הלכות טוען ונטען
סימן עה - אם המלוה והלוה צריכין לברר הטענות, וכל דיני המחויב שבועה ... סימן עו - אחד שלוה משנים בעל פה מזה מאה ומזה מאתים, וכל אחד תובע מאתים סימן עז - דין שנים שלוו מאחד, ודין שתפין שלוה אחד לבדו סימן עח - הטוען שפרע תוך הזמן סימן עט - דין האומר: לא לויתי, והחלוק שבין צא תן לו או חיב אתה לתן לו סימן פ - באיזו ענין טוען וחוזר וטוען סימן פא - אם הודה מעצמו, מתי יכול לומר: משטה אני בך סימן פב - דין שטר (שאינו מקים, או מקים, שהלוה טוען:) אמנה (או) פרוע או רבית, ודין תנאי ... סימן פג - דין מלוה שהודה בשטר שהוא מזיף סימן פד - הפוגם או פוחת שטרו, או עד אחד מעיד שהוא פרוע סימן פה - הוציא שטר חוב והלה טוען שמכר לו שדהו סימן פו - ראובן נושה בשמעון ושמעון בלוי, מוציאין מלוי ונותנין לראובן סימן פז - דיני שבועת הסת ושבועה דאוריתא סימן פח - דיני כפירה והודאה, ושתהא ממין הטענה סימן פט - שהשכיר נשבע ונוטל סימן צ - הנזקין נשבעין ונוטלין, (כגון הנגזל והנחבל) , ודין המביא כלים מבית בעל הבית ... סימן צא - חנוני נשבע ונוטל, ודין פנקסים סימן צב - דין החשוד על השבועה סימן צג - דין שבועת ספק ושבועת השתפין סימן צד - דין גלגול שבועה סימן צה - דין איזו שבועה נשבעין על קרקעות, ודין הקדש בזמן הזה סימן צו - חרש שוטה וקטן איזה שבועה נשבעים, וגם אשת אישסימן עה - אם המלוה והלוה צריכין לברר הטענות, וכל דיני המחויב שבועה מן התורה או מדרבנן ומי שאינו יכול לשבע, וכל שטוען התובע והנתבע ברי ושמא
וּבוֹ כ''ה סְעִיפִים
א הַתּוֹבֵעַ אֶת חֲבֵרוֹ בְּבֵית דִּין מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, בֵּית דִּין אוֹמְרִים לוֹ: (א) בָּרֵר דְּבָרֶיךָ מִמָּה חַיָּב לְךָ, הִלְוֵיתָ אוֹתוֹ אוֹ הִפְקַדְתָּ בְּיָדוֹ אוֹ הִזִּיק מָמוֹנְךָ, שֶׁאֶפְשָׁר שֶׁהוּא (ב) חוֹשֵׁב שֶׁחַיָּב לוֹ וְאֵינוֹ חַיָּב לוֹ. וְכֵן הַנִּתְבָּע, אִם מֵשִׁיב: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְלוּם, אוֹ: אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם, צָרִיךְ לְבָרֵר דְּבָרָיו, דְּשֶׁמָּא (ג) טוֹעֶה וְסוֹבֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ, וְהוּא חַיָּב לוֹ. וַאֲפִלּוּ הָיָה חָכָם גָּדוֹל, אוֹמְרִים לוֹ: אֵין לְךָ (ד) הֶפְסֵד שֶׁתָּשִׁיב עַל טַעֲנָתוֹ וְתוֹדִיעֶנּוּ כֵּיצַד אֵין אַתָּה חַיָּב לוֹ. הגה: וְאִם אֵינוֹ (ה) רוֹצֶה לְבָרֵר דְּבָרָיו, אִם נִרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁיֵּשׁ רַמָּאוּת בַּדָּבָר, יַפְסִיד. וְאִם לָאו, אֶלָּא שֶׁנִּרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְבָרֵר, וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, אֵין מְחַיְּבִים אוֹתוֹ מִשּׁוּם שֶׁאֵינוֹ מְבָרֵר דְּבָרָיו, דְּאֵין אוֹמְרִים לוֹ: בָּרֵר דְּבָרֶיךָ, אֶלָּא מִשּׁוּם כְּדֵי לְהוֹצִיא הַדִּין לַאֲמִתּוֹ, מִשּׁוּם דִּנְפִישֵׁי רַמָּאִים (מָרְדְּכַי פ''ק דְב''מ וְהָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל ק''ז) . וְע''ל מַה שֶּׁכָּתַבְתִּי סִימָן ע''ב סָעִיף י''ז. באר היטב (א) ברר. כ' הש''ך דאסור לטעון שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו ואע''פ שהוא זכאי כגון מי שהי' נושה בחבירו מנה לא יטעננו מאתים כדי שיודה במנה ויתחייב שבועה ויגלגל עליו ממקום אחר הי' נושה מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בב''ד ואודה לו במנה ביני לבינו כדי שלא אתחייב ש''ד היו ג' נושים באחד וכפר בהן לא יהי' אחד תובע וב' מעידים וכשיוציאו ממנו יחלקו הי' טוענו מנה ע''פ עד אחד וכפר בו לא יאמר לאחד בא אני ואתה ונעידנו ונוצי' גזלה מתחת ידו כל זה מתבאר מהש''ס פ' שבועת העדות ולא ידעתי למה לא הזכירו הט''ו בשום מקום דינים אלו עכ''ל: (ב) חושב. ז''ל הד''מ כתב מהרד''ך בתשוב' מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק אין אומרים להוציאו ולהניחו ביד שליש ואח''כ ידונו דכל מלתא דעבידא לגלויי לא מטרחינן ב''ד דלמא יזכה הנתבע ונמצא מחזיק כדין כו' וע''ל סימן ע''ב בדין תפיסה לא משמע כן עכ''ל ד''מ ולא ידעתי היאך לא משמע כן בסי' ע''ב ונראה עיקר כמהרד''ך וכן המנהג. ש''ך: (ג) טועה. ז''ל הסמ''ע בפריש' הוכחתי דהטור ס''ל דמוכח מדברי הרמב''ם דלאו משום טעות לחוד צריך לברר אלא גם מפני החשד שאנו חושדין אותו דשמא אינו טוען האמת ומה''ט צריך המלו' לברר אם הי' הלוא' או פקדון עכ''ל: (ד) הפסד. כלומר אע''פ שחכם כזה ודאי אינו טועה בדין מ''מ אין לך הפסד להוציאך מהחשד וגם מטעם דאין אדם רואה חוב לעצמו. סמ''ע: (ה) רוצה. כתב הב''ח שנרא' מדברי הרמב''ם שאם התובע תבעו בסתם והוא משיב ג''כ בסתם אין ב''ד נזקקין לאחד יותר מלחבירו אלא אומרים לשניהם פרשו דבריכם ואם לא זה ולא זה מפרשים חזר הדין כאילו פירשו שניהם ופוסקים להם הדין אבל אם תבעו סתם מנה יש לי אצלך והוא משיב יברר ויפרש מאיזה צד אני חייב לו כי אינני יודע משום חוב אז אומרים ב''ד לתובע אמור לו מאיזה פנים הלוית או הפקדת כו'. ש''ך:
ב מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, חַיָּב לִשָּׁבַע מִן הַתּוֹרָה שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ אֶלָּא חֲמִשִּׁים, וְנוֹתֵן הַחֲמִשִּׁים שֶׁהוֹדָה. וְאִם יֵשׁ אֶחָד שֶׁמְּסַיְּעוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁפּוֹטְרוֹ מִשְּׁבוּעָה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ פּוֹטְרוֹ. וְע''ל סִימָן פ''ז סָעִיף ו'.
ג אִם לֹא תְבָעוֹ אָדָם, אֶלָּא הוּא מֵעַצְמוֹ אוֹמֵר: מָנֶה הָיָה לְאָבִיךָ בְּיָדִי וְנָתַתִּי לוֹ חֲמִשִּׁים וְנִשְׁאַר לוֹ חֲמִשִּׁים, פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת (ו) הֶסֵת (בעה''ת שַׁעַר ז' וְשַׁעַר ל''ח, וְרַמְבַּ''ם פ''ד מֵהל' טוֹעֵן דִּין זֶה) . באר היטב (ו) היסת. כתב הסמ''ע הטעם דה''ל כמשיב אבידה דפטור משבועה כמ''ש הט''ו בסי' רס''ז והא דנקט לאביך א''ל דאלו אמר כן לחבריה יכול לומר ידעתי מזה ודעתי הי' לתבוע לך הכל דהא כתב הט''ו בסי' פ''ח סי''ד בכיוצא בזה חילוקים דרואין אם כמערים קדם הנתבע או לא וה''ל לחלק גם כאן בהכי אלא אורחא דמלתא נקט דמסתמא המלו' או המפקיד תובע את שלו משא''כ אביו שמת וכ''כ התוס' אלא שלפ''ז גם בסמוך בס''ו הל''ל אביך הלוני כו' ושם נקט לשון הטור הלויתני כו' עכ''ל (* א''ה עיין בש''ך שכתב על דברי הסמ''ע דסתומים הם ולא ידע מה קאמר והאריך שם לפרש דבריו ע''ש ואני בעניי לא ידעתי למה נטה מדרך הפשוט ואין בזה ספק לדעתי הקלושה שרק תיבת בס''ו ט''ס הוא ונ''ל בס''י ור''ל דלפ''ד דאורח' דמלתא נקט ה''ל למנקט שם בס''י גבי לא תבעו כו' אביך הלוני ולא אתה הלויתני ע''ש וק''ל):
ד כָּפַר בַּכֹּל, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁחַיָּב לוֹ חֲמִשִּׁים, יְשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים וְיִשָּׁבַע מִן הַתּוֹרָה עַל הַשְּׁאָר, שֶׁלֹּא תְהֵא הוֹדָאַת פִּיו (ז) גְּדוֹלָה מֵהַעֲדָאַת עֵדִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁהָעֵדִים מְעִידִים עַל פֶּה וּבְלֹא קִנְיָן, אֲבָל אִם כָּתְבוּ שְׁטָר, אוֹ שֶׁיֵּשׁ כָּאן קִנְיָן, אֵין עֵדִים מְחַיְּבִין אוֹתוֹ שְׁבוּעָה, דִּשְׁטָר הָוֵי כְּהֵילָךְ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) . וְיֵשׁ מִי (ח) שֶׁחוֹלֵק (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַ''ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) . וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן פ''ז. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁתָּבַע מִלְוֶה. אֲבָל אִם תְּבָעוֹ (ט) חֲפָצִים שָׁוֶה מָנֶה, פִּקָּדוֹן, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁרָאוּ בְּיָדוֹ, (י) כְּשֶׁנִּתְבַּע מֵאוֹתָם חֲפָצִים שָׁוֶה חֲמִשִּׁים, הֻחְזַק כַּפְרָן, וְהַתּוֹבֵעַ (יא) נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. באר היטב (ז) גדולה. ובכמה ענינים מצינו שהעדים מחייבים אותו אף מה שאינו חייב ע''פ עצמו כגון מודה בקנס וגם אינו נעשה רשע ע''פ עצמו. סמ''ע: (ח) שחולק. הוא דעת הר''ן ר''פ שבועת הדיינים דלא פטר התם אלא משום שעבוד קרקעות משמע לכאורה הא לאו הכי לא הוי הילך ונ''מ במקום דלית ליה קרקע אע''ג דאנן קי''ל דאף בדלית ליה קרקע ה''ל שטר הילך כמ''ש בסימן פ''ח סכ''ח היינו דוקא היכא דמודה אבל אם אינו מודה לא שייך הילך אא''כ יש לו קרקע דאז פטור משום שעבוד קרקעות או משום שאינו יכול לפטור הוי הקרקע הילך כמו שפרש''י ברפ''ק דב''מ וכן נראה עיקר לדינא ומדברי הסמ''ע נראה שהבין דברי הרב דמיירי בשטר ש''ק דלסברא ראשונ' הוי הילך משום שטר ש''ק וסברא האחרונה חולקת בזה גם נראה מדבריו דבשטר אין חילוק בין מודה או לא וזה אינו ועוד דא''כ קשה דכאן כתב הרב ב' דעות ובר''ס פ''ז כתב וי''א דמשכון כו' דהא אפי' שטר חשוב הילך משמע דבשטר ליכא מאן דפליג אלא ודאי כדפי' ומ''ש הסמ''ע עוד בר''ס פ''ז דנראה דהדין עם החולקים ור''ל החולקים הראשונים דשטר הוי הילך ולמאי דפרישית דכאן מיירי באינו מודה הדין עם החולקים האחרונים עכ''ל הש''ך: (ט) חפצים. ה''ה מעות של פקדון אלא אורח' דמלתא נקט דמעות הדרך שנותן אותן ביד נאמן להשביחן ואז יש לו דין אחר וכמ''ש בסמוך עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך ע''ז דאילו ראה דברי המחבר בבד''ה לא כתב כן שכתב שם דדברי הטור אינם מדוקדקים במ''ש אבל טענו מנה של פקדון כו' במה יודע שאותן מעות היו של פקדון וצ''ל שטענו חפצים כו' ועי''ל דבמעות וראו בידו ר''ל שהודה בפניהם שיש בידו נ' של פקדון ע''כ הרי דבכוון שינה המחבר וכתב חפצים וע''ק לי דבמעות אפי' עדים מעידים שהם אותן המעות עצמן לא שייך לומר הוחזק כפרן דגם בהו י''ל אשתמוטי קמשתמיט כמו בהלואה כמ''ש בסי' רצ''ב ס''ז בשם התוס' דאפי' הם בעין יכול לשלם מעות אחרים ואם הפקידם צרורים וחתומים דאסור להשתמש בהן א''כ דמי ממש לחפצים ואולי ט''ס יש בסמ''ע כאן כו' ע''ש: (י) כשנתבע. כתב הסמ''ע אבל אם לא ראו בידו בשעת כפירה אף שראו בידו קודם לכן אינו נעשה חשוד אפי' בפקדון דאמרינן דאין דעתו לכפרו רק שנאבד מידו ולא רצה לגלות עוד להמפקיד כדי שלא יביאהו לש''ד ומשמט נפשו עד שיחפשנו ויתנו לו ודוקא כשהפקיד בידו מעות שלא להשביחן שייך לומר הכי אבל אם טען שנתן להשביחן לטובת הנותן אין לו להתנצל דלכך כפר בכל משום דהוציאן דהא מתחלה ניתן בידו ע''מ להוציאן ולהשביחן וה''ל לגלות ולומר כן ומדכפר ש''מ דהי' דעתו לגזלו ונעשה חשוד וכ''כ הרא''ש בתשוב' וע''ל סי' ל' ס''ה והש''ך כתב דנרא' דאף בלהשביחן כל היכא שי''ל שנאבדו המעות לפי שעה אינו פסול דהי' סבור משתמיטנ' עד דבחישנ' ולא מסתבר לפסלו בשביל שלא אמר שהוציאן שאינו דבר אמת אלא דהרא''ש מיירי שידוע בעדים שהיו המעות בידו בשעה שכפר וע''ש: (יא) נשבע. היינו משום שלא הוחזק כפרן רק על המקצת מש''ה צריך לישבע על השאר דלאותו ממון הוחזק כפרן ולא לממון אחר כמ''ש בסי' ע''ט ס''ה משא''כ כשהוחזק כפרן על כל הממון דאז זה שכנגדו נוטל בלא שבוע' כמ''ש שם ס''ח וכן צ''ל לעיל בסימן ל' ס''ה דסתם וכתב הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם ר' ור''ל בלא שבועה היינו נמי משום דהוחזק כפרן על כולו עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דדבריו תמוהים דפשיטא דגם בסימן ל' ס''ה לא הוחזק כפרן רק במקצת ואינו נוטל אלא בשבועה וכן הוא להדיא בתשובת הרא''ש החדשים ומ''ש שם סתם היינו משום דלא מיירי התם אלא מדין צירוף עדות אבל מדין שבוע' לא מיירי התם שוב מצאתי בס' גד''ת שהאריך בזה והניח דברי תשובת הרא''ש בצ''ע ולעד''נ פשוט כדפי' עכ''ל:
ה מָנֶה לִי בְּיָדְךָ מֵהַלְוָאָה פְלוֹנִית וּמָנֶה מֵהַלְוָאָה אַחֶרֶת שֶׁהִלְוִיתִיךָ בִּזְמַן אַחֵר כָּךְ וְכָךְ, וְהַנִּתְבָּע מְשִׁיבוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם לְפִי שֶׁמֵּהַלְוָאָה רִאשׁוֹנָה פְּרַעְתִּיךָ כָּךְ וְכָךְ וּמֵהַלְוָאָה שְׁנִיָּה פְּרַעְתִּיךָ כָּךְ וְכָךְ, וּמִתּוֹךְ טַעֲנָתָם הִכִּירוּ הַבֵּית דִּין שֶׁעֲדַיִּן חַיָּב לוֹ מֵאוֹתָם שְׁתֵּי הַלְוָאוֹת עֶשְׂרִים דִּינָרִין, הֲוָה לֵהּ כִּשְׁנַיִם מְעִידִים אוֹתוֹ שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ חֲמִשִּׁים, שֶׁהֲרֵי הַבֵּית דִּין עֵדִים בַּמֶּה שֶּׁהוֹדָה שֶׁנִּשְׁאַר עָלָיו, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל הַשְּׁאָר. הגה: וְדַוְקָא שֶׁהִכִּירוּ הַבֵּית דִּין שֶׁהוֹדָה עֲדַיִן בְּמִקְצַת, לְפִי חֶשְׁבּוֹנוֹ, אֲבָל אִם (יב) נִתְחַיֵּב בְּמִקְצַת לְפִי שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן בִּדְבָרָיו, לֹא מִקְרֵי הוֹדָאָה בְּמִקְצַת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ''ז סָעִיף ה'. באר היטב (יב) נתחייב. כתב הש''ך דבסמ''ע סי' פ''ז נראה שהבין החילוק בין ב' דינים אלו דברישא נראה מתוך דברי עצמו שנשאר חייב לו עדיין כך וכך לפי החשבון ובסיפא הטעם לפי שנתחייב מחמת שאין מאמינים אותו או שנתחייב על פי ב''ד כגון שטען נתתי עבורך רבית והב''ד מכירים שאין המלו' חייב לשלם הרבית לפי שהו' ר''ק וכה''ג ע''ש ולעד''נ דאם נתחייב על פי ב''ד אע''פ שלא הוד' בכלום חייב ש''ד דהיאך יעלה על הדעת דחיוב על פי ב''ד יגרע מהעדאת עדים והא בכל דוכת' ב''ד חשיב טפי מעדים כו' והבי' ראי' לדבריו ע''ש באורך:
ו הַמּוֹדֶה בְּמִקְצַת וּנְתָנוֹ מִיָּד, וְאָמַר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כָּךְ וְהֵילָךְ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה אֲבָל נִשְׁבָּע הֶסֵת וְע''ל סִימָן פ''ז כָּל זֶה.
ז מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי (יג) כְּלוּם; אוֹ שֶׁטָּעַן: יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ כְּנֶגְדּוֹ כְּסוּת אוֹ כֵלִים, אוֹ שֶׁאָמַר: אֱמֶת הָיָה לְךָ בְּיָדִי אֲבָל אַתָּה מְחַלְתּוֹ אוֹ (יד) נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה, כֵּיוָן שֶׁכּוֹפֵר בַּכֹּל, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה וְנִשְׁבָּע הֶסֵת. וַאֲפִלּוּ שְׁנַיִם מְעִידִים שֶׁהִלְוָהוּ, וְאֵינָם יוֹדְעִים שֶׁפְּרָעוֹ, (טו) נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת לוֹמַר: יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ כְּנֶגְדָן אוֹ מָחַלְתָּ לִי וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ''ז כָּל חִלּוּקֵי שְׁבוּעַת הֶסֵּת. באר היטב (יג) כלים. בב''י וד''מ כתבו דאם טוען שיש בידו כסות וכלים בפקדון דאז א''י לישבע נגדו אא''כ כפר בו התובע אבל אם טוען נאנסו הרי התובע פטור בש''ד והנתבע א''י לישבע שיש בידו כנגדו וע''ל סי' ע''ב סי''ז בהג''ה. סמ''ע: (יד) נתתו. וכ''ש אם טוען פרעתי דכל הלוא' לפרעון עומדת וע''ל סי' פ''ז ס''ל דאף שכבר נפטר הנתבע בהיסת או ש''ד אם תפס התובע אח''כ בלא עדים וטוען שנשבע לשקר ה''ז נאמן במגו דאי בעי אמר לא תפסתי ונשבע עליו עד כדי דמיו עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך ומשמע דאינו נאמן לטעון יש לי בידך כנגדו או מחלתו כו' אלא במגו דלהד''ם או במגו דפרעתי וכ''מ מדברי הרב בסי' ע' סס''א וכ''כ המרדכי ושגם דעת הרמב''ן כן ודלא כתשו' מהראנ''ח סי' כ''א ע''ש ואע''ג דבסי' פ''ב סי''א י''א דיכול הלו' לטעון מחלת לי אע''פ שיש שטר ביד המלו' היינו לענין להשביע למלו' כמו אם הי' טוען פרעתיך עכ''ל: (טו) נאמן. במגו דפרעתי דהמלו' את חבירו בעדים א''צ לפורעו בעדים כמ''ש ר''ס ע' וכתב בפסקי מהרא''י סי' פ''ד דה''ה אם טוען אביך חייב לי כנגדו נאמן במגו אף שבטענ' זו אינו יודע שמשקר ובמגו הי' מעיז אמרינן שפיר מגו כה''ג וכ''כ בקצר' בתשובת מבי''ט ח''א סי' קפ''ו ופשוט הוא וכן מצאתי בריב''ש סי' שצ''ב ע''ש ועמ''ש ס''ס פ''ב בדיני מגו באות ו' ובסי' צ''ב ס''ב. ש''ך:
ח (ע''ל סִימָן שס''ד ס''ח) מָנֶה לִי בְּיָדְךָ שֶׁגְּזַלְתַּנִי, (טז) וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, (יז) מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ הֶסֵת. וְאִם הוֹדָה מִקְצָתוֹ, אוֹ שֶׁעֵד אֶחָד מֵעִיד שֶׁגְּזָלוֹ, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. באר היטב (טז) שגזלתני. וה''ה אם טוענו שלקח ממנו רבית וע' בי''ד סי' קס''ט ולקמן סי' פ''ב ס''י ובסי' פ''ז סכ''ה בהג''ה סמ''ע: (יז) משביעין. ע''ל סי' צ''ב ס''ג:
ט מָנֶה לִי בְּיָדְךָ (יח) שֶׁהִלְוִיתִיךָ אוֹ שֶׁהִפְקַדְתִּי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי אוֹ אִם הִפְקַדְתָּ בְּיָדִי, יִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וּפָטוּר. וְאִם בָּא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם, (יט) יְשַׁלֵּם. וַאֲפִלּוּ אִם טָעַן תְּחִלָּה טַעֲנַת בָּרִי אֵין לְךָ בְּיָדִי, וּכְשֶׁחִיְּבוּהוּ לִשָּׁבַע הֶסֵת חָזַר וְטָעַן: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי אוֹ אִם הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, (כ) וּפָטוּר. מָנֶה לִי בְּיָדְךָ שֶׁהִלְוִיתִיךָ אוֹ שֶׁהִפְקַדְתִּי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהִלְוִיתַנִי מָנֶה אוֹ שֶׁהִפְקַדְתָּ אֶצְלִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ אִם הֶחֱזַרְתִּי לְךָ אִם לָאו, (כא) חַיָּב לְשַׁלֵּם, וְאֵין הַתּוֹבֵעַ צָרִיךְ לִשָּׁבַע אֲפִלּוּ שְׁבוּעַת (כב) הֶסֵת. אֲבָל אִם יִרְצֶה, יַחֲרִים חֵרֶם סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁנּוֹטֵל מָמוֹנוֹ שֶׁלֹּא כַּדִּין. וְאִם חָזַר אַחַר כָּךְ וְאָמַר: נִזְכַּרְתִּי שֶׁפְּרַעְתִּיךָ, (כג) נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה (מָרְדְּכַי פ''ק דִּכְתֻבּוֹת מִשַּׁעֲרֵי רַב אַלְפָס) . באר היטב (יח) שהלויתיך. וה''ה שגזלתני שאין חילוק בין גזל' או פקדון והלוא' בכל דינים אלו וע''ל סי' שס''ה. ש''ך: (יט) ישלם. כיון דחבירו תבעו בברי ולו אינו ברי שאינו חייב לו כ''כ הסמ''ע וכ' הריב''ש סי' שצ''ב בשם הרמב''ן שאם תפס התובע בעדים מפקינן מיניה שאין תפיס' מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת י''ש וצ''ל דהא דנקט תפס בעדים היינו משום דהתובע טוען ברי (וה''ה) [אבל] בס''י באומר מעצמו גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך וכן בסי' ע''ו ס''א וכה''ג דחייב לצאת י''ש לא מהני תפיס' אפי' שלא בעדים כיון שאין התובע טוען ברי. ש''ך: (כ) ופטור. ולא מיקרי חוזר וטוען כיון שגם בטענתו הראשונ' הי' נשבע ונפטר כל זמן שלא באו עדים וכמ''ש בסי' פ' אבל לצאת י''ש פשיטא דחייב. סמ''ע: (כא) חייב. ונרא' דאפי' ספק הפרעון הוא קודם ההלוא' כגון שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיע' הלו' לו ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק נ' והמפקיד דהוא הלו' אומר איני יודע כמה הי' שוה ואפשר הי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום לפי שהק' שהלויתני יצאו בק' של דמי הפקדון אפ''ה חייב הלו' לשלם לו נ' דמ''מ ה''ל החיוב ברי והפטור ספק ובכה''ג ברי ושמא ברי עדיף וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים. ש''ך: (כב) היסת. (אע''ג דבסי' צ''א ס''ג פסק רמ''א בכל מילי דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע שאני התם שהאחד הוציא ברשות חבירו איזה סך נאמן בשבוע' כמה הוציא וע''ל סי' ע''ח ובטור סי' קכ''ו וסי' י''ז עכ''ל הט''ז): (כג) נאמן. מאחר שלא הודה לו בתחל' שעדיין חייב לו כ''כ הסמ''ע והש''ך כת' בשם מהרש''ל דדין זה אינו אלא לשערי רב אלפס שפסק באיני יודע אם פרעתיך צריך התובע לישבע א''כ לא הוי ממש כחוזר וטוען שהרי עדיין לא נתחייב לו דדלמא לא ישבע אבל למאי דקי''ל דנוטל בלא שבועה אף שזה אינו קרוי חוזר וטוען ממש שהרי בתחל' נסתפק אם פרע מ''מ מאחר דדינו לשלם בלא שבוע' אין לך חוזר וטוען גדול מזה עכ''ל וע''ל סי' ע''ט ס''ט:
י לֹא תְבָעוֹ אָדָם, אֶלָּא מֵעַצְמוֹ אָמַר לַחֲבֵרוֹ: הִלְוִיתַנִי, אוֹ: הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי, אוֹ: גְּזַלְתִּיךָ, וְאֵינִי יוֹדֵעַ אִם (כד) הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, פָּטוּר. וְאִם בָּא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם, חַיָּב לְשַׁלֵּם. אֲבָל אִם אָמַר: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי אוֹ אִם הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אוֹ אִם גְּזַלְתִּיךָ, הוֹאִיל וּבְלֹא תְבִיעַת אָדָם אָמַר כֵּן, פָּטוּר אַף לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם. באר היטב (כד) החזרתי. ואפי' אם הלה משיב לו אח''כ ברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאיני יודע מהלוא' פטור כן משמע מסתימת דברי הפוסקים שלא חילקו בכך וכן יש להוכיח מהש''ס פ' הגוזל בתרא אבל שבועת היסת נרא' דחייב ול''ד לסי' פ''ח סל''ב דהתם כיון שטוען ברי שפרעתיך אית ליה מגו והוי משיב אביד' משא''כ הכא שטוען איני יודע ועמ''ש שם עוד מזה עכ''ל הש''ך (וכ''כ הט''ז ע''ש):
יא אָמַר לֵהּ: חַיָּב אֲנִי לְךָ מָנֶה, וַהֲלָה אוֹמֵר: (כה) וַדַּאי לִי שֶׁאֵינְךָ חַיָּב לִי כְּלוּם, פָּטוּר, אַף עַל פִּי שֶׁיּוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהוּא חַיָּב, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ (כו) מָחַל לוֹ. באר היטב (כה) ודאי. כ' הסמ''ע אבל אם לא אמר לשון ודאי לא והש''ך כת' דנ''ל דלשון ודאי הוא לאו דוקא וכ''מ במרדכי שכת' ז''ל וראי' ממי שטענו חטים והוד' לו בשעורים פטור ופרש''י שמחל לו שעורים מדלא טענו אלא חטים ע''כ וכ''מ בתשובת הרב סימן ל''ג ע''ש עכ''ל (גם הט''ז הסכים לדעת הש''ך ודלא כהסמ''ע ע''ש): (כו) מחל. כתב הסמ''ע דמדברי הטור נלמד דאף אם חזר התובע ואמר טעיתי בחשבוני תחל' ועתה דקדקתי ומצאתי שנ''ח לי לא מהימנינן ליה דה''ל כאילו מחל אדם לחבירו בפירוש מה שח''ל ולא יכול לחזור בו והב''ח חולק עליו ומתשו' מהר''ם בטור ובאשר''י נרא' לכאור' כהסמ''ע ע''ש ובתשובת הרמב''ן סי' קי''ז ובתשובת מבי''ט (ח''מ) [ח''ב] בשאלות השניות סי' קי''א ובתשובת מהרשד''ם סי' שכ''ח עכ''ל הש''ך:
יב מָנֶה לִי בְּיָדְךָ שֶׁהִלְוִיתִיךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי, וְעֵד אֶחָד מֵעִיד (כז) שֶׁהִלְוָהוּ, אוֹ שֶׁאָמַר הַנִּתְבָּע: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם (כח) פְּרַעְתִּיךָ, הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, (כט) וּמְשַׁלֵּם. באר היטב (כז) שהלוהו. ואף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו או שהוא עוד בתוך זמנו מ''מ כיון שזה תובעו ברי שעדיין ח''ל והוא משיבו שמא לא הלויתני ואינו מכחיש העד שמעיד שלוה לו חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף ואף שכבר נתבאר דאפי' תבעו בברי והנתבע משיב איני יודע אם הלויתני דנשבע היסת שאינו יודע ונפטר שאני הכא דמ''מ איכא עד שהלוה לו והתור' האמינה לעד אחד כשנים כ''ז שאין זה שמעיד עליו מכחישו ונשבע וכאן הרי טוען איני יודע וא''י לישבע להכחיש העד מש''ה מצטרף טענת ברי דהתובע והעדאת העד לחייבו כ''כ הסמ''ע. וז''ל הש''ך ואע''ג דאית ליה מגו מ''מ כיון דהשתא טוען איני יודע ואין נשבעין ש''ד באיני יודע ה''ל משואיל''מ וכ''מ בתשובת מהרשד''ם סי' ס' דלא כתשובת מבי''ט ח''א סי' קנ''א דפסק דדוקא כשהעד מעיד שעדיין לא פרע דלית ליה מגו ומה שהביא שם מסי' ע''ט כבר תרצתי שם על מכונו ע''ש וכת' בתשובת מהרשד''ם שם דוקא כשהעד מעיד שהלוהו בודאי אבל לא כשמעיד שראה שמנה לו מעות וע''ש ופשוט הוא עכ''ל: (כח) פרעתיך. ועד א' מעידו שלא פרע ובשארית יוסף ובסמ''ע ובב''ח דחקו ליישב דהא בטוען איני יודע אם פרעתיך חייב אפי' בלא עד אחד כמ''ש הט''ו בס''ט ונ''ל דמיירי בטוענו ע''פ העד כמ''ש בסכ''ג עכ''ל הש''ך (והט''ז מפרש דברי הט''ו כאן בענין אחר ע''ש): (כט) ומשלם. כת' בס' ג''ת מדלא כת' כאן דיחרים סתם כמ''ש בסי''ג משמע דכאן כיון דעד א' מסייע לתובע אין להחרים דודאי אין לחשוד כולי האי שיטול זה שלא כדין ושיהי' זה עד חמס כו' ולא נהירא אלא פשיטא דמ''ש בסי''ג קאי אכל מה שהזכיר מקודם. ש''ך:
יג מָנֶה הִלְוִיתִיךָ וַהֲרֵי עֵד אֶחָד, וַהֲלָה אוֹמֵר: כֵּן הוּא (ל) אֲבָל פְּרַעְתִּיךָ, אוֹ שֶׁאוֹמֵר לוֹ: אַתָּה חַיָּב לִי כְּנֶגֶד אוֹתוֹ מָנֶה, אִם זֶה הָעֵד מֵעִיד שֶׁלֹּא פְרָעוֹ אוֹתוֹ מָנֶה, כְּגוֹן שֶׁלֹּא זָזָה יָדוֹ מִתּוֹךְ יָדוֹ, אוֹ שֶׁהוּא מֵעִיד שֶׁהוּא תּוֹךְ זְמַנּוֹ; וְכֵן אִם טָעַן תְּחִלָּה: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְאַחַר כָּךְ הוֹצִיא עָלָיו עֵד אֶחָד, וְחָזַר וְאָמַר: לָוִיתִי (לא) וּפָרַעְתִּי, בְּכָל אֵלּוּ הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם. הגה: אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּי, לָא אַמְרִינָן הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, דְּנֶאֱמָן (לב) בְּמִגּוֹ. כֵּן הִסְכִּימוּ הָאַחֲרוֹנִים זַ''ל (הַמַּגִּיד פ''ד דְּטוֹעֵן וְרִיבָ''שׁ סוֹף סִימָן שצ''ב) . טְעָנוֹ: חָטַפְתָּ חֵפֶץ, וְיֵשׁ לוֹ עֵד אֶחָד שֶׁחֲטָפוֹ, וְהוּא אוֹמֵר: וַדַּאי חָטַפְתִּי אֲבָל שֶׁלִּי הוּא, הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל (לג) לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא כְּהַאי גַוְנָא, שֶׁהָעֵד מֵעִיד שֶׁלֹּא בָא לְיָדוֹ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹן. אֲבָל אִם מֵעִיד שֶׁבָּא לְיָדוֹ בְּתוֹרַת מַשְׁכּוֹן, וְאֵינוֹ זוֹכֵר כַּמָּה הִלְוָה עָלָיו, הַמַּלְוֶה (לד) נֶאֱמָן בִּשְׁבֻעָתוֹ לוֹמַר כַּמָּה הִלְוָה עָלָיו, וְלָא אַמְרִינָן הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְכו', הוֹאִיל וּבָא לְיָדוֹ בְּדִין (הָרַשְׁבָּ''א בִתְשׁוּבָה סִימָן אֶלֶף מ' וְסִי' תתקצ''ח) . וְיֵשׁ (לה) חוֹלְקִין (הָרַמְבַּ''ן בִּתְשׁוּבָה ס' פ''ד), וּכְמ''ש לְעֵיל סִימָן ע''ב סי''ח. מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים (לו) וְהַשְּׁאָר אֵינִי יוֹדֵעַ, מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, מְשַׁלֵּם; וְהַתּוֹבֵעַ אֵינוֹ צָרִיךְ (לז) לִשָּׁבַע, אֶלָּא אִם יִרְצֶה הַלּוֶֹה יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁנּוֹטֵל מָמוֹנוֹ שֶׁלֹּא כַּדִּין. אֲבָל אִם הֵשִׁיבוֹ: חֲמִשִּׁים לָוִיתִי מִמְּךָ וּפְרַעְתִּיךָ וַחֲמִשִּׁים הָאֲחֵרִים אֵינִי יוֹדֵעַ אִם לָוִיתִי אִם לָאו, יִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁפָּרַע הַחֲמִשִּׁים וְשֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ מֵהַחֲמִשִּׁים שֶׁתְּבָעוֹ בָּהֶם. באר היטב (ל) אבל. כבר האריכו הסמ''ע והב''ח לתמוה על המחבר בזה דודאי כשטוען פרעתיך אפי' יש ב' עדים נאמן בהיסת דהמלו' את חבירו בעדים א''צ לפורעו בעדים וא''כ בעד א' מעיד שהלוהו ולא פרעו ישבע להכחיש העד וצ''ל דהמחבר לא מיירי מפרעון ממש רק מפרעון שאינו נאמן אלא במגו כגון שטוען מחלת לי או נתת לי במתנ' וכיוצא בזה דבכה''ג אינו נאמן אלא במגו דפרעתי והלכך כשהעד מעיד שלא פרע ה''ל משואיל''מ וזה דין אמת עכ''ל הש''ך. * ומ''מ קשה במ''ש דאם טוען אתה חייב לי כנגדו ג''כ אינו נאמן הרי במלו' ע''פ אפי' בב' עדים נאמן בזה וצ''ל דהעד מעיד שבתורת שאלה בא לידו לכך אינו נאמן לומר שח''ל כנגדו דא''כ הי' לוקחו בתורת פרעון שהרי אינו טוען עכשיו שהי' תוך זמנו ובודאי לא הי' זמן גדול בין הלוא' לטענ' שהרי העד אומר שלא זזה ידו ודו''ק (ובבאר הגול' תירץ בענין אחר ע''ש): (לא) ופרעתי. ומתשובת הרשב''א שהובא בב''י וד''מ גם הסמ''ע הביאו בסי' ע''ט ס''ט נרא' שחולק על דין זה וס''ל דכיון דאפי' בב' עדים לא נתחייב ממון אלא מתוך שהוחזק כפרן א''כ בעד א' לא הוי משואיל''מ ע''ש. ש''ך: (לב) במגו. כת' הסמ''ע דר''ל דאם אין העד מעיד שלא זזה ידו כו' דאז יכול לומר פרעתי נאמן ג''כ לומר יש לי בידו כנגדו במגו דפרעתי ודלא כריב''ם שהביאו התוס' בפח''ה כו' ע''ש והש''ך השיג עליו בזה וכת' דגם הריב''ם מודה דנאמן במגו וע''ש (וע''ל סי' נ''א ס''ב ובסמ''ע וש''ך שם): (לג) לישבע. הטעם דאף דאין העד מעיד דלאו שלו חטף מ''מ כיון שהוא עצמו הוד' שחטפו והתור' האמינה לא' כשנים אם לא שישבע כנגדו והרי כאן מודה לעדותו ואין יכול לישבע מש''ה משלם והא דאינו נאמן במגו שהי' אומר לא חטפתי משום שהי' צריך לישבע להכחיש העד כ''כ התוס' פח''ה ואע''ג דהקשו שם ע''ז מ''מ בפרק שבועת הדיינים כתבו כן בפשיטות וכתב הסמ''ע הא דאינו נאמן לומר שלי הוא במגו דהחזרתי וכמ''ש הרמ''א דנאמן היכא שיש לו מגו הטעם כמ''ש הה''מ שהגוזל מחבירו אינו נאמן שהחזירו כ''א בעדים א''נ איירי שראוהו בידו בשעת תביע' או שאמר העד לא זזה ידו כו' ע''כ ובאמת דהה''מ לא כ''כ דהגוזל מחבירו כו' אבל לפי מ''ש בס''ס שס''א דלא מוכח מהרמב''ם מידי ונקטינן דגזלן נמי א''צ להחזיר בעדים א''כ צ''ל תירוצים האחרים וכ''כ הר''ן ורבינו ירוחם דכן דעת הרמב''ן והרשב''א וע''ל סי' צ' סי''ב ובסי' קמ''ו ס''ב ובסי' שס''ד ובתשובת מהרי''ט סי' ט' עכ''ל הש''ך וכת' עוד בשם ס' ג''ת דכל היכא דהוי משואיל''מ יכול להשביע היסת לאחר הפרעון ופשוט הוא ומוכח כן להדי' בתשובת הרמב''ן סי' פ''ד וכ''מ מדברי המחבר בסי' ע''ב סכ''ג ע''ש ונרא' בממרמו''ת שלנו אם יש עד א' על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזוייף וכיון שיש ע''א שהוא חתימתו לא הוי מגו וא''כ ה''ל משואיל''מ ע''כ: (לד) נאמן. אע''ג דלא האמינו חז''ל להמלו' לישבע על המשכון בכדי שויו אלא במגו דלקוח או החזרתי וכאן א''י לטעון החזרתי גם לקוח אינו ניחא ליה לטעון כיון דהעד יודע שבא לידו בתורת משכון ואינו רוצה להעיז נגדו מ''מ כיון שאינו מכחישו לומר שלא הלו' עליו כ''כ נאמן המלו' בשבועתו לומר שכך וכך ח''ל על המשכון הואיל ובדין בא לידו ויכול לישבע עד כאן לשון הסמ''ע (והט''ז השיג עליו בזה ע''ש): (לה) חולקין. והש''ך כת' שנ''ל עיקר כסברא הראשונ' ע''ש: (לו) והשאר. אבל אם אמר בלשון זה איני יודע שאני חייב לך רק נ' ישבע שהוא כדבריו ופטור כ''כ ב''י בשם מ''כ וכת' בד''מ דנוכל לפרש דר''ל רק נ' יכול להיות שאני חייב לך אבל יותר מנ' ודאי איני חייב לך וכ''כ הב''ח. ש''ך: (לז) לישבע. אפי' לאחר הפרעון כיון שהלוה טוען שמא וכתב הב''ח ס''ס צ''ד דבמ''ש ואיל''מ אם רוצה התובע לקבל שבועתו לא משביעינן ליה דה''ל שבועת שוא ע''ש ואינו נכון. שם:
יד לָא אַמְרִינָן מְחֻיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע מְשַׁלֵּם, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. אֲבָל אִם מִן הַתּוֹרָה הוּא פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה, אַף עַל פִּי שֶׁמִּדְּרַבָּנָן חַיָּב, לֹא מִקְרֵי מְחֻיָּב שְׁבוּעָה.
טו יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אַמְרִינָן בִּשְׁבוּעָה הַבָּאָה עַל יְדֵי גִלְגּוּל מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע מְשַׁלֵּם, אֶלָּא יִשָּׁבַע כוּ' עַל הַגִּלְגּוּל אוֹ מְהַפְּכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ (טוּר), בֵּין שֶׁלֹּא הָיָה יָכוֹל לִשָּׁבַע עַל (לח) עִקַּר שְׁבוּעָה הַבָּאָה עָלֶיהָ גִּלְגּוּל וְצָרִיךְ לְשַׁלֵּם, בֵּין שֶׁיָּכוֹל לִשָּׁבַע עַל עִקַּר הַשְּׁבוּעָה וְשֶׁעַל יְדֵי גִלְגּוּל אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע. וְיֵשׁ אוֹמְרִים (לט) שֶׁכֵּיוָן שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל הַכְּפִירָה, וְהוּא טוֹעֵן עַל הַגִּלְגּוּלִים: אֵינִי יוֹדֵעַ, קָרֵינָן בֵּהּ (מ) שַׁפִּיר מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם: באר היטב (לח) עיקר. בטור מפרש כיצד הרי שטענו מנה והשיב אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אע''פ שא''י לישבע על עיקר השבועה ודנין בה משואיל''מ אין דנין כן על הגלגול אלא ישבע עליו או יהפכנ' על שכנגדו עכ''ל. סמ''ע: (לט) שכיון. וכן דעת הנ''י וכ' שכן הסכימו האחרונים וכן נרא' דעת הרמב''ן וכ''מ להדיא דעת הה''מ דהכא אף בגלגול אמרינן משואיל''מ אלא שכתב דהיכא דעיקר התביעה היא שמא אין אומרים בגלגול משואיל''מ ובסי' שד''מ כתבתי דגם דעת (הרמב''ם) [הרמב''ן] נרא' כן ודעת הפוסקים הנ''ל אינו כן אלא אפי' כשעיקר התביעה היא שמא אמרינן בגלגול משואיל''מ וע''ל סי' צ''ד. ש''ך: (מ) שפיר. טעמו כ' הטור כיון דגלגול שבועה דאורייתא הוא ודוקא אסיפא פליגי י''א אלו אבל ברישא כשנתחייב על עיקר תביע' ש''ד ואיל''מ מודה דנשבע על הגלגול היסת ונפטר דהא אין כאן ש''ד כלל שהרי מוכרח לשלם כ''כ הסמ''ע והב''ח ונכון הוא ובהכי ניחא הא דכתב הטור ס''ס צ''ד בסתם שאין כאן גלגול שלא נתחייב בו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ע''כ ולפ''ז אפי' רוצ' לגלגל עליו טענת ודאי א''י לגלגל דנהי דחייב לו לישבע שבועה דרבנן מ''מ מצד גלגול אינו חייב לישבע לענין שיחול עליו ש''ד ודלא כמ''ש בשא''י כן נ''ל שם:
טז הַתּוֹבֵעַ לְיוֹרֵשׁ הַלּוֶֹה מִלְוָה עַל פֶּה, לֹא שְׁנָא אִם אָמַר הַיּוֹרֵשׁ: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם לָוָה אִם לָאו, וְיֵשׁ עֵדִים שֶׁלָּוָה, לָא שְׁנָא אָמַר: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם פָּרַע אִם לֹא, לֹא שְׁנָא אָמַר: חֲמִשִּׁים יְדַעְנָא וַחֲמִשִּׁים לָא יְדַעְנָא, פָּטוּר אֲפִלּוּ בְּלֹא שְׁבוּעַת (מא) הַיּוֹרְשִׁים, אֶלָּא שֶׁמַּחֲרִים סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁמּוֹרִישׁוֹ חַיָּב לוֹ כְלוּם. אֲבָל אִם הוֹדָה בַּחֲמִשִּׁים וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים, שֶׁאָמַר: חֲמִשִּׁים חַיָּב לְךָ וְלֹא יוֹתֵר, הֲרֵי הוּא (מב) כִּשְׁאַר מוֹדֶה בְמִקְצָת, וְנִשְׁבָּע שְׁבוּעָה (מג) דְאוֹרַיְתָא. באר היטב (מא) היורשים. פירוש שלא פקדנו אבא דהיכא דהיורשים אינן טוענין ברי ובאין להפטר פטורים בלא שבועה כלל כמ''ש בס''ס ס''ט וסי' ע''א סכ''ב ע''ש וע''ל סי' ע''ב סי''ב ס''ק נ''א טעם אחר לחלק בינו ליורשים. שם: (מב) כשאר. ז''ל הש''ך כ' הר''ן דהיינו כשטוענו ברי שהוא יודע שאביו הוד' לפניו ואפ''ה אם היודע או' על הנ' אני זוכר ועל השאר איני יודע פטור דלא ה''ל למירמי אנפשיה כולי האי וא''ת א''כ דבאינו יודע פטור כי אמר נ' אית לך ונ' לית לך להימן במגו דאי בעי אמר איני יודע י''ל דא''נ אמר איני יודע שבועה בעי שא''י אלא דאביו כה''ג משלם והוא פטור בשבוע' עוד י''ל דמגו דאי בעי אמר איני יודע לאו מגו הוא עכ''ל ומ''ש כשאין טוענו ברי שאביו הודה בפניו פשיטא דפטור היורש אפי' משיב בברי נ' אית לך ונ' לית לך משום דמשיב אביד' הוא אין נראה כן מדברי הט''ו ושאר פוסקים שכתבו סתמא שאם היורש או' בברי שאין לו רק נ' ולא יותר הרי הוא כשאר מ''מ ולא חילקו בכך כו' ע''ש דמסיק וכתב וז''ל אך עכ''פ נ''ל דחייב היורש מיהו היסת דבשלמא מש''ד י''ל דאימעוט מקרא דבין שניהם ולא בין היורשים אבל שבועת היסת שתיקן רב נחמן כשזה טוענו אתה ידעת בבירור שממוני בידך אין טעם לחלק בין הוא ליורש כן נ''ל ברור. שוב מצאתי כן להדיא בט''ו סימן פ''ח ס''כ ע''ש וכן הוא בסמ''ע וב''ח ושאר אחרונים שם עכ''ל: (מג) דאורייתא. כ' הש''ך נ''ל דאם היורש פקח יטעון שמא ולא יהי' עליו שבוע' רק קבלת חרם ואין בזה משום מדבר שקר תרחק וראיה לזה ממ''ש בעה''ת בשם הראב''ד דאם טוען על הגלגולים ברי יכול לגלגל וכשטוען שמא אינו יכול לגלגל לפיכך כל מי שנתחייב שבוע' ורואה שמגלגלים עליו אם פקח הוא או' על הגלגולים אינו יודע ויפטר משבוע' ויקבל בחרם ע''כ ומביאו ב''י בס''ס צ''ד ופשיטא דהראב''ד לא יהיב עצה כשיהי' איסור בדבר עכ''ל:
יז כָּל טַעֲנַת (מד) סָפֵק אֵין מַשְׁבִּיעִין עָלֶיהָ כְּלָל. כֵּיצַד, אָמַר לוֹ: (מה) כִּמְדֻמֶּה לִי שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ מָנֶה, אוֹ: מָנֶה שֶׁהִלְוֵיתִי לְךָ כִּמְדֻמֶּה לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתַּנִי, פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת, וַאֲפִלּוּ לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם אֵינוֹ מְחֻיָּב, (מו) כֵּיוָן שֶׁתּוֹבֵעַ אוֹמֵר: שֶׁמָּא, וְהַנִּתְבָּע אֵינוֹ מוֹדֶה לוֹ, וְאוֹמֵר: בָּרִי. וְכֵן אִם אָמַר לַחֲבֵרוֹ: נִתְחַיַּבְתָּ לִי מָנֶה מִפְּנֵי שֶׁהוֹדֵיתָ לִי שֶׁלָּקַחְתָּ מִשֶּׁלִּי אֲבָל לֹא הָיְתָה הַהוֹדָאָה בְּעֵדִים, אֵין זֶה טַעֲנַת בָּרִי, שֶׁאֵין זֶה יוֹדֵעַ שֶׁחַיָּב לוֹ אֶלָּא בְּהוֹדָאַת פִּיו, וְהוֹדָאָה שֶׁלֹּא בְעֵדִים אוֹ אֲפִלּוּ בְעֵדִים וְלֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, אֵינוֹ כְלוּם, שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר: (מז) מְשַׁטֶּה אֲנִי בְּךָ. אֲבָל אִם טָעַן לַחֲבֵרוֹ: (מח) הוֹדֵיתָ לִי מֵעַצְמְךָ שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי כָּךְ וְכָךְ וְאָמַרְתִּי לָעֵדִים: אַתֶּם עֵדַי, אוֹ אַתָּה אָמַרְתָּ: אַתֶּם עֵדַי, וְאֵין הָעֵדִים כָּאן, זֶהוּ טַעֲנַת בָּרִי וְיָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ הֶסֵת שֶׁלֹּא אָמַר לָעֵדִים: אַתֶּם עֵדַי. וְאִם יְהַפְּכֶנָּה עָלָיו, יִשָּׁבַע הַטּוֹעֵן שֶׁהוֹדָה לוֹ בְּ'' אַתֶּם עֵדַי'' וְיִטֹּל. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַשְׁבִּיעִין הֶסֵּת עַל טַעֲנַת שֶׁמָּא כְּשֶׁיֵּשׁ (מט) רַגְלַיִם לַדָּבָר, כְּגוֹן שֶׁהָיָה שִׁמְעוֹן בְּבֵית רְאוּבֵן וּמָצָא רְאוּבֵן תֵּבָתוֹ פְרוּצָה וְנִטַּל מִמֶּנָּה מַה שֶּׁהָיָה בְּתוֹכָהּ, וְהוּא חוֹשֵׁד לְשִׁמְעוֹן, יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ (נ) הֶסֵּת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סוֹף קִנְיָן ס''ו) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת: (צ''ע דְּבִתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי שָׁם קַאֵי אַבָּא לִיטוֹל וּכְדִלְקַמָּן סִימָן צ''א ס''ג בַּהַגָּ''ה וְאֵין עִנְיָנוֹ לְכָאן ע''ש) . באר היטב (מד) ספק. בב''י בשם הריטב''א אם תובע זה אינו יודע לשום שיעור נזקו שהזיקו אין משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שיודע שהזיק את חבירו וכמה הזיקו. סמ''ע: (מה) כמדומה. ואם אמר כמדומה שאתה חייב לי מנה והלה או' פרעתיך וזה אומר ברי לי שלא פרעתני פסק בתשובת מבי''ט (ח''ב) [ח''א] סי' רס''ג דצריך לישבע היסת ע''ש ויש לדקדק עליו דיהא נאמן במגו שהיה או' איני חייב לך דהיה פטור וכמ''ש בסי' ס''ו סל''ט בשם הריטב''א בשם מקצת רבותיו דפטרי בכה''ג אף מהיסת ול''ד לס''ס פ''ח דהתם השתא נזכר שחייב לו בברי משא''כ הכא ע''ש ודוק. ש''ך: (מו) כיון. זה קאי למ''ש לפני זה דמש''ה א''צ לישבע אפי' היסת אבל לא קאי למ''ש דא''צ לצאת י''ש דהא בלא''ה אינו מחויב לצאת י''ש כיון דגם הנתבע טוען ברי כ''כ הסמ''ע והב''ח והיינו דלא כתשובת מהרי''ט סי' קנ''א ע''ש. שם: (מז) משטה. הקש' בס' ג''ת דהא טענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והוד' לו ולק''מ דמיירי שתבעו מתחל' מנה לי בידך אף שלא היה ברי לו וזה הודה לו וכן פירש הב''ח מיהו בבעה''ת גופי' בלא''ה ניחא דס''ל דמשט' שייך אף במודה מעצמו כמ''ש בשמו בסימן פ''א ס''ה אך יש לדקדק דהא משטה לא טענינן ליה אא''כ טען בעצמו ונרא' דע''כ לא בעינא שיטעון משט' אני בך אלא כשזה תובעו בברי שהלו' לו משא''כ הכא דה''ל טענת ספק ואין ב''ד משביעין עליה ואמרינן שיכול לו' משט' וכן נ''ל לדינא. עכ''ל הש''ך: (מח) הודית. כ' הסמ''ע מדהאריך המחבר בלשונו והל''ל בקיצור אבל אם טען שאמר אתם עדי וגם שינה הל' דבתחל' כ' שלקחת משלי וסיים שאתה חייב לי ובסיפא כ' הודית מעצמך ולא ברישא וגם הא טענת משטה לא שייך אלא ע''י תביע'. מכל זה נראה דברישא מיירי דהוד' לו שלקח משלו וקמ''ל דאע''ג דא''י לו' שלא להשביע הודה כיון שהודאתו היה ע''י שתובעו זה אפ''ה לא מחשב טענת ברי ובסיפא קמ''ל אע''ג דהוד' מעצמו ושייך טענת שלא להשביע וטענה טובה היא שאפי' לא טען טענינן ליה מ''מ כיון דאמר אתם עדי מחשב טענת ברי והש''ך השיג עליו דלדבריו צריך לדחוק ולו' דסתם המחבר שלא כדעת הרמב''ם שהביא בסי' פ''א סי''ד דבהוד' לפני התובע אפי' לא אמר אתם עדי א''י לטעון שלא להשביע ואינו כדאי להוציא הדברים מפשטן משום דקדוקי יתור לשונות קצת אלא דמיירי הכל מטענת השטא' ודין זה אליבא דכ''ע הוא דבטענת השטאה צ''ל אתם עדי אפי' הוד' בפני התובע עכ''ל: (מט) רגלים. וכן אם נפל שום דבר ממנו ולא היה שם רק אדם א' יכול להשביעו היסת דזה הוי כטענת ברי לפי שלא היה שם אחר כ''א הוא. כ''נ מדברי הרא''ש פ' א''מ גבי ראה סלע שנפל משנים כו' רק מ''ש המרדכי דגם דעת רש''י כן לא מוכח מידי מדברי רש''י דכונתו הוא דההוא לא מייאש וסבור דמשבענא ליה כו' אבל באמת אין הדין כן וכה''ג כתב הרמב''ם ז''ל אין משביעין היסת על טענת ספק כו' דבר פלוני נגנב ממני ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני כו' והנתבע אומר אין לך בידי כלום פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה ע''כ. ונראה דדברים אלו תלוי' בדעת הדיין כשירא' שיש רגלים לדבר יכול להשביעו היסת ובלא''ה הא כתב מהרי''ק והביאו הרב בסימן ט''ו ס''ד דיכול הדיין להשביעו במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין אם עושה כדי לברר האמת. עכ''ל הש''ך: (נ) היסת. ואין שמעון יכול להפך השבוע' על ראובן דישבע שיודע שהוא לקח מתיבתו כך וכך וישלם לו כיון דלא ראוהו ראובן בעיניו וה''ז דומה למ''ש הט''ו בסימן צ''ב דכשהתובע חשוד אין הנתבע יכול להפך עליו שבועת היסת שלו וכמו מי שנתחייב שבועה לקטן ע''ש ומיהו בהיסת פטור. ול''ד למ''ש בסי' שנ''ז בבני אדם שלנו בתוך ביתו כו'. דהתם איכא ריעותא טובא. ומ''מ נראה דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה לזה מפ' א''מ וכתבו הטור בסי' רס''ב ראה חפץ שנפל משנים דאמרינן ודאי לא נתייאש כו' וכתב הרא''ש דכי יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת א''י להוציא ע''ש עכ''ל הסמ''ע והש''ך השיג עליו דהיאך יועיל תפיסה להוציא ממון מספק ובסי' רס''ב לא אמרינן אלא דהלה חושב שיתפסנו ויטעון ברי ומתוך כך יודה לו המוצא אבל ודאי בטענת שמא לא מהני תפיסה וכ''כ בתשובת מהרש''ך ס''ב סימן ב' דאפי' להראב''ד דמחייב שבועה בטוען אמר לי אבא כו' כמש''ל סכ''א מ''מ לא מהני תפיס' אפי' בלא עדים שישבע שכך א''ל אביו כו' עיי''ש ונ''ל ראיה לזה ממ''ש בס''ס קל''ד גבי לוקח ויורש של אומן דאם טוען בפני לקחו האומן כו' ע''ש ודו''ק. ובמרדכי מדמה תיבה פרוצה לאמר לי אבא עכ''ל (וכן הט''ז השיג על הסמ''ע בזה ע''ש במה שכתב עוד דברי המרדכי שנשאל למהר''מ מי שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג''ש טען המוכר חזרת ומכרת לי כו' וכתב דמזה יש ללמוד דלא נתקן היסת על מי שטוען טענה שאין מצוי להיות כן וע''ש):
יח טָעֲנוּ שְׁנֵיהֶם סָפֵק, כְּגוֹן שֶׁטְּעָנוֹ: (נא) הִלְוִיתִיךָ וְאֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה, וְהֵשִׁיבוֹ: אֱמֶת שֶׁהִלְוִיתַנִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, אֵין הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע אֲפִלּוּ הֶסֵת, וּמְשַׁלֵּם לוֹ מַה (נב) שֶּׁבָּרוּר לוֹ וְיוֹצֵא בוֹ אַף יְדֵי שָׁמַיִם. (נג) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכֵּיוָן שֶׁזּוֹכֵר שֶׁלָּוָה, אֵינוֹ יוֹצֵא יְדֵי שָׁמַיִם עַד שֶׁיִּתְפַּשֵּׁר עִם הַמַּלְוֶה בַּמֶּה שֶּׁיּוּכַל. וּבֵין כָּךְ וּבֵין כָּךְ יָכוֹל הַמַּלְוֶה לְהַחֲרִים סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ וְאֵינוֹ פוֹרְעוֹ. באר היטב (נא) הלויתיך. וה''ה אם טען איני יודע אם פרעתיך והב' ג''כ אינו יודע כ''כ בתשובת מהרשד''ם סימן א' בשם חכם א' והשיג עליו ופסק דבשטר שטענו שניהם ספק חייב הלו' לשלם והביא ראי' מסימן נ''ט ע''ש (ולחנם דחק שכן מוכח להדיא בסימן פ''ב ס''ס ב') ובמלו' ע''פ אין צריך לשלם ומ''מ בבא לצאת י''ש חייב והביא ראי' מלעיל סי''ז לצאת י''ש כו' והנתבע לא מודה לו ש''מ דאם גם הנתבע אומר שמא חייב בבא לצאת י''ש ע''ש ונ''ל דאין ראיה משם דברישא קאמר כשהנתבע או' ברי פשיטא דאינו חייב לכ''ע לצאת י''ש ואח''כ מבאר דבשניהם טוענים שמא איכא פלוגתא כמו שכתב הט''ו בסעיף זה ודו''ק. ש''ך: (נב) שברור. וכאן אין לב''ד לחקור כו' כמו בסעיף שאח''ז דאפי' חייב לו לפחות פרוטה מ''מ על השאר כיון שגם התובע טוען שמא אפי' יודה פטור מהיסת. שם: (נג) אומרים. והש''ך כתב דנרא' להכריע כסברא הראשונה דפטור אף לצאת י''ש והביא ראיה מן הירושלמי עיין שם:
יט טְעָנוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הִלְוִיתִיךָ אֲבָל לְפָחוֹת הִלְוִיתִיךָ שְׁתֵּי כֶסֶף וּפְרוּטָה, אוֹ שֶׁטָּעֲנוֹ מָנֶה, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: אֱמֶת לָוִיתִי מִמְּךָ וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, יֵשׁ לְבֵית דִּין לַחֲקֹר וְלִשְׁאֹל לוֹ: אַף עַל פִּי שֶׁאֵינְךָ יוֹדֵעַ הַסְכוּם אַתָּה יוֹדֵעַ לְכָל הַפָּחוֹת שֶׁאַתָּה חַיָּב לוֹ פְרוּטָה, וְאִם הוֹדָה הֲרֵי הוֹדָה בְמִקְצָת, וּמִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, מְשַׁלֵּם. וְדַוְקָא שֶׁטְּעָנוֹ דָבָר שֶׁהוּא (נד) אָמוּד בּוֹ. וּמַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁלָּקַח מַה שֶּׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ. וְאִם אוֹמֵר: אֲפִלּוּ בְפָחוֹת מִשָּׁוֶה פְרוּטָה אֵינִי יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר מִדִּינֵי אָדָם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ לֹא שְׁאָלוּהוּ בֵּית דִּין חַיָּב לְשַׁלֵּם, (נה) שֶׁהֲרֵי אֵין הוֹדָאָתוֹ פָּחוֹת מִשָּׁוֶה פְרוּטָה. באר היטב (נד) אמוד. וצ''ע אם תבעו במנה וידוע שאין זה אמוד במנה רק בי' זהו' וכה''ג אי נימא דמ''מ ה''ל שכנגדו משואיל''מ על הי' זהובים שהוא אמוד או נימא כיון דמשקר במנה הוי לי' כפרן ואין כאן תביעה ופטור ונרא' דמכל מקום ה''ל משואיל''מ על מה שהוא אמוד וע''ל סימן צ' ס''ס א' מ''ש עוד מזה. ש''ך: (נה) שהרי. כן מבואר בדברי הרמב''ן והר''ן והריב''ש וכ''נ מדברי הרא''ש וכ''מ מהמחבר בסי' רצ''ב סי''ב ומדברי הרמב''ם והטור ר''ס רצ''ח וסימן שפ''ח ס''ס א' וכמה דוכתי וכן נרא' עיקר וק''ק על הטור שכתב כאן ב' דעות ודין אי בפירות הוי הודא' פחות מש''פ ע''ל סימן רצ''ב בטור שט''ו מ''ש בשם הרא''ש ולעיל סימן ע''ב ס''ק נ' השגתי עליו בזה. עד כאן לשונו הש''ך:
כ טְעָנוֹ: סָבוּר אֲנִי שֶׁיֵּשׁ לְאַבָּא בְּיָדְךָ מָנֶה, בֵּין שֶׁתּוֹבֵעַ לַלּוֶֹה עַצְמוֹ בֵּין שֶׁתּוֹבֵעַ לְיוֹרְשָׁיו, אֵין לוֹ עֲלֵיהֶם שְׁבוּעָה כְּלָל, אֶלָּא חֵרֶם סְתָם. אֲבָל אִם טְעָנוֹ: בָּרִי לִי שֶׁמָּנֶה לְאַבָּא בְּיָדְךָ, אִם הוֹדָה מִקְצָת, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, וְאִם כָּפַר הַכֹּל, נִשְׁבָּע הֶסֵת בֵּין תְּבָעוֹ לַלּוֶֹה עַצְמוֹ בֵּין תְּבָעוֹ (נו) לְיוֹרְשָׁיו (טוּר) . באר היטב (נו) ליורשיו. כתב הש''ך למאי דמוכח בסימן פ''ח ס''כ דאם טוען אתה יודע ודאי שאביך חייב לי חייב היורש לישבע היסת שאינו יודע ודאי אם כופר הכל לפי זה אם מוד' מקצת שאומר נ' ידענא ודאי ונ' לא ידענא חייב ש''ד כדין מ''מ אבל לא אמרינן דליהוי משואיל''מ משום דהיורש לא הוי לי' למידע וא''ל הא אין נשבעין ש''ד באינו יודע י''ל דהיינו גם כן היכא דהוי לי' למידע משא''כ הכא דמה שהוא אינו יודע אינו תלוי בתביעה דאינו מחויב לידע עכ''ל:
כא הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: אָמַר לִי אַבָּא שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדְךָ מָנֶה, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לוֹ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁפָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת; וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁחַיָּב לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף כ''ג.
כב אָמַר: מָצָאתִי כָתוּב בְּפִנְקָסוֹ שֶׁל אַבָּא שֶׁאַתָּה חַיָּב לוֹ מָנֶה וּבָרוּר לִי שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁמַּשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ (נז) הֶסֵת. באר היטב (נז) היסת. פירש הסמ''ע דהיינו בכופר הכל וממילא במ''מ חייב ש''ד דהיש אומרים אלו ס''ל כהי''א שבסעיף בפני זה דחייב ש''ד בטוען א''ל אבא כו' והוא הדין כאן והש''ך כתב דאינו מוכרח ע''ש:
כג טְעָנוֹ בְּסָפֵק עַל פִּי הָעֵד, כְּגוֹן: פְּלוֹנִי אָמַר לִי (נח) שֶׁנָּטַלְתָּ מִשֶּׁלִּי מָנֶה, וְהוּא כוֹפֵר, וְהֵבִיא הָעֵד, מַשְׁבִּיעוֹ שְׁבוּעָה (נט) דְאוֹרַיְתָא כְּאִלּוּ הָיָה טוֹעֲנוֹ טַעֲנַת בָּרִי. הגה: אֲבָל אִם אֵין הָעֵד לְפָנֵינוּ לְהָעִיד, לֹא מִקְרֵי טַעֲנַת בָּרִי מַה שֶּׁאָמַר שֶׁשָּׁמַע מִפִּי אֲחֵרִים, וְאֵין מַשְׁבִּיעִין עַל טַעֲנָה זוֹ, דְּהָוֵי טַעֲנַת סָפֵק (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל שֶׁאוֹמֵר (ס) שֶׁהֻגַּד לוֹ מִפִּי נֶאֱמָן, אֲפִלּוּ (סא) קָרוֹב שֶׁלּוֹ, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ הֶסֵּת (טוּר בְּשֵׁם הָרִי''ף וְהָרַמְבַּ''ם וְהָרֹא''שׁ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרַ''ן וְנ''י פֶּרֶק הַדַּיָּנִים), וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת. וְדַוְקָא שֶׁאוֹתוֹ שֶׁאוֹמֵר מִפִּיו אֵין (סב) נוֹגֵעַ בָּעֵדוּת (ת''ה סִימָן ש''ח) . באר היטב (נח) שנטלת. דוקא נטלת אבל הודית אפילו בפני שנים שח''ל מנה כל שלא אמר אתם עידי לאו כלום הוא וכמ''ש סי''ז וכ''כ המחבר בסי' פ''א סי''ד. סמ''ע: (נט) דאוריי'. כן הסכמת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים וכן עיקר וכן הלכה רווחת בישראל ודלא כבעל ג''ת שכתב דהמוחזק י''ל קים לי כרבוותא דפטרי משבועה. ש''ך: (ס) שהוגד. הש''ך האריך בדין זה ע''ש דמסיק וכתב ז''ל העולה מזה בטוען א''ל אבא או מורישי שאתה חייב לו מנה אפי' הודה מקצת פטור אף מהיסת וכ''ש אם אומר שאחר א''ל כן אא''כ יש רגלים לדבר ואם הוא לפנינו אז משביעים על פיו ש''ד אם הוא כשר ובקרוב משביעים על פיו היסת כשמעיד לפנינו (וי''ח כמש''ל) מיהו מי שנוגע בדבר אין משביעין על פיו היסת לכ''ע. עכ''ל: (סא) קרוב. ז''ל הש''ך ולי צ''ע בדין זה אפי' במעיד לפנינו לפי שלא מצאתי חדוש זה בשום אחד מהפוסקים וגם מצאתי תשובת ר''ת דמשמע שם להדיא איפכא כו' דדוקא ביש רגלים לדבר משביעים היסת ע''פ קרוב אך בת''ה סימן ש''ח משמע דהמרדכי ס''ל דקרוב זוקק לשבועת היסת אפילו בלא רגלים לדבר ע''ש וצ''ע שוב מצאתי במהרש''ל שגם הוא הביא דברי ר''ת בסתם ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלו' וקרובו יודע כמה הלוה כותב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל ואפשר יש לדחות דבמשכון אין עליו רק שעבוד כמ''ש סי' ע''ב סי''ד בהג''ה מיהו יש ללמוד מהם לענין שאר מוחזק כגון במעות וכה''ג מיהו דוקא בהרשא' הא לא''ה לא שייך לומ' שקרובו ישבע והוא יטול כיון דקרובו לאו בע''ד הוא ה''ל התובע טוען ספק וא''י להוציא ממון מספק עכ''ל: (סב) נוגע. כגון ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו איזה דבר ושמעון אומר שנתן ללוי ולוי מכחישו אין להאמינו שיוכל ראובן להשביע ללוי כיון ששמעון נוגע בעדות שהרי צריך לישבע נגד ראובן כ''כ בת''ה שם. ש''ך:
כד הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, אוֹ: פְּרַעְתִּיךָ, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ: הִשָּׁבַע לִי הֶסֵת, וְהֵשִׁיב הַנִּתְבָּע: הֲלֹא יֵשׁ לְךָ שְׁטָר עָלַי וְאַתָּה רוֹצֶה לְהַשְׁבִּיעֵנִי תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ תּוֹצִיא הַשְּׁטָר הַפָּרוּעַ וְתִגְבֶּה בוֹ, אוֹמְרִים לוֹ: הָבֵא הַשְּׁטָר; וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ: לֹא הָיָה לִי שְׁטָר מֵעוֹלָם, אוֹ: הָיָה לִי שְׁטָר וְאָבַד, אוֹמְרִים לַמַּלְוֶה: בַּטֵּל כָּל שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְךָ עָלָיו קֹדֶם לַזְּמַן הַזֶּה וְאַחַר כָּךְ תַּשְׁבִּיעֵהוּ הֶסֵת, אוֹ תַּחֲרִים סְתָם וְאַחַר כָּךְ צֵא וּבַקֵּשׁ הַשְּׁטָר.
כה אָמַר הַנִּתְבָּע: אֵינִי נִשְׁבָּע עַד שֶׁתְּבַטֵּל כָּל (סג) עֵדִים שֶׁיֵּשׁ לְךָ עָלַי מִתְּבִיעָה זוֹ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. באר היטב (סג) עדים. דדוקא בשטר שאדם יודע אם יש לו שטר בביתו י''ל תתבעני בשטר או תבטלו משא''כ בעדים דשמא יש לו עדים ואינו זוכר כן הוא ל' בעה''ת מזה משמע שאם פרט העדים צריך להביאם מיד או לבטלם קודם השבועה וכ''מ בע''ש ובסמ''ע סי' פ''ז סל''ג ע''ש עכ''ל הש''ך (כתב הט''ז ז''ל נ''ל דאם הוציא מלוה שטר שאינו מקוים והלוה טוען פרעתי ומבקש המלוה שנשבע לו והוא אינו רוצה לישבע עד שיבטל השטר או יקרענו והמלוה אומר דאפשר שימצא עדי' עוד שיוכל לקיימו הדין עם המלוה כו' ע''ש מ''ש עוד דנשאל במי שפרע לחבירו מעות ואחר הפרעון בא המלוה והראה לו מטבע א' מזויפת ואמר שקבלה תוך הפרעון והלוה משיב איני יודע מזה וכבר אני מסולק ממך בשעת הפרעון בחזקת מעות טוב ופסק דה''ל כאומר איני יודע אם חייב אני לך דהוי כתבעו תביעה חדשה ונשבע היסת שאינו יודע ופטור ע''ש שהביא ראיה לדבריו):
סימן עו - אחד שלוה משנים בעל פה מזה מאה ומזה מאתים, וכל אחד תובע מאתים
וּבוֹ ג' סְעִיפִים
א אֶחָד שֶׁלָּוָה מִשְּׁנַיִם בְּבַת אַחַת, מִזֶּה מָנֶה וּמִזֶּה ר', וְהוֹדִיעוּהוּ מִשֶּׁל מִי הָיָה הַמָּנֶה וּמִשֶּׁל מִי הָיָה הָר', וּכְשֶׁבָּאִים (א) לְתָבְעוֹ אוֹמֵר כָּל אֶחָד: שֶׁלִּי הֵם הָר', וְהוּא אֵינוֹ יוֹדֵעַ אֵיזֶהוּ בַּעַל הַמָּנֶה וְאֵיזֶהוּ בַּעַל הָר', צָרִיךְ (ב) לִתֵּן לְכָל אֶחָד ר' (טוּר לְדַעַת הָרֹא''שׁ), אַחַר (ג) שֶׁיִּשָּׁבַע כָּל אֶחָד. אֲבָל אִם הָיָה מִלְוֶה בִּשְׁטָר, שֶׁעָשׂוּ שְׁטָר עָלָיו מַחֲזִיק ש', (ד) וְהוֹדִיעוּהוּ שֶׁלְּאֶחָד מָנֶה וּלְאֶחָד ר', נוֹתֵן (ה) לָזֶה מָנֶה וְלָזֶה מָנֶה, וְהַשְּׁאָר יְהֵא (ו) מֻנָּח עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ. הגה: דְּכֵיוָן שֶׁנַּעֲשׂוּ שֻׁתָּפִין בְּהַלְוָאָה אַחַת, וְיָכוֹל אוֹתוֹ שֶׁהַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ לִגְבּוֹת בּוֹ בְּלֹא (ז) הַרְשָׁאָה, הֲרֵי לֹא פָשַׁע הַלּוֶֹה בִכְּלוּם, דְּלָא הָוֵי לֵהּ לְמֵידָק (טוּר) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ע''ז סָעִיף ט' מֵאֵלּוּ הַדִּינִין. וְיֵשׁ מִי (ח) שֶׁאוֹמֵר, דִּבְמִלְוֶה עַל פֶּה אִי לָא תָבְעוּ לֵהּ חַיָּב בְּבָא לָצֵאת יְדֵי (ט) שָׁמַיִם. באר היטב (א) לתובעו. דע דכל היכא דאמרי' תבעי ליה או לא תבעי ליה היינו כשתובע טוען ברי זהו תבעי ליה ואם טוען שמא ה''ל לא תבעי ליה אבל אין חילוק בין תבעו תחלה או אח''כ והכי מוכח בש''ס ובבעה''ת ושאר פוסקים. ש''ך: (ב) ליתן. כתב הסמ''ע ואע''ג דבסי' ש' כתב הט''ו דכשהפקידו בבת אחת אפי' בלא שטר אפי' תבע ליה אינו חייב אלא בבא לצאת י''ש ובלא תבעו פטור אפי' לצי''ש שאני הכא בהלואה דלהוצאה ניתנה ה''ל לדקדק שהרי לכך הודיעו משא''כ בפקדון דאף אם הודיעוהו יכול הנפקד לומר לא דקדקתי דפקדון לא ניתן להוציאו וסברתי מה שכל א' מניח יחזור ויטול ושלא מדעתי נתערבו הכריכות והש''ך כתב דבע''כ צריך לחלק כך לדעת הטור אבל קשה מנ''ל הא וצ''ע עכ''ל: (ג) שישבע. בנק''ח ולא אמרינן דה''ל הלו' מודה מקצת שחייב לכ''א ק' ועל ק' א''י וישלם בלא שבועה דכיון דעכ''פ ברי לו שאינו חייב לשניהם רק ש' ה''ל כטוען ברי לענין זה כ''כ בעה''ת בשם הרמב''ם. ש''ך: (ד) והודיעוהו. כלומר אע''פ שהודיעוהו. שם: (ה) ולזה. ע''ל סי' רכ''ב ס''ב דבנשבע קנסינן ליה וחייב ליתן לכ''א ואחד ונראה דה''ה כאן בהלואה דינא הכי דכל היכא דעבד איסור' קנסינן ליה. שם: (ו) מונח. היינו משום דתבעי כל חד בברי א''כ ודאי איכא רמאי לכן אינן חולקים אם לא שיסכימו שניהם וכן אם כל א' אומר מק' ידענא ומק' איני יודע נותן לזה מנה ולזה מנה ויוצא בו אף י''ש לכ''ע וע''ל סי' ש' ובהג''ה שם ס''ס א' ומנה הג' נמי יהא מונח דכיון דכ''א תובע מקצת יש לחוש לרמאי וכמ''ש סימן שס''ה ס''ב אבל אי לא תבעי ליה כלל אמרינן דמנה הג' יחלוקו כיון דליכא רמאי וע''ל סימן רכ''ב ס''ב הבאתי דעת הרבה גדולים דהאי מונח היינו אצלו מיהו צריך לישבע היסת שאינו יודע ואף אם ירצה להניח מנה הג' בב''ד וכמ''ש סי' ש' ע''ש ואם חייב לצי''ש תלוי בפלוגתא דסי' ש' ס''ס א' ולפמ''ש שם ובסי' רכ''ב ס''ב שדעת רוב הפוסקים דפטור אף לצי''ש אפי' תבעי ליה כיון דלא פשע א''כ ה''ה הכא. שם: (ז) הרשאה. צ''ל דלאו דוקא נקט הטור בלא הרשא' דה''ה אם השטר כתוב בענין שאין אחד יכול לגבות בלא הרשאה נמי דינא הכי תדע דהא בפקדון בכרך א' פטור לכ''ע כמ''ש ר''ס ש' והרי כתב הט''ו בסי' ע''ז ס''ט דב' שהפקידו אין א' יכול לגבות הכל אלא ודאי היינו טעמא דכיון שנעשו שותפין בפקדון וסמכו זע''ז במקצת לא פשע הנפקד וה''ה הכא וכ''מ להדיא בדברי הרמב''ן שבבעה''ת כו' ואולי לזה כוון המחבר בסתם במלוה בשטר פטור והשמיט ל' הטור וללא צורך הגיה הרב דברי הטור בתוך דברי המחבר דגם הטור ל''ד קאמר כדפיר'. שם: (ח) שאומר. אע''פ שלא נמצא מי שחולק ע''ז כתב בל' יש מי שאומר כיון שלא נמצא כן בפירוש בשאר פוסקים כ''כ הסמ''ע. והב''ח וכן הט''ז השיג עליו וכתב דבעה''ת בשם הרמב''ן הוא החולק וליתא דבהדיא כ' בעה''ת בשם הרמב''ן דכאן חייב לצי''ש. שם: (ט) שמים. עמ''ש לעיל סימן ע''ה ס''ק י''ט ע''ש:
ב הָיוּ שְׁנַיִם תּוֹבְעִים אוֹתוֹ, כָּל אֶחָד אוֹמֵר: הִלְוִיתִיךָ מָנֶה, וְהוּא אוֹמֵר: לָוִיתִי מָנֶה מֵאֶחָד מִכֶּם וְאֵינִי יוֹדֵעַ מֵאֵיזֶה מִכֶּם, צָרִיךְ לִתֵּן לְכָל (י) אֶחָד מָנֶה. באר היטב (י) אח'. אחר שישבע כל אחד כן הוא בטור ר''ס ש' ובאשר''י פ' המפקיד לענין פקדון והלואה שוה לפקדון בזה. ש''ך:
ג וְאִי לָא תָבְעֵי לֵהּ, אֶלָּא הוּא מֵעַצְמוֹ אוֹמֵר: אֶחָד מִכֶּם הִלְוָה לִי מָנֶה וְאֵינִי יוֹדֵעַ אֵיזֶהוּ, (יא) פָּטוּר אַף מִידֵי שָׁמַיִם. (יב) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁלָּצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם צָרִיךְ לָתֵת לְכָל אֶחָד (וְכֵן נִרְאֶה מִדִּבְרֵי הַתוס' פֶּרֶק הַמַּפְקִיד דַּף ל''ז ע''א ע''ש ודו''ק) . באר היטב (יא) פטור. ול''ד לדלעיל ס''א דהתם כיון שלוה משנים ה''ל לכתוב בפנקסו שלא יבא להחליף זה בזה ונמצא פשע קצת אבל הכא לא אסיק אדעתיה שישכח את המלוה ויעלה על דעתו מלוה אחר כ''כ בס' מעדני מלך פ' המפקיד ובס' גד''ת ובסמ''ע כתב הטעם דהתם יכול כ''א מהמלוים לומר שמענו מהלוה שיודע מה שכ''א הלוהו וסברנו שיחזיר לכ''א את שלו משא''כ בהלוה לו א' מהן דכיון דהאמת שאינו יודע איזה הלוה א''י לומר שמענו ממנו כו' והוא דחוק ועוד דהא תבעי ליה כו' פי' ברי ושמא כמש''ל א''כ אין לחלק בזה וגם בסימן ש' כתב הסמ''ע עצמו כמ''ש. שם: (יב) וי''א. ובסימן ש' ס''ג כתב הרב בסתם כסברא הראשונ' וק''ק למה לא הגי' כאן כן דפשיטא דאין לחלק בזה בין הלואה לפקדון וכן הוא להדיא בבעה''ת וכ''מ כאן בטור להדיא שכתב שמדברי הרא''ש נראה דפטור כאן אף לצאת ידי שמים והרי הרא''ש לא כתב כן אלא בפקדון. שם:
סימן עז - דין שנים שלוו מאחד, ודין שתפין שלוה אחד לבדו
ובו י''א סעיפים
א שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ כְּאֶחָד, אוֹ שֶׁלָּקְחוּ מֵקָּח אֶחָד, אוֹ שֶׁקִּבְּלוּ (א) (ב) פִקָּדוֹן בְּיַחַד (הַמַּגִּיד פכ''ה), בֵּין בִּשְׁטָר בֵּין בְּעַל פֶּה (בֵּית יוֹסֵף), שְׁנֵיהֶם עֲרֵבִים זֶה לָזֶה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵרְשׁוּ; וְאִם אֵין נְכָסִים לְאֶחָד מֵהֶם, גּוֹבֶה מֵחֲבֵרוֹ הַכֹּל. אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ נְכָסִים, לֹא יִתְבַּע הֶעָרֵב (ג) תְּחִלָּה, כִּי יֵשׁ לוֹ דִּין (ד) עָרֵב בְּכָל דָּבָר (בֵּית יוֹסֵף, וְכֵן מַשְׁמָע בַּפּוֹסְקִים), וְגוֹבֶה מִכָּל אֶחָד הַחֵצִי שֶׁהוּא מֻטָּל עָלָיו (הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל ע''ג סִימָן י') . אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרְשׁוּ בְּהֶדְיָא שֶׁהֵן עֲרֵבִים קַבְּלָנִים זֶה בָּזֶה שֶׁאָז תּוֹבֵעַ אֵיזֶה מֵהֶם שֶׁיִּרְצֶה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ג סִימָן י''ב וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ [קפ''ב] (קפ''ג) ) . וְאִם פָּרַע אֶחָד מֵהֶם כָּל הַחוֹב, חוֹזֵר (ה) וְגוֹבֶה מֵחֲבֵרוֹ (ו) חֶלְקוֹ. וְלָכֵן שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ וּפָרַע אֶחָד מֵהֶן, וַדַּאי פָּרַע בְּעַד (ז) חֲבֵרוֹ (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק מִי שֶׁהָיָה נָשֹׂוּי וּמַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ ק''ךָ). באר היטב (א) פקדון. כתב הרב בתשובה וז''ל ב' שומרים שקבלו השמירה ביחד לא אמרינן דא' ערב בעד חבירו ואע''ג דכתב הה''מ בשם הרמב''ן דאם הפקיד גבי שנים דינו כאחד שלוה משנים י''ל דהוא לא איירי בסתם פקדון אלא בהתנה בפי' וכמ''ש מתנה ש''ח להיות כשואל כו' ע''כ ולא נהירא לענ''ד דבדברי הרמב''ן והרא''ש והר''ן מוכח דאף בסתם פיקדון דינו כהלוה לשנים וכ''מ בדברי הה''מ שם והכי נמי מוכח להדיא מדברי הרמב''ן שבבעה''ת כו' עכ''ל הש''ך וע''ש: (ב) פה. כ''כ הב''י והשיג עליו הש''ך וכתב דמה שהוציא כן מהירושלמי אינה הוכחה דמשמע שם דבשטר מיירי כו' ושוב מצאתי בס' גד''ת שהשיג על הב''י בזה ונ''ל דגם הב''י לא קאמר אלא כשניכר מתוך הענין שלוו בשותפות אלא דבשטר מסתמא ערבאין זה לזה כיון שלוו בשטר אחד ובע''פ צריך שיהא ניכר וכן צ''ל דברי הרב בהג''ה אלא שקיצר בדבר עכ''ל: (ג) תחלה. ול''ד לב' שערבו לאחד דיכול להפרע ממי שירצה שאני ערבים דהם לא נתחייבו לשלם מצד עצמן אלא ללוה הכל והערבות לבטחון כעין משכון ואין השעבוד חל לחצאין אלא כ''א נכנס בשעבוד הלוה בכולו אבל ב' שלוו י''ל שכל אחד נעשה לוה בחצי המעות וערב בחצי השני בעד חבירו וכיון שכן למה יניח הלוה עצמו ויפרע מהערב דהיינו חצי השני כ''כ הה''מ בשם הרשב''א ומהרי''ק. סמ''ע וש''ך: (ד) ערב. ע''ל סי' קכ''ט שטוענין לערב שמא פרע הלוה והמלוה צריך לישבע קודם שיתפרע מהערב ואין לתבוע לערב עד שיהא ידוע שאין להלו' ממה לפרוע ועיין עוד שם מדיני ערב. סמ''ע: (ה) וגובה. כתב הש''ך דדין זה צל''ע דאף שגם בעה''ת כתב כן וכן הרא''ש בתשובה וכ''מ בטור היינו משום דאזלי לשיטתייהו דס''ל כהראב''ד דכשאומר לערב ערבני כמו שהרשהו לשלם דמי וא''כ לפי מ''ש המחבר בסימן ק''ל ס''ב סברת הרמב''ם וסברת הראב''ד ולא הכריעו הוי ספיקא דדינא והמע''ה ואע''פ שהרשהו לערב אינו חייב עד שירשהו לשלם ה''נ אינו חוזר וגובה מחבירו חלקו ועוד נראה ברור דהרא''ש והטור לטעמייהו אזלי דס''ל ב' שלוו הוו כקבלנים ויכול לגבות מכל א' הכל ובקבלן גם הרמב''ם והמחבר מודו כמ''ש בסימן ק''ל ס''ב וכ''מ להדיא מתשובת הרא''ש שהביא הב''י דדוקא מטעמא כיון שהמלו' יכול לגבות ממנו כל חובו אבל לדידן דקי''ל דאינן רק ערבים ולא קבלנים א''כ לא היה מוכרח לשלם הכל הוי כפורע חובו של חבירו דר''ס קכ''ח דהפסיד מעותיו וגם בתשובת רשב''א שהביא הב''י בסימן ס''ה משמע להדיא דה''ל בכה''ג פורע חובו שלא מדעתו ופטור ועיין בתשובת מהרשד''ם סימן קע''ו עכ''ל: (ו) חלקו. כתב ב''י בסימן ס''ה בשם הרשב''א דאם מתו הלווים והיורשים של אחד מהן מצאו השטר אצלם ותובעים ליורשי השני באמרם שאביהם פרע השטר ופסק דאין גובין כלום בטענה זו עכ''ל הסמ''ע נראה מדבריו דיש חילוק בין לוה עצמו ליורשיו אבל כשתעיין בתשובה שם תראה שגם בלוה עצמו פסק כן ואינו מחלק שם בין לוה ליורשיו רק לענין דלגבי יורשים ה''ל מלוה ע''פ ואינו גובה אא''כ הוא תוך זמנו ע''ש. ש''ך: (ז) חבירו. כתב הש''ך דאף שכתבתי לעיל (כמ''ש בס''ק ה') דדינו של המחבר צל''ע מ''מ דין זה יכול להיות אמת ואינו תלוי בדין שלפניו גם מסיק מהרי''ק דיש להוכיח כן מתשו' מהר''מ דאפי' למאן דס''ל דאינן אלא ערבים זה לזה י''ל דמה שפרע גם בשביל חבירו הוא פורע וכתב הגאון אמ''ו ז''ל דנ''ל פי' דברי הרמ''א דאם שילם א' חצי החוב אז אין המלוה יכול לתבוע אף מן השני רק רביעית החוב וא''י לומר חברך נתן חלקו ואתה נ''ח חלקך אלא אמרינן שפרע גם בעד חבירו וכעין זה איתא במהרי''ק ע''כ וקשה לי דליתא כן במהרי''ק ואדרבא שם משמע להדיא שפרע כל החוב וגם דינו צ''ע אמאי א''י לומר חברך פרע חלקו אבל באמת כונת הרב הוא דכשפרע א' מהן הכל ודאי פרע בעד חבירו ואין המלוה יכול לומר החצי פרע בשבילו וחצי האחר פרע לי מחמת חוב אחר שהי' חייב לי (וכ''כ הט''ז) וע''ל סי' נ''ח ס''ג בהג''ה עכ''ל:
ב שֻׁתָּפִין שֶׁלָּוָה אֶחָד מֵהֶם מֵאַחֵר לְצֹרֶךְ הַשֻּׁתָּפוּת, הַשֵּׁנִי מְשֻׁעְבָּד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה עִמּוֹ בְּקִנְיָן בִּשְׁעַת הַלְוָאָה. וְדַוְקָא שֶׁהוּא מוֹדֶה שֶׁמַּה שֶּׁלָּוָה שֻׁתָּפוֹ הָיָה לְצֹרֶךְ הַשֻּׁתָּפוּת, אוֹ שֶׁיִּתְבָּרֵר הַדָּבָר בְּעֵדִים, אָז דִּינָם כִּשְׁנַיִם שֶׁלָּווּ כְּאֶחָד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם לֹא נִתְבָּרֵר הַדָּבָר בְּעֵדִים, רַק שֶׁהַשֻּׁתָּף (ח) מוֹדֶה, אֵין צָרִיךְ (ט) לְשַׁלֵּם, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה מָמוֹן בְּשֻׁתָּפוּת, שֶׁאָז הַמַּלְוֶה גוֹבֶה (י) מֵחֵלֶק [הַלּוֶֹה] (הַשֵּׁנִי) . (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרִ''י בֵּי רַב לְדַעַת הָרֹא''שׁ בִּתְשׁוּבָה כְּלָל (נ''ח) [פ''ט] סִימָן י''ג [ג'] שֶׁהֵבִיאוֹ הַטּוּר) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת: באר היטב (ח) מודה. כתב הסמ''ע דזהו כדעת הרא''ש שהביא הטור וע''פ שפי' הר''י בי רב וז''ל אף אם נראה שהרא''ש חולק על הרמב''ן היינו דוקא כשהלוה סתם דאז לא נשתעבד חבירו על פיו ואף אם יודה זה שלצרכו ג''כ הלוה מ''מ כיון דבשעת הלוא' היה יכול להכחיש הדין נותן שלא ישתעבד לא הוא ולא נכסיו אבל דבר שידוע שלצורך השותפות היה אפי' הרא''ש מודה כו' וע''פ דברים הללו כתב בד''מ דהלכה כהרא''ש ע''ש וכ''כ כאן בהג''ה וסיים נמי וכן נ''ל להורות ואף שלא נזכר בדברי הר''י בי רב שמודה הרא''ש אלא כשידוע כו' ס''ל להרמ''א דה''ה כשיתברר ע''י עדים דזיל בתר טעמא דאם היה רוצה לכפור לא היה נאמן וזה שייך בעדים ג''כ ועוד מאחר שעדים מעידים ע''ז הרי הדבר ידוע להן משעה ראשונה ואגלאי למפרע וה''ל כמו ידוע לכל בשעת הלואה כנ''ל ברור ודלא כע''ש שכ' די''א אלו הם דעה ג' ולא דעת הרא''ש דלדידי' אין חילוק בין ידוע בעדים למודה בפיו ונפלאתי עליו מאד כו' עכ''ל והש''ך הסכים להע''ש וכתב שדבריו נכונים לדינא ע''ש באורך (ועיין בט''ז מה שמחלק בזה וכתב ז''ל ונראה פשוט דע''כ לא ס''ל להרמב''ן לחייב שותף הב' אלא בשותפים סתם לכל דבר דכל א' הוי שליח חבירו אבל ב' שהניחו איז' סך להתעסק בזה לחוד והלך אחד ולקח בהקפ' שלא מדעת חבירו אין שייך כאן לומר שהוא שליח אע''פ שעוש' לטובת השותפות עכ''ל): (ט) לשלם. א''ל מ''ש הט''ו בסי' צ''ג ססי''ג וז''ל אבל אם טען שמעון שראובן יודע בודאי שזה החוב שעליו ממון השותפות הוא כו' ישבע ראובן כו' שאינו יודע הלא אפי' יודע ששמעון לוה לצורך השותפות פסק כאן דלא נשתעבד דשם ה''פ שמעון טוען ראובן לוה עמי מנה מיעקב לפני זמן מה ואותו החוב לא פרענו עדיין ועתה בא יעקב לתבעני במנ' וראובן יודע שזה החוב הוא אותו מנה שלוינו יחד מיעקב כן כת' הסמ''ע והגאון אמ''ו כת' ז''ל לא ידעתי היאך מדמ' זה לזה כאן מיירי שפטור נגד המלו' אבל השותף מצי טען שבא הממון לשותפות וחלקו שוה בשו' וכן מיירי התם ע''כ ויפה כוון כו' עכ''ל הש''ך: (י) מחלק. קשה פשיטא כיון דממון ראובן ב''ח בנמצ' הוא דגובין ממנו וי''ל דה''ק מאחר דא''י לגבות משמעון אין להמלו' תקנ' אלא אם כן ממון ראובן הוא בעין השותפות וקמ''ל דמחלק של לוה גוב' כל מה שנתן לו וכמ''ש בס''ה בשנים שלוו ואחד כפר כו'. סמ''ע:
ג שְׁנַיִם שֶׁעָרְבוּ לְאֶחָד, כְּשֶׁיָּבוֹא הַמַּלְוֶה לִפָּרַע מִן הֶעָרֵב, יִפָּרַע מֵאֵיזֶה מֵהֶם (יא) שֶׁיִּרְצֶה. וְאִם לֹא הָיָה לְאֶחָד מֵהֶם כְּדֵי הַחוֹב, חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ לַשֵּׁנִי בִּשְׁאָר הַחוֹב. וּבְסִימָן קל''ב כָּתוּב שֶׁיֵּשׁ חוֹלְקִים בָּזֶה. וְאֶחָד שֶׁעָרַב (יב) לִשְׁנַיִם, כְּשֶׁיִּפְרַע לַמַּלְוֶה יוֹדִיעוֹ עַל חוֹב אֵיזֶה מִשְּׁנֵיהֶם פּוֹרֵעַ, כְּדֵי שֶׁיַּחֲזֹר עָלָיו (טוּר שָׁם ס''ה) . באר היטב (יא) שירצה. ואפי' יש גם להשני לפרוע החצי לא הטריחו רבותינו להמלו' לגבות מכל א' החצי אלא יגב' כולו ממי שירצ' וזה שפרע יחזור ויגב' החצי מהשני ובס''א כתבתי הטעם מ''ש משנים שלוו ע''ש. שם: (יב) לשנים. פי' בשביל שנים וכ''כ המחבר בהדיא בסי' קל''ב ס''ה ע''ש. שם:
ד רְאוּבֵן שֶׁהֻצְרַךְ לִלְווֹת מָנֶה מִשִּׁמְעוֹן, וְלֹא רָצָה לִלְוֹתוֹ עַד שֶׁיִּכָּנְסוּ יְהוּדָה וְלֵוִי עֲרֵבִים, וְהֶעֱנִי רְאוּבֵן, וְגָבָה שִׁמְעוֹן כָּל חוֹבוֹ מִלֵּוִי, וְחָזַר לֵוִי לִתְבֹּעַ מַחֲצִית הַמָּנֶה מִיהוּדָה, וְטָעַן יְהוּדָה לֹא נִכְנַסְתִּי עָרֵב לְךָ אֶלָּא לִרְאוּבֵן, וְאֵינִי חַיָּב לְךָ אֶלָּא הַשְּׁלִישׁ, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם וְצָרִיךְ לִפְרֹעַ הַחֵצִי.
ה רְאוּבֵן תָּבַע מִשְּׁנַיִם שֶׁלָּווּ מִמֶּנּוּ כְּאֶחָד, וְכָפַר אֶחָד (יג) וְהוֹדָה אֶחָד, אֵין עֵדוּתוֹ מְחַיֵּיב אֶת (יד) חֲבֵרוֹ (שְׁבוּעָה) . וְאִם הָיוּ הַנִּתְבָּעִים שְׁלֹשָׁה, וְהוֹדוּ הַשְּׁנַיִם עָלָיו וְעַל עַצְמָן, אֵין הָאֶחָד מִתִחַיֵּב מָמוֹן עַל פִּיהֶם. אֲבָל אִם הוֹצִיא שְׁטָר עַל שְׁלֹשָׁה שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלָם כָּךְ וְכָךְ מָמוֹן, וְטָעֲנוּ כֻלָּם וְאָמְרוּ: (טו) פָּרַעְנוּ זֶה בִּפְנֵי (טז) זֶה, אִם כָּל אֶחָד כָּתַב סָךְ יָדוּעַ בִּפְנֵי עַצְמָם, וְאֵין בֵּינֵיהֶם שֻׁתָּפוּת, מְעִידִים זֶה עַל זֶה וְאֵין חוֹשְׁשִׁין לְגוֹמְלִין וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ל''ז סָעִיף ד' ה' ו'. באר היטב (יג) והודה. לשון הטור זה שהוד' נתחייב בכל כו' ונרא' דאפי' לדעת הרמב''ם והמחבר בס''א דא''י לגבות כל החוב מאחד מהן אא''כ אין לשני לשלם כאן דא''א לגבות מהשני שהרי כופר ה''ל כאין לו וגוב' הכל מזה שהוד'. ש''ך: (יד) חבירו. ז''ל הטור אבל אין מקבלין עדותו על חבירו לחייבו ש''ד מפני שהוא נוגע בעדות ע''כ ופי' הסמ''ע שע''י עדותו לא יפרע אלא החצי והשני החצי והב''ח הקש' דאם יש נכסים לזה שהוד' מאי נ''מ בעדותו יגב' הכל ממנו ותירץ דמיירי שאין לו נכסים ואפ''ה הוי נוגע בעדות שמא יתעשר וע''כ כת' דהדין שכת' המחבר בסי' ל''ז ס''י דאינו נוגע בעדות בשביל שמא יתעשר צ''ע ולענ''ד הדין דין אמת וכאן מיירי שיש להמוד' נכסים במקום אחר ולהשני יש נכסים כאן א''נ שיש לזה בינונית ולזה זיבורית וכה''ג. שם: (טו) פרענו. כת' הב''ח ומה ששינ' דבריש' קאמר שכפר כו' וכאן קאמר פרענו כו' נרא' דכאן איכ' שטר בעדים א''צ לעדות השנים אבל בריש' צ''ל דכפר הא' דאלו טען פרעתי אין כאן ש''ד נגד העד ואין חייב לשלם נגד שנים אפי' אין נוגעים בעדות דהמלו' את חבירו בעדים א''צ לפרוע בעדים ואפי' עד א' או שנים מעידים שלו' ולא פרע כגון שאומרים שלא זזה ידו כו' אין כאן ש''ד ולא חיוב תשלומין דשמא הי' אצלו כנגדו כסות או כלים דממיל' פרע לו כל חובו עכ''ל וזהו טעות דפשיט' דבכה''ג שאומרים לא זזה כו' שנים מחייבים ממון ובעד א' נמי ה''ל משואיל''מ וכמ''ש כל הפוסקים והט''ז בסי' ע''ה סי''ג. שם: (טז) זה. והיכ' שג' הלוו מנה לאחד ואחד טוען וב' מעידים והוציאו ממנו המנ' ואחר כך מודים בדבר צריכים להחזיר לו המנ' ואין נאמנים במגו כ''פ מהרש''ל פרק שור שנגח ד' וה' סי' י''ח ע''ש ואין דבריו נ''ל ודו''ק. שם:
ו שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ מֵאֶחָד בִּשְׁטָר אֶחָד, וּמָחַל לְאֶחָד מֵהֶם, לֹא מָחַל אֶלָּא חֶלְקוֹ, וְגוֹבֶה מֵחֲבֵרוֹ חֲצִי הַחוֹב. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִים (יז) וְאוֹמְרִים דְּכָל הַחוֹב מָחוּל וְאֵין יָכוֹל לִתְבֹּעַ לַחֲבֵרוֹ כְּלוּם (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וּלְעִנְיַן הֲלָכָה, אִם הָיוּ אֵלּוּ הַב' עֲרֵבִים קַבְּלָנִים, שֶׁאָז הָיָה יָכוֹל לִגְבּוֹת כָּל הַחוֹב מֵאֶחָד מֵהֶן, וּמָחַל לְאֶחָד מֵהֶן, כָּל הַחוֹב מָחוּל וְגַם הַשֵּׁנִי פָּטוּר. אֲבָל אִם אֵינָם עֲרֵבִים קַבְּלָנִים, שֶׁאָז צָרִיךְ לִתְבֹּעַ כָּל אֶחָד, וּמָחַל לְאֶחָד מֵהֶם, אֵינוֹ מָחוּל אֶלָּא הַחֵצִי, וְגוֹבֶה מֵחֲבֵרוֹ חֲצִי הַחוֹב (דַּעַת עַצְמוֹ) . באר היטב (יז) ואומרים. ע' בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בחלוקי דינים אלו וסיים הסמ''ע ז''ל והארכתי בזה משום דיש בו נ''מ לדינא גם לדידן היכא שכתוב בשטר שהן ע''ק זה בעד זה וראיתי דיינים טועין בדין זה ואינם מעלים על לבם חלוקי דינים הללו ומור''ם קיצר בזה המקום שהי' לו להאריך ולבארם ואתה דע לך עכ''ל:
ז אֶחָד שֶׁלָּוָה מִשְּׁנַיִם, וּמָחַל אֶחָד מֵהֶם כָּל הַחוֹב, אֵין חֵלֶק חֲבֵירוֹ מָחוּל. הגה: אֲפִלּוּ (יח) שְׁנֵיהֶם כְּתוּבִים בִּשְׁטָר אֶחָד (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א אֶלֶף פ''ז) . נִתְפַּשֵּׁר הַלּוֶֹה עִם אֶחָד מֵהֶם, לֹא יוּכַל הַשֵּׁנִי לוֹמַר: כְּבָר הוֹדֵיתָ שֶׁאַתָּה חַיָּב לָנוּ וְתִתְפַּשֵּׁר עִמִּי גַם כֵּן, כִּי יוּכַל הַנִּתְבָּע לִטְעֹן: לָזֶה וִתַּרְתִּי, וְנֶגְדְּךָ אֵינִי מְוַתֵּר (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שנ''א) (ע' לְקַמָּן סִימָן קע''ו סָעִיף ל''א) . באר היטב (יח) שניהם. ר''ל דאז כל א' יכול לגבות כל החוב אף בלי הרשא' כמ''ש הרמ''א בס''י אפ''ה אין לאחד כח למחול חלק חבירו כ''כ הסמ''ע אבל הש''ך כת' דאין דין זה מוכרח דהרב למד כן מתשובת הרשב''א ושם משמע דדוק' אם אותו שמחל לא נכתב השטר על שמו הדין כן משום דלא שויא רק שליח אבל אם השטר יוצא על שניהם דהוי שותפים לא דהא מצינו שיש חילוק בין שליח לשותף דשליח שטע' קי''ל בסי' קפ''ב ס''ג דאפי' בכל שהו' המקח בטל שיאמר לו לתקוני שדרתיך כו' ובשותף לא שייך לומר כן כמ''ש סי' קע''ו וא''כ שפיר יש לחלק בינייהו ומדברי מהר''מ שבתשובת מיי' משמע לכאור' דשותף א''י למחול וכ''מ מתשובת הר''מ שבמרדכי בשותף שאנסו השר לפטור החוב דכת' דוק' אנסו אבל אם פטרו מדעתו חייב לשלם ומביאו הרמ''א בקצר' בסי' שפ''ח ס''ד מיהו י''ל דהתם מיירי שנסתלקו זה מזה אלא שמתחל' היו שותפים א''נ י''ל נהי דיש בידו למחול היינו דה''ל כאלו התנו כך שכל אחד יעשה מה שירצ' ואם יעוות ישלם לחבירו חלקו דאל''כ אין לך מי שיהי' לו עסק עם שותף א' עד שיתרצ' חבירו וא''כ לגבי אחרים מהני כל מה ששותף א' עושה אבל לגבי שותף חבירו אם הוא פוטר או מוחל צריך לשלם לו חלקו וצ''ע עכ''ל:
ח שְׁנַיִם שֶׁהֵם עֲרֵבִים בִּשְׁבִיל אֶחָד, וּפָטַר הַמַּלְוֶה אֶת אֶחָד מֵהֶן מֵהָעַרְבוּת, (יט) יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁיָּכוֹל לִגְבּוֹת כָּל הַחוֹב מֵהֶעָרֵב הַשֵּׁנִי. וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן קל''ב. באר היטב (יט) י''א. הא דכת' בל' י''א היינו משום די''א דאפי' בלא מחיל' א''י לגבות רק חצי החוב מהאחר כמ''ש סי' קל''ב אבל חצי החוב גוב' מהאחר לכ''ע ול''ד לב' לווין קבלנין שבס''ו בהג''ה דשאני ערב דאף שמחל לו נשאר עיקר החוב על הלו' ולפ''ז כשאין להערב שמחל לשלם יכול לגבות כל החוב מערב השני דבכה''ג כ''ע מודו כמ''ש סי' קל''ב ס''ג וע''ש. ש''ך:
ט שְׁנַיִם שֶׁהִלְווּ אוֹ הִפְקִידוּ לְאֶחָד, וּבָא אֶחָד מֵהֶם (כ) לִטֹּל חֶלְקוֹ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ עַד שֶׁיָּבֹא חֲבֵרוֹ. אֲבָל אִם חֲבֵרוֹ בָּעִיר, (כא) וְשָׁמַע וְלֹא בָא, צָרִיךְ לִתֵּן לְזֶה הַתּוֹבֵעַ (כב) הַכֹּל. וְאִם טָעַן שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לָתֵת לוֹ אֶלָּא חֶלְקוֹ, אֲבָל חֵלֶק שֻׁתָּפוֹ יִתֵּן בְּיַד בֵּית דִּין, הָרְשׁוּת (כג) בְּיָדוֹ. הגה: וְכָל זֶה בִּשְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ בְּיַחַד, אֲבָל מִי שֶׁהִפְקִיד בְּיַד אֶחָד, וָמֵת, וְהָיוּ לוֹ ב' (כד) בָּנִים, וּבָא אֶחָד מֵהֶן, נוֹתְנִין לוֹ חֶלְקוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף ק''ב) . וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רצ''ט מֵאֵלּוּ הַדִּינִים. באר היטב (כ) ליטול. כ' הסמ''ע דווק' ליתן חלקו א''י להכריחו אבל צריך לדון עמו על חלקו אפי' אין שותפו בעיר וכמ''ש הט''ו בס''ס קכ''ב עכ''ל ואין זה נ''ל דלאיז' צורך ידון עמו דהא אפי' יתחייב בדין אין צריך ליתן לו וגם איני יודע להכריחו להניחו אפי' ביד בית דין ואין ראי' מסי' קכ''ב דשם מיירי שידוע שהממון הוא של שניהם דאז צריך אפי' ליתן לו חלקו אלא דהחילוק הוא אם צריך לדון עמו על השאר או לא. שם: (כא) ושמע. משמע הא אם ידעינן דלא שמע אף שהוא בעיר אין לו ליתן לזה הבא עד שיודיעוהו כ''כ הסמ''ע וכת' הש''ך דזה פשוט וכך ה''ל לכתוב הא אם לא ידעינן דשמע כו' והיינו אפי' בסתמ' לא יתן לו עד שיתברר ששמע. עכ''ל: (כב) הכל. דאמרינן ודאי ניחא ליה שיתנו לזה ושליחותיה קעביד האי. סמ''ע: (כג) בידו. והש''ך חולק ע''ז ע''ש: (כד) בנים. ע''ל סי' קע''ה ס''א בהג''ה:
י לָוָה מִשְּׁנַיִם, וְנִכְתַּב הַשְּׁטָר בְּשֵׁם אֶחָד מֵהֶם, אִם תָּבְעוּ אוֹתוֹ שֶׁלֹּא נִכְתַּב הַשְּׁטָר עַל שְׁמוֹ, יָכוֹל לִדְחוֹתוֹ וְלוֹמַר: לֹא נִתְחַיַּבְתִּי לְךָ כְּלוּם. הגה: וְצָרִיךְ הַרְשָׁאָה מִן הַשֵּׁנִי, אֲבָל זֶה שֶׁכָּתוּב בַּשְּׁטָר יָכוֹל לִגְבּוֹת (כה) כֻּלּוֹ בְּלֹא הַרְשָׁאָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף קל''ז) . וְהוּא הַדִּין אִם שְׁנֵיהֶם כְּתוּבִים בַּשְּׁטָר, כָּל אֶחָד יָכוֹל לִגְבּוֹת כֻּלּוֹ (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן אֶלֶף פ''ב וְסִימָן אֶלֶף פ''ו) . אִישׁ וְאִשְׁתּוֹ שֶׁלָּווּ מֵאֶחָד, הִיא חַיֶּבֶת לִפְרֹעַ הַחֵצִי (כו) מִכְּתֻבָּתָהּ. וְאִם הַבַּעַל אוֹ יוֹרְשָׁיו פָּרְעוּ כָּל הַחוֹב, חוֹזְרִים וְנִפְרָעִים מִמֶּנָּה הַחֵצִי. וְאִם הַבַּעַל קַיָּם וְהִיא טוֹעֶנֶת: אַתָּה לָקַחְתָּ כָּל הַמָּעוֹת אֶלָּא שֶׁאֲנִי נִכְנַסְתִּי עִמְּךָ בַּשְּׁטָר, אֵינָהּ נֶאֱמֶנֶת, אֶלָּא (כז) בְּמִגּוֹ דִפְרַעְתִּיךָ. הגה: וַהֲרֵי הֵם בַּטְּעָנוֹת הַלָּלוּ כְּב' לֹוֹוִין שֶׁלָּווּ (כח) בְּיַחַד (טוּר) . רְאוּבֵן שֶׁכָּתַב לִבְנוֹ (כט) וּלְאִשְׁתּוֹ בַּיִת, וְכָתַב דְּלָא יִגְבּוּ אֶלָּא שְׁתֵּיהֶן בְּיַחַד, וּמֵת הַבֵּן, יְכוֹלָה אִשְׁתּוֹ לִגְבּוֹת כְּתֻבָּתָהּ מִמַּתָּנָה זוֹ; דְּלָשׁוֹן ''יַחַד'' שֶׁכָּתַב, לֹא בָא לְמַעֵט אִם מֵת הָאֶחָד, אֶלָּא שֶׁלֹּא יִגְבֶּה כָל אֶחָד (ל) הַמֶּחֱצָה (רִיבָ''שׁ סִימָן תפ''א) . וְעַיֵּן בְּא''ה סִימָן ק''ב סָעִיף ז'. באר היטב (כה) כולו. ואם טוען שפרע להשני ע''ל ס''ס ע''א וע' בתשובת מהרשד''ם סי' קל''ו. ש''ך: (כו) מכתובת'. אם מת בעלה או שנתגרש' וע' בתשובת מהרשד''ם סי' כ''ד ואם חייבת למכור כתובת' בחיי בעלה בטובת הנא' ע''ל סי' תכ''ד ס''י עכ''ל הש''ך וכת' הסמ''ע נרא' דאם אין לאשה ממון בפני עצמה ולבעל יש כדי כל החוב אין הבע''ח צריך להמתין עד זמן גביית כתובת' אלא גוב' כל החוב מהבעל ויורשיו מנכין חצי החוב מכתובת' וע' חילוקי דינים אלו בס''ס שמ''ו ושפ''ח: (כז) במגו. ר''ל דבסי' ק''ל ס''ג כת' הט''ו דאין הערב גוב' מהלו' אפי' אם השט''ח בידו עד שיבי' עדים שפרע של חבירו כי אין שט''ח שבידו ראיה לעשותו מלו' בשטר ואם כת' המלו' להערב קבלתי ממך דמי השטר מהני ליה לגבות מהלו' כו' וה''נ אם האיש כבר פרע ובא לגבות מהאש' החצי א''י לומר אתה לקחת כל המעות אא''כ כשלא כתב המלו' להבעל קבלתי ממך כו' דאז נאמנת לומר פרעתיך אחר שפרעת להמלו' ולרבות' כת' הט''ו אם הבעל עדיין קיים כו' דאפי' נגדו א''י לטעון כן וכ''ש נגד יורשיו עכ''ל הסמ''ע (וע' בט''ז מ''ש בשם תשובת מהרש''ל בשנים שלוו בשטר אחד ופרע א' מהם ולקח השטר לידו והשני טוען פרעתי חלקי ופסק דנאמן כי מיד שנפרע השטר נמחל שעבודו ע''כ ונ''מ לענין ממרמו''ת שלנו אי שייך בהם נמחל שעבודו ע''ש): (כח) ביחד. ע''פ האופנים שיתבארו בסי' ק''ל ס''ג וד' וע''ש ובתשו' מהרשד''ם סי' ר''ו ור''ח. ש''ך: (כט) ולאשתו. פירוש אשת בנו. סמ''ע: (ל) המחצה. פירוש בלא דעת השני אבל לגבות כתובת' אפי' הוא חי וגירשה גובת' ממנו כ''כ הריב''ש. שם:
יא רְאוּבֵן הָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה, וְאַחַר כָּךְ בָּא הוּא וְאִשְׁתּוֹ וְלָווּ מִלֵּוִי מָנֶה, וְנִפְטַר רְאוּבֵן, וְאַחַר שֶׁהִגְבּוּ כְּתֻבַּת אִשְׁתּוֹ שֶׁהָיְתָה מֻקְדֶּמֶת לֹא נִשְׁאַר כְּלוּם לַבַּעַלֵי חוֹבוֹת, וַהֲרֵי לֵוִי גּוֹבֶה מֵהָאַלְמָנָה הַמָּנֶה, אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לַחֲזֹר עַל לֵוִי וְלִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ, לְפִי שֶׁלֵּוִי לֹא גָבָה מִנִּכְסֵי רְאוּבֵן כְּלוּם אֶלָּא מִנִּכְסֵי אִשְׁתּוֹ.
סימן עח - הטוען שפרע תוך הזמן
ובו ח' סעיפים
א הַקּוֹבֵעַ (א) זְמַן לַחֲבֵרוֹ, (ב) וּתְבָעוֹ תּוֹךְ הַזְּמַן, וְאָמַר לֵהּ: פְּרַעְתִּיךָ, אֵינוֹ נֶאֱמָן, דַּחֲזָקָה אֵין אָדָם פּוֹרֵעַ בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ. וְהוּא הַדִּין דְּלֹא יָכוֹל לוֹמַר: מָחַלְתָּ לִי (מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב) . וַאֲפִלּוּ מִיַּתְמֵי, שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה בְּתוֹךְ הַזְּמַן וְהִנִּיחַ יְתוֹמִים, אֲפִלּוּ (ג) קְטַנִּים, נִפְרָעִים מֵהֶם בְּלֹא שְׁבוּעָה, אִם הָיָה מִלְוֶה (ד) בִּשְׁטָר, אוֹ אֲפִלּוּ מִלְוֶה עַל פֶּה וְהֶעֱמִיד אֲבִיהֶם בְּדִין וְנִתְקַבֵּל הָעֵדוּת בְּפָנָיו, דִּבְמִלְוֶה עַל פֶּה נַמֵּי אִיתָא לְהַאי דִינָא. וּבִלְבַד שֶׁיֵּשׁ עֵדִים בְּהַלְוָאָה וּבִקְבִיעוּת הַזְּמַן, שֶׁאִם אֵין עֵדִים, (ה) נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, בְּמִגּוֹ דְלֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם אוֹ לֹא קָבַעְתָּ לִי זְמַן אוֹ כְּבָר עָבַר הַזְּמַן וּפְרַעְתִּיךָ בִּזְמַנּוֹ. אִם תְּבָעוֹ תּוֹךְ זְמַנּוֹ וְאָמַר לֵהּ: (ו) פְּרַעְתִּיךָ, וְחָזַר וּתְבָעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ וְאָמַר לֵהּ: הַשְׁתָּא פְּרַעְתִּיךָ, הֻחְזַק (ז) כַּפְרָן וְאֵינוֹ נֶאֱמָן. (הַגָּהַת אֲשֵׁרִ''י ס''פ הַשּׁוֹאֵל וּבַמַּהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''ט) הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אַמְרִינָן חֲזָקָה זוֹ אֶלָּא בְּמִלְוֶה, אֲבָל אִם הָיוּ מָעוֹת (ח) מֻפְקָדִין בְּיָדוֹ וְעוֹסֵק בָּהֶן לְצֹרֶךְ אֲחֵרִים, הָוֵי כִּשְׁאָר פִּקָּדוֹן, וְיָכוֹל לוֹמַר דְּהֶחֱזִירָן אֲפִלּוּ תּוֹךְ הַזְּמַן (ט) שֶׁקָּבַע (מהרי''ו סִימָן פ''ט) . וּשְׂכִירוּת, דִּינוֹ כְּהַלְוָאָה, וְאֵינָה מִשְׁתַּלֶּמֶת אֶלָּא בְּסוֹפָהּ, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁפָּרַע תּוֹךְ הַזְּמַן (טוּר רֵישׁ סִימָן שי''ז ונ''י רֵישׁ ב''ב) . מִיהוּ, אִם שָׂכַר סוֹפֵר לִכְתֹּב לוֹ סֵפֶר, כַּמָּה קוּנְטְרֵסִים, כָּל (י) קוּנְטְרֵס מִיָּד זְמַנּוֹ הוּא. וְהוּא הַדִּין בְּכָל מְלָאכָה הַמִּתְפָּרֶדֶת בְּכַיּוֹצֵא בָּזֶה (מָרְדְּכַי רֵישׁ ב''ב) . באר היטב (א) זמן. דוקא בקבע לו זמן דגיל' הלו' דעתו דצריך להמעות עד שיכל' הזמן משא''כ בסתם הלוא' וכמ''ש הט''ו בס''ס זה. סמ''ע: (ב) ותבעו. היינו כשהתובע טוען ברי אבל לא כשטוען שמא מרדכי ריש ב''ב ד''מ א' עכ''ל סמ''ע ובאמת במרדכי שם מספק' ליה וגם משמע דלא פסק דהנתבע פטור אלא בצירוף טעמים אחרים ברורים ולא סמך ע''ז לחוד וז''ל ועוד חזק' אין אדם פורע כו' אולי לא מהני אלא היכ' דאיכ' ברי וברי אבל הכא טוענים היורשים שמא ועוד דדבר פשוט הוא דהכ' דמי לתבעוהו אחר זמנו כו' ע''ש ונ''ל עיקר לדינ' דאפי' כשטוענים היורשים שמא שייך חזק' דאין אדם פורע כו' והכי מוכח בתשובת הרא''ש שהבי' הטור בסי' ע''א סכ''א גבי יורשי ראובן שתבעו לשמעון בשטר שמת ראובן תוך הזמן כו' ע''ש. ש''ך: (ג) קטנים. כן הוא הסכמת הפוסקים ועיקר ודלא כמ''ש מהרש''ך ס''ב סי' קי''ג דכיון דאיכ' פלוגת' דרבוות' לא מפקינן מיתומים קטנים ע''ש וגם בתשובת מהר''י ן' לב ס''ג סי' ל''ה פסק כהמחבר דלא מצי יתומים קטנים לומר קים לי אלא קי''ל דנזקקין לנכסיהם ע''ש וכ''פ בתשובת מהר''מ אלשיך סי' קל''ז וכ''פ הב''ח וכ''פ בתשובת מהרשד''ם סי' קצ''ו ותנ''ד אלא מ''ש עוד בסי' ר''ח דדוק' כשמתחל' נעש' הז''פ כך אבל אם הגיע הז''פ בחיי הלו' והמלו' נתחסד עמו והאריך לו הזמן וויתר לו החוב אין נפרעין מיתומים קטנים ע''ש אין דבריו נראין בזה דכיון שהוא בתוך הזמן בכל ענין נפרעין מהן. שם: (ד) בשטר. כת' הסמ''ע משמע דבשטר א''צ קבלת עדים מחיים ואף שהטור בשם הרא''ש פסק בסי' ק''י דאפי' בשטר אין מקיימים בקטנותו ע''ש היינו דוק' במילי דצוואה או כשמט' זמן לגבות עמ''ש שם ובסי' (מ''ז) [מ''ו] והש''ך כת' דלית' אלא להרא''ש שם בעינן כאן שנתקיים קודם שמת וכמ''ש בסי' ק''י ס''ק י''ב ע''ש עכ''ל: (ה) נאמן. ואם יש עד א' על הזמן והוא אומר פרעתיך תוך הזמן ה''ל משואיל''מ וכ''כ בסמ''ע סי' ע''ה (כמ''ש שם בס''ק כ''ז ע''ש). ש''ך: (ו) פרעתיך. פירוש ופסקו עליו דאינו נאמן לומר פרעתיך אפי' לאחר זמן וע''ל סי' ע''ט. סמ''ע: (ז) כפרן. צ''ע למה הוחזק כפרן והא יכול לומר ודאי פרעתיך תוך הזמן אלא מאחר שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפרעך אחר הזמן. ש''ך: (ח) מופקדין. לכאור' הרא''ש בתשוב' והט''ו בסי' ק''ח ס''ד חולקים ע''ז ויש לחלק דשאני התם כיון דבחצי המלו' אינו נאמן לומר החזרתי גם בחצי האחר שיש לו דין פקדון אינו נאמן דמאן פליג ליה ועוד י''ל דדוק' כאן דמיירי שאין לו הנא' מן המעות כמ''ש מהרי''ו בתשוב' שם משא''כ התם דיש לו הנא' מהמעות דהרי חלק הפקדון משועבד לחלק המלו' להשלים החסרון וע''ש ובתשובת מהר''י ן' לב ס''א כלל י''ז סי' צ''ד. שם: (ט) שקבע. כת' בתשובת מהר''א ששון סי' ע''ד דבפרעון סחור' לא אמרינן חזק' אין אדם פורע תוך זמנו ע''ש וצ''ע לדינ' דמדברי הגהת אשר''י ס''פ השואל ותשובת מהרי''ו לא משמע הכי אלא דוק' בפקדון שאסור ליגע בו וכן בעוסק לצורך המפקיד ואין לו הנא' ממנו הוא דאמרינן דעביד ופרע תוך זמנו אבל כשיש לו הנא' לא וא''כ ה''ה פרעון סחור'. שם: (י) קונטרס. נרא' דדוק' קונטרס קאמר ולא כל דף ודף מפני שהדף הראשון מהקונטרס מדובק להאחרון נמצא כל המונח תוכו שם א' עליו עכ''ל הסמ''ע וע' בש''ך דמסופק אם אפי' על שאר הקונטרסים שלא כתב עדיין נאמן לומר בסוף הזמן פרעתיך מתחל' בעד כולם ע''ש מה שמחלק בזה:
ב אִם מֵת בְּתוֹךְ זְמַן, וּבָא לִטְרֹף (מִלָּקוֹחוֹת) בְּמִלְוֶה בִשְׁטָר, לְהָרַמְבַּ''ם אֵינוֹ צָרִיךְ שְׁבוּעָה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים (יא) שֶׁצָּרִיךְ. וְאִם הַלּוֶֹה חַי וְאָמַר שֶׁפְּרָעוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ הַמַּלְוֶה (יב) לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, וְגוֹבֶה. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ צָרִיךְ שְׁבוּעָה (בַּטּוּר שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת), וְכֵן (יג) עִקָּר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ''ק דְּב''ב וב''י) . באר היטב (יא) שצריך. בע''ש כת' הטעם דאביהן אינו חש לטובת הלקוחות מ''ה לא פקיד בשעת מית' ע''כ וכת' הש''ך דיפה כוון דמשמע אפי' הלו' בפנינו ומוד' שלא פרע צריך שבוע' להי''א וכ''כ כסמ''ע בסי' קי''ד ס''ד ע''ש וכ''ש כשידוע שלא צוה הלו' כלום כו' וע' במע''מ ריש ב''ב ובתשו' מהר''מ אלשיך סי' ק''ך עכ''ל: (יב) לישבע. הטעם כיון דהלו' טוען ברי שפרעו משא''כ ביתמי דאין כאן מי שטוען ברי והב''ד אינן טוענים עבורם משום דהוי מלתא דלא שכיחא לפרוע תוך הזמן. סמ''ע: (יג) עיקר. כת' הש''ך דנרא' מדברי הרב דר''ל דא''צ שבוע' כלל אפי' לאחר הפרעון וכ''מ בטור וכן מוכח להדי' בבעה''ת ודלא כב''ח שהשיג על הטור בזה שלא כדת ועוד דאל''כ ע''כ לסברא הראשונ' צריך לישבע קודם הפרעון וזה לא נמצא בשום פוסק ואדרב' בהרא''ש איתא שצריך לישבע היסת והיינו ע''כ לאחר הפרעון דלעולם לא תמצא היסת קודם הפרעון אך לפ''ז קשה על הרב דכאן פסק דא''צ לישבע כלל ובר''ס שי''ז סתם כהמחבר דצריך לישבע לאחר הפרעון (וכן הקש' בט''ז והניח בצ''ע ע''ש) ודוחק לחלק בין שכירות להלוא' ואדרב' משמע להדי' בתו' ובנ''י דשכירות עדיף יותר לתובע וא''ל דכאן איירי בשטר דוק' דהא לענין אחר הפרעון ודאי דאין חילוק בין מלו' בשטר למלו' ע''פ וצ''ע ולענין דינא נרא' עיקר כמו שפסק הב''ח דקודם פרעון אין צריך לישבע אפי' במלו' על פה רק יחרים סתם ולאחר פרעון צריך לישבע היסת אפי' במלו' בשטר כו' ע''ש דמביא ראי' לזה:
ג (וְכֵן מַשְׁמָע מֵרַמְבַּ''ם פ''ז מִשְּׂכִירוּת) תְּבָעוֹ בַּיּוֹם שֶׁנִּשְׁלַם בּוֹ הַזְּמַן, וְאָמַר לֵהּ: פְּרַעְתִּיךָ הַיּוֹם, אִם הִיא מִלְוָה עַל פֶּה נֶאֱמָן, בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, דְּעָבִיד אִינִישׁ דְּפָרַע בְּיוֹם מִשְׁלָם זִמְנֵהּ. וְאִם הִיא מִלְוֶה בִּשְׁטָר, דִּינוֹ כְּמִלְוֶה בִּשְׁטָר שֶׁלֹּא (יד) קָבַע לוֹ זְמַן. באר היטב (יד) קבע. לאו דוק' אלא ה''ה קבע לו זמן ועבר זמנו וע''ל ר''ס פ''ב. סמ''ע:
ד וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דְאַמְרִינָן בִּתְבָעוֹ בַּיּוֹם שֶׁנִּשְׁלַם הַזְּמַן וְאָמַר לוֹ: פְּרַעְתִּיךָ הַיּוֹם, דְּנֶאֱמָן, הָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁתְּבָעוֹ בְּסוֹף (טו) הַיּוֹם; אֲבָל קֹדֶם לָכֵן, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְכִי אָמַר בְּסוֹף הַיּוֹם: פְּרַעְתִּיךָ תּוֹךְ זְמַנִי, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ דִפְרַעְתִּיךָ הַיּוֹם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא דְטָעִין אִיהוּ, אֲבָל לְיַתְמֵי דִידֵהּ לָא (טז) טַעֲנִינָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַשּׁוֹאֵל) . באר היטב (טו) היום. דברי המחבר צ''ע דאף שכת' הטור בסוף זמנו לא לענין פרעון ביומו כת' כן דא''כ קשה דידיה אדידיה דהא בר''ס זה כת' דאם אמר בתחלת היום שפרע אינו נאמן משמע הא אחר תחלת היום נאמן לומר כן אלא נקט סוף היום משום דכת' עליה נאמן לומר פרעתיך בתוך זמנו במגו דהיום פרעתיך ובזה אינו נאמן כי אם בסוף היום דוק' דאז יש לו מגו דאי בעי אמר בתחלת היום התחלתי למנות לך המעות ושכחת שפרעתיך משא''כ כשעומד באמצע היום דכלות הזמן דניח' ליה טפי לומר פרעתיך בתוך הזמן ממה שיאמר היום פרעתיך דאין מדרך העולם לשכוח הפרעון בזמן קצר וה''ל מגו דהעז' וכ''כ התו' ובעה''ת בהדיא עכ''ל סמ''ע וכ''כ הב''ח באריכות ע''ש ואין דבריהם נ''ל דא''כ דטעמא הוא משום מגו דהעזה אפי' בסוף היום נמי כשטוען פרעתיך תוך זמנו אינו נאמן דה''ל העזה לומר פרעתיך היום ושכחת ואין טעם לחלק בין מקצת היום לסוף היום לענין העזה (וכן השיג עליו הט''ז ע''ש) אלא ודאי מ''ש הטור ובעה''ת סוף היום הוא ג''כ לענין פרעון ביומו וס''ל דה''ה אם טוען פרעתיך היום אינו נאמן אלא כשטוען כן בסוף היום כו' ומ''מ נלע''ד דאין דברי המחבר מוכרחים כו' אלא נ''ל עיקר לדינא דבכל היום נאמן לומר פרעתיך היום אך ענין מגו נרא' דמתחלת היום ואילך עד סוף כל היום הוי ספיקא דדינא כשטוען פרעתיך תוך זמני אי נאמן במגו דפרעתיך היום וא''כ המע''ה עכ''ל הש''ך וע''ש: (טז) טענינן. שפרע ביומא דמשלם זמניה אפי' במלו' ע''פ או בשכירות ומ''מ נ''ל דלמאן דס''ל סי' ק''ח ס''ד דטענינן ליתמי מלתא דלא שכיח' א''כ ה''ה הכא ונרא' שלכך כת' הרב דין זה בל' וי''א כו' אע''פ שאפשר לחלק בין נאנסו להך דהכא מ''מ נ''ל לדינ' עיקר דטענינן ליתמי כל דבר וכמ''ש בס''ס שס''א. ש''ך:
ה תְּבָעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ, אוֹ בְּסוֹף יוֹם שֶׁנִּשְׁלַם זְמַנּוֹ, וְטָעַן שֶׁפְּרָעוֹ בִּזְמַנּוֹ, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, (יז) וְנִפְטָר. באר היטב (יז) ונפטר. במגו דפרעתיך אחר זמנו והוא בעיא בש''ס אי אמרינן מגו במקום חזק' ולא איפשט' ופסקו הפוסקים קולא לנתבע ולפ''ז אם תפס המלו' אפי' בעדים לא מפקינן מיניה אם הוא בהנך גווני דמהני תפיס' בבעיא דלא איפשט' עוד נ''מ אם תפס שלא בעדים דא''צ לישבע מטעם חזק' אין אדם פורע כו' ואף למ''ש בס''ב (כמ''ש בס''ק י''ג) דצריך לישבע לאחר פרעון מ''מ נ''מ בעלמא בתופס אע''ג דאית ליה מגו צריך לישבע בנק''ח קודם פרעון כמ''ש בסי' ע''ב משא''כ הכא שטוען שפרעו תוך זמנו נ''ל דאינו נשבע אלא היסת לאחר הפרעון וכת' הרמב''ן ז''ל דקבעי ליה בי דינא זמן יכול לומר פרעתי דעביד אינש דפרע בגו זמניה דב''ד וכדאמרינן בפרק שנים אוחזין בא מלו' לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישינן דלמא פרעיה ע''כ משמע דס''ל דבקביעת זמן בב''ד לא אמרינן חזק' אין אדם כו' ולא ידעתי מנ''ל הא ומה שהביא מפרק שנים אוחזין לאו ראי' היא כלל דהתם לא קבעי ליה ב''ד זמן אלא אמרו ליה חייב אתה ליתן לו או צא תן לו מיד וצריך עיון עד כאן לשון הש''ך:
ו נִפְטַר הַלּוֶֹה תּוֹךְ זְמַן, וְהוֹצִיאוּ (יח) יוֹרְשָׁיו כְּתַב פֵּרָעוֹן סְתָם, שֶׁפָּרַע כָּל חוֹבוֹ לִרְאוּבֵן קֹדֶם מוֹתוֹ, נִתְבָּאֵר בְּסִי' (יט) ע''א וְע''ל בְּסִי' פ''ד סָעִיף ב' וְסִימָן פ''ה ס''א. באר היטב (יח) יורשיו. ובסמ''ע גורס נפטר המלו' תוך הזמן והוציאו יורשיו השט''ח והלו' הוציא כתב פרעון. ע''ש: (יט) ע''א. ע''ש בסי''א בדברי המחבר ושם אינו מפורש דאיירי כשכתוב באותו כתב שפרעו בתוך זמנו אבל בטור שם סט''ו מפורש באר היטב. סמ''ע:
ז מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר עַל חֲבֵרוֹ לְפָרְעוֹ לִזְמַן פְּלוֹנִי, וְאָבַד מִמֶּנּוּ, וּתְבָעוֹ תּוֹךְ זְמַנּוֹ; וְכֵן אִם הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי אַחֵר, וְזֶה תּוֹבְעוֹ תּוֹךְ זְמַנּוֹ, וַהֲלָה טוֹעֵן: מִמֶּנִּי נָפַל וּפְרַעְתִּיו, לֹא אַמְרִינָן בְּכִי הָא אֵין אָדָם פּוֹרֵעַ תּוֹךְ זְמַנּוֹ. בְּסִימָן מ''א.
ח הָא דְאַמְרִינָן חֲזָקָה אֵין אָדָם פּוֹרֵעַ בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ, הַיְנוּ דַּוִקָא בְּקוֹבֵעַ זְמַן; אֲבָל בִּסְתָם הַלְוָאָה אַף עַל פִּי שֶׁזְּמַנָהּ שִׁלֹשִׁים יוֹם, נֶאֱמָן לוֹמַר: פְּרַעְתִּיךָ בְּתוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם:
סימן עט - דין האומר: לא לויתי, והחלוק שבין צא תן לו או חיב אתה לתן לו
וּבוֹ י''ד סְעִיפִים
א טְעָנוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ, וְכָפַר (א) בְּבֵית דִּין וְאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וּבָאוּ שְׁנֵי עֵדִים שֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ מָנֶה וּפְרָעוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִתְפָּרַעְתִּי, הֲרֵי זֶה (ב) חַיָּב לְשַׁלֵּם. הגה: דְּכָל הָאוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי, כְּאִלּוּ אוֹמֵר: לֹא פָרַעְתִּי דָמֵי, (ג) וְנֶאֱמָן עַל עַצְמוֹ יוֹתֵר מק' עֵדִים, וּמַה שֶּׁאוֹמֵר לֹא לָוָה, הֲרֵי הֻכְחַשׁ בְּעֵדִים (טוּר), וְאֵין הַמַּלְוֶה חַיָּב (ד) שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי הֻחְזַק זֶה כַּפְרָן. וְאִם לְאַחַר שֶׁפְּרָעוֹ חָזַר וּתְבָעוֹ, וְאָמַר: פְּרַעְתִּיךָ שְׁנֵי פְעָמִים, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ (ה) הֶסֵת עַל טַעֲנָה זוֹ. וְכֵן אִם הוֹצִיא עָלָיו כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, וְאָמַר לֵהּ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם וְזֶה אֵינוֹ כְּתַב יָדִי, אִם הֻחְזַק כְּתַב יָדוֹ בְּבֵית דִּין אוֹ שֶׁבָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, הֲרֵי זֶה הֻחְזַק כַּפְרָן, וּמְשַׁלֵּם. באר היטב (א) בב''ד. כת' הריב''ש סי' (שכ''ג) [שנ''ד] דאף דהעדים העידו בב''ד אחר נעשה הוחזק כפרן עכ''ל. סמ''ע: (ב) חייב. בתשובת מבי''ט ח''ב סי' ט''ז פסק דכשאומר להד''ם ועדים מעידים שלוה וחזר ואמר בב''ד פרעתי קודם נאמן אם הביא עדים והש''ך כתב דאינו נ''ל דמשמעות הפוסקים לא משמע הכי ע''ש שדח' כל ראיותיו: (ג) יותר. עמ''ש הסמ''ע בזה לתת טעם למה שינה הרמ''א לכתוב ל' יותר וברמב''ם והטור ליתא ע''ש (והט''ז כתב דללא צורך האריך בזה דה''פ דאלו הוה בשוה עם העדים ה''ל לומר אוקי הודאתו ששקול כבי תרי נגד תרי סהדי ואוקי גברא אחזקת כשרות שלו ולא הוחזק כפרן מ''ה אמר דהודאתו הוא יותר מעדים וע''כ ההודא' עיקר ובתרה אזלינן וזה פשוט עכ''ל): (ד) שבועה. ול''ד לחשוד שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה כמ''ש הט''ו בסי' צ''ב דשאני התם דלא נחשד בההוא ממונא אלא בענין אחר. אבל זה הוחזק כפרן בהאי ממונא סמ''ע: (ה) היסת. בע''ש כתב הטעם הואיל והוחזק כפרן לממון זה ע''כ ולא דק דאף אם אין הוחזק כפרן אין משביעין אותו מטעם דכבר הוד' שלא פרעו מתחלה דכל האומר לא לויתי כו' וכ''כ הטור בהדיא כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דטפי ה''ל להשיג עליו דאי הטעם משום שהוחזק כפרן אמאי לא ישביעו היסת לאחר הפרעון וכ' הב''ח דה''ה אם רצה להחרים על כל מי שנטל ממונו שלא כדין ג''כ מוחין בידו כו' ואין דבריו נראין וע''ל סי' פ''ב ס''ד עכ''ל:
ב הַתּוֹבֵעַ מֵחֲבֵרוֹ מָנֶה, וְהֵשִׁיב לוֹ: (ו) יִתָּכֵן שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי כְּמוֹ כֵן הַמָּעוֹת שֶׁאַתָּה תּוֹבֵעַ מִמֶּנִי, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר דְּהָוֵי כְּאוֹמֵר: יִתָּכֵן שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי וְאֵינִי חַיָּב לְךָ, וַהֲרֵי כָפַר, וּכְאוֹמֵר: לֹא פָרַעְתִּי, דָּמֵי. הגה: (ז) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ''א סָעִיף כ''ג, אִם יוּכַל לוֹמַר: טָעִיתִי בַּהוֹדָאָה, בִּמְקוֹם מִגּוֹ: באר היטב (ו) יתכן. דכיון שאומר יתכן שאתה חייב לי כמו כן המעות ר''ל שאיני חייב לך מחמת שמגיע לי כנגדו כסך הזה א''כ ודאי לא פרעו דהיאך יפרענו כשחייב לו ג''כ כנגדו מ''ה אם באו עדים שאינו חייב לו אע''פ שמעידי' שפרעו חייב לשלם עכ''ל הש''ך (והט''ז כתב דצ''ע רב בפסק זה ותימא הוא דדלמא ה''ק איני חייב לך מחמת שפרעתיך וכמ''ש בס''י בהדיא והרוצה להוציא ממון על פי פסק זה עליו לברר ולתרץ תמיה רבה זו והרציתי דברי לפני מו''ח ז''ל והודה לדברי עכ''ל: (ז) ועיין. אין להג''ה זו שייכות לדברי המחבר בסעיף זה ובסעיף שאחר זה הוה ליה לקבעה. סמ''ע:
ג מִי שֶׁהוֹדָה בְּבֵית דִּין שֶׁחַיָּב לְזֶה הַתּוֹבֵעַ מָנֶה, וְאַחַר כָּךְ אָמַר: נִזְכַּרְתִּי שֶׁפָּרַעְתִּי לוֹ חוֹבוֹ זֶה שֶׁהוֹדֵיתִי בוֹ, וַהֲרֵי עֵדִים, הֲרֵי זוֹ עֵדוּת מוֹעֶלֶת וְעוֹשִׂים עַל פִּיהֶם, שֶׁהֲרֵי לֹא הִכְחִישׁ עֵדוּת, וְאֵינוֹ כְּאוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי (ח) מֵעוֹלָם. הגה: וְדַוְקָא שֶׁטָּעַן שֶׁפְּרָעוֹ קֹדֶם שֶׁבָּאוּ הָעֵדִים, אֲבָל אִם בָּאוּ הָעֵדִים (ט) תְּחִלָּה, אֵינוֹ נֶאֱמָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק קַמָּא דב''מ) . באר היטב (ח) מעולם. דאילו אומר לא לויתי ובאו עדים שלוה אפי' או' אח''כ נזכרתי שפרעתי ובאו עדים שפרעו אינו נאמן כ''כ הנ''י וכן משמע בריב''ש סי' שצ''ב וע''ל סימן פ''א ס''ך. ש''ך: (ט) תחלה. ומדברי הה''מ הביאו הב''י ס''ס פ''ב מבואר להדיא דאפי' באו העדים תחלה נאמן. שם:
ד אָמַר לוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי (י) וּפְלוֹנִי, וְאָמַר לוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וּבָאוּ (יא) עֵדִים שֶׁמָּנָה לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָדְעוּ אִם דֶּרֶךְ הַלְוָאָה נְתָנָם לוֹ אוֹ דֶרֶךְ מַתָּנָה, הֻחְזַק כַּפְרָן. וְאִם יִטְעֹן אַחַר כָּךְ: דֶּרֶךְ מַתָּנָה נְתָנָם לִי אוֹ פֵרָעוֹן הָיוּ, אֵינוֹ נֶאֱמָן. אֲבָל אִם טָעַן תְּחִלָּה: אֱמֶת שֶׁקִּבַּלְתִּי מִמְּךָ מָנֶה אֲבָל בְּמַתָּנָה הָיוּ אוֹ בְּפִרְעוֹן חוֹבִי, נֶאֱמָן, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ מַכְחִישׁ הָעֵדִים, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאִם הִכְמִין לוֹ עֵדִים מִבַּחוּץ וְשָׁמְעוּ (יב) שֶׁנְּתָנָם לוֹ דֶרֶךְ הַלְוָאָה, וְטָעַן זֶה: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וַדַּאי הֻחְזַק כַּפְרָן עַל פִּי הָעֵדִים. אֲבָל אִם טָעַן: אֲנִי לֹא קִבַּלְתִּי מִמֶּנּוּ אֶלָּא בַּפֵּרָעוֹן שֶׁלִּי וּמִפְּנֵי שֶׁלֹּא הָיִיתִי יָכוֹל לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ הוֹדֵיתִי לוֹ כָּל מַה שֶּׁאוֹמֵר כְּדֵי לְהוֹצִיא חוֹבִי וְלֹא (יג) חָשַׁשְׁתִּי לְהוֹדוֹת לוֹ שֶׁהָיָה דֶרֶךְ הַלְוָאָה כֵּיוָן שֶׁלֹּא רָאִיתִי עֵדִים, טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. באר היטב (י) ופלוני. עמ''ש הסמ''ע בשם מהרש''ל וכ' עליו דדברי טעם הן והב''ח חולק וס''ל דאין חילוק בין הזכיר בפני פלוני ופלוני ולעולם לא הוחזק כפרן אלא באומר מנה מניתי לך כו' ע''ש וכן נ''ל וגם ברבי' ירוחם כ' מנה מניתי לך כו'. שם: (יא) עדי'. בב''י כתב בשם בעה''ת דאפי' בעדות מיוחדת דאחד ראה מחלון זה ואחד מחלון זה נעשה הוחזק כפרן ע''י. סמ''ע: (יב) שנתנם. משא''כ כששמעו שהוד' לו שח''ל דשם שייך לו' דרך השטא' הודה לזה כמ''ש הטור בסימן ל''ב וע''ל ר''ס פ''א. שם: (יג) חששתי. ודוקא הכא כיון שהעדי' לא ראו ההלואה ממש רק שמעו שנתנם כו' ונמצא שאינו חייב אלא מכח פיו לכך י''ל לא חששתי להודו' כו' אבל אם העדים ראו ההלואה ממש א''י לטעון שום טענה וכמ''ש המחבר בסי' פ''א סי''ב דכל שראו ההלואה ואפי' בהכמנה מעידין עליה ומטעמא דכתב הריב''ש שם דל''ד הלואה להודאה דבהודא' י''ל להשטות הודיתי משא''כ בהלוא' שהמעשה נגמר מיד ולא איברי סהדי אלא לשקרי ומשמע דיכולים להעיד סתם שזה חייב לזה ע''פ סמך שראו ההלואה ולא חיישינן שיטען לא חששתי כו' כן נ''ל ברור. ש''ך:
ה טְעָנוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁהִלְוָהוּ, וְחָזַר וְאָמַר: (יד) פְּרַעְתִּיךָ, הֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתוֹ מָמוֹן, וְחַיָּב לְשַׁלֵּם, וְאֵין הַמַּלְוֶה צָרִיךְ לִשָּׁבַע. וְדַוְקָא לְאוֹתוֹ מָמוֹן הֻחְזַק כַּפְרָן, אֲבָל לֹא לְמָמוֹן (טו) אַחֵר, וְנֶאֱמָן עָלָיו בִּשְׁבֻעָתוֹ, כִּשְׁאַר כָּל (טז) אָדָם. באר היטב (יד) פרעתיך. כלומר שאחר שנתחייב לשלם ויצא מב''ד חזר ואמר פרעתיך אחר שיצאו מב''ד. שם: (טו) אחר. אפי' כפר בק' והוחזק כפרן בנ' ישבע על נ' האחרים כמ''ש סי' ע''ה ס''ד וסי' פ''ז ס''ה וע''ש וז''ל הסמ''ע כתב בתשובת הרשב''א באחד שבררו עליו שגנב שטרות מבית ראובן דהוחזק כפרן ע''י זה על כל שטרות שמוציא על ראובן ע''כ וכ''כ ב''י ס''ס ס''ו בשמו ובאמת דין זה צ''ע דלמה יהא מוחזק כפרן לכולן ואפשר משום דגנב מקצתן נעשה חשוד שגנב כולן וס''ל כסברא הראשונה בסימן צ''ב ס''ט דחשוד שמוציא שטר שכנגדו נשבע היסת ונפטר וכאן דמיירי בתשובה שם להדיא בראובן שמת ואלמנתו ביררה כו' האלמנה פטורה משבועה ולפ''ז לדידן דקי''ל כסברא האחרונה דסימן צ''ב לא הוחזק כפרן לשאר השטרות וגם בתשובה שם גופיה מסיים שיש להתיישב בדבר ובריב''ש סי' שנ''ד כתב אין ספק שראובן הוחזק כפרן וא''י לטעון עוד באותן חפצים כלום כו' ונאמן שמעון גם בשיווי החפצים כל שיעריך אותם בדבר שהוא אמוד בהם וא''צ שבועה כו' ומביאו ב''י וצ''ע אמאי יהא נאמן על שיווי החפצים בלא שבועה הלא על זה לא הוחזק כפרן וע''ל סי' ע''ה ופ''ז וצ' עכ''ל הש''ך: (טז) אדם. דנהי דהוחזק כפרן מ''מ לא נעשה חשוד לממון אחר ועיין בתשובת מהרש''ך ס''ג סי' ע''ז וע''ט ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רפ''א ורפ''ו ורצ''ז. שם:
ו וְכֵן אִם טָעַן: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְהוֹצִיא הַמַּלְוֶה שְׁטָר בְּעֵדִים שֶׁהִלְוָהוּ, הֻחְזַק כַּפְרָן, וְאֵין הַמַּלְוֶה צָרִיךְ לִשָּׁבַע, אֲפִלּוּ אִם אֵין נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר.
ז וְכֵן אִם הוֹצִיא עָלָיו כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, וְאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם וְזֶה אֵינוֹ כְתַב יָדִי, אִם הֻחְזַק כְּתַב יָדוֹ בְּבֵית דִּין, אוֹ שֶׁרָאוּ עֵדִים שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ, הֻחְזַק כַּפְרָן, וּמְשַׁלֵּם, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, עַד שֶׁיּוֹדֶה לוֹ בַּעַל דִּינוֹ, אוֹ יָבִיא עֵדִים שֶׁפָּרַע (יז) בִּפְנֵיהֶם. הגה: מִי (יח) שֶׁהוֹדָה בְּבֵית דִּין שֶׁחַיָּב לַחֲבֵרוֹ, וְאַחַר כָּךְ אָמַר: נִזְכַּרְתִּי שֶׁפָּרַעְתִּי לוֹ וַהֲרֵי עֵדִים שֶׁפָּרַעְתִּי לוֹ, נֶאֱמָן. באר היטב (יז) בפניהם. פי' שפרע בפניהם אחר שכפר דהא כבר נתבאר בס''א דאף אם העידו עדים שלוה ופרע לא מהני. סמ''ע: (יח) שהודה. בסמ''ע הקשה מה חידש הרב בזה הא כתבו המחבר בס''ג ותירץ הש''ך דכאן מיירי בהודה על השטר דסד''א דגרע טפי וכ''כ הה''מ להדיא לחלק כן קמ''ל הרמ''א דאין חילוק וכדעת הטור דס''ל כן:
ח כָּל מִי שֶׁהֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נוֹטֵל בְּלֹא (יט) שְׁבוּעָה. וְאִם יִרְצֶה, יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁנּוֹטֵל מָמוֹנוֹ שֶׁלֹּא כַּדִּין. באר היטב (יט) שבועה. היינו קודם פרעון ומ''מ יכול להחרים סתם אבל לאחר פרעון יכול להשביעו היסת וע''ל סי' פ''ב ס''ד חוץ אם טען שפרעו קודם לכן א''י להשביעו היסת כלל לאחר פרעון כמ''ש בס''א דכיון דטען מתחלה לא לויתי הרי הודה שלא פרע קודם לכן והודאת בע''ד כק' עדים דמי משא''כ בשאר הוחזק כפרן. ש''ך:
ט אֵינוֹ מֻחְזָק כַּפְרָן, אֶלָּא אִם כֵּן כָּפַר בְּבֵית דִּין וּבָאוּ (כ) שְׁנֵי עֵדִים וְהִכְחִישׁוּהוּ. אֲבָל הַטּוֹעֵן: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְחִיְּבוּהוּ שְׁבוּעָה, וּכְשֶׁבָּא לִשָּׁבַע חָזַר וְטָעַן: פָּרַעְתִּי, אוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ, אוֹ שֶׁטָּעַן הַלּוֶֹה: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְחָזַר וְטָעַן: לָוִיתִי וּפָרַעְתִּי, הוֹאִיל וְלֹא הִכְחִישׁוּהוּ עֵדִים, אֶלָּא שֶׁמְּדַקְדֵּק בִּשְׁבֻעָתוֹ לַעֲשׂוֹתָהּ כְּתִקְנָהּ, כֵּיוָן שֶׁשְּׁתֵּי הַטְּעָנוֹת בָּאוֹת (כא) לְפָטְרוֹ, יִשָּׁבַע שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וְיִפָּטֵר. הגה: וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם דְּאִכָּא לְמֵימַר דְּמַה שֶׁהוֹדָה מִשּׁוּם (כב) שֶׁרָאָה עֵדִים שֶׁבָּאוּ, מִכָּל מָקוֹם הוֹאִיל וְהוֹדָה קֹדֶם שֶׁבָּאוּ הָעֵדִים, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן (בֵּית יוֹסֵף מ''כ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) . וְכֵן אִם הָיָה קוֹל בָּעִיר שֶׁלָּוָה, אִם לֹא שֶׁהַקּוֹל (כג) מְפֻרְסָם דְּאָז הָוֵי כְּאִלּוּ כְּבָר בָּאוּ עֵדִים דָּמֵי (הג''א ס''פ הַמְקַבֵּל וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק ח''ה), כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע''ב סָעִיף י''ח. וְכֵן אֲפִלּוּ הִכְחִישׁוּהוּ עֵדִים, אִם לֹא הָיְתָה הַכְּפִירָה בְּבֵית דִּין, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן. אֲבָל אִם הַתּוֹבֵעַ אָמַר לָעֵדִים שֶׁכָּפַר בִּפְנֵיהֶם: אַתֶּם עֵדַי שֶׁטָּעַן לֹא לָוִיתִי, וְשָׁתַק הַלָּה, אִם חָזַר וְאָמַר: פְּרַעְתִּיךָ קֹדֶם לָכֵן, אֵינוֹ (כד) נֶאֱמָן. אֲבָל אִם אָמַר: פְּרַעְתִּיךָ אַחַר כָּךְ, נֶאֱמָן. באר היטב (כ) שני. אבל ע''פ עד א' שהכחישו לא הוחזק כפרן לכ''ע אך מ''מ הוי משואיל''מ ע''פ עד א' להרמב''ם וכ''כ בסי' ע''ה סי''ד והרשב''א חולק והטור כתב כאן דאפי' הכחישו עד א' נשבע זה ונפטר ואליב' דהרשב''א כ''כ עכ''ל סמ''ע והגאון אמ''ו ז''ל כתב ע''ז דלפי דבריו הוי הטור מזכה שטרא לבי תרי אבל לי נראה דשאני הכא שהעד בא לאחר שחזר וטען פרעתי דהוי מפטור לפטור ודו''ק ע''כ ונכון הוא וכ''כ הב''ח עוד נ''ל לתרץ דאפי' מיירי שהעד בא קודם טענ' שני' מ''מ הטור לא מיירי כאן מדין משואיל''מ אלא בא לומר דמ''מ לא הוחזק כפרן ע''פ עד א' ואם טען אח''כ פרעתי נאמן והוא מדברי בעה''ת ומ''ש נשבע היסת שפרע או שא''י כו' קאי בעלמא היכא דאינו מכחיש העד ובזה מיושב מה שהקשה הב''ח הא בטוען א''י וע''א מעיד שלוה ה''ל משואיל''מ ולפי מ''ש לק''מ ודו''ק ואע''פ שלשון הטור מגומגם קצת מ''מ אין ספק שזאת כונתו והוא אמת עכ''ל הש''ך (ועיין בט''ז מ''ש בזה ליישב בענין אחר ע''ש): (כא) לפוטרו. משמע דאם טוען איני יודע אם פרעתיך כיון דחייב כמ''ש סי' ע''ה ס''י שוב א''י לטעון פרעתי וקשה דהא כתב הרמ''א שם דאם חזר ואמר נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבוע' וצ''ל דס''ל ששאני התם שטוען שבאותו פעם שאמר א''י באמת לא ידע ועכשיו נזכר הלכך ישבע שכן הוא אבל הכא אומר שמתחל' טען שקר וע''ל סימן פ' וסי' קמ''ו ס''ד ובטור שם. ש''ך: (כב) שראה. לשון הסמ''ע כ''כ גם כן הטור בס''ס פ' בשם ר''י מיגאש והרמב''ם ותימא על הב''י וד''מ שכתבו דין זה בשם מ''כ כאילו חידוש הוא עכ''ל ולק''מ כי בטור אינו מפורש די''ל אפי' באו עדים אחר טענה שני' והכחישוהו ע''ש ועוד מפורש במ''כ אפי' ראה עדים ממשמשים ובאים וגדולה מזו כתבתי בס''ס י''ד שהרא''ש בתשובה ורבינו ירוחם חולקים על המ''כ ושדברי הרב צ''ע לדינא ע''ש. שם: (כג) מפורסם. בד''מ לא חילק בין שהקול מפורסם או לא וגם לא מסתבר לחלק בכך כיון דאיהו מתחלה טען כן ול''ד לסי' ע''ב סי''ח דהתם כיון דאינו נאמן אלא במגו דהחזרתי שפיר שייך לומר כן דלא חשיב מגו כיון דיש קול מפורסם ירא לטעון כן וכה''ג כתבו הט''ו בסי' ק''נ ס''ה דהורע כח המגו כיון שיצא הקול וע''ש משא''כ הכא ואולי יש לקיים דברי הרב דכיון דהא דטוען וחוזר אפילו מפטור לפטור טענ' גרועה היא דלא מהימן אלא משום מגו דאי בעי קאי בטענה קמייתא ומפטר א''כ הכא אמרינן דלא בעי קאי בקמיית' משום שהקול מפורסם וליכא מגו ודמי לסי' ע''ב סי''ט ומ''מ צ''ע לדינא די''ל דשאני הכא כיון שמתחלה טען כן ואלו הי' עומד בטענתו הי' פטור דבשביל קול מפורסם לא מפקינן ממונא וא''כ מכל מקום הוי מגו דאי בעי קאי בטענה קמייתא שהרי כבר טען כן ולא חשש לקול וצ''ע. שם: (כד) נאמן. ובזה חלוק דין אתם עדי להוכחש בב''ד דבב''ד הוחזק כפרן על ממון זה לעולם עכ''ל הש''ך (וז''ל הט''ז הטור כתב ע''ז בשם הרר''י אפי' כפר חוץ לב''ד אינו נאמן אח''כ לומר פרעתיך ולכאורה הוא תמוה הא קי''ל בסי' פ' דלא מגלי אינש טענתי' אלא בב''ד ונ''ל דהרר''י לטעמי' שכ' הטור בס''ס קמ''ו בשמו דהודא' אפילו חוץ לב''ד שבא לו חובה מכלל דבריו שנתכוין לזכות חשוב' כק' עדים ה''נ כן אפילו לא אמר אתם עדי דהא נתכוין לזכותו במ''ש לא לויתי אלא שאנו למדין מזה חובתו שלא פרעו וכיון דשם קי''ל כהרר''י שכ''כ שם בש''ע בשם יש מי שחולק כו' ה''נ אף שבש''ע לא הביאו מכל מקום הלכה רווחת היא כן נ''ל עכ''ל):
י מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אָמַר לוֹ בִּפְנֵי עֵדִים: הֵן, לְמָחָר אָמַר לֵהּ בִּפְנֵי בֵּית דִּין: תְּנֵהוּ לִי, אָמַר לוֹ: נְתַתִּיו לְךָ, נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ: מֵעוֹלָם לֹא הָיָה לְךָ בְּיָדִי, וְהֵעִידוּ עֵדִים (כה) שֶׁהוֹדָה לוֹ, הֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁכְּבָר הוֹדָה שֶׁהָיָה לוֹ בְּיָדוֹ, וְהוֹדָאָתוֹ כְּמֵאָה עֵדִים (כו) דָּמֵי. אִם אָמַר לֵהּ: אֵין לְךָ בְּיָדִי, (כז) סְתָם, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁיָּכוֹל לְתַקֵּן דְּבָרָיו הָרִאשׁוֹנִים וְלוֹמַר: אֵין לְךָ בְּיָדִי שֶׁאָמַרְתִּי הַיְנוּ לוֹמַר שֶׁפָּרַעְתִּי לְךָ. וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר: אֵינִי חַיָּב לְךָ, אוֹ: שֶׁקֶר אַתָּה טוֹעֵן, אוֹ שֶׁאוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ מָה אַתָּה אוֹמֵר (מָרְדְּכַי פ''ק דִּכְתֻבּוֹת), שֶׁיָּכוֹל לְתַקֵּן דְּבָרָיו: באר היטב (כה) שהודה. באתם עדי או בהודאה גמורה ע''ש מ''ש בסי' פ''א ע''ש ועיין בתשובת מהרשד''ם ס''ס ס'. ש''ך: (כו) דמי. עיין בב''י שהאריך בתשובת רשב''א בא' שטען שלא קבל כלום מחמת האשה מבע''ד שלה ואח''כ נודע בעדים שקבל הוחזק כפרן וא''י לומר שנתן לה מה שקבל ע''ש מ''ש עוד מזה. סמ''ע: (כז) סתם. (פי' לאחר שתבעו בדין אומר כן. ט''ז):
יא אָמַר לוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ בְּצַד עַמּוּד פְּלוֹנִי, הֵשִׁיבוֹ: לֹא עָבַרְתִּי בְּצַד עַמּוּד פְּלוֹנִי מֵעוֹלָם, וּבָאוּ עֵדִים שֶׁעָבַר בְּצִדּוֹ, אֲבָל לֹא רָאוּ שֶׁהִלְוָהוּ, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, דְּמִלְּתָא דְלָא רַמְיָא עֲלֵהּ אָמַר וְלָאו אַדַּעְתֵּהּ. אָמַר: פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְלוֹנִי וּפְלוֹנִי, וּבָאוּ אוֹתָם פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְאָמְרוּ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן (כח) ע'. באר היטב (כח) ע'. ע''ש בס''ב ומ''ש שם:
יב אָמַר לֵהּ: פְּרַעְתִּיךָ מָנֶה בִּסְחוֹרָה פְלוֹנִית שֶׁהָיָה הַשַּׁעַר שֶׁלָּהּ בְּכָּךְ וְכָךְ, וְהֵבִיא הֲלָה עֵדִים שֶׁלֹּא הָיְתָה שָׁוָה כָּל כָּךְ, וְתוֹבֵעַ מִמֶּנּוּ הַמּוֹתָר, וְחוֹזֵר וְטוֹעֵן: פְּרַעְתִּיךָ אוֹ בְּאוֹתָהּ (כט) סְחוֹרָה אוֹ בְּדָבָר אַחֵר, הֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁבְּנֵי אָדָם נוֹתְנִים דַּעְתָּם לִזְכֹּר סְכוּם הַשַּׁעַר; לְפִיכָךְ גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ הַמַּלְוֶה מַה שֶּׁנִּשְׁאַר מֵהַחוֹב בְּלֹא שְׁבוּעָה. הוֹדָאָה בְּבֵית דִּין אוֹ עֵדוּת בְּבֵית דִּין, כְּמִלְוֶה בִּשְׁטָר דָּמֵי; וּלְפִיכָךְ, כּוֹתְבִים וְנוֹתְנִים לְבַעַל דִּינוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁלֹא (ל) קִבֵּל הַדִּין עַד שֶׁשָּׁלְחוּ בֵּית דִּין שֶׁל ג' שֶׁהָיוּ יוֹשְׁבִים מֵעַצְמָם בְּמָקוֹם הַקָּבוּעַ לָהֶם וֶהֱבִיאוּהוּ כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּסִי' ל''ט, אֲבָל ב' שֶׁבָּאוּ לְדִין, וְתָבַע אֶחָד מֵהֶם אֶת חֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְאָמַר לוֹ: הֵן, בֵּין שֶׁאָמְרוּ: חַיָּב אַתָּה לִתֵּן לוֹ, בֵּין שֶׁאָמְרוּ: צֵא תֵּן לוֹ, וְיָצָא וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ. לְפִיכָךְ, אִם חָזַר הַתּוֹבֵעַ לַדַּיָּנִים וְאָמַר: כִּתְבוּ לִי (לא) הוֹדָאָתוֹ, אֵין כּוֹתְבִים לוֹ, שֶׁמָּא פְרָעוֹ וְיָבֹא לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ פַּעַם שֵׁנִית. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ל''ט סָעִיף ט'. באר היטב (כט) סחורה. פי' שחזר ואמר שכחתי ויודע אני עתה שפרעתיך באותה סחורה ובמעות דאל''כ פשיטא עכ''ל רבינו ירוחם ועי' בתשובת מבי''ט (ח''ב) [ח''א] סימן מ''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' שמ''ט. ש''ך: (ל) קבל. עיין בסמ''ע ובש''ך שהאריכו בדינים אלו ומסיק הש''ך ז''ל מיהו היינו דוקא כששאל המלוה לכתוב לו בפני הלוה ע''ש. (ועיין מה שכתב הט''ז בזה): (לא) הודאתו. כ' הסמ''ע בשם מהרש''ל דדוקא שטר הודאה אין כותבין לו אבל פס''ד כותבין לו משום דנאמן לומר עליו פרעתי וכמ''ש בסי' ל''ט דעות בזה אבל בטור כתב כאן דלא יכתבו לו פס''ד ונראה דה''ט דהכל מודים דלכתחלה לא יכתבו לו פס''ד שמא יוציאנו לאחר זמן וישכח שלוה ופרע ויטעון לא לויתי ויוחזק כפרן ע''י פס''ד זה וסברא זו כתב בעה''ת כמ''ש לשונו בסי' ס''ט עכ''ל והש''ך כתב דאין דבריו נכונים אלא העיקר דהטור ס''ל דבכל ענין אינו נאמן לומר פרעתי כל זמן שהפס''ד ביד המלוה ובסי' ל''ט העליתי שכן עיקר לדינא ומה שהביא הסמ''ע מבעה''ת ל''ד כלל לכאן דשם איירי במי שחתם על עדות שבשטר וה''ט כיון דלא חתם מעולם לשם הלואה חיישינן שמא ישכח ענין חתימתו דלא אסיק אדעתיה הזיוף ויטעון האמת לא לויתי מעולם וכשיקיים זה חתימתו יתחייב לשלם משא''כ הכא שלוה באמת היאך יטעון לא לויתי ואם יטעון כן איהו דאפסיד אנפשיה עכ''ל:
יג שְׁנַיִם שֶׁבָּאוּ לַדִּין, וְנִתְחַיֵּב הָאֶחָד לַשֵּׁנִי, וְאָמְרוּ לוֹ: צֵא תֵּן לוֹ, וְיָצָא, וְחָזַר וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, וְעֵדִים מְעִידִים אוֹתוֹ שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, כְּגוֹן שֶׁלֹּא זָזָה יָדָם מִתּוֹךְ יָדוֹ, הֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתוֹ (לב) מָמוֹן. הגה: אֲבָל אִם לֹא אָמְרוּ כָּךְ, אֶלָּא אָמְרוּ שֶׁתְּבָעוֹ לִפְנֵיהֶם וְלֹא פְרָעוֹ, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, דְּדִלְמָא פְּרָעוֹ אַחַר כָּךְ (הָרֹא''שׁ פ''ק דִּמְצִיעָא) ; אֲבָל אִם אָמְרוּ לוֹ: חַיָּב אַתָּה לִתֵּן לוֹ, וְיָצָא, וְחָזַר וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, וְעֵדִים מְעִידִים שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, כְּגוֹן שֶׁלֹּא זָזָה יָדָם מִתּוֹךְ יָדוֹ, לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן, שֶׁזֶּה נִשְׁמָט מֵהֶם עַד שֶׁיַּחְקְרוּ דִינוֹ. לְפִיכָךְ, אִם חָזַר פַּעַם אַחֶרֶת וְטָעַן שֶׁפְּרָעוֹ, וְלֹא הָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁמַּכְחִישִׁים אוֹתוֹ פַּעַם שֵׁנִית, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ, וְנִפְטָר. לְפִיכָךְ הָיוּ בְּקִיאֵי הַדַּעַת שֶׁבִּסְפָרַד, כְּשֶׁיּוֹדֶה הַלּוֶֹה אוֹ כְּשֶׁיִּתְחַיֵּב (לג) שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין, אוֹמֵר לוֹ בְּבֵית דִּין: הֱווֹ עָלַי עֵדִים שֶׁלֹּא יִפְרָעֵנִי אוֹ שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע לִי אֶלָּא בִּפְנֵי עֵדִים. באר היטב (לב) ממון. ושוב א''י לומר אח''כ פרעתי עד שיפרענו בעדים ועי' בתשובת מהרי''ט ס''ס קי''ב. ש''ך: (לג) שבועה. ע''ל סי' פ''ז סכ''ז מזה:
יד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, דְּצָיִת דִּינָא. אֲבָל אִם יָצָא מִלִּפְנֵי בֵּית דִּין בְּסַרְבָנוּת, (לד) וְשִׁמְתּוּהוּ, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, וְגוֹבֶה אֲפִלּוּ (לה) מִמְּשַׁעְבְּדֵי; לְפִיכָךְ, כּוֹתְבִים לַמַּלְוֶה, אֲפִלּוּ בְּלֹא דַעַת הַלּוֶֹה. הגה: מִי שֶׁקִּבֵּל לִפְנֵי בֵּית דִּין לִפְרֹעַ לַחֲבֵרוֹ, וְאַחַר כָּךְ בָּא וְאָמַר: כְּבָר חַיָּב לִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, דְּוַדַּאי אִלּוּ הָיָה כָךְ לֹא קִבֵּל עָלָיו בְּבֵית דִּין לִפְרֹעַ; אַף עַל גַּב דְּיֵשׁ לוֹ (לו) מִגּוֹ דְיוּכַל לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, בִּמְקוֹם חֲזָקָה אַלִמְתָּא כִּי הַאי, לֹא אַמְרִינָן מִגּוֹ (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ע''ה בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . באר היטב (לד) ושמתוהו. כתב הסמ''ע דוקא קאמר שמתוהו כו' והב''ח כתב דלאו דוקא שמתוהו אלא אורחא דמלתא נקט ע''ש ונ''ל כדבריו ממ''ש הט''ו בסי' קנ''ז ס''ס ח' וסירב מלעשות ציווי ב''ד ולא הזכירו שמתא וכ''מ מדברי הרא''ש ורבינו ירוחם וגם בבעה''ת משמע שהראב''ד כהרי''ף ס''ל והרי''ף בפ''ק דב''מ לא הזכיר שמתא אלא ודאי כיון דלא ציית דינא לחוד שוב אינו נאמן לומר פרעתי וכ''מ ממ''ש הנ''י רפ''ק דב''ק ומביאו ב''י בסי' קי''ט ס''ד וכן עיקר עכ''ל הש''ך: (לה) ממשעבדי. דכל מעש' ב''ד יש לו קול. סמ''ע: (לו) מיגו. ע''ל סי' פ''א סכ''ג בהג''ה:
סימן פ - באיזו ענין טוען וחוזר וטוען
ובו ב' סעיפים
א מִי שֶׁטּוֹעֵן בְּבֵית דִּין טַעֲנָה אַחַת (א) וְנִתְחַיֵב בָּהּ, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן טַעֲנָה אַחֶרֶת שֶׁסוֹתֶרֶת הָרִאשׁוֹנָה. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ (ב) עֵדִים עַל טַעֲנָה שְׁנִיָּה לֹא מְהַנֵּי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק ח''ה וע''פ) (ג) כְּדִלְעֵיל רֵישׁ סִימָן ע''ט. אֲבָל אִם בָּא לְתַקֵּן טַעֲנָה רִאשׁוֹנָה וְלוֹמַר: כָּךְ נִתְכַּוַּנְתִּי, וְיֵשׁ בְּמַשְׁמָעוּתָהּ לָשׁוֹן שֶׁסוֹבֵל זֶה הַתִּקּוּן, שׁוֹמְעִין לוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁלֹּא (ד) יָצָא מִבֵּית דִּין; אֲבָל אִם יָצָא מִבֵּית דִּין, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, דְּשֶׁמָּא לִמְּדוּהוּ לִטְעֹן שֶׁקֶר. אֲבָל כָּל מַה שֶּׁטּוֹעֵן חוּץ לְבֵית דִּין, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן, אֲפִלּוּ (ה) לִסְתֹּר טַעֲנָתוֹ הָרִאשׁוֹנָה, לְפִי שֶׁאֵין אָדָם מְגַלֶּה טַעֲנוֹתָיו אֶלָּא לְבֵית דִּין. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵינוֹ טוֹעֵן וְחוֹזֵר וְטוֹעֵן לִסְתֹּר טַעֲנָתוֹ הָרִאשׁוֹנָה, כְּשֶׁנִּתְחַיֵּב בַּדִּין בְּטַעֲנָה רִאשׁוֹנָה. אֲבָל אִם יָכוֹל לִזְכּוֹת בַּדִּין גַּם בַּטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן (ו) וְלִזְכּוֹת בַּטַּעֲנָה הָאֲחֶרֶת, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן אֲמַתְלָאָה לַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה (טוּר בְּשֵׁם ר''י מִגַ''שׁ וְרַמְבַּ''ם וְהוּא בְּסוֹף פ''ז מֵהִלְכוֹת טוֹעֵן), וְאַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא מִבֵּית דִּין וְחָזַר, יֵשׁ לוֹ לַחֲזֹר וְלִטְעֹן וּלְהַפֵּךְ כָּל הַטְּעָנוֹת שֶׁיִּרְצֶה, מִפְּטוּר (ז) לִפְטוּר, עַד שֶׁיָּבוֹאוּ עֵדִים וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ע''ט ס''ט. אֲבָל מֵאַחַר שֶׁיָּבוֹאוּ עֵדִים וְיַכְחִישׁוּ טַעֲנָתוֹ הָרִאשׁוֹנָה שֶׁסָמַךְ עָלֶיהָ, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשִּׁיאוֹ לְטַעֲנָה אַחֶרֶת אֶלָּא אִם כֵּן נָתַן אֲמַתְלָאָה לַטַּעֲנָה שֶׁסָמַךְ עָלֶיהָ וְיֵשׁ בְּמַשְׁמָעָהּ כְּמוֹ שֶׁהִשִּׁיא בְּזֹאת הַטַּעֲנָה הָאֲחֶרֶת, וְהוּא שֶׁלֹּא יָצָא מִבֵּית דִּין. הגה: וְכָל זֶה דַּוְקָא לְאַחַר כְּדֵי (ח) דִבּוּר; אֲבָל תּוֹךְ כְּדֵי דִבּוּר, יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִסְתֹּר טַעֲנָתוֹ הָרִאשׁוֹנָה (טוּר) (ד''מ בְּשֵׁם מהרי''ו סִימָן ט''ו) . וּבְכָל זֶה אֵין חִלּוּק בֵּין אִם טָעַן בָּרִאשׁוֹנָה וּבָא אַחַר כָּךְ לִטְעֹן טַעֲנָה אַחֶרֶת, אוֹ אִם (ט) שָׁתַק תְּחִלָּה וּבָא לִטְעֹן אַחַר כָּךְ, אֶלָּא אִם כֵּן נָתַן טַעַם לָמָּה שָׁתַק בַּתְּחִלָּה (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ס''ד סִימָן ג' ומהרי''ו סִימָן ע''ז) . וּדְלָא כְּיֵּשׁ חוֹלְקִין דְּאִם שָׁתַק יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ''ז דְּטוֹעֵן בְּשֵׁם מוהר''מ) . באר היטב (א) ונתחייב. אפי' לא חייבוהו ב''ד אלא שלפי טענתו יתחייב בה והכי מוכח ממש''ל בהג''ה וכ''ז דוקא לאחר כ''ד כו' וכ''מ להדיא בתשובת הרשב''א ושאר פוסקים (וכ''פ הט''ז) ע' בתשו' מהר''מ אלשקר ס''ס ל''ט. ש''ך: (ב) עדים. מיהו אם הוא בענין שי''ל נזכרתי שפרעתי מהני אם מביא עדים על טענ' שני' כמ''ש סי' ע''ט ס''ג. שם: (ג) כדלעיל. ואע''ג דשם עיקר הטעם משום דהוחזק כפרן בעדים על שאמר לא לויתי משא''כ הכא דלא באו עדים ה''ט דשם אי לא באו העדים לא הי' מתחייב בטענתו הראשונ' וגם מכח העדים לא נתחייב שהרי אמרו שפרע מ''ה צריך לטעמא דהוחזק כפרן משא''כ הכא בטענתו הראשונ' נתחייב ולמדים משם דכמו התם כיון שנתחייב ע''י כפירתו שאמר לא לויתי תו לא מהימן להפטר נפשו אפי' היכא דאית ליה עדים ה''נ דכוותי' עכ''ל הסמ''ע: (ד) יצא. נ''ל דמיירי שחייבוהו ב''ד ואמרו לו חייב אתה ואע''פ שפשט לשון הט''ו לא משמע לכאור' הכי מ''מ צריך לפרש דבריהם כן דאל''כ אין סברא לומר שלמדוהו לשקר דלמה יעשו כן הלא לפ''ד יזכה בטענתו הראשונ' ולא מסתבר לומר דחיישינן שאחר שיצא הגיד לאחרים טענתו וידעו שיתחייב בדין ולמדוהו לטעון שקר וגם בש''ס לא מצינו חששא זו רק שהכחישוהו עדים דבזה שפיר אמרינן שלמדוהו כו' כיון שרוא' שיתחייב ע''פ הכחשת העדים אבל היכא דלא הכחישוהו עדים ולא א''ל הב''ד חייב אתה אם מתקן טענתו הראשונ' ואומר כך נתכוונתי ויש בלשון זה שסובל התיקון שומעין לו אף שיצא מבית דין כן נרא' לי. ש''ך: (ה) לסתור. היינו בשלא הוד' מתחל' בפני עדים באתם עדי או בהודא' גמור' באופן המועיל לקמן סי' פ''א. שם: (ו) ולזכות. דאמרינן מה לו לשקר אי בעי הוה עומד בטענתו הראשונ' וע' בתשו' מהרי''ו סי' כ''ח באחד שהוד' שמסר חבירו והי' רוצ' אח''כ ליישב דבריו דאינו נאמן. סמ''ע: (ז) לפטור. לאפוקי מחיוב לפטור דא''י לטעון אפי' לא יצא מב''ד אלא שמתקן דבריו ומשמע דאם נתחייב שבוע' א''י לחזור ולטעון להפטר משבועתו וכ''כ בהגהת מיי' ומדברי מהרש''ל שהבאתי בסי' ע''ה (כמ''ש שם בס''ק כ''ג ע''ש) נלמד דהיכא שטען טענ' שהי' כנגדו נשבע ונוטל יכול לחזור ולטעון טענ' שישבע ויפטר ולא מקרי חוזר וטוען דעדיין לא נתחייב דמי יימר דמשתבע זה שכנגדו וצ''ע לדינא ואפשר דמהרש''ל לשערי רב אלפס קאמר וליה לא ס''ל ועכ''פ נרא' דאם כבר פסקו הב''ד שכנגדו ישבע ויטול שוב א''י לחזור ולטעון לישבע וליפטר וע''ל סי' קמ''ו סכ''ד ובטור שם ומ''ש שם בסי''ג וי''ד מדינים השייכים לסי' זה וע' בתשו' מהרשד''ם סי' ק''פ. ש''ך: (ח) דבור. בתשובת הרשב''א כת' באחד שהוד' לחבירו בב''ד ואמר לו זה אל תפרעני אלא בעדים והשיב תכ''ד יש לי בידך משכון ופסק דתכ''ד לאו כדבור דמי וצ''ל דמיירי שהיו משמעות דבריו הראשונים שאין לו אצלו משכון דאל''כ פשיטא שיכול לתקן דבריו לומר כונתי הי' שאני ח''ל ממון ואתה תתן לי משכוני והכל לפי ראות עיני הב''ד אם משמעות לשונו סובל כן וע' בתשו' מהר''י ן' לב ס''א דף מ''ד ובתשו' מבי''ט ח''ב סי' ק''ס שם: (ט) שתק. כת' הסמ''ע דמהרי''ו הביא ראי' לזה מההיא דתרי אחי או שותפי דאית להו דינא בהדי חד כו' דאם איתא במתא איבעי למיתי אלמא כיון דשתק הוה כהוד' שחבירו שפיר טעין כ''ש מלתא דאיהו גופיה מצי למטען ולא קטעין דודאי הוד' דטענתו לאו טענ' היא ועוד טעמא רבה איכא דאי יכול לחזור ולטעון א''כ כל אדם יעש' כן כשירא' שיתחייב בדין ומה כח ב''ד יפה ע''כ וז''ש הרמ''א אפי' שתק תחל' ולמדו מההיא דתרי אחי הנ''ל עכ''ל והש''ך לא כ''כ ע''ש:
ב יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁלְּאַחַר (י) שֶׁכָּתַב טַעֲנָתוֹ בִּשְׁטָר אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִטְעֹן, וַאֲפִלּוּ בְּנוֹתֵן אֲמַתְלָאָה, וַאֲפִלּוּ לֹא הֻכְחַשׁ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַבֵּית דִּין יִכְתְּבוּ הַטְּעָנוֹת, כְּדֵי שֶׁלֹּא יוּכְלוּ לַחֲזֹר וְלִטְעֹן (רִיבָ''שׁ סִימָן רצ''ח) (וע''ל סִימָן י''ג סָעִיף ג') . באר היטב (י) יכתבו. היינו מדעת שניהן כמ''ש בסי' י''ג ס''ג אלא דבא לאשמעינן דהב''ד יהדרו אחר זה שיתנו דעתם לכתוב הטענות שלא יתחרטו אח''כ ויחזרו ודו''ק עכ''ל הסמ''ע:
סימן פא - אם הודה מעצמו, מתי יכול לומר: משטה אני בך
ובו ל''ב סעיפים
א אָמַר לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אָמַר לֵהּ בִּפְנֵי עֵדִים: הֵן, לְמָחָר אָמַר לֵהּ: תְּנֵהוּ לִי, וְהֵשִׁיב: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, נֶאֱמָן, וְצָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁהוּא (א) כִּדְבָרָיו שֶׁכַּוָּנָתוֹ לְהַשְׁטוֹת בּוֹ. וַאֲפִלּוּ לֹא טָעַן: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, אֶלָּא: לֹא הָיוּ דְבָרִים (ב) מֵעוֹלָם, פָּטוּר, דְּמִלֵּי דִכְדִי (פֵּרוּשׁ, דְּבָרִים שֶׁאֵין בָּהֶם מַמָּשׁ) לָא דְכִירֵי (ג) אִינְשֵׁי. הגה: וְלָא אָמְרִינָן טַעֲנַת מְשַׁטֶּה אֶלָּא בְּיָחִיד הַמּוֹדֶה, אֲבָל לֹא (ד) בְּצִבּוּר הַמּוֹדִים, דְּאֵין דַּרְכָּן לְהַשְׁטוֹת (רִיבָ''שׁ סִימָן שע''ו) . מִי שֶׁאָמַר לַחֲתָנוֹ (ה) הֶעָשִׁיר: תִּלְמֹד עִם בִּנְךָ וַאֲנִי מְשַׁלֵּם לְךָ, פָּטוּר, כֵּיוָן דְּלָאו עָנִי הוּא וּבְלָאו הָכִי חַיָּב לִלְמֹד עִם בְּנוֹ, יָכוֹל לוֹמַר: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, (ו) וְאַף עַל גַּב דְּלָא טָעִין, טַעֲנִינָן לֵהּ, אַף עַל גַּב דְּלָא טַעֲנִינָן לֵהּ בִּשְׁאָר מְשַׁטֶּה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר וַאֲגֻדָּה בִּתְשׁוּבַת מהר''ם) . באר היטב (א) כדבריו. כת' הסמ''ע דגם צריך לישבע שאין בידו כלום ונרא' דכוללו בשבוע' אחת דאף דנשבע דאין בידו כלום מ''מ י''ל מדהוד' בודאי חייב לו בהלוא' או בשעבוד גמור שעשה לו לפני אותו פעם ומ''ה צריך לישבע שכוונתו בהודאתו הי' להשטות כי אין טענינן בעדו השטא' וגם אין מאמינים לו בדבורו כן כ''א בשבוע' והט''ו שלא הזכירו שבוע' שאינו ח''ל כלום זהו מפני פשיטותו וסמכו אמ''ש בר''ס ע''ה ובכמה דוכתי שכל כופר הכל צריך לישבע היסת שאין בידו כלום וכת' המרדכי בשם ר''י דאע''ג דאין התובע טוען שישבע לו כן אפ''ה צריך לישבע וכעין שבועת היסת שתיקנו גם כן אפי' לא טען השבע לי עכ''ל: (ב) מעולם. כת' הש''ך נרא' דה''ה דיכול לטעון טעיתי בהודאתי וכ''מ מדברי בעה''ת והט''ו בסכ''ח וגם נרא' דכ''ש הוא וכמש''ל סכ''ב דטעיתי עדיף ממשט' אף ע''ג דכתבתי בסכ''ג דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו דפרעתי היינו בהוד' באתם עדי בענין דגם משט' א''י לטעון משא''כ הכא דנאמן במגו דמשט' וע' בתשו' מהר''י ן' לב ס''ב סי' צ''א ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' רפ''ו ובתשובת מהרי''ט ס''ס ע' וסי' ע''ג ור''ס ק''א וסי' קט''ו עכ''ל: (ג) אינשי. כיון דאפי' לדברי העדים אינו ידוע שח''ל מכח הודאתו ואיכא למימר דלהשטות כוון ועביד אינש לשכוח דברים כאילו משא''כ בר''ס ע''ט דהעדים מעידים שלו' ופרע דכיון דעכ''פ לוה לא הי' לו לשכוח ולו' להד''ם מ''ה הוחזק כפרן עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך משמע דאפי' לא חזר וטען משטה אני בך אחר שבאו העדים פטור וכ''מ מדברי הט''ו בסכ''א ואע''פ דטענת משטה לא טענינן ליה היינו כשמוד' שהוד' אבל כשאומר להד''ם טענינן ליה שבודאי הי' משטה בו לכך אינו זוכר עתה משום דמילי דכדי כו' ונ''ל שכל הפוסקים מודים בזה עכ''ל: (ד) בציבור. צ''ע לדינא דבריב''ש לא כת' טעם זה אלא לסניף לטעמים אחרים שהיו בעובדא דידיה דלא שייך משטה גם לפני זה כתב שם דהיו יכולים הצבור לטעון השטא' ואין להביא ראי' ממ''ש הרא''ש בתשוב' הביאו הרמ''א בס''ס קס''ג דמעשה הקהל א''צ קנין דהתם מיירי דאינן טוענין השטא' רק שרוצים לחזור מחמת שלא הי' קנין. ש''ך: (ה) העשיר. לאו דוקא אלא ר''ל כל שאינו עני שהי' חייב ללמד עם בנו או לשכור לו מלמד וע''כ לא כתב הרב בר''ס של''ו חתנו העשיר ע''ש (והסמ''ע לא כ''כ). שם: (ו) בשאר. עיין בש''ך במה שמחלק בין הך דהכא למ''ש בס''ה דלא אמרינן משט' אלא כשתובעו כו' ומסיק ז''ל וגדול' מזו נ''ל דהכא ובכל כה''ג אפי' אמר אתם עדי פטור וע''ש:
ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבָרִיא. אֲבָל שְׁכִיב מְרַע שֶׁתְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ, וְהוֹדָה, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, שֶׁאֵין (ז) אָדָם מְשַׁטֶּה בִּשְׁעַת מִיתָה. הגה: וְהוּא הַדִּין אֲחֵרִים שֶׁהוֹדוּ לוֹ אוֹ (ח) שָׁתְקוּ לְצַוָּאָתוֹ, הָוֵי כְּהוֹדָאָה, וְלֹא יְכוֹלִין לְמֵימַר שֶׁעָשׂוּ שֶׁלֹּא לְהַכְעִיס הַשְּׁכִיב מְרַע (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר בְּשֵׁם ראבי''ה) . באר היטב (ז) אדם. כת' הב''י ז''ל ונ''ל שאם הודה בשעת מית' אפי' קם על רגליו ותבעו חייב לשלם דהא אין אדם משטה בשעת מית' ודבר פשוט הוא שהרי אם הי' יכול לטעון היינו טוענים ליורשים ע''כ והש''ך כתב דזה אינו דהא דקמבעיא בש''ס היינו בסתמא ומספקא לן ואהא מסיק דבסתמא לא השטה אבל אי אמר משטה הייתי נפקא מידי ספיקא ונאמן והא דלא טענינן ליורשים היינו כיון דמסתמא אין אדם משט' בשעת מית' גרע טפי ממלתא דלא שכיחא עכ''ל: (ח) שתקו. בד''מ הביא דברי המרדכי בזה באשה שצות' לבנה ליתן מנכסי' ז' זקוקים לקרוביה והבן שתק ואחר מיתתה טען שלא נשבע' על כתובת' ומה ששתק הי' שלא להכעיס' והשיב דשתיק' בשעת מית' הוי הודא' ואפי' לא הי' עדים בצוואת' אלא שהבן מעצמו הוד' שכן הי' (והט''ז השיג ע''ז וכתב דאין להוציא ממון ע''פ פסק זה ע''ש) וכתב הש''ך והא דלא מהימן במגו נ''ל דהוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דשתיקתו ודאי כהודא' היא ומשמע מכאן דהיכא דהוי הודא' כגון שאמר אתם עדי אפי' אם אין העדים כאן והוא מוד' שהוד' לו באתם עדי אלא שטוען שאינו ח''ל כלום חייב לשלם ולא מהימן במגו דכיון דודאי הוד' ודאי חייב לו וכן נ''ל להוכיח ממ''ש הט''ו בסי' ע''ה סי''ז אם טען לחבירו הודית לי בעצמך כו' דמשמע להדיא כמ''ש ע''ש עכ''ל וע''ל ר''ס צ''ח ובא''ע ס''ס ק''ו:
ג בְּבָרִיא נַמֵּי, דַּוְקָא אִיהוּ גוּפֵהּ מָצִי לְמִטְעָן: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ, אֲבָל אִם לָא טָעִין, לָא טַעֲנִינָן לֵהּ אֲנָן. אֲבָל לְיוֹרְשָׁיו, טַעֲנִינָן שֶׁמָּא לֹא כִוֵּן אֲבִיהֶם אֶלָּא לְהַשְׁטוֹת.
ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם הַתּוֹבֵעַ (ט) תּוֹפֵס מָמוֹן הַנִּתְבָּע בִּשְׁעַת הוֹדָאָתוֹ כְּנֶגֶד הַמָּנֶה שֶׁהוּא מוֹדֶה לוֹ בּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁהוּא מָמוֹנוֹ שֶׁל זֶה (י) הַנִּתְבָּע, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל (יא) לִטְעֹן טַעֲנַת הַשְׁטָאָה. באר היטב (ט) תופס. פירוש שבא לידו הממון כבר בתורת פקדון או הלוא' וכיוצא בזה ותופס ועומד בשעת הודאתו. סמ''ע: (י) הנתבע. וגם ראו אותו עתה בידו דליכא מגו דלהד''ם או החזרתיו אבל כשאין עדים יתבאר בס''ז פ''ז דאפי' בלא עדי הודא' יכול להתפיס בממונו כדי טענתו במגו דלהד''ם עכ''ל הסמ''ע: (יא) לטעון. כיון שידע זה שממונו הוא ביד זה שהוד' לו לא הי' לו להודות אם לא חייב לו באמת ולא כע''ש שכתב דאיירי דוקא שתפסו בשעת תביע' וה''ט כיון דראה שתביעתו אינה להשטות שהרי טרח ותפס ממונו לא ה''ל להודות להשטותו ע''ש וז''א וכמ''ש כ''כ הסמ''ע והש''ך הסכים להע''ש וכת' שדבריו נ''ל עיקר ושכן מוכח מדברי הרמ''א והנ''י ובע''כ דברי הטור ובעה''ת צריך לפרש כן וע''ש עוד שהביא מ''ש הב''ח בשם בעה''ת דהתפיס' צריך להיות קודם ההודא' כו' ואין דעתו נוטה לזה אלא דאף בתר דהוד' אי תפס כל זמן דלא הדר הנתבע מהודאתו מהני תפיסתו וכן נ''ל עיקר ודברי הבעה''ת והב''ח צל''ע וע''ש:
ה לָא מְהַנְיָא טַעֲנַת הַשְׁטָאָה אֶלָּא כְּשֶׁתְּבָעוֹ (יב) וְהוֹדָה; אֲבָל אִם לֹא תְבָעוֹ, וְהוּא הוֹדָה מֵעַצְמוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ. וְע''ל סִימָן זֶה סָעִיף י''ד. באר היטב (יב) והוד'. ועיין בש''ך שמתמיה על המחבר שלא שם על לב לדקדק שהרמב''ם ושאר הרב' גדולי הפוסקים חולקים בזה וס''ל דאף בהוד' מעצמו שייך טענת השטא' ונראה עיקר כדבריהם. ע''ש באורך:
ו אִם כְּשֶׁתְּבָעוֹ הוֹדָה בִּפְנֵי ב''ד, אוֹ שֶׁהוֹדָה בִּפְנֵי עֵדִים וְיִחֲדוּם לְעֵדִים, בֵּין שֶׁאָמַר לָהֶם הַנִּתְבָּע: אַתֶּם עֵדַי בְּהוֹדָאָה זוֹ, אוֹ שֶׁאָמַר הַתּוֹבֵעַ: אַתֶּם עֵדִים, וְאָמַר הַנִּתְבָּע: כֵּן תִּהְיוּ עֵדִים, אוֹ (יג) שֶׁשָּׁתַק הַנִּתְבָּע, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: מְשַׁטֶּה אֲנִי בְּךָ, אֲבָל יָכוֹל לִטְעֹן: פָּרַעְתִּי. באר היטב (יג) ששתק. דשתיק' כהודא' דמיא וכתב הש''ך בשם העיטור דה''ה אם אמר המלו' כתובו ר''ל שהחוב ידוע בע''פ והמלו' אומר כתובו לעשותו מלוה בשטר ושתק לי' לא גרע האי שתיק' משתיקה דתחלת הודאה כשאין החוב ידוע להיות חוב מלוה ע''פ כ''ש הכא דהחוב ידוע ושתק ה''ל שתיק' כהודא' לכתוב שטר עכ''ל:
ז הָא דִמְהַנֵּי אַתֶּם עֵדַי, דַּוְקָא כְּשֶׁתְּבָעוֹ מָנֶה וְאָמַר לֵהּ: הֵן, וְאַחַר כָּךְ אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְשָׁתַק לֵהּ. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה שָׁתַק, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ לְעֵדִים: אַתֶּם עֵדַי, וְשָׁתַק הַנִּתְבָּע, אֵין שְׁתִיקָתוֹ כְּלוּם, דְּלָא הָוֵי שְׁתִיקָה כְּהוֹדָאָה אֶלָּא כְּשֶׁהוֹדָה לוֹ תְּחִלָּה וְאָמַר לֵהּ: הֵן, וּכְשֶׁאָמַר הַתּוֹבֵעַ: אַתֶּם עֵדַי, שָׁתַק; אֲבָל כְּשֶׁשָּׁתַק מִתְּחִלָּה וְעַד סוֹף, יָכוֹל לוֹמַר: לֹא חָשַׁשְׁתִּי (יד) לַהֲשִׁיבְךָ. הגה: מִי שֶׁהִתְנָה עִם בָּחוּר לִלְמֹד עִם בֶּן חֲבֵרוֹ, בִּפְנֵי אֲבִי הַבֵּן, וַאֲבִי הַבֵּן שָׁתַק, שְׁתִיקָה כְּהוֹדָאָה דַמְיָא; וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא דִבֵּר הָאָב כְּלוּם, דְּהָוֵי לֵהּ לָאָב לְאֲסוּקֵי אַדַּעְתֵּהּ וְלִמְחוֹת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר, ע''ל ר''ס של''ו), וּכְמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ סָעִיף י''ג. באר היטב (יד) להשיבך. ועיין בתשו' מהרש''ך ס''ג סימן צ''ח וכתב בפסקי מהר''מ רקנטי ז''ל פסק ריא''ז דכל היכא דיש לתלות שתיקתו בעבור שחשב בלבו מה לומר לא אמרי' שתיקה כהודא' והכל כפי מה שהב''ד יכולים להבין דעת השותק כך דנין ע''כ וכ''כ בהגהת אשר''י פ' המפקיד באורך יותר וע''ש ובתשובת מהר''מ פדואה סי' מ' ובתשו' מהרי''ט סי' ק''ו וקי''ד. ש''ך:
ח אָמַר בִּפְנֵי שְׁנַיִם: הֲרֵינִי מוֹדֶה לִפְנֵיכֶם שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי אֶצְלִי מָנֶה, וְאָמַר כֵּן דֶּרֶךְ הוֹדָאָה (טו) גְמוּרָה וְלֹא דֶרֶךְ שִׁיחָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַתּוֹבֵעַ (טז) עִמּוֹ, הֲרֵי זוֹ עֵדוּת גְּמוּרָה, וּמְשַׁלֵּם עַל (יז) פִּיהֶם. באר היטב (טו) גמורה. בסמ''ג כתב וז''ל שנינו בבדיקת העדות כו' עד שיאמרו בפנינו הוד' לו משמע הלשון שנקבצו לשם עדות ובדרך הודאה אמר כך ואם לאו אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי פי' כשלא קבצם לשם עדות צריך שיהא ניכר שבדרך הודא' אמר ע''כ והובא בהגהת מיימוני רפ''ז מהל' טוען וכ''כ בעה''ת והעתקתי דבריהם לדעת איזו מקרי הודא' גמור' ומדברי כולם נלמד דהיכא דלא אמר בדרך הודא' גמור' אפי' ידע שהעדים עומדים שם לאו כלום הוא וכן משמע מדברי כל הפוסקים וכתב בתשובת מהר''מ אלשיך סימן ו' דה''ה אם אמר מודה אני הוי לשון הודא' וכ''כ הנ''י ס''פ ג''פ ושם בתשוב' משמע דאפי' לא קבצם הוא מהני לשון מודה אני וכ''מ בתשובת מבי''ט ח''א בשאלות השניות סימן קל''ו מיהו כתב שם בתשובת אלשיך שאם אמר תדעו שאני חייב לפ' מנה לאו הודא' היא וע''ש ועי' עוד בתשו' מבי''ט ח''א סימן נ''ד וח''ב סי' קס''ז ורצ''ב ובתשו' מהר''מ אלשיך סימן כ''ד וס''ס קל''ד. שם: (טז) עמו. כתב הש''ך משמע דכ''ש אם אמר אתם עדי דמהני אפי' אין התובע עמו וא''י לטעון שום טענה וכן נ''ל עיקר דפשטא דש''ס משמע בכל דוכתא דאין לאחר אתם עדי כלום ע''ש שהאריך להביא ראיות לזה ומסיק וכתב ז''ל אך קשה דמשמע כשלא הוד' דרך הודאה גמור' אין זה עדות ויכול לטעון משטה והא כתב המחבר בס''ה דטענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והודה לו ובאמת בהרמב''ם גופי' ניחא דס''ל דאף במוד' מעצמו י''ל משטה אבל על המחבר קשה ובע''כ דמיירי כאן בהשטאה דאילו השבעה אף בהוד' דרך הודא' גמורה יכול לטעון כמ''ש בסי''ד וכ''כ הרמב''ם שם להדיא וצ''ל דהמחבר מפרש הא דאע''פ שאין התובע עמו משום דכיון לענין השבע' יש חילוק בכך קמ''ל דכאן אין חילוק או אפשר דמיירי שתבעו ואח''כ הוד' שלא בפניו וכ''ז דוחק אבל האמת יורה דרכו שהמחבר לא ירד לעומק דעת הרמב''ם ושאר פוסקים בזה ולכן לא כתב בב''י כלום וא''כ לפי מ''ש בסימן ס''ה שדעת הרמב''ם והרבה פוסקים דאף במודה מעצמו שייך טענת משטה הדברים כאן כפשטן. עכ''ל: (יז) פיהם. הקשה הסמ''ע דלא ה''ל להמחבר לסתום ולכתוב ומשלם על פיהם דהא י''ל טענת שלא להשביע ואפי' לא טען הוא הב''ד טוענין לי' כו' ותירץ דעד הנה איירי כשהוד' ע''י תביע' דאז לא שייך טענת השבעה כמ''ש הרמ''א בסכ''א ואע''פ שהתחיל וכתב אמר בפני שנים כו' ולא הזכיר תביע' וגם סיים אע''פ שאין התובע עמו כו' וא''כ ליכא מאן דתבעיה מ''מ כיון שכתב אע''פ שאין כו' לשון זה משמע דעיקרו מהתובע עמו איירי אלא שאגב מלמדנו רבות' דאע''פ שאינו עמו חשבינן להודאתו שלא על דרך שיחה רק להודא' גמורה עכ''ל (וט''ז כתב שזהו דוחק ויישב בענין אחר ע''ש):
ט הוֹדָה בִּפְנֵי עֵדִים הוֹדָאָה גְמוּרָה, וְחָזוּ לֵהּ סַהֲדֵי אַחֲרִינֵי, אַף עַל גַּב דְּלִיתַנְהוּ לְעֵדֵי הוֹדָאָה, כִּי אָתוּ עֵדֵי רְאָיָה (יח) וּמְסַהֲדֵי דְאוֹדֵי קַמֵּי הָנַךְ, חַיָּב. באר היטב (יח) ומסהדי. לשון הטור דהודא' כהלוא' דמי כו' דמשעת הודאה מחייב לי' והוא גילוי מלתא בעלמא נינהו. סמ''ע:
י הוֹדָאָה בִּפְנֵי עֵד אֶחָד, הָוְיָא (יט) הוֹדָאָה, בֵּין לִשָּׁבַע עַל פִּיו אִם כָּפַר, בֵּין לִפְרֹעַ, אִם הוֹדָה שֶׁהוֹדָה בְפָנָיו. באר היטב (יט) הודא'. כ' הש''ך דבעל המאור חולק וס''ל דהודא' בפני עד א' לא הוי הודא' כלל אפילו מוד' לדברי העד שהוד' בפניו ושא''ל אתה עד אך הרבה פוסקים חולקים עליו כו' ע''ש שהאריך לפלפל ולהעמיד דברי בעל המאור ושכן נ''ל עיקר ומסיק וכתב ז''ל אך כיון דפוסקים הרב' לא ס''ל כוותי' אינני כדאי לחלוק עליהם ומ''מ נ''ל ברור דהמוחזק י''ל קים לי וכן מצאתי בתשובת מהרשד''ם סימן ל''ז אך מה דס''ל להראב''ד דהודא' בב' עדים זא''ז לאו כלום היא עד דאמר כל א' בפני ובפני חברי הוד' בזה הוא יחיד ולא מצאתי לו חבר כי אף בעל המאור ס''ל דהודא' אחר הודא' מצטרפים אפי' לא הי' שם עוד אחר וכן משמע פשטא דש''ס פ' ז''ב דקאמר סתמא הודא' אחר הודא' מצטרפים וכ''מ מדברי כל הפוסקים וטעמא כמש''ל דכיון דחוזר והוד' עוד בפני אחר מוכח' מלתא דהודא' קמיית' לא להשטא' נתכוין וכן נ''ל עיקר ועיין בתשובת מהרי''ט סימן ע''ב וע''ג עכ''ל:
יא הֶחְבִּיא לוֹ עֵדִים אֲחוֹרֵי הַגָּדֵר, וְאָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אָמַר לֵהּ: הֵן, אָמַר לֵהּ: רְצוֹנְךָ שֶׁתּוֹדֶה לִי בִּפְנֵי עֵדִים, וְהֵשִׁיב לוֹ: הָיִיתִי (כ) מוֹדֶה לְךָ בִּפְנֵי עֵדִים אֶלָּא שֶׁאֲנִי מִתְיָרֵא שֶׁמָּא תִּכְפֵּנִי שֶׁאֲשַׁלֵּם לְךָ מִיָּד, וְהָעֵדִים שׁוֹמְעִין לוֹ כָּל זֶה, (כא) פָּטוּר. באר היטב (כ) מוד'. ואם לאחר שאמר לו רצונך שתוד' לי בפני עדים אמר לו הן כתב הרמ''ה דהוי הודא' וא''א הרא''ש ז''ל כתב שאינ' הורא' עכ''ל הטור ס''ס ל''ב וכתב הב''ח שם דצ''ע מנין להטור שדעת הרא''ש כן דבפסקיו ליכא שום גילוי דעת דס''ל כן ולענ''ד מוכח להדיא מפסקיו שסובר כן דכיון דס''ל דהודא' גמור' לא מהני עד שיאמר אתם עדי דוקא אם כן מה יועיל שא''ל הן כיון שלא אמר אתם עדי והרמ''ה לטעמי' אזיל דס''ל כהרמב''ם דהודא' גמור' מהני לענין זה בלא אתם עדי מיהו לענין דינ' אף למ''ש דהעיקר כהרמב''ם בזה מ''מ דברי הרמ''ה כאן צ''ע לדינ' דנרא' דדוקא כשידע שיש שם עדים והוד' דרך הודא' משא''כ הכא וכן מוכח מדברי הפוסקים שהבאתי לעיל ס''ח ע''ש עכ''ל הש''ך: (כא) פטור. כיון דלא ה''ל להנתבע לאסוקי אדעתי' שיש שם עדים י''ל להשטות אמרתי כן עכ''ל סמ''ע וכ''כ הטור ס''ס ל''ב ומשמע דאי ידע שיש עדים ואמר הייתי מוד' לך אלא מתיירא אני כו' חייב אלא דמסתמא אינו אומר כן בפני עדים דאטו בשופטני עסקי' אבל אי אמר כן חייב. ש''ך:
יב כָּל שֶׁרָאוּ הַהַלְוָאָה, אֲפִלּוּ בְּהַכְמָנָה (פֵּרוּשׁ, תַּרְגּוּם וְאָרַב וְכָמַן), מְעִידִים עָלֶיהָ.
יג הֶחְבִּיא לוֹ עֵדִים בְּכִילָה, וְאָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אָמַר לֵהּ: הֵן, אָמַר לֵהּ: עָרֵי וְשָׁכְבֵי לִהֱווּ סַהֲדֵי עֲלָךְ, אָמַר לֵהּ: (כב) לֹא, אֵינָהּ הוֹדָאָה. אֲבָל אִם שָׁתַק, הָוְיָא הוֹדָאָה. וְדַוְקָא כִּי הַאי גַוְנָא, דְּאִיבָעֵי לֵהּ לְאֲסוּקֵי אַדַּעְתֵּהּ שֶׁיֵּשׁ שָׁם עֵדִים, דְּלָמָּה אָמַר: עָרֵי וְשָׁכְבֵי לִהֱווּ סַהֲדֵי עֲלָךְ, אִם לֹא שֶׁהָיוּ שָׁם; אֲבָל אִי לֹא בָעִי לֵהּ לְאֲסוּקֵי אַדַּעְתֵּהּ, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְזֶה אֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁיֵּשׁ שָׁם עֵדִים, וְשָׁתַק, אֵין הוֹדָאָתוֹ הוֹדָאָה. באר היטב (כב) לא. נרא' דקמ''ל בזה דלא הוי הודא' כלל וא''צ לטעון משט' אני בך משא''כ לעיל דלא טענינן ליה וכן משמע ל' הטור ס''ס ל''ב שכתב אבל אם א''ל לא הרי מיחה בהדיא כו' כן נ''ל ברור ולא כמהרש''ל וב''ח שדחקו בזה. שם:
יד לֹא תְבָעוֹ שׁוּם אָדָם, אֶלָּא הוּא בְּעַצְמוֹ הוֹדָה דֶרֶךְ הוֹדָאָה בִּפְנֵי עֵדִים: מָנֶה לִפְלוֹנִי בְּיָדִי, וּכְשֶׁתְּבָעוֹ, אָמַר לֵהּ: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם שֶׁלֹּא הוֹדֵיתִי אֶלָּא שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ (פֵּרוּשׁ, שֶׁלֹּא לְהֵרָאוֹת שָׂבֵעַ וְעָשִׁיר) אֶת עַצְמִי הוֹדֵיתִי, (כג) נֶאֱמָן. וְאֵין חִלּוּק בָּזֶה בֵּין (כד) עָנִי בֵּין עָשִׁיר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת ועי' ס''ק ל' כִּלְשׁוֹן הַמְחַבֵּר), בֵּין (כה) שֶׁהָיָה בָּרִיא כְּשֶׁהוֹדָה בֵין שֶׁהָיָה שְׁכִיב מְרַע. וְאִם כְּשֶׁהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם הָיָה הַתּוֹבֵעַ עִמּוֹ, אֵינוֹ נֶאֱמָן (כו) לִטְעֹן: לֹא הוֹדֵיתִי אֶלָּא שֶׁלֹּא (כז) לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ הָיְתָה הַהוֹדָאָה בִּפְנֵי הַתּוֹבֵעַ, נֶאֱמָן לִטְעֹן: לֹא הוֹדֵיתִי אֶלָּא כְּדֵי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי. וּלְעִנְיַן שְׁבוּעָה אִם טָעַן: תֵּן לִי מָנֶה שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי וְאִם תִּרְצֶה לִכְפֹּר הֲרֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁאָמַרְתָּ בִּפְנֵיהֶם שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אוֹמֵר טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי, צָרִיךְ לִשָּׁבַע הֶסֵת, דְּדַל מֵהָכָא עֵדִים, חַיָּב (כח) לִשָּׁבַע עַל תְּבִיעָתוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לֵהּ: תֵּן לִי ק' שֶׁאָמַרְתָּ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁאַתָּה חַיָּב לִי, וְהוּא טוֹעֵן טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ, אַף שְׁבוּעָה אֵינוֹ (כט) צָרִיךְ. הגה: טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ (ל) טוֹעֲנִין לוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אֵינוֹ טוֹעֵן. וע''ל סִימָן זֶה סוֹף סָעִיף כ''א. בֵּית דִּין שֶׁהִכְרִיזוּ עַל כָּל מִי שֶׁבְּיָדוֹ שֶׁל יְתוֹמִים יוֹדִיעַ לְבֵית דִּין הוּא אוֹ שְׁלוּחוֹ, וְהוֹדָה אֶחָד (עַל יְדֵי) שָׁלִיחַ, לֹא יוּכַל אַחַר כָּךְ לוֹמַר: שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ הוֹדֵיתִי, מֵאַחַר שֶׁלֹּא הוֹדָה מֵעַצְמוֹ, שֶׁהֲרֵי הָיְתָה שָׁם קְצָת תְּבִיעָה. גַּם לֹא יוּכַל לוֹמַר: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי, (לא) שֶׁהֲרֵי לֹא הָיְתָה שָׁם תְּבִיעָה מִבַּעַל דָּבָר עַצְמוֹ (רִיבָ''שׁ סִימָן שצ''ב) . באר היטב (כג) נאמן. ואע''פ שהודאתו היתה בהודאה גמורה ס''ל להרמב''ם דיכול לטעון שלא להשביע והא דבסימן רנ''ה ס''ב כתב דאם אמר דרך הודאה ולא היה חשש הערמה נותנים לק''מ דבמ''ש ולא היה חשש הערמה ר''ל באופן דלא שייך ביה לומר שלא להשביע וכ''כ הכ''מ שם וכתב כגון שהודה בפניו להרמב''ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ''ע ע''ש עכ''ל סמ''ע וכבר השגתי ע''ז באריכות והוכחתי דליתא אלא דבסימן רנ''ה בש''מ שאני גם מ''ש הסמ''ע או שאין לו בנים כו' לא נהירא דבש''ס ב''ב דף קע''ד מוכח דאפי' אין לו יורשים כלל אמרינן שלא להשביע שלא יאמרו עשיר היה בחייו וכ''מ בפוסקים ובט''ו בסי' רנ''ה שם וכמ''ש הסמ''ע גופיה שם ונראה דגם כוונת הכ''מ אינו כן דז''ל פ''י מהל' זכיה כגון ההוא דאיסור גיור' דלא שייך ביה שלא להשביע כו' שהרי לא הוי יורשים ע''כ ור''ל דבהא שהודה לרב מרי בנו בודאי היה כונתו לזכות לו שהרי לא היה לו יורש אחר וכמבואר בתו' ב''ב ריש דף קמ''ט ובהגהת אשר''י שם ע''ש. שם: (כד) עני. ר''ל אפי' בעני שבלאו הכי אין אנו מחזיקים אותו בעושר אפ''ה מצי להתנצל ולומר שהודה שלא להשביעו וכדי להחזיקו ביותר עני כ''כ הסמ''ע ועמ''ש הש''ך בזה ודבריו דחוקים מאד ע''ש: (כה) שכ''מ. ואע''ג דלענין טענת השטא' נתבאר בט''ו בס''ג דאין אדם משט' בשעת מית' מ''מ לענין טענת השבע' גם בשכ''מ אמרינן שלא להשביע בניו אמר כן שלא יחזיקום הבריות בעשירות שאביהן הניח להן ירושה גדולה כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך ומי שפסק הדין שיפרעו בניו ופרעו ה''ל טוע' בדבר משנה וחוזר וכ''מ מדברי הרא''ש וכ''כ מהרש''ל להדיא וכן משמע מדברי כל הפוסקים שכתבו בפשיטות שאדם עשוי שלא להשביע את בניו ודלא כיש מי שחולק ע''ז וע''ל סימן רנ''ה: (כו) לטעון. כתב הסמ''ע דדוקא בהשטא' י''ל כשם שאתה באת להשטות בי כו' אבל בהשבעה שהוד' בלא תביעה אמרינן דלא היה לו להודות בפני התובע מיראה שישמע התובע ויתבענו ע''פ העדים אלא ודאי להודאה גמורה נתכוין דבאמת חייב לו עכ''ל והש''ך האריך מאד בדין זה בכמה ראיו' והוכחות ע''ש ומסיק וכתב ז''ל העול' מזה מי שהוד' לחברו שלא באתם עדי יכול לטעון משטה בין בהוד' על ידי תביעה בין מעצמו ואם הוד' דרך הודא' כגון שאמר לעדים אני מודה לפניכם וכיוצא בזה אע''פ שלא היה התובע עמו א''י לטעון משטה אבל י''ל שלא להשביע ואם הודה בפני התובע אינו יכול לטעון שלא להשביע אף שלא תבעו ואפי' לא הוד' דרך הודא' ואם אמר אתם עדי א''י לטעון לא משטה ולא השבעה בכל ענין ושכ''מ שהודה דרך הודאה לא אמרינן שהודה שלא להשביע אע''פ שהוד' שלא בפני התובע וכן אם הוד' בפני התובע אף שלא בדרך הודא' חייבים יורשיו לשלם דאין אדם משטה בשעת מיתה עכ''ל: (כז) להשביע. וכתב בנ''י פרק ז''ב ואפילו נראה מדבריו שמכוין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא אפ''ה מקרי הודאה וכן מוכח בש''ס עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דטעות המדפיסים הוא שציינו זה כאן דלא שייך פה אלא לקמן היכא דנאמן לטעון שלא להשביע וצריך לגרוס בדברי הנ''י אפ''ה לא מיקרי הודא' ע''ש מ''ש עוד בדין אי גם בפקדון אמרי' טענת השבעה: (כח) לישבע. וכתב הש''ך דצריך לכלול בשבועתו שכונתו בהודאתו היה שלא להשביע ודלא כהסמ''ע ע''ש: (כט) צריך. וה''ה אם טוען משטה הייתי בך או אפי' אינו טוען כלום טעני' ליה שכוון להשטות כיון שאינו תובעו ברי שחייב לו ואין משביעין מספק מיהו אם או' אמרת בפני פ' ופ' שאתה ח''ל ואמרת אתם עדי או אני אמרתי אתם עדי ושתקת ואין העדים כאן זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת ע''ז אע''פ שאינו ברור לו שהלוהו וע''ל סי' ע''ה ס''ס י''ז עכ''ל הש''ך: (ל) טוענין. והרמב''ם ושאר פוסקים חולקים כמ''ש סכ''א וכן עיקר ועמ''ש שם. ש''ך: (לא) שהרי. כתב הש''ך דלפי טעם זה היה נראה למ''ש בס''ה דהעיקר כהפוסקים דס''ל דאף במוד' מעצמו י''ל משט' גם כאן היה יכול לטעון משטה אבל נראה כהריב''ש והר''ב בדין זה ולא מטעמיה אלא דכיון שהוד' ע''י הכרזת ב''ד לא שייך השטאה וכ''כ בע''ש ואף שהסמ''ע השיג עליו היינו דא''צ לטעם זה כיון שהע''ש עצמו כתב הטעם שהרי לא היתה כו' אבל בגוף הטעם אין מקום להשיג ועוד נראה דלענין השבע' נמי א''צ לטעם שהי' שם קצת תביעה אלא כיון שהוד' ע''י הכרזת ב''ד שוב לא מהני טענת השטא' והשבע' כמש''ל ס''ו ולקמן סכ''ב ועוד נ''ל דאפי' בלא הכרז' אם שלח שליח לב''ד שהוא חייב לפ' מנה א''י לטעון השבעה או השטא' דקיי''ל שלוחו של אדם כמותו והרי הוא כאלו הוד' בעצמו לפני ב''ד ובריב''ש שם ניחא דלא הודה לב''ד ע''י שליח רק אמר לשליח שיאמר לעדים ובזה הוכיח שם דהודאה זו אינה כלום אם לא מטעמים הנ''ל ולפ''ז גם דברי הר''ב צריך לפרש כן עכ''ל (ועמ''ש הט''ז בזה ע''ש):
טו לְדַעַת הָאוֹמֵר שֶׁאֲפִלּוּ הָיָה הַתּוֹבֵעַ בִּפְנֵיהֶם יָכוֹל לִטְעֹן טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ, אֲפִלּוּ אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, (לב) וְשָׁתַק, יָכוֹל לִטְעֹן: שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ הוֹדֵיתִי, כֵּיוַן שֶׁמֵּעַצְמוֹ הוֹדָה. הגה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין, מֵאַחַר שֶׁאָמַר: אַתֶּם עֵדַי, לֹא יוּכַל לוֹמַר: כְּדֵי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ הוֹדֵיתִי (טוּר) . באר היטב (לב) ושתק. פירש הסמ''ע דהיינו באמר הנתבע אתם עדי ושתק התובע והשיג על הב''י והע''ש שפי' שהתובע אמר אתם עדי והנתבע שתק ואין דבריו נכונים דפשיטא דלשון שתק לא שייך אלא בנתבע וכמ''ש בס''ו ושאר דוכתי טובא דאמרינן כיון דשתק ולא מיחה ה''ל כהסכים לתובע לחיובו אבל אצל התובע לא שייך לשון שתיקה ואף דהמרדכי מחלק בכך היינו מטעם שכתב דאי אמר התובע אתם עדי היינו טענו אבל הראב''ד והטור לא כתבו זה ולא משמע כן בדבריהם אלא העיקר כהב''י והע''ש בזה עכ''ל הש''ך (והט''ז הסכים לדעת הסמ''ע וע''ש):
טז יֵשׁ מִי (לג) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁטַּעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֵינָהּ מוֹעֶלֶת אֶלָּא כְּשֶׁמּוֹדֶה מֵעַצְמוֹ, אֲבָל אִם תְּבָעוֹ וְהוֹדָה, אֵינוֹ יָכוֹל לִפָּטֵר בְּטַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ. באר היטב (לג) שאומר. בסמ''ע כתב דלשון יש מי שאומר הוא משום דלהרמב''ם כל שהודה בפני התובע א''י לומר שלא להשביע אפילו בלא תבעו ולא נהירא אלא נראה שראה המחבר שבעה''ת חולק בזה הביאו הב''י בס''ס ל''ב ע''ש דמשמע מדבריו דאפי' במודה ע''י תביעה יכול לטעון שלא להשביע וכן הבין בס' גד''ת מדברי בעה''ת אלו וכן מוכח להדיא דעת בעל המאור פ' ז''ב ע''ש מיהו לענין דינא כבר בררתי בסי''ד מהש''ס דהעיקר כהרמב''ם דאם הודה בפני התובע אפי' לא תבעו א''י לטעון השבעה וגם סברא אלימתא היא דאיך יודה שלא להשביע שיסברו שאינו עשיר וזה שמוד' בפניו יודע שאינו כדבריו ה''ל להודות כן לאחר וא''כ כ''ש בתבעו והוד' לו דאי''ל השבעה. ש''ך:
יז אִם הוֹדָה (לד) בִּכְתַב יָדוֹ שֶׁחַיָּב לִפְלוֹנִי מָנֶה, אוֹ שֶׁהוֹדָה בְּקִנְיָן אוֹ בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, אֵינוֹ יָכוֹל לִפָּטֵר בְּטַעֲנַת הַשְׁטָאָה וְלֹא בְּטַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ. הגה: (ע' ד''מ סִימָן כ''ג) (לה) וְדַוְקָא כְּתַב יָדוֹ שֶׁבְּיָד חֲבֵרוֹ; אֲבָל אִם נִמְצָא כָתוּב אֶצְלוֹ שֶׁשְּׁטָר זֶה שֶׁל פְּלוֹנִי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ז''ב), אוֹ שֶׁכָּתַב שֵׁם פְּלוֹנִי עַל חֵפֶץ פְּלוֹנִי, אֶפְשָׁר לוֹמַר שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ עַצְמוֹ עָשָׂה כֵן, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סוֹף סִימָן ס''ה סָעִיף כ''ב. באר היטב (לד) בכתב. מור''ם מסיק דהיינו שהכת''י הוא ביד זה שהוד' לו וא''ל א''כ פשיטא הלא מפורש בש''ס דבכת''י גוב' מבנ''ח וכמ''ש הט''ו בסי' ס''ט י''ל דה''א דדוקא כשכתב בכת''י נוסח תקון השטר או שכתו' שם ח''י תעיד עלי כק' עדים דאז ה''ל כאתם עדים וכן צ''ל גם כן במ''ש הט''ו בהוד' בקנין או במעמד ג' דקמ''ל דלא תימא דצ''ל באתם עדי או בהודאה גמורה עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דטעיתי יכול לטעון בכת''י היכא דאית ליה מגו דפרעתי וכמ''ש הרב בסי' קכ''ו סי''ג ע''ש: (לה) ודוקא. כ' הסמ''ע נראה דהרמ''א כתב חילוק זה כדי שלא תקשי תשובת הרא''ש זו אמ''ש הטור בשמו בס''ס ס''ה וכתבו המחבר שם גם פה בסי''ח אבל נ''ל מוכח מל' הטור ומתשובת הרא''ש דס''ל דאפי' אם עדיין הכת''י ביד זה שהוד' א''י לטעון שלא להשביע ומיירי דהוד' לו בפני עדים ואמר לו הריני חייב לפ' מנה וגם אני כותב לפניכם זה בכת''י שאני ח''ל דכולי האי לא עבדי בשביל שלא להשביע ולק''מ מההיא דס''ס ס''ה דהתם מיירי דלא הוד' לו בע''פ וכן יש להוכיח קצת ממה שחזר המחבר וכת' בסי''ט המוסר לחבירו כו' אלא דשם איירי ג''כ שלא הוד' בע''פ מש''ה בעינן שיתן השטר לידו שוב מצאתי בתשובת ד''ר סי' קי''ג דפי' גם כן דמיירי דלא בא הכת''י ליד זה שהוד' לו עכ''ל וכתב הש''ך דודאי מ''ש הסמ''ע דאפי' אם הכת''י עדיין בידו אי''ל השבע' דבריו נכונים והביא ראיות לזה ע''ש אך מ''ש דכאן מיירי דהוד' לו בפני עדים כו' אינו נ''ל חדא שהרי לא הוזכר בתשו' הרא''ש כלל שהוד' ג''כ בע''פ וכן הט''ו לא הזכירו מזה ועוד דאדרבא מתשו' הרא''ש משמע איפכ' דע''כ לא הוצרך לטעמא דכולי האי לא עביד כו' אלא להיכ' דאפי' הוד' וכ''כ בפני עדים אבל בנמצא כתוב בפנקסו בכת''י בלא''ה לא שייך שלא להשביע כיון שכ''כ בינו לבינו ואין אדם יודע בדבר אך מטעם אחר אינו חייב בכת''י שתחת ידו אם לא שהוד' ג''כ בעדים או שכ''כ בפנקסו דאל''כ יש לחוש שמא הכין לו כשילו' כמ''ש בס''ס ר''ן והא דסי''ח כשכתו' שטר זה חציו לפ' כו' נ''ל דמעיקר' לק''מ דהתם כ''כ על השטר עצמו אמרינן אם איתא דהודא' גמור' היא הוה ליה לכתו' כן בפנקסו בפ''ע אלא ודאי שעשה כן שלא להשביע שמי שירא' שטר זה לא יחזיקהו בעשיר וכן בההיא דמרדכי פ' ז''ב כיון שכ''כ על המעות או החפץ עצמו ולפ''ז מי שנמצא תח''י כת''י עצמו שחייב לפ' מנה באופן דלא שייך לומר שהכין כו' וגם הוא בענין דליכא למיחש שפרע מוציאים מהיתומים ולא אמרינן שלא להשביע כ''כ וה''ה אם כתוב בפנקסו חפץ זה של פ' הוא והוא באופן דל''מ למטען להו שמא לקחו אביהן אח''כ כגון שראוהו עתה בידם וכמ''ש סי' רצ''ז ע''ש ובס''ס ק''ז עכ''ל:
יח מִי שֶׁמֵּת, וְנִמְצָא כָּתוּב בְּאֶחָד מִשִּׁטְרוֹתָיו: שְׁטָר זֶה חֶצְיוֹ לִפְלוֹנִי, לֹא זָכָה אוֹתוֹ פְלוֹנִי בַּחֲצִי הַשְּׁטָר. הוֹדָה בִּפְנֵי עֵדִים, בְּלֹא קִנְיָן, (עס''ק מ''ח) אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לָהֶם: (לו) כִּתְבוּ שְׁטָר, אִם לֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, לָאו (לז) הוֹדָאָה הִיא. באר היטב (לו) כתבו. והש''ך חולק ע''ז והביא כמה ראיות לדבריו. ע''ש: (לז) הודא'. לפי מ''ש בסי''ז דהיכא שנתן הכת''י לזה שהוד' לו א''צ להודות כלל בע''פ צ''ל דמ''ש כאן אפי' לא אמר אתם עדי ל''ד הוא אלא אפי' לא הוד' כלל בע''פ אלא משום דאיירי בשטר שאין עליו עדים שצריך עכ''פ מסיר' בעדים מש''ה כת' אע''פ שלא א''ל בשעת מסיר' אתם עדי עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך המחבר קיצר בזה ודע שמי שמסר לחבירו שטר בפני עדים שכתו' בו פ' חייב לפ' מנה או אני ח''ל מנה ואינו כתב ידו הוי הודא' אף שלא א''ל אתם עדי ואי''ל השטא' או השבע' כן הוא שטת רש''י ואע''ג שר''ת ושאר פוסקים מפרשים בענין אחר מ''מ לדינא משמע דל''פ על רש''י וה''ה אם א''ל לשון זה אני חייב לך מנה בשטר נרא' כיון דלהרמב''ם והמחבר בסי' מ' יכול להחייב עצמו בכה''ג מהני לענין הודא' ונרא' דאף להחולקים שם מודים כאן ודו''ק עכ''ל:
יט הַמּוֹסֵר לַחֲבֵרוֹ שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ מָנֶה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, הָוְיָא הוֹדָאָה.
כ הַמּוֹדֶה לַחֲבֵרוֹ (לח) בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, אוֹ מָסַר לוֹ שְׁטָר בְּעֵדִים, וְעֵדִים חֲתוּמִים עָלָיו, וְאַחַר כָּךְ נִתְבָּרֵר הַדָּבָר שֶׁטָּעָה, לָאו הוֹדָאָה הִיא. באר היטב (לח) בחזקת. פי' הסמ''ע דאי לא''ה אע''ג דנתברר שאינו ח''ל הי' צריך לשלם לו כשהוד' בהודא' גמור' להרמב''ם או א''ל אתם עדי להרא''ש דאמרינן במתנ' גמור' שיעבד נפשו להתחייב לו בהודא' או במסירת השטר וכמ''ש בר''ס מ' ע''ש והש''ך כתב דכבר נתבאר בסי' מ' שם דהרב' פוסקים חולקים וס''ל דא''י להתחייב באתם עדי וגם הרמב''ם ז''ל דס''ל דיכול להתחייב י''ל דלא קאמר רק באתם עדי ולא בהודא' גמור' ולא ידעתי מנ''ל להסמ''ע דמשוה להו דאף דהרמב''ם ס''ל דהודא' גמור' הוי כאתם עידי היינו לענין השטא' אבל להתחייב בדבר שאינו חייב אפשר דלא מהני רק באתם עדי וע' בתשו' מהר''מ מלובלין סי' קל''ה עכ''ל:
כא אַף עַל פִּי שֶׁהַמַּטְמִין עֵדִים, אֵינוֹ עֵדוּת; וְכֵן הַמּוֹדֶה מֵעַצְמוֹ וְעֵדִים שׁוֹמְעִין אוֹתוֹ; וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ בִּפְנֵי עֵדִים: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְאָמַר לוֹ: הֵן; בְּכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים וְכַיּוֹצֵא בָהֶן, אוֹמְרִים בֵּית דִּין לַנִּתְבָּע: לָמָּה לֹא תִתֵּן מַה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלְךָ; אִם אָמַר: אֵין לוֹ אֶצְלִי כְּלוּם, אוֹמְרִים לוֹ: וַהֲלֹא אַתָּה אָמַרְתָּ בִּפְנֵי אֵלּוּ כָךְ וְכָךְ, אוֹ: הוֹדֵיתָ מֵעַצְמְךָ, אִם עָמַד וְשִׁלֵּם, מוּטָב, וְאִם לֹא טָעַן, (לט) אֵין טוֹעֲנִים לוֹ. אֲבָל אִם טָעַן: מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בּוֹ, אוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי נִתְכַּוַּנְתִּי, פָּטוּר, וְנִשְׁבַּע הֶסֵת, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ לֹא אָמַר אֶלָּא: אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם, פּוֹטְרוֹ הַדַּיָּן, וְתוֹלֶה הוֹדָאָתוֹ בַּמֶּה שֶׁאָדָם עָשׂוּי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא לֹא טָעַן כֵּן. הגה: טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ לָא שַׁיְכָא אֶלָּא כְּשֶׁהוֹדָה (מ) מֵעַצְמוֹ; וְטַעֲנַת מְשַׁטֶּה לֹא שַׁיְכָא אֶלָּא כְּשֶׁתְּבָעוֹ בַּעַל דָּבָר (טוּר) . באר היטב (לט) אין. כת' הש''ך דהסכמת הפוסקים דאף טענת השבע' לא טענינן ליה וכן נרא' עיקר דכיון דבש''ס אמרו אם לא טען אין טוענין לו מנין לנו לחלק בין השטא' להשבע' מיהו נ''ל דהיינו דוקא כשטענו ואומר הרי הודית לי בפני עדים כו' אבל אם א''ל אתה ח''ל מנה והוא משיב איני ח''ל כלום ואמרו לו הב''ד אם יש לך עדים הביאם והביא עדים שאמרו הוא א''ל שח''ל אינו כלום וא''צ שיטעון משט' או השבע' שהרי התובע עצמו אינו שואלו הרי הודית לי בפני עדים ואין הב''ד צריכים לשאול יותר ממה ששואל התובע כו' ע''ש מ''ש עוד בדין זה: (מ) מעצמו. עמ''ש לעיל ס''ק י''ב וס''ק כ''ו בשם הש''ך ע''ש:
כב הוֹדָה בִּפְנֵי בֵּית דִּין שֶׁל (מא) שְׁלֹשָׁה, בֵּין שֶׁהוֹדָה מֵעַצְמוֹ בֵּין שֶׁתְּבָעוֹ אַחֵר וְהוֹדָה, אֵינוֹ יָכוֹל (מב) לַחֲזֹר אֶלָּא תּוֹךְ כְּדֵי דִבּוּר. באר היטב (מא) ג'. הטור כת' ע''ז בשם הרא''ש דה''ה בפני יחיד מומח' והמחבר נמשך אחר דעת הגאון והרמב''ם דכת' הטור בשמו בסי' ג' וכאן דביחיד מומח' יכול לחזור בו ע''ש. סמ''ע: (מב) לחזור. הש''ך האריך בראיות והוכחות להשיג על דין זה ע''ש ומסיק וכת' ז''ל העול' מזה מי שתבע את חבירו בב''ד והוד' לו א''י לחזור בו בכל ענין אלא תכ''ד ואם הוד' מעצמו יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי אבל א''י לטעון משט' אני בך ואם תבעו בדבר אחד והוד' לו בדבר אחר כגון טענו חטים והוד' לו בשעורים וכה''ג יכול לומר משט' וע''ל סי' פ''ח סי''ב עוד מזה עכ''ל:
כג תְּבָעוֹ בְּחֵפֶץ פְּלוֹנִי, וְהֵשִׁיב: אֵינוֹ שֶׁלְּךָ אֶלָּא שֶׁל פְּלוֹנִי, אֲפִלּוּ אָמַר כֵּן בִּפְנֵי בֵּית דִּין, אֵינָהּ הוֹדָאָה לְהוֹצִיא אוֹתוֹ פְּלוֹנִי מִיָּדוֹ. הגה: וְיֵשׁ (מג) חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּהָוֵי הוֹדָאָה. מִיהוּ, יוּכַל אַחַר כָּךְ לוֹמַר: טָעִיתִי בְּהוֹדָאָתִי וְשֶׁל אֲחֵרִים הֵם, (מד) בְּמִגּוֹ דְהֶחֱזַרְתִּים לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי. אֲבָל לֹא יוּכַל לוֹמַר: טָעִיתִי בְּהוֹדָאָתִי (מה) וְשֶׁלִּי הֵם, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ, דְּהוֹדָאַת פִּיו הָוֵי עָלָיו כְּעֵדִים, וְלֹא יוּכַל לוֹמַר אַחַר כָּךְ: טָעִיתִי, אַף עַל גַּב דְּיֵשׁ לוֹ מִגּוֹ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ח''ה) . מִיהוּ, (מו) בְּחֶשְׁבּוֹן שֶׁכָּתַב עַל פִּנְקָסוֹ, יוּכַל לוֹמַר: טָעִיתִי, אַף עַל גַּב דְּלֵיכָּא מִגּוֹ (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ פ''ה) וע''ל סִימָן קכ''ו סָעִיף י''ג. באר היטב (מג) חולקין. והש''ך כת' דדברי הרמ''א תמוהין דנ''ל דאין כאן פלוגת' כלל דהמחבר דהוא דעת רבינו האי והטור מיירי שאותו פ' לא הי' לפני ב''ד בשעת הודא' ובתשו' מהר''מ שממנו הוציא הרב דינו איירי ששנים תבעו אותו בב''ד ואמר של פ' הוא וחזר ואמר של פ' האחר א''כ הוי הודא' שהרי אינו טוען משט' וגם לא שייך משט' בכה''ג כשאינו טוען שלי היו כו' ולפ''ז גם מ''ש הרב אבל לא יוכל לומר טעיתי כו' אינו מדוקדק דפשיט' דהכא שלא הי' אותו פ' כאן די''ל טעיתי ומהר''מ שם איירי היכא שהי' א' תובעו מתחל' בב''ד והוד' לו א''י לומר אח''כ שלי הוא ע''ש וא''כ דברי הרב צל''ע ועיין בתשובת מהרי''ט סי' ק''ט עכ''ל: (מד) במגו. ואע''ג דאם הי' טוען כך הי' מעיז ועכשיו אינו מעיז אפ''ה אמרי' מגו כמו שהוכיח ר''י מפ''ב דכתובות גבי שדה זו של אביך הית' כו' כ''כ בתשו' מהר''מ שבמרדכי וכן הוא בתו' פ' חז''ה ועמ''ש סי' ע''ה ס''ז וסימן ס''ב. ש''ך: (מה) ושלי. כתב הש''ך נרא' דדוק' היכא שהוד' בפני ב''ד דאי לאו דהוה ברור ליה לא הוי מוד' ומשעבד נפשי' בפני ב''ד הלכך אפילו אית ליה מגו כגון שיצא אח''כ מב''ד וכה''ג תו לא מהימן לומר טעיתי דחזק' שלא טעה וכ''כ בתשובת מהר''י ן' לב ס''א כלל י''ח סי' ק''ג דאפילו הבעה''ת דלקמן סי' קכ''ז סי''ג דס''ל דנאמן לומר טעיתי במגו מודה בהוד' לפני ב''ד ע''ש אבל כשהוד' לפני עדים מהימן לו' טעיתי במגו דפרעתי וכ''פ מהרי''ק להדי' כו' אבל היכא דלית ליה מגו דפרעתי כגון שהוא עדיין תוך זמנו או שלא זזה ממנו יד העדים וכה''ג פשיט' דא''י לטעון טעיתי ואף ע''ג דלעיל העליתי דבהוד' מעצמו בב''ד יכול לחזור בו ולומר טעיתי אף לפני ב''ד אע''ג דלית ליה מגו שאני התם כיון דהוד' מעצמו והוא כמשיב אביד' אמרי' הפה שאסר הפה שהתיר ונרא' דבהוד' לפני עדים ולית ליה מגו אפילו הודה מעצמו א''י לטעון כיון שאמר המלו' אתם עדי ושתק לוה דבאתם עדי אין חילוק לענין השטא' או השבעה בין אמר לוה או מלו' ושתק לוה אף שהוד' מעצמו וא''כ ה''ה לענין טעיתי ועדיף מהוד' מעצמו בב''ד דכיון דאמר אתם עדי מסתמא מידק דייק עכ''ל: (מו) בחשבון. עיין בש''ך שכתב דדין זה צ''ע כו' ע''ש דמסיק וכת' ז''ל ועכ''פ מוכח דדוק' כשהפנקס הי' מתחל' אצלו אבל אם הי' ביד נאמן וכה''ג בענין שלא יוכל לתקן אח''כ הטעות לא מהימן לו' טעיתי היכא דלית ליה מגו עיין בתשובת מהרי''ט סי' נ''ז ובתשובת מבי''ט ח''ב סי' קנ''ד עכ''ל:
כד רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן: חַיָּב אַתָּה מָנֶה לְלֵוִי, וְאָמַר שִׁמְעוֹן: כֵּן, וְאָמַר רְאוּבֵן: אַתֶּם עֵדַי, הָוֵי הוֹדָאָה; וּכְשֶׁיָּבֹא לֵוִי לְתָבְעוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן (מז) לֹא טַעֲנַת הַשְׁטָאָה וְלֹא טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא בָא רְאוּבֵן בְּהַרְשָׁאַת לֵוִי. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אֲפִלּוּ לֹא אָמַר רְאוּבֵן: אַתֶּם עֵדַי, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לְלֵוִי: מְשַׁטֶּה אֲנִי בְּךָ. באר היטב (מז) ולא. כתב הש''ך דדין זה צ''ע דאפי' להפוסקים בתבעו והוד' לו לא שייך השבע' נראה דדוקא אם תבעו הוא עצמו וגם אף למה שהעליתי בסי''ד כהרמב''ם דבהוד' לפני התובע אי''ל השבע' היינו דוקא כשהי' התובע עצמו שם וטעמ' שכתבתי דאיך יעש' שלא יחזיקוהו כעשיר ויוד' לפני זה שיודע האמת שאינו כן שח''ל ומה הועיל בהודאתו אלא ודאי דאמת הודה שח''ל מה שאין כן כשהוד' לאחר דאדרב' מסתבר טפי שזה שאלו חייב אתה ללוי ולא רצה שיחזיקהו השואל בעשיר לכך אמר הן וכדי לקרב דין זה יותר אל הסברא צריך לומר דלוי הי' שם כששאלו ראובן והיינו לשטת הי''א דסי''ד דאפילו הוד' בפני התובע שייך טענת השבע' כל שלא תבעו וא''כ הכא שתבעו ראובן בפני לוי ה''ל כאילו תבעו לוי לפ''ז למה שהעליתי שם כהרמב''ם דבהוד' לפני התובע אי''ל השבע' דין זה פשוט בלא זה עכ''ל:
כה רְאוּבֵן שֶׁאָמַר לְשִׁמְעוֹן וְלֵוִי: מָנֶה לִי בְּיֶדְכֶם, וְאָמַר שִׁמְעוֹן: הֵן, וְלֵוִי שָׁתַק, אִם אָמַר רְאוּבֵן לְעֵדִים: אַתֶּם עֵדַי, וְשָׁתַק שִׁמְעוֹן, הָוֵי הוֹדָאָה לְגַבֵּי (מח) שִׁמְעוֹן, אֲבָל לְגַבֵּי לֵוִי לָא הָוְיָא הוֹדָאָה; וַאֲפִלּוּ הָיוּ שִׁמְעוֹן וְלֵוִי שֻׁתָּפִים, אֵין הָאֶחָד מִתְחַיֵּב בְּהוֹדָאַת חֲבֵרוֹ. באר היטב (מח) שמעון. כתב הסמ''ע דקמ''ל דשמעון חייב בכולו וכמ''ש הט''ו בסימן ע''ז ס''ה וה''ה הכא והב''ח כתב דבאינן שותפים אין שמעון חייב לפרוע אלא המחצ' ואם הם שותפי' הרי הוד' שקבלו ביחד לצורך השותפות והשותפי' נעשו אחראין וערבאין זה לזה כמ''ש בסי' ע''ז ס''א וע''ש ואפשר גם דעת הסמ''ע כן וע''ל סל''א. ש''ך:
כו הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה לְךָ בְּיָדִי הֵילָךְ מֵהֶם חֲמִשִּׁים, וְלֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, יָכוֹל לוֹמַר: (מט) מְשַׁטֶּה אֲנִי בְּךָ לְגַבֵּי הַחֲמִשִּׁים שֶׁעֲדַיִן לֹא נָתַן לוֹ; אֲבָל מַה שֶּׁנָּתַן, נָתוּן. באר היטב (מט) משטה. פי' הסמ''ע דההודא' הית' ע''י תביע' ומיירי אפי' טען שכוון להשטות בכל המנ' מש''ה הוצרך לו' מה שנתן נתון עכ''ל ובאמת צ''ל כן לדעת המחבר בס''ה אבל ל' זה הוא מבעה''ת וליה ס''ל דאף במוד' מעצמו שייכא טענת השטא' ודלא כס' גד''ת. שם:
כז אִם הוֹדָה מֵעַצְמוֹ לִפְנֵי (נ) שְׁכִיב מְרַע שֶׁחַיָּב לוֹ מָנֶה, אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ. באר היטב (נ) שכ''מ. ז''ל הסמ''ע אפשר דהטעם הוא דאם שלא להשביע כוון למה לא הוד' כן לאחד מהבריאי' דמסתמא לא יתבענו זה שמוד' לו שיודע האמת שאינו ח''ל אבל זה כשימות לא ידעו היורשי' דשלא להשביע אמר כן ויתבעוהו ויצטרך לישבע וגם יתגל' הדבר ויחשבוהו לעשיר ע''כ והש''ך כתב דצ''ע בדין זה דהמחבר כתב כן ממשמעות דברי המרדכי ושם לא נזכר כלום מדין השבע' רק מטענת השטא' בשכ''מ וא''כ י''ל דכשם שבשכ''מ עצמו אמרינן השבע' ה''ה בהוד' לשכ''מ מיהו כל זה לשטת הי''א דסי''ד אבל כבר העליתי שם כהרמב''ם דבהוד' לפני התובע אף בבריא אי''ל השבע' אבל בהוד' שלא בפניו נרא' דאף בהוד' שחייב לשכ''מ י''ל השבע' עכ''ל:
כח אָמַר: מָנֶה לִפְלוֹנִי בְּיָדִי, וְלֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְקָפַץ וְנִשְׁבַּע עַל הוֹדָאָתוֹ, וּבָא הֲלָה וּתְבָעוֹ, וְהֵשִׁיב: שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמִי נִתְכַּוַּנְתִּי וְהַשְּׁבוּעָה הָיְתָה לַשֶּׁקֶר, אֵין שׁוֹמְעִין (נא) לוֹ. וְכֵן אִם יִטְעֹן: שָׁכַחְתִּי וְנִשְׁבַּעְתִּי וְהָיִיתִי סָבוּר שֶׁהָיִיתִי חַיָּב לוֹ וְעַכְשָׁיו (נב) נִזְכַּרְתִּי שֶׁאֵינִי חַיָּב לוֹ כְּלוּם, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. הגה: וּתְקִיעַת כַּף הָוֵי כִּשְׁבוּעָה. וְדַוְקָא כְּשֶׁמּוֹדֶה בַּדָּבָר אוֹ אִכָּא עֵדִים, אֲבָל אִם כּוֹפֵר, אוֹ אוֹמֵר: עַל תְּנַאי כָּךְ וְכָךְ, נֶאֱמָן (ר''י סוֹף נ''ג) . באר היטב (נא) לו. לשון הטור דחזק' דאין אדם נשבע אלא באמת ובבירור וכתב הש''ך דנרא' עיקר לדינא דאפילו לא היתה השבוע' בעדים וגם הוא לאחר ז''פ דאית ליה מגו דפרעתי אפ''ה אינו נאמן וכדמשמע מדברי הפוסקים דנשבע בכל ענין אינו נאמן ודלא כתשובת מהרשד''ם סי' ע''ד ועיין עוד בתשוב' זו סי' פ''ב וקס''ד: (נב) נזכרתי. והא דכתב הרמ''א בסימן קס''ג ס''ג במקום שנותני' סכום ע''פ הערכ' א''י לומר שטעה אבל אם נותני' ע''פ השבוע' י''ל שטעה והוא מדברי מהרי''ו סי' פ''ד התם ודאי אינו נשבע על הסכום שיש לו כך וכך אלא נשבע שאין לו יותר מכו''כ ואפי' אם מביא רשימ' ונשבע מסתמא לא נשבע שיש לו כפי הרשימ' אלא שאין לו יותר מהרשימ' ובחנם דחק הסמ''ע שם ע''ש מיהו במהרי''ו לא מיירי כלל כשאומר הנשבע שטע' אלא קאי שם אשמאים ע''ש ומ''מ נרא' הדין אמת אם יוכל לברר טעותו. עכ''ל הש''ך:
כט הַמּוֹדֶה לַחֲבֵרוֹ בִּפְנֵי עֵדִים: קִבַּלְתִּי מִמְּךָ כָּךְ וְכָךְ מֵחוֹב שֶׁיֵּשׁ לִי עָלֶיךָ, אֵין צָרִיךְ (נג) לוֹמַר: אַתֶּם עֵדַי, בֵּין שֶׁהִיא מִלְוָה בִּשְׁטָר בֵּין שֶׁהִיא מִלְוָה עַל פֶּה, שֶׁאֵין שַׁיָּךְ כָּאן לֹא טַעֲנַת הַשְׁטָאָה וְלֹא טַעֲנַת שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ. וְהוּא הַדִּין לְמוֹחֵל חוֹבוֹ בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁאֵין צָרִיךְ לוֹמַר: אַתֶּם עֵדַי, וְכֵן אֵין צָרִיךְ לוֹמַר: (נד) כְּתֹבוּ (וְכֵן כָּתַב מור''ם לְעֵיל סִימָן נ''ט סס''ג) . באר היטב (נג) לומר. כת' הב''ח אע''ג דגדול' מזו כת' בעה''ת דאם התובע תפיס ממון הנתבע דלא מצי טעין השטא' מ''מ הכא אשמעינן אפי' תפיס שטר נמי א''צ לומר אתם עדי ע''כ ונ''ל דלא קאי אלא אמוד' דאמרינן שבודאי הודאתו אמת שקבל אבל במוחל הא כת' הטור בסי' י''ב בשם ה''ר ישעי' דבמוחל ותפוס שטר צריך קנין וכן הבאתי בסי' רמ''א ס''ב דברי בעל העיטור דהוי ספיקא דדינא ע''ש. ש''ך: (נד) כתובו. דטעמ' דבהודא' צ''ל כתובו כי היכי דלא ליהוי עליו מלו' בשטר בלי שיצו' לכתוב אבל בענין מחיל' ופיטור א''צ עכ''ל הטור ובעה''ת וע''ל סי' ל''ט ס''ס ג' בהג''ה ובתשובת מהרש''ך ספר ג' סי' צ''ח. שם:
ל הַמִּתְעַסֵק בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ, וְנוֹתֵן לוֹ רֶוַח בְּכָל שָׁנָה, וּלְבַסוֹף טָעַן שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם רֶוַח וְרוֹצֶה לַחֲשֹׁב מַה שֶּׁנָּתַן לוֹ בִּשְׁבִיל קֶרֶן, אִי יָהִיב לֵהּ רְוָחָא בְּאַפֵּי סַהֲדֵי, אִי נַמֵּי (נה) מוֹדֶה לֵהּ דְּכִי יָהִיב לֵהּ בְּשֵׁם רְוָחָא אָמַר לֵהּ, לָאו כָּל כְּמִינֵהּ לְמִחְשַׁב לֵהּ הַשְׁתָּא לְשֵׁם קַרְנָא, וְגָבִי לֵהּ כֻּלֵּהּ, אַף עַל גַּב דְּלָא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי. מִיהוּ, אִם יוּכַל לְבָרֵר שֶׁטָּעָה טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת) . אֲבָל אִי יָהִיב לֵהּ בִּסְתָמָא, מִשְׁתָּבַע דְּלָא הֲוָה בֵהּ רְוָחָא, וְיַחֲשֹׁב מַה שֶּׁנָּתַן לוֹ בְּקֶרֶן. וְיֵשׁ מִי (נו) שֶׁאוֹמֵר, אֲפִלּוּ נָתַן הָרֶוַח בִּפְנֵי עֵדִים, אִם לֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדַי, אֲפִלּוּ נְתָנָם לְשֵׁם רֶוַח, (נז) יִשָּׁבַע עַכְשָׁיו שֶׁלֹּא הָיָה רֶוַח, וְכָל מַה שֶּׁנָּתַן יַעֲלֶה לוֹ לְשֵׁם (נח) קֶרֶן. באר היטב (נה) מוד'. א''ל דיהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא אמרתי לך אלא לשם קרן דה''ל מגו דהעז' כ''כ הסמ''ע ונמשך לשטתו מ''ש בסי' פ''ב סי''ב וכבר השגתי שם ע''ז באריכות ע''ש ואע''ג דהוי העז' אמרי' מגו בכה''ג אלא הטעם דה''ל כמגו במקום עדים דאנן סהדי דודאי כן הוא כיון דעש' מעש' הנתינ' אין אחר מעש' כלום וכ''כ בס' גד''ת. שם: (נו) שאומר. ואפי' לדע' זו מיירי דוקא אם ח''ל הקרן בע''פ אבל אם יש לו שטר על הקרן כ''ע מודו דלא שייך השטא' לומר עדיין יש לי תחת ידי דהא יכול זה להוציא ממנו בע''כ הקרן בכח השטר ואין לו שום טענ' במה שנתן כבר וכן נ''ל עיקר לדינ' ומוכח בכאן דאף ע''ג די''ל פרעתי הקרן אינו נאמן לומר טעיתי וסבור הייתי שיש ריוח ועתה חשבתי שאינו כך לסבר' הראשונ' דדוחק לומר דמיירי דוקא בשטוען משט' אבל טעיתי דעדיף ממשט' נאמן דהא מדכת' לאו כל כמיני' למיחשב לי' כו' משמע דאין לו שום טענ' וכ''מ להדיא בבעה''ת ובתשובת מהריב''ל דהכא אינו נאמן לומר טעיתי אע''פ שיש לו מגו דפרעתי הקרן. שם: (נז) ישבע. מפני שזה דומ' למי שהוד' בעדים חייב אני לך מנה והילך מהם נ' שאם לא אמר אתם עדי לאו כלום הוא ויכול לומר משט' אני בך כ''כ הראב''ד ומוכח מזה דס''ל דשייכא טענת משט' אף במוד' מעצמו וא''כ ק''ל על הט''ו שפסקו לעיל ס''ה דלא שייכא טענת השטא' רק בתבעו והוד' והיאך כתבו כאן פלוגתא זו דלא שייכא כלל ואפשר דס''ל דוקא במנ' לך בידי לא שייכא משטה בהודה מעצמו אבל באומר יש לך בידי ריוח שייכא אף במוד' מעצמו שהשט' בו כדי שיניח עוד המעות אצלו לזמן מה וכל זה דוחק והאמת הוא דלשיטתי' אזיל וכמ''ש. שם: (נח) קרן. ע' בש''ך שהביא תשובת מהר''י ן' לב בנדון כזה בשותפים שסילק לחבירו כל הקרן וקצת ריוח ועל השאר נתן לו כת''י כל החשבון מה שנתן לו ומה שנ''ח עוד ואח''כ טען שהפסיד ע''י חובות שחשב בשעת החשבון שיפרעו לו ועתה לא פרעו נמצא שחסר מהריוח ופסק שם דבהא כ''ע מודו כיון דנתן לו כת''י ה''ל כמו אתם עדי והוא השיג עליו ע''ש:
לא (נט) רְאוּבֵן נָתַן מָנֶה לְשִׁמְעוֹן וְלֵוִי לְהִתְעַסֵק, וְעָשׂוּ עֲלֵיהֶם שְׁטָר, וְנִשְׁבְּעוּ לָתֵת לוֹ חֲצִי הָרֶוַח; שָׁאַל רְאוּבֵן מָעוֹתָיו, וְנָתְנוּ לוֹ מָנֶה; שָׁאַל מֵהֶם הָרֶוַח, אָמְרוּ לֵהּ: כָּךְ וְכָךְ הִרְוַחְנוּ וְלֹא יוֹתֵר, אָמַר רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן: אַתָּה אָמַרְתָּ לִי שֶׁהִרְוַחְתֶּם נ', אָמַר לֵהּ שִׁמְעוֹן: לֹא אָמַרְתִּי לְךָ כְּלוּם, וּמִפְּנֵי כֹּחַ הַשְּׁטָר שֶׁהָיָה לוֹ עֲלֵיהֶם וְלֹא הָיָה כָּתוּב בּוֹ שׁוּם פֵּרָעוֹן, הֻצְרְכוּ לָתֵת לוֹ מַה שֶּׁאָמַר; וְעַתָּה בָּא לֵוִי וְתָבַע לִרְאוּבֵן מַה שֶּׁלָּקַח מֵהֶם רֶוַח שֶׁלֹּא כַּדִּין, שֶׁלֹּא הִרְוִיחוּ, הַדִּין עִם רְאוּבֵן. באר היטב (נט) ראובן. ז''ל הטור בשם תשובת הרא''ש ירא' כיון שראובן הלו' לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה והי' כח לראובן לתבוע כל החוב מאיז' שירצ' והנה תבע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון א''ל כן ונתנו לו מהם חלקו הרי נסתלק ראובן משמעון ולוי כו' וקשה דמשמע מזה דלא זיכ' לראובן אלא מפני שהי' לו כח לגבות כל החוב מאיז' שירצ' וזה ניחא לדעת הרא''ש דס''ל הכי כמ''ש הטור בס''ס ע''ז אבל לדעת המחבר ומור''ם שם דא''י לגבות כל החוב מאיז' שירצ' כל זמן שיש להשני לפרוע חלקו א''כ ה''ל להמחבר לפרש כאן דאליבא דהלכתא היינו דוקא שאין ללוי ממון כדי חלקו עכ''ל הסמ''ע ודבריו תמוהים בעיני דאיך אפשר שיתל' הרא''ש דין זה בשותפין שהן אחראין כו' דהא פשיטא דהי' יכולת ביד שמעון אפי' לכתחל' ליתן כל המנ' שבידו לראובן באמרו שהוא שייך לו וכמ''ש בסי' צ''ג סי''ג אם טען שמעון שיש חוב עליהן אם הי' בידו כדי החוב כו' כ''ש כאן שכבר נתן וראובן אומר שא''ל ששייך לי מחמת הריוח והי' נאמן בכך כיון שהיו המעות בידו אלא ודאי מ''ש הרא''ש כיון שהלו' כו' נעשו אחראין וערבאין זה לזה לא בא אלא לומר לענין שיכול לתבוע החוב מאיז' שירצ' אבל בגוף המעש' שם בתשוב' אין נ''מ בזה וא''כ דין זה הוא אמת אליבא דכ''ע וזה ברור. ש''ך:
לב רְאוּבֵן תָּבַע לְשִׁמְעוֹן רֶוַח הַחוֹב שֶׁהָיָה עָלָיו מִכַּמָּה שָׁנִים, וְאוֹמֵר שֶׁהִתְנָה עִמּוֹ לָתֵת לוֹ רֶוַח, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר שֶׁלֹּא הִתְנָה, שִׁמְעוֹן פָּטוּר אֲפִלּוּ מִשְּׁבוּעָה, שֶׁאַף לְדִבְרֵי רְאוּבֵן לֹא הָיָה תְּנַאי זֶה בְּשָׁעָה שֶׁנִּתְחַיֵּב שִׁמְעוֹן, וְאַף אִם אָמַר שִׁמְעוֹן אַחַר כָּךְ: אֲנִי אֶתֵּן לְךָ רֶוַח, דְּבָרִים בְּעָלְמָא הֵם בְּלֹא קִנְיָן, וְיָכוֹל (ס) לַחֲזֹר בּוֹ. באר היטב (ס) לחזור. ע''ל סי' רצ''ב ס''ז בהג''ה דאם תבע ראובן מעותיו שירויח בהן והוא מעכבן בידו שחייב לו הריוח מכאן והלא' י''ל דהתם מיירי בפקדון וכאן בהלוא' ועמ''ש שם וע' ביש''ש פ''ח דב''ק סי' ע' ובי''ד סי' קע''ז סי''ד וסי''ח ובתשובת מהרשד''ם סי' צ''ד וצ''ה. שם:
סימן פב - דין שטר (שאינו מקים, או מקים, שהלוה טוען:) אמנה (או) פרוע או רבית, ודין תנאי השטר והשבועה
וּבוֹ י''ג סְעִיפִים
א מַלְוֶה שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר שֶׁאֵינוֹ מְקֻיָּם, וְאֵינוֹ מוֹצֵא עֵדִים לְקַיְּמוֹ, וְהַלּוֶֹה מוֹדֶה שֶׁכְּתָבוֹ, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ אִם כָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אֵינוֹ מוֹעִיל. וְהוּא הַדִּין לְכָל מַה שֶּׁיִּטְעֹן בּוֹ דָבָר שֶׁמְּבַטֵּל הַשְּׁטָר, כְּגוֹן אֲמָנָה, אוֹ כָּתַבְתִּי לִלְוֹת וְלֹא לָוִיתִי, אוֹ עַל תְּנַאי נַעֲשָׂה וְלֹא נִתְקַיֵּם הַתְּנַאי, אוֹ שֶׁאָמַר: קָטָן הָיִיתִי כְּשֶׁנִּכְתַּב הַשְּׁטָר, (א) נֶאֱמָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) . וְאִם אַחַר כָּךְ מָצָא הַמַּלְוֶה עֵדִים לְקַיֵּם הַשְּׁטָר בְּבֵית דִּין, הֲרֵי הוּא כִּשְׁאַר הַשְּׁטָרוֹת, (ב) וְגוֹבֶה בּוֹ. הגה: אָמַר תְּחִלָּה: מְזֻיָּף הַשְּׁטָר, וְאַחַר שֶׁהֵבִיא עֵדִים לְקַיְּמוֹ אָמַר הַלּוֶֹה: פָּרוּעַ, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהֻחְזַק כַּפְרָן וְאֵינוֹ נֶאֱמָן, מֵאַחַר שֶׁאָמַר מְזֻיָּף כְּאִלוּ אָמַר: לֹא לָוִיתִי, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן אַחַר כָּךְ לוֹמַר: (ג) פָּרַעְתִּי (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף ב''ב) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דְּנֶאֱמָן הוּא, דְּהָא לֹא כָפַר (ד) בַּהַלְוָאָה, רַק שֶׁאוֹמֵר שֶׁהַשְּׁטָר מְזֻיָּף, וְרָצָה לוֹמַר שֶׁיְּקַיְמֶנּוּ וְאַחַר כָּךְ יָדוּן עִמּוֹ (הָרַשְׁבָּ''א) . באר היטב (א) נאמן. ואע''ג דבס''ס מ''ו בעדים שאומרים אמנ' הי' דברינו או קטן הי' אין נאמנים מטעם שהם רשעים היינו כשהן עצמן אומרים כן אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דבורייהו משא''כ הכא שהלו' אומר שטר אמנ' ואי אפשר לקיים השטר ואין העדים לפנינו שאומרים כתב ידינו הוא נאמן במגו ולפ''ז אם אח''כ באו העדים ואמרו כת''י הוא ואמנ' הי' נתקיים השטר. ש''ך (וז''ל הט''ז ונ''ל פשוט דדוקא אם באותו פעם שמוד' שכתבו אומר תכ''ד פרעתי דאל''כ הוי ליה מגו למפרע ולא אמרינן ליה ועמ''ש ס''ס ע''ה דהלו' צריך לישבע וא''צ המלו' לבטל השטר תחל' דאדרבא יכול אחר כך לקיימו אף על פי שנשבע כבר שפרע ודלא כהב''ח עכ''ל) וע''ל ס''ס ע''ט וסי' צ''ט ס''א בהג''ה ובתשובת ד''ר סי' ק''ט ובתשו' ראב''ח ח''ב סי' ב': (ב) וגוב'. אפי' מלקוחות שקנו ממנו ביני ביני בעוד שהי' טוען פרוע דאינהו אפסידו אנפשייהו דלא הי' להן לקנות דלמא יתקיים השטר והשתא דנתקיים אגלאי מלתא למפרע עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהשיג על הב''ח בדין שבועת הלו' דצריך המלו' מקודם לבטל שטרו (כמ''ש בס''ק שלפני זה בשם הט''ז) ע''ש באריכות שדח' כל ראיותיו וע''ל סימן פ''ז סל''ג: (ג) פרעתי. פי' הסמ''ע אפי' אמר פרעתי אחר שנתקיים וכמ''ש בסי' ע''ט ס''ז וע' בש''ך: (ד) בהלוא'. אבל אם אמר מתחל' להד''ם כההיא דבס''ד הכל מודים דהאומר להד''ם כאומר לא פרעתי דמי כ''כ הסמ''ע וע''ל סי' ס''ט ס''ב:
ב וְאִם הַשְּׁטָר מְקֻיָּם, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה: פָּרַעְתִּי כֻלּוֹ, אוֹ מִקְצָתוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְרַעְתִּי כְּלוּם, אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ אִם אָמַר: הִשָּׁבַע לִי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, וְגוֹבֶה בְּלֹא (ה) שְׁבוּעָה (וְכֵן כָּתַב בסי' ע''א סי''ט) . וּמִיהוּ, אִם יֵשׁ בַּעַל חוֹב מְאֻחָר מִמֶּנּוּ, לֹא יִגְבֶּה אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה שֶׁיִּשָּׁבַע לַבַּעַל חוֹב הַמְאֻחָר שֶׁלֹּא נִפְרַע מֵחוֹבוֹ כְּלוּם. וְאֵין הַמֻקְדָּם יָכוֹל לוֹמַר לַמְאֻחָר: לֹא אֶשָּׁבַע עַד שֶׁתִּשָּׁבַע שֶׁלֹּא נִפְרַעְתָּ מֵחוֹבְךָ, אֲבָל מַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁהוּא פָּרוּעַ וּמַשְׁבִּיעוֹ בְּחִנָּם. וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת מְפֹרָשׁ לָרִאשׁוֹן, שֶׁהוּא מַאֲמִינוֹ כְּנֶגֶד בַּעַל חוֹב מְאֻחָר, אַף עַל פִּי כֵן צָרִיךְ לִשָּׁבַע. וְאִם אֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא יִטְעֹן: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, אֵין מַשְׁבִּיעִים לַמַּלְוֶה, אֶלָּא אוֹמְרִים לַלּוֶֹה: שַׁלֵּם. וְאִם טָעַן: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְיִטֹּל. וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן הַלּוֶֹה: בָּרִי שֶׁהוּא פָרוּעַ, אֲבָל אִם בָּא בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא, לֹא מַשְׁבִּיעִין לֵהּ כְּלָל, אֲפִלּוּ אִם גַּם (ו) הַמַּלְוֶה מֵשִׁיב: אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הוּא פָּרוּעַ. הגה: הָיָה הַשְּׁטָר עַל זְמַנִּים, וּלְאַחַר שֶׁעָבְרוּ מִקְצָת זְמַנִּים אָמַר הַלּוֶֹה: פְּרַעְתִּיךָ הַזְּמַנִּים שֶׁעָבְרוּ וְהִנַּחְתִּי לְךָ הַשְּׁטָר מִשּׁוּם הַזְּמַנִּים הָעֲתִידִים, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא נִפְרַע כְּלוּם, הַמַּלְוֶה (ז) נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, דַּהֲוָה לֵהּ לִכְתֹּב שׁוֹבָר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א אֶלֶף פ''ה) . באר היטב (ה) שבוע'. ואפי' בסתם נאמנות שכת' לו היינו דלהימני' בלא שבוע' דאי בשבוע' אף בלא נאמנות מלו' נשבע על שטרו ונוטל כמ''ש הט''ו בר''ס ע''א ע''ש. סמ''ע: (ו) המלו'. ול''ד למ''ש הט''ו סי' נ''ט באומר המלו' איני יודע דאינו גוב' דהתם הלו' טוען ברי שפרוע הוא. שם: (ז) נשבע. כשטוען ישבע לי דאל''כ נוטל בלא שבוע' וע''ל סי' נ''ג ונ''ד. ש''ך:
ג כְּשֶׁטּוֹעֵן שֶׁפָּרַע הַשְּׁטָר, וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי הַמַּלְוֶה וְיִטֹּל, (ח) אוֹמְרִים לוֹ: הָבֵא (ט) מָעוֹתָיו וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע וְיִטֹּל. וְאִם טָעַן (י) הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ מַה לִּפְרֹעַ, יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ, וּכְשֶׁתַּשִּׂיג יָדוֹ יַשְׁבִּיעַ לַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, וְאָז יִתֵּן לוֹ. באר היטב (ח) אומרים. מלשון זה משמע דהב''ד טוענין למלו' כן אף אם הוא לא טען וכ''כ ב''י בשם הרמב''ם אבל מלשון הטור לא משמע כן ונ''ל דגם הרמב''ם לא ס''ל דטוענין עבורו אלא היכ' דהמלו' אינו תובע ללו' שיפרענו רק הלו' תובע למלו' שיחזיר לו השטר כי פרעו ואם יאמר שלא פרעו ישבע ע''ז ואפרענו ובזה אפשר דגם הטור מוד' כיון דהלו' הוא התובע. סמ''ע: (ט) מעותיו. בסי' צ''ג סי''ח איתא בטור תשובת הרא''ש דמשמע דגם במשכון סגי ולכאור' נרא' דה''ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכ' עד שישבע מצד הפוך אבל הכא שיש שטר בידו וא''צ לישבע אלא מדרבנן י''ל דצריך שיביא מעות דוק'. ש''ך: (י) הלו'. (ז''ל הט''ז הטור וסה''ת הביאו אח''ז דעת הגאונים דאין א' מהם יכול להכריח חבירו לשבוע' מטעם דאין הנתבע חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב שבוע' עד שיהא ממונו מזומן ע''כ והב''י לא כ' ע''ז כלום ומ''מ פסק כאן כהרמב''ם כדרכו תמיד אף שרבים חולקים כ''ז שאין הרי''ף והרא''ש חולקים עליו ותמיהני על הסמ''ע שכת' בשם הב''י דהאחרונים הסכימו לדעת הרמב''ם כו' ואין זה בב''י וכמדומ' שנזדמן לפניו מ''ש הב''י בדין אחר אם (המלו') [הלוה] טוען (שמא) [שטר] מזויף כו' ותמיהני על הרמ''א שלא הביא דעת הגאונים מאחר שהטור וסה''ת הביאו דעתם באחרונ' משמע דכן הוא מסקנתם ועוד נ''ל ראי' מתשובת הרא''ש כו' ע''ש דסיים וכתב ז''ל ומלבד כל זה כיון שיש ב' דעות הי' לנו לפסוק המע''ה ואין כח למלו' לכוף להלו' לישבע כ''ז שלא נשבע הוא שוב מצאתי במהר''מ מראקנטי שפסק ג''כ כהגאונים וכן נרא' הלכ' למעש' עכ''ל) ועיין בש''ך:
ד אִם הֻחְזַק הַלּוֶֹה כַּפְרָן בְּאוֹתוֹ הַשְּׁטָר, כְּגוֹן שֶׁאָמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וּבָאוּ עֵדִים, וְנִתְקַיֵּם הַשְּׁטָר, וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין לִפְרֹעַ, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: הִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְרַעְתִּיךָ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, שֶׁכְּבָר הוֹדָה שֶׁלֹּא פְרָעוֹ, שֶׁכָּל הָאוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי, (יא) כְּאוֹמֵר: לֹא פָרַעְתִּי, דָּמֵי. אֲבָל אִם יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁנָּטַל מִמֶּנּוּ מָמוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין, אֵין מוֹחִין בְּיָדוֹ. באר היטב (יא) כאומר. הב''ח הקש' מאי קמ''ל הלא ש''ס ערוך הוא ונתבאר בר''ס ע''ט ותירץ דבשטר גרע טפי כו' ולכך בסי' ע''ט א''י להחרים סתם וכאן עיקר החידוש דמחרים קודם פריע' ונרא' דכ''ש דיוכל לתבעו לאחר הפרעון ומשביעו היסת עכ''ל ואין דבריו נכונים בעיני אלא נרא' דא''י להשביעו היסת לאחר הפרעון דכיון דטען להד''ם הרי הוד' שלא פרעו (וכן השיג עליו הט''ז בזה ע''ש) וכן משמע מל' הט''ו ויותר בל' הראב''ד שכתבו ויחרים על מי שנטל ממנו ממון כו' הרי להדי' דלאחר פרעון עסקינן וא''צ לישבע אלא מחרים סתם מיהו כל זה כשטוען שפרעו קודם שטען להד''ם אבל אם טען שפרעו אח''כ יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון ועיין לעיל סי' ע''ט ס''ח. ש''ך:
ה אִם כְּשֶׁאָמְרוּ בֵּית דִּין לַלּוֶֹה: שַׁלֵּם לוֹ, וְלֹא טָעַן: הִשָּׁבַע לִי, אֶלָּא אָמַר הַלּוֶֹה לְבֵית דִּין: מַה חַיָּב לִי, אוֹמְרִים: מָה אַתָּה רוֹצֶה שֶׁיִּתְחַיֵּב לְךָ, אִם אָמַר: רוֹצֶה אֲנִי שֶׁיִּשָּׁבַע לִי, מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ. וְאִם לָאו, (יב) אֵין פּוֹתְחִין לוֹ. באר היטב (יב) אין. כתב נ''י אבל ליתומים טענינן ואין נפרעין מהם אלא בשטר מקוים עכ''ל הסמ''ע ואינו ר''ל דטענינן להו פרוע דהא מתניתין הוא אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבוע' ופשוט הוא בסי' ק''ח ודוכתי טובא אלא משום דמשמע דאין פותחין שום טענ' ללו' אבל ליתומים טענינן מזויף ואע''פ שיש נאמנות בשטר אינו גוב' בו עד דמקיים ליה וכן הסכמת הפוסקים וע' לקמן סי' ק''ו. שם:
ו הָיָה הַמַּלְוֶה תַּלְמִיד חָכָם, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ וְאֵין מַגְבִּין אוֹתוֹ. אֲבָל אִם (יג) תָּפַס מִשֶּׁל לֹוֶה, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְאִם לֹא תָפַס, וְהוּא מֵעַצְמוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע כְּדֵי לִגְבּוֹת אֶת שֶׁלּוֹ, שׁוֹמְעִין לוֹ. באר היטב (יג) תפס. כתב הסמ''ע נ''ל דאין חילוק בזה בין ת''ח לאחר אלא שאינש דעלמ' אי פקח הוא הלו' וטוען שהמלו' ישבע ויטול או יחזיר לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או מחר שומעים להלו' אבל בת''ח לא מזדקקינן ליה גם לזה אלא אם ירצ' יחזיק בשטרו ובעת שיוכל לתפוס משל לוה יתפוס ויחזיקנו בידו בלא שבוע' וי''ל שכן הדין גם לשאר רבוותא והמחבר אף שסתם כאן גיל' דעתו בסי' פ''ז ס''י שכתב שם ז''ל י''א דכן הדין בתפס כו' ולא הזכיר ת''ח ע''ש עכ''ל ועיין בש''ך ובט''ז מ''ש בזה ע''ש:
ז אִם הַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה שְׁנֵיהֶם תַּלְמִידֵי חֲכָמִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁחוֹזֵר הַדָּבָר לִכְמוֹת שֶׁהָיָה, וְאִי טָעִין: אִשְׁתָּבַע לִי, אָמְרִינָן לֵהּ: זִיל אִשְׁתָּבַע לֵהּ.
ח אִם מֵת הַמַּלְוֶה, וְיוֹרְשָׁיו מוֹצִיאִים הַשְּׁטָר, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן שֶׁהוּא פָרוּעַ, נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטְלִים. הָיָה הַמַּלְוֶה חָשׁוּד, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר; וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַמַּלְוֶה נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה, וְהָכִי (יד) מִסְתַּבְּרָא. באר היטב (יד) מסתבר'. הקש' בסמ''ע דבא''ע סי' צ''ו סי''ב פסק באשה החשוד' שכנגד' נשבע ונפטר ותירץ דדוק' באשה שיש לה משל בעלה בידה ויש לחוש שלקח' ממון בעלה או דהבעל אתפסה צררי מ''ה נשבע שכנגדה ונפטר משא''כ כאן דמיירי בשאר שטרות ע''כ ולי נרא' לתרץ דשאני כתוב' משטר דבשלמ' בהלוא' ס''ל שעבוד' דאוריית' וכמ''ש בסי' ל''ט ואפי' למ''ד שעבוד' דרבנן היינו לענין שעבוד נכסים אבל פשיטא דמדאוריית' חייב לשלם מה שהלו' לו בשטר בלא שבוע' אלא שתקנת חכמים הוא שישבע ובחשוד אוקמוה אדאוריית' אבל בכתוב' דלית לה כלל מדאוריית' רק דרבנן תקינו לה כתוב' וכמ''ש הט''ו בא''ע סי' ס''ו הלכך הם אמרו כו' לא תפרע אלא בשבוע' ובחשוד' אוקמה אדאוריית' ולית לה כתוב' וע' בב''י בא''ע סי' צ''ב סי''ג ותמצא סיוע לדברי עכ''ל הש''ך וע''ש מ''ש עוד בזה (גם הט''ז מחלק כעין זה ע''ש):
ט לֹא הָיָה חָשׁוּד, וְרוֹצֶה לְהַפֵּךְ הַשְּׁבוּעָה עַל (טו) הַלּוֶֹה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם אָמַר: אִי אֶפְשִׁי לִשָּׁבַע בְּתַקָּנָה זוֹ, אֶלָּא תְּהֵא תְּבִיעָתִי כְּמִלְוָה עַל פֶּה, וְיִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְאָמַר הַלּוֶֹה: מֵאַחַר שֶׁחָזַרְתָּ אוֹתָהּ הֶסֵת, הֲרֵינִי מְהַפְּכָהּ עָלֶיךָ, הַדִּין עִמּוֹ. וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֵינִי נִשְׁבָּע וְאֵינִי נוֹטֵל, אֶלָּא מַחֲרִים סְתָם, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ, (ע''ל סִימָן צ''ב סי''א בְּהג''ה) וְאֵין הַלּוֶֹה יָכוֹל לוֹמַר: אוֹ הִשָּׁבַע וְטֹל, אוֹ: (טז) הוֹצִיאֵנִי מִן הַכְּלָל. וְאִם יָצָא הַלּוֶֹה וְלֹא רָצָה לִשְׁמֹעַ הַחֵרֶם, אֵין מְנַדִּין אוֹתוֹ בְּכָךְ, וּמַחֲרִימִין שֶׁלֹּא (יז) בְפָנָיו: באר היטב (טו) לו. דאין מהפכין שבוע' חמור' כמו דאין מהפכין שבוע' דאוריית' כ''כ הטור כאן ובסי' פ''ז כתב טעם אחר וחילק בין נשבע ונוטל ובין נשבע ונפטר כגון שבועת שותפין ואריסים הבאים להפך ואומרים דזה ישבע שבוע' חמור' שחושד אותו וישלם לו דיכול להפך ע''ש. סמ''ע: (טז) הוציאני. עמ''ש הסמ''ע בזה ודבריו דחוקים (וז''ל הט''ז עיין מה שכת' סי' פ''ז סכ''ב דמזה מוכח דמי שמהפך שבוע' א''צ לקבל עליו חרם תחל' עכ''ל): (יז) בפניו. דהחרם חל עליו אף שיצא כמ''ש בסי' ס''א ס''ח. סמ''ע:
י הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: שְׁטָר מְזֻיָּף הוּא, אוֹ שֶׁטָּעַן: חוֹב זֶה רִבִּית הוּא, אוֹ: שְׁטַר אֲמָנָה הוּא, אוֹ: כָּתַבְתִּי לִלְווֹת וְלֹא לָוִיתִי, וְהַמַּלְוֶה (יח) עוֹמֵד בִּשְׁטָרוֹ וְאוֹמֵר שֶׁזֶּה טוֹעֵן שֶׁקֶר, וְאָמַר הַלּוֶֹה: יִשָּׁבַע וְיִטֹּל, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ לְהַשְׁבִּיעוֹ, אֶלָּא (יט) יְשַׁלֵּם וְאַחַר כָּךְ יִטְעֹן עַל הַמַּלְוֶה בַּמֶּה שֶׁיִּרְצֶה, וְאִם יוֹדֶה יַחֲזִיר לוֹ, וְאִם כָּפַר, יִשָּׁבַע (כ) הֶסֵת. באר היטב (יח) עומד. וכת' הר''י בן הרא''ש ראובן שהי' לו שט''ח בנאמנות על שמעון וגם הי' לו שטר בפ''ע איך שנשבע לפורעו וכשתבעו ראובן הרא' שמעון השטר שנשבע קרוע לראי' שפרע ופסק דמחויב לשלם מכח השט''ח שביד ראובן. שם: (יט) ישלם. כתב בעה''ת דמיירי אפי' באין בו נאמנות והיינו דוקא בשעומד בשטרו ואומר שאין בו רבית אבל אם המלו' מוד' שיש בו רבית אלא שבהיתר נעש' כתב מור''ם בי''ד סי' קס''ט דצריך המלו' לישבע בנק''ח והטעם דמגרע לשטרא בהודאתו עכ''ל הסמ''ע וע''ש י''ד בש''ך ס''ק פ''א ובס' תקפו כהן סי' קכ''א ובתשובת הרמ''א סי' פ''ו ובתשובת מהרש''ך ס''ב סי' קנ''ח ובס''ג סי' ל': (כ) היסת. כדין כל הנתבעים בלא שטר משא''כ אם היו שומעין לטענת הלו' שישבע קודם שגב' הי' צריך המלו' לישבע בנק''ח כדין נשבע ונוטל כן כתב הסמ''ע וז''ל הש''ך בטור כתב מתחל' גם טענת מזויף כמ''ש המחבר ובטוענו אחר הפרעון כתב כגון אמנ' או רבית כו' והשמיט מזויף ונרא' דבמזויף א''י להשביעו גם לאחר הפרעון כיון שהי' מקוים ועוד דצריך לטעון על גוף המעות וכן נרא' עכ''ל:
יא אִם טָעַן הַלּוֶֹה: מָחַלְתָּ לִי חוֹב שֶׁבִּשְׁטָר זֶה, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁדִּינוֹ כְּמִי שֶׁטּוֹעֵן: פְּרַעְתִּיו. הגה: וְיָכוֹל לִטְעוֹן: מָחַלְתָּ לִי, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, שֶׁהַנֶּאֱמָנוּת לֹא קָאֵי אֶלָּא עַל הַפֵּרָעוֹן, (טוּר וְהַתְּרוּמוֹת בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן) . וְהַמְדַקְדְּקִים כּוֹתְבִים: וְהֶאֱמַנְתִּיו לוֹמַר שֶׁלֹּא נִפְרַעְתִּי וּבְכָל עִנְיְנֵי חוֹב זֶה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דִּמְחִילָה, כְּמִי שֶׁטּוֹעֵן (כא) אֲמָנָה אוֹ רִבִּית הוּא. באר היטב (כא) אמנה. כתב הסמ''ע הטעם משום דאין סתם שטר עומד למחיל' וגרוע טענתיה וע''ל סי' קכ''ו סי''א ובתשובת מהרלב''ח סי' ק''ט ובתשובת מהר''ם אלשיך סי' ל''ב ובתשו' מהראנ''ח סי' כ''א ובתשו' תורת אמת סי' ע''ו (והט''ז כתב דגם נאמנות בפירוש על טענת מחיל' לא מהני ודלא כהסמ''ע בשם רש''ל וע''ש) ובתשובת ד''ר סי' רי''א ומהר''י ן' לב ח''א סי' ק' ור''מ גאלנטי סי' צ''א וראב''ח ח''ב סי' ג':
יב טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁהַשְּׁטָר נַעֲשָׂה עַל תְּנַאי שֶׁאִם אֲקַיְּמֶנּוּ אֶפָּטֵר, וְקִיַּמְתִּיו, וּמַלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שׁוּם תְּנַאי בַּדָּבָר, אִם כָּתוּב בּוֹ שֶׁנַּעֲשָׂה בְּלֹא שׁוּם תְּנַאי, אוֹ בְּלֹא שׁוּם (כב) שִׁיּוּר בָּעוֹלָם, אֵין הַלּוֶֹה נֶאֱמָן. וְאִם אֵין כָּתוּב בּוֹ כֵּן, נִשְׁבָּע (כג) הַמַּלְוֶה וְנוֹטֵל; וַאֲפִלּוּ אִם כָּתוּב בּוֹ נֶאֱמָנוּת. וְאִם הוֹדָה הַמַּלְוֶה שֶׁנַּעֲשָׂה עַל תְּנַאי, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁעֲדַיִן לֹא קִיְּמוֹ הַלּוֶֹה, עַל הַמַּלְוֶה לְהָבִיא רְאָיָה, וְאִם אֵין לוֹ רְאָיָה נִשְׁבָּע (כד) הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. הגה: וְאֵין הַמַּלְוֶה נֶאֱמָן (כה) בְּמִגּוֹ, דְּאֵין (אוֹמְרִים) מִגּוֹ לְהוֹצִיא (טוּר סי''ט וב''י וְתוֹסָפוֹת פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים וְרַמְבַּ''ם סוֹף שְׁבִיעִית וּמָרְדְּכַי רֵישׁ ב''מ וַאֲשֵׁרִ''י פֶרֶק הַכּוֹתֵב) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְאַמְרִינָן מִגּוֹ (כו) לְהוֹצִיא (רִיבָ''שׁ סִימָן של''ו) . וְאִם יֵשׁ לַלּוֶֹה עֵדִים שֶׁבִּתְנַאי נַעֲשָׂה, מְקַבְּלִים עֵדוּתָן. וַאֲפִלּוּ עֵדֵי הַשְּׁטָר עַצְמָם (כז) נֶאֱמָנִים לוֹמַר שֶׁנַּעֲשָׂה עַל תְּנַאי, אֲפִלּוּ אִם כְּתַב יָדָם (כח) יוֹצֵא מִמָּקוֹם אַחֵר, וְנִפְטָר הַלּוֶֹה אֲפִלּוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְאִם עֵד (כט) אֶחָד אוֹמֵר: עַל תְּנַאי הָיָה, וְעֵד אֶחָד אוֹמֵר: לֹא הָיָה תְּנַאי, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. באר היטב (כב) שיור. ע''ל סי' מ''ו סל''ז בהג''ה דאם העדים אומרים שהי' תנאי ומ''ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי''ל דה''ה כאן בהלוא' הדין כן והיותר נרא' דיש לחלק דבמכר דוקא שייך לומר שדעתו הי' שבגוף המכר לא הי' שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בדבר הנמכר משא''כ בהלוא' עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת הרשד''ם ס''י רצ''ג ובס' גד''ת דף ק''ו ע''ד: (כג) המלו'. כתב הש''ך דהטור ובעה''ת שכתבו כן אזלי לשטתם דס''ל דנאמנים העדים לומר על תנאי אפי' כשכת''י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מלתא אחריתי הוא ודמי לפרעון אבל לפי מ''ש לקמן דאין נאמנים לומר תנאי כשכת''י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי וכאילו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר א''כ ה''ה הכא א''צ המלו' לישבע ע''ז עכ''ל: (כד) הלו'. (כתב הט''ז ולא אמרינן דישבע המלו' ויטול כיון דלפי דברי עצמו יש ריעות' בשטר זה שנעש' על תנאי אזל ליה כח השטר כו' ע''ש): (כה) במגו. כתב הש''ך דדין זה אינו נרא' אף שהטור כתבו והוא מבעה''ת דמה בכך שהוד' שנעש' ע''ת סוף סוף לפי דברי המלו' השתא השטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה''ג דנאמן אף למ''ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנ' כו' ולא הי' מלאני לבי לחלוק על בעה''ת והט''ו אך כיון דבלא''ה הרמב''ן והרשב''א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזויף ואמנ' גופי' דבס''ס פ''ג וס''ל דכל היכא דאית ליה מגו אע''פ שמוד' שהשטר אינו כלום נאמן וכ''ש הכא ע''כ נ''ל ברור כאן דהדין עם המלו' וע' בתשובת מהרי''ט סי' ע' וסי' ק''ה עכ''ל וכתב הסמ''ע בשם הריב''ש דאף למ''ד לא אמרינן מגו להוציא מכל מקום נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע''ל סי' ק''נ מדין זה וכתב נ''י דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינ' ובהר''ן האריך בדיני מגו וכתב דלא אמרינן מגו שהי' י''ל איני יודע ובנ''י פ' ח''ה דלא אמרינן מגו בשנים וע''ש חילוקים בזה ובתשובת ר''י מינץ האריך בזה (וכללי דיני מגו עיין בש''ך בס''ס זה כי שם ביאר באריכות כל חלוקי דיניהם ע''ש): (כו) להוציא. עיין בתשובת הרמב''ן ר''ס ק' דכתב אע''ג דלא אמרינן מגו להוציא היכא דיש שטרא מעלמ' אמרינן אפי' להוצי' וע''ש ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בע''פ בענין דא''י לטעון פרעתי כגון שא''ל אל תפרעני אלא בעדים וכה''ג א''י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והי' יכול לומר מתנ' נתן לי לסברת המחבר וסייעתו בסי' נ''ח ס''ב וכן מוכח בסי' ע' ס''ד ע''ש. ש''ך: (כז) נאמנים. ואין זה חשוב כחוזרים ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי. סמ''ע: (כח) יוצא. כתב הש''ך תימ' על המחבר שסתם כדברי הטור דהרי הרמב''ם והרמב''ן והרשב''א חולקים וס''ל כשכת''י יוצא ממ''א אין נאמנים וכמו שכתב הבית יוסף ס''ס כ''ט וכ''פ המחבר גופיה בסי' מ''ו סל''ז ע' שם וכן העליתי בסי' כ''ט להלכ' והבאתי שכן דעת רש''י ור' ירוחם ונ''י והריטב''א ושגם הרא''ש אינו חולק ע''ז ע''ש עכ''ל: (כט) אחד. כתב הסמ''ע מכאן מוכח דמ''ש המחבר בסי' מ''ו סל''ז ואין כאן אלא ע''א דאינו ר''ל דחייב לישבע ש''ד נגד העד וכדעת הרמ''ה שם אלא ר''ל דאין לזה שאומר לא הי' תנאי כח רק כעד א' והרי יש ע''א כנגדו לכן א''צ לישבע אלא היסת לאפוקי מדעת הרמ''ה שם דס''ל דזה שאומר לא הי' תנאי יש לו כח כב' עדים ולענין אם נתחייב ש''ד וע''א מסייעו כתב המחבר בסי' ע''ה ס''ב ובסי' פ''ז ס''ו פלוגתא די''א שפטרו וי''א שאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני עד א' לפטור משבוע' (עמ''ש בסי' כ''ט ס''ק ג') ואם עד א' מעיד שפרעו לאחר מכאן עיין בש''ך שהביא פלוגתת הפוסקים בזה אם ג''כ הוי דינו כמו בתנאי ע''ש:
יג טָעַן הַלּוֶֹה עַל הַשְּׁטָר מְקֻיָּם שֶׁחֶצְיוֹ פָּרוּעַ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: שֶׁלֹּא נִפְרַע מִמֶּנּוּ כְלוּם, וְעֵדִים מְעִידִים (ל) שֶׁכֻּלּוֹ פָּרוּעַ, (לא) נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה וְגוֹבֶה מֶחֱצָה מִבְּנֵי חָרֵי, וְאִם כָּתוּב בּוֹ שֶׁהֶאֱמִינוֹ עַל עַצְמוֹ כִּשְׁנֵי עֵדִים, גּוֹבֶה כָּל הַשְּׁטָר מִבְּנֵי חָרֵי, בְּלֹא שְׁבוּעָה: באר היטב (ל) שכולו. ומיירי שהעדים לא העידו כן עד אחר שהוד' במחצ' דאם העידו כבר הי' הלו' נאמן בלא שבוע' דה''ל כמשיב אביד' במחצ' שהוד'. סמ''ע: (לא) נשבע. ש''ד כדין מוד' מקצת וגוב' המלו' המחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי הלקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפי' יש בשטר נאמנות כב' עדים הא נתבאר בסי' ע''א סי''ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ואם חזר הלו' ואמר נזכרתי שפרעתי כולו ה''ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו וכמ''ש בסימן ע''ט ס''ג עכ''ל הש''ך וכתב הסמ''ע בשם הרשב''א הביאו הב''י בסימן ע''ה על שמעון שהוציא שט''ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראי' שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע על המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראי' ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו ע''כ (והט''ז כתב ע''ז וקשה ממ''ש בסימן פ''א סכ''ח שאין שומעין לו כשטוען שכחתי ונשבעתי דחזק' דאדם מדקדק בשבועתו וי''ל דכשנשבע על ענין א' בפרטי ודאי רמיא אנפשיה ומדכר מתוך חומר השבוע' אבל כאן שלא הזכירו בכלל שאר נכסיו כשנשבע שכח' כזו מצוי' עכ''ל) וכ''כ הש''ך בסי' פ''ה ס''ק ב' ע''ש:
סימן פג - דין מלוה שהודה בשטר שהוא מזיף
ובו ד' סעיפים
א אִם הַמַּלְוֶה מוֹדֶה שֶׁקִּבֵּל מִמֶּנּוּ דְּמֵי הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאָמַר שֶׁקִּבְּלָם בִּשְׁבִיל מִלְוָה עַל פֶּה שֶׁהָיָה לוֹ עָלָיו, וְאֵין הַלּוֶֹה מוֹדֶה בְּאוֹתָהּ מִלְוָה, נִתְבָּאֵר בְּסִימָן נ''ח.
ב אִם הַלּוֶֹה מוֹדֶה בִּשְׁתֵּי הַלְוָאוֹת, וּשְׁתֵּיהֶן עָבַר זְמַנָּן, וְנָתַן לוֹ מָנֶה סְתָם, וְלֹא פֵרַשׁ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁרוֹצֶה לַחֲשֹׁב אוֹתָם בְּפִרְעוֹן הַחוֹב שֶׁאֵין לוֹ כֹּחַ עַל הַלּוֶֹה כָּל כָּךְ, וּבָאֲחֶרֶת יֵשׁ לוֹ כֹּחַ יוֹתֵר, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָרֵב, וְהַלּוֶֹה רוֹצֶה לַחֲשֹׁב אוֹתָם בְּפִרְעוֹן הַמִּלְוָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ בָּהּ עָרֵב, כִּי אוֹמֵר שֶׁלְּאוֹתָהּ נִתְכַּוֵּן, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ (טוּר ס''ג בְּשֵׁם בעה''ת) . וַאֲפִלּוּ אוֹמֵר בְּפֵרוּשׁ: לֹא אֶפְרַע לְךָ אֶלָּא מֵחוֹב פְּלוֹנִי, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא אֲקַבְּלֵם אֶלָּא מֵחוֹב אַחֵר, הַדִּין עִם (א) הַמַּלְוֶה. הגה: וַאֲפִלּוּ (ב) שָׁתַק כְּשֶׁקִּבְּלָם, יָכוֹל אַחַר כָּךְ לוֹמַר: מַה שֶּׁשָּׁתַקְתִּי כְּדֵי שֶׁתִּתֵּן לִי הַמָּעוֹת, וְלֹא אֲקַבְּלֵם רַק עַל חוֹב אַחֵר (רַ''ן פֶּרֶק הַכּוֹתֵב) . (ג) וְכֵן אִם שָׁלַח עִם הַמַּלְוֶה מָעוֹת לַאֲחֵרִים, וְקִבְּלָם בִּשְׁתִיקָה, יָכוֹל לוֹמַר אַחַר כָּךְ: אֲקַבְּלֵם (ד) לְעַצְמִי, וּמַה שֶּׁשָּׁתַקְתִּי, כְּדֵי שֶׁתִּתֵּן לִי הַמָּעוֹת (בֵּית יוֹסֵף סִימָן נ''ח בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . באר היטב (א) המלו'. לשון הטור דעבד לוה לאיש מלו'. סמ''ע: (ב) שתק. כתב הסמ''ע דהטור לא כתב דין זה ומשמע דלא ס''ל הכי עכ''ל ולא נהירא וכן משמע להדיא בב''ח ושאר אחרונים דהטור אינו חולק ע''ז וע' בתשובת מהרשד''ם סי' קכ''ה. ש''ך: (ג) שלח. משמע אפי' יש עדים בשע' שקבלם וא''ל הולך או תן מנה זו לפ' ואף ע''ג דבסי' קכ''ה ס''ג משמע דבכה''ג לכ''ע אין השליח יכול לעכבם לעצמו כיון דלית ליה מגו ע''ש נרא' דשאני התם דמיירי כשאומר אחר כך אמת קבלתים מתחל' להוליכם לפלוני אבל לא אעשה כן רק אעכבם לעצמי והלכך כיון שמתחל' זכה בהם לפ' שוב א''י לעכבם לעצמו אבל הכא מיירי שאמר מעולם לא כונתי לזכות בהם לפ' רק מתחל' כונתי לזכות לעצמי מיהו דוקא בשידוע שחייב לו אז יכול לעכבם אפי' קבל בעדים דאל''כ א''י לעכבם לעצמו אא''כ קבלם שלא בעדים או שהוא בענין שי''ל החזרתי מטעם מגו אי נמי כשלא א''ל אלא צא ופרע לפ' בעל חובי דבכה''ג לא הוי כזכי. שם: (ד) לעצמי. וכתב הע''ש אבל אם שלח שליח לשלם להרב' מלוין שלו ונתנם השליח לא' מהם או תפסם א' מן השליח מוציאים מידו וחולקין ביניהם ומביאו הסמ''ע וכ''כ הב''ח וכתב הטעם דמיד שאמר הלו' תן לזה כך ולזה כך קי''ל דתן כזכי וזכה השליח בשביל כל אחד ואחד. שם:
ג אִם הַלּוֶֹה אוֹמֵר: מֵחוֹב פְּלוֹנִי שֶׁפְּלוֹנִי עָרֵב בּוֹ נְתַתִּים לְךָ, וְעַל מְנָת כֵּן (ה) קִבַּלְתָּם, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִתְרַצֵּיתִי לְקַבְּלָם אֶלָּא מֵחוֹב פְּלוֹנִי שֶׁאֵין לִי בּוֹ עָרֵב, אִם הַחוֹב שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ הוּא מִלְוָה עַל (ו) פֶּה, נֶאֱמָן הַלּוֶֹה בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, וְנִפְטָר (ז) הָעָרֵב, אֲפִלּוּ הָיָה (ח) קַבְּלָן. וְאִם שְׁנֵי הַחוֹבוֹת יֵשׁ לוֹ עֲלֵיהֶם שְׁנֵי שְׁטָרוֹת, אִם לֹא פְרָעוֹ (ט) בְּעֵדִים, נֶאֱמָן הַמַּלְוֶה, בְּמִגּוֹ דְּלֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, וְנִשְׁבַּע וְנוֹטֵל. וְאִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וַאֲפִלּוּ אִם פְּרָעוֹ בְּעֵדִים, וּמְעִידִים שֶׁבְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן נְתָנָם לוֹ, וְאֵינָם יוֹדְעִים מֵאֵיזֶה שְׁטָר, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁקִּבְּלָם בִּשְׁבִיל הַחוֹב שֶׁאֵין לוֹ בּוֹ עָרֵב, וְנִשְׁבָּע, וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מֵהַלּוֶֹה אוֹ מֵהֶעָרֵב; וְאִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה. באר היטב (ה) קבלתם. מוכח מזה דאם המלו' מוד' שע''מ כן קבלם תו לא מצי למטען סטראי וכ''מ מתשובת הר''ן הביאו הב''י בסימן נ''ח ע''ש וכ''פ בתשובת מהרשד''ם סימן ל''ו וסימן קי''ב וכתב עוד שם דאם פרעו לוה ע''י שלוחו דמלו' נאמן הלו' בלא שבוע' שפרע על חוב זה אם אין השליח בפנינו כיון דהמלו' טוען שמא וע''ש ונרא' דמיירי כשמוד' המלוה שעשאו שליח לגמרי לקבל על איז' חוב שירצ' אבל אם אומר שלא שלחו רק סתם לקבל מעותיו יכול לומר לא הייתי מתרצ' רק על חוב שאין בו ערב והשליח שקבלו על חוב שיש בו ערב שינה מדעתי ולתקוני שדרתי כו' וכמ''ש ר''ס קפ''ב ונאמן המלוה בכך כיון שיש שטר בידו נ''ל ועיין בתשובת מהר''א ששון סי' רכ''ז. שם: (ו) פה. והערב ג''כ נשתעבד בע''פ בשעת מתן מעות ובקנין. סמ''ע: (ז) הערב. דהא הלוה יש לו מגו ואפי' לוה בעדים מ''מ יכול לו' פרעתי גם חוב זה דקי''ל המלוה בעדים א''צ לפרעו בעדים וא''כ גם הערב פטור אפי' נתערב בקנין דבמקום דהלו' פטור גם הערב פטור כמ''ש בס''ס מ''ט וסי' קכ''ט ס''ח. שם: (ח) קבלן. ק''ל דהא בסימן קכ''ט סט''ו פסק דקבלן חייב וי''ל דשאני הכא כיון שהמלוה מודה שקבל מעות ודוחק וגם בעה''ת שממנו מקור דין זה ס''ל גם בעלמא כן וכמ''ש בסי' קכ''ט ע''ש וצל''ע. ש''ך: (ט) בעדים. בזה שלא פרעו בעדים א''צ שיהיה לו ב' שטרות אלא בשטר אחד סגי רק משום סיפא דפרעו בעדים כתב שיש לו שני שטרות ועיין מדינים אלו בסימן נ''ח ס''ב. סמ''ע וש''ך:
ד הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם, וְאָמַר הַלּוֶֹה: מְזֻיָּף, אוֹ: אֲמָנָה, וְאָמַר הַמַּלְוֶה: כֵּן הַדָּבָר, אֲבָל שְׁטָר כָּשֵׁר הָיָה לִי וְאָבַד, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, (י) וְנִפְטָר. באר היטב (י) ונפטר. כתב הסמ''ע דאפילו להיש חולקין שאומרים מגו להוציא וכמ''ש הרמ''א בסימן פ''ב סי''ב מודה הכא דאין המלוה נאמן לומר שטר אחר היה לי ואבד במגו דאי בעי שתק ותבעו בשטר מקויים זה דכיון דמודה המלוה דתחלת ביאתו לב''ד בא לתבעו בשטר פסול ולא אמרי' מגו אלא להוכיח מיניה שטענתו שטוען מתחלה היא אמת וכ''כ התו' ודלא כהע''ש כו' והש''ך כתב דיפה כוון הע''ש ודברי הסמ''ע תמוהין דע''כ לא כתבו התוספות הכי אלא לרב יוסף אבל להמסקנא ע''כ לא קאי האי טעמא אלא הטעם משום דאין אומרים מגו להוציא וכ''מ לקמן סימן קמ''ו סכ''ה וכ''כ התו' להדיא פ' ח''ה דף ל''ב ע''ב וכ''מ להדיא בהרא''ש שם וכן הוא להדיא בפסקי מהר''מ רקנטי סימן רמ''ח ע''ש וגם הי''ח שבסימן פ''ב בע''כ ס''ל דלא מבטלינן מגו משום שהיה מוכרח לשקר תחלה כו' ע''ש שמביא עוד ראיות לדבריו וסיים וכתב ולענין הלכה אין בידי להכריע בין אבות העולם ונ''ל דבכל גונא הוי ספיקא דדינא ונ''מ דאי תפס המלוה אפי' בעדים לא מפקינן מיניה כדין כל ספיקא דדינא ואפי' השטר אינו מקוים כשיקיימנו אח''כ נאמן על מה שטען כבר שהיה נאמן במגו כיון שעתה הוא מוחזק וכן אי עבד הדיין עובד' והגבה להמלוה חובו מה דעבד עבד וכ' הרמב''ם בפירוש המשנה סוף שביעית אם טען הלוה שהשטר הוא אמנה והמלוה אומר שאינו אמנה אלא מוקדם נשבע הלוה היסת ונפטר ולא מהימן המלוה במגו דלא אמרינן מגו להוציא ומביאו הב''י בסימן פ''ב ונראה דמיירי בהנך מוקדם דהשטר פסול לגמרי אבל במוקדם ממש כיון דס''ל להרמב''ם דגבי מבני חרי א''כ לדברי המלו' השטר כשר לגבות מהלו' עצמו ונאמן במגו. כן נלפע''ד עכ''ל:
סימן פד - הפוגם או פוחת שטרו, או עד אחד מעיד שהוא פרוע
ובו ה' סעיפים
א הַפּוֹגֵם שְׁטָרוֹ, לֹא יִפָּרַע אֶלָּא (א) בִּשְׁבוּעָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא טָעַן הַלּוֶֹה: (ב) הִשָּׁבַע לִי. כֵּיצַד, הֲרֵי שֶׁשְּׁטָרוֹ אֶלֶף זוּז, וְטָעַן הַלּוֶֹה: פָּרוּעַ כֻּלּוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְרַעְתִּי אֶלָּא מִקְצָתוֹ, לֹא יִפָּרַע אֶת (ג) הַשְּׁאָר, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה. אֲפִלּוּ הָיוּ עֵדִים בִּשְׁעַת הַפֵּרָעוֹן, אוֹ שֶׁכָּתַב לוֹ שׁוֹבָר בַּמֶּה שֶׁפָּרַע. וְלָא אַמְרִינָן: אִם אִיתָא דְפָרַע טְפֵי, בְּעֵדִים הֲוָה פָרַע לֵהּ, כִּדְפַרְעֵהּ מֵעִקָּרָא, אוֹ הָיָה כּוֹתֵב לוֹ שׁוֹבָר. וַאֲפִלּוּ דִקְדֵּק לְצָרֵף בְּחֶשְׁבּוֹנוֹ אֲפִלּוּ פָּחוֹת מִשְּׁוֵה פְרוּטָה, לָא אַמְרִינָן כֵּיוָן שֶׁדִּקְדֵּק כָּל כָּךְ, קוּשְׁטָא קָאָמַר. וְאִם יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵרַשׁ בֵּין בְּכֻלּוֹ בֵין בְּמִקְצָתוֹ, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. באר היטב (א) בשבוע'. וכתב ב''י בשם בעה''ת שאם פגמו בנו לא ישבע שהתקנה שהתקינו בו התקינו ולא בבנו עכ''ל הסמ''ע והש''ך כתב דדין זה צ''ע כו' והאריך בזה ומסקנתו דאף כשפגמו בנו צריך לישבע ע''ש (ועמ''ש הט''ז בדין זה): (ב) השבע. לשון הש''ס משום דהפורע רגיל לדקדק והנפרע אינו רגיל לדקדק מ''ה רמו רבנן שבוע' עליה כי היכי דלודי סמ''ע: (ג) השאר. וכתב ב''י בשם הרשב''א הפוגם שטרו ואמר בפרעון ראשון ושני אני זוכר והשאר איני יודע הלוה פטור ויחזיר לו המלוה שטרו או משכונו עכ''ל וע''ל סימן נ''ט וסי' ע''ב סכ''ד וסי''ד שם בהג''ה. שם:
ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁעָבַר זְמַנּוֹ. אֲבָל אִם הוּא תּוֹךְ זְמַנּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁפָּגַם שְׁטָרוֹ, יִפָּרַע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה; אֶלָּא אִם כֵּן (ד) טָעַן הַלּוֶֹה: יִשָּׁבַע לִי. באר היטב (ד) טען. כתב הסמ''ע דדין זה תמוה דהא נתבאר בסי' ע''ח בתבע המלו' ללוה עצמו אפי' במלו' ע''פ והוא תוך הזמן והלו' אומר שפרע לו דס''ל להרי''ף ור''י מגא''ש דא''צ המלו' לישבע משום דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכתב שם הב''י דכ''מ מהרמב''ם והביא דברי הרמב''ם הללו ומיירי שם אפי' בדא''ל השבע לי דאל''כ אפי' לאחר זמנו גובה המלו' בלא שבוע' בשטר שבידו דהא גם בשטר איירי שם ואף שיש ליישב ולומר כיון דאיתרע החזק' דאין אדם כו' שהרי המלו' עצמו מוד' שפרע לו קצת תוך הזמן מ''ה גם במותר אי טען השבע לי צריך לישבע מ''מ קשה דבס''ה בעד א' מעיד שהוא פרוע והוא בתוך זמנו וטוען השבע לי כתב ג''כ דצריך לישבע וצריכין לדחוק ולומר דס''ל דמ''מ כיון דפוגם שטרו או היכא דאיכ' ע''א מהני לי' אפי' תוך זמנו לענין דאם א''ל השבע לי דצריך שבוע' אלא דצ''ע מנ''ל להמחבר זה וגם הש''ך השיג בזה וכתב דאי כשטוען השבע לי צריך לישבע אמאי גובין מיתמי אם הוא תוך הזמן נטעון להו דלמא הוה אבוהן טעין ישבע לי דכל מה דמצי אבוהון למטען כו':
ג כָּתוּב בּוֹ פֵּרָעוֹן בֵּינֵי (ה) שִׁיטֵי, לֹא חָשׁוּב כְּפוֹגֵם שְׁטָרוֹ לְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה. (וְע''ל סִימָן מ''ד ס''ו וְסוֹף סִימָן מ''ה) . שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ פֵּרָעוֹן בֵּינֵי שִׁיטֵי ת' זְהוּבִים עַל הַגְּרָר, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁפָּרַע יוֹתֵר, וְהַמַּלְוֶה גֵּרַר מְקוֹם הַפֵּרָעוֹן וְחָזַר וְכָתַב מַה שֶּׁרָצָה, אִם כְּתַב הַפֵּרָעוֹן הוּא כְּתַב יָד הַלּוֶֹה, הַדִּין עִם הַמַּלְוֶה. באר היטב (ה) שיטי. הטעם דה''ל כאלו נכתב השטר מתחל' על סך הנשאר חייב לו כ''כ הסמ''ע והש''ך כתב דדין זה חידוש הוא ולא נמצא בשום פוסק רק בטור מתשו' הרא''ש ואלו הוי ס''ל להפוסקים הכי לא הוי שתקו מלחלק בכך וגם נ''ל דאף הרא''ש והט''ו לא מיירי אלא כשהלו' מודה שבידיעתו כתב הפרעון ביני שיטי אבל כשהלו' טוען שהמלו' מעצמו כתב קצת הפרעון ביני שיטי הוה לי' שפיר פוגם כו' ע''ש שמביא ראי' לזה ועיין בתשובת מהרי''ט ח''מ סי' קכ''ג:
ד (כָּפוּל לְעֵיל סִימָן מ''ז ס''ב) הַפּוֹחֵת שְׁטָרוֹ, נִפְרָע שֶׁלֹּא בִשְׁבוּעָה. כֵּיצַד, הָיָה שְׁטָרוֹ אֶלֶף זוּז, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה: פְּרַעְתִּיךָ כֻּלּוֹ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְרַעְתִּי כְּלוּם אֲבָל אֵינְךָ חַיָּב לִי אֶלָּא ת''ק, וּמַה שֶּׁנִּכְתַּב אֶלֶף אֲמָנָה הָיְתָה בֵּינֵינוּ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ (ו) נֶאֱמָנוּת, נִפְרָע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה, אֶלָּא אִם כֵּן יֹאמַר הַלּוֶֹה: הִשָּׁבַע לִי. טָעַן הַמַּלְוֶה: לֹא נִפְרַעְתִּי כְּלוּם אֲבָל אֵין הַחוֹב אֶלָּא ת''ק וְהָעֵדִים טָעוּ וְכָתְבוּ אֶלֶף זוּז, הֲרֵי (ז) מוֹדֶה שֶׁהָעֵדִים הֵעִידוּ שֶׁקֶר, וְנִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר: באר היטב (ו) נאמנות. דהמלו' נאמן במגו ואין זה מגו להוציא כיון דשט''ח בידו. סמ''ע: (ז) מוד'. ואינו נאמן במגו דהוי מגו להוציא כ''כ התוס' והרא''ש ולדעת הרמב''ן והרשב''א ושאר אחרונים שהבאתי בס''ס פ''ג נאמן כאן המלו' ולפי מ''ש שם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס לא מפקינן מיני' ה''ה כאן וע''ש. ש''ך:
ה עֵד אֶחָד מֵעִיד בַּשְּׁטָר שֶׁהוּא פָרוּעַ, לֹא יִפָּרַע אֶלָּא (ח) בִּשְׁבוּעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁעָבַר זְמַנּוֹ. אֲבָל אִם הוּא תּוֹךְ זְמַנּוֹ, נִפְרָע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה, אֶלָּא אִם כֵּן (ט) טָעַן הַלּוֶֹה: יִשָּׁבַע לִי. עֵד אֶחָד מֵעִיד עַל שְׁטָר שֶׁהוּא פָּרוּעַ, וּמֵת הַמַּלְוֶה עַד שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע, אֵין (י) יוֹרְשִׁין גּוֹבִין אוֹתוֹ; וְהוּא הַדִּין לְפוֹגֵם שְׁטָרוֹ, וּמֵת עַד שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע. באר היטב (ח) בשבוע'. גם בזה אנן טענינן לי' שצריך לישבע ומיירי שאין כתוב בשטר נאמנות אפי' סתם דא''כ נאמן הוא נגד ע''א וכמ''ש בר''ס ע''א כ''כ הסמ''ע וכבר השבתי עליו שם וכתבתי דנאמנות סתם אינו מועיל נגד עד א' עכ''ל הש''ך [ועמ''ש שם ס''ק ג'] וכתב עוד הסמ''ע דכל הני שבועות דרבנן נינהו כעין דאורייתא דכל שבוע' שבתור' נשבעין ונפטרין ולא ליטול ועוד דהשטר ה''ל שעבוד קרקעות: (ט) טען. עמ''ש לעיל ס''ק ד' ע''ש: (י) יורשיו. הכל תפסו על המחבר בזה וגם על תשובת הרא''ש עצמו קשה וכבר האריכו הע''ש והסמ''ע בזה והב''ח כתב דמיירי כאן דמת לוה בחיי מלוה ודבריו דחוקי' ועוד ק' דא''כ בלא עד ובלא פוגם נמי אין היורשים גובין מ''מ לענין דינא נראה עיקר כהב''ח ויותר נכון שישארו דברי הרא''ש והמחבר בקושיא משנמציא סברות זרות שאינן אליבא דהלכתא ועמ''ש בסי' ק''ח סי''ד כי שם מקום ביתו של דין זה עכ''ל הש''ך:
סימן פה - הוציא שטר חוב והלה טוען שמכר לו שדהו
ובו ז' סעיפים
א רְאוּבֵן שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר חוֹב עַל שִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן הוֹצִיא שְׁטָר שֶׁרְאוּבֵן מָכַר לוֹ שָׂדֵהוּ אַחַר שֶׁהִגִּיעַ (א) זְמַן שְׁטָרוֹ, וְאוֹמֵר: אִלּוּ חַיָּב הָיִיתִי לְךָ הָיָה לְךָ לִפָּרַע מִמֶּנִי וְלֹא לִמְכֹּר לִי שָׂדְךָ, אִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁנּוֹהֲגִין שֶׁמִּי שֶׁקּוֹנֶה שָׂדֶה נוֹתֵן מָעוֹת וְאַחַר כָּךְ כּוֹתְבִין לוֹ שְׁטָר, טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה, שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ לִכְתֹּב שְׁטַר הַמְּכִירָה אַחַר שֶׁקִּבֵּל הַמָּעוֹת, וְנֶאֱמָן הַלּוֶֹה לוֹמַר: פָּרַעְתִּי וְשׁוֹבָר הָיָה לִי וְאָבַד. וַאֲפִלּוּ שֶׁיֵּשׁ בּוֹ (ב) נֶאֱמָנוּת. וְאִם אוֹמֵר: מְזֻיָּף הוּא, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן, כֵּיוָן שֶׁהוּא מְקֻיָּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהוּא (ג) נֶאֱמָן. וְאִם עֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ זְמַן שְׁטָרוֹ, אֵין טַעֲנָתוֹ (ד) טַעֲנָה. וְאִם הוּא בְּמָקוֹם שֶׁכּוֹתְבִין שְׁטָר וְאַחַר כָּךְ נוֹתְנִים מָעוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁהִגִּיעַ זְמַנּוֹ, אֵין טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה, שֶׁזֶּה יֹאמַר: לֹא מָכַרְתִּי לְךָ הַשָּׂדֶה אֶלָּא כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה לִי מִמַּה (ה) לִגְבּוֹת חוֹבִי. באר היטב (א) זמן. פירוש זמן פרעון של שטרו ודוקא כשמוציא שטר או מברר בעדים הא לא''ה נאמן ראובן במגו דלא מכרתי לך ולא קבלתי ממך מעות כמ''ש ס''ג בהג''ה. ש''ך: (ב) נאמנות. דאנן סהדי שפרע לו כבר ואפי' האמינו כבי תרי נרא' דלא מהני נגד חזקה זו דאנן סהדי דלא לכל ענין מהני נאמנות כבי תרי כמ''ש ר''ס ע''א עכ''ל הסמ''ע ואף למ''ש לעיל דהיכא דאית לי' מגו נאמן הכא לא שייך מגו דאי אמר לא מכרתי לך הי' מכחיש עדי המכיר' ואינו נאמן דאע''ג דהימני' כבי תרי היינו להכחיש עדי פרעון אבל להכחיש עדים שיעידו על דבר אחר בזה לא הימני'. שם: (ג) נאמן. ולי נראה דליכא מאן דפליג בהא דחליל' לפסול שטר מקויים בטענת מזויף משום הוכח' מה שאנו רואין בעין שאינו כן ומ''ש רש''י והר''ן והלה מוצי' שטר מכירה ואומר שטרך מזויף או פרוע שאלו הייתי חייב כו' ר''ל שטרך איני יודע מה טיבו שבודאי איני ח''ל ושטרך מזויף כו' אבל אם טוען רק מזויף לחוד פשיטא דאינו נאמן כיון שהוא מקוים וגם מגו דפרעתי אין כאן דה''ל כמגו במקום עדים. שם: (ד) טענה. ובס''ג יתבאר דאפי' הי' ביומא דמשלם זמניה מ''מ לא הי' יכול לכופו לפרוע לו אז ביומו כ''כ הסמ''ע ואף שיש לחלק דהתם טעמא הוא כדאמרינן בש''ס דעביד אינש דיזיף ליומא אבל מאן לימא לן שמוכר אדם שדה ליומא מ''מ נרא' עיקר כהסמ''ע. שם: (ה) לגבות. הא דלא אמר טעמא דלמעות הי' צריך די''ל הי' לו למכור לאחר ולא לזה כדי שלא יהא פתחון פה עליו ע''י מכיר' זו והא דאמרינן בעלמא מדלא מסר מודעא ש''מ דגמר והקנ' ליה היינו משום דאין להתובע לסמוך כ''כ אטענתו לחוד משא''כ כאן די''ל סמכתי נפשי אשט''ח שבידי עכ''ל הסמ''ע (ועמ''ש בזה הט''ז ומה שהשיב עליו הגאון ח''צ בהגהותיו שם ע''ש):
ב אִם הַלּוֶֹה מָכַר קַרְקַע לַמַּלְוֶה אַחַר שֶׁהִגִּיעַ זְמַן פְּרִיעַת שְׁטָרוֹ, אֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁנּוֹתְנִים (ו) מָעוֹת וְאַחַר כָּךְ כּוֹתְבִים שְׁטָר, יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: אִלּוּ חַיָּב הָיִיתִי לְךָ הָיָה לְךָ לִטְרֹף הַשָּׂדֶה כְּשֶׁמְּכַרְתִּיו לְךָ. הגה: אֲבָל אִם מָכַר לוֹ מִטַּלְטְלִין, לֹא יָכוֹל לוֹמַר: אִלּוּ הָיִיתִי חַיָּב לָמָּה לֹא תָבַעְתָּ מִמֶּנִּי בְּחוֹבְךָ, דְּזֶה יוּכַל לוֹמַר: אִלּוּ תָּבַעְתִּי (ז) יָרֵאתִי שֶׁלֹּא תִמְכֹּר לִי כְּלָל. (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים) . באר היטב (ו) מעות. כ''כ הטור ויגעתי למצוא מקור לדין זה ולא מצאתי וגם הוא תמוה מאד בעיני שהיאך יאמר הי' לך לטרוף כו' שהרי יוכל המלו' לומר אלו הייתי נוגשך סלקתני במעות או מכרת השד' לאחר לכך הוצרכתי לפייסך שתמכור לי והוכרחתי ליתן לך המעות מתחל' כיון שהוא מקום דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא ושאלתי לכמה חכמים ואמרו שהשכל נותן כן שיוכל לטעון זה ואין לפסול שטרא מעליא בסברא זו דהי' לך לטרוף כו' מיהו במקום שכותבים שטר ואח''כ נותנים המעות הדין אמת כמ''ש הט''ו דיכול הלו' לומר אלו הייתי חייב לך איבעי לך לעכובי זוזי בפרעון חובך שהרי כבר הי' שטר מכיר' בידך. ש''ך: (ז) יראתי. פירש הסמ''ע אלא תבריחם או תמכרם לאחר ושוב א''י להוציא מידם משא''כ בקרקע שבמקומ' עומדת ואף אם יקדם וימכרנה יטרפנה מידו בשט''ח המוקדם עכ''ל ולפ''ד הש''ך שכתבתי בס''ק ו' גם בקרקע שייך לומר יראתי כנזכר שם (והט''ז הקש' ע''ד הסמ''ע דא''כ כי יקנה ממנו ג''כ לא מהני כלום שיקח המטלטלים בעד המעות שנותן לו עכשיו וממה יגבה חובו ונ''ל הטעם דהמלו' חפץ וחשק לאותן מטלטלים ואי הוה אמר ליתנם לו בחובו ירא שמא יפרענו בדבר אחר משא''כ בקרקע טפי ניחא למלו' שיחזיק הלו' כדי שיהא חובו בטוח שעיקר שעבודו על הקרקע עכ''ל):
ג רְאוּבֵן הוֹצִיא שְׁטָר עַל שִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן עַל רְאוּבֵן מְאֻחָר לִשְׁטָרוֹ שֶׁל רְאוּבֵן, וְהִגִּיעַ זְמַן הַפֵּרָעוֹן שֶׁל רְאוּבֵן קֹדֶם שֶׁלָּוָה מִשִּׁמְעוֹן, יָכוֹל שִׁמְעוֹן לוֹמַר לִרְאוּבֵן: אִלּוּ הָיִיתִי חַיָּב לְךָ לֹא הָיָה לְךָ לִלְוֹת מִמֶּנִי, אֶלָּא הָיָה לְךָ (ח) לִפָּרַע מֵחוֹבְךָ. הגה: וְדַוְקָא שֶׁהַשְּׁטָר (ט) בָּרוּר; אֲבָל אִם יֵשׁ טַעֲנָה עַל הַשְּׁטָר, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ בּוֹ חֲשַׁשׁ אַסְמַכְתָּא אוֹ כַּדּוֹמֶה, יוּכַל לוֹמַר: הָיִיתִי מִתְיָרֵא שֶׁאִי אֶפְשָׁר לִי לִגְבּוֹת בִּשְׁטָרִי מִכֹּחַ אַסְמַכְתָּא, עַל כֵּן הֻצְרַכְתִּי לִלְוֹת, כִּי לֹא הָיָה לִי פְּנַאי לָדוּן לִנְגֹּשׂ אוֹתְךָ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע''ב סִימָן ב') . וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּלָא שְׁנָא (י) בְּאַתְרָא דְיָהֲבֵי זוּזֵי וַהֲדַר כָּתְבֵי שְׁטָרָא, וְלָא שְׁנָא בְּאַתְרָא דְכָתְבֵי שְׁטָרָא וַהֲדַר יָהֲבֵי זוּזֵי. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּאַתְרָא דְיָהֲבֵי זוּזֵי וַהֲדַר כָּתְבֵי שְׁטָרָא. וַאֲפִלּוּ אִם יֵשׁ לִרְאוּבֵן זִבּוּרִית וּלְשִׁמְעוֹן עִדִּית, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לָוִיתִי מִמְּךָ כְּדֵי שֶׁאֶגְבֶּה מִמְּךָ (יא) עִדִּית וְאַגְבֶּה אוֹתְךָ הַזִּבּוּרִית. וְאִם הוּא בְּאַתְרָא דְכָתְבֵי שְׁטָרָא וַהֲדַר יָהֲבֵי זוּזֵי, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: הָיָה לְךָ לִפָּרַע מֵחוֹבְךָ, אֶלָּא כָּל אֶחָד גּוֹבֶה חוֹבוֹ. וּמִיהוּ, אִם יֵשׁ לִשְׁנֵיהֶם עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית אוֹ זִבּוּרִית, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לְאֶחָד עִדִּית אוֹ בֵּינוֹנִית וְלַשֵּׁנִי זִבּוּרִית, עוֹמֵד כָּל אֶחָד (יב) בְּשֶׁלּוֹ. וְכֵן אִם יֵשׁ לָזֶה בֵּינוֹנִית וְזִבּוּרִית וְלָזֶה זִבּוּרִית, עוֹמֵד כָּל אֶחָד בְּשֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם יֵשׁ לָזֶה עִדִּית וּבֵינוֹנִית, וְלָזֶה זִבּוּרִית, זֶה גּוֹבֶה וְזֶה גּוֹבֶה. וְאִם זְמַן הַשְּׁטָר שֶׁמּוֹצִיא שִׁמְעוֹן עַל רְאוּבֵן הָיָה קֹדֶם שֶׁהִגִּיעַ (יג) זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר שֶׁל רְאוּבֵן, אָז בְּכָל עִנְיָן יַעֲמֹד כָּל אֶחָד בְּשֶׁלּוֹ, שֶׁאֵין יָכוֹל לוֹמַר: הָיָה לְךָ לִפָּרַע מֵחוֹבְךָ, שֶׁהֲרֵי (יד) עֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ זְמַנּוֹ. אֲפִלּוּ הָיָה בְּיוֹם אַחֲרוֹן, כְּגוֹן שֶׁרְאוּבֵן הִלְוָה לְשִׁמְעוֹן בִּשְׁטָר לְחָמֵשׁ שָׁנִים, וּבַיּוֹם שֶׁנִּשְׁלְמוּ הַה' שָׁנִים בָּא רְאוּבֵן וְלָוָה מִשִּׁמְעוֹן לְעֶשֶׂר שָׁנִים, אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לוֹמַר לִרְאוּבֵן: אִלּוּ חַיָּב הָיִיתִי לְךָ לָמָּה שִׁעְבַּדְתָּ עַצְמְךָ בִּשְׁבִיל יוֹם אֶחָד, וְגוֹבֶה זֶה שֶׁלּוֹ לְסוֹף חָמֵשׁ שָׁנִים וְזֶה שֶׁלּוֹ לְסוֹף י' שָׁנִים. הגה: רְאוּבֵן שֶׁתּוֹבֵעַ מִשִּׁמְעוֹן לְשַׁלֵּם לוֹ, וְהֵשִׁיב לוֹ שִׁמְעוֹן: הֲלֹא אַתָּה פָּרַעְתָּ לִי זֶה הַשָּׁבוּעַ, וְלָמָּה לֹא עִכַּבְתָּ בְּחוֹבְךָ, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר: הֶאֱמַנְתִּיךָ, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ דְיוּכַל לוֹמַר: לֹא פְרַעְתִּיךָ, אוֹ: עֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ זְמַנִּי אָז שֶׁתִּפְרָעֵנִי (מָרְדְּכַי פֶּרֶק דַּיָּנֵי גְזֵרוֹת) . אִשָּׁה שֶׁהִקְדִּישָׁה נְכָסֶיהָ וְצִוְּתָה שֶׁיָּדוּרוּ בְּנוֹתֶיהָ בַּבָּתִּים וְיִתְּנוּ שְׂכִירוּת, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיאָה בַּת אַחַת שְׁטַר מַתָּנָה מֻקְדָּם לִשְׁטַר מַתָּנָה שֶׁל הֶקְדֵּשׁ, וּשְׁאָר הַיּוֹרְשִׁים אוֹמְרִים: אִלּוּ הָיָה שְׁטָרֵךְ אֱמֶת לָמָּה נָתַתְּ שְׂכִירוּת, אִם הַבַּת נוֹתֶנֶת אֲמַתְלָא עַל הַשְּׂכִירוּת, הַדִּין עִמָּהּ; וְאִם לָאו, הַדִּין עִם הַיּוֹרְשִׁין (תְּשׁוּבוֹת הָרֹא''שׁ כְּלָל ע' סִימָן ב) . באר היטב (ח) ליפרע. הש''ך האריך מאד להשיג על הט''ו בדין זה ע''ש שהביא הרב' ראיות והוכחות לדבריו ומסיק וכתב ז''ל העולה מזה דשנים שהוציאו שט''ח זע''ז בכל ענין זה גובה חובו וזה גובה חובו כן מוכח בש''ס וכן דעת הרי''ף והרמב''ם והרא''ש ורש''י ובעל המאור והרמ''ה והריטב''א ודלא כהט''ו וסייעתם עכ''ל: (ט) ברור. גם בזה השיג הש''ך על הרמ''א וכתב שהרא''ש בתשו' לא כ''כ בפשיטות אלא בצירוף טעמים אחרים כו' וע''כ דינו של הרב צ''ע מיהו לפמ''ש לעיל דבכל ענין זה וזה גובה לא נ''מ הכא מידי מיהו נ''מ בעלמא במכר השד' דלעיל ס''א עכ''ל: (י) באתרא. הסמ''ע כתב ב' טעמים בזה ע''ש אבל הש''ך תמה על הט''ו דא''כ בכל ענין בטל שטרו של ראובן והלא משנתינו חכ''א זה גובה שטר חובו וזה גובה שט''ח ולא אוקימנא ביומא דמשלם זימניה אלא לרב ששת אבל לר''נ דקי''ל כותיה אפי' מטא זמניה גובה שט''ח כו' אלא ודאי דהרמ''ה לא כ''כ אלא לפרושי סוגיא כו' ע''ש: (יא) עידית. הטור כתב הטעם שאפי' לא חזר ראובן ולוה ממנו הי' יכול לגבות העידית שלו (וא''ל שירא שיפרע לו בהמעות שבידו ולכך לוה ממנו דא''כ עוד לא יצא מיראתו דלמא ימשכנו ביד אחר ויפרע לו המעות וגם שומא הדרא ויפדנו מידו כשיפרע לו) ואם לוה ממנו כדי להגבותו זיבורית שלו אין דרך בני אדם ללות כדי למכור נכסיו ואם אמר כוונתי למכרה ושאפרע ממנו המעות כך הי' יכול ללות מאחר ולהגבותו זיבורית שלו עכ''ל. סמ''ע: (יב) בשלו. פי' כגון שלא הי' לו עידית מעולם אבל אם הי' לו עידית בשעה שלוה ומכרה צריך ליתן לו בינונית כ''כ הב''ח ונכון הוא וע''ל סי' ק''ב ס''ד ונרא' דה''ה ברישא אם יש לא' בינונית ולשני זיבורית כו' צריך לפרש כן דאי ה''ל עידית ומכרה צריך ליתן לו בינונית. ש''ך: (יג) זמנו. כלומר שזמן הלואת השטר שמוציא שמעון על ראובן הי' קודם שהגיע זמן פרעונו של שטר ראובן כו' אז בכל ענין ר''ל בין באתרא דכתבי שטרא כו' כל א' עומד בשלו היכא דליכא רווחא ואם יש לזה עידית ובינונית ולשני זיבורית זה גובה וזה גובה. שם: (יד) עדיין. בתשובת מהר''א ששון הקש' דהיאך שייך מגו נחזי זמן השטר מתי הוא ותירץ דמיירי שאין בו זמן כמ''ש הטור ר''ס מ''ג דאפי' שטר שאין בו זמן כשר לגבות מבני חרי ע''כ ולא דק דה''ק מגו דאי בעי אמר מה שפרעתיך הי' קודם זמני וכ''כ בס' גד''ת ומ''ש כמ''ש הטור לא דק דהתם מיירי בזמן הלוא' והכא מיירי בזמן פרעון עכ''ל הש''ך וע' תשובת רדב''ז סי' ז' ולחם רב סי' ר''ל וכנה''ג ופליטת ב''י סי' י''ז וד''ר סימן של''ג:
ד אִם מֵת אֶחָד מֵהֶם וְהִנִּיחַ יְתוֹמִים קְטַנִּים, כָּל אֶחָד עוֹמֵד בְּשֶׁלּוֹ, אֲפִלּוּ לֹא הִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם כְּלוּם; שֶׁאִם יִגְבּוּ מִזֶּה, אֲפִלּוּ מָעוֹת, חוֹזֵר וְגוֹבֶה אוֹתָם מֵהֶם, אַחַר תַּקָּנַת הַגְּאוֹנִים שֶׁגּוֹבִים מִטַּלְטְלֵי דְיַתְמֵי.
ה אֲפִלּוּ הַיְתוֹמִים קְטַנִּים, אֵין אוֹמְרִים שֶׁהֵם יִגְבּוּ מִיָּד וְלֹא יִגְבֶּה מֵהֶם עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ, כֵּיוָן שֶׁתָּפַס (טו) בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם. באר היטב (טו) בחיי. פירש הסמ''ע שעיקר הטעם דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אינו אלא משום דחיישינן דצררי אתפסי' והיינו דוק' כשבאין להוצי' מהיתומים אבל לא במקום שבא להחזיק ולתפוס מה שבידו בכדי חובו שנתחייב לו אביהן בפיו כמשמעות השטר שבידו ועיין בתשובת ריב''ש סי' שצ''ט וראב''ח סי' קי''ג:
ו שְׁנַיִם שֶׁיֵּשׁ לְכָל אֶחָד מֵהֶם שְׁטָר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ בְּמָנֶה, וְהָיָה בְּעִנְיָן שֶׁהַדִּין הוּא שֶׁיַּעֲמֹד כָּל אֶחָד בְּשֶׁלּוֹ, וּמָכַר אֶחָד מֵהֶם חוֹבוֹ לְאַחֵר, (טז) הַלּוֹקֵחַ גּוֹבֶה מֵהַלּוֶֹה, וְחוֹזֵר הַלּוֶֹה וְגוֹבֶה מֵהַמּוֹכֵר מִבְּנֵי חָרֵי. וְאִם אֵין לַמּוֹכֵר נְכָסִים, אִם גָּבָה הַלּוֹקֵחַ קַרְקַע מִזֶּה, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מִמֶּנּוּ, שֶׁהֲרֵי הוּא (יז) מְשֻׁעְבָּד לוֹ לְחוֹבוֹ; וְאִם גָּבָה מִמֶּנּוּ מִטַּלְטְלִין, אִם (יח) שִׁעְבֵּד לוֹ מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי שֶׁקָּנָה (יט) וְשֶׁיִּקְנֶה, חוֹזֵר וְגוֹבֶה אוֹתָם מִמֶּנּוּ; וְאִם לָאו, אֵינוֹ טוֹרֵף מִמֶּנּוּ כְּלוּם. באר היטב (טז) גובה. פי' וא''י לומר כיון שהדין הוא שכל א' יעמוד בשלו נחשב השטר כפרוע וא''כ גם הלוקח שבא מכח המוכר לא עדיף מיני' קמ''ל דלא דמ''מ אם יקנ' השני עוד שדות ויהי' לו עידית ובינונית ולהשני זיבורית כל א' גוב' חובו מ''ה גם הלוקח יכול לגבות מאחר דהשט''ח אינו נחשב כפרוע כ''כ הטור ע''ש. סמ''ע: (יז) חוזר. כתב הסמ''ע משמע אפילו בלא דאקני ומיירי דוק' במכר המלו' מוקדם השט''ח אבל כשמכר המאוחר השט''ח אינו יכול המוקדם לחזור ולגבות ממנו השד' אם לא שהי' בשט''ח שלו שעבוד דאקני והב''ח השיג עליו דכיון דמפיק משעבוד' דר''נ א''צ דאקני וכן נ''ל עיקר מהך דפרק כל שעה דאמרינן דרב' סבר בע''ח להבא הוא גוב' כו' ע''ש בש''ך וע''ל סי' קי''א סכ''ב וכ''ג (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה והגאון ח''צ בהגהותיו שם השיב עליו והשיג על הש''ך ע''ש באורך): (יח) שעבד. ל' הע''ש אם שעבד לו המוכר מטלטלי אג''ק כו' וכ''כ הסמ''ע וז''ל דאפילו במכר המוקדם שט''ח דאף אם נאמר גם במטלטלי אג''ק דדאקני ט''ס הוא מ''מ כיון דא''י המאוחר לחוד לגבות מהלוקח כ''א מכח ששעבד לו המוקדם מטלטלי אג''ק יכול הלוקח לומר דלא שעבד לו כי אם מטלטלי שכבר באו לידו ולא מה שלא באו ליד המוקדם עדיין משא''כ כשכתב המוקדם להמאוחר גם דאקני כו' עכ''ל ודבריהם תמוהין דמה מועיל ששיעבד המוכר מטלטלי אג''ק מ''מ המטלטלים שגבה זה הלוקח דין מטלטלים יש להם אלא פשיט' דמיירי דזה שגובים ממנו המטלטלין שעבד כן דאז דין קרקע יש להן והכי משמע להדי' פשט דברי הטור כו' ע''ש בש''ך שהבי' עוד ראיות לזה: (יט) ושיקנ'. דאל''כ י''ל מטלטלים אלו קניתי אח''כ ולא נשתעבדו באג''ק אבל בקרקע מסתמ' ידוע מתי קנה אותה וכה''ג אמרינן בסימן ק''ד ס''ה עיין שם מיהו בקרקע שידוע שקנה אח''כ ולא כתב דאקני אינו חוזר וגוב' וכדמוכח בתוס' פ' כל שעה כו' וא''כ בקרקע שקנ' לוה השני אחר הלוא' כשלא כתב למלו' שלו דאקני הי' יכול למכר' והמלו' שלו א''י לטורפ' וה''ל כמטלטלים ולאו בת שעבוד היא ולא עדיף מלו' ראשון ממלו' שני וא''כ ליכ' נמי בהא במלו' ראשון משום שעבוד' דר''נ וכן עיקר. ש''ך:
ז רְאוּבֵן נִתְחַיֵּב לְשִׁמְעוֹן ק''ק, וְשִׁמְעוֹן לִרְאוּבֵן מָנֶה; וְשִׁמְעוֹן עָמַד כְּבָר בַּדִּין עִם רְאוּבֵן עַל הַמָּנֶה, וְנִתְחַיֵּב בְּבֵית דִּין, וְאָמַר שִׁמְעוֹן: אַתָּה חַיָּב לִי ק''ק, תְּחַסֵר מֵהֶם הַמָּנֶה כְּנֶגֶד מָנֶה זֶה, הֵשִׁיב רְאוּבֵן: אֲנִי לֹא עָמַדְתִּי עִמְּךָ בַּדִּין עַל הק''ק, וְכִמְדֻמֶּה לִי שֶׁיֵּשׁ לִי רְאָיוֹת שֶׁאֲנִי פָּטוּר מֵהֶם, אִם שְׁטָרוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן (כ) מְקֻיָּם, הַדִּין עִמּוֹ. באר היטב (כ) מקוים. דאז תורת שטר עליו וקרוב לודאי שגם ראובן נתחייב לו מ''ה א''י להוצי' משמעון עד שיעמוד עמו בדין ויפטר משט''ח שביד שמעון עליו עכ''ל הסמ''ע וע''ל סי' כ''ד:
סימן פו - ראובן נושה בשמעון ושמעון בלוי, מוציאין מלוי ונותנין לראובן
וּבוֹ ט' סְעִיפִים
א רְאוּבֵן שֶׁנּוֹשֶׁה ק' בְּשִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן בְּלֵוִי, מוֹצִיאִין מִלֵּוִי וְנוֹתְנִין לִרְאוּבֵן, לָא שְׁנָא אִם נִתְחַיֵּב לוֹ כְּבָר לְשִׁמְעוֹן בְּשָׁעָה שֶׁלָּוָה מֵרְאוּבֵן, לָא שְׁנָא נִתְחַיֵּב לוֹ (א) אַחַר כָּךְ. וְאֵין חִלּוּק בָּזֶה בֵּין מִלְוָה בִשְׁטָר לְמִלְוָה עַל פֶּה, כֵּיוָן שֶׁשְּׁנֵי הַלּוֹוִים מוֹדִים כָּל אֶחָד לַמַּלְוֶה שֶׁלּוֹ, מוֹצִיאִין מִלֵּוִי וְנוֹתְנִים לִרְאוּבֵן בְּכָל עִנְיָן שֶׁיִּתְחַיֵּב לֵוִי לְשִׁמְעוֹן, בֵּין דֶּרֶךְ (ב) הַלְוָאָה שֶׁהִלְוָה לוֹ, בֵּין דֶּרֶךְ מֵקָּח וּמִמְכָּר, בֵּין דֶּרֶךְ (ג) שְׂכִירוּת. הגה: רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מַשְׁכּוֹן מִן הַגּוֹי, וְהַגּוֹי חַיָּב לְשִׁמְעוֹן, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל שִׁמְעוֹן (ד) לִפְדּוֹת הַמַּשְׁכּוֹן מֵרְאוּבֵן, וְנוֹתֵן לוֹ קֶרֶן וְרִבִּית שֶׁעָלָה עָלָיו, וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מִן (ה) הַמּוֹתָר (תְּשׁוּבַת מַהֲרִי''ל סִימָן קפ''ח) . וְכֵן נִרְאֶה לִי, מֵאַחַר שֶׁאֵין לַגּוֹי לִפְרֹעַ בְּעִנְיָן אַחֵר, שִׁמְעוֹן יֵשׁ לוֹ כָּל זְכוּת הַגּוֹי, וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק בָּזֶה (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ע''ב), נִרְאֶה לָדוּן כְּמוֹ שֶׁכָּתַבְתִּי: באר היטב (א) אח''כ. ודלא כדעת ר''י א''ז בהגהת אשר''י פ' שור שנגח ד' וה' דמחלק בכך ומביאו ב''י בסי' זה ומהר''מ במרדכי חולק ודעתו כהט''ו וכן נרא' דעת הפוסקים בכמה דוכתי וכ''פ מהרש''ל פ''ד דב''ק ועיקר עכ''ל הש''ך ועיין בתשו' הגאונים סי' רכ''ג וד''ר סימן ש''כ ותשובת מהרי''ל סי' ק''א ומהרי''ט ח''א סי' ק''ה ומהרש''ך ח''א סי' י''ב וקכ''ח: (ב) הלוא'. וכתב בהג''ה פרק ד' וה' מא''ז דהך דר''נ שייך נמי בחוב של הלוא' ובמפקיד ונפקד ובניזק ובשכירות ובגוזל ונגזל וכ''כ מהרש''ל וכתב עוד דאין חילוק בין שניהם הלואה או א' פקדון או שאר חוב דאע''פ שאינם שוים בכל תביעו' שבעולם שייך דין זה ופשוט וכתב עוד בהג''א שם ושייכא נמי בנפקד ומסור (דמפקיד) [דמפקינן] מנפקד של המוסר ויהבינן לנמסר ור' שמחה חולק במוסר ע''כ וכתב מהרש''ל שטעמו של ר''ש דדינא דגרמי הוא מדרבנן ולהרמב''ן דס''ל דדיני גרמי מדאורייתא אף במוסר מוציאים מדר''נ ועמ''ש בסימן ס''ו סל''ב דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי דאורייתא א''כ היה נראה דהכא במוסר אין מוציאין אבל מ''מ נראה מטעם אחר דמוציאין מדר''נ כיון דח''ל מדרבנן כל מה דתקון כעין דאורייתא תקון אף דהוי קנסא מ''מ היכא דמצינן למגבי מיניה גבינן והיינו דלא מצינו בשום מקום בש''ס ופוסקים לחלק בדר''נ בחוב שהוא מדרבנן אלא ודאי כמ''ש כנ''ל עיקר. ש''ך: (ג) שכירות. הש''ך הביא תשובת מהרש''ך ודברי ספר גד''ת שהשיגו על הרמב''ם במה שפסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו ופסק ג''כ כרבי נתן ונראין דבריו כסותרים זא''ז ע''פ סוגית הש''ס פ''ק דקידושין ע''ש שהשיב עליהם ודחה דבריהם כדי להעמיד דברי הרמב''ם על נכון וכ' עוד דהרמב''ם מפרש דבכל מילי דצדקה כגון מעשר עני וכה''ג לא ס''ל כר''נ וכדפסק בפ''ו מהלכות מ''ע והוא מהתוספתא וכ''כ המרדכי פ''ק דב''ב על אחד שהיו נושים בו מנה ונתנו לו צדק' דפטור לשלם חובו ממעות זה עכ''ל וע''ל סימן צ''ט ס''ד בהג''ה: (ד) לפדות. והיינו כשאין לחוש שיבא לראובן היזק מזה וכמ''ש הרמ''א בס''ס זה ואות' הג''ה מקומה כאן סמ''ע: (ה) המותר. ואם משכנו לזמן אף שהיה יכול לפדותו תוך הזמן מ''מ כיון שהי' זמן קצוב ביניהם ליתן לו לזמן פ' סך כך חייב ליתן לו כל מה שיבא עליו לזמן הקצוב כן הוכחתי בסימן ע''ב ס''מ מתשובת הרשב''א שהביא ב''י סימן ק''ד וכתבתי שגם הרב מודה לזה לדינא ע''ש. ש''ך:
ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאֵין לְשִׁמְעוֹן נְכָסִים לִפָּרַע מִמֶּנּוּ, שֶׁסִדְרוּ לוֹ בֵּית דִּין וְהִשְׁבִּיעוּהוּ וְלֹא מָצְאוּ לוֹ אֶלָּא חוֹב זֶה. אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ נְכָסִים בִּמְדִינָה אַחֶרֶת (רִיבָ''שׁ סִימָן שנ''ג), אֲבָל אִם יֵשׁ לוֹ בִּמְדִינָה זוֹ נְכָסִים, אֵין בֵּית דִּין (ו) נִזְקָקִים לְהוֹצִיא מִזֶּה וְלָתֵת לָזֶה. באר היטב (ו) נזקקים. דזה נקרא משועבדים ואין מגבין מהם במקום שיש ב''ח אף שהגיע ז''פ החוב כן מוכח בהר''ן ולאפוקי ב''י וד''מ עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך בהרבה ראיות להוכיח דאף דאית נכסים לשמעון מ''מ נשתעבד לוי אא''כ שיש ללוי הפסד בזה כגון שאומר ששטרו של שמעון הוא פרוע או אמנה ושאר דבר המבטל השטר או שמחל לו השטר או שצריך עדיין המעות לזמן מה ושמעון רוצה להניחו אצלו וכה''ג אז אין מוציאים מלוי בע''כ אא''כ אין לשמעון נכסים כלל ואז צריך ראובן לישבע ש''ד שלא נפרע אע''פ שאין לוי יודע אם נפרע כדין כל טורף משועבדים שאינו גוב' אלא בשבועה זהו קיצור תוכן דבריו וע''ש באריכות וע''ל סימן ק''ו:
ג אַף בִּזְמַן שֶׁאֵין לְשִׁמְעוֹן נְכָסִים, אֵין רְאוּבֵן יָכוֹל לְכֹפוֹ שֶׁיִּתְבַּע מִלֵּוִי וְיִפְרָעֶנּוּ, שֶׁאֵין (ז) מֻטָּל עָלָיו זֶה הַטֹּרַח, אֶלָּא עַל רְאוּבֵן לִטְרֹחַ וּלְהוֹצִיא מִלֵּוִי. באר היטב (ז) מוטל. בעה''ת כתב הטעם דהרי לית ליה לשמעון למטרח ולזבוני למיפרע חובו (במזומנים כדלקמן סימן ק''א) וההיא תביע' כהאי טירחא דמי ולפ''ז נ''ל דאם כתב שמעון לראובן בשטר שעבודיה שמחויב לטפל בסחורתו למוכרם ולהשתדל מעות מזומנים וכמו שנוהגין עתה גם זהו בכלל הטיפול עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך חולק על גוף הדין וכ' דמסי' ק''א אין ראיה דהתם כיון דנותן לו מטלטלים ושוה כסף ככסף יוצא ידי פרעון בזה ואולי גם בעה''ת והט''ו מיירי שנותן לו שטרות בגוביינא ע''פ שומא כמ''ש בסימן ק''א ס''ה ע''ש הא לא''ה שטר אין גופו ממון וכ''ש כשלוי חייב לו חוב בע''פ מה יתן לו שיצא ידי חובתו ואע''ג דראובן יכול לתבוע ללוי ולא יכול לומר לאו בע''ד דידי את היינו משום דנשתעבד לו ג''כ אבל פשיטא כ''ז שלא פרע לו חייב עדיין שמעון לראובן הלכך עליה דידיה רמיא לתבוע ללוי וכל שאינו עושה כן נראה דהוי לוה רשע ולא ישלם כן נ''ל ברור עכ''ל:
ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּיַד לֵוִי הֵם מָעוֹת (ח) בְּפִקָּדוֹן, יְכוֹלִים בֵּית דִּין לְהַתְפִּישָׂם וְלִנְגֹּשׂ שֶׁיִּפְרַע לִרְאוּבֵן, דְּכָל שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָעוֹת אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: טֹל קַרְקַע. באר היטב (ח) בפקדון. נראה דמיירי אפי' כשעדיין לא הגיע זמן חזרת הפקדון אפ''ה אין לו תורת משועבדים דכיון שהוא פקדון ביד אחר הרי הוא כמו שהיה בידו וא''י לומר טול קרקע כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דדוקא פקדון אבל שאלה לא דשואל טובת הנאה שלו לזמן ששאל וא''כ אפי' לית ליה נכסי אחריני אין מוציאין מהשואל קודם הזמן כמו גבי הלואה בס''ה וס''ט ונראה דה''ה בשוכר כלי לזמן דינו כשואל ועיין בא''ע סימן ע' ס''ז ומה דמשמע מדברי הרב בהג''ה שם אם אית לזה נכסי אין מוציאין אף מיד הנפקד והשואל כו' לא נהירא לי דכיון דמשתעבד מדר''נ אפי' בדאית ליה נכסי כמ''ש לעיל א''כ אמאי לא יוציאו מן השואל ומן הנפקד וכ''כ הרשב''א בתשו' גם הרב גופיה בסימן ק''א ס''ד הביאו בהג''ה ואי מיירי שיש פסידא בזה לשואל א''כ אפי' ליכא כאן בני חרי נמי ואם אין שמעון כאן אז בשאלה או שכירות מיד שכלה הזמן מוציאין אע''פ שיש לזה נכסים ובהלוא' אין מוציאי' שיכול לוי לו' כיון שאין שמעון תובע אותי אחזיק עוד המעות אצלי עד שיתבעני וכיון שיש לשמעון נכסים אין מוציאין מלוי ואם שעבד שמעון לראובן מטלטלי אג''ק מוציאין מלוי כלים שהשאיל או השכיר לו אפי' קודם הזמן כשאין לשמעון נכסים אבל מעות הלואה אין מוציאים דבמעות לא שייך שעבוד אג''ק דאין בהם סימן עכ''ל:
ה אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל (ט) לִמְחֹל לְלֵוִי, וְלֹא לְהַרְוִיחַ לוֹ זְמַן, שֶׁהֲרֵי פָּקַע הַשִּׁעְבּוּד שֶׁיֵּשׁ לְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי, וְנִשְׁתַּעְבֵּד לִרְאוּבֵן. וְכֵן אִם אָמַר: שְׁטַר אֲמָנָה, אוֹ: פָּרוּעַ הוּא, אֵינוֹ נֶאֱמָן (י) לְהַפְסִיד לִרְאוּבֵן. וְאִם אַחַר שֶׁנִּתְחַיֵּב לֵוִי לִרְאוּבֵן בְּבֵית דִּין הָלַךְ וּפָרַע לְשִׁמְעוֹן, (יא) חַיָּב לִפְרֹעַ לִרְאוּבֵן פַּעַם אַחֶרֶת. הַמְסָרֵב שֶׁלֹּא לֵירֵד לְדִין, אוֹ יָרַד לְדִין וְנִתְחַיֵּב וְאֵינוֹ רוֹצֶה לַעֲשׂוֹת צִוּוּי בֵּית דִּין, וְעִכְּבוּ בֵּית דִּין מָמוֹנוֹ שֶׁבְּיַד אַחֵר וְעָבַר עַל מִצְוָתָן וְהֶחֱזִירוֹ לַמְּסָרֵב, אִם לֹא יִמְצָא מִמַּה לִגְבּוֹת, חַיָּב הַנִּפְקָד לִתֵּן לַמַּלְוֶה הַמָּמוֹן שֶׁהֶחֱזִיר לַמְסָרֵב. באר היטב (ט) למחול. עיין בש''ך שהאריך לפלפל בדין זה ובתשובת מהרש''ך ח''א סימן י''ב כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא דס''ל דיכול למחול (ועיין בט''ז מה שמחלק בזה ע''ש): (י) להפסיד. כתב הסמ''ע ודוק' שיש נאמנות בשטר דאל''כ כיון שא''י לגבות אלא בשבועה כשא''ל הלוה השבע לי וכאן ששמעון מודה שהוא פרוע גם ראובן הבא מכחו לא יוכל לגבות ממנו וכ''כ הט''ו בסימן מ''ז ס''א עכ''ל וכבר השגתי שם ע''ז והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא''ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו עומד ומוציאין ממנו מדר''נ עכ''ל הש''ך (ועמ''ש שם ס''ק ב' בשם הט''ז ע''ש ובתשובת מהר''מ אלשיך סימן ס''ב): (יא) חייב. כ' הסמ''ע הא דבסי' ס''ו סי''ו במוכר שט''ח לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלו' וא''ל הב''ד ללוה לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר כתבו הט''ו פלוגתא בזה ודי''א דאין הלוקח חוזר על הלוה שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שעבוד גופו וגם קנין שט''ח אינו מועיל רק מדרבנן משא''כ בדינא דר''נ דהוא דאוריית' ע''כ וכתב הש''ך נראה דל''ד נתחייב בב''ד דכיון דנשתעבד מדר''נ ה''ל מלוה ראשון בע''ד דידיה וא''כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים והלך ופרע לשמעון חייב לשלם לראובן פעם אחרת אבל אם טען לוי שלא ידע שזה חייב לו או שאין לו נכסים פטור ואין משביעין אותו ע''ז דה''ל טענת שמא אלא מחרים סתם עד כאן תוכן דבריו וע''ש:
ו אַף עַל פִּי שֶׁרְאוּבֵן מִחָה בְּלֵוִי שֶׁלֹּא יִפְרַע לְשִׁמְעוֹן, לֹא מִקְרֵי רְאוּבֵן בְּהָכִי מֻחְזָק, דְּלָא מִשְׁתַּעְבֵּד לֵוִי לִרְאוּבֵן מִדְּרַבִּי נָתָן, עַד (יב) שֶׁיִּתְבָּרֵר בְּבֵית דִּין שֶׁשִּׁמְעוֹן חַיָּב באר היטב (יב) שיתברר. דאם לא כן יכול לוי לומר לא הייתי יודע שחייב לו וכמש''ל. ש''ך:
ז מֵת שִׁמְעוֹן, וְנִשְׁאֲרוּ יוֹרְשָׁיו, וְטוֹעֵן לֵוִי: (יג) פָּרוּעַ הוּא, נִשְׁבָּעִים הַיּוֹרְשִׁים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים וְגוֹבִים מִלֵּוִי. וְאִם הָיָה חוֹב רְאוּבֵן בִּשְׁטָר, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵהֶם בִּשְׁבוּעָה. וְאִם לֹא רָצוּ לִשָּׁבַע, חוֹזֵר זֶה עֲלֵיהֶם (לְשׁוֹן בעה''ת שַׁעַר נ''א סוֹף ח''ב) אִם יֵשׁ (יד) לָהֶם נְכָסִים אֲחֵרִים. וְאִם אֵין לָהֶם נְכָסִים אֲחֵרִים, וְטוֹעֲנִים שֶׁאֵין יְכוֹלִים לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה זוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ נִשְׁבָּעִים (טו) הֶסֵת שֶׁאֵין בְּיָדָם בַּמֶּה לִפְרֹעַ חוֹב מוֹרִישָׁם: באר היטב (יג) פרוע. ואשתבעו לי דאם לא כן א''צ היורשים לישבע כמ''ש סי' ק''ח ס''ה. שם: (יד) להם. הסמ''ע הביא דעת יש מפרשים שפי' הא דחוזר זה עליהם היינו על נכסי עצמן ומטעם דינא דגרמי שגורמין היזק לזה במה שאין רוצים לישבע והוא ז''ל דחה דבריהם ע''ש שפי' דר''ל דוקא אנכסים שירשו מאביהן הוא דחוזר אבל אם לא ירשו שום דבר כי אם זה השטר ואומרים שפרוע הוא צריכים לישבע ע''ז שידוע להן שהוא פרוע וכוללין ג''כ שאין להם במה לפרוע חוב אביהן ממה שירשו אף שלא תקנו הגאונים על היורשים שבועת אין לי מ''מ אגב גלגול תקנוהו גם עליהן עכ''ל והש''ך השיג עליו והסכים לדעת הי''מ ע''ש באורך ומסיק וכתב ז''ל מיהו לפי מ''ש לעיל אין נפקותא בדין זה דהא לעולם גובה מדר''נ אפי' אין היורשים רוצים לישבע אלא ראובן נשבע שלא פרע לו שמעון וגובה מלוי וכולל בשבועתו שאינו יודע ששטרו של שמעון פרוע ואם שטרו של שמעון נעשה קודם שטרו של ראובן צריך לכלול ג''כ שלא א''ל שמעון שלא פרע לו לוי אך נ''מ במוכר שט''ח לחבירו והלוה אומר פרוע הוא לישתבעו לי יורשים ואינם רוצים לישבע שהלוקח מפסיד בכך על ידם חייבים לשלם ללוקח מדינ' דגרמי כל דמי שיווי השטר מנכסי עצמן וכמש''ל סימן ס''ו סט''ו ודלא כהסמ''ע שם וע''ש עכ''ל: (טו) היסת. הש''ך חולק ע''ז וס''ל דצריכים לישבע בנק''ח כדין שבועת אין לי כמ''ש ר''ס צ''ט ואע''ג דביורש לא התקינו שבועה זו היינו בחוב של אביהן אבל כאן כיון דחייבים לשלם מנכסי עצמן מדינ' דגרמי כמש''ל ה''ל כחוב של עצמן ולא שייך בזה דין יורש וגם כאן אין נ''מ בדין זה לפמ''ש לעיל רק דנ''מ במוכר שט''ח כנ''ל אם טוענין שאין להם במה לשלם נשבעים בנק''ח כתקנת הגאונים כן נ''ל עכ''ל:
ח רְאוּבֵן הִלְוָה לְשִׁמְעוֹן עַל פֶּה, וְשִׁמְעוֹן הִלְוָה לְלֵוִי בִּשְׁטַר, וּמָכַר לֵוִי כָּל נְכָסָיו, וּבָא (רְאוּבֵן) לִטְרֹף מִלָּקוֹחוֹת שֶׁל לֵוִי בְּכֹחַ הַשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי, אִם שִׁמְעוֹן מוֹדֶה לִרְאוּבֵן שֶׁאֵינוֹ פָרוּעַ, אֵינָם יְכוֹלִים (טז) לִדְחוֹתוֹ וְלוֹמַר: פָּרוּעַ אַתָּה מִשִּׁמְעוֹן וְאֵינוֹ נֶאֱמָן עָלֵינוּ הוֹדָאָתוֹ, אֶלָּא הֲרֵי הוּא טוֹרֵף מֵהֶם מֵאַחַר שֶׁשִּׁמְעוֹן מוֹדֶה לוֹ. באר היטב (טז) לדחותו. וכ''ש שלוי א''י לדחותו והטעם מפורש בטור לפי שס''ס חייבים לפרוע לשמעון מכח שטרו וכל זכות שיש לשמעון יש לראובן ג''כ הואיל ושמעון מודה לו. סמ''ע:
ט רְאוּבֵן יֵשׁ לוֹ שְׁטָר חוֹב עַל שִׁמְעוֹן, וְשִׁמְעוֹן עַל לֵוִי אָחִיו, וּבָא רְאוּבֵן לִגְבּוֹת מִלֵּוִי, וְטוֹעֵן לֵוִי: אָחִי גְמָלַנִי חֶסֶד וְהִלְוַנִי לְהַחֲזִיק יָדִי, וְהִתְנָה עִמִּי שֶׁלֹּא יִכְפֵּנִי לִפְרֹעַ אֶלָּא לִכְשֶׁאֶרְצֶה, אַף עַל פִּי שֶׁב''ד מַכִּירִים קְצָת שֶׁטַּעֲנָתוֹ אֱמֶת, אִם אֵין תְּנַאי זֶה (יז) מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר, גּוֹבֶה רְאוּבֵן מִמֶּנּוּ. הגה: מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדוֹ פִּקָּדוֹן שֶׁל גּוֹי אוֹ שֶׁל מְשֻׁמָּד, וְהֵם חַיָּבִים לַאֲחֵרִים, וּבָאִים לְהוֹצִיא מִיַּד הַמַּחֲזִיק בְּנִכְסֵיהֶם, וְהַמַּחֲזִיק אוֹמֵר שֶׁמִּתְיָרֵא לְהוֹצִיא הַנְּכָסִים מִיָּדוֹ פֶן יָבֹא הַגּוֹי וְהַמְשֻׁמָּד לַחֲזֹר וְלִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ, הַדִּין עִמּוֹ (בֵּית יוֹסֵף סִימָן ק''ה בְשֵׁם תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי הַשַּׁיָּכִים לִנְזִיקִין סִימָן ז') . באר היטב (יז) מפורש. ז''ל הטור בשם תשובת הרא''ש אע''פ שידוע הוא שלא היה שמעון נוגש את אחיו מ''מ כיון שהרשות בידו לנגשו אותו כח יש לו לראובן על לוי כו' אחר שיתברר בב''ד שאין לו לשלם ממקום אחר ע''ש. שם: פז
סימן פז - דיני שבועת הסת ושבועה דאוריתא
ובו ל''ט סעיפים
א הַתּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ מָמוֹן אוֹ חֵפֶץ, שֶׁהָיָה יָכוֹל לְהַחֲזִיק בּוֹ (א) בְּטַעֲנַת: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, אוֹ: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אִם הוּא מוֹדֶה (ב) מִקְצָת, חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה; וְכֵן אִם הוּא כּוֹפֵר בַּכֹּל, וְעֵד אֶחָד (ג) מַכְחִישׁוֹ, חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה, אֲפִלּוּ אֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁחַיָּב לוֹ אֶלָּא עַל פִּי (ד) הָעֵד; אֲבָל הַכּוֹפֵר בַּכֹּל, וְאֵין עֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה (טוּר ס''י בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם וְהָרֹא''שׁ), בֵּין בְּמִלְוֶה בֵין בְּפִקָּדוֹן, אֲבָל חַיָּב שְׁבוּעַת הֶסֵת. אֲפִלּוּ אָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, נִשְׁבָּע הֶסֵת (טוּר סִימָן ט'), וּבִלְבַד שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ וַדַּאי, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע''ה. וַאֲפִלּוּ מוֹדֶה מִקְצָת, אִם אָמַר לוֹ: הֵילָךְ הַמִּקְצָת שֶׁאֲנִי מוֹדֶה, אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא הֶסֵת. וְאֵינוֹ נִקְרָא הֵילָךְ אֶלָּא אִם כֵּן יְהֵא הַמִּקְצָת שֶׁהוּא מוֹדֶה לוֹ מוּכָן בְּיָדוֹ בִּפְנֵי בֵּית דִּין לִתְּנוֹ לוֹ מִיָּד, אֲבָל אִם אָמַר: הֲרֵי הוּא (ה) בְּבֵיתִי וְאֶתְּנֶנּוּ לְךָ, לֹא. וַאֲפִלּוּ אִם יִתֵּן לוֹ (ו) מַשְׁכּוֹן עַל מַה שֶּׁמּוֹדֶה בוֹ, לָא חָשִׁיב הֵילָךְ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַשְׁכּוֹן חָשִׁיב (ז) הֵילָךְ, דְּהָא אֲפִלּוּ (ח) שְׁטָר חָשׁוּב הֵילָךְ (טוּר וּבַעַל הָעִטּוּר) . באר היטב (א) בטענת. לאפוקי אם לוה לו ממון ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים או הפקיד חפץ בידו בעים וראוהו עתה בידו קודם תביעתו דלא מצי טעין טענות הללו וכן בתבעו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו בידו דאין מאמינים לו בהיסח בכופר הכל כמ''ש הט''ו בסימן ע''ב. ולקמן סי' קל''ג ובסימן קל''ד וקל''ה יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתבעו בהמה או עבד קטן דלא שייך גם כן טעמים אלו כו'. סמ''ע: (ב) מקצת. ה''ט דמ''מ דאמרינן אין דעתו לגוזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאח''ז ורמי רחמנא שבועה עליה דודאי לא ישבע ובכופר הכל אינו חייב ש''ד דחזקה אין אדם מעיז כ''כ בפני בע''ח אלא שחז''ל אמרו שישבע היסת דחששו שמא משום ספק מלוה ישנה שיש לו עליו כופר עמה עד שיוודע לו האמת ומש''ה תקנו שישבע דודאי משום ספק זה ימנע משבועה דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו למפרע לשוא וע''ל ר''ס ע''ה ובסימן צ''ב. שם: (ג) מכחישו. הא דלא חשיב נמי ב' מעידים אותו שיש בידו מקצת וכמ''ש בסין ע''ה ע''ה ס''ד משום דהתחיל או חפץ כו' ובזה היה מוחזק כפרן וכשנגדו נשבע ונוטל כמ''ש שם. ש''ך: (ד) העד. עי' לעיל סימן ע''ה סכ''ג וכתב הר''ן באחד שתבע לחבירו מנה נ' שהלוה לו ונ' שחבל בו וזה כפר בכל אע''פ דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ''מ לא הוי כמו הודה בנ' כיון דעדיין לא נשבע אבל אם כבר נשבע מקרי מ''מ דאנן סהדי דחייב לו נ' כיון שנשבע והוי כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שח''ל נ' כו' עכ''ל הסמ''ע (והט''ז כתב ע''ז ונ''ל שהר''ן חולק על הדין שבס''ה שאין מודה מקצת מתוך הכפירה כו' והוא ס''ל דהוי מ''מ מק''ו דכאן הוי עיקר ההודאה מחמת תקנת חכמים שהנחבל ישבע ויטול ואפ''ה מקרי מ''מ ק''ו בזה דחייב במקצת מן התור' דכל האומר לא לויתי כו' וכיון שפסק בס''ה דלא הוי מודה מקצת א''כ לא קי''ל בהך דהר''ן ולכן לא הביאו הרמ''א עכ''ל וע' בתשו' הגאונים סי' קל''ו ור''מ מינץ סי' צ''ג: (ה) בביתי. ודוק' במלו' אבל בפקדון כשאומר הנהו בביתי ה''ל הילך דברשותא דמרא איתא כן משמע מדברי הפוסקים וכן נרא' עיקר. ש''ך: (ו) משכון. משום דלא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה''ל כהודא' בעלמא ומש''ה כת' הריב''ש דאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה''ל כאילו נתן לו המעות מיד עכ''ל הסמ''ע וקצר כאן דב''י וד''מ כתבו בשם הריב''ש דדוק' אם נתן לו רשות למכור בלא רשות ב''ד ואדם בעולם הא לא''ה כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא. שם: (ז) הילך. הש''ך הביא הרב' פוסקים דס''ל כדעת המחבר דמשכון לא חשיב הילך ודעתו נוטה לפסוק כן מיהו מסיק ז''ל אכן במשכנו שלא בשעת הלוואתו כיון דהעליתי בסי' ע''ב ס''ב דקני ליה קנין גמור אף לאונסים א''כ ה''ל הילך וכן משמע בריטב''א ובר''ן ונ''י עכ''ל וע' בתשו' המבי''ט ח''א סי' שי''ח ובפליטת ב''י סי' ט''ז: (ח) שטר. כת' הסמ''ע דה''ה אם תבעו בע''פ בק' וזה הודה לו בנ' ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ' דג''כ דין הילך יש לו ובע''ש מסיק וכתב ז''ל ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע''כ ודבריו תמוהין דהא בש''ס רפ''ק דב''מ גבי סלעין דינרים איתא להדי' דשטר הוי הילך והש''ך כת' דלק''מ דרש''י פי' שם דשטר הוי הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת שאר פוסקים והב''י מביאם בס''ס פ''ח ע''ש והכא ע''כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא''כ היכ' יליף משכון מיניה אלא מיירי דלית ליה קרקע או בענין שאינו טורף בו משועבדים וה''ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לא לענין תביעת בע''פ וכמ''ש בסי' פ''ח סכ''ח ע''ש ובב''ח עכ''ל (וע' בט''ז מה שהקש' על דין זה ע''ש):
ב תְּבָעוֹ שְׁנֵי כֵלִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, וְאָמַר לוֹ: הֵילָךְ, וְטָעַן הַתּוֹבֵעַ שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בְּזֶה שֶׁהוּא מוֹדֶה לוֹ וְנִפְחַת מִדָּמָיו, (וְהוּא מוֹדֶה לוֹ) אוֹ שֶׁהוּא יָדוּעַ, (ט) אֵין זֶה הֵילָךְ. תְּבָעוֹ מָאתַיִם, וְהוֹדָה לוֹ בְּמָנֶה, וְהוּא בְּעִנְיָן שֶׁלֹּא הָיָה יָכוֹל לִכְפֹּר בְּאוֹתוֹ מָנֶה, כְּגוֹן שֶׁאוֹתוֹ מָנֶה הוּא מַעֲשֵׂה בֵּית דִּין, לֹא מִקְרֵי הוֹדָאָה בְּמִקְצַת. באר היטב (ט) אין. ואם הנתבע מחזיר לו הכלי שלא בתורת משכון וגם הדמים שנפחת הכלי מקרי הילך לכ''ע. סמ''ע:
ג אִם נִרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁהוּא (י) מַעֲרִים לוֹמַר הֵילָךְ לִדְחוֹת שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה מֵעָלָיו, חַיָּב לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. באר היטב (י) מערים. כל היכא דאיכ' ב' דעות אי חייב שבוע' כת' הרא''ש פ' הכותב ובטור א''ע סי' צ''ו דלא עבדינן עובדא לחייבו שבוע' ע''ש והוא פשוט וכן הוא מבואר בפוסקים בכמה דוכתי וע' בתשו' מהרי''ט סי' קנ''א באריכות דאיכ' פלוגת' דרבוותא אי חייב שבוע' פטור די''ל קים לי כמאן דפוטר וכן הוא בתשו' ן' לב ומהרשד''ם ומהר''י לבית לוי' סי' ג' ובתשו' מהרי''ק סי' צ''ט ע''ש. ש''ך:
ד אָמַר לֵהּ: מָנֶה וּכְלִי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא הַכְּלִי וְהֵילָךְ, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֵין זֶה הַכְּלִי שֶׁלִּי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת וְכוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁזֶּה כֵּלָיו. וְאִם הוֹדָה הַנִּתְבָּע שֶׁאֵין זֶה כֵּלָיו, אֶלָּא (יא) שֶׁנִּתְחַלֵּף לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁוֶה כְּמוֹ כֵּלָיו, צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. וּלְמַאן דְּאָמַר דְּמַשְׁכּוֹן מִקְרֵי הֵילָךְ, (יב) לֹא גָרַע זֶה מִמַּשְׁכּוֹן (טוּר) . וְנִרְאֶה לִי, דַּוְקָא אִם שָׁוְיוֹ כְּמוֹ הַכְּלִי שֶׁתּוֹבֵעַ אוֹתוֹ: באר היטב (יא) שנתחלף. וכלי שלו נאבד דאם ישנו בביתו של שואל או נפקד ה''ל הילך אע''פ שאינו כאן בב''ד כמש''ל. שם: (יב) לא גרע. והסמ''ע כ' דאינו מוכרע די''ל שהוא גרע כיון שרוצ' להניח בידו דבר שאינו שלו וזה אינו חפץ בו משא''כ משכון דעומד לפדות מידו ועמ''ש בסי' פ''ט בהודא' בשטר כו' ובאם כתוב בשטר סלעים סתם והנתבע אומר שנים כו' ע' שם עכ''ל:
ה אֵין שְׁבוּעָה לְמוֹדֶה מִקְצָת בְּכוֹפֵר בַּכֹּל וּמְחֻיָּב מִתּוֹךְ טַעֲנָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁתְּבָעוֹ מָנֶה וְהוּא אוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי, וְחָזַר (יג) וְאָמַר: לָוִיתִי חֲמִשִּׁים וּפְרַעְתִּיךָ, שֶׁהֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתוֹ מָמוֹן. וְכֵן אֵין הַמִּתְחַיֵּב בְּמִקְצַת מִתּוֹךְ (יד) טַעֲנַת הַכְּפִירָה מְחֻיָּב שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. וְע''ל סִימָן ע''ה סָעִיף ה'. באר היטב (יג) ואמר. ע' בסמ''ע שדעתו להגיה כאן דברי המחבר והש''ך השיג עליו ע''ש באורך: (יד) טענת. עמ''ש בזה לעי' סי' ע''ה ס''ק י''ב ע''ש:
ו הוֹדָה בְּמִקְצַת, וְעֵד אֶחָד מְסַיְּעוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁפּוֹטְרוֹ (טו) מִשְּׁבוּעָה (טוּר סי''א בְשֵׁם הָרֹא''שׁ), וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ פוֹטְרוֹ. הגה: וְהָעִקָּר כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה, וְכֵן רָאוּי (טז) לְהוֹרוֹת. (טוּר סִימָן פ''ד בְּשֵׁם ב''ת) . וְהוּא הַדִּין כְּשֶׁכְּתִיבַת יַד הַתּוֹבֵעַ מְסַיֵּעַ לַנִּתְבָּע, שֶׁפָּטוּר מִשְּׁבוּעָה (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ (קצ''ד [קצ''ג]) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין בְּנִשְׁבָּע (יז) וְנוֹטֵל, אִם יֵשׁ לוֹ עֵד הַמְסַיֵּעַ, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה וַהֲפָכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ, וְיֵשׁ לוֹ עֵד (יח) הַמְסַיֵּעַ, פָּטוּר מִן הַשְּׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים סִימָן ס''א) . וְהָא דְאָמְרֵינָן עֵד אֶחָד הַמְסַיֵּעַ פּוֹטֵר מִן הַשְּׁבוּעָה, הַיְנוּ דַּוְקָא שֶׁטּוֹעֵן הַנִּתְבָּע טַעֲנָה שֶׁאֶפְשָׁר (יט) לְהַאֲמִינוֹ בְּלֹא מִגּוֹ; אֲבָל אִם אֵין מַאֲמִינִין אוֹתוֹ אֶלָּא מִכֹּחַ מִגּוֹ דְּטוֹעֵן טַעֲנָה אַחֶרֶת, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּאִלּוּ טָעַן הַטַּעֲנָה הָאֲחֶרֶת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ח''ה) . באר היטב (טו) משבועה. ומ''מ יש לו עליו חרם סתם כ''מ בטור ס''ס פ''ד. ש''ך: (טז) להורות. כת' הש''ך מיהו היכא דהוי מחשואיל''מ אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי בסי' ע''ב סט''ו וע''ש וכת' עוד דבתרומת הדשן סי' של''ד פסק דעד המסייע פוטר משבוע' אפי' במ''מ ושבועת שומרים וע''א מכחישו ע''ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נרא' דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה וחייב ש''ד משום שבועת שומרים או מודה מקצת כו' ע''ש שהוכיח כן בראי' וע' בתשו' מהרי''ט סי' קנ''א: (יז) ונוטל. כת' הש''ך דכן הוא דעת הרב' פוסקים וכן עיקר מלבד בחשוד דאל''כ כל מי שיש לו ע''א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשו' מיי' והביא ראי' מהש''ס שבועות ע''ש (והט''ז הקש' על הרמ''א דהא בתשו' מיי' יליף דין זה ממה שהוקש' לו מנסכא דר''א דקי''ל דאין הנחטף צריך שבוע' ובנ' ידענא כו' מוכיח שם דהתובע נוטל בשבוע' ומאי שנא ותירץ דשאני נסכא דר''א דיש ע''א המסייע לנחטף דפוטר אפי' בנשבע ונוטל וא''כ לדידן דקי''ל בסי' ע''ה סי''ג בנ' ידענא כו' דא''צ התובע לישבע כלל רק חרם סתם וא''כ אזלא ליה ההוכח' דתשו' מיי' כו' ע''ש): (יח) המסייע. הקש' בסמ''ע הלא כשיש לו ע''א מסייעו הנתבע חייב ש''ד ואז א''י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצ' לישבע וליטול ע''כ ועוד י''ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות או במי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשר בתקנ' זו כמ''ש סי''ב ויש עד המסייע לזה שנהפכ' עליו פטור. עוד כת' בסמ''ע די''ל דאחר שהפך עליו השבוע' נודע לו מעד המסייעו וא''י הנתבע לומר אדעתא דהכי לא הפכתי די''ל כיון שלא הי' דעתו לישבע אפי' היסת כ''ש שלא הי' נשבע ש''ד נגד העד ע''כ נרא' מדבריו דאחר שהפך שוב א''י לחזור בו וזה אינו כמ''ש ס''ס כ''ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לומר דשאני הכא כיון שהביא עד המסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נ''ל דמיירי דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצ' לישבע ואומר שחבירו ישבע שבועתו ע''י הפוך ופסקינן אנן שחבירו פטור בלא שבוע' כיון דהוא אינו רוצה לישבע וחבירו יש לו עד המסייע וכ''מ להדיא בדברי מהר''מ שממנו מקור דין זה ע''ש ואולי גם הסמ''ע מודה לזה לדינא אלא דבא לומר היכא שהפך בענין שא''י לחזור בו כגון שקנו ממנו. ועדיין יש לדקדק בזה די''ל דאה''נ דמצי למימר בזה אדעתא דהכי לא הפכתי בקנין וצ''ע עכ''ל הש''ך: (יט) להאמינו. והש''ך כת' שצ''ע בדין זה שמדברי הרא''ש רפ''ק דב''מ משמע להדיא דגם בזה עד מסייע פוטרו כו' ע''ש דכת' שאירע מעשה בק''ק ווילנא בא' שתפס כלי מחבירו וטען שח''ל כך וכך והי' לו עד מסייע ופסקנו שיטול בלא שבוע' וגם מן הסברא נרא' כן דכיון דאמרינן דע''א לשבוע' חשיב כב' עדים לממון א''כ כי היכי דשני עדים מחייבים בכל ענין ה''ה ע''א המסייע פוטר בכל ענין עד כאן לשונו (ועיין בט''ז מה שפירש בדין זה וכתב שבא מעשה לידו בא' שהי' לו עד המסייע ונפטר בשבועה ואח''כ בא ע''א להכחיש עד הראשון ופסק שא''י לבטל פטור הראשון וראיה ממה דאמרינן כל מקום שהאמינה תורה עד א' כו' וכמ''ש בא''ע סי' י''ז לענין עדות אשה אם התירו אותה ע''פ עד א' עכ''ל):
ז שְׁבוּעָה שֶׁמְּחַיְּבִים לְמִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, הִיא נִקְרֵאת שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים, בֵּין שֶׁהוּא חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה, בֵּין מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים. ג' מִינֵי שְׁבוּעוֹת חַיָּבִים מִן הַתּוֹרָה: מוֹדֶה מִקְצָת; וְכוֹפֵר בַּכֹּל שֶׁעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ; וּשְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, שֶׁטָּעַן שֶׁאָבַד הַדָּבָר שֶׁהִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ אוֹ נִגְנַב אוֹ מֵת אוֹ כַיּוֹצֵא בוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע (כ) מִסָפֵק, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בַּעַל הַפִּקָּדוֹן יוֹדֵעַ אִם טוֹעֵן אֱמֶת אִם לָאו. באר היטב (כ) מספק. אבל בטענת ברי לא שייך שבועת השומרים כמו שהוכחתי בסימן ע''ב (כמ''ש שם ס''ק ע''א ע''ש). ש''ך:
ח כָּל שְׁבוּעָה, חוּץ מֵאֵלּוּ הַשְּׁלֹשָׁה, הֵם מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, וּמִכָּל מָקוֹם הֵם נִקְרָאִים שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים. וּבְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם יֵשׁ שְׁנֵי מִינֵי שְׁבוּעוֹת: יֵשׁ מֵהֶם עַל יְדֵי טַעֲנַת וַדַּאי וּכְפִירָה, כְּגוֹן שְׁבוּעַת שָׂכִיר וּפוֹגֵם שְׁטָרוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם; וְיֵשׁ מֵהֶם עַל יְדֵי טַעֲנַת סָפֵק, כְּגוֹן טַעֲנַת שֻׁתָּפִים וַאֲרִיסִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם. וְיֵשׁ שְׁבוּעָה אַחֶרֶת שֶׁנִּתְקְנָה בְּדוֹרוֹת אַחֲרוֹנִים מֵחַכְמֵי הַגְּמָרָא, וְהוּא שְׁבוּעַת הֶסֵת; וְאַף עַל פִּי שֶׁבֵּית דִּין מַשְׁבִּיעִים אוֹתָהּ, אֵינָהּ נִקְרֵאת שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים.
ט אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁבֵּין שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא לְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם: מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, בֵּית דִּין יוֹרְדִין לִנְכָסָיו וְנוֹתְנִים לַתּוֹבֵעַ מַה שֶּׁתָּבַע; וּמִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים (כא) וְנִפְטָרִים, כְּגוֹן הַנִּשְׁבָּעִים עַל טַעֲנַת שֶׁמָּא אוֹ שְׁבוּעַת הֶסֵת, מְנַדִּין אוֹתוֹ ל' יוֹם. לֹא בָא וְלֹא תָבַע נִדּוּיוֹ, מַכִּין אוֹתוֹ מַכַּת (כב) מַרְדוּת, וּמַתִּירִין לוֹ נִדּוּיוֹ, וְאֵין יוֹרְדִין לִנְכָסָיו וּמֻתָּר לְקָרְאוֹ עֲבַרְיָן, שֶׁהֲרֵי עוֹבֵר עַל דִּבְרֵי חֲכָמִים (מַהֲרִ''י מִינְץ סִימָן ט''ו) . באר היטב (כא) ונפטרים. עיין בסמ''ע שהאריך ומסיק וז''ל ועמ''ש ר''ס פ''ב בפרישה שנ''ל דהרא''ש והטור ס''ל דמי שיש לו שטר מקוים ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפי' אין מחרימין ע''ז כו' ולפע''ד זה אינו אלא לכ''ע מנדינן ליה וכמ''ש בסימן פ''ב ס''ו ע''ש עוד כתב בסמ''ע ז''ל ועד''ר שם כתבתי בשם הר''ן דס''ל דדוק' תפס מעות אין מוציאין מידו אבל תפס מטלטלים לא ע''כ וכ''כ המחבר בהדיא בא''ע סימן צ''ו סי''א אי תפסה מעות לא מפקינן מינה. שם: (כב) מרדות. אבל אין מכין אותו עד שתצא נפשו כדין המסרב לפרוע כמ''ש הט''ו בסימן ע''ג וסי' צ''ז דהתם נתחייב ודאי ואינו רוצה לפרוע משא''כ כאן דאינו נתחייב ודאי. סמ''ע:
י יֵשׁ אוֹמְרִים מִי שֶׁחַיָּב שְׁבוּעָה (כג) דְרַבָּנָן, אִם קָדַם (כד) וְתָפַס וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, לָא מַפְקִינָן מִנֵּהּ. באר היטב (כג) דרבנן. פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כמ''ש בסימן פ''ב ס''ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת וע''א מעיד שפרוע וכה''ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה''ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבועה וכן משמע להדיא בהר''ן וכ''כ בס' ג''ת ופשוט הוא וע''ל סימן ק''ח ססי''ד (והט''ז פי' לא מפקינן מיניה היינו להוציא ממנו הממון עד שישבע שבועת המשנה כמ''ש בשאר נוטלין אבל עכ''פ יכול לתובעו שישבע היסת שאין בידו משלו כלום ומשמתינן ליה עד שישבע כמ''ש בס''ט ולעיל סימן פ''ב ס''ז ע''ש עכ''ל) וכתב עוד בג''ת דה''ה אם הפך שבועת היסת ותפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג''ז פשוט ובפסקי מהר''ם רקנטי כתב דמחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ''ע ואם הנתבע חשוד ושכנגדו תפס היה נ''ל שאין תפיסתו כלום דאל''כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממונו ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע''כ ולי נראה ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד עכ''ל הש''ך: (כד) ותפס. אפי' בעדים וכן דעת הרא''ש והרמב''ן והר''ן ובעה''ת וכ''פ המחבר בא''ע סי' נ''ו סי''א בסתם וכן עיקר וכ''כ בתשובת מהרי''ט סימן קי''ב. שם:
יא וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא אִם הֲפָכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ וְאָמַר לוֹ: הִשָּׁבַע וְטֹל, (כה) אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אִם אֵין הֲלָה רוֹצֶה, וְכֵן הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִדִּבְרֵיהֶן, אֵינוֹ יָכוֹל (כו) לְהָפְכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַנִּתְבָּע, וְכֵן שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים וְכַיּוֹצֵא בָהּ שֶׁבָּאוֹת עַל (כז) הַסָפֵק, אֵין מְהַפְּכִין, שֶׁהֲרֵי זֶה טוֹעֲנוֹ סָפֵק. וּמִיהוּ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּאִי טָעִין: לִשְׁתָּבַע לִי (כח) דְחָשִׁיד לִי בְּכָךְ, הַדִּין עִמּוֹ. הגה: מִיהוּ, יָכוֹל הַתּוֹבֵעַ לוֹמַר: אֵינִי (כט) חָפֵץ מִמְּךָ רַק שְׁבוּעַת הֶסֵּת, וְלֹא שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִין, כְּדֵי שֶׁלֹּא יְהַפֵּךְ עָלָיו רַק שְׁבוּעַת הֶסֵּת (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ל''ב) וּבְדֶרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר סָעִיף י''ב. אֲבָל אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנִפְטָרִים, דְּהַיְנוּ שְׁבוּעַת הֶסֵת, יָכוֹל לְהָפְכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ. נִמְצָא, דְּאֵין שְׁבוּעָה מִתְהַפֶּכֶת אֶלָּא שֶׁל הֶסֵת בִּלְבַד; וְאַף הֶסֵת אֵין (ל) מְהַפְּכִים, אֶלָּא כְּשֶׁאֵין בָּהּ גִּלְגּוּל אֵצֶל הַנִּתְבָּע; אֲבָל אִם יֵשׁ בָּהּ גִּלְגּוּל, אֵין מְהַפְּכִים: באר היטב (כה) אין. והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כב''ח והא פשיטא דסוגיא דעלמא הוי משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע מיהו יכול להשביעו היסת לאחר פרעון כמ''ש בסי' פ''ח סכ''ב וע''ש. שם: (כו) להפכה. והתוס' פרק הכותב כתבו בשם ר''י דיכול להפכה וכן משמע מפרש''י שם וכ''כ המרדכי כו' ונ''ל דאף אותן שמן הדין אף בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבועה כגון שכיר כו' ס''ל לרש''י ותוס' וסייעתם דיכולים להפך וטעם הדבר נ''ל כיון דחכמי המשנה עשו לטובתו ותקנו שיטול בשבועתו בע''כ של נתבע א''כ מכ''ש שעשו לטובתו שיהפך השבועה על שכנגדו בע''כ של הנתבע ונראה דאם זה שנתחייב שבועת המשנה ליטול תפס אפי' בעדים י''ל קים לי כרש''י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע שבועת ההפוך בנק''ח וגם פשט הש''ס משמע כן ועוד דבלא''ה הרבה גאונים סוברים דאפי' ש''ד מהפכינן ואע''ג דכתבתי לעיל דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן ליה לכ''ע היינו שאינו רוצה להפך ג''כ משא''כ הכא שמהפך ועוד נ''מ באם יש ללוה ע''א שהשטר הוא פרוע דצריך בעה''ש לישבע דלדעת רש''י ותוס' יוכל להפך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל להיות עד המסייע אבל לדעת הרמב''ם והטור דא''י להפך רק שיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים והריני כתובע בע''פ א''כ כשנתחייב שבועה ע''פ העד לא יוכל לומר כן דא''כ יהיה דינו כאילו תובעו בע''פ בלא שטר ויפטר הנתבע לגמרי דהא יש לו עד המסייע שפוטרו משבועה וכמ''ש סי''ב עכ''ל הש''ך ועיין בתשו' רדב''ז סי' ר''ב: (כז) הספק. כתב הש''ך נ''ל דהנשבעין ונפטרין מדרבנן בטענת ודאי בנק''ח כעין דאורייתא כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע החזרתי כעין דאורייתא וכמ''ש בסי' רצ''ו ס''ב או בבעה''ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא''ש והרמב''ם והטור בסי' פ''ט ס''ד או בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע''א על השכירה להרמ''ה והי''א בהג''ה שם ס''ב וכל כה''ג נראה דכ''ע מודים דיכול להפך אותה שבועה דרבנן עצמה בנק''ח על התובע שישבע ויטול כו' ע''ש שהוכיח כן בראיה: (כח) דחשיד. כתב הרב בס' ב''ה וז''ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק ע''כ והב''ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק''ח ע''ש וכ''נ להדיא מדברי הרב בהג''ה והע''ש והסמ''ע וכן מוכח מל' הרמ''ה ונ''ל דאע''ג דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכא כיון ששבועת השותפין תקנו בשמא מכח חשד שמא עכב תח''י א''כ ה''ה דיכול להפך בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אע''פ שהנתבע א''י לידע בודאי שאינו חושדו עכ''ל הש''ך: (כט) חפץ. ז''ל הש''ך ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר''ל בלא נק''ח) דהא אכתי הברירה ביד הנתבע כו' עכ''ל מהרא''י ובכל זה לא נ''מ רק לענין שבועת השותפין ודו''ק (והט''ז פי' דהאי מיהו יכול וכו' נראה דקאי אשבועה דחשיד ליה כו'): (ל) מהפכים. פי' להיות פטור מהגלגול אבל י''ל לחבירו השבע אתה על העיקר ואני על הגלגול או להיפך או להפך שניהן וכמ''ש הט''ו בסי' צ''ד ס''ו ובסי' ע''ה סט''ז בהדיא ע''ש. סמ''ע:
יב אַף עַל פִּי שֶׁהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים אֵינָם יְכוֹלִים לְהַפֵּךְ שְׁבוּעָה עַל שֶׁכְּנֶגְדָּן שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַנִּתְבָּע, אִם יֹאמַר הַתּוֹבֵעַ: אִי (לא) אֶפְשִׁי בְּתַקָּנָה זוֹ שֶׁתִּקְּנוּ לִי חֲכָמִים, אֶלָּא הֲרֵינִי כִּשְׁאַר הַתּוֹבְעִים וְיִשָּׁבַע לִי (לב) הַנִּתְבָּע הֶסֵת, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם יַחֲזֹר הַנִּתְבָּע וְיַהֲפֹךְ הַשְּׁבוּעָה עַל הַתּוֹבֵעַ, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם לֹא יִרְצֶה לִשָּׁבַע, נִפְטָר הַנִּתְבָּע. באר היטב (לא) אפשי. ואם גם בש''ד ובשטר יכול לומר כן עיין בש''ך מ''ש בזה: (לב) הנתבע. ומ''מ התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהיא קל מחרם ואינו נ''ל דמאן לימא לן דחיי ראשי לא עדיף מחרם והא דאמרינן בסי' כ''ב ס''ג דור לי בחיי ראשך כו'. היינו דלא הוי כשבועה ש''ך:
יג וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: דִּבְשֶׁל תּוֹרָה (אִם) הָיָה הַנִּתְבָּע חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל; וּבְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם, אִם הָיָה הַנִּתְבָּע חָשׁוּד, (לג) פָּטוּר בְּלֹא שְׁבוּעָה, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן צ''ב. אֲבָל אִם רָצָה הַתּוֹבֵעַ מַחֲרִים סְתָם. וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: דִּבְשֶׁל תּוֹרָה צָרִיךְ נְקִיטַת חֵפֶץ, וְהוּא הַדִּין לְכָל שְׁבוּעָה שֶׁל דִּבְרֵיהֶם (רַשְׁבָּ''ם ומהרא''י סל''ב), (לד) חוּץ מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת שֶׁאֵין צָרִיךְ נְקִיטַת חֵפֶץ. הגה: וְאִם הִשְׁבִּיעוּהוּ בִּשְׁבוּעָה שֶׁצְּרִיכָה נְקִיטַת חֵפֶץ, בְּלֹא חֵפֶץ (רַ''ן פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ וּמָרְדְּכַי וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ''א סִימָן תתקכ''ד) אוֹ שֶׁפָּסְקוּ לוֹ בִּשְׁבוּעַת הֶסֵּת לִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע וְשִׁלֵּם, הָוֵי טָעוּת בִּדְבַר מִשְׁנָה, (לה) וְחוֹזֵר (ד''ע בְּפי' מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י') . באר היטב (לג) פטור. הטעם דהך שבועה של דבריהם דהנתבע גופה תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בע''כ והשתא שהוא חשוד לא עבדי תקנה לתובע שישבע הוא בע''כ של הנתבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכל זה כשהנתבע חשוד אבל בתובע שנשבע ונוטל שהוא חשוד יתבאר בסימן צ''ב דלא אמרינן בכולן דנוטלין בלא שבועה וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין ע''ש. סמ''ע: (לד) חוץ. עי' בטור סל''ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב''ם ז''ל וכבר נהגו הכל להיות ס''ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו ולפני זה כתב הטור אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת ס''ת ביד הנשבע מוכח דשבועת הדיינים צריך להיות החפץ בידו עצמו ולא סגי במה שהארון פתוח והס''ת נגד פניו דה''ל כאילו אחזו אחר בידו ואנן נק''ח בעינן ביד הנשבע מיהו כשמניח ידו על הס''ת שבארון נראה דסגי כמ''ש הרמ''א בסט''ו ומ''ש המחבר שם יאחוז הס''ת בידו ל''ד אלא שכ''כ לזמניהם שלא היה הס''ת בארון בבה''כ והיו מוציאין ס''ת לשבועה שם: (לה) וחוזר. עיין בש''ך שהרבה להשיב על מהרי''ק והרב שממנו הוציא דין זה והביא הרבה פוסקים דס''ל דגם בהיסת צריך נק''ח והאריך להוכיח כן בראיה מהש''ס ומסיק דבמקום שלא נתפשט המנהג יש להורות דצריך נק''ח וכה''ג כתב בע''ש וז''ל שבועת היסת כו' בדבר משנה וחוזר והאידנ' נהגו בכל מדינות אלו להשביע גם שבועת היסת בנק''ח אלא שעושין שיעור בממון בין מרובה למועט ואיזה נקרא מרובה או מועט עושים קצב כל מקום כרצונו נהרא נהרא ופשטי' ונ''ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאיים עליהם הרבה ע''כ ואולי במקומו היו נוהגים כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק''ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם ועכ''פ אם אירע שהדיין פסק שבועת היסת בנק''ח וע''י זה שלם ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וגדולה מזו נ''ל דאם תפס התובע אפי' בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ''מ כיון שהוא מוחזק י''ל קים לי כהנך פוסקים דמחייבי נק''ח בהיסת ולא אחזיר מה שתפסתי עד שישבע זה בנק''ח ואע''ג דהיכא דסוגי' דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי היינו היכא שבבירור הוא כן אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא כו' משום דס''ל דדינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך אין משביעים בנק''ח מספק כמ''ש בס''ג דהיכא דאיכא ספק בשבוע' פטור הנתבע וא''כ השתא דתובע מוחזק משבעינן היסת בנק''ח ועיין בתשובת מהרשד''ם סי' קנ''ט עכ''ל:
יד כָּפַר הַכֹּל וְנִשְׁבַּע הֶסֵת בְּלֹא נְקִיטַת חֵפֶץ, וְאַחַר כָּךְ חָזַר וְהֵבִיא עֵד אֶחָד, חוֹזֵר וְנִשְׁבָּע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. הגה: וְכֵן אִם נִשְׁבַּע שְׁבוּעָה (לו) דְאוֹרַיְתָא (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי סוֹף שְׁבוּעוֹת), וְנוֹדַע אַחַר כָּךְ שֶׁהָיָה חָשׁוּד, אֵין שְׁבוּעָתוֹ כְלוּם, (לז) וִישַׁלֵּם. (וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן צ''ב. באר היטב (לו) דאורייתא. לאו דוקא ש''ד אלא ה''ה שבועה דרבנן בנשבעים ונוטלים וכמ''ש בסי' צ''ב סי''ג. ש''ך: (לז) וישלם. לאחר שישבע זה שכנגדו וכמ''ש בסי' צ''ב ס''ז אלא דכאן בא לאשמעינן שאף שנשבע כבר לא נפטר בזה אם נמצא אח''כ שהוא חשוד וצריך לשלם. סמ''ע:
טו חֵפֶץ זֶה צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה סֵפֶר תּוֹרָה. וְלֹא יֹאמַר: אֲנִי נִשְׁבָּע בְּסֵפֶר תּוֹרָה זֶה, אֶלָּא יֶאֱחֹז הַסֵפֶר תּוֹרָה בְּיָדוֹ וְיֹאמַר: אֲנִי נִשְׁבָּע בַּה'. וְאִם לֹא אָחַז בְּיָדוֹ אֶלָּא תְּפִלִּין, אֵין צָרִיךְ לַחֲזֹר וּלְהַשְׁבִּיעוֹ. וְתַלְמִיד (לח) חָכָם, אַף לְכַתְּחִלָּה אֵין צָרִיךְ לֶאֱחֹז בְּיָדוֹ אֶלָּא תְפִלִּין. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי בְּפַעַם רִאשׁוֹנָה, אֲבָל מִכָּאן וְאֵילָךְ הֲרֵי הוּא כִּשְׁאַר כָּל אָדָם וּבְסֵפֶר תּוֹרָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּסֵפֶר תּוֹרָה לָאו דַּוְקָא, אֶלָּא הוּא הַדִּין שְׁאַר (לט) סְפָרִים שֶׁיֵּשׁ בָּהֶן שֵׁמוֹת (מהרי''ו סִימָן קע''א) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנוֹהֲגִין לְהַשְׁבִּיעַ שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים שֶׁהַסֵּפֶר תּוֹרָה מֻנָּח לְפָנָיו. וּמַנִּיחַ יָדוֹ עָלֶיהָ, אֲבָל אֵינוֹ נוֹטְלָה בִּזְרוֹעוֹ. וְכֵן עוֹשִׂין כְּשֶׁנִּשְׁבָּעִים בְּעִנְיְנֵי (מ) מִסִּים, אֲבָל בִּשְׁאַר שְׁבוּעָה, כְּגוֹן אִשָּׁה שֶׁנִּשְׁבַּעַת עַל כְּתֻבָּתָהּ, נִשְׁבַּעַת עַל סֵפֶר אַחֵר (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ל''ו) . באר היטב (לח) חכם. כתב רב האי גאון וז''ל וגבול ת''ח אע''פ שיש לרז''ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזה ת''ח כל שמניח תפילין עכ''ל ולפ''ז האידנ' אין חילוק בין ת''ח לאחר. ש''ך: (לט) ספרים. כתב הסמ''ע דמוכח מזה דס''ל דשאר ספרים עדיפי מתפילין דלא סגי להו אלא בדיעבד ובשאר ספרים כתב דל''ד ס''ת הרי דמדמה להו לס''ת דאפי' לכתחל' סגי בהו אבל הש''ך כתב דצ''ע דהא אשכחן בכמה דוכתי דקדושת תפילין חמורה משאר ספרים ומה שהביא מהרי''ו ראיה מהמרדכי אינו ראיה דלא איירי התם משבועת הדיינים רק כשנשבע בכתבי הקודש לאסור דבר על עצמו ופשיטא דבכה''ג דין ס''ת יש להם וכמ''ש בי''ד סי' רל''ז משא''כ בשבועת הדיינים דאשכחן כמה דברים דלענין שבועת ביטוי הוי שבועה ולענין שבועת דיינים לא הוי שבועה ובפרט כיון דטעמא דאנקוטי חפצא הוא משום איום פשיטא דאין להביא ראי' משבועת ביטוי וא''כ נראה דס''ת דוקא הוא ודברי מהרי''ו והרב צ''ע עכ''ל (גם הט''ז השיג כן והסכים לדעת הש''ך אך שמסיק וכתב ז''ל ויש ללמד זכות בזה דבדורות האחרונים הקילו בשבוע' כמש''ל סי''ט ואפשר שגם בזה נהגו להקל ע''כ והגאון ח''צ בהגהותיו שם כתב ז''ל וכן ראיתי נוהגים בערי תוגרמא שאין משביעים בסדורי תפלות אלא בתפילין או בס''ת וכן נהגתי אני בכל המקום אשר ישבתי כסאות למשפט ע''כ): (מ) מסים. דהוי כשבועת השותפין שאין שכנגדו יכול לידע האמת ורגיל להורות היתר לנפשו מ''ה מחמירין עליו. סמ''ע:
טז צָרִיךְ לִשָּׁבַע בַּשֵּׁם אוֹ בְּאֶחָד מִכָּל הַכִּנּוּיִּים, וּמְעֻמָּד. וְאִם נִשְׁבָּע מְיֻשָּׁב, אֵינוֹ חוֹזֵר וְנִשְׁבָּע. וְתַלְמִיד חָכָם, אֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה מְיֻשָּׁב, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל (מא) דִּבְרֵיהֶם, בֵּין עַל טַעֲנַת וַדַּאי בֵּין עַל טַעֲנַת סָפֵק. שְׁנַיִם שֶׁנִּתְעַצְּמוּ בַּדִּין, וְנִשְׁבְּעוּ שֶׁלֹּא יִטְעֲנוּ אֶלָּא הָאֱמֶת, וְאַחַר כָּךְ נִתְחַיֵּב אֶחָד מֵהֶם שְׁבוּעָה לַחֲבֵרוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ נִפְטָר בַּשְּׁבוּעָה (מב) הָרִאשׁוֹנָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נִשְׁבְּעוּ תְחִלָּה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וּכְדִין שְׁבוּעָה, אֵין צְרִיכִין לַחֲזֹר וְלִשָׁבַע, אֶלָּא מַזְכִּירִין לוֹ אוֹתָהּ שְׁבוּעָה (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וּתְשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל ק''ב ס' ז') . וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף ל''ד. באר היטב (מא) דבריהם. אדלעיל קאי אמ''ש צריך לישבע בשם או בא' מן הכינוים. שם: (מב) הראשונה. עיין בתשובת מהרשד''ם סי' קנ''ט:
יז סֵדֶר שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים כָּךְ: הַנִּשְׁבָּע אוֹחֵז סֵפֶר תּוֹרָה בִּזְרוֹעוֹ, וְעוֹמֵד וְנִשְׁבָּע בַּשֵּׁם אוֹ בְּכִנּוּי, בִּשְׁבוּעָה אוֹ בְּאָלָּה, מִפִּיו אוֹ מִפִּי הַדַּיָּנִים. כֵּיצַד מִפִּיו, אוֹמֵר: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע בָּשֵׁם אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ רַחוּם, אוֹ: בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, שֶׁאֵינִי חַיָּב לְזֶה כְלוּם. וְכֵן אִם אָמַר: הֲרֵי הוּא אָרוּר לַה' אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: הֲרֵי הוּא אָרוּר לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ רַחוּם, אוֹ: לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, אִם יֵשׁ לְזֶה אֶצְלִי כְלוּם. כֵּיצַד מִפִּי הַדַּיָּנִים, מַשְׁבִּיעִין אָנוּ אוֹתְךָ בָּשֵׁם (בה') אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, שֶׁאֵין לְזֶה בְּיָדְךָ כְּלוּם, וְהוּא עוֹנֶה: אָמֵן. אוֹ שֶׁיֹּאמְרוּ: הֲרֵי פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי אָרוּר לַה' אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, אִם יֵשׁ לִפְלוֹנִי אֶצְלוֹ מָמוֹן וְלֹא יוֹדֶה לוֹ, וְהוּא עוֹנֶה: אָמֵן. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים צְרִיכָה לִהְיוֹת לִפְנֵי מִנְיָן (מהרי''ו סִימָן קפ''ד וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ''א), אוֹ בְּיוֹם הַכְּנִיסָה (כָּל בּוֹ), וְלֹא רָאִיתִי נוֹהֲגִין כֵּן:
יח לְהָרַמְבַּ''ם, אַף שְׁבוּעַת הֶסֵת בַּשֵּׁם אוֹ בְּכִנּוּי אוֹ בִּשְׁבוּעָה אוֹ בְּאָלָה; וְאֵין בֵּינָהּ לִשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים אֶלָּא שֶׁשְּׁבוּעַת (הֶסֵת) אֵינָהּ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. וְלֹא הוֹדוּ לוֹ, (מֵישָׁרִים נ''א ח''ה וריב''ש סי' ל''ז) וְאָמְרוּ דִשְׁבוּעַת הֶסֵת (מג) אֵינָהּ לֹא בַּשֵּׁם וְלֹא בְּכִנּוּי, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה סְתָם אוֹ בְּאָרוּר: באר היטב (מג) אינה. ל' הסמ''ע עיין במישרים נ''א ח''ה דכתב דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם עכ''ל וקצר בלשונו ור''ל שאינו כלל בס''ת אלא שמחרים בשמו בחרם סתם וחרם סתם אינו לא בס''ת ולא בשמו אלא סתם כן הוא במישרים שם ונראה דבשמו ר''ל שם האדם מיהו האידנא נוהגין להשביע היסת בשבועה שאומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום. ש''ך:
יט יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁבְּדוֹרוֹת אַחֲרוֹנִים (מד) בִּטְּלוּ שְׁבוּעָה בַּשֵּׁם, לְפִי שֶׁעָנְשָׁהּ גָּדוֹל, וְנָהֲגוּ לְהַשְׁבִּיעַ בְּאָרוּר. באר היטב (מד) ביטלו. פי' אפי' בשבועת הדיינים. סמ''ע:
כ מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ בְּכָל לָשׁוֹן שֶׁהוּא (מה) מֵבִין. וִיאַיְּמוּ עָלָיו (פֵּרוּשׁ, עִנְיַן אֵימָה) קֹדֶם שֶׁיַּשְׁבִּיעוּהוּ, וְאוֹמְרִים לוֹ: הֱוֵי יוֹדֵעַ שֶׁכָּל הָעוֹלָם נִזְדַּעְזַע בְּשָׁעָה שֶׁאָמַר הַקָּבָּ''ה ''לֹא תִשָּׂא'' (שְׁמוֹת כ, ז, דְּבָרִים ה, יא), וּבְכָל הָעֲבֵרוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה נֶאֱמַר ''וְנַקֵּה'', וְכָאן נֶאֱמַר ''לֹא יְנַקֶּה ''(שְׁמוֹת כ, ז, דְּבָרִים ה, יא) ; וְכָל הָעֲבֵירוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה נִפְרָעִים מִמֶּנּוּ, וְכָאן מִמֶּנּוּ וּמִמִּשְׁפַּחְתּוֹ; וְלֹא עוֹד, אֶלָּא שֶׁגּוֹרֵם לִפָּרַע מִשּׂוֹנְאֵיהֶם שֶׁל יִשְׂרָאֵל, שֶׁכָּל יִשְׂרָאֵל עֲרֵבִים זֶה לָזֶה; כָּל עֲבֵרוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה תּוֹלִים לוֹ שְׁנַיִם וּשְׁלֹשָׁה דוֹרוֹת, אִם יֵשׁ לוֹ זְכוּת, וְכָאן נִפְרָעִים מִיָּד; דְּבָרִים שֶׁאֵין אֵשׁ וּמַיִם מְכַלִּים אוֹתָם, שְׁבוּעַת שֶׁקֶר מְכַלָּה אוֹתָם. אָמַר: אֵינִי נִשְׁבָּע, פּוֹטְרִים אוֹתוֹ וְנוֹתֵן מַה שֶּׁטְּעָנוֹ חֲבֵרוֹ. אִם אָמַר: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע, וַחֲבֵירוֹ (מו) תוֹבֵעַ, הָעוֹמְדִים שָׁם אוֹמְרִים זֶה לָזֶה: סוּרוּ נָא מֵעַל אָהֳלֵי הָרְשָׁעִים הָאֵלֶּה (בַּמִּדְבָּר טז, כו) ; וְאוֹמְרִים: לֹא עַל דַּעְתְּךָ אָנוּ מַשְׁבִּיעִים אוֹתְךָ, אֶלָּא עַל (מז) דַּעְתֵּנוּ וְעַל דַּעַת בֵּית דִּין. הגה: וְאִם יֵשׁ צַד רַמָּאוּת, יֵשׁ לַדַּיָּן לוֹמַר לוֹ לְפָרֵשׁ בִּשְׁבֻעָתוֹ כָּל צַד רַמָּאוּת שֶׁיֵּשׁ לַחֲשֹׁב בְּלִבּוֹ (הָרֹא''שׁ וְנ''י רֵישׁ ב''מ) . וְכֵן יֵשׁ רְשׁוּת לַדַּיָּן לְהַשְׁבִּיעַ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ (מהרי''ו סִימָן קנ''ד), אוֹ לְאַיֵּם עוֹד בִּדְּבָרִים (מח) אֲחֵרִים, אִם יֵרָאֶה לוֹ שֶׁיֵּשׁ צֹרֶךְ בַּדָּבָר (רַ''נ פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) . באר היטב (מה) מבין. ז''ל הטור כתב הרמב''ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בל' הקודש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו ואע''פ שנהגו בכל ב''ד שבישראל להשביע בל' הקודש אפי' שבועת היסת מ''מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר ל' השבועה ע''כ ומ''ש ומ''מ כו' ר''ל דאפי' לדברי רבותינו דס''ל דנשבעין בל' הקודש מ''מ בעינן שיפרש לו ג''כ ענין השבוע' אח''כ עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רדב''ז סי' קנ''ה: (מו) תובע. נראה דדקדק לכתוב כן כדי ליתן טעם למה אמרו סורו נא כו' הרשעים האלה דמשמע הנשבע והמשביעו וה''ט כיון שזה רואה שהוא מוכן לשבועה ה''ל להשוות עמו כדי שלא יגרום שהשבוע' תצא מפיו של זה על ידו והוא לא עשה כן אלא תבע השבועה. סמ''ע: (מז) דעתינו. כ''כ הרמב''ם וגם הטור אבל בברייתא איתא במקום דעתנו על דעת המקום. שם: (מח) אחרים. בב''י כתב דיש מביאים לפני הנשבעים מטה של מתים ונודות נפוחים ומכבין הנרות ובדריש' כתבתי טעם למה באים ענינים הללו לאיים וכתב הר''ן דת''ח א''צ איום כל כך. שם. ועיין בתשובת מהרי''ט ס''ס ע':
כא אֵין מְאַיְּמִין אֶלָּא בִּשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים שֶׁהִיא עַל יְדֵי טַעֲנָה וַדָּאִית וּכְפִירָה, בֵּין שֶׁהָיְתָה מִן הַתּוֹרָה בֵּין מִדִּבְרֵיהֶם. אֲבָל עַל שְׁבוּעָה שֶׁנִּתְחַיֵּב בָּהּ בְּטַעֲנַת סָפֵק, בֵּין מִן הַתּוֹרָה בֵּין מִדִּבְרֵיהֶם, וְכֵן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, אֵינוֹ צָרִיךְ אִיּוּם; וְאַף עַל פִּי כֵן צְרִיכִים הַדַּיָּנִים לִפְצֹר בַּבַּעֲלֵי דִינִים, אוּלַי יַחְזְרוּ בָּהֶם עַד שֶׁלֹּא תִהְיֶה שָׁם שְׁבוּעָה כְּלָל.
כב כָּל מִי (מט) שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, אֲפִלּוּ הֶסֵת, יֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים סְתָם, קוֹדֶם שֶׁיִּשָּׁבַע, עַל כָּל מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו דָּבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בּוֹ כְּדֵי לְהַשְׁבִּיעוֹ חִנָּם, וְיַעֲנֶה הַמַּשְׁבִּיעוֹ: (נ) אָמֵן. באר היטב (מט) שנתחייב. כתב הסמ''ע דאין חילוק בין נשבע ונוטל לנשבע ונפטר לעולם זה שכנגדו היה צריך לקבל עליו בחרם. (והט''ז כ' דנ''ל דא''צ קבלת חרם בנשבע ונוטל וכן מי שהפך שבועת היסת על שכנגדו א''צ המהפך לקבל חרם תחלה דהא עיקר טעם החרם שלא יהא כ''א משביע על חנם כדי שזה יתן לו איזה סך להפטר משבועת חנם וזה לא שייך כאן דלאו ברצון מהפך עליו אלא בא להציל עצמו כו' ע''ש ומסיק ז''ל ומ''מ י''ל דגם בשבועות הבאות ע''י שמא כמ''ש בר''ס צ''ב כל שנשבע ונפטר צריך ג''כ המשביע קבלת חרם): (נ) אמן. כתב הסמ''ע ואע''ג דבסימן ע''א ופ''ב כתבו הט''ו דא''צ לענות אמן לק''מ דשם איירי כשרוצה לצאת מבה''כ בזה קאמר דא''צ להמתין בשביל האמן אבל כאן מסתמא עומד המשביע שם ורוצה שישבע לפניו ע''ד המקום והב''ד לכן צריך לכתחל' לענות אמן כדי שיאוים יותר (והט''ז כתב דחילוק תמוה הוא וקושיא מעיקרא ליתא דכאן אין שבוע' על זה עד שיקבל שכנגדו חרם מתחלה מש''ה כל שאינו עונה אמן א''י לכוף לזה לשבוע' כו' ע''ש ובהגהות הגאון ח''צ ז''ל שם):
כג כָּל שְׁבוּעָה, מִן הַדִּין בִּפְנֵי (נא) הֲלָה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ אוֹ בִּפְנֵי הָעֵד (ה''ה פ''ז מִמַּלְוֶה), אִם אֵין הַתּוֹבֵעַ יוֹדֵעַ הָאֱמֶת רַק עַל פִּי הָעֵד, וְ (אָז) אֵין צָרִיךְ לִשָּׁבַע בִּפְנֵי (נב) הַתּוֹבֵעַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה אַשְׁכְּנַזִּית) (רַשְׁבָּ''א) . וְאִם הִשְׁבִּיעוּהוּ שֶׁלֹּא בְפָנָיו, אִם נִשְׁבָּע כְּתִקּוּנוֹ וְעַל דַּעַת בֵּית דִּין, נִפְטָר. הגה: וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע (נג) בִּמְקוֹמוֹ שֶׁהוּא מְקוֹם רַבִּים, וְאִכָּא לְמֵימַר שֶׁיִּתְבַּיֵּשׁ לִפְנֵיהֶם; מִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה יָכוֹל לוֹמַר שֶׁיִּשָּׁבַע לוֹ בַּמָּקוֹם שֶׁנַּעֲשָׂה שָׁם הָעֵסֶק שֶׁיּוֹדְעִין שָׁם בְּנֵי הָאָדָם, אוֹ שֶׁהוּא מְקוֹם רַבִּים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . מִיהוּ, אִם אֵין הַנִּתְבָּע הוֹלֵךְ לְשָׁם עַכְשָׁיו, צָרִיךְ לְהַמְתִּין עַד שֶׁיָּבֹא שָׁם, וְאָז צָרִיךְ לִשָּׁבַע שָׁם, וְלֹא יָכוֹל לוֹמַר: לֹא אֶשָּׁבַע אֶלָּא בְּעִירִי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה אַשְׁכְּנַזִּית) . באר היטב (נא) הלה. כדי שיתבייש ממנו כיון שהוא יודע האמת כאשר הוא ומש''ה מסיק דכשאינו יודע א''צ לישבע אלא לפני העד כ''כ הסמ''ע וכתב הש''ך דלא נהגו להשביע בפני העד וצ''ע עכ''ל: (נב) התובע. אף כשמת העד ועיין בא''ע ס''ס צ''ו דאלמנה צריכ' לישבע לכתחל' בפני היתומים וצריך למוד. ש''ך: (נג) במקומו. עיין בתשובת מהר''מ אלשיך סי' קל''ט:
כד הַטּוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ טְעָנוֹת הַרְבֵּה, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ אֶלָּא שְׁבוּעָה אַחַת עַל הַכֹּל. נִתְחַיֵּב שְׁתֵּי שְׁבוּעוֹת עַל שְׁתֵּי טְעָנוֹת, קַלָּה וַחֲמוּרָה, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ בַּחֲמוּרָה, וּמְגַּלְגְּלִין בָּהּ הַשְּׁאַר דְּבָרִים. הגה: (בֵּית יוֹסֵף מסכ''ו בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) מִי שֶׁטּוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, וְאוֹמֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עוֹד תְּבִיעוֹת אֲחֵרוֹת עָלָיו שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לְתָבְעוֹ עַתָּה, אוֹמְרִים לוֹ שֶׁיִּטְעֹן עָלָיו הַכֹּל בְּיַחַד, וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה, וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, נִשְׁבָּע וְנִפְטָר מִמֶּנּוּ (נד) מִכָּל תְּבִיעוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו עַד אוֹתוֹ הַיּוֹם (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים סִימָן ל''ד וּב''י מ''כ) . באר היטב (נד) מכל. פי' אם לא שיביא התובע עדות וראיה לדבריו. סמ''ע:
כה כָּל הַטּוֹעֵן לַחֲבֵרוֹ טַעֲנָה שֶׁאֲפִלּוּ אִם הוֹדָה לֹא יִתְחַיֵּב (נה) מָמוֹן, אַף עַל פִּי שֶׁכָּפַר אֵין מְחַיְּבִים אוֹתוֹ (נו) הֶסֵת. כֵּיצַד, אָמַרְתָּ לִתֵּן לִי מָנֶה, לַהֲדַ''מ, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ לֹא הֶסֵת וְלֹא חֵרֶם, שֶׁאַף אִם הוֹדָה, אֵינוֹ חַיָּב לוֹ (נז) כְלוּם. וְהוּא הַדִּין אִם אֵין לוֹ (נח) לִפְרֹעַ, אֵין מַשְׁבִּיעִין עַל כְּפִירָתוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ גַּבֵּי אֵשֶׁת אִישׁ, וְהַטּוּר הֵבִיאוֹ סִימָן צ''ו, וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר''י נכ''ג ח''ו), אַתָּה קִלַּלְתָּ אוֹתִי, אַתָּה הוֹצֵאתָ עָלַי שֵׁם רָע, לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אֵין מַחֲרִימִין עַל זֶה; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בְזֶה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים (נט) דְּמַחֲרִימִין עַל זֶה, דְּהֲרֵי אִם יִתְבָּרֵר שֶׁהוּא אֱמֶת קוֹנְסִין אוֹתוֹ (טוּר) . טוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ: גְּזַלְתַּנִי, אוֹ: גָּנַבְתָּ מִמֶּנִי, וְהוּא כּוֹפֵר, אַף עַל פִּי שֶׁלְּפִי טַעֲנוֹת הַתּוֹבֵעַ פָּסוּל לִשָּׁבַע, אֲפִלּוּ הָכִי (ס) נִשְׁבָּע לוֹ (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְדַוְקָא שֶׁתְּבָעוֹ הַמָּמוֹן, (סא) שֶׁעִקַּר הַתְּבִיעָה הוּא מִשּׁוּם מָמוֹן, אֲבָל אִם עִקַּר הַתְּבִיעָה הוּא מִשּׁוּם הָאִסּוּר, אֵין מַשְׁבִּיעִין (פִּסְקֵי מהרא''י סִימָן ל''ז) . מִי שֶׁתּוֹבַעַת אֶחָד שֶׁנָּדַר לָהּ דָּבָר (סב) בְּאֶתְנָנָהּ, וְהוּא כּוֹפֵר, חַיָּב לִשָּׁבַע (רִיבָ''שׁ סִימָן מ''א) . באר היטב (נה) ממון. אע''פ שהי' מחויב שבועה בהודאתו. שם: (נו) היסת. וכ''ש ש''ד כגון במוד' מקצת או עד אחד מכחישו וע''ל סי' ע''ה סי''ג וסי' צ''א ס''ו ונרא' דכ''ש אם ע''א מעידו שעשה שותפות עמו והוא כופר פטור לישבע להכחיש העד דאפי' היה מודה לדברי העד לא היה לו עליו רק שבועת שותפות וע''ל סי' צ''ג ס''ט. ש''ך: (נז) כלום. כתב הש''ך נראה דאם הוא עני משביעים היסת לזה כיון דא''י לחזור בו כמ''ש בסי' רמ''ג ס''ב וביו''ד סי' רנ''ח סי''ב שוב מצאתי במרדכי שכתב דר''מ פסק דאם עני תובע לעשיר נדרת לי כך וכך נשבע ומביאו מהרש''ל פ' הגוזל בתרא סימן ל''ט ודלא כבעל ש''ג כו' ע''ש: (נח) לפרוע. צ''ע כי רבי' ירוחם לא כ''כ בהדיא רק כתב דאשת איש אין משביעין אותה כי אין לה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש וא''כ הרי המחבר פסק בס''ס צ''ו דמשביעין א''א וצריך עיון. ש''ך: (נט) דמחרימין. אבל אין משביעין היסת כיון דאף בהודאתו אין כאן חיוב ממון כ''א קנס משום מגדר מלתא אבל אם טענו אתה חבלת בי והוא כופר דעת הרמב''ם והטור הביאו שנשבע היסת דאם יודה חייב בשבת וריפוי שהוא ממון לדעת הרמב''ם. סמ''ע: (ס) נשבע. דאמרי' שמא ספק מלוה ישנה יש לזה הנתבע על התובע מ''ה גזלו או גנבו להתפיס את אשר בידו עכ''ל הסמ''ע וע''ל סימן ע''ה ס''ח (ועיין מה שהקשה הט''ז על דין זה מש''ס פ''ק דקידושין בתובע לחבירו עבדי אתה כו' והגאון ח''צ בהגהותיו שם השיב עליו ע''ש): (סא) עיקר. פי' הסמ''ע אע''ג דנ''מ לענין ממון ג''כ והש''ך כתב דאין דברי הרב מוכרחים דאדרב' באיסורא אמרינן בפ''ק דקידושין גבי סוטה אשכחן איסור' ממונא מנ''ל וילפינן גלגול דממונא מאיסור' דסוטה ועוד דהרמב''ם כתב פט''ו מהלכות אישות משביעה היסת שלא הפילה או שהפילה שלם שבטענה זו יתחייב ליתן לה כתובה וכ''כ הט''ו בא''ע סימן קנ''ד סט''ו ועוד כתב הרמב''ם והסמ''ג משביעה בנק''ח שלא זינתה תחתיו ואח''כ תגבה כתובתה וכ''כ הט''ו בא''ע סימן קט''ו ס''ז וס''ט ע''ש ודוחק לומר דהתם מיירי שתובעת הכתוב' דהלשון לא משמע כן וגם בהה''מ הלכות אישות שם משמע להדיא דאינה תובעת הכתוב' ועוד אי בתובעת הבעל נאמן וכמ''ש הט''ו שם סי' קנ''ד ס''ז וצ''ע עכ''ל: (סב) באתננה. הב''ח כתב דצ''ע בזה דברש''י פ' הפועלים משמע שאינו חייב בדיני אדם כשהוא מחייבי כריתות דקלב''מ וכיון שכל המזנות אין חוששות לטבול והן מוחזקות בנדות וכמ''ש הרא''ש בתשובה הביאו הטור בא''ע סי' כ''ו וא''כ חייבים כרת על ביאתן ופטור מלשלם בדיני אדם אפי' הודה וכי כפר נמי אין משביעין אותו עכ''ל ולא דק דרש''י קאי התם בבא על אמו דמחייבי מיתות ב''ד היא אבל בח''כ סוגיין דעלמ' בכל הש''ס לאפוקי מדר''נ בן הקנה וכ''פ כל הפוסקים בהרבה מקומות וכן נתבאר בסי' ש''ן וע''ל סימן ש''פ ס''ג. ש''ך:
כו טְעָנוֹ שֶׁעָשָׂה לוֹ דָּבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב עָלָיו אֶלָּא (סג) קְנָס, אֵינוֹ נִשְׁבָּע הֶסֵת, שֶׁאִלּוּ הוֹדָה הָיָה פָטוּר. אֲבָל אִם טְעָנוֹ שֶׁהֶעֱמִידוֹ (סד) בַּדִּין עַל הַקְּנָס וְהֵבִיא עֵדִים וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין לְשַׁלֵּם, וַהֲלָה אוֹמֵר: לַהֲדַ''מ, צָרִיךְ (סה) לִשָּׁבַע הֶסֵת. באר היטב (סג) קנס. וכן משואיל''מ לא אמרינן אלא בדבר שאם הודה היה חייב כ''כ ר''י בשם התוספות וע''ל סימן שצ''ט ות'. שם: (סד) בדין. בתשובת מבי''ט ח''ב סימן שי''ח פסק בא' שתובע לחבירו שנתחייב לו ממון בדין מעסק שותפות וזה מכחישו שלא עמדו בדין או שעמדו ולא חייבוהו ורוצה לטעון מחדש דצריך לישבע ולא אמרינן מאי איכפת ליה למהדר דינא אי אודי ליחייב ואי לא אודי ליחייב נמי שבועה כו' וע''ש ואין דבריו נכונים בעיני וכל ראיותיו שם אין נראין דהתם מיירי בקנס וכה''ג דאם לא חייבוהו מתחלה לא יתחייב עתה בשום צד אבל בדבר ממון למה ישבע יטעון עתה מחדש אם לא שתובעו שקבל עליו אותו ב''ד בין לדין בין לטעות וחייבוהו או שטוען א''י לחזור ולטעון כי שכחתי החילוקים שביני לבינך או שמא לא תודה לי עתה כמו שהודית בפני אותו ב''ד כו'. שם: (סה) לישבע. במקום שדנין קנס והאידנא לא שייך דין זה וכתב בתשובת מיי' ואם כפר ישבע היסת שלא נתן לו אע''ג דלא מיחייב אלא מכח תקנה נראה דלא פלוג בשבועת היסת עכ''ל. שם:
כז מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין, וְיָצָא מִב''ד, וְאַחַר זְמַן תְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ שֶׁיִּשָּׁבַע לוֹ, וְאָמַר: נִשְׁבַּעְתִּי, אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנִפְטָרִים, (סו) נֶאֱמָן. הגה: אֲבָל צָרִיךְ לְקַבֵּל עָלָיו חֵרֶם סְתָם, שֶׁנִּשְׁבַּע (ר''י נ''ג ח''ד) . מִיהוּ, בַּזְּמַן הַזֶּה דְנוֹהֲגִין לִשָּׁבַע בְּבֵית הַכְּנֶסֶת לִפְנֵי (סז) שַׁמָּשׁ אוֹ עֵדִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁנִּשְׁבַּע, עַד שֶׁיָּבִיא (סח) רְאָיָה לִדְבָרָיו (מָרְדְּכַי פ''ק דְּב''מ וְר''י הַנַּ''ל), אֶלָּא אִם כֵּן הִתְרָה בּוֹ: לֹא תִשָּׁבַע אֶלָּא בִּפְנֵי עֵדִים. וְאִם עֵדִים מְעִידִים שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע בְּאוֹתוֹ יוֹם שֶׁאוֹמֵר שֶׁנִּשְׁבַּע, כְּגוֹן שֶׁאוֹמְרִים: שֶׁלֹּא זָזָה יָדָם מִתּוֹךְ יָדוֹ, הֻחְזַק (סט) כַּפְרָן לְאוֹתָהּ שְׁבוּעָה, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: נִשְׁבַּעְתִּי אַחַר כָּךְ. באר היטב (סו) נאמן. דין זה צריך ביאור דדל שבועה מהכא הרי תובעו ממון מיהו י''ל דמיירי שאינו טוענו ברי כגון בשבועת שותפות או שתבעו בספק ע''פ העד וכה''ג וע''ל סימן צ''ג ס''ט ור''ש צ''ד. שם: (סז) שמש. נראה אם אמר שישבע לפני השמש או העדים ומתו או הלכו למד''ה נאמן דלא גרע מא''ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני לעיל סי' ע' ס''ה ואפי' למה שהעליתי שם דאינו נאמן היינו דוקא התם שהתנה עמו כן וצריך לקיים תנאו משא''כ הכא שאין זה תנאי רק שנוהגים כן והוא אומר שנשבע לפני השמש וכיון שמת או הלך למד''ה נאמן מיהו באומר נשבעתי לפני עדים ומתו כו' אינו נאמן לפי שהוכחתי שם ודו''ק. שם: (סח) ראיה. מיהו נרא' דאם טען מחלת לי השבוע' נאמן וע''ל סי' פ''ב סי''א כ''כ הסמ''ע וצ''ע דלא דמי להתם דודאי הלו' יוכל להשביע את המלו' בכך אבל שיהא הלו' נאמן בלא שבוע' זה לא מסתבר וגם לקתה מדת הדין דכל אדם יטעון כן ולא תמצא שום שבוע' אלא ודאי אינו נאמן לומר מחלת רק במגו דנשבעתי וכן הוכחתי בסימן ע''ה ס''ז דאין הלוה נאמן בטענת מחלת אלא היכא דאית לי' מגו ע''ש וא''כ הכא דא''י לטעון נשבעתי כיון שמשביעים בפני השמש גם מחלת לי אינו נאמן מיהו אפשר בשבועת היסת אם טוען מחלת נאמן מטעם תקנתא לתקנתא וגם בזה צ''ע ויותר נרא' דהסמ''ע לא בא אלא לומר דא''צ ראי' לדבריו ומ''מ צריך לישבע שמחל לו השבוע' וגם בזה צ''ע דאפשר אף שישבע ע''ז לא מהני כיון דאינו נאמן אלא במגו דנשבעתי וכי היכי דאי הוה אמר כן לא הי' נאמן אף בשבוע' ה''ה מחלת ול''ל דיהא נאמן במגו דאמר נשבעתי לפני השמש דאם טען כן לא הי' נאמן אפי' בשבוע' דה''ל כאילו קבלו השמש כבי תרי ואף את''ל דהי' נאמן בש''ד להכחיש העד מ''מ השתא דטוען מחלת לא אמרי' מגו בכה''ג וכמ''ש בסימן ע''ה סי''ג בשם התוס' והפוסקים דהיכא שהי' מוכרח לישבע נגד העד לא הוי מגו ע''ש וצ''ע עכ''ל הש''ך (וגם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה ע''ש): (סט) כפרן. בין א''ל הב''ד צא השבע לו בין אמרו חייב אתה לישבע לו כ''כ ר' ירוחם בשם רמ''ה ור''ל אע''פ דלענין פרעתי יש חילוק בזה כמ''ש בסימן ע''ט סי''ג לענין שבועה אין חילוק. ש''ך:
כח נִשְׁבַּע הֶסֵת, וְאַחַר כָּךְ הוֹדָה מֵעַצְמוֹ בְּמִקְצַת, אִם דֶּרֶךְ תְּשׁוּבָה הוֹדָה, שֶׁמִּתְחָרֵט עַל מַה שֶּׁנִּשְׁבַּע לַשֶּׁקֶר, נִפְטָר מֵהַשְּׁאָר, וְאִם הוֹדָה שֶׁלֹּא עַל דֶּרֶךְ (ע) תְּשׁוּבָה, אֵינוֹ נִפְסָל לִשְׁבוּעָה עַל פִּי עַצְמוֹ. באר היטב (ע) תשובה. נשבע על השאר שאינו נפסל כו' כ''כ הטור ור''ל נשבע עכשיו על השאר וכ''כ הע''ש והסמ''ע והב''ח והשיגו להב''י וע''ש ואם רצה התובע נשבע ונוטל בעל כרחו כמ''ש בסי' צ''ב ס''ה ע''ש. שם:
כט מִי שֶׁכָּפַר בַּכֹּל, וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, וְנִשְׁבַּע לְהַכְחִישׁ הָעֵד, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵד אַחֵר, מִצְטָרֵף עִם הָרִאשׁוֹן, וּמְשַׁלֵּם לוֹ זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁבַּע עָלָיו, וְנַעֲשָׂה עוֹד (עא) חָשׁוּד עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים. באר היטב (עא) חשוד. כתב הסמ''ע דע''י ב' עדים נעשה חשוד מיד משא''כ בעד אחד ובע''ד כו' וכ''כ בס' א''א וע''ל סי' ל''ד סכ''ז ובתשובת רשד''ם סי' קצ''ה. שם:
ל אַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁבַּע הַנִּתְבָּע וְנִפְטַר עַל פִּי בֵּית דִּין, אִם תָּפַס הַתּוֹבֵעַ אַחַר כָּךְ מִשֶּׁלּוֹ בְּלֹא עֵדִים, וְטוֹעֵן שֶׁתּוֹפֵס עַל אוֹתָהּ תְּבִיעָה שֶׁנִּשְׁבַּע לוֹ עָלֶיהָ, שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע לוֹ בֶּאֶמֶת, הַדִּין עִם הַתּוֹפֵס, וְנֶאֱמָן (עב) בְּמִגּוֹ שֶׁלֹּא תָפַסְתִּי מִשֶּׁלְּךָ כְּלוּם, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר, שֶׁאִם הֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵדִים אַחַר שֶׁנִּשְׁבַּע, בֵּין שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא בֵין שְׁבוּעַת הֶסֵת, שֶׁמּוֹצִיאִין מִיָּדוֹ וְנוֹתְנִין לָזֶה, וְנַעֲשָׂה חָשׁוּד עַל פִּי הָעֵדִים. באר היטב (עב) במיגו. (הט''ז האריך בדין זה ומחלק בין קרקע למטלטלים ע''ש ובתשובת עה''ג סי' ק' כתב מי שפטרוהו הב''ד משבוע' ע''י עד המסייע ואח''כ תפס התובע שלא בעדים כו' ע''ש):
לא טָעַן שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלוֹ חוֹב (עג) בְּקִנְיָן אוֹ בִּשְׁטָר, וְאָבַד, וְהוּא אוֹמֵר: פָּרַעְתִּי, אוֹ: אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם, וְנִשְׁבַּע, וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדֵי הַקִּנְיָן אוֹ שֶׁהוֹצִיא הַשְּׁטָר וְנִתְקַיֵּם, הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם אַחַר הַשְּׁבוּעָה שֶׁיִּשָּׁבַע הַמַּלְוֶה, וְאֵינוֹ חָשׁוּד, שֶׁהֲרֵי לֹא הֵעִידוּ שֶׁלֹּא פָרַע, וְלֹא טָעַן הַנִּתְבָּע (עד) לַהֲדַ''מ. וְאִם יֵשׁ נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר אוֹ בְּקִנְיָן, (עה) נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה: באר היטב (עג) בקנין. כבר כתבתי בר''ס ע' דקנין כשטר ולכן סתם הרב בכאן כדברי המחבר וכן לקמן ס''ס פ''ח ובכמה מקומות ש''ך: (עד) להד''מ. ואע''פ שאמר איני חייב לך יכול לתרץ דבריו ולומר דהיינו שפרעתיך כמ''ש בסימן ע''ט ס''י. שם: (עה) נוטל. כתב הסמ''ע דכל זה כשלא טען מתחלה קודם שנשבע שיבטל שטרותיו כמ''ש בסי' ע''ה סכ''ד וכן עיקר ודלא כמ''ש בס' שארית יוסף ע''ש. שם:
לב רְאוּבֵן הוֹצִיא פְּסַק דִין עַל יוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן שֶׁאֲבִיהֶם נִתְחַיֵּב לוֹ בְּבֵית דִּין שְׁבוּעָה, וְאוֹמֵר שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע, יַחֲרִימוּ בְּמַעֲמַד (עו) הַיּוֹרְשִׁים שֶׁכָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ בְּמָמוֹן זֶה אִם הוּא פָּרוּעַ, שֶׁיּוֹדֶה. באר היטב (עו) היורשים. כ' הסמ''ע דאפי' מודים היורשים דלא נשבע דינא הכי וע''ל ס''ס ס''ט (ובמ''ש שם ס''ק י''ח ע''ש):
לג אֵין לְהַשְׁבִּיעַ הֵיכָא דְאִכָּא לְמֵיחַשׁ (עז) שֶׁיִּתְבָּרֵר הַדָּבָר. באר היטב (עז) שיתברר. כתב הסמ''ע דל' זה משמע דמש''ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועת שקר וכ''כ בע''ש וכתב היכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו ע''ז הענין ולא יביאם אח''כ לפוסלו ע''כ אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו עכ''ל והש''ך כתב דבתו' פרק המפקיד שמשם מקור דין זה איתא להיפך דנראה כמו שבוע' לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח''כ ע''ש וכ''כ בעה''ת ודלא כפרש''י ועוד נ''ל דגם רש''י מודה דמשום חשש דיפסלנו אח''כ בעדים לא עבדינן תקנתא לרמאי ולא קאמר התם אלא מטעם דשמא נתקלקל המשכון אח''כ אבל אם הנתבע אומר שמא תביא עדים כו' פשיטא דאין שומעין לו דהא ודאי הוא משקר ולא משכחת להאי דינא אלא בגוונא דאפי' יבאו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח''כ השטר כמ''ש ס''ס ע''ה או שטוען א''י אם הלויתני או שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים והוא טוען פרעתיך דבכל אלו לא נפסל דנהי דחייב לשלם מ''מ י''ל ששבועתו אמת שפרעו וכן כל כה''ג נמצא מ''ש הע''ש והסמ''ע הטעם גבי עדים משום שבועת שקר אינו נכון אבל א''ל ממ''ש ס''ס ע''ה דאם אמר תבטל כל עדים כו' אין שומעין לו דכבר כתבתי שם דהיינו כשאינו פורט העדים וכאן מיירי כשפורט העדים עכ''ל ועיין בתשו' רדב''ז סימן ק''נ וקס''ד:
לד הַתּוֹקֵעַ כַּפּוֹ לַחֲבֵרוֹ, לֹא נִפְטָר (עח) מִשְּׁבוּעָה. הגה: וְדַוְקָא שֶׁחַיָּב לוֹ שְׁבוּעָה בְּלָאו הָכִי, כְּגוֹן (עט) (שֶׁאָמַר) שֶׁתָּקַע לוֹ כַּפּוֹ לִפְרֹעַ לוֹ מַה שֶּׁחַיָּב לוֹ, וְהוּא כּוֹפֵר. אֲבָל אִם אָמַר שֶׁנָּתַן לוֹ כַּפּוֹ לִתֵּן לוֹ (פ) מַתָּנָה, וְהוּא כּוֹפֵר, פָּטוּר מִן הַשְּׁבוּעָה (הַגָּהַת מיי' פי''א מֵהִלְכוֹת שְׁבוּעוֹת), אֶלָּא יַזְהִירוּ אוֹתוֹ בֵּית דִּין עַל שְׁבוּעָתוֹ (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) . וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר שֶׁנִּשְׁבַּע לוֹ שְׁבוּעָה לָתֵת לוֹ אֵיזֶה דָבָר, וְזֶה אָמַר שֶׁמָּחַל לוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל י' סִימָן ב'), אוֹ שֶׁהָיָה עַל תְּנַאי כָּךְ וְכָךְ, אוֹ שֶׁנָּתַן תְּקִיעַת כַּף עַל תְּנַאי כָךְ וְכָךְ, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לִכְפֹּר (מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא וּפ' הַזָּהָב), וע''ל סָעִיף ט''ז. באר היטב (עח) משבועה. הש''ך האריך בדין זה ודעתו דאינו נפטר במקום שחייב שבוע' בנק''ח אבל מחיוב שבועת היסת נפטר ע''ש (והט''ז פי' דר''ל דאינו נפטר מלישבע אח''כ שפרעו וכמ''ש הרמ''א ע''ז ואפי' להי''א שבסי''ו בהג''ה דאם נשבע מתחלה כדינו דנפטר מודה הכא דהא לאו כדינו הי' דבת''כ אין שם איומים כמו בהיסת וכ''מ בהגהת מיי' דהטעם משום חומר דשבוע' מת''כ ובסמ''ע כתב הטעם דיש חילוק בין שבועה דלהבא או לעבר וסברא זאת איתא בתשובת הרשב''א שהוא הי''א שבסי''ו מ''מ כאן שהוא דעת הגהת מיי' א''א לומר כן מדתלי הטעם בחומר השבוע' מת''כ עכ''ל): (עט) שאומר. והט''ז כתב דבהגהת מיי' הנ''ל מפורש ששניהם מודים שהי' שם ת''כ לפרוע לו רק שאומר אח''כ שפרעו ונרא' דגם כוונת הרמ''א כן דמ''ש והוא כופר ר''ל שיש כפירת ממון ביניהם אבל לא בעיקר הת''כ ובסמ''ע הגיה כגון שאמר שתקע כו' משמע שמפרש דכופר בעיקר הת''כ ולאו דוקא הוא דה''ה מודה בת''כ אלא דקמ''ל דצריך לישבע שנית עכ''ל: (פ) מתנה. כתב בסמ''ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעיות וז''ל וצ''ל דמיירי שפטור מהיסת דזיל בתר טעמא דלא עדיף הת''כ מהיסת דקי''ל אף דנשבע היסת חייב לישבע ש''ד כמ''ש בסי''ד וכ''מ בסי''ו וקצת מהטעמים הוא דהא לא נשבע כדינו ועוד דאף דנשבע שבועה קלה שמא לא ישבע שבועה חמורה ע''כ ואין דבריו נכונים דאף דיתחייב עתה ש''ד מ''מ אין לחייבו אם לא במקום שהי' חייב ממון משא''כ הכא שתובעו שנתן לו ת''כ ליתן ממון ובל''ז אינו ח''ל רק שיתחייב מצד שבועה ואין זה כמו שעבוד או קנין ולא שייך להשביעו ע''ז מה לי היסת או ש''ד וכן הוא להדיא בתשו' מהר''מ כו' ע''ש וע''ל סימן פ''א סכ''ח בהג''ה עכ''ל הש''ך (ועמ''ש הט''ז לחלק בדין זה ע''ש):
לה אֵין נִשְׁבָּעִין הֶסֵת עַל תְּבִיעַת טוֹבַת הֲנָאָה. הגה: וְלָכֵן מִי שֶׁתְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ מָמוֹן צְדָקָה שֶׁהִפְקִיד בְּיָדוֹ וְהוּא יְחַלְּקֵם לַעֲנִיִּים, וְזֶה מֵשִׁיב שֶׁכְּבָר הֶחֱזִיר לוֹ, (פא) פָּטוּר בְּלֹא שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אֵין לַתּוֹבֵעַ בָּזֶה אֶלָּא טוֹבַת הֲנָאָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) . באר היטב (פא) פטור. הסמ''ע הקשה ממ''ש בסי' צ''ה דעל הקדש נשבעים כעין של תור' ומעות עניים והקדשות דבזה''ז דינם כנכסי הדיוט ומשביעים עליו כו' ע''ש מה שמיישב בזה וכתב דיש קצת ט''ס בדברי הרמ''א דמ''ש וזה משיב שכבר החזיר לו צ''ל החזיק בו (והט''ז כתב דלק''מ דבסי' צ''ה כתב הטור בהדיא אם להקהל תביעה כו' וטעמא דהם יד עניים וכאלו העניים עצמן תובעין משא''כ כאן שהתובע עצמו מודה שהם מעות עניים ונתנם להנפקד וזה כופר הוי כממון שאין לו תובעים דדוקא הב''ד הם תובעים בשביל עניים והכא אינם יודעים מאומה כו' והגאון ח''צ בהגהותיו שם כתב ז''ל לא ידענא מאי קשיא להו דהא בהדיא פלגינן בס''פ החובל בין מידי דקייץ כו' והא ע''כ לא קייץ וא''כ ה''ל ממון שאין לו תובעים ולהכי פטור משבועה עכ''ל):
לו שְׁנַיִם אוֹ שְׁלֹשָׁה שֶׁיֵּשׁ לָהֶם תְּבִיעָה עַל אֶחָד, וְנִשְׁבַּע (פב) לְאֶחָד מֵהֶם, פָּטוּר מֵהָאֲחֵרִים. באר היטב (פב) לאחד. בבאר הגולה הביא מ''ש הסמ''ע בזה ע''ש (והט''ז כתב עליו וז''ל נראה דאין דבריו אמורים אלא כשתובע לרבים שכל א' מהן חייב לו אבל כשתובע להם שבשותפו' חייבים לו די בזה אם נשבע האחד ואחרים יענו אמן דשפיר הוי שבועה דהא התביע' אכולם קאי ואם אחד אינו חייב ממילא כולם אינם חייבים דהא בהא תליא עכ''ל):
לז אֵין מוֹסְרִים שְׁבוּעָה לְמִי שֶׁרָץ אַחַר שְׁבוּעָה.
לח אִם נִרְאֶה לַדַּיָנִים שֶׁהַטַּעֲנָה מְרֻמָּה, אֵין לְהַשְׁבִּיעוֹ. הגה: וְכֵן אִם נִרְאֶה לוֹ הַטַּעֲנָה גְּרוּעָה (מהרי''ו סִימָן צ') . אֵין מַשְׁבִּיעִין הֶסֵּת בְּמָקוֹם דְּלֵיכָּא דְרָרָא דְמָמוֹנָא (שָׁם סִימָן קנ''ד) .
לט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַמַּזְכִּיר שֵׁם שָׁמַיִם לְבַטָּלָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. הגה: תְּבָעוֹ בִּשְׂכַר (פג) הַשַּׁדְּכָנוּת, וְזֶה כּוֹפֵר וְאָמַר שֶׁלֹּא הָיָה שַׁדְּכָן שֶׁלּוֹ, אוֹ שְׁאַר טְעָנוֹת שֶׁבֵּינַיְהוּ, דִּינוֹ כְּבִשְׁאַר תְּבִיעוֹת מָמוֹן, וְנִשְׁבָּעִין עַל כָּךְ (פִּסְקֵי מהרא''י פ''ה) . באר היטב (פג) השדכנות. עמ''ש הרמ''א בס''ס קפ''ה ובס''ס רס''ד עוד מתביעת שדכנות ועיין בתשובת שער אפרים סי' ק''נ ובעבודת הגרשוני סי' נ' (ובתשובת שב יעקב חלק ח''מ סי' י''ג):
סימן פח - דיני כפירה והודאה, ושתהא ממין הטענה
ובו ל''ג סעיפים
א אֵין מוֹדֶה מִקְצָת הַטַּעֲנָה חַיָּב לִשָּׁבַע, עַד שֶׁיּוֹדֶה לְפָחוֹת בִּפְרוּטָה, וְתִהְיֶה הַכְּפִירָה לְפָחוֹת שְׁתֵּי מָעִין כֶּסֶף. לְפִיכָךְ, אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ שְׁתֵּי מָעִין וּפְרוּטָה, וְהוּא מוֹדֶה בִּפְרוּטָה וְכוֹפֵר בִּשְׁתֵּי מָעִין. אֲבָל תְּבָעוֹ שְׁתֵּי מָעִין וּפְרוּטָה, וְהוֹדָה בִּשְׁתֵּי פְרוּטוֹת, כֵּיוָן שֶׁאֵין בַּכְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, אוֹ אִם הוֹדָה בַּחֲצִי פְרוּטָה, פָּטוּר, כֵּיוָן שֶׁאֵין בַּהוֹדָאָה פְּרוּטָה. שִׁעוּר הַפְּרוּטָה, (א) מִשְׁקַל חֲצִי שְׂעוֹרָה שֶׁל כֶּסֶף נָקִי; וְשִׁעוּר שְׁתֵּי מָעִין, מִשְׁקַל ל''ב שְׂעוֹרִים כֶּסֶף נָקִי. באר היטב (א) משקל. בסמ''ע מפרש לפי חשבון זה כמה עולה ערך ה' סלעים של פדיון הבן ע''ש ובש''ך כאן ובי''ד ר''ס ש''ה מ''ש שם:
ב וְכֵן אִם לֹא תְּבָעוֹ כֶּסֶף, אֶלָּא מִינֵי סְחוֹרוֹת, וְהוֹדָה לוֹ מִקְצָת, שָׁמִין הַכְּפִירָה וְהַהוֹדָאָה, אִם יֵשׁ בַּכְּפִירָה שְׁוֵה שְׁתֵּי מָעִין וּבַהוֹדָאָה פְּרוּטָה אַחַת, חַיָּב.
ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁתְּבָעוֹ פֵּרוֹת אוֹ מִינֵי סְחוֹרוֹת. אֲבָל תְּבָעוֹ שְׁנֵי כֵלִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, אֵין צָרִיךְ שִׁעוּר, אֶלָּא אֲפִלּוּ הָיוּ עֲשָׂרָה מְחָטִין (ב) בִּפְרוּטָה, תְּבָעוֹ שְׁנַיִם וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, (ג) חַיָּב. טְעָנוֹ כֶּסֶף וְכֵלִים, הוֹדָה בַּכֵּלִים וְכָפַר בַּכֶּסֶף, אִם יֵשׁ בַּכְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, חַיָּב: וְאִם לָאו, פָּטוּר. הוֹדָה בַּכֶּסֶף וְכָפַר בַּכֵּלִים, אִם הוֹדָה בִּפְרוּטָה, חַיָּב. באר היטב (ב) בפרוט'. כן כתב רב האי והרמב''ם אבל הרא''ש והטור חולקים וס''ל דבעינן שיהא בכל א' לפחות ש''פ דבפחות מזה לא מחשב ממון וכן דעת הרמב''ן וכן כתבו התוס' בשבועות ובקדושין בשם ר''י. סמ''ע וש''ך: (ג) חייב. כתב הסמ''ע נראה דלדעת הרמב''ם והמחבר דתבע בכלים בג' מחטין סגי ס''ל דבכופר בכל בתבעו במחט א' סגי וכן בשבועת שומרים בס''ה והא דכתב פרוטה משום דלא איירי בכלים עכ''ל והב''ח השיג עליו דהכא לכ''ע צריך ש''פ אף בכלי בין בשבועה דע''א בין בשבועת שומרים (וכן השיג עליו הט''ז ע''ש) ואין דבריו נכונים בשבוע' דעד א' דכיון דחייב שבועה במודה מקצת בכפר כלי שאינו ש''פ וכ''כ הר''ן להדיא א''כ חייב ש''ד בעד אחד מכחישו דהא טעמא הוא דחייב משום דכ''מ שב' מחייבים אותו ממון ע''א מחייבו שבועה כדאיתא בש''ס ופוסקים וגם בשבועת שומרים נראה כהסמ''ע דכיון דכלים כל שהוא חשובים הן א''כ גם לענין שבועת שומרים דינא הכי מיהו להרא''ש וסייעתו בעינן שיהא הכלי ש''פ ואז סגי אף בש''ש ולא קאמר דבעי כפירת ב' כסף אלא בממון עכ''ל הש''ך ועיין בתשובת רדב''ז סימן קפ''ה:
ד הָא דְּבָעֵינָן כְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, דַּוְקָא בְּמוֹדֶה מִקְצָת. אֲבָל כּוֹפֵר בַּכֹּל וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, אֲפִלּוּ לֹא כָפַר אֶלָּא בִּפְרוּטָה, חַיָּב.
ה שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים נַמֵּי אֵינָהּ צְרִיכָה שְׁתֵּי כֶסֶף, אֶלָּא אֲפִלּוּ הִפְקִיד אֶצְלוֹ פְּרוּטָה אוֹ שָׁוֶה פְרוּטָה, וְטָעַן שֶׁאָבְדָה, נִשְׁבָּע. וְכָל פָּחוֹת מִשָׁוֶה פְרוּטָה אֵינוֹ מָמוֹן, וְאֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִין לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבִשְׁבוּעַת שׁוֹמְרִים נַמֵּי בָעֵינָן שְׁתֵּי כֶסֶף (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ וְהַמַּגִּיד פ''ג דְּטוֹעֵן וְרַ''ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים), וְכֵן נִרְאֶה לִי (ד) עִקָּר: באר היטב (ד) עיקר. וע''ל ס''ס רצ''ה דפסק המחבר בעצמו כן ע''ש. סמ''ע:
ו שְׁבוּעַת (ה) הֶסֵת נַמֵּי מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ אֲפִלּוּ עַל שָׁוֶה פְּרוּטָה. באר היטב (ה) היסת. דכיון דחכמים תקנו שלא יגזול א' לחבירו א''כ על כל דבר שחשוב ממון דהיינו פרוטה תקנוהו כ''כ הסמ''ע (וכתב הט''ז דבשבועת הדיינים שהיא כעין של תורה כמ''ש בסי' צ''ג בעינן ב' כסף עכ''ל):
ז אֵין מוֹדֶה מִקְצָת חַיָּב, עַד שֶׁיּוֹדֶה מִמִּין הַטַּעֲנָה. כֵּיצַד, תְּבָעוֹ כּוֹר חִטִּים אוֹ כּוֹר תְּבוּאָה, וְהוֹדָה לוֹ בְלֶתֶךְ (פֵּרוּשׁ חֲצִי כּוֹר שֶׁהוּא ט''ו סְאִים) קִטְנִית, (ו) פָּטוּר. אֲבָל אִם תְּבָעוֹ בְּכוֹר (ז) פֵּרוֹת וְהוֹדָה לוֹ בְּלֶתֶךְ קִטְנִית, חַיָּב, שֶׁהַקִּטְנִית בִּכְלַל פֵּרוֹת: באר היטב (ו) פטור. פי' מש''ד דמודה מקצת ובסי''ב יתבאר דפטור גם מקטנית ע''ש ומה דנקט דוקא קטנית היינו נגד תביעת תבוא' דאלו שאר ה' מיני דגן בכלל תבואה נינהו אבל נגד כור חיטין אם הודה לו בשעורים או במיני דגן ג''כ אינו ממין הטענ' ונראה דעיקר הגירסא היא והודה לו בלתך שעורים או קטנית ודלא כב''י עכ''ל הסמ''ע וכתב הש''ך דיין וחומץ יין מין אחד הם כן פרשב''ם בב''ב דף פ''ה ריש ע''ב: (ז) פירות. ובנ''י כתב דה''ה אם תבעו כור סתם ואמר איני יודע אם קטנית אם חיטין אם שעורים ועיין בסי''ז. סמ''ע:
ח לֹא תְבָעוֹ בְּדָבָר מְסֻיָּם, אֶלָּא אָמַר לֵהּ: שְׁוֵה מָנֶה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, מִכָּל מַה שֶּׁיּוֹדֶה לוֹ חָשִׁיב שַׁפִּיר מִמִּין הַטַּעֲנָה, שֶׁכָּל דָּבָר הוּא בִּכְלַל שָׁוֶה. אֲבָל אִם תְּבָעוֹ מָנֶה מִדָּבָר מְסֻיָּם, וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׁוֵה (חֲצִי) מָנֶה, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה.
ט תְּבָעוֹ דִּינַר כֶּסֶף אוֹ דִּינַר זָהָב, כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שְׁוֵה דִּינַר כֶּסֶף אוֹ שְׁוֵה דִּינַר זָהָב, וּבְכָל מַה שֶּׁיּוֹדֶה לוֹ חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה. וְדַוְקָא כְּשֶׁתְּבָעוֹ מַטְבֵּעַ הַיּוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, דְּהָא אַמְרִינָן בִּסְתָמָא שְׁוֵה דִינָר קָאָמַר, לְפִי שֶׁאָדָם עָשׂוּי לָשׁוּם כָּל דָּבָר בְּמַטְבֵּעַ. אֲבָל תְּבָעוֹ לִטְרָא זָהָב, אוֹ מַטְבֵּעַ שֶׁנִּפְסַל וְאֵינוֹ יוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, לָא חָשִׁיב כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שָׁוֶה. וְכֵן אִם תְּבָעוֹ דִּינַר זָהָב זָהוּב, כְּלוֹמַר טְבוּעָה, יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, לָא חָשִׁיב שְׁוֵה דִינָר, אַף עַל פִּי שֶׁיּוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, אֶלָּא דִינָר דַּוְקָא קָאָמַר, וַאֲפִלּוּ הוֹדָה בְּמַטְבֵּעַ שֶׁל חֲצִי דִינָר, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה.
י הָא דְאַמְרִינָן שֶׁאִם תְּבָעוֹ דִּינַר כֶּסֶף אוֹ דִּינַר זָהָב (ח) כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שְׁוֵה דִינָר כֶּסֶף אוֹ שְׁוֵה דִּינַר זָהָב, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּמִלְוָה; אֲבָל בְּפִקָּדוֹן, דַּוְקָא קָאָמַר דִּינַר זָהָב וְלֹא שְׁוֵה דִינָר. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁדִּין הַפִּקָּדוֹן שָׁוֶה לְדִין הַמִּלְוֶה. באר היטב (ח) כאילו. עי' בתשו' מהר''מ אלשקר סי' ל''ב ובמהרש''ך ס''ג סי' ע''ה וברדב''ז סי' קס''א וקס''ב:
יא תְּבָעוֹ מֵאָה דִינָרִים מִמַּטְבֵּעַ פְּלוֹנִית, וְהֵשִׁיב: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים מִמַּטְבֵּעַ אַחֵר, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה, אֶלָּא אִם כֵּן יֹאמַר לוֹ: נָתַתִּי לְךָ דִּינַר זָהָב לְהַחֲלִיפוֹ בְּמַטְבְּעוֹת, אוֹ מָכַרְתִּי לְךָ סְחוֹרָה בְּעַד מָעוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת שַׁעַר ז'), וְהוּא אוֹמֵר: נְתַתִּים לְךָ חוּץ מִמַּטְבֵּעַ אַחַת, אֲבָל בְּעִנְיָן אַחֵר לֹא מִחַיָּב, אֲפִלּוּ תְּבָעוֹ דִינָר זָהָב (זָהוּב) (ט) וְהוֹדָה לוֹ בְּמַטְבֵּעַ שֶׁל חֲצִי דִּינַר זָהָב (זָהוּב) . באר היטב (ט) והודה. דה''ל כתבעו מנורה גדול' והודה לו בקטנ' דהוי ב' מינים כמ''ש בסכ''ה. סמ''ע:
יב תְּבָעוֹ שְׁנֵי דְבָרִים, כְּגוֹן חִטִּים וּשְׂעוֹרִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, חַיָּב לִתֵּן לוֹ מַה שֶּׁהוֹדָה לוֹ, וְנִשְׁבַּע עַל הַשְּׁאָר. אֲבָל תְּבָעוֹ חִטִּים וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים, פָּטוּר (י) אַף מִדְּמֵי שְׂעוֹרִים. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַטַּעַם מִשּׁוּם דְּחָשִׁיב כְּאִלּוּ הוֹדָה לוֹ הַתּוֹבֵעַ שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ שְׂעוֹרִים, וּלְפִיכָךְ, אֲפִלּוּ יֵשׁ (יא) עֵדִים עַל הַשְּׂעוֹרִים, פָּטוּר, דְּהוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים דָּמִי. הגה: (מהר''מ) וַאֲפִלּוּ יוֹדֵעַ הַנִּתְבָּע שֶׁחַיָּב לוֹ הַשְּׂעוֹרִים, פָּטוּר לְשַׁלֵּם לוֹ, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ (יב) מָחַל לוֹ הַתּוֹבֵעַ, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע''ה ס' י''א, כֵּן נִרְאֶה לִי, דְּלֹא כְּיֵּשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא כְּשֶׁאָמַר לוֹ: חִטִּים הִלְוִיתִיךָ בְּיוֹם פְּלוֹנִי וּבְשָׁעָה פְלוֹנִית, וַהֲלָה אוֹמֵר: שְׂעוֹרִים הָיוּ, דְּאִם אִיתָא שֶׁהִלְוָהוּ שְׁנֵיהֶם, הָיָה טוֹעֵן עַל שְׁנֵיהֶם, כֵּיוָן דִּבְבַת אַחַת הִלְוָהוּ, אֶלָּא וַדַּאי הוֹדָה שֶׁלֹּא הִלְוָה לוֹ שְׂעוֹרִים. אֲבָל בְּלָאו הָכִי, וַדַּאי חַיָּב, דְּאֵין (יג) אָדָם מוֹחֵל עַל שְׁאַר תְּבִיעוֹת אִם לֹא תָבַע אֶלָּא אַחַת (טוּר) . וְאִם (יד) תָּפַס הַתּוֹבֵעַ דְּמֵי הַשְּׂעוֹרִים, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא אִם תָּפַס קוֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ בַּדִּין, אֲבָל אִם תָּפַס לְאַחַר שֶׁעָמְדוּ בַּדִּין, מַפְקִינָן מִנֵּהּ (טוּר) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר: באר היטב (י) אף. ומ''מ צריך לישבע היסת על החטים דלא גרע משאר כפירה דנשבעין עלי' היסת וכמ''ש בסימן רצ''ו ס''ד וסי' ת' ס''ד. שם: (יא) עדים. הש''ך הקשה דהא בסי' ת' ס''ג כת' המחבר בסתם דביש עדים חייב ולא הביא שום חולק ואפשר דס''ל דדוקא התם דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א''כ אינם מכחישים אותו וה''ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחויב לשלם לו על כל פנים שעורים שהרי התובע י''ל אני אומר שהעדים מעידין על חטים כדברי ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא דה''ל כאלו הוד' שלא הלו' לו שעורים והעדאת העדים בטלה היא כיון שהוא בעצמו מכחישם ואדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים אבל אין זה עיקר אלא דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם כדעת הרמ''ה משום שי''ל משטה הייתי וע' עוד שם שהאריך להוכיח כן בראי' ע''ש: (יב) מחל. והש''ך השיג ע''ז וכת' דמשמע מדברי הפוסקים דאין הטעם משום מחילה כו' א''כ הדבר פשוט דאם יודע הנתבע שחייב לו שעורים גזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב''ד אינם יכולין להוציא מידו כו' ע''ש ובתשובת מהרש''ך ס''ג סי' כ''ה: (יג) אדם. כן הוא ג''כ ל' הטור ומזה נמשך להרב והע''ש והסמ''ע והב''ח שכתבו הטעם דמחיל' אבל נרא' ליישב ל' הטור דה''ק אבל בלא''ה ודאי חייב דליכא למימר דילמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו' אלא ודאי הטעם הוא משום שהוד' ומיירי כשהיו שניהם בבת א' וכך הם דברי הרא''ש ס''פ המניח ע''ש עכ''ל הש''ך: (יד) תפס. כת' הנ''י דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא''כ ה''ל מגו דלהד''ם או החזרתי עכ''ל הסמ''ע אבל הש''ך כת' דהנ''י אזיל לטעמיה דס''ל טעמא דהשטא' כו' אבל המחבר והרב דס''ל טעמא משום דה''ל כאלו הוד' התובע שאין בידו שעורים או מחל א''כ מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י''ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם אבל לאחר שעמד בדין לא שייך למימר הכי דהא כבר הוד' וע''כ כת' הרב וי''א כו' קודם שתבעו בדין וכן נ''ל עיקר מיהו למש''ל דהעיקר כהרמ''ה וסייעתו א''כ מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו עכ''ל וע''ש:
יג הַטּוֹעֵן לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא נ' זוּז שֶׁנָּתַתָּ אוֹתָם דָּמִים בְּחֵפֶץ פְּלוֹנִי וַהֲרֵי הוּא (טו) קַיָּם, אוֹ: שֶׁהִלְוִיתַנִי עָלָיו עַל מְנָת שֶׁלֹּא לְהִשְׁתַּלֵּם אֶלָּא (טז) מִגּוּפוֹ, וְהוּא הַדִּין אִפְּכָא הֵיכָא דְטָעִין לֵהּ דְּאִית לֵהּ גַּבֵּהּ חֵפֶץ פְּלוֹנִי דְשַׁוְיֵהּ (יז) אַפּוֹתִיקִי נִיהֲלֵהּ בְּמָנֶה, וַהֲלָה מוֹדֶה בַּחֲמִשִּׁים זוּז דְּאוֹזְפֵהּ בְּהַלְוָאָה גְרֵידְתָא, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּמַה שֶׁטָּעֲנוֹ לֹא הוֹדָה לוֹ, דְּפָטוּר בֵּין מִתַּשְׁלוּמִין בֵּין מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, אֶלָּא מִשְׁתָּבַע הֶסֵת, וְנִפְטָר. באר היטב (טו) קיים. דוקא בכה''ג דכשנאבד החפץ פטור דבאחריות התובע הוא אבל אם הכלי הוא באחריות הנתבע כגון שחייב לו כלי מכל מקום א''כ ה''ל כתבעו מנה ובכל מה שיודה לו חייב כדלעיל ס''ט. ש''ך: (טז) מגופו. משתבע היסת שאינו חייב כדברי התובע ונפטר והיינו כשחוזר מהודאתו אבל אי עומד בהודאתו או איכא עדים כפי מה שהודה חייב ש''ד על השאר וכדמוכח מדברי הרמב''ם והראב''ד והה''מ פ''ט מהל' נ''מ מיהו ברישא שנתת כו' בחפץ פ' אפי' עומד בהודאתו פטור מש''ד דה''ל הילך וכמ''ש בסי' פ''ז ס''א ולקמן סכ''ד אבל בהלויתני עליו ע''מ שלא להשתלם אלא מגופו לא הוי הילך כיון דאינו שלו עד לאחר שומת ב''ד דומיא דשור תם וכמ''ש בסי' ת' ס''ג ע''ש. שם: (יז) אפותיקי. ז''ל הש''ך באמת כן הוא בנ''י אבל ק''ל כיון דאפי' באפותיקי מפורש יכול הלו' לסלקו במעות כמ''ש סי' ק''ג ס''ו ור''ס קי''ז (ובנ''י הי' אפשר לומר דנרא' שם שהם דברי הרמ''ה ואולי ס''ל דבאפותיקי מפורש א''י לסלקו במעות וכדמשמע מפרש''י פרק א''נ גבי אסמכת' ע''ש) א''כ ה''ל כתובעו תן לי חפץ זה או דמי חפץ זה וכשמוד' לו בנ' זוז דאוזפיה ה''ל הודא' ממין הטענ' כיון דס''ס מודה לו במעות כו' א''כ הוי מודה מקצת גמור ומה שלמד הנ''י כן משור תם לא דמי דהתם א''י המזיק לסלקו במעות דשותפים נינהו וכר''ע וכמ''ש בר''ס ת''א ונרא' דמ''ש כאן אפותיקי לאו דוקא הוא אלא ר''ל דומי' דרישא שהלו' לו עליו ע''מ שלא להשתלם אלא מגופו דומיא דשור תם והיינו שהתנ' עמו כשיגיע ז''פ יתן לו החפץ דוקא בשומ' ולא יהי' יכולת בידו לסלקו במעות כן נ''ל ודוק עכ''ל:
יד תְּבָעוֹ כּוֹר חִטִּים, וְקֹדֶם שֶׁיַּשְׁלִים דְּבָרָיו לוֹמַר: וְגַם כּוֹר שְׂעוֹרִים, מִהֵר הַנִּתְבָּע וְאָמַר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כּוֹר שְׂעוֹרִים, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ: גַּם שְׂעוֹרִים הָיָה רְצוֹנִי לִשְׁאֹל מִמְּךָ, אִם כְּמַעֲרִים, שֶׁמִּהֵר לְהָשִׁיב קֹדֶם שֶׁיִּגְמֹר זֶה טַעֲנָתוֹ, חַיָּב, דְּחָשְׁבִינָן לֵהּ כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ כְּבָר שְׁנֵיהֶם. וְאִם עָשָׂה כֵּן לְפִי תֻמּוֹ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה (יח) (וּמֵהַתַּשְׁלוּמִין), אֲפִלּוּ אִם מִיָּד תּוֹךְ כְּדֵי דִבּוּר אַחַר הוֹדָאָתוֹ אָמַר: גַּם אֲנִי הָיָה רְצוֹנִי לְבַקֵּשׁ מִמְךָ הַשְּׂעוֹרִים. אֲבָל אִם לְאַחַר שֶׁהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים אָמַר הַתּוֹבֵעַ: וַדַּאי (יט) כִּדְבָרְךָ כָּךְ הוּא שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ שְׂעוֹרִים אֲבָל אֵינִי שׁוֹאֲלָם עַתָּה, חַיָּב (כ) לְשַׁלֵּם לוֹ דְּמֵי שְׂעוֹרִים. באר היטב (יח) ומהתשלומין. כצ''ל וכן הוא בטור עכ''ל סמ''ע וגם הש''ך הסכים להגי' כך ודלא כס' מעד''מ והב''ח כו' ע''ש שסיים הש''ך וכת' ז''ל מיהו כל זה לסברתם דסברי הטעם דפטור משעורים משום דה''ל כאלו הוד' התובע שאינו ח''ל שעורים אבל למ''ש לעיל דהעיקר כהרמ''ה דטעמ' הוא משום השטא' א''כ אין חילוק כו' ובשום טענ' שיאמר התובע שלא תבעו השעורים סגי דלא מפקינן ממון ברור שחייב הנתבע אם לא במחיל' גמור' ולא בסברא קלושה כזו אבל אם טוען הנתבע משטה הייתי בך אע''פ שאומר התובע ודאי כדברך כו' פטור הנתבע אף מדמי שעורים כו' וכן נ''ל עיקר עכ''ל (וע' מ''ש הט''ז בזה): (יט) כדברך. (ז''ל הט''ז נרא' דזהו דוקא בהך שהוד' בשעורים תכ''ד יכול לומר ודאי כדברך כו' ור''ל מ''ה אמרתי תחל' יש לי כור חטים בידך והי' דעתי לומר אח''כ זה אני מבקש עתה אבל יש לי עוד שעורים שאיני תובעך עכשיו ואתה מהרת להשיב קודם סיום דברי אבל אם כבר סיים דבריו ואחר כ''ד הוד' לו בשעורים וזה השיב ודאי כדבריך כו' לא מהני דאמאי לא זכר תחל' השעורים דאלת''ה ה''ל לכתוב האי אבל אם אחר שהוד' כו' לעיל סי''ב כנלע''ד עכ''ל) ואינו מוכרח כ''כ גם מדברי הש''ך לא משמע כן וצ''ע: (כ) לשלם. ומיהו פטור מש''ד וק''ל. ש''ך:
טו קָדַם הַנִּתְבָּע וְאָמַר: שְׂעוֹרִים יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי, וְאַחַר כָּךְ תָּבַע הַתּוֹבֵעַ (כא) חִטִּים, וְכָפַר, הוֹאִיל וְהוֹדָה בִּשְׂעוֹרִים (כב) קֹדֶם שֶׁיִּתְבַּע הַחִטִּים, אֵין כָּאן הוֹדָאָה מִקְצָת הַטַּעֲנָה, (כג) וּמְשַׁלֵּם הַשְּׂעוֹרִים וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל הַחִטִּים. באר היטב (כא) חטים. (כת' הט''ז דצ''ל חטים ושעורים דאל''כ הא בלא''ה הוא פטור מחמת שאינו ממין הטענ') ובאמת בטור הגירס' היא ממין הטענ' רק שהב''י הגיה מקצת במקום ממין ע''ש וק''ל: (כב) קודם. הטעם כת' הר''ן דלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התור' אלא כשהוד' אחר התביע' ולפ''ז משמע דה''ה במין אחד פטור כגון שבאו לב''ד וקדם הנתבע ואמר אני חייב לך נ' זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ' זוז והוא כופר פטור משבועת התור' וכ''כ הרמב''ן ובעה''ת להדי' ע''ל סי' ע''ה ס''ג ולקמן סל''ב. ש''ך: (כג) ומשלם. כת' הש''ך ומ''מ יכול לטעון טעיתי בהודאתי ונזכרתי שאיני ח''ל כלום כיון שהוד' לו מעצמו וכמ''ש בסי' פ''א סכ''ב באריכות ע''ש אבל א''י לטעון משטה הייתי בך ואע''ג דבסי''ב העליתי דיכול לטעון משט' היינו משום דהתם תבעו בחטים י''ל לפי שתבעתני דבר שאינו והשטית בי השטיתי בך והודיתי בדבר אחר אבל כאן שלא תבעו מתחל' כלל לא שייך לומר שהשט' בו כיון שהוד' בפני ב''ד וגם בסי''ב נרא' דדוק' משט' יכול לטעון אבל א''י לטעון טעיתי ואע''ג דבסי' פ''א שם העליתי דבמוד' מעצמו אף לפני ב''ד יכול לטעון טעיתי היינו במוד' מעצמו בלי שום תביע' אבל הכא (בדין דסי''ב) שתבעו בחטים והשיב לו לא שייך לומר כן ודוק עכ''ל:
טז וְכֵן אִם תְּבָעוֹ חִטִּים וְהוֹדָה בָּהֶם, וְאַחַר כָּךְ תְּבָעוֹ שְׂעוֹרִים, וְכָפַר, כֵּיוָן שֶׁהוֹדָה בִּתְבִיעַת הַחִטִּים קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ שְׂעוֹרִים, אֵינָהּ מִקְצָת הַטַּעֲנָה, וּמְשַׁלֵּם הַחִטִּים וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל הַשְּׂעוֹרִים. הגה: (כד) וְיֵשׁ אוֹמְרִים (כה) דִּבְהָנַךְ נַמֵּי רוֹאִין, אִם הַנִּתְבָּע מִהֵר לְהוֹדוֹת קֹדֶם שֶׁיַּסְפִּיק הַתּוֹבֵעַ לְתָבְעוֹ, חַיָּב (טוּר) . באר היטב (כד) וי''א. כתב הסמ''ע הא דכת' כאן די''א כן משמע דאיכ' דלא ס''ל הכי ול''ד לדלעיל סי''ד דהכל מודים דשאני בהא דלא מהניא ליה ערמתו רק לפטור משבוע' אבל החטים צריך לשלם לו וכן בסט''ו דחייב לשלם השעורים עכ''פ לכך לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה ע''כ ולא נהירא לי דהא משמע בסי''ד שמבקש ליתן השעורים וערמתו אינו רק לפטור מן השבוע' וכן פרש''י והר''ן פרק שבועת הדיינים להדיא כו' אלא נרא' דשאני התם כיון דלא הוד' לו במה שתבעו רק מין אחר משא''כ הכא שהוד' לו מה שתבעו וזה ברור עכ''ל הש''ך: (כה) דבהנך. כת' הסמ''ע דמלשון הרמ''א שכת' דבהנך כו' משמע דקאי גם אסעיף שלפני זה אבל בטור כת' דבהך נמי כו' משמע דדוקא אדסמיך ליה קאי והש''ך כת' דנ''ל עיקר כדברי הרמ''א דהא הך דינא דלעיל למד הר''ן מדין דסי''ד דאמרינן ואם עשה כן לפי תומו כו' אהא כת' וז''ל ומהא שמעינן שתהא תביע' קודמת כו' וכן משמע להדיא בב''י וא''כ משמע דכי היכי דהתם אינו פטור אלא כשהוד' כן לפי תומו ולא כמערים ה''ה הכא וגם הסברא נותנת דכיון שהב''ד רואין שהוא כמערים מה לי הכא מה לי התם וע''ל סל''ב עכ''ל:
יז תְּבָעוֹ חִטִּים, וְהֵשִׁיב שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ אִם חִטִּים חַיָּב לוֹ אוֹ שְׂעוֹרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וּמְשַׁלֵּם לוֹ שְׂעוֹרִים. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בְּכִי הַאי גַוְנָא, פָּטוּר מִן הַשְּׂעוֹרִים, אֶלָּא בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם (טוּר בְּשֵׁם עִטּוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְנ''י סוֹף פֶּרֶק הַכּוֹנֵס וְהַתְּרוּמוֹת) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי (כו) עִקָּר. באר היטב (כו) עיקר. הש''ך האריך בדין זה ומסיק דנ''ל עיקר לדינא כדעת המחבר דעכ''פ חייב לשלם לו שעורין וא''י לחזור ולומר איני יודע משום דבר או איני חייב לך כלום אלא נשבע היסת שאינו יודע שח''ל חטים ואם בא לצי''ש חייב ליתן לו חטים וכן אם השיב לו בתחל' איני יודע משום דבר או להד''ם ועדים מעידים שח''ל חטים או שעורים משלם לו עכ''פ שעורים ונשבע היסת שאינו יודע מחטים וכן כל כיוצא בזה עכ''ל (וע' מ''ש הט''ז בדין זה ע''ש):
יח מְלֹא עֶשֶׂר כַּדִּים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֶשֶׂר כַּדִּים בְּלֹא שֶׁמֶן, פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ (כז) (בְּשֶׁמֶן) וְהוֹדָה לוֹ בַּחֲרָסִים. עֶשֶׂר כַּדִּים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ: י' כַּדִּים מְלֵאִים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ (טוּר), אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֶשֶׂר כַּדִּים רֵיקָנִים, אוֹ שֶׁהוֹדָה לוֹ בַּשֶּׁמֶן לְחוּד (טוּר), חַיָּב שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ הַכַּדִּים וְהַשֶּׁמֶן. הגה: (כח) אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: י' כַּדֵּי שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, לֹא טְעָנוֹ אֶלָּא הַכַּדִּים, וְאִם הוֹדָה לוֹ בַּשֶּׁמֶן לָא הֲוֵי מִמִּין הַטַּעֲנָה (טוּר) . באר היטב (כז) בשמן. דמדהזכיר מלא ברישא ה''ל כאלו אמר עשרה מדות של שמן יש לי בידך ולא הזכיר כדים אלא לידע כמה סך שמן שתבעו משא''כ כשאומר כדים מלאים שמן משמעות לשונו הוא דתבעו הכדים וגם מה שהי' בהן וכן כשלא הזכיר לשון מלא לא בתחל' ולא בסוף אמרינן נמי דדעתו הי' לתובעו שניהם עכ''ל הסמ''ע ואין כן דעת הש''ך אלא דבין אמר ליה עשר' כדי שמן או מלא עשר כו' בכל ענין חייב ש''ד אלא אם כן א''ל י' כדי שמן יש לי בבורך דאז כוונתו רק על השמן שבבור ולא הזכיר כדי אלא משום מדה כו' ע''ש: (כח) אבל. ע' בסמ''ע ובש''ך ובט''ז מה שהגיהו בזה בדברי הטור ע''ש:
יט מָנֶה לִי בְּיָדְךָ הַלְוָאָה, לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם וְלֹא לָוִיתִי מִמְּךָ אֲבָל חֲמִשִּׁים דִּינָרִים יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי פִּקָּדוֹן, וְכַיּוֹצֵא, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. וְהוּא הַדִּין שְׁאֵלָה וּשְׂכִירוּת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן)
כ תְּבָעוֹ בְּחוֹב אָבִיו, וְהוֹדָה לוֹ בְּחוֹב עַצְמוֹ, פּוֹרֵעַ חוֹב עַצְמוֹ שֶׁהוֹדָה בּוֹ, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל חוֹב אָבִיו, אִם טְעָנוֹ וַדַּאי שֶׁהוּא (כט) יוֹדֵעַ שֶׁאָבִיו חַיָּב לוֹ. באר היטב (כט) יודע. אבל אם אינו טוען שהוא יודע שאביו ח''ל א''צ לישבע היסת על חוב אביו וגם יכול לחזור בו ממה שהודה בחוב עצמו דכיון שהי' י''ל איני יודע א''כ מה שהודה בחוב עצמו י''ל משטה הייתי בך כ''כ הש''ך וע''ש:
כא ב' בַּעֲלֵי דִינִים שֶׁכָּל אֶחָד תּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ, וְאֵין תְּבִיעָתוֹ שֶׁל זֶה כִּתְבִיעָתוֹ שֶׁל זֶה, אֶלָּא אֶחָד אוֹמֵר: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ, וְזֶה מוֹדֶה לוֹ בְּדִינָר, וְהַשֵּׁנִי טוֹעֵן: כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה הוֹדָה בְּמִקְצַת וְכָפַר לוֹ בַּשְּׁאָר, אִם הוֹדָאָתוֹ שֶׁל שֵׁנִי שָׁוָה כְּמוֹ שֶׁהוֹדָה הָרִאשׁוֹן, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, דְּהָא הֵילָךְ הוּא. אֲבָל אִם הוֹדָאָתוֹ יוֹתֵר מֵהוֹדָאַת הָרִאשׁוֹן, (אָז גַּם הוּא) חַיָּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. כֵּיוָן שֶׁלֹּא אָמַר לֵהּ בְּשָׁעָה שֶׁתְּבָעוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לְךָ מִשֶּׁלִּי כְּנֶגְדּוֹ וּבִשְׁבִילוֹ אֲנִי רוֹצֶה לְתָפְסוֹ, אֶלָּא הוֹדָה לוֹ בְּדֶרֶךְ הוֹדָאָה גְמוּרָה, מוֹדֶה מִקְצָת הוּא.
כב מִי שֶׁתְּבָעוּהוּ מָנֶה, וְהוֹדָה בַּחֲמִשִּׁים, וּכְשֶׁבָּא לִשָּׁבַע, טָעַן: אֵינִי רוֹצֶה לִשָּׁבַע אֶלָּא אֲשַׁלֵם כָּל הַמָּנֶה וְיִשָּׁבַע לִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדִי מָנֶה, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא אֶשָּׁבַע עַד שֶׁיִּפְרָעֵנִי תְּחִלָּה, הַדִּין עִם הַתּוֹבֵעַ שֶׁזֶּה צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אוֹ יְשַׁלֵּם; אַךְ אִם יִרְצֶה, יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו דָּבָר שֶׁאֵינוֹ כֵן, וּמְשַׁלֵּם, וְאַחַר שֶׁיְּשַׁלֵם יוּכַל לְהַשְׁבִּיעוֹ הֶסֵת אִם נָטַל מִמֶּנּוּ מָמוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין.
כג אֵין מוֹדֶה מִקְצָת חַיָּב עַד שֶׁיִּטְעֲנֶנּוּ דָּבָר שֶׁבְּמִדָּה וּבְמִשְׁקָל וּבְמִנְיָן, וְיוֹדֶה לוֹ דָבָר שֶׁבְּמִדָּה וּבְמִשְׁקָל וּבְמִנְיָן. כֵּיצַד, אָמַר לֵהּ: עֲשָׂרָה דִינָרִין, אוֹ: כּוֹר תְּבוּאָה אוֹ שְׁנֵי לִטְרָאוֹת מֶשִׁי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה מְשִׁיבוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא דִינָר, אוֹ לֶתֶךְ אוֹ לִטְרָא. אֲבָל אָמַר לֵהּ: כִּיס מָלֵא מָעוֹת יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה מְשִׁיבוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא ג' דִּינָרִין, אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ מֵאָה דִינָרִין, וְזֶה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא צְרוֹר שֶׁמָּסַרְתָּ לִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֵם כִּי לֹא מְנִיתִים וּמַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל, (ל) פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. באר היטב (ל) פטור. כתב הסמ''ע וא''ת מ''ש מהא דכ' הט''ו בסימן ע''ה סי''ט דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו' עד וי''א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש''פ וחייב וי''ל דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמשקל ומנין השיב לו אמת הלותני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה מ''ה חייב משא''כ כאן דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין אלא מסרו לידו ביחד בלי משקל ומנין וכאשר הנחתו תטלהו מ''ה פטור ע''כ והש''ך השיג עליו וכתב ז''ל ומה יעשה בהך דמלו' על המשכון בסימן ע''ב סי''ב ובהך דהפקיד אצלו פירות שאינן מדודין בסי' רצ''ב סי''ד דהתם נמי מעולם לא קיבל מידו בפרוטרוט כו' ואפ''ה חייב אבל נראה דאשתמיטתיה דברי הרא''ש והר''ן פ' שבועת הדיינים כמ''ש בסימן ע''ב שם ובררתי כדעת הרמב''ן ומוכרח כדבריו לחלק דשאני הכא כיון שאפשר לעמוד עליו בכל מה שבבית (ובצרור) ודבריו ברורים כמ''ש שם וא''כ ל''ק כלל מה שהקש' הסמ''ע דוק ותשכח כי זה ברור עכ''ל (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה ומחלק בענין אחר ע''ש):
כד אָמַר לֵהּ: בַּיִת (לא) מָלֵא פֵרוֹת יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֲשָׂרָה כוֹרִין, אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ עֲשָׂרָה כוֹרִין, וְזֶה מְשִׁיבוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֵם כִּי לֹא מְדַדְתִּים וּמַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל, פָּטוּר, אֲפִלּוּ תְּבָעוֹ בַּיִת זֶה מָלֵא פֵרוֹת. אֲבָל תְּבָעוֹ בַּיִת זֶה שֶׁהָיוּ בּוֹ פֵּרוֹת עַד הַזִּיז מָסַרְתִּי לְךָ, וַהֲלָה מְשִׁיבוֹ: לֹא הָיוּ אֶלָּא עַד הַחַלּוֹן, חַיָּב; (לב) וּכְגוֹן שֶׁהִרְקִיבוּ בִּפְשִׁיעָתוֹ שֶׁחַיָּב לְשַׁלֵּם, דְּאִם לֹא כֵן, הֲוָה לֵהּ (לג) הֵילָךְ, וּפָטוּר. באר היטב (לא) מלא. הטעם דאף כשאינו מלא לגמרי ג''כ נקרא מלא בל' בני אדם לכך אין תביעתו ידוע א''כ בעינן שיהא מוזכר בתביעתו דבר שבמנין כ''כ התוס'. סמ''ע. (ועיין ט''ז וגד''ת דף נ''ג): (לב) שהרקיבו. גם בזה שייך לישנא דמה שהנחת אתה נוטל דר''ל אם הרקיבו אשלם לך באותו שיעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן פי' נ''י אבל אם בלא פשיעתו נרקבו לא מקרי מודה מקצת כלל שהרי אינו מודה לו בחיובו. שם: (לג) הילך. כתב הסמ''ע דבדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת כו' לא קאמר דפטור מש''ד משום הילך אע''ג דשם לא שייך לומר שנתקלקלו בפשיעתו ה''ט דבפירות מסתמא יחד להם מקום ושייך לומר בהם הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא''כ במעות שמסתמא לא יחד להן מקום מיוחד מ''ה צריך להחזירו לידו ובכה''ג בתובעו כור תבוא' והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמא לא יחד לו מקום ומ''ה לא מקרי הילך עכ''ל וכה''ג כתב הב''ח ע''ש והש''ך השיג עליהם וכתב שאין דבריהם נכונים דאפי' בביתו של נפקד ה''ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכמ''ש בסימן פ''ז ס''א וכן מוכח בבעה''ת כו' והאמת דלעיל נמי מיירי שנתקלקלה צורת המעות או התבואה בפשיעתו וכ''מ בתוס' פ' שבועת הדיינים דף מ''ג ע''א שוב ראיתי בס' גד''ת שתירץ דמיירי שנאבד בפשיע' כו' אינו נרא' דא''כ ה''ל משואי''ל משלם כיון דא''א לעמוד עליו כמ''ש לעיל כו' אלא כמ''ש כן נ''ל ברור וע''ל סימן רצ''ו ס''ד עכ''ל:
כה תְּבָעוֹ מְנוֹרָה גְדוֹלָה וְהוֹדָה לוֹ בִּקְטַנָּה, (לד) פָּטוּר. אֲבָל תְּבָעוֹ מְנוֹרָה בַּת עֲשָׂרָה לִטְרִין וְהוֹדָה לוֹ בְּשֶׁל חֲמִשָּׁה לִטְרִין, חַיָּב. וְאִם תְּבָעוֹ מְנוֹרָה שֶׁל פְּרָקִים, הֲרֵי זֶה חַיָּב בְּכָל עִנְיָן. באר היטב (לד) בקטנ'. דשני מינין הן משא''כ כשהוד' בשל ה' ליטרין איכא למימר דגרר' והקיל' ממשקל' וכן בשל פרקים י''ל דנטל ממנה קצת חוליות והרי הודה במה שתבעו כ''כ הסמ''ע ועיין בס' גד''ת דף נ''ז:
כו תְּבָעוֹ אֵזוֹר גָּדוֹל וְהוֹדָה לוֹ בְּקָטָן, פָּטוּר. וְאִם תְּבָעוֹ אֵזוֹר שֶׁל פְּרָקִים, חַיָּב.
כז תְּבָעוֹ יְרִיעָה שֶׁל עֶשֶׂר מִדּוֹת, וְהוֹדָה לוֹ בְּשֶׁל חָמֵשׁ, (לה) חַיָּב: באר היטב (לה) חייב. דבאזור הקצוות ניכרין ולא שייך לומר דחתך ממנ' וקצר' משא''כ ביריע' דיכול לחתוך ממנ' ולא יהא ניכר. סמ''ע:
כח אֵין הוֹדָאָה בִּשְׁטָר חֲשׁוּבָה הוֹדָאָה לְהִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל הַכְּפִירָה. כֵּיצַד, תְּבָעוֹ מָנֶה, חֲמִשִּׁים בִּשְׁטָר וַחֲמִשִּׁים בְּעַל פֶּה, לֹא מִבַּעְיָא אִם הוֹדָה בַחֲמִשִּׁים שֶׁבְּעַל פֶּה וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבַּשְּׁטָר שֶׁאֵין כָּאן שְׁבוּעָה כְּלָל אֶלָּא מְשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים שֶׁהוֹדָה וְשֶׁל הַשְּׁטָר שֶׁכָּפַר יִשָּׁבַע בַּעַל הַשְּׁטָר וְיִטֹּל, אֶלָּא אֲפִלּוּ אִם הוֹדָה בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבַּשְּׁטָר וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבְּעַל פֶּה, אֵינוֹ נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, דִּשְׁטָר הָוֵי כְּמוֹ (לו) קַרְקַע, כֵּיוָן שֶׁהוּא עַל שִׁעְבּוּד קַרְקָעוֹת, וּכְשֵׁם שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עַל (כְּפִירַת) שִׁעְבּוּד קַרְקָעוֹת כָּךְ אֵין הוֹדָאָתָן מְחַיֶּבֶת שְׁבוּעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁטָר שֶׁהוּא יָכוֹל לְקַיְּמוֹ; אֲבָל אִם אֵינוֹ יָכוֹל לְקַיְּמוֹ, הֲרֵי הוּא כְּהוֹדָאָה (לז) עַל פֶּה, וְנִשְׁבָּע עַל הַכְּפִירָה שֶׁעִמָּהּ. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר לְמַלְוֶה בִּשְׁטָר וְטוֹעֵן: שְׁטָר הָיָה לִי וְאָבַד, וְהוֹדָה הַלּוֶֹה שֶׁשְּׁטָר עָשָׂה לוֹ, וְכָפַר בְּמִקְצַת, אוֹ שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁקְּצָתוֹ פָרוּעַ, שֶׁנִּשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה כִּשְׁאַר מוֹדֶה מִקְצָת. באר היטב (לו) קרקע. כתב הסמ''ע ואפילו אין ללוה קרקע כלל אף משועבדים אפ''ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכת' השטר כדי לטרוף בו והש''ך כ' דאין נרא' לומר דשטר יהא חשוב כקרקע אפי' אין לו משעבדי דהא כי היכי דבמלו' ע''פ להרא''ש אי לית לי' קרקע לא חשיב כקרקע אע''ג דשעבודא דאורייתא א''כ ה''ה בשטר וכן מבואר להדיא בתוס' פ''ק דב''מ כו' וכ' ב''י מיהו שטר הילך הוא אע''ג דלית לי' קרקע כלל מיהו אם אין לו אפי' מטלטלי י''ל דלאו הילך הוא ואע''ג דמדברי רש''י בב''מ שם משמע דלא הוי הילך אלא מטעם שהקרקעות משועבדים בשטר התם מיירי אפי' באינו מוד' אבל במוד' נרא' כהב''י דאפי' לית לי' קרקע כלל הוי הילך וכן דעת הרב' פוסקים דבדבר שא''י לכפור הוי הילך וכמ''ש לקמן סכ''ט וע''ל סי' ע''ה ס''ד בהג''ה ובס' גד''ת דף נ''ד ובתשובת הרמ''א סימן צ''ה שאל' ד'. וכ' עוד והא דאינו נאמן הלו' במגו דהי' כופר הבע''פ והי' מוד' שבשטר דאף נגד שטר אמרינן מגו כמש''ל סי' רצ''ו ס''ב שאני הכא כיון דלעולם הי' השטר בתקפו משא''כ בסימן רצ''ו דאי הי' טוען נאנסו לא הי' השטר כלום עכ''ל: (לז) על פה. ז''ל הסמ''ע עיין בטור שכ' בשם התוס' והרא''ש לפי מה דקי''ל שעבודא דאורייתא אפי' במוד' במקצת במלו' ע''פ אינו חייב לישבע ש''ד אם לא שאין לו קרקעות בני חורין או שמחל להלו' ש''ק והמחבר ומור''ם ז''ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב''ם ואינך גאונים דלא חלקו בהם ע''כ ור''ל דס''ל דלא מקרי כפירת שעבוד קרקעות אלא בשטר שטורף בו מן המשועבדים וכ''כ בתשובת מהר''מ מלובלין סימן ג' דהכי קי''ל וע''ש ובתוס' ב''ב דף קע''ה ע''ה ד''ה המלו' כו' עכ''ל הש''ך (ועיין בט''ז מה שיישב בדברי הטור עיין שם):
כט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁטָר שֶׁטּוֹרְפִים בּוֹ מֵהַמְשֻׁעְבָּדִים. אֲבָל כְּתַב יָדוֹ, אֲפִלּוּ יֵשׁ בּוֹ (לח) נֶאֱמָנוּת, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ טוֹרֵף בּוֹ מִמְּשֻׁעְבָּדִים, דִּינוֹ כְּחַיָּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, כְּמוֹ בְּמִלְוָה עַל פֶּה. באר היטב (לח) נאמנות. והש''ך כתב דדין זה צ''ע דנרא' דעת הרמב''ם ושאר פוסקים דבכת''י בנאמנות הוי הילך וטעמא לפי שאינו יכול לכפור גם בא''ע סימן צ''ו סט''ו כתב הרמ''א בהג''ה דבדבר שא''י לכפור לא הוי מודה מקצת אפי' ליכא שעבוד קרקעות ע''ש (ובספרי מ''ז בא''ע שם ביררתי דזה אינו דמה שכ' הרמ''ה שם דנשבע היסת הוא מטעם דבמקום שאין כותבין כתוב' הוי כתוב' שעבוד קרקעות ע''ש) וכן משמע בתשובת מבי''ט ח''ב ס''ס ר''ה וא''כ נראה פשוט לענין דינא דאין לחייבו ש''ד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הוי קולא לנתבע עכ''ל:
ל וְאִם מָסַר לֹוֶה לַמַּלְוֶה כְּתַב יָדוֹ בִּפְנֵי עֵדִים, (לט) נִתְבָּאֵר בְּסִי' (מ' וְס''ט) שֶׁדִּינוֹ כִּשְׁטָר שֶׁחֲתוּמִים בּוֹ עֵדִים: באר היטב (לט) נתבאר. עיין לעיל ס''ס נ''א:
לא תְּבָעוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ בְּנִיסָן וּמָנֶה בְּתִשְׁרִי, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, חָשִׁיב שַׁפִּיר מִמִּין הַטַּעֲנָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִלְוָהוּ כְּאֶחָד.
לב שְׁטָר חוֹב שֶׁכָּתוּב בּוֹ סְלָעִים אוֹ דִינָרִים, סְתָם, מַלְוֶה אוֹמֵר: חָמֵשׁ, וְלֹוֶה אוֹמֵר: שְׁתַּיִם, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, שֶׁאֵין כָּאן הוֹדָאָה, דִּבְלָאו הוֹדָאָתוֹ מִעוּט סְלָעִים שְׁנַיִם, וְנִמְצָא שֶׁלֹּא הוֹדָה אֶלָּא מַה שֶּׁבַּשְּׁטָר, וְאֵין כָּאן הוֹדָאָה. וַאֲפִלּוּ אָמַר הַלּוֶֹה ג', שֶׁהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד יֶתֶר עַל מַשְׁמָעוּת הַשְּׁטָר, אֲפִלּוּ הָכִי (מ) פָּטוּר, מִשּׁוּם דְּהָוֵי כְּמֵשִׁיב (מא) אֲבֵדָה, דְּאִם רָצָה הָיָה אוֹמֵר: שְׁנַיִם. לְפִיכָךְ, אָמַר לֵהּ: מָנֶה לְךָ, אוֹ לְאָבִיךָ, בְּיָדִי, וּפְרַעְתִּיךָ מֶחֱצָה, וְהֵשִׁיב זֶה: לֹא הָיִיתִי (מב) זָכוּר אַךְ אַתָּה הִזְכַּרְתַּנִי יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁלֹּא פָרַעְתָּ כְּלוּם, פָּטוּר, וַאֲפִלּוּ מִשְּׁבוּעַת (מג) הֶסֵת, שֶׁאֵינוֹ אֶלָּא כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה. באר היטב (מ) פטור. המ''מ כתב בשם הרמב''ם דעכ''פ צריך לישבע היסת וי''ל דגם הט''ו ס''ל הכי ואע''ג דסיימו ז''ל לפיכך א''ל מנה כו' פטור ואפי' משבועת היסת י''ל דלא לגמרי דימו אותן יחד אלא לענין שגם שם פטור מש''ד ומ''ה כתב שם בהדיא דפטור מהיסת ולא כ''כ בדין קמא והטעם דברישא עכ''פ יש עליו שטר מ''ה לא דמי לגמרי למשיב אביד' משא''כ בסיפא וכמ''ש הט''ו בסי' רס''ז ע''ש עכ''ל הסמ''ע גם הש''ך הסכים לדבריו וכ' שכ''כ הנ''י בשם הרמב''ן וכ''כ בס' גד''ת שכן נרא' דעת הטור ודלא כהב''ח ע''ש: (מא) אביד'. אע''ג דבשאר מוד' מקצת חייב ש''ד ולא חשיב כמשיב אביד' דאי בעי הוי כופר הכל שאני התם דאמרינן דלא הי' יכול להעיז לכפור הכל אבל כאן דלשון השטר דמשמעותו שנים מסייע ליה לא מיחשב כהעז'. סמ''ע: (מב) זכור. כתב ר' ירוחם התובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזר טענתו ברי שהוד' במקצת חייב ש''ד כך נרא' מדברי רש''י בפרק הניזקין וגדולי המורים חלקו עליו ע''כ ומביאו ב''י בר''ס פ''ז ונרא' דדעת הפוסקים והט''ו כאן כגדולי המורים וע''ל סימן פ''ב סי''ג ובתשובת מהרי''ט סימן קי''ב וקנ''א עכ''ל הש''ך ועיין עוד שם במה שהביא בשם רב האי גאון ע''ש: (מג) היסת. והש''ך הניח דין זה בצ''ע דנהי דאינו חייב ש''ד כיון שלא קדמה תביע' להודא' מ''מ מאן לימא דלא מיחייב היסת דלא אשכחן בשום מקום דבהיסת בעינן שתקדום תביע' להודא' וע''ל סימן ע''ה ס''ג:
לג כְּשֵׁם שֶׁהוֹדָאַת מִלְוֶה בִּשְׁטָר אֵינָהּ הוֹדָאָה, כָּךְ הוֹדָאַת מִלְוֶה בְּקִנְיָן, וְיֵשׁ כָּאן עֵדֵי הַקִּנְיָן, אֵינָהּ הוֹדָאָה, דִּסְתָם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד וְדִינוֹ (מד) כִּשְׁטָר. לְפִיכָךְ, אָמַר לֵהּ: חֲמִשִּׁים דִּינָר יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ בְּקִנְיָן וַחֲמִשִּׁים בְּלֹא קִנְיָן, וְהוֹדָה לוֹ בְּאוֹתָם שֶׁל קִנְיָן וְכָפַר בַּאֲחֵרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר: באר היטב (מד) כשטר. וא''י לטעון פרעתי וע''ל ריש סי' ע' ש''ך:
סימן פט - שהשכיר נשבע ונוטל
ובו ו' סעיפים
א כָּל הַנִּשְׁבָּעִין שֶׁבַּתּוֹרָה, נִשְׁבָּעִין וְלֹא מְשַׁלְּמִין. וְאֵלּוּ נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִים (א) הַשָּׂכִיר, וְהַנִּגְזָל, וְהַנֶחְבָּל, וְהַחֶנְוָנִי עַל פִּנְקָסוֹ, וְשֶׁכְּנֶגְדּוֹ חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה. באר היטב (א) השכיר. ואם יכול להפך השבוע' על בעה''ב עי' בש''ך שמסיק דא''י להפך שבועת נקיטת חפץ כי אם היסת ע''ש שכ' עוד וז''ל מיהו כל זה מיירי כשבעה''ב טוען ברי לי שפרעתיך אבל אם טוען איני יודע אם פרעתיך פשיטא דחייב לשלם להשכיר והשכיר א''צ שבוע' כלל דלא גרע משאר תובע וכמ''ש סי' ע''ה ס''ט עכ''ל:
ב הַשָּׂכִיר כֵּיצַד, הַשָּׂכִיר שֶׁעוֹשֶׂה מְלָאכָה אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת וְתָבַע שְׂכָרוֹ, וְאָמַר לֵהּ בַּעַל הַבַּיִת: פְּרַעְתִּיךָ כָּל שְׂכָרְךָ, אוֹ קְצָתוֹ, אֲפִלּוּ הָיָה שְׂכָרוֹ פְּרוּטָה, וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: נְתַתִּיהָ, נִשְׁבָּע הַשָּׂכִיר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה, (ב) וְנוֹטֵל. אֲפִלּוּ הָיָה הַשָּׂכִיר תּוֹבֵעַ אֶת (ג) הַקָּטָן, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע, וְנוֹטֵל. הגה: הָיָה הַשָּׂכִיר קָטָן אוֹ עֶבֶד אוֹ חָשׁוּד, (ד) נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת, וְנִפְטָר (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד וְרַ''ן פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִים) . הַשָּׂכִיר נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִיּוֹרְשֵׁי בַעַל הַבַּיִת, אִם תְּבָעוֹ בִּזְמַנּוֹ. אֲבָל אֵין (ה) יוֹרְשֵׁי הַשָּׂכִיר נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . באר היטב (ב) ונוטל. ז''ל הסמ''ע הטעם מבואר בש''ס דעל הרוב הבעה''ב טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו מ''ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אינו טרוד בפועליו נמי האמינו לשכיר לישבע וליטול עכ''ל והש''ך השיג על המחבר במ''ש אפילו הי' שכרו פרוט' כו' נשבע השכיר והאריך בזה ומסיק דבהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין דכיון דכמה רבוותא מסכימים לדעת הרמב''ם שס''ל כן הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע עכ''ל (ועיין בט''ז מה שיישב בזה דברי הטור ע''ש) ועיין בשו''ת הגאון חכם צבי סי' קכ''ה: (ג) הקטן. אע''ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ''ש הט''ו בס''ס צ''א ור''ס צ''ו הכא לטובת הקטן מוציאין מידו דאל''כ לא ימצא פועלים לעשות מלאכתו. סמ''ע: (ד) נשבע. כ' הש''ך משמע דבעה''ב נשבע היסת אכן מלשון הר''ן שממנו מקור דין זה מוכח דחזר' שבוע' לבעה''ב ר''ל כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנק''ח כו' מיהו דעת הרמב''ם נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נרא' מדברי הה''מ להדיא כו' ע''ש שהאריך בזה: (ה) יורשי. עיין בסמ''ע שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבעה''ב גופיה אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ''כ הט''ו בסי' ק''ח ס''ס י''ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא מבעה''ת בשם העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע''ש עכ''ל הש''ך:
ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁשְּׂכָרוֹ וְשֶׁעָשָׂה עִמּוֹ מְלָאכָה. אֲבָל אִם לֹא הָיוּ שָׁם שְׁנֵי (ו) עֵדִים, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לֹא שְׂכַרְתִּיךָ, (ז) נֶאֱמָן לוֹמַר: שְׂכַרְתִּיךָ וְנָתַתִּי לְךָ שְׂכָרְךָ, וְיִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת (רַמְבַּ''ם מְבִיאוֹ הַטּוּר) . וְאִם הוֹדָה מִקְצָת, יִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ כּוֹפֵר כֻּלּוֹ וּשְׂכָרוֹ בְּעֵד אֶחָד, בַּעַל הַבַּיִת יִשָּׁבַע שְׁבוּעָה (ח) דְאוֹרַיְתָא (טוּר והרמ''ה) . וְכֵן אִם תָּבְעוֹ אַחַר (ט) זְמַנּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁשְּׂכָרוֹ בְּעֵדִים, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, יִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת. וְכַמָּה הוּא זְמַנּוֹ, שְׂכִיר יוֹם, כָּל הַלַּיְלָה שֶׁלְּאַחֲרָיו; וּשְׂכִיר לַיְלָה, כָּל הַיּוֹם שֶׁלְּאַחֲרָיו. הֵבִיא רְאָיָה שֶׁתְּבָעוֹ כָּל זְמַנּוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל אוֹתוֹ יוֹם שֶׁל תְּבִיעָה. כֵּיצַד, הָיָה עוֹשֶׂה עִמּוֹ בְּיוֹם שֵׁנִי עַד הָעֶרֶב, זְמַנּוֹ כָּל לֵיל שְׁלִישִׁי, וּבְיוֹם שְׁלִישִׁי אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל; וְאִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה תוֹבֵעַ כָּל לֵיל שְׁלִישִׁי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל יוֹם שְׁלִישִׁי, אֲבָל מִלֵּיל רְבִיעִי וְאֵילָךְ, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה (שָׁם בָּרַמְבַּ''ם וּמְבִיאוֹ הַטּוּר) . וְכֵן אִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה תוֹבֵעַ וְהוֹלֵךְ עַד יוֹם (י) חֲמִישִׁי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל יוֹם חֲמִישִׁי. באר היטב (ו) עדים. משמע אבל עד א' אינו כלום ונשבע רק היסת וכ''כ הרמב''ם ומביאו הטור וא''ל הא בסי' רצ''ד ס''ב אמרי' דהיכ' דאינו נאמן לומ' החזרתי אלא במגו דנאנסו צריך לישבע על החזרתי שבוע' כעין דאורייתא כמו אם היה טוען נאנסו וא''כ ה''נ דאינו נאמן לומר פרעתיך אלא במגו דלא שכרתיך ישבע כמו אם היה טוען לא שכרתיך שהי' צריך לישבע ש''ד להכחיש העד שאני הכא כיון דאפי' היו ב' עדים לא הי' חייב לשלם מדין תורה רק מתקנת חכמים שתקנו שיהא נשבע ונוטל וכשיש עד א' לא תקנו עכ''ל הש''ך ועיין בתשו' הרשד''ם חח''מ סי' קצ''ד: (ז) נאמן. ואע''ג דמטעם שטרוד בפועליו אמרי' דשכח וסבור שפרעו וא''כ אטו משום מגו יזכור טפי מכל מקום כיון שטוען ברי שלא שכח אין להחזיקו במשקר דכיון דיש לו מגו אמרי' אי בעי לשקר היה אומר לא שכרתיך כלל משא''כ כשאין לו מגו אמרי' דמסופק הוא ומשקר לטענת ברי עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך אע''ג דהוי מגו דהעזה דכי יאמר להד''ם יודע השכיר שמשקר במזיד אבל השתא סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במגו כל דהו אוקמיה אדינא כ''כ הרא''ש וכ''כ הר''ן בשם רב שרירא גאון והכריחו כן לפי מסקנת הש''ס ע''ש ונ''ל דלא הוצרכו לזה לענין פטור ממון דשם מהני אף מגו דהעז' כמו שהוכחתי בס''ס פ''ב בדיני מגו אות ו' אלא משום דבגמרא משמע דבהאי מגו פטור בעה''ב לגמרי אפי' משבועת נק''ח לכך הוצרכו לזה שוב מצאתי כן בהר''ן להדיא כו' ע''ש: (ח) דאורייתא. דכיון שהטעם הוא מדין מגו דלא שכרתיך כשיש עד א' הי' נשבע ש''ד עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע כעין של תור' כ''כ הה''מ וע''ל סי' קכ''א ס''ה ובתשו' מהר''ש כהן ס''ג סי' ס''ט. ש''ך: (ט) זמנו. הטעם דחזק' הוא דאין הפועל משהה שכרו לאחר זמנו אם לא שתבעו בזמנו ולא נתן לו ולא כע''ש שכ' שבתוך זמנו הבעה''ב טרוד לקיים ביומו תתן שכרו אבל לאחר זמנו אינו טרוד ולפ''ז אם הבעה''ב אמר אחר זמנו שפרעו תוך זמנו לא הי' נאמן כיון שאז הי' טרוד וזה אינו כדאיתא בגמרא. סמ''ע: (י) חמישי. כת' הסמ''ע דלעולם נותנין לו זמן לישבע וליטול כזמן התביע' ומ''ה אם תבעו בליל התחלת יום ג' לחוד אין נותנין לו אלא יומו דיום ג' דהיינו י''ב שעות נגד י''ב שעות דזמן תביע' ואם תבעו ליל ג' וגם יום ג' נותנין לו זמן כל יום ד' לילו ויומו כאורך זמן התביע' ואפי' אחר זמן ראשון אם יש עדים שחזר ותבעו בליל ד' ויומו יש לו נגדו כל יום ה' ליל' ויום ואע''ג דעבר בעה''ב זמן הפרעון גם כל יום ג' וה''ל ליתן לו נגדם ב' ימים ולילות י''ל כיון דלעת הערב ביום ג' לא תבעו נמצא כשכל' יום ג' הי' בחזקת פרוע ואע''פ דכשחזר ותבעו בתחלת ליל ד' איגלאי מילתא דעדיין לא פרעו מ''מ מחשב מאז התחלת תביע' ואין נותנין זמן אלא נגדו עכ''ל (והט''ז השיג עליו וכת' שדבריו תמוהין ודעתו להגיה שצ''ל כל ליל ה' ע''ש) וע''ל סי' של''ט מקור דינים אלו:
ד בַּעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: שְׁתַּיִם קָצַצְתִּי לְךָ, וְהַשָּׂכִיר אוֹמֵר: שְׁלֹשָׁה קָצַצְתָּ לִי, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו (יא) הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, אַף עַל פִּי שֶׁכְּבָר (יב) נָתַן לוֹ שְׁתַּיִם אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: הֵילָךְ, הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשְּׂכָרוֹ בְעֵדִים, וְלֹא יָדְעוּ כַּמָּה פָּסַק לוֹ, וּתְבָעוֹ בִּזְמַנּוֹ. אֲבָל אִם שְׂכָרוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים, אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ, יִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת (יג) הֶסֵת. באר היטב (יא) הראי'. דעל הרוב מדכר דכירי אינשי כמה קצב לכך לא האמינו להשכיר לישבע וליטול. סמ''ע: (יב) נתן. והש''ך כת' דנ''ל עיקר כמ''ש בעל המאור והרמב''ן והר''ן שנרא' מדברי הרי''ף דא''צ לישבע רק היסת כשאינו מוד' מקצת כו' ע''ש: (יג) היסת. בסמ''ע כ' הטעם דבהני שיש לו מגו או חזק' לא עדיף שכיר משאר תובע והנתבע כופר הכל אבל ק''ק הא פסק לעיל סי' ע''ב סי''ז דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' מנק''ח לשבועת היסת ויש לישב בדוחק ע''ש (א''ה בפריש' סי' צ''ג ס''ה יישב קושיא זו ע''ש וע''ל בסי' רצ''ו בסמ''ע ס''ק ב' וק''ל):
ה הַנּוֹתֵן טַלִּיתוֹ לְאֻמָּן, אֻמָּן אוֹמֵר: ב' קָצַצְתָּ לִי, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא קָצַצְתִּי אֶלָּא (יד) אֶחָד, אִם הַטַּלִּית בְּיַד הָאֻמָּן, וְהוּא בְּעִנְיָן שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, הֲרֵי הָאֻמָּן נִשְׁבָּע (טו) בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל. וְיָכוֹל לִטְעֹן שֶׁקָּצַץ בִּשְׂכָרוֹ עַד כְּדֵי דָמֶיהָ. וְאִם אֵין הַטַּלִּית בְּיָדוֹ, אוֹ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, (טז) נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת ת בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. באר היטב (יד) אחד. פי' ועל אותו אחד אומר הילך. סמ''ע: (טו) בנק''ח. כת' הסמ''ע דאלו טען לקוח הוא בידי לא הי' נשבע אלא היסת מ''מ כיון שמוד' שהוא של בעה''ב אלא שרוצ' לתפסו עד שיתן לו כל תביעתו דינו כשאר נשבעין ונוטלין דנשבעין בנק''ח וכמ''ש בסי' ס''ב ע''כ והש''ך השיג על דין זה ע''ש שהאריך ומסיק וכת' ז''ל נ''ל דכל הנשבעין ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מבעה''ב אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלים בלא שבועת נק''ח ואין נשבעים רק היסת עכ''ל: (טז) נשבע. ז''ל הש''ך מ''ש הב''י בכאן אינו נכון ואין להאריך כיון שלדינא נ''ל עיקר דנשבע כאן הבעה''ב רק היסת כשאינו מוד' מקצת וכמש''ל סעיף כ' ע''ש עכ''ל (וע' בט''ז ובס' תמים דעים סי' קצ''ה):
ו שָׂכִיר הַבָּא לְהִשָּׁבַע, אֵין מַחֲמִירִין עָלָיו, וְאֵין (יז) מְגַלְגְּלִים עָלָיו כְּלָל. וּלְכָל הַנִּשְׁבָּעִים אֵין מְקִלִּין עֲלֵיהֶם, חוּץ מֵהַשָּׂכִיר, שֶׁמְּקִלִּין עָלָיו וּפוֹתְחִין לוֹ תְּחִלָּה וְאוֹמְרִים: אַל תְּצַעֵר עַצְמְךָ, הִשָּׁבַע וְטֹל. באר היטב (יז) מגלגלין. הסמ''ע כת' דאפי' אם התובע מבקש שיגלגלו על השכיר והשכיר שותק אפ''ה מקילין בשכיר ופותחין לו הב''ד ואומרים לו שישבע בלי גלגול כו' ע''ש:
סימן צ - הנזקין נשבעין ונוטלין, (כגון הנגזל והנחבל) , ודין המביא כלים מבית בעל הבית והוא אומר: שאולים הם
וּבוֹ ט''ז סְעִיפִים
א הַנִּגְזָל (א) כֵּיצַד, רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס לְתוֹךְ בֵּיתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא (ב) בִרְשׁוּת, וְלֹא הָיָה (לוֹ) (ג) כְּלוּם תַּחַת כְּנָפָיו, וּכְשֶׁיּוֹצֵא רָאוּהוּ שֶׁהָיוּ כֵלִים תַּחַת כְּנָפָיו, וְאֵינָם (ד) יוֹדְעִים מַה הֵם, וּבַעַל הַבַּיִת תּוֹבֵעַ: תֵּן לִי כָּךְ וְכָךְ שֶׁגְּזַלְתַּנִי, בֵּין אִם יֹאמַר: כֵּן נִכְנַסְתִּי לְמַשְׁכֶּנְךָ אֲבָל לֹא נָטַלְתִּי כְּלוּם וְהַכֵּלִים שֶׁהוֹצֵאתִי תַּחַת כְּנָפַי שֶׁלִּי הֵם, בֵּין אִם יֹאמַר: (ה) מֵעוֹלָם לֹא נִכְנַסְתִּי לְבֵיתְךָ לִטֹּל מִמְּךָ כְּלוּם, בֵּין אִם יֹאמַר: לֹא נָטַלְתִּי אֶלָּא כְּלִי זֶה, וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: נָטַלְתָּ עוֹד אֲחֵרִים, אֲפִלּוּ הָעֵדִים מַכִּירִים קְצָת הַכְּלִי, וּבַעַל הַבַּיִת טוֹעֵן שֶׁהִטְמִין יוֹתֵר מִמַּה שֶׁרָאוּ הָעֵדִים, בְּכָל אֵלּוּ בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ (ו) וְנוֹטֵל כָּל מַה שֶּׁיִּטְעֹן, וְהוּא שֶׁיִּטְעֲנוֹ דְבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם אוֹ שֶׁהוּא אָמוּד שֶׁמַּפְקִידִים (ז) אֶצְלוֹ אוֹתָם דְּבָרִים שֶׁטָּעַן, וְיִהְיוּ אוֹתָן דְּבָרִים שֶׁטָּעַן דְּבָרִים שְׁאֶפְשָׁר שֶׁיִּנָּטֵל תַּחַת הַכְּנָפַיִם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן נַמֵּי שֶׁטּוֹעֵן מִידִי דְאוֹרְחֵהּ לְאַנּוּחֵי בַּמָּקוֹם שֶׁנִּכְנַס לְשָׁם (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה) ; וְהָכִי מִסְתַּבְּרָא. וְאִם טְעָנוֹ דְּבָרִים שֶׁאֵינוֹ אָמוּד בָּהֶם, אוֹ דְבָרִים שֶׁאֵינָם נִטָּלִים תַּחַת הַכְּנָפַיִם, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר; וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע, אֶלָּא (ח) מַחֲרִימִים עַל מִי שֶׁכּוֹפֵר מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ. באר היטב (א) כיצד. לשון הטור נגזל נשבע כעין של תור' ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ''כ הרמב''ם והסמ''ג ונרא' דכ''כ לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכמ''ש בסי' שפ''ה גבי מטמא ומדמע ומנסך כו' ואע''ג דגבי שכיר חייב בן בעה''ב אחריו וכמ''ש בסי' פ''ט ס''א בהג''ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענ' השכיר טוב' יותר משום דבעה''ב טרוד בפועליו משא''כ הכא ועמ''ש לקמן סי''ו בנחבל. ש''ך: (ב) ברשות. פירוש לאפוקי אם הרשהו בעה''ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכן ברשות חכמים אפי' בע''כ של בעה''ב כגון שח''ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ''ש הט''ו בסי' צ''ז סי''ד וע''ל סי' שנ''ט ס''ו. סמ''ע: (ג) כלים. אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא אמוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה''ל כאלו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך שם: (ד) יודעים. משמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבוע' וכ''מ להדיא מדברי הרי''ף כו' ואע''פ שטוען שלי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ''מ הא לא מהני ליה טענתו אלא במגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל וכיון דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע''ג דעל השאר אית ליה מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ויטול. ש''ך: (ה) מעולם. אע''פ שאינו מכחיש את העדים אלא שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד בעה''ב זה מיהו י''ל שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב''ם והרי''ף דס''ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים עכ''ל הסמ''ע וז''ל הש''ך נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל''כ נאמן במגו דהחזרתי וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי הם במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן אפי' איכא עדי ראה בהנך גווני דלקמן סי''א רק דהכא לא שייך לטעון לקוח כו' (וכ''כ הט''ז ע''ש): (ו) ונוטל. ע' בטור ס''כ דכת' דדוקא כשאין בעה''ב עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוציא הכלים טמונים ואין דרכו בכך הא חסר אחד מכל אלו אין הבעה''ב נשבע ונוטל אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הט''ו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ''ל דשאני התם דטוען לקחתי אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזק' דכל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינו לבעה''ב אפי' ליכא להני צדדי עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דלא ירד לס''ד דא''כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד החזק' וע''ש שהאריך לחלק בענין אחר: (ז) אצלו. כת' מהרש''ל דצריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו או של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח''כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה או לא. ש''ך: (ח) מחרימים. טעמו דס''ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבוע' ודינו כנתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבוע' השתא נמי דא''י לישבע פוטרין אותו בלא שבוע' אלא מחרימין סתם וכמ''ש הט''ו בסי' פ''ב ולקמן סי' צ''ב ע''ש עכ''ל הסמ''ע וע''ל ס''ה ובסי' שנ''ט ס''ו. (וכת' כנה''ג בשם תשו' הרדב''ז סי' קע''ט דאם לא הספיק הנגזל להעמיד הגזלן בדין עד שמת הנגזל ובאים יורשיו לתבוע גזילת אביהם כו' שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אף ע''ג דגבי שכיר שמת לא תקנו ליורשיו כלום הכא גבי נגזל נשבעין היורשים ונוטלים ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם עכ''ל):
ב רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס לְמַשְׁכֵּן אֶת חֲבֵרוֹ, וְלֹא רָאוּהוּ בְּעֵת שֶׁיָּצָא, אוֹ שֶׁיָּצָא וְלֹא נִרְאָה תַּחַת כְּנָפָיו (ט) כְּלוּם, וּבַעַל הַבַּיִת טוֹעֵן וְאוֹמֵר: כָּךְ וְכָךְ נָטַל, אֲפִלּוּ אָמַר: מֵעוֹלָם לֹא נִכְנַסְתִּי, שֶׁהֲרֵי מַכְחִישׁ אֶת הָעֵדִים, הֲרֵי זֶה (י) פָּטוּר, שֶׁאִם אָמַר: נִכְנַסְתִּי וְלֹא נָטַלְתִּי, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא נָטַל כְּלוּם, וְהוֹלֵךְ, שֶׁאֶפְשָׁר (יא) שֶׁנִּכְנַס לִגְזֹל וְלֹא גָזַל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים כֵּיוָן שֶׁהָעֵדִים מַכְחִישִׁין אוֹתוֹ, שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה, דְּהָוֵי מִגּוֹ בִּמְקוֹם עֵדִים, שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל (טוּר) . באר היטב (ט) כלום. בסמ''ע כת' שיש להגיה כלים במקום כלום ע''ש (מי שאמר לחבירו קח מפתח החנות ואל תפתחנ' אלא עם פ' והלך ופתח' לבדו ועתה טוען בעל החנות שחסר לו בגד משי אם טענת ברי היא נשבע פותח החנות היסת ונפטר ובטענת שמא מחרימין חרם סתם. הרשד''ם חח''מ סי' ש''ח וע' בספר תמים דעים סי' רכ''ה ורכ''ו. כנה''ג): (י) פטור. וכן נרא' עיקר דמילתא דלא רמיא כו' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע''פ שהוכחש בכך לאו הכחש' היא דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פ' והשיבו לא עברתי שם לעולם כמ''ש בסי' ע''ט סי''א וכ''כ הב''ח וע''ל סי' ל''ב וסי' פ''א ובתשו' מהרשד''ם סי' קע''ד ובתשו' רש''ך ס''ב סי' כ''ט. ש''ך: (יא) שנכנס. (בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד וכתבו התוס' בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך. ט''ז):
ג הָיָה עֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁנִּכְנַס לְמַשְׁכְּנוֹ וְנָטַל כֵּלִים תַּחַת כְּנָפָיו וְאֵינוֹ יוֹדֵע מַה הֵם, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא גָזַלְתִּי (יב) כְּלוּם, אוֹ שֶׁאָמַר: בְּחוֹבִי נָטַלְתִּי, הוֹאִיל וְאֵין הָעֵד יוֹדֵעַ מַהוּ תַּחַת כְּנָפָיו, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שֶׁלֹּא גָזַל וְע''ל סִימָן ע''ה ס' י''ג (וְסִימָן שס''ד ס''ג) . באר היטב (יב) כלום. אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו או בחובי כו' פי' אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי עכ''ל הסמ''ע (מי שנכנס לחנות חבירו והוא אמוד בנכסים וטוען שלא מצא כלום בחנות נשבע שבוע' חמור'. הרשד''ם חח''מ סי' קע''ד וע' בהרש''ך ח''ב סי' כ''ח ובהר''ש הלוי חח''מ סי' ל''ב ובפליטת ב''י סי' כ''ח. כנה''ג):
ד כְּשֵׁם שֶׁבַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן לִשָּׁבַע וְלִטֹּל, כָּךְ שׁוֹמֵר שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, אֲפִלּוּ (יג) אִשְׁתּוֹ שֶׁל שׁוֹמֵר, נִשְׁבַּעַת שֶׁזֶּה נָטַל כָּךְ וְכָךְ, וּמְשַׁלֵּם הַגַּזְלָן לְבַעַל הַבַּיִת. אֲבָל שְׂכִירוֹ וּלְקִיטוֹ (פֵּרַשׁ רַשִׁ''י, שֶׁלִּקְטוּ לָדוּר אֶצְלוֹ אוֹ לִלְקֹט תְּבוּאָתוֹ) שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, שֶׁלֹּא מָסַר לָהֶם שְׁמִירַת הַבַּיִת, אֵינָם בִּכְלָל זֶה. באר היטב (יג) אשתו. (וה''ה לאשתו ובנו של בעה''ב וכשם שנאמן לומר שגזל סך כך כן נאמן לומר שהי' שם בשע' שנכנס הגזלן אף ע''פ שהגזלן מכחישו. תשוב' להרמב''ן ז''ל סי' פ''ט. שם):
ה כְּשֶׁנִּכְנַס זֶה לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת, וְרָאוּהוּ עֵדִים יוֹצֵא בְּכֵלִים תַּחַת כְּנָפָיו, אִם לֹא הָיָה שָׁם בַּעַל הַבַּיִת שֶׁיּוּכַל לִשָּׁבַע כַּמָּה גְזָלוֹ, וְהָעֵדִים אֵינָם יוֹדְעִים כַּמָּה הוֹצִיא, אֵין מַשְׁבִּיעִין אֶת הַגַּזְלָן, מִפְּנֵי שֶׁהוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, אֶלָּא מַחֲרִימִים חֵרֶם סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁנָּטַל כֵּלִים מִבֵּיתוֹ וְאֵינוֹ מוֹדֶה בְּבֵית דִּין, וַאֲפִלּוּ אִם הוֹדָה הַגַּזְלָן שֶׁגָּזַל מִקְצָת, מַחֲזִיר מַה שֶּׁהוֹדָה בִּלְבַד, שֶׁהֲרֵי אֵין בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֲנוֹ טַעֲנַת (יד) וַדַּאי. באר היטב (יד) ודאי. דאף שטוען עליו ואומר נגנבו כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פ' ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ''ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בעה''ב ולא מפי העדים וע''ל סי' שס''ד ס''ז. סמ''ע:
ו הֵעִידוּ עֵדִים שֶׁהָיוּ לְבַעַל הַבַּיִת זֶה כָּךְ וְכָךְ כֵּלִים, וְרָאוּ אֶחָד שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ וְיָצָא, וְלֹא נִכְנַס שָׁם אָדָם אַחֵר, וְקֹדֶם שֶׁיִּכָּנֵס שָׁם אָדָם אַחֵר מָנוּ אוֹתָם כֵּלִים וְנִמְצְאוּ חֲסֵרִים, וְלֹא הָיָה שָׁם מָקוֹם שֶׁיִּפְּלוּ בּוֹ אוֹתָם כֵּלִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, (טו) שֶׁיִּטֹּל בַּעַל הַבַּיִת בְּלֹא שְׁבוּעָה אוֹתָם כֵּלִים שֶׁחָסְרוּ מֵאוֹתוֹ אָדָם שֶׁהֵעִידוּ עָלָיו שֶׁנִּכְנַס שָׁם. באר היטב (טו) שיטול. והא דבסי' ע''ה ס''ס י''ז כת' הרמ''א בהג''ה במי שמצא תיבתו פרוצ' כו' דנשבע ונפטר התם לא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה וע' שם. שם:
ז מַדְלִיק אֵשׁ בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ, הֶאֱמִינוּ לַנִּזָּק לִשָּׁבַע וְלִטֹּל כָּל מַה שֶּׁהוּא אָמוּד שֶׁיִּהְיֶה לוֹ מִשֶּׁלּוֹ אוֹ שֶׁיַּפְקִידוּ בְּיָדוֹ, עַל הַדֶּרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן תי''ח.
ח מִי שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵדִים שֶׁמָּסַר מָמוֹן, וְלֹא יָדְעוּ כַּמָּה הִפְסִידוֹ, וְהַנִּמְסָר אוֹמֵר: כָּךְ הִפְסִידַנִי, וְהַמּוֹסֵר כּוֹפֵר בַּמֶּה שֶׁטְּעָנוֹ, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן (טז) שפ''ח. באר היטב (טז) שפ''ח. (דבס''ז שם פסק שאם המוסר א''י כמה נפסד על ידו ישבע הנמסר ויטול וצ''ע דמשמע שמוד' שנפסד הלה רק שא''י כמה א''כ מ''ל נ' ידענא כו' ולשקול הנמסר בלא שבוע' עכ''ל הט''ז וע' בש''ך סי' שפ''ח שם):
ט הַמַּזִּיק מָמוֹן חֲבֵרוֹ, וְאֵינוֹ יוֹדֵע כַּמָּה הִזִּיק, הַנִּזָּק נִשְׁבָּע, כְּתַקָּנַת חֲכָמִים, וְנוֹטֵל; וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דְּבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם, כְּמוֹ (יז) שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שפ''ח. באר היטב (יז) שיתבאר. וגם סי' זה כת' הטור בסט''ז וי''ז קצת פרטי דינים מזה ע''ש. סמ''ע:
י הִפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ שַׂק צָרוּר, וּפָשַׁע בּוֹ, הַמַּפְקִיד אוֹמֵר: חֲלִי זָהָב וּמַרְגָלִיּוֹת הָיוּ בוֹ, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁמָּא סִיגִים אוֹ חוֹל הָיוּ בוֹ, יִשָּׁבַע בַּעַל הַפִּקָּדוֹן, (יח) וְיִטֹּל; וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דָּבָר שֶׁהוּא אָמוּד, אוֹ אָמוּד לְהַפְקִידוֹ אֶצְלוֹ. וְאִם אָמַר הַשּׁוֹמֵר: בָּרִי לִי שֶׁהָיָה מָלֵא סִיגִים אוֹ חוֹל, יִשָּׁבַע וְיִפָּטֵר. וְאִם אָמַר הַשּׁוֹמֵר: יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהָיָה בּוֹ זָהָב וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, נוֹטֵל הַמַּפְקִיד בְּלֹא שְׁבוּעָה. (יט) וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁנִּשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וְיִפָּטֵר. וְיִתְבָּאֵר עוֹד בְּסִימָן רצ''ח (סָעִיף א') . באר היטב (יח) ויטול. הה''מ והר''ן כתבו שהר''י ן' מגא''ש הקש' ע''ז למה נשבע התובע ונוטל הא ה''ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' ליה בממון אלא שא''י מה הוא נשבע התובע ונוטל ע''כ ומ''מ קשה דבסי' פ''ח סי''ז פסק המחבר דבתבעו חטים והשיב שא''י אם חטים או שעורים דנשבע שאינו יודע ופטור מחיטים וא''כ למה כת' כאן ישבע בעל הפקדון ויטול (ועמ''ש שם ס''ק כ''ו) וצ''ל דשאני הכא דאע''ג דמדינא נשבע ונפטר עשו תקנת נגזל בפקדון כמ''ש הרא''ש בשם הגאונים כדי שיהא כ''א נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכת' שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ובסי' רצ''ח גם צ''ל דהשק לא חשיב מוד' מקצת והראב''ד והרא''ש חולקין וס''ל דהוי מוד' מקצת וע''ל סי' ע''ב סי''ב. עכ''ל הש''ך: (יט) וי''א. כת' הש''ך ע''כ האי י''א ארישא קאי וכמ''ש הסמ''ע כאן ולא כפי' השני שכת' בסי' רצ''ח עי''ש וכת' בעה''ת בשם הראב''ד מאן דאפקיד גבי חבריה טבעת זהב וכד אפקדיה לא שקלו במשקל והנפקד לא ידע משקלו ופשע בשמיר' המפקיד אומר משקלו ב' דינרי זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם א''י אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיע' ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע''כ ונרא' דבזה כ''ע מודים דהא התובע מוד' שהנתבע א''י וכמש''ל סי' ע''ב סי''ב ע''ש עכ''ל הש''ך:
יא מִי שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, בִּפְנֵי בַּעַל הַבַּיִת, וְיָצָא וְכֵלִים טְמוּנִים תַּחַת כְּנָפָיו, וְהָעֵדִים (כ) רוֹאִין אוֹתוֹ, וּלְאַחַר זְמַן תְּבָעוֹ בַּעַל הַבַּיִת וְאָמַר לֵהּ: תֵּן לִי כֵּלִים שֶׁהִשְׁאַלְתִּיךָ וַהֲרֵי (כא) הָעֵדִים, וְהוּא אוֹמֵר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, וְנִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת עַל טַעֲנָתוֹ שֶׁלֹּא מְכָרָן וְלֹא נְתָנָן, (כב) וְיַחֲזִירוּ בֵּית דִּין הַכֵּלִים לְבַעַל הַבַּיִת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבַעַל הַבַּיִת שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, וְזֶה שֶׁהוֹצִיא הַכֵּלִים תַּחַת כְּנָפָיו אֵין דַּרְכּוֹ לְהַצְנִיעַ, וְאוֹתָן הַכֵּלִים אֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהַצְנִיעָם; לְפִיכָךְ חַיָּב לְהַחֲזִיר, לְפִי שֶׁלֹּא הִצְנִיעָם אֶלָּא לִכְפֹּר בָּהֶם. אֲבָל בַּעַל הַבַּיִת הֶעָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין זֶה (כג) צָנוּעַ וְאֵין דֶּרֶךְ אוֹתָם הַכֵּלִים לְהַטְמִינָם תַּחַת הַכְּנָפַיִם, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁהֵם לְקוּחִים בְּיָדוֹ. וְכֵן אִם יָצָא בָּהֶם מְגֻלִּים לִפְנֵי עֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בַּעַל הַבַּיִת עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן לוֹמַר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, שֶׁמָּא נִצְטָרְכוּ לוֹ מָעוֹת, וּמָכַר, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִהְיוּ מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר (לְעוֹלָם) ; אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר לְעוֹלָם, הֵם בְּחֶזְקַת בַּעֲלֵיהֶם, וְאַף עַל פִּי שֶׁהוֹצִיאָם מְגֻלִּים, אַף עַל פִּי שֶׁבַּעַל הַבַּיִת הַזֶּה עָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁזֶּה הַכְּלִי עָשׂוּי לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר יָדוּעַ הוּא לוֹ, מוֹצִיאִים אוֹתוֹ מִיַּד זֶה עַל כָּל פָּנִים, עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁמְּכָרוֹ לוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, (כד) דִּינוֹ כְּטוֹעֵן (כה) שְׁאוּלִים הֵם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁלֹּא אָמְרוּ אֶלָּא בְּטוֹעֵן שְׁאוּלִים הֵם, אֲבָל אִם טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, אֵין בַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן, וְכֵן עִקָּר. וְאִם הֻחְזַק זֶה וְנִתְפַּרְסֵם לְגַנָּב, אֲפִלּוּ בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, דִּינוֹ כְּטוֹעֵן שְׁאוּלִים הֵם. באר היטב (כ) רואין. פי' שראוהו שנכנס ריקם וכשיצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו (דאל''כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ''כ הב''ח. ש''ך) ובכניס' זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות עכ''ל הסמ''ע: (כא) העדים. ר''ל העדים הללו שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד''ם או לקחתי במגו דלהד''ם גם יש בכלל זה דראו עדים הכלים עתה בידו קודם התביע' שא''י לומר החזרתי דבעינן בזה ג''כ עדי ראיי' וכמ''ש הט''ו בסי''ב. סמ''ע (וע' בט''ז שהאריך קצת בדין זה ע''ש): (כב) ויחזירו. כת' הש''ך דהלשון מהופך והדין הוא שיחזיר לו הכלים ואח''כ ישבע היסת אבל קודם לכן א''צ לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע''י היפוך כו' ע''ש: (כג) צנוע. דאמרינן שבעה''ב ביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו. שם: (כד) דינו. דנאמן במגו דאי בעי אמר השאלתים לו ואפשר דס''ל דלא מיחשב מגו להוציא דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים עפ''ז לא מיחשב מוחזק ומ''ה לא ה''ל על בעה''ב שם מוציא. שם: (כה) שאולים. פי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דבעה''ב נאמן ודוקא בדאיכא כל הני ריעותות דלעיל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה כו' והא דסתמו הט''ו בר''ס זה דבעה''ב נאמן ה''ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ''ה לא חלקו וכתבו דבעה''ב נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ''ה אין בעה''ב נאמן לטעון גנובים אפילו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כי אם בדאיכא כל הני צדדי ריעותא (והש''ך חולק ע''ז כמ''ש בס''ק ו' ע''ש) ודע דבהא דהוחזק גנב וטוען גנובים הם דנאמן בעה''ב כת' הרמב''ם דהיינו בשבוע' בנק''ח אף דאיכא כל הני צדדי ריעותא והמחבר התחיל בל' הרמב''ם דבטוען שאולים נאמן בהיסת וסיים ואם הוחזק כו' דינו כטוען שאולים ולהרמב''ם אינן דומים לגמרי דבשאולים נאמן בהיסת ובגנובים בעי נק''ח וכמ''ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן ללמדנו דשווין בשבוע' אלא להורות דבעה''ב נאמן כמו בטוען שאולים המה עכ''ל הסמ''ע וכת' הש''ך דנ''ל דדעת המחבר מדכתבו הרי''ף והרא''ש וט''ו ושאר פוסקים בסתמא דמוחזק בגנב דינו כדין הטוען שאולים משמע דשוה בכל ואינו נשבע אלא היסת וגם בע''כ דעת הרמב''ם מוכרח לומר כן כו' ע''ש:
יב הָא דְּבִדְבָרִים הָעֲשׂוּיִם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר בַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן, דַּוְקָא בְּשֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהַכֵּלִים הַלָּלוּ הָיוּ (כו) שֶׁלּוֹ, וְרָאוּ אוֹתָם (כז) עַתָּה בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם לֹא רָאוּ אוֹתָם עַתָּה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן הַיּוֹצֵא, בְּמִגּוֹ (כח) דְהֶחֱזַרְתִּים לְךָ. באר היטב (כו) שלו. נרא' דכשהעידו שהוציא הכלים ואיכא ריעותות הנ''ל מיקרי עדים שהן שלו. סמ''ע: (כז) עתה. פי' קודם שבאו לדין וע''ל סימן ע''ב ולקמן סימן קל''ג וקל''ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה. שם: (כח) דהחזרתים. ז''ל הסמ''ע בדריש' הוכחתי דס''ל להט''ו כמ''ד הגוזל בעדים א''צ להחזיר בעדים לפיכך אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתי או לקוחים במגו דהחזרתי ע''כ ולע''ד משום הא לא איריא דכיון דאפי' לדברי בעה''ב בשאל' בא לידו לא הוי כגזלן וראי' שהה''מ פ''ד מהל' גזל' כת' שדעת הרמב''ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפ''ט מטוען כת' שדעת הרמב''ם כאן דצריך ראה דאל''כ נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ''ש מיהו לענין דינא נקטינן דא''צ וע''ל ס''ס שס''א וכן הסכמת רוב הפוסקים וכ''כ בסמ''ע סימן ק''ז ס''ה דהכי קי''ל עכ''ל הש''ך:
יג הָא דְאַמְרִינָן בִּדְבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר שֶׁהַיּוֹצֵא נֶאֱמָן, דַּוְקָא בְּשֶׁלֹּא יָדְעוּ עֵדִים שֶׁבָּאוּ בְּתוֹרַת שְׁאֵלָה אוֹ שְׂכִירוּת. אֲבָל אִם יָדְעוּ עֵדִים שֶׁבָּאוּ לְיָדוֹ בְּתוֹרַת שְׁאֵלָה אוֹ שְׂכִירוּת, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְע''ל סִימָן ע''ב סָעִיף י''ח.
יד כָּל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא כְּשֶׁהָיָה בַּעַל הַבַּיִת שָׁם בְּשָׁעָה שֶׁנִּכְנַס זֶה וְהוֹצִיא הַכֵּלִים, אֲבָל אִם רָאוּ הָעֵדִים שֶׁנִּכְנַס לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ וּנְטָלָם שֶׁלֹּא בְפָנָיו, בְּכָל גַּוְנָא אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: (כט) לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי. לְפִיכָךְ, מַחֲזִיר הַכֵּלִים לְבַעַל הַבַּיִת, וְאֵין כָּאן שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי הָעֵדִים (ל) רָאוּ מַה גָזַל. וְאַחַר שֶׁיַּחֲזִיר, חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ אֶת בַּעַל הַבַּיִת בְּכָל מַה שֶּׁיִּטְעֹן, וְהַדִּין בֵּינֵיהֶם. באר היטב (כט) לקוחים. אפי' אומר לקחתים ממנו קודם לכן ואח''כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותן אינו נאמן בכל ענין וכן מוכח בהרי''ף פ' כל הנשבעין וכן משמע לקמן סימן שס''ד ע''ש. ש''ך: (ל) ראו. כת' הסמ''ע דא''צ דוקא שראו בשע' שהוציאן מהבית אלא ר''ל כיון שלא הי' בעה''ב בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מוד' שהוציא כלים אלו אנן סהדי שגזל ומוציאים ממנו בלי שבוע' וע' בתשובת ר''מ אלשיך סימן צ''א:
טו וְכֵן אִם חָטַף חֵפֶץ מֵחֲבֵרוֹ וְאוֹמֵר: בְּחוֹבִי נָטַלְתִּי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁחֲטָפוֹ מִיָּדוֹ אוֹ מִבֵּיתוֹ צָרִיךְ (לא) לְהַחֲזִיר. וְאִם אֵין שָׁם אֶלָּא עֵד אֶחָד, וְהוּא כּוֹפֵר, יִשָּׁבַע לְהַכְחִישׁ הָעֵד; וְאִם אֵינוֹ כּוֹפֵר, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ בְּחוֹבוֹ, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ. וְהוּא הַדִּין לְעֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁנִּכְנַס לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ וְנָטַל חֵפֶץ שֶׁלֹּא בְפָנָיו. וְע''ל סִימָן ע''ה סָעִיף י''ג. באר היטב (לא) להחזיר. פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל דשם אינן מעידים שמשכנו בודאי וי''ל ששלו נטל משא''כ כאן שראו שחטף מידו הוי בחזקת גזיל' ומיירי נמי שראו עדים עתה בידו דאל''כ היה נאמן במיגו דהחזרתי למ''ד הגוזל בעדים א''צ להחזיר בעדים. סמ''ע:
טז הַנֶחְבָּל כֵּיצַד, רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס תַּחַת יָדוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שָׁלֵם וְיָצָא חָבוּל, וְלֹא רָאוּהוּ בְּשָׁעָה שֶׁחָבַל בּוֹ, וְזֶה אוֹמֵר: חָבַל בִּי, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא חָבַלְתִּי בּוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְאִם יֵשׁ הוֹכָחָה שֶׁזֶּה חָבַל בּוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה הַחַבָּלָה בְּמָקוֹם שֶׁאִי אֶפְשָׁר לוֹ לַחְבֹּל בְּעַצְמוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה בֵּין כְּתֵפָיו וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, וְלֹא הָיָה אַחֵר עִמָּהֶם, הֲרֵי זֶה נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ אַחֵר עִמָּהֶם, אִי (לב) בָּרוּר לְעֵדִים שֶׁאוֹתוֹ אַחֵר לֹא חָבַל בּוֹ, כְּאִלּוּ אֵין עִמָּהֶם אַחֵר דָּמֵי, וְנוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. באר היטב (לב) ברור. הטור מסיים בשם הרמ''ה ז''ל וה''מ דנוטלו בשבועה בתרי דאינצו אהדדי כו' אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מילתא ע''כ ור''ל ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הש''ך ודלא כהב''ח שיש לו גירסא אחרת ועי' בתשובת רש''ך סי' י''ג:
סימן צא - חנוני נשבע ונוטל, ודין פנקסים
ובו ט' סעיפים
א חֶנְוָנִי נֶאֱמָן עַל פִּנְקָסוֹ. כֵּיצַד, בַּעַל הַבַּיִת שֶׁאָמַר לְחֶנְוָנִי: תֵּן לַפּוֹעֲלִים סֶלַע, וְהוּא (א) מוֹדֶה שֶׁאָמַר לוֹ כֵּן, אוֹ שֶׁיֵּשׁ עֵדִים בַּדָּבָר, וְהַחֶנְוָנִי אוֹמֵר: כְּבָר נָתַתִּי לָהֶם, וְהַפּוֹעֲלִים אוֹמְרִים: לֹא קִבַּלְנוּ מִמֶּנּוּ כְּלוּם, (ב) שְׁנֵיהֶם נִשְׁבָּעִים כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה, וְנוֹטְלִים מִבַּעַל הַבַּיִת. וּצְרִיכִים שֶׁיִּשָּׁבְעוּ כָּל אֶחָד בִּפְנֵי (ג) חֲבֵרוֹ, חֶנְוָנִי בִּפְנֵי פוֹעֲלִים, וּפוֹעֲלִים בִּפְנֵי חֶנְוָנִי, כְּדֵי שֶׁיִּתְבַּיְּשׁוּ יוֹתֵר. וְדַוְקָא (ד) בִּדְאִיתְנַהוּ לְתַרְוַיְהוּ (רַ''ן פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) . וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר לֵהּ: הַלְוֵינִי (ה) מָנֶה וּפְרַע לְבַעַל חוֹבִי, זֶה אוֹמֵר: נָתַתִּי, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא קִבַּלְתִּי, יִשָּׁבְעוּ שְׁנֵיהֶם זֶה בִּפְנֵי זֶה, וְיִתֵּן בַּעַל הַבַּיִת לִשְׁנֵיהֶם. וְאֵין נִשְׁבָּעִים (ו) בְּיַחַד, אֶלָּא בָּזֶה אַחַר זֶה. (הַגָּהוֹת שְׁנִיּוֹת דְּמָרְדְּכַי רֵישׁ ב''מ) . באר היטב (א) מודה. אבל אם כופר בכולו או במקצת פטור בעה''ב אפי' מהיסת כיון דהפועלי' מכחישים החנוני ג''כ ודלא כסמ''ע שכתב דנשבע היסת או ש''ד כמו בס''ו דלא דמי להתם וכמ''ש שם. ש''ך: (ב) שניהם. אע''ג דחד מינייהו ודאי משתבע לשקר מ''מ לא רצו חז''ל לחייב בעה''ב עד שישבעו שניהם ואז נוטלים שניהם דהרי לפועל ודאי היה חייב ולחנוני לא אמר שיתן בפני עדים וי''ל סברתי שהם נאמנים בעיניך וכ''כ הט''ו בסימן נ''ח סס''א בפורע ע''י שליח ע''ש עכ''ל הסמ''ע (ואפילו אם היה החנוני רגיל להפקיד אצל שכיר לא מהני בזה כ''פ בתשובת ח''צ סימן קכ''ו וע''ש) וכתב הש''ך ואפי' אם החנוני הוא עו''כ אם מכחיש לפועל או לבעה''ב ישראל צריך הישראל לישבע כן מבוא' מתשו' הרשב''א שהביא הב''י סימן ע''ב ולקמן ס''ס קפ''ה ע''ש ונראה דאף למש''ל סי' קמ''ט סי''ד דלכאורה משמע מדברי הה''מ דאין משביעין היסת ע''פ ברי של עובד כוכבים מ''מ הכא ליטול אפשר דכ''ע מודים דאינו נוטל אלא בשבועה עכ''ל (ואם אמר לחבירו תן מנה לעובד כוכבים פלוני שאני חייב לו ונתנם לו בלא עדים והעובד כוכבים אומר שלא קבל והשליח אומר שנתן עיין בכנה''ג שהביא בשם תשו' רדב''ז ח''ב סי' קפ''ז מה דינו ע''ש שכ' עוד בשם תשובת הרשד''ם חח''מ סי' ע''ח בלוי שאמר לראובן שיכתוב לשמעון שותפו כך והוא אומר שעשה כן ושותפו אומר שלא כ' לו כך. נשבעין ראובן ושותפו לוי מפסיד): (ג) חבירו. היינו לכתחלה אבל אם נשבע שלא בפני חבירו א''צ לחזור ולישבע כ''כ הב''ח וכתב הש''ך דמשמע שהחנוני נשבע תחלה וכן נראה כו' ע''ש שכ' ג''כ על דברי הב''ח שאינו מוכרח: (ד) בדאיתנהו. דאי ליתנהו יאמר כל א' לבעה''ב אייתי אתה לזה שכנגדי ואשבע לפניו ואני צריך למעות שלי ואשבע שלא בפניו כ''כ הר''ן. סמ''ע: (ה) הלויני. כלומר דלא תימא דוקא לחנוני תקנו כן מפני שרגיל להקיף אלא אפי' אמר כן לאדם אחר שאינו חנוני וכן הוא בבעה''ת ודלא כהה''מ בשם יש מי שכת' ש''ך: (ו) ביחד. בהגמ''ר מפורש הטעם דאז לא יהיה נראה כ''כ כשבועת שוא דבשעה שנשבע כ''א י''ל דאאמת קמשתבע משא''כ כשנשבעין יחד. סמ''ע:
ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשְּׁנֵיהֶם לְפָנֵינוּ וְתוֹבְעִים מִבַּעַל הַבַּיִת. אֲבָל אִם מֵת הַחֶנְוָנִי וְהַפּוֹעֲלִים לְבַדָּם תּוֹבְעִים, אוֹ שֶׁמֵּתוּ פּוֹעֲלִים וְהַחֶנְוָנִי לְבַדּוֹ תוֹבֵעַ, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אֵין בַּעַל הַבַּיִת מַפְסִיד כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא תַּשְׁלוּם (ז) אֶחָד. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בְּאִם (ח) מֵת הַחֶנְוָנִי וְאָתוּ פּוֹעֲלִים נוֹטְלִין בְּלֹא שְׁבוּעָה, דַּהֲרֵי וַדַּאי נִתְחַיֵּב לָהֶם, וְלֹא יָדַע אִי (ט) פָרַע. אֲבָל אִם מֵתוּ הַפּוֹעֲלִים וְהַחֶנְוָנִי בָּא לִתְבֹּעַ מַה שֶּׁנָּתַן, לֹא יִטֹּל אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, דִּלְמָא לֹא נָתַן כְּלוּם. (טוּר בְּשֵׁם הרמ''ה וְהַמַּגִּיד פט''ז דְּמַלְוֶה וְרַ''ן פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין וּפֶרֶק הָאִישׁ מְקַדֵּשׁ) . באר היטב (ז) אחד. זהו דלא כמ''ש הה''מ בשם הרמב''ן דאי מתו פועלים אז היורשים מוציאין מבעה''ב בשבועה דלא פקדנו וא''כ גם בזה יהי' על בעה''ב ב' תשלומין וכ''כ בב''י ובד''מ ע''ש עכ''ל הסמ''ע ועיין בש''ך שהאריך בדין זה: (ח) מת. וכתב בעה''ת ולאו דוקא מת אלא אפי' הלך למדה''י אע''פ שי''ל אולי יבא היום או מחר ויאמר שנתן אפ''ה כיון דהשתא ליתי' קמן לא מחייבי' ליה לאשתבועי אך אם רצה להחרים סתם על מי שלקח ממון זה ותובעו פעם אחרת מחרים ע''כ וכ''כ הפוסקים והרמב''ם וגם המחבר בסי' קכ''א ס''י ונראה דאם קרוב וידוע שיבא יכול בעה''ב לומר הלא אין לך הפסד המתן קצת עד שיבא או תשבע ותטול מיד גם נראה דבהלך למדה''י דדינו ליטול בלא שבועה אף אם חזר זה והכחישו וצריך לשלם לו ג''כ מ''מ א''צ לישבע כיון שכבר נטל דגם מעיקרא לא תקנו חז''ל שבועה אלא כשבאים ליטול והשתא דבאין לפטור אין כאן שבוע' כלל. ש''ך: (ט) פרע. דמן הדין היה לפועל ליטול בלא שבוע' מבעה''ב אלא משום פסידא דבעה''ב ולפייסו תקנו שישבעו לו פועלים והיינו דוקא כשמשלם ג''כ לחנוני משא''כ הכא עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הה''מ ושאר פוסקים שם:
ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּחֶנְוָנִי הַמַּקִיף (פֵּרוּשׁ, נוֹתֵן בְּהַמְתָּנָה) לְבַעַל הַבַּיִת (י) וּפוֹרֵעַ לוֹ כָּל חוֹבוֹתָיו, וְאַחַר כָּךְ פּוֹרֵעַ לוֹ בַּעַל הַבַּיִת. אֲבָל אִם הִקְדִּים בַּעַל הַבַּיִת מָעוֹת לַחֶנְוָנִי, וְאָמַר לוֹ: תֵּן לַפּוֹעֲלִים סֶלַע, אִם הִמְחָם (פֵּרוּשׁ, הֵסִיר וּמָסַר הַפּוֹעֵל לַחֶנְוָנִי מִן וּמָחָה עַל כֶּתֶף יָם כִּנֶּרֶת (בַּמִּדְבָּר לד, יא) ) אֵצֶל חֶנְוָנִי בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּם, וְהַפּוֹעֲלִים (יא) נִתְרַצּוּ, אֵין לַפּוֹעֲלִים עַל בַּעַל הַבַּיִת (יב) כְּלוּם, וְהַחֶנְוָנִי (יג) נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. וְאִם שֶׁלֹּא בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּם הִמְחָם אֵצֶל חֶנְוָנִי, נִשְׁבָּע חֶנְוָנִי לְבַעַל הַבַּיִת הֶסֵת שֶׁעָשָׂה שְׁלִיחוּתוֹ, וְנִפְטָר, וְהַפּוֹעֲלִים נִשְׁבָּעִים לְבַעַל הַבַּיִת כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה, שֶׁלֹּא נָטְלוּ כְּלוּם מֵחֶנְוָנִי, וְנוֹטְלִים מִבַּעַל הַבַּיִת, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם זוֹ הִיא שְׁבוּעַת (יד) הֶסֵת. הגה: מִי שֶׁהוֹצִיא הוֹצָאוֹת עַל נִכְסֵי חֲבֵרוֹ בִּרְשׁוּת חֲבֵרוֹ, וְתוֹבֵעַ הַהוֹצָאוֹת, וְהַנִּתְבָּע אֵינוֹ יוֹדֵעַ (כַּמָּה), נִשְׁבָּע הַתּוֹבֵעַ (טו) וְנוֹטֵל. וְהוּא הַדִּין בְּכָל מִידִי דְּהַאי יָדַע וְהַאי לֹא יָדַע, נִשְׁבָּע הַאי (טז) דְיָדַע (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ י' וּתְשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סוֹף סֵפֶר קִנְיָן סי''ז) . באר היטב (י) ופורע. ואז אפילו המחום בשעת הפרעון אצל החנוני ונתרצו ופטרו את בעה''ב יכולי' לחזור בהם כמ''ש סימן קכ''ו מיהו אם מתחלה בשעת שכירת הפועלים המחום גבי החנוני ונתרצו לפרוע מהחנוני אין להם על בעה''ב כלום וכ''פ הב''ח. שם: (יא) נתרצו. ל''ד קאמר אלא כל ששתקו ולא אמרו בפירוש אין לנו עסק עם החנוני נתרצו מיקרי דאל''כ קשה למה מסיק ואמר ואם שלא במעמד שלשתן כו' הל''ל ואם לא נתרצו כ''כ הסמ''ע וכתב הגאון אמ''ו ז''ל ע''ז וז''ל לא מן השם הוא זה דאתא לאשמועינן דאע''ג דנתרצו שלא בפניו יכול לחזור בו ע''כ ויפה כוון דהא גם להסמ''ע קשה דהל''ל בסיפא ואם לא נתרצו דהיינו שלא שתקו אלא ודאי מחלק בנתרצו גופיה וכ''כ המחבר גופיה בסי' קכ''ו ס''ט די''א דיכול לחזור בו כ''ז שלא פטרו בפירוש וכ''פ הרב שם א''כ ע''כ צ''ל דנתרצו דכאן היינו שפטרו בפירוש עכ''ל הש''ך (וכ''כ הט''ז): (יב) כלום. כתב הסמ''ע דאפי' לדעת הרא''ש שהביא הטור בסי' קכ''ו דאף אם המחה במעמד ג' יכול הנמחה לחזור בו שאני התם דמודה הממחה שעדיין לא נתן להנמח' כלום משא''כ הכא דהחנוני אמר שכבר נתן להפועל מה שא''ל בעה''ב ליתן עכ''ל והש''ך השיג עליו דמה בכך שאומר הממח' שנתן לו כיון דעדיין חיובו על בעה''ב דהא יכול לחזור בו ע''ש שהוכיח כן מדברי הרי''ף והרא''ש ז''ל: (יג) נשבע. לפועלים ונפטר מהם דאילו נגד בעה''ב א''צ לישבע כיון דלא בא ליטול ממנו. סמ''ע: (יד) היסת. תמיה לי דע''כ י''א אלו פליגי על הרי''ף דכ' דשבועת מלוה היא בנק''ח וכן איתא להדיא בבעה''ת דמשמע דשני דינים אלו שוים וכ''מ בהר''ן והוא פשוט וא''כ קשה על המחבר דבסימן קכ''ח ס''ט כתב סתם וישבע המלוה כו' בנק''ח ולא הביא שום חולק וכאן הביא סברת הי''א ונראה לדינא דגם כאן צריך לישבע בנק''ח כמ''ש סי' קכ''א. ש''ך: (טו) ונוטל. הרמ''א סתם וכתב נשבע ונוטל ונראה דתני בפלוגתא דס''ב באם מתו הפועלים כו' דלסברת המחבר שם א''צ לישבע ש''ח ולדעת י''א שכתב רמ''א שם גם כאן צריך שבוע' חמור' מיהו למ''ש בס''ז בשם מהרש''ל צריך לחלק דדוקא התם דיש לספק דלא נתן להם החנוני כלום משא''כ בזה דודאי הוציא הוצאות אלא שאין אנו יודעין כמה מש''ה סגי בהיסת גם אליבייהו עכ''ל הסמ''ע וכתב עליו הש''ך דלא כוון יפה בתרתי חדא דבס''ב ר''ל דנוטל אפי' בלא שבועת היסת והוא פשוט ועוד דמ''ש הרמ''א כאן נשבע ונוטל היינו ש''ח בנק''ח וכ''ע מודים בזה והחילוק פשוט דבס''ב כיון דאיכא חזקת שליח עושה שליחתו נוטל בלא שבוע' וכ''כ בבעה''ת ומשמע להדיא ג''כ מדבריו דבכל מאי דהאי ידע כו' דמשתבע ושקיל היינו ש''ח בנק''ח דכל היכא דליכא חזקת שליח כו' מדמי ליה לנכסי אשתו דהיא שבועת המשנ' וכן מבואר בא''ע סימן פ''ח ס''ז וע''ל סימן קנ''ח ס''ח וסימן שע''ה ס''ח ע''ש עכ''ל: (טז) דידע. ז''ל הסמ''ע ע''ל סימן י''ד ס''ה בהג''ה בדין סרבן שהוציאו עליו הוצאות דצריך לברר כמה הוציא ואינו נאמן בשבוע' שאני התם דההוצא' היתה בע''כ של הסרבן משא''כ הכא דהוציא לטובתו ומה''נ כתב הט''ו בסי' צ''ג סט''ו וז''ל ובכל מה שיברר ראובן בעדים כו' שם נמי לא היתה ההוצא' לטובתו אע''פ שהי' מוכרח לכך עכ''ל והש''ך בשם אביו הגאון ז''ל מחלק בענין אחר ע''ש ובתשובת מהרשד''ם סי' נ''ב וקע''ב ובתשובת עה''ג סימן קי''ט:
ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ אֵין הַחֶנְוָנִי טוֹעֵן בָּרִי שֶׁנָּתַן, אֶלָּא טוֹעֵן שֶׁמָּצָא בְּפִנְקָסוֹ שֶׁנָּתַן לַפּוֹעֲלִים כָּךְ וְכָךְ, הֲרֵי הוּא כְּבָרִי, הוֹאִיל וְיֵשׁ (יז) רַגְלַיִם לַדָּבָר, שֶׁהֲרֵי צִוָּהוּ בַּעַל הַבַּיִת לָתֵת לַפּוֹעֲלִים. וְיוּכַל לִשָּׁבַע עַל זֶה. וְהוּא הַדִּין דְּיוּכַל לִשָּׁבַע בְּכָל דָּבָר עַל פִּנְקָסוֹ שֶׁסּוֹמֵךְ עָלָיו שֶׁהוּא אֱמֶת, (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל פ''ו וּכְלָל ק''ג סִימָן כ''ג) . באר היטב (יז) רגלים. אבל אם יאמר מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי לא סמכינן אפנקסיה כ''כ הרא''ש בתשוב' ומביאו הטור ומשמע דלא סמכינן כלל אפנקסו בזה וא''כ א''י להשביע את הנתבע אפילו היסת כיון דליכא רגלים לדבר דאל''כ מאי איריא פנקסו אפילו ברי לי נמי אינו נשבע ונוטל ולפ''ז צ''ל דמ''ש הרמ''א דה''ה דיכול כו' שסומך עליו שהוא אמת היינו שידוע לו בבירור שפנקסו הוא מדוקדק היטב דזה הוי כרגלים לדבר וא''כ אין חילוק בין לישבע להוציא או להשביע הנתבע ע''פ פנקסו ומ''ש בסימן ע''ה סכ''ג דיכול להשביע ע''פ פנקס אביו היינו אפי' אינו יודע שפנקס אביו מדוקדק הוא אבל להוציא מיתומים בסעיף שאח''ז ודאי צריך רגלים לדבר ואומדנות מוכיחות כן וע''ל סי' פ''א סכ''ג בהג''ה. ש''ך:
ה יֵשׁ לָדוּן עַל פִּי פִּנְקָס שֶׁל אָדָם שֶׁרָגִיל לִכְתֹּב בּוֹ עִנְיָנָיו, וַאֲפִלּוּ לְהוֹצִיא מִיתוֹמִים הַקְּטַנִּים, הֵיכָא דְיֵשׁ רַגְלַיִם (יח) לַדָּבָר שֶׁמַּה שֶׁכָּתוּב בַּפִּנְקָס הוּא (יט) אֱמֶת. וְע''ל סוֹף סִימָן ק''ז. באר היטב (יח) לדבר. וכתב הש''ך כגון ראובן שמסר לשמעון אלף זוז לעיסקא בלא שטר תוך ד' חדשים לפני מות שמעון ונפטר שמעון בלא צואה ואחרי מותו נשאר פנקס מכתב ידו שהי' כתוב בו זכרון המשכנות מהאלף זוז של ראובן למחצית שכר והיה כתוב שם ראובן בכל פתק ופתק של המשכנות והחזיר הרא''ש לראובן מעותיו אע''פ שהניח בן קטן וכ''פ בתשובת מהראנ''ח ר''ס ט''ו ע''ש ובתשובת מהר''מ אלשיך סי' קל''ז ובתשובת מבי''ט ח''ב סימן ע''ד ובתשו' מהרשד''ם סימן ר' ובתשובת מהרי''ט סימן ע''ב וע''ל ס''ס ר''ן וכ' בתשובת מהר''י ן' לב ס''ב סימן נ' דה''ה חמשין כתוב בפנקסו וחמשין אינו כתוב לא הוי מחוייב שבועה ואיל''מ מיהו כתב שם דהרא''ש לא מיירי אלא באדם שכותב עסקיו מיד בפנקס שמונח לפניו אבל אם שוהה בנתיים אפשר ששכח ולא כתב בפנקס ע''ש עד כאן לשון הש''ך (אפילו אין שמו חתום על פנקסו כיון שמתקיים ממקום אחר יש לסמוך עליו אפי' להוציא מהיתומים הרדב''ז ח''א סימן ק''ח הראנ''ח ח''א סימן ט''ו. עלה א' אינו נקרא פנקס מהר''א ששון סימן ק''ל ולאו דוקא עלה א' אלא אפילו פנקס שכתוב בו חשבון אחד כל שאינו כותב שם כל חשבונותיו לא מיקרי פנקס מתברר מתשובת פליטת ב''י סימן י''ח ומיהו כתב שם דאם פנקס זה מכוון עם פנקס אחר גדול ממי שמקבלין חשבנותיו י''ל דמלאך המות אנסיה ולא העתיק בתוך פנקס הגדול. כנה''ג): (יט) אמת. (וכל זה בפנקס המחייב את עצמו אבל לא המחייב את חבירו דלחיובי דידיה מהני ולא לחיוב חבירו מיהו ב' שותפין שאחד מהם הוא הנושא ונותן וכותב החשבונות וחבירו סומך עליו כל מה שימצא בפנקס ההוא מהני אפי' לחייב שותפו פליטת ב''י סימן י''ח ועיין במהר''א ששון סימן קל''ד. שם):
ו אָמַר הַחֶנְוָנִי: אַתָּה אָמַרְתָּ לִי לִתֵּן לְפוֹעֲלֶיךָ מָנֶה, וְהוּא כּוֹפֵר וְאוֹמֵר: לֹא אָמַרְתִּי לְךָ כְּלוּם, (כ) נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת וְנִפְטָר. וְאִם מוֹדֶה בְּנ', נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה שֶׁלֹּא צִוָּהוּ אֶלָּא חֲמִשִּׁים. וְאִם אָמַר: חֲמִשִּׁים צִוִּיתִיךָ לִתֵּן וַחֲמִשִּׁים אֵינִי יוֹדֵעַ, מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, (כא) מְשַׁלֵּם. באר היטב (כ) נשבע. כתב הסמ''ע זהו דלא כהר''ן שכ' דא''צ לישבע אפילו היסת הואיל אף אם הודה בעה''ב שא''ל ליתן אין החנוני יכול להוציא כ''א בשבוע' א''כ לא הוה כפירת ממון וכמ''ש ס''ס פ''ז אבל אינך רבוותא ס''ל דשאני התם דאף שמוד' נשבע ונפטר נמצא דאין עליו חיוב ממון אבל הכא כיון דבהודאתו החנוני נשבע ונוטל גם בכפירתו צריך לישבע היסת עכ''ל והש''ך כתב דנ''ל דאין כאן פלוגתא דהר''ן מיירי שהפועלים מכחישים ואומרים לא נטלנו הילכך כיון שלא היה יכול ליטול כ''א בשבוע' אינו נשבע היסת אבל כאן מיירי שמודים הפועלים שנטלו אלא שבעה''ב אומר שלא צוה אותו ליתן א''כ היה החנוני נוטל בלא שבוע' עכ''ל: (כא) משלם. בבעה''ת כתב הטעם דקי''ל כר''מ דדאין דיני דגרמי כו' וכי היכא דאי טעין בעה''ש על השורף שטרו כו' ואי מודי ליה במקצת ועל השאר אומר איני יודע משואיל''מ ה''נ גבי חנוני ע''כ ולי נראה דהכא בלא דינא דגרמי חייב כיון דבשבילו ובציוויו נתן ה''ל איהו לוה דמה לי הלוה לו או לשלוחו בשבילו והלכך אע''ג דבסימן שפ''ו ס''ב חלקתי על דברי בעה''ת גבי שורף שטר ע''ש מ''מ דין דהכא אמת לכ''ע. ש''ך:
ז אִם לֹא נָתַן בַּעַל הַבַּיִת לַחֶנְוָנִי קִצְבָה כַּמָּה יִתֵּן לְפוֹעֲלָיו, אֶלָּא אָמַר לֵהּ: תֵּן לָהֶם מַה שֶּׁצְּרִיכִים, אִם אֵין הַפּוֹעֲלִים לְפָנֵינוּ אוֹ מֵתוּ, הַחֶנְוָנִי נֶאֱמָן לוֹמַר: כָּךְ וְכָךְ נָתַתִּי לָהֶם וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַבַּיִת (כב) בְּלֹא שְׁבוּעָה. הגה: (כג) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף אִם הַפּוֹעֲלִים בְּכָאן, וְהַחֶנְוָנִי נָתַן לָהֶם יוֹתֵר מִשְּׂכָרָן, הוֹאִיל וְלֹא נָתַן קִצְבָה כַּמָּה יִתֵּן לָהֶם, הֲרֵי הַחֶנְוָנִי נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת שַׁעַר כ''ט) . באר היטב (כב) בלא שבוע'. כ' הסמ''ע דר''ל בלא שבוע' חמור' אבל היסת מיהו צריך לישבע דאל''כ ק' מ''ש מסס''ג בהג''ה מי שמוציא הוצאות כו' דנשבע ונוטל ולפ''ז פי' דשבוע' סתם אינם שוין דשם נשבע ונוטל ר''ל שבועת היסת ומ''ש כאן נוטל בלא שבועה פירושו בלא שבוע' חמור' וזה דוחק קצת עכ''ל. והש''ך השיג עליו וכתב דבבעה''ת מוכח להדיא דאפילו היסת א''צ כאן וגם מ''ש בס''ג דנשבע ונוטל ר''ל ש''ח בנק''ח (כמש''ל ס''ק ט''ו ע''ש) ומ''מ לק''מ דהחילוק מבואר כאן בטור כיון שתלה הדבר במאמר הפועלים ליתן להם כל מה שצריכים כאילו קצץ דמי עכ''ל (גם הט''ז השיג על הסמ''ע בזה וע''ש): (כג) וי''א. אין הלשון מדוקדק וכך הל''ל ואם הפועלים בכאן כו' דודאי גם המחבר מודה בזה ואין כאן מחלוקת וכן הוא בבעה''ת להדיא ב' דינים אלו עכ''ל הש''ך (וכ''כ הט''ז):
ח קָטָן שֶׁשָּׂכַר פּוֹעֲלִים וְאָמַר לְחֶנְוָנִי לִפְרֹעַ, חֶנְוָנִי אוֹמֵר: נָתַתִּי, וְהַפּוֹעֲלִים אוֹמְרִים: לֹא נָטַלְנוּ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר שֶׁדִּינוֹ שָׁוֶה לְדִין הַגָּדוֹל. וּלְהָרַמְבַּ''ם, הַפּוֹעֲלִים נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִים מִמֶּנּוּ, אֲבָל לֹא הַחֶנְוָנִי.
ט (כד) אָמַר לְחֶנְוָנִי: תֵּן לִי בְּדִינָר פֵּרוֹת, וְנָתַן לוֹ, וַהֲרֵי הַפֵּרוֹת מֻנָּחִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְהַחֶנְוָנִי תּוֹבֵעַ הַדִּינָר, וְהַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר: נְתַתִּיו לְךָ וְהִשְׁלַכְתּוֹ לְתוֹךְ כִּיסְךָ, הַלּוֹקֵחַ נִשְׁבָּע כְּתַקָּנַת חֲכָמִים בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל הַפֵּרוֹת. נָתַן הַלּוֹקֵחַ דִּינָר לְחֶנְוָנִי, וּבָא לִטֹּל פֵּרוֹת הַמֻּנָּחִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְאָמַר הַחֶנְוָנִי: דִּינָר זֶה הוּא דְּמֵי פֵרוֹת שֶׁכְּבָר נָתַתִּי לְךָ וְהוֹלַכְתָּם לְתוֹךְ בֵּיתְךָ, הַחֶנְוָנִי נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. וְכֵן הַדִּין בְּנוֹתֵן דִּינָר לְשֻׁלְחָנִי לִטֹּל מָעוֹת הַצְּבוּרִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אִם הוֹדָה הַשֻׁלְחָנִי שֶׁמְּכָרָם וַעֲדַיִן לֹא נָטַל הַדִּינָר, נִשְׁבָּע הַלּוֹקֵחַ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁנָּתַן הַדִּינָר, וְנוֹטֵל הַמָּעוֹת. וְאִם לֹא הוֹדָה שֶׁמְּכָרָם לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדֶה שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ דִינָר עַתָּה וְטוֹעֵן שֶׁדִּינָר זֶה דְמֵי מָעוֹת שֶׁכְּבָר הוֹלִיכָם הַלּוֹקֵחַ (לְתוֹךְ בֵּיתוֹ), נִשְׁבָּע הַשֻּׁלְחָנִי בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. הגה: וְכָל זֶה שֶׁהַפֵּרוֹת אוֹ הַמָּעוֹת מֻנָּחִים בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, אֲבָל אִם כְּבָר הִכְנִיס בַּעַל הַבַּיִת לִרְשׁוּתוֹ, וְהַחֶנְוָנִי תּוֹבֵעַ הַדִּינָר, בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. וְאִם הַפֵּרוֹת אוֹ הַמָּעוֹת בִּרְשׁוּת הַחֶנְוָנִי, וּתְבָעָן בַּעַל הַבַּיִת, הַחֶנְוָנִי נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר (טוּר) . באר היטב (כד) אמר. הנה הש''ך האריך מאד בדינים אלו בפירושים שונים והגאון ח''צ בהגהותיו לט''ז גם בתשובותיו סי' קמ''ג השיג עליו וסתר כל דבריו והרוצ' לעמוד על אמתתן של דברים יעיין עליהם ואין כאן מקום להאריך וע' בתשו' רש''ך ס''ג סי' נ''ו שהאריך ג''כ לפרש המשנ' והגמרא שלא לדעת הרי''ף. ע''ש:
סימן צב - דין החשוד על השבועה
ובו י''ד סעיפים
א הֶחָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, אֵין מַשְׁבִּיעִים אוֹתוֹ לֹא שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה וְלֹא שְׁבוּעָה שֶׁל דִּבְרֵיהֶם. וְאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֲקַבֵּל שְׁבוּעָתוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא חָשׁוּד, אֵין (א) שׁוֹמְעִין לוֹ. באר היטב (א) שומעין. מפני שהוא נחשד שיוציא ש''ש מפיו לשקר ויש חילול השם בדבר סמ''ע:
ב נִקְרָא חָשׁוּד, מִי שֶׁנִּשְׁבַּע לַשֶּׁקֶר, אֶחָד שְׁבוּעַת (ב) הָעֵדוּת וְאֶחָד שְׁבוּעַת הַפִּקָּדוֹן (ג) וּשְׁבוּעַת שָׁוְא וּבִטּוּי (טוּר ס''ג בְּשֵׁם הָרֹא''שׁ) . וַאֲפִלּוּ עָבַר עַל חֵרֶם שֶׁהֶחֱרִימוּ הַקָּהָל (טוּר בְּשֵׁם רַשִׁ''י) . וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּדַוְקָא בִּשְׁבוּעָה (ד) דְלִשְׁעָבַר, כְּגוֹן אָכַלְתִּי וְלֹא אָכַלְתִּי, שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁיָּצְאָה שְׁבוּעָה מִפִּיו, יָצְאָה לַשֶּׁקֶר. אֲבָל בִּשְׁבוּעָה דִלְהַבָּא, כְּגוֹן שֶׁלֹּא אֹכַל וְאָכַל, לֹא. באר היטב (ב) העדות. פי' שהשביעו הב''ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד כו' ואמר ע''פ השבועה שאינו יודע ונתוודע דהיה במעמד הדבר ומיירי שנעשה הענין בזמן קרוב שודאי לא שכחו דאל''כ לא היה נפסל בזה עכ''ל הסמ''ע וכ''כ הר''ן אבל הרשב''א ס''ל דבכל ענין א''י לו' שכחתי גם לכאור' דברי הסמ''ע סותרים זא''ז ממ''ש בסימן ל''ד ס''ה בהג''ה ע''ש. ובתשובת הרמ''א סי' ל''ט ומ' ובתשוב' מהר''מ מלובלין סימן נ''ח עכ''ל הש''ך וע''ל סי' פ''א סכ''ה ועמ''ש בסי' פ''ב ס''ק ל''א ע''ש: (ג) הפקדון. פירש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובס''ד יתבאר דאם יש עדים שהי' הפקדון בידו בשעה שכפר נפסל מיד אפי' שלא שבועה וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו. סמ''ע: (ד) דלשעבר. ולסברא זו כ''ש בעבר על החרם דאינו נפסל וע''ל סימן ל''ד דשם נתבאר כל זה על נכון ועיין בתשובת רש''ך בהנוספות לס''ב סימן כ''ה ובס''ג סי' ל''ד ובתשו' מהרשד''ם חח''מ סי' קפ''ה וסי' רכ''ח ובתשובת מהר''ש הלוי חח''מ סי' כ''א:
ג וְכֵן הַפָּסוּל לְעֵדוּת מֵחֲמַת עֲבֵרָה, בֵּין עֲבֵרָה שֶׁל תּוֹרָה כְּגוֹן מַלְוֶה בְּרִבִּית אוֹ אוֹכֵל נְבֵלוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם, בֵּין שֶׁל (ה) דִּבְרֵיהֶם כְּגוֹן מַפְרִיחֵי יוֹנִים וּמְשַׂחֲקִים בְּקֻבְיָא, נִקְרָא חָשׁוּד. וְכָל מִי שֶׁחָשׁוּד לִקַּח מָמוֹן חֲבֵרוֹ, חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה; וְדַוְקָא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁלָּקַח מָמוֹן חֲבֵרוֹ, אֲבָל בְּלֹא עֵדִים אֵינוֹ חָשׁוּד, דְּשֶׁמָּא (ו) (סָפֵק) מִלְוָה יְשָׁנָה יֵשׁ לוֹ עָלָיו שֶׁבִּשְׁבִיל כָּךְ תָּפַס אוֹתוֹ. באר היטב (ה) דבריהם. פירוש כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה והעובר על איסור דרבנן נפסל מדרבנן וכמ''ש בסי' ל''ד וע''ש דנ''מ בזה לדינא. סמ''ע: (ו) ספק. כן הגיה בסמ''ע ע''פ הש''ס (והט''ז כתב דא''צ להגיה דבגמ' לא אמרו כן אלא לתרץ למה משביעין אותו אם חוששין לודאי מלוה ישנה אבל כאן דלא מיירי אלא אם נעשה חשוד בכך די בזה אם חוששין לודאי מלוה ישנה וק''ל):
ד הַתּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ מִלְוָה שֶׁהִלְוָהוּ וְכָפַר, אַף עַל פִּי שֶׁמֵּבִיא עֵדִים לְהַכְחִישׁוֹ, (ז) אֵינוֹ חָשׁוּד, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע. אֲבָל הַכּוֹפֵר בְּפִקָּדוֹן, הָוֵי חָשׁוּד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִשְׁבָּע, וְהוּא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁרָאוּהוּ (ח) בְּיָדוֹ בְּשָׁעָה שֶׁכָּפַר. וּמִיהוּ, אִם רוֹצֶה לְשַׁלֵּם הַפִּקָּדוֹן, אַף עַל גַּב דְּעוֹבֵר (עַל) (ט)) ''לֹא תַחְמֹד'' (שְׁמוֹת כ, יד), אֵינוֹ נִפְסָל (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פ''ק דִּמְצִיעָא) . באר היטב (ז) אינו. כלל דין זה כ''ז שנוכל לתרץ הענין לא מחזיקינן אינשי בחשודין מש''ה מלוה דלהוצא' נתנה אף שעבר הזמן מ''מ אמרינן לאשתמוטי קמכוון ובפקדון אע''ג דלאו להוצא' ניתן אפ''ה כשלא ראו עדים בידו בשעה שתבעו אמרינן שמא לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישבענו שבועת השומרים שהיא ש''ד לכך אומר לא הפקדתני שאז פטור מש''ד עד שימצאנו ויחזירנו לידו וגם אם אינו כופר אלא שאומר שתופסו בשביל מלוה שיש לו בידו שומעין לו עד כדי דמיו אי ליכא עדים שבתורת פקדון בא לידו או שלא ראוהו עתה בידו. סמ''ע: (ח) בידו. ולפעמים נעשה חשוד אפי' באין עדים שראוהו בידו כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאח''ז כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתודע שנתן לו דאז ליכא טעמא דלאשתמוטי כו' דא''כ הל''ל הוצאתי המעות בעסקא לטובתך דהא לכך נתנם לו וכ''כ הרא''ש בתשובה והביאו בד''מ וכתב עליו דדבריו פשוטים בטעמן וכמ''ש. שם: (ט) לא תחמוד. הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ''ש בסימן ל''ד ע''ש. שם:
ה אֵין אָדָם נַעֲשָׂה חָשׁוּד עַד שֶׁיָּבוֹאוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ. אֲבָל הַמּוֹדֶה מֵעַצְמוֹ שֶׁהוּא חָשׁוּד, וְשֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ, אַף עַל פִּי שֶׁחוֹשְׁדִים אוֹתוֹ וְאֵין רָאוּי לַעֲשׂוֹתוֹ עֵד (י) לְכַתְּחִלָּה, אִם נִתְחַיֵּב (יא) שְׁבוּעָה לְהִפָּטֵר מִתְּבִיעָה שֶׁתּוֹבְעִים אוֹתוֹ, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ. אֲבָל אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים, אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם נִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה לְהִפָּטֵר, כֵּיוָן שֶׁהוּא אוֹמֵר שֶׁהוּא חָשׁוּד, אִם רָצָה הַתּוֹבֵעַ, נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. באר היטב (י) לכתחל'. כלומר למסור לו עדות אבל פשיטא דאם יודע עדות כשר. ש''ך: (יא) שבועה. היינו ש''ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו י''ל כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע''כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי הריני פטור בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ונראה דגם סברא הראשונ' מודה בזה וכ''מ בטור והה''מ דגם דעת הר''ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי''ט פ' כל הנשבעין ועדיין צ''ע וכ''פ הב''ח שאם רצה התובע נשבע ונוטל. שם:
ו מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב לַחֲבֵרוֹ שְׁבוּעָה, וְשָׁאַל שֶׁיַּחֲרִימוּ בְּבֵית הַכְּנֶסֶת עַל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁזֶּה עָבַר שְׁבוּעָה, הַשּׁוֹאֵל כֵּן רָאוּי לִנְזִיפָה. אֲבָל אִם אָמַר בְּוַדַּאי שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁיּוֹדְעִים שֶׁעָבַר עַל הַשְּׁבוּעָה, וְאֵינָם רוֹצִים לְהָעִיד עַד שֶׁיַּחֲרִימוּ בְּבֵית הַכְּנֶסֶת, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ לְהַחֲרִים בְּבֵית הַכְּנֶסֶת. הגה: וְאוֹתָן הַיּוֹדְעִים, צְרִיכִין לְהָעִיד כְּמוֹ בִּשְׁאַר עֵדוּת, שֶׁהוּא בְּאִם לֹא יַגִּיד וְגוֹ' (וַיִּקְרָא ה, א) (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) .
ז מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא וְהוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע (יב) וְנוֹטֵל, אִם טָעַן עָלָיו טַעֲנַת וַדַּאי. וְאִם שְׁנֵיהֶם חֲשׁוּדִים, חָזְרָה שְׁבוּעָה לַנִּתְבָּע, וּמִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, מְשַׁלֵּם. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיַחֲלֹקוּ (טוּר בְּשֵׁם רַב הַאי וְהָרֹא''שׁ וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִים וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר''ת), וְכֵן נִרְאֶה לִי (יג) לָדוּן, דְּהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דִּבְחָשׁוּד כְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, דַּוְקָא שֶׁלֹּא הָיָה יוֹדֵעַ כְּשֶׁעָסַק עִמּוֹ שֶׁהָיָה חָשׁוּד, אֲבָל בְּלָאו הָכִי, לֹא, דְּאִם לֹא כֵּן כָּל אֶחָד יַעֲסֹק עִם הֶחָשׁוּד וְיִשָּׁבַע וְיִטֹּל (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נ''ל ח''ב וְהַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְּב''מ) . וְיֵשׁ (יד) חוֹלְקִים (תְּשׁוּבַת הָרֹא''שׁ כְּלָל י''א סִימָן א') . באר היטב (יב) ונוטל. והא דלא אמרינן בזה מתוך שאיל''מ עיין בסמ''ע ובט''ז וכתב הש''ך דאין חילוק בין מ''מ ובין ע''א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול''ל דהעד יפטרנו דה''ל עד המסייעו דכיון דנתחייב שבועה ע''פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמש''ל סימן פ''ו סי''א ע''ש עכ''ל: (יג) לדון. וכתב הש''ך דכן נ''ל עיקר מן הש''ס דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו כו' שהביא הרבה פוסקים שפסקו כן: (יד) חולקים. והש''ך כתב דנ''ל עיקר כסברא הראשונ' וע''ש שהוכיח לדעתו דלית כאן פלוגתא כלל ועיין בסמ''ע ובט''ז מ''ש בזה ע''ש:
ח הָיָה הֶחָשׁוּד (טו) שׁוֹמֵר, וְטוֹעֵן שֶׁאָבַד הַפִּקָּדוֹן אוֹ נִגְנַב, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע (טז) וְלִטֹּל, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ טוֹעֵן וַדַּאי שֶׁאֲכָלוֹ. (יז) לְפִיכָךְ, אִם טָעַן בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְאָמַר: בְּפָנַי שָׁלַח יָד בְּפִקְדוֹנִי, אוֹ פָּשַׁע בּוֹ, הֲרֵי הַתּוֹבֵעַ נִשְׁבָּע כְּתַקָּנַת חֲכָמִים, וְנוֹטֵל. באר היטב (טו) שומר. נראה דה''ה אם תובע את החשוד בשמא ע''פ העד. ש''ך: (טז) וליטול. ודינו שהשומר פטור לדעת הרמב''ם וכוותיה פסק הה''מ והמחבר לאפוקי מר''י והרמ''ה דס''ל דמתוך שאיל''מ. סמ''ע: (יז) לפיכך. כתב הסמ''ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה''ל לכתוב ואם טען ע''כ ולמ''ש בסימן ע''ב סכ''ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א''ש לשון לפיכך דארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו הלכך נהי דאין השומר חייב ש''ד שלא שלח יד או פשע כיון שזה טוען ברי מ''מ חייב לישבע ש''ד שלא אכלו והוא א''י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד כו' אבל אם טוען ג''כ ודאי שאכלו אין על השומר ש''ד ופטור כיון שהוא חשוד ולפ''ז לא תמצא ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות היד או שהרשהו בהך וכיוצא בזה דאל''כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גלגול. ש''ך:
ט נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם, אִם הָיָה מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים, אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וְלִטֹּל, אֶלָּא (יח) הַנִּתְבָּע שֶׁכְּנֶגְדּוֹ יִשָּׁבַע (הֶסֵת) וְיִפָּטֵר. וְכֵן פּוֹגֵם שְׁטָרוֹ וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, שֶׁהָיָה חָשׁוּד, וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ, (יט) וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי, הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת וְיִפָּטֵר מֵהַשְּׁטָר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁכֵּיוָן שֶׁשְּׁטָר מְקֻיָּם בְּיָדוֹ, (כ) גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה. באר היטב (יח) הנתבע. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעה''ב כעין של תורה עכ''ל הרמ''ה ונראה דס''ל כמש''ל ר''ס פ''ט בשם הרמב''ן והר''ן דבשכיר כיון שמתחל' הוטלה השבוע' על בעה''ב אלא דעקרוה מבעה''ב ושדיוה אשכיר הלכך אם השכיר חשוד צריך בעה''ב לישבע שבועת המשנה כעין של תורה מיהו כתבתי שם שבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס''ל דאף בשכיר א''צ הבעה''ב לישבע רק היסת וע''ש שם: (יט) ואמר. צ''ל דהאי ואמר כו' לאו אפוגם שטרו קאי דהא נתבאר בסימן פ''ד דהפוגם שטרו ואין בו נאמנות אפילו לא טען הלוה השבע לי טענינן ליה הב''ד שישבע ואם יש בו נאמנות נאמן המלו' בלא שבועה אפילו טען הלוה ישבע לי אלא קאי אמוציא שט''ח על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלו' פוגם שטרו דאז אי לא טען הלו' השבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב''ד שישבע ע''ז וכמ''ש שם ובר''ס פ''ב וכ''כ בטור כאן והמחבר רמזו במ''ש וכל כיוצא בזה. סמ''ע: (כ) גובה. ז''ל הש''ך בתשובת מהרש''ך ס''ב סימן ק''ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסברא הראשונ' וכה''ג פסק הב''ח וע''ש שאין דבריו נכונים בכמה ענינים ואין להאריך כאן בזה כי נ''ל עיקר להלכ' כהי''א אלו וכ''כ הט''ו עצמו בסי' פ''ב ס''ח דהכי מסתברא כו' ע''ש שהאריך:
י הָיָה הֶחָשׁוּד מֵהַנִּשְׁבָּעִים בְּטַעֲנַת סָפֵק, אֵינוֹ נִשְׁבָּע, וְאֵין שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע, לְפִי שֶׁלֹּא נִתְחַיֵּב זֶה שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי לֹא טְעָנוֹ טַעֲנַת וַדַּאי.
יא נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעַת הֶסֵת, אֵין שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, אֶלָּא הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִפְטָר בְּלֹא שְׁבוּעָה; וּמִכָּל מָקוֹם, מַחֲרִימִין (כא) סְתָם עַל מִי שֶׁכָּפַר מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ. הגה: מִיהוּ, הַנִּתְבָּע יָכוֹל (כב) לוֹמַר: הִשָּׁבַע וְטֹל, וְאָז פָּטוּר אֲפִלּוּ מִקַּבָּלַת חֵרֶם (הַגָּהוֹת שְׁנִיּוֹת דְּמָרְדְּכַי דב''מ) . באר היטב (כא) סתם. קצת קשה למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ''א בשבוע' אלא שאין אנו מניחים לו לישבע משום שבועת שוא יקבל לפחות עליו חרם מפורש דיכול לקבל. סמ''ע: (כב) לומר. קמ''ל בזה דאע''ג דבדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב''ד אינן מהפכין בע''כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו ומשום דקש' ע''ז וכי בשופטני עסקינן דפטור בלא שבוע' ויאמר להתובע השבע וטול מש''ה כ' הרמ''א דאז פטור מקבלת חרם ור''ל דבשביל זה יהפך כדי שיפטר מקבלת חרם ונרא' פשוט דגם אם ירצ' התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל עתה עליך חרם סתם דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר כן וכמ''ש הט''ו בסימן פ''ב ס''ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד די''ל להתובע אם תרצ' השבע וטול ופטרני מכל חרם הן ממה שצריך לקבל עליו חרם כל המשביע לחבירו כמ''ש הט''ו בסי' פ''ז סכ''ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל בחרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא''כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בהיסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל חרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דא''י לומר אם אקבל בחרם לא אשלם שהרי אם אינו רוצ' לקבל בחרם יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ''ש בסי' פ''ב עכ''ל הסמ''ע (והט''ז השיג עליו וכת' דל''ד דשאני הכא שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין עמו די''ל החשוד או השבע וטול או תוציאני מחרם מפורש אלא תחרים סתם אבל בסי' פ''ב דמיירי בחרם סתם ומזה א''א להנצל ודברי הסמ''ע תמוהים מאד בזה גם מ''ש שבהיפוך שבוע' יש קבלת חרם על המהפך כבר שדיתי ביה נרגא בסי' פ''ז סכ''ב ע''ש עכ''ל:
יב הֶחָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, וּמוֹצִיא שְׁטָר עַל (כג) הַיְתוֹמִים, כֵּיוָן שֶׁאֵין נִפְרָעִים מֵהַיְתוֹמִים אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, וְהוּא אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, יַפְסִיד. באר היטב (כג) היתומים. (והא דבס''ט כת' וי''א דכיון ששטר מקוים בידו כו' ע' בט''ז יישוב לזה):
יג מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעַת הֶסֵת, וְהָיָה הַתּוֹבֵעַ חָשׁוּד, אֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לְהַפֵּךְ עָלָיו שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אֵין יָכוֹל לִשָּׁבַע, אֶלָּא יְשַׁלֵּם אוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵת. וְהוּא הַדִּין לְקָטָן, שֶׁאֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לְהַפֵּךְ עָלָיו שְׁבוּעָה. מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, וְנִשְׁבַּע, וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא חָשׁוּד, אֵין שְׁבוּעָתוֹ שֶׁנִּשְׁבַּע כְּלוּם; וְאִם נִשְׁבַּע וְנָטַל, יַחֲזִיר לְבַעַל דִּינוֹ מַה שֶּׁנָּטַל מִמֶּנּוּ; וְאִם נִשְׁבַּע וְנִפְטַר, יִשָּׁבַע זֶה (כד) שֶׁכְּנֶגְדּוֹ וְיִטֹּל מִמֶּנּוּ. באר היטב (כד) שכנגדו. זה קאי אש''ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ''ז דלא מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ''א בש''ד וכן מוכח בסי' זה. סמ''ע:
יד לְעוֹלָם כָּזֶּה דָנִים לְחָשׁוּד, עַד (כה) שֶׁיִּלְקֶה בְּבֵית דִּין. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁלָּקָה וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה, חוֹזֵר לְכַשְׁרוּתוֹ, בֵּין לְעֵדוּת בֵּין לִשְׁבוּעָה: באר היטב (כה) שילקה. וגם עשה תשוב' כדמסיק מיהו לפעמים מצינו שא''צ לעשות תשוב' כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנ' מן האיסור זהו תשובתו וכמש''ל ס''ס ל''ד שם:
סימן צג - דין שבועת ספק ושבועת השתפין
ובו י''ח סעיפים
א אֵלּוּ נִשְׁבָּעִים בְּטַעֲנַת (א) שֶׁמָּא: הַשֻּׁתָּפִים, וְהָאֲרִיסִים, וְאַפּוֹטְרוֹפְּסִים שֶׁמִּנּוּ אוֹתָם (ב) בֵּית דִּין עַל הַיְתוֹמִים, (ג) וְהָאִשָּׁה שֶׁהִיא נוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת בְּתוֹךְ הַבַּיִת אוֹ שֶׁהוֹשִׁיבָהּ בַּעֲלָהּ חֶנְוָנִית, (ד) וּבֶן הַבַּיִת שֶׁהוּא נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בְּעִנְיְנֵי בַּעַל הַבַּיִת; כָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ נִשְׁבָּע מִדִּבְרֵיהֶם בִּנְקִיטַת חֵפֶץ בְּטַעֲנַת סָפֵק, שֶׁמָּא גָזַל חֲבֵרוֹ בְּמַשָּׂא וּמַתָּן, אוֹ שֶׁמָּא לֹא דִקְדֵּק בַּחֶשְׁבּוֹן שֶׁבֵּינֵיהֶם. וְאֵין כָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ נִשְׁבָּע בְּטַעֲנַת סָפֵק, עַד שֶׁיַּחֲשֹׁד הַמַּשְׁבִּיעַ אוֹתָן בִּשְׁתֵּי מָעִין (ה) כֶּסֶף, הגה: בֵּין בַּקֶּרֶן בֵּין בָּרֶוַח (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי פֶּרֶק כָּל הַנִּשְׁבָּעִין) . וְכָל אֵלּוּ יְכוֹלִין לְהַשְׁבִּיעַ אֵימַת שֶׁיִּרְצֶה, וְאֵינָן צְרִיכִין לְהַמְתִּין עַד שֶׁיַּחֲלֹקוּ וְיַשְׁבִּיעֵם לְבַסּוֹף (הָרֹא''שׁ פֶּרֶק אַלְמָנָה נִזּוֹנֵית) . באר היטב (א) שמא. הטעם מפורש בסמוך משום דמורי היתרא דבשביל שכר טרחם מותרים ליקח מהממון בלא ידיעת הבעלים וע' בתשו' מהר''א ששון סי' קי''ד ובתשובת מהרי''ט חח''מ סי' ק''ה: (ב) ב''ד. דחשיבות הוא לו דהב''ד עושין אותו לנאמן ולא ימנע מלהיות אפטרופא בשביל השבוע' לאפוקי אם מינהו אבי יתומים דאין משביעין אותו שמא ימנע וכמ''ש הט''ו בר''ס ר''צ וע' בטור שכת' בשם הרמ''ה שגם במינהו אבי יתומים צריך לישבע כשמוד' מקצת והמחבר אזיל לטעמי' דס''ל דשבועות שמא הללו א''צ להיות מ''מ כמ''ש בסמוך ומש''ה השמיטו כאן גם כן. סמ''ע: (ג) והאשה. ע' בדינים אלו באה''ע סי' צ''ז: (ד) ובן. ע' בתשו' רש''ך ס''ב סי' ר''א ובתשו' מנחם עזריה סי' נ''ג ורדב''ז סי' י''ד: (ה) כסף. כן הוא לשון הגמרא ופרשוהו רש''י והרמ''ה דבעינן נמי הודא' במקצת כעין ש''ד והסכים גם הטור עמהן ומוכח שגם דעת הרא''ש הוא כן וכ''נ שהוא דעת הרי''ף והרמב''ם עכ''ל הסמ''ע. והש''ך כת' דנ''ל עיקר כב''י שכת' דדעת הרי''ף והרא''ש דא''צ הודא' וגם הר''ן כת' שכן דעת הר''י הלוי והרמב''ם פ''ט משלוחין וכן מוכח מדבריו בפי' המשנ' כו' ע''ש ובתשו' מהר''א ששון סי' קי''ד ובתשו' מהרשד''ם סי' קנ''ט (והט''ז כת' דצ''ע להלכ' וע''ש ובתשו' מהר''ם גלאנטי סי' (כ''ב) [כ''ד] וברדב''ז סי' כ''ב ושבות יעקב ח''א סי' קס''ג):
ב אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדִים שֶׁזֶּה שֻׁתָּפוֹ אוֹ אֲרִיסוֹ, (עַיֵּן לְקַמָּן סִימָן קמ''ט) אֶלָּא הוּא מוֹדֶה בִּפְנֵי עַצְמוֹ וְאוֹמֵר: שֻׁתָּפוֹ אֲנִי, אוֹ אֲרִיסוֹ, אוֹ בֶּן בֵּיתוֹ, אֲבָל לֹא גָזַלְתִּי כְּלוּם, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע, דְּאֵין אוֹמְרִים (ו) מִגּוֹ לִפָּטֵר מִן הַשְּׁבוּעָה. (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ם וְהָר''י הַלֵּוִי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין) . באר היטב (ו) מגו. והטור כת' שהרא''ש חולק ע''ז וס''ל דבכה''ג פטור משבוע' מכח מגו דאין חילוק בין ממון לשבוע' דשבוע' אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע כו' ואע''ג דאכתי ה''ל מגו דהעזה ומה''ט כתבו בר''ס רנ''ו דהשומר חייב לישבע ש''ד ואינו נאמן לומר נגנב במגו דלא הייתי שומר אף דהפקידו שלא בעדים משום דה''ל מגו דהעזה. שאני שבועת השותפין דא''צ לישבע רק מתקנת חכמים מש''ה במגו כל דהו מוקמינן ליה אדינ' דאוריית' דא''צ לישבע וכמ''ש בפריש' בסי' פ''ט ע''ה גבי שכיר כשאין עדים ששכרו כו' מיהו אין ראי' גמור' משם ע''ש (עמ''ש שם ס''ק י''ג) עכ''ל הסמ''ע והש''ך כת' דנ''ל דיש ראי' גמור' משם ע''ש באורך וע''ל בסי' פ''ב בדיני מגו אות ו' ולקמן סי' קמ''ו ס''ב ובש''ג פרק שבועת הדיינין ובתוספות פ''ק דב''מ דף ד' ע''ב ובתשו' מהרי''ט סי' קי''ב ובתשו' רש''ך ס''ב סי' קע''ו ובתשו' ר''י לבית לוי סי' כ''ב ובתשו' ראנ''ח סי' ס''ד ומהרשד''ם סי' קל''ד (גם הט''ז הסכים לדעת הסמ''ע דכאן לא איכפת לן במגו דהעז' כיון שעיקר השבוע' אינה אלא מצד תקחז''ל ושכ''כ הרא''ש להדיא דמה''ט מהני מגו דהעזה גבי שבועת שכיר עכ''ל):
ג אִם מֵת, הֲרֵי הַיּוֹרֵשׁ מַשְׁבִּיעַ אֶת שֻׁתַּף אָבִיו אוֹ אֲרִיסוֹ בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא.
ד הַמְשַׁלֵּחַ בְּיַד חֲבֵרוֹ חֵפֶץ לְמָכְרוֹ, אוֹ שֶׁשָּׁלַח מָעוֹת בְּיָדוֹ לִקְנוֹת לוֹ פֵּרוֹת אוֹ סְחוֹרָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ (ז) שָׂכָר עַל זֶה וְאֵין לוֹ חֵלֶק וְלֹא הֲנָאָה בִּשְׁלִיחוּת זוֹ, הוֹאִיל וְנָשָׂא וְנָתַן בְּמָמוֹן חֲבֵרוֹ הֲרֵי זֶה כְּבֶן בַּיִת, וְיֵשׁ לוֹ לְהַשְׁבִּיעוֹ מִסָפֵק שֶׁלֹּא עִכֵּב מִשֶּׁלּוֹ כְּלוּם. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לִשָּׁבַע אֶלָּא כְּשֶׁבָּא לִטֹּל. הגה: אֲבָל אִם בָּא לִטֹּל חֵלֶק בָּרֶוַח, אוֹ שֶׁהוֹצִיא הוֹצָאוֹת וּבָא לִטֹּל, אֵין חִלּוּק בֵּין אִם נוֹשֵׂא שָׂכָר אוֹ לֹא (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ''א סִימָן תתקכ''ד) . וְכֵן הַמְקַבֵּל עִסְקָא לְמַחֲצִית שָׂכָר, אַף עַל פִּי שֶׁנּוֹתֵן לוֹ שְׂכַר עֲמָלוֹ, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כִּשְׁאַר הַשֻּׁתָּפִין (כֵּן מַשְׁמָע בָּרַמְבַּ''ם) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין (ח) בָּזֶה (תוס' וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִין וְהגהמ''י פ''ט דִּשְׁלוּחִין), וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן צ''א סָעִיף ג' אֵימַת שָׁלִיחַ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל: באר היטב (ז) שכר. דה''א שאין להשביעו שלא תנעול דלת בפני ג''ח (והט''ז פי' דה''א כיון שעוש' בחנם ודאי כוונתו לשם מצו' אם כן לא לחשדי' דמור' היתר לעצמו) ומכ''ש כשמקבלים שכר דלא ימנעו מחמת השבוע' ומורי היתרא שמעלים על דעתם שאין נותנים להם שכר כראוי לפי טרחם עכ''ל הסמ''ע וע' בתשו' רש''ך סי' ר''א ובתשו' מ''ע סי' נ''ג ומהרשד''ם ס''ס קי''ד וסי' תמ''ד: (ח) בזה. כלומר במקבל עיסק' למחצית שכר וה''ה כל היכא דנותן לו שכר ידוע וכ''כ בתשו' מהר''מ מינץ סי' כ''ז דהיכא דשכרו קצוב לא שייך לומר דמורי היתרא וא''צ לישבע בנק''ח וע''ש עכ''ל הש''ך (ואם התנ' להאמינו בלא שבוע' א''צ לישבע לא על טענת ספק ולא על ודאי. מהר''י אדרב''י ז''ל סי' ר''כ. כנה''ג):
ה הַשֻּׁתָּפִים שֶׁנּוֹשְׂאִים וְנוֹתְנִים בְּיַחַד, אוֹ שֶׁהָיָה אֶחָד מֵהֶם נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן וּמַפְקִיד הַסְחוֹרָה אוֹ מִקְצָתָהּ אוֹ הַמָּעוֹת בְּיַד הַשֵּׁנִי בְּלֹא מִשְׁקָל וּבְלֹא מִנְיָן וּבְלֹא מִדָּה, הֲרֵי שְׁנֵיהֶם נִכְנָסִים לְסָפֵק וְיָכוֹל כָּל אֶחָד לְהַשְׁבִּיעַ אֶת חֲבֵרוֹ. אֲבָל אִם הָיָה הָאֶחָד נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן וְהַשֵּׁנִי לֹא נִתְעַסֵק, אֵין נִשְׁבָּעִים אֶלָּא זֶה שֶׁנָּשָׂא וְנָתַן.
ו חָלְקוּ הַשֻּׁתָּפִים וְהָאֲרִיסִין, וְנִתְגָרְשָׁה הָאִשָּׁה, וְנִפְרַד מֵעָלָיו בֶּן הַבַּיִת, וְהֵבִיא לוֹ הַשָּׁלִיחַ סְחוֹרָה שֶׁקָּנָה לוֹ אוֹ מָעוֹת שֶׁמָּכַר לוֹ בָּהֶם, וְשָׁתַק, וְהָלְכוּ לָהֶם וְלֹא תְבָעָם מִיָּד, אֵינוֹ יָכוֹל לַחֲזֹר וּלְהַשְׁבִּיעָם בְּטַעֲנַת סָפֵק, אֶלָּא מַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁגְּזָלוֹ כְּלוּם כְּשֶׁהָיָה שֻׁתָּפוֹ אוֹ אֲרִיסוֹ אוֹ בֶּן בֵיתוֹ. אֲבָל אִם הָיְתָה לוֹ טַעֲנַת וַדַּאי, מַשְׁבִּיעוֹ עָלֶיהָ וּמְגַּלְגֵּל בָּהּ כָּל מַה שֶּׁיִּרְצֶה. וְכֵן אִם לְאַחַר זְמַן נִתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם בֵּין שֶׁל שֻׁתָּפוּת, מְגַלְגֵּל עָלָיו שֻׁתָּפוּת רִאשׁוֹן.
ז יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם פְּטָרוֹ מִשְּׁבוּעָה אֵינוֹ יָכוֹל לְגַלְגֵּל.
ח חָלְקוּ הַשֻּׁתָּפִים וְנִשְׁאַר לָהֶם חוֹבוֹת אֵצֶל אֲחֵרִים, אֵינָם יְכוֹלִים לְהַשְׁבִּיעַ זֶה אֶת זֶה מִסָפֵק, שֶׁהֲרֵי חָלְקוּ; וְהַחוֹב שֶׁנִּשְׁאַר לָהֶם אֵצֶל אֲחֵרִים דָּבָר יָדוּעַ הוּא, בְּכָל מַה שֶּׁיִּפָּרְעוּ יִקַּח כָּל אֶחָד חֶלְקוֹ, וּכְחָלוּק דָּמֵי. וְכֵן אִם נִשְׁאַר לְאֶחָד מֵהֶם בְּיַד חֲבֵרוֹ דָבָר קָצוּב, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נְטָלוֹ, הֲרֵי זֶה כְּאִלּוּ חָלְקוּ. אֲבָל כָּל זְמַן שֶׁנִּשְׁאַר כָּל שֶׁהוּא שֶׁלֹּא חָלְקוּ אוֹתוֹ וְאֵינָם יוֹדְעִים מִשְׁקָלוֹ, אוֹ שֶׁנִּשְׁאַר בֵּינֵיהֶם צַד מֵהַשֻׁתָּפוּת שֶׁלֹּא עָשׂוּ בּוֹ חֶשְׁבּוֹן וְלֹא יָדַע כָּל אֶחָד מֵהֶם כַּמָּה הוּא חֶלְקוֹ, עֲדַיִן הַשֻּׁתָּפוּת קַיֶּמֶת וּמַשְׁבִּיעִין זֶה אֶת זֶה:
ט תָּבַע אֶחָד מֵהֶם אֶת חֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ: הִשָּׁבַע לִי כִּי עֲדַיִן הַשֻּׁתָּפוּת קַיֶּמֶת, וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר: חָלַקְנוּ כְּבָר, אוֹ שֶׁאָמַר הַתּוֹבֵעַ: כֵּן חָלַקְנוּ אֲבָל תְּנַאי הָיָה שֶׁאַשְׁבִּיעֲךָ בְּכָל עֵת שֶׁאֶרְצֶה וַעֲדַיִן לֹא נִשְׁבַּעְתָּ לִי, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ בְּטַעֲנַת (ט) סָפֵק. אֲפִלּוּ אָמַר הַנִּתְבָּע: חָלַקְנוּ וְכָךְ וְכָךְ נִשְׁאַר לְךָ אֶצְלִי וְזֶה שֶׁנִּשְׁאַר לְךָ אֶצְלִי אֵינוֹ אֶלָּא חוֹב שֶׁזָּקַפְתָּ עָלַי מִלְוֶה, אוֹ הִנַחְתּוֹ אֶצְלִי פִּקָּדוֹן, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ בְּטַעֲנַת סָפֵק, וְגַם אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ הֶסֵת שֶׁכְּבָר חָלַק אוֹ שֶׁמֵּעוֹלָם לֹא נִשְׁתַּתְּפוּ, וַאֲפִלּוּ עַל יְדֵי גִלְגּוּל, לְפִי שֶׁאֵין מַשְׁבִּיעִין הֶסֵת וְלֹא מְגַלְגְּלִין, אֶלָּא טַעֲנָה שֶׁאִם יוֹדֶה בָּהּ חַיָּב מָמוֹן, אֲבָל דָּבָר שֶׁאֲפִלּוּ (י) הוֹדָה אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא שְׁבוּעָה, אֵינוֹ נִשְׁבָּע עָלָיו אֲפִלּוּ עַל יְדֵי גִלְגּוּל. באר היטב (ט) ספק. (אבל משביעו בטענת ברי שבועת השותפין הרדב''ז (ח''א) [ח''ד] סי' ר''ב. כנה''ג): (י) הודה. כת' הסמ''ע והא דבסי' פ''ז מסיק הטור בשם רב האי דבש''ד אם אמר נשבעתי צריך לישבע היסת ע''ז ודוקא בשבוע' דרבנן אמרו כן ומשום תקנתא לתקנתא כו'. נ''ל דאף רבינו האי לא כ''כ אלא בתבעו שבוע' שנתחייב לו כבר משא''כ הכא דיתחייב השתא שבוע' ע''י הודאתו והש''ך כת' דבחנם דחק דטעמא דרב האי שייך ג''כ בשבועת שותפים דאע''פ שהוא כעין דאורייתא מ''מ כיון דמדרבנן היא תקנת' לתקנת' לא עבדינן וכ''כ הב''ח עכ''ל:
י טְעָנוֹ: עֲדַיִן שֻׁתָּפִי אַתָּה וְנִשְׁאַר לִי אֶצְלְךָ כָּךְ וְכָךְ, וְזֶה אוֹמֵר: כְּבָר חָלַקְנוּ וְלֹא נִשְׁאַר לְךָ אֶצְלִי כְּלוּם, אוֹ: לֹא הָיִיתִי שֻׁתָּפְךָ מֵעוֹלָם, הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵין לוֹ בְּיָדוֹ כְלוּם, וּמְגַּלְגֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא גְזַלְתַּנִי כְּלוּם מֵעוֹלָם, וְאֵינוֹ מְגַלְגֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא הָיָה שֻׁתָּפוֹ אוֹ שֶׁכְּבָר (יא) חָלְקוּ, מֵהַטַּעַם שֶׁאָמַרְנוּ. באר היטב (יא) חלקו. אבל יכול לגלגל עליו שלא הרויח כלום באותו זמן שהרי לפי דבריו שהי' שותפו מה שהרויח יש לו חלק בו ויש נ''מ בין ב' לשונות של שבועות אלו ועוד יש כמה נ''מ. ש''ך:
יא טָעַן: עֲדַיִן שֻׁתָּפִין אֲנַחְנוּ וְיֵשׁ לִי לְהַשְׁבִּיעֲךָ בְּטַעֲנַת סָפֵק, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא נִשְׁתַּתַּפְנוּ מֵעוֹלָם, וְהֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵדִים שֶׁהָיָה שֻׁתָּפוֹ, וְחָזַר הַנִּתְבָּע אַחַר כָּךְ וְאָמַר: חָלַקְנוּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁהֲרֵי הֻחְזַק (יב) כַּפְרָן לִשְׁבוּעָה זוֹ, וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִין; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. באר היטב (יב) כפרן. דכל האומר לא נשתתפנו כאילו אומר לא חלקנו והרי יש עדים שהי' שותפו וה''ל כאילו מעידין שהן עוד שותפין מיהו מאמינים לו על שבועתו כיון דלא הוחזק כפרן בממון ודאי כי אף שהי' שותפו י''ל שלא נשאר בידו כלום ומ''מ לענין זה הוחזק כפרן דא''י לומר שנשבע אח''כ עד שישבע לפני עדים וכמ''ש הט''ו בסי' פ''ז סכ''ז במי שנתחייב שבוע' לחבירו ואומר שנשבע לו והוכחש בעדים ע''ש. סמ''ע:
יב שֻׁתָּף שֶׁטָּעַן עַל חֲבֵרוֹ שֶׁכָּךְ הָיָה הַתְּנַאי בֵּינֵיהֶם, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא הָיָה תְּנַאי זֶה מֵעוֹלָם; אוֹ שֶׁטָּעַן: הַקֶּרֶן שֶׁלִּי הָיָה כָּךְ וְכָךְ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵינוֹ אֶלָּא (יג) פָחוֹת מִזֶּה; אוֹ שֶׁטָּעַן: כְּבָר נָתַתִּי לְךָ מֵהַשֻׁתָּפוּת, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא לָקַחְתִּי, אוֹ: סְחוֹרָה זוֹ שֶׁלִּי הִיא, וַהֲלָה אוֹמֵר: מִשֶּׁל אֶמְצַע; וְכָל כַּיּוֹצֵא בִּטְעָנוֹת אֵלּוּ; אִם רָצָה הַתּוֹבֵעַ שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע הַשֻׁתָּף שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים וְיַשְׁבִּיעֶנּוּ הֶסֵת עַל הַטַּעֲנָה שֶׁכּוֹפֵר בָּהּ, וְאוֹמֵר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, הֲרֵי זֶה מַשְׁבִּיעוֹ. וְאִם רָצָה, (יד) מְגַלְגֵּל עָלָיו כָּל אֵלּוּ הַדְּבָרִים בִּשְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים. באר היטב (יג) פחות. ומיירי דאינו מ''מ כגון שהתובע מודה שקיבל נ' זהובים אלא שאומר שיש לו עוד נ''ז בשותפות והלה מכחישו שלא היה לו בין הכל רק נ''ז שקבל. שם: (יד) מגלגל. פי' וא''כ להמתין עד שיחלוקו וכמ''ש הרמ''א בר''ס זה. שם:
יג רְאוּבֵן שֶׁהִטִּיל לְכִיס ת' דִּינָרִים, וְהִטִּיל שִׁמְעוֹן מָאתַיִם, וְנִשְׁתַּתְּפוּ וְנָשְׂאוּ וְנָתְנוּ בְּיַחַד, וַהֲרֵי הַמָּמוֹן כֻּלּוֹ בְּיַד רְאוּבֵן, וְטָעַן רְאוּבֵן שֶׁנִּפְחַת (מִן) הַקֶּרֶן ת''ק דִּינָרִים, אֵין אוֹמְרִים שֶׁיִּשָּׁבַע רְאוּבֵן שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים שֶׁפָּחֲתוּ כָךְ וִישַׁלֵּם שִׁמְעוֹן מִבֵּיתוֹ חֲמִשִּׁים, אֶלָּא יִשָּׁבַע רְאוּבֵן שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים שֶׁפָּחֲתוּ, וְיֵלֵךְ בַּמָּנֶה שֶׁבְּיָדוֹ בִּלְבַד, וְלֹא יְשַׁלֵּם שִׁמְעוֹן (טו) כְּלוּם. וְאִם טָעַן רְאוּבֵן שֶׁשִּׁמְעוֹן יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי זֶה שֶׁפָּחֲתוּ, יַשְׁבִּיעַ אֶת שִׁמְעוֹן (טז) שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים וִיגַלְגֵּל עָלָיו שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי סְכוּם הַפְּחָת הַזֶּה. וְאִם לֹא נִתְעַסֵק שִׁמְעוֹן בְּשֻׁתָּפוּת זֶה כְּלָל, יִשָּׁבַע שִׁמְעוֹן הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי בְּזֶה הַהֶפְסֵד, (יז) וְיִפָּטֵר. וְלֹא (יח) עוֹד, אֶלָּא אִם הָיָה זֶה הַמָּנֶה הַנִּשְׁאַר בְּיַד שִׁמְעוֹן, חוֹלְקִין אוֹתוֹ בְּשָׁוֶה, שֶׁאֵין הַשֻׁתָּף מֵהַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִים כְּדֵי שֶׁיִּשָּׁבַע וְיִטֹּל מַה שֶּׁבְּיַד חֲבֵרוֹ, אֶלָּא נִשְׁבָּע וְנִפְטָר אוֹ נוֹטֵל מִדָּבָר שֶׁהוּא תַּחַת יָדוֹ. טָעַן שִׁמְעוֹן שֶׁיֵּשׁ לְלֵוִי עָלָיו חוֹב (יט) מִזֶּה הַשֻּׁתָּפוּת מָנֶה, אִם הָיָה בְּיָדוֹ כְּדֵי הַחוֹב, וְהָיָה יָכוֹל לִתְּנוֹ לְלֵוִי, נֶאֱמָן, וְנוֹתְנִים הַחוֹב וְאַחַר כָּךְ מְחַשְּׁבִין. וְאִם אֵין בְּיָדוֹ לִתֵּן, אֵינוֹ נֶאֱמָן לְהוֹצִיא מִיַּד רְאוּבֵן אוֹ מֵהַסְחוֹרָה הַיְדוּעָה לְשֻׁתָּפִים, שֶׁמָּא קְנוּנְיָא הֵם עוֹשִׂים, שִׁמְעוֹן וְלֵוִי, עַל נִכְסֵי רְאוּבֵן. אֲפִלּוּ הָיְתָה הַמִּלְוָה בִּשְׁטָר, אֵין רְאוּבֵן חַיָּב מִמֶּנָּה כְּלוּם. אֲבָל אִם טָעַן שִׁמְעוֹן שֶׁרְאוּבֵן יוֹדֵעַ (כ) בְּוַדַּאי שֶׁזֶּה הַחוֹב שֶׁעָלַי מַחֲמַת הַשֻּׁתָּפוּת הוּא וְהַחוֹב אֶצְלֵנוּ הוּא, יִשָּׁבַע רְאוּבֵן הֶסֵת אוֹ עַל יְדֵי גִּלְגּוּל שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁחוֹב זֶה אֶצְלֵנוּ, וִישַׁלֵּם שִׁמְעוֹן הַחוֹב מִשֶּׁלּוֹ: באר היטב (טו) כלום. בטור מבואר דהרמב''ם אזיל לטעמי' דס''ל ב' שהטילו לכיס זה ק' וזה ר' השכר או הפחת לאמצע ונמצא שאם הי' ידוע שהפסיד ת''ק הי' עולה הפסד לחלקו של כ''א ר''ן זהו' והיה שמעון צריך לשלם נ' מביתו אבל השתא שאינו ידוע אין נאמן ראובן בשבועתו להוציא משמעון כ''א להחזיק מה שבידו וע''ש ודלא כהראב''ד כו'. שם: (טז) שבועת השותפין. וה''ה אם ירצה משביעו היסת שאינו יודע אלא דבא ללמדנו דע''י גלגול יכול להשביעו בשבוע' חמורה דשותפות. שם: (יז) ויפטר. ע''ל סימן קע''ז ס''ה מ''ש שם בשם המבי''ט והב''ח. ש''ך: (יח) עוד. אדלעיל קאי וה''ק ל''מ דשמעון א''צ לשלם נ' מכיסו אלא אפילו כו' נוטל שמעון נ' ומ''מ נוטל ראובן ג''כ נ' מהמאה הנשארים שביד שמעון כיון ששמעון מודה או שהוא ידוע שהן מהשותפות והרי הן כאילו מונחין ברשות וחזקת שניהן. סמ''ע: (יט) חוב. עיין בתשובת ר''מ אלשיך סימן מ''א ובמבי''ט ח''ב סימן קפ''ג וסי' ר''ד ובתשובת מהרשד''ם סימן קנ''ב ובתשובת שב יעקב חח''מ סימן ז' (וכ' הט''ז וז''ל בא''ע סי' צ''ו בסופו הוכחתי במי שבא להוציא חוב ויש לו שט''ח והלו' טוען שמא תפסת משלי בהיותך שותף עמי אע''פ שחלקו השותפות חייב לישבע עכ''ל): (כ) בודאי. עמ''ש בסימן ע''ז בהג''ה ס''ב ישוב דל''ת ממ''ש שם אמ''ש כאן. סמ''ע (ועמ''ש שם ס''ק ט' ומ''ש והיה יכול ליתנו ללוי כו' פי' הט''ז דמיירי שלא שמעו ב''ד שום הודאה ממנו שיש בידו מעות שותפות עד אותה שעה שטוען שיש ללוי חלק בזה):
יד וְכֵן אִם (כא) יָצָא שְׁטָר חוֹב עַל לֵוִי בְּשֵׁם שִׁמְעוֹן בְּמֵאָה דִינָרִים מִמָּמוֹן הַשֻּׁתָּפוּת, וְאָמַר שִׁמְעוֹן: נִפְרַעְתִּי וְהֶחֱזַרְתִּי לַכִּיס, אוֹ שֶׁאָמַר: קָבַעְתִּי לוֹ זְמַן לְשָׁנָה אוֹ לִשְׁתַּיִם, אֵינוֹ נֶאֱמָן, שֶׁמָּא קְנוּנְיָא הוּא עוֹשֶׂה עַל נִכְסֵי רְאוּבֵן; וְכֵיצַד דָּנִין בְּדִין זֶה, לֵוִי כְּבָר נִפְטַר בְּהוֹדָאַת שִׁמְעוֹן, וְאִם לֹא הֵבִיא שִׁמְעוֹן רְאָיָה, יְשַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ, וְיִתְבַּע מִלֵּוִי בְּסוֹף זְמַן שֶׁאָמַר. הגה: וְאִם מְפֹרָשׁ בַּשְּׁטָר שֶׁהוּא מָמוֹן הַשֻּׁתָּפוּת, וְהַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יַד רְאוּבֵן, אֵין שִׁמְעוֹן נֶאֱמָן בְּהוֹדָאָתוֹ רַק עַל מֶחֱצָה שֶׁלּוֹ, וּרְאוּבֵן יָכוֹל לִתְבֹּעַ מֶחֱצָה שֶׁלּוֹ מִשִּׁמְעוֹן אוֹ מִלֵּוִי, אִם אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיא מִשִּׁמְעוֹן (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) . באר היטב (כא) יצא. ע''ל סימן ק''ח ס''ס ח' ובתשובת ר''מ אלשיך סימן נ''ב וסימן פ''א ופ''ב וע''ל סימן ע''א סכ''ו:
טו רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֻׁתָּפִים, וְקָנָה רְאוּבֵן בְּגָדִים מִגּוֹי וּמְכָרָם לְלֵוִי, וְיָצָא (כב) לֵוִי לַגּוֹי בְּמָעוֹת, וְכָתַב רְאוּבֵן שְׁטָר לַגּוֹי שֶׁאִם לֹא יִפְרָעֶנּוּ לֵוִי לִזְּמַן שֶׁקָּבַע, שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ הוּא, וְאַחַר כָּךְ חָלְקוּ רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן הַשֻּׁתָּפוּת, חַיָּב שִׁמְעוֹן לַעֲשׂוֹת שְׁטָר לִרְאוּבֵן, שֶׁאִם יְבָרֵר רְאוּבֵן בְּעֵדִים שֶׁלֹּא פָרַע לֵוִי לַגּוֹי וְיִצְטָרֵךְ רְאוּבֵן לִפְרֹעַ לַגוֹי, שֶׁיִּפְרַע חֶלְקוֹ, וּבְכָל מַה שֶּׁיּוֹצִיא עַל עֵסֶק זֶה הוֹצָאוֹת וְשֹׁחַד וּשְׁאַר דְּבָרִים, בְּכָל מַה (כג) שֶּׁיְּבָרֵר רְאוּבֵן בְּעֵדִים, שֶׁיִּפְרַע שִׁמְעוֹן חֶלְקוֹ. באר היטב (כב) לוי. משמע דאם אין לראובן ראיה בעדים שלא פרע לוי אע''פ שיש עדים שראובן הוצרך לפורעו אין שמעון חייב לשלם לו כלום כיון דלא נתקשר ראובן נגד העובד כוכבים אלא אם לא יפרע לוי ויכול להיות שלוי כבר פרע להעובד כוכבים ובעלילה בא על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו כמ''ש בסימן ע''ב גבי סייף ולקמן סימן קכ''ח והטור בסי' שע''ח עכ''ל הסמ''ע. (וכתב הט''ז נ''ל דמיירי שאין שטר ביד העובד כוכבים על לוי אבל אם היה להעובד כוכבים שטר על לוי ובשעת הפרעון לקחו ראובן מיד העובד כוכבים אין לך ברור גדול מזה וכן משמע מסי' קל''א דשטר הוא ראיה וכאן צריך עוד ברור אחר דאימור אח''כ פרע לו לוי וא''ל דא''כ היה לו ליקח השטר ממנו דאין זו טענה כמ''ש סימן ק''ל ס''ג ועמ''ש סימן קל''א ס''ז עכ''ל) וע''ל סי' קע''ו סל''ז ובתשובת מהרשד''ם סימן ק''ס וקפ''ח: (כג) שיברר. עמ''ש לעיל סי' צ''א ס''ג דנשבע האי דידע היינו משום שהוציא ברשות. ע''ש. סמ''ע:
טז רְאוּבֵן שֻׁתַּף שִׁמְעוֹן נָשָׂא וְנָתַן עִם גּוֹיִם, וְהִטְעָם בַּחֶשְׁבּוֹן, וְנָתַן הַמָּעוֹת לַשֻּׁתָּפוּת, וְיָרֵא שֶׁיִּזְכֹּר טָעוּתָם, (כד) וּבִקֵּשׁ שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שִׁמְעוֹן שְׁטָר עָלָיו כְּשֶׁיִּצְטָרֵךְ לְהַחֲזִיר שֶׁיִּפְרַע לוֹ חֶלְקוֹ; עוֹד תְּבָעוֹ, שֶׁהָיוּ לוֹ מַשְׁכּוֹנוֹת מֵאֲחֵרִים וּמְכָרָם, וְיָרֵא שֶׁיָּבֹא לוֹ הֶפְסֵד מִזֶּה, שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שְׁטָר שֶׁיִּפְרַע לוֹ חֲצִי הַהֶפְסֵד שֶׁיָּבֹא לוֹ מִזֶּה; אֵינוֹ חַיָּב לַעֲשׂוֹת לוֹ (כה) שְׁטָר, אֶלָּא יוֹדֶה שִׁמְעוֹן בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁהַמָּעוֹת שֶׁסְכוּמָן כָּךְ וְכָךְ שֶׁהִטְעָה רְאוּבֵן לְגוֹי פְלוֹנִי, שֶׁהִכְנִיסָם לַשֻּׁתָּפוּת, וְהָעֵדִים (כו) יִכְתְּבוּ הוֹדָאַת שִׁמְעוֹן וְיַחְתְּמוּ עָלֶיהָ וְיִתְּנוּ אוֹתָהּ לְיַד רְאוּבֵן. וְכֵן בְּמַשְׁכּוֹנוֹת שֶׁמָּכַר רְאוּבֵן, יוֹדֶה שִׁמְעוֹן בִּפְנֵי עֵדִים כָּל הַדְּבָרִים כְּמוֹ שֶׁהָיוּ, וְיִכְתְּבוּ הוֹדָאָה וְיִתְּנוּהָ לִרְאוּבֵן. באר היטב (כד) וביקש. פירוש לאחר שחלקו ביקש כן מאחר שנפרדו זה מזה בשותפתן וכ''כ בטור בהדיא בשם תשובת הרא''ש. שם: (כה) שטר. הטעם דדוקא בההיא דלפני זה דהחוב היה ידוע על ראובן וכבר נתן על עצמו שטר לעובד כוכבים מש''ה גם שמעון נתחייב ליתן לראובן שטר על חלקו משא''כ בזה דלא נתן ראובן שטר על נפשו ולא היה החוב ידוע עליו וקרוב לודאי שלא יתגלה לעולם עכ''ל הסמ''ע ועיין בתשובת רש''ך ספר ג' סימן ס''ג ובתשובת מהרשד''ם סי' קכ''א: (כו) יכתבו. וניחא לשמעון בזה טפי משום דהעדים אין כותבין שום לשון חיוב אלא הודאתו גרידא משא''כ כשנותן עליו שטר כ''כ הסמ''ע (וז''ל הט''ז ונ''מ דבשטר יכול לטרוף לקוחות של שמעון שהי' להם לזהר שמא לא יפרע לעובד כוכבים ודברי הסמ''ע אינם מובנים לי מה חילוק יש בדבר לדינא עכ''ל):
יז רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֻׁתָּפִים, וְאָמַר רְאוּבֵן לְאָחִיו: (כז) תִּשְׁתַּדֵּל עִמָּנוּ בַּשֻּׁתָּפוּת וְתַנִּיחַ מְעוֹתֶיךָ עִם שֶׁלָּנוּ וְקַח רֶוַח בִּכְדֵי מְעוֹתֶיךָ, וְשִׁמְעוֹן יָדַע בַּדָּבָר, עַתָּה אוֹמֵר שִׁמְעוֹן: מֵאַחַר שֶׁלֹּא הוֹדַעְתַּנִי אֵין לִי לִתֵּן מֵחֶלְקִי לְאָחִיךָ חֵלֶק מֵהָרֶוַח, הַדִּין עִם רְאוּבֵן, וְיִטֹּל אָחִיו חֶלְקוֹ בָּרֶוַח כְּפִי חֶלְקוֹ בַּמָּעוֹת. באר היטב (כז) תשתדל. עיין בתשו' ראנ''ח סי' ס''ה מדין זה:
יח בָּאוּ לַחֲלֹק, וְהוֹצִיא רְאוּבֵן קְצָת שְׁטָרוֹת שֶׁמָּכַר לַיְהוּדִים בְּהַקָּפָה, אִם מִנְהַג הָעִיר לִמְכֹּר בְּהַקָּפָה, צָרִיךְ שִׁמְעוֹן לְקַבֵּל, וְאִם יִרְצֶה יַשְׁבִּיעַ לִרְאוּבֵן שֶׁאֵלּוּ הַהַקָּפוֹת הֵם מֵעֵסֶק הַשֻּׁתָּפוּת וְשֶׁעֲשָׂאָם לְצֹרֶךְ הָעֵסֶק וּלְטוֹבָתוֹ. וְאִם אֵין מִנְהַג הָעִיר לִמְכֹּר בְּהַקָּפָה, לֹא יִטֹּל שִׁמְעוֹן חֶלְקוֹ בַּהַקָּפָה, אֶלָּא בְּמָעוֹת וּבִסְחוֹרָה:
סימן צד - דין גלגול שבועה
ובו ט' סעיפים
א כָּל מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין, אֲפִלּוּ הֶסֵת, יָכוֹל בַּעַל דִּינוֹ (א) לְגַלְגֵּל עָלָיו כָּל תְּבִיעָה שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו, שֶׁאִם הָיָה מוֹדֶה בּוֹ הָיָה מִתְחַיֵּב בּוֹ מָמוֹן. וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, דְּאִם בָּא לוֹ שְׁבוּעָה עַל יְדֵי (ב) הִפּוּכוֹ, שֶׁאָמַר לוֹ הַנִּתְבָּע: הִשָּׁבַע וְטֹל, אֵין מְגַלְגְּלִין עָלָיו (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שכ''ז) . וְאִם אֲפִלּוּ הָיָה מוֹדֶה בּוֹ לֹא הָיָה מִתְחַיֵּב (ג) מָמוֹן, אֶלָּא שְׁבוּעָה, אֵינוֹ יָכוֹל לְגַלְגֵּל. אֲבָל (ד) שָׂכִיר שֶׁנִּשְׁבָּע וְנוֹטֵל, אֵין (ה) מְגַלְגְּלִין עָלָיו. אֲפִלּוּ לֹא תָבַע הַתּוֹבֵעַ לְגַלְגֵּל, בֵּית דִּין מֵעַצְמָם מְגַלְגְּלִין. באר היטב (א) לגלגל. עיין בהריטב''א פ''ק דקידושין שהאריך יפה בדיני גלגול שבועה ומסקנא דכל שבוע' מגלגלין אפילו בשמא על שמא והיינו כדעת הר''ן חוץ משכיר ומי שנהפכ' עליו ע''ש. ש''ך: (ב) הפוכו. כ''ה בת''ה טעמו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן (והט''ז כת' דדין זה צ''ע כו' ע''ש באורך וסיים ז''ל ונראה דאין לעשות מעשה להוציא ממון על פי פסק זה) ועיין בש''ך: (ג) ממון. ל' הטור כגון שאמר לו נשתתפת עמי ומחייבת לי שבוע' וזה אומר לא נשתתפתי עמך אין מגלגלין עליו שלא נשתתף עמו עכ''ל אלא מגלגלין עליו שלא הרויח כלל באותו זמן שאומר שהי' שותפו ויש נ''מ בין לשונות אלו כמ''ש סימן צ''ג ס''ט וי' ע''ש. ש''ך: (ד) שכיר. הטעם שהקילו בו כיון שלשכר זה הוא נושא את נפשו וכבר נתבאר דינו בש''ס ד' פ''ט וגם בסימן זה משמע דדוקא אשכיר אין מגלגלין אבל בשאר נשבע ונוטל מגלגלין כ''כ הסמ''ע (והט''ז כתב דהטעם נתבאר בדברי רש''י ור''י כמ''ש לעיל דשבוע' זו שלא מן הדין הוא רק להפיס דעת בעה''ב וטעם הסמ''ע בזה תמוה דהא מפורש כמ''ש עכ''ל): (ה) מגלגלין. כתב הסמ''ע דמגלגלין אשבוע' חמור' וגם בטענ' שאינו מחויב עליה אלא היסת או שאינו חייב עליה שבוע' בפ''ע כלל וע''י הגלגול נשבע עליה בנק''ח ואפילו טענות שמא של התובע וכמ''ש הטור בסימן זה וגם בס''ס ע''ה נתבאר זה עכ''ל:
ב אֵין מְגַלְגְּלִין אֶלָּא כְּשֶׁהַנִּתְבָּע טוֹעֵן (ו) וַדַּאי וְנִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, אֲבָל אִם טוֹעֵן טַעֲנַת (ז) סָפֵק וְנִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, אֵין מְגַלְגְּלִין עָלָיו. אֲבָל עַל טַעֲנַת סָפֵק שֶׁל הַתּוֹבֵעַ, מְגַלְגְּלִין, וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיֶה (ח) רַגְלַיִם לַדָּבָר, כְּמוֹ בִּשְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים. באר היטב (ו) ודאי. כ''כ ג''כ הטור ור''ל אטענ' שרוצ' לגלגל עליו טוען הנתבע ודאי שלא נתחייב בה ומ''ש ונתחייב שבוע' ר''ל ממקום אחר מגלגלין על אותה שבוע' טענה זו אף דמן הדין לא היה מתחייב עליה שבוע' כגון שבועת השותפין אחר חלוק' כו' עכ''ל הסמ''ע וכ' הש''ך דהב''ח חלק עליו ופי' דקאי אעיקר שבוע' וכתב שכן מבואר בתוספות והרא''ש פ' השואל כו' ודבריו תמוהין דאדרבא שם מבואר להדיא כהסמ''ע גם א''א לפרש טוען טענת ספק אעיקר שבוע' דאם כן לא נתחייב מתחל' שבוע' כלל אלא הוה ליה משואיל''מ כו' ע''ש (ועיין מ''ש הט''ז בזה): (ז) ספק. ז''ל הסמ''ע כאן ובס''ס זה סתם המחבר ובסימן ע''ה ט''ו כתב דעת י''א דמגלגלין כה''ג ודנינן ביה מתוך שאיל''מ ע''כ והש''ך הקשה דבס''ס שד''מ כתב המחבר גבי פירות דמגלגלין באינו יודע וצ''ע (עמ''ש בזה בסימן פ''ב ס''ק כ''ח ע''ש): (ח) רגלים. פי' הסמ''ע דלטענ' שבא לגלגל יהיה רגלים לדבר שיש לחושדו בה כמו בשותפין דמורי היתרא לנפשי' וכתב הש''ך דגם בזה תימא דבס''ס שד''מ כתב המחבר דגם בזה מגלגלין וצ''ע עכ''ל:
ג מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, וְהִתְחִיל הַתּוֹבֵעַ לְגַלְגֵּל עָלָיו דְּבָרִים אֲחֵרִים שֶׁלֹּא טָעַן אוֹתָם, וְרָאָה הַנִּתְבָּע כָּךְ וְאָמַר: אֵינִי רוֹצֶה לְהִשָּׁבַע אֶלָּא הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם הַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה שֶׁנִּתְחַיַּבְתִּי עַל כְּפִירָתָהּ שְׁבוּעָה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אֶלָּא אוֹמְרִים לַנִּתְבָּע: אוֹ תֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁגִּלְגֵּל עָלֶיךָ מֵהַטְּעָנוֹת (ט) הַוַּדָּאִיּוֹת, אוֹ הִשָּׁבַע. וַאֲפִלּוּ רוֹצֶה לִתֵּן לוֹ דְּמֵי הַגִּלְגּוּלִים, וְהַתּוֹבֵעַ רוֹצֶה הַדְּבָרִים (י) עַצְמָן שֶׁתּוֹבֵעַ (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַמַּפְקִיד) . אֲבָל אִם טָעַן עָלָיו הַתּוֹבֵעַ טַעֲנַת (יא) סָפֵק, וְרָצָה הֲלָה לְשַׁלֵּם עִקַּר תְּבִיעָתוֹ, אֵינוֹ חַיָּב עַל הַגִּלְגּוּלִין לְשַׁלֵּם. באר היטב (ט) הודאיות. כתב הש''ך ואין להקשות הא בטענות ודאי בלא''ה יכול להשביעו היסת אפי' בלא גלגול י''ל דמשכחת לה כגון שפטרו משבוע' וכמ''ש סי' ע''א ס''ה א''נ כגון פרוזבול היה לי ואבד וע''ל סימן ס''ז סל''ג או כגון רבית שטוען בהיתר לקחתי כדלעיל סי' פ''ב בסמ''ע (כמ''ש שם ס''ק י''ט ע''ש) ובי''ד ס''ס קס''ט וכן כל כה''ג ובס' לח''מ תירץ דמיירי שקיבל עליו בב''ד לישבע עיקר שבוע' ולא להפך עכ''ל (ובט''ז יישב בענין אחר ע''ש): (י) עצמן. משום שחושש שמא עיניו נותן בהן צריך ליתן אותן הדברים עצמן או לישבע עליהן כן הוא בנ''י. ש''ך: (יא) ספק. פי' הגלגול עצמו הוא טענת ספק וכ''כ הרב המגיד. סמ''ע:
ד אִם כְּשֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה אָמַר: אֲשַׁלֵּם וְלֹא אֶשָּׁבַע, וְאַחַר שֶׁאָמַר כֵּן תְּבָעוֹ דְבָרִים אֲחֵרִים, אֵינָם בְּגִלְגּוּל, כֵּיוָן שֶׁכְּבָר הוֹדָה לִפְרֹעַ קֹדֶם שֶׁיָּדַע שֶׁרוֹצֶה לְגַלְגֵּל עָלָיו דְּבָרִים אֲחֵרִים.
ה כְּשֶׁמְּגַלְגֵּל עָלָיו תְּבִיעוֹת וּרְאָיוֹת, וְאָמַר הַנִּתְבָּע: אֵינִי רוֹצֶה לְהִשָּׁבַע אֶלָּא הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם הַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה, שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁאֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֶלָּא אוֹ יִתֵּן כָּל מַה שֶּׁגִּלְגֵּל עָלָיו אוֹ יִשָּׁבַע, אִם רוֹצֶה לִשָּׁבַע נִפְטָר מֵהַכֹּל, אֲפִלּוּ מִתְּבִיעָה רִאשׁוֹנָה, אַף עַל פִּי שֶׁכְּבָר נִתְרַצָּה לִפְרֹעַ אוֹתָהּ יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ, אֲפִלּוּ אַחַר שֶׁיָּצָא מִבֵּית דִּין. שֶׁלֹּא נִתְרַצָּה לִפְרֹעַ אֶלָּא כְּדֵי לְהִפָּטֵר מִשְּׁבוּעָה, אֲבָל מֵאַחַר שֶׁצָּרִיךְ לְהִשָּׁבַע, נִשְׁבָּע אַף עַל תְּבִיעָה רִאשׁוֹנָה.
ו אִם זֶה שֶׁנִּתְחַיֵּב הֶסֵת וְרוֹאֶה שֶׁמְּגַלְגְּלִים עָלָיו הַרְבֵּה הִפֵּךְ הַשְּׁבוּעָה, אוֹמְרִים לוֹ: אוֹ הִשָּׁבַע עַל הַכֹּל אוֹ תְּהַפֵּךְ הַכֹּל שֶׁיִּשָּׁבַע זֶה עַל הַכֹּל וְיִטֹּל. וְאִם אָמַר הַנִּתְבָּע: עַל הַגִּלְגּוּלִים אֲנִי (יב) נִשְׁבָּע וְנִפְטָר וְעַל הַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה יִשָּׁבַע וְיִטֹּל, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. באר היטב (יב) נשבע. וה''ה איפכא יכול לומר אני אשבע על עיקר הטענ' והוא ישבע על הגלגולים ויטול וכ''כ הט''ו בש''ד בסמוך ס''ח ולא אמרינן דוקא בש''ד הדין כן ומטעם שא''י להפכה והטעם בשניהן כיון דעכ''פ נדון על כל הטענות שרצה לגלגל עליו. שם:
ז טְעָנוֹ מָנֶה וְהוֹדָה לוֹ בַּחֲמִשִּׁים, וְעַל הַשְּׁאָר טָעַן: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְהָאַחֵר גִּלְגֵּל עָלָיו כַּמָּה גִּלְגּוּלִים, וְהַנִּתְבָּע הֵשִׁיבוֹ עַל הַגִּלְגּוּלִים: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, אַף עַל פִּי שֶׁעִקַּר שְׁבוּעָה אָנוּ דָנִים בָּהּ מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע מְשַׁלֵּם, לֹא נָדִין כֵּן עַל הַגִּלְגּוּלִים; וּמַה דִּינוֹ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁנִּשְׁבָּע עַל הַגִּלְגּוּל אִם יִרְצֶה אוֹ יְהַפְּכֶנָּה עָלָיו, וְיֵשׁ מִי (יג) שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵין כָּאן גִּלְגּוּל, שֶׁלֹּא נִתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה מֵעוֹלָם, אֶלָּא חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ מִן הַתּוֹרָה, וְאֵין כָּאן גִּלְגּוּל. באר היטב (יג) שאומר. הסמ''ע הקשה על המחבר שהביא כאן ב' דעות ובסי' ע''ה סט''ו סתם הדברים ובאמת לית בזה פלוגתא כלל ע''ש וכתב הש''ך דהב''ח כתב במחויב שבוע' ואיל''מ אפי' כשנתרצו שניהם לישבע אינו נשבע והוא תמוה עכ''ל:
ח נִתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה, וּבָא לְגַלְגֵּל עָלָיו שְׁבוּעַת הֶסֵת, יָכוֹל לוֹמַר לוֹ: שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא אֶשָּׁבַע לְךָ וְעַל הַגִּלְגּוּלִים (יד) תִּשָּׁבַע וְתִטֹּל. באר היטב (יד) תשבע. הש''ך כתב דדין זה תמוה הוא דהא כיון דגלגול שבועה דאורייתא היא א''כ חייב לישבע מן התור' על הגלגול ובדאורייתא לא מפכינן כו' ע''ש שהביא כמה פוסקים גדולים שס''ל כן ומסיק דהעיקר בזה שלא כדעת הט''ו:
ט טְעָנוֹ מָנֶה, וְהוֹדָה לוֹ בַּחֲמִשִּׁים וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים, וּכְשֶׁבָּא לִשָּׁבַע גִּלְגֵּל עָלָיו גִּלְגּוּלִים, הֵשִׁיבוֹ עַל (טו) הַגִּלְגּוּלִים: אֵינִי יוֹדֵעַ, יִשָּׁבַע עַל הָעִקָּר, וְיִפָּטֵר מִלִּשָּׁבַע עַל הַגִּלְגּוּלִים, אֲבָל מַחֲרִימִין בְּפָנָיו כָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ לִפְלוֹנִי בְּכָךְ וְכָךְ וְלֹא יוֹדֶה: באר היטב (טו) הגלגולים. דאין מגלגלין טענת ספק כמ''ש בס''ב וקשה דבסי' צ''ג סי''ג פסק שמגלגל עליו שאינו יודע כו' וצ''ל דשאני התם כיון שעיקר השבוע' היא מדרבנן (עמ''ש בסימן ע''ב ס''ק כ''ח) וע''ל סימן רצ''ח. ש''ך:
סימן צה - דין איזו שבועה נשבעין על קרקעות, ודין הקדש בזמן הזה
ובו ו' סעיפים
א אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם מִן הַתּוֹרָה: קַרְקָעוֹת אֲפִלּוּ שֶׁל חוּץ לָאָרֶץ, וַעֲבָדִים, (א) וּשְׁטָרוֹת, וְהֶקְדֵּשׁוֹת, וְכֵן נִכְסֵי גּוֹיִם, לָא שְׁנָא מוֹדֶה מִקְצָת, לָא שְׁנָא כּוֹפֵר בַּכֹּל וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, לָא שְׁנָא שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים. וַאֲפִלּוּ אִם (ב) פָּשְׁעוּ בָּהֶם וְנֶאֶבְדוּ, פְּטוּרִים מִלְּשַׁלֵּם, לָא שְׁנָא שׁוֹמֵר חִנָּם אוֹ שׁוֹמֵר שָׂכָר וְשׁוֹאֵל. וְאִם (ג) הִתְנָה לְשַׁלֵּם, הַכֹּל לְפִי תְּנָאוֹ (מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ב' מִשְּׂכִירוּת) . וְע''ל סִימָן ס''ו סָעִיף מ'. אֲבָל שְׁבוּעַת (ד) הֶסֵת, נִשְׁבָּעִין אֲפִלּוּ עַל דְּבָרִים אֵלּוּ. וְכֵן עַל יְדֵי גִלְגּוּל נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶן. וְהֶקְדֵּשׁוֹת שֶׁאָמְרוּ, דַּוְקָא הֶקְדֵּשׁ גָּבוֹהַּ, אֲבָל הֶקְדֵּשׁ (ה) לַעֲנִיִּים אוֹ לְבֵית הַכְּנֶסֶת אוֹ לְסֵפֶר תּוֹרָה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶּה, נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם כְּמוֹ שֶׁנִּשְׁבָּעִין עַל נִכְסֵי הֶדְיוֹט. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּתָלוּשׁ וּלְבַסּוֹף (ו) חִבְּרוֹ בְּקַּרְקַע לָאו כְּקַרְקַע דָּמֵי (טוּר בְּשֵׁם עִטּוּר) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין. וְלָכֵן אִם שָׁאַל בַּיִת, וְנִשְׂרַף, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ש''א) באר היטב (א) ושטרות. פירוש שתבעו הפקדתי בידך ב' שטרות שסכום כל א' כך וכך תחזיר לי השטרות והוא מודה בא' וכפר בא' ומש''ה אפי' תבעו בשטרות דכת''י פטור משבוע' אבל אם תבעו דמי השטרות ה''ל כאילו תבעו מנה לי בידך והודה לו במקצת דחייב ש''ד בתבעו בכת''י אבל כשתבעו ק' נ' בע''פ ונ' בשטר בעדים ומודה לו בנ' שבשטר וכופר בנ' של בע''פ כשם שאין נשבעין על כפירת קרקעות כן הודאות שיעבוד קרקעות אינו מביא לידי שבוע' כמ''ש בסי' ס''ט וסי' פ''ח סכ''ח. סמ''ע: (ב) פשעו. ז''ל הש''ך ואני הוכחתי לעיל סי' ס''ו סעיף מ' דעיקר כהרמב''ם דבפשיע' חייב וגם הבאתי שם שכן דעת כמה גדולים וע''ש: (ג) התנ'. היינו בקנין ולזה כת' ע''ל סי' ס''ו דשם כת' דמיירי בקנין וכ''כ בסימן ש''א ס''ד ושם כתבתי ישוב דל''ת ממ''ש בסי' רנ''א דבשומרים מהני תנאי בלא קנין. סמ''ע: (ד) היסת. וה''ה שבועת המשנ' כגון שבועת שותפין או שבוע' דנשבע ונוטל ג''כ נשבעין עליהן כל חד לפי דינו וכן מוכח מהש''ס. שם: (ה) לעניים. פי' מעות שיש לעניי העיר קצבה בהן דהקדשות הללו דינם כנכסי הדיוט וכמ''ש הט''ו בס''ס רי''ב וז''ל הטור שם והאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לבדק הבית ואינו אלא לצדק' כו' ע''ש אבל בדבר שאין להן קצב' יתבאר בסימן ש''א סעי' ז' דפטור השומר עליהן מפני שהוא ממון שאין לו תובעין עכ''ל הסמ''ע וע' בתשובת ראנ''ח סי' ל' וק''ג (וק''ח) [וק''ז]: (ו) חברו. כת' הש''ך דנרא' מדברי הרמ''א דלי''א אלו אפי' בית ה''ל תלוש ולבסוף חברו לענין שבועת שומרין ומשמע ליה כן מדברי העיטור וכן משמע להדיא בד''מ. אבל לענ''ד נרא' דהעיטור לא קאמר אלא כותל בנין אבל בית ה''ל כקרקע כו' ע''ש דהביא כמה פוסקים שכתבו בפשיטות דאם שאל בית ונשרף פטור משום דאין שומרים בקרקעות והכי נקטינן עכ''ל:
ב טְעָנוֹ עֲנָבִים הָעוֹמְדִים לִבָּצֵר וּתְבוּאָה יְבֵשָׁה הָעוֹמֶדֶת לִקָּצֵר, וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן וְכָפַר בְּמִקְצָתָן, הֲרֵי זֶה (ז) נִשְׁבָּע עֲלֵיהֶם כִּשְׁאַר הַמִּטַלְטְלִים; וְהוּא שֶׁאֵינָם צְרִיכִים לַקַּרְקַע, שֶׁכָּל הָעוֹמֵד לִבָּצֵר הֲרֵי הוּא כְּבָצוּר לְעִנְיַן כְּפִירָה וְהוֹדָאָה. אֲבָל אִם הָיוּ צְרִיכִים לַקַּרְקַע, הֲרֵי הֵם כְּקַרְקַע לְכָל דָּבָר. הגה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַיְרֵי שֶׁתְּבָעוֹ הַמָּעוֹת שֶׁל עֲנָבִים, אֲבָל אִי תְּבָעוֹ עֲנָבִים וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן, אֲפִלּוּ עוֹמְדוֹת לִבָּצֵר מִקְרֵי הֵילָךְ (רַ''ן שָׁם) . וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם תְּבָעוֹ מְעוֹת הָעֲנָבִים, בְּכָל (ח) עִנְיָן מִקְרֵי מִטַּלְטְלִין, אֶלָּא מַיְרֵי שֶׁתְּבָעוֹ הָעֲנָבִים וּמוֹדֶה בְּמִקְצָתָן, וְאוֹמֵר שֶׁבְּצָרָן וַאֲכָלָן, דְּלָא הָוֵי הֵילָךְ (שָׁם בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ''א) . וע''ל סִימָן זֶה ס''ו. באר היטב (ז) נשבע. והש''ך כת' דנ''ל עיקר דאינו נשבע עליהן דדין קרקע יש להן ע''ש שמאריך בזה לדינא: (ח) ענין. פי' הסמ''ע אפי' היו צריכין לקרקע וכת' הש''ך דהעיקר כיש חולקין:
ג טְעָנוֹ: ב' חֳדָשִׁים (ט) שָׁכַנְתָּ בַּחֲצֵרִי וְאַתָּה חַיָּב לִי שְׂכַר ב' חֳדָשִׁים, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא שָׁכַנְתִּי אֶלָּא חֹדֶשׁ אֶחָד, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת; וְאִם הָיָה שְׂכַר הַחֹדֶשׁ שֶׁכָּפַר בּוֹ שָׁוֶה שְׁנֵי כֶסֶף, נִשְׁבָּע, שֶׁאֵין הַטַּעֲנָה בְּגוּף הַקַּרְקַע, אֶלָּא בִּשְׂכָרָהּ, שֶׁהוּא מִטַלְטְלִין. הגה: וְהוּא הַדִּין אִם תְּבָעוֹ דְּמֵי הַקַּרְקַע (י) שֶׁמָּכַר לוֹ, וְהוּא מוֹדֶה לוֹ בְּמִקְצַת דָּמִים, כִּתְבָעוֹ מָמוֹן, הוֹאִיל וְאֵינָן חֲלוּקִים (יא) כַּמָּה קַרְקַע מָכַר לוֹ, רַק עַל הַדָּמִים (הַמַּגִּיד פ''ה מֵהִלְכוֹת טוֹעֵן) . וְכֵן אִם תְּבָעוֹ דְּמֵי נְיַר הַשְּׁטָרוֹת, הָוֵי מָמוֹן (שָׁם דִּין א' בְּשֵׁם רַבֵּנוּ הַאי) . באר היטב (ט) שכנת. ז''ל הה''מ שאם הי' מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בו עדיין והלה כופר ה''ז תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת עכ''ל ור''ל שזה אומר יש לו עדיין לדור בו ב' חדשים וזה אומר חדש א' אע''פ שהוא מ''מ אין כאן אלא היסת על המשכיר וא''כ ה''ה נמי אם המשכיר אומר שכרת ממני מהיום עד ב' חדשים דור בה ותתן לי לסוף ב' חדשים השכירות של ב' חדשים וזה אומר לא שכרתי ממך רק על חדש א' אדור בה חדש א' ואח''כ אשלם לך בעד חדש א' נמי לא הוי מ''מ כיון דלא הגיע ז''פ עדיין והשוכר אינו נשבע אלא היסת וע''ל סי' שי''ב סט''ז. ש''ך: (י) שמכר. דוקא מכר קאמר דמעולם לא הי' עליו כ''א דמי המכיר' משא''כ בהפקיד לו גפנים וענבים מחוברים בו ואח''כ תבע דמיהן דמתחל' הי' לו עליו להחזיר הגפנים עם הענבים עצמן והן מחובר וכן בתבעו דמי נייר השטרות מיירי דמודה דאין עליו דמי ראיות השטרות שכתו' בהן כגון שבלא''ה לא הי' יכול לגבות בהן ומעולם לא הי' לו עליו אלא דמי נייר. סמ''ע: (יא) כמה. כת' הש''ך דמלשון זה משמע הא אם היו חלוקין כמה קרקע מכר כגון אם זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמיה וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי חצי השד' הוי דינו כקרקע אבל לענ''ד נרא' דאף בכה''ג דינו כמטלטלים דהא לדברי שניהם אין התביע' על הקרקע רק על המעות ונ''ל ראי' לזה ממאי דתנן פרק השואל היו לו ב' עבדים א' גדול וא' קטן הלוקח אומר כו' ע''ש דסיים ז''ל ואולי י''ל דמ''ש כיון שאין תביעתן כמה קרקע הי' לא אתי אלא לאפוקי אם הלוקח תובע למוכר מכרת לי ב' שדות והוא אומר לא מכרתי אלא א' והם חלוקים על גוף השדות ואף שפשט לשונו לא משמע כן מ''מ יותר נ''ל שלא דקדקו בלשונם משנאמר שהם סוברים דבכה''ג הוי תביעת קרקע עכ''ל:
ד שְׁטָר מָסַרְתִּי לְךָ וַעֲשָׂרָה דִינָרִים הָיָה לִי בּוֹ רְאָיָה, וְזֶה אוֹמֵר: (יב) לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ שֶׁטָּעַן שֶׁאָבַד, פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת, שֶׁאֲפִלּוּ פָּשַׁע בּוֹ וְאָבַד, פָּטוּר, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר באר היטב (יב) להד''ם. עיין בסמ''ע וש''ך שכתבו דדברי המחבר תמוהין בזה והאריכו מאד בביאור דבריו ע''ש:
ה טְעָנוֹ כֵּלִים וְקַרְקָעוֹת, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַכֵּלִים וְכָפַר בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּכָל הַכֵּלִים, בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצַת הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּכָל הַכֵּלִים, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת (יג) הַתּוֹרָה. אֲבָל אִם כָּפַר בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת, וְהוֹדָה בְּמִקְצַת הַכֵּלִים וְכָפַר בְּמִקְצָתָם, חַיָּב לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה עַל הַכֵּלִים, וּמְגַּלְגְּלִים עָלָיו שְׁבוּעָה עַל הַקַּרְקָעוֹת. וְכֵן הַדִּין בִּטְעָנוֹ כֵּלִים וַעֲבָדִים אוֹ כֵּלִים וּשְׁטָרוֹת. באר היטב (יג) התורה. דאין חיוב ש''ד אא''כ תהי' הכפיר' וההודא' במטלטלין שגופן ממון. סמ''ע:
ו הַחוֹפֵר בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת (פֵּרוּשׁ בּוֹר, עָגוֹל, שִׁיחַ, אָרוֹךְ וְצַר, וּמְעָרָה, חֲפִירָה תַּחַת לָאָרֶץ שֶׁפִּיהָ מִן הַצַד, לֹא לְמַעְלָה כְּבוֹר וְשִׁיחַ), וְהִפְסִידָהּ, וַהֲרֵי הוּא (יד) חַיָּב לְשַׁלֵּם, בֵּין שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי, אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר שְׁתֵּי מְעָרוֹת וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי אֶלָּא אַחַת, אוֹ שֶׁהָיָה שָׁם עֵד אֶחָד שֶׁחָפַר, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא חָפַרְתִּי כְּלוּם, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. הגה: (טו) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁתְּבָעוֹ לְמַלְאוֹת הַחֲפִירוֹת, אֲבָל אִם תְּבָעוֹ לְשַׁלֵּם פְּחָתוֹ הֲרֵי זֶה כִּשְׁאַר תְּבִיעוֹת מָמוֹן (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ''ד) . באר היטב (יד) חייב. הטעם כיון שהזיק בידים וכמ''ש בס''א דלא פטרו להפושע אלא כשנאבד מתוך פשיעתו ולא כשהזיקו בידים. שם: (טו) וי''א. כת' הסמ''ע דפלוגתא זו היא כפלוגתא שכת' הרמ''א בס''ב בטענו ענבים העומדות ליבצר ע''ש וע' בש''ך שהאריך בדין זה ומסיק להלכ' כדעת הי''א ע''ש:
סימן צו - חרש שוטה וקטן איזה שבועה נשבעים, וגם אשת איש
ובו ו' סעיפים
א אֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת (א) חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן, אֶחָד הַבָּא בְּטַעֲנַת עַצְמוֹ אוֹ בְּטַעֲנַת אָבִיו, לְפִי שֶׁזֶּה הַמִּקְצָת שֶׁהוֹדָה בּוֹ לַקָּטָן אֵינוֹ אֶלָּא כְּמֵשִׁיב (ב) אֲבֵדָה. וְכֵן אִם כָּפַר בַּכֹּל, וּבָא עֵד אֶחָד וְהֵעִיד לַקָּטָן, אֵינוֹ נִשְׁבָּע, שֶׁזֶּה עֵד אֶחָד וְאֵין שָׁם (ג) תּוֹבֵעַ, שֶׁתְּבִיעַת הַקָּטָן אֵינָהּ תְּבִיעָה גְמוּרָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּצָרִיךְ לִשָּׁבַע עַל פִּי הָעֵד (טוּר וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) . נִמְצֵאתָ אוֹמֵר: קָטָן שֶׁאָמַר לַגָּדוֹל: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, אוֹ: אַבָּא הָיָה לוֹ בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, אוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם, וְעֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ, הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה. אֲבָל אִם (ד) שָׁמַר לַקָּטָן וְטוֹעֵן שֶׁאָבַד, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, לְפִי שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע מֵחֲמַת טַעֲנָה. הגה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין נִשְׁבָּעִין לוֹ שְׁבוּעַת (ה) שׁוֹמְרִים שֶׁהִיא שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרֹא''שׁ וְהָרַאֲבַ''ד שָׁם בְּפ''ב מִשְּׂכִירוּת בְּהַשָּׂגָתוֹ), אַף עַל פִּי (ו) שֶׁתְּבָעוֹ כְּשֶׁהוּא גָדוֹל, רַק שֶׁהַנְּתִינָה הָיְתָה כְּשֶּׁהָיָה קָטָן (שָׁם בַּהֲשָׂגוֹת הָרַאֲבַ''ד), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר. וְכֵן אִם הוֹדָה שֶׁהָיָה שֻׁתָּף לַקָּטָן, אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עָלָיו, יַעֲמִידוּ בֵּית דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקָּטָן; (ז) וְיִשָּׁבַע הַשֻׁתָּף; וְכַיּוֹצֵא בּוֹ טַעֲנַת שֶׁמָּא. באר היטב (א) חרש. פי' הסמ''ע דהיינו שבוע' דאורייתא וכמ''ש בס''ב גבי קטן דחרש ושוטה דומין לו דלאו בני דעת נינהו וע' בתשו' מהר''י הלוי סי' צ''ז: (ב) אבידה. ואע''ג שכבר נתבאר בסימן ע''ה ובכמה מקומות דבכל מקום לא אמרינן דיהא נאמן במגו דאי בעי כפר הכל משום דא''י להעיז פניו הני מילי בגדול אבל בקטן ובפרט בקטן הבא בטענת אביו הי' יכול להעיז וכן הוא בש''ס סמ''ע: (ג) תובע. וכ''פ מהרש''ל פ''ט דב''ק סי' מ''ח ע''ש ובתשו' ר''י לבית לוי סי' מ''ה. ש''ך (וכת' הט''ז אע''ג דבסי' ע''ה פסק המחבר דנשבע ע''פ טענת ספק כשיש עד א' תירץ הב''י דהכא גרע טפי בתביעת קטן ותמוה זה דהא בשבועת שותפין משביעין בטענת שמא והיינו דמעמידים אפטרופסים ולא גרע קטן מגדול בטענת שמא כו' ע''ש): (ד) שמר. הטעם דטענת שומרים אף בגדול אינו טענת ודאי רק על הספק משביעין אותו שנאבד מידו בלא פשיע' א''כ מה לי קטן מה לי גדול. ואיש כי יתן הכתוב בפ' שומרים לא בא למעט אלא טענת ודאי ויש לו עד אחד. סמ''ע: (ה) שומרים. וכת' הר''ן בשם הרשב''א שאינו מתחייב אפי' פשע בודאי שכיון שפטרתו תור' אפי' מדין פשיע' פטרה אותו והביא ראי' מסוף פרק החובל גבי ההוא ארנקי דפשע בה ההוא גברא כו' עד כאן ולפי מ''ש בסי' ס''ו סל''ט אין ראי' מהתם ולכן נרא' דאם ידוע או מודה שפשע לקטן חייב וכן משמע מדברי הפוסקים עכ''ל הש''ך וע' בתשו' הרדב''ז ח''א סי' ר''ל: (ו) שתבעו. כת' הסמ''ע דה''ה איפכא שתבעו כשהוא קטן והנתינ' הית' בגדלות כגון שהפקיד אביו כמש''ל בשאר תביעות וכ''כ הה''מ אבל הש''ך כת' דאם הית' הנתינ' בגדלות אע''פ שהתביע' הית' בקטנות נשבעין לו כדעת הרמ''ה שהביא הטור שחולק והביאו באחרונ' משמע דהכי ס''ל וטעמא דמסתבר הוא ע''ש וכן דעת הראב''ד עכ''ל: (ז) וישבע. המחבר אזיל לטעמיה שפסק בסי' צ''ג ס''ב דלא אמרינן מגו להפטר משבוע' אבל הטור כת' כאן דפטור אם אין עדים שהי' שותפו והיינו משום דס''ל כהרא''ש דחולק בזה בר''ס צ''ו ע''ש. סמ''ע:
ב אַף עַל פִּי שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת קָטָן שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, אֲבָל שְׁבוּעַת הֶסֵת נִשְׁבָּעִין, וַאֲפִלּוּ הָיָה קָטָן שֶׁאֵינוֹ חָרִיף לְעִנְיַן מַשָּׂא וּמַתָּן, נִשְׁבָּעִין הֶסֵת עַל טַעֲנָתוֹ. נִמְצֵאתָ לָמֵד: שֶׁהַקָּטָן שֶׁטָּעַן עַל הַגָּדוֹל, בֵּין שֶׁהוֹדָה מִקְצָת בֵּין שֶׁכָּפַר בַּכֹּל, בֵּין (ח) שֶׁהָיָה שָׁם עֵד בֵּין שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם עֵד, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהַפֵּךְ עַל הַקָּטָן, שֶׁאֵין מַשְׁבִּיעִין אֶת הַקָּטָן כְּלָל, וַאֲפִלּוּ חֵרֶם סְתָם אֵינוֹ מְקַבֵּל, לְפִי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ עֹנֶשׁ הַשְּׁבוּעָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנָתוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן הִגִּיעַ לְעוֹנַת הַפָּעוֹטוֹת (טוּר בְּשֵׁם הָרַמְבַּ''ן וְהָרֹא''שׁ וְרַ''ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים) . באר היטב (ח) שהי'. בס''א נתבאר דיש חולקין בזה. שם:
ג יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הֶסֵת לַקָּטָן, עַל (ט) הַשְּׁטָרוֹת אֵין נִשְׁבָּעִין לוֹ כְּלָל. קָטָן שֶׁטְּעָנוֹ הַגָּדוֹל, אִם טְעָנוֹ בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ (י) הֲנָאָה לַקָּטָן, כְּגוֹן עֵסֶק מַשָּׂא וּמַתָּן, לְאַחַר שֶׁהִגִּיעַ לְעוֹנַת הַפָּעוֹטוֹת, וְהוֹדָה הַקָּטָן, נִפְרָעִים מִנְּכָסָיו, וְאִם אֵין לוֹ, יַמְתִּין עַד שֶׁיִּהְיֶה לוֹ, וִישַׁלֵּם. וְאִם כָּפַר הַקָּטָן, מַמְתִּינִים עַד שֶׁיִּגְדַּל וְיִשָּׁבַע הֶסֵת. וְאִם טְעָנוֹ בְּדָבָר שֶׁאֵין לַקָּטָן הֲנָאָה, כְּגוֹן נְזָקִים וַחֲבָלוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדֶה וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִמַּה לְשַׁלֵּם, פָּטוּר, וַאֲפִלּוּ לְאַחַר שֶׁהִגְּדִיל (טוּר סִימָן פ''ט ס''ד וְסִי' צ''א ס''י) . וְאִם הָיָה הַתּוֹבֵעַ מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים, כְּגוֹן הַשָּׂכִיר וְכַיּוֹצֵא בוֹ, שֶׁיֵּשׁ הֲנָאָה לַקָּטָן שֶׁיִּשְׂתַּכֵּר לוֹ שָׂכִיר, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מֵהַקָּטָן. אֲבָל חֶנְוָנִי שֶׁנִּשְׁבָּע עַל פִּנְקָסוֹ, אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מֵהַקָּטָן, שֶׁאֵין לַקָּטָן בָּזֶה הֲנָאָה, שֶׁהֲרֵי הוּא חַיָּב לִתֵּן לְפוֹעֲלָיו, וְנִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין מִמֶּנּוּ, וְזֶה הַחֶנְוָנִי הִפְסִיד עַל עַצְמוֹ שֶׁנָּתַן מָמוֹנוֹ עַל פִּי הַקָּטָן. באר היטב (ט) השטרות. פי' הסמ''ע דאם טוענו שטרות והוא מודה לו במקצתן כו' והש''ך השיג עליו וכת' דליתא כן לדינא דכיון דלענין שבועת היסת אין חילוק בין שטרות לשאר דברים א''כ כיון דאין נשבעין היסת לקטן שלא יהא כל א' נוטל ממונו של קטן ה''ה בשטרות דמהיכי תיתי לחלק בין שטרות לשאר דברים בזה ולא שייך בזה לומר תקנתא לתקנתא כו' אלא דר''ל על השטרות כגון פוגם שטרו ועד אחד מעידו שהוא פרוע כנ''ל ברור עכ''ל וע''ש: (י) הנא'. שאם לא יזדקקו הב''ד לטענת התובע ימנעו מלהתעסק עמו ואזדא הנאתו דהקטן עכ''ל הסמ''ע וע''ל סי' רל''ה סט''ו ובסי' שמ''ט ס''ג ובתשובת מבי''ט ח''א סי' ל':
ד אֵין (יא) קִנְיַן קָטָן כְּלוּם. לְפִיכָךְ, עֵדִים שֶׁרָאוּ קִנְיָן שֶׁלּוֹ, לֹא יִכְתְּבוּ עָלָיו שְׁטָר. באר היטב (יא) קנין. דבעינן שיהא איש וכמ''ש שלף איש נעלו כ''כ הסמ''ע (וז''ל הט''ז האי לפיכך מיותר הוא לגמרי ונרא' דנ''מ אפי' אם רוצים לכתוב זמן בשטר וה''א דאין כאן היזק דהא יכול להתברר שהי' קטן בזמן השטר מ''מ לא יעשו כן עכ''ל):
ה הַחֵרֵשׁ וְהַשּׁוֹטֶה, אֵין נִזְקָקִין לָהֶם לְכָל טַעֲנָה, לֹא לְטַעֲנָתָם עַל אֲחֵרִים וְלֹא לְטַעֲנַת אֲחֵרִים עֲלֵיהֶם, לֹא לִשְׁבוּעָה קַלָּה, וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שְׁבוּעָה חֲמוּרָה אוֹ תַּשְׁלוּמִין; אֲבָל הַסוּמָא, הֲרֵי הוּא כְּבָרִיא לְכָל דָּבָר בְּעִנְיָנִים אֵלּוּ, וְנִשְׁבָּע כָּל מִינֵי שְׁבוּעוֹת, וְנִשְׁבָּעִים עַל טַעֲנָתוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁדִּין הַחֵרֵשׁ כְּדִין הַקָּטָן; אֲבָל הַשּׁוֹטֶה, אֲפִלּוּ נִתְרַפֵּא וְהוֹדָה, אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם; וַאֲפִלּוּ אִם הִלְוָהוּ בְּעֵדִים, שֶׁאֲבֵדָה מִדַּעַת הוּא; וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁאֵין (יב) מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ לִכְשֶׁיִּתְרַפֵּא. וְהַסְּבָרָא הָאַחֲרוֹנָה נִרְאֶה לִי עִקָּר. באר היטב (יב) משביעין. דשוה אשה לאיש לכל עונשין שבתור' וכת' הש''ך דמשמע דשוה ממש לאיש ומשביע אותה מיד בכל ענין ואפי' שבוע' דאורייתא ודלא כהב''ח וע''ש (וכת' הט''ז דצ''ל שיש תועלת עכשיו בשבועתה כגון בפקדון שאינו ברשותה משא''כ במידי דלית עתה תועלת כגון שתשבע שאין לה לשלם כיון שכל אשר לה הוא של בעלה אין משביעין אותה ומ''ש בשם הרא''ש אשה שנתחייב' שבוע' בשביל ש''ח שמחויבת לישבע שם מיירי בפנויה ובזה ניחא מה שהקש' ב''י התשובות אהדדי עכ''ל):
ו אֵשֶׁת אִישׁ שֶׁנִּתְחַיְּבָה שְׁבוּעָה, מַשְׁבִּיעִין אוֹתָהּ. וְאִם מְסָרֶבֶת מִלִּשָּׁבַע, כּוֹפִין אוֹתָהּ כְּמוֹ שֶׁכּוֹפִין לְאִישׁ. הגה: וּמַזְמִינִין אוֹתָהּ לְדִין אוֹ שׁוֹלְחִין אֶצְלָהּ, כְּדֶרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן קכ''ד. וְאִם אֵין לָהּ (יג) לְשַׁלֵּם, יִכְתְּבוּ לוֹ פְּסָק שֶׁתְּשַׁלֵּם לִכְשֶׁתִּתְאַלְמֵן (יד) אוֹ לִכְשֶׁתִּתְגָרֵשׁ (טוּר) ; אֲבָל אֵין בַּעֲלָהּ חַיָּב לְשַׁלֵּם בִּשְׁבִילָהּ, אַף עַל פִּי שֶׁנּוֹשֵׂאת (טו) וְנוֹתֶנֶת תּוֹךְ הַבַּיִת (מַהֲרִי''ק שֹׁרֶשׁ קצ''ב בְּשֵׁם מוהר''מ), וּדְלָא כְּיֵּשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל וּפ' הַנִּשְׁבָּעִין) . וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן צ''א. וְאִם הַבַּעַל מוֹדֶה שֶׁבָּאוּ הַכֵּלִים, שֶׁתּוֹבְעִים אוֹתָהּ, לִרְשׁוּתוֹ, חַיָּב לִשָּׁבַע שֶׁאֵינָן בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בָּהֶן יָד וְשֶׁלֹּא פָשַׁע בָּהֶן בַּמֶּה שֶׁנִּגְנְבוּ (טוּר) . יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין מַשְׁבִּיעִין הָאִשָּׁה כְּשֶׁהִיא מְעֻבֶּרֶת, דְּהָא (טז) מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִבֵּית הַכְּנֶסֶת כְּשֶׁנּוֹתְנִין חֵרֶם (ב''ז סִימָן שפ''ה) . באר היטב (יג) לשלם. כת' בעה''ת ואם זה חושדה שיש לה מעות שאין לבעלה רשות בה תשבע כשאר הלווין הנשבעין על טענת שמא ע''ש ודלא כב''ח וע' בתשו' מבי''ט ח''א בשאלות השניות סי' מ''ב וח''ב סי' קפ''ב. ש''ך: (יד) או. כת' הסמ''ע אבל אין כופין אותה לימכר כתובתה בטובת הנא' דכל לגבי בעלה ודאי מחלה דהמוכר שט''ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וכמ''ש בסי' ס''ו וע''ל סי' תכ''ד ואין כאן חוב על הבעל מדר''נ כיון דלא מטי עדיין זמן פרעון הכתוב' עכ''ל ובסי' פ''ו ס''ה השיג הש''ך ע''ז ע''ש: (טו) ונותנת. ע' בש''ך שהאריך להשיג על דין זה ובמסקנת דבריו כת' וז''ל ע''כ נרא' עיקר כמו שפסק מהרש''ל דהבעל חייב לשלם עבורה כפי מה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית ועכשיו כל הנשים בסך מועט מחוייבים הבעלים לשלם עבורה אם היא חייבת בדין משום תקנת השוק והכל לפי ראות עיני הדיין כי לפעמים נמצאו נשים אשת חיל שמחיות בעליהן וכל ממון הבעל בידה פשיטא שאפילו דבר גדול מחויב הבעל לשלם הכל כפי הענין ומנהג המקום וחכמת עיני הדיין ע''כ וכ''כ בתשו' ר''מ אלשיך סי' י''ט דאם רגילות בסך גדול גם במרוב' יהי' מעשיהן קיימין. מיהו כל זה בהלוא' או פקדון בענין שהי' להם הנא' מהממון אבל אם פשעה בפקדון או השליכתו לאש או חבלה וכה''ג הבעל פטור עכ''ל וע' בתשו' מהר''מ מינץ סי''ז: (טז) מוציאין. מל' זה משמע דס''ל להר''מ דפשוט הוא דמוציאין אותה מבה''כ כשנותנים חרם ואפי' אין כונת המחרים עליה וזה לא מצאתי מבואר בשום מקום וגם מלשון הבנימין זאב שכת' אך אם האשה מעוברת ימתין עד שתלד דמזה נזהרים העולם שלא להשביע אשה מעוברת ואפי' חרם סתם לא יחרימו עד שתלד דהא כונת החרם עליה הוא ע''כ הרי דוקא כשהחרם בשבילה ואז אפילו אינה בבה''כ לא יתנו חרם בשבילה אפילו סתם וזהו דלא כמשמעות דברי הרמ''א כאן. סמ''ע: