---

הלכות שכירות

יֵשׁ בִּכְלָלָן שֶׁבַע מִצְוֹת. שָׁלֹשׁ מִצְוֹת עֲשֵׂה. וְאַרְבַּע מִצְוֹת לֹא תַעֲשֶׂה. וְזֶהוּ פְּרָטָן: א) דִּין שָׂכִיר וְשׁוֹמֵר שָׂכָר. ב) לִתֵּן שְׂכַר שָׂכִיר בְּיוֹמוֹ. ג) שֶׁלֹּא יְאַחֵר שְׂכַר שָׂכִיר אַחַר זְמַנּוֹ. ד) שֶׁיֹּאכַל הַשָּׂכִיר מִן הַמְחֻבָּר שֶׁעוֹשֶׂה בּוֹ. ה) שֶׁלֹּא יֹאכַל הַשָּׂכִיר מִן הַמְחֻבָּר בִּשְׁעַת מְלָאכָה. ו) שֶׁלֹּא יוֹלִיךְ הַשָּׂכִיר בְּיָדוֹ יֶתֶר עַל מַה שֶּׁיֹּאכַל. ז) שֶׁלֹּא יַחְסֹם שׁוֹר בְּדִישׁוֹ: וּבֵאוּר מִצְות אֵלוּ בִּפְרָקִים אֵלוּ:

הלכות שכירות - פרק ראשון

א אַרְבָּעָה שׁוֹמְרִים נֶאֶמְרוּ בַּתּוֹרָה וּשְׁלֹשָׁה דִּינִין יֵשׁ לָהֶם. וְאֵלּוּ הֵן הָאַרְבָּעָה שׁוֹמְרִין. שׁוֹמֵר חִנָּם. וְהַשּׁוֹאֵל. וְנוֹשֵׂא שָׂכָר. וְהַשּׂוֹכֵר:

 מגיד משנה  ארבעה שומרים וכו'. סתם משנה פרק השוכר את הפועלים (דף צ"ג) וגמרא שם ולשון המשנה שומר חינם נשבע על הכל ופטור ומ''מ חייב בפשיעה כמו שיתבאר:

ב וְאֵלּוּ הֵן שְׁלֹשָׁה דִּינִין שֶׁלָּהֶן. שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁנִּגְנַב הַפִּקָּדוֹן מִמֶּנּוּ אוֹ אָבַד וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם נֶאֱנַס הַפִּקָּדוֹן אֹנֶס גָּדוֹל כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה בְּהֵמָה וּמֵתָה אוֹ נִשְׁבֵּית הֲרֵי זֶה [א] נִשְׁבָּע שֶׁשָּׁמַר כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִין וּפָטוּר שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ו) 'וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ' וְגוֹ' (שמות כב-ז) 'וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים'. הַשּׁוֹאֵל מְשַׁלֵּם הַכּל בֵּין שֶׁאָבַד דָּבָר הַשָּׁאוּל אוֹ נִגְנַב בֵּין שֶׁאֵרְעוֹ אֹנֶס גָּדוֹל מִזֶּה כְּגוֹן שֶׁמֵּתָה הַבְּהֵמָה הַשְּׁאוּלָה אוֹ נִשְׁבְּרָה אוֹ נִשְׁבֵּית שֶׁכָּךְ כָּתוּב בְּשׁוֹאֵל (שמות כב-יג) 'וְנִשְׁבַּר אוֹ מֵת בְּעָלָיו אֵין עִמּוֹ שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם'. נוֹשֵׂא שָׂכָר אוֹ הַשּׂוֹכֵר שְׁנֵיהֶם [ב] דִּין אֶחָד יֵשׁ לָהֶן אִם נִגְנַב אוֹ אָבַד הַדָּבָר הַשָּׂכוּר אוֹ שֶׁנָּטַל שָׂכָר עַל שְׁמִירָתוֹ הֲרֵי אֵלּוּ מְשַׁלְּמִים. וְאִם אֵרְעוֹ אֹנֶס גָּדוֹל מִזֶּה כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה בְּהֵמָה וּמֵתָה אוֹ נִשְׁבְּרָה אוֹ נִשְׁבֵּית אוֹ נִטְרְפָה הֲרֵי אֵלּוּ נִשְׁבָּעִין שֶׁנֶּאֶנְסָה וּפְטוּרִין שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ט) 'וּמֵת אוֹ נִשְׁבַּר אוֹ נִשְׁבָּה אֵין רֹאֶה' (שמות כב-י) 'שְׁבֻעַת ה'' וְגוֹ' וּכְתִיב (שמות כב-יא) 'אִם גָּנֹב יִגָּנֵב מֵעִמּוֹ יְשַׁלֵּם לִבְעָלָיו' וְגוֹ'. נִמְצֵאתָ אוֹמֵר שׁוֹמֵר חִנָּם נִשְׁבָּע עַל הַכּל. וְהַשּׁוֹאֵל מְשַׁלֵּם אֶת הַכּל חוּץ מִן הַמֵּתָה בִּשְׁעַת מְלָאכָה כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. נוֹשֵׂא שָׂכָר וְהַשּׂוֹכֵר מְשַׁלְּמִין אֶת הָאֲבֵדָה וְאֶת [ג] הַגְּנֵבָה וְנִשְׁבָּעִין עַל הָאֳנָסִין הַגְּדוֹלִים כְּגוֹן שְׁבוּרָה וּשְׁבוּיָה וּמֵתָה וּטְרֵפָה. אוֹ שֶׁאָבַד הַדָּבָר בִּסְפִינָה שֶׁטָּבְעָה בַּיָּם אוֹ נִלְקַח בְּלִסְטִים מְזֻיָּן וְכָל כַּיּוֹצֵא בְּאֵלּוּ מִשְּׁאָר אֳנָסִין הַגְּדוֹלִים:

 מגיד משנה  שנאמר וגונב מבית האיש וכו'. ברייתא (דף צ"ד:) פרשה ראשונה נאמרה בשומר חינם: השואל משלם את הכל וכו'. לשון המשנה הנזכרת: שכך כתוב בשואל וכו'. מבואר בכתוב ונתבאר בברייתא הנזכרת: נושא שכר או השוכר שניהם דין אחד וכו'. במשנה הנזכרת ומחלוקת בברייתא שם שוכר אם דינו כדין שומר שכר או כשומר חנם ופסק כסתם משנה וכן הוא בהלכות: שנאמר ומת או נשבר או נשבה אין וכו'. בהשואל בברייתא הנזכרת פרשה שנייה בשומר שכר: נמצאת אומר שומר חנם נשבע על הכל וכו' עד וכל כיוצא באלו משאר אונסין וכו'. כבר נתבארו. ודין טביעת הספינה וליסטים מזויין שהן נדונין כאונסין מבואר, הליסטים שם בהשוכר, והטביעה באלו מציאות (דף כ"ט ע"ב) ובהרבה מקומות:

ג הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ בֵּין בְּחִנָּם בֵּין בְּשָׂכָר אוֹ הִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ אִם שָׁאַל הַשּׁוֹמֵר אֶת הַבְּעָלִים עִם הַדָּבָר שֶׁלָּהֶן אוֹ שְׂכָרָן הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר פָּטוּר מִכְּלוּם. אֲפִלּוּ [ד] פָּשַׁע בַּדָּבָר שֶׁשָּׁמַר וְאָבַד מֵחֲמַת הַפְּשִׁיעָה הֲרֵי זֶה פָּטוּר שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-יד) 'אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם אִם שָׂכִיר הוּא בָּא בִּשְׂכָרוֹ'. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁשָּׁאַל הַבְּעָלִים אוֹ שְׂכָרָן בְּעֵת שֶׁנָּטַל הַחֵפֶץ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַבְּעָלִים שָׁם עִמּוֹ בְּעֵת הַגְּנֵבָה וְהָאֲבֵדָה אוֹ בְּעֵת שֶׁנֶּאֱנַס. אֲבָל נָטַל הַחֵפֶץ וְנַעֲשָׂה עָלָיו שׁוֹמֵר תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ שָׂכַר הַבְּעָלִים אוֹ שְׁאָלָן אַף עַל פִּי שֶׁהָיוּ הַבְּעָלִים עוֹמְדִין שָׁם בְּעֵת שֶׁנֶּאֱנַס הַדָּבָר הַשָּׁמוּר הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-יג) 'בְּעָלָיו אֵין עִמּוֹ שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם' מִפִּי הַשְּׁמוּעָה לָמְדוּ הָיָה עִמּוֹ בִּשְׁעַת הַשְׁאָלָה אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ בְּעֵת הַגְּנֵבָה וְהַמִּיתָה פָּטוּר לֹא הָיָה עִמּוֹ בִּשְׁעַת הַשְׁאָלָה אַף עַל פִּי שֶׁהָיָה עִמּוֹ בְּעֵת הַמִּיתָה אוֹ הַשְּׁבִיָּה חַיָּב. וְהוּא הַדִּין לִשְׁאָר הַשּׁוֹמְרִים שֶׁכֻּלָּן בִּבְעָלִים פְּטוּרִין אֲפִלּוּ פְּשִׁיעָה בִּבְעָלִים פָּטוּר:

 מגיד משנה  המפקיד אצל חבירו בין בחנם בין בשכר וכו'. משנה וברייתא פרק השואל (דף צ"ד) ונתבאר בגמרא שאפילו הבעלים במלאכה אחת ובהמתן במלאכה אחרת עם השומר פטור: אפילו פשע בדבר ששמר ואבד וכו'. דין הפשיעה מחלוקת רב אחא ורבינא שם ולקולא לנתבע וכן בהלכות: בד''א בששאל הבעלים וכו'. מבואר בברייתא שם ובהל': מפי השמועה למדו היה וכו'. כבר נתבאר זה:

ד כָּל שׁוֹמֵר שֶׁפָּשַׁע בִּתְחִלָּתוֹ אַף עַל פִּי שֶׁנֶּאֱנַס בְּסוֹפוֹ חַיָּב כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. וְאֵין הַשּׁוֹאֵל [ה] רַשַּׁאי לְהַשְׁאִיל אֲפִלּוּ שָׁאַל סֵפֶר תּוֹרָה שֶׁכָּל שֶׁקּוֹרֵא בּוֹ עוֹשֶׂה מִצְוָה לֹא יַשְׁאִילֶנּוּ לְאַחֵר. וְכֵן אֵין הַשּׂוֹכֵר רַשַּׁאי לְהַשְׂכִּיר אֲפִלּוּ הִשְׂכִּירוֹ סֵפֶר תּוֹרָה לֹא יַשְׂכִּירֶנּוּ לְאַחֵר שֶׁהֲרֵי זֶה אוֹמֵר לוֹ אֵין רְצוֹנִי שֶׁיִּהְיֶה פִּקְדוֹנִי בְּיַד אַחֵר. עָבַר הַשּׁוֹמֵר וּמָסַר לַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁשְּׁמָרָהּ הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִין וְנֶאֱנַס פָּטוּר [ו] הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן שֶׁהֲרֵי יֵשׁ עֵדִים שֶׁנֶּאֱנַס. וְאִם אֵין שָׁם עֵדִים חַיָּב הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן לְשַׁלֵּם [ז] לַבְּעָלִים מִפְּנֵי שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר אַחֵר וְיַעֲשֶׂה הוּא דִּין עִם הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי. אֲפִלּוּ הָיָה הָרִאשׁוֹן שׁוֹמֵר חִנָּם וּמָסַר לְשׁוֹמֵר שָׂכָר חַיָּב שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לְבַעַל הַחֵפֶץ לוֹמַר לוֹ [ח] אַתָּה נֶאֱמָן אֶצְלִי לְהִשָּׁבַע וְזֶה אֵינוֹ נֶאֱמָן. לְפִיכָךְ אִם הָיָה דֶּרֶךְ הַבְּעָלִים לְהַפְקִיד תָּמִיד דָּבָר זֶה אֵצֶל הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי הֲרֵי זֶה הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן [ט] פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר לַבְּעָלִים זֶה הַדָּבָר שֶׁהִפְקַדְתֶּם אֶצְלִי אוֹ הִשְׁאַלְתֶּם אֶמֶשׁ הֱיִיתֶם מַפְקִידִין אוֹתוֹ אֵצֶל זֶה שֶׁהִפְקַדְתִּי אֲנִי אֶצְלוֹ. וְהוּא שֶׁלֹּא יְמַעֵט שְׁמִירָתוֹ. כֵּיצַד יְמַעֵט שְׁמִירָתוֹ. כְּגוֹן שֶׁהָיָה מֻפְקָד אֶצְלוֹ בְּשָׂכָר וְהִפְקִידוֹ אֵצֶל אוֹתוֹ הַשֵּׁנִי בְּחִנָּם אוֹ שֶׁהָיָה שָׁאוּל אֶצְלוֹ וְהִפְקִידוֹ אֵצֶל אוֹתוֹ הַשֵּׁנִי בְּשָׂכָר הוֹאִיל וּמִעֵט שְׁמִירָתוֹ פּוֹשֵׁעַ הוּא וּמְשַׁלֵּם. אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁאַל אוֹ שֶׁשָּׂכַר בַּבְּעָלִים הֲרֵי הוּא הוֹצִיא הַדָּבָר הַשָּׁמוּר מִיָּדוֹ לְיַד שׁוֹמֵר אַחֵר:

 מגיד משנה  כל שומר שפשע בתחלתו וכו'. מעשה פרק המפקיד (דף ל"ט) ובהלכות כמו שיתבאר פרק רביעי מהלכות שאלה ופקדון: ואין השואל רשאי וכו'. מימרא פרק כל הגט (דף כ"ט) ובאלו מציאות: אפילו שאל ספר תורה וכו'. שם באלו מציאות (דף כ"ח ע"ב): וכן אין השוכר וכו'. בברייתא הנזכרת: עבר השומר ומסר וכו'. מבואר בהלכות בהמפקיד דביש שם עדים שנאנסה פטור. וכתבו ז''ל דהוא הדין אם השומר הראשון יכול לישבע שנאנס אם ראה הוא שפטור אע''פ שאין שם עדים שהרי אין כאן טעם לומר זה אינו נאמן ואתה היית נאמן שהרי הראשון נשבע על כך ופשוט הוא: ואם אין שם עדים וכו'. פסק הלכה בפרק המפקיד (דף ל"ז): אפילו היה הראשון שומר חנם ומסר וכו'. שם מפורש: לפיכך אם היה דרך הבעלים וכו'. מפורש שם בעובדה דהנהו גינאי ובהלכות. וכתבו ז''ל שאפילו הלך לו השני ולא נשבע או שאין לו כלום להשתלם ממנו פטור הראשון: והוא שלא ימעט שמירתו כיצד ימעט וכו'. דעת רבינו בזה נראה נכון דעד כאן לא אמרינן שכל זמן שדרך המפקיד למסור לשני שפטור הראשון אלא מפני גילוי הדעת שכבר גילה דעתו שהוא מאמינו לשני לפיכך אין לו טענה על הראשון וזהו כשהשמירות שוות אבל כשגרע הראשון השמירה ודאי המפקיד כבר גילה דעתו שהוא חפץ עתה בשמירה מעולה וזה הראשון פחתה ואין לך פשיעה גדולה מזו: ומ''ש אע''פ ששאל או שכר בבעלים וכו'. נראה לי טעמו לפי שאף ע''פ שהשואל בבעלים ופשע פטור כמו שנתבאר דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו ברשותו אבל כשמסרה לשני הראשון מתחייב באותה שעה שמתה הבהמה ברשות השני ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני. זה נראה וצ''ע:

 כסף משנה  ואין השואל רשאי להשאיל אפילו שאל ספר תורה וכו' לא ישאילנו לאחר. משמע מדברי רבינו דלהניח לאחר לקרות בו ברשותו מותר שהרי אין פקדונו ביד אחר. בפרק חמישי כתב רבינו דהא דאין השוכר רשאי להשכיר דוקא במטלטלין שהרי אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל בקרקע או בספינה שהרי בעלה עמה אינו אומר כן: לפיכך אם היה דרך הבעלים וכו'. כתב מהר''י ויי''ל בתשובה וז''ל אם לאה האמינה לו חדא זימנא או תרי זימני לפעמים האמינה לו מחמת דוחק וכיון דלא אשכחן שהורגלה תדיר מציא לאה למטען אין רצוני וכו' וכן משמע מלשון הרמב''ם ז''ל שכתב לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני השומר הראשון פטור ומדנקט תמיד משמע דוקא שהאמינו תמיד ולא שהאמינו לפרקים עכ''ל. ואין דבריו נראין לי שהרי כתב רבינו בסוף דבריו שהרי הוא אומר לבעלים דבר זה שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו והאי טעמא שייך אפילו במאמינו לפרקים ועוד דלפי דברי מהר''י ויי''ל צריך שיפקיד אצלו תמיד בכל יום ואם יחסר יום או יומים שלא הפקיד אצלו לא וזה דבר שלא עלה בדעת והוא עצמו מודה בכך דהא לא נחת בההוא עובדא אלא משום דלא הפקידה אצלו אלא חדא זימנא או תרי הא אם הפקידה אצלו יותר פעמים מודה דפטור אע''פ שלא היתה מפקדת אצלו תדיר בכל יום והשתא נמי תיקשי ליה לפי דבריו כיון דלא בעינן שיפקיד אצלו תדיר בכל יום אי זה גבול שיעור יהיה לו להקרא מפקיד אצלו תדיר א''ו דתמיד דנקט רבינו לישנא דגמרא נקט דאמר שאני התם דכל יומא אינהו גופייהו גבי סבתא הוו מפקדי ולאו דוקא אלא כך היה מעשה ואפשר דנקט תמיד לאפוקי אם הפקיד אצלו בשעת חירום וכיוצא בו דבאותם זמנים שהם זמני טירדא ובהלה אדם מפקיד נכסיו אפילו אצל מי שאינו נאמן אצלו לסיבות מתחדשות אצלו כפי הזמן ולכך אין לומר שהוא מחזיקו לנאמן אלא על ידי שהפקיד אצלו בשעת יישוב ושופי אי נמי י''ל דנקט תמיד לאפוקי אם היה רגיל להפקיד אצלו ואחר כך העני הנפקד או נעשה חשוד דהא ודאי אין מה שהיה רגיל להפקיד אצלו קודם לכן הוכחה שהוא מחזיק אותו עכשיו לנאמן ועוד יש לדקדק כן ממ''ש שהרי הוא אומר לבעלים אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה דמשמע דומיא דאמש בעינן שאין דרך להשתנות הנפקד מיום ליום הא אם נשתנה ונעשה חשוד או עני לא: ואיכא למידק בלשון רבינו דמשמע דדוקא כשהיה זה רגיל להפקיד אצלו אותו דבר בעצמו אבל אם היה רגיל להפקיד אצלו דברים אחרים חייב והוא דבר תימה דכיון שהוא מאמינו בממון מה לי מאמינו לדבר זה מה לי מאמינו לדברים אחרים לכן נראה דדבר זה דנקט לאו דוקא דהוא הדין לדברים אחרים אלא סירכא דגמרא נקט ואתא דקאמר דמרייהו הוו מפקדי כל יומא גבי סבתא ומעשה שהיה כך היה אלא שקשה בעיני דכפל פעמים דבר זה משמע דדוקא נקט ואפשר דנקט דבר זה לומר דדוקא עד אותו שיעור שהיה דרכו להפקיד אצלו הוא דפטרינן ליה אבל יותר מכאן לא פטרינן ליה דדילמא לא היה מאמינו ביותר מאותו שיעור: ומ''ש והוא שלא ימעט שמירתו וכו' אע''פ ששאל או שכר בבעלים וכו'. כתב ה''ה נ''ל טעמו לפי שהשואל בבעלים ופשע פטור כמו שנתבאר דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו וכו'. זה נראה וצ''ע עכ''ל. ול''נ שהטעם משום דפשיעה דמפטר כשבעליו עמו היינו כשהניחה ולא שמרה אבל אם הזיקה בידים פשיטא דחייב ומסרה לאחר ומיעט בשמירתו חשיב כמזיק בידים ואף על פי שכתב רבינו בפרק שאחר זה דפושע הוי כמזיק בידים צריך לומר דיותר מזיק בידים הוי כשמסרה לאחר מבפשע בה:

ה וְאִם הֵבִיא הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי הָרְאָיָה שֶׁיִּפָּטֵר בָּהּ שׁוֹמֵר רִאשׁוֹן כְּדִין שְׁמִירָתוֹ הֲרֵי זֶה פָּטוּר. כֵּיצַד. שׁוֹמֵר שָׂכָר שֶׁנָּתַן הַבְּהֵמָה הַשְּׁמוּרָה אֶצְלוֹ לְשׁוֹמֵר חִנָּם אִם הֵבִיא הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי עֵדִים שֶׁמֵּתָה הַבְּהֵמָה כְּדַרְכָּהּ הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן פָּטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  ואם הביא השומר השני הראייה וכו'. זה פשוט וכבר נתבאר:

ו שׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר אַחֵר וְהוֹסִיף בִּשְׁמִירָתוֹ וּמֵתָה הַהֲנָאָה לַבְּעָלִים. כֵּיצַד. הַשּׂוֹכֵר פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ וְהִשְׁאִילָהּ לְאַחֵר וּמֵתָה כְּדַרְכָּהּ בְּיַד הַשּׁוֹאֵל הוֹאִיל וְהַשּׁוֹאֵל חַיָּב בַּכּל [י] יַחְזִירוּ דְּמֵי הַפָּרָה לַבְּעָלִים שֶׁאֵין זֶה הַשּׂוֹכֵר עוֹשֶׂה [כ] סְחוֹרָה בְּפָרָתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הָיָה בְּיָדוֹ פִּקָּדוֹן וּשְׁלָחוֹ בְּיַד אַחֵר לִבְעָלָיו הוֹאִיל וְהַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד הַבְּעָלִים אִם בָּא לַחְזֹר וּלְהַחְזִיר הַפִּקָּדוֹן מִיַּד הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי מַחְזִיר. וְאִם הֻחְזַק הַשּׁוֹמֵר הָרִאשׁוֹן כַּפְרָן אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחְזִיר הַפִּקָּדוֹן מִיַּד הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן הַפִּקָּדוֹן בְּאַחֲרָיוּתוֹ שֶׁל רִאשׁוֹן:

 מגיד משנה  שומר שמסר לשומר אחר והוסיף בשמירתו וכו'. במשנה בהמפקיד (דף ל"ה) כרבי יוסי וכן נפסקה הלכה בגמרא (דף ל"ו). ויש מי שהיה סובר לומר שאם מתה בפני המשכיר שאין השוכר צריך לישבע שמה שמשלם השואל הוא של שוכר ואינו אלא שואל כשומר דבעלים הוא לגמרי ובכל גווני תשלומין לבעלים וכן עיקר: היה בידו פקדון ושלחו ביד אחר וכו'. מפורש סוף פרק קמא דגיטין (דף י"ד) ברייתא. ומה שכתב הואיל והשומר הראשון חייב באחריותו וכו'. כבר נזכר טעם זה בגמרא ונפקא מינה שאם היו הבעלים רגילין להפקיד אצל האחר שמסר לו זה שאין הנפקד הראשון יכול לחזור בו שהרי כבר נפטר מאחריותו כמו שנתבאר למעלה בדין שומר שמסר לשומר וכן כתבו ז''ל:

הלכות שכירות - פרק שני

א שְׁלֹשָׁה דִּינִין הָאֲמוּרִין בַּתּוֹרָה בְּאַרְבָּעָה הַשּׁוֹמְרִין אֵינָן אֶלָּא בְּמִטַּלְטְלִין שֶׁל יִשְׂרָאֵל וְשֶׁל הֶדְיוֹט שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ו) 'כֶּסֶף אוֹ כֵלִים' (שמות כב-ט) 'וְכָל בְּהֵמָה' יָצְאוּ קַרְקָעוֹת וְיָצְאוּ הָעֲבָדִים שֶׁהֻקְּשׁוּ לְקַרְקָעוֹת וְיָצְאוּ הַשְּׁטָרוֹת שֶׁאֵין גּוּפָן מָמוֹן וְיָצְאוּ הֶקְדֵּשׁוֹת שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ו) 'כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ' וְיָצְאוּ נִכְסֵי עַכּוּ''ם. מִכָּאן אָמְרוּ חֲכָמִים הָעֲבָדִים וְהַשְּׁטָרוֹת וְהַקַּרְקָעוֹת וְהַהֶקְדֵּשׁוֹת שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁלָּהֶן אֵינוֹ נִשְׁבָּע. וְנוֹשֵׂא שָׂכָר אוֹ שׂוֹכֵר אֵינוֹ מְשַׁלֵּם. וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן:

 מגיד משנה  שלשה דינין האמורין בתורה בארבעה שומרים וכו'. משנה פרק הזהב (דף נ"ו) ולא הוזכר במשנה שואל ומ''מ דינו כדין שאר השומרים כמ''ש רבינו בארבעה שומרים ומה שלא הזכירו במשנה מפני הקדשות דלא שייך בהו שאלה. וכ''כ ז''ל: שנאמר כסף או כלים וכו'. מפורש בברייתא שם. ומ''ש יצאו הקדשות ונכסי עכו''ם. מפורש שם הקדש רעהו כתיב פירוש ואין הקדש רעהו. וכן הדין לעכו''ם שבכ''מ שהוזכר רעהו אין העכו''ם בכלל. ופשוט הוא ומבואר במכילתא: ואם קנו מידו חייב באחריותן. בגמרא שם מימרא ובהלכות:

 כסף משנה  ואם קנו מידו וכו'. אנושא שכר או שוכר קאי דאילו לש''ח היאך יקנו ממנו שישבע הא קניין דברים הוא ומיהו אם קנו מידו שיתחייב כשומר שכר או כשואל חייב:

ב וְתִקְּנוּ חֲכָמִים [א] שֶׁנִּשְׁבָּעִין עַל הַהֶקְדֵּשׁוֹת שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה כְּדֵי שֶׁלֹּא [ב] יְזַלְזְלוּ בַּהֶקְדֵּשׁוֹת:

 מגיד משנה  ותקנו חכמים שנשבעין על ההקדשות וכו'. מימרא בגמ' שם. וכתבו ז''ל שבאלו אפילו משבועה שאינה ברשותו פטורין מן הדין לבד בהקדשות מן התקנה ועיקר. ומהשמועה האמורה בגמ' גבי הקדש יש ללמוד ששומר שכר שפטור מאונסין בכל מקום אם נאנס ה''ז לא הפסיד שכרו אלא נשבע שנאנס ונוטל שכרו ועיקר:

ג * יֵרָאֶה לִי שֶׁאִם פָּשַׁע הַשּׁוֹמֵר בַּעֲבָדִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן [ג] חַיָּב לְשַׁלֵּם. שֶׁאֵינוֹ פָּטוּר בַּעֲבָדִים וְקַרְקָעוֹת וּשְׁטָרוֹת אֶלָּא מִדִּין גְּנֵבָה וַאֲבֵדָה וּמֵתָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן. שֶׁאִם הָיָה שׁוֹמֵר חִנָּם עַל מִטַּלְטְלִין וְנִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ יִשָּׁבַע וּבַעֲבָדִים וְקַרְקָעוֹת וּשְׁטָרוֹת פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה. וְכֵן אִם הָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר שֶׁמְּשַׁלֵּם גְּנֵבָה וַאֲבֵדָה בְּמִטַּלְטְלִין פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם בְּאֵלּוּ. אֲבָל אִם פָּשַׁע בָּהּ חַיָּב לְשַׁלֵּם שֶׁכָּל הַפּוֹשֵׁעַ מַזִּיק הוּא. וְאֵין הֶפְרֵשׁ בֵּין דִּין הַמַּזִּיק קַרְקַע לְדִין הַמַּזִּיק מִטַּלְטְלִין. וְדִין אֱמֶת הוּא זֶה לַמְּבִינִים וְכֵן רָאוּי לָדוּן. * וְכֵן הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁהַמּוֹסֵר כַּרְמוֹ לְשׁוֹמֵר בֵּין בַּאֲרִיסוּת בֵּין בִּשְׁמִירוּת חִנָּם וְהִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיַּחְפֹּר אוֹ יִזְמֹר אוֹ יְאַבֵּק מִשֶּׁלּוֹ וּפָשַׁע וְלֹא עָשָׂה חַיָּב כְּמִי שֶׁהִפְסִיד בַּיָּדַיִם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה שֶׁהִפְסִיד בַּיָּדַיִם חַיָּב עַל כָּל פָּנִים:

 ההראב"ד   יראה לי שאם פשע השומר וכו' עד המזיק מטלטלין וכו'. א''א ואם אמת הוא זה ש''ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ''כ אינו נשבע הרי אמרה תורה כלל ופרט בש''ח וכלל ופרט בש''ש מה ש''ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש''ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עכ''ל: וכן הורו רבותי וכו' עד עכ''פ. א''א משנתנו היא אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא משום דבידו היא ועשאוה כתנאי ב''ד ושכיר שהפסיד מלאכתו דבר פשוט הוא שהוא מזיק בידים שתלא טבחא אומנא מותרים ועומדין הן עכ''ל:

 מגיד משנה  יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא וכו'. זה מחלוקת ישנה בין המפרשים ז''ל ויש שדקדקו ממה שאמרה המשנה באלו שומר חנם אינו נשבע ולא אמרה אינו משלם דדוקא אינו נשבע ונאמינהו במה שאמר שלא פשע הא אם נודע שפשע משלם וכן נראין דברי רש''י ז''ל. ודין הפושע בשטרות לדעת רבינו שהוא כמזיק כבר נתבאר פ''ז מהלכות חובל ומזיק השורף שטרותיו של חבירו על אי זה דרך הוא חייב. והרמב''ן והרשב''א ז''ל חלוקין בזה ואומרים שאין זו טענה שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב ובשומר חנם לא נאמרו תשלומין בכתוב כלל ומ''מ הדין שוה שאפילו אם פשעו פטורין. וכתבו ז''ל דפושע לאו מזיק הוא שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב וזה דעת הר''א ז''ל בהשגות: וכן הורו רבותי וכו'. בהשגות א''א משנתנו היא וכו'. ובאמת לא נתכוין רבינו לדין המשנה וכבר כתב דין המשנה סוף פ''ח ואם לכך נתכוון לא היה תולה אותה בהוראת רבותיו אלא כאן ענין אחר הוא ואינו מן השם שכאן לא התנה שאם לא יעשו ישלמו כמו שמזכיר במשנה וגם כן אין תשלומין אלו דומין לאותם תשלומין ששם משלם כל מה שהיתה שדה זו ראויה לעשות וכאן אינו משלם אלא מה שהפסיד שפחת בדמים מחמת שלא עשה מה שקיבל על עצמו לעשות והטעם שאינו משלם יותר מפני שלא התנה שאם לא יעשה ישלם. זה נראה בדעת רבינו והוא נמשך אחר מה שאמר שהפושע בדברים אלו משלם:

 כסף משנה  יראה לי שאם פשע השומר וכו'. יש לתמוה על זה שהרי כתב בפרק ה' מהלכות טוען שטר מסרתי לך ועשרה דינרים היה לי בו ראייה וכו' ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור אף משבועת היסת שאפילו פשע בו ואבד פטור וה''ה כתב שם ליישב זה:

ד הַמּוֹסֵר לַחֲבֵרוֹ דָּבָר הַמְחֻבָּר לַקַּרְקַע לִשְׁמֹר אֲפִלּוּ הָיוּ עֲנָבִים הָעוֹמְדוֹת לְהִבָּצֵר הֲרֵי הֵן כְּקַרְקַע בְּדִין הַשּׁוֹמְרִין:

 מגיד משנה  המוסר לחבירו דבר המחובר וכו'. פסק כחכמים שבפרק שבועת הדיינין בשבועות (דף מ"ג) והביאוה פרק השואל (דף ק') ופירשו ז''ל אפילו אינן צריכין לקרקע כלל. ויש לדקדק בזה במ''ש פ''ה מהל' טוען ונטען:

ה הִפְקִיד הֶקְדֵּשׁ וְאַחַר כָּךְ פָּדָהוּ וַהֲרֵי הוּא חֻלִּין בְּעֵת שֶׁנְּטָלוֹ מִיַּד הַשּׁוֹמֵר. אוֹ שֶׁהִשְׁאִילוֹ חֻלִּין וְאַחַר כָּךְ הִקְדִּישׁ וְהוּא בְּיַד הַשּׁוֹאֵל. וְכֵן עַכּוּ''ם שֶׁהִפְקִיד וְאַחַר כָּךְ נִתְגַּיֵּר. כָּל אֵלּוּ אֵין בָּהֶן כָּל דִּינֵי הַשּׁוֹמְרִין עַד שֶׁתִּהְיֶה תְּחִלָּתָן וְסוֹפָן נִכְסֵי הֶדְיוֹט וְנִכְסֵי יִשְׂרָאֵל:

 מגיד משנה  הפקיד הקדש וכו' וכן עכו''ם וכו'. במכילתא (דף ל"ג פט"ו בפ' משפטים) וכי יתן איש אל רעהו וכתיב ישלם שנים לרעהו ולא להקדש ולא לאחרים. פי' בעינן לרעהו בשעת נתינה ובשעת תשלומין. ופירוש אחרים עכו''ם:

ו אֶחָד הָאִישׁ וְאֶחָד הָאִשָּׁה בְּדִין הַשּׁוֹמְרִין בֵּין שֶׁהָיָה הַדָּבָר הַשָּׁמוּר שֶׁל אִשָּׁה אוֹ שֶׁהָיָה בְּיַד הָאִשָּׁה:

 מגיד משנה  אחד האיש וכו'. זה פשוט בהרבה מקומות ואמרו פ''ק דבב''ק השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה וכמה מעשים בגמ' בדיני שומרים בנשים:

ז * קָטָן שֶׁהִפְקִיד בְּיַד גָּדוֹל אוֹ הִשְׁאִילוֹ הֲרֵי זֶה הַגָּדוֹל נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים לַקָּטָן. הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁאֵין זֶה נִשְׁבָּע בְּטַעֲנַת הַקָּטָן כְּדֵי שֶׁנֹּאמַר אֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת [ד] קָטָן שֶׁכָּל הַשּׁוֹמְרִין שְׁבוּעָתָן שְׁבוּעַת שֶׁמָּא הִיא:

 ההראב"ד   קטן שהפקיד ביד גדול וכו' עד שבועת שמא היא. א''א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין:

 מגיד משנה  קטן שהפקיד ביד גדול וכו' הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת קטן וכו'. זה דעת הרב אבן מיגש ז''ל בפירושיו בשבועות פרק שבועת הדיינין (דף ל"ח) דכי אמרינן במתניתין שאין נשבעין על טענת קטן דוקא שבועת מודה מקצת ועד אחד שהן באות מחמת טענה אבל שבועת שומרין שהיא באה על שמא כיון ששמר לקטן נתחייב לו שבועת השומרין. ואע''פ שמכי יתן איש אל רעהו למדו זה ואמרו אין נתינת קטן כלום ופסוק זה בשומרים הוא כתוב לא לענין שומרין פטרו הכתוב אלא עירוב פרשיות כתוב כאן כמו שכתב בפירושיו בארוכה. אבל הרמב''ן והרשב''א ז''ל והרבה מהמפרשים ז''ל חולקים עליו ואמרו שדבר תורה אין נשבעין לקטן והביאו לזה ראיות. ומ''מ יש שהורו שנשבע הוא שבועת היסת על ידי קטן שלא כדברי הראב''ד ז''ל בהשגות שכתב שאפילו היסת אינו נשבע. ועוד יתבאר זה פ''ה מהל' טוען ונטען:

ח כְּדֶרֶךְ שֶׁתִּקְּנוּ חֲכָמִים מְשִׁיכָה בְּלָקוֹחוֹת כָּךְ תִּקְּנוּ מְשִׁיכָה בְּשׁוֹמְרִין. הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ שְׁמֹר לִי זֶה וְאָמַר לוֹ הַנַּח לְפָנַי הֲרֵי זֶה שׁוֹמֵר חִנָּם. אָמַר לוֹ הַנַּח לְפָנֶיךָ אוֹ הַנַּח סְתָם אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ הֲרֵי הַבַּיִת לְפָנֶיךָ אֵינוֹ לֹא שׁוֹמֵר חִנָּם וְלֹא שׁוֹמֵר שָׂכָר וְאֵינוֹ חַיָּב שְׁבוּעָה כְּלָל אֲבָל [ה] מַחֲרִים עַל מִי שֶׁלָּקַח הַפִּקָּדוֹן שֶׁלּוֹ וְלֹא יַחֲזִירוֹ לִבְעָלָיו. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֶחָד הַמַּפְקִיד אוֹ הַמַּשְׁאִיל אוֹ הַמַּשְׂכִּיר אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים אוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים דִּין אֶחָד יֵשׁ לָהֶן כֵּיוָן שֶׁהוֹדָה זֶה מִפִּי עַצְמוֹ שֶׁשָּׁמַר לוֹ אוֹ שֶׁשָּׁאַל מִמֶּנּוּ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין שֶׁאֵין אוֹמְרִים מִגּוֹ לְפָטְרוֹ מִשְּׁבוּעָה אֶלָּא לְפָטְרוֹ מִלְּשַׁלֵּם. אֲפִלּוּ הָיָה הַדָּבָר הַשָּׁאוּל אוֹ הַמֻּפְקָד אוֹ הַמֻּשְׂכָּר שְׁוֵה פְּרוּטָה הֲרֵי זֶה הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע עָלָיו. וְאֵין אֶחָד מִן הַשּׁוֹמְרִים [ו] צָרִיךְ לְהוֹדָיָה בְּמִקְצָת:

 מגיד משנה  כדרך שתקנו חכמים וכו'. מימרא דרבי אלעזר בהשואל (דף צ"ט) ותניא כוותיה ופירוש שאם היה משאיל חפץ לחבירו כיון שמשך השואל החפץ אין המשאיל יכול לחזור בו וכן בנושא שכר וכן שמתחייב השומר באונסין משעת משיכה ולא קודם: האומר לחבירו. משנה פרק השוכר את האומנין (דף פ' ע"ב) וכתב הרשב''א ז''ל וא''ת ובמאי מיחייב והא אמרינן כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים. יראה לי דהניח לפניו בסמטא ובתוך ארבע אמותיו ואי נמי בבהמה ובשאמר לו הכישה במקל והיא תבא וכדאמרינן לקמן בפרק השואל הכישה במקל והיא תבא כיון שיצאה מרשות משאיל ומתה חייב הראב''ד ז''ל עכ''ל. ופירוש כ''ש אם היה זה ברשות השומר שמתחייב בכך: אמר לו וכו' הנח לפניך. מימרא דרב הונא שם בהשוכר (דף פ"א ע"ב). הנח סתם בעיא ולא איפשיטא. וכתבו ז''ל דהמוציא מחבירו עליו הראייה ואפילו שומר חנם לא הוי וכן בהלכות. ודין הרי הבית לפניך בהזהב: אבל מחרים וכו'. כל מקום שתראה בדברי רבינו חרם בדיני הממון הוא מתקנת הגאונים ז''ל שתקנו חרם סתם בדברים רבים ולא נזכר כלל בגמרא: אחד המפקיד וכו'. דין זה מוסכם מכל הפוסקים ז''ל שדין שבועת השומרים היא אפילו בלא עדי פקדון שלא כדברי הסוגיא שבראש כל הנשבעין לפי שאינה עיקרית וכבר הכריחו כן: אבל מה שכתב רבינו שאין אומרין מיגו לפוטרו משבועה. והכוונה בשום מקום בעולם אין מיגו פוטר משבועה. זה דעת ר''ח ז''ל והרב אבן מיגש ז''ל וזה דעת רבינו מאיר הלוי ז''ל. אבל יש מהמפרשים ז''ל שנחלקו עליהן ואומרין שבמקומות אחרים חוץ משבועת השומרין אמרינן מיגו לאפטורי משבועה והדברים עתיקים: אפילו היה הדבר וכו' שוה פרוטה וכו'. גם זה נמשך בזה אחר דעת רבו אבן מיגש ז''ל שכתב כן בשבועות פרק שבועת הדיינין ומחלוקת היא בין הגאונים ז''ל שיש מי שסובר שצריך שתי כסף משום דכסף או כלים דמיניה ילפינן שתי כסף בשבועת השומרים כתיב. ודעת אבן מיגש ז''ל היא שאינן צריכין דאע''ג דכתיב גבי שומרים עירוב פרשיות כתוב כאן ואינו אלא בטענת מודה מקצת. ודעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל כדברי האומר שצריכה שתי כסף. ועוד יתבאר זה פרק שלישי מהלכות טוען ונטען: ואין אחד מן השומרים וכו'. מוסכם מהגאונים ומבואר בב''ק פרק הגוזל עצים דלא כרמי בר חמא דאמר שאף השומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת אלא כר' חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן כדאיתא התם ומבואר בהלכות שם וכן מוכיח בסוף המוכר את הבית (דף ע' ע"ב) שאפילו טען נאנס הכל חייב שבועה מן התורה:

 כסף משנה  ואין אחד מן השומרים צריך להודייה במקצת ולא לכפירה במקצת. בטור חושן משפט כתוב בסימן פ''ז וזה לשונו הרמב''ם כתב אין אחד מהשומרים צריך להודות במקצת כיצד הפקיד כלים וטען שנגנבו אז נשבע ונפטר אבל אם א''ל הפקדתיך וזה אומר לא הפקדת או החזרתי ונסתלק מעלי שמירתך נשבע היסת עכ''ל וכ''כ גם כן בספר התרומות בשם רבינו והוא ממה שכתב בסמוך טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך וכו':

ט מַתְנֶה שׁוֹמֵר חִנָּם לִהְיוֹת פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה וְהַשּׁוֹאֵל לִהְיוֹת פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. וְכֵן מַתְנֶה בַּעַל הַפִּקָּדוֹן עַל שׁוֹמֵר חִנָּם אוֹ נוֹשֵׂא שָׂכָר וְשׂוֹכֵר לִהְיוֹת חַיָּבִין בַּכּל כְּשׁוֹאֵל. שֶׁכָּל תְּנַאי בְּמָמוֹן אוֹ בִּשְׁבוּעוֹת שֶׁל מָמוֹן קַיָּם וְאֵין צָרִיךְ קִנְיָן וְלֹא עֵדִים:

 מגיד משנה  מתנה שומר חנם להיות פטור וכו'. משנה פרק השוכר את הפועלים (ב"מ דף צ"ד): וכן מתנה בעל הפקדון וכו'. ברייתא שם. ומה שכתב ואין צריך קניין. פסק כרבי יוחנן שאמר שם כן. וכן בהלכות:

י טָעַן זֶה שֶׁהָיָה שָׁם תְּנַאי וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי נִשְׁבָּע הַשּׁוֹמֵר שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין וּמְגַלְגֵּל בָּהּ שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם תְּנַאי:

 מגיד משנה  טען זה שהיה שם תנאי וכו'. זה פשוט שגלגול שבועה הוא מדאורייתא ובכמה מקומות נתבאר:

יא טָעַן שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ וְזֶה אוֹמֵר לֹא אָמַרְתִּי אֶלָּא הַנַּח לְפָנֶיךָ וְלֹא נַעֲשֵׂיתִי לוֹ שׁוֹמֵר נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁלֹּא קִבְּלוֹ אֶלָּא בְּדֶרֶךְ זוֹ וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד וְלֹא אִבְּדוֹ בַּיָּדַיִם וְלֹא בִּגְרָם שֶׁגָּרַם לוֹ שֶׁיִּהְיֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם:

 מגיד משנה  טען שהפקיד אצלו וכו'. גם זה פשוט שאין שבועת השומרין בכופר אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה אלא במודה מקצת וכן מוכיחות המשניות שבפרק שבועת הדיינין בבירור אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת:

 כסף משנה  טען שהפקיד אצלו וכו'. כתב הרב המגיד זה פשוט וכו' אבל בטוען לא הפקדתני וכו' אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת עכ''ל ויש לתמוה עליו שהרי כתב רבינו בפ''ו מהלכות שאלה ופקדון באומר החזרתי שישבע בנקיטת חפץ אצל מעשה באחד שהפקיד שומשומין ולכן נ''ל שאין הדבר תלוי במה שהמפקיד יודע בו כמו הנפקד או אינו יודע כמו שתלה הרב המגיד אלא שהוא מודה שנעשה שומר אלא שפוטר עצמו מצד אחר כגון שטוען החזרתי או שאמר תנאי היה שם כיון שמודה שנעשה שומר חלה עליו שבועת השומרים וצריך לישבע כעין שבועה דאורייתא אבל בשטוען שלא נעשה לו שומר כלל אין כאן מקום לשבועה דאורייתא כלל הילכך אינו נשבע אלא היסת:

יב זֶה אוֹמֵר הִשְׁאַלְתִּיךָ אוֹ הִשְׂכַּרְתִּיךָ אוֹ הִפְקַדְתִּיךָ וְהַלָּה אוֹמֵר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. אוֹ שֶׁאָמַר כֵּן הָיָה אֲבָל הְחֶזַרְתִּי לְךָ וְנִסְתַּלְּקָה הַשְּׁמִירָה וְלֹא נִשְׁאֲרָה בֵּינֵינוּ תְּבִיעָה. הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵּת וְנִפְטָר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁלֹּא הָיָה שָׁם שְׁטָר. אֲבָל אִם הִפְקִיד אוֹ הִשְׂכִּיר אוֹ הִשְׁאִיל בִּשְׁטָר וְאָמַר לוֹ הֶחְזַרְתִּי לְךָ הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת [ז] חֵפֶץ מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁנִּגְנַב אוֹ אָבַד וְהַשּׁוֹאֵל מֵתָה בִּשְׁעַת מְלָאכָה נֶאֱמָן לוֹמַר הֶחְזַרְתִּי. וּכְשֵׁם שֶׁאִם טָעַן [ח] שֶׁנֶּאֱנַס נִשְׁבָּע מִן הַתּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ כָּךְ אִם טָעַן הְחֶזַרְתִּי יִשָּׁבַע כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה הוֹאִיל וְיֵשׁ שָׁם שְׁטָר בְּיַד הַתּוֹבֵעַ. * בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁהָיָה הַשּׁוֹמֵר יָכוֹל לִטְעֹן וְלוֹמַר נֶאֶנְסוּ וְלֹא נַצְרִיךְ אוֹתוֹ לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ. אֲבָל אִם הָיָה חַיָּב לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר הֶחְזַרְתִּי אֶלָּא יִשָּׁבַע בַּעַל הַשְּׁטָר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא הֶחְזִיר לוֹ וִישַׁלֵּם. אֵין לְךָ מִי שֶׁנִּשְׁבָּע מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר כָּךְ וְכָךְ וְיִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ אֶלָּא זֶה הַשּׁוֹמֵר בִּלְבַד שֶׁיֵּשׁ עָלָיו שְׁטָר אֲבָל שְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִין בַּדִּין מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר * אֵינָן נִשְׁבָּעִין אֶלָּא הֶסֵּת:

 ההראב"ד   בד''א כשהיה השומר יכול לטעון וכו' עד וישלם. א''א והוא דאמר ליה אישתבע לי שלא החזרתי לך אבל אנן לכתחלה זיל שלים אמרינן ליה עכ''ל: אין נשבעין אלא היסת עכ''ל. א''א והא איכא נשבע על המשכון לדעת הגאונים אלא שאני מודה אלא כעין מריה דחושלא דתפס עיזי עכ''ל:

 מגיד משנה  זה אומר השאלתיך וכו'. כבר נתבאר זה שכל שאינו מודה מקצת בטענות אלו הוא פטור משבועת התורה ובכמה מקומות בגמרא נתבאר זה: בד''א כשלא היה שם שטר וכו'. ופירוש אע''פ שיש שם עדים כיון שאין שם שטר נאמן לומר החזרתי ובשבועת היסת וכמבואר ריש פרק הנשבעין ולפיכך סתם רבינו ז''ל ואמר כשלא היה שם שטר: ודין השטר. הוא בעיא ופשטה רב חסדא סוף המוכר את הבית (דף ע') שנאמן לומר החזרתי ובשבועת התורה ומבואר שם הטעם מיגו דאי בעי אמר נאנסו. וזה מוסכם: בד''א כשהיה השומר וכו' אבל אם היה חייב להביא ראייה על טענתו כמו שיתבאר. פירוש יתבאר בראש פרק שלישי שבמקום רואין ועדים מצויין שאינו נאמן בשבועה ובאותו צד אם היה הפקדון בשטר אינו נאמן לומר החזרתי וזה החילוק אע''פ שלא נזכר בפירוש בגמרא פשוט הוא שהרי בזה הצד אין כאן דין מיגו כלל וא''כ פשוט הוא שלא יהיה נאמן לומר החזרתי שהרי הטעם שאמרו נאמן אינו אלא במיגו וכל זמן שאין שם מיגו ודאי אינו נאמן ופשוט הוא: ומ''ש אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ וכו'. בהשגות אמר אברהם והוא דאמר ליה אישתבע וכו'. דימה זה למלוה את חבירו בשטר וטען הלוה ואמר פרעתיך שאומרין ללוה לך שלם ואם טען הלוה ואמר ישבע לי נשבע המלוה כמו שיתבאר ראש פי''ד מהלכות מלוה ולוה ונכון הוא. ורבינו קיצר בכאן: אין לך מי שנשבע מתוך שיכול לומר וכו'. פי' הכוונה היא בנשבעין ונפטרי' ולא בנשבעין ונוטלין ובזה נסתלקה ההשגה דודאי יש בנשבעין ונוטלין מדין מיגו שהוא נשבע בנקיטת חפץ והוא המלוה על המשכון שהוא נאמן עד כדי דמיו ובשבועה כמו שנתבאר פ''ד מהל' טוען ונטען אבל דין זה הוא בנשבע ונפטר והכרח הוא שלא יהיה זה אלא בשומר בשטר שהוא נפטר במיגו לפי שכל שאר הכופרים בכל אין בהם מחוייב שבועה מה''ת אלא השומרים בטענת נאנסו ופשוט הוא:

הלכות שכירות - פרק שלישי

א שׁוֹמֵר שֶׁטָּעַן שֶׁנֶּאֱנַס אֹנֶס גָּדוֹל כְּגוֹן שְׁבוּרָה וּמֵתָה. אִם נֶאֱנַס בְּמָקוֹם שֶׁהָעֵדִים מְצוּיִין שָׁם מַצְרִיכִין אוֹתוֹ רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ שֶׁנֶּאֱנַס וְיִפָּטֵר אַף מִשְּׁבוּעַת שׁוֹמְרִים וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה יְשַׁלֵּם שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ט) 'אֵין רֹאֶה' (שמות כב-י) 'שְׁבֻעַת ה' תִּהְיֶה בֵּין שְׁנֵיהֶם' הָא בְּמָקוֹם שֶׁאֶפְשָׁר לְהָבִיא רְאָיָה אֵין שָׁם שְׁבוּעָה אֶלָּא אוֹ יָבִיא רְאָיָה אוֹ יְשַׁלֵּם. אֲבָל אִם טָעַן שֶׁנֶּאֱנַס בְּמָקוֹם שֶׁאֵין הָעֵדִים מְצוּיִין שָׁם אֵין מַצְרִיכִין אוֹתוֹ רְאָיָה אֶלָּא יִשָּׁבַע שֶׁנֶּאֱנַס וְיִפָּטֵר. וְאִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁלֹּא פָּשַׁע בָּהּ נִפְטָר אַף מִן הַשְּׁבוּעָה. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהֵבִיא חָבִית [א] שֶׁל יַיִן בְּשָׂכָר וּשְׁבָרָהּ בַּשּׁוּק שֶׁל מְחוֹזָא וּבָאוּ לִפְנֵי חֲכָמִים וְאָמְרוּ שׁוּק זֶה שֶׁטָּעַנְתָּ שֶׁנִּשְׁבְּרָה בּוֹ חָבִית בְּנֵי אָדָם מְצוּיִין שָׁם אוֹ תָּבִיא רְאָיָה שֶׁלֹּא פָּשַׁעְתָּ אֶלָּא נִתְקַלְתָּ וְנָפַלְתָּ אוֹ תְּשַׁלֵּם דָּמֶיהָ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  שומר שטען שנאנס אונס וכו'. מפורש בגמרא סוף השוכר את האומנין (בבא מציעא דף פ"ג) כאיסי בן יהודה. והכריח כן בהלכות בביאור: אבל אם טען שנאנס וכו'. גם זה פשוט ומבואר שם: מעשה באחד שהעביר חבית וכו'. מעשה שם:

ב הַמַּעֲבִיר חָבִית [ב] מִמָּקוֹם לְמָקוֹם בְּשָׂכָר וְנִשְׁבְּרָה דִּין תּוֹרָה הוּא שֶׁיְּשַׁלֵּם שֶׁאֵין זֶה אֹנֶס גָּדוֹל וַהֲרֵי הַשְּׁבִירָה כִּגְנֵבָה וַאֲבֵדָה שֶׁהוּא חַיָּב בָּהֶן. אֲבָל תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁיִּהְיֶה חַיָּב שְׁבוּעָה שֶׁלֹּא פָּשַׁע בָּהּ שֶׁאִם אַתָּה אוֹמֵר יְשַׁלֵּם אֵין לְךָ אָדָם שֶׁיַּעֲבִיר חָבִית לַחֲבֵרוֹ לְפִיכָךְ עָשׂוּ בּוֹ שְׁבִירַת הֶחָבִית כְּמִיתַת [ג] הַבְּהֵמָה וּשְׁבִירָתָהּ. וְעוֹד תִּקְּנוּ בְּדָבָר זֶה שֶׁאִם נָשְׂאוּ אוֹתָהּ שְׁנַיִם בְּמוֹט וְנִשְׁבְּרָה מְשַׁלְּמִין חֲצִי דָּמֶיהָ הוֹאִיל וּמַשּׂוֹי זֶה גָּדוֹל לְגַבֵּי אֶחָד וְקַל לְגַבֵּי שְׁנַיִם הֲרֵי הוּא כְּאֹנֶס וְאֵינוֹ אֹנֶס וּמְשַׁלְּמִין מֶחֱצָה אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁלֹּא פָּשְׁעוּ בָּהּ. נִשְׁבְּרָה בְּמָקוֹם שֶׁאֵין הָעֵדִים מְצוּיִין נִשְׁבָּעִין שֶׁלֹּא שְׁבָרוּהָ בִּפְשִׁיעָה וּמְשַׁלְּמִין חֲצִי דָּמֶיהָ. שֶׁהֲרֵי לֹא הָיָה לְכָל אֶחָד לְהַעֲבִיר אֶלָּא מַשּׂוֹי שֶׁיָּכוֹל לְהַעֲבִירוֹ בִּפְנֵי עַצְמוֹ. * מִכָּאן אַתָּה לָמֵד שֶׁהָאֶחָד שֶׁהֶעֱבִיר חָבִית גְּדוֹלָה שֶׁאֵין דֶּרֶךְ כָּל הַסַּבָּלִים לְהַעֲבִירָהּ שֶׁהוּא פּוֹשֵׁעַ וְאִם נִשְׁבְּרָה בְּיָדוֹ מְשַׁלֵּם הַכּל:

 ההראב"ד   מכאן אתה למד וכו' עד ואם נשברה בידו משלם הכל. א''א הוא נותן את הפשיעה בעבור הכבדות ואני סבור שאין הפשיעה אלא בשביל הקלות שהנתקל במשא הקל פושע הוא עכ''ל:

 מגיד משנה  המעביר חבית ממקום למקום בשכר וכו'. זה מבואר בשיטת ההלכה שם ועיקר: ועוד תקנו בדבר זה וכו' הואיל ומשוי זה גדול לגבי אחד כו'. מפורש שם בגמרא אתקין רבי חייא וכו' הני דדרו באגרא ואתבר נשלם פלגא מ''ט נפיש לחד וזוטר לתרי דמי לאונס ודמי לפשיעה. והטעם לדברי הרב לפי שלא היה להם להתחבר שניהם ולא לשאת אלא משאוי שכל אחד יכול להעבירו לבדו וכיון שמשאוי זה כבד אצל כל אחד מהם היה בדין שישלמו הכל וכיון שהוא קל לשניהם היה בדין שיהיו פטורין ולפיכך משלמין מחצה זהו דעתו ז''ל לפי מה שביאר בבבא השנייה: נשברה במקום שאין העדים וכו'. זה נמשך אחר האמור למעלה: מכאן אתה למד שהאחד שהעביר וכו'. זו סברת רבינו ומבואר הוא לפי שיטתו ז''ל שהוא מחייב בשביל הכבדות. אבל בהשגות כתוב א''א הוא נותן את הפשיעה בעבור הכבדות ואני סבור שאין הפשיעה אלא בשביל הקלות שהנתקל במשא הקל פושע הוא עד כאן ושיטה אחרת יש בדבר והוא דעת רש''י והרשב''א ז''ל ושאר מפרשים שפירשו שלא דברו בשנושאין שניהם ביחד אלא אחד לבד הוא הנושא וכן פירש רש''י ז''ל אגרא מוט כפוף באמצעיתו ונותנו על כתפו ונותן שני בדין בשני ראשיו ונושא בו משא כבד. משלם פלגא פועל שקיבל עליו להוליך חביות ממקום למקום ונשאן באותו מוט ונשבר משלם פלגא. מאי טעמא נפיש לחד ולא היה לו להטעין לבדו. וזוטר לתרי דכיון דאין ראוי לשני משואות דרך בני אדם להתחזק ולהטעינו לאחד הילכך דמי נמי לאונס עכ''ל. והרשב''א ז''ל כתב דמי לאונס ודמי לפשיעה פירוש דמי לאונס משום דנתקל כעין אונס הוא לפוטרו ובשבועה משום התקנה ודמי לפשיעה מפני שנשא יותר על משאו ובפושע לא תקנו ונושאים בשכר היו ועל כן חייבם במקום פשיעה ופטרם משום תקנה ממחצה עכ''ל. ולפי פירוש רש''י ז''ל אתה למד שכל זמן שאין במשוי כדי שני בני אדם ונשאו אחד שאינו משלם אלא מחצה וכן נראה דעת הרשב''א ז''ל ולדברי רבינו משלם הכל ולפי דעת ההשגות נראה שהוא פטור מכלום ואינו:

ג * הַסַּבָּל שֶׁשָּׁבַר חָבִית שֶׁל יַיִן לְחֶנְוָנִי וְנִתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם וַהֲרֵי הִיא שָׁוָה בְּיוֹם הַשּׁוּק אַרְבָּעָה וּבִשְׁאָר הַיָּמִים שְׁלֹשָׁה אִם הֶחְזִירוֹ בְּיוֹם הַשּׁוּק חַיָּבִין לְהַחְזִיר חָבִית שֶׁל יַיִן אוֹ יְשַׁלְּמוּ לוֹ אַרְבָּעָה וְהוּא שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ יַיִן לִמְכֹּר בְּיוֹם הַשּׁוּק אֲבָל אִם הָיָה לוֹ יַיִן מַחֲזִירִין לוֹ שְׁלֹשָׁה. הֶחְזִירוּ לוֹ בִּשְׁאָר הַיָּמִים מַחֲזִירִין לוֹ שְׁלֹשָׁה וּמְנַכִּין לוֹ בְּכָל זְמַן טֹרַח שֶׁהָיָה טוֹרֵחַ בִּמְכִירָתָהּ וּפְגַם הַנֶּקֶב שֶׁהָיָה נוֹקֵב הֶחָבִית וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 ההראב"ד   הסבל ששבר חבית וכו' עד וכן כל כיוצא בזה. א''א לא נהיר דה''ל לאפלוגי נמי בהא בין דה''ל חמרא או לא עכ''ל:

 מגיד משנה  הסבל ששבר חבית של יין וכו'. פירוש שהיה בפשיעה או במקום רואים ולא הביא ראייה והרי היא שוה ביום השוק ארבעה ובשאר הימים שלשה אם החזירו ביום השוק חייבין להחזיר חבית של יין או ישלמו לו ארבעה והוא שלא היה לו יין למכור ביום השוק אבל אם היה לו יין מחזירין לו שלשה החזירו לו בשאר הימים מחזירין לו שלשה ומנכין לו בכל זמן וכו' זה נמצא בספריו ולפי זה גירסתו מוחלפת מהגירסאות שלנו והשמועה כך היא בפרק השואל (דף צ"ט ע"ב) אמר רבא הני שקולאי דתברי חביתא [דחמרא לחנוואה] ביומא דשוקא מזדבנא בחמשה בשאר יומי מזדבנא בארבעה אהדרו ליה ביומא דשוקא מהדרי ליה חביתא דחמרא בשאר יומי מהדרי ליה חמשא ולא אמרן אלא דלא הו''ל חמרא לזבוני אבל הו''ל חמרא לזבוני איבעי ליה לזבוני ומנכי להו טירחא [ודמי] ברזניתא עד כאן בספרינו והיא גירסת רש''י ז''ל והמפרשים האחרונים ופירושה כך אהדרו ליה ביומא דשוקא מהדרי ליה חביתא דחמרא פירש רש''י ז''ל קודם שיגיע זמן השוק שיכול למוכרה ביום השוק שיגיע ראשון ואחרים פירשו ביום השוק ממש אבל קודם לכן לא שמא תחמיץ. בשאר יומי מהדרי ליה חמשא פירוש אינו מספיק להם בהשבת חבית יין כמותה דהא אינה שוה אלא ארבעה ואיהו אמר להו אי הואי גבאי ביומא דשוקא חמשא הויא שויא לי שהייתי מוכרה ביום השוק שעבר והייתי מוצא הדמים בריוח. ולא אמרן דבשאר יומי משלמי ליה חמשא אלא שלא היה לו יין למכור ביום השוק שעבר אבל היה לו יין למכור לכל מי שרוצה לקנות אינן משלמין אלא ארבעה זו היא שיטת המפרשים ז''ל לפי גירסת הספרים ולפי שיטה זו כל זמן שמשלמין דמים אין בין יום השוק לשאר הימים דבר ואין בהם חילוק אלא שביום השוק נפטרין בהשבת יין כמותו ובשאר ימים צריכין לשלם דמים ולא יין ופירוש הר''א ז''ל דכי משלמי חמשה דוקא בשברוה ביום השוק אבל אם שברוה בשאר ימים אינן משלמין אלא ארבעה כשעת הנזק וכן פירש רבינו יהונתן ז''ל וכן הסכים הרשב''א ז''ל וגירסת רבינו בשאר יומי מהדרי ד' וכן היא במקצת נוסחי ההלכות והכוונה שהם יש להם לשלם לו חבית יין לפיכך כל שמשלמים דמים רואין כמה היא שוה בשעת החזרה אם ביום השוק נותנין דמי שוויה ביום ההוא לפי שאם ישלמו חבית יין כיון שאין לו יין למכור הוא מוכרה ומקבל דמים כשהם מחזירין אותה בשאר ימים אם היו מחזירין יין היו נפטרין כל היום ביין כשהן מחזירין דמים מחזירין בשווי שאר הימים זו היא סברתו ז''ל:

ד רוֹעֶה שֶׁבָּאוּ זְאֵבִים וְטָרְפוּ מִמֶּנּוּ אִם הָיָה זְאֵב אֶחָד אֵין זֶה אֹנֶס אֲפִלּוּ בִּשְׁעַת מִשְׁלַחַת זְאֵבִים. וְאִם הָיוּ שְׁנֵי זְאֵבִים הֲרֵי זֶה אֹנֶס. שְׁנֵי כְּלָבִים אֵינָן אֹנֶס אֲפִלּוּ בָּאוּ מִשְּׁתֵי רוּחוֹת. הָיוּ יֶתֶר עַל שְׁנַיִם הֲרֵי זֶה אֹנֶס. לִסְטִים מְזֻיָּן הֲרֵי הוּא אֹנֶס וַאֲפִלּוּ הָיָה הָרוֹעֶה מְזֻיָּן וּבָא לוֹ לִסְטִים אַחֵר מְזֻיָּן הֲרֵי זֶה אֹנֶס שֶׁאֵין הָרוֹעֶה מוֹסֵר נַפְשׁוֹ כְּלִסְטִים. הָאֲרִי וְהַדֹּב וְהַנָּמֵר וְהַבַּרְדְּלָס וְהַנָּחָשׁ הֲרֵי אֵלּוּ אֳנָסִין. אֵימָתַי בִּזְמַן שֶׁבָּאוּ מֵאֲלֵיהֶן. אֲבָל אִם הוֹלִיכָם לִמְקוֹם גְּדוּדֵי חַיּוֹת וְלִיסְטִים אֵין אֵלּוּ אֳנָסִין וְחַיָּב לְשַׁלֵּם:

 מגיד משנה  רועה שבאו וכו'. משנה פרק השוכר את הפועלים (דף צ"ג ע"ב). ומ''ש אף בשעת משלחת זאבים וכו'. כת''ק ודלא דר''י: היו שני זאבים ה''ז אונס. במשנה: שני כלבים וכו'. במשנה: אפילו באו משתי רוחות. כתנא קמא דלא כרבי מאיר: היו יתר על שנים וכו'. זה לא נזכר שם בפירוש אבל מדקאמרי שנים אינו אונס משמע דיותר הוי אונס דאי לא לימרו כלבים סתם: ליסטים מזויין וכו'. במשנה הליסטים הרי זה אונס ופריך בגמרא ואמאי לוקי גברא בהדי גברא אמר רב בליסטים מזויין: היה הרועה מזויין וכו'. זו בעיא דלא איפשיטא שם ולפיכך כתב ה''ז אונס להקל על השומר וכן בהלכות: הארי והדוב והנמר וכו' אימתי וכו'. משנה כלשונה שם:

 כסף משנה  היה הרועה מזויין וכו'. כתב הרב המגיד זו בעיא דלא איפשיטא שם וכו'. בנוסחי דידן בגמרא איפשיטא דהוי אונס:

ה רוֹעֶה שֶׁמָּצָא גַּנָּב וְהִתְחִיל לְהִתְגָּרוֹת בּוֹ וּלְהַרְאוֹתוֹ שֶׁאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ מִמֶּנּוּ וְאָמַר לוֹ הֲרֵי אָנוּ בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי וְכָךְ וְכָךְ רוֹעִים אֲנַחְנוּ וְכָךְ וְכָךְ כְּלֵי מִלְחָמָה יֵשׁ לָנוּ וּבָא אוֹתוֹ הַלִּסְטִים וְנִצְּחוֹ וְלָקַח מֵהֶן הֲרֵי הָרוֹעֶה חַיָּב שֶׁאֶחָד הַמּוֹלִיךְ אֶת הַבְּהֵמָה לִמְקוֹם גְּדוּדֵי חַיּוֹת וְלִסְטִים אוֹ מֵבִיא אֶת הַלִּסְטִים בְּהִתְגָּרוּתוֹ לִמְקוֹם הַבְּהֵמָה:

 מגיד משנה  רועה שמצא גנב וכו'. בעיא דאיפשיטא שם:

ו * רוֹעֶה שֶׁהָיָה לוֹ לְהַצִּיל הַטְּרֵפָה אוֹ הַשְּׁבוּיָה בְּרוֹעִים אֲחֵרִים וּבְמַקְלוֹת וְלֹא קָרָא רוֹעִים אֲחֵרִים וְלֹא הֵבִיא מַקְלוֹת לְהַצִּיל הֲרֵי זֶה חַיָּב אֶחָד שׁוֹמֵר חִנָּם וְאֶחָד שׁוֹמֵר שָׁכַח אֶלָּא שֶׁשּׁוֹמֵר חִנָּם קוֹרֵא רוֹעִים וּמֵבִיא מַקְלוֹת בְּחִנָּם וְאִם לֹא מָצָא פָּטוּר אֲבָל שׁוֹמֵר שָׂכָר חַיָּב לִשְׂכֹּר הָרוֹעִים וְהַמַּקְלוֹת עַד כְּדֵי דְּמֵי [ד] הַבְּהֵמָה כְּדֵי לְהַצִּיל וְחוֹזֵר וְלוֹקֵחַ שְׂכָרָן [ה] מִבַּעַל הַבַּיִת. וְאִם לֹא עָשָׂה כֵן וְהָיָה לוֹ לִשְׂכֹּר וְלֹא שָׂכַר הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב:

 ההראב"ד   רועה שהיה לו להציל וכו' עד ה''ז פושע וחייב. א''א דבר זה צריך פירוש שאינו משלם כל דמי הבהמות אלא מנכין לו השכר שהיה צריך לשכור הרועים להציל ואם אותו השכר עולה עד כדי דמיהם אומדין כמה אדם רוצה ליתן ולא יטרח לקנות בהמות יפות כאלה וישלם לו האומד עכ''ל:

 מגיד משנה  רועה שהיה לו להציל וכו'. בגמרא שם שומר שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קידם חייב שומר חנם בחנם ושומר שכר בשכר ועד כמה עד כדי דמיהן פירוש של בהמות והיכן מצינו בשומר שכר שחייב באונסין קס''ד שיפרע שומר שכר שכר הרועים משלו והיו תמהים על זה ופריק דהדר שקיל דמיהן מבעל הבית אמר ליה רב פפא לאביי אי הכי מאי נפקא ליה מינה פירוש כיון שבעל הבית חוזר ומשלם כדי דמיהם מה מרויח בהצלה והלא בדמים היה מוצא ליקח אחרות כמותן ופריק נפקא ליה מינה לכושרא דחיותא כושר הבהמות שמכירין בהן ומלומדות בביתו אי נמי לטירחא יתירא שלא יצטרך לחזור ולקנות בהמות וכל זה בהלכות כלשון הגמרא: אבל שומר שכר וכו'. כבר נתבאר זה: ואם לא עשה כן והיה לו לשכור ולא שכר ה''ז פושע וחייב. בהשגות א''א דבר זה צריך פירוש שאינו משלם כל דמי הבהמות אלא מנכין לו השכר שהיה צריך לשכור רועים להציל ואם אותו השכר יעלה עד כדי דמיהן אומדין כמה אדם רוצה ליתן ולא יטרח לקנות בהמות יפות כאלו וישלם לו האומד עד כאן. והרמב''ן ז''ל כתב נראה דשומר שכר שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות בשכר ולא קידם דאינו משלם את כולה אלא מנכין לו שכרן ואם לא היה יכול לקדם אלא בכדי דמיהן אינו משלם אלא שומת כושרא של בהמה א''נ דמי טירחא וצ''ע עכ''ל ונראין דברי הר''א ז''ל שסבר הדין בפשוטה שמנכין לו השכר והדעת נותנת כדבריו ואפשר שאף רבינו סובר כן וקיצר לפי שכבר ביאר שהשכר משל בעל הבית:

ז רוֹעֶה שֶׁטָּעַן שֶׁהִצַּלְתִּי עַל יְדֵי רוֹעִים בְּשָׂכָר נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מַה שֶּׁטָּעַן שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן אֶלָּא עַד כְּדֵי דְּמֵיהֶן וְיָכוֹל הָיָה לוֹמַר נִטְרְפָה וְיִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ כְּדִין כָּל הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין:

 מגיד משנה  רועה שטען שהצלתי ע''י רועים וכו'. זה כלל לכל המוציאין ברשות שהן נשבעין ונוטלין וכ''כ ר''ח ז''ל בכתובות פרק האשה גבי מתניתין ששנינו המוציא הוצאות על נכסי אשתו הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול וזה לשונו מהא שמעינן דכל היכא דאיהו ידע והאי לא ידע נשבע איהו דידע ושקל והני מילי בעושה ברשות ע''כ:

ח רוֹעֶה שֶׁהִנִּיחַ עֶדְרוֹ וּבָא לָעִיר בֵּין בְּעֵת שֶׁדֶּרֶךְ הָרוֹעִים לְהִכָּנֵס וּבֵין בְּעֵת שֶׁאֵין דֶּרֶךְ הָרוֹעִים לְהִכָּנֵס וּבָאוּ זְאֵבִים וּטְרָפוֹ אֲרִי וְדָרַס אֵין אוֹמְרִים אִלּוּ הָיָה שָׁם הָיָה מַצִּיל אֶלָּא אוֹמְדִין אוֹתוֹ אִם יָכוֹל לְהַצִּיל עַל יְדֵי רוֹעִים וּמַקְלוֹת חַיָּב וְאִם לָאו פָּטוּר וְאִם אֵין הַדָּבָר יָדוּעַ חַיָּב לְשַׁלֵּם:

 מגיד משנה  רועה שהניח עדרו ובא לעיר וכו'. ברייתא שם (דף צ"ג) בהשוכר. ומ''ש בין בעת שדרך הרועים ליכנס הוא בשומר שכר וכרב חסדא ורבה בר רב הונא דאמרי התם להכי יהבי ליה אגרא כי היכי דלנטר נטירותא מעלייתא וכן פסקו בהלכות ולפי סברתם דין הברייתא הוא אפילו על בעידנא דעיילי אינשי ודוקא בשומר שכר אבל בשומר חנם שנכנס בעת שדרך הרועים ליכנס ודאי פטור שאין זו פשיעה וכן כתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל ופשוט הוא:

ט  מֵתָה הַבְּהֵמָה כְּדַרְכָּהּ הֲרֵי זֶה אֹנֶס וְהָרוֹעֶה פָּטוּר. סִגְפָהּ וּמֵתָה אֵינוֹ אֹנֶס. תְּקָפַתּוּ וְעָלְתָה לְרָאשֵׁי צוּקִין וּתְקָפַתּוּ וְנָפְלָה הֲרֵי זֶה אֹנֶס. הֶעֱלָהּ לְרָאשֵׁי צוּקִין אוֹ שֶׁעָלְתָה מֵאֵלֶיהָ וְהוּא יָכוֹל לְמָנְעָהּ וְלֹא מְנָעָהּ אַף עַל פִּי שֶׁתְּקָפַתּוּ וְנָפְלָה וּמֵתָה אוֹ נִשְׁבְּרָה [ו] חַיָּב שֶׁכָּל שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ בְּאֹנֶס חַיָּב. וְכֵן רוֹעֶה שֶׁהֶעֱבִיר הַבְּהֵמוֹת עַל הַגֶּשֶׁר וְדָחֲפָה אַחַת מֵהֶן לַחֲבֵרְתָהּ וְנָפְלָה לְשִׁבּלֶת הַנָּהָר הֲרֵי זֶה חַיָּב שֶׁהָיָה לוֹ לְהַעֲבִירָן אַחַת אַחַת שֶׁאֵין הַשּׁוֹמֵר נוֹטֵל שָׂכָר אֶלָּא לִשְׁמֹר שְׁמִירָה מְעֵלָּה וְהוֹאִיל וּפָשַׁע בַּתְּחִלָּה וְהֶעֱבִירָן כְּאֶחָד אַף עַל פִּי שֶׁנֶּאֱנַס בַּסּוֹף [ז] בְּעֵת הַנְּפִילָה הֲרֵי הוּא חַיָּב:

 מגיד משנה  מתה הבהמה כדרכה וכו'. משנה שם: סגפה ומתה וכו'. משנה כלשונה סיגפה ומתה אינו אונס ופירש''י ז''ל עינה ברעב או העמידה בקיץ בחמה ובחורף בצנה לענות נפש מתרגמינן לסגפא נפש עכ''ל ופירוש אף ע''פ שלשון המשנה אינו אונס לאו למימרא אונס לא הוי ופשיעה נמי לא הוי ושומר שכר חייב ושומר חנם פטור אלא אפילו שומר חנם נמי חייב דפשיעה היא ואיידי דתנא רישא מתה כדרכה הרי זה אונס תנא סיפא סיגפה ומתה אינו אונס וזה פשוט, ויש מי שכתב שחידוש המשנה הוא שאם עינה יום אחד ומתה אחר חדש או שנה שהוא חייב שאינו יכול לישבע שלא מתה בפשיעתו שמא באותו יום שעינה נולד באחד מאיבריה הפנימים חולי שממנו מתה אחר זמן רבינו יהונתן: תקפתו ועלתה לראשי הצוקין וכו'. לשון המשנה שם עלתה לראשי צוקין ונפלה אונס ופירש''י ז''ל אוקימנא בהמפקיד שתקפתו ועלתה ובהלכות ג''כ והוא שתקפתו ועלתה תקפתו ונפלה ואע''ג דההיא אוקימתא דהמפקיד איתעבידא אליבא דאביי דלית הלכתא כוותיה כבר האריכו הרמב''ן והרשב''א ז''ל להעמיד דברי ההלכות דאליבא דהלכתא קושטא היא לכולי עלמא ועיקר ופירוש צוקין הרים חדים וגבוהים ופירוש תקפתו שאחז בה והיא חזקה ממנו: העלה לראשי צוקין. משנה שם: או שעלתה וכו'. כבר נתבאר זה ואין זה בשומר חנם אלא דוקא בשומר שכר שיש לו לשמור שמירה מעולה וכן כתבו ז''ל: אף על פי שתקפתו ונפלה וכו'. ודוקא נפלה אבל מתה שם כדרכה פטור דומיא דפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה שיתבאר בסמוך וכן מפורש פרק המפקיד (דף מ"א): וכן רועה שהעביר הבהמות וכו'. מעשה בגמרא שם בהשוכר ובהלכות ושומר חנם פטור:

י פָּשַׁע בָּהּ וְיָצְאָה לַאֲגַם וּמֵתָה שָׁם כְּדַרְכָּהּ פָּטוּר שֶׁאֵין [ח] יְצִיאָתָהּ גָּרְמָה לָהּ שֶׁתָּבוֹא לִידֵי אֹנֶס זֶה הוֹאִיל וּכְדַרְכָּהּ מֵתָה מַה לִּי בְּבֵית שׁוֹמֵר מַה לִּי בָּאֲגַם. אֲבָל אִם גְּנָבָהּ גַּנָּב מֵהָאֲגַם וּמֵתָה כְּדַרְכָּהּ בְּבֵית הַגַּנָּב הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר חַיָּב אַף עַל פִּי שֶׁהוּא שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁאֲפִלּוּ לֹא מֵתָה הֲרֵי הִיא אֲבֵדָה בְּיַד הַגַּנָּב וִיצִיאָתָהּ גָּרְמָה לָהּ לְהִגָּנֵב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  פשע בה ויצאה לאגם וכו'. מחלוקת אביי ורבא בהמפקיד (דף ל"ו ע"ב) פסק כרבא ומבואר בארוכה בהלכות ופירש''י ז''ל פשע בה שלא נעל בפניה ויצאה לאגם מקום שאינה משתמרת שם אצל גנבי ולא אצל זאבים ומיהו לא אכלוה שם לא זאבים ולא גנבים גנבוה ומתה עכ''ל. ומה שכתב רבינו שאין יציאתה גרמה לה שתבא לידי אונס זה הוא נתינת טעם לומר שאע''פ שנתבאר פרק ראשון דתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב שאני הכא דלא בא האונס מחמת הפשיעה כלל ואין תחבולה לינצל מאונס זה מבואר בארוכה בהלכות: אבל אם גנבה גנב מהאגם וכו'. מודה רבא בזה כמו שמפורש שם:

הלכות שכירות - פרק רביעי

א הַשׂוֹכֵר אֶת הַחֲמוֹר לְהוֹלִיכָהּ בָּהָר וְהוֹלִיכָהּ בַּבִּקְעָה אִם הֻחְלְקָה [א] פָּטוּר אַף עַל פִּי שֶׁעָבַר עַל דַּעַת הַבְּעָלִים. וְאִם הוּחַמָּה חַיָּב. שְׂכָרָהּ לְהוֹלִיכָהּ בַּבִּקְעָה וְהוֹלִיכָהּ בָּהָר אִם הֻחְלְקָה חַיָּב שֶׁהַחֲלָקוּת יֶתֶר בָּהָר מִן הַבִּקְעָה. וְאִם הוּחַמָּה פָּטוּר שֶׁחֲמִימוּת בַּבִּקְעָה יֶתֶר מִן הָהָר מִפְּנֵי הָרוּחַ שֶׁמְּנַשֶּׁבֶת בְּרֹאשׁ הֶהָרִים. וְאִם הוּחַמָּה מֵחֲמַת הַמַּעֲלָה חַיָּב וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְכֵן הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפָּרָה לַחְרשׁ בָּהָר וְחָרַשׁ בַּבִּקְעָה וְנִשְׁבַּר הַקַּנְקַן וְהוּא הַכְּלִי שֶׁחוֹרֵשׁ בּוֹ הֲרֵי הַשּׂוֹכֵר פָּטוּר וְדִין בַּעַל הַפָּרָה עִם הָאֻמָּנִין שֶׁחָרְשׁוּ. וְכֵן אִם לֹא שִׁנָּה עַל דַּעַת הַבְּעָלִים וְנִשְׁבַּר הַקַּנְקַן דִּין בַּעַל הַפָּרָה עִם הָאֻמָּנִין. שְׂכָרָהּ לַחְרשׁ בַּבִּקְעָה וְחָרַשׁ בָּהָר וְנִשְׁבַּר הַקַּנְקַן הַשּׂוֹכֵר חַיָּב וְדִינוֹ שֶׁל שׂוֹכֵר עִם הָאֻמָּנִים:

 מגיד משנה  השוכר את החמור להוליכה בהר וכו'. משנה פרק השוכר את האומנין (דף ע"ח) והיא סוף המשנה ורישא דקאמר השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה בבקעה והוליכה בהר אפילו בזו עשרת מילין ובזו עשרת מילין ומתה חייב ולא קא מפליג בין הוחמה להוחלקה אוקמה רבי יוחנן לרישא כר''מ דאמר כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן וחייב באונסין ולא קי''ל כוותיה וכדאיתא בהלכות ואוקימתות אחרות יש שם דאמרינן בגמרא מאי שנא רישא דלא קא מפליג ומ''ש סיפא דקא מפליג פירוש בין הוחמה להוחלקה אמרי דבי ר' ינאי רישא שמתה מחמת אויר פירש''י ז''ל לא הוחלקה ולא הוחמה ומתה מעצמה הואיל ושינה בה יכול לומר לו לא מתה זו אלא מחמת אויר לא היתה למודה ליגדל בהר ואויר הר קשה לה או לא היתה למודה באויר בקעה וקשה לה רבה אמר שהכישה נחש ועוד אוקימתא אחרת שם ורבינו לא הביא את דינן וסמך לו על אוקימתא דרבי יוחנן דאוקי רישא כר''מ ולא קיימא לן כוותיה ואפשר שרבי יוחנן חולק על האוקימתות האחרונות ולומר דלרבנן כל זמן שאין פשיעתו ניכרת פטור דאי לא לא הוה מוקי לה דלא כהלכתא ויש מי שפסק כאוקימתות אלו ולפי זה אם שינה ממה שאמר בעל הבית והכישה נחש או מתה מחמת אויר חייב אבל מתה כדרכה וכ''ש אם הוחמה בהר או הוחלקה בבקעה פטור שאע''פ ששינה אינו חייב באונסין: ואם הוחמה מחמת המעלה. סוף המשנה שם: וכן השוכר את הפרה וכו'. משנה (דף פ'). ומ''ש ודין בעל הפרה עם האומנין. מפורש בגמרא היכא דלא שני מאן משלם וכו' ובודאי לבעל הפרה משלמין שהכלי שלו: שכרה לחרוש בבקעה וכו'. במשנה. ומ''ש ודינו של שוכר עם האומנין. הוא מפני שהאומנין אפילו כשחרשו בהר חייבין שהרי מבואר בגמרא דכל זמן שהשוכר לא שינה מדעת בעל הפרה האומנין משלמין לבעל הפרה אע''פ ששכרה לחרוש בהר וממילא ג''כ שאע''פ ששינה השוכר דינו עם האומנין והן משלמין לו ופירוש כשהאומנין שכירים וכן פירש''י ז''ל:

ב וּמַהוּ דִּין הָאֻמָּנִין שֶׁשָּׁבְרוּ בְּעֵת חֲרִישָׁה שֶׁמְּשַׁלְּמִין. מִי מְשַׁלֵּם זֶה הָאוֹחֵז אֶת הַכְּלִי בְּעֵת הַחֲרִישָׁה. וְאִם הָיְתָה הַשָּׂדֶה מַעֲלוֹת מַעֲלוֹת שְׁנֵיהֶם חַיָּבִים בִּדְמֵי הַקַּנְקַן. הַמַּנְהִיג אוֹתָהּ בְּמַלְמַד וְהָאוֹחֵז אֶת הַכְּלִי:

ג שְׂכָרָהּ לָדוּשׁ בְּקִטְנִית וְדָשׁ בִּתְבוּאָה וְהֻחְלְקָה פָּטוּר בִּתְבוּאָה וְדָשׁ בְּקִטְנִית חַיָּב שֶׁהַקִּטְנִית מַחְלֶקֶת. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִשְׂכִּיר חֲמוֹר לַחֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ לֹא תֵּלֵךְ בּוֹ בְּדֶרֶךְ נָהָר פְּקוֹד שֶׁהַמַּיִם מְצוּיִין שָׁם אֶלָּא בְּדֶרֶךְ נֶרֶשׁ שֶׁאֵין בָּהּ מַיִם. הָלַךְ בְּדֶרֶךְ נָהָר פְּקוֹד וּמֵת הַחֲמוֹר וְלֹא הָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁמְּעִידִים בְּאֵי זֶה דֶּרֶךְ הָלַךְ אֶלָּא הוּא מֵעַצְמוֹ אָמַר בְּנָהָר פְּקוֹד הָלָכְתִּי וְלֹא הָיוּ שָׁם מַיִם וּמֵחֲמַת עַצְמוֹ מֵת וְאָמְרוּ חֲכָמִים הוֹאִיל וְיֵשׁ עֵדִים שֶׁהַמַּיִם בְּנָהָר פְּקוֹד מְצוּיִין חַיָּב לְשַׁלֵּם שֶׁהֲרֵי שִׁנָּה עַל דַּעַת הַבְּעָלִים וְאֵין אוֹמְרִים מַה לִּי לְשַׁקֵּר בִּמְקוֹם עֵדִים:

 מגיד משנה  שכרה לדוש בקטנית וכו'. משנה שם: מעשה באחד שהשכיר חמור וכו'. מבואר שם (דף פ"א ע"ב) והוא בהלכות:

ד הַשּׂוֹכֵר אֶת הַבְּהֵמָה לְהָבִיא עָלֶיהָ מָאתַיִם לִיטְרִין שֶׁל חִטִּים וְהֵבִיא מָאתַיִם לִיטְרִין שֶׁל שְׂעוֹרִים וּמֵתָה חַיָּב מִפְּנֵי שֶׁהַנֶּפַח קָשֶׁה לְמַשּׂאוֹי וְהַשְּׂעוֹרִין יֵשׁ לָהֶן נֶפַח. וְכֵן אִם שְׂכָרָהּ לְהָבִיא תְּבוּאָה וְהֵבִיא בְּמִשְׁקָלָהּ תֶּבֶן. אֲבָל אִם שְׂכָרָהּ לְהָבִיא עָלֶיהָ שְׂעוֹרִים וְהֵבִיא בְּמִשְׁקָלָן חִטִּים וּמֵתָה פָּטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  השוכר את הבהמה להביא וכו'. מפורש במשנה (דף פ') ובגמרא אליבא דרבא דקי''ל כוותיה ומבואר בהלכות:

ה שָׂכַר אֶת הַבְּהֵמָה לִרְכֹּב עָלֶיהָ אִישׁ לֹא יַרְכִּיב עָלֶיהָ אִשָּׁה. שְׂכָרָהּ לִרְכֹּב עָלֶיהָ אִשָּׁה מַרְכִּיב עָלֶיהָ אִישׁ. וּמַרְכִּיב עָלֶיהָ כָּל אִשָּׁה בֵּין קְטַנָּה בֵּין גְּדוֹלָה וַאֲפִלּוּ מְעֵבֶּרֶת שֶׁהִיא מֵינִיקָה:

 מגיד משנה  שכר את הבהמה וכו'. ברייתא שם (דף ע"ט) וכתב הרשב''א ז''ל דהא דאמרינן השוכר את החמור לרכוב עליה איש לא תרכוב עליה אשה לאו למימרא שאם ניזוקה שיהא חייב בתשלומיה דאין שינוי מאיש לאשה פשיעה שיתחייב עליה שהחמור עשויה היא לרכוב עליה בין איש בין אשה אלא שלכתחלה אין לו לעשות כן ומסתברא שאם מנהג המקום להתייקר יותר בשכר רכיבת הנשים מרכיבת האנשים מוסיף לו שכר כפי המנהג עכ''ל. ואפשר שרבינו חולק בזה כפי מה שיתבאר לפנינו בבבא שלאחר זו: ואפילו מעוברת שהיא מניקה. פירוש ואפילו עם הולד היונק וכן פירש רש''י ז''ל שם:

ו הַשּׂוֹכֵר אֶת הַבְּהֵמָה לָשֵׂאת עָלֶיהָ מִשְׁקָל יָדוּעַ וְהוֹסִיף עַל מַשָּׂאוֹ אִם הוֹסִיף חֵלֶק מִשְּׁלֹשִׁים עַל הַשִּׁעוּר שֶׁפָּסַק עִמּוֹ וּמֵתָה חַיָּב פָּחוֹת מִכָּאן פָּטוּר אֲבָל נוֹתֵן הוּא שְׂכַר הַתּוֹסֶפֶת. שָׂכַר סְתָם אֵינוֹ נוֹשֵׂא אֶלָּא בְּמִשְׁקָל הַיָּדוּעַ בַּמְּדִינָה לְאוֹתָהּ בְּהֵמָה. וְאִם הוֹסִיף חֵלֶק מִשְּׁלֹשִׁים כְּגוֹן שֶׁדַּרְכָּהּ לָשֵׂאת שְׁלֹשִׁים וְטָעַן עָלֶיהָ שְׁלֹשִׁים וְאֶחָד וּמֵתָה אוֹ נִשְׁבְּרָה חַיָּב. וְכֵן סְפִינָה שֶׁהוֹסִיף בָּהּ אֶחָד מִשְּׁלֹשִׁים עַל מַשָּׂאָהּ וְטָבְעָה חַיָּב לְשַׁלֵּם דָּמֶיהָ:

 מגיד משנה  השוכר את הבהמה לשאת עליה משקל ידוע וכו'. הנראה בדברי רבינו שאף על פי שדרך הבהמה לשאת יותר ממה שהטעינה זה כיון שהוסיף חלק משלשים על המשקל ששכרה חייב והרמב''ן ז''ל חולק בזה ואמר שאם שכר החמור להביא עליה חצי לתך חטים והביא עליה יותר שעורים או חטים עד כדי משוי כל חמור כיוצא בו אף על פי שאין לו לעשות כן וכדאמרינן לרכוב עליה איש לא תרכוב עליה אשה אם עבר ועשה אינו חייב לשלם שמאחר שדרך כל חמור לישא לתך אינו יכול לומר לחצי לתך השכרתי לך ובשביל התוספת מתה שהרי דרך כל חמור לישא כך וכן אם הוסיף על הדרך כגון ששכרה לחמשה מילין והלך עשרה מילין כיון שדרך כל חמור לילך עשרה מילין אם מתה פטור והאריך בזה ואמר שהוא פטור אלא אם כן מתה ודאי מחמת המשאוי כך נראה לו ז''ל והביא ראיה לזה אלא שאינה מכרחת: שכר סתם אינו נושא אלא משקל הידוע במדינה לאותה בהמה וכו'. אף ע''פ שבגמרא נתנו שיעור ידוע לקצת בהמות רבינו לא כתבו לפי שכל הארצות אינן שוות ופשוט הוא: וכן ספינה וכו'. מבואר שם (דף פ' ע"ב):

ז הַכַּתָּף שֶׁהוֹסִיף עַל מַשָּׂאוֹ קַב אֶחָד הֻזַּק בְּמַשָּׂא זֶה חַיָּב בִּנְזָקָיו. שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁהוּא בֶּן דַּעַת וַהֲרֵי הוּא מַרְגִּישׁ בְּכֹבֶד הַמַּשָּׂא יַעֲלֶה עַל לִבּוֹ שֶׁמָּא מֵחֲמַת חָלְיוֹ הוּא זֶה הַכֹּבֶד:

 מגיד משנה  הכתף שהוסיף על משאו קב אחד וכו'. פירוש הוסיף בלא ידיעתו חייב בנזקיו כאוקימתא דרב אשי שם וכן פסק בהלכות וכתב רש''י ז''ל ומכאן אנו למדין שמשא אדם בינוני ל' קבין שהן חמש סאין דהא תנן תוספת החמור שלשה [קבין] שהן חצי סאה ומשאו לתך ט''ו סאין אלמא תוספת אחד משלשים במשא הוא עכ''ל אף על פי שיש לחלק בין אדם לבהמה:

ח הַשּׂוֹכֵר אֶת הַחֲמוֹר לִרְכֹּב עָלֶיהָ יֵשׁ לוֹ לְהַנִּיחַ עָלֶיהָ כְּסוּתוֹ [ב] וְלָגִינוֹ וּמְזוֹנוֹתָיו שֶׁל אוֹתוֹ הַדֶּרֶךְ לְפִי שֶׁאֵין דֶּרֶךְ הַשּׂוֹכֵר לַחְזֹר בְּכָל מָלוֹן וּמָלוֹן לִקְנוֹת מְזוֹנוֹת. יֶתֶר עַל זֶה הֲרֵי מְעַכֵּב עָלָיו בַּעַל הַחֲמוֹר. וְכֵן יֵשׁ לְבַעַל הַחֲמוֹר לְהַנִּיחַ עָלֶיהָ שְׂעוֹרִים וְתֶבֶן וּמְזוֹנוֹת שֶׁל אוֹתוֹ הַיּוֹם יֶתֶר עַל זֶה הַשּׂוֹכֵר מְעַכֵּב מִפְּנֵי שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לִקְנוֹת בְּכָל מָלוֹן וּמָלוֹן. לְפִיכָךְ אִם אֵין שָׁם מֵאַיִן יִקְנֶה מַנִּיחַ עָלָיו מְזוֹנוֹתָיו וּמְזוֹנוֹת בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל כָּל אוֹתָהּ הַדֶּרֶךְ. וְכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים בְּשׂוֹכֵר סְתָם וּבְמָקוֹם שֶׁאֵין מִנְהָג יָדוּעַ. אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ מִנְהָג הַכּל לְפִי הַמִּנְהָג:

 מגיד משנה  השוכר את החמור לרכוב וכו'. ברייתא ונתבארה בגמרא שם (דף ע"ט ע"ב): וכל אלו הדברים בשוכר סתם וכו'. זה פשוט שהכל הולך אחר המנהג בכיוצא בזה וכן אמרו בשכירות פועלים:

הלכות שכירות - פרק חמישי

א * הַשּׂוֹכֵר אֶת הַבְּהֵמָה וְחָלְתָה אוֹ נִשְׁתטֵּית אוֹ נִלְקְחָה לַעֲבוֹדַת הַמֶּלֶךְ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין סוֹפָהּ לַחְזֹר אִם נִלְקְחָה [א] דֶּרֶךְ הֲלִיכָה הֲרֵי הַמַּשְׂכִּיר אוֹמֵר לַשּׂוֹכֵר הֲרֵי שֶׁלְּךָ לְפָנֶיךָ וְחַיָּב לִתֵּן לוֹ שְׂכָרוֹ מָשְׁלָם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁשְּׂכָרָהּ לָשֵׂאת עָלֶיהָ מַשּׂוֹי שֶׁאֶפְשָׁר לְהַשְׁלִיכוֹ בְּלֹא הַקְפָּדָה אֲבָל אִם שְׂכָרָהּ לִרְכֹּב עָלֶיהָ אוֹ לָשֵׂאת עָלֶיהָ כְּלֵי זְכוּכִית וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ חֲמוֹר אַחֵר אִם שָׂכַר מִמֶּנּוּ חֲמוֹר וְאִם לֹא הֶעֱמִיד יַחְזִיר הַשָּׂכָר וְיַחְשֹׁב עִמּוֹ עַל שָׂכָר כַּמָּה שֶׁהָלַךְ בָּהּ:

 ההראב"ד   השוכר את הבהמה וכו' במה דברים אמורים בששכרה לשאת עליה משא וכו' עד אלא תרעומות. א''א אנשתטית קאי:

 מגיד משנה  השוכר את הבהמה וחלתה או וכו'. משנה בהשוכר את האומנין (דף ע"ח) השוכר את החמור והבריקה או שנעשית אנגריא אומר לו הרי שלך לפניך ומפרש בגמרא הבריקה שהתליעו רגליה וזהו חלתה שהזכיר רבינו וכן נשתטה מפורש בברייתא שם: אם נלקחה דרך הליכה וכו'. לשון רבינו כלשון הגמרא דאמר שמואל התם בין אנגריא חוזרת בין שאינה חוזרת אם בדרך הליכתה ניטלה אומר לו הרי שלך לפניך ואם לאו חייב להעמיד לו חמור ופר''ח ז''ל אם פגעו בה דרך הליכתה ואילו לא פגעו בה לא היו מחפשין אחריה ומצאוה ואנסוה פטור ואם לאו מחמת המשכיר הוא שאפילו היתה בביתו משם היו נוטלין אותה ולפיכך המשכיר חייב להעמיד לו חמור ע''כ. ורש''י ז''ל פירש בדרך אחרת: וחייב ליתן לו שכרו משלם. זהו שלא כדברי הר''א ז''ל והרשב''א ז''ל שהסכים לדבריו שהר''א ז''ל כתב נראה לי דלענין תביעת המשכיר על השוכר בלבד קאמר שאע''פ שהזכיר לו חמור סתם אינו יכול לתבעו שיעמיד לו חמור אחר אבל לענין השכר נראה לי שלא יטול אותו מפני שאינו יכול להשתמש בו כראוי ועוד לשמואל אנגריא שאינה חוזרת שיש למלך מלאכה ארוכה שאינה חוזרת לכמה שנים איך יתבע ממנו שכר והוא אינו יכול להשתמש בה עד כאן ולזה הסכים הרשב''א ז''ל ודעת רבינו בחלתה או נשתטית שכיון שיכול להשתמש בה ע''י הדחק נותן לו שכרו וכן באנגריא שאינה חוזרת אחר שבדרך הליכתה ניטלה אומר לו משכיר לשוכר מזלך גרם: בד''א בששכרה וכו'. בהשגות א''א אנשתטית קאי ע''כ. פירוש דבנשתטית איכא לאיפלוגי בין משאוי לרכיבה לפי שהמשאוי אם תשליכנו בשטותה או תפול באחת הפחתים אין המשוי ניזק בכלום אחר שהוא משאוי שאין קפידא בהשלכתו אבל לרכוב אם תפול תזיקנו וכן בכלי זכוכית אם תפול תשברם אבל בחלתה או באנגריא אין חילוק בין רכיבה למשאוי. וכן נראה כדבריו בגמרא שלא הזכירו חילוק זה אלא בנשתטתה וזה לשון הגמרא (דף ע"ט) השוכר את החמור לרכוב עליה והבריקה או נשתטתה חייב להעמיד לו חמור וכו' אמר רב פפא וכלי זכוכית כלרכוב דמי ע''כ. אבל הנמצא בהלכות תוספתא השוכר את הפועל ונאחז באנגריא לא יאמר לו הרי שלך לפניך אלא נותן לו שכרו כמה שעשה השוכר את החמור והבריקה או נשתטית אומר לו הרי שלך לפניך בד''א ששכרה למשאוי אבל שכרה לרכוב עליה חייב להעמיד לו חמור ע''כ. ולמדנו מזה שני דברים האחד שבבהמה נותן לו שכרו משלם כדעת רבינו הנזכר למעלה ואין דינה כפועל שאינו נותן לו אלא כפי מה שעשה והשני שאפי' בהבריקה שזהו חלתה אם שכרה לרכוב חייב להעמיד לו חמור וכן עיקר שהרי אף בחלתה יש לחוש שמא תפול ותזיקנו אבל בדין האנגריא נראה שזה דבר שוה ברכיבה ובמשאוי וזהו שלא נזכר בתוספתא דין האנגריא בבהמה אף ע''פ שבקצת נוסחי ההלכות היא כך הוא עיקר שבאנגריא רכיבה ומשאוי שוין: ואם לא העמיד יחזיר השכר ויחשוב עמו על שכר מה שהלך בה. זהו פירש רבינו למה שאמרו בברייתא חייב להעמיד לו חמור שזו היא הכוונה אם רוצה כל שכרו חייב להעמיד לו חמור אבל אם אינו רוצה כל שכרו לא. וכל זה כפי שיטתו שלמעלה שפירש ז''ל כששכרה למשא נותן כל שכרו משלם וברכיבה אינו כך אבל לפי המפרשים האחרים ודאי כששכרה לרכוב חייב להעמיד לו חמור ממש על הצדדין שיתבארו למטה בחילוק אם אמר חמור זה לחמור סתם כמו שיתבאר:

 כסף משנה  השוכר את הבהמה וכו' אע''פ שאין סופה לחזור. נראה מדברי רבינו שהוא מפרש דאנגריא שאינה חוזרת היינו שאין מחזירין אותה כלל:

ב מֵתָה הַבְּהֵמָה אוֹ נִשְׁבְּרָה בֵּין שֶׁשְּׂכָרָהּ לָשֵׂאת בֵּין שֶׁשְּׂכָרָהּ לִרְכֹּב אִם אָמַר לוֹ חֲמוֹר סְתָם אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ חֲמוֹר אַחֵר מִכָּל מָקוֹם. וְאִם לֹא הֶעֱמִיד יֵשׁ לַשּׂוֹכֵר לִמְכֹּר הַבְּהֵמָה וְלִקַּח בָּהּ בְּהֵמָה [ב] אַחֶרֶת אוֹ שׂוֹכֵר בְּהֵמָה בְּדָמֶיהָ אִם אֵין בְּדָמֶיהָ לִקַּח עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְמָקוֹם שֶׁפָּסַק בּוֹ. אָמַר לוֹ חֲמוֹר זֶה אֲנִי שׂוֹכֵר לְךָ אִם שְׂכָרָהּ לִרְכֹּב עָלֶיהָ אוֹ לִכְלֵי זְכוּכִית וּמֵתָה בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ אִם יֵשׁ בְּדָמֶיהָ לִקַּח בְּהֵמָה אַחֶרֶת יִקַּח וְאִם אֵין בְּדָמֶיהָ לִקַּח שׂוֹכֵר אֲפִלּוּ בִּדְמֵי כֻּלָּהּ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לַמָּקוֹם שֶׁפָּסַק עִמּוֹ. וְאִם אֵין בְּדָמֶיהָ לֹא לִקַּח וְלֹא לִשְׂכֹּר נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ שֶׁל חֲצִי [ג] הַדֶּרֶךְ וְאֵין לוֹ עָלָיו אֶלָּא תַּרְעֹמֶת. * שְׂכָרָהּ לְמַשָּׂא הוֹאִיל וְאָמַר לוֹ חֲמוֹר זֶה וּמֵת בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ אֵינוֹ חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ אַחֵר אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ שֶׁל חֲצִי הַדֶּרֶךְ וּמַנִּיחַ לוֹ נִבְלָתוֹ:

 ההראב"ד   שכרה למשא הואיל ואמר לו וכו' עד ומניח לו נבלתו. א''א אין לזה שורש וענף שאין הפרש בין רכיבה לשאר משא ולשון ההלכות הטעתו שראה שם לרכוב ולאו בדוקא נקט לה עכ''ל:

 מגיד משנה  מתה הבהמה או נשברה וכו'. פירש רבינו המשנה שאמרה מתה או נשברה חייב להעמיד לו חמור שהיא בין ברכיבה בין במשא בשוכר חמור סתם ופירש הוא ז''ל חייב להעמיד לו חמור ואם לא העמיד הרי נבלת חמור זה שמסר לו ועורו משועבדין לזה אבל אם אינן מספיקין הנבילה והעור אין מכריחין את המשכיר לשכור לו מנכסיו דבמה נתחייב לו זה עולה מכלל דבריו ז''ל. וכמה סברות נאמרו בזה הר''א ז''ל פירש חייב להעמיד לו מנכסיו ופירשה בשקנו מידו. ויש מי שפירש חייב להעמיד לו חמור אם רוצה שכר וקמשמע לן שאם אינו מעמיד חמור אינו חייב ליתן לו שכר כלל אפילו ממה שעשה והרשב''א ז''ל פירש חייב להעמיד לו מנכסיו ובלא קניין וכתב אע''פ שאילו חזר בו קודם מסירה אינו עומד אלא למי שפרע אחר שמסר לו חמור אחר כבר נתקיים מעשה ביניהם במסירתו של זה ומיהו כיון דאמר ליה חמור סתם ומסר לו זה הרי זה כאילו נשתעבד בכך מחמת אחריות להעמיד חמור אחר וכדרך שהוא משעבד לו הנבילה בחמור זה כך משעבד עצמו בחמור סתם באחריות כל נכסיו ע''כ. ועוד האריך וכן פירש רבינו יהונתן ז''ל וכן נראה דעת ההלכות: אמר לו חמור זה אני שוכר לך אם שכרה לרכוב וכו': שכרה למשא הואיל ואמר לו חמור זה וכו'. בהשגות א''א אין לזה שרש וענף וכו'. ובאמת אי אפשר ליישב סברת רבינו לפי גירסת ספרי (ובגמרא דפוס אמשטרדם כתוב בפירוש השוכר את החמור לרכוב עליה) הגמרא שלנו שכתוב בהן השוכר את החמור ומתה לו בחצי הדרך ואין שם לרכוב בפירוש וכיון שכן אם איתא שיש חילוק בין רכיבה למשאוי כי אקשינן היכי דאמי אי דאמר ליה חמור זה אם יש בדמיה ליקח יקח לוקמה בששכרה למשא וצ''ע. ודין הרכיבה מבואר בגמרא ובהלכות:

ג הַשּׂוֹכֵר אֶת הַסְּפִינָה וטָבְעָה לוֹ בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ. אִם אָמַר לוֹ סְפִינָה זוֹ אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ וּשְׂכָרָהּ הַשּׂוֹכֵר לְהוֹלִיךְ בָּהּ יַיִן סְתָם אַף עַל פִּי שֶׁנָּתַן לוֹ הַשָּׂכָר יַחְזִיר כָּל הַשָּׂכָר [ד] שֶהֲרֵי זֶה אוֹמֵר לוֹ הָבֵא לִי הַסְּפִינָה עַצְמָהּ שֶשָּׂכַרְתִּי [ה] שֶׁהַקְפָּדָה גְּדוֹלָה יֵשׁ בִּסְפִינָה זוֹ וַאֲנִי אָבִיא יַיִן מִכָּל מָקוֹם וְאוֹלִיךְ בָּהּ. אָמַר לוֹ סְפִינָה סְתָם אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ וּשְׂכָרָהּ הַשּׂוֹכֵר לְהוֹלִיךְ בָּהּ יַיִן זֶה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ מִן הַשָּׂכָר כְּלוּם חַיָּב לִתֵּן כָּל הַשָּׂכָר. שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ הָבֵא לִי הַיַּיִן עַצְמוֹ וַאֲנִי אָבִיא לְךָ סְפִינָה [ו] מִכָּל מָקוֹם וְאוֹלִיכוֹ. אֲבָל צָרִיךְ לְנַכּוֹת כְּדֵי הַטֹּרַח [ז] שֶׁל חֲצִי הַדֶּרֶךְ שֶׁאֵינוֹ דּוֹמֶה הַמְטַפֵּל בְּהוֹלָכַת הַסְּפִינָה לְיוֹשֵׁב [ח] וּבָטֵל. אָמַר לוֹ סְפִינָה זוֹ אֲנִי מַשְׂכִּיר וְשָׂכַר הַשּׂוֹכֵר לְהוֹלִיךְ בָּהּ יַיִן זֶה אִם נָתַן הַשָּׂכָר אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחְזִירוֹ וְאִם לֹא נָתַן לֹא יִתֵּן שֶׁאֵין זֶה יָכוֹל לְהָבִיא הַסְּפִינָה עַצְמָהּ וְלֹא זֶה יָכוֹל לְהָבִיא יַיִן עַצְמוֹ. שָׂכַר סְפִינָה סְתָם לְיַיִן סְתָם הֲרֵי אֵלּוּ חוֹלְקִין הַשָּׂכָר:

 מגיד משנה  השוכר את הספינה וכו'. כל חלקי דיני הספינה מבואר שם בגמרא ובהלכות בבירור ובדין ספינה סתם ויין זה שיכול לומר בעל הספינה הבא לי יין זה כתבו הרמב''ן והרשב''א לאו למימרא דמעיקרא אם רצה להחליף יין זה ביין אחר שלא יהא רשאי דהא ודאי רשאי שאין בזה קפידא דמה איכפת לו בין יין זה ליין אחר אלא שמצאה כאן קפידא מקום לנוח ונחה ע''כ וכן במה שאמר שכר ספינה סתם ויין סתם חולקין פירש''י ז''ל אם קיבל יחזור החצי ואם לא נתן יתן החצי שהרי ביד שניהן להשלים ואם יעכב הנתבע מליתן החצי יעשה מה שהתנה עכ''ל פירוש ועד שישלים חבירו תנאו יהיה פטור זה כלומר אם בעל הספינה קיבל כל השכר והביא ספינה וזה אינו מביא יין אינו נותן לו כלום וכן בהיפך וכך כתב הרמב''ן ז''ל שכשתובע משלים תנאו ונתבע אינו משלים מוציאים מידו וזה לשונו ודאמרינן בספינה סתם ויין סתם חולקין דוקא בשאין אחד מהם רוצה להשלים אבל זה מביא יינו וזה אינו מביא ספינה אם נתן שכר נמי יטול ויוציא מתחת ידו ע''כ:

ד * הַשּׂוֹכֵר אֶת הַסְּפִינָה וּפָרְקָה בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ נוֹתֵן לוֹ שְׂכַר כָּל הַדֶּרֶךְ [ט] וְאִם מָצָא הַשּׂוֹכֵר מִי שֶׁיַּשְׂכִּיר אוֹתָהּ לוֹ עַד הַמָּקוֹם שֶׁפָּסַק שׂוֹכֵר וְיֵשׁ לְבַעַל הַסְּפִינָה עָלָיו תַּרְעֹמֶת. וְכֵן אִם מָכַר כָּל הַסְּחוֹרָה שֶׁבַּסְּפִינָה לְאִישׁ אַחֵר בַּחֲצִי הַדֶּרֶךְ וְיָרַד וְעָלָה הַלּוֹקֵחַ נוֹטֵל שְׂכַר חֲצִי הַדֶּרֶךְ מִן הָרִאשׁוֹן וּשְׂכַר הַחֵצִי מִזֶּה הָאַחֲרוֹן וְיֵשׁ לְבַעַל הַסְּפִינָה עָלָיו תַּרְעֹמֶת [י] שֶׁגָּרַם לוֹ לִסְבּל דַּעַת אִישׁ אַחֵר שֶׁעֲדַיִן לֹא הֻרְגַּל בּוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 ההראב"ד   השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך עד עליו תרעומות. א''א לפי הגמ' בזה טענת ממון יש לו עליו עכ''ל:

 מגיד משנה  השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו שכר כל הדרך וכו'. זה מבואר בסוגיית הגמרא אי דלא משכח לאוגורי כוליה אגריה בעי למיתב ליה ופירשו ז''ל ואינו מנכה לו כלום שכיון שספינה קיימת יכול לומר לו אנא הא קאימנא ואינו דומה לספינה סתם ויין זה וטבעה ספינה שמנכה לו לפי שלשם אין הספינה קיימת: ואם מצא השוכר מי שישכיר אותה וכו' ויש לו תרעומת. בהשגות א''א [לפי הגמ'] בזה טענת ממון יש לו עליו ע''כ. וכן הוא האמת שחייב לו רפסתא דספינתא פירוש דריסת הרגל כי כשפורק זה ומוציא סחורתו ונכנס אחר ומכניס בה משאו מרעי ליה לספינתא ומפסדי לה והוא ממון גמור ומבואר זה בגמרא ובהלכות: וכן אם מכר וכו'. זה מבואר בגמרא ובפירוש ההלכות:

ה מִכָּאן אֲנִי אוֹמֵר שֶׁהַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ עַד זְמַן קָצוּב וְרָצָה הַשּׂוֹכֵר לְהַשְׂכִּיר הַבַּיִת לְאַחֵר עַד סוֹף זְמַנּוֹ מַשְׂכִּיר לַאֲחֵרִים [כ] אִם יֵשׁ בְּנֵי בַּיִת כְּמִנְיַן בְּנֵי בֵּיתוֹ. אֲבָל אִם הָיוּ אַרְבָּעָה לֹא יִשְׂכֹּר לַחֲמִשָּׁה. שֶׁלֹּא אָמְרוּ חֲכָמִים אֵין הַשּׂוֹכֵר רַשַּׁאי לְהַשְׂכִּיר אֶלָּא מִטַּלְטְלִין [ל] שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ אֵין רְצוֹנִי שֶׁיְּהֵא פִּקְדוֹנִי בְּיַד אַחֵר אֲבָל בְּקַרְקַע אוֹ בִּסְפִינָה שֶׁהֲרֵי בַּעְלָהּ עִמָּהּ אֵין אוֹמֵר כֵּן. וְכֵן אֲנִי אוֹמֵר אִם אָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת לַשּׂוֹכֵר לָמָּה תִּטְרַח וְתַשְׂכִּיר בֵּיתִי לַאֲחֵרִים אִם לֹא תִּרְצֶה לַעֲמֹד בּוֹ צֵא הַנִּיחוֹ וְאַתָּה פָּטוּר מִשְּׂכִירָתוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׂכִּירוֹ לְאַחֵר שֶׁזֶּה בְּאַל תִּמְנַע טוֹב מִבְּעָלָיו עַד שֶׁאַתָּה מַשְׂכִּירוֹ לְאַחֵר תַּנִּיחַ לָזֶה בֵּיתוֹ. * וְיֵשׁ מִי שֶׁהוֹרָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהַשְׂכִּירוֹ לְאַחֵר כְּלָל וְיִתֵּן שְׂכָרוֹ עַד סוֹף זְמַנּוֹ וְלֹא יֵרָאֶה לִי שֶׁדִּין זֶה אֱמֶת:

 ההראב"ד   ויש מי שהורה וכו' עד ולא יראה לי שדין זה אמת. א''א יש בדורינו אומרים כן שיש בני אדם שמחריבים הבית בדירתם עכ''ל:

 מגיד משנה  מכאן אני וכו'. סברת הרב ז''ל וראייתו בצדה מדין הספינה ולא אמרו שיש לו תרעומת אלא בספינה מפני שיש לו לבעל הספינה לדור עם השוכר ולסבול דעתו אבל בבית אפילו תרעומת אין לו ונכון הוא בטעמו: וכן אני אומר אם אמר לו בעל הבית וכו'. גם זה נכון אבל אין לזה ראייה מן הגמרא: ויש מי שהורה שאינו וכו'. בהשגות א''א יש בדורנו אומרים כן וכו'. ונראה שהם ז''ל יחלקו בין ספינה לבית לומר שבספינה יכול הוא להשכירה לאחר לפי שבעלה עמה וישמור שהשוכר הזה לא יקלקלנה ואעפ''כ יש לו תרעומת מפני שינוי הדעת אבל בבית שאין בעליו עמו אינו רשאי. ומ''מ טענתם חלושה מאד שהרי זה השוכר השני אם הזיק ישלם ואין מצוי היזק בקרקע שיאמר בו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר:

ו בַּיִת זֶה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ וְאַחַר שֶׁהִשְׂכִּירוֹ נָפַל אֵינוֹ חַיָּב לִבְנוֹתוֹ אֶלָּא מְחַשֵּׁב עַל מַה שֶּׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ וּמַחֲזִיר לוֹ שְׁאָר [מ] הַשְּׂכִירוּת. אֲבָל אִם סְתָרוֹ חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בַּיִת אַחֵר אוֹ יַשְׂכִּיר לוֹ כְּמוֹתוֹ. וְכֵן אִם חָזַר אַחַר שֶׁהִשְׂכִּירוֹ לָזֶה וְהִשְׂכִּירוֹ אוֹ מְכָרוֹ לְעַכּוּ''ם אוֹ אַנָּס שֶׁהִפְקִיעַ שְׂכִירוּת הָרִאשׁוֹן הֲרֵי זֶה חַיָּב לְהַשְׂכִּיר לוֹ בַּיִת אַחֵר כְּמוֹתוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  בית זה אני משכיר לך וכו'. מפורש בסוגיית הגמרא סוף פרק השואל (דף ק"ג) ה''ד אי דאמר ליה בית זה ונפל אזל ליה. ופירש''י ז''ל אזל לו מזלו [של שוכר] גרם. וכתבו ז''ל ואינו דומה לחמור זה שאמרנו למעלה לדעת רבינו בששכרו לרכוב ולדעת יתר המפרשים אף בששכרו למשא שאם יש בדמיו לשכור ישכור משום דחמור כשמת לזבוני קאי וליקח אחר מה שאין כן בבית כשנפל שאין דרך למכרו: אבל אם סתרו וכו'. פירוש שלא אמרו אלא בשנפל מאליו שאין המשכיר סבה בנפילתו אבל אם המשכיר סתרו פשיטא שחייב להעמיד לו בית. ובודאי שהשוכר מעכב עליו שלא יסתרנו בזמן שכירותו אבל אם עמד וסתרו ודאי חייב להעמיד לו בית ופשוט הוא וכ''ש לפירש''י ז''ל שפירש מזלו של שוכר גרם שא''א לומר כן בשסתרו הוא: וכן אם חזר אחר שהשכירו וכו'. ג''ז פשוט שכל שהמשכיר סבה בענין שהוא חייב להעמיד לו בית:

ז הִשְׂכִּיר לוֹ בַּיִת סְתָם וְאַחַר שֶׁנָּתַן לוֹ בַּיִת נָפַל חַיָּב לִבְנוֹתוֹ אוֹ יִתֵּן לוֹ בַּיִת אַחֵר. וְאִם הָיָה קָטָן מִן הַבַּיִת שֶׁנָּפַל אֵין הַשּׂוֹכֵר יָכוֹל לְעַכֵּב עָלָיו. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה קָרוּי בַּיִת שֶׁלֹּא הִשְׂכִּיר אֶלָּא בַּיִת סְתָם. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ בַּיִת כָּזֶה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בַּיִת כְּמִדַּת אָרְכּוֹ וּמִדַּת רָחְבּוֹ שֶׁל בַּיִת זֶה שֶׁהֶרְאָהוּ. וְאֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר לוֹ לֹא הָיָה עִנְיַן דְּבָרַי אֶלָּא שֶׁיִּהְיֶה קָרוֹב לַנָּהָר אוֹ לַשּׁוּק אוֹ לַמֶּרְחָץ כָּזֶה אֶלָּא חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ בַּיִת כְּמִדָּתוֹ וּכְצוּרָתוֹ לְפִיכָךְ אִם הָיָה קָטָן לֹא יַעֲשֶׂנּוּ גָּדוֹל גָּדוֹל לֹא יַעֲשֶׂנּוּ קָטָן אֶחָד לֹא יַעֲשֶׂנּוּ שְׁנַיִם שְׁנַיִם לֹא יַעֲשֶׂנּוּ אֶחָד. וְלֹא יִפְחֹת מִן הַחַלּוֹנוֹת שֶׁהָיוּ בּוֹ וְלֹא יוֹסִיף עֲלֵיהֶן אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם:

 מגיד משנה  השכיר לו בית סתם ואחר וכו'. גם זה מפורש שם. ומ''ש והוא שיהיה קרוי בית. פשוט הוא ומבואר בהלכות: אבל אם אומר לו בית כזה אני וכו'. גם זה מבואר שם ובהלכות בביאור:

ח הַמַּשְׂכִּיר עֲלִיָּה סְתָם חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ עֲלִיָּה. אָמַר לוֹ עֲלִיָּה זוֹ שֶׁעַל גַּבֵּי בַּיִת זֶה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ הֲרֵי שִׁעְבֵּד בַּיִת לַעֲלִיָּה לְפִיכָךְ אִם נִפְחֲתָה הָעֲלִיָּה בְּאַרְבָּעָה טְפָחִים אוֹ יֶתֶר חַיָּב הַמַּשְׂכִּיר לְתַקֵּן וְאִם לֹא תִּקֵּן הֲרֵי הַשּׂוֹכֵר יוֹרֵד וְדָר בַּבַּיִת עִם בַּעַל הַבַּיִת עַד שֶׁיְּתַקֵּן. הָיוּ שְׁתֵּי עֲלִיּוֹת זוֹ עַל גַּבֵּי זוֹ וְנִפְחֲתָה הָעֶלְיוֹנָה דָּר בַּתַּחְתּוֹנָה. נִפְחֲתָה הַתַּחְתּוֹנָה הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם יָדוּר בָּעֶלְיוֹנָה אוֹ בַּבַּיִת לְפִיכָךְ לֹא יָדוּר וְאִם דָּר אֵין מוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִשָּׁם. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁאָמַר לַחֲבֵרוֹ [נ] דַּלִּית זוֹ שֶׁעַל גַּבֵּי הַפַּרְסֵק הַזֶּה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ וְנֶעֱקַר אִילָן הַפַּרְסֵק מִמְּקוֹמוֹ וּבָא מַעֲשֶׂה לִפְנֵי חֲכָמִים וְאָמְרוּ לוֹ חַיָּב אַתָּה לְהַעֲמִיד הַפַּרְסֵק כָּל זְמַן שֶׁהַדַּלִּית קַיֶּמֶת. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  המשכיר עלייה סתם וכו'. מבואר בסוגיית הבית והעלייה בביאור: אמר לו עלייה זו שעל גבי בית זה וכו'. פירוש אם אמר לו עלייה זו ולא אמר לו שעל גבי בית זה אם נפלה העלייה או נפחתה אינו חייב משכיר לתקנה וכן מפורש שם שאין דין זה אלא בשביל שאמר שעל גבי בית זה ופשוט הוא: לפיכך אם נפחתה העלייה וכו'. מפורש שם וכשמואל דקי''ל כוותיה בדיני ומבואר בהלכות וכתב הרשב''א ז''ל דוקא נפחתה תקרת הבית שבני העלייה דורסין עליה שבאה התקלה מחמת תקרת הבית וזה שעבד לו הבית כשאמר שעל גבי בית זה שכל זמן שנתקלקלה עלייתו מחמת בית או יתקן או ידור עמו בבית אבל אם נפלו כותלי העלייה אינו חייב לתקן ולא ידור עמו בבית שאין זה הקלקול מחמת הבית: היו שתי עליות זו על גבי זו וכו'. בעיא פשוטה שם: נפחתה התחתונה. בעיא דלא איפשיטא: מעשה באחד שאמר לחבירו דלית זה שעל וכו'. לשון המימרא שם:

הלכות שכירות - פרק ששי

א הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ בְּבִירָה גְּדוֹלָה מִשְׁתַּמֵּשׁ בְּזִיזֶיהָ וּבִכְתָלֶיהָ עַד אַרְבַּע אַמּוֹת וּבְתַרְבַּץ שֶׁל חָצֵר וּבָרְחָבָה שֶׁאֲחוֹרֵי הַבָּתִּים. וּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּעֳבִי הַכְּתָלִים מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּעֳבִי הַכְּתָלִים. וּבְכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים הוֹלְכִין אַחַר מִנְהַג הַמְּדִינָה וְהַשֵּׁמוֹת הַיְדוּעִין לָהֶם כְּדֶרֶךְ שֶׁאָמַרְנוּ בְּעִנְיַן מִקָּח וּמִמְכָּר:

 מגיד משנה  המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה וכו'. מימרא מפורשת פרק השותפין שרצו (בבא בתרא דף ו') ופסק בדין הרחבה כרבא דהוא בתרא. וכתב תרבץ של חצר במקום תרבץ אפדני הנזכר בגמרא וכן פירש אבן מיגש ז''ל מלוסה של חצר ופירש''י ז''ל ה''ז משתמש בכותליה בחורי הכותלים על פני ארכה מבחוץ עד ארבע אמות אף (הן) שלא כנגד ביתו ע''כ: ובכל אלו הדברים וכו'. זה פשוט ונלמד ממה שאמרו שם בעובי הכותל במקום שנהגו וכ''כ אבן מיגש שם וכל אלו הדברים במקום שאין מנהג ידוע אבל אם יש שם מנהג ידוע הכל הולך אחר המנהג:

ב הַמַּשְׂכִּיר חֲצֵרוֹ סְתָם לֹא הִשְׂכִּיר הָרֶפֶת שֶׁבָּהּ:

 מגיד משנה  והמשכיר חצירו סתם וכו'. מימרא בהשואל (דף קט"ו):

ג הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ חַיָּב לְהַעֲמִיד לוֹ דְּלָתוֹת [א] וְלִפְתֹּחַ לוֹ הַחַלּוֹנוֹת שֶׁנִּתְקַלְקְלוּ וּלְחַזֵּק אֶת הַתִּקְרָה וְלִסְמֹךְ אֶת הַקּוֹרָה שֶׁנִּשְׁבְּרָה וְלַעֲשׂוֹת נֶגֶר וּמַנְעוּל וְכָל כַּיּוֹצֵא בְּאֵלּוּ מִדְּבָרִים שֶׁהֵן מַעֲשֵׂה אֻמָּן וְהֵם עִקָּר גָּדוֹל בִּישִׁיבַת הַבָּתִּים וְהַחֲצֵרוֹת. הַשּׂוֹכֵר חַיָּב לַעֲשׂוֹת [ב] מַעֲקֶה וּמְזוּזָה וּלְתַקֵּן מְקוֹם הַמְּזוּזָה מִשֶּׁלּוֹ. וְכֵן אִם רָצָה לַעֲשׂוֹת סֻלָּם אוֹ מַרְזֵב אוֹ לְהָטִיחַ גַּגּוֹ הֲרֵי זֶה עוֹשֶׂה מִשֶּׁל עַצְמוֹ:

 מגיד משנה  המשכיר בית לחבירו וכו'. משנה וברייתא שם בהשואל (דף ק"א ע"ב) ופירוש נגר כמין יתד שנועלין בו את הדלת ותוחבין אותו בחור האסקופה: המשכיר בית לחבירו השוכר חייב לעשות לו וכו'. בברייתא שם:

ד הַמַּשְׂכִּיר עֲלִיָּה לַחֲבֵרוֹ וְנִפְחֲתָה בְּאַרְבָּעָה אוֹ יֶתֶר חַיָּב לְתַקֵּן הַתִּקְרָה וְהַמַּעֲזִיבָה שֶׁעָלֶיהָ שֶׁהַמַּעֲזִיבָה חִזּוּק הַתִּקְרָה הִיא:

 מגיד משנה  המשכיר עלייה לחבירו וכו'. פי' בשאמר לו עלייה סתם וכן נראה מן ההלכות וכבר כתב רבינו למעלה פרק חמישי חייב להעמיד לו עלייה ופי' אם נפלה ועתה כתב ז''ל דין נפחתה תקרת הבית שהיא מדרס העלייה ומבואר הוא בפרק הבית והעלייה (דף קי"ז) ודין המעזיבה כרבנן ודלא כרבי יוסי:

ה הַזֶּבֶל שֶׁבֶּחָצֵר הֲרֵי הוּא שֶׁל שׂוֹכֵר לְפִיכָךְ הוּא מְטַפֵּל בּוֹ לְהוֹצִיאוֹ וְאִם יֵשׁ שָׁם מִנְהָג הוֹלְכִין אַחֵר הַמִּנְהָג. * בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁהָיוּ הַבְּהֵמוֹת שֶׁעָשׂוּ הַזֶּבֶל שֶׁל שׂוֹכֵר אֲבָל אִם הַבְּהֵמוֹת שֶׁל אֲחֵרִים הַזֶּבֶל שֶׁל בַּעַל הֶחָצֵר שֶׁחֲצֵרוֹ שֶׁל אָדָם קוֹנָה שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהִיא שְׂכוּרָה בְּיַד אֲחֵרִים:

 ההראב"ד   במה דברים אמורים כשהיו וכו' עד שכורה ביד אחרים. א''א דבר זה אינו מחוור שהרי בגמרא העמידוה בחצר דמשכיר [ושוורים דאתו מעלמא פי' חצר דמשכיר] דלא אגירא לשוכר דאי אגירא ליה כדידיה דמי וקניא ליה מידי דהוה אשוכר את מקומו עכ''ל:

 מגיד משנה  הזבל שבחצר הרי הוא של שוכר וכו'. במה דברים אמורים שהיו הבהמות שעשו הזבל וכו' עד אע''פ שהיא שכורה ביד אחרים. בהשגות א''א דבר זה אינו מחוור שהרי בגמרא העמידוה בחצר דמשכיר ושוורים דאתו מעלמא פי' חצר דמשכיר דלא אגירא לשוכר (מכלל) דאי אגירא ליה וכו'. ובגמ' (דף ק"א ע"ב) שנינו במשנה בהשואל והזבל של בעל הבית ואיתמר עלה בגמרא במאי עסקינן אילימא בחצר דאגירא ליה לשוכר ותורי דשוכר אמאי של בעל הבית ואלא בחצר דלא אגירא ליה לשוכר ותורי דמשכיר הא נמי פשיטא לא צריכא בחצר דמשכיר ותורי דאתו מעלמא וקמו ביה מסייע ליה לרבי יוסי בר חנינא דאמר וכו' חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ע''כ ופירש רבינו בחצר דמשכיר אע''פ שהיא שכורה ביד השוכר כיון שהיא של משכיר והשוורים מעלמא הזבל של משכיר וזהו שלא הקשו אמאי של בעל הבית אלא בחצר דשוכר ותורי דשוכר אבל בתורי דעלמא אע''פ שחצר שכורה ביד שוכר לא הקשו אמאי של בעל הבית. והר''א ז''ל פירש בחצר דמשכיר שלא השכיר החצר פי' שלא השכיר החצר לשוכר לעשות בה חפציו אלא ליכנס בה לביתו וזה דעת רש''י ז''ל וזה לשונו בחצר דמשכיר שלא השכיר החצר ותורי דאתו מעלמא וסתם גללים אפקורי מפקרי להו בעלים וקניא ליה חצירו ואפילו קידם השוכר והגביהן לא זכה בהן ע''כ. וקצת נראה כפירוש רבינו ממה ששינו הלשון ואמרו בחצר דמשכיר ולא אמרו בחצר דלא אגירא ליה לשוכר:

ו הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת אוֹ חָצֵר אוֹ מֶרְחָץ אוֹ חֲנוּת אוֹ שְׁאָר הַמְּקוֹמוֹת עַד זְמַן קָצוּב הֲרֵי זֶה כּוֹפֵהוּ לָצֵאת בְּסוֹף זְמַנּוֹ וְאֵינוֹ מַמְתִּין לוֹ אֲפִלּוּ שָׁעָה אַחַת. שָׂכַר לוֹ בַּיִת סְתָם לְלִינָה אֵין פָּחוֹת מִיּוֹם אֶחָד. לִשְׁבִיתָה אֵין פָּחוֹת מִשְּׁנֵי יָמִים. לְנִשּׂוּאִין אֵין פָּחוֹת מִשְּׁלֹשִׁים יוֹם:

 מגיד משנה  המשכיר בית או חצר או מרחץ וכו'. זה מבואר בירושלמי והוא בהלכות. וכן נראה מן הגמרא שלנו שלא אמרו צריך להודיעו אלא במשכיר סתם אבל לזמן ידוע לא כן כתבו הגאונים ז''ל: שכר לו בית וכו'. (וכן הביאו הרא"ש בפסקיו אבל לא מצאתיו בירושלמי בפרק השואל) ירושלמי תאני ללינה אין פחות מיום אחד לשביתה אין פחות משני ימים לנישואין אין פחות משלשים ע''כ והובא בהלכות:

ז הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ סְתָם אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ עַד שֶׁיּוֹדִיעוֹ שְׁלֹשִׁים יוֹם מִקֹּדֶם [ג] כְּדֵי לְבַקֵּשׁ מָקוֹם וְלֹא יִהְיֶה מֻשְׁלָךְ בַּדֶּרֶךְ וּלְסוֹף הַשְּׁלֹשִׁים יֵצֵא. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בִּימוֹת הַחַמָּה אֲבָל בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ מִן הֶחָג וְעַד הַפֶּסַח. קָבַע לוֹ שְׁלֹשִׁים לִפְנֵי הֶחָג אִם נִשְׁאַר מִן הַשְּׁלֹשִׁים יוֹם אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד לְאַחַר הֶחָג אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ עַד מוֹצָאֵי הַפֶּסַח וְהוּא שֶׁיּוֹדִיעוֹ שְׁלֹשִׁים יוֹם מִקֹּדֶם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בַּעֲיָרוֹת אֲבָל בַּכְּרַכִּים אֶחָד יְמוֹת הַחַמָּה וְאֶחָד יְמוֹת הַגְּשָׁמִים צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ מִקֹּדֶם. וְכֵן בַּחֲנוּת בֵּין בַּכְּרַכִּים בֵּין בַּעֲיָרוֹת צָרִיךְ לְהוֹדִיעוֹ שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ מִקֹּדֶם:

 מגיד משנה  המשכיר בית לחבירו סתם וכו'. ופירוש סתם כגון ששכרו בכך וכך לחדש ולא פירש לכמה חדשים. ולשון הגמרא בביאור המשנה כך הוא הכי קאמר המשכיר בית לחבירו סתם אינו יכול להוציאו בימות הגשמים מן החג ועד הפסח אא''כ הודיעו בימות החמה ל' יום מעיקרא ופירש''י ז''ל וממילא שמעינן אם כלו לו ימי שכירותו דבימות החמה אין יכול להוציאו עד ל' יום משהודיעו וזה דעת רבינו והרמב''ן ז''ל. אבל הרשב''א ז''ל כתב והראב''ד ז''ל אמר דבימות החמה יכול להוציאו מיד בסוף החדש אע''פ שלא הודיעו מתחלה משום דשכיחי בתי ונ''ל כדבריו עיקר כל שהוא קודם חצי אלול דשכיחי בתי אבל מט''ו אלול ואילך לא דהיינו טעמא דימות הגשמים שכולן מקדימין ושוכרין שלשים יום קודם החג לצורך ימות הגשמים: במה דברים אמורים בימות החמה אבל בימות הגשמים וכו'. כבר נתבאר זה: קבע לו שלשים יום לפני החג וכו'. מימרא דרב אסי שם ובהלכות: במה דברים אמורים בעיירות אבל בכרכים וכו'. במשנה שם. וכן בחנות בין בכרכים וכו'. במשנה ובחנויות אחד עיירות ואחד כרכים שנים עשר חדש רבן שמעון בן גמליאל אומר של נחתומין ושל צבעים שלש שנים ורבינו לא פסק כרבן שמעון בן גמליאל וכן כתוב בעיטור זה לשונו וכתב בעל הלכות דליתא לדרשב''ג בחנות ע''כ. אבל בהלכות היא. וגם כן כתב הרי''ף ז''ל הברייתא שהיא נתינת טעם לדברי רשב''ג תנא מפני שהיקפו מרובה פירש''י וטעם הכרכין שהוא מקום שווקים והכל נמשכין שם והבתים אינן מצויין לשכור. ובחנויות שהחנווני מקיף הקפה למכיריו ושוהין מלשלם לו ימים רבים וכשמביאין לו מעותיו באין על פתח שהקיפו שם ואם הלך למקום אחר אינן יודעין אנה ימצאוהו עכ''ל רש''י ז''ל:

ח כְּשֵׁם שֶׁהַמַּשְׂכִּיר חַיָּב לְהוֹדִיעוֹ כָּךְ הַשּׂוֹכֵר [ד] חַיָּב לְהוֹדִיעוֹ מִקֹּדֶם שְׁלֹשִׁים יוֹם בַּעֲיָרוֹת אוֹ מִקֹּדֶם שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ בַּכְּרַכִּים כְּדֵי שֶׁיְּבַקֵּשׁ שָׁכֵן וְלֹא יִשָּׁאֵר בֵּיתוֹ פָּנוּי. וְאִם לֹא הוֹדִיעוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לָצֵאת אֶלָּא יִתֵּן הַשָּׂכָר:

 מגיד משנה  כשם שהמשכיר חייב להודיעו וכו'. ברייתא שם וזה לשונה וכשם שהמשכיר צריך להודיעו כך שוכר צריך להודיעו ופירש רבינו ז''ל שזמני הודעת השוכר למשכיר שוין לזמני הודעת המשכיר לשוכר ופשוט הוא:

ט אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַמַּשְׂכִּיר יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ וְלֹא הַשּׂוֹכֵר יָכוֹל לָצֵאת עַד שֶׁיּוֹדִיעוֹ מִקֹּדֶם. אִם הוּקְרוּ הַבָּתִּים יֵשׁ לַמַּשְׂכִּיר לְהוֹסִיף עָלָיו וְלוֹמַר לַשּׂוֹכֵר אוֹ שְׂכֹר בְּשָׁוֶה עַד שֶׁתִּמְצָא אוֹ תֵּצֵא. וְכֵן אִם הוּזְלוּ הַבָּתִּים יֵשׁ לַשּׂוֹכֵר [ה] לִפְחוֹת הַשָּׂכָר וְלוֹמַר לַמַּשְׂכִּיר אוֹ הַשְׂכֵּר לִי כְּשַׁעַר שֶׁל עַתָּה אוֹ הֲרֵי בֵּיתְךָ לְפָנֶיךָ. נָפַל בֵּית הַמַּשְׂכִּיר שֶׁהָיָה דָּר בּוֹ הֲרֵי זֶה יֵשׁ לוֹ לְהוֹצִיא הַשּׂוֹכֵר מִבֵּיתוֹ וְאוֹמֵר לוֹ [ו] אֵינוֹ בְּדִין שֶׁתִּהְיֶה אַתָּה יוֹשֵׁב בְּבֵיתִי עַד שֶׁתִּמְצָא מָקוֹם וַאֲנִי מֻשְׁלָךְ בְּדֶרֶךְ שֶׁאֵין אַתָּה בַּעַל זְכוּת בְּבַיִת זֶה יוֹתֵר מִמֶּנִּי:

 מגיד משנה  אע''פ שאין המשכיר וכו'. דין היוקר מפורש בגמרא וממילא כשהוזל שאין כח השוכר גרוע מכח המשכיר ופשוט הוא: נפל בית וכו'. מבואר שם. וכתב הרשב''א ז''ל דוקא בשוכר סתם שכל שעה זמנו ואינו מחוסר אלא זמן ההודעה אבל בשוכר לזמן ידוע אינו יכול להוציאו תוך זמנו וכן מוכח בירושלמי:

י נָתַן הַבַּיִת לִבְנוֹ לִשָּׂא בּוֹ אִשָּׁה אִם הָיָה יוֹדֵעַ שֶׁבְּנוֹ נַעֲשָׂה חָתָן בִּזְמַן פְּלוֹנִי וְהָיָה אֶפְשָׁר לוֹ לְהוֹדִיעוֹ מִקֹּדֶם וְלֹא הוֹדִיעוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ. וְאִם עַכְשָׁו נִזְדַּמְּנָה לוֹ אִשָּׁה וַהֲרֵי הוּא נוֹשְׂאָהּ מִיָּד הֲרֵי זֶה יֵשׁ לוֹ לְהוֹצִיאוֹ שֶׁאֵינוֹ בְּדִין שֶׁיִּהְיֶה זֶה יוֹשֵׁב בְּבֵיתוֹ וּבֶן בַּעַל הַבַּיִת יִשְׂכֹּר בַּיִת שֶׁיַּעֲשֶׂה בּוֹ חֲתֻנָּה:

 מגיד משנה  נתן הבית לבנו לישא בו אשה אם היה יודע וכו'. ג''ז שם:

יא מָכַר אֶת הַבַּיִת אוֹ נְתָנוֹ אוֹ הוֹרִישׁוֹ אֵין הַשֵּׁנִי יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ עַד שֶׁיּוֹדִיעוֹ מִקֹּדֶם שְׁלֹשִׁים יוֹם אוֹ מִקֹּדֶם שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ. שֶׁהֲרֵי הַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר לוֹ אֵין כֹּחֲךָ [ז] יֶתֶר מִכֹּחַ זֶה שֶׁזָּכִיתָ בְּבַיִת זֶה מֵחֲמָתוֹ:

 מגיד משנה  מכר את הבית או נתנו או הורישו וכו'. מפורש שם (ק"א:):

הלכות שכירות - פרק שביעי

א כְּשֵׁם שֶׁמַּתְנֶה אָדָם כָּל תְּנַאי שֶׁיִּרְצֶה בְּמִקָּח וּמִמְכָּר כָּךְ מַתְנֶה בִּשְׂכִירוּת שֶׁהַשְּׂכִירוּת מְכִירָה לִזְמַן קָצוּב הִיא [א] וְכָל שֶׁמִּמְכָּרוֹ בִּנְכָסָיו מִמְכָּר שׂוֹכֵר שְׂכִירוּתוֹ שְׂכִירוּת. וְכָל שֶׁאֵין לוֹ לִמְכֹּר כָּךְ אֵין לוֹ לִשְׂכֹּר אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ לוֹ פֵּרוֹת בִּלְבַד בְּאוֹתָהּ הַקַּרְקַע הֲרֵי זֶה שׂוֹכֵר וְאֵינוֹ מוֹכֵר:

 מגיד משנה  כשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח וכו'. זה פשוט. ומ''ש שהשכירות מכירה לזמן קצוב. מפורש בהזהב (דף נ"ו ע"ב): וכל שאין לו למכור וכו'. ג''ז פשוט:

ב הַמַּשְׂכִּיר בַּיִת לַחֲבֵרוֹ לְשָׁנָה וְנִתְעַבְּרָה הַשָּׁנָה נִתְעַבְּרָה לַשּׂוֹכֵר. הִשְׂכִּיר לֶחֳדָשִׁים נִתְעַבְּרָה לַמַּשְׂכִּיר. הִזְכִּיר לוֹ חֳדָשִׁים וְשָׁנָה בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ דִּינָר לְחֹדֶשׁ שְׁנֵים עָשָׂר דִּינָר בְּשָׁנָה. בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ שְׁנֵים עָשָׂר דִּינָר לְשָׁנָה דִּינָר בְּכָל חֹדֶשׁ. הֲרֵי חֹדֶשׁ הָעִבּוּר [ב] שֶׁל מַשְׂכִּיר שֶׁהַקַּרְקַע בְּחֶזְקַת בְּעָלִים וְאֵין מוֹצִיאִין דָּבָר מִיַּד בַּעַל הַקַּרְקַע אֶלָּא בִּרְאָיָה בְּרוּרָה. וְכֵן בַּעַל הַבַּיִת שֶׁאָמַר לִזְמַן זֶה הִשְׂכַּרְתִּי לְךָ וְהַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר לֹא שָׂכַרְתִּי אֶלָּא סְתָם אוֹ לִזְמַן אָרֹךְ עַל הַשּׂוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה וְאִם לֹא הֵבִיא בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע הֶסֵּת וּמוֹצִיאוֹ מִן [ג] הַבַּיִת:

 מגיד משנה  המשכיר בית לחבירו לשנה וכו'. משנה מפורשת שם בהשואל (דף ק"ב) ומיהו כתב הרשב''א ז''ל נ''ל דדוקא באומר שנה זו א''נ השנה דקיי''ל דהו''ל כאומר שנה זו אבל באומר שנה אחת לעולם אין לו אלא י''ב חדש וכן כתב בנדרים פרק קונם יין זה לשונו ולפי מה שאמרנו לא תמצא שהיה לו לשוכר לעולם י''ג חדש אלא בעומד בר''ה ונתעברה שנה אבל בעומד באמצע השנה לעולם לא דאי א''ל השנה או שנה זו אין לו אלא עד ר''ה ואי אמר שנה אחת אינו מונה אלא י''ב חדש ואפילו באומר מהיום שנה אחת כמו שאמרנו ע''כ והאריך בזה אבל אין דעת רבינו כן שהרי כתב בפרק עשירי מהלכות נדרים שהאוסר דבר על עצמו שנה אחת ונתעברה שנה אסור בה ובעיבורה והרשב''א ז''ל נחלק עליו בנדרים ומהם למד לדין השכירות ופשט המשנה שבפ' השואל כדברי רבינו: השכיר לחדשים וכו'. במשנת השואל (דף ק"ב): הזכיר לו חדשים ושנה. פסק כר''נ דהלכתא כוותיה בדיני ומבואר בהלכות: וכן בעל הבית שאמר לזמן זה וכו'. גם זה מהטעם האמור למעלה שקרקע בחזקת בעליה עומדת וכן הדין בכל מילתא דלא עבידא לאיגלויי כמו שנתבאר בפרק זה:

 כסף משנה  המשכיר בית לחבירו לשנה ונתעברה השנה וכו'. כתב הרב המגיד מיהו כתב הרשב''א נראה לי דדוקא באומר שנה זו וכו'. זה כתב בחידושיו ואין ספק שלא בא ליד הרב המגיד תשובת הרשב''א ז''ל שהרי כתב בה דלא אמרה אלא להלכה אבל למעשה יעשו כדברי הרמב''ם:

ג * הַשּׂוֹכֵר שֶׁאָמַר נָתַתִּי שְׂכַר הַבַּיִת שֶׁנִּתְחַיַּבְתִּי בּוֹ וְהַמַּשְׂכִּיר אוֹמֵר עֲדַיִן לֹא נָטַלְתִּי בֵּין שֶׁהָיְתָה בִּשְׁטָר בֵּין שֶׁהָיְתָה בְּעֵדִים. אִם תְּבָעוֹ בְּתוֹךְ שְׁלֹשִׁים יוֹם עַל הַשּׂוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה אוֹ יִתֵּן וְיַחֲרִים עַל מִי שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ אוֹ יִטְעֹן עָלָיו בְּדָמִים שֶׁנָּתַן תְּחִלָּה טַעֲנָה בִּפְנֵי עַצְמָהּ וְיַשְׁבִּיעֵהוּ הֶסֵּת. תְּבָעוֹ הַמַּשְׂכִּיר לְאַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם וַאֲפִלּוּ בַּיּוֹם הַשְּׁלֹשִׁים עַל הַמַּשְׂכִּיר לְהָבִיא רְאָיָה אוֹ יִשָּׁבַע הַשּׂוֹכֵר שֶׁכְּבָר נָתַן לוֹ שְׂכָרוֹ וְיִפָּטֵר. וְכֵן אִם שָׂכַר מִמֶּנּוּ וּפֵרֵשׁ שֶׁיִּתֵּן לוֹ הַשָּׂכָר שָׁנָה בְּשָׁנָה וּתְבָעוֹ בְּתוֹךְ הַשָּׁנָה עַל הַשּׂוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה. תְּבָעוֹ לְאַחַר הַשָּׁנָה וַאֲפִלּוּ בְּיוֹם תִּשְׁעָה וְעֶשְׂרִים בֶּאֱלוּל עַל הַמַּשְׂכִּיר לְהָבִיא רְאָיָה:

 ההראב"ד   השוכר שאמר נתתי שכר הבית וכו' בתוך שלשים יום על השוכר להביא ראיה. א''א שלשים יום לאו דוקא אלא כל תוך זמן נמי עכ''ל:

 מגיד משנה  השוכר שאמר נתתי שכר הבית וכו' אם תבעו בתוך שלשים וכו'. בהשגות א''א ל' יום לאו דוקא וכו'. ופשוט הוא וכבר ביאר רבינו באמרו וכן אם שכר ממנו ופירש שיתן לו השכר וכו' ומ''ש שלשים יום הכוונה בשוכר סתם ובאותן שלשים יום של הודעה ובהלכות ובקצת ספרי הגמ' הגירסא כך תנינא כל ל' יום בחזקת שלא נתן עד שיביא ראייה שנתן לאחר ל' יום בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן ונראה שסובר רבינו שהיא ברייתא שנויה על דין זה ורש''י ז''ל החליף הגירסא כמו שכתוב בפירושיו: וכן אם שכר ממנו ופירש וכו'. כבר נתבאר זה:

 כסף משנה  תבעו המשכיר לאחר שלשים יום וכו'. בס''פ השואל (דף ק"ב ע"ב) איבעיא לן אם תבעו ביום משלם זמניה אי עביד איניש דפרע ביום משלם זמניה או לא ואסיקנא דעבד דפרע ביום משלם זמניה ומהימן שוכר בשבועה:

ד הַמַּשְׂכִּיר [ד] בַּיִת לַחֲבֵרוֹ בִּשְׁטָר לְעֶשֶׂר שָׁנִים וְאֵין בּוֹ זְמַן הַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר עֲדַיִן לֹא עָבַר מִזְּמַן הַשְּׁטָר אֶלָּא שָׁנָה וְהַמַּשְׂכִּיר אוֹמֵר כְּבָר עָבְרוּ וְשָׁלְמוּ שְׁנֵי הַשְּׂכִירוּת וְשָׁכַנְתָּ עֶשֶׂר שָׁנִים. עַל הַשּׂוֹכֵר לְהָבִיא רְאָיָה וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה יִשָּׁבַע הַמַּשְׂכִּיר הֶסֵּת וְיוֹצִיאוֹ:

 מגיד משנה  המשכיר בית לחבירו בשטר לעשר שנים וכו'. מימרא דרב נחמן שם (דף ק"ג):

ה * הַשּׂוֹכֵר פַּרְדֵּס אוֹ שֶׁהָיָה מַשְׁכּוֹן בְּיָדוֹ לְעֶשֶׂר שָׁנִים וְיָבֵשׁ הַפַּרְדֵּס בְּתוֹךְ הַזְּמַן יִמָּכְרוּ עֵצָיו וְיִלָּקַח בָּהֶן קַרְקַע וְיֹאכַל פֵּרוֹתָיו עַד סוֹף זְמַן שְׂכִירוּתוֹ אוֹ זְמַן הַמַּשְׁכּוֹן. וְגוּף הָאִילָנוֹת שֶׁיָּבְשׁוּ אוֹ נִקְצְצוּ שְׁנֵיהֶן אֲסוּרִין בָּהֶן מִשּׁוּם רִבִּית הַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה:

 ההראב"ד   השוכר פרדס או שהיה משכון עד משום רבית המלוה והלוה. א''א אין כאן רבית אלא המלוה אסור משום דקא כליא קרנא והלוה אסור משום דמשתעבדי למלוה עכ''ל:

 מגיד משנה  השוכר פרדס או שהיה משכון בידו וכו'. מעשה בהמקבל (דף ק"ט) ופסק כרבא: וגוף האילנות שיבשו או נקצצו שניהם אסורין בהן משום רבית המלוה והלוה. בהשגות א''א אין כאן רבית וכו'. ובגמרא אין שם טעם אלא שניהם אסורין ורש''י ז''ל פירש בקונה שדה בזמן שהיובל נוהג והר''א ז''ל ורבינו מפרשים אותה במלוה ולוה ופירוש דברי רבינו שהמלוה אסור באילנות מפני שאם הוא אוכל הקרן נמצא שהפירות שאכל עד עתה היה בשכר מעותיו אבל הלוה צריך עיון היאך יש בו משום רבית. ויש לפרש שאם יאכל הקרן הלוה יצטרך להחזיר לו מעותיו למלוה ונמצא שנתן הפירות בריבית המעות ועדיין צריך עיון:

 כסף משנה  השוכר פרדס וכו' וגוף האילנות שיבשו וכו'. כלומר כשיבשו אילנות שבפרדס זה ימכרו וילקח בהם קרקע אבל לא יקח גוף האילנות לא המשכיר ולא השוכר ודין זה שנינו בברייתא פרק המקבל (דף ק"ט ע"ב) יבש האילן או נקצץ שניהם אסורים בו כיצד יעשה ימכרו לעצים וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות ורבא דהלכתא כוותיה מוקי לה התם כשיבש או נקצץ בתוך זמן המושכר לו:

ו שְׁטַר הַשְּׂכִירוּת אוֹ שְׁטַר הַמַּשְׁכּוֹן שֶׁכָּתוּב בָּהּ שָׁנִים סְתָם. בַּעַל הַפֵּרוֹת אוֹמֵר שָׁלֹשׁ וּבַעַל הַקַּרְקַע אוֹמֵר שְׁתַּיִם וְקָדַם זֶה הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמַּלְוֶה וְאָכַל הַפֵּרוֹת הֲרֵי הַפֵּרוֹת בְּחֶזְקַת אוֹכְלֵיהֶן עַד שֶׁיָּבִיא בַּעַל הַקַּרְקַע רְאָיָה. אֲכָלָהּ הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמְמַשְׁכֵּן שָׁלֹשׁ שָׁנִים וְכָבַשׁ הַשְּׁטָר וְאָמַר לְחָמֵשׁ שָׁנִים יֵשׁ לִי פֵּרוֹת וּבַעַל הַקַּרְקַע אוֹמֵר שָׁלֹשׁ אָמְרוּ לוֹ הָבֵא שְׁטָרְךָ וְאָמַר אָבַד הַשּׂוֹכֵר נֶאֱמָן שֶׁאִלּוּ רָצָה אָמַר לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי שֶׁהֲרֵי אֲכָלָהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים:

 מגיד משנה  שטר השכירות או שטר המשכון וכו' עד שיביא בעל הקרקע ראיה. כך נפסקה הלכה בהמקבל (דף ק"י) בגמ' בפירוש והקשו שם והא קי''ל [דהלכתא כרב נחמן דאמר] קרקע בחזקת בעליה עומדת ותירצו הני מילי מילתא דלא עבידא לאיגלויי אבל מילתא דעבידא לאיגלויי וכו' תרי זימני בי דינא לא מטרחינן ופירש''י ז''ל זה לשונו סוף שיבאו עדי השטר ויעידו ואטרוחי בי דינא תרי זימני שמא הדין עם המלוה ואם נוציאנו מידו צריכין לחזור ולגבותם מיד הלוה לאחר זמן ע''כ: אכלה השוכר או וכו'. פסק כרב יהודה דאמר הכין פרק המקבל שם וכן בהלכות ודוקא שאין שם עדים שממושכנת או מושכרת היא בידו וגם בעל הקרקע לא מיחה שהרי השוכר או המלוה יכול לומר לקוחה היא בידי הא לאו הכי ודאי אינו נאמן שהרי נאמנותו אינו אלא מדין מיגו ואם אין שם מיגו בטל נאמנותו:

 כסף משנה  אכלה השוכר או הממשכן ג' שנים וכו'. בסוף פרק המקבל (דף ק"י) אמר רב יהודה מלוה נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי אמר ליה רב פפא לרב אשי רב זביד ורב עוירא לא סבירא להו הא דרב יהודה מ''ט שטרא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ומכבש הוא דכבשיה לשטריה סבר אוכלה תרתין שנין יתירתא והרי''ף והרא''ש השמיטו הא דאמר ליה ר''פ לרב אשי ולא כתבו אלא מילתא דרב יהודה בלבד אלמא סבירא להו דהלכתא כוותיה וכן דעת רבינו ויש לתמוה כיון דאמר ליה ר''פ לרב אשי דרב זביד ורב עוירא לא ס''ל הא דרב יהודה ושתיק ליה רב אשי משמע דקבלה מיניה וי''ל כיון דאיתא בתר הכי א''ל רבינא לרב אשי אלא מעתה האי משכנתא דסורא וכו' והם מפרשים דארב יהודה קאי וכיון דאמר סתם אלא מעתה ולא אמר אלא מעתה לרב יהודה משמע דס''ל כרב יהודה ומסתמא ממתיבתא דרב אשי שמיע ליה והכי נקטינן ואע''ג דשתק ליה רב אשי לרב פפא אפשר דמשום דלא חש ליה הוה משום דטעמא דרב זביד לא משמע ליה דהא כמה פעמים אדם נזהר בשטר ביותר ואפ''ה אין בידו לשומרו מן העכברים א''נ דאה''נ דקבלה מיניה מיהו מדחזינן לרבינא דהוה בתר ר''פ דא''ל לרב אשי הכי ומסתמא מיניה שמיע ליה איכא למימר דבתר הכי הדר ביה רב אשי ומשום הכי מייתי גמרא מאי דא''ל ר''פ לומר דהא דרבינא בתרייתא היא:

ז מִי שֶׁהִכְנִיס פֵּרוֹתָיו לְבֵית חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ אוֹ שֶׁהִטְעוּהוּ עַד שֶׁהִכְנִיס פֵּרוֹתָיו וְהִנִּיחָם וְהָלַךְ יֵשׁ לְבַעַל הַבַּיִת לִמְכֹּר לוֹ מֵאוֹתָן [ה] הַפֵּרוֹת כְּדֵי לִתֵּן שְׂכַר הַפּוֹעֲלִים שֶׁמּוֹצִיאִין אוֹתָן וּמַשְׁלִיכִין אוֹתָם לַשּׁוּק. וּמִדַּת חֲסִידוּת הוּא שֶׁיּוֹדִיעַ לְבֵית דִּין וְיַשְׂכִּירוּ מִמִּקְצָת דְּמֵיהֶן מָקוֹם מִשּׁוּם הֶשֵּׁב אֲבֵדָה לַבְּעָלִים אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא עָשָׂה כַּהֹגֶן:

 מגיד משנה  מי שהכניס וכו'. ממעשה דהשואל (דף ק"א ע"ב) מההוא גברא דזבן חמרא והטעתו אשה כדאיתא התם:

ח הַשּׂוֹכֵר רֵחַיִם מֵחֲבֵרוֹ שֶׁיִּטְחֹן לוֹ עֶשְׂרִים סְאָה בְּכָל חֹדֶשׁ בִּשְׂכָרוֹ וְהֶעֱשִׁיר בַּעַל הָרֵחַיִם וַהֲרֵי אֵינוֹ צָרִיךְ לִטְחֹן שָׁם אִם יֵשׁ לַשּׂוֹכֵר חִטִּים שֶׁצָּרִיךְ לִטְחֹן לְעַצְמוֹ אוֹ לַאֲחֵרִים כּוֹפִין אוֹתוֹ לִתֵּן דְּמֵי טְחִינַת עֶשְׂרִים סְאָה שֶׁזּוֹ מִדַּת סְדוֹם הִיא. וְאִם אֵין לוֹ יָכוֹל לוֹמַר אֵין לִי דָּמִים וַהֲרֵינִי טוֹחֵן לְךָ כְּמוֹ שֶׁשָּׂכַרְתִּי וְאִם אֵין אַתָּה צָרִיךְ מְכֹר לַאֲחֵרִים. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  השוכר ריחיים מחבירו וכו'. מעשה מפורש בהנושא בכתובות (דף ק"ג):

הלכות שכירות - פרק שמיני

א אֶחָד הַשּׂוֹכֵר מֵחֲבֵרוֹ שָׂדֶה לְזָרְעָהּ אוֹ כֶּרֶם לֶאֱכל פֵּרוֹתָיו בְּדָמִים אוֹ שֶׁשָּׂכַר מִמֶּנּוּ בְּפֵרוֹת קְצוּבִים כְּגוֹן שֶׁשָּׂכַר מִמֶּנּוּ שָׂדֶה זוֹ בְּעֶשְׂרִים כּוֹר בְּשָׁנָה וְכֶרֶם זֶה בְּעֶשְׂרִים כַּדֵּי יַיִן בְּכָל שָׁנָה שְׁנֵיהֶן דִּין אֶחָד יֵשׁ לָהֶן. וְהַשּׂוֹכֵר בְּפֵרוֹת הוּא הַנִּקְרָא חוֹכֵר:

 מגיד משנה  אחד השוכר מחבירו שדה וכו'. זה מפורש בברייתא (פ"ו) דמסכת דמאי מה בין שוכר לחוכר השוכר במעות והחוכר בפירות:

ב הַמְקַבֵּל שָׂדֶה אוֹ פַּרְדֵּס כְּדֵי לַעֲבֹד אוֹתוֹ וּלְהוֹצִיא עָלָיו יְצִיאוֹת וְיִתֵּן לְבַעַל הַקַּרְקַע שְׁלִישׁ הַתְּבוּאוֹת אוֹ רְבִיעַ אוֹ מַה שֶּׁיַּתְנוּ בֵּינֵיהֶן וְהוּא הַנִּקְרָא מְקַבֵּל. כָּל דָּבָר שֶׁהוּא לִסְיַג הָאָרֶץ בַּעַל הַקַּרְקַע חַיָּב בּוֹ וְכָל דָּבָר שֶׁהוּא שְׁמִירָה יְתֵרָה הַחוֹכֵר אוֹ הַמְקַבֵּל חַיָּב בּוֹ. הַקַּרְדֹּם שֶׁחוֹפְרִין בּוֹ הָאָרֶץ וְהַכֵּלִים שֶׁנּוֹשְׂאִין בָּהֶן הֶעָפָר וְהַדְּלִי וְהַכַּד וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שֶׁדּוֹלִין בָּהֶן הַמַּיִם עַל בַּעַל הַקַּרְקַע. וַחֲטִיטַת הַמְּקוֹמוֹת שֶׁמְּקַבְּצִין בָּהֶן הַמַּיִם עַל הַחוֹכֵר אוֹ עַל הַמְקַבֵּל:

 מגיד משנה  המקבל שדה או פרדס כדי לעבוד בו וכו'. ג''ז פשוט בהמקבל (דף ק"ג ע"ב) באותה ברייתא אבל חוכר ומקבל שניהם בפירות אלא המקבל נותן לבעל הקרקע שליש תבואתו או רביע לפי מה שמקבל על עצמו והחוכר נותן לו פירות קצובין: כל דבר שהוא לסייג לארץ וכו'. בהמקבל כל עיקר בלומי כרמא דבעל הבית נטירותא יתירתא דאריסא ופירש''י ז''ל עיקר בלמא שמירה שאי אפשר בלא היא נטירותא יתירתא דאריסא עליו להוציאה שאינו עושה אלא להקל עליו שלא יצטרך לטרוח כלל בשמירתה עכ''ל: הקרדום שחופרין וכו'. ג''ז שם:

ג  הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לְשָׁנִים מוּעָטוֹת לֹא יִזְרָעֶנָּה פִּשְׁתָּן. שְׂכָרָהּ אוֹ קִבְּלָהּ שֶׁבַע שָׁנִים זוֹרְעָהּ שָׁנָה רִאשׁוֹנָה פִּשְׁתָּן וְאֵין הַשְּׁבִיעִית מִן הַמִּנְיָן. שְׂכָרָהּ אוֹ קִבְּלָהּ שָׁבוּעַ אֶחָד שְׁבִיעִית מִן הַמִּנְיָן:

 מגיד משנה  השוכר או המקבל שדה מחבירו לשנים מועטות וכו'. משנה בהמקבל (דף ק"ט) המקבל שדה מחבירו לשנים מועטות לא יזרענה פשתן וכו' ובראש הפרק (דף ק"ד) אמר ר''פ הני תרתי מתנייתא קמייתא משכחת להו בין בחכירות בין בקבלנות מכאן ואילך דאיתיה בחכירות ליתיה בקבלנות דאיתיה בקבלנות ליתיה בחכירות ע''כ. וזו המשנה מן האחרונות ומתוך כך פירש''י ז''ל דבחכירות היא דאי בקבלנות מאי דבעי ליזרע שהרי הבעלים חולקין בו ע''כ פירוש מפני שהקבלנות כבר נתבאר שהוא חלק ידוע ממה שיוציא השדה. x והרמב''ן הקשה עליו ופירש דאדרבה משום סיפא דקתני קבלה ממנו לשבע שנים יזרענה פשתן ואי בקבלנות אמאי יזרענה פשתן כיון שקבלה לתבואה הרי זה אומר לו לתבואה אני צריך ובקב תבואה אני רוצה וכו' ורבינו ז''ל העמידה בין בחכירות בין בקבלנות והוא קצת תימה. ואפשר שהוא סובר כמו שפירש הרשב''א ז''ל דר''פ לאו לענין דינא ממש קאמר אלא יש מהן דדינא לא אישתני אלא שלא הוצרך להשמיענו הדין ההוא אלא או בחכירות או בקבלנות. ופירוש שנים מועטות פחות משבע. והטעם שהפשתן מכחיש הארץ והפסידו ניכר עד שש שנים: שכרה או קבלה וכו'. פי' בשקבלה סתם דאי בקבלה בפירוש לדבר ידוע פשיטא שבעל השדה מעכב עליו: אין שביעית מן המניין. משנה שם (דף ק"י ע"ב) דשבע שנים שני זריעה משמע: שכרה או קבלה וכו'. ג''ז במשנה ובודאי שהיא בין בחכירות בין בקבלנות:

ד הַחוֹכֵר אוֹ הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ וְהִיא בֵּית הַשְּׁלָחִין אוֹ בֵּית הָאִילָן וְיָבְשָׁה מַעְיַן בֵּית הַשְּׁלָחִין וְלֹא פָּסַק הַנָּהָר הַגָּדוֹל אֶלָּא אֶפְשָׁר לְהָבִיא מִמֶּנּוּ בִּדְלִי. אוֹ שֶׁנִּקְצַץ הָאִילָן שֶׁל בֵּית הָאִילָנוֹת אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחַכִּירוֹ. וְאִם מַכַּת מְדִינָה הִיא כְּגוֹן שֶׁיָּבַשׁ הַנָּהָר מְנַכֶּה לוֹ מֵחַכִּירוֹ. הָיָה עוֹמֵד בְּתוֹךְ הַשָּׂדֶה וְאָמַר לוֹ בֵּית הַשְּׁלָחִין הַזֶּה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ בֵּית הָאִילָן זֶה אֲנִי מַשְׂכִּיר יָבֵשׁ הַמַּעְיָן אוֹ נִקְצַץ הָאִילָן מְנַכֶּה מֵחַכִּירוֹ שֶׁהֲרֵי הוּא עוֹמֵד בְּתוֹכָהּ וְלֹא אָמַר לוֹ הַזֶּה אֶלָּא כְּמִי שֶּׁאוֹמֵר כְּמוֹת שֶׁהִיא עַתָּה אֲנִי מַשְׂכִּיר לְפִיכָךְ אִם לֹא הָיָה עוֹמֵד בְּתוֹכָהּ וְאָמַר לוֹ בֵּית הַשְּׁלָחִין אֲנִי מַשְׂכִּיר לְךָ אוֹ בֵּית הָאִילָן וְיָבֵשׁ הַמַּעְיָן אוֹ שֶׁנִּקְצַץ הָאִילָן אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחַכִּירוֹ:

 מגיד משנה  החוכר או וכו'. מפורש במשנה (דף ק"ג ע"ב). ומ''ש ולא פסק הנהר הגדול וכו'. מפורש בגמרא: ואם מכת וכו'. זה נתבאר בגמרא שם בזה הלשון היכי דמי אילימא דיבש נהרא רבא אמאי אין מנכה לו מן חכירו ולימא ליה מכת מדינה היא וכו' וכתב הרמב''ן דדוקא אחכירות אקשינא אמאי אינו מנכה לו מן חכירו אם יבש הנהר הגדול הואיל ומכת מדינה היא אבל בקבלנות אע''ג דמכת מדינה היא לא מנכה ליה ומה שימצאו יחלוקו לפי מה שהתנו ולדבריו הסכים הרשב''א ז''ל: היה עומד בתוך וכו'. במשנה שם ואקשינן עלה בגמרא (דף ק"ד) ואמאי ולימא ליה שמא בעלמא אמרי לך מי לא תניא האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך אע''פ שאין בו אלא לתך הגיעו וכו' והוא דקרו ליה בית כור ופריק שמואל וכו' אי דא''ל מחכיר לחוכר הכי נמי דאינו מנכה לו דא''ל שמא בעלמא אמרי לך ומתני' דא''ל חוכר למחכיר דהויא קפידא ורבינא אמר הא והא דאמר ליה מחכיר לחוכר ומדקאמר זה מכלל דעומד בתוכה עסקינן ובעומד בתוכה למה ליה למימרא בית השלחין זה אלא מדקאמר ליה בית השלחין זה ש''מ כדקיימא השתא ע''כ ורבינו פסק כאוקימתא דרבינא ולא חש להא דשמואל ונראה מדבריו ז''ל דאפילו א''ל חוכר למחכיר בית השלחין אני חוכר ממך ויבש המעיין אינו מנכה לו מן חכירו שאם לא כן היה לו ז''ל לבאר אבל הרמב''ן והרשב''א ז''ל אמרו מדלא אמר רבינא לעולם ל''ש אמר מחכיר לחוכר ל''ש אמר חוכר למחכיר שמעינן מינה דמודה רבינא היכא דאמר חוכר למחכיר דקפידא ואע''פ שאינו עומד בתוכה וכן במכר לעניין בית כור אלו דבריהם ז''ל ותניא נמי בתוספתא שדה בית השלחין אני שוכר הימך שדה בית האילן אני שוכר הימך יבש המעיין ונקצץ האילן חייב להעמיד לו מעיין אחר וחייב להעמיד לו אילן אחר שדה בית השלחין זו אני שוכר הימך שדה בית האילן זו אני שוכר הימך יבש המעיין ונקצץ האילן מנכה לו מן חכירו וזה מבואר כדבריהם ז''ל ופירוש יבש המעיין פירשו בירושלמי ביבש כולו אבל מקצתו כגון שהיה עמוק שתים ועכשיו עמוק שלש יכול לומר לו טרח בו והוא מספיק עוד אמרו בירושלמי נקצץ האילן בנקצץ האילן כולו אבל אם נשתייר בו ממטע עשרה לבית סאה יכול לומר לו עד עכשיו היו מרובין במספר והיו כחושין ואינן עושין פירות מרובין עכשיו הם מועטין במספר ועושין פירות מרובין:

ה הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ וַאֲכָלָהּ חָגָב אוֹ נִשְׁתַּדְּפָה אִם [א] אֵרַע דָּבָר זֶה לְרֹב הַשָּׂדוֹת שֶׁל אוֹתָהּ הָעִיר מְנַכֶּה לוֹ מֵחַכִּירוֹ הַכּל לְפִי הַהֶפְסֵד שֶׁאֵרְעוֹ וְאִם לֹא פָּשְׁטָה הַמַּכָּה בְּרֹב הַשָּׂדוֹת אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחַכִּירוֹ אַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁתַּדְּפוּ כָּל הַשָּׂדוֹת שֶׁל בַּעַל הַקַּרְקַע. נִשְׁתַּדְּפוּ כָּל הַשָּׂדוֹת שֶׁל הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמְקַבֵּל אַף עַל פִּי שֶׁפָּשְׁטָה הַמַּכָּה בְּרֹב הַשָּׂדוֹת אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחַכִּירוֹ שֶׁאֵין זֶה הַהֶפְסֵד תָּלוּי אֶלָּא בַּשּׂוֹכֵר שֶׁהֲרֵי כָּל שְׂדוֹתָיו נִשְׁתַּדְּפוּ. הִתְנָה עָלָיו בַּעַל הַקַּרְקַע שֶׁיִּזְרָעֶנָּה חִטִּים וּזְרָעָהּ שְׂעוֹרִים אוֹ שֶׁלֹּא זְרָעָהּ כְּלָל אוֹ שֶׁזְּרָעָהּ וְלֹא צָמְחָה [ב] אַף עַל פִּי שֶׁבָּא חָגָב אוֹ שִׁדָּפוֹן וְהֻכְּתָה רֹב הַמְּדִינָה אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ מֵחַכִּירוֹ. וְעַד מָתַי חַיָּב לְהִטַּפֵּל וְלִזְרֹעַ פַּעַם אַחֶרֶת אִם לֹא צָמְחָה כָּל זְמַן שֶׁרָאוּי לִזְרִיעָה בְּאוֹתוֹ מָקוֹם:

 מגיד משנה  השוכר או המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב וכו'. משנה שם (דף ק"ה ע"ב) וכתב רש''י ז''ל והא ליתא אלא בחכירות דאי בקבלנות מאי מנכה איכא מה שימצאו יחלוקו ע''כ. ופשוט הוא ומוכרח מההיא דרב פפא שהבאתי לעיל. ותימה איך כתב רבינו המקבל ואולי מפני שלשון המשנה היא כך המקבל אחז לשון המשנה x ופירושו מקבל בשכירות או בחכירות ומ''מ היה לו לבאר: אם אירע דבר זה לרוב שדות העיר. בגמרא כגון דאשתדוף רובא דבאגא ופירש''י ז''ל רוב הבקעה שזו בתוכה עכ''ל. וגירסת רבינו רובא דבאגי והוא כולל כל בקעות העיר וכן מצאתי בקצת נוסחי ההלכות: ואם לא פשטה וכו' אע''פ שנשתדפו כל השדות של בעל הקרקע. מבואר במשנה ובגמרא: נשתדפו כל השדות וכו'. מבואר בגמרא הדין והטעם שם: התנה עליו בעל הקרקע וכו'. מבואר שם בגמרא (דף ק"ו): או שלא זרעה כלל. מימרא דרב חסדא שם: או שזרעה ולא צמחה. מימרא דר''ל (דף ק"ו ע"ב): ועד מתי חייב להטפל וכו' כל זמן שראוי לזריעה באותו מקום. פירוש בגמרא יש שיעורין חלוקין והכוונה כדברי רבינו ולפי מה שהוא מקום. ובגמרא קודם מימרא דר''ל הביאו ברייתות תנא חדא פעם ראשונה ושנייה זורעה שלישית אינו זורעה ותניא אידך שלישית זורעה רביעית אינו זורעה לא קשיא הא רבי דאמר בתרי זימני הויא חזקה הא רשב''ג דאמר בתלת זימני הויא חזקה. אמר ר''ל לא שנו אלא שזרעה וצמחה ואכלה חגב אבל זרעה ולא צמחה וכו' כל ימי זרעה זרע עד אימת וכו' ופירש''י ז''ל בשזרעה ואכלה חגב כעין משנתנו ואע''פ שזרעה ואכלה חגב והוא מכת מדינה אינו מנכה לו אלא בשזרעה שתים לרבי ושלש לרשב''ג וקאמר לפי שאין בני מדינה עושין כן בשלהן. וקאמר ר''ל לא שאנו דבשתים או שלש סגי אע''פ שעדיין נמשך זמן הזריעה אלא באכילת חגב אבל לא צמחה כלל אפילו כמה פעמים זורע עד שיכלה כל זמן הזריעה זו היא שיטתו ולזה הסכים הרשב''א ז''ל. וכתב עוד ואם זרעה כל זמן זריעותיה ולא צמחה אם מכת מדינה היא מנכה לו ואפילו לא הספיק לזורעה אלא שתי פעמים לרשב''ג או אחת לרבי שאע''פ שלא הוחזקה זו מנכה לו מן חכירו שהרי זרעה כל צרכו ולא פשע בה בכלום ע''כ. וברייתות אלו אינן בהלכות ובשיטתו הלך רבינו שלא פסקן וצ''ע:

ו הַשּׂוֹכֵר אוֹ הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִקְצֹר יִקְצֹר וְאֵינוֹ רַשַּׁאי לַעֲקֹר. לַעֲקֹר יַעֲקֹר וְאֵינוֹ רַשַּׁאי לִקְצֹר. וּשְׁנֵיהֶם מְעַכְּבִין זֶה עַל זֶה. וּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לַחְרשׁ אַחֲרָיו יַחְרשׁ. מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לְהַשְׂכִּיר אִילָנוֹת עַל גַּב קַרְקַע מַשְׂכִּירִין וְאַף עַל פִּי שֶׁהִשְׂכִּיר לוֹ סְתָם בְּפָחוֹת מִן הַיָּדוּעַ. וּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא לְהַשְׂכִּיר אִילָנוֹת אֵין לוֹ אִילָנוֹת אַף עַל פִּי שֶׁשָּׂכַר מִמֶּנּוּ בְּיֶתֶר עַל הַיָּדוּעַ. הַכּל כְּמִנְהַג הַמְּדִינָה:

 מגיד משנה  השוכר או המקבל שדה מחבירו מקום שנהגו וכו'. משנה ראשונה שבפרק המקבל (דף ק"ג ע"ב) ובגמרא מפרש הטעם: ומקום שנהגו לחרוש. גם זה באותה משנה. ופירשו בגמרא שאפילו אם נכשה המקבל ואין דרך המקום לנכש חורש הוא אחריו אע''פ שהחרישה אינה אלא כדי לעקור עשבים רעים וזה כבר נכש חייב ופירוש אחריו אחר הקציר: מקום שנהגו להשכיר אילנות על גב קרקע. ברייתא שם. ופירוש שדרכן ששוכר הקרקע נוטל חלק בפירות האילן אע''פ שאינו טורח בהם: ואע''פ שהשכיר לו בפחות מן הידוע. מפורש בגמרא ופירוש כגון שידוע שהשדות נשכרות למחצה או לשליש וזה השכירה לרביע: ומקום שנהגו שלא להשכיר אילנות וכו'. מפורש שם:

ז הַחוֹכֵר שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ בַּעֲשָׂרָה כּוֹר חִטִּים וְלָקְתָה נוֹתֵן לוֹ מִתּוֹכָהּ. הָיוּ חִטֶּיהָ יָפוֹת לֹא יֹאמַר לוֹ הֲרֵינִי לוֹקֵחַ לְךָ מִן הַשּׁוּק אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ מִתּוֹכָהּ. חָכַר מִמֶּנּוּ כֶּרֶם בַּעֲשָׂרָה סַלֵּי עֲנָבִים וְהִקְרִיסוּ אַחַר שֶׁנִּבְצְרוּ וְכֵן עֳמָרִים שֶׁלָקוּ אַחַר שֶׁנִּקְצְרוּ נוֹתֵן לוֹ מִתּוֹכָן. חֲכָרוֹ בַּעֲשָׂרָה כַּדֵּי יַיִן וְהֶחְמִיץ חַיָּב לִתֵּן לוֹ יַיִן טוֹב. חֲכָרָהּ מִמֶּנּוּ בְּמֵאָה עֳמָרִים שֶׁל אַסְפַּסְתָּא וּזְרָעָהּ מִין אַחֵר וְאַחַר כָּךְ חֲרָשָׁהּ וּזְרָעָהּ אַסְפַּסְתָּא וְלָקְתָה אוֹ שֶׁזְּרָעָהּ בַּתְּחִלָּה אַסְפַּסְתָּא וַחֲרָשָׁהּ וְאַחַר כָּךְ זְרָעָהּ פַּעַם אַחֶרֶת וְלָקְתָה אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ מִתּוֹכָהּ אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ אַסְפַּסְתָּא טוֹבָה שֶׁהֲרֵי שִׁנָּה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  החוכר שדה מחבירו בעשרה כור חטים וכו'. משנה (דף ק"ז ע"ב) ופירוש אע''פ שקבלה ממנו בחכירות והוא דבר ידוע אם מוציא השדה מעט או הרבה אע''פ כן לא נסתלק מפירות קרקעו ומאותן פירות הוא נותן לו הדבר הקצוב: חכר ממנו כרם בעשרה סלי ענבים והקריסו וכו'. מבואר בגמרא: אבל אם חכרו בעשרה כדי יין וכו'. פסק כרב אשי דהוא בתרא: חכרה ממנו במאה עמרים של אספסתא. פי' אספסתא שחת ונקצרת לשלשים יום. והדין הזה מעשה בגמרא ואין גירסת ספרינו כפי גירסתו לפי הנמצא בספריו. ומכל מקום הדין אמת שכל ששינה אינה כלקתה ואינו נותן מתוכה:

ח הַחוֹכֵר שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ וְלֹא רָצָה לְנַכֵּשׁ וְאָמַר לוֹ מַה הֶפְסֵד יֵשׁ לְךָ הֲרֵינִי נוֹתֵן לְךָ חַכִּירְךָ אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר לוֹ לְמָחָר אַתָּה יוֹצֵא מִמֶּנָּה וְהִיא מַעֲלָה עֲשָׂבִים. וַאֲפִלּוּ אָמַר לוֹ בָּאַחֲרוֹנָה אֲנִי חוֹרֵשׁ אוֹתָהּ אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ:

 מגיד משנה  החוכר שדה מחבירו ולא רצה לנכש. משנה שם (דף ק"ה) וגמרא. ופירשו במקום שאין שם מנהג ידוע לנכש אבל אם נהגו שלא לנכש הכל הולך אחר המנהג:

ט הַחוֹכֵר שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לְזָרְעָהּ שְׂעוֹרִים לֹא יִזְרָעֶנָּה חִטִּים מִפְּנֵי שֶׁהַחִטִּין מַכְחִישׁוֹת אֶת הַקַּרְקַע יֶתֶר מֵהַשְּׂעוֹרִים. שְׂכָרָהּ לְזָרְעָהּ חִטִּים יִזְרָעֶנָּה שְׂעוֹרִים. קִטְנִית לֹא יִזְרָעֶנָּה תְּבוּאָה. תְּבוּאָה יִזְרָעֶנָּה קִטְנִית. וּבְבָבֶל וְכַיּוֹצֵא בָּהּ לֹא יִזְרָעֶנָּה קִטְנִית מִפְּנֵי שֶׁהַקִּטְנִית שָׁם מַכְחֶשֶׁת אֶת הָאָרֶץ:

 מגיד משנה  החוכר שדה מחבירו לזורעה שעורים לא וכו'. משנה שם (דף ק"ו ע"ב) ופסק דלא כרשב''ג ופירש''י ז''ל הא דוקא בחכירות אבל בקבלנות אפילו לזורעה שעורים יזרענה חטים שהרי זה נהנה בשינוי של זה ואין כן דעת הרמב''ן ז''ל לפי מה שקדם למעלה בדין הפשתן אלא בהיפך דאי בקבלנות קבלה אפילו קבלה לחטים לא יזרענה שעורים שהרי זה אומר חטים אני רוצה וכן בשעורים לחטים ועיקר: קטנית לא יזרענה תבואה וכו'. גירסת רבינו כגירסת ההלכות והיא כך במשנה קטנית לא יזרענה תבואה תבואה יזרענה קטנית. ובגמרא מתני לה רב יהודה לאבין בר רב נחמן תבואה לא יזרענה קטנית אמר ליה והא אנן תנן תבואה יזרענה קטנית לא קשיא הא לן והא להו וזה מבואר וגירסת ספרינו וגירסת רש''י ז''ל במשנה ובגמרא היפך מזה והעולה מאותה גיר' שבא''י קטנית יזרענה תבואה תבואה לא יזרענה קטנית ובבבל משנה אפילו מתבואה לקטנית וכ''ש מקטנית לתבואה:

י הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לְשָׁנִים מוּעָטוֹת אֵין לַמְקַבֵּל כְּלוּם בְּקוֹרַת הַשִּׁקְמָה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ וְלֹא בְּשֶׁבַח הָאִילָנוֹת שֶׁיָּצְאוּ מֵאֲלֵיהֶן בַּשָּׂדֶה. אֲבָל מְחַשְּׁבִין לוֹ מְקוֹם הָאִילָנוֹת כְּאִלּוּ הָיָה בָּהֶן אוֹתוֹ זֶרַע שֶׁזָּרַע בְּכָל הַשָּׂדֶה. וְהוּא שֶׁצָּמְחוּ הָאִילָנוֹת בְּמָקוֹם הָרָאוּי לִזְרִיעָה אֲבָל אִם יָצְאוּ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לִזְרִיעָה אֵין מְחַשְּׁבִין לוֹ כְּלוּם. וְאִם קִבְּלָהּ שֶׁבַע שָׁנִים אוֹ יֶתֶר יֵשׁ לוֹ בְּקוֹרַת הַשִּׁקְמָה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ. הִגִּיעַ זְמַנּוֹ לְהִסְתַּלֵּק מִן הַשָּׂדֶה וְהָיוּ שָׁם זְרָעִים שֶׁעֲדַיִן לֹא הִגִּיעוּ לְהִמָּכֵר אוֹ שֶׁנִּגְמְרוּ וְלֹא הִגִּיעַ יוֹם הַשּׁוּק לְמָכְרָן שָׁמִין אוֹתָן וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַקַּרְקַע. כְּשֵׁם שֶׁחוֹלְקִין הַמְקַבֵּל וּבַעַל הַקַּרְקַע בַּתְּבוּאָה כָּךְ חוֹלְקִין בַּתֶּבֶן וּבַקַּשׁ. כְּשֵׁם שֶׁחוֹלְקִין בַּיַּיִן כָּךְ חוֹלְקִין בַּזְּמוֹרוֹת. אֲבָל הַקָּנִים הַמַּעֲמִידִים תַּחַת הַגְּפָנִים אִם קָנוּ אוֹתָן בְּשֻׁתָּפוּת הֲרֵי אֵלּוּ חוֹלְקִין בָּהֶן וְאִם הֵן מִשֶּׁל אֶחָד מֵהֶן זֶה שֶׁקָּנָה אוֹתָן הֲרֵי הֵן שֶׁלּוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  המקבל שדה מחבירו לשנים מועטות וכו'. פירוש שנים מועטות פחות משבע ומשנה היא שם (דף ק"ט) ופירוש קורת שקמה אילן סרק וכורתין קורותיו לעצים ובתוך שבע שנים חוזר וגדל. וכתב הראב''ד ז''ל אפילו במקום שנהגו להשכיר אילן אגב קרקע ה''מ בפירות אבל אם מת האילן וקצצוהו אין לו בקורה כלום ואפילו קצצוהו לעצים ע''כ: לא בשבח האילנות. ממעשה דר''פ ורב ביבי בר אביי נלמדה בבא זו: ואם קבלה שבע שנים וכו'. משנה: הגיע זמנו להסתלק מן השדה וכו'. תוספתא הניחה ויוצא והיה בה תבואה לקצור ענבים לבצור זיתים למסוק הרי אלו שמין לו אם היה שכיר נותנין לו שכירותו ואם קבלן נותן קבלנותו ופירש הרמב''ן ז''ל אף ע''פ שצריכין לקרקע ושמין לו לפי מה ששוה וזה דעת רבינו שכתב ועדיין לא הגיעו להמכר: או שגמרו וכו'. זה נתבאר בגמרא שם: כשם שחולקין המקבל ובעל הקרקע וכו'. משנה שם (דף ק"ג ע"א ב') וגמרא. ופירוש והקנים על שניהם לקנותו בתחילה וכיון שכן חולקין בסוף:

יא הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ לִטַּע מְקַבֵּל עָלָיו בַּעַל הַשָּׂדֶה עֲשָׂרָה בּוֹרְאוֹת לִסְאָה. יֶתֶר עַל זֶה מְגַלְגְּלִין עָלָיו אֶת הַכּל:

 מגיד משנה  המקבל שדה מחבירו ליטע מקבל עליו בעל השדה עשר בוראות לסאה וכו'. כך היא גירסתו ז''ל וגירסת הרב אבן מיגש ז''ל בב''ב פרק המוכר פירות. ופירוש מקבל עליו עשר שורות מבוריות לסאה א''נ יש לפרש עשר נטיעות מבוריות לסאה ע''כ לשון אבן מיגש ז''ל. אבל גירסת ספרינו מקבל עליו י' בוראות לק' ופיר''ש ז''ל המקבל פועל שמקבל עליו ליטע כל שדה חבירו כשיעור שיכולין ליטע כגון מטע י' לבית סאה מקבל עליו בעל השדה י' בוריות לק' ואם יש י' אילנות בורות שאין עושין פרי לא יצטרך מקבל ליטע אחרים תחתיהן דאורחייהו דאילנות להיות להן בורות כל כך ומחיל יותר מכאן כגון י''א למאה מגלגלין עליו את הכל יטע לו י''א תחתיהן דהשתא ליכא מחילה כלל עכ''ל:

יב הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ וְלֹא עָשְׂתָה אִם יֵשׁ בָּהּ כְּדֵי שֶׁתּוֹצִיא סָאתַיִם יֶתֶר עַל הַהוֹצָאָה חַיָּב הַמְקַבֵּל לִטָּפֵל בָּהּ. שֶׁכָּךְ כּוֹתֵב לְבַעַל הַקַּרְקַע אָנָּא אֵיקוּם וְאָנִיר וְאֶזְרַע וְאֶקְצֹר וְאֶעֱמֹר וְאָדוּשׁ וְאֶזְרֶה וְאַעֲמִיד כְּרִי לְפָנֶיךָ וְתִטּל אֶת חֶצְיוֹ אוֹ מַה שֶּׁיִּתְּנוּ וַאֲנִי אֶטּל הַשְּׁאָר בִּשְׂכַר עֲמָלִי וּבְמַה שֶּׁהוֹצֵאתִי:

 מגיד משנה  המקבל שדה מחבירו ולא עשתה וכו'. פירוש ולא עשתה כראוי לה והדין בהמקבל (דף ק"י) משנה וברייתא וגמרא ופסק כרבי ינאי וכר''ל שפירש דבריו ובפחות מכאן אינו חייב ליטפל בה שאין אני מקיים בה ואעמיד:

יג הַמְקַבֵּל שָׂדֶה מֵחֲבֵרוֹ וְאַחַר שֶׁזָּכָה בָּהּ הוֹבִירָהּ שָׁמִין אוֹתָהּ כַּמָּה הִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת וְנוֹתֵן לוֹ חֶלְקוֹ שֶׁהָיָה מַגִּיעַ לוֹ. שֶׁכָּךְ כּוֹתֵב לְבַעַל הַקַּרְקַע אִם אוֹבִיר וְלֹא אַעֲבִיד אֲשַׁלֵּם בְּמֵיטָבָא. וְהוּא הַדִּין אִם הוֹבִיר מִקְצָתָהּ. וּמִפְּנֵי מָה נִתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם מִפְּנֵי שֶׁלֹּא פָּסַק עַל עַצְמוֹ דָּבָר [ג] קָצוּב כְּדֵי שֶׁנֹּאמַר הֲרֵי הִיא כְּאַסְמַכְתָּא אֶלָּא הִתְנָה שֶׁיְּשַׁלֵּם בְּמֵיטָבָא וּלְפִיכָךְ גָּמַר וְשִׁעְבֵּד עַצְמוֹ. אֲבָל אִם אָמַר אִם אוֹבִיר וְלֹא אַעֲבִיד אֶתֵּן לְךָ מֵאָה דִּינָרִין הֲרֵי זוֹ אַסְמַכְתָּא וְאֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם אֶלָּא נוֹתֵן כְּפִי מַה שֶּׁרְאוּיָה לַעֲשׂוֹת בִּלְבַד:

 מגיד משנה  המקבל שדה מחבירו וכו'. משנה (דף ק"ד) ופירוש אע''פ שלא כתב לו ממש לשון זה הרי דינו כמי שכתב דכתנאי בית דין דמי וכ''כ הרמב''ן והרשב''א ז''ל וכ''כ רבינו יצחק אלברצלונ''י ז''ל תשובה לרבינו האי גאון ז''ל דהא מתניתא כתנאי ב''ד דמיא אע''פ שלא כתב כמי שכתב דמי: ומפני מה נתחייב לשלם וכו'. פי' והלא אסמכתא היא: אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד וכו'. מפורש בגמרא (דף ק"ו ע"ב) ובהלכות בארוכה:

יד הַמְקַבֵּל שָׂדֶה לְזָרְעָהּ שֻׁמְשְׁמִין וּזְרָעָהּ חִטִּים וְעָשְׂתָה חִטִּים שֶׁשָּׁוִין כַּמָּה שֶׁהִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת מִן הַשֻּׁמְשְׁמִין אֵין לוֹ עָלָיו אֶלָּא תַּרְעֹמֶת. עָשְׂתָה פָּחוֹת מִמַּה שֶּׁהִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת מִן הַשֻּׁמְשְׁמִין מְשַׁלֵּם לוֹ הַמְקַבֵּל כְּפִי מַה שֶּׁהִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת מִן הַשֻּׁמְשְׁמִין. עָשְׂתָה חִטִּים יֶתֶר מִמַּה שֶּׁהִיא רְאוּיָה לַעֲשׂוֹת מִן הַשֻּׁמְשְׁמִין חוֹלְקִין לְפִי הַתְּנַאי שֶׁבֵּינֵיהֶן אַף עַל פִּי שֶׁמִּשְׂתַּכֵּר בַּעַל הַקַּרְקַע:

 מגיד משנה  המקבל שדה לזורעה שומשמין וכו' אין לו עליו אלא תרעומת. פירוש שנותן לו חלקו מן החיטים ואינו יכול לומר לו לא הכחשתי שדך כמו שהיתה מכחשת בזריעת השומשמין ועל כן נכה לי אלא אינו מנכה לו כלל ומבואר הוא בגמרא והעלה הרשב''א ז''ל דבין בחכירות בין בקבלנות הדין כן: עשתה פחות וכו'. זה פשוט הוא שהרי זה משלם המותר כיון ששינה: עשתה חטים יותר וכו'. מעשה שם:

הלכות שכירות - פרק תשיעי

א הַשׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֲלִים וְאָמַר לָהֶם לְהַשְׁכִּים וּלְהַעֲרִיב מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא לְהַשְׁכִּים וְשֶׁלֹּא לְהַעֲרִיב אֵינוֹ יָכוֹל לְכוּפָן. מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לָזוּן יָזוּן. לְסַפֵּק בִּגְרוֹגָרוֹת אוֹ בִּתְמָרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן לְפוֹעֲלִים יְסֻפַּק הַכּל כְּמִנְהַג הַמְּדִינָה [א]:

 מגיד משנה  השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים וכו'. משנה ראש פרק השוכר את הפועלים (דף פ"ג) ומפרש בגמרא שאע''פ שריבה להם שכר יותר על הנהוג אינו יכול לכופן: הכל כמנהג המדינה. במשנה שם ומפרש בירושלמי זאת אומרת שהמנהג מבטל ההלכה אמר רבי אמי כל המוציא מחבירו עליו הראיה חוץ מזו ע''כ פי' חוץ מזו שנתבאר לפנינו מהשוכר את הפועל ואמר לו כאחד וכשנים וכו':

 כסף משנה  השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב וכו'. כתבו התוספות דהיינו בששכרן סתמא ואמר להם אחר ששכרן להשכים ולהעריב אבל אם התנה מעיקרא הכל לפי תנאו:

ב הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל וְאָמַר לוֹ כְּאֶחָד וְכִשְׁנַיִם מִבְּנֵי הָעִיר רוֹאִין הַפָּחוּת שֶׁבַּשְּׂכִירוּת וְהַיָּתֵר שֶׁבַּשְּׂכִירוּת וּמְשַׁמְּנִין בֵּינֵיהֶן:

 מגיד משנה  השוכר את הפועל וכו'. ברייתא שם ופירוש משמנין שאם היה הגדול שבשכירות בארבעה והמועט בב' נותן לו ג' וכן כל כיוצא בזה וכתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל דכן הדין בכיוצא בזה במי שאמר כדשיימי בי תלתא א''נ דפסק לפי דמים שמוכרין בעיר וכל כיוצא בזה בכולן משמנין ביניהן ושנו בתוספתא לענין הפוסק על הפירות הנותן מעות לחבירו ליתן לו פירות בגורן חייב להעמיד לו כשער הבינוני אי זהו שער בינוני היו מהלכות משמונה מתשע מעשר נותן לו מתשע ע''כ:

ג אָמַר לִשְׁלוּחוֹ צֵא וּשְׂכֹר לִי פּוֹעֲלִים [ב] בִּשְׁלֹשָׁה וְהָלַךְ וּשְׂכָרָן בְּאַרְבָּעָה אִם אָמַר לָהֶם הַשָּׁלִיחַ שְׂכַרְכֶם עָלַי נוֹתֵן לָהֶם אַרְבָּעָה וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַבַּיִת שְׁלֹשָׁה וּמַפְסִיד אֶחָד מִכִּיסוֹ. אָמַר לָהֶם שְׂכַרְכֶם עַל בַּעַל הַבַּיִת נוֹתֵן לָהֶם בַּעַל הַבַּיִת כְּמִנְהַג הַמְּדִינָה. הָיָה בַּמְּדִינָה מִי שֶׁנִּשְׂכַּר בִּשְׁלֹשָׁה וּמִי שֶׁנִּשְׂכַּר בְּאַרְבָּעָה אֵינוֹ נוֹתֵן לָהֶם אֶלָּא שְׁלֹשָׁה וְיֵשׁ לָהֶם תַּרְעֹמֶת עַל הַשָּׁלִיחַ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁאֵין מְלַאכְתָּן נִכֶּרֶת אֲבָל הָיְתָה מְלַאכְתָּן נִכֶּרֶת וַהֲרֵי הִיא שָׁוָה אַרְבָּעָה נוֹתֵן לָהֶם בַּעַל הַבַּיִת אַרְבָּעָה שֶׁאִלּוּ לֹא אָמַר לָהֶם שְׁלוּחוֹ אַרְבָּעָה לֹא טָרְחוּ וְעָשׂוּ שָׁוֶה אַרְבָּעָה. אָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת שְׂכֹר לִי בְּאַרְבָּעָה וְהָלַךְ הַשָּׁלִיחַ וְשָׂכַר בִּשְׁלֹשָׁה אַף עַל פִּי שֶׁהֲרֵי מְלַאכְתָּן שָׁוָה אַרְבָּעָה אֵין לָהֶם אֶלָּא שְׁלֹשָׁה שֶׁהֲרֵי קִבְּלוּ עַל עַצְמָן וְיֵשׁ לָהֶם תַּרְעֹמֶת עַל הַשָּׁלִיחַ. אָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת בִּשְׁלֹשָׁה וְהָלַךְ הַשָּׁלִיחַ וְאָמַר לָהֶם בְּאַרְבָּעָה וְאָמְרוּ הֲרֵינוּ כְּמַה שֶּׁאָמַר בַּעַל הַבַּיִת אֵין דַּעְתָּם אֶלָּא שֶׁיִּתֵּן [ג] בַּעַל הַבַּיִת יֶתֶר עַל אַרְבָּעָה לְפִיכָךְ שָׁמִין מַה שֶּׁעָשׂוּ אִם שָׁוָה אַרְבָּעָה נוֹטְלִין אַרְבָּעָה מִבַּעַל הַבַּיִת וְאִם אֵינוֹ יָדוּעַ אוֹ אֵינוֹ שָׁוֶה אֵין לָהֶם אֶלָּא שְׁלֹשָׁה. אָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת בְּאַרְבָּעָה וְהָלַךְ הַשָּׁלִיחַ וְאָמַר לָהֶם בִּשְׁלֹשָׁה וְאָמְרוּ לוֹ כַּמָּה שֶׁאָמַר בַּעַל הַבַּיִת אַף עַל פִּי שֶׁמְּלַאכְתָּן שָׁוֶה אַרְבָּעָה אֵין לָהֶם אֶלָּא שְׁלֹשָׁה שֶׁהֲרֵי שָׁמְעוּ שְׁלֹשָׁה וְקִבְּלוּ עֲלֵיהֶם:

 מגיד משנה  אמר לשלוחו צא ושכור לי פועלים וכו'. מפורש בסוגיא ראש פרק האומנין (דף ע"ו) ובהלכות: היה במדינה מי שנשכר בשלשה וכו'. גם זה שם ובהלכות: במה דברים אמורים בשאין מלאכתן וכו'. מפורש שם: אמר לו בעל הבית שכור לי בארבעה והלך השליח וכו'. גם זה שם ובהלכות: אמר לו בעל הבית בשלשה והלך השליח וכו'. גם זה שם ובהלכות ולשון הגמרא דעתייהו אעילויא: לפיכך שמין מה שעשו אם שוה וכו'. זה בהלכות ומוכרח הוא שהרי זה כדין שנתבאר למעלה באומר לשלוחו שכור לי בשלשה ושכר בארבעה ואמר להם שכרכם על בעל הבית שכל זמן שיש במדינה מי שנשכר בשלשה שרואין המלאכה כמה היא שוה כמו שנתבאר ובודאי שאפילו כאן אם לא היה במדינה מי שנשכר פחות מארבעה נוטלין ארבעה ואם אמר להם שכרכם עלי יתן משלו וכן פירש''י ז''ל: אמר לו בעל הבית בארבעה וכו'. בעיא דלא איפשיטא שם וכתוב בהלכות הילכך לית להו אלא תלתא:

ד הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֲלִים וְהִטְעוּ אֶת בַּעַל הַבַּיִת אוֹ בַּעַל הַבַּיִת הִטְעָה אוֹתָם אֵין לָהֶם זֶה עַל זֶה אֶלָּא תַּרְעֹמֶת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים [ד] בְּשֶׁלֹּא הָלְכוּ. אֲבָל הָלְכוּ הַחַמָּרִין וְלֹא מָצְאוּ תְּבוּאָה. פּוֹעֲלִים וּמָצְאוּ שָׂדֶה כְּשֶׁהִיא לָחָה. אוֹ שֶׁשָּׂכַר לְהַשְׁקוֹת הַשָּׂדֶה וּמְצָאוּהָ שֶׁנִּתְמַלְּאָה מַיִם. אִם בִּקֵּר בַּעַל הַבַּיִת מְלַאכְתּוֹ מִבָּעֶרֶב וּמָצָא שֶׁצְּרִיכָה פּוֹעֲלִים אֵין לַפּוֹעֲלִים כְּלוּם מַה בְּיָדוֹ לַעֲשׂוֹת. וְאִם לֹא בִּקֵּר נוֹתֵן לָהֶם שְׂכָרָן כְּפוֹעֵל בָּטֵל שֶׁאֵינוֹ דּוֹמֶה הַבָּא טָעוּן לְבָא רֵיקָן וְעוֹשֶׂה מְלָאכָה לְבַטֵּל. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁלֹּא הִתְחִילוּ בִּמְלָאכָה. אֲבָל אִם הִתְחִיל הַפּוֹעֵל בַּמְּלָאכָה וְחָזַר בּוֹ אֲפִלּוּ בַּחֲצִי הַיּוֹם חוֹזֵר שֶׁנֶּאֱמַר (ויקרא כה-נה) 'כִּי לִי בְנֵי יִשְׂרָאֵל עֲבָדִים' וְלֹא עֲבָדִים לַעֲבָדִים. * וְכֵיצַד דִּין הַפּוֹעֵל שֶׁחָזַר בּוֹ [ה] אַחַר שֶׁהִתְחִיל. שָׁמִין לוֹ מַה שֶּׁעָשָׂה וְנוֹטֵל. וְאִם קַבְּלָן הוּא [ו] שָׁמִין לוֹ מַה שֶּׁעָתִיד לַעֲשׂוֹת. בֵּין שֶׁהוּזְלוּ בְּעֵת שֶׁשְּׂכָרָן בֵּין לֹא הוּזְלוּ בֵּין שֶׁהוּזְלָה מְלָאכָה אַחַר כֵּן בֵּין לֹא הוּזְלָה שָׁמִין לוֹ מַה שֶּׁעָתִיד לַעֲשׂוֹת. כֵּיצַד. קִבֵּל מִמֶּנּוּ קָמָה לִקְצֹר בִּשְׁתֵּי סְלָעִים קָצַר חֶצְיָהּ וְהִנִּיחַ חֶצְיָהּ. בֶּגֶד לֶאֱרֹג בִּשְׁתֵּי סְלָעִים אָרַג חֶצְיוֹ וְהִנִּיחַ חֶצְיוֹ. שָׁמִין לוֹ מַה שֶּׁעָתִיד לַעֲשׂוֹת. אִם הָיָה שָׁוֶה שִׁשָּׁה דִּינָרִין נוֹתֵן לוֹ שֶׁקֶל אוֹ יִגְמְרוּ אֶת מְלַאכְתָּן. וְאִם הָיָה הַנִּשְׁאָר יָפֶה שְׁנַיִם דִּינָרִין אֵינוֹ נוֹתֵן לָהֶן אֶלָּא סֶלַע שֶׁהֲרֵי לֹא עָשׂוּ אֶלָּא חֲצִי מְלָאכָה. * בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ אָבוּד אֲבָל בְּדָבָר הָאָבוּד כְּגוֹן פִּשְׁתָּנוֹ לְהַעֲלוֹת מִן הַמִּשְׁרָה אוֹ שֶׁשָּׂכַר חֲמוֹר לְהָבִיא חֲלִילִין לְמֵת אוֹ לְכַלָּה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן אֶחָד פּוֹעֵל וְאֶחָד קַבְּלָן אֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר בּוֹ אֶלָּא אִם כֵּן נֶאֱנַס כְּגוֹן שֶׁחָלָה אוֹ שָׁמַע שֶׁמֵּת לוֹ מֵת. וְאִם לֹא נֶאֱנַס וְחָזַר בּוֹ שׂוֹכֵר [ז] עֲלֵיהֶן אוֹ מַטְעָן. כֵּיצַד מַטְעָן. אוֹמֵר לָהֶם סֶלַע קָצַצְתִּי לָכֶם בּוֹאוּ וּטְלוּ שְׁתַּיִם עַד שֶׁיִּגְמְרוּ מְלַאכְתָּן וְלֹא יִתֵּן לָהֶם אֶלָּא מַה שֶּׁפָּסַק תְּחִלָּה וַאֲפִלּוּ נָתַן לָהֶם הַשְּׁתַּיִם מַחְזִיר מֵהֶן הַתּוֹסֶפֶת. כֵּיצַד שׂוֹכֵר עֲלֵיהֶן. שׂוֹכֵר פּוֹעֲלִים אֲחֵרִים וְגוֹמְרִים מְלַאכְתָּן שֶׁלֹּא תֹּאבַד וְכָל שֶׁיּוֹסִיף לְאֵלּוּ הַפּוֹעֲלִין הָאֲחֵרִים עַל מַה שֶּׁפָּסַק לָרִאשׁוֹנִים נוֹטֵל מִן הָרִאשׁוֹנִים. עַד כַּמָּה עַד כְּדֵי שְׂכָרָן שֶׁל [ח] רִאשׁוֹנִים. וְאִם הָיָה לָהֶם מָמוֹן תַּחַת יָדוֹ שׂוֹכֵר לְהַשְׁלִים הַמְּלָאכָה עַד אַרְבָּעִים וַחֲמִשִּׁים זוּז בְּכָל יוֹם לְכָל פּוֹעֵל אַף עַל פִּי שֶׁשָּׂכַר הַפּוֹעֵל שְׁלֹשָׁה אוֹ אַרְבָּעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵין שָׁם פּוֹעֲלִים לִשְׂכֹּר בִּשְׂכָרָן לְהַשְׁלִים הַמְּלָאכָה אֲבָל יֵשׁ פּוֹעֲלִים לִשְׂכֹּר בִּשְׂכָרָן וְאָמְרוּ לוֹ צֵא וּשְׂכֹר מֵאֵלּוּ לְהַשְׁלִים מְלַאכְתְּךָ וְלֹא תֹּאבַד בֵּין שׂוֹכֵר בֵּין קַבְּלָן אֵין לוֹ עֲלֵיהֶן אֶלָּא תַּרְעֹמֶת וְשָׁמִין לַשּׂוֹכֵר מַה שֶּׁעָשָׂה [ט] וְלַקַּבְּלָן מַה שֶּׁעָתִיד לַעֲשׂוֹת:

 ההראב"ד   כיצד דין הפועל שחזר בו וכו' עד בגד לארוג בשתי סלעים וכו' עד אלא חצי מלאכה. א''א אלא סלע יפה שני דינרין עכ''ל: בד''א בדבר שאינו אבוד וכו' עד דרכו של נהר זה. א''א נראה שכך מפרש אי בני מתא פסידא דפועלים שבני העיר מפסיקים אותו ואין לו טעם עכ''ד:

 מגיד משנה  השוכר את הפועלים והטעו את וכו'. פירוש שחזרו בהם משנה וברייתא שם (דף ע"ו ע"ב): בד''א בשלא הלכו וכו'. מפורש בגמ' ובהלכות. ויש בזה חילוקים ודינין כתבום הרמב''ן והרשב''א ז''ל אזכירם בקוצר. דוקא הלכו הם עצמם שאז נתקיים ביניהם השכירות ששכירות פועלים נגמר בהתחלת מעשה הלך שם שליח אין להם אלא תרעומות. וכשאמרו אין להם אלא תרעומות כשלא הלכו דוקא בשלא היו יכולין להשכיר עצמם אמש כששכרם בעל הבית זה אבל אם היו נשכרים אמש ועכשיו אין נשכרין כלל הרי זה כדבר האבד להם ונותן להם שכרן כפועל בטל וכן אם נשכרים בפחות משלם הפחת. ואם הלכו אע''פ שלא היו מוצאין להשכיר עצמן אמש נותן להם שכרן כפועל בטל והוא שעכשיו אינן נשכרין כלל אבל אם היו נשכרין כשכירותו אין להן עליו אלא תרעומת שהרי הוא אומר להם צאו והשכירו עצמכם וכן אם נשכרין בפחות משלם להם הפחת ונפטר בכך וכל אלו הדינין בשלא ביקר בעל הבית מלאכתו מבערב שהוא בפשיעתו. אבל אם לא היתה פשיעת בעל הבית בדבר כלל הרי זה אונס ונפטר כמ''ש רבינו וכל זה מוכרח בראיות ברורות: בד''א שלא התחילו במלאכה וכו'. בברייתא וארישא קאי. פירוש כשאמרו שפועלים שחזרו בהם אין לבעל הבית עליהם אלא תרעומות כשלא התחילו אבל התחילו יש דין ביניהם: אפילו בחצי היום חוזר וכו'. מימרא מפורש שם (דף ע"ו ע"א): וכיצד דין הפועל שחזר בו וכו'. מפורש בגמרא ובהלכות ששכיר יום שחזר בו שמין לו מה שעשה: ואם קבלן הוא וכו'. פי' שאינו שכיר זמן ידוע אלא למלאכה ידועה שמין לו מה שעתיד לעשות וכו' כר' דוסא וכרבא דפסק הכין ומבואר בהלכות: כיצד קיבל ממנו קמה לקצור וכו'. מפורש בברייתא: או יגמרו את מלאכתן. פירוש ויטלו שתי סלעים וכן לשון הברייתא או יגמרו מלאכתו ויטלו שתי סלעים ופריך בגמרא פשיטא ומתרץ שדין חדש בא להשמיענו כגון שהוזלה מלאכה וחזר בו בעל הבית ובאו פועלים ופייסוהו בסתם והשלימו המלאכה וקמשמע לן שאינו יכול לומר בעה''ב לא נתפייסתי אלא על דעת שתפחתו מן הערך אלא נותן להם שכרם: ואם היה הנשאר וכו'. גם זה מוכרח שם: במה דברים אמורים שאינו אבד וכו'. מפורש שם במשנה ובברייתא: אא''כ נאנס. דין האונס מפורש שם. ואם לא נאנס וחזר בו שוכר עליהן או מטען. כתב הרשב''א ז''ל מסתברא לי דוקא כשהיה מוצא פועלים אחרים לשכור כששכר אלו ועכשיו אינו מוצא ונמצא אלו מפסידין עליו אבל אם לא היה מוצא אחרים פטורין דמה הפסידו עליו עכ''ל: כיצד שוכר עליהן וכו'. בברייתא: ואפי' נתן להם השתים מוציא מהן התוספת. זה פשוט דברייתא בין בנותן יותר בין בפוסק היא וק''ו משוכר עליהן: כיצד שוכר עליהן וכו'. ג''ז שם: ועד כמה עד כדי שכרן של ראשונים. לשון הגמרא שם (דף ע"ו ע"ב) ופירש''י אם עשו אצלו קצת המלאכה ולא קבלו כלום שוכר עליהם וכל מה שהוא חייב להם יוסיף לאחרים ויגמרו עכ''ל: ואם היה להם וכו'. לשון הגמרא שם (דף ע"ח) בשבאת חבילה לידו. ופירש''י כלי אומנותם. ויש מי שכתב דבכה''ג שכלי אומנותם בידו אפילו בדבר שאינו אבד שוכר עליהם עד כדי שכר המלאכה אע''פ שנתייקרה בינתיים ולא יותר וזה דעת הרשב''א ז''ל וכן נראה דעת הרמב''ן ז''ל: שוכר עליהם להשלים המלאכה וכו'. לשון הברייתא עד ארבעים וחמשים זוז. ורבינו פירש שהכוונה לפועל אחד ביום אחד ודרך גוזמא אחזו ונכון הוא: בד''א בזמן שאין להם פועלים וכו'. בברייתא שם. ופירש הרשב''א ז''ל שאם יש שם פועלים שאינו יכול להטעותן אלא אם קצץ להם נותן כפי מה שקצץ:

 כסף משנה  במה דברים אמורים בשלא התחילו במלאכה וכו'. כתב מהרי''ק בשרש קפ''ב דאפילו קיבל כבר דמי שכירותו ואין בידו לשלם לבעה''ב יכול לחזור והמעות חוב עליו:

ה הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל וְנֶאֱחָז לַעֲבוֹדַת הַמֶּלֶךְ לֹא יֹאמַר לוֹ הֲרֵינִי לְפָנֶיךָ אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ שְׂכַר מַה שֶּׁעָשָׂה:

 מגיד משנה  השוכר את הפועל ונאחז וכו'. תוספתא הובאה בהלכות:

ו הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לְהַשְׁקוֹת אֶת הַשָּׂדֶה מִזֶּה הַנָּהָר וּפָסַק הַנָּהָר בַּחֲצִי הַיּוֹם אִם אֵין דַּרְכּוֹ לְהַפְסִיק אֵין לָהֶן אֶלָּא שְׂכַר מַה שֶּׁעָשׂוּ. וְכֵן אִם דַּרְכּוֹ שֶׁיַּפְסִיקוּ אוֹתוֹ בְּנֵי הָעִיר וְהִפְסִיקוּהוּ בַּחֲצִי הַיּוֹם אֵין לָהֶן אֶלָּא שְׂכַר מַה שֶּׁעָשׂוּ שֶׁהֲרֵי יָדְעוּ הַפּוֹעֲלִים דַּרְכּוֹ שֶׁל נָהָר. וְאִם [י] דַּרְכּוֹ לְהַפְסִיק מֵאֵלָיו נוֹתֵן לָהֶם שְׂכַר כָּל הַיּוֹם מִפְּנֵי שֶׁהָיָה לוֹ לְהוֹדִיעָם. שְׂכָרָן לְהַשְׁקוֹת הַשָּׂדֶה וּבָא הַמָּטָר וְהִשְׁקָה אֵין לָהֶן אֶלָּא מַה [כ] שֶּׁעָשׂוּ. בָּא הַנָּהָר וְהִשְׁקָה נוֹתֵן לָהֶן כָּל שְׂכָרָן. מִן הַשָּׁמַיִם נִסְתַּיְּעוּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּפוֹעֵל. אֲבָל מִי שֶׁפָּסַק עִם אֲרִיסוֹ שֶׁאִם יַשְׁקֶה שָׂדֶה זוֹ אַרְבַּע פְּעָמִים בְּיוֹם יִטּל חֲצִי הַפֵּרוֹת וְכָל הָאֲרִיסִין שֶׁהֵן מַשְׁקִין שְׁתֵּי פְּעָמִים אֵינָן נוֹטְלִין אֶלָּא רְבִיעַ הַפֵּרוֹת וּבָא הַמָּטָר וְלֹא הֻצְרַךְ לִדְלוֹת וּלְהַשְׁקוֹת נוֹטֵל חֲצִי הַפֵּרוֹת כְּמוֹ שֶׁפָּסַק עִמּוֹ שֶׁהָאָרִיס כְּשֻׁתָּף וְאֵינוֹ כְּפוֹעֵל:

 מגיד משנה  השוכר את הפועל להשקות וכו'. מימרא שם: וכן אם דרכו שיפסיקו אותו בני העיר וכו'. בהשגות א''א נראה שכך מפרש וכו'. ולשון הגמרא אי הוה רגיל דפסיק בני מתא פסידא דפועלים לאו בני מתא פסידא דבעל הבית ועיקר הפי' אי פועלים בני אותה העיר ויודעים מנהג הנהר פסידתם ואם הם מעיר אחרת פסידת בעל הבית שהיה לו להודיעם וכיון שלא הודיעם נותן להם שכר כל היום כפועל בטל: שכרן להשקות השדה וכו'. מימרא דרבא שם: בא הנהר והשקה נותן להם כל שכרן מן השמים נסתייעו. גם זה באותה מימרא שם. וטעם לדבר פירש''י ז''ל אתא נהרא וגדל הנהר ועלה ונכנס בחריצין העשויין בשדה ומהן היא שותה ואינה צריכה לדולא [פסידא דבעל הבית] דפועלים אינם יודעים במנהג שדהו שיהא הנהר רגיל לעלות ולהשקותה אך הוא היה יודע ע''כ אבל הרשב''א ז''ל כתב דנהרא לא עלה על שדהו ולא השקה אותה שאילו כן הרי הוא כמטר ולא יצטרך כלל אלא בשעלה ונתקרב אל השדה וכמעט שיפתחו ראשי התלמים יכנסו המים וישקו את השדה ע''כ ואפשר שזו כוונת רבינו באמרו שמן השמים נסתייעו: בד''א בפועל אבל מי שפסק עם אריסו וכו'. מעשה שבפרק x מי שאחזו (דף ע"ד:) נלמד דין האריס ומבואר בהלכות: ואינו כפועל. כתב הרמב''ן ז''ל דקבלן דינו כפועל שלא כדברי הראב''ד ז''ל ועיקר:

ז הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לַעֲשׂוֹת מְלָאכָה כָּל הַיּוֹם וְשָׁלְמָה הַמְּלָאכָה בַּחֲצִי הַיּוֹם אִם יֵשׁ לוֹ מְלָאכָה אַחֶרֶת כְּמוֹתָהּ אוֹ קַלָּה מִמֶּנָּה עוֹשֶׂה שְׁאָר הַיּוֹם. וְאִם אֵין לוֹ מַה יַּעֲשֶׂה נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ כְּפוֹעֵל בָּטֵל. וְאִם הָיָה מִן הַחוֹפְרִים אוֹ עוֹבְדֵי אֲדָמָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שֶׁדַּרְכּוֹ לִטְרֹחַ הַרְבֵּה וְאִם לֹא יַעֲשֶׂה בִּמְלָאכָה יֶחֱלֶה נוֹתֵן לוֹ כָּל שְׂכָרוֹ:

 מגיד משנה  השוכר את הפועל לעשות וכו'. מימרא דרבא בהשוכר שם וכתב הרשב''א ז''ל כי אמרינן דדוקא כמותה אבל קשה ממנה לא ודוקא בשאמר להם בפירוש כששכרם למלאכה זו הא סתמא אף ע''פ שמסר להם זו בבקר כשנשלמה מפקד להן אפילו קשה ממנה שהרי אם היה רוצה היה מוסר להם קשה בבקר. וכן דעת הרמב''ן ז''ל: ואם היה מן החופרים עובדי האדמה וכו'. זה כתב בפירוש אכלושי דמחוזא הנזכר בגמרא שם:

ח * הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לְהָבִיא לוֹ שְׁלִיחוּת מִמָּקוֹם לְמָקוֹם וְהָלַךְ וְלֹא מָצָא שָׁם מַה יָּבִיא נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ מָשְׁלָם. שְׂכָרוֹ לְהָבִיא קָנִים לַכֶּרֶם וְהָלַךְ וְלֹא מָצָא וְלֹא הֵבִיא נוֹתֵן לוֹ שְׂכָרוֹ מָשְׁלָם. שְׂכָרוֹ לְהָבִיא כְּרוּב וּדוֹרְמַסְקְנִין לַחוֹלֶה וְהָלַךְ וּמְצָאוֹ שֶׁמֵּת אוֹ הִבְרִיא לֹא יֹאמַר לוֹ טל מַה שֶּׁהֵבֵאתָ [ל] בִּשְׂכָרְךָ אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ כָּל שְׂכָרוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 ההראב"ד   השוכר את הפועל להביא שליחות ממקום למקום וכו' שכרו להביא קנים לכרם וכו' שכרו להביא כרוב וכו' עד וכן כל כיוצא בזה. א''א כן הוא לשון התוספתא אבל בגמ' דהשוכר את האומנין מסיים בה אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקן עכ''ל:

 מגיד משנה  השוכר את הפועל להביא שליחות וכו'. תוספתא והיא בהלכות פרק השוכר ופירוש פשוט הוא שאינו דומה להלכו חמרין ולא מצאו תבואה הנזכר למעלה לפי ששם לא היה שכרן לאותו מהלך בלבד אלא ליום אחד ונתבטלו כל היום אבל זה כבר עשה מלאכתו משלם לפיכך נוטל שכרו משלם ומ''מ אם היה דבר כבד מה שיש לו להביא מנכה לו שאינו דומה בא טעון לבא ריקן אא''כ הוא מאותם אנשים שדרכן לטרוח כמבואר. ובהשגות א''א כן הוא לשון התוספתא וכו'. ותוספתא זו לא הובאה בגמרא כלל אבל הוא מדמה אותה לזו דהלכו חמרין שהזכרתי ששם סיימו כן וכבר בארתי הענין בארוכה: שכרו להביא כרוב ודורמסקנין וכו'. ג''ז באותה תוספתא והובאה פרק הגוזל בתרא (דף קי"ז) ושם ביארו הטעם בגמרא מפני שעשה שליח שליחותו כמו שכתבתי למעלה:

ט הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לַעֲשׂוֹת עִמּוֹ בְּשֶׁלּוֹ וְהֶרְאָהוּ בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ נוֹתֵן כָּל שְׂכָרוֹ וְחוֹזֵר וְלוֹקֵחַ מֵחֲבֵרוֹ מַה שֶּׁנֶּהֱנָה בְּזוֹ הַמְּלָאכָה:

 מגיד משנה  השוכר את הפועל לעשות עמו בשלו וכו'. ברייתא ריש השוכר (דף ע"ו):

י הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל לַעֲשׂוֹת עִמּוֹ [מ] בְּתֶבֶן וְקַשׁ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן וְאָמַר לוֹ טל מַה שֶּׁעָשִׂיתָ בִּשְׂכָרְךָ אֵין שׁוֹמְעִין [נ] לוֹ. וְאִם מִשֶּׁקִּבֵּל עָלָיו אָמַר לוֹ הֵילָךְ שְׂכָרְךָ וַאֲנִי אֶטּל אֶת שֶׁלִּי אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ:

 מגיד משנה  השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן וקש וכו'. משנה כלשונה פרק הבית והעלייה (דף קי"ח) ומכאן אמרו ז''ל דשכירות אפילו אין למשכיר מעות אומרים לו טרח וזבין והב ליה זוזי בעין לפי שעל דעת כן נשכר ואינו יכול להגבותו ממטלטלין כי אל שכרו הוא נושא נפשו ועיקר:

יא מְצִיאַת הַפּוֹעֵל לְעַצְמוֹ אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לוֹ עֲשֵׂה עִמִּי מְלָאכָה הַיּוֹם. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם אָמַר לוֹ עֲדֹר עִמִּי הַיּוֹם. אֲבָל אִם שְׂכָרוֹ לִלְקֹט מְצִיאוֹת כְּגוֹן שֶׁחָסַר הַנָּהָר וּשְׂכָרוֹ לִלְקֹט הַדָּגִים הַנִּמְצָאִין בַּאֲגַם הֲרֵי מְצִיאָתוֹ לְבַעַל הַבַּיִת וַאֲפִלּוּ מָצָא כִּיס מָלֵא דִּינָרִין:

 מגיד משנה  מציאת פועל לעצמו וכו'. ברייתא הובאה פרק שנים אוחזין (דף יב:) ופסק כרב פפא דאמר דכי אמרינן מציאתו לרבו דוקא בששכרו ללקט מציאות וכן פסק רבינו חננאל ז''ל:

הלכות שכירות - פרק עשירי

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן בֵּין שֶׁהִלְוָהוּ [א] מָעוֹת בֵּין שֶׁהִלְוָהוּ פֵּרוֹת בֵּין שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ בִּשְׁעַת [ב] הַלְוָאָתוֹ בֵּין שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ אַחַר שֶׁהִלְוָהוּ הֲרֵי זֶה שׁוֹמֵר שָׂכָר. * לְפִיכָךְ אִם אָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אוֹ נִגְנַב חַיָּב בְּדָמָיו. וְאִם נֶאֱנַס הַמַּשְׁכּוֹן כְּגוֹן שֶׁנִּלְקַח בְּלִסְטִים מְזֻיָּן וְכַיּוֹצֵא בּוֹ מִשְּׁאָר אֳנָסִין יִשָּׁבַע שֶׁנֶּאֱנַס [ג] וִישַׁלֵּם בַּעַל הַמַּשְׁכּוֹן אֶת חוֹבוֹ עַד פְּרוּטָה אַחֲרוֹנָה:

 ההראב"ד   לפיכך אם אבד וכו' ואם נאנס המשכון כגון שנלקח וכו' עד פרוטה אחרונה. א''א אין אנו מודים לו ולרבותיו בזה שאם משכנו אחר הלואתו קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק עכ''ל:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו על המשכון וכו'. משנה בהשוכר את האומנין (דף פ' ע"ב) וכדעת ההלכות: לפיכך אם אבד וכו' חייב בדמיו. מפורש שם בסתם מתניתין: ואם נאנס המשכון וכו'. ג''ז כדעת הגאונים ז''ל דלא קי''ל כשמואל דאמר שאם אין המשכון קיים אין הלוה משלם כלום. ובהשגות א''א אין אנו מודים לו וכו'. ושיטת רבינו כשיטת הגאונים וההלכות וכבר האריכו להעמידה הרמב''ן והרשב''א ז''ל ועיקר:

ב כָּל הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ שְׁמֹר לִי וְאֶשְׁמֹר לְךָ הֲרֵי זֶה שְׁמִירָה בַּבְּעָלִים. אָמַר לוֹ שְׁמֹר לִי הַיּוֹם וְאֶשְׁמֹר לְךָ לְמָחָר. הַשְׁאִילֵנִי הַיּוֹם וַאֲנִי אַשְׁאִילְךָ לְמָחָר. שְׁמֹר לִי הַיּוֹם וְאַשְׁאִילְךָ לְמָחָר. הַשְׁאִילֵנִי הַיּוֹם וְאֶשְׁמֹר לְךָ לְמָחָר. כֻּלָּן נַעֲשׂוּ שׁוֹמְרֵי שָׂכָר זֶה לָזֶה:

 מגיד משנה  כל האומר לחבירו וכו'. מפורש בגמרא שם (דף פ"א) שכל אחד שמירה בבעלים ופטור אפילו פשע בדבר כמו שמבואר פ''א: אמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר וכו'. ברייתא שם תנו רבנן שמור לי ואשמור לך השאילני והשאילך שמור לי והשאילך השאילני ואשמור לך כולן נעשו שומרי שכר זה לזה ואמאי שמירה בבעלים היא אר''פ דאמר לו שמור לי היום ואני אשמור לך למחר. ומדברי רבינו נראה שהוא מפרש הקושיא על כל הברייתא ולפיכך כתב השאילני היום ואשאילך למחר דוקא למחר אבל אמר לו ואשאילך עתה הרי זו שמירה בבעלים. אבל רש''י ז''ל פירש ואמאי שמירה בבעלים אשמור לי ואשמור לך קאי ששניהם זה במלאכתו של זה אבל השאילני כליך והשאילך כלי או שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך אין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר עכ''ל. ופירוש טעם השאילני ואשאילך שאינן אלא כשומרי שכר לפי שזה משאיל לזה תחת שאלתו וזה שכרו:

 כסף משנה  אמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר וכו'. כתב ה''ה מדברי רבינו נראה שהוא מפרש הקושיא על כל הברייתא וכו'. ואני אומר שאפשר לומר שגם רבינו סובר דלא שייך שמירה בבעלים אלא דוקא בשמור לי ואשמור לך והינו דגבי שמירה בבעלים לא כתב אלא שמור לי ואשמור לך והא דכתב השאילני היום ואשאילך למחר לאו למידק מינה דוקא למחר אבל אם אמר לו ואשאילך עתה ה''ז שמירה בבעלים דא''כ לא הוה שתיק מלמיתני בהדיא בבבא דרישא אלא היינו טעמא משום דמשמע ליה דכיון דצריכים לאוקמי ברייתא באומר לו ואשמור לך למחר ממילא משמע דכולה ברייתא מיתוקמא הכי ולא נוקים פלגא באשמור לך למחר ופלגא באשאילך עתה ולא משום דיוקא נקט הכי וכדפרישית. אח''כ ראיתי שכתב רבינו בפרק שני מהלכות שאלה אם אמר השותף לחבירו השאילני היום ואשאילך למחר אינה שאלה בבעלים ולכאורה משמע התם דבדוקא נקט ואשאילך למחר וכדברי ה''ה ומיהו גם שם אפשר לומר דאורחא דמילתא נקט או שנמשך אחר לישנא דאוקימתא דברייתא זו ולאו דוקא:

ג כָּל הָאֻמָּנִין שׁוֹמְרֵי שָׂכָר הֵן. וְכֻלָּן שֶׁאָמְרוּ טל אֶת שֶׁלְּךָ וְהָבֵא מָעוֹת אוֹ שֶׁאוֹמֵר לוֹ הָאֻמָּן גְּמַרְתִּיו וְלֹא לָקְחוּ הַבְּעָלִים אֶת הַכְּלִי הָאֻמָּן שׁוֹמֵר חִנָּם. אֲבָל אִם אָמַר הָאֻמָּן הָבֵא מָעוֹת וְטל שֶׁלְּךָ עֲדַיִן הוּא נוֹשֵׂא שָׂכָר כְּשֶׁהָיָה:

 מגיד משנה  כל האומנין שומרי שכר וכולן שאמרו וכו'. משנה שם (דף פ' ע"ב): או שאמר לו גמרתיו. בגמרא שם ובהלכות: ואם אמר האומן הבא מעות וטול את שלך וכו'. בסוגיא ופירוש מפני שהקדים נתינת המעות לנטילת החפץ שמראה שאינו רוצה ליתנו לו עד שיקבל מעות וכיון שהוא תופסו במשכון שכירותו הרי זה שומר שכר:

ד נָתַן לְאֻמָּנִין לְתַקֵּן וְקִלְקְלוּ חַיָּבִין לְשַׁלֵּם. כֵּיצַד. נָתַן לְחָרַשׁ שִׁדָּה תֵּבָה וּמִגְדָּל לִקְבֹּעַ בָּהֶן מַסְמֵר וּשְׁבָרוֹ אוֹ שֶׁנָּתַן לוֹ אֶת הָעֵצִים לַעֲשׂוֹת מֵהֶן שִׁדָּה תֵּבָה וּמִגְדָּל וְנִשְׁבְּרוּ אַחַר שֶׁנַּעֲשׂוּ מְשַׁלֵּם לוֹ דְּמֵי שִׁדָּה תֵּבָה וּמִגְדָּל. שֶׁאֵין הָאֻמָּן קוֹנֶה [ד] בְּשֶׁבַח הַכְּלִי. * נָתַן צֶמֶר לְצַבָּע וְהִקְדִיחַתּוּ יוֹרָה נוֹתֵן לוֹ דְּמֵי צִמְרוֹ. צְבָעוֹ כָּעוּר אוֹ נְתָנוֹ לוֹ לְצָבְעוֹ אָדֹם וּצְבָעוֹ שָׁחוֹר שָׁחוֹר וּצְבָעוֹ אָדֹם. נָתַן עֵצִים לְחָרָשׁ לַעֲשׂוֹת מֵהֶן כִּסֵּא נָאֶה וְעָשָׂה כִּסֵּא רַע אוֹ סַפְסָל. אִם הַשֶּׁבַח יָתֵר עַל הַהוֹצָאָה נוֹתֵן בַּעַל הַכְּלִי אֶת הַהוֹצָאָה וְאִם הַהוֹצָאָה יְתֵרָה עַל הַשֶּׁבַח נוֹתֵן לוֹ אֶת הַשֶּׁבַח בִּלְבַד [ה]. אָמַר בַּעַל הַכְּלִי אֵינִי רוֹצֶה בְּתַקָּנָה זוֹ אֶלָּא יִתֵּן לִי דְּמֵי הַצֶּמֶר אוֹ דְּמֵי הָעֵצִים אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. וְכֵן אִם אָמַר הָאֻמָּן הֵא לְךָ דְּמֵי צִמְרְךָ אוֹ דְּמֵי עֵצְךָ וְלֵךְ אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ שֶׁאֵין הָאֻמָּן קוֹנֶה בְּשֶׁבַח כְּלִי שֶׁעָשָׂה:

 ההראב"ד   נתן צמר לצבע וכו' נתן עצים לחרש וכו' ואם ההוצאה יתירה וכו' אמר בעל הכלי וכו' עד אין שומעין לו. א''א אין לזה טעם עכ''ל:

 מגיד משנה  נתן לאומנין לתקן וקלקלו חייבים לשלם וכו'. משנה וגמרא (דף צ"ח צ"ט) פרק הגוזל עצים: או שנתן לו עצים לעשות וכו'. הא דלא כרב אסי דגמרא אלא כרבא כדאיתא בהלכות: נתן צמר לצבע והקדיחתו יורה וכו'. פירוש הקדיחתו שרפתו שהרתיחו יותר מדאי לשון רש''י ז''ל. והדין משנה וגמרא שם (דף ק.) ופסק כר' יהודה ומבואר בהלכות: אמר בעל הכלי איני רוצה וכו' אין שומעין לו. בהשגות א''א אין לזה טעם ע''כ. ואיני יודע למה כתב כן שהרי טעם נכון הוא שאחר שהדין הוא לחשב אי זהו מועט אם ההוצאה אם השבח ויתן המועט אם רצה צבע הזה אין בעל הצמר יכול לעכב ודאי. וכמדומה לי שכוונת הר''א ז''ל היתה לומר שדבר שאינו צריך לכתבו הוא. אחר כן מצאתי לרש''י ז''ל שפירש שביד בעל הבית לתת לו הצמר. ופירוש בדמיו וצ''ע. ופירוש הוצאה פירש''י ז''ל דמי עצים וסמנין ושכר טרחו כשאר שכיר יום ולא מה שפסק לו בקבלנות דהוי טפי עכ''ל פרק הבית והעלייה. ויש בזה לתוספות שיטות הרבה מכח הירושלמי: וכן אם אמר האומן וכו'. זה פשוט:

ה הַמּוֹלִיךְ חִטִּין לִטְחֹן וְלֹא לְתָתָן וַעֲשָׂאָן סֻבִּין אוֹ מֻרְסָן. נָתַן הַקֶּמַח לְנַחְתּוֹם וַעֲשָׂאוֹ פַּת נְפוֹלִין. בְּהֵמָה לְטַבָּח וְנִבְּלָהּ. חַיָּבִין [ו] לְשַׁלֵּם דְּמֵיהֶן מִפְּנֵי שֶׁהֵן נוֹשְׂאֵי שָׂכָר. לְפִיכָךְ אִם הָיָה טַבָּח מֻמְחֶה וְשָׁחַט בְּחִנָּם פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם וְאֵינוֹ מֻמְחֶה אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בְּחִנָּם חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְכֵן הַמַּרְאֶה דִּינָר לְשֻׁלְחָנִי וְאָמַר לוֹ יָפֶה הוּא וְנִמְצָא רַע אִם בְּשָׂכָר רָאָהוּ חַיָּב לְשַׁלֵּם אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בָּקִי וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהִתְלַמֵּד. וְאִם בְּחִנָּם רָאָהוּ פָּטוּר וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה בָּקִי שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לְהִתְלַמֵּד. וְאִם אֵינוֹ בָּקִי חַיָּב לְשַׁלֵּם אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בְּחִנָּם וְהוּא שֶׁיֹּאמַר לַשֻּׁלְחָנִי עָלֶיךָ [ז] אֲנִי סוֹמֵךְ אוֹ שֶׁהָיוּ הַדְּבָרִים מַרְאִין שֶׁהוּא סוֹמֵךְ עַל רְאִיָּתוֹ וְלֹא יַרְאֶה לַאֲחֵרִים. טַבָּח שֶׁעָשָׂה בְּחִנָּם וְנִבֵּל וְכֵן שֻׁלְחָנִי שֶׁאָמַר יָפֶה וְנִמְצָא רַע וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה עֲלֵיהֶן לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהֵן מֻמְחִין. וְאִם לֹא הֵבִיאוּ רְאָיָה מְשַׁלְּמִין:

 מגיד משנה  המוליך חטים לטחון ולא לתתן וכו'. ברייתא שם (דף צ"ט ע"ב) כלשונה: מפני שהן נושאי שכר וכו'. פירוש כי יש להם שכר בעמלם הא אם עשו בחנם והן מומחין פטורין שכולן שוה דינן לדין הטבח. זה נראה מדברי רבינו: לפיכך אם היה טבח מומחה וכו'. מימרא דרבי יוחנן ומבואר בהלכות. פירוש דדוקא ניבלה חייב אבל אם עשה בה טרפות הפוסלה מספק כגון שהה במיעוט סימנין פטור וכן מוכח בגמרא בעובדא דמגרומתא: וכן המראה דינר לשולחני וכו' אם בשכר הראהו וכו'. זו סברת הרבה מן המפרשים ז''ל דבשכר אפילו בקי ואינו צריך להתלמד חייב דומיא דטבח אומן. ואע''פ שבגמרא לא נזכר בראיית המטבעות חילוק בין בשכר בין בחנם. אבל הרשב''א ז''ל נחלק עליהם ואמר שהבקי הגמור בראיית המטבע פטור אפילו בשכר ושאינו בקי כל כך אפילו בחנם חייב ונתן טעם להפריש בין טבח לשולחני לפי שמלאכת השחיטה הדבר תלוי באומן ידים ואפילו אומן בקי יקלקל לעתים אם לא יכוין מלאכתו היטב ולפיכך אינו כאנוס וכיון שיש לו שכר חייב. אבל ראיית המטבע שהוא תלוי במראית עינים והבקיאות בצורות כל שהוא אומן בקי הרבה אינו מצוי שיטעה וכשהוא טועה הרי זה אונס גמור ושומר שכר פטור מן האונסין וזהו שלא הזכירו בגמרא בשולחני חילוק בין בחנם לשכר אלו דבריו ז''ל: ואם אינו בקי חייב וכו'. זה מפורש שם ומוסכם: והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך וכו'. זה מבואר בהלכות ודקדקו כן מסוגיא דגמרא וכבר נחלקו עליהם ז''ל ואמרו שאע''פ שלא אמר חייב ולדברי ההלכות הסכים הרשב''א ז''ל ועיקר: או שהיו הדברים מראין וכו'. ג''ז בהלכות. ונ''ל דמעשה דר' חייא דגמרא הכי הוה שהיה הדבר נראה שעליו היתה האשה ההיא סומכת ומתוך כך החליפו לה ולא הקשו אלא למה היה צריך לעשות כן אחר שהוא בקי הרבה לפי שאם לא היה בקי כל כך ודאי חייב היה מן הדין: טבח שעשה בחנם וכן שולחני וכו'. למד הרב ז''ל מההיא דאמרינן גבי טבח בחנם שניבל ואמר ליה ר' יוחנן זיל אייתי ראייה דמומחה את ואיפטרך אלמא עליו להביא ראייה ואם לאו ישלם. וק''ו הוא לשולחני ומה טבח שאמרו חכמים רוב מצויין אצל שחיטה מומחים הן עליו להביא ראייה שולחני לא כל שכן. ופשוט הוא:

ו מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁיִּהְיֶה הַנּוֹטֵעַ אִילָנוֹת נוֹטֵל חֲצִי הַשֶּׁבַח וּבַעַל הַקַּרְקַע חֲצִי וְנָטַע וְהִשְׁבִּיחַ וְנָטַע וְהִפְסִיד מְחַשְּׁבִין לוֹ חֲצִי הַשֶּׁבַח שֶׁיֵּשׁ לוֹ וּמְנַכִּין מִמֶּנּוּ מַה שֶּׁהִפְסִיד וְנוֹטֵל הַשְּׁאָר. וַאֲפִלּוּ הִתְנָה עַל עַצְמוֹ שֶׁאִם הִפְסִיד לֹא יִטּל כְּלוּם הֲרֵי זֶה אַסְמַכְתָּא וְאֵין מְנַכִּין לוֹ אֶלָּא מַה שֶּׁהִפְסִיד. הָיָה מִנְהָגָם שֶׁיִּטּל הַנּוֹטֵעַ מֶחֱצָה וּבַעַל הַקַּרְקַע מֶחֱצָה וְכָךְ הָיָה מִנְהָגָם שֶׁיִּטּל הָאָרִיס שְׁלִישׁ. אִם נָטַע הַנּוֹטֵעַ וְהִשְׁבִּיחַ וְרָצָה לְהִסְתַּלֵּק שֶׁנִּמְצָא בַּעַל הַקַּרְקַע צָרִיךְ לְהוֹרִיד לָהּ אָרִיס הֲרֵי בַּעַל הַקַּרְקַע מוֹרִיד אָרִיס וְיִטּל בַּעַל הַקַּרְקַע חֶצְיוֹ וְלֹא יַפְסִיד בַּעַל הַקַּרְקַע כְּלוּם וְיִטּל הָאָרִיס שְׁלִישׁ וְהַשְּׁתוּת הַנִּשְׁאָר שֶׁל נוֹטֵעַ שֶׁהֲרֵי סִלֵּק עַצְמוֹ בִּרְצוֹנוֹ:

 מגיד משנה  מקום שנהגו שיהיה הנוטע אילנות וכו'. מעשה בפרק המקבל (דף ק"ט) ופסק כרבא דהוא בתרא ועיקר: היה מנהגם שיטול הנוטע וכו'. ג''ז שם (דף ק"ט) ומבואר בהלכות:

ז * הַנּוֹטֵעַ אִילָנוֹת לִבְנֵי הַמְּדִינָה [ח] שֶׁהִפְסִיד. וְכֵן טַבָּח שֶׁל בְּנֵי הָעִיר שֶׁנִּבֵּל הַבְּהֵמוֹת. וְהַמַּקִּיז דָּם שֶׁחָבַל. וְהַסּוֹפֵר [ט] שֶׁטָּעָה בִּשְׁטָרוֹת. וּמְלַמֵּד תִּינוֹקוֹת שֶׁפָּשַׁע בְּתִינוֹקוֹת וְלֹא לִמֵּד אוֹ [י] לִמֵּד בְּטָעוּת. וְכָל כַּיּוֹצֵא בְּאֵלּוּ הָאֻמָּנִים שֶׁאִי אֶפְשָׁר שֶׁיַּחְזִירוּ הַהֶפְסֵד שֶׁהִפְסִידוּ. מְסַלְּקִין אוֹתָן בְּלֹא הַתְרָאָה שֶׁהֵן כְּמֻתְרִין וְעוֹמְדִין עַד שֶׁיִּשְׁתַּדְּלוּ בִּמְלַאכְתָּן הוֹאִיל וְהֶעֱמִידוּ אוֹתָן הַצִּבּוּר עֲלֵיהֶם:

 ההראב"ד   הנוטע אילנות לבני כו' עד הצבור עליהן. א''א וכן נמי אם שתלא דיחיד עכ''ל:

 מגיד משנה  הנוטע אילנות לבני המדינה וכו'. לשון הגמרא אמר רבא מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כולהו כמותרין ועומדין דמו. כללא דמילתא כל פסידא דלא הדר כמותרין ועומדין דמו ע''כ. ובהשגות א''א וכן נמי אם שתלא דיחיד ע''כ. יצא לו מדאמרינן בגמרא רוניא שתלא דרבינא הוה אפסיד וסלקיה בלא התראה ויהיב ליה שבחא ואמר רבא דשפיר עבד ואפשר שדעת רבינו לומר דרוניא שתלא דרבים היה ובכללן היה רבינא ואירע הדבר שהפסיד לרבינא והא דאמר רבא ספר מתא האי מתא קאי אכולהו: ומלמד תינוקות וכו'. רש''י ז''ל פירש דמשום דשבשתא דעל על והויא לה פסידא דלא הדרא. ובהלכות דפשע בינוקי פירוש שמתבטל מלמודו ושני הפרושין כדברי רבינו ופירשו לדעת רש''י ז''ל כגון שהמלמד עצמו טועה בדבר ואינו יודע בכוון ובזה הוא דמסלקינן ליה אבל אם היה יודע הוא הדבר ואינו משגיח על אחד מהתינוקות אם אומר הדבר בטעות לא מסלקינן ליה: וכן טבח וכו'. הקשה הראב''ד ז''ל אי בשכר מאי פסידא איכא והלא משלם אי בחנם כי מסלקי ליה מאי פסידא אית ליה. ותירץ דאפילו בחנם קנסינן ליה ולא עביד לא בחנם ולא בשכר ואי נמי בשכר ופסידא טובא איכא דאע''ג דמשלם דמי בהמה דמי בשתו ודמי בשת אורחיו לא משלם ואי נמי זימנין דמצטרך לבשרא טובא ולית ליה אלא האי. וכתב הוא ז''ל דהתראה הוא דלא צריכי אלא מיהא בעינן חזקה דעד שיהו מוחזקין או שיתרו בהן לא מסלקינן להו ע''כ בחידושי הרשב''א ז''ל:

הלכות שכירות - פרק אחד עשר

א מִצְוַת עֲשֵׂה לִתֵּן שְׂכַר הַשָּׂכִיר בִּזְמַנּוֹ שׁנֶּאֱמַר (דברים כד-טו) 'בְּיוֹמוֹ תִתֵּן שְׂכָרוֹ' וְגוֹ'. וְאִם אִחֲרוֹ לְאַחַר זְמַנּוֹ עוֹבֵר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-טו) 'וְלֹא תָבוֹא עָלָיו הַשֶּׁמֶשׁ'. וְאֵין לוֹקִין עָלָיו שֶׁהֲרֵי הוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם. אֶחָד שְׂכַר הָאָדָם וְאֶחָד שְׂכַר הַבְּהֵמָה וְאֶחָד שְׂכַר הַכֵּלִים חַיָּב לִתֵּן בִּזְמַנּוֹ וְאִם אִחֵר לְאַחַר זְמַן עוֹבֵר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה. וְגֵר תּוֹשָׁב יֵשׁ בּוֹ מִשּׁוּם בְּיוֹמוֹ תִתֵּן שְׂכָרוֹ וְאִם אִחֲרוֹ אֵינוֹ עוֹבֵר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה:

 מגיד משנה  מצות עשה ליתן שכר השכיר בזמנו וכו'. זה מפורש בכתוב ואף ע''פ שהכתוב הזה הוא בשכיר לילה כמו שיתבאר בסמוך נראה שדעת רבינו לומר שבלילה עובר אף בשל יום ובשל יום עובר אף בשל לילה. וזהו שסתם ואמר שעשה דביומו תתן שכרו הוא על כל שכיר ולמטה יתבאר: ואין לוקין וכו'. כבר נתבאר פרק אלו הן הלוקין (דף ט"ו) בסוגיא דכל המשלם אינו לוקה: אחד שכר האדם וכו'. משנה בהמקבל (דף קי"א): וגר תושב יש בו וכו'. ג''ז במשנה וטעם לדבר בגמרא:

ב כָּל הַכּוֹבֵשׁ שְׂכַר שָׂכִיר כְּאִלּוּ נָטַל נַפְשׁוֹ מִמֶּנּוּ שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-טו) 'וְאֵלָיו הוּא נשֵֹׁא אֶת נַפְשׁוֹ'. וְעוֹבֵר בְּאַרְבַּע אַזְהָרוֹת וַעֲשֵׂה. עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל (ויקרא יט-יג) 'תַּעֲשֹׁק' וּמִשּׁוּם בַּל (ויקרא יט-יג) 'תִּגְזל' וּמִשּׁוּם לֹא תָלִין פְּעֵלַּת שָׂכִיר וּמִשּׁוּם (דברים כד-טו) 'לֹא תָבוֹא עָלָיו הַשֶּׁמֶשׁ' וּמִשּׁוּם (דברים כד-טו) 'בְּיוֹמוֹ תִתֵּן שְׂכָרוֹ'. אֵי זֶהוּ זְמַנּוֹ שְׂכִיר יוֹם גּוֹבֶה כָּל הַלַּיְלָה וְעָלָיו נֶאֱמַר (ויקרא יט-יג) 'לֹא תָלִין פְּעֵלַּת שָׂכִיר אִתְּךָ עַד בֹּקֶר'. וּשְׂכִיר לַיְלָה גּוֹבֶה כָּל הַיּוֹם וְעָלָיו נֶאֱמַר בְּיוֹמוֹ תִתֵּן שְׂכָרוֹ. וּשְׂכִיר שָׁעוֹת שֶׁל יוֹם גּוֹבֶה כָּל הַיּוֹם וּשְׂכִיר שָׁעוֹת [א] שֶׁל לַיְלָה גּוֹבֶה כָּל הַלַּיְלָה. שְׂכִיר שַׁבָּת שְׂכִיר חֹדֶשׁ שְׂכִיר שָׁנָה שְׂכִיר שָׁבוּעַ יָצָא בַּיּוֹם גּוֹבֶה כָּל הַיּוֹם יָצָא בַּלַּיְלָה גּוֹבֶה כָּל (אוֹתוֹ) הַלַּיְלָה:

 מגיד משנה  כל הכובש שכר שכיר וכו'. ברייתא שם (דף קי"א) ואקשינן עלה בגמרא הני דאיכא ביממא ליכא בליליא הני דאיכא בליליא ליכא ביממא ופריק רב חסדא שם שכירות אחת היא ופירש''י ז''ל כולהו ודאי בחד לא משכחת לה אלא הכי קאמר עבירות כל השמות הללו בשם שכירות יש מהם בשכיר יום ויש מהם בשכיר לילה עכ''ל. וא''כ היתה דעת רבינו היה לו לבאר: אי זהו זמנו וכו'. משנה וברייתא שם (דף ק"י ע"ב): ושכיר שעות של לילה וכו'. פסק כרב דהלכתא כוותיה באיסורי. וכן בהלכות: שכיר שבת וכו'. משנה: יצא בלילה גובה כל אותו וכו'. גם זה כרב ודלא כסתם מתניתין דאמרה יצא בלילה גובה כל הלילה וכל היום אלא כתנא דברייתא דפליג:

 כסף משנה  כל הכובש שכר שכיר וכו' ועובר בארבע אזהרות וכו'. לדעת רבינו צ''ל דמאי דשני רב חסדא שם שכירות אחת היא ה''פ כיון דכולהו לאוין בשכירות כשכבשו יום ולילה עבר בכולם דבשקעה חמה עבר על לא תבא עליו השמש וביומו תתן שכרו וכשהאיר היום ועודנו בכיבושו עבר על לא תלין וזהו כשדעתו שלא לשלם לו או שרוצה לצערו וזהו הנקרא כובש אבל מי שדעתו לפרעו אלא שאינו רוצה להוציא עכשיו מעות מידו נקרא משהה ואינו עובר אלא בשל יום או בשל לילה וזהו שכתב רבינו בסמוך המשהה שכר שכיר עד אחר זמנו אע''פ שכבר עבר בעשה ול''ת כלומר אבל משום בל תעשוק ובל תגזול ליכא:

ג נָתַן טַלִּיתוֹ לְאֻמָּן וּגְמָרָהּ וְהוֹדִיעוֹ אֲפִלּוּ אִחֲרוֹ עֲשָׂרָה יָמִים כָּל זְמַן שֶׁהַכְּלִי בְּיַד הָאֻמָּן אֵינוֹ עוֹבֵר. נְתָנָהּ בַּחֲצִי הַיּוֹם כֵּיוָן שֶׁשָּׁקְעָה עָלָיו חַמָּה עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל (ויקרא יט-יג) 'תָּלִין' שֶׁהַקַּבְּלָנוּת כִּשְׂכִירוּת הִיא וְחַיָּב לִתֵּן לוֹ בִּזְמַנּוֹ:

 מגיד משנה  נתן טליתו לאומן וכו'. ברייתא שם (דף קי"ב): שהקבלנות כשכירות. כרב ששת (דף ק"י) ובהלכות ופירוש קבלנות אומן שקיבל עליו מלאכה בכך וכך ולא לשכירות ימים לשון רש''י ז''ל:

 כסף משנה  נתן טליתו לאומן וכו' נתנה בחצי היום ששקעה עליו חמה עובר בבל תלין. כך הוא לשון הברייתא בפרק המקבל וכן כתבו כל הפוסקים ותימה דהא משום לא תבא עליו השמש מיבעי ליה דלא תלין לא שייך אלא בנתנה לו בלילה ובברייתא ה''א דלאו דוקא ומשום דבנתנה לו בלילה שייך בל תלין נקטיה דלא נחית השתא לפרושי על איזה לאו עובר אלא ללמוד שעובר עליו ומשום הכי לא דק אבל על הפוסקים יש לתמוה:

ד הָאוֹמֵר לִשְׁלוּחוֹ צֵא וּשְׂכֹר לִי פּוֹעֲלִים. אָמַר לָהֶם שְׂכַרְכֶם עַל בַּעַל הַבַּיִת שְׁנֵיהֶם אֵינָן עוֹבְרִין מִשּׁוּם בַּל (ויקרא יט-יג) 'תָּלִין' זֶה לְפִי שֶׁלֹּא שְׂכָרָן וְזֶה לְפִי שֶׁאֵין פְּעֻלָּתָן אֶצְלוֹ. וְאִם לֹא אָמַר לָהֶם שְׂכַרְכֶם עַל בַּעַל הַבַּיִת הַשָּׁלִיחַ עוֹבֵר. אֵין הַשּׂוֹכֵר עוֹבֵר אֶלָּא בִּזְמַן שֶׁתְּבָעוֹ הַשָּׂכִיר וְלֹא נָתַן לוֹ אֲבָל אִם לֹא תְּבָעוֹ אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ וְלֹא הָיָה לוֹ מַה יִּתֵּן לוֹ אוֹ שֶׁהִמְחָהוּ אֵצֶל אַחֵר וְקִבֵּל הֲרֵי זֶה [ב] פָּטוּר:

 מגיד משנה  האומר לשלוחו צא ושכור וכו'. ברייתא (דף קי"א) וסוגיא מפורשת בגמ': ואם לא אמר להם וכו'. גם זה מבואר בסוגיא שם והטעם שכל שלא אמר שכרן עליו הוא כמו שנתבאר שם: אין השוכר עובר וכו'. משנה שם (דף קי"ב): או שתבעו ולא היה לו. ברייתא שם ופירשו שלא היו לו מעות בעין שהוא חייב לתת לו כמבואר למעלה פרק תשיעי: או שהמחהו אצל וכו'. במשנה:

 כסף משנה  אין השוכר עובר וכו' או שהמחהו אצל אחר וקיבל. כלומר ונתפייס לקבל שכרו מהאחר דאילו לא נתפייס השכיר עובר ויותר נראה לפרש דה''ק וקיבל עליו אותו האחר לתתו לו אינו עובר דאי אפשר לפרש דוקיבל המעות קאמר דא''כ פשיטא דמה לי קיבל שכרו מהשוכר מה לי קבלו מהאחר: ואיכא למידק למה לא כתב רבינו שחוזר עליו כדאמר רבה דקי''ל כוותיה וי''ל שזה אינו דין מיוחד בשכירות וכבר נתבארו פרטיו בפ''ז מהלכות מכירה ופ''ו מהלכות מלוה שאם לא היה לו ביד הלה כלום הרי זה חוזר עליו ואם היה לו ביד הלה אין זה חוזר עליו:

ה הַמַּשְׁהֶה שְׂכַר שָׂכִיר עַד אַחַר זְמַנּוֹ אַף עַל פִּי שֶׁכְּבָר עָבַר בַּעֲשֵׂה וְלֹא תַּעֲשֶׂה הֲרֵי זֶה חַיָּב לִתֵּן מִיָּד. וְכָל עֵת שֶׁיִּשְׁהֶה עוֹבֵר עַל לָאו שֶׁל דִּבְרֵיהֶם שֶׁנֶּאֱמַר (משלי ג-כח) 'אַל תֹּאמַר לְרֵעֲךָ לֵךְ וָשׁוּב':

 מגיד משנה  המשהה שכר שכיר וכו'. בגמרא (דף ק"י ע"ב) ברייתא מלמד שאינו עובר אלא בקר ראשון מכאן ואילך מאי אמר רב עובר משום בל תשהה מאי קראה אמר רב יוסף אל תאמר לרעך לך ושוב ע''כ:

ו  כָּל שָׂכִיר [ג] שֶׁשְּׂכָרוֹ בְּעֵדִים וּתְבָעוֹ בִּזְמַנּוֹ וְאָמַר בַּעַל הַבַּיִת נָתַתִּי לְךָ שְׂכָרְךָ וְהַשָּׂכִיר אוֹמֵר לֹא נָטַלְתִּי כְּלוּם תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁיִּשָּׁבַע הַשָּׂכִיר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְיִטּל כְּדִין כָּל נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִפְּנֵי שֶׁבַּעַל הַבַּיִת טָרוּד בְּפוֹעֲלָיו וְזֶה הַשָּׂכִיר נוֹשֵׂא נַפְשׁוֹ לָזֶה. אֲפִלּוּ הָיָה הַשָּׂכִיר קָטָן הַשָּׂכִיר נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. שְׂכָרוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְלֹא שְׂכַרְתִּיךָ נֶאֱמָן לוֹמַר שְׂכַרְתִּיךָ וְנָתַתִּי לְךָ שְׂכָרְךָ וְיִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵּת שֶׁנָּתַן אוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אִם הוֹדָה בְּמִקְצָת כִּשְׁאָר הַטְּעָנוֹת. הָיָה לוֹ עֵד אֶחָד שֶׁשְּׂכָרוֹ אֵינוֹ מוֹעִיל לוֹ כְּלוּם וְכֵן אִם תְּבָעוֹ אַחֵר זְמַנּוֹ אַף עַל פִּי שֶׁשְּׂכָרוֹ בְּעֵדִים הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה יִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵּת. הֵבִיא רְאָיָה שֶׁתְּבָעוֹ כָּל זְמַנּוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל אוֹתוֹ הַיּוֹם שֶׁל תְּבִיעָה. כֵּיצַד. הָיָה עוֹשֶׂה עִמּוֹ בְּיוֹם שֵׁנִי עַד הָעֶרֶב זְמַנּוֹ כָּל לֵיל שְׁלִישִׁי וּבַיּוֹם הַשְּׁלִישִׁי אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְאִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה תּוֹבְעוֹ כָּל לֵיל שְׁלִישִׁי הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל יוֹם שְׁלִישִׁי. אֲבָל מִלֵּיל רְבִיעִי וָהָלְאָה הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְכֵן אִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה תּוֹבְעוֹ וְהוֹלֵךְ עַד יוֹם חֲמִישִׁי הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל יוֹם חֲמִישִׁי:

 מגיד משנה  כל שכיר ששכרו בעדים ותבעו וכו'. משנה פרק המקבל (דף קי"א) ובשבועות פרק כל הנשבעין (דף מ"ה). ומ''ש בנקיטת חפץ כן הסכימו כל המפרשים ז''ל ופשוט הוא שזו היא שבועת המשנה כעין של תורה: אפילו היה השכיר קטן השכיר נשבע ונוטל. בהשגות א''א אין הדעת מסכמת על זה וכו'. ונראין דברי רבינו שהרי בגמרא אמרו דלפי התקנה בלא שבועה היה לו לשכיר ליטול וזה לשון הגמרא וליתב ליה בלא שבועה ותירצו כדי להפיס דעתו של בעל הבית וכיון שלא נתקנה השבועה אלא להפיס דעת בעל הבית כשהשכיר קטן לא הפסיד דינו אע''פ שאינו בר עונשין ואין בשבועתו לשוא עונש מ''מ משביעין אותו לאיים עליו: שכרו שלא בעדים וכו'. מימרא מפורשת בגמרא (דף מ"ה) ופירש''י ז''ל ששכרו בעדים הוא שיש עדים שאמר לו עשה עמי מלאכה היום בשכר ועשה עמו ע''כ. פירוש שאם אין לו עדים על המלאכה אין עדי השכירות כלום כי שמא אע''פ ששכרו לא עשה עמו מלאכה כך כתבו ז''ל: וישבע בעה''ב היסת וכו'. פשוט הוא שיש בזה שבועת היסת ככל הטענות של כופר בכל: היה לו עד אחד ששכרו אינו מועיל כלום. דין זה לא נתבאר בגמרא בבירור ומ''מ נכון הוא דאם איתא דעד אחד סגי לא היו אומרים בגמרא שכרו בעדים. ועוד שזה מן הדין אפילו כששכרו בעדים לא היה לו לשכיר ליטול בשבועה אלא מן התקנה ובעד אחד לא מצינו שהתקינו: גם הרב רבינו מאיר ז''ל כתב כן דבעד אחד אין השכיר נשבע ונוטל אלא שאמר שחזרה שבועת בעה''ב מהיסת לשבועה חמורה כעין של תורה ונתן טעם לדבר דכיון שהטעם הוא כששכרו שלא בעדים מדין מיגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד אחד שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה כשאומר שכרתיך ונתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה. ולדברי רבינו שכתב שאין עד אחד כלום י''ל דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר יום יותר משאר תובעים: וכן אם תבעו אחר זמנו אע''פ וכו'. משנה בהמקבל: הביא ראייה שתבעו כל זמנו וכו'. משנה וגמרא שם כלשונם: כיצד היה עושה עמו וכו'. זה פירוש למה שנאמר בגמרא: וכן אם הביא עדים וכו'. גם זה ביאור לשון הגמרא ונראה שמן הירושלמי הוציא זה:

 כסף משנה  אפילו היה השכיר קטן השכיר נשבע ונוטל. כתב ה''ה בהשגות א''א אין הדעת מסכמת על זה וכו' ונראין דברי רבינו שהרי בגמרא אמרו דלפי התקנה וכו'. ואני אומר שכל זה לפי נוסחתם בדברי רבינו ונוסחא דידן דגריס אפילו היה השוכר קטן עיקר שהיא מסכמת עם מ''ש בסוף פ''ה מהלכות טוען וכך היא נוסחת הטור בספרי רבינו אפילו אם השוכר קטן כדאיתא בסימן פ''ט: הביא ראיה שתבעו כל זמנו וכו' הרי זה נשבע ונוטל כל יום ה'. דברי רבינו אינם מובנים לי שאם כוונתו לומר שכל שהוא מתמיד והולך בתביעתו לעולם הוא בחזקת שלא פרעו הל''ל ה''ז נשבע ונוטל עד יום ה' וכן לעולם ואם כוונתו לומר דדוקא כל יום ה' אבל מיום ה' ואילך לא אפילו אם הוא מתמיד בתביעתו זו מנין לו כי בגמרא לא נזכר חילוק זה והיותר נ''ל שכוונתו לומר דיום ה' לאו דוקא דה''ה לעולם וקיצר במובן:

ז בַּעַל הַבַּיִת אוֹמֵר שְׁתַּיִם קָצַצְתִּי לְךָ וְהַשָּׂכִיר אוֹמֵר שָׁלֹשׁ קָצַצְתָּ לִי לֹא תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁיִּשָּׁבַע הַשָּׂכִיר כָּאן אֶלָּא הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה אַף עַל פִּי שֶׁכְּבָר נָתַן לוֹ שְׁתַּיִם אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ הֵילָךְ הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְדָבָר זֶה תַּקָּנַת חֲכָמִים הוּא כְּדֵי שֶׁלֹּא יֵלֵךְ הַשָּׂכִיר בְּפַחֵי נֶפֶשׁ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁשְּׂכָרוֹ בְּעֵדִים וְלֹא יָדְעוּ כַּמָּה פָּסַק לוֹ וּתְבָעוֹ בִּזְמַנּוֹ אֲבָל אִם שְׂכָרוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ יִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵּת שֶׁלֹּא קָצַץ לוֹ אֶלָּא מַה שֶּׁכְּבָר נָתַן לוֹ אוֹ שֶׁלֹּא נִשְׁאַר לוֹ אֶצְלוֹ אֶלָּא זֶה שֶׁאָמַר לוֹ הֵילָךְ כְּדִין כָּל הַטְּעָנוֹת:

 מגיד משנה  בעל הבית אומר שתים קצצתי לך וכו'. ברייתא ומימרא פרק כל הנשבעין: הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ. לשון הגמרא בזו ישבע בעה''ב. ופירש''י ז''ל שבועה כעין של תורה דאי שבועת היסת עדיין לא נתקנה ואם היתה מתוקנת לא היו צריכין לומר ישבע: בד''א בששכרו בעדים וכו'. כ''כ הרב אבן מיגש ז''ל מסתברא לן דשכרו שלא בעדים או תבעו לאחר זמנו פטור משבועה כעין דאורייתא לא יהא דין קציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי דבהני גווני נשבע בעה''ב היסת ונפטר:

ח הַנּוֹתֵן טַלִּיתוֹ לְאֻמָּן אֻמָּן אוֹמֵר שְׁנַיִם קָצַצְתָּ לִי וְהַלָּה אוֹמֵר לֹא קָצַצְתִּי אֶלָּא אֶחָד כָּל זְמַן שֶׁהַטַּלִּית בְּיַד הָאֻמָּן אִם יָכוֹל לִטְעֹן שֶׁהִיא לְקוּחָה בְּיָדוֹ הֲרֵי הָאֻמָּן נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל. וְיָכוֹל לִטְעֹן שֶׁהִיא בִּשְׂכָרוֹ עַד כְּדֵי דָּמֶיהָ. וְאִם יָצָאת טַלִּית מִתַּחַת יָדוֹ אוֹ שֶׁאֵין לוֹ בָּהּ חֲזָקָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן שֶׁהִיא לְקוּחָה בְּיָדוֹ הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה יִשָּׁבַע בַּעַל הַטַּלִּית הֶסֵּת אוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אִם הוֹדָה בְּמִקְצָת כְּדִין כָּל הַטְּעָנוֹת. שֶׁאֵין זֶה כְּדִין הַשָּׂכִיר:

 מגיד משנה  הנותן טליתו וכו' אם יכול לטעון שהיא לקוחה בידו וכו'. בפ''ט מהלכות טוען ונטען יתבארו הצדדין שאומן נאמן לומר לקוחה היא בידי. ומ''ש הרי האומן נשבע בנקיטת חפץ. כך היא דעת הגאונים ז''ל שכל שאינו טוען שגוף החפץ שלו הוא נשבע כעין של תורה וכבר האריכו בזה: ואם יצאת וכו'. שם: ואם לא הביא ראייה ישבע בעל הטלית היסת. כך נמצא בספריו ז''ל וא''כ נראה שחילק הרב בין שכירות לקבלנות בזה שלמעלה אמר שבזמן ששכרו בעדים ותבעו בזמנו ונחלקו בקציצה שבעה''ב נשבע בנקיטת חפץ וכאן בטלית כתב היסת סתם ולא ידעתי למה זה ובגמרא לא חילקו גם רבו ז''ל לא חילק וגם כן השוה אותן רבינו מאיר ז''ל ואפשר שדבריו כאן אינן אלא בשתבעו בלא זמנו ויראה כן ממ''ש בדין טלית בפ''ט מהלכות טוען ונטען הרי בעה''ב נשבע בנקיטת חפץ על הקציצה כמו שביארנו בשכירות ונותן הנה שהשוה דינן ודבריו צ''ע אם הנמצא בספריו אמת:

ט שָׂכִיר הַבָּא לְהִשָּׁבַע אֵין מַחֲמִירִין [ד] עָלָיו וְאֵין מְגַלְגְּלִין עָלָיו כְּלָל אֶלָּא נִשְׁבָּע שֶׁלֹּא נָטַל וְיִטּל. וּלְכָל הַנִּשְׁבָּעִין אֵין מְקִלִּין חוּץ מִן הַשָּׂכִיר שֶׁמְּקִלִּין עָלָיו וּפוֹתְחִין לוֹ תְּחִלָּה וְאוֹמְרִים לוֹ אַל תְּצַעֵר עַצְמְךָ הִשָּׁבַע וְטל. אֲפִלּוּ הָיָה שְׂכָרוֹ פְּרוּטָה אַחַת וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר נְתַתִּיהָ לֹא יִטּל אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה. וְכֵן כָּל הַנִּשְׁבָּע [ה] וְנוֹטֵל אֲפִלּוּ לֹא יִטְעֹן אֶלָּא פְּרוּטָה אַחַת לֹא יִטּל אוֹתָהּ אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה:

 מגיד משנה  שכיר הבא וכו'. מימרא שם (דף מ"ח מ"ט) זה לשונה אמר רב הונא לכל מגלגלין חוץ משכיר שאין מגלגלין רב חסדא אמר לכל אין מקילין חוץ משכיר דמקילים מאי בינייהו איכא בינייהו לפתוח לו ובהלכות שאף על פי שלא טען טוענין לו ופירוש רבינו לפי הנראה כך הוא דלרב חסדא מקילין עליו ופותחין לו לומר אינך חייב לישבע על הגלגולין ולר''ה אם לא טען אין פותחין לו ושמא ישבע עליהן אף על פי שאינו מחוייב בהן ופסק כרב חסדא ויש שיטות אחרות ולדברי הכל כוונת רבינו לענין הדין אמת: אפילו היה שכרו פרוטה אחת ובעל הבית וכו'. זה פשוט שלא נתנו חכמים שעור ומכל מקום דוקא פרוטה אבל פחות מכאן אין נזקקין לו כמבואר פרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ה) שאין ישיבת הדיינין בפחות משוה פרוטה. ודע שרבינו נחלק על רבותיו בדין הנשבעים ונוטלים ודעתו שהם צריכים כפירת שתי כסף כמבואר פרק שלישי מהלכות טוען ונטען ואם כן מה שכתב כאן הוא או כדעת רבותיו ז''ל או שהוא מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין והטעם מפני שהשכיר אל שכרו נושא נפשו ואין ראוי שיפסידנו אם אינו שתי כסף. ומכל מקום אם היתה כוונתו ז''ל לחלק ביניהם היה לו לבאר שם ואולי סמך לו על מ''ש כאן וצריך עיון:

 כסף משנה  שכיר הבא לישבע אין מחמירין עליו וכו'. כתב ה''ה מימרא שם וכו' ופירוש רבינו לפי הנראה כך הוא וכו' ופסק כרב חסדא. קשה לי על דברי ה''ה היאך פסק רבינו כתלמיד במקום הרב ועוד דא''כ למה כתב רבינו גם דברי ר''ה. לפיכך נראה כמ''ש הר''ן בפרק הנשבעין שרבינו מפרש דרב חסדא הוסיף ואמר דאע''ג דאסור לפתוח לבעלי דינין לומר בשבועתך תלוי או בכיוצא בזה בשכיר מותר לפתוח לו מיד ולומר לו אל תיגע עצמך וכו' ור''ה לא מיירי בהכי ואפשר דהכי ס''ל נמי ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ומאן דבעא מאי בינייהו ס''ד דדברי רב חסדא הן הן דברי ר''ה ולהכי בעא מה לי לכל מגלגלין מה לי לכל מקילין והשיב לו דדין חדש הוא וכמו שכתבתי: אפילו היה וכו'. וכתב ה''ה זה פשוט וכו' ודע שרבינו נחלק על רבותיו וכו' וא''כ מ''ש כאן או הוא כדעת רבותיו או שהוא מחלק בין השכיר וכו'. ואני אומר שאין דבריו נראין בעיני אם התירוץ הראשון שסתם הדברים כדעת רבותיו ושלא כדעתו זה דבר זר מאד והתירוץ השני לא ידעתי איך אפשר להזכירו שהרי רבינו משוה בפירוש דין השכיר לשאר נשבעים ונוטלין. ולכך נ''ל שלא בא רבינו פה ללמדנו על כמה נשבע ונוטל שזה בהלכות טוען יתבאר אלא בא ללמדנו שלא נאמר כיון שפרוטה דבר מועט הוא בין שכיר בין שאר נשבעין ונוטלין יטלו בלא שבועה קמשמע לן דאין נוטלין בלא שבועה ומ''ש אלא בשבועה דמשמע דבשבועה מיהא נוטלין אפשר לומר דהיינו לענין אם נתחייב שבועה ממקום אחר וגלגל עליו בעל דינו גם את זאת דאז יטול אע''פ שאינו אלא שוה פרוטה אבל בפחות משוה פרוטה אינו מגלגל דלאו ממון הוא וכבר איפשר לומר שאע''פ שלא נראה לרבינו דעת רבותיו מ''מ לא מלאו לבו לחלוק עליהם לענין מעשה מאחר שלא היה לו ראייה ברורה ומפני כך אע''פ שגילה דעתו בפ''ה מהלכות טוען לא רצה לסמוך עליו לענין מעשה ולפיכך פה סתם הדברים כדעת רבותיו ואפשר שלזה נתכוון ה''ה בתירוץ הראשון:

הלכות שכירות - פרק שנים עשר

א הַפּוֹעֲלִים שֶׁהֵן עוֹשִׂין בְּדָבָר שֶׁגִּדּוּלוֹ מִן הָאָרֶץ וַעֲדַיִן לֹא נִגְמְרָה מְלַאכְתּוֹ בֵּין בְּתָלוּשׁ בֵּין בִּמְחֻבָּר וְיִהְיוּ מַעֲשֵׂיהֶן גְּמִירַת הַמְּלָאכָה הֲרֵי עַל בַּעַל הַבַּיִת מִצְוָה שֶׁיַּנִּיחַ אוֹתָן לֶאֱכל מִמַּה שֶּׁהֵן עוֹשִׂין בּוֹ. שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כה) 'כִּי תָבֹא בְּכֶרֶם רֵעֶךָ' וְגוֹ' וְכָתוּב (דברים כג-כו) 'כִּי תָבֹא בְּקָמַת רֵעֶךָ'. מִפִּי הַשְּׁמוּעָה לָמְדוּ שֶׁאֵין הַכָּתוּב מְדַבֵּר אֶלָּא בְּשָׂכִיר וְכִי אִלּוּ לֹא שְׂכָרוֹ מִי הִתִּיר לוֹ שֶׁיָּבוֹא בְּכֶרֶם רֵעֵהוּ בַּקָּמָה שֶׁלּוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ אֶלָּא כָּךְ הוּא אוֹמֵר כִּי תָבֹא לִרְשׁוּת בְּעָלִים לַעֲבוֹדָה תֹּאכַל:

 מגיד משנה  הפועלין שהן עושין בדבר שגידולו מן הארץ ועדיין לא וכו'. משנה פרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא דף פ"ז ע"ב): מפי השמועה למדו שאין הכתוב מדבר אלא וכו'. ברייתא שם:

ב * מַה בֵּין הָעוֹשֶׂה בְּתָלוּשׁ לְעוֹשֶׂה בִּמְחֻבָּר. שֶׁהָעוֹשֶׂה בְּתָלוּשׁ אוֹכֵל בַּדָּבָר עַד שֶׁלֹּא נִגְמַר מְלַאכְתּוֹ וּמִשֶּׁתִּגָּמֵר מְלַאכְתּוֹ אָסוּר לוֹ לֶאֱכל. וְהָעוֹשֶׂה בִּמְחֻבָּר כְּגוֹן בּוֹצֵר וְקוֹצֵר אֵינוֹ אוֹכֵל אֶלָּא כְּשֶׁיִּגְמֹר עֲבוֹדָתוֹ כְּגוֹן שֶׁיִּבְצֹר וְיִתֵּן בַּסַּל עַד שֶׁיְּמַלְּאֶנּוּ וִינַפֵּץ הַסַּל לְמָקוֹם אַחֵר וְיַחְזֹר וְיִבְצֹר וִימַלְּאֶנּוּ וְאֵינוֹ אוֹכֵל אֶלָּא עַד אַחַר שֶׁיְּמַלֵּא הַסַּל. אֲבָל מִפְּנֵי הֶשֵּׁב אֲבֵדָה לַבְּעָלִים אָמְרוּ חֲכָמִים שֶׁיִּהְיוּ הַפּוֹעֲלִין אוֹכְלִין בַּהֲלִיכָתָן מֵאֹמֶן לְאֹמֶן וּבַחֲזִירָתָן מִן הַגַּת כְּדֵי שֶׁלֹּא יִבָּטְלוּ מִמְּלַאכְתָּן וְיֵשְׁבוּ לֶאֱכל אֶלָּא אוֹכְלִין בְּתוֹךְ הַמְּלָאכָה כְּשֶׁהֵן מְהַלְּכִין וְאֵינָן מְבַטְּלִין:

 ההראב"ד   מה בין העושה וכו' עד אחר שימלא הסל. א''א לא ידעתי מאין זה ואולי זה הוא מ''ש מפני השב אבידה לבעלים אוכלין בהליכתן מאומן לאומן ובחזירתן מן הגת דהיינו כשימלא הסל וינפצנו ויחזור מן הגת ומה שאמר מפני השב וכו' פי' הוא למה שאמר עכ''ל:

 מגיד משנה  מה בין העושה וכו'. במשנה (דף פ"ז) אלו אוכלין מן התורה העושה במחובר בשעת גמר מלאכה ובתלוש עד שלא נגמרה מלאכתו ואלו שאין אוכלין העושה במחובר שלא בשעת גמר מלאכה ובתלוש לאחר שנגמרה מלאכתו. ופירוש נגמרה מלאכתו למעשר ולחלה: ואינו אוכל אלא עד אחר שימלא הסל אבל מפני השב אבידה לבעלים וכו' מאומן לאומן. פירוש משורה לשורה. לשון המשנה וכולן לא אמרו אלא בשעת מלאכה ובגירסת ההלכות אלא בשעת גמר מלאכה אבל מפני השב אבידה לבעלים אמרו הפועלין אוכלין בהליכתן מאומן לאומן ובחזירתן מן הגת. ונראה שרבינו מפרש גמר מלאכה בכאן משנתמלא הסל אבל מפני השב אבידה שלא יאכלו בשעת עשיית המלאכה אמרו שיאכלו בעודן ממלאין הסל בהליכתן משורה לשורה או בהחזירתן הסל שנפצו לגת. ובהשגות א''א לא ידעתי מאין וכו':

ג * הַמְבַטֵּל מִמְּלַאכְתּוֹ וְאָכַל אוֹ שֶׁאָכַל שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת גְּמַר מְלָאכָה הֲרֵי זֶה עוֹבֵר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כו) 'וְחֶרְמֵשׁ לֹא תָנִיף' וְגוֹ'. מִפִּי הַשְּׁמוּעָה לָמְדוּ שֶׁכָּל זְמַן שֶׁהוּא עוֹסֵק בִּקְצִירָה לֹא יָנִיף חֶרְמֵשׁ לַאֲכִילָתוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְכֵן פּוֹעֵל שֶׁהוֹלִיךְ בְּיָדוֹ מִמַּה שֶּׁעָשָׂה אוֹ שֶׁלָּקַח יֶתֶר עַל אֲכִילָתוֹ וְנוֹתֵן לַאֲחֵרִים עוֹבֵר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כה) 'וְאֶל כֶּלְיְךָ לֹא תִתֵּן'. וְאֵין לוֹקִין עַל שְׁנֵי לָאוִין אֵלּוּ שֶׁאִם אָכַל אוֹ הוֹלִיךְ חַיָּב לְשַׁלֵּם:

 ההראב"ד   המבטל ממלאכתו וכו' מפי השמועה למדו שכל זמן עד וכן כל כיוצא בזה. א''א דברים הללו אין להם שורש ובספרי דרשו וקטפת מלילות בידך שלא יהא קוצר במגל ואוכל וחרמש לא תניף בשעה שאתה מניף חרמש על קמת בעה''ב ולא מפני ביטול מלאכה אלא שלא יעשה אכילתו קבע כעין מלאכתו עכ''ל:

 מגיד משנה  המבטל מלאכתו וכו' מפי השמועה למדו כל זמן וכו'. בהשגות א''א דברים הללו אין להם שורש וכו' והרמב''ן פירש הברייתא שאין הכוונה אלא להוציא עודר ומקשקש או מנכש בעשבים שאינן עושין בגמר מלאכה שאינן אוכלין כמו שנתבאר בגמרא וכתב על דברי רבינו וכמדומה לי שטעה בפירוש ברייתא זו שבספרי ורש''י ז''ל פירש המשנה שהבאתי למעלה כך וכולן לא אמרו שיאכל אלא בשעה שהוא עסוק במלאכה ולא שישב ויאכל לומר הרי מנעתי את עצמי עד כאן ולא בטלתי עכשיו אשב לי ע''כ לשונו וקרובין דבריו לדברי רבינו: וכן פועל וכו'. זה פשוט בכתוב ופיטור המלקות במה שהוא חייב בתשלומין הוא בפרק אלו הן הלוקין:

ד הַחוֹלֵב וְהַמְחַבֵּץ וְהַמְגַבֵּן אֵינוֹ אוֹכֵל מִפְּנֵי שֶׁאֵינָן גִּדּוּלֵי קַרְקַע. הַמְנַכֵּשׁ בִּבְצָלִים וּבְשׁוּמִין אַף עַל פִּי שֶׁתּוֹלְשִׁין קְטַנִּים מִבֵּין הַגְּדוֹלִים וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה אֵינוֹ אוֹכֵל מִפְּנֵי שֶׁאֵין מַעֲשֵׂיהֶם גְּמַר מְלָאכָה. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שׁוֹמְרֵי [א] גִּנּוֹת וּפַרְדֵּסִים וְכָל דָּבָר הַמְחֻבָּר כַּמִּקְשָׁאוֹת וְהַמִּדְלָעוֹת שֶׁאֵין אוֹכְלִין כְּלָל:

 מגיד משנה  החולב והמחבץ וכו'. ברייתא ומשנה שם (דף פ"ט): המנכש בבצלים וכו'. ברייתא שם: ואין צריך לומר שומרי וכו'. גם זה שם ופסק כשמואל וכרב אשי דסייעיה לומר שאינן אוכלין אפילו מהלכות מדינה:

ה הַבּוֹדֵל בִּתְמָרִים וּבִגְרוֹגָרוֹת אֵינוֹ אוֹכֵל מִפְּנֵי שֶׁנִּגְמְרָה מְלַאכְתָּן לְמַעֲשֵׂר. * הָעוֹשֶׂה בְּחִטִּים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן אַחַר שֶׁעָשׂוּ כְּגוֹן שֶׁשְּׂכָרָן לָבוּר צְרוֹרוֹת אוֹ לְנַפֵּחַ אוֹתָן אוֹ לִטְחֹן הֲרֵי אֵלּוּ אוֹכְלִין שֶׁעֲדַיִן לֹא נִגְמְרָה מְלַאכְתָּן לְחַלָּה. אֲבָל הַלָּשׁ וְהַמְקַטֵּף וְהָאוֹפֶה אֵינוֹ אוֹכֵל מִפְּנֵי שֶׁנִּגְמְרָה מְלַאכְתָּן לְחַלָּה וְאֵין הַפּוֹעֵל אוֹכֵל אֶלָּא מִדָּבָר שֶׁעֲדַיִן לֹא נִגְמְרָה מְלַאכְתּוֹ לְחַלָּה וּלְמַעֲשֵׂר:

 ההראב"ד   העושה בחטים וכו' עד למעשר ולחלה. א''א טעה הוא וכל האומר כן שלא הוזכרה חלה אלא בכרוך ותני אבל משעת מעשר פקעה אכילתם עכ''ל:

 מגיד משנה  הבודל בתמרים ובגרוגרות. ברייתא שם ופירש''י ז''ל שמדובקות זו בזו ומבדילן במגריפה עכ''ל: והעושה בחטים וכו' שעדיין לא נגמר מלאכתן לחלה. ובהשגות א''א טעה הוא וכל האומרים כן וכו'. ובגמרא הביאו ברייתא שאמרה מה דייש מיוחד שלא נגמרה מלאכתו למעשר וכו' יצא הבודל בתמרים ובגרוגרות שנגמרה מלאכתו למעשר תניא אידך דייש מה דייש מיוחד דבר שלא נגמר מלאכתו לחלה וכו' יצא הלש והמקטף והאופה שנגמרה מלאכתו לחלה והקשו [ותיפוק ליה משום מעשר] והיתה המסקנא כרוך ותני דייש מה דייש מיוחד שלא נגמרה מלאכתו למעשר ולחלה ופועל אוכל בו אף כל שלא נגמרה מלאכתו למעשר ולחלה ופועל אוכל בו [יצא הבודל בתמרים ובגרוגרות והלש והמקטף והאופה שנגמר מלאכתן למעשר ולחלה ואין פועל אוכל בו] עכ''ל הגמרא ופירש רש''י ז''ל כרוך ותני שאילו תננהי חדא חדא משמע טפי דדוקא קאמר משהגיעו לעונת המעשר אינו אוכל אף על פי שלא נתחייבו עדיין בחלה אלא כיון דמערבי להו משמע דהראוי למעשרות ולא לחלה כגון פירות האילן משהגיעו לעונת המעשרות אינו אוכל אבל הראוי לחלה כגון תבואה אוכל עד שהגיע לחיוב חלה יצא המקטף שנגמרה מלאכתו למאוחר שבו. זהו תורף פירושו והוא כדברי רבינו והר''א ז''ל סובר דחלה שלא בדוקא הוזכרה כאן אלא בשיטפא דלישנא דמשנגמרה מלאכתו למעשר בכל דבר אין פועל אוכל בו ודברי רבינו ורש''י עיקר שאם כדברי הר''א לא היה לו להזכיר חלה כלל ועוד דנקט בתבואה מלאכה שנגמרה לחלה ולא נקט בורר בחטים דומיא דבודל בתמרים: ואין הפועל וכו'. כבר נתבאר זה והכוונה דבר שאין בו חלה משנגמרה למעשר ושיש בו חלה עד שנגמרה לחלה: נתפרסו עגוליו וכו'. משנה שם (דף צ"ג) ופירוש ואם לא הודיען לא ששכרן סתם לעשות לו מלאכה דבכי ה''ג אמאי מעשר ומאכילן אלא כגון שאמר לו תחלה השתכר לדרוס בעיגולין סבורין שזו היא תחילתן דריסתן ועדיין לא נגמרה מלאכתן ואם לא יאכלו יהיה מקח טעות לפיכך מעשר ומאכילן וכן פירש רש''י ז''ל ומוכרח הוא בסוגיית הגמרא: אין הפועלין אוכלין בשל הקדש. מפורש שם בברייתא (דף פ"ט):

ו [ו] נִתְפָּרְסוּ עִגּוּלָיו וְנִתְפַּתְּחוּ חָבִיּוֹתָיו [וְנֶחְתְּכוּ דְּלוּעָיו] וּשְׂכָרָן לַעֲשׂוֹת בָּהֶן הֲרֵי אֵלּוּ לֹא יֹאכְלוּ שֶׁהֲרֵי נִגְמְרוּ מְלַאכְתָּן וְנִקְבְּעוּ לְמַעֲשֵׂר וַהֲרֵי הֵן טֶבֶל. וְאִם לֹא הוֹדִיעָן מְעַשֵּׂר וּמַאֲכִילָן. אֵין הַפּוֹעֲלִים אוֹכְלִין בְּשֶׁל הֶקְדֵּשׁ שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כה) 'בְּכֶרֶם רֵעֶךָ':

ז שָׂכַר פּוֹעֲלִין לַעֲשׂוֹת בְּנֶטַע רְבָעִי שֶׁלּוֹ הֲרֵי אֵלּוּ לֹא יֹאכְלוּ. וְאִם לֹא הוֹדִיעָם פּוֹדֶה וּמַאֲכִילָן:

 מגיד משנה  שכר פועלים וכו'. משנה (דף צ"ג) ופירוש לא הודיען ששכרן לבצור כרם ולא הודיען שהוא נטע רבעי ולפיכך (מעשר) [פודה] ומאכילן שאם הודיען שמא לא היו נשכרין עמו והרי זה כמקח טעות כנ''ל:

ח הַקּוֹצֵר וְהַדָּשׁ וְהַזּוֹרֶה וְהַבּוֹרֵר וְהַמּוֹסֵק וְהַבּוֹצֵר וְהַדּוֹרֵךְ וְכָל כַּיּוֹצֵא בִּמְלָאכוֹת אֵלּוּ הֲרֵי הֵם אוֹכְלִין מִן הַתּוֹרָה:

 מגיד משנה  הקוצר והדש והזורה והבורר וכו'. זה פשוט והבורר הוא כפי שיטתו הנזכרת לפי שלא נגמרה מלאכתו לחלה וקצת מלאכות אלו נזכרו בגמרא שם בביאור:

ט שׁוֹמְרֵי גִּתּוֹת וַעֲרֵמוֹת וְכָל דָּבָר הַתָּלוּשׁ מִן הַקַּרְקַע שֶׁעֲדַיִן לֹא נִגְמְרָה מְלַאכְתָּן לְמַעֲשֵׂר אוֹכְלִין [ב] מֵהִלְכוֹת מְדִינָה שֶׁהַשּׁוֹמֵר אֵינוֹ כְּעוֹשֶׂה מַעֲשֶׂה. אֲבָל אִם עָשָׂה בְּאֵיבָרָיו בֵּין בְּיָדָיו בֵּין בְּרַגְלָיו אֲפִלּוּ בִּכְתֵפָיו הֲרֵי זֶה אוֹכֵל מִן הַתּוֹרָה:

 מגיד משנה  שומרי גתות וערמות וכו' מהלכות מדינה. משנה (דף צ"א ע"ב) וגמרא כשמואל ורב אשי: אבל אם וכו'. סתם משנה דלא כר''י בר' יהודה:

י הָיָה עוֹשֶׂה בִּתְאֵנִים לֹא יֹאכַל בַּעֲנָבִים בַּעֲנָבִים לֹא יֹאכַל בִּתְאֵנִים שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כה) 'בְּכֶרֶם' 'וְאָכַלְתָּ עֲנָבִים'. וְהָעוֹשֶׂה בְּגֶפֶן זוֹ אֵינוֹ אוֹכֵל בְּגֶפֶן אַחֶרֶת. * וְלֹא יֹאכַל עֲנָבִים וְדָבָר אַחֵר. וְלֹא יֹאכַל בְּפַת וְלֹא בְּמֶלַח וְאִם [ג] קָצַץ עַל בַּעַל הַבַּיִת עַל שִׁעוּר מַה שֶּׁיֹּאכַל אוֹכֵל אוֹתוֹ בֵּין בְּמֶלַח בֵּין בְּפַת בֵּין בְּכָל דָּבָר שֶׁיִּרְצֶה. אָסוּר לְפוֹעֵל לָמֹץ בַּעֲנָבִים שֶׁנֶּאֱמַר וְאָכַלְתָּ עֲנָבִים. * וְלֹא יִהְיוּ בָּנָיו אוֹ אִשְׁתּוֹ מְהַבְהֲבִין לוֹ הַשִּׁבֳּלִין בָּאוּר שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כה) 'וְאָכַלְתָּ עֲנָבִים כְּנַפְשְׁךָ' עֲנָבִים כְּמוֹת שֶׁהֵן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 ההראב"ד   ולא יאכל ענבים וכו' עד שירצה. א''א דוקא אחת אחת בספיתת מלח עראי אבל לא מליחה גמורה ולא עם הפת משום איסור טבל עכ''ל: ולא יהיו בניו ואשתו וכו'. א''א בעיא היא ולא איפשיטא עכ''ל:

 מגיד משנה  היה עושה וכו'. משנה שם: והעושה בגפן זו אינו אוכל בגפן אחרת. בעיא דלא איפשיטא שם והלכתא אינו אוכל וכן כתוב בהלכות: ולא יאכל ענבים ודבר אחר. ברייתא שם: ולא יאכל בפת ולא במלח. ברייתא שם (דף פ"ט ע"ב): ואם קצץ וכו' עד בין בכל דבר שירצה. בהשגות א''א דוקא אחת אחת סופת במלח עראי וכו'. והנראה אלי שרבינו לא הכניס עצמו בכאן בדין המעשר אלא בדינו עם בעל הבית ובודאי דבשתים חייב לעשר וכבר כתב רבינו זה בארוכה פרק חמישי מהלכות מעשרות ומכל מקום בדינו עם בעל הבית אוכל כמה שירצה ומעשר וכ''כ הרמב''ן קצץ א' א' אוכל ב' ב' לא יאכל פירוש דלא יאכל משום מעשר ולא יאכל עד שיעשר קאמר אבל מעשר הוא משלו אם ירצה ע''כ וביאור לשון רבינו שכתב ואם קצץ עם בעל הבית על שיעור מה שיאכל תמצאנו פ''ה מהלכות מעשרות: אסור לפועל למוץ ענבים וכו'. ברייתא שם (דף פ"ז ע"ב): ולא יהיו בניו וכו'. פירוש לא מיבעיא הוא דאיכא בטול מלאכה אלא אפילו אשתו ובניו לא יעשו. ובהשגות א''א בעיא דלא איפשיטא ע''כ וכן הוא מבואר בהלכות ומפני שלא נפשטה כתב הרב בפשיטות לא יהבהבו דעל פועל להביא ראייה וכ''כ כל המפרשים ז''ל:

יא אָסוּר לַפּוֹעֵל לֶאֱכל מִמַּה שֶּׁהוּא אוֹכֵל אֲכִילָה גַּסָּה שֶׁנֶּאֱמַר כְּנַפְשְׁךָ שָׂבְעֶךָ. וּמֻתָּר לוֹ לִמְנֹעַ אֶת עַצְמוֹ עַד מְקוֹם הַיָּפוֹת וְאוֹכֵל. וְיֵשׁ לוֹ לֶאֱכל קִישׁוּת אֲפִלּוּ בְּדִינָר וְכוֹתֶבֶת אֲפִלּוּ בְּדִינָר אַף עַל פִּי שֶׁשְּׂכָרוֹ בְּמָעָה כֶּסֶף שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כה) 'כְּנַפְשְׁךָ שָׂבְעֶךָ'. אֲבָל מְלַמְּדִין אֶת הָאָדָם שֶׁלֹּא יִהְיֶה רְעַבְתָּן וְיִהְיֶה סוֹתֵם אֶת הַפֶּתַח בְּפָנָיו. הָיָה מְשַׁמֵּר אַרְבַּע אוֹ חָמֵשׁ עֲרֵמוֹת לֹא יְמַלֵּא כְּרֵסוֹ מֵאַחַת מֵהֶן אֶלָּא אוֹכֵל מִכָּל אַחַת וְאַחַת לְפִי חֶשְׁבּוֹן:

 מגיד משנה  אסור לפועל לאכול ממה וכו'. ברייתא שם: ומותר לו וכו'. ברייתא שם (דף צ"א ע"ב): ויש לו לאכול וכו'. משנה שם כחכמים: היה משמר ד' וה' וכו'. פירוש כבר נתבאר שמשמר בתלוש אוכל מהלכות מדינה ופירש''י ז''ל ד' וה' ערמות של ה' אנשים והדין ברייתא שם (דף צ"ג):

יב הַפּוֹעֲלִים שֶׁלֹּא הָלְכוּ שְׁתִי וָעֵרֶב בַּגַּת אוֹכְלִין עֲנָבִים וְאֵין שׁוֹתִין יַיִן שֶׁעֲדַיִן אֵינָן עוֹשִׂין אֶלָּא בַּעֲנָבִים בִּלְבַד. וּמִשֶּׁיִּדְרְכוּ בַּגַּת וִיהַלְּכוּ בָּהּ שְׁתִי וָעֵרֶב יֵשׁ לָהֶן לֶאֱכל מִן הָעֲנָבִים וְלִשְׁתּוֹת מִן הַתִּירוֹשׁ שֶׁהֲרֵי הֵן עוֹשִׂין בָּעֲנָבִים וּבַיַּיִן:

 מגיד משנה  הפועלים שלא הלכו וכו'. מימרא שם (דף צ"ח):

יג פּוֹעֵל שֶׁאָמַר תְּנוּ לְאִשְׁתִּי וּבָנַי מַה שֶּׁאֲנִי אוֹכֵל אוֹ שֶׁאָמַר הֲרֵינִי נוֹתֵן מְעַט מִזֶּה שֶׁנָּטַלְתִּי לֶאֱכל לְאִשְׁתִּי וּבָנַי אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ שֶׁלֹּא זִכְּתָה תּוֹרָה אֶלָּא לַפּוֹעֵל עַצְמוֹ. אֲפִלּוּ נָזִיר שֶׁהָיָה עוֹשֶׂה בָּעֲנָבִים וְאָמַר תְּנוּ לְאִשְׁתִּי וּבָנַי אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ:

 מגיד משנה  פועל שאמר וכו'. פלוגתא בגמ' ופסק כתנא דידן דאמר משל שמים הוא אוכל לדידיה זכי ליה רחמנא לאחריני לא כדאיתא בהלכות: ואפילו נזיר וכו'. שם:

יד פּוֹעֵל שֶׁהָיָה עוֹשֶׂה הוּא וְאִשְׁתּוֹ וּבָנָיו וַעֲבָדָיו וְהִתְנָה עִם הַבַּעַל הַבַּיִת שֶׁלֹּא יֹאכְלוּ מִמַּה שֶּׁהֵן עוֹשִׂין לֹא הוּא וְלֹא הֵם הֲרֵי אֵלּוּ אֵינָן אוֹכְלִין. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בִּגְדוֹלִים מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ בָּהֶם דַּעַת וַהֲרֵי מָחֲלוּ אֲבָל קְטַנִּים אֵינוֹ יָכוֹל לִפְסֹק עֲלֵיהֶם שֶׁלֹּא יֹאכְלוּ שֶׁאֵינָן אוֹכְלִין מִשֶּׁל אֲבִיהֶן אוֹ מִשֶּׁל אֲדוֹנֵיהֶם אֶלָּא מִשֶּׁל שָׁמַיִם:

 מגיד משנה  פועל שהיה וכו'. משנה שם (דף צ"ג) ופירוש עבדיו עבדים כנענים ופסק כסתם משנה כדאיתא בהלכות:

הלכות שכירות - פרק שלשה עשר

א הַבְּהֵמָה אוֹכֶלֶת כָּל זְמַן שֶׁהִיא עוֹשָׂה בְּגִדּוּלֵי קַרְקַע בֵּין בִּמְחֻבָּר בֵּין בְּתָלוּשׁ. [א] וְאוֹכֶלֶת מִמַּשּׂאוֹי שֶׁעַל גַּבָּהּ עַד שֶׁתִּהְיֶה פּוֹרֶקֶת וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִטּל בְּיָדוֹ וְיַאֲכִילֶנָּה:

 מגיד משנה  הבהמה אוכלת כל זמן וכו'. מפורש שם שור במחובר ובתלוש בגמרא: ואוכלת ממשוי שעל גבה עד שתהיה כו'. משנה וברייתא שם (דף צ"א ע"ב) ונחלקו המפרשים אם זה מדין תורה או מפני התקנה לפי שסמוכה היא במשנה לאותה שהבאתי למעלה אבל מפני השב אבידה וכו' ומדברי רבינו נראה שהוא דבר תורה: ובלבד שלא יטול וכו'. בברייתא:

ב כָּל הַמּוֹנֵעַ הַבְּהֵמָה מִלֶּאֱכל בִּשְׁעַת מְלַאכְתָּהּ לוֹקֶה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כה-ד) 'לֹא תַחְסֹם שׁוֹר בְּדִישׁוֹ'. אֶחָד שׁוֹר וְאֶחָד כָּל מִינֵי בְּהֵמָה וְחַיָּה בֵּין טְמֵאִין בֵּין טְהוֹרִין וְאֶחָד הַדִּישָׁה וְאֶחָד כָּל שְׁאָר הַמְּלָאכוֹת שֶׁל גִּדּוּלֵי קַרְקַע וְלֹא נֶאֱמַר שׁוֹר בְּדִישׁוֹ אֶלָּא בָּהוֹוֶה. וְהַחוֹסֵם אֶת הַפּוֹעֵל פָּטוּר. אֶחָד הַחוֹסֵם אוֹתָהּ בִּשְׁעַת מְלָאכָה וְאֶחָד הַחוֹסֵם אוֹתָהּ מִקֹּדֶם וְעָשָׂה בָּהּ מְלָאכָה וְהִיא חֲסוּמָה אֲפִלּוּ חֲסָמָהּ בְּקוֹל [ב] לוֹקֶה. שָׂכַר בְּהֵמָה וַחֲסָמָהּ וְדָשׁ בָּהּ לוֹקֶה וּמְשַׁלֵּם לַבְּעָלִים אַרְבַּעַת קַבִּין לְפָרָה וּשְׁלֹשֶׁת קַבִּין לַחֲמוֹר שֶׁמִּשְּׁעַת מְשִׁיכָה נִתְחַיֵּב בִּמְזוֹנוֹתֶיהָ. וְאֵינוֹ חַיָּב מַלְקוֹת עַד שֶׁיָּדוּשׁ בָּהּ חֲסוּמָה:

 מגיד משנה  כל המונע בהמה וכו'. זה פשוט ומפורש שם: אחד השור וכו'. משנה פ' שור שנגח את הפרה (דף נ"ד) ומבואר בגמרא בפ' הפועלים: ואחד הדישה וכו'. גם זה מבואר שם: והחוסם את הפועל פטור. מבואר בגמ' (דף פ"ח): אחד החוסם כו' והיא חסומה וכו'. מבואר בגמרא (דף צ') בעיא דאיפשיטא שאע''פ שחסמה קודם לכן חייב: אפילו חסמה בקול וכו'. מחלוקת דר' יוחנן ור''ל ופסק כר''י וכן בהלכות והטעם בגמרא דעקימת שפתיו הויא מעשה וכבר הקשו המפרשים ז''ל ממה שאמרו כל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם אלמא דעקימת שפתים לא הויא מעשה והרב ז''ל כ''כ בפי''ח מהלכות סנהדרין ותימה איך פסק שתיהן והעיקר שמה שאמרו כאן דעקימת שפתים דחסימה היא מעשה הוא מפני שדבורו בא לכלל מעשה שע''י קולו היא נחסמת אבל דבור שאינו בא לכלל מעשה לא ומימר דומה הוא לחסימה ולאו שיש בו מעשה הוא שהרי ע''י דבורו נתפסת הבהמה בקדושה והיינו דא''ל ר''י לתנא לא תיתני מימר אלו דבריהם ז''ל ורבינו כתב מימר ולקח המימרא אע''פ שלא היה צריך דלמסקנא מימר לאו שיש בו מעשה הוא כיון שדבורו בא לכלל מעשה כמ''ש ואפשר היה לי לומר שכל לאו שא''א בו מעשה אלא דבור שאין הדבור קרוי מעשה אבל חסימה כיון שישנה במעשה גמור אף החסימה בקול היא כמעשה ואע''פ שהביא בגמ' כאן ראייה לדבריו רבי יוחנן ממימר מכל שכן קא מייתי לה וצריך להתיישב בזה בסוגיית הגמרא: שכר בהמה וכו'. ברייתא שם (דף צ"א): שמשעת משיכה וכו'. מימרא דרב פפא שם והוא לתת טעם למה לוקה ומשלם והוא לפי שאין חיוב המלקות והתשלומין באין לו כאחת כמו שנתבאר פ''ג מהלכות גניבה:

ג יִשְׂרָאֵל הַדָּשׁ בְּפָרָתוֹ שֶׁל עַכּוּ''ם עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל (דברים כה-ד) 'תַחְסֹם'. וְהָעַכּוּ''ם הַדָּשׁ בְּפָרָתוֹ שֶׁל יִשְׂרָאֵל אֵינוֹ עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל תַחְסֹם. אָמַר לְעַכּוּ''ם חֲסֹם פָּרָתִי וְדוּשׁ בָּהּ. יָשַׁב לָהּ קוֹץ בְּפִיהָ וְדָשׁ בָּהּ וַהֲרֵי אֵינָהּ אוֹכֶלֶת. הִרְבִּיץ לָהּ אֲרִי מִבַּחוּץ אוֹ שֶׁהִרְבִּיץ בְּנָהּ מִבַּחוּץ. הֲרֵי שֶׁצָּמְאָה וְאֵינוֹ מַשְׁקֶה אוֹתָהּ. פָּרַס עוֹר עַל גַּבֵּי הַדַּיִשׁ כְּדֵי שֶׁלֹּא תֹּאכַל. כָּל זֶה וְכַיּוֹצֵא בּוֹ אָסוּר וְאֵינוֹ לוֹקֶה. הָיָה הַדָּבָר שֶׁהִיא עוֹשָׂה בּוֹ רַע לִבְנֵי מֵעֶיהָ וּמַזִּיקָהּ אוֹ שֶׁהָיְתָה חוֹלָה וְאִם תֹּאכַל מִזֶּה מַתְרֶזֶת מֻתָּר לְמָנְעָהּ. שֶׁלֹּא הִקְפִּידָה תּוֹרָה אֶלָּא עַל הֲנָאָתָהּ וַהֲרֵי אֵינָהּ נֶהֱנֵית:

 מגיד משנה  ישראל הדש וכו'. ברייתא שם (דף צ'): ועכו''ם הדש וכו'. באותה ברייתא כלשונה ופירש''י הבעלים שאמרו חסום פרתי ודוש בה תבואה שלך אין עליו עבירת בל תחסום עכ''ל ולאו דוקא תבואה שלך דאפילו בתבואה של ישראל אינו עובר בלאו וכמו שיתבאר: אמר לעכו''ם חסום פרתי ודוש בה. זו בעיא דלא איפשיטא בגמרא ואתיא למיפשטה מאותה ברייתא דעכו''ם הדש בפרתו של ישראל דמדקאמר אינו עובר מכלל דאיסורא איכא ודחינן לה ורש''י ז''ל הלך לשיטתו ופירש ודוש בה דישתך והקשו עליו דבדישת העכו''ם מותר גמור הוא שאין איסור אמירה לעכו''ם אלא במלאכת ישראל אבל במלאכת העכו''ם מותר הוא דומיא דשבת שאפילו בשבת מותר לישראל לומר לעכו''ם לעשות מלאכת העכו''ם עצמו אלא ודוש בה דישתי קאמר וקא מיבעיא לן כי אמרינן אמירה לעכו''ם שבות ה''מ שבת דאיסור סקילה אבל חסימה דאיסור לאו לא או דילמא לא שנא כדאיתא בגמרא ופסק רבינו דאסור וכן דעת הרמב''ן ז''ל דבכולהו מצות איכא שבות באמירה לעכו''ם ויש חולקין ויש נוסחאות חלוקות ג''כ בספרי רבינו שבקצתן כתוב אומר לעכו''ם חסום פרתי ודוש בה משום דכיון דבעיין לא איפשיטא אזלינן בה לקולא לפי שאיסור האמירה אפילו בשבת אינה אלא מדבריהם והו''ל ספיקא בדרבנן ולקולא ומ''מ הנוסחא האמיתית בספרי רבינו אמר לעכו''ם וכן הוא מוכרח ממ''ש פי''ז מהלכות איסורי ביאה שאסור לומר לעכו''ם לסרס בהמה של ישראל ומוכיח בסוגיית הגמרא דלדידן דקי''ל דבן נח אינו מצווה על הסירוס אחד סירוס ואחד שאר מצות שיש בהן לאו האמירה לעכו''ם שוה בהו: ישב לה קוץ וכו'. פי' ישב ממילא ולא הושיבו הוא שאילו הוא הושיבו לוקה כדאיתא בגמרא וכל זאת הבבא בעיי דלא איפשיטו ופסק הרב אסור ואינו לוקה: היה הדבר וכו'. בעיא דאיפשיטא:

 כסף משנה  הרביץ לה ארי מבחוץ וכו' אסור ואינו לוקה. יש לתמוה על זה דהא אמרינן בגמרא דחסימה מעלייתא היא ולכן נ''ל שט''ס הוא וצריך להגיה ולכתוב רבץ ארי מבחוץ דומיא דישב לה קוץ וכמ''ש ה''ה: סליקו להו הלכות שכירות

ד פָּרָה שֶׁל יִשְׂרָאֵל שֶׁהָיָה כֹּהֵן דָּשׁ בָּהּ בִּתְרוּמָה וּבִתְרוּמַת מַעֲשֵׂר שֶׁל וַדַּאי. * וְכֵן פָּרוֹת הַדָּשׁוֹת בְּמַעֲשֵׂר שֵׁנִי. וּפָרוֹת הַמְהַלְּכוֹת עַל הַתְּבוּאָה. לְפִי שֶׁיָּרַט לָהֶן הַדֶּרֶךְ אֵינוֹ עוֹבֵר עֲלֵיהֶן מִשּׁוּם בַּל (דברים כה-ד) 'תַּחְסֹם'. אֲבָל מִפְּנֵי מַרְאִית הָעַיִן אִם הָיוּ דָּשׁוֹת בִּתְרוּמָה וּמַעֲשֵׂר שֵׁנִי מֵבִיא מְעַט מֵאוֹתוֹ הַמִּין וְתוֹלֶה לָהֶן בַּקְּרֻסְטְלִין שֶׁבְּפִיהֶן:

 ההראב"ד   וכן פרות הדשות וכו' עד סוף הפרק. א''א דומה שהוא מפרש פרות המרכסות בתבואה כלומר עוברות על התבואה דרך הליכתן למקום אחר כדי לקצר הליכתן והמפרשים לא כך פירשו אלא תבואה שנשרית במים ורוצה להשיר קליפתה והוא חושלא עכ''ל:

 מגיד משנה  פרה של ישראל שהיה כהן דש בה וכו'. ברייתא שם: ופרות המהלכות על וכו'. לשון הברייתא פרות המרכסות בתבואה. ובהשגות א''א דומה שהוא מפרש וכו'. ועיקר הפירוש כדברי רבינו מלשון והרכסים לבקעה והרמב''ן ז''ל מסייעו מדגרסינן בירושלמי פרק תשיעי דתרומות תני בדישו ולא בדרכו ודרכו הוא כדברי רבינו: אבל מפני וכו'. באותה ברייתא:

ה הַדָּשׁ בְּמַעֲשֵׂר שֵׁנִי שֶׁל דְּמַאי וּבִתְרוּמַת מַעֲשֵׂר שֶׁל דְּמַאי וּבְגִדּוּלֵי תְּרוּמָה עוֹבֵר מִשּׁוּם בַּל (דברים כה-ד) 'תַּחְסֹם':

 מגיד משנה  הדש במעשר וכו' עובר משום בל תחסום. הכל נתבאר שם בברייתא וסוגיית הגמרא והטעם באלו לפי שדבר תורה חולין גמורין הן:

ו רַשַּׁאי בַּעַל הַפָּרָה לְהַרְעִיב פָּרָתוֹ וּלְסַגְּפָהּ כְּדֵי שֶׁתֹּאכַל הַרְבֵּה מִן הַדַּיִשׁ. וְרַשַּׁאי הַשּׂוֹכֵר לְהַאֲכִילָהּ פְּקִיעֵי עָמִיר כְּדֵי שֶׁלֹּא תֹּאכַל הַרְבֵּה מִן הַדַּיִשׁ. כַּיּוֹצֵא בּוֹ רַשַּׁאי בַּעַל הַבַּיִת לְהַשְׁקוֹת פּוֹעֲלִים יַיִן כְּדֵי שֶׁלֹּא יֹאכְלוּ עֲנָבִים הַרְבֵּה. וְרַשָּׁאִין פּוֹעֲלִין לִטְבּל פִּתָּן בְּצִיר כְּדֵי שֶׁיֹּאכְלוּ עֲנָבִים הַרְבֵּה. אֲבָל אֵין הַפּוֹעֵל רַשַּׁאי לַעֲשׂוֹת מְלַאכְתּוֹ בַּלַּיְלָה וּלְהַשְׂכִּיר עַצְמוֹ בַּיּוֹם אוֹ לָדוּשׁ בְּפָרָתוֹ עַרְבִית וּלְהַשְׂכִּירָהּ שַׁחֲרִית. וְלֹא יִהְיֶה מַרְעִיב [ג] וּמְסַגֵּף עַצְמוֹ וּמַאֲכִיל מְזוֹנוֹתָיו לְבָנָיו מִפְּנֵי גֵּזֶל מְלַאכְתּוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת. שֶׁהֲרֵי תָּשֵׁשׁ כֹּחוֹ וְתֵחָלֵשׁ דַּעְתּוֹ וְלֹא יַעֲשֶׂה מְלָאכָה בְּכֹחַ:

 מגיד משנה  רשאי בעל וכו'. ברייתא שם: ורשאי השוכר וכו'. ברייתא שם ופירש''י ז''ל פקיעי עמיר קשין של שבלים שנדושו והביא רבינו ברייתא כפשטא כלשון א' דגמרא: כיוצא בו וכו'. ברייתא שם (דף פ"ט): ורשאין פועלין וכו'. גם זה באותה ברייתא: אבל אין וכו'. תוספתא בהלכות בהפועלים: [ולא יהיה מרעיב. משנה פרק ז' דדמאי ותוספתא]:

ז כְּדֶרֶךְ שֶׁמֻּזְהָר בַּעַל הַבַּיִת שֶׁלֹּא יִגְזל שְׂכַר עָנִי וְלֹא יְעַכְּבֶנּוּ כָּךְ הֶעָנִי מֻזְהָר שֶׁלֹּא יִגְזל מְלֶאכֶת בַּעַל הַבַּיִת וְיִבָּטֵל מְעַט בְּכָאן וּמְעַט בְּכָאן וּמוֹצִיא כָּל הַיּוֹם בְּמִרְמָה אֶלָּא חַיָּב לְדַקְדֵּק עַל עַצְמוֹ בַּזְּמַן שֶׁהֲרֵי הִקְפִּידוּ עַל בְּרָכָה רְבִיעִית שֶׁל בִּרְכַּת הַמָּזוֹן שֶׁלֹּא יְבָרֵךְ אוֹתָהּ. וְכֵן חַיָּב לַעֲבֹד בְּכָל כֹּחוֹ שֶׁהֲרֵי יַעֲקֹב הַצַּדִּיק אָמַר כִּי בְּכָל כֹּחִי עָבַדְתִּי אֶת אֲבִיכֶן. לְפִיכָךְ נָטַל שְׂכַר זֹאת אַף בָּעוֹלָם הַזֶּה שֶׁנֶּאֱמַר (בראשית ל-מג) 'וַיִּפְרֹץ הָאִישׁ מְאֹד מְאֹד': סְלִיקוּ לְהוּ הִלְכוֹת שְׂכִירוּת

 מגיד משנה  כדרך שמוזהר וכו'. זה פשוט: סליקו להו הלכות שכירות

---

הלכות שאלה ופקדון

יֵשׁ בִּכְלָלָן שְׁתֵי מִצְוֹת עֲשֵׂה: רִאשׁוֹנָה דִּין הַשּׁוֹאֲלִים. שְׁנִיָּה דִּין שׁוֹמֵר חִנָּם: וּבֵאוּר מִצְוֹת אֵלוּ בִּפְרָקִים אֵלוּ:

הלכות שאלה ופקדון - פרק ראשון

א הַשּׁוֹאֵל כֵּלִים אוֹ בְּהֵמָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן מִשְּׁאָר מִטַּלְטְלִין מֵחֲבֵרוֹ וְאָבַד אוֹ נִגְנַב אֲפִלּוּ נֶאֱנַס אֹנֶס גָּדוֹל כְּגוֹן שֶׁנִּשְׁבְּרָה הַבְּהֵמָה אוֹ נִשְׁבֵּית אוֹ מֵתָה חַיָּב לְשַׁלֵּם הַכּל שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-יג) 'וְכִי יִשְׁאַל אִישׁ מֵעִם רֵעֵהוּ' וְגוֹ' (שמות כב-יג) 'וְנִשְׁבַּר אוֹ מֵת בְּעָלָיו אֵין עִמּוֹ שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם'. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁנֶּאֱנַס שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת מְלָאכָה. אֲבָל אִם שָׁאַל בְּהֵמָה מֵחֲבֵרוֹ לַחְרשׁ בָּהּ וּמֵתָה כְּשֶׁהִיא חוֹרֶשֶׁת הֲרֵי זֶה פָּטוּר. אֲבָל אִם מֵתָה קֹדֶם שֶׁיַּחֲרשׁ בָּהּ אוֹ אַחַר שֶׁחָרַשׁ בָּהּ אוֹ שֶׁרָכַב עָלֶיהָ אוֹ דָּשׁ בָּהּ וּמֵתָה כְּשֶׁהִיא דָּשָׁה אוֹ בִּשְׁעַת רְכִיבָה הֲרֵי זֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְכֵן הַשּׁוֹאֵל בְּהֵמָה מֵחֲבֵרוֹ לֵילֵךְ בָּהּ לְמָקוֹם פְּלוֹנִי וּמֵתָה תַּחְתָּיו בְּאוֹתָהּ הַדֶּרֶךְ. אוֹ שֶׁשָּׁאַל דְּלִי לְמַלְּאוֹת בּוֹ וְנִקְרַע בַּבּוֹר בִּשְׁעַת מִלּוּי. אוֹ שֶׁשָּׁאַל קַרְדֹּם לְפַצֵּל בּוֹ עֵצִים וְנִשְׁבַּר בְּעֵת שֶׁפִּצֵּל בּוֹ מֵחֲמַת הַבִּקּוּעַ. וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הֲרֵי זֶה פָּטוּר שֶׁלֹּא שָׁאַל אֶלָּא לַעֲשׂוֹת בּוֹ מְלָאכָה זוֹ וַהֲרֵי לֹא שִׁנָּה:

 מגיד משנה  השואל כלי או בהמה וכיוצא בהם וכו'. זה פשוט בהרבה מקומות ובמשנה (דף צ"ג) בהשוכר שואל משלם את הכל: בד''א כשנאנס שלא בשעת מלאכה וכו'. זה הנמצא בספרי הרב ז''ל שהחילוק (הזה) הוא בין נאנסה בשעת מלאכה לנאנסה שלא בשעת מלאכה הוא דבר מתמיה שלא נזכר בגמרא שעת המלאכה אלא מחמת מלאכה ושלא מחמת מלאכה והכוונה שכל שלא שינה בה מהמלאכה ששאלה והיא נתייגעה מחמת המלאכה שעשה בה ומתה אפילו שלא בשעת מלאכה פטור וכבר השיגוהו בזה הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל והדין עמהם דודאי כל שלא עשה בה מלאכה יותר מדאי ולא שינה בה למלאכה אחרת ומתה מחמת המלאכה אפילו שלא בשעת מלאכה פטור שאל''כ היה להם להזכיר בגמרא מתה בשעת מלאכה ועיקר: או שרכב עליה וכו'. פירוש כגון ששינה ממה ששאלה אפילו היתה מלאכה זו שעשה בה קלה ממלאכה ששאלה חייב וזהו שאמרו בגמרא (דף צ"ו) דלא שנית הכוונה שום שינוי, ואפילו באותה מלאכה אפשר לו לשנות ויתחייב כגון ששאלה לחרוש וחרש בה ביום ובלילה שלא כדרך כל הארץ וכן כל כיוצא בזה וכ''כ ז''ל: וכן השואל בהמה וכו'. כבר נתבאר זה ומבואר בגמרא:

 כסף משנה  במה דברים אמורים כשנאנס שלא וכו'. קשה לי בדברי רבינו שכתב שאם מתה קודם שיחרוש בה מאחר דשלא בשעת מלאכה חייב ומשמע דאפילו לא שינה בה ובסוף דבריו כתב שאם מתה כשהיא דשה או בשעת רכיבה שהוא חייב משמע אף כששינה בענין שתמות בעת השינוי כי היכי דליחייב: וכן השואל בהמה מחבירו וכו'. כתב הריב''ש בסי' תנ''ו הרמב''ם ז''ל סובר דאינו פטור השואל אלא בשמתה בשעת מלאכה ממש ומפני זה כתב בלשונו ומתה תחתיו ר''ל בין רגליו בעוד שהוא רוכב עליה שהוא מפרש מחמת מלאכה מתה בשעת מלאכה ומ''ש באותה הדרך לומר שלא שינה להוליכה בדרך אחרת אלא בדרך שהשאילה ללכת בה הלך ונראה שלכך פירש מחמת מלאכה בשעת מלאכה כי הוקשה לו איך נדע הבהמה מחמת מה מתה ומי מפיס ולכך פירש כן שכל שמתה בשעת מלאכה נתלה ונאמר מחמת מלאכה מתה וכשמתה שלא בשעת מלאכה נאמר שלא מחמת מלאכה מתה ואפשר ג''כ שמ''ש ומתה תחתיו לא שמתה ונפלה שדודה בין רגליו אלא שהתחיל לה החולי שמתה ממנו בעוד שהוא רוכב עליה כמו ומת תחת ידו שלא מת ממש בין ידיו אלא תוך יום שהוא כיומים ועדיין אין דבריו מחוורים וכבר השיגוהו הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל עכ''ל:

ב הַשּׁוֹאֵל בְּהֵמָה מֵחֲבֵרוֹ וּמֵתָה וְטָעַן הַשּׁוֹאֵל שֶׁבִּשְׁעַת מְלָאכָה מֵתָה. אִם הָיָה הַמָּקוֹם שֶׁשָּׁאֲלָה לֵילֵךְ בּוֹ מָקוֹם שֶׁבְּנֵי אָדָם מְצוּיִין שָׁם יָבִיא רְאָיָה שֶׁמֵּתָה אוֹ נֶאֶנְסָה בִּשְׁעַת מְלָאכָה וְשֶׁלֹּא שִׁנָּה בָּהּ [א] וְיִפָּטֵר. וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה מְשַׁלֵּם. שָׁאֲלָה מִמֶּנּוּ לְמַלְּאוֹת בָּהּ עָפָר שֶׁבְּחֻרְבָּתוֹ שֶׁאֵין הָעֵדִים מְצוּיִין שָׁם. אוֹ שֶׁשָּׁאַל מִמֶּנּוּ דְּלִי לְמַלְּאוֹת בּוֹ הַבּוֹר בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ וְנִקְרַע בַּבּוֹר. אִם הֵבִיא רְאָיָה יִפָּטֵר אַף מִשְּׁבוּעָה וְאִם לָאו יִשָּׁבַע הַשּׁוֹאֵל שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים שֶׁמֵּתָה בִּשְׁעַת מְלָאכָה וְיִפָּטֵר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  השואל בהמה וכו' אם היה המקום וכו'. בגמרא זיל אייתי סהדי וכו' ופירשו ז''ל במקום רואים היה ולפיכך הצריכו להביא עדים ולא האמינו בשבועה דבמקום רואים צריך להביא ראיה ויפטר וכאיסי בן יהודה וכמו שנתבאר פרק שלישי מהלכות שכירות: שאלה ממנו וכו' ואם לאו ישבע השואל וכו'. זה מבואר בהלכות וכ''כ ז''ל דכל שלא במקום רואים ישבע ויפטר:

ג הַשּׁוֹאֵל כְּלִי מֵחֲבֵרוֹ וְנִשְׁבַּר שָׁמִין לוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁשָּׁמִין בִּנְזָקִין. אוֹמְדִין כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה שָׁלֵם וְכַמָּה הוּא שָׁוֶה עַתָּה וּמַחֲזִיר לוֹ הַכְּלִי אוֹ [ב] הַבְּהֵמָה הַשְּׁבוּרָה וּמְשַׁלֵּם הַפְּחָת. וְכֵן אִם מֵתָה הַבְּהֵמָה מַחְזִיר הַנְּבֵלָה וּמְשַׁלֵּם הַפְּחָת:

 מגיד משנה  השואל כלי מחבירו ונשבר וכו'. פסק הלכה בגמרא פ''ק דב''ק (דף י"א) ובפרק השואל ופירשו ואם נפחתו דמי שברי הכלי מעת שנשבר עד עמדם למשפט הפחת למשאיל כמו שפחת נבלה לניזק כמבואר פ''ז מה' נזקי ממון וכ''כ ז''ל, עוד כתב הרשב''א ז''ל ואם אמר לו שואל למשאיל טול שברים שלך או בוא והטפל בנבלה שלך ונאנסו לאחר מכאן נאנסו למשאיל דשברים דידיה נינהו וכל זה בכלל פחת נבלה וכ''כ הרמב''ן ז''ל עכ''ל:

ד הַשּׁוֹאֵל בְּהֵמָה חַיָּב בִּמְזוֹנוֹתֶיהָ מִשָּׁעָה שֶׁמְּשָׁכָהּ עַד סוֹף יְמֵי שְׁאֵלָתָהּ. וְאִם כָּחַשׁ בְּשָׂרָהּ חַיָּב לְשַׁלֵּם מַה שֶּׁפָּחֲתָה בְּדָמֶיהָ. כָּחַשׁ בְּשָׂרָהּ מֵחֲמַת הַמְּלָאכָה פָּטוּר וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין שֶׁמֵּחֲמַת מְלָאכָה כָּחֲשָׁה:

 מגיד משנה  השואל בהמה חייב במזונותיה משעה שמשכה וכו'. פרק השוכר (דף צ"א) גבי שוכר את הפרה משעת משיכה חייב במזונותיה וכמו שנתבאר פי''ב מהלכות שכירות והוא הדין לשואל ופשוט הוא ומפורש בהשואל בהלכות: ואם כחש בשרה וכו'. מימרא דרבא בפרק השואל (דף צ"ו ע"ב):

ה הַשּׁוֹאֵל כְּלִי מֵחֲבֵרוֹ אוֹ בְּהֵמָה סְתָם הֲרֵי הַמַּשְׁאִיל [ג] מַחְזִירוֹ בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה. שְׁאָלוֹ לִזְמַן קָצוּב כֵּיוָן שֶׁמָּשַׁךְ וְזָכָה אֵין הַבְּעָלִים יְכוֹלִין לְהַחְזִירוֹ מִתַּחַת יָדוֹ עַד סוֹף יְמֵי הַשְּׁאֵלָה. וַאֲפִלּוּ מֵת הַשּׁוֹאֵל הֲרֵי הַיּוֹרְשִׁין מִשְׁתַּמְּשִׁין בַּשְּׁאֵלָה עַד סוֹף הַזְּמַן. וְדִין הוּא. הַלּוֹקֵחַ קוֹנֶה הַגּוּף קִנְיַן עוֹלָם בַּדָּמִים שֶׁנָּתַן וּמְקַבֵּל מַתָּנָה קָנָה הַגּוּף קִנְיַן עוֹלָם וְלֹא נָתַן כְּלוּם וְהַשּׂוֹכֵר קָנָה הַגּוּף לְפֵרוֹתָיו עַד זְמַן קָצוּב בַּדָּמִים שֶׁנָּתַן וְהַשּׁוֹאֵל קָנָה הַגּוּף לְפֵרוֹתָיו עַד זְמַן קָצוּב וְלֹא נָתַן כְּלוּם. כְּשֵׁם שֶׁהַנּוֹתֵן כַּמּוֹכֵר שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר בּוֹ לְעוֹלָם כָּךְ הַמַּשְׁאִיל כַּמַּשְׂכִּיר שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר בְּתוֹךְ הַזְּמַן. הִנִּיחַ לָהֶם [ד] אֲבִיהֶם פָּרָה שְׁאוּלָה וּמֵתָה אֵין חַיָּבִין [ה] בָּאֳנָסֶיהָ. חָשְׁבוּ שֶׁהִיא שֶׁל אֲבִיהֶם טְבָחוּהָ וַאֲכָלוּהָ מְשַׁלְּמִין דְּמֵי בָּשָׂר בְּזוֹל. וְאִם הִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם נְכָסִים וּמֵתָה אוֹ שֶׁטְּבָחוּהָ מְשַׁלְּמִין אֶת דָּמֶיהָ מִנְּכָסָיו:

 מגיד משנה  השואל כלי מחבירו וכו'. פי' שלא אמרו פ''ק דמכות (דף ג' ע"ב) המלוה את חבירו סתם אינו רשאי לתבעו פחות מל' יום אלא בהלואה שניתנה להוצאה אבל שאלה שהיא חוזרת בעין אין לה זמן וכן פירש''י ז''ל בשבת פרק שואל (דף קמ"ח) גבי מה שאמרו השאילני לא אתי למיכתב וכן הכריחו הרמב''ן והרשב''א ז''ל. ותוספתא הכתובה בסוף הפרק מוכחת כן שלא כדברי קצת המפרשים ז''ל שהיו אומרים שסתם שאלה כסתם הלואה ל' יום. ודברי רבינו עיקר: שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וכו'. פסק כר''א דאמר פרק השואל (דף צ"ט) דמשעת משיכה אין המשאיל יכול לחזור בו ותניא כוותיה: ואפילו מת השואל וכו'. מימרא פרק אלו נערות (דף ל"ד ע"ב) ופרק הגוזל (דף קי"ב) הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה: ודין הוא וכו'. בגמרא כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים ואולי שדבריו אלו פירוש לזה שהוא ז''ל נותן טעם לדבר מדעתו: הניח להן אביהן פרה שאולה אין חייבין באונסיה. מימרא דרבא פרק אלו נערות (דף ל"ד ע"ב) ופרק הגוזל ומאכיל (דף קי"ב) ופירוש דוקא באונסיה אין חייבין אבל כשומרי שכר הן עליה להתחייב בגניבה ואבידה. והטעם שאפי' נשתמשו בה פטורין מאונסין כיון שהם עצמן לא שאלוה והיא חוזרת בעינה ואפי' לא נשתמשו בה חייבין עליה כשומר שכר הואיל ויש להן הנאה שבידן להשתמש בה כל ימי שאלתה דומה למה שנתבאר פ''ז שהמפקיד מעות אצל שולחני ויכול להשתמש בהן שהוא עליהן כשומר שכר כך כתב הרשב''א ז''ל. ואע''פ ששם אם נשתמש חייב באונסין זהו כשהוא היה הלוה והם מעות שאינן חוזרין בעינן, אבל כאן אע''פ שנשתמשו הם לא היו שואלין ועוד שהיא חוזרת בעיניה. ובפ''ב אעורר על הכרעת רבינו: חשבו שהיא של אביהם וכו' משלמין דמי בשר בזול. באותה מימרא שם ופירוש בזול פחות שליש משויה דומה למה שהסכימו הגאונים כמה שנתבאר פ''ו מה' זכייה ומתנה כך פירשו ז''ל: ואם הניח להן אביהם נכסים וכו'. בגמ' שם אחריות נכסים פירוש קרקע בדוקא והטעם לפי שמדין הגמרא מטלטלין של יתומים אינן משתעבדין לבעל חוב אבל מכיון שתקנו הגאונים להיותן שוים לקרקעות לכל שיעבוד אין חילוק בין מטלטלין לקרקעות ולפיכך כתב הרב נכסים. ומ''ש ומתה או שטבחוה משלמים את דמיה מנכסיו. השיגוהו הרמב''ן והרשב''א ז''ל בחלוקה הראשונה דהיינו מתה וזה לשון הגמרא מתה אין חייבין באונסיה כסבורין שהיא של אביהן טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם איכא דאמרי ארישא ודלא כרב פפא א''ד אסיפא וכדרב פפא דאמר רב פפא היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור ע''כ ופירוש מאן דמתני לה ארישא היינו מתה אין חייבין באונסיה אם הניח להן אביהם נכסים חייבין לשלם והיינו דלא כרב פפא דלרב פפא אינו חייב באונסיה עד שעה שנאנסה והיינו דטבח בשבת פטור מפני שהחיוב והתשלומין באין לו כאחת. וכיון שכן כאן אפי' הניח להן אביהם נכסים פטורין דהא בשעת האונס כבר מת משאיל. ואיכא דמתני לה אסיפא דוקא דהיינו אכלוה אבל ברישא פטורין והיינו דרב פפא והטעם דבאכלוה חייבין מפני שפשע אביהם כשלא הודיען ולפי זה יש תימה בדברי רבינו למה פסק כלשון ראשון דלא כרב פפא ולא כלשון אחרון שאינן חלוקין ולפיכך פסקו ז''ל כלשון אחרון ועוד אני רואה מקום תימה בדבריו ז''ל שהוא פסק הא דרב פפא פ''ג מהלכות גניבה וא''כ היאך פסק כאן כלשון ראשון כנגד רב פפא. ובודאי שיש לרבינו שיטה אחרת בלשונות אלו וצ''ע:

 כסף משנה  הניח להם אביהם פרה שאולה וכו' ואם הניח להם אביהם נכסים וכו'. כתב הרב המגיד ולפ''ז יש תימה בדברי רבינו למה פסק כלשון ראשון דלא כרב פפא וכו' ועוד אני רואה מקום תימה בדבריו וכו' עד וצ''ע. ואני אומר דל''נ דרבינו לא הוה גריס ופליגא דרב פפא ולא והיינו דרב פפא דמשמע לי' דההיא דרב פפא אינה ענין לכאן דהא דאמר רב פפא סד''א הואיל ואמר רב וכו' קמ''ל לאו למימרא דמשעת שאלה לא איחייב באונסיה כלל דהא ודאי משעת שאלה איחייב בהו אלא היינו לומר שחיוב זה תלוי ועומד הוא שמא לא תיאנס ואם תיאנס יתחייב נמצא כשטבחהו אז נתחייב בפועל ואותו חיוב בכח התחיל משעת שאלה ואם כן כי אמרינן הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם אונסיה טעמא משום דמחיים נשתעבדו הנכסים משעת שאלה שאם תאנס יגבה מאותם נכסים ור''פ מודה בהא:

ו הַשּׁוֹאֵל כְּלִי מֵחֲבֵרוֹ לַעֲשׂוֹת בּוֹ מְלָאכָה פְּלוֹנִית אֵין הַמַּשְׁאִיל יָכוֹל לְהַחְזִירוֹ מִתַּחַת יָדוֹ עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה בּוֹ אוֹתָהּ מְלָאכָה. וְכֵן אִם שָׁאַל מִמֶּנּוּ בְּהֵמָה לֵילֵךְ בָּהּ בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי אֵינוֹ יָכוֹל לְהַחְזִירָהּ מִיַּד הַשּׁוֹאֵל עַד שֶׁיֵּלֵךְ בָּהּ לְשָׁם וְיַחְזֹר:

 מגיד משנה  השואל כלי מחבירו לעשות בו וכו'. מבואר בהשואל (דף צ"ט):

ז הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ הַשְׁאִילֵנִי קַרְדֹּם לַעֲדֹר בּוֹ הַפַּרְדֵּס הַזֶּה עוֹדֵר בּוֹ אוֹתוֹ הַפַּרְדֵּס בִּלְבַד וְאֵינוֹ רַשַּׁאי לַעֲדֹר בּוֹ פַּרְדֵּס אַחֵר. אָמַר לוֹ פַּרְדֵּס סְתָם עוֹדֵר בּוֹ פַּרְדֵּס אַחֵר אֵי זֶה שֶׁיִּרְצֶה. שְׁאָלוֹ לַעֲדֹר בּוֹ פַּרְדֵּסִים ( הַרְבֵּה שֶׁלּוֹ) עוֹדֵר [ו] בּוֹ כָּל הַפַּרְדֵּסִים שֶׁלּוֹ. וַאֲפִלּוּ נִשְׁחַת כָּל הַבַּרְזֶל בַּעֲדִירָה מַחְזִיר לוֹ הַנִּצָּב שֶׁל עֵץ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  האומר לחבירו השאילני קרדום לעדור וכו'. מימרא בהשואל: שאלו לעדור בו פרדסים הרבה שלו עודר וכו'. פירוש שאמר לו השאילני לעדור בו פרדסיי אבל אם אמר לו לעדור בו פרדסים אינו עודר בו אלא שנים שמיעוט פרדסים שנים אבל כשהוא אומר פרדסיי כל פרדסיו בכלל. וכ''כ הרשב''א ז''ל: ואפי' נשחת כל הברזל בעדירה מחזיר וכו'. בגמרא (דף ק"ג) ומהדר ליה קתיה:

ח הַשּׁוֹאֵל כְּלִי מֵחֲבֵרוֹ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ וְאָמַר לוֹ הַשְׁאִילֵנִי דָּבָר פְּלוֹנִי [ז] בְּטוֹבָתְךָ כְּלוֹמַר אֵין אַתָּה מַשְׁאִיל לִי דָּבָר זֶה כְּדֶרֶךְ כָּל הַמַּשְׁאִילִין אֶלָּא כְּפִי טוֹבַת לִבְּךָ וְנִדְבוֹתֶיךָ שֶׁאֵינְךָ מַקְפִּיד עַל הַזְּמַן אִם אָרַךְ. אִם קָנוּ מִיַּד הַמַּשְׁאִיל עַל זֶה הֲרֵי הַשּׁוֹאֵל מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ לְעוֹלָם עַד שֶׁיִּתְבַּטֵּל הַכְּלִי מִלַּעֲשׂוֹת מְלַאכְתּוֹ וְיַחְזִיר שְׁבָרָיו אוֹ שְׁיָרָיו. וְאֵין הַשּׁוֹאֵל רַשַּׁאי לַחְזֹר וּלְתַקֵּן הַכְּלִי אוֹ לַעֲשׂוֹתוֹ פַּעַם אַחֶרֶת:

 מגיד משנה  השואל מחבירו וכו'. מימרא שם ופירש בה כפירוש ההלכות: ואין השואל רשאי לחזור וכו'. בגמרא ומהדר ליה קתיה ופירש רש''י ז''ל לכשיפחת שלא יהא ראוי יחזיר לו שבריו ע''כ וזו כדברי רבינו. ויש מי שפירש שאפילו נשבר מתקנו ומשתמש בו ואינו מחזיר לו לעולם אלא הקתא שהוא הבית יד כדאמרי' קתא דמגלא:

ט הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ הַשְׁאִילֵנִי שֹׁקֶת זוֹ שֶׁל מַיִם וְנֶהֶרְסָה [אֵינוֹ יָכוֹל לִבְנוֹתָהּ. אָמַר לוֹ הַשְׁאִילֵנִי שֹׁקֶת סְתָם וְנֶהֶרְסָה] יֵשׁ לוֹ לִבְנוֹתָהּ. אָמַר לוֹ הַשְׁאִילֵנִי מְקוֹם שֹׁקֶת אִם קָנוֹ מִיַּד הַמַּשְׁאִיל הֲרֵי הַשּׁוֹאֵל בּוֹנֶה וְהוֹלֵךְ בְּקַרְקַע הַמַּשְׁאִיל עַד שֶׁתָּבוֹא לְיָדוֹ שֹׁקֶת שֶׁאֶפְשָׁר לְהַשְׁקוֹת מִמֶּנָּה בְּהֶמְתּוֹ אוֹ אַרְצוֹ כְּמוֹ שֶׁהִתְנָה עִם הַמַּשְׁאִיל:

 מגיד משנה  האומר לחבירו השאילני שוקת וכו'. מימרא שם: אמר לו השאילני מקום השוקת וכו'. גם זה באותה מימרא שם:

י הַשּׁוֹאֵל פֻּנְדָּק מֵחֲבֵרוֹ לְלִינָה אֵין פָּחוֹת מִיּוֹם אֶחָד. לִשְׁבִיתָה אֵין פָּחוֹת מִשְּׁנֵי יָמִים. לְנִשּׂוּאִים אֵין פָּחוֹת מִשְּׁלֹשִׁים יוֹם. שָׁאַל חָלוּק מֵחֲבֵרוֹ לֵילֵךְ בּוֹ לְבֵית הָאָבֵל כְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ וְיַחְזֹר. שְׁאָלוֹ לְבֵית הַמִּשְׁתֶּה כָּל אוֹתוֹ הַיּוֹם. שְׁאָלוֹ לַעֲשׂוֹת הַמִּשְׁתֶּה שֶׁלּוֹ אֵין פָּחוֹת מִשִּׁבְעָה יָמִים:

 מגיד משנה  השואל פונדק מחבירו וכו' עד סוף הפרק. תוספתא פרק השוכר:

הלכות שאלה ופקדון - פרק שני

א הַשׁוֹאֵל בַּבְּעָלִים אֲפִלּוּ נִגְנַב אוֹ אָבַד בִּפְשִׁיעָה פָּטוּר שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-יד) 'אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם'. וּבִלְבַד שֶׁשָּׁאַל הַבְּעָלִים תְּחִלָּה עִם הַחֵפֶץ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. וְאֶחָד הַשּׁוֹאֵל אֶת הַבְּעָלִים אוֹ שֶׁשְּׂכָרָן וְאֶחָד שֶׁשּׁוֹאֵל אֶת הַבְּעָלִים לְאוֹתָהּ הַמְּלָאכָה אוֹ שֶׁשְּׁאָלָן וּשְׂכָרָן לִמְלָאכָה אַחֶרֶת אוֹ לְשׁוּם דָּבָר בָּעוֹלָם. אֲפִלּוּ אָמַר לַחֲבֵרוֹ הַשְׁקֵנִי [א] מַיִם וְשָׁאַל מִמֶּנּוּ בְּהֶמְתּוֹ וְהִשְׁקָהוּ וְנָתַן לוֹ אֶת הַבְּהֵמָה הֲרֵי זוֹ שְׁאֵלָה בִּבְעָלִים וּפָטוּר. מָשַׁךְ אֶת הַבְּהֵמָה בַּתְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ הִשְׁקָהוּ אֵינָהּ שְׁאֵלָה בִּבְעָלִים. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  השואל בבעלים אפילו נגנב וכו'. מחלוקת רב אחא ורבינא בהשואל (דף צ"ה) ופסק כדברי המיקל על השואל וכן בהלכות: ובלבד וכו' כמו שביארנו. פ''א מהלכות שכירות: ואחד השואל את הבעלים וכו'. מפורש במשנה (דף צ"ד): אפילו אמר לחבירו השקני וכו'. מימרא שם:

ב הִשְׁאִיל בְּהֶמְתּוֹ אוֹ הִשְׂכִּירָהּ לְמַשּׂוֹי וְיָצָא עִמָּהּ לְסָעֳדָהּ עִם הַשּׁוֹאֵל אוֹ הַשּׂוֹכֵר וְלִטְעֹן עִמּוֹ בְּמַשָּׂאוֹ הֲרֵי זוֹ שְׁמִירָה בַּבְּעָלִים. וְאִם יָצָא לְבַקֵּר הַמַּשּׂאוֹי בִּלְבַד וְלִרְאוֹת שֶׁלֹּא יִטְעֲנוּ עָלֶיהָ יֶתֶר מִן הָרָאוּי אֵינָהּ שְׁמִירָה בַּבְּעָלִים:

 מגיד משנה  השאיל בהמתו וכו'. מעשה שם:

ג מְלַמֵּד תִּינוֹקוֹת. וְהַנּוֹטֵעַ לִבְנֵי הַמְּדִינָה. וְהַמַּקִּיז לָהֶם אֶת הַדָּם. וְהַסּוֹפֵר שֶׁלָּהֶן. כָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן בַּיּוֹם שֶׁהוּא יוֹשֵׁב בּוֹ לַעֲסֹק בִּמְלַאכְתָּן אִם הִשְׁאִיל אוֹ הִשְׂכִּיר לְאֶחָד מֵאֵלּוּ שֶׁהוּא עוֹסֵק בִּמְלַאכְתָּם הֲרֵי זוֹ שְׁמִירָה בַּבְּעָלִים וַאֲפִלּוּ פָּשַׁע בָּהּ הַשּׁוֹמֵר פָּטוּר. אֲבָל הוּא שֶׁשָּׁאַל אוֹ שֶׁשָּׂכַר מֵהֶן חַיָּב שֶׁאֵינָן שְׁאוּלִין לוֹ:

 מגיד משנה  מלמד תינוקות והנוטע לבני המדינה וכו'. מימרא מפורשת שם (דף צ"ז):

ד הָרַב שֶׁהוּא מַקְרִיא בִּרְצוֹנוֹ לַתַּלְמִידִים בְּכָל עֵת שֶׁיִּרְצֶה וְאֵיזוֹ מַסֶּכְתָּא שֶׁיִּרְצֶה וְהֵם הָיוּ קְבוּעִים לָבוֹא תָּמִיד וְנִשְׁמַט לָהֶן מִמַּסֶּכְתָּא לְמַסֶּכְתָּא הֲרֵי הֵן שְׁאוּלִין אֶצְלוֹ וְאֵין הוּא שָׁאוּל לָהֶם [ב]. וּבְיוֹם הַפֶּרֶק שֶׁהַכּל בָּאִין לִשְׁמֹעַ עִנְיַן אוֹתוֹ מוֹעֵד הֲרֵי הוּא שָׁאוּל לָהֶם וְהֵם אֵינָן שְׁאוּלִין לוֹ:

 מגיד משנה  הרב שהוא מקריא ברצונו וכו'. מפורשת שם כל הבבא וביום הפרק אינו יכול להשמט להם לדבר אחר ולפיכך הוא כשאול להם ובשאר ימות השנה כיון שהם קבועים לבא לפניו והוא מלמדם אי זה דבר שירצה הם כשאולין לו:

ה הָאוֹמֵר לִשְׁלוּחוֹ צֵא וְהִשָּׁאֵל עִם פָּרָתִי אֵינָהּ שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-יד) 'אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ לֹא יְשַׁלֵּם' הַבְּעָלִים עַצְמָן לֹא שָׁלִיחַ. אָמַר לְעַבְדּוֹ הַכְּנַעֲנִי צֵא וְהִשָּׁאֵל עִם פָּרָתִי הֲרֵי זוֹ שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים שֶׁיַּד הָעֶבֶד כְּיַד רַבּוֹ. נִשְׁאַל הָעֶבֶד עִמָּהּ שֶׁלֹּא מִדַּעַת רַבּוֹ אֵינָהּ שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים:

 מגיד משנה  האומר לשלוחו צא והשאל וכו'. זו בעיא וסוגיא שם בהשואל (דף צ"ו) ופסק כרבינו חננאל ז''ל וההלכות: אמר לעבדו וכו'. זה מפורש שם: נשאל העבד וכו'. זה פשוט שאין בידו לחוב רבו וזהו שאמרו אמר לעבדו צא והשאל עם פרתי:

ו הַשּׁוֹאֵל מִן הָאִשָּׁה וְנִשְׁאַל לוֹ בַּעְלָהּ אֵינָהּ שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים שֶׁקִּנְיַן פֵּרוֹת אֵינוֹ כְּקִנְיַן הַגּוּף וְאֵין לַבַּעַל אֶלָּא פֵּרוֹת:

 מגיד משנה  השואל מן האשה. פירוש פרה מנכסי מלוג שלה. שקנין פירות. פי' שיש לבעל בנכסי מלוג אינו כקניין הגוף ומפורש הדין שם ובהלכות:

ז הַשּׁוֹאֵל מֵאִשְׁתּוֹ אוֹ שֻׁתָּפִין שֶּׁשָּׁאֲלוּ זֶה מִזֶּה הֲרֵי זוֹ שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים. וְאִם אָמַר הַשֻׁתָּף לַחֲבֵרוֹ הַשְׁאִילֵנִי הַיּוֹם וְאַשְׁאִילְךָ לְמָחָר אֵינָהּ שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים:

 מגיד משנה  השואל מאשתו וכו'. מפורש שם והטעם שבכל זמן האשה עם בעלה במלאכתו: או שותפין ששאלו זה מזה וכו'. נראית הכוונה ששניהם שאלו האחד מחבירו אבל תמהתי על לשון שותפין. ודין שנים ששאלו כאחד זה מזה כבר ביארתיו פרק עשירי מהלכות שכירות:

 כסף משנה  או שותפין ששאלו זה מזה. כתב ה''ה נראית הכוונה ששניהם שאלו האחד מחבירו אבל תמהתי על לשון שותפין וכו'. ואני אומר שנ''ל דהכי פירושה שותפין ששאל אחד מחבירו הוי שאלה בבעלים שהרי בעל הדבר השאול עמו במלאכתו הוא ואם אמר השותף לחבירו השאילני היום ואשאילך למחר כלומר אם לא היה להם שותפות אלא זה שא''ל השאילני היום ואשאילך למחר אינה שאלה בבעלים כמו שנתבאר בפ''י מהל' שכירות. והרב המגיה x כתב שדעת רבינו אפילו שאחד שאל מחבירו קרוי שאלה בבעלים שכל אחד מהשותפים שאול לחבירו בעסק השותפות ולזה נקט שותפים דוקא ומה שכתב ואם אמר השותף לחבירו השאילני היום ואשאילך למחר אינה שאלה בבעלים י''ל שכשאמר השותף למחר גילה בדעתו שהיום לא יהיה עמו בשום מלאכה עכ''ל:

ח שָׁאַל מִן הַשֻּׁתָּפִין וְנִשְׁאַל לוֹ אֶחָד מֵהֶן וְכֵן הַשֻּׁתָּפִין שֶׁשָּׁאֲלוּ וְנִשְׁאַל לְאֶחָד מֵהֶן הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם הִיא שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים אִם אֵינָהּ. לְפִיכָךְ אִם מֵתָה אֵינוֹ מְשַׁלֵּם. וְאִם תָּפְסוּ הַבְּעָלִים אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם. פָּשַׁע בָּהּ הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם:

 מגיד משנה  שאל מן השותפין וכו'. דבר של שותפין. וכן השותפין ששאלו. פרה לחרוש בה קרקע של שותפות לשון רש''י ז''ל ובעיי דלא איפשיטו נינהו ופסק בהן ז''ל כדרכו בשאר תיקו האמורים בגמרא. ומ''ש ז''ל פשע בה השומר ה''ז משלם. אע''פ שפשיעה בבעלים פטורה ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים אם לא דעתו ז''ל שהפושע הוא כמזיק כמ''ש בביאור פ''ב מהלכות שכירות וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראייה ברורה לפטרו חייב לשלם. וכבר כתבתי שחלקו עליו ז''ל:

ט הַשּׁוֹאֵל אֶת הַבְּהֵמָה בַּבְּעָלִים לְרָבְעָהּ אוֹ לְהֵרָאוֹת בָּהּ אוֹ לַעֲשׂוֹת בָּהּ פָּחוֹת מִשְּׁוֵה פְּרוּטָה אוֹ שֶׁשָּׁאַל שְׁתֵּי פָּרוֹת לַעֲשׂוֹת בָּהֶן שְׁוֵה פְּרוּטָה הֲרֵי כָּל אֵלּוּ סְפֵק שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים:

 מגיד משנה  השואל את הבהמה בבעלים לרבעה או להראות בה. פירוש שהוא עשיר ואלו הדינין בעיות בגמרא ולא איפשיטו ובגמרא לא הזכירו בעלים באלו השאלות אלא שאלה לרבעה מהו לראות בה מהו פחות משוה פרוטה מהו שתי פרות לעשות בהן שוה פרוטה מהו שאל מן השותפין ונשאל לאחד מהו ונראה דעת רבינו שכולן כששאלן בבעלים הם והכל נמשך אחר שאל מן השותפין שהיא בדין שאלה בבעלים אבל רש''י ז''ל פירש הד' בעיות ראשונות בשלא בבעלים וז''ל שאלה לרבעה הוא עצמו מהו מי מיחייב באונסיה או לא ע''כ. והטעם מי אמרינן שאלה שחייבה תורה באונסין דוקא כדשיילי אינשי וכן בכולן ולפי פירוש זה בשאלה בבעלים ודאי פטור:

י שְׁאָלָהּ בַּבְּעָלִים וּשְׂכָרָהּ שֶׁלֹּא בַּבְּעָלִים פָּטוּר שֶׁהַשְּׂכִירוּת תָּלוּי בַּשְּׁאֵלָה. אֲבָל אִם שְׂכָרָהּ בַּבְּעָלִים וְחָזַר וּשְׁאָלָהּ שֶׁלֹּא בַּבְּעָלִים אוֹ שֶׁשְּׁאָלָה בַּבְּעָלִים וְחָזַר וּשְׂכָרָהּ שֶׁלֹּא בַּבְּעָלִים וְחָזַר וּשְׁאָלָהּ ( שֶׁלֹּא) בַּבְּעָלִים אוֹ שֶׁשְּׂכָרָהּ בַּבְּעָלִים וְחָזַר וּשְׁאָלָהּ שֶׁלֹּא בַּבְּעָלִים וְחָזַר וּשְׂכָרָהּ (שֶׁלֹּא) בַּבְּעָלִים כָּל אֵלּוּ סְפֵק שְׁמִירָה בַּבְּעָלִים הוּא:

 מגיד משנה  שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים וכו'. בעיא (דף צ"ח ע"ב) באם תמצא לומר ופסקה הרב כדרכו בכל הגמרא לפסוק כאם תמצא לומר והשאר בעיות לא איפשיטו ופירש''י ז''ל שאלה בבעלים וקודם שהחזירה חזר ושכרה הימנו ובשעת שכירות לא היתה עמו במלאכתו ונגנבה או שאבדה מהו עכ''ל. וכן פירש הרמב''ן ז''ל: ומ''ש רבינו שהשכירות תלויה בשאלה. לשון הגמרא שכירות בשאלה מישך שייכא. ופירש''י ז''ל כל חיובי שוכר ישנן בשואל ולא הוסיף כלום ומחמת משיכה הראשונה באו וההיא בבעלים ופטור הוא עכ''ל:

יא * אִשָּׁה שֶׁשָּׁאֲלָה וְאַחַר כָּךְ נִשֵּׂאת הֲרֵי הַבַּעַל כְּלוֹקֵחַ מִמֶּנָּה וְאֵינוֹ לֹא שׁוֹמֵר שָׂכָר וְלֹא שׁוֹאֵל. לְפִיכָךְ אִם הָיְתָה דְּבַר הַשְּׁאֵלָה בְּהֵמָה וּמֵתָה הַבַּעַל פָּטוּר אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ כָּל יְמֵי שְׁאֵלָתָהּ אֲפִלּוּ [ג] פָּשַׁע מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּלוֹקֵחַ וְהָאִשָּׁה חַיֶּבֶת לְשַׁלֵּם כְּשֶׁיִּהְיֶה לָהּ מָמוֹן. וְאִם הוֹדִיעָה אֶת בַּעְלָהּ שֶׁהִיא שְׁאוּלָה הֲרֵי זֶה נִכְנָס תַּחְתֶּיהָ. כָּל שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁהִיא שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים כָּךְ אִם הָיָה שׂוֹכֵר אוֹ נוֹשֵׂא שָׂכָר הֲרֵי הִיא שְׂכִירוּת בַּבְּעָלִים וּפָטוּר. וְכָל שֶׁאֵינָהּ שְׁאֵלָה בַּבְּעָלִים כָּךְ אֵינָהּ שְׂכִירוּת בַּבְּעָלִים. וְכָל שֶׁהוּא סָפֵק בִּשְׁאֵלָה כָּךְ הוּא סָפֵק בִּשְׂכִירוּת:

 ההראב"ד   אשה ששאלה וכו' עד נכנס תחתיה. א''א והוא שקיבל אותה על עצמו בשאלה עכ''ל:

 מגיד משנה  אשה ששאלה ואחר כך וכו'. בעיא דאיפשיטא ופירושו בה נכון וכן פירשו הראב''ד והרמב''ן והרשב''א ז''ל: ואם הודיעה את בעלה שהיא שאולה ה''ז נכנס תחתיה. זה לא מצאתי מבואר בגמרא בפירוש אבל סברת הרב ז''ל היא נכונה דודאי כיון שהוא כלוקח לא יפה כחו מכחה שהרי הוא בא מחמתה וכיון שהודיעתו ונשתמש בה חייב ואינו דומה ליורשין שאמרנו למעלה שאפילו נשתמשו בה אין חייבים באונסין וכפי דעת הרשב''א ז''ל דהתם ירושה שהיא ממילא ויכולין לומר זכות אב אנו יורשין להשתמש בה שלא בקבלת חיוב האונסין ואפשר ג''כ שרבינו חלוק על הדין הנזכר למעלה אלא שהיה לו לבאר שם. ובהשגות כאן א''א והוא שקיבל אותה על עצמו בשאלה ע''כ. ולדברי רבינו כל שנשתמש בה אחר ידיעתו הרי הוא כשואל אבל ודאי אם לא נשתמש בה אי אפשר לכופו להיות כשואל וזה פשוט: כל שאמרנו שהיא שאלה בבעלים וכו'. זה פשוט שהרי כל השומרים שוין בדין הבעלים כמו שנתבאר פרק ראשון מהלכות שכירות:

הלכות שאלה ופקדון - פרק שלישי

א הַשׁוֹאֵל אֶת הַפָּרָה מֵחֲבֵרוֹ וּשְׁלָחָהּ לוֹ הַמַּשְׁאִיל בְּיַד בְּנוֹ אוֹ בְּיַד שְׁלוּחוֹ אוֹ בְּיַד עַבְדּוֹ. אֲפִלּוּ שְׁלָחָהּ לוֹ בְּיַד בְּנוֹ אוֹ בְּיַד עַבְדּוֹ אוֹ בְּיַד שְׁלוּחוֹ שֶׁל שׁוֹאֵל וּמֵתָה קֹדֶם שֶׁתִּכָּנֵס לִרְשׁוּת הַשּׁוֹאֵל הֲרֵי זֶה פָּטוּר. וְאִם אָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל שַׁלְּחָהּ לִי בְּיַד בְּנִי בְּיַד עַבְדִּי בְּיַד שְׁלוּחִי אוֹ בְּיַד עַבְדְּךָ הָעִבְרִי אוֹ בְּיַד שְׁלוּחֲךָ. אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ הַמַּשְׁאִיל הֲרֵינִי מְשַׁלְּחָהּ בְּיַד בִּנְךָ בְּיַד עַבְדְּךָ בְּיַד שְׁלוּחֲךָ בְּיַד בְּנִי בְּיַד עַבְדִּי הָעִבְרִי בְּיַד שְׁלוּחִי. וְאָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל שְׁלַח וּשְׁלָחָהּ וּמֵתָה בַּדֶּרֶךְ הֲרֵי זֶה חַיָּב. שְׁלָחָהּ לוֹ הַמַּשְׁאִיל בְּיַד עַבְדּוֹ הַכְּנַעֲנִי אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל שְׁלַח וּמֵתָה פָּטוּר מִפְּנֵי שֶׁיָּדוֹ כְּיַד רַבּוֹ וַעֲדַיִן לֹא יָצְאָה מֵרְשׁוּת הַמַּשְׁאִיל:

 מגיד משנה  השואל את הפרה מחבירו ושלחה לו וכו'. משנה פרק השואל (בבא מציעא דף צ"ח ע"ב): ואם אמר לו השואל שלחה לי ביד וכו'. באותה משנה שם: שלחה לו המשאיל ביד עבדו הכנעני וכו'. מחלוקת רב ושמואל (דף צ"ט) ופסק כשמואל בדיני וכן בהלכות:

ב אָמַר לוֹ הַשּׁוֹאֵל הַכִּישָׁהּ בְּמַקֵּל וְהִיא תָּבוֹא מֵאֵלֶיהָ וְעָשָׂה הַמַּשְׁאִיל כָּךְ אֵין הַשּׁוֹאֵל חַיָּב בָּהּ עַד שֶׁתִּכָּנֵס לִרְשׁוּתוֹ. אֲבָל מֵתָה בַּדֶּרֶךְ פָּטוּר. וְכֵן בְּשָׁעָה שֶׁמַּחְזִירָהּ הַשּׁוֹאֵל לַבְּעָלִים אִם שְׁלָחָהּ בְּיַד אַחֵר וּמֵתָה קֹדֶם שֶׁתַּגִּיעַ לִרְשׁוּת הַמַּשְׁאִיל הֲרֵי זֶה חַיָּב שֶׁעֲדַיִן הִיא בְּאַחֲרָיוּת הַשּׁוֹאֵל. וְאִם שְׁלָחָהּ מִדַּעַת הַמַּשְׁאִיל עַל יְדֵי אַחֵר וּמֵתָה פָּטוּר. שְׁלָחָהּ בְּיַד עַבְדּוֹ הַכְּנַעֲנִי אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לוֹ הַמַּשְׁאִיל שְׁלַח אִם מֵתָה בַּדֶּרֶךְ חַיָּב שֶׁיַּד הָעֶבֶד כְּיַד רַבּוֹ וַעֲדַיִן לֹא יָצָאת מִיַּד הַשּׁוֹאֵל. [א] בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁהֶחְזִירָהּ בְּתוֹךְ יְמֵי שְׁאִילָתָהּ. אֲבָל אִם הֶחֱזִירָהּ אַחַר יְמֵי שְׁאִילָתָהּ הֲרֵי זֶה פָּטוּר אִם מֵתָה בַּדֶּרֶךְ שֶׁאַחַר יְמֵי שְׁאֵלָתָהּ יָצָאתָ מִדִּין שְׁאֵלָה וַהֲרֵי הוּא [ב] כְּשׁוֹמֵר שָׂכָר. לְפִיכָךְ אִם נִשְׁבֵּית אוֹ מֵתָה אַחֲרֵי יְמֵי שְׁאִילָתָהּ פָּטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  אמר לו השואל הכישה במקל והיא תבא וכו'. דלא כרב וזה נמשך אחר מה שאמרנו לפי הנראה בסוגיא ששמואל חלוק אף בזה ועיקר: וכן בשעה שמחזירה השואל לבעלים. שם: בד''א וכו'. מימרא מפורשת פרק השוכר את האומנין (דף פ"א):

 כסף משנה  אמר לו השואל הכישה במקל וכו' אבל אם מתה בדרך פטור. טעמו משום דבגמרא גבי מאי דמקשה ביד עבדו חייב יד עבד כיד רבו ושני שמואל בעבד עברי דלא קני ליה גופיה אמרינן ורב אמר אפילו תימא בעבד כנעני באומר לו הכישה במקל והיא תבא ומשמע דשמואל פליג עליה מדלא אשכח גוונא לאוקמה בעבד כנעני וקי''ל דהלכתא כשמואל בדיני ועוד דמייתי סייעתא לרב מברייתא ודחי לה רב אשי משמע קצת דלא ס''ל כוותיה:

ג הַשּׁוֹאֵל פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ. שְׁאָלָהּ חֲצִי הַיּוֹם וּשְׂכָרָהּ חֲצִי הַיּוֹם. שְׁאָלָהּ הַיּוֹם וּשְׂכָרָהּ לְמָחָר. שָׁאַל אַחַת וְשָׂכַר אַחַת וּמֵתָה אַחַת מֵהֶן. הַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר שְׁאוּלָה מֵתָה בַּיּוֹם שֶׁהָיְתָה שְׁאוּלָה מֵתָה בַּשָּׁעָה שֶׁהָיְתָה שְׁאוּלָה מֵתָה וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ. אוֹ שֶׁאָמַר הַשּׁוֹאֵל שְׂכוּרָה מֵתָה בַּיּוֹם שֶׁהָיְתָה שְׂכוּרָה מֵתָה בַּשָּׁעָה שֶׁהָיְתָה שְׂכוּרָה מֵתָה. וְהַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ אוֹ שֶׁאָמַר זֶה אֵינִי יוֹדֵעַ וְזֶה אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ. הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. לֹא הָיְתָה שָׁם רְאָיָה יִשָּׁבַע הַשּׂוֹכֵר עַל הַשְּׂכוּרָה שֶׁמֵּתָה אוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ וְיִפָּטֵר. זֶה אוֹמֵר שְׁאוּלָה וְזֶה אוֹמֵר שְׂכוּרָה יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר עַל הַשְּׂכוּרָה שֶׁמֵּתָה כְּדַרְכָּהּ כְּמוֹ שֶׁטָּעַן וִיגַלְגֵּל עָלָיו שֶׁהַשְּׂכוּרָה הִיא שֶׁמֵּתָה:

 מגיד משנה  השואל פרה מחבירו וכו'. זה מתבאר במשנה (דף צ"ז) ובגמ' שם:

 כסף משנה  השואל פרה מחבירו שאלה חצי היום עד סוף הפרק. משנה בפרק השואל (דף צ"ז) השואל פרה [מחבירו] שאלה חצי היום ושכרה חצי היום שאלה היום ושכרה למחר שכר אחת ושאל אחת [ומתה] המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהיתה שאולה מתה בשעה שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ואוקמוה בגמרא דהא דקתני חייב בשיש עסק שבועה ביניהן והיינו הדין שכתב רבינו בסוף הפרק השאילו שתי פרות חצי היום בשאלה וכו' דאילו כפשטא דמתניתין הוה ליה כאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקי''ל כר''נ ור''י דאמרי פטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה, ועוד באותה משנה השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ובגמרא (דף צ"ח ע"ב) הא מני סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין כלומר אבל חכ''א המע''ה וכ''כ הרי''ף, ודע ששבועה זו שכתב רבינו שישבע השומר בשלש חלוקות אלו היינו שבועת היסת: זה אומר שאולה וכו'. שם במשנה זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה ואוקמוה בגמרא ע''י גלגול וכמ''ש רבינו וסובר ז''ל דאליבא דכולי עלמא אוקמוה הכי שלא כדברי רש''י שכתב דאליבא דר''נ ור''י לא איצטריכו לאוקומה הכי:

ד הִשְׁאִילוֹ שְׁתֵּי פָּרוֹת חֲצִי הַיּוֹם בִּשְׁאֵלָה וַחֲצִי הַיּוֹם בִּשְׂכִירוּת. הַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר בִּזְמַן הַשְּׁאֵלָה מֵתָה וְהַלָּה אוֹמֵר אַחַת מֵתָה בִּזְמַן הַשְּׁאֵלָה וְהָאַחֶרֶת אֵינִי יוֹדֵעַ. מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע יְשַׁלֵּם [ג] הַשְּׁתַּיִם. וְכֵן אִם מָסַר לוֹ שָׁלֹשׁ פָּרוֹת שְׁתַּיִם שְׁאוּלוֹת וְאַחַת שְׂכוּרָה. הַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר שְׁתַּיִם הַשְּׁאוּלוֹת הֵן שֶׁמֵּתוּ וְהַשּׁוֹאֵל אוֹמֵר אַחַת הַשְּׁאוּלָה מֵתָה וַדַּאי אֲבָל הַשְּׁנִיָּה שֶׁמֵּתָה אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הַשְּׁאוּלָה הָאַחֶרֶת אוֹ הַשְּׂכוּרָה. מִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ יְשַׁלֵּם הַשְּׁתַּיִם. וּבְהִלְכוֹת טוֹעֵן וְנִטְעָן יִתְבָּאֵר דִּין זֶה וְכַיּוֹצֵא בּוֹ מִכָּל הַטּוֹעֲנִין שֶׁאֵינָן יְכוֹלִים לְהִשָּׁבַע וְכֵיצַד מְשַׁלְּמִין וּמֵאֵי זֶה טַעַם הֵם מְשַׁלְּמִים:

 מגיד משנה  השאילו שתי וכו' מתוך שאינו יכול וכו'. ג''ז שם (דף צ"ח) והטעם לפי שהוא מודה מקצת ואם תשאל למעלה גם כן כשהשואל אומר איני יודע יהיה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע שלא נגנבה ולא פשע בה אלא שמתה כדרכה ויגלגל עליו המשאיל שישבע ששכורה מתה ומתוך שאינו יכול לישבע ישלם שגלגול שבועה מן התורה הוא י''ל כיון שעיקר התביעה שיש לו לישבע שלא נגנבה היא שמא למשאיל שאינו טוען הפכה בברי אע''פ שהגלגול שהוא מגלגל וטוען שאולה מתה או ביום שהיתה שאולה הוא טוען כן בברי כשהשואל טוען איני יודע אינו חייב לשלם אלא נשבע שאינו יודע ונפטר ואין דינו כדין מודה מקצת ומחוייב שבועה על השאר ואינו יכול לישבע שמשלם כך תירצו ז''ל: וכן וכו'. שם:

 כסף משנה  השאילו ב' פרות וכו'. כבר נתבאר וכ' ה''ה ואם תשאל למעלה ג''כ כו' י''ל כיון שעיקר התביעה וכו' עד כך תירצו ז''ל ול''נ שאפשר לתרץ עוד דלא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא בעיקר השבועה אבל אם בעיקר השבועה יכול לישבע ואינו יכול לישבע על הגלגול אינו משלם:

הלכות שאלה ופקדון - פרק רביעי

א הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ בְּחִנָּם וְנִגְנַב אוֹ אָבַד הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנִפְטָר שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ו) 'וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ' וְגוֹ' (שמות כב-ז) 'וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ'. [א] וּמְגַלְגְּלִין עָלָיו בְּתוֹךְ הַשְּׁבוּעָה שֶׁלֹּא פָּשַׁע אֶלָּא שָׁמַר כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִין וְלֹא [ב] שָׁלַח בּוֹ יָד וְאַחַר נִגְנַב. שֶׁאִם נִגְנַב אַחַר שֶׁשָּׁלַח יָד בַּפִּקָּדוֹן חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ:

 מגיד משנה  המפקיד אצל חבירו וכו'. זה פשוט בכתוב וכבר נתבאר: ומגלגלין עליו בתוך השבועה וכו'. בהגוזל (דף ק"ז ע"ב) ובשבועות ג' שבועות משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ועיקר השבועה המפורשת בכתוב י''ל שהיא שנגנב ופירש הכתוב ונקרב בעל הבית לישבע שכן הוא שנגנב כמו שהוא טוען. וזהו בשלא שלח בו יד שאם שלח בו יד אין שבועה פוטרתו שחייב הוא באונסין זה דעת רבינו וכן פי' הרמב''ן ז''ל ושאר השבועות מדין גלגול כמ''ש רבינו ומגלגלין:

ב הוֹאִיל וּפָטַר הַכָּתוּב אֶת שׁוֹמֵר חִנָּם מִן הַגְּנֵבָה קַל וָחֹמֶר מִן הָאֳנָסִין הַגְּדוֹלִים כְּגוֹן שְׁבוּרָה וּשְׁבוּיָה וּמֵתָה וְהוּא שֶׁלֹּא שָׁלַח יָד [ג] בַּפִּקָּדוֹן אֲבָל שָׁלַח יָד בַּפִּקָּדוֹן חַיָּב בְּאֳנָסָיו. כֵּיצַד דֶּרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים. הַכּל לְפִי הַפִּקָּדוֹן. יֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּבֵית שַׁעַר כְּגוֹן הַקּוֹרוֹת וְהָאֲבָנִים. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בֶּחָצֵר כְּגוֹן חֲבִילוֹת פִּשְׁתָּן הַגְּדוֹלוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בַּבַּיִת כְּגוֹן שִׂמְלָה וְטַלִּית. וְיֵשׁ פִּקָּדוֹן שֶׁדֶּרֶךְ שְׁמִירָתוֹ לְהַנִּיחוֹ בְּתֵבָה [ד] אוֹ בְּמִגְדָּל וְנוֹעֵל עָלָיו כְּגוֹן בִּגְדֵי מֶשִׁי וּכְלֵי כֶּסֶף וּכְלֵי זָהָב וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן:

 מגיד משנה  אבל שלח בו יד וכו'. מבואר פ' המפקיד (דף מ"א) והרי הוא כגזלן כמו שנתבאר בפ''ג מהלכות גזילה: כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון וכו'. זה פשוט ומבואר בהמפקיד (דף מ"ב מ"ג) שאין כל הדברים שוין:

ג הַשּׁוֹמֵר שֶׁהִנִּיחַ הַפִּקָּדוֹן בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לוֹ וְנִגְנַב מִשָּׁם אוֹ אָבַד אֲפִלּוּ נֶאֱנַס שָׁם כְּגוֹן שֶׁנָּפְלָה דְּלֵקָה וְשָׂרַף כָּל הַבַּיִת הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. וְאַף עַל פִּי שֶׁהִנִּיחַ הַפִּקָּדוֹן עִם שֶׁלּוֹ אִם רָאוּי לִשְׁמִירָה פָּטוּר וְאִם אֵין הַמָּקוֹם רָאוּי לִשְׁמִירָה חַיָּב [ה]. בְּשֶׁלּוֹ הוּא רַשַּׁאי וְאֵינוֹ רַשַּׁאי בְּשֶׁל אֲחֵרִים:

 מגיד משנה  השומר שהניח פקדון וכו'. פסק כלישנא בתרא דרב יוסף (דף מ"ב) דאמר התם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכן בהלכות: ואע''פ שהניח הפקדון עם שלו וכו'. ירושלמי הובא בהלכות:

ד הַכְּסָפִים וְהַדִּינָרִין אֵין לָהֶם שְׁמִירָה אֶלָּא [ו] בַּקַּרְקַע וְיִתֵּן עֲלֵיהֶם טֶפַח עָפָר. אוֹ יִטְמְנֵם בַּכֹּתֶל בַּטֶּפַח הַסָּמוּךְ לַקּוֹרָה. [ז] אֲבָל לֹא בְּאֶמְצַע הַכֹּתֶל שֶׁמָּא יַחְפְּרוּ הַגַּנָּבִים שָׁם וְיִגְנְבוּ. אֲפִלּוּ נָעַל עֲלֵיהֶם כָּרָאוּי בְּתֵבָה אוֹ הֶחְבִּיא אוֹתָם בְּמָקוֹם שֶׁאֵין אָדָם מַכִּירוֹ וְלֹא מַרְגִּישׁ בּוֹ הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. הוֹרוּ מִקְצָת הַמְּבִינִים שֶׁהוּא הַדִּין לְכָל דָּבָר שֶׁמַּשָּׂאוֹ קַל וְאֵין הַקַּרְקַע מְאַבֶּדֶת אוֹתוֹ בִּמְהֵרָה כְּגוֹן לְשׁוֹנוֹת שֶׁל כֶּסֶף וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר לְשׁוֹנוֹת [ח] שֶׁל זָהָב וַאֲבָנִים טוֹבוֹת שֶׁאֵין לָהֶם שְׁמִירָה אֶלָּא בַּקַּרְקַע. וְלָזֶה דַּעְתִּי נוֹטֶה:

 מגיד משנה  הכספים אין להם וכו'. מימרא דשמואל שם (דף מ"ב) וכשיטת ההלכות: הורו מקצת המבינים וכו'. פירוש כיון שאין כל הדברים שוין נראה שהכל לפי מה שהוא ענין והרי אלו דומין ודאי לכספים. ודע שאע''פ שהניחו במקום המשתמר ונגנבו אינו נפטר בהן אלא שומר חנם אבל שומר שכר ודאי אינו נפטר בכל זה עד שיהא יושב ומשמר וכ''כ ז''ל ואם אירעו אונס לשומר שכר כגון שקפץ עליו חולי או שבאו ליסטים ואינו יכול לישב ומשמר יש מי שכתב שהוא פטור ויש מי שכתב שהוא חייב כיון שלא אירע האונס בגוף הפקדון:

ה הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ כְּסָפִים עֶרֶב שַׁבָּת בֵּין הַשְּׁמָשׁוֹת אֵינוֹ חַיָּב לִטְרֹחַ וְלִקְבֹּר אוֹתָן עַד מוֹצָאֵי שַׁבָּת. וְאִם נִתְאַחֵר לְמוֹצָאֵי שַׁבָּת כְּדֵי לְקָבְרָן וְלֹא קְבָרָן וְנִגְנְבוּ אוֹ נֶאֶנְסוּ חַיָּב. * וְאִם תַּלְמִיד חָכָם הוּא אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיִּשְׁהֵא אַחַר שֶׁיַּבְדִּיל כְּדֵי לְקָבְרָן:

 ההראב"ד   ואם ת''ח הוא המפקיד. א''א ואם ת''ח הוא הנפקד:

 מגיד משנה  המפקיד אצל חבירו כספים וכו'. מימרא שם: ואם ת''ח הוא אינו חייב עד שישהא אחר שיבדיל כדי לקברן. כך נמצא בקצת ספרי רבינו והלשון אם כך הוא מורה שעל הנפקד הוא אומר כן ואין זו עיקר הנוסחא אלא ואם ת''ח הוא המפקיד וכן מוכיח בהלכות וכן פירש''י ז''ל ואי צורבא מרבנן הוא המפקיד שהוא חרד במצות אמר השומר דילמא מיבעי ליה להכי לא קברינהו ופטור עכ''ל. והענין שהיה היין להם ביוקר ולא היו כולן מבדילין על היין ואפשר שהיו שומעים מאחרים ויוצאין וזה שהוא תלמיד חכם רוצה לברך הוא בעצמו. ובהשגות ואם ת''ח הוא המפקיד א''א ואם ת''ח הוא הנפקד ע''כ. מכאן אתה רואה שנוסחת רבינו היא כמו שכתבתי ועיקר:

ו הִפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ כְּסָפִים בַּדֶּרֶךְ לְהוֹלִיכָם לְבֵיתוֹ אוֹ שֶׁשָּׁלַח עִמּוֹ מָעוֹת מִמָּקוֹם לְמָקוֹם צְרִיכִין שֶׁיִּהְיוּ צְרוּרִים וּמֻנָּחִים בְּיָדוֹ אוֹ קְשׁוּרִים כָּרָאוּי עַל בִּטְנוֹ מִכְּנֶגֶד פָּנָיו עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְבֵיתוֹ וְיִקְבְּרֵם כָּרָאוּי. וְאִם לֹא קְשָׁרָן בַּדֶּרֶךְ הַזֹּאת אֲפִלּוּ נֶאֶנְסוּ חַיָּב לְשַׁלֵּם שֶׁהֲרֵי תְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְהִנִּיחָם בִּמְחִצָּה שֶׁל קָנִים וְהָיוּ טְמוּנִים בָּעֳבִי הַמְּחִצָּה וְנִגְנְבוּ מִשָּׁם וְאָמְרוּ חֲכָמִים אַף עַל פִּי שֶׁזּוֹ שְׁמִירָה מְעֻלָּה לְעִנְיַן גְּנֵבָה אֵינָהּ שְׁמִירָה כָּרָאוּי לְעִנְיַן הָאֵשׁ וּמֵאַחַר שֶׁלֹּא טְמָנוֹ בְּקַרְקַע אוֹ בְּכֹתֶל בִּנְיָן פּוֹשֵׁעַ הוּא וְכָל [ט] שֶׁתְּחִלָּתוֹ בִּפְשִׁיעָה וְסוֹפוֹ בְּאֹנֶס חַיָּב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  הפקיד אצל חבירו וכו'. במשנה צררן והפשילן לאחוריו חייב ואמרינן בגמ' שהטעם דאמר קרא וצרת הכסף בידך שאע''פ שצרורין יהיו בידך ופירש רבינו בדרך דאורחא דמילתא הכין וקרא נמי בדרך הוא דכתיב: מעשה באחד שהפקיד מעות וכו'. כלשון אחרון דרב יוסף וכבר נזכר למעלה:

ז הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ בֵּין כֵּלִים בֵּין מָעוֹת וְאָמַר לוֹ תֵּן לִי פִּקְדוֹנִי וְאָמַר לוֹ הַשּׁוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ אָנָּה הִנַּחְתִּי פִּקָּדוֹן זֶה אוֹ בְּאֵי זֶה מָקוֹם קָבַרְתִּי הַכְּסָפִים הַמְתֵּן לִי עַד שֶׁאֲבַקֵּשׁ וְאֶמְצָא וְאַחְזִיר לְךָ הֲרֵי זֶה [י] פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם מִיָּד:

 מגיד משנה  המפקיד אצל וכו'. מעשה שם ואמרו כל לא ידענא פשיעותא היא זיל שלים:

ח כָּל הַמַּפְקִיד אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת בֵּין כֵּלִים בֵּין מָעוֹת עַל דַּעַת [כ] אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו וּבְנֵי בֵּיתוֹ הַגְּדוֹלִים הוּא מַפְקִיד. אֲבָל אִם מְסָרָן לְבָנָיו וּבְנֵי בֵּיתוֹ הַקְּטַנִּים אוֹ לַעֲבָדָיו בֵּין גְּדוֹלִים בֵּין קְטַנִּים אוֹ לְאֶחָד מִקְּרוֹבָיו שֶׁאֵינָן שְׁרוּיִין עִמּוֹ בַּבַּיִת וְאֵין סוֹמְכִין עַל שֻׁלְחָנוֹ וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם מְסָרָן לְאַחֵר הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ וְחַיָּב לְשַׁלֵּם אֶלָּא אִם כֵּן הֵבִיא הַשּׁוֹמֵר הַשֵּׁנִי רְאָיָה שֶׁלֹּא פָּשַׁע כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ וּנְתָנָם הַשּׁוֹמֵר לְאִמּוֹ וְהֶחְבִּיאָה [ל] אוֹתָן וְלֹא טָמְנָה אוֹתָן וְנִגְנְבוּ וְאָמְרוּ חֲכָמִים אֵין הַשּׁוֹמֵר חַיָּב לְשַׁלֵּם מִפְּנֵי שֶׁנְּתָנָם לְאִמּוֹ שֶׁכָּל הַמַּפְקִיד עַל דַּעַת בָּנָיו וּבְנֵי בֵּיתוֹ הוּא מַפְקִיד וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לָהּ פִּקָּדוֹן הֵם יֵשׁ לוֹ לִטְעֹן כָּל שֶׁכֵּן שֶׁהִיא נִזְהֶרֶת בָּהֶן אִם הָיְתָה סְבוּרָה שֶׁהֵן שֶׁלִּי. וְכֵן אֵין אִמּוֹ חַיֶּבֶת לְשַׁלֵּם שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר לָהּ שֶׁהֵן פִּקָּדוֹן. וְאָמְרוּ חֲכָמִים יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר שֶׁאוֹתָן הַמָּעוֹת עַצְמָן הֵן שֶׁנְּתָנָן לְאִמּוֹ וְתִשָּׁבַע הָאֵם שֶׁהֶחְבִּיאָה אוֹתָן וְנִגְנְבוּ וְיִפָּטְרוּ שְׁנֵיהֶם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  כל המפקיד אצל בעל הבית בין כלים וכו'. מימרא פרק המפקיד (דף ל"ו) אמר רבא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ולאו דוקא אשתו ובניו דהוא הדין לשאר קרוביו הסמוכין לשלחנו כמו שמתבאר במעשה הסמוך לזה שאמו של נפקד בכלל זה וסובר רבינו שסמוכה על שלחן הבן או שרויה עמו בבית שאם לא כן אין דעת המפקיד להפקיד על דעתם וזה פשוט: אבל אם מסרן וכו'. במשנה (דף מ"ב) והעבד סובר רבינו שאינו בכלל והטעם שאין אדם מוסר את שלו לעבדו. ומ''ש כמו שביארנו הוא פרק א' מהלכות שכירות: מעשה באחד שהפקיד וכו'. מעשה שם בגמ': ואמרו חכמים ישבע השומר וכו'. ג''ז שם וכתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל דמשום דזוזי לאו דבר מסויים הוא והאם לא היתה יודעת אם המעות שנתן לה בנה היו מעות הפקדון לפיכך הבן נשבע שהם הם אבל בדבר מסויים כגון כלי או כסות וכיוצא בזה באלו נשבע שני ולא ראשון ע''כ:

ט מִכָּאן אַתָּה לָמֵד שֶׁהַשּׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר הַפִּקָּדוֹן לְאִשְׁתּוֹ וּבְנֵי בֵּיתוֹ וְהוֹדִיעָן שֶׁהוּא פִּקָּדוֹן וְלֹא שָׁמְרוּ כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִין שֶׁהֵן חַיָּבִין לְשַׁלֵּם לְבַעַל הַפִּקָּדוֹן וּבַעַל הַבַּיִת פָּטוּר שֶׁכָּל הַמַּפְקִיד עַל דַּעַת אִשְׁתּוֹ [מ] וּבָנָיו הוּא מַפְקִיד. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד כְּשׁוּת אֵצֶל אֶחָד וְהָיָה לוֹ לַשּׁוֹמֵר כְּשׁוּת אַחֶרֶת וְאָמַר לְשַׁמָּשׁוֹ מִזֶּה הַכְּשׁוּת תַּשְׁלִיךְ לְתוֹךְ הַשֵּׁכָר וְהָלַךְ הַשַּׁמָּשׁ וְהִשְׁלִיךְ מִכְּשׁוּת שֶׁל פִּקָּדוֹן. אָמְרוּ חֲכָמִים שֶׁהַשַּׁמָּשׁ פָּטוּר שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר מִזֶּה הַשְׁלֵךְ וּמִזֶּה אַל תַּשְׁלֵךְ וְדִמָּה שֶׁהוּא מַרְאֶה מָקוֹם וְאֵינוֹ מַקְפִּיד עַל זֶה. וְכֵן בַּעַל הַבַּיִת פָּטוּר שֶׁהֲרֵי אָמַר לוֹ מִזֶּה הַשְׁלֵךְ וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא דְּמֵי מַה שֶּׁנֶּהֱנָה בִּלְבַד. לְפִיכָךְ אִם נַעֲשָׂה הַשֵּׁכָר חֹמֶץ פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. וּבֵין כָּךְ וּבֵין כָּךְ חַיָּב הַשּׁוֹמֵר שְׁבוּעָה שֶׁכָּךְ אֵרַע. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מכאן אתה למד וכו'. ראיית הרב ז''ל היא ממה שאמרו באותו מעשה שפטרו את האם מפני שלא הודיעה הבן שהם פקדון הא אם הודיעה היו מחייבין אותה והוא היה פטור זה לשון הגמרא נימא לה לאימיה שלים אמרה לא אמר לי דלאו דידיה נינהו דאקברינהו ע''כ וזה מבואר ועוד כתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל שאפילו אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר וגם זה בכלל דברי רבינו: מעשה באחד וכו'. מעשה בהמפקיד שם ונתבאר בגמרא שאם היו כשות הפקדון רחוק ממקום הטלת השכר ושלו קרוב ושהה השליח לבא והיה שם בעל הבית ולא אמר לו דבר חייב לפי שכשראה אותו שוהה היה לו לעלות על דעתו קודם שישליכנו לתוך השכר שממקום רחוק הביאו:

הלכות שאלה ופקדון - פרק חמישי

א מִי שֶׁהִפְקִידוּ אֶצְלוֹ מָעוֹת שֶׁל עֲנִיִּים אוֹ שֶׁל פִּדְיוֹן שְׁבוּיִים וּפָשַׁע בָּהֶם וְנִגְנְבוּ [א] פָּטוּר שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ו) 'לִשְׁמֹר' וְלֹא לְחַלֵּק לָעֲנִיִּים וַהֲרֵי הוּא מָמוֹן שֶׁאֵין לוֹ תּוֹבְעִים. אֲפִלּוּ בָּאוּ עָלָיו גַּנָּבִים וְקָדַם וְהִצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן שְׁבוּיִים פָּטוּר. אֵין לְךָ [ב] פִּדְיוֹן שְׁבוּיִים גָּדוֹל מִזֶּה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁאֵין זֶה הַמָּמוֹן מֻפְקָד לַעֲנִיֵּי מָקוֹם זֶה אוֹ לִשְׁבוּיִים [אֵלּוּ]. אֲבָל אִם הָיוּ לַעֲנִיִּים אֵלּוּ אוֹ לִשְׁבוּיִים אֵלּוּ וַהֲרֵי הוּא קָצוּץ לָהֶן הֲרֵי זֶה הַמָּמוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ תּוֹבְעִין [ג] וִישַׁלֵּם אִם פָּשַׁע אוֹ יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פָּשַׁע כְּדֶרֶךְ כָּל הַשּׁוֹמְרִים:

 מגיד משנה  מי שהפקידו אצלו מעות של עניים וכו'. ברייתא בבבא קמא סוף פרק החובל (דף צ"ג): אפילו באו עליו גנבים וכו'. מעשה פרק הגוזל ומאכיל (דף קי"ז ע"ב) ופירשו רבינו דוקא כשהיו מעות של שבויים שאינם ידועים שאם היו לשבויים ידועים ודאי חייב לשלם כך נראה מתוך דבריו וכן כתב הרשב''א ז''ל: בד''א בשאין זה הממון וכו' אבל אם היו לעניים אלו או לשבויים אלו והרי הוא קצוץ להם. נראה שהכוונה היא דבעינן תרתי שיהיו אנשים ידועים ויהיה חלק כל אחד ידוע וזהו שכתב והרי הוא קצוץ להם וכן פירש''י ז''ל במה שאמרו בגמרא סוף החובל (דף צ"ג) עניי דפומבדיתא מיקץ קייץ להו ולשמור הוא פירש''י ז''ל קייץ להו כך וכך לשבת לכל אחד הוה ליה [כמי שהפקידו עניים עצמם] וקרינן ביה לשמור עכ''ל:

 כסף משנה  אפילו באו עליו גנבים וכו'. כתב הרב המגיד מעשה פ' הגוזל ומאכיל ופירשו רבינו דוקא כשהיו מעות של שבויים שאינם ידועים עד כך נראה מתוך דבריו, יש לתמוה למה כתב שכך נראה מתוך דבריו שמבואר הוא בדבריו כן: בד''א בשאין זה הממון וכו'. כתב ה''ה נראה שהכוונה היא דבעינן תרתי וכו'. נ''ל דהיינו לומר שאם אין חלק כל אחד ידוע הוי כממון שאין לו תובעים דלכל חד מצי למדחי דילמא לא היו נותנין לך אלא לחבירך ויותר נראה לומר דלדעת רבינו אפילו לא קיץ להו נמי חייב ומ''ש והרי הוא קצוץ להם היינו שהוא מיוחד לגמרי להם שלא יהא רשות ביד הגבאים לשנות צדקה זו כולה או מקצתה לצורך עניים אחרים:

ב הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ מָמוֹן אוֹ כֵּלִים חֲשׁוּבִין וּבָאוּ עָלָיו גַּנָּבִים וְקָדַם וְנָתַן לָהֶם הַפִּקָּדוֹן לְהַצִּיל עַצְמוֹ אִם הָיָה אָמוּד שֶׁהוּא בַּעַל מָמוֹן חַיָּב שֶׁחֶזְקָתוֹ שֶׁבִּגְלָלוֹ בָּאוּ הַגַּנָּבִים וְנִמְצָא זֶה מַצִּיל עַצְמוֹ בְּמָמוֹן חֲבֵרוֹ. וְאִם אֵינוֹ [ד] אָמוּד חֶזְקָתוֹ שֶׁלֹּא בָּאוּ אֶלָּא לְשֵׁם הַפִּקָּדוֹן וּפָטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  המפקיד אצל חבירו וכו' ואם אינו אמוד וכו'. מעשה מפורש פרק הגוזל ומאכיל שם וכתב הרשב''א ז''ל כשאמרו פטור דוקא שהוא במקום שיד הגנבים שולטת בהם שאם יחפשו ימצאו הא לאו הכי ודאי חייב דלא גרע מאנס שאנסו להביא ממון והביא שהוא חייב כל זמן שאין יד האנס שולטת באותו ממון כמו שנתבאר פרק שמיני מהלכות חובל ומזיק וכבר כתבתי שם ולדברי רבינו שלא חילק יש לומר דשאני הכא דכיון שהממון הוא ברשות זה הנפקד ומחמת פקדון זה באו לו גנבים ושודדי לילה אינו בדין שיתחייב זה משלו לשלם כיון שלא נאבד הפקדון מחמת פשיעתו וזה הוא שומר חנם שאינו חייב אלא בפשיעה והילכך פטור אבל מי שאנסוהו להביא ממון חבירו שהוא ברשות חבירו ואין יד האנס שולטת בו אלא בהראותו של זה בדין הוא שיתחייב שהרי ממון זה ברשות בעליו הוא והרי זה מציל עצמו בממון חבירו ואין אנו יכולין לומר בכאן מחמת מעשיו של בעל הממון בא האונס לזה כך נראה לי לדעת רבינו:

ג הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ כֵּלִים אוֹ פֵּרוֹת וּבָאוּ גַּנָּבִים וּגְנָבוּם בְּפָנָיו וְאִלּוּ הָיָה צוֹוֵחַ הָיוּ בָּאִין בְּנֵי אָדָם וּמַצִּילִין אוֹתָן הוֹאִיל וְלֹא צָוַח הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ [ה] וְחַיָּב לְשַׁלֵּם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  המפקיד אצל חבירו פירות או כלים וכו'. מפורש סוף השוכר את הפועלים (ב"מ דף צ"ג ע"ב) במעשה דאיבו:

ד שְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ אֵצֶל אֶחָד זֶה מֵאָה וְזֶה מָאתַיִם וְכָל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם אוֹמֵר אֲנִי הוּא שֶׁהִפְקַדְתִּי הַמָּאתַיִם וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ יִשָּׁבַע כָּל אֶחָד מֵהֶן שֶׁהִפְקִיד מָאתַיִם וְנוֹטֵל כְּדִין כָּל נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְיִתֵּן מָאתַיִם לָזֶה וּמָאתַיִם לָזֶה וּמַפְסִיד מֵאָה מִבֵּיתוֹ שֶׁהֲרֵי [ו] הוּא פּוֹשֵׁעַ שֶׁהָיָה לוֹ לִכְתֹּב שֵׁם כָּל אֶחָד עַל כִּיס שֶׁלּוֹ. לְפִיכָךְ אִם הֵבִיאוּ לוֹ הַשְּׁנַיִם כְּאֶחָד שְׁלֹשׁ מֵאוֹת [ז] בְּכֶרֶךְ אֶחָד וּבָאוּ וְתָבְעוּ וְכָל אֶחָד אוֹמֵר הַמָּאתַיִם שֶׁלִּי נוֹתֵן מָנֶה לָזֶה וּמָנֶה לָזֶה וְהַשְּׁאָר יִהְיֶה מֻנָּח אֶצְלוֹ עַד לְעוֹלָם אוֹ עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ. שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר לָהֶם כֵּיוָן שֶׁרָאִיתִי שֶׁאֵין אַתֶּם מַקְפִּידִין זֶה עַל זֶה וַהֲבֵאתֶם בְּכֶרֶךְ אֶחָד לֹא הִטְרַחְתִּי עַצְמִי לֵידַע וְלִזְכֹּר תָּמִיד מִי בַּעַל הַמֵּאָה וּמִי בַּעַל הַמָּאתַיִם. וְכֵן אִם הִפְקִידוּ אֶצְלוֹ שְׁנֵי כֵּלִים אֶחָד גָּדוֹל וְאֶחָד קָטָן וְכָל אֶחָד וְאֶחָד אוֹמֵר אֲנִי הוּא בַּעַל הַגָּדוֹל וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ יִשָּׁבְעוּ שְׁנֵיהֶם וְיִתֵּן הַגָּדוֹל לְאֶחָד מֵהֶם וּדְמֵי הַגָּדוֹל לַשֵּׁנִי וְיִשָּׁאֵר לוֹ הַקָּטָן. וְאִם הֱבִיאוּם בְּכֶרֶךְ אֶחָד כְּאֶחָד נוֹתֵן הַקָּטָן לָאֶחָד וּדְמֵי הַקָּטָן לַשֵּׁנִי וְהַשְּׁאָר יִהְיֶה מֻנָּח אֶצְלוֹ עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ אוֹ עַד לְעוֹלָם. וְכֵן מִי שֶׁתְּבָעוּהוּ שְׁנַיִם זֶה אוֹמֵר אֲנִי הוּא בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְזֶה אוֹמֵר אֲנִי הוּא וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֶחָד מִכֶּם הוּא וְאֵינִי יוֹדֵעַ מִי הוּא יְשַׁלֵּם לִשְׁנֵיהֶם. וְכֵן שְׁנַיִם שֶׁהִפְקִידוּ שְׁתֵּי בְּהֵמוֹת אֵצֶל רוֹעֶה וּמֵתָה אַחַת מֵהֶן וְאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁל מִי הָיְתָה יְשַׁלֵּם לִשְׁנֵיהֶם. וְאִם הִפְקִידוּ בְּעֶדְרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ מַנִּיחַ הַבְּהֵמָה בֵּינֵיהֶם וּמִסְתַּלֵּק וְתִהְיֶה מֻנַּחַת עַד שֶׁיּוֹדֶה הָאֶחָד לַחֲבֵרוֹ אוֹ עַד שֶׁיִּרְצוּ לַחֲלֹק אוֹתָהּ:

 מגיד משנה  שנים שהפקידו אצל אחד וכו'. מבואר פרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ז) במשנה בסוגיית הגמרא ובהלכות. ומה שכתב ישבע כל אחד מהם. אף על פי שהם טוענין כל אחד מאתים והוא אומר לכל אחד מנה ודאי יש לך בידי והמנה האחר איני יודע ונתבאר פרק רביעי מהלכות טוען ונטען שהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה משיבו חמשים אני יודע ודאי שיש לך בידי וחמשים איני יודע משלם מנה בלא שבועה כאן י''ל שכיון שהדבר ידוע שלא הפקידו לו בין שניהם אלא שלוש מאות והוא מודה בהן ומחמת פשיעתו הדבר ברור שהוא מפסיד מנה שלא כדין בדין הוא שישבעו הנוטלין כך כתב הרשב''א ז''ל. ועוד שדין זה אפילו באומר לכל אחד הא לך מנה הוא ואין זה מודה מקצת כמו שנתבאר פרק ראשון מהלכות טוען ונטען וכתבו ז''ל ואי אינהו לא תבעי ליה כל חד בברי ובא לצאת ידי שמים חייב אבל בדיני אדם פטור ומוכרח שם: לפיכך אם הביאו לו השנים וכו'. גם זה שם ופירוש וכל כיוצא בזה אפילו בא לצאת ידי שמים פטור: וכן אם הפקידו אצלו שני כלים וכו'. גם זה שם: וכן מי שתבעוהו וכו'. גם זה שם וכבר כתבתי דדוקא תבעוהו אבל לא תבעוהו אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים: וכן שנים שהפקידו שתי וכו'. גם זה נתבאר שם ועיקרו בבכורות (דף י"ח ע"ב) פרק הלוקח עובר פרתו:

ה הַמַּפְקִיד פֵּרוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ הֲרֵי זֶה לֹא יְעָרְבֵם עִם פֵּרוֹתָיו. עָבַר וְעֵרֵב יַחְשֹׁב כַּמָּה הָיָה הַפִּקָּדוֹן וְיִרְאֶה כַּמָּה חָסֵר הַכּל וְיַחְשֹׁב חֶסְרוֹן הַפִּקָּדוֹן וְיִתֵּן לוֹ אַחַר שֶׁיִּשָּׁבַע. נִסְתַּפֵּק מֵהֶן וְלֹא יָדַע כַּמָּה נִסְתַּפֵּק יוֹצִיא לוֹ חֶסְרוֹנוֹ לְחִטִּים וּלְאֹרֶז קָלוּף אַרְבָּעָה קַבִּין וּמֶחֱצָה לְכָל כּוֹר. לִשְׂעוֹרִים וּלְדֹחַן תִּשְׁעָה קַבִּין לְכָל כּוֹר. לְכֻסְּמִין וּלְזֶרַע פִּשְׁתָּן בְּגִבְעוֹלָיו וּלְאֹרֶז שֶׁאֵינוֹ קָלוּף שָׁלֹשׁ סְאִין לְכָל כּוֹר. וְכַמִּדָּה הַזֹּאת לְכָל שָׁנָה וְשָׁנָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁמָּדַד לוֹ בִּימוֹת הַגֹּרֶן וְהֶחֱזִיר לוֹ בִּימוֹת הַגֹּרֶן. אֲבָל מָדַד בִּימוֹת הַגֹּרֶן וְהֶחְזִיר לוֹ בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים אֵינוֹ מוֹצִיא לוֹ חֶסְרוֹנוֹ מִפְּנֵי שֶׁהֵן מוֹתִירוֹת. וְכֵן מוֹצִיא לוֹ שְׁתוּת לְיַיִן וּשְׁלֹשֶׁת לוֹגִין שֶׁמֶן לְמֵאָה לוֹגִין לוֹג וּמֶחֱצָה שְׁמָרִים וְלוֹג וּמֶחֱצָה בֶּלַע. אִם הָיָה מְזֻקָּק אֵינוֹ מוֹצִיא לוֹ שְׁמָרִים. וְאִם הָיוּ הַקַּנְקַנִּים יְשָׁנִים אֵינוֹ מוֹצִיא לוֹ בֶּלַע:

 מגיד משנה  המפקיד פירות אצל חבירו וכו'. זה פשוט שאין לו לערבם לכתחלה וכן כתבו ז''ל שמשנתנו בשעבר ועירבן הוא: עבר ועירבן וכו'. משנה וברייתא בב''מ (דף מ') וסוגיית הגמרא ובהלכות ובודאי שיש לו לישבע שהרי זה כטוען נאנסו: נסתפק מהן ולא ידע וכו'. גם זה שם וכל השיעורין האלו מפורשין שם ובפירוש זרע פשתן בגבעוליו פירש''י ז''ל שהוא חסר כ''כ לפי שהגבעולין מתייבשין ונופלים ורוח מפזרתן אבל אם היה נקי אינו חסר כל כך מכל כור וכור: במה דברים אמורים בשמדד לו וכו' מפני שהן מותירות. פי' שמחמת לחות הזמן הם נופחין והדין ברייתא (דף מ') ורבי יהודה דמשנתנו היא. וכן כתב הרשב''א ז''ל שכך מצא בתוספתא שר''י אמרה והניח הוא ז''ל הדבר בספק: וכן מוציא לו וכו'. הכל כלשון המשנה:

ו הִפְקִיד אֶצְלוֹ פֵּרוֹת שֶׁאֵינָן מְדוּדִין וְעֵרְבָן עִם פֵּרוֹתָיו וְלֹא מְדָדָן הֲרֵי זֶה פּוֹשֵׁעַ. בַּעַל הַפִּקָּדוֹן אוֹמֵר כָּךְ וְכָךְ הָיוּ וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ יְשַׁלֵּם בְּלֹא שְׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי חִיֵּב עַצְמוֹ בְּתַשְׁלוּמִין וְאֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה הוּא חַיָּב * וְנִמְצָא חַיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע. וְכָזֶה הוֹרוּ רַבּוֹתַי הָרַב רַבֵּנוּ יוֹסֵף הַלֵּוִי וְרַבּוֹ זַ''ל. וְכֵן כָּל שׁוֹמֵר שֶׁנִּתְחַיֵּב לְשַׁלֵּם וְאָמַר אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה דָּמִים אֲנִי חַיָּב לְשַׁלֵּם וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים אָנוּ יוֹדְעִין וְכָךְ וְכָךְ הָיָה שָׁוֶה יִטְּלוּ בְּלֹא [ח] שְׁבוּעָה וְהוּא שֶׁיִּטְעֲנוּ דָּבָר שֶׁהֵן אֲמוּדִין בּוֹ. וְיֵשׁ לַשּׁוֹמֵר לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ יֶתֶר מִן הָרָאוּי לוֹ. וּמִנַּיִן שֶׁהַדִּין כָּךְ הוּא הַגַּע עַצְמְךָ שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ כִּיס מָלֵא זְהוּבִים וּפָשַׁע בּוֹ הַבְּעָלִים אוֹמְרִים מָאתַיִם דִּינָר הָיוּ וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר וַדַּאי שֶׁהָיָה בּוֹ דִּינָרִים אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיוּ נִמְצָא זֶה כְּטוֹעֵן מָאתַיִם וְהוֹדָה לוֹ בְּמִקְצָת וְאָמַר הַשְּׁאָר אֵינִי יוֹדֵעַ [ט] שֶׁהוּא מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר:

 ההראב"ד   נמצא מחוייב שבועה וכו' עד וכזה הורו רבותי. א''א ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הוה ליה למידע ואערומי הוא דמערים ותובע נמי טוען עליה ואמר מידע ידעת ודבר שבמניין קא טעין ליה ודבר שבמניין קא כפר ליה והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם אבל הני לאו הכי הוא והיינו טעמא דשק צרור דאמרינן עלה ישבע זה ויטול ולא אמרו יטול בלא שבועה עכ''ל:

 מגיד משנה  הפקיד פירות אצל חבירו שאינן מדודין וכו' עד כמו שיתבאר. דברי הרב ורבותיו בנויין על שורש מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם בלא שבועה שכנגדו וכבר נתבאר זה בגמרא. והרב רבי יוסף הלוי כתב זה בארוכה פרק שבועת הדיינין:

ז מֵת אָבִיו וְהִנִּיחַ לוֹ שַׂק צָרוּר וְהִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ חֲבֵרוֹ וּפָשַׁע בּוֹ הַמַּפְקִיד אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ מֶה הָיוּ בּוֹ שֶׁמָּא מַרְגָּלִיּוֹת הָיוּ בּוֹ וְכֵן הַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה אֲנִי חַיָּב לְשַׁלֵּם שֶׁמָּא זְכוּכִית הָיָה מָלֵא. שׁוּרַת הַדִּין שֶׁאֲנִי אוֹמֵר בְּטַעֲנָה זוֹ שֶׁיִּשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר בְּתַקָּנַת חֲכָמִים שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְיִכְלל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהָיָה בּוֹ יֶתֶר עַל שְׁוֵה כָּךְ וְכָךְ וִישַׁלֵּם מַה שֶּׁהוֹדָה בּוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. [י] * מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד שַׂק צָרוּר אֵצֶל חֲבֵרוֹ וּפָשַׁע בּוֹ. הַמַּפְקִיד אוֹמֵר חֲלִי זָהָב וּמַרְגָּלִיּוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן הָיוּ בּוֹ וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁמָּא סִיגִים אוֹ חוֹל הָיוּ בּוֹ. וְאָמְרוּ חֲכָמִים יִשָּׁבַע בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְיִטּל וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דָּבָר שֶׁהוּא אָמוּד בּוֹ אוֹ אָמוּד לְהַפְקִידוֹ אֶצְלוֹ. וְלָמָּה נִשְׁבָּע כָּאן בַּעַל הַפִּקָּדוֹן לְפִי שֶׁאֵין הַשּׁוֹמֵר מְחֻיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֲפִלּוּ הוֹדָה וְאָמַר בָּרִי לִי שֶׁהָיָה מָלֵא סִיגִים וְהַמַּפְקִיד אוֹמֵר מַרְגָּלִיּוֹת הָיוּ הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר כְּמוֹ שֶׁטְּעָנוֹ חִטִּים וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וּבְהִלְכוֹת טוֹעֵן וְנִטְעָן יִתְבָּאֲרוּ עִקְּרֵי הַדְּבָרִים:

 ההראב"ד   מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו וכו' עד בה' טוען ונטען יתבארו עיקרי הדברים. א''א אין זה כלום שהרי היה שם שק ומטכסין והודה בשק וכפר במטכסין ועוד בדבריו בשק צרור למה נשבע בעל השק ונוטל לאו היינו אמרינן לגבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן ותו לא מידי עכ''ל:

 מגיד משנה  מת אביו והניח לו שק צרור וכו' שורת הדין שאני אומר וכו'. זה הדין סברת רבינו ז''ל ופשוט הוא דודאי אין השומר מחוייב שבועה כיון שאין המפקיד טוענו טענת ברי וכיון שכן נשבע שאינו יודע ונפטר: מעשה באחד שהפקיד וכו'. ירושלמי בבא קמא פרק הכונס (דף ס' ע"ב) ובהלכות פרק המפקיד ופרק הכונס (דף ס"ב) ופירשוהו כל המפרשים ז''ל בטוען השומר טענת שמא: והוא שיטעון דבר שהוא אמוד בו וכו'. זה למד הרב ז''ל ממה שנתבאר פרק שביעי מה' חובל ומזיק שמי שלקח כיס חבירו והשליכו לים והניזק אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר איני יודע מה היה בו שאין הניזק נשבע ונוטל אלא בדברים שהוא אמוד בהם ומבואר בגמרא פרק הכונס וכל שכן כאן שלא אבדו בידים וכן כתב הרשב''א ז''ל ואע''פ שפשט הירושלמי אינו נראה כן אלא בכל דבר יש לדחקו ולפרשו כפירוש זה ואפילו יחלוק דעת גמרתנו עיקר: ולמה נאמר שישבע כאן בעל הפקדון וכו'. פי' ולא אמרו יטול בלא שבועה כמו שנזכר למעלה לפי שאין השומר מחוייב שבועה זה ג''כ מדברי רבו אבן מיגש ז''ל שכתב כן פרק שבועת הדיינין ועוד הוסיף דברים ואמר אם תשאל כיון שאילו אמר ברי לי שסיגין היה מלא לא היה חייב אלא היסת כדין טענו חטים והודה לו בשעורים עכשיו שאמר שמא יהיה זה כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שנשבע היסת שאינו יודע ונפטר ותירץ הוא ז''ל כשאמרו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור לא אמרו אלא דוקא כשאינו מודה לו בודאי משום דבר ולפיכך נשבע שאינו יודע ונפטר אבל כיון שהוא מודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא אין אומרין בכך ישבע שאינו יודע ויפטר אלא נשבע הלה ונוטל אלו דברי הרב ודברי תלמידו ז''ל כמותן. ויש שיטה אחרת בדברים הללו והיא שיטת ההשגות וקצת מן החכמים ובהשגות כתוב בדין הראשון שהוא הפקיד פירות שאינן מדודין ורבותי לא הורו כן לפי שאין זה דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הו''ל למידע ואערומי קא מערים ותובע נמי קא טעין עליה ואמר מידע ידעת ודבר שבמנין קא טעין ליה ודבר שבמנין קא כפר ליה והו''ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם אבל הני לאו הכי הוא והיינו טעמא דשק צרור דאמרינן עלה ישבע ויטול ולא אמרו יטול בלא שבועה ע''כ. שורש דבריו ז''ל שאין קרוי מחוייב שבועה כל שלא היה לו לידע ואם מחמת זו הטענה ודאי בהפקיד אצלו פירות מדודין ועירבן עם פירותיו ודאי היה לו לידע כשעבר ועירבן שהיה לו למודדן אלא שהר''א ז''ל נשען על הטענה האחרת שאין זה טוענו בבירור אתה יודע שכך היו ואינו כופר לו בדבר שבמניין וכבר דחה הרמב''ן ז''ל טענה זו בטעם נכון בחידושיו שם בשבועות ומ''מ יש לטענה האחרת מקום כשלא עירבן ונאבדו ובפשיעה שישבע הלה ויטול ואפשר שכן הוא הדין וגם הרשב''א ז''ל כ''כ בהכונס שלא יטול הלה בלא שבועה כלל שלא היה לו לנתבע לידע אע''פ שהוא מודה מקצת ואינו יכול לישבע על השאר. עוד בהשגות על מ''ש רבינו ולמה נאמר וכו' א''א אין זה כלום שהרי היה שם שק ומטכסין והודה בשק וכפר במטכסין ע''כ ביאור דבריו שזהו פירוש הירושלמי לפי שיטתו שהלה תבעו בשק אחד ובמטכסין שהן כלי כסף והלה הודה לו בשק ואמר במטכסין איני יודע שמא לא היו בו כ''א סיגים והיה בדין שיטול הלה בלא שבועה שכיון שזה מודה מקצת גמור ואינו יכול לישבע על השאר ה''ז כטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהן ועל האחד אמר איני יודע שיטול הלה בלא שבועה אלא שמע מינה שכאן מפני שלא היה לו לנתבע לידע חייבו שבועה לתובע. עוד בהשגות ועוד דלדבריו בשק צרור למה נשבע בעל השק ונוטל ולאו היינו דאמרינן גבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן ותו לו מידי ע''כ. והנה הר''א ז''ל מהיות הגמרא שולחן ערוך לפניו מביא תחלת הסוגיא ומקצר בענין נשען על מי שקדמה לו ידיעה בדבר ועתה אבאר דבריו נתבאר בסוגיית הגמרא פרק המניח את הכד שמי שהיו לו שני שוורים תמים אחד גדול ואחד קטן והזיק אחד מהן וידוע שהתם אינו משלם אלא מגופו והניזק אומר ברי לי שהגדול הזיק והמזיק אומר איני יודע שמא הקטן הוא שהזיק ואין בדמי הקטן כדי חצי הנזק אמרו שם שעל הניזק להביא ראיה שאם לא הביא ראיה לא יטול שהרי זה כטוענו חיטים ואמר לו איני יודע אם חיטים אם שעורים שפטור וזה קשה על דברי רבינו שלפי דבריו היה לו למזיק לישבע וליטול שה''ז מודה לו בדמי הקטן בהכרח ובשק אינו יודע אם היה מלא סיגים או מה היה בתוכו ויש לומר בתירוץ קושיא זו שניזקי ממונו אף רבינו יודה בהן שחלוקין הן ממה שהוא חייב מחמת עצמו אלא שכל הסוגיא אשר שם מראה בהיפך מזה שהשוה דינין אלה לטוענו חיטים ושעורים ובאמת שעיקר הדברים כדברי הר''א ז''ל ולפי דבריו ז''ל טענו חיטים ואמר איני יודע אם הם חיטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר שאין זה מחוייב שבועה גמורה שאינו מודה מקצת ממין הטענה ובבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכ''כ בעל העיטור ז''ל ועוד יתבאר פ''א מהלכות טוען ונטען:

 כסף משנה  ולמה נאמר שישבע כאן בעל הפקדון וכו'. כתב הרב המגיד ולא אמרו יטול בלא שבועה כמו שנזכר למעלה לפי שאין השומר מחוייב שבועה. כלומר ולא אמרו מתוך שאינו יכול לישבע משלם משום דאינו מחוייב אלא שבועת היסת: כתב עוד ה''ה ועוד הוסיף דברים ואמר אם תשאל כיון שאילו אמר ברי לי וכו' עד ודברי תלמידו כמותן. יש לתמוה עליו איך כתב כן בשם רבינו שהרי רבינו כתב בהיפך בפ''א מהלכות טוען גבי כור חיטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע אם חיטים אם שעורים: כתב עוד ה''ה אלא שכל הסוגיא אשר שם מראה בהיפך מזה שהשוה דינים אלו לטוענו חיטים ושעורים: אומר אני שאין בזה כדי להכריע דאיכא למימר דלפום מאי דס''ד להשוות נזקי ממונו למה שהוא חייב מחמת עצמו שקיל וטרי בכולה סוגיא אבל קושטא דמילתא היא דאיכא לפלוגי בינייהו ועוד יש לומר דהיינו טעמא דשק צרור נשבע בעל השק ונוטל מפני שפשע בו השומר ולא דמי לההיא דשוורים ולא לההיא דרבה בר נתן דלית בהו פשיעה:

הלכות שאלה ופקדון - פרק ששי

א שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁאָמַר הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם וְאֵינִי נִשְׁבָּע אִם הַפִּקָּדוֹן דָּבָר שֶׁכָּל מִינוֹ שָׁוֶה וּמָצוּי בַּשּׁוּק לִקְנוֹת כְּמוֹתוֹ כְּגוֹן פֵּרוֹת אוֹ יְרִיעוֹת שֶׁל צֶמֶר וְשֶׁל פִּשְׁתָּן הַשָּׁווֹת [א] בְּכָל עִנְיָנָם אוֹ קוֹרוֹת שֶׁאֵינָן מְצֻיָּרוֹת וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּהֶן הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע. אֲבָל אִם הָיָה פִּקְדוֹן בְּהֵמָה אוֹ בֶּגֶד מְצֻיָּר אוֹ כְּלִי מְתֻקָּן אוֹ דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מוֹצֵא לִקְנוֹת כְּמוֹתוֹ בַּשּׁוּק חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא עֵינָיו נָתַן בּוֹ וּמַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ בְּתַקָּנַת חֲכָמִים שְׁבוּעָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְאַחַר כָּךְ מְשַׁלֵּם. וְהוּא הַדִּין לִשְׁאָר הַשּׁוֹמְרִין כְּגוֹן הַשּׁוֹאֵל שֶׁאָמַר מֵתָה אוֹ נִגְנְבָה וְשׁוֹמֵר שָׂכָר וְהַשּׂוֹכֵר שֶׁאָמַר נִגְנְבָה אוֹ שֶׁאָבְדָה אַף עַל פִּי שֶׁהֵן חַיָּבִין לְשַׁלֵּם מַשְׁבִּיעִין אוֹתָן שְׁבוּעָה שֶׁאֵינָהּ בִּרְשׁוּתָן וְאַחַר כָּךְ מְשַׁלְּמִין דְּמֵי הַבְּהֵמָה אוֹ הַחֵפֶץ שֶׁאָנוּ חוֹשְׁשִׁין לוֹ שֶׁמָּא עֵינָיו נָתַן בָּהּ. וְאִם אָמְרוּ הַבְּעָלִים יֶתֶר עַל זֶה הָיָה שָׁוֶה כּוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁאֵינָהּ שָׁוָה אֶלָּא כָּךְ וְכָךְ. נִמְצָא כָּל שׁוֹמֵר שֶׁנִּשְׁבַּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין כּוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שְׁלֹשָׁה דְּבָרִים. שֶׁשָּׁמַר כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִין. וְשֶׁאֵרְעוֹ כָּךְ וְכָךְ וְאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ. וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד קֹדֶם שֶׁאֵרְעוֹ הַמְאֹרָע הַפּוֹטֵר אוֹתוֹ. וְאִם רָצָה לְשַׁלֵּם נִשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁכָּךְ וְכָךְ הָיָה שָׁוֶה:

 מגיד משנה  שומר חנם שאמר הריני משלם ואיני נשבע וכו'. החילוק הזה שכתב רבינו אף על פי שלא נתבאר בגמרא נראה נכון דודאי כל זמן שהדבר מינו שוה למה יחשד הלה שיתן דמיו ויקח הדבר שלא ברשות בעליו ובגמרא לא אמרו אלא שמא עיניו נתן בה ובכל כיוצא בזה ודאי אין לחוש: אבל אם היה הפקדון בהמה או בגד מצוייר או כלי וכו'. מימרא פרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ד ע"ב): והוא הדין לשאר השומרין כגון השואל שאמר מתה או נגנבה וכו'. זה פשוט הוא ונתבאר בגמרא שם: ואם אמרו הבעלים יתר על זה היה שוה כולל וכו'. מפורש בסוגיית הגמרא שם: נמצא כל שומר שנשבע וכו'. בהגוזל עצים (בבא קמא דף ק"ז ע"ב) שלש שבועות משביעין אותו וכו':

ב יֵשׁ לַשּׁוֹמֵר לְהַתְנוֹת שֶׁאֵינוֹ שׁוֹמֵר כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִין אֶלָּא מָעוֹת אֵלּוּ שֶׁהִפְקִיד אֶצְלִי בְּזָוִית בֵּיתִי אֲנִי מַנִּיחַ אוֹתָן וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה. * טָעַן הַשּׁוֹמֵר שֶׁתְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ וּבַעַל הַפִּקָּדוֹן אוֹמֵר לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי אַף עַל פִּי שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ בְּעֵדִים מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר שָׁמַרְתִּי כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִין וְנֶאֱנַסְתִּי נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהָיָה בֵּינֵיהֶן תְּנַאי לְפִיכָךְ יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא שָׁלַח יָד בּוֹ וְשֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁהָיָה בֵּינֵיהֶן תְּנַאי:

 ההראב"ד   טען השומר שתנאי וכו' עד ושהיה ביניהם תנאי. א''א זהו תימה וכי העדים לא שמעו התנאי ואיך נאמן לומר תנאי היה בינינו וכיון שהפקיד סתם בפניהם הרי נעשה שומר גמור והוא מודה שפשע ומה לו לשקר במקום עדים לא אמרינן עכ''ל:

 מגיד משנה  יש לשומר להתנות שאינו שומר וכו'. זה פשוט וכל שכן הוא ממה שנתבאר פרק שני מהלכות שכירות שמתנה שואל להיות פטור מלשלם: טען השומר שתנאי היה בינינו ובעל הפקדון וכו' אף על פי שהפקיד אצלו בעדים וכו'. פירוש עדים הללו אין כוונת הרב ז''ל שיעידו שבלא תנאי בא לידו שאם כן איך יהיה נאמן השומר שהרי מיגו במקום עדים היא וכבר כתב הרב פרק רביעי מהלכות שכירות שאין אומרים מה לי לשקר במקום עדים אלא אין עדים הללו מעידין אלא שהדבר הזה הוא פקדון אצל זה ולא ידעו אם בתנאי אם שלא בתנאי ולפיכך הוא נאמן ומדין מיגו ובזה נסתלקה ההשגה אבל יש קצת תימה בעיני בדברי רבינו שהרי כבר כתב פרק שני מהלכות שכירות דין זה טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת וכו' וכאן הדברים מראין שהיא שבועת התורה שהרי כתב שמדין מיגו היא ובודאי אם היה טוען נאנסו היה לו לישבע שבועת התורה ואפשר שיהיה הדין כאן מפני שיש שם עדים ואינו יכול לומר לא היו דברים מעולם ומכל מקום הרי יכול לומר החזרתי אף על פי שיש שם עדים וכמו שכתבתי פרק שני מהלכות שכירות ונשבע היסת ונפטר ואם דבריו ז''ל כגון שלא זזה יד העדים מידו היה לו לבאר:

 כסף משנה  טען השומר תנאי היה בינינו וכו'. כתב ה''ה פירוש עדים הללו אין כוונת הרב שיעידו שבלא תנאי בא לידו וכו' ובזה נסתלקה השגת הראב''ד ז''ל אבל יש קצת תימה בעיני בדברי רבינו וכו'. ואני אומר שלא דקדק הרב המגיד בדבריו שאין זה דומה לאותו שהביא דהתם טוען שלא נעשה לו שומר כלל כמו שמבואר בדבריו שם אבל הכא מודה שהוא שומר אלא שהתנה עמו לשמור שלא כדרך השומרים כגון שהפקיד אצלו מעות שדרך שמירתן בקרקע והתנה עמו שיניחם בזוית ביתו דכיון דשמירה כל דהו קיבל עליו שומר מיקרי וחלה עליו שבועה דאורייתא: ועל מה שכתב פירוש עדים הללו אין כוונת הרב שיעידו שבלא תנאי בא לידו וכו' ובזה נסתלקה השגת הראב''ד. הילך לשון השגת הראב''ד זהו תימה וכי העדים לא שמעו התנאי וכו' [עיין בהשגת הר''א] ומעתה יש לתמוה על ה''ה איך כתב ובזה נסתלקה השגת הראב''ד שהרי ההשגה עדיין במקומה עומדת שמה שאמר אין העדים מעידים אלא שדבר הזה הוא פקדון אצל זה ולא ידעו אם בתנאי הרי על זה השיג הראב''ד ז''ל כיון שהפקיד סתם הרי נעשה שומר גמור והוא מודה שפשע ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן ומה שנראה לי בתירוץ השגה זו שמה שמעידים שהפקיד סתם בפניהם אינו סותר למה שאמר זה תנאי היה בינינו שהרי אפשר שכך התנו ביניהם ואחר כך מסר לו בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם ואילו היו מעידים שכשמסר לו פקדון זה בפנינו אמר לו שישמרהו כדרך השומרים אם היה טוען זה תנאי היה בינינו הוה אמרינן מה לי לשקר במקום עדים הוא וכדאמרן ואפשר לזה נתכוון הרב המגיד אלא שקיצר:

ג * שׁוֹמֵר [ב] חִנָּם שֶׁהֵבִיא רְאָיָה שֶׁלֹּא פָּשַׁע בָּהּ פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה וְאֵין אוֹמְרִים שֶׁמָּא שָׁלַח בּוֹ יָד קֹדֶם שֶׁיֹּאבַד. וּבַעַל הַפִּקָּדוֹן שֶׁהֵבִיא רְאָיָה שֶׁפָּשַׁע הַשּׁוֹמֵר מְשַׁלֵּם. וְאִם טָעַן וְאָמַר תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ אֵינוֹ נֶאֱמָן שֶׁהֲרֵי יֵשׁ עֵדִים שֶׁפָּשַׁע:

 ההראב"ד   שומר חנם שהביא ראייה וכו' ואם טען ואמר תנאי היה בינינו וכו'. א''א תימה גדול יש בזה ואם טען ואמר לא הייתי שומר אלא הא ביתא קמך אמרתי כי יש עדים שפשע מאי הוי אלא נשבע היסת שלא היה שומר ואם בשהפקיד אצלו בעדים קאמר דאינו יכול לומר תנאי היה קשיא רישא דמה לו לשקר במקום עדים כמו שכתבתי עכ''ל:

 מגיד משנה  שומר חנם וכו'. אחר שנתבאר למעלה פ''ד שעיקר השבועה היא שנגנב וזה הביא ראיה שנגנב שלא בפשיעה ופטור מן השבועה בדין הוא שיפטר אף משבועת שליחות יד וזה נראה גם כן ממה שאמרו פרק האומנין (בבא מציעא דף פ"ג) הא יש רואה יביא ראיה ויפטר ופירוש יביא ראיה שלא פשע ונפטר בכך: ובעל הפקדון וכו'. זה נכון וכגון שיש עדים שהדבר ההוא פקדון שאם לא היה כן נאמן במיגו דלא הפקדת לי אבל בשיש עדים שהופקד בידו ופשע בו אף על פי שאין יודעים אם היה שם תנאי אם לא כיון שאין כאן שום מיגו ודאי אינו נאמן זו היא שיטת רבינו ובהשגות שיטה אחרת:

 כסף משנה  שומר חנם שהביא ראיה שלא פשע וכו' ובעל הפקדון שהביא ראיה וכו'. כתב ה''ה זה נכון וכו' ובהשגות שיטה אחרת עכ''ל. לא הבנתי זה שכתב שבהשגות שיטה אחרת שאין זו שיטה אחרת כי השגה היא שמשיג עליו ומה שנ''ל בתירוצה הוא שבבא זו היא סיום בבא קמייתא וברישא קתני שאם הודה השומר שפשע אלא שאמר תנאי היה בינינו נאמן במיגו והשתא קאמר דהני מילי בשאין עדים שפשע אבל אם יש עדים שפשע אינו נאמן במיגו דבמקום עדים הוא:

ד הִפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים וּבָאוּ עֵדִים [ג] שֶׁזֶּה הַחֵפֶץ בְּפָנֵינוּ הִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ אֵין הַשּׁוֹמֵר יָכוֹל לִטְעֹן וְלוֹמַר חָזַרְתִּי וּלְקַחְתִּיו מִמֶּנּוּ אוֹ נְתָנוֹ לִי בְּמַתָּנָה. לְפִיכָךְ אִם מֵת הַשּׁוֹמֵר מוֹצִיאִין הַפִּקָּדוֹן עַצְמוֹ מִן הַיְתוֹמִים בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְלֹא עוֹד אֶלָּא מִי שֶׁבָּא וְאָמַר כָּךְ וְכָךְ הִפְקַדְתִּי אֵצֶל אֲבִיכֶם וְנָתַן סִימָנִין מֻבְהָקִין וְנִמְצָא הַפִּקָּדוֹן כְּמוֹ שֶׁאָמַר וְהָיָה יוֹדֵעַ הַדַּיָּן שֶׁלֹּא הָיָה הַמֵּת [ד] אָמוּד שֶׁזֶּה הַפִּקָּדוֹן שֶׁלּוֹ. יֵשׁ לוֹ לַדַּיָּן הַזֶּה לָתֵת הַפִּקָּדוֹן לְזֶה שֶׁנָּתַן סִימָנָיו. וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה הַמַּפְקִיד רָגִיל לְהִכָּנֵס אֵצֶל זֶה שֶׁמֵּת אֲבָל אִם הָיָה רָגִיל לִכָּנֵס אֶצְלוֹ שֶׁמָּא שֶׁל אַחֵר הוּא וְהִכִּיר הַסִּימָנִין שֶׁלּוֹ. בָּאוּ עֵדִים וְהֵעִידוּ [ה] לַדַּיָּן שֶׁאֵין זֶה אָמוּד אֵין מוֹצִיאִין מִיַּד הַיְתוֹמִים בְּעֵדוּתָן שֶׁאֵין זֶה רְאָיָה בְּרוּרָה וְאֻמְדַּן דַּעְתָּן אֵינוֹ אֹמֶד דַּעְתּוֹ וְאֵין לוֹ לַדַּיָּן אֶלָּא מַה שֶּׁדַּעְתּוֹ סוֹמֶכֶת עָלָיו כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּהִלְכוֹת סַנְהֶדְרִין. * מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהִפְקִיד שֻׁמְשְׁמִין אֵצֶל חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים וּבָא לְתָבְעוֹ וְאָמַר לוֹ הֶחְזַרְתִּים. אָמַר לוֹ הַמַּפְקִיד וַהֲלֹא כָּךְ וְכָךְ הִיא מִדָּתָם וַהֲרֵי הֵם מֻנָּחִים אֶצְלְךָ בְּחָבִיתְךָ [ו]. אָמַר לוֹ שֶׁלְּךָ הֶחְזַרְתִּי לְךָ וְאֵלּוּ אֲחֵרִים הֵן. וְאָמְרוּ חֲכָמִים אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ שֶׁמָּא אֵלּוּ הַשֻּׁמְשְׁמִין שֶׁל שׁוֹמֵר הֵן אֶלָּא יִשָּׁבַע הַשּׁוֹמֵר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁהֶחְזִיר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 ההראב"ד   מעשה באחד שהפקיד שומשמין וכו' עד כמו שביארנו. א''א למה בנקיטת חפץ והלא המפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים עכ''ל:

 מגיד משנה  הפקיד אצל חבירו וכו'. דין זה כתוב בהלכות סוף המפקיד וראיה מבוארת מפרק חזקת (דף מ"ה) וביאור הדבר כגון שיש כאן ראיה כלומר שעתה נראה זה החפץ אצל הנפקד בעדים שאם לא כן מתוך שיכול לומר החזרתי נאמן לומר לקחתי כן כתב הרשב''א בחידושיו פרק חזקת וזו היא כוונת רבינו באמרו שזה החפץ וכו' שעתה ראו החפץ ההוא: ולא עוד אלא מי שבא וכו'. מעשים בכתובות פרק הכותב (דף פ"ה) והם בהלכות בהמפקיד וביאורם לדעת רבינו שלא היו שם עדי פקדון כלל אלא שנתן סימנין מובהקין והאב ידוע לדיין שלא היה אמוד וזה התובע לא היה רגיל ליכנס בבית המת ובהתחבר שלשת עניינים אלו אמר שינתנו לו ואפשר לדעתו ז''ל שאילו היה האב קיים והיה טוען לקחתי כיון שאין שם עדי פקדון וראה אין מוציאין מידו אבל אין אנו טוענין ליתומים כיון שיש כאן כל הצדדין הללו וזה צריך עיון. אבל שיטה אחרת יש להרמב''ן ולרשב''א ז''ל בזה והוא שעדי פקדון היו שם אבל לא היו מכירין אם היו אותם בעצמם וסימנין מובהקין שנתן הם כראה וטענת אמוד אינה מעלה ולא מורידה בדין דודאי אפילו אמוד כיון שיש כאן עדי פקדון וסימנין מובהקין נותנין לו ולא נאמרה אלא לסעד בעלמא זו היא שיטתם ז''ל: באו עדים והעידו וכו'. זה יצא לו מלשון הגמרא (דף פ"ה ע"א) שאמרו אמר רב נחמן ידענא בחסא דלא אמוד נראה שהדיין צריך לידע וכל זה לפי שיטתו שהוא סובר שלא היו שם עדי פקדון ואין זה הדין אלא מאומדן הדעת כמו שכתב פרק י''ד מהלכות סנהדרין: מעשה באחד שהפקיד וכו'. מעשה ביבמות פרק האשה שלום (דף ק"ט ע"ב) ופירשו הרמב''ן והרשב''א ז''ל שאף על פי שהיו לתובע עדים שיש עתה לזה שומשמין כך וכך בחבית אין מוציאין מתחת ידו והטעם לפי שאין מנין סימן מובהק לגמרי שאם היה סימן מובהק אף על פי שאין העדים מעידין שהן הם היה נוטל כמו שכתבתי למעלה בשמם ז''ל: אלא ישבע השומר בנקיטת חפץ וכו'. בהשגות א''א למה בנקיטת חפץ וכו', ובודאי כן הוא וכבר כתבתי כן פרק שני מהלכות שכירות ואולי מפני שנתן כאן סימנין אמר רבינו שישבע בנקיטת חפץ וצריך עיון:

 כסף משנה  מעשה באחד שהפקיד שומשומין וכו' אלא ישבע השומר בנקיטת חפץ וכו'. כתב ה''ה אלא ישבע השומר בנקיטת חפץ וכו' ובהשגות אמר אברהם וכו' ובודאי כן הוא וכבר כתבתי כן בפ''ב מהלכות שכירות וכו'. ואני אומר שכבר כתבתי שם טעמו של רבינו והוא דבר נכון בלי פקפוק:

ה בַּעַל הַפִּקָּדוֹן שֶׁתָּבַע פִּקְדּוֹנוֹ וְנָתַן לוֹ הַשּׁוֹמֵר וְאָמַר הַמַּפְקִיד אֵין זֶה פִּקְדוֹנִי אֶלָּא אַחֵר הוּא אוֹ שָׁלֵם הָיָה וְאַתָּה שְׁבַרְתּוֹ אוֹ חָדָשׁ הָיָה וְנִשְׁתַּמַּשְׁתָּ בּוֹ. מֵאָה סְאִין הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ וְאֵין אֵלּוּ אֶלָּא חֲמִשִּׁים וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר זֶהוּ שֶׁהִפְקַדְתָּ בְּעַצְמְךָ וּמַה שֶּׁנָּתַתָּ אַתָּה נוֹטֵל. הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע הֶסֵּת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִין שֶׁאֵין כָּל שׁוֹמֵר נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין הָאֲמוּרָה בַּתּוֹרָה אֶלָּא בִּזְמַן שֶׁמּוֹדֶה בְּעַצְמוֹ שֶׁל פִּקָּדוֹן כְּמוֹ שֶׁהַמַּפְקִיד אוֹמֵר וְטוֹעֵן שֶׁנִּגְנַב אוֹ מֵת אוֹ נִשְׁבָּה. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר טוֹעֵן לִפְטֹר עַצְמוֹ מִן הַתַּשְׁלוּמִין [נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת שׁוֹמְרִין]. אֲבָל אִם אָמַר זֶהוּ שֶׁהִשְׁאַלְתַּנִי אוֹ שֶׁהִשְׂכַּרְתָּ לִי אוֹ שֶׁנָּטַלְתִּי שָׂכָר עַל שְׁמִירָתִי וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים אֵינוֹ זֶה אֶלָּא אַחֵר אוֹ נִשְׁתַּנָּה מִכְּמוֹת שֶׁהָיָה הַשּׂוֹכֵר נִשְׁבָּע הֶסֵּת אוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אִם הוֹדָה בְּמִקְצָת. כֵּיצַד. מֵאָה סְאָה הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה מִפְּנֵי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת לֹא מִשּׁוּם שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין. מֵאָה כּוֹר שֶׁל חִטִּים הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ וְהוּא אוֹמֵר לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא מֵאָה שֶׁל שְׂעוֹרִים נִשְׁבָּע הֶסֵּת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִין בְּטַעֲנָה כָּזוֹ:

 מגיד משנה  בעל הפקדון שתבע פקדונו וכו' הרי השומר נשבע היסת. זו משנה וגמרא בשבועות פרק שבועת הדיינין ולשון המשנה פטור אבל ודאי שיש שם היסת מתקנת חכמים כדין כל הנתבעין: או שבועת התורה אם הודה במקצת כיצד מאה סאה וכו'. גם זה שם מבואר בברייתא ומכל מקום דעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל וקצת המפרשים שאין זה חייב שבועת התורה אלא בשהפירות שהוא מודה בהן אינן בעין ונפסדו או נאבדו בפשיעה והוא חייב לשלם דמיהן אבל אם הן בעין כמות שהיו אף על פי שהנפקד אינו טוען הא לך כל פקדון הוא ברשות בעליו והרי זה כאומר הא לך ונתבאר פרק ראשון מהלכות טוען ונטען שמודה מקצת שאמר הא לך המקצת הזה שאני מודה לך שהוא פטור משבועת תורה זה דעתם ז''ל ומתוך כך פירשו שם שזה דוקא כשאינו בעין ולא כן דעת רבינו ודעת הראב''ד ז''ל ועוד יתבאר זה בהלכות טוען ונטען:

הלכות שאלה ופקדון - פרק שביעי

א * הַמַּפְקִיד פֵּרוֹת אֵצֶל חֲבֵרוֹ הֲרֵי זֶה [א] לֹא יִגַּע בָּהֶן וְאַף עַל פִּי שֶׁהֵן חוֹסְרִין וּמִתְמַעֲטִין וְהוֹלְכִין. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁחָסְרוּ חִסָּרוֹן הָרָאוּי לָהֶן בְּכָל שָׁנָה. אֲבָל אִם חָסְרוּ יוֹתֵר מִכְּדֵי חֶסְרוֹנָן מוֹכְרָן בְּבֵית דִּין מִפְּנֵי שֶׁהוּא מֵשִׁיב אֲבֵדָה לַבְּעָלִים. וּכְשֶׁהוּא מוֹכְרָן יִמְכֹּר לַכֹּהֲנִים בִּדְמֵי תְּרוּמָה שֶׁמָּא עָשׂוּ אוֹתָן הַבְּעָלִים תְּרוּמָה אוֹ תְּרוּמַת מַעֲשֵׂר עַל פֵּרוֹת אֲחֵרוֹת:

 ההראב"ד   המפקיד פירות אצל חבירו וכו' עד על פירות אחרות. א''א ועכשיו באלו המקומות שאין תורמין ומעשרין מוכרן למי שירצה עכ''ל:

 מגיד משנה  המפקיד פירות אצל חבירו ה''ז לא וכו'. משנה בהמפקיד (דף ל"ח) ופסק כת''ק דלא כרשב''ג וכן בהלכות: בד''א בשחסרו חסרון וכו'. בגמרא מחלוקת בכדי חסרונן אבל יותר מכדי חסרונן דברי הכל מוכרן בב''ד וכתב הרמב''ן ז''ל פירוש כדי חסרונן שחסר בפעם אחת או בחצי שנה כדי חסרון שמחסרין שאר פירות בכל השנה לחיטים ולאורז תשעה חצאי קבין לכור ואם אין אתה אומר כן היאך אמר רשב''ג מוכרן בב''ד עכ''ל ואפשר שאף זה דעת רבינו וביאור דבריו בשחסרו בזמן מועט חסרון הראוי להם בשנה וכבר נתבארו שיעורין אלו למעלה פ''ה: וכשהוא מוכרן וכו'. זו היא מסקנת הגמרא לפי גירסתו ז''ל ובהשגות אמר אברהם עכשיו באלו המקומות כו' וכן הוא ואף רבינו לא אמרה אלא בזמן תרומות ומעשרות ובמקומות ההם אבל באלו המקומות ודאי לא אמר ואפשר שלפיכך השמיט זה הרי''ף מן ההלכות. ודע שדברים אלו דוקא כשאין בעל הפקדון בעיר אבל אם היה בעיר יודיענו ויעשה בהן מה שלבו חפץ וכ''כ בספר המקח ופשוט הוא וכבר כתב כן רבינו למטה שאמר ה''ז לא יגע בו אע''פ שהוא אבד:

ב הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ פֵּרוֹת וְהִרְקִיבוּ דְּבַשׁ וְנִפְסַד יַיִן וְהֶחְמִיץ עוֹשֶׂה תַּקָּנָה לְבַעַל הַפִּקָּדוֹן וּמוֹכְרָן בְּבֵית דִּין אַף עַל פִּי שֶׁעָמְדוּ בְּהֶפְסֵדָן וְאֵין הַהֶפְסֵד פּוֹשֶׂה בָּהֶן הֲרֵי הַקַּנְקַנִּים וְהַסַּלִּים מוֹסִיפִין הֶפְסֵד:

 מגיד משנה  המפקיד פירות אצל וכו'. ברייתא ופסק כחכמים וכן בהלכות:

ג הַמַּפְקִיד חָמֵץ אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְהִגִּיעַ הַפֶּסַח הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע בּוֹ עַד שָׁעָה חֲמִישִׁית מִיּוֹם אַרְבָּעָה עָשָׂר. מִכָּאן וְאֵילָךְ יוֹצֵא וּמוֹכְרוֹ בַּשּׁוּק לִשְׁעָתוֹ מִשּׁוּם הֶשֵּׁב אֲבֵדָה לַבְּעָלִים. וְהוּא הַדִּין לִשְׁאָר הַפִּקְדוֹנוֹת שֶׁלֹּא יִגַּע בָּהֶן אַף עַל פִּי שֶׁהוּא יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁיִּזּוֹלוּ בִּזְמַן פְּלוֹנִי אוֹ יֶאֱנֹס אוֹתָם הַמֶּלֶךְ שֶׁמָּא יָבוֹא בַּעֲלֵיהֶן מִקֹּדֶם וְיִטְּלוּ מָמוֹנָם:

 מגיד משנה  המפקיד חמץ אצל חבירו וכו'. בפסחים פ''א (דף י"ג) והוא בהלכות פרק המפקיד: והוא הדין לשאר הפקדונות וכו'. זה למד הרב ז''ל מזו דפ''א וכל שכן הוא שהרי בחמץ ההפסד ברור:

ד הַמַּפְקִיד סֵפֶר תּוֹרָה אֵצֶל חֲבֵרוֹ גּוֹלְלוֹ פַּעַם אַחַת לִשְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ. וְאִם כְּשֶׁהוּא גּוֹלְלוֹ פּוֹתְחוֹ וְקָרָא בּוֹ מֻתָּר. אֲבָל לֹא יִפְתַּח בִּגְלַל עַצְמוֹ [ב] וְיִקְרָא. וְהוּא הַדִּין שְׁאָר סְפָרִים. וְאִם פָּתַח וְקָרָא וְגָלַל בִּגְלַל עַצְמוֹ הֲרֵי שָׁלַח יָד בַּפִּקָּדוֹן וְנִתְחַיֵּב בָּאֳנָסִין. הִפְקִיד אֶצְלוֹ כְּסוּת שֶׁל צֶמֶר מְנַעְנְעָהּ אַחַת לִשְׁלֹשִׁים יוֹם כְּדֶרֶךְ שֶׁאָמְרוּ בַּאֲבֵדָה כָּךְ אָמְרוּ בַּפִּקָּדוֹן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה שֶׁזּוֹ חוֹבָה עָלָיו מִשּׁוּם הֶשֵּׁב אֲבֵדָה לַבְּעָלִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּפִקָּדוֹן שֶׁהָלְכוּ בְּעָלָיו לִמְדִינַת הַיָּם אֲבָל אִם הָיוּ עִמּוֹ בְּאוֹתָהּ הָאָרֶץ הֲרֵי זֶה לֹא יִגַּע בּוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אָבֵד:

 מגיד משנה  המפקיד אצל חבירו ספר תורה וכו'. ברייתא פרק אלו מציאות (דף כ"ט ע"ב): ואם פתח וקרא וכו'. לשון הברייתא ואם בשבילו פותחו אסור ונראה שהוא שולח יד ופשוט הוא: הפקיד אצלו וכו'. גם זה נתבאר שם: בד''א בפקדון וכו'. גם זה שם:

ה כָּל הַמּוֹכֵר פִּקָּדוֹן עַל פִּי בֵּית דִּין הֲרֵי זֶה מוֹכֵר לַאֲחֵרִים וְאֵינוֹ [ג] מוֹכֵר לְעַצְמוֹ מִפְּנֵי הַחֲשָׁד וְהַדָּמִים יִהְיוּ מֻנָּחִים אֶצְלוֹ וְיֵשׁ לוֹ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן. לְפִיכָךְ הֲרֵי הוּא עֲלֵיהֶן שׁוֹמֵר שׂוֹכֵר אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא נִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן:

 מגיד משנה  כל המוכר פקדון וכו'. ברייתא בהמפקיד: והדמים יהיו מונחים וכו' לפיכך הרי הוא עליהן שומר שכר. לא נתבאר זה בגמרא אבל רבינו דימה זה למעות צרורין אצל חנווני או מותרין אצל בעה''ב שיכול להשתמש בהן והוא שומר שכר אע''פ שלא נשתמש ואע''פ שמי שמצא אבידה ומכרה חייב באונסי הדמים כשואל אע''פ שלא נשתמש בהן כיון שיכול להשתמש כמבואר פרק י''ג מהלכות גזילה ואבידה כבר תירצו זה ואמרו שבאבידה כיון שהוא שומר שכר ממילא אפילו באבידה עצמה אע''פ שאינו יכול להשתמש בה בדמים שהוא יכול להשתמש בהן אנו מעלין אותו מדרגה אחת וחייב באונסין אבל כאן שאלולי התשמיש אינו אלא שומר חנם די אם נחייבהו כשומר שכר מפני שיכול להשתמש ועיקר:

ו הַמַּפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל חֶנְוָנִי אוֹ הַשֻּׁלְחָנִי אִם הָיוּ צְרוּרִין וַחֲתוּמִין אוֹ קְשׁוּרִין קֶשֶׁר מְשֻׁנֶּה הֲרֵי זֶה לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן לְפִיכָךְ אִם אָבְדוּ אוֹ נִגְנְבוּ אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן. וְאִם אֵינָן חֲתוּמִין וְלֹא קְשׁוּרִין קֶשֶׁר מְשֻׁנֶּה אַף עַל פִּי שֶׁהֵן צְרוּרִין יֵשׁ לוֹ לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן לְפִיכָךְ הוּא נַעֲשֶׂה עֲלֵיהֶם שׁוֹמֵר שָׂכָר וְאִם אָבְדוּ אוֹ נִגְנְבוּ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן וְאִם נֶאֶנְסוּ כְּגוֹן שֶׁאָבְדוּ בְּלִסְטִים מְזֻיָּן הֲרֵי זֶה [ד] פָּטוּר:

 מגיד משנה  המפקיד מעות אצל חנוני או השולחני וכו'. משנה (דף מ"ג) ודין קשר משונה נתבאר בהלכות: לפיכך הוא נעשה עליהן וכו'. מפורש שם בפסק ההלכות:

ז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים קֹדֶם שֶׁיִּשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן אֲבָל אַחַר שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ [ה] בָּהֶן נִתְחַיֵּב בְּאַחֲרָיוּתָן כְּכָל מִלְוֶה שֶׁבָּעוֹלָם עַד [ו] שֶׁיַּחְזִירֵם לַבְּעָלִים:

 מגיד משנה  אבל אחר וכו'. מבואר בהלכות בשם רב האי ז''ל וכן הדין בדין הנזכר למעלה שאחר שנשתמש חייב באונסין:

ח הַמַּפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת בֵּין צְרוּרִין בֵּין מֻתָּרִין הֲרֵי זֶה לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן לְפִיכָךְ אִם אָבְדוּ אוֹ נִגְנְבוּ אֵינוֹ חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתָן. וְהוּא שֶׁיִּטְמְנֵם בַּקַּרְקַע כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  המפקיד מעות אצל בעל הבית וכו'. מפורש במשנה שם:

ט הַמַּפְקִיד חָבִית אֵצֶל חֲבֵרוֹ בֵּין שֶׁיִּחֲדוּ לָהּ הַבְּעָלִים מָקוֹם בֵּין לֹא יִחֲדוּ לָהּ מָקוֹם וְטִלְטְלָהּ לְצָרְכּוֹ וְנִשְׁבְּרָה בֵּין מִתּוֹךְ יָדוֹ נִשְׁבְּרָה בֵּין אַחַר שֶׁהֶחְזִירָהּ לַמָּקוֹם שֶׁיִּחֲדוּ לָהּ נִשְׁבְּרָה חַיָּב לְשַׁלֵּם. טִלְטְלָהּ לְצָרְכָּהּ בֵּין שֶׁנִּשְׁבְּרָה מִתּוֹךְ יָדוֹ בֵּין שֶׁנִּשְׁבְּרָה מִשֶּׁהֵנִיחָהּ בְּמָקוֹם אַחֵר פָּטוּר:

 מגיד משנה  המפקיד חבית אצל חבירו וכו'. משנה וסוגיא בגמרא ופסק כפסק ההלכות שם:

י אֵין מְקַבְּלִין פִּקְדוֹנוֹת לֹא מִן הַנָּשִׁים וְלֹא מִן הָעֲבָדִים וְלֹא מִן הַתִּינוֹקוֹת. קִבֵּל מִן הָאִשָּׁה יַחְזִיר לָאִשָּׁה. מֵתָה [ז] יַחְזִיר לְבַעֲלָהּ. קִבֵּל מִן הָעֶבֶד יַחְזִיר לָעֶבֶד. מֵת יַחְזִיר לְרַבּוֹ. קִבֵּל מִן הַקָּטָן יִקְנֶה לוֹ בּוֹ סֵפֶר תּוֹרָה אוֹ דֶּקֶל שֶׁיֹּאכַל בָּהֶן פֵּרוֹתָיו. וְכֻלָּן שֶׁאָמְרוּ בִּשְׁעַת מִיתָתָן שֶׁל פְּלוֹנִי הֵם אִם נֶאֱמָנִין לוֹ יַעֲשֶׂה [ח] כְּפֵרוּשָׁן וְאִם לָאו יַחְזִיר לְיוֹרְשֵׁיהֶם:

 מגיד משנה  אין מקבלין פקדונות וכו'. ברייתא כלשונה ומימרות פרק חזקת (דף נ"א ע"ב) ופירוש אין מקבלין לכתחלה חוששין שמא גנבום מן הבעלים ואין מסייעין ידי עוברי עבירה: יחזיר לאשה. פירש אבן מיגש ז''ל לפי שיש לומר שמא הפקידו אצלה ואינו שלה כדי שיזכה בו בעלה ויחזיר לעבד לפי שיש לומר גם בזה אדם הפקידו אצלו ואינו שלו כדי שיזכה בו רבו וקבלו מן הקטן שיעשה לו סגולה ואל יחזירהו לו שמא יאבד אותו עכ''ל. וכתב הרשב''א ז''ל ומיהו אם החזיר לקטן אינו חייב לשלם ונ''ל דדוקא לקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות שאילו הגיע לכלל הפעוטות מחזיר לו דאפילו לכתחלה נותנין לו כדי להתלמד ומקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ע''כ וכבר נתבאר שהקטן משש שנים ולמעלה כשהוא בקי בטיב משא ומתן שמקחו וממכרו קיימין במטלטלין פרק כ''ט מהלכות מכירה: וכולן שאמרו בשעת מיתתן וכו' ואם לאו יחזיר ליורשין. כתב הרב אבן מיגש ז''ל כשאמרו יחזיר ליורשין דוקא כשמתה וזכה הבעל בירושתה ונמצא שהוא הנותן אבל בחייה מדקתני יחזיר לאשה כשתתן אותו האשה לאותו פלוני אין לבעל לערער עליה בכך שהרי היא עצמה הנותנת אותו ולא הבעל וכן הדין נמי לעבד וקטן עכ''ל. ועוד כתבו קצת המפרשים ז''ל שממה שאמרו יחזיר לאשה למדנו שאם יש מעות ביד האשה שנאמנת לומר של נכסי מלוג הם שירשתים או שתאמר נתנו לי על מנת שאין לבעלי בהם כלום אלא מה שאני נושאת ונותנת לפי וכן העבד שכל זמן שהם בידם נאמנין ולזה הסכים הרשב''א ולא יראה כן דעת רבינו ממ''ש בהלכות אישות וסוף פרק שני מהלכות מלוה ולוה וג''כ חלוק בזה הרמב''ן וסובר כדברי רבינו, וכתב הרשב''א ז''ל ולפי דבריו הא דקתני יחזיר לאשה יחזיר לעבד לאו דוקא קאמר כלומר להם ולא לבעלים אלא משום שאמרו שאין מקבלין פקדונות מהן דאלמא חוששין שמא משל בעלים גנבום היה עולה בדעתו שאם קבלום נחוש ולא נחזירם קמשמע לן אין מקבלין לכתחלה ומ''מ אם קבלו למקום שנטלו יחזירו ע''כ:

יא הַפִּקָּדוֹן וְהָאֲבֵדָה לֹא נִתְּנוּ לִתָּבַע אֶלָּא בִּמְקוֹמָם. כֵּיצַד. הִפְקִיד אֶצְלוֹ בִּירוּשָׁלַיִם אֵינוֹ יָכוֹל לְתָבְעוֹ בְּנֹב וְאִם הֶחְזִיר לוֹ בְּנֹב מְקַבְּלוֹ מִמֶּנּוּ. הִפְקִיד אֶצְלוֹ בַּיִּשּׁוּב וְהֵבִיא פִּקְדוֹנוֹ [ט] בַּמִּדְבָּר אֵינוֹ מְקַבְּלוֹ מִמֶּנּוּ אֶלָּא יֹאמַר לוֹ הֲרֵי הוּא בְּאַחְרָיוּתְךָ [י] עַד שֶׁתַּחֲזִירֶנּוּ לִי בַּיִּשּׁוּב כְּדֶרֶךְ שֶׁהִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ בַּיִּשּׁוּב:

 מגיד משנה  הפקדון והאבידה וכו'. בהגוזל ומאכיל (דף קי"ח) אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומן ופירוש לא ניתנו ליתבע הא אם רצה להחזיר מחזיר בעל כרחו של מפקיד שלא אמרו לא יחזיר אלא במדבר ופשוט הוא ונ''ל שאם הפקיד אצלו לזמן ידוע שאינו יכול להכריחו לקבלו ממנו תוך הזמן שיכול לומר לו קבלת עליך שמירת זה הזמן הקצוב: הפקיד אצלו וכו'. משנה שם בהגוזל ומאכיל:

יב הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ וְהָלַךְ בַּעַל הַפִּקָּדוֹן לִמְדִינַת הַיָּם וַהֲרֵי הַשּׁוֹמֵר רָצָה לְפָרֵשׁ מִיַּבָּשָׁה לַיָּם אוֹ לָצֵאת בְּשַׁיָּרָא יֵשׁ מִי שֶׁהוֹרָה שֶׁאִם בָּא הַשּׁוֹמֵר וְהֵבִיא הַפִּקָּדוֹן לְבֵית דִּין נִפְטַר מֵאַחֲרָיוּת שְׁמִירָתוֹ וּדְבָרִים שֶׁל טַעַם [כ] הֵם שֶׁאֵין אוֹסְרִין זֶה בִּמְדִינָה זוֹ מִפְּנֵי פִּקָּדוֹן שֶׁל זֶה שֶׁהָלַךְ וְאִי אֶפְשָׁר לוֹ לְהוֹלִיכוֹ עִמּוֹ שֶׁמָּא יֶאֱרַע לוֹ אֹנֶס וְיִהְיֶה חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ וּבֵית דִּין מַפְקִידִין אוֹתוֹ בְּיַד נֶאֱמָן אֶצְלָם מִשּׁוּם הֶשֵּׁב אֲבֵדָה לַבְּעָלִים:

 מגיד משנה  המפקיד אצל חבירו והלך בעל הפקדון וכו'. זה לא נזכר בגמרא אבל דברי טעם הם כמו שכתב רבינו:

הלכות שאלה ופקדון - פרק שמיני

א הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ בְּהֵמָה אוֹ כֵּלִים וְנִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ אָמַר הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם וְאֵינִי נִשְׁבָּע וְנִמְצָא הַגַּנָּב מְשַׁלֵּם תַּשְׁלוּמֵי כֶּפֶל. טָבַח אוֹ מָכַר מְשַׁלֵּם תַּשְׁלוּמֵי אַרְבָּעָה וַחֲמִשָּׁה. לְמִי מְשַׁלֵּם לְמִי [א] שֶׁהָיָה הַפִּקָּדוֹן אֶצְלוֹ שֶׁהֲרֵי אָמַר אֲשַׁלֵּם. חָזְרָה הַבְּהֵמָה עַצְמָהּ חוֹזֶרֶת לִבְעָלֶיהָ הִיא וְגִזּוֹתֶיהָ וּוַלְדוֹתֶיהָ שֶׁאֵין זֶה הַשּׁוֹמֵר קוֹנֶה שֶׁבַח הַבָּא מִגּוּפָהּ אֶלָּא שֶׁבַח הַבָּא מֵאֵלָיו. וּכְבָר בֵּאַרְנוּ שֶׁאֵין הַגַּנָּב מַחְזִיר גִּזּוֹת וּוְלָדוֹת אֶלָּא לִפְנֵי יֵאוּשׁ. נִשְׁבַּע הַשּׁוֹמֵר וְלֹא רָצָה לְשַׁלֵּם וְאַחַר כָּךְ נִמְצָא הַגַּנָּב מְשַׁלֵּם תַּשְׁלוּמֵי כֶּפֶל. טָבַח אוֹ מָכַר מְשַׁלֵּם תַּשְׁלוּמֵי אַרְבָּעָה וַחֲמִשָּׁה. לְמִי מְשַׁלֵּם לְבַעַל הַפִּקָּדוֹן. וְכֵן הַשּׂוֹכֵר פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ וְנִגְנְבָה וְאָמַר הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם וְאֵינִי נִשְׁבָּע וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב מְשַׁלֵּם תַּשְׁלוּמֵי כֶּפֶל וְתַשְׁלוּמֵי אַרְבָּעָה וַחֲמִשָּׁה לַשּׂוֹכֵר. שֶׁאִלּוּ רָצָה הַשּׂוֹכֵר הָיָה נִשְׁבָּע שֶׁנִּגְנְבָה בְּאֹנֶס וְנִפְטָר:

 מגיד משנה  המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים וכו'. משנה פרק המפקיד (דף ל"ג ע"ב). ומ''ש אמר הריני משלם כלומר אע''פ שלא שלם עדיין והוא מימרא דר' יוחנן בגמ' ותניא כוותיה וכ''ה בהלכות ופירוש מפקיד בחנם אע''פ שכן הדין בשכר כמו שיתבאר: חזרה הבהמה עצמה וכו'. מתוך דברי רבינו ז''ל נראה שאפילו גזות וולדות שנטענה בבית גנב הם לבעלים קודם יאוש ואין נראית כן דעת שאר המפרשים ז''ל אלא לנפקד הם ולא אמרו גזות וולדות שהם לבעלים אלא אותם שנטענה בהן משעת פקדון עד שעת גניבה. ועתה אפרש הקשו בגמרא על המשנה היאך הכפל לשומר והלא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ותירץ רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמנה הרי היא קנויה לך מעכשיו והקשה ר' זירא אי הכי גזותיה וולדותיה נמי פירוש יהיו לשומר אלמה תניא חוץ מגזותיה וולדותיה אלא אמר רבי זירא נעשה כאומר לו חוץ מגזותיה וולדותיה מאי פסקא שבחא דאתי מעלמא עביד איניש דמקני שבחא דגופא לא עביד דמקני איכא דאמרי אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמנה סמוך לגנבתה קנויה לך מאי בינייהו פירוש בין שני הלשונות איכא בינייהו קושיא דרבי זירא פירשו המפרשים ז''ל ללשון אחרון אין לה מקום לפי שלא היתה הקושיא אלא מגזות וולדות שהיו משעת פקדון עד שעת גניבה וללשון זה כיון שאין הבעלים מקנין לשומר הפרה אלא רגע אחד סמוך לגניבה פשיטא שלא יזכה בגזות וולדות שהיו קודם לכן אבל ללשון ראשון שאמר הרי היא קנויה לך מעכשיו היה קשה למה לא יהיה זוכה השומר בגזות וולדות משעת פקדון שהרי נתגלה הדבר למפרע שמאותה שעה היתה שלו זו היא שיטתם ז''ל ולפי שיטת רבינו נ''ל לפרש שדעת ר' זירא שאף על גזות וולדות שלאחר גניבה היה כוונת הברייתא לומר שהן לבעלים וזהו שהוצרך לומר נעשה כאומר לו חוץ מגזותיה וולדותיה ולא אמר נעשה כאומר סמוך לגנבתה קנויה לך כלשון אחרון לפי שהיה סובר שהברייתא שאמרה חוץ מגזותיה אף על הגזות שבבית גנב אמורה והטעם דשבחא דגופא לא עביד איניש דמקני ופירוש איכא בינייהו כך הוא דללשון ראשון אין לו לרבא תירוץ על קושיא דרבי זירא אבל ללשון שני אפשר לתרץ ולומר שהברייתא שאמרה חוץ מגזותיה וולדותיה אין הכוונה אלא באותן שהיו קודם גניבה ומ''מ רבי זירא אפילו באותן שנטענה בבית גנב היה סובר שהן לבעלים והלכה כמותו כיון דללשון ראשון לא אפשר ליה לרבא לאפלוגי על הברייתא זהו דעתו ז''ל: וכבר ביארנו שאין הגנב וכו'. בפרק ראשון מהלכות גניבה וכבר כתבתי בזה בפרק שני מהלכות גזילה מה שנ''ל: נשבע השומר ולא רצה לשלם וכו'. משנה שם: וכן השוכר פרה מחבירו ונגנבה וכו'. ברייתא פרק המפקיד (דף ל"ד) וכבר נתבאר בפ''א מהלכות שכירות שהשוכר דינו כשומר שכר:

 כסף משנה  חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה וכו'. כתבו תלמידי הרשב''א בפרק המפקיד שיש להביא ראייה לדין זה מדאמרינן בפרק הגוזל קמא (דף ק"ח) גבי תבעוהו בעלים והודה הגנב וכו' או דילמא מצו אמרי ליה כי היכי דאת עבדת לן מילתא אנן נמי עבדינן לך טרחינן בתר גנבא ושקלינן אנן דידן ואת שקלת דידך מדקאמר שקלינן אנן דידן שמע מיניה דהכי דינא דכל היכא שהבהמה חוזרת הכי דינא:

ב שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁאָמַר פָּשַׁעְתִּי זָכָה בַּכֶּפֶל שֶׁהֲרֵי חִיֵּב עַצְמוֹ לְשַׁלֵּם וְאִלּוּ רָצָה אָמַר נִגְנְבָה אוֹ אָבְדָה וְהָיָה פָּטוּר. וְכֵן נוֹשֵׂא שָׂכָר וְהַשּׂוֹכֵר שֶׁאָמַר נִגְנְבָה קָנָה הַכֶּפֶל שֶׁהֲרֵי חִיֵּב עַצְמוֹ לְשַׁלֵּם וְאִלּוּ רָצָה אָמַר מֵתָה וְהָיָה נִפְטָר. אֲבָל הַשּׁוֹאֵל אֵינוֹ קוֹנֶה הַכֶּפֶל עַד שֶׁיְּשַׁלֵּם [ב] מֵעַצְמוֹ קָדַם וְשִׁלֵּם מֵעַצְמוֹ וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב מְשַׁלֵּם תַּשְׁלוּמֵי אַרְבָּעָה וַחֲמִשָּׁה לַשּׁוֹאֵל:

 מגיד משנה  שומר חנם שאמר פשעתי וכו'. מימרא שם: וכן נושא שכר וכו'. באותה מימרא שם וכבר נחלקו המפרשים ז''ל אם יש עדים בשומר חנם שפשע ובשומר שכר שנגנבה שלא באונס והרי הן חייבין לשלם מן הדין אם אמרו הרי אנו משלמין לו או ששלמו בלא כפיית בית דין דעת הרמב''ן ז''ל שלא קנו הכפל כיון שאי אפשר להם ליפטר בשום צד וכן מוכיח לשון הגמרא ודעת הרשב''א ז''ל שאף אלו קנו הכפל שדעת הבעלים להקנותו להם כל זמן שלא יטריחום לבא לבית דין וכתב ז''ל שכן מצא בירושלמי והוצרך לידחק בלשון גמרתנו ומדברי רבינו נראה כדעת הרמב''ן ז''ל. וכתב הרשב''א ז''ל שאם יש עדים בשומר חנם שנגנבה ובשומר שכר שנאנסה ושלמו שלא קנו הכפל שלא עלה על דעת המפקיד שישלמו לו מה שהיו נפטרין בהעדאת עדים בלא שבועה ולפיכך לא הקנה להם הבהמה בכגון זה וכתב שכן מצא בירושלמי: אבל השואל וכו'. מחלוקת אמוראים שם ומסקנא דגמרא כן והחילוק שיש בין שואל לשאר השומרים שאינו קונה הכפל באמירה בלבד אלא במעשה הוא מפני שכל הנאה שלו ולפיכך בדבור בלבד לא נקנה לו הכפל כך נתבאר בגמרא:

ג * כָּל הַקוֹנֶה הַכֶּפֶל קוֹנֶה הַשֶּׁבַח הַבָּא מֵאֵלָיו. כֵּיצַד. הִפְקִיד אַרְבַּע סְאִין אֵצֶל חֲבֵרוֹ וַהֲרֵי הֵן שָׁוִין סֶלַע וְנִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ וְאָמַר הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם סֶלַע וְאֵינִי נִשְׁבָּע וְאַחַר כָּךְ נִמְצְאוּ וַהֲרֵי הֵן שָׁוִין אַרְבָּעָה סְלָעִים הֲרֵי הֵן שֶׁל שׁוֹמֵר וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא [ג] סֶלַע. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁלֹּא הִטְרִיחָן לַבְּעָלִים בַּדִּין אֲבָל אִם הוֹדָה שֶׁפָּשַׁע וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין לִתֵּן וְלֹא נָתַן בִּרְצוֹנוֹ עַד שֶׁכָּפוּהוּ בֵּית דִּין עַל כָּרְחוֹ וְנָטְלוּ מִמֶּנּוּ וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב אוֹ נִמְצָא [ד] הַפִּקָּדוֹן יַחְזִיר לַבְּעָלִים כְּמוֹת שֶׁהוּא וּמַחְזִירִין לַשּׁוֹמֵר הַדָּמִים שֶׁלָּקְחוּ מִמֶּנּו. וְאִם כֵּלִים אוֹ קַרְקַע גָּבוּ בֵּית דִּין מִמֶּנּוּ בְּשׁוּמָא מַחְזִיר לַשּׁוֹמֵר כֵּלָיו אוֹ שָׂדֵהוּ:

 ההראב"ד   כל הקונה הכפל וכו' עד ואינו משלם אלא סלע. א''א דוקא שבא השבח אחר ששלם או שאמר הריני משלם עכ''ל:

 מגיד משנה  כל הקונה הכפל וכו'. זה נתבאר בגמ' במעשה דכיפי. ובהשגות א''א דוקא שבא השבח אחר ששלם או שאמר הריני משלם ע''כ. ולי נראה דכל שבא השבח אחר גניבה הוא של שומר לפי שמאותה שעה נקנה לו הפקדון וכלשון אחרון דרבא וגנב עצמו אם נאבד מאליו הדבר שגנב אינו משלם אלא כשעת הגנבה כמו שנתבאר פ''א מהל' גניבה ולדברי הר''א ז''ל קשה לי אימתי קנה השומר פקדון זה אם נאמר בשעת תשלומיו ולא קודם לכן בגמ' לא מצינו מי שמאחר קנייתו אלא עד סמוך לגנבה ואם נאמר דכל ששלם נתגלה הדבר שסמוך לגניבה קנה הפקדון א''כ כשנתייקר בינתים לשומר נתייקר וזה מוכרח אא''כ נאמר דלענין יוקרא לא קנה אלא משעת תשלומין ואילך ומה שאמרו בגמרא סמוך לגניבה הוא לגבי כפל וזה דוחק ודעת רבינו אפשר שהוא אפילו במה שנתייקרו בין פקדון לגניבה וכלישנא קמא דרבא כמו שכתבתי למעלה ודוקא אם היה יכול ליפטר באמת אבל בחייב על דרך האמת ודאי כששלם בשעת גניבה שלם שהרי מן הדין הוא חייב וב''ד היו מכריחין אותו בהודאת האמת: בד''א בשלא וכו'. מפורש בגמ' שם (דף ל"ה) בההיא עובדא דכיפי: ואם כלים וכו'. מפורש שם ומ''מ קצת מהמפרשים ז''ל פי' אותו מעשה שהכיפי היה ברשות הנפקד אלא שלא היה יודע בהם נפקד והגבו למפקיד קרקע מפני פשיעת הנפקד ואח''כ נמצאו ועל הצד הזה אמרו שיחזור הקרקע לנפקד לפי ששומא בטעות היתה שנתגלה הדבר שלא נאבדו אבל אם נאבדו הרי שומא זו כשאר השומות שבעולם וכבר נתבאר דין חזרתם בפכ''ב מהלכות מלוה ולוה ודעת הרמב''ן ז''ל שאפילו נאבד הפקדון או נגנב ואח''כ נמצא והוא חוזר בעינו לבעליו אף הקרקע חוזר לבעלים בכל ענין וזה דעת רבינו:

ד תְּבָעוּהוּ בְּעָלִים לַשּׁוֹמֵר וְנִשְׁבַּע וְאַחַר כָּךְ שִׁלֵּם וְהֻכַּר הַגַּנָּב הוֹאִיל וְשִׁלֵּם [ה] בִּרְצוֹנוֹ זָכָה בַּכֶּפֶל אַף עַל פִּי שֶׁהִטְרִיחוֹ בַּתְּחִלָּה לַדִּין עַד שֶׁנִּשְׁבַּע. אָמַר הַשּׁוֹמֵר בַּתְּחִלָּה אֵינִי מְשַׁלֵּם וְחָזַר וְאָמַר הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם זָכָה בַּכֶּפֶל:

 מגיד משנה  תבעוהו בעלים וכו'. פלוגתא דאביי ורבא בב''ק פרק הגוזל עצים (דף ק"ח ע"ב) ופסק כרבא וכידוע שהלכה כמותו לגבי אביי: אמר השומר וכו'. זה בפשיטות בגמרא בהמפקיד (דף ל"ד):

ה אָמַר הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם וְחָזַר וְאָמַר אֵינִי מְשַׁלֵּם. אוֹ שֶׁאָמַר הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם וּמֵת וְאָמְרוּ הַבָּנִים אֵין אָנוּ מְשַׁלְּמִין. אוֹ שֶׁלֹּא הִסְפִּיק לִתְבֹּעַ אֶת הַשּׁוֹמֵר עַד שֶׁמֵּת וְתָבַע הַבָּנִים וְשִׁלְּמוּ בְּנֵי הַשּׁוֹמֵר. אוֹ שֶׁשִּׁלְּמוּ הַבָּנִים לַבָּנִים. אוֹ שֶׁשִּׁלֵּם הַשּׁוֹמֵר מֶחֱצָה. שָׁאַל שְׁתֵּי פָּרוֹת וְשִׁלֵּם אַחַת מֵהֶן. שָׁאַל מֵהַשֻּׁתָּפִין וְשִׁלֵּם לְאֶחָד מֵהֶן. שֻׁתָּפִין שֶׁשָּׁאֲלוּ וְשִׁלֵּם אֶחָד מֵהֶן. שָׁאַל מִן הָאִשָּׁה וְשִׁלֵּם לְבַעֲלָהּ. אִשָּׁה שֶׁשָּׁאֲלָה וְשִׁלֵּם בַּעְלָהּ. כָּל אֵלּוּ סָפֵק וַהֲרֵי הַכֶּפֶל מֻטָּל בְּסָפֵק וְאֵינוֹ תַּחַת יַד אֶחָד מֵהֶן לְפִיכָךְ חוֹלְקִין הַכֶּפֶל אוֹ הַשֶּׁבַח בֵּין בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וּבֵין הַשּׁוֹמֵר. וְאִם קָדַם אֶחָד מֵהֶן וְתָפַס הַכּל אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ וַאֲפִלּוּ בְּחוּצָה לָאָרֶץ:

 מגיד משנה  אמר הריני וכו'. בעיא שם ופירשו קצת המפרשים אע''פ שאם אמר בב''ד הריני משלם אפילו שלא מן הדין אינו יכול לחזור בו וב''ד יכפוהו לקיים דברו מ''מ נסתפק לנו בגמרא אם קנה הכפל: או שאמר וכו'. ג''ז בעיא שם: או שלא וכו'. בעיא שם ופירשוה כן בהלכות. ובנוסחאות שלנו (דף ל"ד ע"ב) בעיא אחרת שלם לבנים מהו ופירשה רש''י ז''ל בשמתו הבעלים ואח''כ נגנבה וכתב הרשב''א דנראה מתוך דבריו שאם נגנבה בחיי האב ושלם שומר לבניו דפשיטא שזכה בכפל: שלמו בנים לבנים וכו'. ג''ז בעיא שם: או ששלם השומר מחצה. בעיא שם ופירש''י ז''ל ומתחלתו אמר הריני משלם מחצה ולא יותר מהו לקנות חצי הכפל ע''כ אבל כל הכפל פשיטא דלא: שאל שתי פרות וכו'. בעיא שם ופירש''י ז''ל מהו שיזכה בכפל זו ששלם: שאל מן השותפין וכו'. פירש''י ז''ל מהו שיקנה חצי הכפל ע''כ: שותפין ששאלו וכו'. ופירש''י ז''ל ושלם חצי דמיו שעליו מהו שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שלם כל המוטל עליו ע''כ ומ''מ אע''פ שכתב הרב ז''ל כל המוטל עליו ודאי עדיין הוא ערב במחצית הנשאר שאם אין נכסים לחבירו נפרעין ממנו וכ''כ ז''ל: שאל מן האשה וכו'. פירשו התוס' שאל מן האשה קודם שנשאת ונשאת ושלם לבעלה מי אמרינן שלא היה דעתה להקנות לו הכפל אא''כ ישלם לה כל זמן שלא תהיה תחת אחרים: אשה ששאלה. פירשו התוספות ז''ל קודם שנשאת ונשאת ושלמה מאחר שנשאת או שלם בעלה: כל אלו ספק וכו' לפיכך חולקין הכפל. זה נתבאר בהלכות שם בביאור:

 כסף משנה  אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם וכו' לפיכך חולקים הכפל וכו' ואם קידם אחד מהם ותפס הכל אין מוציאין מידו ואפילו בחוצה לארץ. כלומר דבשלמא כשודאי הוא לאחד מהם דין הוא כשתפסו אין מוציאין מידו כדאיתא בסוף פרק אלו נערות אבל השתא שמוטל בספק הוה אמינא שמוציאין מידו לפחות החצי קמ''ל אין מוציאין מידו כלל ולא מיבעיא בא''י שאם היה בא לבית דין היה זוכה בחצי אלא אפילו בח''ל דהשתא הורע כחו מכמה פנים חדא שהיא בח''ל ואפילו אם היה בארץ ישראל לא היה נותן לו אלא החצי אפילו הכי אם תפס הכל אין מוציאין מידו: או שלא הספיק וכו'. כתב ה''ה בעיא שם וכו' וכתב הרשב''א דנראה מתוך דבריו שאם נגנבה בחיי האב ושלם שומר לבניו פשיטא שזכה בכפל עכ''ל. קשה לי דכיון דבנגנבה בלחוד בחיי המפקיד נקנה לו הכפל א''כ כשנגנב ומת השומר ושלמו בנים כיון דבשעה שנגנב נקנה לו הכפל תו לא מצי למהדר ביה ועוד דהא לא מקני ליה כפילא עד שעה שמשלם כדאמר רבא לכשתרצה ותשלמני ולי נראה דמש''ה פירש''י בשמתו בעלים ואח''כ נגנבה משום דאי נגנבה קודם מיתת הבעלים לא שייכא הך בעיא דהא אין אדם מוריש קנס לבניו וא''ת היאך פירש''י גבי שלמו בנים כשנגנבה בחיי האב י''ל דשאני התם שבעל הפקדון קיים והגנב חייב לשלם לו הכפל ובני שומר מבעל הפקדון זכו דלגבי דידיה לאו קנס הוא ודברי הרשב''א ז''ל צ''ע:

ו נִגְנַב הַפִּקָּדוֹן בְּאֹנֶס וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב אֶחָד שׁוֹמֵר חִנָּם וְאֶחָד שׁוֹמֵר שָׂכָר עוֹשֶׂה דִּין עִם הַגַּנָּב וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע. קָדַם וְנִשְׁבָּע וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב אִם שׁוֹמֵר חִנָּם הוּא רָצָה עוֹמֵד בִּשְׁבוּעָתוֹ רָצָה עוֹשֶׂה דִּין עִם הַגַּנָּב וְאִם שׁוֹמֵר שָׂכָר הוּא עוֹשֶׂה עִמּוֹ דִּין. נִגְנַב הַפִּקָּדוֹן בְּאֹנֶס וְהֶחֱזִירוֹ הַגַּנָּב לְבֵית הַשּׁוֹמֵר וַהֲרֵי הוּא בְּהֵמָה וּמֵתָה שָׁם בִּפְשִׁיעָה יֵשׁ בַּדָּבָר סָפֵק אִם כָּלְתָה שְׁמִירָתוֹ וְנִפְטַר אוֹ עֲדַיִן לֹא כָּלְתָה שְׁמִירָתוֹ לְפִיכָךְ הַשּׁוֹמֵר פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. וְאִם תָּפְסוּ הַבְּעָלִים אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם: סְלִיקוּ לְהוּ הִלְכוֹת שְׁאֵלָה וּפִּקָדוֹן

 מגיד משנה  נגנב הפקדון באונס וכו'. פסק כרבא דפרק הגוזל עצים ודלא כאביי וכמבואר בהלכות ולשון הגמרא עושה עמו דין ורש''י ז''ל פירש משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב ושאר המפרשים הקשו עליו דודאי אינו מן הדין שיתחייבו הם לשלם האונסין אף על פי שהוכר הגנב אלא כך פירושו שהן חייבין לטרוח ולדון עם הגנב משום דלעתים הגנב אלם וקשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדון עמו וזה דעת רבינו: נגנב הפקדון באונס והחזירו הגנב לבית שומר וכו'. בעיא שם בהגוזל (בבא קמא דף ק"ח ע"ב) ולא איפשיטא: נשלמו הלכות שאלה ופקדון בס''ד

 כסף משנה  נגנב הפקדון וכו'. כתב הרב המגיד פסק כרבא וכו' עד וזה דעת רבינו, ואני אומר שאיני יודע מנין הכריע דעת רבינו שהרי דבריו כדברי הגמרא ממש וכל פירוש שיפורש בדברי הגמרא יתפרש ג''כ בדבריו: סליקו להו הלכות שאלה ופקדון

---

הלכות מלוה ולוה

יֵשׁ בִּכְלָלָן י''ב מִצְוֹת. אַרְבַּע מִצְוֹת עֲשֵׂה. וּשְׁמונֶה מִצְוֹת לֹא תַעֲשֶׂה. וְזֶהוּ פְּרָטָן: א) לְהַלְווֹת לְעָנִי וּמָךְ. ב) שֶׁלֹּא יִגּשֹׁ אוֹתוֹ. ג) לִגּשֹׁ אֶת הָעַכּוּ''ם. ד) שֶׁלֹּא יְמַשְׁכֵּן בַּעַל חוֹב בִּזְרוֹעַ. ה) לְהַחְזִיר הַמַּשְׁכּוֹן לִבְעָלָיו בִּזְמַן שֶׁהוּא צָרִיךְ לוֹ. ו) שֶׁלֹּא יְאַחֵר הַמַּשְׁכּוֹן מִבְּעָלָיו הֶעָנִי בְּעֵת שֶׁהוּא צָרִיךְ לוֹ. ז) שֶׁלֹּא יַחֲבל אַלְמָנָה. ח) שֶׁלֹּא יַחֲבל כֵּלִים שֶׁעוֹשִׂין בָּהֶן אֹכֶל נֶפֶשׁ. ט) שֶׁלֹּא יִתֵּן הַמַּלְוֶה בְּרִבִּית. י) שֶׁלֹּא יַלְוֶה הַלּוֶֹה בְּרִבִּית. יא) שֶׁלֹּא יִתְעַסֵּק אָדָם בֵּין מַלְוֶה וְלוֶֹה בְּרִבִּית שֶׁלֹּא יָעִיד בֵּינֵיהֶן וְלֹא יִכְתֹּב שְׁטָר וְלֹא יַעֲרֹב. יב) לִלְווֹת מִן עַכּוּ''ם וּלְהַלְווֹת לוֹ בְּרִבִּית: וּבֵאוּר מִצְוֹת אֵלוּ בִּפְרָקִים אֵלוּ:

הלכות מלוה ולוה - פרק ראשון

א מִצְוַת עֲשֵׂה לְהַלְווֹת לַעֲנִיֵּי יִשְׂרָאֵל שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-כד) 'אִם כֶּסֶף תַּלְוֶה אֶת עַמִּי אֶת הֶעָנִי עִמָּךְ'. יָכוֹל רְשׁוּת תַּלְמוּד לוֹמַר (דברים טו-ח) 'הַעֲבֵט תַּעֲבִיטֶנּוּ' וְגוֹ'. וּמִצְוָה זוֹ גְּדוֹלָה מִן הַצְּדָקָה אֶל הֶעָנִי הַשּׁוֹאֵל שֶׁזֶּה כְּבָר נִצְרַךְ לִשְׁאל וְזֶה עֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ לְמִדָּה זוֹ. וְהַתּוֹרָה הִקְפִּידָה עַל מִי שֶׁיִּמָּנַע מִלְּהַלְווֹת לֶעָנִי שֶׁנֶּאֱמַר (דברים טו-ט) 'וְרָעָה עֵינְךָ בְּאָחִיךָ הָאֶבְיוֹן' וְגוֹ':

 מגיד משנה  מ''ע להלוות לעניי ישראל וכו'. במכילתא (פרשת משפטים פי"ט דף ל"ד) שהיה רבי ישמעאל דורש שאם זה חובה ומבואר בבבא מציעא פ' איזהו נשך (דף ע"א) ובהרבה מקומות: ומצוה זו גדולה וכו'. כך אמרו ז''ל גדול המלוה יותר מן הנותן:

ב  כָּל הַנּוֹגֵשׂ הֶעָנִי וְהוּא יוֹדֵעַ שֶׁאֵין לוֹ מַה יַּחֲזִיר לוֹ עוֹבֵר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-כד) 'לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנשֶׁה'. וּמִצְוַת עֲשֵׂה לִנְגּשֹׁ אֶת הָעַכּוּ''ם וּלְהָצֵר לוֹ שֶׁנֶּאֱמַר (דברים טו-ג) 'לַנָּכְרִי תִּגּשֹׁ' מִפִּי הַשְּׁמוּעָה לָמְדוּ שֶׁזּוֹ מִצְוַת עֲשֵׂה:

 מגיד משנה  כל הנוגש את העני והוא יודע שאין לו מה וכו'. מימרא פ' איזהו נשך (דף ע"ה): ומ''ע וכו'. בספרי פרשת (כי תצא דף נ"א) לנכרי תגוש זו מצות עשה אבל האחרונים פירשו שהכוונה שהיא מ''ע באחיך כלומר לנכרי תגוש לעכו''ם אתה רשאי ליגוש ולא לאחיך ולאו הבא מכלל עשה עשה והראו פנים לזה ועיקר:

ג אָסוּר לָאָדָם לְהַרְאוֹת עַצְמוֹ לְבַעַל חוֹבוֹ בִּזְמַן שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁאֵין לוֹ. אֲפִלּוּ לַעֲבֹר לְפָנָיו שֶׁלֹּא יַפְחִידוֹ אוֹ יַכְלִימוֹ אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ תּוֹבְעוֹ וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם תְּבָעוֹ. וּכְשֵׁם שֶׁאָסוּר לְזֶה לִתְבֹּעַ כָּךְ אָסוּר לַלּוֶֹה לִכְבּשׁ מָמוֹן חֲבֵרוֹ שֶׁבְּיָדוֹ וְלוֹמַר לוֹ לֵךְ וְשׁוּב וְהוּא שֶׁיֵּשׁ לוֹ שֶׁנֶּאֱמַר (משלי ג-כח) 'אַל תֹּאמַר לְרֵעֲךָ לֵךְ וְשׁוּב'. וְכֵן אָסוּר לַלּוֶֹה לִקַּח הַלְוָאָה וּלְהוֹצִיאָהּ שֶׁלֹּא לְצֹרֶךְ וּלְאַבְּדָהּ עַד שֶׁלֹּא יִמְצָא בַּעַל חוֹב [א] מֵאַיִן יִגְבֶּה אַף עַל פִּי שֶׁהַמַּלְוֶה עָשִׁיר גָּדוֹל. וְעוֹשֶׂה זֶה רָשָׁע הוּא שֶׁנֶּאֱמַר (תהילים לז-כא) 'לוֶֹה רָשָׁע וְלֹא יְשַׁלֵּם'. וְצִוּוּ חֲכָמִים (משנה אבות ב-יב) 'יְהִי מָמוֹן חֲבֵרְךָ חָבִיב עָלֶיךָ כְּשֶׁלָּךְ':

 מגיד משנה  אסור לאדם להראות וכו'. זו היא מימרא שם באיזהו נשך: וכשם שאסור לזה וכו'. איסור הלוה פשוט ואמרו פ' המקבל (דף קי"א) שהכובש שכר שכיר אחר יום הראשון עובר משום בל תשהא משום שנאמר אל תאמר לרעך לך ושוב: וצוו חכמים וכו'. משנה באבות:

ד כְּשֶׁיִּתְבַּע הַמַּלְוֶה הַלְוָאָתוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא עָשִׁיר וְהַלּוֶֹה דָּחוּק וְטָרוּד בִּמְזוֹנוֹת אֵין מְרַחֲמִין בַּדִּין אֶלָּא גּוֹבִין לוֹ חוֹבוֹ עַד פְּרוּטָה אַחֲרוֹנָה מִכָּל מִטַּלְטְלִין שֶׁיִּמָּצְאוּ לוֹ. וְאִם לֹא הִסְפִּיקוּ הַמִּטַּלְטְלִין [ב] גּוֹבִין לוֹ מִן הַקַּרְקַע אַחַר שֶׁמַּחְרִימִין עַל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִין אוֹ מִי שֶׁיָּדַע לוֹ מִטַּלְטְלִין וְלֹא יְבִיאֵם לְבֵית דִּין. וְגוֹבִין מִכָּל קַרְקַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהִיא מְשֻׁעְבֶּדֶת לִכְתֻבַּת אִשְׁתּוֹ אוֹ לְבַעַל חוֹבוֹ שֶׁקָּדַם גּוֹבִין לָזֶה וְאִם יָבוֹא הָרִאשׁוֹן וְיִטְרֹף יִטְרֹף. טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁמִּטַּלְטְלִין אֵלּוּ שֶׁבְּיָדִי אֵינָן שֶׁלִּי אֶלָּא [ג] פִּקָּדוֹן הֵם בְּיָדִי אוֹ שְׂכוּרִין אוֹ שְׁאוּלִין אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אוֹ יָבִיא רְאָיָה אוֹ יִגְבֶּה מֵהֶן בַּעַל חוֹבוֹ:

 מגיד משנה  כשיתבע המלוה הלואתו וכו'. גם זה פשוט והתחלת הגבייה במטלטלין מפורש בהרבה מקומות והחרם הוא מתקנת הגאונים ואין בגמרא חרם בדברים אלו מבואר: וגובין מכל קרקע שיש לו וכו'. זה מתבאר פרק מי שהיה נשוי בכתובות (דף צ') שמגבין לבעל חוב מאוחר אע''פ שיש מוקדם הימנו ולכשיבא הקודם יטרוף הימנו: טען הלוה שמטלטלין אלו שבידי אינן שלי וכו'. דין זה אינו מבואר בגמרא בפשיטות אבל נראה דבר של טעם וממה שיבא סוף פרק שני יראה כן ויש לתמוה מה טעם לא יהיה נאמן בזה מתוך שיכול לתתם במתנה או למכרן ולתת הדמים ובעל חוב לא יגבה מהן כמו שיתבאר פי''ח ויש מי שתירץ בזה שאין אומרים מיגו במקום שאין הטענות שוות וכאן אם היה נותנן המקבל מתנה לא היה מחוייב להחזירן לו ואם הוא טוען של ראובן הם והפקידן בידי אם אינו אמת מחוייב הוא ראובן בבא לצאת ידי שמים להניחם או להחזירם ליד הלוה ולפיכך זאת הטענה תהיה טובה ללוה יותר מן האחרת ואין שומעין לו, והרמב''ן ז''ל אמר כמסתפק שאחר שתבעוהו בחובו אינו נאמן לומר במה שבידו שהוא של אחרים דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ומיגו במקום חזקה כזו לא אמרינן לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו לפיכך חוששין לה אלו דבריו ז''ל:

 כסף משנה  טען הלוה שמטלטלין אלו שבידי אינן שלי וכו'. כתב ה''ה דין זה אינו מבואר בגמרא בפשיטות וכו'. ולי נראה שיש להביא ראיה לדין זה מדאמרינן בפ''ב דכתובות (דף י"ט) האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן כו' לוה כל כמיניה ומסיק לעולם דאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכו':

ה אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה לֹא מִכְּסוּת אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו שֶׁל לוֶֹה וְלֹא מִבְּגָדִים צְבוּעִים שֶׁצְּבָעָן לִשְׁמָן אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא לָבְשׁוּ אוֹתָן וְלֹא מִסַּנְדָּלִים חֲדָשִׁים שֶׁלְּקָחָן לִשְׁמָן אֶלָּא הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלָּהֶן. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בִּכְלֵי הַחוֹל אֲבָל בִּגְדֵי שַׁבָּת וְהַמּוֹעֵד גּוֹבֶה אוֹתָן בַּעַל [ד] חוֹב וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הָיוּ בָּהֶן טַבָּעוֹת וּכְלֵי זָהָב אוֹ כֶּסֶף שֶׁהַכּל לְבַעַל חוֹבוֹ:

 מגיד משנה  אין בעל חוב גובה לא מכסות אשתו וכו'. זה מתבאר מאותה ששנינו בערכין (דף כ"ג ע"ב) אחד המקדיש וכו' הובאה בהלכות פרק המקבל (דף קנ"ה) וכ''כ ה''ר אלפסי ז''ל בתשובה: בד''א בכלי חול אבל בגדי שבת והמועד בעל חוב גובה אותן. חילוק זה שכתב הרב ז''ל לא מצאתיו מבואר בשום מקום בדין זה והמשנה של ערכין סתם היא שנויה אבל נ''ל שיצא לו ז''ל ממה שאמרו פ''ק דב''ק (דף י"א ע"ב) האחין שחלקו מה שעליהם שמין ומה שעל [נשיהם] בניהם ובנותיהן אין שמין ואמרו בירושלמי בגדים שעל בניהם ושעל בנותיהן אין שמין של רגל ושל שבת שמין והביאוהו בהלכות וכבר נתבאר דין זה פ''י מהלכות נחלות והרב ז''ל דימה דין בעל חוב לחלוקת האחים לפי שהכל מטעם אחד שאינו עולה בדעת הבעלים להקנות להם בגדים אלו המכובדים שהם מיותרים על דעת שלא יוכל למכרן ולפיכך נישומין בחלוקת האחין ונגבין לבעל חוב זהו דעתו ז''ל וראיתי מי שחלק ואמר שאחין הוא בדוקא שאינן מקנין זה לאשתו ובניו של זה אלא בגדי חול ומפני שלא יפשיטום ערומים אבל בעל לאשתו מקנה הוא בין של חול בין של שבת ואם הקדיש והעריך עצמו אין לו בכסות אשתו ואפילו של שבת כלום ע''כ ויש סעד לחילוק זה מפני שהורע דין האחין בצבע שצבעו לשם נשיהם ובניהם שהוא נישום בודאי שלא אמרו אלא מה שעל נשיהם ובניהם ממש ואילו בעל חוב אינו גובה מהן ואפשר שאף בגדי שבת ומועד כן זה נ''ל ואני תמה בדברי הרב למה לא כתב חילוק זה פ''ג מהלכות ערכין וחרמין והביא דין המשנה סתם וצ''ע: ואין צ''ל וכו'. זה פשוט ומוסכם וכ''כ הרי''ף בתשובה ובודאי אם היה דינן כדין מלבושים המשנה היתה מזכרת כן:

 כסף משנה  בד''א בבגדי החול וכו'. כתב הטור בסי' צ''ז כל זה לא מיירי אלא בבגדים שהבעל קונה לה אבל כל מה שהכניסה לו בין נכסי מלוג בין נכסי צ''ב אין ב''ח גובה ממנו אם ידוע שהוא ממה שהכניסה היא ואם אינו ידוע יראה שהיא נאמנת בשבועה בבגדים ותכשיטין שדרך האשה להכניס לבעל וכ''כ רבינו ירוחם בשם הרמ''ה ובעל התרומות בשער ראשון וכתב עוד שם שהוא הדין לנכסים שפסק לה הוא שאין ב''ח גובה מהם:

ו הָיוּ לוֹ מִטַּלְטְלִין אוֹ קַרְקַע וַהֲרֵי עָלָיו שְׁטַר חוֹבוֹת לָעַכּוּ''ם וְאָמַר הֲרֵי כָּל נְכָסַי מְשֻׁעְבָּדִין לָעַכּוּ''ם וְאִם יִטְּלוּ אוֹתָן הַיִּשְׂרְאֵלִים בְּחוֹבָם יַאַסְרוּ אוֹתִי הָעַכּוּ''ם בְּחוֹבָן וְאֶהְיֶה בַּשִּׁבְיָה. הוֹרוּ רַבּוֹתַי [ה] שֶׁאֵין שׁוֹמְעִין לוֹ וְיִגְבּוּ הַיִּשְׂרְאֵלִים. וּכְשֶׁיָּבוֹאוּ הָעַכּוּ''ם וְיַאַסְרוּהוּ הֲרֵי כָּל יִשְׂרָאֵל מְצֻוִּין לִפְדּוֹתוֹ:

 מגיד משנה  היה לו מטלטלין וכו'. דין זה תשובה לרי''ף ודברי טעם הן:

ז [ו] מְסַדְּרִין לְבַעַל חוֹב כְּדֶרֶךְ שֶׁמְּסַדְּרִין [ז] בַּעֲרָכִין. כֵּיצַד. אוֹמֵר לַלּוֶֹה הָבֵא כָּל הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁיֵּשׁ לְךָ וְלֹא תַּנִּיחַ אֲפִלּוּ מַחַט אַחַת. וְנוֹתְנִין לוֹ מִן הַכּל מְזוֹן [שְׁלֹשִׁים] יוֹם וּכְסוּת שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ מִכְּסוּת הָרְאוּיָה [ח] לוֹ. וְלֹא שֶׁיִּלְבַּשׁ בִּגְדֵי מֶשִׁי אוֹ מִצְנֶפֶת זְהוּבָה אֶלָּא מַעֲבִירִין [ט] אוֹתָהּ מִמֶּנּו. וְנוֹתְנִין לוֹ כְּסוּת הָרְאוּיָה לוֹ לִשְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ. וּמִטָּה לֵישֵׁב עָלֶיהָ וּמִטָּה וּמַצָּע הָרְאוּיִין לוֹ לִישֹׁן עֲלֵיהֶם. וְאִם הָיָה עָנִי מִטָּה וּמַפָּץ לִישֹׁן עָלָיו. וְאֵין [י] נוֹתְנִין כֵּלִים כָּאֵלּוּ לְאִשְׁתּוֹ וּבָנָיו אַף עַל פִּי שֶׁהוּא חַיָּב בִּמְזוֹנוֹתֵיהֶם. [כ] וְנוֹתְנִין לוֹ סַנְדָּלָיו וּתְפִלָּיו. הָיָה אֻמָּן נוֹתְנִין לוֹ שְׁנֵי כְּלֵי אֻמָּנוּת מִכָּל מִין וּמִין כְּגוֹן שֶׁהָיָה חָרָשׁ נוֹתְנִין לוֹ שְׁנֵי מַעֲצָדִין וּשְׁתֵּי מְגֵרוֹת. הָיָה לוֹ מִין אֶחָד מְרֻבֶּה וּמִין אֶחָד מוּעָט נוֹתְנִין לוֹ שְׁנַיִם מִן הַמְרֻבֶּה וְכָל שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִן הַמּוּעָט. וְאֵין לוֹקְחִין לוֹ כֵּלִים מִדְּמֵי הַמְרֻבֶּה. הָיָה אִכָּר אוֹ חַמָּר אֵין נוֹתְנִין לוֹ לֹא צִמְדּוֹ וְלֹא חֲמוֹרוֹ. וְכֵן אִם הָיָה סַפָּן אֵין נוֹתְנִין לוֹ סְפִינָתוֹ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ מְזוֹנוֹת אֶלָּא מֵאֵלּוּ אֵין אֵלּוּ כֵּלִים אֶלָּא נְכָסִים וְיִמָּכְרוּ עִם שְׁאָר הַמִּטַּלְטְלִין בְּבֵית דִּין וְיִנָּתְנוּ לְבַעַל חוֹבוֹ [ל]:

 מגיד משנה  מסדרין לבעל חוב וכו'. דין הסידור בבעל חוב מחלוקת בגמרא פרק המקבל (דף קי"ד) ומסקנא דרבה בר אבוה אשכחיה לאליהו ואמר ליה מהו שיסדרו בבעל חוב ואמר ליה דמסדרין וגמר מערכין וכן פסקו כל הגאונים ז''ל: ונותנין לו מן הכל מזון שלשים יום. דינין אלו הם בערכין פרק שום היתומים (דף כ"ג ע"ב): אלא מעבירין אותה ממנו וכו'. ברייתא פרק המקבל (דף קי"ג) ופסק כתנא קמא וכן כתבו ז''ל ומוכרח הוא שם: ונותנין לו כסות הראויה לו וכו'. דינין אלו מפורשים שם בערכין ויש מהם בהמקבל וכן בהלכות: היה לו מין אחד מרובה וכו'. פירוש כגון שהיו לו שלש מגרות ומעצד אחד: היה אכר או חמר וכו'. ג''ז שם מחלוקת ת''ק ור''א ופסק כת''ק. ודין הספינה אף הוא פשוט לדעת ת''ק לפי שאינה כלי אומנות ומסוגיא שבפרק השג יד (דף י"ח) יתבאר כן:

ח מַלְוֶה שֶׁבָּא לְהִפָּרַע שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַלּוֶֹה כְּגוֹן שֶׁהָיָה הַלּוֶֹה בִּמְדִינָה רְחוֹקָה וְתָפְסָה הָאִשָּׁה מִטַּלְטְלִין מִנִּכְסֵי הַבַּעַל כְּדֵי שֶׁתִּזּוֹן מֵהֶן מוֹצִיאִין אוֹתָן [מ] מִיָּדָהּ וְנוֹתְנִין לְבַעַל חוֹב שֶׁאֲפִלּוּ הָיָה בַּעְלָהּ עִמָּהּ לֹא הָיָה יָכוֹל לָזוּן אֶת אִשְׁתּוֹ וּבָנָיו עַד שֶׁיִּפְרַע לוֹ כָּל חוֹבוֹ:

 מגיד משנה  מלוה שבא להפרע שלא בפני הלוה וכו'. זה לא מצאתי מבואר אבל הדין נראה פשוט:

 כסף משנה  מלוה שבא להפרע שלא בפני הלוה וכו' ותפסה האשה וכו'. כתב בעל התרומות בשער ראשון דטעמא דמילתא משום דכשם שבערכין מיעט מזון אשתו ובניו אע''פ שקדמה לחוב המעריך הוא הדין נמי לב''ח דהא גמר קיחה קיחה מערכין:

הלכות מלוה ולוה - פרק שני

א דִּין תּוֹרָה שֶׁבִּזְמַן שֶׁיִּתְבַּע הַמַּלְוֶה אֶת חוֹבוֹ אִם נִמְצְאוּ לַלּוֶֹה נְכָסִים מְסַדְּרִין לוֹ וְנוֹתְנִין לְבַעַל חוֹבוֹ אֶת הַשְּׁאָר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. וְאִם לֹא נִמְצָא לַלּוֶֹה כְּלוּם אוֹ נִמְצְאוּ לוֹ דְּבָרִים שֶׁמְּסַדְּרִין לוֹ בִּלְבַד יֵלֵךְ הַלּוֶֹה לְדַרְכּוֹ וְאֵין אוֹסְרִין אוֹתוֹ וְאֵין אוֹמְרִים לוֹ הָבֵא רְאָיָה שֶׁאַתָּה עָנִי וְלֹא מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁדָּנִין הָעַכּוּ''ם שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-כד) 'לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנשֶׁה'. אֶלָּא אוֹמְרִים [א] לַמַּלְוֶה אִם אַתָּה יוֹדֵעַ נְכָסִים לְזֶה הַמְחֻיָּב לְךָ לֵךְ וּתְפֹס אוֹתָן:

 מגיד משנה  דין תורה שבזמן וכו'. זה פשוט שלא מצינו בשום מקום חיוב גוף מחמת ממון ולא שבועה שאין לו:

ב טָעַן שֶׁיֵּשׁ לוֹ וְהֶחְבִּיא אוֹתָן וַהֲרֵי הֵן בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ אֵין מִן הַדִּין שֶׁיִּכָּנֵס לְבֵיתוֹ לֹא הוּא וְלֹא שְׁלִיחַ בֵּית דִּין שֶׁהַתּוֹרָה הִקְפִּידָה עַל זֶה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-יא) 'בַּחוּץ תַּעֲמֹד'. אֲבָל מַחְרִימִין עַל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ וְלֹא יִתֵּן לְבַעַל חוֹבוֹ. כְּשֶׁרָאוּ הַגְּאוֹנִים [ב] הָרִאשׁוֹנִים שֶׁעָמְדוּ אַחַר חִבּוּר הַגְּמָרָא שֶׁרַבּוּ הָרַמָּאִים וְנִנְעֲלָה דֶּלֶת בִּפְנֵי לוִֹין הִתְקִינוּ שֶׁמַּשְׁבִּיעִין אֶת הַלּוֶֹה שְׁבוּעָה חֲמוּרָה כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם יֶתֶר עַל דְּבָרִים שֶׁמְּסַדְּרִין לוֹ. וְשֶׁלֹּא הֶחְבִּיאָן בְּיַד אֲחֵרִים וְשֶׁלֹּא נָתַן מַתָּנָה עַל מְנָת לְהַחְזִיר. וְכוֹלֵל [ג] בִּשְׁבוּעָה זוֹ שֶׁכָּל שֶׁיַּרְוִיחַ וְכָל שֶׁיָּבוֹא לְיָדוֹ אוֹ לִרְשׁוּתוֹ [ד] מֵאֲשֶׁר תַּשִּׂיג יָדוֹ לֹא יַאֲכִיל מִמֶּנּוּ כְּלוּם לֹא לְאִשְׁתּוֹ וְלֹא לְבָנָיו וְלֹא יַלְבִּישׁ אוֹתָן וְלֹא יְטַפֵּל בָּהֶן וְלֹא יִתֵּן מַתָּנָה לְאָדָם בָּעוֹלָם. אֶלָּא יוֹצִיא מִכָּל אֲשֶׁר תַּשִּׂיג יָדוֹ מְזוֹן שְׁלֹשִׁים יוֹם וּכְסוּת שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ מָזוֹן הָרָאוּי לוֹ וּכְסוּת הָרָאוּי לוֹ. לֹא אֲכִילַת הַזּוֹלְלִים וְהַסּוֹבְאִין אוֹ בְּנֵי מְלָכִים וְלֹא מַלְבּוּשֵׁי הַפָּחוֹת וְהַסְּגָנִים אֶלָּא כְּדַרְכּוֹ. וְכָל הַיֶּתֶר עַל צָרְכּוֹ יִתֵּן לְבַעַל חוֹבוֹ רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן עַד שֶׁיַּגְבֶּנּוּ כָּל חוֹבוֹ. וּמַחְרִימִין תְּחִלָּה עַל מִי שֶׁיֵּדַע לִפְלוֹנִי נְכָסִים גְּלוּיִין אוֹ טְמוּנִין וְלֹא יוֹדִיעַ לְבֵית דִּין. גַּם אַחַר הַתַּקָּנָה הַזֹּאת אֵין בַּעַל חוֹב יָכוֹל לְהִכָּנֵס לְתוֹךְ בֵּיתוֹ שֶׁל לוֶֹה לֹא הוּא וְלֹא שְׁלִיחַ בֵּית דִּין שֶׁלֹּא תִּקְּנוּ לַעֲקֹר גּוּף הַתּוֹרָה אֶלָּא הַלּוֶֹה עַצְמוֹ יוֹצִיא כֵּלָיו אוֹ יֹאמַר כָּךְ וְכָךְ הוּא שֶׁיֵּשׁ לִי מַנִּיחִין הָרָאוּי לוֹ וְיוֹצִיא הַשְּׁאָר וְיִשָּׁבַע בְּתַקָּנָה זוֹ וְכָזֶה דָּנִין יִשְׂרָאֵל בְּכָל מְקוֹמוֹתָן. נִרְאֶה לוֹ [ה] מָמוֹן אַחַר שֶׁנִּשְׁבַּע שְׁבוּעָה זוֹ וְאָמַר שֶׁל אֲחֵרִים הוּא אוֹ עֵסֶק הוּא בְּיָדִי אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה. וְכֵן הוֹרוּ רַבּוֹתַי:

 מגיד משנה  אבל מחרימין וכו'. זה החרם לא מצאתיו בגמ' מבואר אא''כ סובר הרב ז''ל שזהו מה שאמרו במסכת מועד קטן פרק ואלו מגלחין (דף י"ז) מנא לן דמחרמינן וכו' ותהיה הכוונה בחרם סתם וצל''ע: הגאונים הראשונים וכו'. זאת התקנה כתובה בספריהם ז''ל וכ''כ בעטור והיכא דטעין ב''ח דלית ליה לאיפרועי תקינו רבנן לאשתבועי שבועה כעין דאורייתא והכי אסכימו ונהיגו ע''כ:

 כסף משנה  כשראו הגאונים וכו' התקינו שמשביעין את הלוה וכו'. כתוב בספר התרומות שער שני ששבועה זו דומה לשבועת מודה מקצת שהוא מפני שאנו אומרים שהוא נשמט משום דדחיקא ליה שעתא סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה ורמו רבנן שבועה כי היכי דלודי וכך אנו אומרים בזה. וכתב עוד שם ששבועה זו אפילו אין הלוה בא עליו בטענת ברי שיש לו במה לפורעו אלא אפילו טוען שמא יש לו משביעין אותו והראשונים קראו אותה שבועת החשד עכ''ל: וכתב עוד על מ''ש רבינו שמשביעין אותו שלא נתן מתנה על מנת להחזיר וכו' למה תקנוה שאם באו להזהירו שיפרענה בשיחזירנה לו ה''ז כלול בשנשבע שכל מה שירויח יפרענו ואפילו נתנו לו במתנה בכלל זה ואם תקנוה להודיע לוה למלוה מה שמכר ונתן מזמן שלוה היכן מצינו זה בתקנת הגאונים אלא עיקר תקנה זו כפי מ''ש הרמב''ן דמאי דאיתמר במתנת בית חורון משמע שלא אמרו כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה אלא בנותן סתם ומעשיו או דבריו מוכיחין עליו שאינו גומר ליתנה אבל נתן בדעת גמורה ע''מ להחזיר הרי היא כשאר כל התנאים דעלמא מעתה הרמב''ם לזה נתכוון שישבע שלא נתן עכשיו ע''מ להחזיר כדי להבריח מב''ח דלא הוי מתנה דהא חובו יוכיח שלא נתכוון אלא להבריח מב''ח בלבד עכ''ל:

ג מִי שֶׁנִּשְׁבַּע שְׁבוּעָה זוֹ שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם וְכָל מַה שֶּׁיַּרְוִיחַ יִתֵּן לְבַעַל חוֹב אֵין כָּל אֶחָד מִבַּעֲלֵי חוֹבוֹת בָּא וּמַשְׁבִּיעוֹ שֶׁשְּׁבוּעָה אַחַת כּוֹלֶלֶת כָּל בַּעֲלֵי חוֹבוֹת. וְתַקָּנַת אַחֲרוֹנִים הִיא וְאֵין מְדַקְדְּקִין בָּהּ לְהַחְמִיר אֶלָּא לְהָקֵל:

ד מִי שֶׁהֻחְזַק שֶׁהוּא עָנִי וְכָשֵׁר וְהוֹלֵךְ בְּתֹם וְהַדָּבָר גָּלוּי וְיָדוּעַ לַדַּיָּן וּלְרֹב הָעָם וּבָא בַּעַל חוֹבוֹ לְהַשְׁבִּיעוֹ בְּתַקָּנָה זוֹ וְהֻחְזַק הַתּוֹבֵעַ שֶׁאֵינוֹ מִסְתַּפֵּק בַּעֲנִיּוּת זֶה אֶלָּא רוֹצֶה לְצַעֲרוֹ בִּשְׁבוּעָה זוֹ לְהָצֵר לוֹ וּלְבַיְּשׁוֹ בָּרַבִּים כְּדֵי לְהִנָּקֵם מִמֶּנּוּ אוֹ כְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ וְיִלְוֶה מִן הָעַכּוּ''ם אוֹ יִקַּח נִכְסֵי אִשְׁתּוֹ וְיִתֵּן לָזֶה עַד שֶׁיִּנָּצֵל מִשְּׁבוּעָה זוֹ. יֵרָאֶה לִי שֶׁאָסוּר לְדַיָּן יְרֵא שָׁמַיִם לְהַשְׁבִּיעוֹ שְׁבוּעָה זוֹ וְאִם הִשְׁבִּיעוֹ בִּטֵּל לֹא תַּעֲשֶׂה שֶׁל תּוֹרָה לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנשֶׁה. וְלֹא עוֹד אֶלָּא רָאוּי לַדַּיָּן לִגְעֹר בַּתּוֹבֵעַ וּלְטָרְדוֹ מִפְּנֵי שֶׁהוּא נוֹטֵר וְהוֹלֵךְ בִּשְׁרִירוּת לִבּוֹ. שֶׁלֹּא תִּקְּנוּ הַגְּאוֹנִים תַּקָּנָה זוֹ אֶלָּא מִפְּנֵי הָרַמָּאִין וַהֲרֵי נֶאֱמַר (דברים כב-ב) 'עַד דְּרשׁ אָחִיךָ אֹתוֹ' דָּרְשֵׁהוּ אִם רַמַּאי הוּא אוֹ אֵינוֹ רַמַּאי וּמֵאַחַר שֶׁהֻחְזַק זֶה שֶׁהוּא עָנִי וְשֶׁאֵינוֹ רַמַּאי אָסוּר לְהַשְׁבִּיעוֹ. וְכֵן אֲנִי אוֹמֵר שֶׁמִּי שֶׁהֻחְזַק רַמַּאי וּדְרָכָיו מְקֻלְקָלִין בְּמַשָּׂאוֹ וּמַתָּנוֹ וַהֲרֵי הוּא אָמוּד שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָמוֹן וְטָעַן שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם וַהֲרֵי הוּא רָץ לְהִשָּׁבַע בְּתַקָּנָה זוֹ שֶׁאֵין רָאוּי לְהַשְׁבִּיעוֹ אֶלָּא אִם יֵשׁ כֹּחַ בַּדַּיָּן לַעֲשׂוֹתוֹ עַד שֶׁיִּפְרַע בַּעַל חוֹבוֹ אוֹ לְנַדּוֹתוֹ עַד שֶׁיִּתֵּן יַעֲשֶׂה מֵאַחַר שֶׁהוּא אָמוּד. שֶׁפְּרִיעַת בַּעַל חוֹב מִצְוָה. [ו] כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר כָּל שֶׁיַּעֲשֶׂה הַדַּיָּן מִדְּבָרִים אֵלּוּ וְכַוָּנָתוֹ לִרְדֹּף הַצֶּדֶק בִּלְבַד שֶׁנִּצְטַוֵּינוּ לְרָדְפוֹ וְלֹא לַעֲבֹר הַדִּין עַל אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִּינִין הֲרֵי זֶה מֻרְשֶׁה לַעֲשׂוֹת וּמְקַבֵּל שָׂכָר. וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ מַעֲשָׂיו לְשֵׁם שָׁמַיִם:

 מגיד משנה  והרי נאמר עד דרוש אחיך וכו'. זה הלשון במשנה פ' אלו מציאות (דף כ"ח ע"ב): כללו של דבר וכו'. זהו דין הגמרא שהדיין יש לו לחתוך הדין לפי האמת אפילו חוץ מן הדין וכבר אמרו מניין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה וכו' ואמרו בכמה מקומות כפתיה ואודי ומ''מ כתבו המפרשים האחרונים ז''ל שאין בכל ב''ד כח בזה אלא א''כ הוא ב''ד חשוב ומוחזק בחכמה וחסידות ומשרבו הדיינין שאינן מומחין [ס''א מהוגנין] יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו:

ה מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב בִּשְׁבוּעָה זוֹ מִפְּנֵי שְׁטַר חוֹב שֶׁעָלָיו וְהוֹדָה לַאֲחֵרִים בְּחוֹבוֹת אֲחֵרִים וְהִשִּׂיגָה יָדוֹ יֶתֶר עַל הָרָאוּי לוֹ לֹא יִטּל הַיֶּתֶר אֶלָּא בַּעֲלֵי שְׁטָרוֹת בִּלְבַד. שֶׁמָּא קְנוּנְיָא עוֹשֶׂה בְּהוֹדָאָתוֹ עַל נְכָסָיו שֶׁל זֶה:

 מגיד משנה  מי שנתחייב בשבועה זו וכו'. מתוך לשון הרב ז''ל יראה שאין זה אלא כשאין שם עדים באותן חובות אבל אם יש שם עדי הלואה אע''פ שאין בהם שטר הרשות בידו לתת להם ובודאי אם היה זה בגביית בית דין שידעו שהשיגה ידו יותר מן הראוי לו פשוט הוא שאם אין שם עדי הלואה שאין נותנין בהודאת הלוה שאפילו בשיש שם עדי הלואה והיא קודמת למלוה בשטר יש מן הגאונים שאמרו שנותנין למלוה בשטר בדוקא וזה יתבאר פ''כ כ''ש בשאין שם עדי הלואה וזה פשוט ולפיכך אף כשהלוה פורע מכח שבועתו לא יתן לבעלי השטרות:

 כסף משנה  מי שנתחייב בשבועה זו וכו' וכן מי שיש עליו שט''ח והודה לאחרים מעצמו וכו'. נ''ל שכוונת רבינו היא שכשמחייבין אותו לתת היותר לו ממזונותיו אע''פ שתבעוהו אחרים והביאו עדי הלואה והוא מודה שלא פרע אין מאמינים אותו שאדם עשוי בכיוצא בזה לעשות קנוניא והאחרים נראה להם שעושין מצוה שיהיה לו במה לפרנס את אשתו ובניו ואל ימותו ברעב אבל מי שיש לו נכסים לפרוע לב''ח אלא שאינו רוצה לישאר ערום מנכסים אילו באו אחרים ותבעוהו והביאו עדי הלואה הוה מהימנינן להו ונתנין להם אם קדמו אבל אם מודה מעצמו אני חייב לאחרים בכי הא לא משגחינן ביה אף על פי שאחר כך באו אותם אחרים ותבעוהו כיון שהוא הודה מעצמו בתחלה וזהו שאמר רבינו גבי מי שאין לו לפרוע אלא ממה שמרויח מי שנתחייב שבועה זו מפני שט''ח שעליו והודה לאחרים בחובות אחרים לא יטול היתר אלא בעלי השטרות בלבד דמשמע שאותם אחרים תבעוהו תחלה והודה להם וכשיש לו ממה לפרוע כתב וכן מי שיש עליו שטר חוב והודה לאחר מעצמו דוקא מפני שהודה מעצמו אבל אם תבעוהו תחלה היינו מאמינים אותם מאחר שיש לו נכסים אלא שאין בהם כדי לפרוע לזה ולזה:

ו רְאוּבֵן שֶׁהָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מֵאָה וְלֵוִי חַיָּב לִרְאוּבֵן מֵאָה מוֹצִיאִין מִלֵּוִי וְנוֹתְנִין [ז] לְשִׁמְעוֹן. לְפִיכָךְ אִם אֵין לִרְאוּבֵן נְכָסִים וְהָיוּ לוֹ שִׁטְרֵי חוֹב עַל לֵוִי וְאָמַר לֵוִי שְׁטַר אֲמָנָה הוּא [ח] פָּרוּעַ הוּא וְהוֹדָה לוֹ רְאוּבֵן אֵין מַשְׁגִּיחִין עַל הוֹדָאָתוֹ שֶׁמָּא קְנוּנְיָא הֵם עוֹשִׂין לְאַבֵּד זְכוּתוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן אֶלָּא יִשָּׁבַע שִׁמְעוֹן וְיִטּל מִלֵּוִי כְּדִין כָּל טוֹרֵף שֶׁאֵינוֹ נִפְרָע אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה. וְכֵן כָּל מִי שֶׁיֵּשׁ עָלָיו שְׁטַר חוֹב וְהוֹדָה לְאַחֵר מֵעַצְמוֹ בְּחוֹב אַחֵר אִם אֵין לוֹ נְכָסִים כְּדֵי שֶׁיִּגְבּוּ שְׁנֵיהֶם גּוֹבֶה בַּעַל הַשְּׁטָר בִּלְבַד שֶׁלֹּא יַעֲשׂוּ קְנוּנְיָא עַל שְׁטָרוֹ שֶׁל זֶה:

 מגיד משנה  ראובן שהיה חייב לשמעון מאה וכו'. זה מחלוקת בברייתא דת''ק ור' נתן בפ''ק דקידושין (דף ט"ו) ובהרבה מקומות פסק כר' נתן וכן פסקו רוב הפוסקים ז''ל: לפיכך אם אין לראובן נכסים והיה לו שטר חוב על לוי וכו'. מימרא פרק האשה שנתארמלה (דף י"ט) בכתובות וכאוקימתא דאביי והיא בשאין לראובן נכסים אחרים כמו שכתב x הרב שאותה של רבי נתן שהזכרתי בשאין לו נכסים אחרים להשתלם ממנו נאמרה כדאיתא פרק שור שנגח ד' וה' (דף מ') וכן כתב ז''ל, וכבר הזכרתי למעלה פרק ראשון בכיוצא בזה מפני מה אינו נאמן מדין מיגו וכן נאמינהו כאן ומתוך שיכול למחול ולשרוף השטר והרבה תירוצים נאמרו בזה והנראה בדעת רבינו שהוא סובר כדברי הרמב''ן ז''ל שכתבתי למעלה. וכתב הראב''ד ז''ל בדין זה אם הלך ראובן ופרעו לשמעון ואח''כ הוציא שטרו על לוי נ''ל שגובה אותו ממנו כיון שמתחלה לא האמינוהו אצל שמעון ואמרינן להשמט ממנו אמר כן לגבי לוה ג''כ אין תופסין אותו בכך שהרי אם עמד מתחלה ולא פרע לשמעון משלו הרי מוציאין מן לוי ונותנין לו ג''כ עתה שפרעו משלו גובה מן הלוה דלא גרע משמעון ע''כ בחידושי הרשב''א ז''ל: וכן כל מי שיש עליו שטר חוב וכו'. מתוך לשון זה נראה ג''כ שאין הכוונה אלא בשאין שם עדי הלואה כמו שכתבתי למעלה ומתוך דברים אלו נראה שדעת הרב שמלוה בשטר מאוחרת ומלוה ע''פ מוקדמת שנותנין למלוה על פה שלא כדברי הגאונים שכתבתי למעלה שאם לא כן אי זה חשש קנוניא יש בכאן והלא אפילו אם נאמינהו לעולם היינו מגבין בעל השטר תחלה א''ו דעת הרב כמו שכתבתי ובפרק כ' יתבאר ודין הקנוניא פשוט בהרבה מקומות ומהם סוף בבא בתרא (דף קע"ד):

ז אָסוּר לָאָדָם לְהַלְווֹת מְעוֹתָיו בְּלֹא עֵדִים וַאֲפִלּוּ לְתַלְמִיד חָכָם אֶלָּא אִם כֵּן הִלְוָהוּ עַל הַמַּשְׁכּוֹן. וְהַמַּלְוֶה בִּשְׁטָר מְשֻׁבָּח יָתֵר. וְכָל הַמַּלְוֶה בְּלֹא עֵדִים עוֹבֵר מִשּׁוּם (ויקרא יט-יד) 'וְלִפְנֵי עִוֵּר לֹא תִתֵּן מִכְשׁל' וְגוֹרֵם קְלָלָה לְעַצְמוֹ:

 מגיד משנה  אסור לאדם וכו'. מימרא סוף פרק איזהו נשך (דף ע"ה ע"ב): ואפילו לתלמיד חכם. מעשה שם. ומ''ש הרב ז''ל אלא א''כ הלוהו על המשכון לפי שבהלואה על המשכון אין בה אותן טענות שיש במלוה בלא עדים לפי שהמלוה נאמן בו בשבועה עד כדי דמיו כמו שיתבאר פרק י''ג: וכל המלוה בלא עדים וכו'. שם ופירש''י ז''ל עובר משום ולפני עור שעולה על רוחו של לוה לכפור וגורם קללה לעצמו כשתובעו וזה כופר הכל מקללין אותו [ואומרים שהוא דובר על צדיק עתק] עכ''ל:

ח הָרַב שֶׁלָּוָה מֵעַבְדּוֹ וְאַחַר כָּךְ שִׁחְרְרוֹ אוֹ לָוָה מֵאִשְׁתּוֹ וְאַחַר כָּךְ גֵּרְשָׁהּ אֵין לָהֶן עָלָיו כְּלוּם שֶׁכָּל מַה שֶּׁקָּנָה עֶבֶד קָנָה רַבּוֹ וְכָל הַמָּעוֹת [ט] שֶׁבְּיַד הָאִשָּׁה בְּחֶזְקַת בַּעְלָהּ אֶלָּא אִם הֵבִיאָה רְאָיָה שֶׁהֵן מִנְּדֻנְיָתָהּ:

 מגיד משנה  הרב שלוה מעבדו וכו'. ברייתא פרק חזקת (דף נ"א) לוה מן העבד ושחררו מן האשה וגירשה אין להם עליו כלום עכ''ל אבל מתוך מה שאמרו עליה בגמרא שאני התם דלא ניחא ליה דליהוי עבד לוה לאיש מלוה כתב הרשב''א ז''ל ושמעינן מינה דלוה מאשתו או מעבדו מעות שאינן טמונין וגירש את האשה ושחרר את העבד חייב לפרעם דכל שלוה מהן מעות שאינם טמונים אודויי אודי דשלהם הם שניתנו להם בענין שאין לו בהם כלום כגון שנתנו לעבד על מנת שאין לרבו בהם כלום אלא שיפדה בהם את עצמו ולאשה על מנת שאין לה בהם אלא מה שהיא נושאת ונותנת לתוך פיה אי נמי שייחד לה דבר אחר עכ''ד ואין זה דעת רבינו שלא חילק: וכל המעות שביד האשה וכו'. כל זה נראה מפשטה של הברייתא שהזכרתי אבל יש שהעמידה בשטוען ברי שאותן מעות היו משלו והיא גנבתם וכיון שהוא תופס וטען ברי עליה להביא ראיה אבל כל שלא תפס או שתפס ולא טען ברי מחזיקין אותן בנכסי מלוג ויש לבעל בהן אכילת פירות בלבד. וכבר כתבתי סוף פ''ז מהלכות פקדון סברת קצת המפרשים ז''ל כל זמן שהמעות ביד האשה והעבד נאמנין לומר נתנו להן על מנת שאין לבעל ולאדון רשות בהן ובזה חלוק רבינו ז''ל כמו שכתב כאן ואף הרמב''ן ז''ל סובר שאינן יכולין לומר שלנו הן אפילו הן בידן וכדברי רבינו:

 כסף משנה  הרב שלוה מעבדו וכו'. כתב ה''ה ואין זה דעת רבינו שלא חילק כ''כ בספר התרומות בשער ל''ז דבין טמונין בין שאינן טמונין אין להם עליו כלום דאנן סהדי שלא נשתעבד להם דלא ניחא ליה למיהוי עבד לוה:

הלכות מלוה ולוה - פרק שלישי

א * אַלְמָנָה בֵּין שֶׁהִיא עֲנִיָּה בֵּין [א] שֶׁהִיא עֲשִׁירָה אֵין מְמַשְׁכְּנִין אוֹתָהּ לֹא בִּשְׁעַת הַלְוָאָה וְלֹא שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת הַלְוָאָה וְלֹא עַל פִּי בֵּית דִּין שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-יז) 'וְלֹא תַחֲבל בֶּגֶד אַלְמָנָה'. וְאִם חָבַל מַחֲזִירִין מִמֶּנּוּ בְּעַל כָּרְחוֹ. וְאִם תּוֹדֶה לוֹ תְּשַׁלֵּם וְאִם תִּכְפֹּר תִּשָּׁבַע. אָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אוֹ נִשְׂרַף קֹדֶם שֶׁיַּחְזִיר לוֹקֶה:

 ההראב"ד   אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא וכו' עד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה. א''א בשעת הלואה אין זה חובל עכ''ל:

 מגיד משנה  אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא עשירה וכו'. משנה בהמקבל (דף קט"ו). ועל מ''ש לא בשעת הלואה כתוב בהשגות א''א בשעת הלואה אין זה חובל עכ''ל וכ''כ קצת המפרשים ז''ל והמשנה נאמרה סתם ואין ממשכנין אותן ומ''מ דברי המפרשים נראין ויש לי קצת ראיה לדבריהם ממה שאמרו בגמרא ר''ש אומר עשירה ממשכנין אותה עניה אין ממשכנין אותה [שאם אתה ממשכנה אתה חייב להחזיר לה ומתוך] שאתה חייב להחזיר לה אתה משיאה שם רע בשכינותיה סובר ר''ש שאיסור החבלה לאלמנה אינו אלא בעניה ומפני חשש השאת שם רע בהיות נכנס אצלה תמיד בחצרה ואם היה בכלל הכתוב אפילו שעת הלואה היאך יאמר כן ר''ש והלא בממשכן בשעת הלואה אינו חייב להחזיר כמו שיתבאר בפרק זה ואם תדחה ותאמר זהו לר''ש שאינו מעמיד הכתוב אלא מפני החזרה ומפני כך מתיר בעשירה אבל ת''ק דקי''ל כוותיה כשם שאוסר בעשירה שאין בה חזרה כך אוסר בשעת הלואה זה אינו שא''כ היה להם לחלוק בתרתי ולא מצינו מחלוקת אלא בעשירה בלבד אלא ודאי לדברי הכל בשעת הלואה מותר לא נחלקו אלא שלא בשעת הלואה בעשירה שת''ק סובר שאין אנו דורשין טעם לפסוק כדי לחלק בין עניה לעשירה ור''ש דריש טעמיה דקרא כדאיתא התם אבל במשמע הכתוב אם לא תחבול כולל שעת הלואה אם לאו לא נחלקו כך נ''ל: ואם תודה לו תשלם. פירוש וב''ד מגבין מנכסיה שלא אמרה תורה אלא שלא למשכן אבל לא אמרה שלא להגבות וכן כתבו ז''ל: ואם תכפור תשבע. פירוש בשאין שם שטר: אבד המשכון וכו'. דין המלקות נתבאר בסוגיא דאלו הן הלוקין (דף י"ו) שכל לאו שניתק לעשה אין בו מלקות וזה ניתק לעשה שאמרה תורה אם חבול תחבול ודרשו ז''ל אפילו שלא ברשות ואם אינו יכול להחזיר לוקה כדין כל לאו הניתק לעשה ובהשגות חלוקין במלקות זה ולמטה יתבאר:

 כסף משנה  אלמנה בין שהיא עניה וכו' ואם חבל מחזירין ממנו בעל כרחו. כתב הריב''ש סימן תפ''ח נ''ל דאתיא כרבא דאמר בפ''ק דתמורה (דף ד' ע"ב) דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני אלא שבלאו דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו אם עבר מהני שאינו חייב להחזיר אלא כסות יום ביום וכסות לילה בלילה משום דגלי ביה קרא השב תשיב לו את העבוט כבא השמש מעיקרא לא כדאיתא בפ''ק דתמורה. ומ''ש רבינו ואם תודה תשלם וכו' לא בא לומר שלא יוכל לטעון בעל המשכון עד כדי דמיו במיגו דלקוח הוא בידי אם משכן אותו שלא בעדים שהרי באיש דומיא דאלמנה בחבל כלים שעושין בהם אוכל נפש יכול לטעון עד כדי דמיהם אי ליכא עדים על החבלה דהכי אמרינן בגמרא בההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא:

ב * וְכֵן הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בֵּין שֶׁהִלְוָהוּ עַל הַמַּשְׁכּוֹן בֵּין שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ אַחַר הַלְוָאָה בְּיָדוֹ אוֹ עַל פִּי בֵּית דִּין לֹא יַחֲבל כֵּלִים שֶׁעוֹשִׂין בָּהֶם [ב] אֹכֶל נֶפֶשׁ כְּגוֹן הָרֵחָיִם וְהָעֲרֵבוֹת שֶׁל עֵץ וְיוֹרוֹת שֶׁמְּבַשְּׁלִין בָּהֶם וְסַכִּין שֶׁל שְׁחִיטָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-ו) 'כִּי נֶפֶשׁ הוּא חֹבֵל'. וְאִם חָבַל [ג] מַחְזִיר בְּעַל כָּרְחוֹ וְאִם אָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אוֹ נִשְׂרַף קֹדֶם שֶׁיַּחְזִיר [ד] לוֹקֶה:

 ההראב"ד   וכן המלוה את חבירו וכו' עד כי נפש הוא חובל. א''א לא נהיר עכ''ל:

 מגיד משנה  וכן המלוה את חבירו וכו'. ג''ז במשנה שם וג''כ נחלקו עליו בהשגות במ''ש בין שהלוהו על המשכון ומהטעם שלמעלה שכל בשעת הלואה אין זה חובל אחר שמרצון הלוה הוא מקבלו ממנו ועל זה הלוהו והרי הוא כמוכרו לו ובאמת שאם לא תחבול האמור באלמנה אינו כולל שעת הלואה אף כי נפש הוא חובל אינו כולל שעת הלואה שלשון הכתוב אחד הוא: כגון הרחים והעריבות וכו'. כתבו ז''ל דדוקא כלים אבל פרה החורשת וחמור וספינה וכיוצא בזה לא וזה דעת רבינו שהזכיר כלים וכבר כתב כיוצא בזה פרק ראשון עוד שנינו בתוספתא היו לו חמש רחיות אינו רשאי למשכן אפילו אחת מהן ואם אינו עושה מלאכה אלא באחת מהן אינו חייב אלא על אותה בלבד ופירש הרשב''א ז''ל דלאו דוקא אינו חייב אלא אפילו לכתחלה רשאי לנוטלן. עוד כתבו ז''ל ודוקא בשעת משכונא אבל בשעת גבייה גובין מהן כמו שגובין משאר כלים ומסדרין לו בהן כדרך שמסדרין בשאר כלי אומנות שלא אסרה תורה אלא שלא לחבול אבל לא שלא לגבות: ואם אבד המשכון וכו'. כבר כתבתי בזה למעלה ולפנינו יתבאר דעתו ודעת ההשגות:

ג חָבַל כֵּלִים הַרְבֵּה שֶׁל אֹכֶל נֶפֶשׁ כְּגוֹן שֶׁחָבַל עֲרֵבָה וְיוֹרָה וְסַכִּין חַיָּב עַל כָּל כְּלִי וּכְלִי בִּפְנֵי עַצְמוֹ. אֲפִלּוּ שְׁנֵי כֵּלִים שֶׁהֵן עוֹשִׂין מְלָאכָה אַחַת חַיָּב עֲלֵיהֶן מִשּׁוּם שְׁנֵי כֵּלִים וְלוֹקֶה שְׁתַּיִם עַל שְׁנֵיהֶם שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-ו) 'לֹא יַחֲבל רֵחַיִם' וָרָכֶב לְחַיֵּב עַל הָרֵחַיִם בִּפְנֵי עַצְמוֹ וְעַל הָרֶכֶב בִּפְנֵי עַצְמוֹ. * כְּשֵׁם שֶׁהָרֶכֶב וְהָרֵחַיִם מְיֻחָדִין שֶׁהֵן שְׁנֵי כֵּלִים וּמְשַׁמְּשִׁין מְלָאכָה אַחַת וְחַיָּב עַל זֶה בִּפְנֵי עַצְמוֹ וְעַל זֶה בִּפְנֵי עַצְמוֹ כָּךְ כָּל שְׁנֵי כֵּלִים אַף עַל פִּי שֶׁמְּשַׁמְּשִׁין מְלָאכָה אַחַת חַיָּב עַל זֶה בִּפְנֵי עַצְמוֹ וְעַל זֶה בִּפְנֵי עַצְמוֹ. וְכֵן אִם חָבַל צֶמֶד בָּקָר הַחוֹרֵשׁ לוֹקֶה שְׁתַּיִם:

 ההראב"ד   כשם שהרכב והרחים וכו' עד לוקה שתים. א''א זה אינו עכ''ל:

 מגיד משנה  חבל כלים הרבה כו'. דינין אלו ממנין המלקות הם כר''י דתניא כוותיה כדאיתא התם: כשם שהרכב והרחים מיוחדין וכו'. ברייתא שם (דף קי"ו): וכן אם חבל צמד בקר החורש לוקה שתים. בגמרא חבל זוג של ספרים וצמד של פרות יכול לא יהא חייב אלא א' וכו' ופירשו ז''ל שהצמד שלהם היה משני כלים מחוברים ועושין מלאכה אחת וחייב על כל כלי וכלי ולזה נתכוון רבינו לפי הנראה אבל בהשגות כתוב א''א זה אינו ע''כ נ''ל שדעת הר''א ז''ל היה שכוונת רבינו היתה לומר שהצמד לא היה אלא כלי א' ומתוך שמזווג ב' פרות חייב ב' ומתוך כך פרט אותו בביאור או שהיתה כוונתו לחייב על גוף הפרות אם חבלן וכל זה אינו ולא ידעתי מי הביאו לר''א ז''ל בזה ולשונו סתום וצ''ע:

ד הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ [אֶחָד] [ה] עָנִי וְאֶחָד עָשִׁיר לֹא יְמַשְׁכְּנֶנּוּ אֶלָּא בְּבֵית דִּין וַאֲפִלּוּ שְׁלִיחַ בֵּית דִּין שֶׁבָּא לְמַשְׁכֵּן לֹא יִכָּנֵס לְבֵיתוֹ וִימַשְׁכְּנֶנּוּ אֶלָּא עוֹמֵד בַּחוּץ וְהַלּוֶֹה נִכְנָס לְבֵיתוֹ וּמוֹצִיא לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-יא) 'בַּחוּץ תַּעֲמֹד'. אִם כֵּן מַה בֵּין בַּעַל חוֹב לִשְׁלִיחַ בֵּית דִּין. שֶׁשְּׁלִיחַ בֵּית דִּין יֵשׁ לוֹ לִקַּח הַמַּשְׁכּוֹן מִיַּד הַלּוֶֹה בִּזְרוֹעַ וְנוֹתְנוֹ לַמַּלְוֶה וּבַעַל חוֹב אֵין לוֹ לִקַּח הַמַּשְׁכּוֹן עַד שֶׁיִּתֵּן לוֹ הַלּוֶֹה מִדַּעְתּוֹ. * עָבַר בַּעַל חוֹב וְנִכְנַס לְבֵית הַלּוֶֹה וּמִשְׁכְּנוֹ אוֹ שֶׁחָטַף הַמַּשְׁכּוֹן מִיָּדוֹ בִּזְרוֹעַ אֵינוֹ לוֹקֶה שֶׁהֲרֵי נִתַּק לַעֲשֵׂה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-יג) 'הָשֵׁב תָּשִׁיב לוֹ אֶת הַעֲבוֹט כְּבוֹא הַשֶּׁמֶשׁ'. וְאִם לֹא קִיֵּם עֲשֵׂה שֶׁבָּהּ כְּגוֹן שֶׁאָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אוֹ נִשְׂרַף לוֹקֶה. וּמְחַשֵּׁב דְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן וְתוֹבֵעַ הַשְּׁאָר בְּדִין:

 ההראב"ד   עבר בעל חוב ונכנס עד כבוא השמש. א''א שבוש הוא זה אלא מפני שנתחייב באחריותו כדכתיבנא לעיל עכ''ל:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו וכו'. משנה שם (דף י"ג): ואפילו שליח ב''ד שבא למשכן וכו'. גם זה שם במשנה ומפורשת בגמ' וכשמואל דקיימא לן כוותיה: אם כן מה בין בעל חוב וכו'. כבר נתבאר זה ומבואר שם: עבר בעל חוב ונכנס וכו'. כבר נתבאר זה למעלה: ואם לא קיים עשה שבה וכו' לוקה ומחשב דמי המשכון וכו'. בהשגות א''א שיבוש הוא זה [אלא] מפני שנתחייב באונסיו וכדכתיבנא לעיל ע''כ ואף דעת רבינו שחייב באונסיו כמו שכתב ומחשב דמי המשכון לבעליו והר''א ז''ל מדמה לאו זה ללאו דלא תגזול דכתיב ביה והשיב את הגזילה אשר גזל ואפילו אין הגזילה בעין כיון שהוא חייב באונסיה ה''ז לאו שניתק לתשלומי ממון ואין לוקין עליו כמו שיתבאר בהלכות גזילה ובהלכות גניבה ואף זה כיון שהוא חייב בתשלומיו אם נאנס פטור הוא מן המלקות ודעת רבינו הוא שאין זה לאו שניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נוטלו בחובו ואין זה לא גנב ולא גזלן אלא גזירת הכתוב היתה שלא לעשות כל אדם דין לעצמו ואין זה לאו שניתן לתשלומין שהרי הלוה והמלוה אין מחלוקתן עכשיו בממון אבל הוא לאו שניתק לעשה ואם לא קיים העשה שבו לוקה וא''ת היאך לוקה ומשלם וכבר נתבאר פ''ג מהלכות גניבה שאין אדם לוקה ומשלם בבת אחת נ''ל שדעתו ז''ל הוא שהלאו הוא בשעת נטילת המשכון ובאותה שעה לא היה מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שוויו שהרי לכך נטלו. כל זה היה נראה לדעת רבינו אבל הסוגיא שבאלו הן הלוקין לפי גירסת ספרינו מורה בביאור כדברי הר''א ז''ל ומשוה לאו זה ולאו דגזילה וכן כתב שם רבינו מאיר הלוי ז''ל ואפשר שהיה לרבינו גירסא אחרת שם:

ה אֶחָד הַמְמַשְׁכֵּן אֶת חֲבֵרוֹ בְּבֵית דִּין אוֹ שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ בְּיָדוֹ בִּזְרוֹעַ אוֹ מִדַּעַת הַלּוֶֹה אִם אִישׁ עָנִי הוּא וּמִשְׁכְּנוֹ דָּבָר שֶׁהוּא צָרִיךְ לוֹ הֲרֵי זֶה מְצֻוֶּה לְהַחְזִיר לוֹ הָעֲבוֹט בְּעֵת שֶׁהוּא צָרִיךְ לוֹ. מַחְזִיר לוֹ אֶת הַכַּר בַּלַּיְלָה כְּדֵי לִישֹׁן עָלָיו וְאֶת הַמַּחְרֵשָׁה בַּיּוֹם כְּדֵי לַעֲשׂוֹת בָּהּ מְלַאכְתּוֹ שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-יג) 'הָשֵׁב תָּשִׁיב לוֹ אֶת הַעֲבוֹט'. עָבַר וְלֹא הֵשִׁיב לוֹ כְּלִי הַיּוֹם בַּיּוֹם וּכְלִי הַלַּיְלָה בַּלַּיְלָה עוֹבֵר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-יב) 'לֹא תִשְׁכַּב בַּעֲבֹטוֹ' לֹא תִּשְׁכַּב וַעֲבוֹטוֹ אֶצְלְךָ זוֹ כְּסוּת לַיְלָה. וּבְכֵלִים שֶׁהוּא עוֹשֶׂה בָּהֶן מְלַאכְתּוֹ בַּיּוֹם אוֹ לוֹבְשָׁן הוּא אוֹמֵר (שמות כב-כה) 'עַד בֹּא הַשֶּׁמֶשׁ תְּשִׁיבֶנּוּ לוֹ' מְלַמֵּד שֶׁיַּחֲזִירוֹ כָּל הַיּוֹם. אִם כֵּן הוּא שֶׁמַּחְזִיר לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן בְּעֵת שֶׁהוּא צָרִיךְ לוֹ וְלוֹקֵחַ אוֹתָהּ בְּעֵת שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לוֹ מַה יּוֹעִיל הַמַּשְׁכּוֹן. כְּדֵי שֶׁלֹּא יִשָּׁמֵט הַחוֹב בִּשְׁבִיעִית וְלֹא יֵעָשֶׂה מִטַּלְטְלִין אֵצֶל בָּנָיו אֶלָּא יִפָּרַע מִן הַמַּשְׁכּוֹן אַחַר שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה. הָא לָמַדְתָּ שֶׁהַמְמַשְׁכֵּן אֶת הֶעָנִי דָּבָר שֶׁהוּא צָרִיךְ לוֹ וְלֹא הֶחֱזִירוֹ לוֹ בִּזְמַנּוֹ עוֹבֵר מִשּׁוּם שְׁלֹשָׁה שֵׁמוֹת מִשּׁוּם (דברים כד-י) 'לֹא תָבֹא אֶל בֵּיתוֹ' וּמִשּׁוּם הָשֵׁב תָּשִׁיב לוֹ אֶת הַעֲבוֹט וּמִשּׁוּם לֹא תִשְׁכַּב בַּעֲבֹטוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִּשְׁעַת הַלְוָאָתוֹ. אֲבָל אִם מִשְׁכְּנוֹ בִּשְׁעַת [ו] הַלְוָאָתוֹ אֵינוֹ חַיָּב לְהַחְזִיר [ז] כְּלָל וְאֵינוֹ עוֹבֵר בְּשֵׁם מִן הַשֵּׁמוֹת הָאֵלּוּ:

 מגיד משנה  אחד הממשכן את חבירו בבית דין וכו'. מפורש שם (דף קי"ד): ואת המחרישה ביום. במשנה שם (דף קי"ג) והקשו המפרשים ז''ל והלא כלי שעושין בו אוכל נפש הוא ואין ממשכנין אותו ותירצו במשכנו בלילה שאינו זמן מלאכת החרישה ולא אסרה תורה אלא שלא למשכנו בשעה שהוא ראוי לעשות מלאכה וכן אמרו בירושלמי דגרסינן התם קרדום ומחרישה שדרכן לעשות מלאכה ביום חובלן בלילה ומחזירן ביום ע''כ בחידושי הרשב''א ז''ל וכ''כ הרמב''ן ז''ל: עבר ולא השיב לו וכו'. מפורש שם ואין לוקין על לאו זה לפי שאין בו מעשה: (אם תאמר) א''כ הוא וכו'. ברייתא מבוארת בגמרא שם (דף קי"ד קט"ו): הא למדת וכו' דבר שהוא צריך לו. פירוש שדברים שאינן צריכין לו אין מחזירין לו כלל והרי הוא כעשיר לדבר זה ועוד הוסיפו המפרשים ז''ל שלא אמרה תורה להחזיר אלא בכלי מלבוש ומשכב ובכלים שעושין בהן אוכל נפש מקל וחומר ומה אלו שממשכנים מחזירים אלו שאין ממשכנין לא כ''ש שמחזירין אבל שאר דברים כגון צלוחיות וכוסות שאין עושין בהן אוכל נפש וכל שכן ספרים וכיוצא בהן ממשכנין ואין מחזירין אף על פי שצריכין לו וכן אמרו במכילתא (פרשת משפטים) היא כסותו לבדה זו טלית היא שמלתו לעורו זו חלוק במה ישכב להביא עור מצע עד כאן נראה שאלו דוקא בשצריך להם ושאר דברים אפילו צריכין לו אין מחזירין ולא נראה כן דעת רבינו שלא חלק כך כתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל: בד''א שמשכנו וכו'. בברייתא ומפורשת שם:

ו * שְׁלִיחַ בֵּית דִּין שֶׁבָּא לְמַשְׁכֵּן לֹא יְמַשְׁכֵּן דְּבָרִים שֶׁאִי אֶפְשָׁר לָאָדָם לִתֵּן אוֹתָם מַשְׁכּוֹן כְּגוֹן בֶּגֶד שֶׁעָלָיו וּכְלִי שֶׁאוֹכֵל בּוֹ וְכַיּוֹצֵא בְּאֵלּוּ. וּמַנִּיחַ מִטָּה וּמַצָּע לֶעָשִׁיר וּמִטָּה וּמַפָּץ לֶעָנִי. וְכָל הַנִּמְצָא בְּיָדוֹ חוּץ מֵאֵלּוּ יֵשׁ לוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ וְיַחְזִיר לוֹ כְּלִי הַיּוֹם בַּיּוֹם וּכְלִי הַלַּיְלָה בַּלַּיְלָה. * הָיוּ לְפָנָיו שְׁנֵי כֵּלִים נוֹטֵל אֶחָד וּמַחֲזִיר אֶחָד. עַד מָתַי הוּא חַיָּב לְהַחְזִיר וְלִקַּח עַד לְעוֹלָם. וְאִם הָיָה הַמַּשְׁכּוֹן מִדְּבָרִים שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ לָהֶם וְאֵין מַנִּיחִין אוֹתָן לַלּוֶֹה הֲרֵי זֶה מַנִּיחוֹ אֶצְלוֹ עַד שְׁלֹשִׁים יוֹם וּמִשְּׁלֹשִׁים יוֹם וְאֵילָךְ מוֹכֵר הַמַּשְׁכּוֹן בְּבֵית דִּין. מֵת הַלּוֶֹה אֵינוֹ מַחְזִיר לְבָנָיו. מֵת הַלּוֶֹה אַחַר שֶׁהֵשִׁיב לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן שׁוֹמְטוֹ הַמַּלְוֶה מֵעַל בָּנָיו וְאֵינוֹ מַחְזִיר:

 ההראב"ד   שליח ב''ד שבא למשכן וכו' עד הלילה בלילה. א''א זה אינו מחוור שהרי פסק למעלה שאפי' שליח ב''ד שבא למשכן לא יכנס כו' והלוה מוציא לו המשכון א''ו ראוי לומר אעפ''כ בגד שעליו וכלים שאוכל בהם כגון קערה ושלחן ומפה שהוא צריך להם לאכילת היום והלילה לא יטול כלל וכן מטה ומצע ומפץ שהן צריכין ביום ובלילה ושלא בשעת סדור קאמר עכ''ל: היו לפניו שני כלים עד שלשים יום. א''א כמ''ש סתם הלואה שלשים יום עכ''ל:

 מגיד משנה  שליח ב''ד שבא למשכן וכו'. פירוש שבא למשכן שהלוה מוציא העבוט או שהוא מנתח והדין ברייתא (דף קי"ג) באה בהלכות וסובר רבינו שאפילו כלי אומנות יכול לנתח ואף על פי שמסדרין בהן כמו שנתבאר פרק ראשון זהו בשעת גבייה אבל לא בשעת משכונא וחלוקים עליו ז''ל ואמרו שאע''פ שלא נזכרו בברייתא בביאור כל מה שב''ד מסדרין אין ממשכנין אותו ואין מנתחין אותו בזרוע ואם נתנו לוה מעצמו מקבלין ומחזירין מה שראוי להחזיר זה דעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל: ומצע לעשיר ומטה ומפץ וכו'. בברייתא שם וכתב הרמב''ן ז''ל בשלא הורגל לישן בכר וכסת אבל היו לו כר וכסת ורגיל לישן בהן מניח לו כר וכסת וכן פירש''י עכ''ל: היו לפניו שני כלים נוטל אחד ומחזיר אחד. משנה כלשונה שם ופירש''י ז''ל היה לו שני כלים וחובו כנגד שניהם ומשכנו בשניהם נוטל אחד ומחזיר אחד בשעה שהוא צריך ללוה יחזירנו לו משום השבת העבוט [ויעכב את השני] וכשיצטרך לשני יטול זה את הראשון ויחזיר את השני עכ''ל: עד מתי הוא חייב וכו'. במשנה שם ופסק כת''ק פירוש וכל זה כשבא לידו בתורת משכון אבל בתורת גבייה כבר נתבאר פרק ראשון ממה גובין וכיצד מסדרין וכן כתבו ז''ל, עוד כתבו וכשבא לידו בתורת משכון ובא לגבות כיצד הוא עושה מחזיר את הכר ואפילו ביום ומחרישה אפילו בלילה ובא לב''ד ומגבין לו חובו ומסדרין מה שראוי להם: ואם היה המשכון וכו' מניחו עד שלשים יום. בהשגות א''א כמו שאמרו סתם הלואה שלשים יום ע''כ וכן כתבו ז''ל, ודע שזהו כשבא לידו בתורת משכון והרי זה כמלוה עתה על המשכון אבל מלוה שבא לגבות מהלוה והיו ללוה מטלטלין יותר על מה שמסדרין מגבין לו מיד כל שבא בתורת גבייה ואין נותנין זמן ללוה כמו שיתבאר פכ''ב: מת הלוה אינו מחזיר וכו'. משנה שם: מת הלוה אחר שהשיב וכו'. מימרא בגמרא שם (דף קי"ד ע"ב):

 כסף משנה  שליח בית דין שבא למשכן וכו' ומניח מטה ומצע לעשיר וכו'. כתב הטור בסי' צ''ז קשה כיון שצריך להניח לו בשעת משכון דברים הצריכין לו למה מחזירין והלא אין חזרה אלא בדברים הצריכין לו ואותם כבר הניח לו עכ''ל ואני אומר דלאו קושיא היא שהרי רבינו סובר דכל כלי אומנות אפילו הצריכין לו הוא מנתח וכמ''ש ה''ה אבל אי קשיא לדברי רבינו הא קשיא היכי תנן בפרק המקבל מחזיר את הכר בלילה והרי צריך להניח לו מטה ומצע וי''ל דמתניתין מיירי שעבר ומשכנו או שמשכנו מדעת הלוה א''נ דמטה ומצע לחוד וכר לחוד: ודע דבברייתא אמרינן נותן לו מטה ומצע לעשיר ומטה ומפץ לעני ומפרש בגמרא למאי צריכי שתי מטות חדא דאכיל עלה וחדא לישן עליה ורבינו לא חשש לומר כאן שיניח לו מטה ומטה מפני שסמך על מה שכתבה בפ''א גבי סידור:

ז הֶעָרֵב מֻתָּר לְמַשְׁכֵּן [ח] בִּזְרוֹעַ וּלְהִכָּנֵס לְבֵיתוֹ וְלִטּל הַמַּשְׁכּוֹן שֶׁנֶּאֱמַר (משלי כ-טז) 'לְקַח בִּגְדוֹ כִּי עָרַב זָר'. וְכֵן מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ שָׂכָר אֵצֶל חֲבֵרוֹ בֵּין שְׂכַר מְלַאכְתּוֹ בֵּין שְׂכַר בְּהֶמְתּוֹ וְכֵלָיו בֵּין שְׂכַר בֵּיתוֹ הֲרֵי זֶה מֻתָּר לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא עַל פִּי בֵּית דִּין וְנִכְנָס לְבֵיתוֹ וְנוֹטֵל הַמַּשְׁכּוֹן בִּשְׂכָרוֹ. וְאִם זָקַף עָלָיו הַשָּׂכָר בְּמִלְוֶה אָסוּר שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-י) 'כִּי תַשֶּׁה בְרֵעֲךָ מַשַּׁאת מְאוּמָה' וְגוֹ':

 מגיד משנה  הערב מותר למשכנו וכו'. ברייתא שם (דף ק"ד): וכן מי שיש לו שכר וכו'. באותה ברייתא שם:

ח מִי שֶׁהָיָה בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל עָנִי אִם הָיָה שְׂכָרוֹ יָתֵר עַל פְּחָתוֹ כְּגוֹן קַרְדֹּם וּמַסַּר [הַגָּדוֹל] וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן הֲרֵי זֶה מֻתָּר לְהַשְׂכִּירוֹ וּמְנַכֶּה שְׂכָרוֹ תָּמִיד בְּחוֹבוֹ מִפְּנֵי שֶׁזֶּה כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה וְאֵין צָרִיךְ רְשׁוּת בְּעָלִים:

 מגיד משנה  מי שהיה בידו משכונו של עני וכו'. משנה פרק השוכר את האומנין (דף פ') ופסק הלכה בגמרא שם (דף פ"ב):

הלכות מלוה ולוה - פרק רביעי

א נֶשֶׁךְ וּמַרְבִּית [א] אֶחָד הוּא שֶׁנֶּאֱמַר (ויקרא כה-לז) 'אֶת כַּסְפְּךָ לֹא תִתֵּן לוֹ בְּנֶשֶׁךְ וּבְמַרְבִּית לֹא תִתֵּן אָכְלֶךָ' וּלְהַלָּן הוּא אוֹמֵר (דברים כג-כ) 'נֶשֶׁךְ כֶּסֶף נֶשֶׁךְ אֹכֶל נֶשֶׁךְ כָּל דָּבָר אֲשֶׁר יִשָּׁךְ'. וְלָמָּה נִקְרָא שְׁמוֹ נֶשֶׁךְ מִפְּנֵי שֶׁהוּא נוֹשֵׁךְ שֶׁמְּצַעֵר אֶת חֲבֵרוֹ וְאוֹכֵל אֶת בְּשָׂרוֹ. וְלָמָּה חִלְּקָן הַכָּתוּב לַעֲבֹר עָלָיו בִּשְׁנֵי לָאוִין:

 מגיד משנה  נשך ומרבית אחד הוא שנאמר את כספך וכו'. משנה פרק איזהו נשך (דף ס' ע"ב) ונתבארה בגמרא שם:

ב כְּדֶרֶךְ שֶׁאָסוּר לְהַלְווֹת כָּךְ אָסוּר לִלְווֹת בְּרִבִּית שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כ) 'לֹא תַשִּׁיךְ לְאָחִיךָ' מִפִּי הַשְּׁמוּעָה לָמְדוּ שֶׁזּוֹ אַזְהָרָה לַלּוֶֹה כְּלוֹמַר לֹא תִּנְשֹׁךְ לְאָחִיךְ. וְכֵן אָסוּר לְהִתְעַסֵּק בֵּין לוֶֹה וּמַלְוֶה בְּרִבִּית. וְכָל מִי שֶׁהָיָה עָרֵב אוֹ סוֹפֵר אוֹ עֵד בֵּינֵיהֶן הֲרֵי זֶה עוֹבֵר בְּלֹא תַּעֲשֶׂה. שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-כד) 'לֹא תְשִׂימוּן עָלָיו נֶשֶׁךְ' זוֹ אַזְהָרָה אַף לָעֵדִים וְלָעָרֵב וְלַסּוֹפֵר. הָא לָמַדְתָּ שֶׁהַמַּלְוֶה בְּרִבִּית עוֹבֵר עַל שִׁשָּׁה לָאוִין. (שמות כב-כד) 'לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנשֶׁה'. (ויקרא כה-לז) 'אֶת כַּסְפְּךָ לֹא תִתֵּן לוֹ בְּנֶשֶׁךְ'. (ויקרא כה-לז) 'וּבְמַרְבִּית לֹא תִתֵּן אָכְלֶךָ'. (ויקרא כה-לו) 'אַל תִּקַּח מֵאִתּוֹ נֶשֶׁךְ וְתַרְבִּית'. לֹא תְשִׂימוּן עָלָיו נֶשֶׁךְ. (ויקרא יט-יד) 'וְלִפְנֵי עִוֵּר לֹא תִתֵּן מִכְשׁל'. וְהַלּוֶֹה עוֹבֵר בִּשְׁנַיִם. לֹא תַשִּׁיךְ לְאָחִיךָ. וְלִפְנֵי עִוֵּר לֹא תִתֵּן מִכְשׁל. עָרֵב וְעֵדִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן אֵין עוֹבְרִין אֶלָּא מִשּׁוּם לֹא תְשִׂימוּן עָלָיו נֶשֶׁךְ. וְכָל מִי שֶׁהָיָה סַרְסוּר בֵּין שְׁנֵיהֶם אוֹ שֶׁסִּיֵּעַ אֶחָד מֵהֶן אוֹ הוֹרָהוּ עוֹבֵר מִשּׁוּם לִפְנֵי עִוֵּר לֹא תִתֵּן מִכְשׁל:

 מגיד משנה  כדרך שאסור (לנותן) להלוות וכו'. משנה ומבואר בברייתא: וכן אסור להתעסק בין וכו'. גם זה במשנה (דף ע"ה:) ומבואר בגמ' שם: הא למדת וכו'. מבואר לאו זה במשנה גבי רבית ובפרק ראשון כתב רבינו כל הנוגש את העני וכו' עובר בלא תעשה שנאמר לא תהיה לו כנושה ונ''ל שלאו זה כולל כל דבר שדרך הנושים לעשות והוא שאין מלוין ממונם בחנם ולכשמגיע זמן פרעון רוצים מעותיהם ונוגשין בחזקה ועל שניהם הזהירה תורה ובודאי שלא אסרה הנגישה בלוה עשיר אלא בעני אבל הריבית נאסר בכל: והלוה עובר בשנים וכו'. לא נזכר בדברי רבינו ז''ל לאו לאחיך לא תשיך לא בלוה ולא במלוה ובגירסת ספרינו [בגמרא] (דף ע"ה:) לוה עובר משום לא תשיך ולאחיך לא תשיך ולפני עור לא תתן מכשול והן ג' לאוין ודברי הרב ז''ל צל''ע x: ערב וכו'. לשון הגמרא שם: וכל מי שהיה וכו'. זה פשוט שם:

ג אַף עַל פִּי שֶׁהַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה עוֹבְרִין עַל כָּל אֵלּוּ הַלָּאוִין אֵינָן לוֹקִין עָלָיו מִפְּנֵי שֶׁנִּתָּן לְהִשָּׁבוֹן. שֶׁכָּל הַמַּלְוֶה בְּרִבִּית אִם הָיְתָה רִבִּית קְצוּצָה שֶׁהִיא אֲסוּרָה מִן הַתּוֹרָה הֲרֵי זוֹ [ב] יוֹצְאָה בְּדַיָּנִין וּמוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִן הַמַּלְוֶה [ג] וּמַחְזִירִין לַלּוֶֹה. וְאִם מֵת הַמַּלְוֶה אֵין מוֹצִיאִין מִיַּד הַבָּנִים:

 מגיד משנה  אף על פי שהמלוה וכו'. זה נתבאר בסוגיא בראש הפרק ויש מדקדקין בהיפך: אם היתה וכו'. מחלוקת רבי אלעזר ורבי יוחנן (דף ס"א:) ופסק כרבי אלעזר וכרב ספרא דאמר הכין וכ''כ ז''ל: ואם מת וכו'. גם זה נתבאר שם:

ד  הִנִּיחַ לָהֶם אֲבִיהֶם מָעוֹת שֶׁל רִבִּית אַף עַל פִּי שֶׁהֵן יוֹדְעִין שֶׁהֵן שֶׁל רִבִּית אֵינָן חַיָּבִים לְהַחְזִיר. הִנִּיחַ לָהֶם פָּרָה וְטַלִּית שֶׁל רִבִּית וְכָל דָּבָר הַמְסֻיָּם חַיָּבִים לְהַחְזִיר מִפְּנֵי כְּבוֹד אֲבִיהֶן. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁעָשָׂה תְּשׁוּבָה וְלֹא הִסְפִּיק לְהַחְזִיר עַד שֶׁמֵּת. אֲבָל אִם לֹא עָשָׂה תְּשׁוּבָה אֵין חוֹשְׁשִׁין לִכְבוֹדוֹ וַאֲפִלּוּ דָּבָר הַמְסֻיָּם אֵין מַחֲזִירִין:

 מגיד משנה  הניח להן אביהן וכו'. ברייתא שם (דף ס"ב): הניח להן פרה וטלית וכו'. גם זה באותה ברייתא שם: במה דברים אמורים כשעשה תשובה וכו'. מבואר בגמרא שם:

ה הַגַּזְלָנִין וּמַלְוֵי בְּרִבִּית שֶׁהֶחְזִירוּ אֵין [ד] מְקַבְּלִין מֵהֶן כְּדֵי לִפְתֹּחַ לָהֶן דֶּרֶךְ לִתְשׁוּבָה. וְכָל הַמְקַבֵּל מֵהֶן אֵין רוּחַ חֲכָמִים נוֹחָה הֵימֶנּוּ. אִם הָיְתָה גְּזֵלָה קַיֶּמֶת וְהָרִבִּית דָּבָר הַמְסֻיָּם וַהֲרֵי הוּא בְּעַצְמוֹ מְקַבְּלִין מֵהֶן:

ו שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ רִבִּית בֵּין קְצוּצָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם גּוֹבֶה אֶת [ה] הַקֶּרֶן וְאֵינוֹ גּוֹבֶה אֶת הָרִבִּית. קָדַם וְגָבָה הַכּל מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ הָרִבִּית קְצוּצָה. אֲבָל אֲבַק רִבִּית שֶׁהוּא מִדִּבְרֵיהֶם אֵינוֹ גּוֹבֶה מִן הַלּוֶֹה לַמַּלְוֶה וְאֵין מַחֲזִירִין אוֹתוֹ מִן הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה:

 מגיד משנה  (ה-ו) הגזלנין ומלוי בריבית שהחזירו וכו'. ברייתא פרק הגוזל עצים (דף צ"ד ע"ב): ואם היתה גזילה קיימת. מבואר שם וכבר נתבאר יותר מזה פרק ראשון מהלכות גזילה: והריבית דבר מסויים. פרק איזו נשך (דף ס"ב): שטר שכתוב בו רבית בין וכו' גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית. ברייתא (דף ע"ב) כלשונה שם ופסק כחכמים ופירש רש''י ז''ל שכתוב בו פלוני לוה מפלוני מנה ברבית כך וכך לזמן פלוני עכ''ל. וגובה את הקרן יש מי שפירש אפילו מן המשועבדין ואף על פי שהעדים עברו בלאו תורת שטר יש לו ואינן נפסלים בכך לעדות לפי שלאו זה אינו ידוע לכל וסוברין שלא תשימון אינו אלא למלוים ויש מי שפירש גובה את הקרן מבני חורין בדוקא אבל לא מן המשועבדין וגובה מבני חורין בשהחייב מודה או בשעדים אחרים מעידין על אותה מלוה ודינה כדין מלוה על פה אבל אלו פסולין הן לעדות כיון שריבית מפורשת יש בשטר ולזה הסכים הרמב''ן לפסול העדים בכך אבל פירוש הברייתא בדרך אחרת שאין הריבית מפורשת בו ולא ידעו העדים באותו ריבית אלא שבאו שנים ואמרו כתב ידן הוא זה אבל רבית היתה שם או שידעו והיו אנוסין מחמת נפשות וכיוצא בזה גובה את הקרן אפילו מן המשועבדים אבל ברבית מפורשת ולא נאנסו העדים הרי הן נפסלין בכך וזה עיקר: אבל אבק וכו'. מפורש בראש הפרק שם (דף ס"א ע"ב):

ז כָּל הַכּוֹתֵב שְׁטַר רִבִּית הֲרֵי זֶה כְּכוֹתֵב וּמֵעִיד עָלָיו עֵדִים שֶׁכָּפַר בַּה' אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל. וְכֵן כָּל הַלּוֶֹה וּמַלְוֶה בְּרִבִּית בֵּינָן לְבֵין עַצְמָן הֲרֵי הֵן כְּכוֹפְרִים בַּה' אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל וְכָפְרוּ בִּיצִיאַת מִצְרַיִם שֶׁנֶּאֱמַר (ויקרא כה-לז) 'אֶת כַּסְפְּךָ לֹא תִתֵּן לוֹ בְּנֶשֶׁךְ' וְגוֹ' (ויקרא כה-לח) 'אֲנִי ה' אֱלֹהֵיכֶם אֲשֶׁר הוֹצֵאתִי אֶתְכֶם מֵאֶרֶץ מִצְרָיִם':

 מגיד משנה  כל הכותב וכו'. ברייתא בשם ר' יוסי שם (דף ע"א): וכן כל הלוה ומלוה ברבית בינן לבין עצמן וכו' וכפרו ביציאת מצרים. שם בראש הפרק (דף ס"א) ופי' שהן כופרין בהשגחה ויציאת מצרים שהיו בה מופתים מחודשים מורה על ההשגחה ונמצאו כופרין בה' בהכרח:

ח [ו] אָסוּר לְאָדָם לְהַלְווֹת בָּנָיו וּבְנֵי בֵּיתוֹ בְּרִבִּית. אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מַקְפִּיד וּמַתָּנָה הוּא שֶׁנּוֹתֵן לָהֶן הֲרֵי זֶה אָסוּר שֶׁמָּא יַרְגִּילֵם בְּדָבָר זֶה:

 מגיד משנה  אסור לאדם להלוות בניו וכו'. בסוף הפרק שם (דף ע"ה) דילמא אתו למיסרך וזהו שכתב שמא ירגילם בדבר זה:

ט תַּלְמִידֵי חֲכָמִים שֶׁהִלְווּ זֶה אֶת זֶה וְנָתַן לוֹ יֶתֶר עַל מַה שֶּׁהִלְוָה מִמֶּנּוּ הֲרֵי זֶה [ז] מֻתָּר שֶׁהַדָּבָר יָדוּעַ שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ אֶלָּא מַתָּנָה שֶׁהֲרֵי הֵן יוֹדְעִין חֹמֶר אִסּוּר הָרִבִּית:

 מגיד משנה  ת''ח שהלוו זה את זה וכו'. בגמרא אמר שמואל ת''ח מותרין ללוות זה מזה ברבית [מ''ט] מידע ידעי דרבית אסורה ומתנה הוא דקא יהבי להדדי א''ל שמואל לאבוה בר איהי הלוני מאה פלפלין במאה ועשרין פלפלין ואריך ע''כ ופירש רבינו דלאו למימר שיקצצו בשעת הלואה ויקפידו בזה דבכי הא רבית קצוצה היא דבר תורה ואינה מותרת לת''ח אלא דוקא בשלוה סתם שאין המלוה מתנה דבר אלא הלוה נותן לו יותר וזהו שאמרו ללוות ולא להלוות והנראה מלשון הגמרא שהוא מותר אפילו באמירת הלוה בשעת הלואה ומדברי רבינו דוקא בלוה סתם וההיא דשמואל יש לדחוק ולפרשה לפ''ז והרמב''ן ז''ל הוסיף להחמיר ואמר שאינו אלא דוקא בעסקי סעודה ובדבר מועט לפי שהם יודעים להקנות והרי הן כבני חבורה שאינן מקפידין זה על זה ודוקא שלא קצץ בתחלה ושמואל הכי קאמר הלוני מאה פלפלין ואפשר שבשעת פרעון אפרע לך מאה ועשרין שלא אקפיד למנותן ואריך שזהו כבודי אפילו הוספתי עד חומש וכן פסק רב עמרם בתשובה ע''כ דבריו:

י הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וּמָצָא הַלּוֶֹה יוֹתֵר [אוֹ שֶׁהֶחְזִיר לוֹ חוֹבוֹ וּמָצָא הַמַּלְוֶה יוֹתֵר] אִם בִּכְדֵי שֶׁהַדַּעַת טוֹעָה חַיָּב לְהַחְזִיר [ח] וְאִם לָאו מַתָּנָה הוּא שֶׁנָּתַן לוֹ אוֹ גְּזֵלָה הָיְתָה לוֹ בְּיָדוֹ וְהִבְלִיעַ לוֹ בְּחֶשְׁבּוֹן אוֹ אַחֵר צִוָּה לְהַבְלִיעַ לוֹ. בְּכַמָּה הַדַּעַת טוֹעָה בְּאֶחָד וּבִשְׁנַיִם אוֹ בַּחֲמִשָּׁה אוֹ בַּעֲשָׂרָה שֶׁמָּא מָנָה חֲמִשָּׁה חֲמִשָּׁה [ט] אוֹ עֲשָׂרָה עֲשָׂרָה. וְכֵן אִם מָצָא יָתֵר מִנְיַן הַחֲמִישִׁיּוֹת אוֹ מִנְיַן הָעֲשִׂירִיּוֹת אֶחָד אֶחָד חַיָּב לְהַחְזִיר לוֹ שֶׁמָּא הָאֲחָדִים שֶׁהָיָה מוֹנֶה בָּהֶן הַחֲמִישִׁיּוֹת אוֹ הָעֲשִׂירִיּוֹת נִתְעָרְבוּ עִמָּהֶם:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו ומצא הלוה יתר וכו'. נ''ל שגירסת רבינו שם (דף סג ע"ב) האי מאן דאוזיף פשיטי לחבריה ואשכח בהו טופיאתא פי' ואשכח בהו לכשמחזירם לו וגירסא אחרת יש האי מאן דיזיף פשיטי מחבריה. ונ''ל לפי גירסא זו דוקא בשלוה מוצא יותר אבל כשהמלוה מוצא יותר יש לתלות שהלוה נותן יותר משום רבית ואסור שלא בת''ח לדברי הכל. ואף לפי הגירסא האחרת ראיתי מי שפירשה דדוקא בשלוה מוצא יותר ואולי שאפילו מלוה מוצא יותר מותר שאין תולין ברבית מאוחרת שלא יהיה הלוה מאכיל איסור למלוה ואחזוקי איניש ברשיעי וכ''ש לנזקו לא מחזקינן: בכמה הדעת טועה וכו'. זה הדין מימרא שם בראש הפרק ונתבארה בהלכות ויש מי שכתב דלאו דוקא חמישיות ועשיריות אלא הכל לפי מה שנהגו למנות באותו מקום ובאותו זמן וכן נראה:

יא הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּטְבֵּעַ וְכֵן הַכּוֹתֵב לְאִשְׁתּוֹ בִּכְתֻבָּתָהּ מַטְבֵּעַ יָדוּעַ וּפֵרֵשׁ מִשְׁקָלוֹ וְהוֹסִיפוּ עַל מִשְׁקָלוֹ אִם הוּזְלוּ הַפֵּרוֹת מֵחֲמַת הַתּוֹסֶפֶת מְנַכֶּה לוֹ שִׁעוּר הַתּוֹסֶפֶת וַאֲפִלּוּ הוֹסִיפוּ עָלָיו כָּל שֶׁהוּא. וְאִם לֹא הוּזְלוּ מֵחֲמַת הַתּוֹסֶפֶת אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ מִמַּטְבֵּעַ הַיּוֹצֵא בְּאוֹתָהּ שָׁעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁהוֹסִיפוּ עָלָיו עַד חֲמִישִׁיתוֹ כְּגוֹן שֶׁהָיָה מִשְׁקָלוֹ אַרְבָּעָה וַעֲשָׂאוֹ חֲמִשָּׁה אֲבָל אִם הוֹסִיפוּ לוֹ יוֹתֵר עַל חֲמִישִׁיתוֹ מְנַכֶּה לוֹ כָּל הַתּוֹסֶפֶת אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הוּזְלוּ הַפֵּרוֹת. וְהוּא הַדִּין לְמַלְוֶה עַל הַמַּטְבֵּעַ וּפָחֲתוּ [י] מִמֶּנּוּ:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו על המטבע וכו'. בסוגיא פרק הגוזל עצים (דף צ"ז ע"ב) וזה לשונה המלוה את חבירו על המטבע והוסיפו עליו מהו ושם נפשטה כמו שכתב רבינו ונתבאר בהלכות כן ונראה פי' על המטבע שכל המלוה הן פירות שקצץ להם דמים הן מעות על סמך המטבע היוצא הוא מלוה ר''ל לחשיבות הצורה הוא מתכוין וזהו על המטבע ולא אמר המלוה סתם וכן נראה מן ההלכות שהכוונה בכל מי שחייב מעות לחבירו: בד''א בשהוסיפו עליו עד חמישיתו וכו'. שם נתבאר ואיתא בהלכות ויש מי שכתב שאם היה המטבע במשקל הראשון יוצא במקום אחר כמתחלה ויש לו למלוה דרך שם הרי זה נותנו לו וזה פשוט דלא גרע ממלוה את חבירו על המטבע ונפסל כמו שיתבאר בסמוך וכן כתבו רש''י והרשב''א ז''ל: והוא הדין למלוה את חבירו וכו'. זה בהלכות ודין הכתובה שכתב רבינו נתבאר פי''ו מהלכות אישות:

יב הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל [כ] הַמַּטְבֵּעַ וְנִפְסַל אִם יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ בִּמְדִינָה אַחֶרֶת וְיֵשׁ לוֹ [ל] דֶּרֶךְ לְאוֹתָהּ מְדִינָה נוֹתֵן לוֹ מִמַּטְבֵּעַ שֶׁהִלְוָהוּ וְאוֹמֵר לוֹ לֵךְ וְהוֹצִיאוֹ בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי. וְאִם אֵין לוֹ דֶּרֶךְ לְשָׁם נוֹתֵן לוֹ מִמַּטְבֵּעַ הַיּוֹצֵא [מ] בְּאוֹתָהּ שָׁעָה. וְכֵן בִּכְתֻבָּה:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו על המטבע וכו'. גם זה שם ופירשו קצת המפרשים שהלוהו מעות על תנאי שישלם לו מטבע אבל הלוהו מעות סתם אינו משלם לו אלא המעות שהלוהו ואפילו אינן יוצאין בשום מקום דמה שהלוהו משלם לו וזה דעת רש''י ז''ל והתוס' והרשב''א ז''ל ורבינו כתב מימרא כלשונה שאפשר שהוא מפרשה כמו שפירשתי למעלה ואמרם על המטבע שלא היתה הלואת פירות לשלם לו פירות אלא דמים ועל סמך חשיבות צורת המטבע: וכן בכתובה. כבר נתבאר פי''ו מהלכות אישות ובשכתב לה מטבע ידוע כמו שנזכר שם:

 כסף משנה  המלוה את חבירו על המטבע ונפסל וכו'. בגמרא אוקימנא דהא דבעי שיהא לו דרך לאותה מדינה ואם אין לו דרך לשם לא היינו דוקא כשמלכיות מקפידות זו על זו אבל אם אין מלכיות מקפידות זו על זו אפילו אין לו דרך לאותה מדינה נמי ואיני יודע למה השמיטוהו רבינו והרי''ף:

יג  הוֹרוּ [נ] מִקְצָת הַגְּאוֹנִים שֶׁהַלּוֶֹה שֶׁמָּחַל לַמַּלְוֶה בְּרִבִּית שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ אוֹ שֶׁעָתִיד לִקַּח אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ שֶׁמָּחַל אוֹ נָתַן מַתָּנָה אֵינוֹ מוֹעִיל [ס] כְּלוּם שֶׁכָּל רִבִּית שֶׁבָּעוֹלָם מְחִילָה הִיא אֲבָל הַתּוֹרָה לֹא מָחֲלָה וְאָסְרָה מְחִילָה זוֹ וּלְפִיכָךְ אֵין הַמְּחִילָה מוֹעֶלֶת בְּרִבִּית אֲפִלּוּ בְּרִבִּית שֶׁל דִּבְרֵיהֶם. יֵרָאֶה לִי שֶׁאֵין הוֹרָאָה זוֹ נְכוֹנָה אֶלָּא מֵאַחַר שֶׁאוֹמְרִים לַמַּלְוֶה לְהַחְזִיר לוֹ וְיָדַע הַמַּלְוֶה שֶׁדְּבַר אִסּוּר עָשָׂה וְיֵשׁ לוֹ לִטּל מִמֶּנּוּ אִם רָצָה לִמְחל מוֹחֵל כְּדֶרֶךְ שֶׁמּוֹחֵל הַגֵּזֶל. וּבְפֵרוּשׁ אָמְרוּ חֲכָמִים שֶׁהַגַּזְלָנִין וּמַלְוֵי [ע] בְּרִבִּית שֶׁהֶחְזִירוּ אֵין מְקַבְּלִין מֵהֶן מִכְּלָל שֶׁהַמְּחִילָה מוֹעֶלֶת:

 מגיד משנה  הורו מקצת הגאונים וכו'. הוראת הגאונים ז''ל היא מוסכמת במה שעתיד ליקח דודאי אין מחילה מועלת לעבור בשל תורה ואפילו בתלמיד חכם דקדקנו למעלה ואמרנו דלאו במתנין ליקח רבית היא כל שכן בכל אדם: יראה לי שאין הוראה זו נכונה וכו'. זה הלשון מורה שלא נחלק רבינו על הגאונים ז''ל אלא ברבית שכבר עמד המלוה וגבאו שכבר עברו על הלאוין ואף על פי שניתן להשבון המחילה מועלת בו וכמו שהוכיח רבינו ממה שאמרו אין מקבלין מהן והוא מוכרח אבל ברבית העתיד ליקח אף הוא ז''ל מודה שאין שום מחילה מועלת בו וזה פשוט ונסתלקו מכאן דברי ההשגות וכך כתוב שם א''א חיי ראשי הוראה נכונה היא א''כ כל מלוין ברבית יעשו כן להתיר להם את הרבית ע''כ:

יד נִכְסֵי יְתוֹמִים [פ] מֻתָּר לִתֵּן אוֹתָם לְאָדָם נֶאֱמָן שֶׁיֵּשׁ לוֹ נְכָסִים טוֹבִים קָרוֹב לְשָׂכָר וְרָחוֹק לְהֶפְסֵד. כֵּיצַד. אוֹמֵר לוֹ תִּהְיֶה נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בָּהֶן אִם יֵשׁ שָׁם רֶוַח תֵּן לָהֶם חֶלְקָן מִן הָרֶוַח וְאִם יֵשׁ שָׁם הֶפְסֵד תַּפְסִיד אַתָּה לְבַדְּךָ שֶׁזֶּה אֲבַק רִבִּית הוּא וְכָל אֲבַק רִבִּית אֵינָהּ אֲסוּרָה אֶלָּא מִדִּבְרֵיהֶם וּבְנִכְסֵי יְתוֹמִים לֹא גָּזְרוּ:

 מגיד משנה  נכסי יתומים מותר ליתן אותן וכו'. מפורש בפרק איזהו נשך מימרא וסוגיא שם (דף ע'):

הלכות מלוה ולוה - פרק חמישי

א הָעַכּוּ''ם וְגֵר תּוֹשָׁב לוִֹין מֵהֶן וּמַלְוִין אוֹתָן בְּרִבִּית שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כ) 'לֹא תַשִּׁיךְ לְאָחִיךָ' [א] לְאָחִיךְ אָסוּר וְלִשְׁאָר הָעוֹלָם מֻתָּר. * וּמִצְוַת עֲשֵׂה [ב] לְהַשִּׁיךְ לְעַכּוּ''ם שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כא) 'לַנָּכְרִי תַשִּׁיךְ' מִפִּי הַשְּׁמוּעָה לָמְדוּ שֶׁזּוֹ מִצְוַת עֲשֵׂה וְזֶהוּ דִּין תּוֹרָה:

 ההראב"ד   ומצות עשה להשיך וכו' עד וזהו דין תורה. א''א אני לא מצאתי שמועה זו ואולי טעה במה שמצא בספרי (פרשת כי תצא) שנאמר שם לנכרי תשיך זו מצות עשה ופירושו משום דהוה ליה לאו הבא מכלל עשה שלא ישיך לישראל עכ''ל:

 מגיד משנה  ומצות עשה להשיך לעכו''ם וכו'. כתב הרב המגיד בהשגות א''א לא מצאתי שמועה זו וכו' עד מוכחת כן והר''ן כתב בפרק אי זהו נשך ול''נ כדברי הרמב''ם דכיון דמסקנא דשמעתין דרבית דעכו''ם מדאורייתא שרי הדרינן למאי דס''ד דרבא מאי לא תשיך לא תשוך ואם איתא דקרא להתיר רביתא איצטריך מידחיא ברייתא דסיפרי לגמרי דמנ''ל דללאו הבא מכלל עשה אתא דילמא לעשה אצטריך אלא על כרחין כי ס''ל דרבית דעכו''ם שרי נקטינן לנכרי תשיך כפשטיה דלמצוה הוא דאתא והיינו דתניא בסיפרי לנכרי תשיך הרי זו מצות עשה וכיון דמסקנא דסוגיין דרבית דעכו''ם מדאורייתא שרי נקטינן ע''כ ברייתא דסיפרי כפשטה עכ''ל וקשיא לי על דברי רבינו שתשיך משמעותו שתלוה מהעכו''ם ברבית דה''ק תניח אותו שישוך אותך וזה ודאי אינו מצוה ולפי דברי רבינו כך היה לו לכתוב לנכרי תשוך דמשמע תלוה אותו כדי שתשתכר אתה בנטילתך ממנו רבית. ואפשר לדחוק ולומר דאיידי דבעינן למימר ולאחיך לא תשיך לומר שאף הלוה עובר בלאו כתב לנכרי תשיך ומכיון שלמדנו שזו מצות עשה ודאי לא צותה תורה שיהנה לעכו''ם ואית לן לפרושי האי תשיך כמו תשוך ושביק ליה לקרא דאיהו דחיק ומוקים נפשיה:

 כסף משנה  ומצות עשה להשיך לעכו''ם וכו'. כתב הרב המגיד בהשגות א''א לא מצאתי שמועה זו וכו' עד מוכחת כן והר''ן כתב בפרק אי זהו נשך ול''נ כדברי הרמב''ם דכיון דמסקנא דשמעתין דרבית דעכו''ם מדאורייתא שרי הדרינן למאי דס''ד דרבא מאי לא תשיך לא תשוך ואם איתא דקרא להתיר רביתא איצטריך מידחיא ברייתא דסיפרי לגמרי דמנ''ל דללאו הבא מכלל עשה אתא דילמא לעשה אצטריך אלא על כרחין כי ס''ל דרבית דעכו''ם שרי נקטינן לנכרי תשיך כפשטיה דלמצוה הוא דאתא והיינו דתניא בסיפרי לנכרי תשיך הרי זו מצות עשה וכיון דמסקנא דסוגיין דרבית דעכו''ם מדאורייתא שרי נקטינן ע''כ ברייתא דסיפרי כפשטה עכ''ל וקשיא לי על דברי רבינו שתשיך משמעותו שתלוה מהעכו''ם ברבית דה''ק תניח אותו שישוך אותך וזה ודאי אינו מצוה ולפי דברי רבינו כך היה לו לכתוב לנכרי תשוך דמשמע תלוה אותו כדי שתשתכר אתה בנטילתך ממנו רבית. ואפשר לדחוק ולומר דאיידי דבעינן למימר ולאחיך לא תשיך לומר שאף הלוה עובר בלאו כתב לנכרי תשיך ומכיון שלמדנו שזו מצות עשה ודאי לא צותה תורה שיהנה לעכו''ם ואית לן לפרושי האי תשיך כמו תשוך ושביק ליה לקרא דאיהו דחיק ומוקים נפשיה:

ב אָסְרוּ חֲכָמִים שֶׁיִּהְיֶה יִשְׂרָאֵל מַלְוֶה אֶת הָעַכּוּ''ם בְּרִבִּית קְצוּצָה אֶלָּא בִּכְדֵי [ג] חַיָּיו. גָּזְרוּ שֶׁמָּא יִלְמֹד מִמַּעֲשָׂיו בְּרֹב יְשִׁיבָתוֹ עִמּוֹ. לְפִיכָךְ מֻתָּר לִלְווֹת מִן הָעַכּוּ''ם בְּרִבִּית שֶׁהֲרֵי הוּא בּוֹרֵחַ מִלְּפָנָיו וְאֵינוֹ רָגִיל אֶצְלוֹ. וְתַלְמִיד חָכָם שֶׁאֵינוֹ רָגִיל בּוֹ לִלְמֹד מִמַּעֲשָׂיו מֻתָּר לְהַלְווֹת לָעַכּוּ''ם בְּרִבִּית אֲפִלּוּ לְהַרְוִיחַ. וְכָל אֲבַק רִבִּית עִם הָעַכּוּ''ם מֻתֶּרֶת לַכּל:

 מגיד משנה  אסרו חכמים שיהיה ישראל וכו'. פסק כרב חייא בריה דרב הונא דאמר הכי: לפיכך מותר ללוות מן העכו''ם וכו'. זה פשוט בטעמו ומבואר שלא אסרו אלא להלוות: ותלמיד חכם וכו'. פסק כאוקימתא דרבינא דבתרתי אוקימתות קיימא לן לקולא חדא דבכדי חייו מותר לכל אדם ותלמיד חכם אפילו להרויח וכן כתב הרב רבינו משה בר נחמן ז''ל ואמר דאפשר דלא פליגי אהדדי, ועכשיו בארצותינו עשו כל אדם עצמן כתלמידי חכמים וכתב הרשב''א ז''ל שמעתי משם רש''י ז''ל מפני שרבו מסין וארנוניות ואין שיעור לכדי חייו עכ''ל:

ג יִשְׂרָאֵל שֶׁלָּוָה מָעוֹת מִן הָעַכּוּ''ם בְּרִבִּית וּבִקֵּשׁ לְהַחְזִירָם לוֹ. מְצָאוֹ יִשְׂרָאֵל אַחֵר וְאָמַר לוֹ תְּנֵם לִי וַאֲנִי מַעֲלֶה לְךָ כְּדֶרֶךְ שֶׁאַתָּה מַעֲלֶה לָעַכּוּ''ם. הֲרֵי זוֹ רִבִּית קְצוּצָה אֲפִלּוּ הֶעֱמִידוֹ אֵצֶל הָעַכּוּ''ם עַד שֶׁיִּטּל הָעַכּוּ''ם מְעוֹתָיו וְיַחְזֹר [ד] וְיִתְּנֵם בְּיַד יִשְׂרָאֵל הָאַחֵר:

 מגיד משנה  ישראל שלוה מעות מן העכו''ם וכו'. ברייתא שם: אפילו העמידו אצל העכו''ם עד שיטול כו' ויתנם ביד וכו'. מפורש שם באוקימתא דרב פפא ומפורש שם דאי אמר ליה העכו''ם הניחם ע''ג קרקע והפטר ובא ישראל שני ונטלם משם דמותר כיון שלא באו מיד ישראל לישראל וכל שכן דאמר ליה הפטר וכדאיתא התם ושם נתבאר הטעם:

ד עַכּוּ''ם [ה] שֶׁלָּוָה מָעוֹת מִיִּשְׂרָאֵל בְּרִבִּית וּבִקֵּשׁ לְהַחְזִירָם לוֹ. מְצָאוֹ יִשְׂרָאֵל אַחֵר וְאָמַר לוֹ תְּנֵם לִי וַאֲנִי מַעֲלֶה לְךָ כְּדֶרֶךְ שֶׁאַתָּה מַעֲלֶה לְיִשְׂרָאֵל הֲרֵי זֶה מֻתָּר. [ו] וְאִם הֶעֱמִידוֹ אֵצֶל יִשְׂרָאֵל אַף עַל פִּי שֶׁנָּתַן הָעַכּוּ''ם הַמָּעוֹת בְּיָדוֹ הוֹאִיל וּמִדַּעַת יִשְׂרָאֵל נָתַן הֲרֵי זוֹ רִבִּית קְצוּצָה:

 מגיד משנה  עכו''ם שלוה מעות מישראל וכו'. ברייתא שם: ואם העמידו אצל ישראל וכו'. זה מחלוקת בין המפרשים ז''ל ויש מי שכתב דלאוקימתא דרב פפא דלעיל כל זמן שלא נטל הישראל ונתן ביד מותר לפי שאין שליחות לעכו''ם אפי' לחומרא וכ''נ מן הירושלמי אבל ר''ח ורבינו אלפס ורש''י ז''ל כתבו שיש שליחות לעכו''ם לחומרא וכל זמן שנתן מדעת ישראל ה''ז אסור וזהו דעת רבינו ומ''מ מ''ש שהוא רבית קצוצה אע''פ שלא נטל הישראל ונתן ביד חלקו עליו הרמב''ן והרב רבינו שלמה בן אדרת ז''ל ואמרו דדוקא לכתחלה הוא דאסור ואין מוציאין אותו מן הלוה אבל אם עבר מלוה וגבה אין מוציאין ממנו דלא עדיף מאבק רבית שהרי מן התורה אין שליחות לעכו''ם כלל אלו דבריהם ז''ל:

 כסף משנה  ואם העמידו אצל ישראל וכו'. כתב הרב המגיד זה מחלוקת בין המפרשים וכו' ומכל מקום מ''ש שהוא רבית קצוצה אף על פי שלא נטל הישראל ונתן ביד חלקו עליו הרמב''ן והרשב''א וכו' עד אלו דבריהם ותלמידי הרשב''א כתבו ושמא רצונו לומר דהחמירו לעשות כרבית קצוצה לומר שהיא יוצאה בדיינין ולא נהיר עכ''ל. ולי נראה דאפשר לומר דטעמא דרבינו משום דתנא בסיפא אסור כמו ברישא משמע ליה דכי הדדי נינהו וכי היכי דברישא הוי רבית קצוצה הכי נמי בסיפא:

ה [ז] אָסוּר לְיִשְׂרָאֵל לִתְלוֹת [ח] מְעוֹתָיו בְּיַד עַכּוּ''ם כְּדֵי לְהַלְווֹתָן בְּרִבִּית לְיִשְׂרָאֵל. וְעַכּוּ''ם שֶׁהִלְוָה אֶת יִשְׂרָאֵל בְּרִבִּית אָסוּר לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר לִהְיוֹת לוֹ עָרֵב שֶׁכֵּיוָן שֶׁבְּדִינֵיהֶם שֶׁתּוֹבֵעַ הֶעָרֵב תְּחִלָּה נִמְצָא הֶעָרֵב תּוֹבֵעַ אֶת יִשְׂרָאֵל בְּרִבִּית שֶׁהֶעָרֵב חַיָּב בָּהּ לָעַכּוּ''ם. לְפִיכָךְ אִם קִבֵּל עָלָיו הָעַכּוּ''ם שֶׁלֹּא יִתְבַּע אֶת הֶעָרֵב תְּחִלָּה הֲרֵי זֶה מֻתָּר:

 מגיד משנה  אסור לישראל לתלות מעותיו ביד עכו''ם וכו'. שם בראש הפרק (דף ס"א) תולה מעותיו בעכו''ם וכפירוש ההלכות: ועכו''ם שהלוה את ישראל ברבית וכו' שכיון שבדיניהם שתובע הערב תחלה. לשון הגמ' שם (דף ע"א ע"ב) דכיון דעכו''ם דיניה דאזל בתר ערבא איהו ניהו דקא שקיל מיניה רביתא ופירש''י ז''ל ושאר המפרשים שכל שיכול לתבוע הערב תחלה אסור עד שיקבל עליו שלא יתבע הערב עד שיתבע הלוה ולא ימצא לגבות ממנו אבל הרשב''א ז''ל כתב שערב שלהם היה ערב שלוף דוץ כלומר שלוף והנח הלוה ודוץ והתקע בי לגבות ממני ולא היה דין מלוה אצל הלוה שהרי היה יכול לדחותו אצל הערב ובכי האי גוונא בדוקא הוא דאסור אבל אם קיבל עליו לתבוע איזהו מהן שירצה ויהיה דינו כערב קבלן שלנו ה''ז מותר וכן נהגו במקומות אלו אלו דבריו ז''ל ומלשון רבינו אין להכריע כלום:

 כסף משנה  אסור לישראל לתלות מעותיו ביד עכו''ם. כלומר להפקיד ביד עכו''ם ועכו''ם מלוה אותם ברבית לישראל והכי תניא בתוספתא פרק איזהו נשך ישראל שאמר לעכו''ם הילך שכרך ובא והלוה מעותי ברבית אסור ועוד תניא התם עכו''ם שנעשה אפוטרופוס או סנטר לישראל אסור לישראל ללוות הימנו ברבית:

ו יִשְׂרָאֵל שֶׁלָּוָה מָעוֹת מִן הָעַכּוּ''ם בְּרִבִּית וּזְקָפָן עָלָיו בְּמִלְוֶה וְנִתְגַּיֵּר אִם עַד שֶׁלֹּא נִתְגַּיֵּר זְקָפָן עָלָיו בְּמִלְוֶה גּוֹבֶה אֶת הַקֶּרֶן וְהָרִבִּית וְאִם מִשֶּׁנִּתְגַּיֵּר זְקָפָן עָלָיו בְּמִלְוֶה גּוֹבֶה אֶת הַקֶּרֶן וְלֹא אֶת הָרִבִּית. אֲבָל עַכּוּ''ם שֶׁלָּוָה [ט] מִיִּשְׂרָאֵל בְּרִבִּית וְזָקַף עָלָיו אֶת הָרִבִּית בְּמִלְוֶה אַף עַל פִּי שֶׁזְּקָפָן עָלָיו אַחֵר שֶׁנִּתְגַּיֵּר גּוֹבֶה אֶת הַקֶּרֶן וְאֶת הָרִבִּית שֶׁלֹּא יֹאמְרוּ בִּשְׁבִיל מְעוֹתָיו נִתְגַּיֵּר זֶה. וְגוֹבֶה הַיִּשְׂרָאֵל מִמֶּנּוּ אַחַר שֶׁנִּתְגַּיֵּר כָּל מְעוֹת הָרִבִּית שֶׁנִּתְחַיֵּב בָּהֶן כְּשֶׁהָיָה עַכּוּ''ם:

 מגיד משנה  ישראל שלוה מעות מן העכו''ם וכו'. ברייתא שם (דף ע"ב) ופירש''י ז''ל זקפן עליו במלוה לאחר זמן חשב עמו על הרבית וזקף הכל ביחד במלוה וכתב לו שטר עליהם כך וכך אני חייב לפלוני וגובה את הרבית דמשעת זקיפה היא כגבוי עכ''ל. וראיתי מי שפירש שמן הדין כל מה שעלה הרבית קודם שנתגייר אע''פ שזקפן במלוה יכול לגבות ממנו אלא שחכמים תקנו לילך אחר זקיפה להחמיר: אבל עכו''ם שלוה מישראל ברבית וכו'. מחלוקת באותה ברייתא ופסק הלכה בגמרא כן וכר' יוסי וכתב הרשב''א ז''ל דאפילו לא זקפן כלל ה''ז גובה את הרבית שנתחייב בהן קודם שנתגייר ויש אומרים דדוקא זקפן אחר שנתגייר אבל לא זקפן כלל לא וכ''נ דעת רבינו:

ז מִצְוָה לְהַקְדִּים הַלְוָאַת יִשְׂרָאֵל בְּחִנָּם לְהַלְוָאַת עַכּוּ''ם בְּרִבִּית:

 מגיד משנה  מצוה להקדים הלואת ישראל בחנם וכו'. מבואר שם (ד' ע"א) ברייתא ומימרא:

ח אָסוּר לְאָדָם שֶׁיִּתֵּן מְעוֹתָיו קָרוֹב לְשָׂכָר וְרָחוֹק לְהֶפְסֵד שֶׁזֶּה אֲבַק [י] רִבִּית הוּא וְהָעוֹשֶׂה כֵן נִקְרָא רָשָׁע. וְאִם נָתַן חוֹלְקִין בַּשָּׂכָר וּבַהֶפְסֵד כְּדִין הָעֵסֶק. וְהַנּוֹתֵן מְעוֹתָיו קָרוֹב לְהֶפְסֵד וְרָחוֹק לְשָׂכָר הֲרֵי זֶה נִקְרָא חָסִיד:

 מגיד משנה  אסור לאדם שיתן מעותיו וכו'. ברייתא שם (דף ע'): והנותן מעותיו וכו'. באותה ברייתא שם:

ט אֵין מוֹשִׁיבִין חֶנְוָנִי לְמַחֲצִית שָׂכָר וְלֹא יִתֵּן מָעוֹת לִקַּח בָּהֶן פֵּרוֹת לְמַחֲצִית שָׂכָר וְלֹא בֵּיצִים לְהוֹשִׁיב תַּחַת הַתַּרְנְגוֹלִין שֶׁלּוֹ לְמַחֲצִית שָׂכָר וְאֵין שָׁמִין עֲגָלִים וּסְיָחִין לְפַטְּמָן לְמַחֲצִית שָׂכָר אֶלָּא אִם כֵּן נָתַן לוֹ שְׂכַר עֲמָלוֹ וּמְזוֹנוֹ. אוֹ יִהְיֶה רֶוַח הַמִּתְעַסֵּק יוֹתֵר עַל הֶפְסֵדוֹ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּעִנְיַן הַשֻּׁתָּפוּת:

 מגיד משנה  אין מושיבין חנוני למחצית שכר וכו'. משנה שם (דף ס"ח) ובפרק שמיני מהלכות שלוחין ושותפין נתבארו פרטי דין זה:

 כסף משנה  ולא ביצים להושיב תחת התרנגולים שלו. במשנה פרק אי זהו נשך (דף ס"ח) אין מושיבין תרנגולין למחצה ופירש''י לשום ביצים בדמים לבעל התרנגולת להושיבה עליהם לגדל אפרוחים למחצית שכר מה שיהיו האפרוחין שוין יותר על דמי הביצים דהואיל וזה מקבל עליו אחריות חצי דמי הביצים אם יתקלקלו או אם ימותו הו''ל פלגא מלוה וכו' ונמצא מגדל את חציין השני בשכר המתנת מעותיו וכך עולה מדברי רבינו פ''ח מהלכות שלוחין ושותפין ואם אין אחריות הביצים על בעל התרנגולים יתבאר ספ''ח: אלא א''כ נותן לו שכר עמלו ומזונו. כלומר בכל החלוקות הנזכרות בעי למיתן ליה שכר עמלו ובנותן ביצים להושיב תחת התרנגולת בעי למיתן ליה נמי שכר מזונו שהוא מוציא באפרוחין וטעמא דמילתא דכל עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון נמצא שמתעסק בפלגא דפקדון משום הנאת המתנת המלוה ולפיכך צריך שיתן לו שכר עמלו ומזונו:

י הַמִּשְׁתַּתֵּף עִם חֲבֵרוֹ בְּמָעוֹת אוֹ בְּקַרְקַע אוֹ הַנּוֹתֵן לוֹ עֵסֶק לֹא יְצָרֵף הַשָּׂכָר עִם הַקֶּרֶן שֶׁמָּא לֹא יִהְיֶה שָׁם שָׂכָר וְנִמְצְאוּ בָּאִין לִידֵי רִבִּית. וְכֵן לֹא יִתֵּן לוֹ מָעוֹת בְּתוֹרַת עֵסֶק אוֹ שֻׁתָּפוּת וְיִכְתֹּב אוֹתָן מִלְוֶה שֶׁמָּא יָמוּת וְנִמְצָא הַשְּׁטָר בְּיַד הַיּוֹרֵשׁ וְגוֹבֶה בּוֹ אֶת הָרִבִּית:

 מגיד משנה  המשתתף עם חבירו במעות וכו'. שם לית הלכתא וכו' כשטרי מחוזנאי דזקפי ליה לרווחא אקרנא וכתבי ליה בשטרא פירוש היו התגרין קונים פרקמטיא למחצית שכר והיה שמין כמה יעלה מחצית שכר והיו כותבין הכל עם הקרן ואומרין פלוני חייב לפלוני כך וכך לזמן פלוני: וכן לא יתן לו מעות וכו'. גם זה פשוט ומשם נלמד:

 כסף משנה  המשתתף עם חבירו במעות וכו'. בפ' איזהו נשך (דף ס"ח) אמר רבא לית הילכתא כשטרי מחוזנאי דזקפי רווחא אקרנא מי יימר דהוי רווחא: וכן לא יתן מעות בתורת עסקא וכו'. שם בסמוך א''ל מר בר אמימר לרב אשי אבין עביד הכי וכי אתו לקמיה מהימן להו א''ל תינח היכא דאיתיה לדידיה אי שכיב ונפל שטרא קמי יתמי מאי ואע''פ שבדין הראשון כתב רבינו המשתתף במעות או בקרקע או הנותן לו עסק ובדין השני כתב וכן לא יתן לו בתורת עסק או שותפות לאו דוקא דהוא הדין קרקע נמי:

יא אָסוּר [כ] לְהַקְדִּים הָרִבִּית אוֹ לְאַחֵר אוֹתוֹ. כֵּיצַד. נָתַן עֵינָיו לִלְווֹת מִמֶּנּוּ וְהָיָה מְשַׁלֵּחַ לוֹ סִבְלוֹנוֹת בִּשְׁבִיל שֶׁיַּלְוֵהוּ זוֹ הִיא רִבִּית מֻקְדֶּמֶת. לָוָה מִמֶּנּוּ וְהֶחְזִיר לוֹ מְעוֹתָיו וְהָיָה מְשַׁלֵּחַ לוֹ סִבְלוֹנוֹת בִּשְׁבִיל מְעוֹתָיו שֶׁהָיוּ בְּטֵלִין אֶצְלוֹ זוֹ הִיא רִבִּית מְאֻחֶרֶת. וְאִם עָבַר וְעוֹשֶׂה כֵן הֲרֵי זֶה אֲבַק רִבִּית:

 מגיד משנה  אסור להקדים רבית או לאחר. אותה משנה שם (דף ע"ה ע"ב) דברי רבן שמעון בן גמליאל כלשונה ומדברי רש''י ז''ל דדוקא במזכיר לאחר פרעון בשביל מעותיו שהיו בטלות אצלו אבל בנותן סתם לאחר פרעון אין חוששין בו:

יב  מִי שֶׁלָּוָה מֵחֲבֵרוֹ וְלֹא הָיָה רָגִיל מִקֹּדֶם לְהַקְדִּים לוֹ שָׁלוֹם [ל] אָסוּר לְהַקְדִּים לוֹ שָׁלוֹם. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁיְּקַלְּסוֹ בִּדְבָרִים אוֹ יַשְׁכִּים לְפִתְחוֹ שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כג-כ) 'נֶשֶׁךְ כָּל דָּבָר' אֲפִלּוּ דְּבָרִים אֲסוּרִים. וְכֵן אָסוּר לוֹ לְלַמֵּד אֶת הַמַּלְוֶה מִקְרָא אוֹ גְּמָרָא כָּל זְמַן שֶׁמְּעוֹתָיו בְּיָדוֹ אִם לֹא הָיָה רָגִיל בָּזֶה מִקֹּדֶם שֶׁנֶּאֱמַר נֶשֶׁךְ כָּל דָּבָר:

 מגיד משנה  מי שלוה מחבירו ולא היה רגיל וכו'. ברייתא שם: וכן אסור לו ללמד וכו':

יג הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ לֹא יֹאמַר לוֹ דַּע אִם בָּא אִישׁ פְּלוֹנִי מִמָּקוֹם פְּלוֹנִי (כְּלוֹמַר) שֶׁתְּכַבְּדוֹ וְתַאֲכִילוֹ וְתַשְׁקֵהוּ כָּרָאוּי. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו לא יאמר לו וכו'. במשנה שם. ומה שכתב כלומר שתאכילו הוא פירוש הרב ז''ל:

יד יֵשׁ דְּבָרִים שֶׁהֵן כְּמוֹ רִבִּית וּמֻתָּרִין כֵּיצַד. לוֹקֵחַ אָדָם שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל חֲבֵרוֹ בְּפָחוֹת וְאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ. וּמֻתָּר לְאָדָם לִתֵּן לַחֲבֵרוֹ [מ] דִּינָר כְּדֵי שֶׁיַּלְוֶה לִפְלוֹנִי מֵאָה דִּינָרִין שֶׁלֹּא אָסְרָה תּוֹרָה אֶלָּא רִבִּית הַבָּאָה מִן הַלּוֶֹה לַמַּלְוֶה. וְכֵן אוֹמֵר אָדָם לַחֲבֵרוֹ הֵא לְךָ דִּינָר [נ] זֶה וֶאֱמֹר לִפְלוֹנִי שֶׁיַּלְוֵנִי. שֶׁלֹּא נָתַן אֶלָּא שְׂכַר אֲמִירָה:

 מגיד משנה  יש דברים שהן כמו וכו'. תוספתא וירושלמי בהלכות ופירוש דוקא שלא באחריות המוכר ואם נאנס החוב שלא מחמת המוכר נאנס ללוקח אבל אם קיבל עליו המוכר אחריות בין מכל החוב בין ממה שמכרו הרי זה אסור לפי שהוא קרוב לשכר ורחוק להפסד וכן כתב הרמב''ן ז''ל בתשובה בראיות ברורות: ומותר לאדם ליתן לחבירו דינר וכו'. מימרא שם (דף ס"ט ע"ב) וכתב הרמב''ן ז''ל שאפילו פייס אותו הלוה מותר כל זמן שאינו משלם לו משלו אבל שיאמר הלוה כל הנותן לפלוני אינו מפסיד כלומר שהוא ישלם הרי זה אסור ולזה הסכים הרשב''א ז''ל: וכן אומר אדם לחבירו וכו'. גם זה מבואר שם ויש מי שכתב ואסור למקבל הדינר לתת ממנו למלוה שלא יבואו להערים:

טו יֵשׁ דְּבָרִים שֶׁהֵן מֻתָּרִין וְאָסוּר לַעֲשׂוֹתָן מִפְּנֵי הַעֲרָמַת רִבִּית. כֵּיצַד. אָמַר לוֹ הַלְוֵנִי מָנֶה אָמַר לוֹ מָנֶה אֵין לִי חִטִּים יֵשׁ לִי בְּמָנֶה וְנָתַן לוֹ חִטִּים בְּמָנֶה וְחָזַר וּלְקָחָן מִמֶּנּוּ בְּתִשְׁעִים הֲרֵי זֶה מֻתָּר. אֲבָל אֲסָרוּהוּ מִפְּנֵי הַעֲרָמַת רִבִּית שֶׁהֲרֵי נָתַן לוֹ תִּשְׁעִים וְלוֹקֵחַ מָנֶה. וְאִם עָבַר וְעָשָׂה כָּזֶה הֲרֵי הוּא מוֹצִיא מִמֶּנּוּ מֵאָה בְּדִין שֶׁאֲפִלּוּ אֲבַק רִבִּית אֵין כָּאן. וְכֵן מִי שֶׁהָיְתָה שָׂדֶה מְמֻשְׁכֶּנֶת בְּיָדוֹ לֹא יַחְזֹר [ס] וְיַשְׂכִּיר אוֹתָהּ לְבַעַל הַשָּׂדֶה מִפְּנֵי הַעֲרָמַת רִבִּית שֶׁהֲרֵי זֶה עוֹמֵד בְּשָׂדֵהוּ כְּשֶׁהָיָה וְנוֹתֵן לָזֶה שָׂכָר בְּכָל חֹדֶשׁ בִּשְׁבִיל מְעוֹתָיו שֶׁהִלְוָהוּ:

 מגיד משנה  יש דברים שהן מותרין ואסור לעשותן וכו'. ברייתא בשם ר' חייא שם (דף ס"ב) בראש הפרק ואמר אביי שם שאם זה מותר מן הדין כל שכן נותן לו פירות במנה כשער שבשוק שאפילו לכתחלה מותר כיון שפירות נטל ופירות מחזיר וכתבו הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל אף על פי שנדחית אוקימתא זו דאביי דינו אמת והלכה כמותו ודוקא שלא התנו מתחלה ליתן לו בפחות שאם לא כן הרי זה כמין ריבית גמורה אלו דבריהם ז''ל: ואם עבר ועשה וכו'. כך כתבו קצת מהמפרשים ז''ל וכן הכריע הרשב''א מלשון הברייתא אבל הרמב''ן ז''ל אוסר: וכן מי שהיתה שדה ממושכנת וכו'. שם (דף ס"ח) לית הילכתא כחכירי נרשאי וכו' וכתב הרב ז''ל שאינו אלא הערמת ריבית והודו לו הרמב''ן והרשב''א ז''ל אבל רש''י פירש שהוא רבית גמורה כלומר דאיגלאי מילתא למפרע שעל דעת כן [השכינו] ולפיכך הוא רבית גמורה:

טז אָסוּר לְהַשְׂכִּיר [ע] הַדִּינָרִין שֶׁאֵין זֶה דּוֹמֶה לְמַשְׂכִּיר אֶת הַכְּלִי שֶׁהַכְּלִי חוֹזֵר בְּעַצְמוֹ וְזֶה מוֹצִיא אֵלּוּ וּמֵבִיא דִּינָרִין [פ] אֲחֵרוֹת וְנִמְצָא זֶה אֲבַק רִבִּית:

 מגיד משנה  אסור להשכיר את הדינרין וכו'. שם (דף ס"ט ע"ב) רב חמא הוה מוגר זוזי וכו' ומדברי רבינו ז''ל נראה שאם לא השכירם שיוציאם הלוה אלא שיעמדו בעין שמותר שהרי הן ככלי וכן שנינו בתוספתא משכיר אדם מעות לשולחני להתנאות בהן ולהתעטר בהם ולהתלמד בהם וכ''כ ז''ל וגירסת הגמרא המדוקדקת כך היא מורה:

יז מֶלֶךְ שֶׁהָיוּ דִּינָיו שֶׁכָּל מִי שֶׁיִּתֵּן הַמַּס הַקָּצוּב עַל כָּל אִישׁ וְאִישׁ עַל יְדֵי זֶה שֶׁלֹּא נָתַן יִשְׁתַּעְבֵּד בּוֹ וְנָתַן עַל יָדוֹ דִּינָר אַף עַל פִּי שֶׁמְּשַׁעְבֵּד בּוֹ יֶתֶר מִדִּינָר הֲרֵי זֶה מֻתָּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מלך שהיו דיניו שכל מי שיתן המס וכו'. שם בסוף הפרק הני רבנן דיהבי זוזי אכרגא דאינשי ומשעבדי בהו טפי ופירש רבינו ז''ל לענין רבית ודבר הלמד מענינו הוא:

הלכות מלוה ולוה - פרק ששי

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ סֶלַע בַּחֲמִשָּׁה דִּינָרִים אוֹ סָאתַיִם חִטִּים בְּשָׁלֹשׁ אוֹ סֶלַע בְּסֶלַע וּסְאָה אוֹ שָׁלֹשׁ סְאִין בְּשָׁלֹשׁ סְאִין וְדִינָר כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר כָּל הַלְוָאָה בְּתוֹסֶפֶת כָּל שֶׁהוּא הֲרֵי זוֹ רִבִּית שֶׁל תּוֹרָה וְיוֹצְאָה בְּדַיָּנִין. וְכֵן הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וְהִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיָּדוּר בַּחֲצֵרוֹ חִנָּם עַד שֶׁיַּחְזִיר לוֹ הַלְוָאָתוֹ. אוֹ שֶׁשָּׂכַר מִמֶּנּוּ בְּפָחוֹת וְקָצַב הַדָּבָר שֶׁפּוֹחֵת לוֹ מִן הַשָּׂכָר עַד שֶׁיַּחְזִיר לוֹ הַלְוָאָתוֹ. אוֹ שֶׁמִּשְׁכֵּן בְּיָדוֹ מָקוֹם שֶׁפֵּרוֹתָיו מְצוּיִין בְּעֵת הַהַלְוָאָה כְּגוֹן שֶׁמִּשְׁכֵּן חֲצֵרוֹ עַל מְנָת שֶׁיָּדוּר בּוֹ בְּחִנָּם. הֲרֵי זוֹ רִבִּית שֶׁל תּוֹרָה וְיוֹצְאָה בְּדַיָּנִין. וְכֵן הַמּוֹכֵר שָׂדֶה אוֹ חָצֵר בְּאַסְמַכְתָּא הוֹאִיל וְלֹא קָנָה הַגּוּף הֲרֵי כָּל [א] הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל רִבִּית וּמַחֲזִיר אוֹתָן. וְהוּא הַדִּין לְכָל מִי [שֶׁלֹּא] קָנָה קִנְיָן גָּמוּר מִתְּחִלָּה [ב] שֶׁהוּא מַחְזִיר אֶת הַפֵּרוֹת מִפְּנֵי שֶׁאִם אָכַל אֶת הַפֵּרוֹת הֲרֵי זוֹ רִבִּית שֶׁל תּוֹרָה. וְכָל דָּבָר שֶׁהוּא אָסוּר מִשּׁוּם רִבִּית חוּץ מֵאֵלּוּ הֲרֵי הוּא אָסוּר מִדִּבְרֵיהֶם גְּזֵרָה שֶׁמָּא יָבֹא לְרִבִּית שֶׁל תּוֹרָה. וְהוּא הַנִּקְרָא אֲבַק רִבִּית וְאֵינוֹ יוֹצֵא בְּדַיָּנִין:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו סלע בה' דינרין וכו'. זה פשוט במשנה שם (דף ס' ע"ב): וכן המלוה את חבירו והתנה עמו וכו'. משנה שם (דף ס"ד) ומבואר בהלכות שכל שהתנה בשעת הלואה הוא ריבית קצוצה וכתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל דדוקא בחצר שהיא עשויה לשכר אבל בחצר שאינה עשויה לשכר שהדר בה שלא מדעת בעלים א''צ להעלות להם שכר כמו שנתבאר פ''ג מהלכות גזילה אף כאן אינו ריבית קצוצה ואין מוציאין ממנו וסוגיית הגמרא מוכחת כן: או שמשכן בידו וכו'. דעת הרב ז''ל לחלק בין שדה וכרם לחצר וכמו שיתבאר לפנינו ומ''ש כאן הוא דעת הרי''ף ז''ל דודאי משכנתא בלא נכייתא בחצר הוא רבית קצוצה וכ''כ מן הגאונים ז''ל ולמטה אכתוב דעת המפרשים בקוצר: וכן המוכר שדה או חצר באסמכתא וכו'. ג''ז דעת האלפסי ורוב הפוסקים ז''ל: והוא הדין לכל מי שלא קנה וכו'. זה יתבאר לפנינו בבבא המתחלת אמר לו המוכר לכשתביא שאר המעות וכו':

ב הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ לֹא [ג] יִמְשֹׁךְ אֶת עַבְדּוֹ כְּדֵי שֶׁיַּעֲשֶׂה בּוֹ מְלָאכָה אַף עַל פִּי שֶׁהָעֶבֶד יוֹשֵׁב וּבָטֵל. וְלֹא יָדוּר בַּחֲצֵרוֹ בְּחִנָּם אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הֶחָצֵר עֲשׂוּיָה לְשָׂכָר וְאֵין דֶּרֶךְ בַּעַל הֶחָצֵר לְהַשְׂכִּיר. וְאִם דָּר צָרִיךְ לְהַעֲלוֹת לוֹ שָׂכָר. וְאִם לֹא הֶעֱלָה לוֹ הֲרֵי זֶה אֲבַק [ד] רִבִּית לְפִי שֶׁלֹּא הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיַּלְוֵהוּ וְיָדוּר בַּחֲצֵרוֹ. * לְפִיכָךְ אִם עֲדַיִן לֹא הֶחְזִיר לוֹ חוֹבוֹ וּבָא לְנַכּוֹת שְׂכַר הֶחָצֵר שֶׁדָּר בָּהּ מִן הַחוֹב אִם הָיָה הַשָּׂכָר כְּנֶגֶד הַחוֹב אֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ הַכּל אֶלָּא כְּמוֹ שֶׁיִּרְאוּ הַדַּיָּנִים. שֶׁאִם תְּסַלֵּק אוֹתוֹ בְּלֹא כְּלוּם הֲרֵי זֶה כְּמוֹ שֶׁהוֹצִיא אוֹתוֹ בְּדַיָּנִין וַאֲבַק רִבִּית אֵינָהּ יוֹצְאָה בְּדַיָּנִין:

 ההראב"ד   לפיכך אם לא החזיר חובו וכו' עד ואינה יוצאה בדיינים. א''א אין כאן מקום לשודא דדייני ואולי ר''ל מנכה לו כמנהג נכיית המקום ולא נהיר שאם לא הורידו הוא לדירה אין כאן סילוק דהא ליכא תפיסה ולא עוד אלא שיכול לתבוע בדין כל שכר החצר כדין כל הדר בחצר חבירו בסתם שהוא מעלה לו שכר הרגיל לו ואם לא תבעו ופרע לו את חובו משלם כבר נתן לו רבית מאוחרת ושניהם באיסור וזה דרך אמת עכ''ל:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו וכו'. מעשה שם: ולא ידור בחצרו וכו'. גם זה מימרא שם: לא העלה לו וכו'. מבואר בהלכות ופי' אם חצר זו אינה עשויה לשכר הוא אבק ריבית אפי' דר בה שלא מדעת בעלים אבל בחצר העשוי לשכר אם דר בה מדעת בעל החצר הוא אבק ריבית אבל אם דר בה שלא מדעת בעלים פשוט הוא שחייב להעלות לו שכרו משלם ומוציאין ממנו דלא גרע מאם לא הלוהו כלל דליכא איסורא וכן כתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל: לפיכך אם עדיין לא החזיר לו חובו וכו' אלא כמו שיראו הדיינין. דעת ההלכות כן שאין מסלקין אותו בלא מעות אבל לא ביארו אם מנכין לו כלום ולשון ההלכות לא מחייבינן ליה לנכויי ליה שיעור אגר ביתיה ע''כ. אבל דעת רבינו כך הוא בכל אבק ריבית לנכות כמו שיראו הדיינין וחלקו עליו ז''ל ואמרו שאין מנכין לו כלום וכן פירש''י ז''ל ולמטה פרק שביעי יתבאר. ובהשגות כתב א''א אין כאן מקום לשודא דדייני וכו'. ודבריו ז''ל הם בחצר העשוי לשכר ודאי כמו שאמרנו בדין כל הדר בחצר חבירו בסתם ובודאי בחצר העשוי לשכר אם דר בה שלא מדעת בעלים אפילו פרעו ולא תבע לו יכול לתבעו בדין לעולם ואינו כרבית מאוחרת דלא גרע מאם לא הלוהו וכמו שכתבתי למעלה ואם דר בה מדעת בעלים או שהניחו לו השכר מחמת ההלואה לכשידעו הרי זה אבק רבית כיון שלא התנו בשעת הלואה כדאיתא בהלכות ואם היא חצר שאינה עשויה לשכר בכל גוונא הוא אבק רבית וכבר כתבתי מה שנחלקו על רבינו בדין אבק רבית ודברי הר''א ז''ל לא נתכוונו אצלי. וכתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל דחצר שאינה עשויה לשכר שאמרו הלוהו ודר בה חייב להעלות לו שכר הני מילי בשדר עכשיו בה אבל אם כבר דר אינו צריך להעלות שכר ואפילו בא לצאת ידי שמים דלאו מידי שקיל מיניה ולאו מידי חסריה ואפילו דר בה שלא מדעת הבעלים ולא אמרו צריך להעלות אלא מפני שנראה כרבית ולא אבק רבית ומלשון רבינו נראה שהוא חלוק בזה:

ג * הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁהַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וּלְאַחַר זְמַן תָּבַע חוֹבוֹ וְאָמַר לוֹ הַלּוֶֹה דּוּר בַּחֲצֵרִי עַד שֶׁאַחְזִיר לְךָ חוֹבְךָ הֲרֵי זֶה אֲבַק רִבִּית לְפִי שֶׁלֹּא קָצַץ בִּשְׁעַת הַלְוָאָה שֶׁנֶּאֱמַר (ויקרא כה-לז) 'לֹא תִתֵּן לוֹ בְּנֶשֶׁךְ':

 ההראב"ד   הורו רבותי שהמלוה את חבירו עד שנאמר לא תתן לו בנשך. א''א חיי ראשי לא יפה הורו שאם הגיע זמן הפרעון וארווח ליה זמניה משום ההוא דירה כשעת מתן מעות דמיא וקידושין יוכיחו עכ''ל:

 מגיד משנה  הורו רבותי שהמלוה את וכו'. אין בזה ראייה מן הגמרא אלא שדקדקו כן מן הכתוב שאמר לא תתן נראה שהלאו הוא בשעת נתינה אבל חלקו עליהם האחרונים ז''ל ואמרו שכל שהרויח לו זמן בשביל מה שנתן לו ה''ז רבית קצוצה וזה דעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל וכ''כ בהשגות אבל לא הביאו ראייה כלל לדבריהם והרי דין זה סברות חלוקות למפרשים ז''ל:

ד * הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַשָּׂדֶה וְאָמַר לוֹ אִם לֹא תַּחְזִיר לִי מִכָּאן עַד שָׁלֹשׁ שָׁנִים הֲרֵי הִיא שֶׁלִּי הֲרֵי זֶה לֹא קָנָה מִפְּנֵי שֶׁהִיא אַסְמַכְתָּא. לְפִיכָךְ מְנַכֶּה כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל מִפְּנֵי שֶׁהוּא רִבִּית שֶׁל תּוֹרָה. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ הַמּוֹכֵר אִם לֹא אַחְזִיר לְךָ עַד שָׁלֹשׁ שָׁנִים קְנֵה אוֹתָהּ מֵעַכְשָׁו וְהֵבִיא לוֹ בְּתוֹךְ שָׁלֹשׁ אֵין לוֹ פֵּרוֹת. הֵבִיא לוֹ לְאַחַר שָׁלֹשׁ הֲרֵי כָּל הַפֵּרוֹת לַלּוֹקֵחַ:

 ההראב"ד   המלוה את חבירו על השדה ואמר לו עד מפני שהוא רבית של תורה. א''א אין הדעת מקבלת שיהא זה רבית קצוצה אלא כי אמר ר''נ הדרא ארעא והדרי פירי דינא קאמר דאיהו לא יהיב ליה מידי ורבה בר רב הונא הוה ס''ל אע''ג דמדינא הדרא אי תפיס להו כאבק רבית דמי ולא מפקינן מיניה ורבינא דחשיב ואפיק להו לאו משום רבית אלא משום גזילה אבל אי מחל להו והדר תבעינהו תו לא הדרי דרבית מאוחרת היא ותו לא קשיא מידי דרבינא אדרבינא עכ''ל:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו על השדה וכו'. דין האסמכתא שהיא בלא מעכשיו בדוקא מפורש שם (דף ס"ה ס"ו) גבי מתני' דהלוהו על שדהו. ומה שכתב שכל שלא קנה והוא אסמכתא שהיא רבית קצוצה כך היא דעת ההלכות ורובי המפרשים מההיא דרבינא דחשיב ואפיק פירי גבי ההוא עובדא דאת ונוולא אחי ובהשגות כתב כאן אמר אברהם אין הדעת מקבלת שיהא זה רבית קצוצה וכו'. ולבאר דבריו ז''ל יצטרך לכתוב כל הסוגיא אבל באמת הם דברים זרים ולא ראיתי לאחד מהמפרשים ז''ל מסכים עמו דודאי משמע שכל הסוגיא היא משום רבית וכן כתבו ז''ל, ומ''ש אבל אי מחל להו וכו' אפילו ברבית קצוצה המחילה מועלת בשכבר לקחו וכמו שנתבאר פרק רביעי כסברת רבינו ז''ל:

ה הַמּוֹכֵר בַּיִת אוֹ שָׂדֶה וְאָמַר הַמּוֹכֵר לַלּוֹקֵחַ לִכְשֶׁיִּהְיוּ לִי מָעוֹת תַּחְזִיר לִי קַרְקָעִי לֹא קָנָה וְכָל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל רִבִּית קְצוּצָה וּמוֹצִיאִין אוֹתָם בְּדַיָּנִין. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ הַלּוֹקֵחַ מִדַּעְתּוֹ כְּשֶׁיִּהְיוּ לְךָ מָעוֹת אֲנִי אַחְזִיר לְךָ קַרְקַע זֶה מֻתָּר וְהַלּוֹקֵחַ אוֹכֵל פֵּרוֹת עַד שֶׁיַּחְזִיר לוֹ מְעוֹתָיו:

 מגיד משנה  המוכר בית או שדה ואמר המוכר וכו'. ברייתא שם (דף ס"ה) מכר לו בית וכו'. ומה שכתב רבית קצוצה הוא נמשך אחר האמור בסמוך: אבל אם אמר לו הלוקח מדעתו וכו'. מבואר שם ויש מי שפירש דוקא בשאמר הלוקח אחר שנגמר המכר אבל אמר קודם לכן הרי זה אסור לפי שעל דעת כן יש לומר שנגמר המכר ויש מי שפירש שאפילו בין התחלה לגמר כגון בשנתן מעות במקום שכותבין השטר והטעם שכיון שהמוכר היה מתרצה למכור בלא תנאי וגם כשאמר לו לוקח לא חיזק הדבר לומר שיגמר המכר על פי התנאי הרי זה מותר וכזה העלה הרשב''א:

ו מָכַר לוֹ אֶת הַשָּׂדֶה וְנָתַן לוֹ מִקְצָת הַדָּמִים אִם אָמַר לוֹ הַמּוֹכֵר לַלּוֹקֵחַ קְנֵה כְּשִׁעוּר מְעוֹתֶיךָ כָּל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם אוֹכֵל פֵּרוֹת כְּשִׁעוּר מְעוֹתָיו. אָמַר הַמּוֹכֵר לַלּוֹקֵחַ לִכְשֶׁתָּבִיא שְׁאָר הַמָּעוֹת תִּקְנֶה מֵעַכְשָׁו שְׁנֵיהֶם אֲסוּרִים לֶאֱכל הַפֵּרוֹת מִיָּד. הַמּוֹכֵר אָסוּר שֶׁמָּא יָבִיא הַלּוֹקֵחַ שְׁאָר הַמָּעוֹת וְנִמְצֵאת הַשָּׂדֶה שֶׁלּוֹ וְנִמְצָא הַמּוֹכֵר אוֹכֵל פֵּרוֹת בִּשְׁבִיל הַמָּעוֹת שֶׁנִּשְׁאֲרוּ לוֹ אֵצֶל הַלּוֹקֵחַ וְכֵן הַלּוֹקֵחַ אָסוּר שֶׁמָּא לֹא יָבִיא וְנִמְצָא שֶׁאָכַל בִּשְׁבִיל מִקְצָת הַמָּעוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֵצֶל הַמּוֹכֵר. לְפִיכָךְ מַנִּיחִין אֶת הַפֵּרוֹת עַל יְדֵי שָׁלִישׁ עַד שֶׁיִּנָּתְנוּ לְאֶחָד מֵהֶן. אָמַר לוֹ הַמּוֹכֵר לִכְשֶׁתָּבִיא שְׁאָר הַמָּעוֹת תִּקְנֶה הֲרֵי הַמּוֹכֵר אוֹכֵל פֵּרוֹת עַד שֶׁיָּבִיא הַלּוֹקֵחַ וְאִם אָכַל הַלּוֹקֵחַ מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ. אָמַר לוֹ הַמּוֹכֵר קְנֵה מֵעַכְשָׁו וּשְׁאָר הַמָּעוֹת הֲרֵי הֵן חוֹב אֶצְלְךָ הֲרֵי הַלּוֹקֵחַ אוֹכֵל פֵּרוֹת וְאִם אָכַל הַמּוֹכֵר מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ כָּל מַה שֶּׁאָכַל:

 מגיד משנה  מכר לו את השדה ונתן לו מקצת וכו'. מבואר בברייתא שם: אמר המוכר ללוקח וכו'. באותה ברייתא שם: לפיכך מניחין את הפירות על ידי שליש וכו'. מימרא שם: אמר לו המוכר לכשתביא שאר המעות תקנה וכו'. גם זה שם ודעת רבינו שאם אכל הוא רבית של תורה כמו שכתב למעלה וכבר הארכתי בזה בסמוך: אמר לו המוכר קנה מעכשיו וכו'. באותה ברייתא שם:

ז * הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁהַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וּמִשְׁכֵּן לוֹ שָׂדֵהוּ עַל מְנָת שֶׁיֹּאכַל פֵּרוֹתֶיהָ כָּל יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ כְּלוּם הֲרֵי זוֹ אֲבַק [ה] רִבִּית וְאֵינָהּ יוֹצְאָה בְּדַיָּנִין שֶׁאֵין הַמְמַשְׁכֵּן אֶת הַשָּׂדֶה דּוֹמֶה לִמְמַשְׁכֵּן בַּיִת שֶׁהֲרֵי אֵין בַּשָּׂדֶה פֵּרוֹת מְצוּיִין בְּעֵת הַהַלְוָאָה וְאֶפְשָׁר שֶׁיַּרְוִיחַ וְיִהְיוּ שָׁם פֵּרוֹת וְאֶפְשָׁר שֶׁיַּפְסִיד בִּזְרִיעָתָהּ וַעֲבוֹדָתָהּ וּלְפִיכָךְ הִיא אֲבַק רִבִּית. וְכֵן אֵין הַמַּשְׁכּוֹנָא דּוֹמָה לְמִי שֶׁמָּכַר בְּאַסְמַכְתָּא שֶׁהַמּוֹכֵר בְּאַסְמַכְתָּא לֹא גָּמַר וְהִקְנָהוּ וְהַמְמַשְׁכֵּן גָּמַר וְהִקְנָהוּ גּוּף זֶה לְפֵרוֹתָיו. וְכָזֶה יֵרָאֶה מִן הַגְּמָרָא. שֶׁהַמַּשְׁכּוֹנָא אֲבַק רִבִּית וְאֵין לְךָ לְהַעֲמִידָהּ אֶלָּא בִּמְמַשְׁכֵּן שָׂדֵהוּ כְּמוֹ שֶׁהוֹרוּ רַבּוֹתַי. נִמְצֵאתָ לָמֵד שֶׁשָּׁלֹשׁ מַשְׁכּוֹנוֹת הֵן. מַשְׁכּוֹנָא שֶׁהִיא רִבִּית קְצוּצָה. וּמַשְׁכּוֹנָא שֶׁהִיא אֲבַק רִבִּית. וּמַשְׁכּוֹנָא שֶׁהִיא מֻתֶּרֶת. כֵּיצַד. מִשְׁכֵּן לוֹ מָקוֹם שֶׁפֵּרוֹתָיו מְצוּיִין תָּדִיר כְּגוֹן חָצֵר אוֹ מֶרְחָץ אוֹ חֲנוּת וְאָכַל פֵּרוֹתֵיהֶן הֲרֵי זוֹ רִבִּית קְצוּצָה. מִשְׁכֵּן לוֹ שָׂדֶה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ וּבָאוּ שָׁם פֵּרוֹת וַאֲכָלָן הֲרֵי זוֹ אֲבַק רִבִּית. וְכֵן אִם מִשְׁכֵּן חֲצֵרוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּהּ בְּנִכּוּי הֲרֵי זֶה אֲבַק רִבִּית. מִשְׁכֵּן שָׂדֵהוּ בְּנִכּוּי הֲרֵי זֶה מֻתָּר. כֵּיצַד הוּא הַנִּכּוּי. כְּגוֹן שֶׁהִלְוָהוּ מֵאָה דִּינָרִין וּמִשְׁכֵּן לוֹ בָּהֶן חֲצֵרוֹ אוֹ שָׂדֵהוּ וְאָמַר לוֹ הַמַּלְוֶה הֲרֵינִי מְנַכֶּה לְךָ מָעָה כֶּסֶף בְּכָל שָׁנָה בִּשְׂכַר קַרְקַע זוֹ כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ כָּל פֵּרוֹתָיו שֶׁלִּי בְּחָצֵר וְכַיּוֹצֵא בָּהּ אָסוּר וּבְשָׂדֶה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ מֻתָּר:

 ההראב"ד   הורו רבותי שהמלוה את חבירו וכו' עד כמו שהורו רבותי. א''א אמת הוא זה שהחמירו בכרם יותר משדה ולא להקל במשכונא שדה אלא להחמיר במכירת כרם אבל מי שסובר במשכנתא בלא נכייתא שהוא רבית קצוצה אמר כן אף בשדה ומאי דקשיא להו דרבינא אדרבינא הא איתרצא לה כדכתיבנא לעיל ועוד יש לנו הפלגות כי יש חילוק בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי והן מפורשות אצלנו. עכ''ל:

 מגיד משנה  הורו רבותי שהמלוה את חבירו וכו'. זה כנגד ההלכות שהם פסקו כל משכונא בלא נכוי רבית קצוצה: וכן אין המשכונא דומה למי שמכר באסמכתא וכו'. דע שדעת רבינו ורבותינו ז''ל הוא דרבינא דחשיב ואפיק פירי הוא דוקא בזביני באסמכתא אבל במשכנתא אפילו באתרא דמסלקי בארעא אין בו רבית קצוצה אפילו בלא נכוי כלל שאם היה דין משכונא במכר תיקשי דרבינא אדרבינא דריש פירקא וזה דעת רבינו חננאל ובעל המאור ז''ל אבל אחרים מפרשים דההיא דרבינא דריש פירקין דאמר אבק רבית היא הוא באתרא דלא מסלקי וכי אמר רבית קצוצה אפילו אמשכונא קאמר ובאתרא דמסלקי וזה דעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל וזה דעת הר''א ז''ל בפירושיו אבל כאן בהשגות הלך לפי שיטתו שכתב למעלה והן דברי תימה ובהלכות לא כתבו שום חילוק אלא כל משכונא בלא נכוי רבית קצוצה ולא חילקו בין שדה לבית ולא בין מסלקי ללא מסלקי ובכי הא קשיא דרבינא אדרבינא וזהו שכתב רבינו למטה ולפיכך נתקשו להן דברי חכמי הגמרא: כיצד משכן לו מקום וכו'. כבר כתבתי דעת ההלכות וכן דעת האחרונים ז''ל שלא חילקו בין בית לשדה אלא כולן במקום שדרכן לסלק רבית קצוצה ובמקום שאין מסלקין אבק רבית: וכן אם משכן חצרו וכיוצא בה בנכוי הרי זו אבק רבית. זה דעת רש''י ז''ל והרבה מן הגאונים הראשונים ובהלכות אסרו אפילו בשדה ואפילו במקום שאין מסלקין והוא דעת הרמב''ן ז''ל אבל הגאונים הראשונים חילקו בין שדה לבית וכדברי רבינו והר''א ז''ל בפירושיו התיר בנכוי במקום שאין מסלקין בין בבית בין בשדה ואסר במקום שמסלקים אפילו בשדה והרשב''א ז''ל מיקל מכולן ואומר שכל בנכוי אפילו בית ואפילו במקום שמסלקין מותר ועל פיו נהגו היתר במקומותינו:

ח [ו] הוֹרוּ מִקְצָת גְּאוֹנִים שֶׁכָּל מַשְׁכּוֹנָא שֶׁאֵין בָּהּ נִכּוּי כְּלָל הֲרֵי הִיא רִבִּית קְצוּצָה. וְלֹא יָרְדוּ לְעֹמֶק הַדָּבָר לְהַפְרִישׁ בֵּין שָׂדֶה לְחָצֵר וּלְפִיכָךְ נִתְקַשּׁוּ לָהֶן דִּבְרֵי חַכְמֵי הַגְּמָרָא. וְכֵן הוֹרוּ שֶׁכָּל מַשְׁכּוֹנָא אֲפִלּוּ בְּנִכּוּי אָסוּר בֵּין בְּחָצֵר בֵּין בְּשָׂדֶה וְאֵין לָהֶם מַשְׁכּוֹנָא מֻתֶּרֶת אֶלָּא בַּדֶּרֶךְ הַזֹּאת. כֵּיצַד. כְּגוֹן שֶׁהִלְוָהוּ מֵאָה דִּינָרִין וּמִשְׁכֵּן לוֹ בָּהֶן בַּיִת אוֹ שָׂדֶה וְהִתְנָה עִמּוֹ שֶׁאַחַר עֶשֶׂר שָׁנִים תַּחְזֹר קַרְקַע זוֹ לִבְעָלֶיהָ חִנָּם הֲרֵי זֶה מֻתָּר לֶאֱכל פֵּרוֹתֶיהָ כָּל עֶשֶׂר שָׁנִים אֲפִלּוּ הָיָה שְׂכָרָהּ שָׁוֶה אֶלֶף דִּינָרִים בְּכָל שָׁנָה שֶׁאֵין זֶה אֶלָּא כְּמִי שֶׁשָּׂכַר בְּפָחוֹת. * וְכֵן אִם הִתְנָה בַּעַל הַשָּׂדֶה עִמּוֹ כָּל זְמַן שֶׁיָּבִיא לוֹ מָעוֹת יֵחָשֵׁב לוֹ עֶשֶׂר בְּכָל שָׁנָה וִיסַלְּקוֹ מִמֶּנָּה הֲרֵי זֶה [ז] מֻתָּר. וְכֵן אִם הִתְנָה הַלּוֶֹה שֶׁכָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה מְחַשֵּׁב לוֹ מַה שֶּׁדָּר בּוֹ וְיַחְזִיר לוֹ שְׁאָר הַדָּמִים וְיִסְתַּלֵּק הֲרֵי זֶה מֻתָּר שֶׁאֵין זֶה אֶלָּא כִּשְׂכִירוּת וְכָל תְּנַאי שֶׁבִּשְׂכִירוּת מֻתָּר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 ההראב"ד   וכן אם התנה בעל השדה וכו' עד ה''ז מותר. א''א טעה בדבריהם ומה בין זה למשכנתא בנכייתא וכי יש הפרש בין נכייתא רבה לנכייתא זוטא ואותם הגאונים המחמירים לא התירו אלא הראשון בלבד והיא משכנתא דסורא עכ''ל:

 מגיד משנה  הורו מקצת הגאונים כו'. זה דעת ההלכות כתבתיו למעלה: וכן הורו שכל משכונא וכו'. גם זה שם וכבר כתבתיו: כיצד כגון שהלוהו מאה דינרין וכו'. זו משכונא מותרת לדברי הכל וזו היא משכנתא דסורא הנזכרת בגמרא שמותרת לדברי הכל: וכן אם התנה בעל השדה וכו'. דעת רבינו שמשכנתא דסורא היא אפילו במקום שמסלקין אבל בהשגות כתוב א''א טעה בדבריהם וכו' ודברי רבינו עיקר דודאי משכנתא דסורא היא אפילו במקום שמסלקין ומותרת לדברי הכל ואין הטעם בשביל רבוי הנכייתא או מיעוטא אלא כל זמן שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ולהחזיר הקרקע ללוה מותר שהרי על כרחו של מלוה אם רצה לוה אינו גובה כלום ואינו אלא שכירות גמור מה שאין כן במשכנתא דנכייתא והרי זה דומה למוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג שרשאי לגואלו לפי חשבון הדמים ועל כל פנים יש לדון כן ממה שאמרו פרק השוכר את האומנין אי נמי דמטו ליה זוזי ופריק להו ארבע וחמש שנין מקמי יובל ואין להעמידה לפי סברת הגאונים המחמירים אלא במשכנתא דסורא ובשהתנה הלוה כמ''ש רבינו ואף הרמב''ן ז''ל מודה לו ואמר שהטעם שאינו דומה לשאר משכונות בנכוי הוא מפני שאין אחריות המלוה עליו ואם שטפה נהר אינו נוטל כלום אלא פירות שהיא עושה ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו לא מזו ולא משאר נכסים מה שאין כן במשכנתא סתם שהאחריות עליו ואם רצה תובע חובו ממנו ואם שטפה נהר גובה משאר נכסים ועוד שאין זה לשון מלוה אלא לשון מקח דומיא דלוקח פירות כיון שכתב כן עכ''ל ודבריו ברורים הם:

 כסף משנה  וכן אם התנה הלוה שכל זמן שירצה מחשב וכו'. פירוש עתה בא לומר דרבית נמי שרי אפילו התנה הלוה שיוכל לסלקו תוך הזמן דכיון שאין המלוה יכול לגבות מחובו כלום ולהחזיר הקרקע ללוה שכירות הוא ואפילו בית שרי:

הלכות מלוה ולוה - פרק שביעי

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וּמִשְׁכֵּן לוֹ אֶת הַשָּׂדֶה עַד זְמַן קָצוּב אוֹ עַד שֶׁיָּבִיא לוֹ מָעוֹת וְיִסְתַּלֵּק וְהָיָה הַמַּלְוֶה אוֹכֵל כָּל פֵּרוֹתֶיהָ אֲפִלּוּ אָכַל כְּשִׁעוּר חוֹבוֹ [א] אֵין מְסַלְּקִין אוֹתוֹ בְּלֹא כְּלוּם שֶׁאִם תְּסַלֵּק אוֹתוֹ בְּלֹא מָעוֹת הֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁהוֹצִיא מִמֶּנּוּ בְּדַיָּנִין. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁאִם אָכַל יֶתֶר עַל מְעוֹתָיו אֵין מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ. וְכֵן אֵין מְחַשְּׁבִין מִשְּׁטָר לִשְׁטָר בְּמַשְׁכּוֹנָא. הָיְתָה הַקַּרְקַע הַמְמֻשְׁכֶּנֶת בְּיָדוֹ שֶׁל יְתוֹמִים וְאָכַל שִׁעוּר חוֹבוֹ מְסַלְּקִין אוֹתוֹ בְּלֹא כְּלוּם. אֲבָל יֶתֶר עַל חוֹבוֹ אֵין מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ הַיֶּתֶר. וּמְחַשְּׁבִין לוֹ מִשְּׁטָר לִשְׁטָר. כֵּיצַד מְחַשְּׁבִין מִשְּׁטָר לִשְׁטָר. הֲרֵי שֶׁהָיְתָה שָׂדֶה זוֹ מְמֻשְׁכֶּנֶת לוֹ בְּמֵאָה דִּינָר וְשָׂדֶה אַחֶרֶת מְמֻשְׁכֶּנֶת לוֹ בִּשְׁטָר אַחֵר בְּמֵאָה דִּינָר וּשְׁתֵּי הַשָּׂדוֹת לְאָדָם אֶחָד וְאָכַל מִפֵּרוֹת הַשָּׂדֶה הָאַחַת בַּחֲמִשִּׁים וּמִפֵּרוֹת הַשְּׁנִיָּה בְּמֵאָה וַחֲמִשִּׁים אוֹמְרִים לוֹ הֲרֵי אָכַלְתָּ מִן הַפֵּרוֹת בְּמָאתַיִם וְאֵין לְךָ כְּלוּם וּכְאִלּוּ הַשְּׁנֵי שְׁטָרוֹת שְׁטָר אֶחָד וּמַשְׁכּוֹנָא אַחַת:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו וכו' אין מסלקין אותו בלא כלום. כבר נתבאר דדעת רבינו שהמשכונא על השדה וכיוצא בו בלא נכוי היא אבק רבית ואין מוציאין אותו לא מלוה למלוה ולא ממלוה שגבו ללוה ואמרו בגמ' (דף ס"ז) סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ודעתו זכרונו לברכה שהכוונה לסלק בלא מעות כלל אבל אם נותנין לו מקצת מחובו ומנכין לו כפי מה שיראו הדיינין כמו שכתב פרק ששי אין זה קרוי אפוקי מיניה וזהו שכתב בלא כלום ודעת רש''י וקצת המפרשים שנותנין לו כל חובו משלם ואין מנכין לו כלום ולזה הסכים הרשב''א ז''ל: היתה הקרקע הממושכנת בידו של יתומים וכו'. גירסת רבינו ז''ל בדיתמי אכל שיעור זוזי מסלקינן ליה אכל טפי לא מפקינן מיניה ומחשבינן משטרא לשטרא והיא גרסת ההלכות וגם כן נראה שלא היו גורסין מה שיש בספרינו עבד רב אשי עובדא ביתומים קטנים כגדולים שאם לא כן היה להם לפסוק כרב אשי דהוא בתרא ויש גירסאות בזה חלוקות: כיצד מחשבין משטר לשטר וכו'. כבר נתבאר זה:

ב מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לְסַלֵּק הַמַּלְוֶה כָּל זְמַן שֶׁיָּבִיא לוֹ מָעוֹת הֲרֵי זֶה כְּמוֹ שֶׁפֵּרֵשׁ וְאֵין צָרִיךְ לְפָרֵשׁ דָּבָר זֶה. וְכֵן מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא יִסְתַּלֵּק הַמַּלְוֶה עַד סוֹף זְמַן הַמַּשְׁכּוֹנָא הֲרֵי זֶה כְּמוֹ שֶׁפֵּרֵשׁ. וְכָל הַמְמַשְׁכֵּן סְתָם אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ עַד שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ:

 מגיד משנה  מקום שנהגו לסלק המלוה וכו'. זה מבואר בסוגיא שם שהכל הולך אחר המנהג: וכל הממשכן סתם וכו'. בגמרא (דף ס"ה) סתם משכנתא שתא למאי נפקא מיניה [דאי אכיל לה שתא מצי מסלק ואי לא] לא מצי מסליק ליה ופירש הרשב''א ז''ל במקום שאין בו מנהג ידוע אבל היה שם מנהג לסלק תוך שנה מסלקין:

 כסף משנה  וכל הממשכן סתם וכו'. פי' סתם קרי למקום שאין בו מנהג ידוע ומשכן סתם שאילו היה מנהגם לסלקו כל זמן שיביא לו מעות אפילו מיד מסלקו ואילו היה מנהגם שלא יוכל לסלקו עד סוף זמן המשכונא לאחר י''ב חדש נמי אינו יכול לסלקו אם לא הגיע זמן המשכונא הילכך על כרחין ליכא לאוקמה אלא כדאוקימנא:

ג מָקוֹם שֶׁדַּרְכָּן לְסַלֵּק הַמַּלְוֶה כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה הַלּוֶֹה וְהִתְנָה עִמּוֹ הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא יִסְתַּלֵּק עַד סוֹף זְמַן הַמַּשְׁכּוֹנָא הֲרֵי זֶה אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ. הָיָה הַמִּנְהָג שֶׁאֵין הַמַּלְוֶה מִסְתַּלֵּק עַד סוֹף זְמַנּוֹ וְקִבֵּל הַמַּלְוֶה עָלָיו שֶׁיִּסְתַּלֵּק בְּכָל עֵת שֶׁיָּבִיא לוֹ מְעוֹתָיו הֲרֵי זֶה צָרִיךְ לִקְנוֹת מִיָּדוֹ עַל כָּךְ:

 מגיד משנה  מקום שדרכן לסלק המלוה וכו'. מימרא דגמ' שם ופירש''י ז''ל שהתנה בשעת מתן מעות ושכירות קרקע נקנה בכסף וכן נראה דעת רבינו אבל הרמב''ן והרשב''א ז''ל פירשו אפי' לאחר מתן מעות וגמר מעשה והטעם שכיון שהקרקע ביד מלוה הלוה יכול למחול זכותו אפי' בדבור לבד: היה המנהג שאין המלוה מסתלק וכו' הרי זה צריך לקנות מידו. שם והלכתא צריך למיקנא מיניה ולפי פירש''י ז''ל ורבינו אפילו אמר כן בשעת מתן מעות צריך לקנות ממנו וכתב הרמב''ן ז''ל ותמהני אמאי צריך למיקנא מיניה והרי לא קנו לו מעותיו אלא על מנת כן ומתוך כך פירש דוקא לאחר מתן מעות צריך לקנות וזה דעת הרשב''א ז''ל וקודם גמר מעשה אינו צריך לקנות:

ד הַמַּשְׁכּוֹנָא בְּמָקוֹם שֶׁמִּנְהָגָם לְסַלֵּק הַמַּלְוֶה בְּכָל עֵת שֶׁיָּבִיא מְעוֹתָיו אֵין בַּעַל חוֹב שֶׁל מַלְוֶה גּוֹבֶה מִמֶּנָּה כְּדֶרֶךְ שֶׁגּוֹבֶה מִן הַקַּרְקַע. וְאֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל בָּהּ פִּי שְׁנַיִם. [ב] וּשְׁבִיעִית מְשַׁמַּטְתָּהּ. וּכְשֶׁמְּסַלֵּק אוֹתוֹ אֵינוֹ נוֹטֵל אֲפִלּוּ פֵּרוֹת שֶׁבָּשְׁלוּ וְנָפְלוּ לָאָרֶץ. וְאִם הִגְבִּיהַּ אוֹתָן קֹדֶם שֶׁיְּסַלְּקוּ קָנָה אוֹתָן. וּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ עַד סוֹף זְמַנּוֹ בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה הֵימֶנּוּ. וְהַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם. וְאֵין הַשְּׁבִיעִית מְשַׁמַּטְתָּה:

 מגיד משנה  המשכונא במקום שמנהגם לסלק המלוה וכו'. מימרא שם ופירש כדרך שגובה מן הקרקע כלומר שיש לה דין מטלטלין ואין גובין ממנו לאחר מיתת הלוה מדין הגמרא שאין מטלטלין של יתומים משתעבדים לבעלי חובות וכן אם באו לגבות מן המלוה שאין בה דין קדימה בחיי המלוה ועל הכלל שהוא כחוב דעלמא, ועל מה שאמרו שביעית משמטתה דקדק הרשב''א ז''ל ואמר אע''פ שהלוה יכול לסלקו מלוה אינו יכול לכופו לפרוע וא''כ למה ישמטנו שביעית הא למה זה דומה למלוה את חבירו לעשר שנים שאין שביעית משמטתו כמבואר פרק תשיעי מהל' שמיטה ויובל ופירש שאינו משמט אלא כשעברה שמטה משעה שהיתה המשכונא לזמן ועבר הזמן ואפילו כיוצא בזה במקום שאין מסלקין אינו משמט שהרי הוא כמכר ואפילו לאחר זמנו עד שיפרענו אלו דבריו ז''ל: ומקום שאינו יכול לסלקו עד סוף זמנו וכו'. שם והרשב''א ז''ל כתב דבסתם מקומות שאינו יכול לסלק תוך שנה דינו כמקום שאין מסלקין ואפילו לאחר שנה כיון שהיה בה זמן שלא היה יכול לסלקו כמו שנזכר למעלה, ודין הבכור הוא מפני שאינו נוטל פי שנים במלוה כמו שיתבאר פ''ג מהלכות נחלות:

ה אַף עַל פִּי שֶׁמַּשְׁכּוֹנָא זוֹ אֲסוּרָה הִיא וַאֲבַק רִבִּית כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. אֶפְשָׁר שֶׁיִּהְיֶה מִנְהָג זֶה בְּטָעוּת אוֹ לָעַכּוּ''ם אוֹ דֶּרֶךְ כָּל מִי שֶׁחוֹטֵא וּמִשְׁכֵּן בְּאוֹתָהּ מְדִינָה הוֹאִיל וַאֲבַק רִבִּית הוֹלְכִין אַחַר הַמִּנְהָג. וְיֵשׁ מִי שֶׁהוֹרָה שֶׁזֹּאת הַמַּשְׁכּוֹנָא בְּנִכּוּי:

 מגיד משנה  אף על פי שהמשכונא זו אסורה היא ואבק רבית וכו'. זה מבואר בהלכות: ויש מי שהורה שזאת המשכונא וכו'. זאת הסברא עיקר:

 כסף משנה  אע''פ שמשכונא זו אסורה היא וכו'. נ''ל שכ''כ רבינו משום דרישא דקתני המלוה את חבירו וכו' אין מסלקין אותו בלא כלום וכו' א''א לאוקומה בעכו''ם דמאי איסור רבית איכא אלא או בטעות או במזיד ודקאמר מקום שנהגו לסלק המלוה וכו' א''א לאוקומה בשנהגו כן בטעות דהיאך אפשר שנהגו כן מימי קדם ולא מיחו בידם חכמים א''ו במזיד היא וזו היא דרך כל מי שחוטא ומשכן או עכו''ם. והא דאמר אין הבכור נוטל בה פי שנים ושביעית משמטתה א''א לאוקומה בעכו''ם דמאי שביעית שייך ביה ומאי דין הבכור אית ביה אלא או בטעות או דרך כל מי שחוטא ומשכן ולכך כתב רבינו הני תלתא גווני:

ו עַכּוּ''ם שֶׁמִּשְׁכֵּן חֲצֵרוֹ לְיִשְׂרָאֵל וְחָזַר הָעַכּוּ''ם וּמְכָרָהּ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר אֵין הַמְמַשְׁכֵּן [ג] חַיָּב לְהַעֲלוֹת שָׂכָר לְיִשְׂרָאֵל מֵעֵת שֶׁקָּנָה הַיִּשְׂרָאֵל אֶלָּא דָּר בְּחָצֵר בְּלֹא שָׂכָר עַד שֶׁיַּחְזִיר לוֹ הָעַכּוּ''ם אֶת הַמָּעוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל חָצֵר זוֹ שֶׁהֲרֵי הוּא בִּרְשׁוּת הַמְמַשְׁכֵּן בְּדִינֵיהֶם עַד שֶׁיִּתֵּן לוֹ מְעוֹתָיו וְיִסְתַּלֵּק:

 מגיד משנה  עכו''ם שמשכן חצרו לישראל וכו'. מעשה דרב מרי בר רחל שם (דף ע"ג ע"ב). ופירש''י ז''ל שלא היה על הקונה לפרוע למלוה דבר אלא על העכו''ם היה מוטל לפרעו משמע שאילו היה על הקונה לפרוע לו המעות אסור ואפשר שלזה נתכוון רבינו באמרו עד שיחזיר לו העכו''ם המעות ומ''מ אינו מוכרח אבל הרמב''ן והרשב''א ז''ל כתבו בשם אחרים שאפילו היה על הקונה לפדותו מותר לפי שבדיניהם הרי היא כמכורה עד שיהא נפרע ולא יפה כחו מכח העכו''ם וכשפודה אותה הרי המלוה כחוזר ומוכרה לו:

ז * הַמְמַשְׁכֵּן בַּיִת אוֹ שָׂדֶה בְּיַד חֲבֵרוֹ וְהָיָה בַּעַל הַקַּרְקַע אוֹכֵל פֵּרוֹתֶיהָ וְאָמַר לוֹ הַמַּלְוֶה לִכְשֶׁתִּמְכֹּר קַרְקַע זוֹ לֹא תִּמְכְּרֶנָּה אֶלָּא לִי בְּדָמִים אֵלּוּ הֲרֵי זֶה אָסוּר. וְאִם אָמַר לוֹ אַל תִּמְכְּרֶנָּה אֶלָּא לִי בְּשָׁוְיָהּ וְעַל מְנָת כֵּן אֲנִי מַלְוֶה אוֹתְךָ הֲרֵי זֶה מֻתָּר:

 ההראב"ד   הממשכן ביתו כו' עד הרי זה מותר. א''א קשיא לי והא אסמכתא היא דהא לא ידע אי מזבין לה או לא ואימת קני לה ומסתברא בדאמר ליה מעכשיו ואפילו הכי בדמים הללו אסור הואיל ולא פסיקא מילתא דזביני עכ''ל:

 מגיד משנה  הממשכן בית או שדה וכו'. ברייתא שם (דף ס"ה ע"ב) משכן לו בית משכן לו שדה וכו' וכתב הרמב''ן ז''ל הרי זה אסור ואפילו מכרה לאחר בדמים הללו אסור לעשות כן משום רבית. ומ''ש רבינו שבעל הקרקע אוכל פירות הוא כפי שיטתו שאין דרך היתר למשכונת הבתים אפילו בנכוי ולפיכך הברייתא שהזכירה בית בהכרח היא בלוה אוכל פירות: ואם אמר לו אל תמכרנה וכו'. שם ובהשגות א''א קשיא לי והא אסמכתא היא וכו'. ורבינו בכאן לא הכניס עצמו אלא באיסור הדבר והיתרו אבל בענין קנייה אם קנה אם לאו לא כתב בכאן דבר ומבואר הוא פ''ח מהלכות מכירה דבעינן מעכשיו וקנו מידו והוא שלא ימצא יותר על הדמים שקצב כמבואר שם בארוכה וכאן כיוצא בזה הוא וכשפסק דמים ידועים אסור משום רבית דמיחזי כמוזיל גביה מחמת ההלואה וכשאמר בשווייה מותר ואיכות הקנייה על התנאין שנתבארו שם:

ח מֻתָּר לְהַרְבּוֹת בִּשְׂכַר הַקַּרְקַע. כֵּיצַד. הִשְׂכִּיר לוֹ אֶת [ד] הֶחָצֵר וְאָמַר לוֹ אִם מֵעַכְשָׁו אַתָּה נוֹתֵן לִי הֲרֵי הִיא לְךָ בְּעֶשֶׂר סְלָעִים בְּכָל שָׁנָה. וְאִם תִּתֵּן שְׂכַר חֹדֶשׁ בְּחֹדֶשׁ הֲרֵי הִיא בְּסֶלַע בְּכָל חֹדֶשׁ. הֲרֵי זֶה מֻתָּר:

 מגיד משנה  מותר להרבות בשכר הקרקעות וכו'. משנה שם (דף ס"ה) והטעם בגמ' לפי שמן הדין שכירות אינה משתלמ' אלא בסוף וזה שנותנו לו בעשר אוזולי מוזיל גביה:

ט הַמַּשְׂכִּיר שָׂדֶה לַחֲבֵרוֹ בַּעֲשָׂרָה כּוֹרִים לְשָׁנָה. וְאָמַר לוֹ תֵּן לִי מָאתַיִם זוּז שֶׁאֲפַרְנֵס בָּהֶן אֶת הַשָּׂדֶה וַאֲנִי אֶתֵּן לְךָ שְׁנֵים עָשָׂר כּוֹר בְּכָל שָׁנָה. הֲרֵי זֶה מֻתָּר מִפְּנֵי שֶׁאִם יְפַרְנֵס אֶת הַשָּׂדֶה בְּדִינָרִין אֵלּוּ יִהְיֶה שְׂכָרָהּ יוֹתֵר. וְכֵן אִם הִשְׂכִּיר לוֹ חֲנוּת אוֹ סְפִינָה בַּעֲשָׂרָה דִּינָרִין בְּשָׁנָה וְאָמַר לוֹ תֵּן לִי מָאתַיִם זוּז שֶׁאֶבְנֶה בָּהֶן חֲנוּת וַאֲצַיְּרֶנָּה וַאֲכַיְּרֶנָּה אוֹ אֲתַקֵּן בָּהֶן סְפִינָה זוֹ וּכְלֵי תַּשְׁמִישֶׁיהָ וַאֲנִי אַעֲלֶה לְךָ שְׁנֵים עָשָׂר דִּינָר בְּכָל שָׁנָה הֲרֵי זֶה מֻתָּר. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ תֵּן לִי מָאתַיִם זוּז כְּדֵי לְהִתְעַסֵּק בָּהֶן בַּחֲנוּת אוֹ אוֹצִיאֵם בִּסְחוֹרָה שֶׁל סְפִינָה אוֹ אֶשְׂכֹּר בָּהֶן מַלָּחִין וַאֲנִי אַעֲלֶה לְךָ בְּשָׂכָר הֲרֵי זֶה אָסוּר:

 מגיד משנה  המשכיר שדה לחבירו וכו'. מבוארת כל זאת הבבא במשנה וברייתא ומימרא אשר שם:

י אָסוּר לְהַרְבּוֹת בִּשְׂכַר הָאָדָם. כֵּיצַד. לֹא יֹאמַר לוֹ עֲשֵׂה עִמִּי הַיּוֹם מְלָאכָה זוֹ שֶׁהִיא שָׁוָה כֶּסֶף וַאֲנִי אֶעֱשֶׂה עִמְּךָ בְּשָׁבוּעַ אַחֵר מְלָאכָה שֶׁהִיא שָׁוָה שְׁתַּיִם:

 מגיד משנה  אסור להרבות בשכר האדם כיצד וכו'. דע שכיוצא בשכירות החצר מותר בשכירות האדם כיצד שכר אדם אחד לשנה ואמר לו השכיר אם מעכשיו אתה נותן לי יהיה השכר עשר סלעים ואם תתן חדש בחדש יהיה סלע בחדש הרי זה מותר לפי שאף שכירות האדם אינו משתלם אלא בסוף כמו שאמרו בגמרא ולמדוהו מכשכיר שנה בשנה שכירות שנה אינה משתלמת אלא בחבירתה ולפיכך כשכתב רבינו אסור להרבות בשכר האדם ביאר דרך אחרת שאינה דומה לחצר והדין שכתב כאן פשוט הוא ונלמד מהדינין הבאים:

יא מֻתָּר לָאָדָם לוֹמַר לַחֲבֵרוֹ נַכֵּשׁ עִמִּי הַיּוֹם וַאֲנַכֵּשׁ עִמְּךָ לְמָחָר עֲדֹר עִמִּי הַיּוֹם וְאֶעֱדֹר עִמְּךָ לְמָחָר. אֲבָל לֹא יֹאמַר לוֹ נַכֵּשׁ עִמִּי וְאֶעֱדֹר עִמְּךָ עֲדֹר עִמִּי וַאֲנַכֵּשׁ עִמְּךָ. כָּל יְמֵי גָּרִיד אַחַת וְכָל יְמֵי רְבִיעָה אַחַת. וְלֹא יֹאמַר לוֹ חֲרשׁ עִמִּי בְּגָרִיד וַאֲנִי אֶחֱרשׁ עִמְּךָ בִּרְבִיעָה. שֶׁהֲרֵי טֹרַח הַחֲרִישָׁה בִּימוֹת הַגְּשָׁמִים יָתֵר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מותר לאדם וכו'. כל זאת הבבא עד ואני אחרוש עמך ברביעה משנה כלשונה (דף ע"ה) ופירוש גריד בזמן שארץ יבשה שלא ירדו גשמים:

יב הַשּׂוֹכֵר אֶת הַפּוֹעֵל בִּימֵי הַחֹרֶף לַעֲשׂוֹת עִמּוֹ בִּימֵי הַקֹּר בְּדִינָר בְּכָל יוֹם וְנָתַן לוֹ הַשָּׂכָר וַהֲרֵי שְׂכָרוֹ שָׁוֶה בִּימֵי הַחֹרֶף סֶלַע בְּכָל יוֹם הֲרֵי זֶה אָסוּר מִפְּנֵי שֶׁנִּרְאֶה כְּמַלְוֶה אוֹתוֹ הַיּוֹם כְּדֵי שֶׁיּוֹזִיל לוֹ בִּשְׂכָרוֹ. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ עֲשֵׂה עִמִּי מֵהַיּוֹם וְעַד זְמַן פְּלוֹנִי בְּדִינָר בְּכָל יוֹם אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁוֶה שְׂכָרוֹ סֶלַע בְּכָל יוֹם הֲרֵי זֶה מֻתָּר הוֹאִיל וְהוּא מַתְחִיל לַעֲשׂוֹת [ה] מֵעַתָּה אֵינוֹ נִרְאֶה כְּנוֹטֵל שְׂכַר מְעוֹתָיו שֶׁהִקְדִּים וּנְתָנָן לוֹ בִּשְׂכָרוֹ:

 מגיד משנה  השוכר את הפועל וכו' עד סוף הפרק. ברייתא פרק המוכר את הספינה (דף פ"ו פ"ז) וכתב הרשב''א ז''ל זה לשונו כתב מורי דדוקא פועל הוא דאסרו בשאינו עושה מעתה עמו שנראה כרבית הואיל ולא משתעבד פועל לגמרי מהשתא דהא יכול לחזור בו אבל בשכירות קרקע שזכה בו מעתה זכייה גמורה שרי למימר ליה מהשתא בדינר ולקמיה יפה סלע עכ''ל ופירוש אע''פ שאינו דר מעתה בחצר:

הלכות מלוה ולוה - פרק שמיני

א אָסוּר לְהַרְבּוֹת עַל הַמֶּכֶר. כֵּיצַד. הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ קַרְקַע אוֹ מִטַּלְטְלִין וְאָמַר לוֹ אִם מֵעַכְשָׁו תִּתֵּן לִי הַדָּמִים הֲרֵי הֵן שֶׁלְּךָ בְּמֵאָה וְאִם עַד זְמַן פְּלוֹנִי הֲרֵי הֵם שֶׁלְּךָ בְּעֶשְׂרִים וּמֵאָה. הֲרֵי זֶה אֲבַק רִבִּית שֶׁזֶּה דּוֹמֶה כְּמִי שֶׁנּוֹטֵל עֶשְׂרִים בִּשְׁבִיל שֶׁנָּתַן לוֹ מֵאָה לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ עַד זְמַן פְּלוֹנִי וּכְשֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ בַּדִּין אֵינוֹ חַיָּב לִתֵּן אֶלָּא מַה שֶּׁהָיָה שָׁוֶה בִּשְׁעַת הַמֶּכֶר אוֹ יַחְזִיר מִמְכָּרוֹ מִיָּדוֹ אִם הָיָה קַיָּם. וְכֵן אִם מָכַר לוֹ מִטַּלְטְלִין עַד זְמַן פְּלוֹנִי בְּמֵאָה וְהָיוּ שָׁוִין בַּשּׁוּק לְמִי שֶׁקּוֹנֶה בִּמְעוֹתָיו מִיָּד תִּשְׁעִים הֲרֵי זֶה אָסוּר. וְאֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא תִּשְׁעִים אוֹ מַחְזִיר מִיָּדוֹ סְחוֹרָתוֹ אִם הָיְתָה קַיֶּמֶת:

 מגיד משנה  אסור להרבות על המכר וכו'. משנה מפורשת שם (דף ס"ה) ופירוש והוא אבק רבית ומפני כך כתב רבינו וכשיתבענו בדין וכו': וכן אם מכר לו מטלטלין וכו'. דעתו ז''ל כדעת ההלכות שלא הביאו הא דרב נחמן דאמר טרשא שרי לפי שהוא מיקל יותר מרב פפא ואין הלכה כרב פפא ואף דעת הרמב''ן ז''ל כן הוא שאסור למכור בדמים יתרים בשביל המתנה אבל הרשב''א ז''ל התיר בדברים שאין להם שער קצוב עכשיו וגם הוא לא אמר אם מעכשיו בכך וכך לפי שיש כאן שתי טענות להקל וזו היא דרב נחמן וכן כתב בעל המאור ז''ל ויראה ממה שכתב רבינו מטלטלין שאין הדין כן בקרקע לפי שאין לומר שיהיה כיוצא בו נמכר בשוק ויהיה הרבית ניכר בו ועוד שאין אונאה לקרקעות וכל שהוא דרך מקח וממכר כל זמן שאינו נראה כרבית מותר:

 כסף משנה  אסור להרבות על המכר וכו'. כתב הרב המגיד משנה מפורשת שם ופירוש וכו' כלומר דלא תימא דאינו אלא איסור בעלמא:

ב הַלּוֹקֵחַ מֵחֲבֵרוֹ חֵפֶץ בְּשָׁוֵהוּ עַל מְנָת שֶׁיִּתֵּן לוֹ מִכָּאן וְעַד שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ. הֲרֵי זֶה רַשַּׁאי לוֹמַר לוֹ תֵּן [לִי] מִיָּד בְּפָחוֹת וְאֵינוֹ חוֹשֵׁשׁ מִשּׁוּם רִבִּית:

 מגיד משנה  הלוקח מחבירו חפץ בשוהו על מנת וכו'. תוספתא הובאה בהלכות הלוקח חפץ מחבירו על מנת ליתן וכו' וכתב הרב ז''ל חפץ בשוהו לפי שכבר נתבאר לדעתו שאסור למכור מטלטלין ביותר מדמיהן ואם הוא מכר קרקע לפי מה שכתבתי למעלה אפשר שאין צריך שיהיה בשוויו:

ג חָבִית שֶׁל יַיִן שֶׁהִיא שָׁוָה עַתָּה דִּינָר וּמְכָרָהּ לוֹ בִּשְׁנַיִם עַד הַקַּיִץ עַל מְנָת שֶׁאִם תֶּאֱרַע בָּהּ תַּקָּלָה הֲרֵי הִיא בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר עַד שֶׁיִּמְכְּרֶנָּה הַלּוֹקֵחַ הֲרֵי זֶה מֻתָּר. שֶׁאִם אָבְדָה אוֹ נִשְׁבְּרָה אֵינוֹ מְשַׁלֵּם כְּלוּם. וְאִם לֹא מָצָא לְמָכְרָהּ וּלְהַרְוִיחַ בָּהּ הָיָה לוֹ לְהַחְזִירָהּ לַבְּעָלִים. וְכֵן אִם מְכָרָהּ לוֹ בִּשְׁנַיִם וְאָמַר לוֹ הַיָּתֵר עַל שְׁנַיִם יִהְיֶה שְׂכָרְךָ בִּשְׁבִיל שֶׁאַתָּה מְטַפֵּל לְמָכְרָהּ וְאִם לֹא תִּמְצָא לְמָכְרָהּ כְּמוֹ שֶׁתִּרְצֶה הַחֲזִירָהּ לִי הֲרֵי זֶה מֻתָּר. אַף עַל פִּי שֶׁאִם אָבְדָה אוֹ נִגְנְבָה אוֹ הֶחְמִיצָה תִּהְיֶה בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ:

 מגיד משנה  חבית של יין שהיא שוה עתה דינר וכו'. אולי זה ביאור לטרשא דרב חמא הנזכרת בגמרא והדין בעצמו פשוט בטעמו: וכן אם מכרה לו בשתים ואמר לו וכו'. גם זה נראה ברור בטעם ולא מצאתי מקום ברור מאין יצא לו ז''ל:

ד הָיוּ לוֹ פֵּרוֹת שֶׁאִם יִרְצֶה לְמָכְרָן בַּשּׁוּק וְלִקַּח דְּמֵיהֶן מִיָּד מוֹכְרָן בַּעֲשָׂרָה. וְאִם תָּבַע אוֹתָן הַלּוֹקֵחַ לִקְנוֹתָן וְיִתֵּן הַמָּעוֹת מִיָּד יִקְנֶה אוֹתָן בִּשְׁנֵים עָשָׂר. הֲרֵי זֶה מֻתָּר לְמָכְרָן בִּשְׁנֵים עָשָׂר עַד שְׁנֵים עָשָׂר חֹדֶשׁ. שֶׁאֲפִלּוּ הֵבִיא זֶה מְעוֹתָיו עַתָּה בִּשְׁנֵים עָשָׂר הָיָה קוֹנֶה אוֹתָן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  היו לו פירות שאם ירצה וכו'. זה נראה שהוציא מן הירושלמי שבפרק איזהו נשך גבי כיתנא דר' חייא וצ''ע:

ה * אָסוּר לִקְנוֹת [א] פְּרִי הַפַּרְדֵּס קֹדֶם שֶׁיִּגָּמֵר וְיִתְבַּשֵּׁל. מִפְּנֵי שֶׁזֶּה שֶׁמּוֹכֵר בְּזוֹל עַתָּה בְּעֶשֶׂר הוּא פְּרִי שֶׁשָּׁוֶה עֶשְׂרִים כְּשֶׁיִּגָּמֵר. נִמְצֵאת הַתּוֹסֶפֶת בִּשְׁבִיל הַהַקָּפָה. אֲבָל אִם קָנָה עֵגֶל [ב] בְּזוֹל וְהָיָה אֵצֶל הַבְּעָלִים עַד שֶׁיַּגְדִּיל הֲרֵי זֶה מֻתָּר שֶׁהֲרֵי אִם מֵת אוֹ כָּחַשׁ בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ הוּא וְהַכַּחַשׁ וְהַמִּיתָה דָּבָר מָצוּי תָּמִיד:

 ההראב"ד   אסור לקנות פרי הפרדס כו' אבל אם קנה עגל עד דבר מצוי. א''א זה פירוש בתורי דנפיש פסידייהו ואיננו נכון עכ''ל:

 מגיד משנה  אסור לקנות פרי הפרדס קודם שיגמר וכו'. מימרא שם ופסק כרב דהלכתא כוותיה באיסורי והרבה פירושים נאמרו בו: אבל אם קנה עגל בזול והיה אצל וכו'. זהו פירוש למה שאמרו (דף ע"ג) מודה רב בתורי דנפיש פסידייהו ויש בו פירושים אחרים ובהשגות א''א זהו פירוש בתורי דנפיש פסידייהו ואיננו נכון עכ''ל ולא ביאר למה איננו נכון ואפשר שהוא ז''ל סובר שאם כך היתה הכוונה לא היה להם להזכיר תורי אלא בהמה ויש לומר דלרבותא נקט תורי אע''פ שיש הפרש בין עגל לשור ובאמת פירוש רבינו עיקר לענין הדין וכן פירש ר''ח ז''ל:

 כסף משנה  אסור לקנות פרי הפרדס וכו'. נ''ל שיש תקנה לזה שיקנה אילנות הפרדס לפירותיהן של אותה שנה ויחזיק בהם לקנותם מיד:

ו הַנּוֹתֵן מָעוֹת לְבַעַל הַכֶּרֶם עַל [ג] הַשָּׂרִיגִים וְעַל הַזְּמוֹרוֹת לִכְשֶׁיִּכָּרְתוּ שֶׁהֵם בְּיֹקֶר וְהוּא קוֹנֶה אוֹתָן בְּזוֹל עַד שֶׁיִּבְשׁוּ וְיִכָּרְתוּ הֲרֵי זֶה צָרִיךְ לְהַפֵּךְ בָּהֶן כְּשֶׁהֵם מְחֻבָּרִים שֶׁנִּמְצָא כְּקוֹנֶה אִילָן לִזְמוֹרוֹתָיו. וְאִם לֹא הָפַךְ נִמְצְאוּ הַמָּעוֹת הַלְוָאָה וְהֵן לוֹקְחִין בְּזוֹל מִפְּנֵי הַהַקָּפָה וְאָסוּר:

 מגיד משנה  הנותן מעות לבעל הכרם על וכו'. זהו פירוש להנהו דשבשי שבשי האמור בגמרא שם ורש''י ז''ל פירש בו ענין אחר וזה עיקר:

ז שׁוֹמְרֵי הַשָּׂדוֹת שֶׁנּוֹתְנִין לָהֶם חִטִּים בִּשְׂכָרָן בְּזוֹל מִן הַגֹּרֶן. כְּשֶׁיָּבוֹאוּ [ד] לַגֹּרֶן צְרִיכִין לְהִתְעַסֵּק עִמָּהֶן בִּמְלָאכָה בַּגֹּרֶן כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ הַחִטִּים הָאֵלּוּ שֶׁנָּטְלוּ בְּסוֹף זְמַן הַשְּׂכִירוּת. וְאִם לֹא עָשׂוּ כָּךְ נִמְצֵאת הַשְּׂכִירוּת אֵצֶל הַבְּעָלִים כְּמִלְוֶה וְזֶה שֶׁלָּקְחוּ בְּזוֹל מִפְּנֵי שֶׁאִחֲרוּ שְׂכָרָן עַד הַגֹּרֶן:

 מגיד משנה  שומרי השדות שנותנין וכו'. שם אמר להו רבא להנהו דמנטרי באגי וכו':

ח אֲרִיסִין שֶׁהָיוּ בַּעֲלֵי הַשָּׂדוֹת מְסַלְּקִין אוֹתָן מִן [ה] הַשָּׂדֶה בְּנִיסָן וְנוֹתְנִין לָהֶם הָאֲרִיסִין בְּכָל זֶרַע חֹמֶר אַרְבַּע סְאִין וְהִנִּיחַ זֶה אֲרִיסִין בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ עַד אִיָּר וְנָטַל מֵהֶן שֵׁשׁ סְאִין הֲרֵי זֶה מֻתָּר וְאֵין שָׁם רִבִּית:

 מגיד משנה  אריסין שהיו בעלי השדות וכו'. מעשה דרבא שם. והטעם לפי שאינו נוטל השתי סאין יותר בשביל המתנת הארבע אלא בשביל שמניחן חדש אחד בקרקע יותר מן האחרים וכן מפורש שם:

ט הַלּוֹקֵחַ חִטִּים אַרְבַּע סְאִין בְּסֶלַע וְכֵן הַשַּׁעַר וְנָתַן לוֹ אֶת הַמָּעוֹת וּכְשֶׁבָּא לִגְבּוֹת אֶת הַחִטִּים לְאַחַר זְמַן הוֹסִיף לוֹ בַּמִּדָּה וְנָתַן לוֹ יֶתֶר. הֲרֵי זֶה מֻתָּר שֶׁהֲרֵי בִּרְצוֹנוֹ הוֹסִיף לוֹ וְאִלּוּ רָצָה לֹא הוֹסִיף שֶׁהֲרֵי לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי:

 מגיד משנה  הלוקח חטים ארבע סאין וכו'. זה פירוש ההיא עובדא (דף ע"ג) דרבינא יהב זוזי לבני אקרא וכו' ואף רש''י ז''ל כן פירש והטעם לפי שאין תולין ברבית מאוחרת כל זמן שהוא אחר פרעון ולא הזכיר לו בשכר מעותיך שהיו בטלות אצלי כמו שכתבתי למעלה פרק חמישי. ואף זה דעת רוב המפרשים ז''ל:

י מֻתָּר לְאָדָם לִתֵּן דְּמֵי חָבִית שֶׁל יַיִן לַחֲבֵרוֹ וְלוֹמַר לוֹ אִם הֶחְמִיצָה מִכָּאן עַד יוֹם פְּלוֹנִי בִּרְשׁוּתְךָ אֲבָל אִם הוֹזִילָה אוֹ הוֹקִירָה הֲרֵי הִיא שֶׁלִּי. שֶׁכֵּיוָן שֶׁקִּבֵּל עָלָיו הַזּוֹל הֲרֵי זֶה קָרוֹב לְשָׂכָר וּלְהֶפְסֵד. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְכֵן מֻתָּר לְאָדָם לִקְנוֹת מֵחֲבֵרוֹ [ו] בְּתִשְׁרֵי מֵאָה כַּדִּין שֶׁל יַיִן בְּדִינָר וְאֵינוֹ נוֹטְלָן עַד טֵבֵת. וּכְשֶׁנּוֹטְלָן בּוֹדֵק וּמַחֲזִיר הַחֹמֶץ וְלוֹקֵחַ הַיַּיִן הַטּוֹב. שֶׁלֹּא קָנָה מִמֶּנּוּ אֶלָּא יַיִן טוֹב וְאֵלּוּ שֶׁהֶחְמִיצוּ מִתְּחִלָּה הָיוּ רְאוּיִין לְהַחְמִיץ אֲבָל לֹא נוֹדַע הַדָּבָר עַד אַחַר הַזְּמַן:

 מגיד משנה  מותר לאדם ליתן דמי חבית וכו'. מימרא דאביי שם (דף ס"ד) בראש הפרק ופירשו הרב רבינו משה בר נחמן ז''ל והרשב''א ז''ל שאפילו חבית זו ידועה ועליה נותן דמים מותר וכן נראה בדעת רבינו: וכן מותר וכו'. שם בסוף הפרק:

יא מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִשְׂכֹּר הַסְּפִינָה וְלִטּל [ז] שְׂכָרָהּ וְאִם נִשְׁבְּרָה שָׁמִין לוֹ מַה שֶּׁפָּחֲתָה וּמְשַׁלֵּם יֶתֶר [ח] עַל שְׂכָרָהּ הֲרֵי זֶה מֻתָּר. וְכֵן מֻתָּר לְהַשְׂכִּיר סִיר שֶׁל נְחשֶׁת וְכַיּוֹצֵא בּוֹ וְנוֹטֵל הַשָּׂכָר וּדְמֵי מַה שֶּׁפָּחַת מִמִּשְׁקָלוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מקום שנהגו לשכור הספינה וכו'. פסק הלכה בגמרא שם: וכן מותר להשכיר סיר של נחשת וכו'. גם זה מפורש בגמ' (דף ע') גבי דודא דבי מר עוקבא:

 כסף משנה  מקום שנהגו לשכור הספינה וכו' וכן מותר להשכיר סיר של נחשת וכו'. אמרינן בגמרא אי אגרא לא פחתא ואי פחתא לא אגרא כלומר מאחר שמקבלים הפחת למה נותנין שכר אינו אלא משום רבית ומשני הא מקבלי עלייהו חוסכא דנחשא כלומר פחת דמי הנחשת דכל מאי דמקלי נחשא בצרי דמיה ולפיכך נוטלין שכר:

יב  אֵין מְקַבְּלִין צֹאן בַּרְזֶל מִיִּשְׂרָאֵל מִפְּנֵי שֶׁהוּא [ט] אֲבַק רִבִּית. וְכֵיצַד הֵן צֹאן בַּרְזֶל. הֲרֵי שֶׁהָיָה לוֹ מֵאָה צֹאן וְקִבְּלָם מִמֶּנּוּ לְהִטַּפֵּל בָּהֶן וְיִהְיוּ הַגִּזּוֹת וְהַוְּלָדוֹת וְהֶחָלָב לָאֶמְצַע לִשְׁלִישׁ אוֹ לִרְבִיעַ עַד שָׁנָה אוֹ עַד שְׁנָתַיִם כְּמוֹ שֶׁהִתְנוּ בֵּינֵיהֶם וְאִם מֵתוּ הַצֹּאן הֲרֵי הַמְקַבֵּל מְשַׁלֵּם דְּמֵיהֶם הֲרֵי זֶה אָסוּר שֶׁהֲרֵי בַּעַל הַצֹּאן קָרוֹב לְשָׂכָר וְרָחוֹק לְהֶפְסֵד. לְפִיכָךְ אִם קִבֵּל עָלָיו בַּעַל הַצֹּאן שֶׁאִם הוּקְרוּ אוֹ הוּזְלוּ אוֹ אִם נִטְרְפוּ הֲרֵי הֵן בִּרְשׁוּתוֹ הֲרֵי זֶה מֻתָּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  אין מקבלין צאן ברזל וכו'. משנה שם ולשונה מפני שהוא רבית. ופירש רבינו אבק רבית וכן פירשו ז''ל והכרח הוא: לפיכך אם קיבל עליו וכו'. מבואר בסוגיית הגמ':

יג הַשָּׁם פָּרָה מֵחֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ אִם מֵתָה הֲרֵי הִיא עַתָּה עָלַי בִּשְׁלֹשִׁים דִּינָרִים וַאֲנִי אַעֲלֶה לְךָ סֶלַע בְּכָל חֹדֶשׁ מֻתָּר לְפִי שֶׁלֹּא עֲשָׂאָהּ מֵחַיִּים דָּמִים אֶלָּא לְאַחַר מִיתָה:

 מגיד משנה  השם פרה מחבירו ואמר לו וכו' סלע בכל חדש וכו'. פירוש בשכר מלאכתה והדין ברייתא שם ודברי הרב ז''ל כדברי קצת המפרשים שפירשו שעכשיו הם שמין לה דמים אם תמות וישלם אותן אפילו לא היתה שוה כן בשעת מיתה ואעפ''כ מותר לפי שלא עשאה דמים אלא לאחר מיתה כלומר שאם תכחיש מחמת מלאכה ויחזירנה לו אינו משלם לו כלום ואין צריך לומר אם תוזל ומפני זה נותן לו שכר ומותר מה שאין כן בצאן ברזל שהרי אינו עושה בהן מלאכה שיכחישו מחמתה והוא מקבל אחריותן עליו מעתה וקצת מפרשים אמרו בדין השם פרה שאינו מותר אלא כשמקבל עליו לשלם דמים שהיא שוה בשעת מיתה ולא שיקצבו דמים ידועים אע''פ שלא תשוה כן בשעת מיתה וזה דעת הרמב''ן ז''ל ולדברי רבינו הסכים הרשב''א ז''ל:

יד מַשְׂכֶּרֶת אִשָּׁה לַחֲבֶרְתָּהּ תַּרְנְגלֶת לֵישֵׁב עַל הַבֵּיצִים בִּשְׁנֵי אֶפְרוֹחִים וְאֵין חוֹשְׁשִׁין מִשּׁוּם רִבִּית:

 מגיד משנה  משכרת אשה לחברתה וכו'. ברייתא שם (דף ס"ח ע"ב) ופירש''י ז''ל שאין אחריות הביצים על בעלת התרנגולת [אבל טורחת בהם]:

 כסף משנה  משכרת אשה וכו'. כלומר דכיון דבלשון שכירות הוא אין אחריות הביצים על בעל התרנגולת ולהכי שרי:

טו מִי שֶׁהָיָה נוֹשֶׁה בַּחֲבֵרוֹ אַרְבָּעָה דִּינָרִים שֶׁל רִבִּית וְנָתַן לוֹ בָּהֶן חֵפֶץ שֶׁשָּׁוֶה חֲמִשָּׁה כְּשֶׁמּוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ [י] חֲמִשָּׁה הוֹאִיל וּבְתוֹרַת רִבִּית בָּא לְיָדוֹ. וְכֵן אִם נָתַן לוֹ בָּהֶן כְּסוּת אוֹ כְּלִי מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ אֶת הַכְּלִי עַצְמוֹ וְאוֹתוֹ הַכְּסוּת [כ] עַצְמוֹ. הִשְׂכִּיר לוֹ בָּהֶן מָקוֹם שֶׁשָּׁוֶה שְׂכָרוֹ שְׁלֹשָׁה דִּינָרִין כְּשֶׁמּוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ אַרְבָּעָה שֶׁהֲרֵי בְּאַרְבָּעָה שָׂכַר מִמֶּנּוּ מָקוֹם זֶה [ל] שֶׁקִּבֵּל עָלָיו:

 מגיד משנה  מי שהיה נושה בחבירו ארבעה דינרים וכו'. כרבא דאמר הכין (דף ס"ה) ופירוש שאינו דבר מסויים שאם היה דבר מסויים מוציא אותו בעין כמו שכתב הרב בסמוך וכן פירש הרמב''ן ז''ל שכל שאינו דבר מסויים המקח קיים אע''פ שהיה מחמת איסור ומחזיר לו שוויו וכן כתב הרשב''א אבל אם לא נתקיים המקח ביניהם אלא לענין מי שפרע כיון שהוא באיסור אין בו קבלת מי שפרע למי שחזר בו וכן כתב רב האי גאון ז''ל אלו דבריו וכן כתב הרשב''א: וכן אם נתן לו וכו'. גם זה שם כרבא ופירוש שהוא דבר מסויים ולפיכך מוציאין אותו בעין והטעם בגמרא דלא לימרו מכסי וקאי מגלימא דרביתא: השכיר לו בהן מקום ששוה וכו'. גם זה מימרא שם:

 כסף משנה  מי שהיה נושה בחבירו וכו'. רבינו העתיק לשון הגמרא שכשלקח הדבר ביותר משוויו איירי במטלטלי וכשלקח בפחות איירי בקרקע ומשמע דהוא הדין איפכא:

הלכות מלוה ולוה - פרק תשיעי

א אֵין פּוֹסְקִין עַל הַפֵּרוֹת עַד שֶׁיֵּצֵא הַשַּׁעַר. יָצָא הַשַּׁעַר פּוֹסְקִין. אַף עַל פִּי שֶׁאֵין [א] לָזֶה יֵשׁ לָזֶה. כֵּיצַד. הָיָה הַשַּׁעַר לַחִטִּים קָבוּעַ לַשּׁוּק אַרְבַּע סְאִין בְּסֶלַע הֲרֵי זֶה פּוֹסֵק עִמּוֹ עַל מֵאָה סְאִין וְנוֹתֵן לוֹ חָמֵשׁ וְעֶשְׂרִים סְלָעִים. וְאִם יִתֵּן לוֹ מֵאָה סְאָה שֶׁל חִטִּים אַחַר זְמַן בְּעֵת שֶׁיִּהְיוּ הַחִטִּים סְאָה בְּסֶלַע אֵין בָּזֶה רִבִּית כְּלָל אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיָה לַמּוֹכֵר חִטִּים כְּלָל בְּעֵת שֶׁפָּסַק. [ב] בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁלֹּא הָיָה לוֹ כְּלוּם מֵאוֹתוֹ הַמִּין בְּעֵת שֶׁפָּסַק עָלָיו. אֲבָל אִם הָיָה לַמּוֹכֵר מֵאוֹתוֹ הַמִּין כְּלוּם אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא נִגְמְרָה מְלַאכְתּוֹ הֲרֵי זֶה מֻתָּר לִפְסֹק עָלָיו אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא יָצָא הַשַּׁעַר. כֵּיצַד. הָיָה הוּא תְּחִלָּה לַקּוֹצְרִים הֲרֵי זֶה פּוֹסֵק עַל הַחִטִּים אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן הֵן גָּדִישׁ. וּפוֹסֵק עַל הַיַּיִן מִשֶּׁיִּבְצֹר הָעֲנָבִים וְיִתְּנֵם בְּעָבִיט וְעַל הַשֶּׁמֶן מִשֶּׁנָּתַן זֵיתִים בַּמַּעֲטָן וְעַל הַסִּיד מִשֶּׁיְּשַׁקְּעֶנָּה בַּכִּבְשָׁן. וְכֵן פּוֹסֵק עַל כְּלֵי חֶרֶשׂ מִשֶּׁיַּעֲשֶׂה הַיּוֹצֵר בֵּיצִים שֶׁלָּהֶן. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁהָיָה עֲפָרָן לָבָן אֲבָל עֲפָרָן שָׁחוֹר פּוֹסֵק עַל הַכֵּלִים הַנַּעֲשִׂין מִמֶּנּוּ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נַעֲשׂוּ מִפְּנֵי שֶׁהוּא מָצוּי לַכּל וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין לָזֶה יֵשׁ לָזֶה. וְכֵן פּוֹסֵק עִמּוֹ עַל [ג] הַזֶּבֶל כָּל יְמוֹת הַשָּׁנָה אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ זֶבֶל מִפְּנֵי שֶׁהוּא מָצוּי תָּמִיד:

 מגיד משנה  אין פוסקין על הפירות עד וכו'. משנה וברייתא שם פרק איזהו נשך (דף ע"ב ע"ב): בד''א בשלא היה לו וכו' אבל אם היה למוכר מאותו המין כלום וכו' הרי זה מותר לפסוק עליו. פירוש מותר לפסוק לקנות מה שיש לו אבל אם היתה לו סאה אינו יכול למכור יותר ואינו כלוה שיתבאר פרק י' שיש לו סאה לוה עליה כמה סאין זה נראה בדעת רבינו וכן כתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל: כיצד היה הוא תחלה לקוצרים וכו'. משנה שם ופירש''י כלי שצוברים בו הענבים לפני הדריכה והן מתחממים ומתבשלים להוציא יינם יפה קרוי עביט ושל זיתים קרוי מעטן עכ''ל: וכן פוסק עמו על כלי וכו'. משנה שם ופירוש ביצים פירש''י ז''ל שגבל העפר והמים ועשה מהן ביצים שקורין מטונ''שט: בד''א בשהיה עפרן לבן וכו'. ברייתא שם ופסק כרבי יוסי ורש''י ז''ל פירש בעפר לבן שאינו מצוי במקומו עכ''ל: וכן פוסק עמו על הזבל כל ימות וכו'. משנה שם ופסק כת''ק דהוא סתם מתניתין:

ב כָּל דָּבָר שֶׁהוּא מְחֻסַּר מְלָאכָה אַחַת אוֹ שְׁתַּיִם פּוֹסֵק עִמּוֹ עָלָיו. הָיָה מְחֻסַּר שָׁלֹשׁ מְלָאכוֹת אֵינוֹ פּוֹסֵק אֶלָּא אִם כֵּן יָצָא הַשַּׁעַר שֶׁכֵּיוָן שֶׁהוּא מְחֻסַּר שָׁלֹשׁ מְלָאכוֹת הֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁאֵין לוֹ מֵאוֹתוֹ הַמִּין כְּלוּם וּכְמוֹ לֹא בָּא לָעוֹלָם עֲדַיִן. כֵּיצַד. גָּדִישׁ שֶׁהָיָה מְחֻסַּר הַנָּחָה בַּשֶּׁמֶשׁ שֶׁיִּבַשׁ וְדִישָׁה וּזְרִיָּה אֵינוֹ פּוֹסֵק עָלָיו אֶלָּא אִם כֵּן יָצָא הַשַּׁעַר. הָיָה יָבֵשׁ וְאֵינוֹ מְחֻסָּר אֶלָּא דִּישָׁה וּזְרִיָּה פּוֹסֵק עָלָיו. בֵּיצִים שֶׁל יוֹצֵר שֶׁהָיוּ מְחֻסָּרִין לְפִיפָה וְיִבּוּשׁ וְהוֹלָכָה לַכִּבְשָׁן וּשְׂרֵפָה וְהוֹצָאָה אֵינוֹ פּוֹסֵק עֲלֵיהֶן. הָיוּ יְבֵשִׁין וְאֵינָן מְחֻסָּרִין אֶלָּא הוֹלָכָה לַכִּבְשָׁן וּשְׂרֵפָה פּוֹסֵק עֲלֵיהֶן. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה דֶּרֶךְ הַלּוֹקֵחַ לְהוֹצִיא אוֹתוֹ מִן הַכִּבְשָׁן. אֲבָל אִם הָיָה הַמּוֹכֵר הוּא שֶׁמּוֹצִיא הֲרֵי אֵלּוּ מְחֻסָּרִין שָׁלֹשׁ וְאֵינוֹ פּוֹסֵק עֲלֵיהֶן עַד שֶׁיֵּצֵא הַשַּׁעַר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  כל דבר שהוא מחוסר מלאכה אחת וכו'. כרב (דף ע"ד) דאמר הכין התם וכדקיימא לן דרב ושמואל הלכתא כוותיה דרב באיסורי: כיצד גדיש שהוא מחוסר וכו'. כל אלו הפרטין מבוארים שם:

ג הַהוֹלֵךְ לַחֲלֹב אֶת עִזָּיו וְלִגְזֹז אֶת רְחֵלָיו וְלִרְדּוֹת אֶת כַּוַּרְתּוֹ וּמְצָאוֹ חֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ מַה שֶּׁעִזַּי חוֹלְבוֹת מָכוּר לְךָ מַה שֶּׁרְחֵלַי גּוֹזְזוֹת מָכוּר לְךָ מַה שֶּׁכַּוַּרְתִּי רוֹדָה מָכוּר לְךָ הֲרֵי זֶה מֻתָּר. אֲבָל אָמַר לוֹ מַה שֶּׁעִזַּי חוֹלְבוֹת כָּךְ וְכָךְ מָכוּר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ. מַה שֶּׁרְחֵלַי גּוֹזְזוֹת כָּךְ וְכָךְ מָכוּר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ. מַה שֶּׁכַּוַּרְתִּי רוֹדָה כָּךְ וְכָךְ מָכוּר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ אָסוּר אֶלָּא אִם כֵּן פָּסַק עִמּוֹ כַּשַּׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  ההולך לחלוב את עזיו וכו'. ברייתא שם בראש הפרק (דף ס"ד) ופירש''י ז''ל מה שעזי חולבות מכור לך בכך וכך זוזי אם מעט אם רב יגיעך מותר שהרי קיבל עליו הפסד ושכר הילכך אפילו יותר משוה דמים אין כאן אגר נטר ליה דאי הוה בציר מדמיה נמי שקיל אבל אמר לו כך וכך סאין ואוזיל גביה בשכר הקדמה אסור עכ''ל ומבואר כן בדברי רבינו:

ד אֵין פּוֹסְקִין עַל שַׁעַר שֶׁל [ד] עֲיָרוֹת מִפְּנֵי שֶׁאֵין הַשַּׁעַר קָבוּעַ אֶלָּא עַל שַׁעַר שֶׁבַּמְּדִינָה. הָיוּ הַחִטִּים הַחֲדָשׁוֹת בַּמְּדִינָה אַרְבַּע סְאִין בְּסֶלַע וִישָׁנוֹת שָׁלֹשׁ בְּסֶלַע אֵין פּוֹסְקִין עַד שֶׁיֵּצֵא הַשַּׁעַר לֶחָדָשׁ וְלַיָּשָׁן. הָיוּ חִטִּין שֶׁל לְקוּטוֹת אַרְבַּע סְאִין בְּסֶלַע וְשֶׁל בַּעַל הַבַּיִת שָׁלֹשׁ פּוֹסֵק לַלְּקוּטוֹת כְּשַׁעַר לְקוּטוֹת וְלֹא יִפְסֹק לְבַעַל הַבַּיִת עַד שֶׁיִּקְבַּע הַשַּׁעַר לְבַעַל הַבַּיִת:

 מגיד משנה  אין פוסקין על שער של עיירות וכו'. מימרא דר' יוחנן בסוף הפרק (דף ע"ב ע"ב): היו החטים החדשות במדינה וכו'. ברייתא כלשונה לפי גירסת ההלכות והרבה ספרים אבל רש''י ז''ל כתב ה''ג בתוספתא היו חדשות מארבע וישנות משלש אין פוסקין על החדשות מארבע עד שיצא השער לחדש ולישן דהאי חדשות מארבע משום דלא יבשו עדיין כל הצורך והפוסק על החדשות לא יקבלם הימנו עכשיו אלא לאחר זמן כשיתייבשו כל צרכן ואין פוסק עליהן לקבל ארבע סאין בסלע עד שיצא השער בארבע לחדש ולישן עכ''ל. ולדברי רבינו וגירסתו שכתב אין פוסקין סתם נ''ל שהכוונה בין חדש בין ישן הטעם שכל שיש חילוק בין חדש לישן אינו שער קבוע שעתידין הן להיות שוין או באחד משערים אלו או פחות מאחד מהם או יותר והרי הוא כשער של עיירות שאין פוסקין עליו מפני שאינו קבוע: היו חטים של לקוטות ארבע סאין וכו'. ברייתא ומימרא שם ופירש''י ז''ל סתם תבואות אינם לקוטות יפה לפי שלוקטין אותם בכמה שדות ומערבין שבולי שיפון עם שבלי חטים אין פוסקין לבעל הבית מארבע עד שיצא השער של ארבע ללקוט ולמוכר עכ''ל משמע דלבעל הבית משלש יכול לפסוק וכן מוכיח בסוגיא שם ואף רבינו לזה נתכוון באמרו ולא יפסוק לבעל הבית עד שיקבע השער לבעה''ב כלומר לא יפסוק לו מארבע:

ה כֵּיוָן שֶׁנִּקְבַּע הַשַּׁעַר מֻתָּר לִפְסֹק עַל הַשַּׁעַר הַגָּבוֹהַּ. כֵּיצַד. הָיוּ הַחִטִּים נִמְכָּרוֹת אַרְבַּע סְאִין בְּסֶלַע וּפָסַק עִמּוֹ שֶׁיִּתֵּן לוֹ הַחִטִּים כַּשַּׁעַר הַזּוֹל אִם עָמְדוּ אַחַר כֵּן עֶשֶׂר סְאִין בְּסֶלַע נוֹתֵן לוֹ עֶשֶׂר סְאִין כַּשַּׁעַר שֶׁהָיָה בַּשּׁוּק שֶׁהֲרֵי פָּסַק עִמּוֹ בְּשַׁעַר גָּבוֹהַּ. [ה] נָתַן לוֹ הַמָּעוֹת סְתָם וְלֹא פָּסַק עִמּוֹ בַּשַּׁעַר הַגָּבוֹהַּ וְהוּזְלוּ [ו] נוֹתֵן כַּשַּׁעַר שֶׁהָיוּ שָׁוִין כְּשֶׁנָּתַן לוֹ הַמָּעוֹת. וּמִי שֶׁחָזַר מְקַבֵּל מִי שֶׁפָּרַע. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּפוֹסֵק עַל דַּעַת עַצְמוֹ. אֲבָל אִם הָיָה שָׁלִיחַ לַאֲחֵרִים בֵּין הַמּוֹכֵר בֵּין הַלּוֹקֵחַ אֵינוֹ נוֹטֵל אֶלָּא כַּשַּׁעַר הַזּוֹל אוֹ מַחְזִיר אֶת הַדָּמִים וְאֵינוֹ מְקַבֵּל מִי שֶׁפָּרַע בְּשָׁלִיחַ שֶׁהֲרֵי הַמְשַׁלֵּחַ אוֹמֵר לְתַקֵּן שְׁלַחְתִּיךָ וְלֹא לְעַוֵּת כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  כיון שנקבע השער מותר לפסוק וכו'. במשנה שם ופירוש ואם לא רצה מוכר לתת לו מעשר סאין בסלע מקבל מי שפרע כמו שנתבאר פ' ז' מהלכות מכירה דין מי שפרע במעות בלא משיכה ועניינו: נתן לו מעות ולא פסק וכו'. כת''ק דמתניתין שכל שלא פסק בפירוש אינו יכול לתבוע כשער הזול. ומ''ש ומי שחזר מקבל מי שפרע. מבואר בגמרא: בד''א בפוסק על דעת עצמו וכו' ואינו מקבל מי שפרע בשליח שהרי המשלח אומר לו לתקן שלחתיך ולא לעוות. פירוש שהיה לו לפסוק בשער הגבוה ודין זה נתבאר שם בעובדא דנדוניא דבי חמוה כפי פירוש רש''י והאחרונים ז''ל וכתבו ז''ל מכאן למדנו שאין שליח מקבל מי שפרע כה''ג וכן נמי היכא דלא שינה כלל בשליחותו וחזר בו משלח השליח פטור דמה בידו לעשות שב''ד מקללין אותו ואין ב''ד אומר לו קח מן המוכר ותן בפחות לקונה שלא על דעת כן נעשה שליח אבל המשלח חייב שדבור השליח דבורו של משלח הוא הואיל ולא שינה ואינו יכול לטעון אתה קלקלת שליחותי אלו דבריהם ז''ל. ומ''ש רבינו כמו שביארנו. הוא פרק א' מהלכות שלוחין ושותפין:

ו הָיוּ הַחִטִּים נִמְכָּרוֹת אַרְבַּע סְאִין בְּסֶלַע וְנָטַל אֶת [ז] הַדָּמִים וְנָתַן לוֹ חָמֵשׁ בְּסֶלַע אִם יֵשׁ לוֹ חִטִּים מֻתָּר. הָיוּ לוֹ חִטִּים חוֹב אֵצֶל אֲחֵרִים וְנָטַל הַמָּעוֹת עַד שֶׁיִּגְבֶּה חִטָּיו וְיִתֵּן לוֹ אָסוּר שֶׁהֲרֵי הֵן מְחֻסָּרִין גְּבִיָּה וּכְאִלּוּ אֵינָם וַהֲרֵי זֶה כְּקוֹבֵעַ לוֹ זְמַן וְהוֹזִיל לוֹ מִפְּנֵי שֶׁמַּקִּיפוֹ:

 מגיד משנה  היו החטים נמכרות ארבע סאין בסלע וכו'. בראש הפרק (דף ס"ג ע"ב) מימרא דרב נחמן האי מאן דיהיב זוזי וכו':

ז הָיוּ הַחִטִּים בַּמְּדִינָה אַרְבַּע סְאִין בְּסֶלַע וּבַכְּפָרִים שֵׁשׁ בַּסֶּלַע הֲרֵי זֶה מֻתָּר לִתֵּן סֶלַע לְתַגָּר כְּדֵי שֶׁיָּבִיא שֵׁשׁ סְאִין מִן הַכְּפָר. וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ בִּרְשׁוּת הַלּוֹקֵחַ. אִם אָבְדוּ בַּדֶּרֶךְ אוֹ נִגְנְבוּ אָבְדוּ לוֹ. וְאָדָם [ח] חָשׁוּב אָסוּר לַעֲשׂוֹת זֶה. ובְּמִינֵי סְחוֹרָה אָסוּר לְכָל אָדָם [ט] לְפִי שֶׁאֵין מִינֵי סְחוֹרָה מְצוּיִין כְּפֵרוֹת:

 מגיד משנה  היו החטים במדינה ד' סאין וכו'. בסוף הפרק מעשה שם (דף ע"ג) בסורא אזלן ארבעה וכו'. ומ''ש והוא שהיו ברשות לוקח וכו'. מפורש שם וכתב הרמב''ן ז''ל שאם העלה להם שכר טרחן ועמלן אע''פ שקבלו עליהם אחריות הדרך מותר וזהו פירוש ברייתא דהחמרין שאכתוב בסמוך אע''פ שהן מתנין להיות כשואל לקבלת אונסין ומותר ורש''י ז''ל היה מוסיף להתיר אפילו בלא קבלת אונסין ללוקח ובלא פרעון שכר עמלם לחמרים שכיון שאילו הוזלו פירות בינתים במקום היוקר יותר ממה שלקחום במקום הזול יקבלום בעלי בתים של מקום היוקר בסך שלקחום שם בעל כרחם הרי אלו כשלוחים שלהם וכי אמרינן במעשה דסורא קביל עליה אונסא דאורחא לרווחא דמילתא אלו דבריו ז''ל ודברי הרמב''ן ז''ל עיקר: ואדם חשוב וכו'. שם: במיני סחורה וכו'. שם:

ח * הַחַמָּרִין שֶׁנִּכְנְסוּ לָעִיר וַהֲרֵי הַחִטִּים אַרְבַּע סְאִין בְּסֶלַע. הוֹזִילוּ וּמָכְרוּ לְמַכִּירֵיהֶן אוֹ לְסַפְסָרֵיהֶן חָמֵשׁ בְּסֶלַע בַּמָּעוֹת שֶׁנָּתְנוּ לָהֶן תְּחִלָּה כְּשֶׁיִּכָּנְסוּ לָעִיר עַד שֶׁיִּפְתְּחוּ שַׂקֵּיהֶן וְיִמְכְּרוּ לְכָל אָדָם הֲרֵי זֶה מֻתָּר שֶׁאֵין אֵלּוּ מוֹכְרִין לָהֶם בְּזוֹל [י] מִפְּנֵי שֶׁנָּתְנוּ מָעוֹת עַתָּה וְלֹא יִקְחוּ אֶלָּא לְאַחַר זְמַן אֶלָּא מִפְּנֵי שֶׁמּוֹדִיעִין לָהֶם אֶת הַשַּׁעַר [כ] וּמְסַעֲדִין אוֹתָם:

 ההראב"ד   החמריןשנכנסולעיר וכו'עדומסעדיןאותו. א''א לא נהיר ולא צהירעכ''ל:

 מגיד משנה  החמרין שנכנסו לעיר וכו'. ברייתא שם זה לשונה החמרין מעלין במקום היוקר כמקום הזול ואין חוששין מ''ט רב פפא אמר משום דמגלו להו תרעא וכו' ואין פירוש רבינו מתיישב לפי לשון הברייתא ולא לענין הסוגיא האמורה שם ועוד קשה לי למה אנו צריכין לטעם הודעת השער ומסעדין אותן והלא כיון שיש לחמרים התבואה בידן יכולין הן להוזיל בה למי שירצו כמו שנתבאר למעלה בבבא המתחלת היו החטים נמכרות ארבעה סאין וכו' ולא ראיתי לאחד מן המפרשים שפירשו כדבריו ז''ל ובהשגות כתוב א''א לא נהיר ולא צהיר ע''כ ובאמת דין רבינו אמת אבל עיקר פירוש הברייתא כדברי הרמב''ן שהזכרתי למעלה שבעלי בתים שבמקום היוקר נותנין להם מעות והולכים למקום הזול וקונין ומעלין להם כמקום הזול ומקבלין החמרים אחריות הדרך ובעלי בתים נותנין להם שכרן והטעם שעל ידי המעות שנתנו להם בעלי בתים ניכרים שהם סוחרים ומגלין להם בני מקום הזול השערים ונותנין להם בהקפה ומרויחים אצלם:

ט הַמּוֹלִיךְ פֵּרוֹתָיו מִמָּקוֹם לְמָקוֹם מְצָאוֹ חֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ תְּנֵם לִי וַאֲנִי אַעֲלֶה לְךָ פֵּרוֹת שֶׁיֵּשׁ לִי (בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי) בְּאוֹתוֹ מָקוֹם. אִם יֵשׁ לוֹ שָׁם מֻתָּר וְאִם לָאו אָסוּר. הָיָה מוֹלִיךְ סְחוֹרָה מִמָּקוֹם לְמָקוֹם אָמַר לוֹ תְּנֵם לִי וַאֲנִי אַעֲלֶה לְךָ דָּמֶיהָ כְּמוֹ שֶׁשָּׁוֶה בְּאוֹתוֹ מָקוֹם אִם הָיְתָה בִּרְשׁוּת הַמּוֹכֵר עַד שֶׁהִגִּיעַ לְשָׁם מֻתָּר וְאִם הָיְתָה בִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ אָסוּר:

 מגיד משנה  המוליך פירותיו ממקום למקום וכו'. ברייתא כלשונה שם ופירש''י ז''ל יש לו באותו מקום מותר דמהשתא אוקמינהו ברשותיה ואע''ג דלא משיך סאה בסאה לאו רבית קצוצה הוא אלא אבק רבית דרבנן וכי יש לו לא גזור אין לו באותו מקום אסור דבשכר המתנתו יתן לו זה במקום היוקר עכ''ל: היה מוליך סחורה ממקום למקום וכו'. ברייתא כלשונה שם ופירש''י ז''ל למקום הזול למקום היוקר ואמר לו תנה לי ואני אוליכה ואעשה צרכי במעות עד זמן פלוני. ברשות מוכר אם קיבל מוכר אחריות הדרך מותר דאין כאן מלוה עד שתמכר וכל מה שנמכר ביוקר של בעלים הראשונים הוא. ברשות לוקח אסור דמהשתא מלוה הוא גביה ויהיב ליה טופיינא דדמיה ברביתא עכ''ל וכתבו קצת מפרשים ז''ל שאע''פ שאין נותן לו שכר עמלו מותר כל שאחריות הדרך ברשות מוכר:

י הַנּוֹתֵן לְבַעַל הַגִּנָּה דְּמֵי עֲשָׂרָה קִשּׁוּאִין [ל] אֵלּוּ דְּמֵי עֲשָׂרָה אֲבַטִּיחִים אֵלּוּ וַהֲרֵי הֵן קְטַנִּים וְהִתְנָה עִמּוֹ שֶׁיִּתְּנֵם לוֹ לִכְשֶׁיַּגְדִּילוּ הֲרֵי זֶה מֻתָּר שֶׁהֲרֵי הוּא מַנִּיחָן וְהֵם גְּדֵלִים מֵאֲלֵיהֶן וְאִלּוּ קִצְּצָן עַתָּה כְּשֶׁהֵן קְטַנִּים לֹא הָיוּ בָּאִים אֲחֵרִים תַּחְתֵּיהֶן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מִדָּבָר שֶׁאֵין בּוֹ הֶפְסֵד וְלֹא חִסָּרוֹן עַל הַמּוֹכֵר:

 מגיד משנה  הנותן לבעל הגנה דמי עשרה קשואין וכו'. מימרא בראש הפרק (דף ס"ד) וכלישנא בתרא ופירוש ואינו דומה למה שנתבאר פרק שמיני שאסור לקנות פרי הפרדס לפי שבפרדס יש עבודה והרי המוכר חסר בכך ועוד שאין דרך ליקח פירות פרדס קודם שיגמרו ודרך ליקח קשואין ואבטיחים בקטנן ונמצא שעתה כשהוא קונה אותן כך הן נמכרין בשוק וזהו שויין ומה שמניחן ליגדל מאליהן הן גדלין זה נראה לחלק בין זו לאותה שלמעלה לפי לשון רבינו:

הלכות מלוה ולוה - פרק עשירי

א * כְּשֵׁם שֶׁמֻּתָּר לַמּוֹכֵר לִפְסֹק עַל שַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק כָּךְ מֻתָּר לִלְווֹת הַפֵּרוֹת סְתָם וּפוֹרְעִין סְתָם בְּלֹא קְבִיעַת זְמַן עַל הַשַּׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק. כֵּיצַד. הָיָה הַשַּׁעַר קָבוּעַ וְיָדוּעַ לִשְׁנֵיהֶם וְלָוָה מֵחֲבֵרוֹ עֶשֶׂר סְאִין חַיָּב לְהַחְזִיר לוֹ עֶשֶׂר סְאִין אַף עַל פִּי [א] שֶׁהוּקְרוּ הַחִטִּים שֶׁהֲרֵי כְּשֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ הָיָה הַשַּׁעַר יָדוּעַ וְאִלּוּ רָצָה הָיָה קוֹנֶה וּמַחֲזִיר לוֹ שֶׁהֲרֵי לֹא קָבַע לוֹ זְמַן:

 ההראב"ד   כשם שמותר למוכר וכו' אע''פ שיש לו כו' ה''ז אסור וכו' עד באיזה זמן שיפרע. א''א חדוש זה לא שמענו מעולם אלא אם יש לו או על שער שבשוק לוה סאה בסאה סתם בלא עשיית דמים אפילו לזמן קצוב עכ''ל:

 מגיד משנה  כשם שמותר וכו'. מימרא שם (דף ע"ב ע"ב) בסוף הפרק ומבואר בהלכות שלוין על שער שבשוק. ומה שכתב שהרי לא קבע לו זמן. הוא כפי סברתו ז''ל שכל שקובע זמן שאסור כמו שיתבאר בסמוך:

ב הָיָה לוֹ מֵאוֹתוֹ הַמִּין שֶׁלָּוָה הֲרֵי זֶה מֻתָּר לִלְווֹת סְתָם בְּלֹא קְבִיעַת זְמַן וּפוֹרֵעַ סְתָם אַף עַל פִּי שֶׁעֲדַיִן לֹא יָצָא הַשַּׁעַר. וַאֲפִלּוּ הָיְתָה לוֹ סְאָה בִּלְבַד לוֶֹה עָלֶיהָ כַּמָּה [ב] סְאִין. הָיְתָה לוֹ טִפָּה אַחַת שֶׁל שֶׁמֶן אוֹ שֶׁל יַיִן לוֶֹה עָלֶיהָ כַּמָּה גַרְבֵּי יַיִן וְשֶׁמֶן. לֹא הָיְתָה לוֹ מֵאוֹתוֹ הַמִּין כְּלוּם וְלֹא נִקְבַּע שַׁעַר הַשּׁוּק עֲדַיִן אוֹ שֶׁלֹּא יָדְעוּ שַׁעַר הַשּׁוּק הֲרֵי זֶה אָסוּר לִלְווֹת סְאָה בִּסְאָה. וְכֵן בִּשְׁאָר הַפֵּרוֹת לֹא יַלְוֶה אוֹתָן עַד שֶׁיַּעֲשֶׂה אוֹתָן דָּמִים. וְאִם לָוָה וְלֹא עָשָׂה אוֹתָן [דָּמִים] וְהוּזְלוּ מַחְזִיר לוֹ פֵּרוֹת כַּמִּדָּה שֶׁלָּוָה אוֹ כַּמִּשְׁקָל. וְאִם הוּקַר נוֹטֵל דָּמִים שֶׁהָיוּ שָׁוִין בִּשְׁעַת הַלְוָאָה. אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מֵאוֹתוֹ הַמִּין אוֹ שֶׁהָיָה הַשַּׁעַר קָבוּעַ [ג] בַּשּׁוּק הֲרֵי זֶה אָסוּר לִלְווֹת פֵּרוֹת בְּפֵרוֹת עַד זְמַן קָבוּעַ אֶלָּא לוֶֹה סְתָם וּפוֹרֵעַ בְּאֵיזֶה זְמַן שֶׁיִּפְרַע:

 מגיד משנה  היה לו וכו'. במשנה ודברי חכמים: ואפי' היתה וכו'. מפורש בגמ' שם והטעם שאנו רואין כאילו לוה סאה כנגד סאה שיש לו ונמצא לו שתים ואחר כלוה שתים כנגד שתים וכן לעולם ולפי שבכל זה אין בו איסור מן התורה הקלו בו. ומ''ש בלא קביעות זמן. אינו מוסכם כמו שיתבאר: לא היה לו מאותו המין כלום וכו' ואם לוה ולא עשה אותן דמים וכו'. ברייתא שם וזה מוסכם: אע''פ שיש לו מאותו המין וכו'. זה פירוש רבינו ז''ל למה שאמרו בגמ' (דף ע"ה) לוין סתם ופורעין סתם שמלת סתם באה למעט כשקובעין זמן וכן מוכחא המשנה לדעתו ז''ל שאמרה לא יאמר אדם לחבירו הלוני כור חטים לגורן פי' ואני נותן לך לגורן אבל אומר לו הלוני עד שיבא בני או עד שאמצא מפתח ודעת הרב דרישא שאוסרה בקובע זמן (זמן) לגורן היא אפילו בשיש לו דומיא דהיתר דסיפא דעד שיבא בני שהיא בשיש לו ואם היה כדברי המפרשים ז''ל דכל שיש לו מותר אף בקביעות זמן והכל תלוי אם יש לו היה לה להמשנה לומר כן לא יאמר אדם לחבירו הלוני כור חטים אלא אם כן יש לו אבל עתה נראה שאוסרת אפילו בשיש לו בשקובע זמן זהו דעת הרב ז''ל והטעם אפשר שהוא שכל שזה קובע זמן למה שהוא מתייקר ומוזיל נראה שדעתו שלאותו זמן יתייקר וחזקה שלא יפרענו הלוה תוך זמנו מפני כך אסור ובהשגות א''א חדוש זה לא שמענו מעולם אלא אם יש לו או על שער שבשוק לוה סאה בסאה סתם בלא עשיית דמים אפילו לזמן קצוב עכ''ל וגם הרשב''א ז''ל כתב ויש מפרשים לוין סתם בלא עשיית דמים שלא קבע לו זמן פרעון מפני שיכול הוא לפרוע בכל עת שירצה אבל אם קבע לו זמן אינו יכול לפרוע תוך זמנו וחוששין שמא ישתנה השער בינתיים ואין דינם מחוור בעיני שקביעות זמן פרעון לתועלת הלוה הוא שאין המלוה יכול לכופו בנתיים אבל אילו בא לוה לפרוע בינתיים פורע שאין אדם עשוי לפרוע תוך זמנו אמרו אין אדם רשאי לפרוע תוך זמנו לא אמרו עכ''ל וכבר הראיתי פנים וכתבתי טענה אחרת לדברי רבינו ז''ל:

ג לֹא יֹאמַר אָדָם לַחֲבֵרוֹ הַלְוֵינִי כּוֹר חִטִּים וַאֲנִי אַחְזִיר לְךָ כּוֹר לַגֹּרֶן אֶלָּא אוֹמֵר לוֹ הַלְוֵינִי עַד שֶׁיָּבוֹא בְּנִי אוֹ עַד שֶׁאֶמְצָא הַמַּפְתֵּחַ:

 מגיד משנה  לא יאמר אדם וכו'. משנה כבר כתבתיה ודעת רבינו שכולה ביש לו וכמו שכתבתי:

ד לָוָה פֵּרוֹת עַד זְמַן קָבוּעַ אִם הוּזְלוּ מַחְזִיר לוֹ פֵּרוֹת בַּזְּמַן שֶׁקָּבַע וְאִם הוּקְרוּ נוֹתֵן לוֹ דָּמִים שֶׁהָיוּ שָׁוִין בִּשְׁעַת הַהַלְוָאָה:

 מגיד משנה  לוה פירות עד זמן קבוע וכו'. זהו דין הלואת סאה בסאה שנעשית באיסור כמו שנתבאר:

ה מַלְוֶה אָדָם אֶת אֲרִיסָיו חִטִּים בְּחִטִּים לְזֶרַע בֵּין קֹדֶם שֶׁיָּרַד הָאָרִיס לַשָּׂדֶה בֵּין אַחַר שֶׁיָּרַד. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁיִּתֵּן הָאָרִיס אֶת הַזֶּרַע שֶׁהֲרֵי בְּיַד בַּעַל הַקַּרְקַע לְסַלְּקוֹ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא נָתַן. אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁדֶּרֶךְ בַּעַל הַקַּרְקַע לִתֵּן אֶת הַזֶּרַע אִם עֲדַיִן לֹא יָרַד הָאָרִיס הֲרֵי זֶה מֻתָּר לְהַלְווֹת חִטִּים בְּחִטִּים שֶׁעֲדַיִן יֵשׁ לוֹ לְסַלְּקוֹ נִמְצָא בְּעֵת שֶׁיָּרַד לַשָּׂדֶה יָרַד עַל דַּעַת שֶׁיַּחְזִיר לוֹ חִטִּים שֶׁהִלְוָהוּ. אֲבָל אַחַר שֶׁיָּרַד לַשָּׂדֶה הוֹאִיל וְאֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ הֲרֵי הוּא כְּכָל אָדָם וְאָסוּר לְהַלְווֹתוֹ חִטִּים בַּחִטִּים לְזֶרַע אֲבָל מַלְוֵהוּ סְתָם עַל שַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק:

 מגיד משנה  מלוה אדם את אריסיו חטים וכו' במה דברים אמורים במקום שנהגו וכו'. מבואר במשנה ובגמרא הדין והטעם: אבל מלוהו סתם על שער שבשוק. פירוש דעת רבינו ז''ל שקביעות זמן אסור אפילו כשיצא השער וזהו דין האריס במקום שבעל הקרקע נותן זרע ויורד לקרקע שאסור להלוותו לזרע ואפילו יצא השער כל זמן שקבעו זמן וכן דרכן לקבוע זמן לגורן ודעת שאר המפרשים זכרונם לברכה שאיסור האריס אינו אלא כשלא יצא השער ודברי רבינו נראין ולדברי הכל אם יש לו לאריס מותר והרי הוא כשאר כל אדם:

 כסף משנה  מלוה אדם את אריסיו חטים בחטים וכו'. כוונת הדברים שכשב''ה יכול לסלקו שלוה ממנו וזורע וכשיוקירו החטים יתן לו חטים אין זה הלואה אלא לבציר מהכי נחית והרי הוא כיורד לתוכה מעכשיו ע''מ שיטול ב''ה הזרע תחלה מחלק המגיע לאריס והאריס יטול השאר בשכר טרחו ויטול פחות משאר אריסין שעל מנת כן ירד. ומ''ש שבמקום שדרך בע''ה לתת את הזרע וכו'. כלומר ושינה ממנהג העיר להטיל על האריס. ומ''ש אבל אחר שירד וכו'. כלומר מתחלתו לא פסק עמו שיהא הזרע שלו ואח''כ נתרצה מאליו על ידי קבלת דמים או מתנה אין ירידתו עכשיו לתוכה דנימא לבציר מהכי נחית והלואה הוא גביה ואסור כך פירש''י ז''ל:

ו מִי שֶׁהָיָה נוֹשֶׁה בַּחֲבֵרוֹ מָעוֹת וְאָמַר לוֹ תֵּן לִי מְעוֹתַי שֶׁאֲנִי רוֹצֶה לִקַּח בָּהֶן חִטִּים. אָמַר לוֹ צֵא וַעֲשֵׂה אוֹתָן עָלַי כְּשַׁעַר שֶׁל עַכְשָׁו וְיִהְיֶה לְךָ אֶצְלִי חִטִּים בְּהַלְוָאָה. אִם יֵשׁ לוֹ חִטִּים כְּשִׁעוּר מְעוֹתָיו מֻתָּר וְאִם אֵין [לוֹ] אוֹתוֹ הַמִּין הֲרֵי זֶה [ד] אָסוּר. שֶׁלֹּא אָמְרוּ חֲכָמִים שֶׁמֻּתָּר לִפְסֹק עַל שַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם מֵאוֹתוֹ הַמִּין אֶלָּא בְּנוֹתֵן מְעוֹתָיו לִקְנוֹת בָּהֶן פֵּרוֹת. אֲבָל הָרוֹצֶה לְהַעֲמִיד הַלְוָאָתוֹ עַל גַּב הַפֵּרוֹת אָסוּר עַד שֶׁיִּהְיוּ לוֹ פֵּרוֹת. הָיָה לַלּוֶֹה חִטִּים [ה] וְעָשָׂה הַלְוָאָתוֹ עָלָיו חִטִּים וּבָא אַחַר זְמַן וְאָמַר לוֹ תֵּן לִי חִטִּים שֶׁאֲנִי רוֹצֶה לְמָכְרָן וְלִקַּח בִּדְמֵיהֶן יַיִן. אָמַר לוֹ צֵא וַעֲשֵׂה אוֹתָן עָלַי יַיִן כַּשַּׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק עַתָּה. אִם יֵשׁ לוֹ יַיִן הֲרֵי זֶה מֻתָּר וְנַעֲשֵׂית הַלְוָאָתוֹ אֶצְלוֹ יַיִן וְאִם אֵין לוֹ יַיִן אָסוּר. הֲרֵי שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ וְעָבַר וְהֶחְזִיר הַהַלְוָאָה פֵּרוֹת אַף עַל פִּי שֶׁקָּנָה פֵּרוֹת אַחַר כָּךְ אֵינוֹ חַיָּב לִתֵּן לוֹ פֵּרוֹת אֶלָּא נוֹתֵן לוֹ מָעוֹת שֶׁהִלְוָהוּ:

 מגיד משנה  מי שהיה וכו'. מבואר בראש הפרק (דף ס"ב ע"ב) ברייתא ומסקנא דסוגיא שם. ומה שכתב כשיעור מעותיו לומר שאם יש לו סאה אינו פוסק עליה יותר שאין המוכר כלוה וכבר נתבאר הטעם ופירוש וכל (שכן) זמן שיש לו כשיעור מעותיו אפילו לא יצא השער מותר וכן כתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל: היו ללוה חטים וכו'. גם זה באותה ברייתא שם: הרי שלא היה לו ועבר וכו'. פירוש לפי שזה אבק רבית ואין מוציאין מלוה למלוה כמו שנתבאר:

הלכות מלוה ולוה - פרק אחד עשר

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בִּפני עֵדִים אוֹ שֶׁאָמַר לְעֵדִים הֱיוּ עָלַי עֵדִים שֶׁאֲנִי חַיָּב לָזֶה מָנֶה אוֹ אַתֶּם עֵדַי שֶׁאֲנִי חַיָּב לָזֶה מָנֶה. זוֹ נִקְרֵאת מִלְוֶה עַל פֶּה וְאֵין צָרִיךְ לְפָרְעוֹ בְּעֵדִים. לְפִיכָךְ אִם טָעַן וְאָמַר אַחַר כָּךְ פָּרַעְתִּי נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. אֲבָל הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בִּשְׁטָר צָרִיךְ לְפָרְעוֹ בְּעֵדִים לְפִיכָךְ אִם טָעַן וְאָמַר פָּרַעְתִּי שְׁטָר זֶה [א] אֵינוֹ נֶאֱמָן אֶלָּא אוֹמְרִים לוֹ אוֹ הָבֵא עֵדִים אוֹ עֲמֹד וְשַׁלֵּם לוֹ חוֹבוֹ. * לְפִיכָךְ הָאוֹמֵר לְעֵדִים הֱיוּ עָלַי עֵדִים שֶׁאֲנִי חַיָּב לָזֶה מָנֶה אֵין כּוֹתְבִין עֵדוּתָן וְנוֹתְנִין לַמַּלְוֶה. שֶׁלֹּא יַחֲזִירוֹ לַמַּלְוֶה עַל פִּי עֵדוּת בִּשְׁטָר עַד שֶׁיֹּאמַר לָהֶן הַלּוֶֹה כִּתְבוּ שְׁטָר וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לָהֶן כָּךְ צְרִיכִין [ב] לְהִמָּלֵךְ בּוֹ אַחַר שֶׁחָתְמוּ בַּשְּׁטָר וְאַחַר כָּךְ נוֹתְנִין הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה. קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ מָנֶה הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין [ג] וְנוֹתְנִין אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶן כְּתֹבוּ שֶׁסְּתָם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד וְאֵינָן צְרִיכִין לְהִמָּלֵךְ בּוֹ:

 ההראב"ד   לפיכך האומר היו עלי עדים וכו' עד ביד המלוה. א''א אני קבלתי שלא נאמר בגמרא אלא בכותב כתובה לאשתו ומוסיף לה אבל בהודאות והלואות לא צריך לאימלוכי ביה עכ''ל:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר לעדים וכו'. זה מבואר בהרבה מקומות שזה מלוה על פה: לפיכך אם טען אח''כ וכו'. פרק שבועת הדיינין (דף מ"א ע"ב) מימרא המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ודין שבועת היסת מימרא שם: אבל המלוה וכו'. גם זה פשוט ומבואר שם אמרינן ליה זיל שלים ויתבאר פי''ד שאם טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו משביעין המלוה ואח''כ יטול: לפיכך האומר לעדים היו עלי עדים וכו'. פרק זה בורר בסנהדרין (דף כ"ט ע"ב) ונתבאר שם שאפילו הודה בפני ג' חוששין ואין כותבין עד שיאמר כתובו וחתומו והבו ליה: אע''פ שאמר להם כך צריכים להמלך בו וכו'. פרק אע''פ בכתובות (דף נ"ה) אמר לעדים כתובו וחתומו והבו ליה קנו מיניה לא צריך לאימלוכי ביה לא קנו מיניה וכו' והלכתא צריך לאימלוכי ביה ורבינו ז''ל מפרשה אפילו בהודאות אבל בהשגות כתב א''א אני קבלתי וכו' וזה דעת בעל העיטור ז''ל דהא דפ' אע''פ דוקא במתנה וטעמא משום דבההוא שטרא הוא דמקנה וחיישינן דלמא הדר ביה אבל הכא שטרא איגלויי מילתא בעלמא כיון דאמר כתבו כותבין ונותנין ואע''ג דבהאי שטרא גבי ממשעבדי הא שעבד נפשיה עכ''ל וגם למפרשים אחרים ראיתי כן ואפשר שרבינו נסמך על מה שאמרו בגמרא הבו ליה ולא אמרו הבו לה ואפשר לדחות שהכוונה בנותן מתנה לאחר ולא במודה וראייה לזה שלא הזכירו כלל המלכה פרק זה בורר שבו עיקר דברים אלו: קנו מידו וכו'. מפורש פרק זה בורר דסתם קנין לכתיבה עומד:

ב לוֶֹה שֶׁכָּתַב שְׁטָר בִּכְתַב יָדוֹ וְהֵעִיד בּוֹ עֵדִים וּנְתָנוֹ לַמַּלְוֶה הֲרֵי זֶה שְׁטָר כָּשֵׁר. וְכֵן אִם כָּתַב שְׁטָר אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ עֵדִים וּנְתָנוֹ לַמַּלְוֶה בִּפְנֵי עֵדִים הֲרֵי זוֹ מִלְוֶה בִּשְׁטָר. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה כְּתָב שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהִזְדַּיֵּף וְיִקְרְאוּ אוֹתוֹ הָעֵדִים [ד] שֶׁנִּמְסַר בִּפְנֵיהֶם. וְיֵשׁ מִן הַגְּאוֹנִים שֶׁהוֹרָה שֶׁצָּרִיךְ לוֹמַר לָעֵדִים שֶׁמָּסְרוּ בִּפְנֵיהֶם חִתְמוּ וְהָעִידוּ שֶׁנִּמְסַר בִּפְנֵיכֶם:

 מגיד משנה  לוה שכתב בכתב וכו'. זה מוסכם בגיטין פרק המגרש (דף פ"ו): וכן אם וכו'. זה מחלוקת האמוראים בגמרא בגיטין פרק המגרש אם הלכה כר' אליעזר שאמר עדי מסירה כרתי ועושין שטר גמור או אין הלכה כמותו אלא בגיטין בלבד ולא בשאר שטרות ודעת רבינו כדעת רבותינו הצרפתים ז''ל שפסקו כר' אליעזר אף בשאר שטרות וכן מוכיח עובדא דמתני' דהוו חתימי עליה תרי גיסי פרק זה בורר וכן מוכחת הסוגיא שבסוף גט פשוט וזה דעת בעל העיטור ורובי המפרשים ז''ל אבל בהלכות כתוב הלכתא כרבי אליעזר בגיטין משמע אבל לא בשטרות והראשון עיקר. ומה שכתב רבינו והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף. כן מוכיח עובדא דשטרא פרסאה פירקא קמא דגיטין וכן כתוב בהלכות פרק המביא תניין וכן כתבו ז''ל וכר''א דאמר דבשאר שטרות בעינן כתב שאינו יכול להזדייף: ויש מן הגאונים שהורה וכו'. נראה טעם סברא זו כדי שיהיה לזה קול שהרי העדים אם ירצו יעשו שטר שזה הכתב נמסר בפניהם ואם לא אמר להן כן לא היו כותבין ואין לו קול ורבינו לא הכריע סברא זו והיא סברת רב האיי ורב שרירא ז''ל הכתובה בעיטור:

 כסף משנה  ויש מן הגאונים שהורה וכו'. נראה לפרש חתמו או העידו בפני ב''ד שמסרתיו בפניכם והכוונה שאם יודעין לחתום יחתמו ואם לאו יעידו בפני ב''ד והב''ד יכתבו עדותם של עדים ויגבה בו כ''כ הר' שלמה בן הר''ש [בר] צמח ול''נ דחתמו דקתני לא שיחתמו על השטר כדרך שחותמין בשאר שטרות אלא היינו לומר שיכתבו בו שטר זה מסרו בפנינו הלוה למלוה ויחתמו על זה וה''ק חתמו על עדותכם שנמסר בפניכם שטר זה:

ג הוֹצִיא עָלָיו כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ וְאֵין שָׁם עֵדִים אַף עַל פִּי שֶׁהֻחְזַק כְּתַב יָדוֹ [ה] בְּבֵית דִּין הֲרֵי זֶה כְּמִלְוֶה עַל פֶּה לְכָל דָּבָר. וְאִם טָעַן שֶׁפָּרַע נִשְׁבָּע [ו] הֶסֵּת וְנִפְטָר וְאֵינוֹ גּוֹבֶה בִּכְתָב זֶה לֹא מִן הַיּוֹרְשִׁין וְלֹא מִן הַלָּקוֹחוֹת:

 מגיד משנה  הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו. משנה סוף פרק גט פשוט (דף קע"ה ע"ב) הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין. ומ''ש אע''פ שהוחזק בבית דין. ר''ל שנתקיים כך מבואר בגמ': ואם טען שפרע וכו'. סברת הגאונים ז''ל כתובה בהלכות שנאמן לומר פרעתי וכן כתב הרמב''ן ז''ל ומפני שאינו גובה ממשועבדין ורוב המפרשים האחרונים ז''ל אבל הר''ז והרשב''א ז''ל נחלקו עליהם ואמרו שאינו נאמן לומר פרעתי ואם יש בכתב ידו נאמנות למלוה העלה בעל העיטור ז''ל שאפילו לא הוחזק כתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי:

 כסף משנה  הוציא עליו כתב ידו וכו' ואינו גובה בכתב זה לא מן היורשין כו'. כלומר משום דטעני' להו שאביהם פרעו אבל אם ידוע שלא פרעו ע''פ אחד מג' דברים שכתב רבינו לקמן בפ' זה ודאי גובה מהיורשין דלא גרע ממלוה ע''פ וזה פשוט:

ד כָּל מִלְוֶה בִּשְׁטָר גּוֹבֶה אוֹתָהּ מִן הַיּוֹרְשִׁין וּמִן הַלָּקוֹחוֹת כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. וּמִלְוֶה עַל פֶּה גּוֹבֶה אוֹתָהּ מִן [ז] הַיּוֹרְשִׁין וְאֵינוֹ גּוֹבֶה אוֹתָהּ מִן הַלָּקוֹחוֹת לְפִי שֶׁאֵין לָהּ [ח] קוֹל לְפִיכָךְ לֹא יִטְרֹף בָּהּ. אֲבָל מִלְוֶה שֶׁבִּשְׁטָר קוֹל יֵשׁ לָהּ וְהַלּוֹקֵחַ הִפְסִיד עַל עַצְמוֹ שֶׁלֹּא שָׁאַל עַד שֶׁיָּדַע שֶׁנְּכָסָיו שֶׁל זֶה מְשֻׁעְבָּדִין בַּמִּלְוֶה שֶׁעָלָיו. שֶׁכָּל נִכְסֵי הַלּוֶֹה תַּחַת שִׁעְבּוּד הַמַּלְוֶה מִן הַתּוֹרָה:

 מגיד משנה  כל מלוה שבשטר גובה אותה וכו'. דעת הרב ז''ל כדעת ההלכות ושאר הפוסקי' דשיעבודא דאורייתא וכמאן דאמר הכין סוף גט פשוט ומה שמלוה על פה אינו גובה מן הלקוחות הוא לפי שאין לה קול כדאמר עולא התם:

ה הַמּוֹכֵר שָׂדֵהוּ בְּעֵדִים וְיָצָאת מִתַּחַת יְדֵי הַלּוֹקֵחַ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁם שְׁטָר בְּיַד הַלּוֹקֵחַ הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְטוֹרֵף מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. שֶׁכָּל הַמּוֹכֵר בְּפַרְהֶסְיָא מוֹכֵר וְקוֹל יֵשׁ לוֹ:

 מגיד משנה  המוכר שדהו בעדים וכו'. מימרא דרב פרק חזקת (דף מ"א ע"ב) והטעם ג''כ שם מאן דזבין בפרהסיא זבין פירוש כדי שיקפצו עליו לקוחות ובחידושי הרשב''א ז''ל כתב ר''ח ז''ל דמתנה עבדי אינשי ויהבי מתנה בצנעה ונראה מדבריו שהנותן שדהו בעדים וקיבל עליו אחריות אינו גובה מנכסים משועבדים עכ''ל:

ו אֵין הַהַלְוָאָה שֶׁעַל פֶּה נִגְבֵּית מִן הַיּוֹרְשִׁין אֶלָּא בְּאֶחָד מִשְּׁלֹשָׁה דְּבָרִים אֵלּוּ. כְּשֶׁחַיָּב מוֹדֶה בָּהּ וְצִוָּה בְּחָלְיוֹ שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי עָלָיו חוֹב עֲדַיִן. אוֹ שֶׁהָיְתָה הַהַלְוָאָה לִזְמַן וְלֹא הִגִּיעַ זְמַן לְפָרְעָהּ [ט] וַחֲזָקָה הִיא שֶׁאֵין אָדָם פּוֹרֵעַ בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ. אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ עַד שֶׁיִּתֵּן וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ. כָּל אֵלּוּ גּוֹבִין מִן הַיּוֹרְשִׁין בְּלֹא שְׁבוּעָה. אֲבָל אִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁהָיָה חַיָּב לָזֶה מָנֶה אוֹ בְּפָנֵינוּ הִלְוָהוּ אֵינוֹ גּוֹבֶה מִן הַיּוֹרֵשׁ כְּלוּם [י] שֶׁמָּא פְּרָעוֹ שֶׁהַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים אֵין צָרִיךְ לְפָרְעוֹ בְּעֵדִים. וְכֵן אִם מוֹצִיא כְּתַב יַד אֲבִיהֶן שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ אֵינוֹ גּוֹבֶה בּוֹ כְּלוּם כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  אין ההלואה שבעל פה וכו'. נתבאר פרק גט פשוט (דף קע"ד) בעובדא דערבא שכ''מ שיש לחוש לפרעון אין גובין מן היתומים וטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון וזה פשוט ומוסכם. וחייב מודה ונדוהו נתבאר שם גם כן שגובין מן היתומים. ותוך זמן נתבאר שם פרק קמא: אבל אם וכו'. כבר נתבאר זה וכתב ידו הרי הוא כמלוה על פה כפי סברת הגאונים ז''ל כמו שנתבאר למעלה ולדברי הר''ז והרשב''א ז''ל גובין בכתב ידו מיורשיו:

ז לוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ מִטַּלְטְלִין וְיֵשׁ לוֹ קַרְקַע אִם נוֹדַע [כ] לְבֵית דִּין שֶׁתּוֹלֶה מְעוֹתָיו בְּיַד אֲחֵרִים כּוֹפִין אוֹתוֹ לִמְכֹּר וְלִתֵּן לְבַעַל חוֹבוֹ. וְאִם לֹא נוֹדַע לָהֶם דָּבָר זֶה מַחְרִימִין עַל מִי שֶׁיֵּדַע לוֹ מִטַּלְטְלִין וְלֹא יְבִיאֵם. וְאַחַר כָּךְ יוֹרְדִין לְבֵינוֹנִית שֶׁבִּנְכָסָיו וּמַגְבִּין לְבַעַל חוֹבוֹ כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בִּזְמַן שֶׁנִּפְרָעִין מִן הַלּוֶֹה עַצְמוֹ. אֲבָל הַבָּא לִפָּרַע מִן הַיּוֹרֵשׁ בֵּין קָטָן בֵּין גָּדוֹל לֹא יִפָּרַע מִן הַמִּטַּלְטְלִין אֲפִלּוּ הָיוּ מֻפְקָדִין אוֹ מִלְוֶה אֵצֶל אֲחֵרִים. שֶׁהַמִּטַּלְטְלִין אֵינָן תַּחַת שִׁעְבּוּד בַּעַל חוֹב מִן הַתּוֹרָה:

 מגיד משנה  לוה שאין וכו'. מבואר בהכותב ההוא תולה מעותיו בעכו''ם הוה: ואם לא וכו'. כבר כתבתי פ''א שלא נמצא בגמרא בביאור חרם לדברים אלו אבל כן נמצא בכל ספרי הגאונים ז''ל ונראה שהדבר בקבלה אצלם ז''ל: בד''א בזמן כו'. משנה פרק הכותב (דף פ"ד) וכר''ע דאמר ינתנו ליורשין וכדאיתא בהלכות:

ח מִצְוָה עַל [ל] הַיְתוֹמִין לִפְרֹעַ חוֹב אֲבִיהֶן מִן הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁהִנִּיחַ. וְאִם לֹא רָצָה הַיּוֹרֵשׁ לִתֵּן אֵין כּוֹפִין אוֹתוֹ. וְאִם תָּפַס בַּעַל חוֹב מֵחַיִּים גּוֹבֶה מֵהֶן. טָעַן שֶׁמֵּחַיִּים תְּפָסָן וְהַיּוֹרֵשׁ טָעַן שֶׁאַחַר מִיתָה תָּפַס [מ] עַל הַיּוֹרֵשׁ לְהָבִיא רְאָיָה אוֹ יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁכָּךְ וְכָךְ הוּא חַיָּב לוֹ וְיָכוֹל לִטְעֹן עַד כְּדֵי דְּמֵיהֶן וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁמֵּחַיִּים תָּפַס. הָיוּ הַדְּבָרִים שֶׁתָּפַס שְׁטָרוֹת וְטָעַן שֶׁהֵן מַשְׁכּוֹן בְּיָדוֹ עַל חוֹבוֹ וְשֶׁמֵּחַיִּים תָּפַס. עַל הַמַּלְוֶה לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁמֵּחַיִּים תָּפַס. וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה יַחְזִיר לַיּוֹרְשִׁים מִפְּנֵי שֶׁאֵינוֹ טוֹעֵן לִקְנוֹת גּוּפָם אֶלָּא לָרְאָיָה שֶׁבָּהֶן:

 מגיד משנה  מצוה על וכו'. מפורש בגמרא במי שהיה נשוי (דף צ"א) ושם במעשה דקטינא מוכח דאין כופין אותן וכ''כ הרבה מהמפרשים ז''ל. ומ''ש מן המטלטלין שהניח. דעתו ז''ל כדעת קצת מהמפרשים ז''ל שכתבו דכי אמרינן מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ה''מ ממטלטלי דאבוהון אבל אם לא שבק מטלטלי לא אמרינן מצוה לפרוע מדידהו וכדמוכחא בהדיא סוגיא דסוף מי שמת ולפ''ז עובדא דקטינא דמי שהיה נשוי הנהו זוזי דאבוהון אישתארו וכ''כ רבינו ז''ל ספי''ח אבל הרשב''א ז''ל כתב דממטלטלי דאבוהון מצוה וכופין אותן מנכסי דידהו מצוה ואין כופין אותן וכדברי רבינו כתבו רוב המפרשים ז''ל: ואם תפס וכו'. בהכותב דתפיסה דמחיים מהניא ואפילו לר''ע: טען שמחיים וכו'. מפורש שם בהכותב ודוקא בכל דבר שהוא יכול לטעון לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא וכדמוכחא התם וכן נראה מלשון רבינו: היו הדברים וכו'. מעשה שם ודבריו בפירושו כדברי ההלכות וזהו שכתב וטען שהן משכון וכו'. ומ''ש מפני שאינו טוען לגופן אלא לראיה שבהן. ונראה מתוך דברים אלו דלקנות הראייה צריך להביא ראיה שקנה ואינו נאמן לומר שטר היה לי ואבד דאי לא יהא נאמן במגו ודברי הרב ז''ל בדין זה מעורבבין במ''ש כאן ובשנים ושלשה מקומות מן החבור ופי''ו אכתוב ביאור דבריו ז''ל:

 כסף משנה  מצוה על היתומים וכו' ואם תפס ב''ח מחיים גובה מהם. כתב הריב''ש אחר תקנת הגאונים אין לחלק בכך שהרי מטלטלי דיתמי משתעבדי לב''ח וכמ''ש רבינו בסוף הפרק:

ט יְתוֹמִים שֶׁגָּבוּ קַרְקַע בְּחוֹב שֶׁהָיָה לַאֲבִיהֶן אֵצֶל אֲחֵרִים יֵשׁ לְבַעַל חוֹב שֶׁל אֲבִיהֶם לַחְזֹר וְלִגְבּוֹת אוֹתָהּ מֵהֶן שֶׁהֲרֵי קַרְקַע זוֹ שֶׁל אֲבִיהֶם הִיא:

 מגיד משנה  יתומים שגבו וכו'. מימרא בכל שעה (דף ל"א) ובמי שהיה נשוי (דף צ"ב) והרבה מקומות:

י רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר שָׂדֶה לְשִׁמְעוֹן בְּאַחֲרָיוּת וְזָקַף שִׁמְעוֹן דְּמֵי הַשָּׂדֶה עָלָיו מִלְוֶה לִרְאוּבֵן וּמֵת רְאוּבֵן וּבָא בַּעַל חוֹב שֶׁל רְאוּבֵן לִטְרֹף מִשִּׁמְעוֹן הַשָּׂדֶה וּפִיְּסוֹ שִׁמְעוֹן בְּמָעוֹת וְהָלַךְ לוֹ. הַדִּין נוֹתֵן שֶׁיָּבוֹאוּ יוֹרְשֵׁי רְאוּבֵן וְיִתְבְּעוּ שִׁמְעוֹן בַּמִּלְוֶה שֶׁזָּקַף עָלָיו שֶׁהֲרֵי אֵינָהּ מְשֻׁעְבֶּדֶת לְבַעַל חוֹב שֶׁל רְאוּבֵן. לְפִיכָךְ אִם הָיָה [נ] שִׁמְעוֹן פִּקֵּחַ נוֹתֵן לָהֶן הַקַּרְקַע שֶׁלָּקַח מֵרְאוּבֵן בַּמִּלְוֶה שֶׁזָּקַף עַל עַצְמוֹ וְחוֹזֵר וְטוֹרֵף אוֹתָהּ מֵהֶן מִפְּנֵי הַמָּעוֹת שֶׁנָּתַן לְבַעַל חוֹב שֶׁל רְאוּבֵן כְּדֵי שֶׁלֹּא יִטְרֹף אוֹתָהּ מִמֶּנּוּ שֶׁהֲרֵי בְּאַחֲרָיוּת לְקָחָהּ מֵרְאוּבֵן:

 מגיד משנה  ראובן שמכר שדה לשמעון וכו'. מימרא שם במי שהיה נשוי הובאה בהלכות: לפיכך אם היה שמעון וכו'. נראה שגירסתו ז''ל מגבי להו ניהלייהו וזהו שכתב הקרקע שלקח מראובן ומ''מ ודאי לאו דוקא דה''ה אם הגבה אותן קרקע אחר שהוא חוזר וטורפה מהן מדין יתומים שגבו קרקע בחוב אביהן שב''ח חוזר וגובה אותה מהן כדאיתא התם ורש''י ז''ל גריס מגבינן להו ארעא ואל יקשה בעיניך היאך יכול להגבותן קרקע כל זמן שיש לו מעות או מטלטלין שלא תקנו להגבות מטלטלין כל זמן שמגיע לו הפסד בזה שיאכלו היתומים אותם ולא יוכל לגבות מהם:

יא כְּבָר תִּקְּנוּ גְּאוֹנִים הָאַחֲרוֹנִים כֻּלָּם שֶׁיִּהְיֶה בַּעַל חוֹב [ס] גּוֹבֶה מִטַּלְטְלִין מִן הַיּוֹרְשִׁין. וְכֵן דָּנִין יִשְׂרָאֵל בְּכָל בֵּית דִּין שֶׁבָּעוֹלָם. אֲבָל בַּמַּעֲרָב הָיוּ כּוֹתְבִין בְּשִׁטְרֵי חוֹבוֹת שֶׁיֵּשׁ לִגְבּוֹת מִן הַקַּרְקַע וּמִן הַמִּטַּלְטְלִין בֵּין בְּחַיָּיו בֵּין אַחַר מוֹתוֹ וְנִמְצָא גּוֹבֶה עַל תְּנַאי זֶה יוֹתֵר מִן הַתַּקָּנָה. וּסְיָג גָּדוֹל עָשׂוּ בַּדָּבָר שֶׁמָּא לֹא יֵדַע הַלּוֶֹה בְּתַקָּנָה זוֹ וְנִמְצָא מָמוֹן יְתוֹמִים יוֹצֵא שֶׁלֹּא כַּדִּין. שֶׁאֵין כֹּחַ בְּתַקָּנַת אַחֲרוֹנִים לְחַיֵּב בָּהּ יְתוֹמִים:

 מגיד משנה  כבר תקנו וכו'. תקנה זו כתוב בספריהם ז''ל: אבל במערב וכו'. זה פשוט דכל תנאי שבממון קיים וכ''כ ז''ל ופירוש אם היו כותבין מטלטלין אגב מקרקעי היו גובין אפילו מן הלקוחות כמו שיתבאר פי''ח אבל הם לא היו כותבין אגב אעפ''כ גובין מהיתומין מן הדין אע''פ שלא יגבו מן הלקוחות לפי שאין להם קול וכ''כ הרשב''א ז''ל והן הן דברי רבינו ז''ל ועוד הועילו בזה שנהגו לכתוב שאפילו יש שם קרקע גובה מטלטלין של יתומים ותקנת הגאונים אינה אלא כשאין שם קרקע אבל כשיש שם קרקע אחר שאין מלוה מפסיד מעמידין אותו על דין הגמרא וכ''כ קצת המפרשים ז''ל:

 כסף משנה  אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות וכו'. כתב הריב''ש על זה לא שאם לא כתבו לא יהיו דנים כתקנת הגאונים שהרי כבר כתב הרב בסמוך שכן דנים ישראל בכל בית דין שבעולם אבל ר''ל שבמערב כדי שלא יהיו צריכין לתקנת הגאונים במה שאפשר הנהיגו לכתוב בשטרות שיעבוד מטלטלין בין בחייו בין לאחר מותו ועשו כן כי חששו אולי לא ידע הלוה בתקנה זו ואין דעתו לשעבד עצמו כי אם בדין הגמרא ונמצא שנתאנה הלוה ותהיה תקנה זו נזק היתומים שלא בדין ועוד שבתנאי זה הוא גובה יותר מן התקנה לפי שבתנאי זה אף אם הניח קרקע ומטלטלין גובה מן המטלטלין אף מן היתומים מן הדין שתנאי שבממון הוא ומן התקנה לא היה גובה מן המטלטלין מאחר שיש שם קרקע וליכא פסידא למלוה מעמידין אותו על דין הגמרא לזה כיון הרמב''ם בפרק זה. ומ''ש בפרק י''ו מהלכות אישות בתקנת גביית הכתובה שאין תקנה זו כשאר תנאי כתובה שנאמר בה אף על פי שלא נכתב כמי שנכתב דמי נראה שלא אמר כן אלא במקום שכותבין בכתובה שיעבוד מטלטלין ובזה י''ל כיון שמנהג המקום לכתוב וזה לא כתב בכתובה שיעבוד מטלטלין נראה שלא נשתעבד אלא כדין הגמרא אלא אם כן היה יודע תקנתם של גאונים שאז י''ל שעל תקנתם הוא סומך ואם לא ידע בה י''ל שלא תגבה ממטלטלי דיתמי כיון שלא כתב כמנהג המקום וכ''נ מלשונו שכתב הרי שלא כתב כן בשטר הכתובה אלמא כתובה כתב לה אלא שלא כתב כדרך שכותבים האחרים ועוד נראה מדבריו שתקנת הכתובה לא פשטה בימיו בכל ישראל כי אם ברוב ישראל אבל תקנת המלוה בכל ישראל פשטה ועתה ג''כ אנו רואים שדנין בה והכל יודעין שכל נכסי הלוה בין קרקעות בין מטלטלין משועבדים לב''ח בין ממנו בין מיורשיו ודין הגמרא אינו נודע להם דלא כ''ע דינא גמירי עכ''ל:

הלכות מלוה ולוה - פרק שנים עשר

א * אֵין נִפְרָעִין מִן [א] הַיּוֹרְשִׁין אֶלָּא אִם כֵּן הָיוּ גְּדוֹלִים. אֲבָל יוֹרְשִׁין קְטַנִּים אֵין נִפְרָעִין מֵהֶן שְׁטַר חוֹב:

 ההראב"ד   אין נפרעין מן היורשין וכו' עד את השטר. א''א הרב ז''ל אומר שאם האמינו עליו ועל יורשיו שמועיל בו נאמנות ואם כתב בו שיהא נאמן אפילו על שובר ואפילו על מאה עדים למה אינו גובה אלא לפי הקושיות שהקשו על רב אשי במס' ערכין ולא תירצו זה התירוץ בשטר שיש בו נאמנות ש''מ אין שום נאמנות מועיל לקטנים עכ''ל:

 מגיד משנה  אין נפרעין מן היורשין אא''כ היו גדולים וכו'. דע שכ''ז שחייב מודה או שנדוהו ומת בנדויו כמו שנזכר פי''א נתבאר בגמרא בערכין (דף כ"ב) שגובים אותן מן הקטנים וכן מוכרח סוף גט פשוט וזה מוסכם מכל המפרשים שראיתי דבריהם ובאמת בתוך זמנו נחלקו דאיכא מ''ד שאע''פ שאין אדם פורע בתוך זמנו שמא התפיסו צרורות כסף במשכון ובעודן קטנים לא ידעו למצוא ראייה ולפיכך ימתין עד שיגדלו ולא אמרו שגובין במת תוך זמן מן היתומים בלא שבועה אלא מן הגדולים אבל לא מן הקטנים אפי' בשבועה ודעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל שאפי' מן הקטנים גובין במת תוך זמן ורבינו ז''ל לא ביאר דינין אלו בבירור אלא שסמך לו על מ''ש למעלה וכל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה ולא כתב מיורשין גדולים אלא סתם בין קטנים בין גדולים ודבריו בכאן הם בשטר חוב שגובה מן הגדולים ואין נזקקין לו בעודן קטנים אבל זמן שמלוה ע''פ גובה מהם קטנים וגדולים שוין:

 כסף משנה  אין נפרעין מן היורשים וכו'. כפי מ''ש ה''ה כוונת רבינו דבמלוה על פה היכא דגובה מיורשים גדולים דהיינו היכא שהיה אחד מג' תנאים אלו הנזכרים גובה גם מיורשים קטנים וכל שאינו גובה מיורשין דהיינו היכא שלא היה אחד משלשה תנאים אלו הנזכרים אף מגדולים אינו גובה ובמלוה בשטר אם יש בו אחד משלשה תנאים אלו גובה אפילו מיורשים קטנים דלא גרע ממלוה ע''פ אבל כשאין שום אחד משלשה תנאים אלו אע''פ שגובה מיורשים גדולים אינו גובה מיורשים קטנים:

ב וַאֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ כָּל תְּנַאי שֶׁבָּעוֹלָם לֹא יִפָּרַע בּוֹ הַמַּלְוֶה כְּלוּם עַד [ב] שֶׁיַּגְדִּילוּ הַיְתוֹמִים שֶׁמָּא יֵשׁ לָהֶן רְאָיָה שֶׁשּׁוֹבְרִין בָּהּ אֶת הַשְּׁטָר:

 מגיד משנה  ואפילו היה בו כל תנאי שבעולם וכו'. בהשגות א''א הרב ז''ל אומר שאם האמינו עליו ועל יורשיו וכו' ואין צורך להשיב בזה אחר שהוא בעצמו הביא ראיה לדברי רבינו ואני מודה בדין לפי שאפילו יש בו כל תנאי שבעולם הוא אפשרי הביטול וחוששין לו בעודן קטנים אבל הראיה איני מכיר לפי שיש לדחות דכי היכי דלא אמר שמתוה ומית בשמתיה לפי שאינו מצוי לא אמר נאמנות וכ''ש שלא היו מורגלים בשטריהם לעשות בהם נאמנות כנגד עדים וכ''ש כנגד שובר וכן מוכיח בכמה מקומות:

ג הָיְתָה הַמִּלְוֶה רִבִּית שֶׁל עַכּוּ''ם שֶׁהֲרֵי הָרִבִּית אוֹכֶלֶת בְּנִכְסֵיהֶן מַעֲמִידִין לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס וְנִזְקָקִין לְנִכְסֵיהֶן וּמוֹכְרִין וּפוֹרְעִין הַחוֹב. וְכֵן אִשָּׁה שֶׁתָּבְעָה כְּתֻבָּתָהּ בֵּין אַלְמָנָה בֵּין גְּרוּשָׁה מַעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס וְנִזְקָקִין מִשּׁוּם חֵן הָאִשָּׁה כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה לָהּ כְּלוּם שֶׁתִּנָּשֵׂא בּוֹ הָאִשָּׁה לְאַחֵר. לְפִיכָךְ אִם קָפְצָה הָאִשָּׁה וְנִשֵּׂאת וְאַחַר כָּךְ בָּאת לִתְבֹּעַ כְּתֻבָּתָהּ מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים אֵין נִזְקָקִין לָהּ עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ הַיְתוֹמִים שֶׁהֲרֵי אֵין לָהּ מְזוֹנוֹת וַהֲרֵי נִשֵּׂאת:

 מגיד משנה  היתה המלוה רבית וכו'. שם בערכין פרק שום היתומים מבואר: וכן אשה שתבעה כתובתה וכו'. כר''י וכאמימר דעבד עובדא ואגבי כתובה דגרושה מיתמי משום חינא וכתב הרב ז''ל כדי שיהיה לה כלום וכו' וכך פירשו בהלכות פרק אלמנה ניזונת וכן עיקר: לפיכך אם קפצה וכו'. פירש שכיון שנשאת בטל חינא ומכאן יצא להם ז''ל וכן כתבו מן המפרשים ז''ל:

 כסף משנה  וכן אשה שתבעה כתובתה וכו' מעמידין להם אפוטרופוס ונזקקים. כתב הרשב''א דאפילו היא זקנה שאינה ראויה לינשא נזקקין לה. ומ''ש רבינו ונזקקים משום חן האשה וכו' לפי מה שאכתוב בסמוך בשם הרשב''א נראה דלא נקט טעמא דמזוני משום גרושה ועוד לאשמועינן באלמנה נמי דאפילו היכא דליכא טעמא דמזוני וכגון שלא היו הנכסים יותר מכתובתה אפ''ה נזקקים לה משום חינא ולאפוקי מהוראת קצת הגאונים שכתב בסמוך: כתב הרשב''א בתשובה שמדברי רבינו בפרק זה נראה שהוא סבור ששתי לשונות שנאמרו בפרק שום הדיינים בכתובת אשה משום ר''י חד משום מזוני ומרימר מתני לה משום חינא ששניהם אמת עכ''ל ולע''ד נראה שרבינו מפרש דמ''ד משום מזוני לית ליה משום חינא אבל מ''ד משום חינא לא פליג אטעמא דמזוני אלא דאתא למימר דאפילו היכא דליכא טעמא דמזוני נזקקין לה משום חינא וכיון דמרימר עבד בה עובדא ורבינא דאקשי ליה כי א''ל אנן משום חינא מתנינן ליה שתיק ליה והכי נקטינן:

ד * הוֹרוּ מִקְצָת הַגְּאוֹנִים שֶׁאִם הָיוּ הַנְּכָסִים כְּנֶגֶד הַכְּתֻבָּה בִּלְבַד אוֹ פְּחוּתִים מִמֶּנָּה אֵין [ג] נִזְקָקִין לָהּ שֶׁהֲרֵי אֵין כָּאן זְכוּת לַיְתוֹמִים שֶׁלֹּא אָמְרוּ נִזְקָקִין לְנִכְסֵי יְתוֹמִים לְהִפָּרַע מֵהֶן הַכְּתוּבָה אֶלָּא כְּדֵי שֶׁלֹּא יִפְחֲתוּ הַנְּכָסִים מֵחֲמַת הַמְּזוֹנוֹת וְזֹאת הוֹאִיל וְהִיא נוֹטֶלֶת הַכּל מַה זְּכוּת יֵשׁ לַיְתוֹמִים הַקְּטַנִּים בְּדָבָר זֶה עַד שֶׁנִּזְקָקִין לָהֶן. וְלֹא חָשׁוּ לְחֵן הָאִשָּׁה:

 ההראב"ד   הורו מקצת הגאונים וכו' עד שנזקקין להן שלא חשו לחן האשה. א''א הם לא חשו ומרימר דהוא בתרא וכן עולא חששו עכ''ל:

 מגיד משנה  הורו מקצת גאונים וכו' עד ולא חשו לחן האשה. בגמרא פרק שום היתומים (דף כ"ב) אמר רב אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא''כ היתה רבית אוכלת בהן ור''י אמר או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום מזוני ושקלינן וטרינן בהא ואמרינן בתר הכי מרימר אגבי כתובה דגרושה מנכסי דיתמי ואקשי רבינא עליה דאפילו לר''י לא קאמר אלא באלמנה דקא מפסדא מזוני אבל גרושה לא וא''ל אנן ההיא דר''י משום חינא מתנינן לה פירוש ואפילו בגרושה יש משום חינא והנה אלו הגאונים ז''ל פוסקים כלישנא קמא דגמרא דאמר משום מזוני וכרבינא דהוה סבר הכין ומכאן יצא להם ז''ל שכל זמן שאין הנכסים עודפין על הכתובה כיון שאין זכות ליתומים אין נזקקין לה וכ''ש לדבריהם שאין נזקקין לגרושה דלא כמרימר כמו שמבואר שם בגמרא שמי שאינו סובר טעם חינא אינו מגבה לגרושה והרב רבינו חלוק עליהם ז''ל וזהו שכתב למעלה שנזקקים לגרושה מטעם חינא וכדברי מרימר ולזה נתכוון באמרו ולא חשו לחן האשה כלומר שהגאונים האלו ז''ל לא כוונו פסק הלכה בשלא חשו לחן האשה ודעתו ז''ל לחוש וכמ''ש למעלה וזה דעת האחרונים ז''ל וכ''כ הר''א ז''ל בהשגות ועיקר:

ה צִוָּה הַמּוֹרִישָׁן וְאָמַר תְּנוּ מָנֶה לִפְלוֹנִי נִזְקָקִין אַחַר שֶׁמַּעֲמִידִין לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִטְעֹן טַעֲנָתָם. אָמַר תְּנוּ מָנֶה זֶה לִפְלוֹנִי אוֹ שָׂדֶה זוֹ לִפְלוֹנִי נוֹתְנִין וְאֵין צְרִיכִים לְהַעֲמִיד לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס:

 מגיד משנה  צוה המורישן ואמר תנו מנה לפלוני וכו'. בגמ' שם (ע"ב) אמר רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נזקקין שדה זו ומנה זה נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפוטרופוס [אבל שדה שאינה שלו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס] אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס לבד מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן אמר רב אשי הילכך אזדקוקי לא מזדקקינן דהא אמר רבא [הלכתא אין נזקקין] ואי מיזדקקינן מוקמינן אפוטרופא דהא אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס לבד מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן ע''כ בגמרא והובא בהלכות פרק אלמנה ניזונת וראיתי לרשב''א ז''ל בתשובה שפירש הסוגיא לדעת רבינו כך דלא גריס במילתיה דרבא אבל שדה שאינה שלו וכו' והכי פירושה רבא סבר דאין נזקקין במלוה ולא בשאר טענות אלא כשהמוריש בעודו שכיב מרע צוה ואמר תנו וכשאמר שדה זו ומנה זה א''צ להעמיד אפוטרופוס ונהרדעי חולקים דאפילו במלוה נזקקין ומעמידין אפוטרופוס בכל גוונא בר מנמצאת שדה שאינה שלו שא''צ לאפוטרופוס ורב אשי פסק להחמיר כרבא דאמר אין נזקקין ואי איכא בי דינא דס''ל נזקקין במלוה או בשאר טענות מעמידין אפוטרופוס דהאמרי נהרדעי ומסיק מילתא דנהרדעי ומיהו לבד משנמצאת שדה שאינה שלו לאו ממילתיה דרב אשי היא אלא אסוקי מילתא דנהרדעי ונהרדעי כי אמרי מעמידין אפוטרופוס לאו אשדה זו ומנה זה דלא גרע מנמצאת שאינה שלו שצריך עדים ואמרי דאין מעמידין אפוטרופוס אלא כולהו דקאמרי אמלוה ושאר טענות קיימי ונמצאת שדה שאינה שלו צריך להעמיד אפוטרופוס דלא אמר רבא דאין מעמידין אלא דוקא באומר תנו שדה זו ומנה זה ואנן קי''ל כרבא אלו דבריו ז''ל אבל הוא ז''ל פסק דבמנה זה ושדה זו מעמידין ובנמצאת שאינה שלו אין מעמידין וכפשט הסוגיא ול''נ שדברי רבינו ז''ל קיימים במ''ש במנה זה דא''צ להעמיד דודאי טפי עדיף מאי דאמר מוריש בהדיא ממאי דאמרי עדים דבמאי דאמר מוריש ליכא שום חששא דפסול ונגיעה בדבר ובעדים איכא הילכך ודאי נהרדעי דאמרי דבנמצאת אין מעמידין כ''ש באומר תנו זה וכי אמרי בכולהו אשאר טענות קיימי וזה נ''ל כמוכרח ובנמצאת שדה שאינה שלו יש לתרץ דברי רבינו שלא אמר מעמידין אפוטרופוס אלא בתחלת הטענות שזה טוען שהיא גזולה וקודם שהביא עדים אבל יצאו עדים וא''צ שוב אפוטרופוס כלומר שאין מאחרין את דינו בשביל טענות שיטעון האפוטרופוס וזהו שכתב ואם נמצאת גזולה וכו' ואם לא היתה כך כוונתו ז''ל א''א לתרץ שהרי בכל הנוסחאות נמצא אפילו במלתא דרבא דבנמצאת שאינה שלו דאין מעמידין ואין מכל זה בהשגות דבר:

ו נִמְצֵאת קַרְקַע שֶׁאֵינָהּ שֶׁלָּהֶן אֶלָּא טָעַן הַטּוֹעֵן שֶׁהִיא גֵּזֶל בְּיַד מוֹרִישָׁיו נִזְקָקִין לָהֶן וּמַעֲמִידִים לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִטְעֹן וְלָדוּן. אִם נִמְצֵאת גְּזוּלָה מַחְזִירִים אוֹתָהּ לִבְעָלֶיהָ. וְכֵן קָטָן שֶׁתָּקַף בַּעֲבָדָיו וְיָרַד לְתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ וּכְבָשָׁהּ אֵין אוֹמְרִין נַמְתִּין לוֹ עַד שֶׁיַּגְדִּיל אֶלָּא מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ וְלִכְשֶׁיַּגְדִּיל אִם יֵשׁ לוֹ עֵדִים יָבִיא עֵדָיו:

 מגיד משנה  נמצאת קרקע שאינו שלהן וכו'. כבר נתבאר זה ויש שהקשו ואמרו היאך נזקקין בשום צד והא קי''ל דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ודחקו עצמן בזה והעיקר דבכי האי גוונא או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אלא בגזל מקבלין ולא אמרו אין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן ולא צוה בו והלה בא להוציא מידם וכמו שיתבאר: וכן קטן שתקף וכו'. מימרא בהגוזל בתרא (דף קי"ב ע"ב):

ז קַרְקַע שֶׁהָיְתָה בְּחֶזְקַת קְטַנִּים וּבָא אַחֵר וְטָעַן שֶׁהִיא לְקוּחָה מִמּוֹרִישָׁן וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהֶחְזִיק בָּהּ וַאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה בְּחַיֵּי [ד] אֲבִיהֶן אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדָן עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ שֶׁאֵין מְקַבְּלִין עֵדִים שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין וְהַקָּטָן כְּאִלּוּ אֵינוֹ עוֹמֵד כָּאן הוּא חָשׁוּב. אֲבָל אִם הוֹצִיא שְׁטָר שֶׁהִיא לְקוּחָה בְּיָדוֹ הֲרֵי זֶה מְקַיֵּם אֶת [ה] הַשְּׁטָר וּמוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדָן אַחַר שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס:

 מגיד משנה  קרקע שהיא בחזקת קטנים וכו'. מעשה שם בבר חמוה דר' ירמיה וכתב הרב ז''ל שהיא בחזקת קטנים שאם היה הלה מוחזק בה אין מוציאין אותה מתחת ידו ואם הן תובעים אותו מקבלים טענותיו וכ''כ ז''ל אבל כשהן מוחזקים וידוע שקרקע זו היתה של אביהן ואין כאן טענת גזלה מעיקרא ביד האב לא טענת קנייה או מתנה אין מקבלים עדים ואין נזקקים עד שיגדילו וכדאיתא התם: אבל אם הוציא שטר וכו'. זה יצא לו ז''ל ממה שאמרו שם הילכתא מקיימים את השטר שלא בפני בעל דין ולא אמר רבי ירמיה אית לי שטרא אלא אית לי סהדי הילכך בשטר נזקקין כמו שמקיימים אותו בעלמא שלא בפני בעל דין זה דעת הרב ז''ל:

ח כְּשֶׁנִּזְקָקִין בֵּית דִּין לְנִכְסֵי יְתוֹמִים לִמְכֹּר שָׁמִין אֶת הַקַּרְקַע וְאַחַר כָּךְ מַכְרִיזִין עָלֶיהָ שְׁלֹשִׁים יוֹם רְצוּפִין אוֹ שִׁשִּׁים יוֹם שֵׁנִי וַחֲמִישִׁי. וּמַכְרִיזִים בַּבֹּקֶר וּבָעֶרֶב בִּשְׁעַת הַכְנָסַת פּוֹעֲלִים וּבִשְׁעַת הוֹצָאַת פּוֹעֲלִין וְכָל מִי שֶׁרוֹצֶה לִקְנוֹת יוֹלִיךְ הַפּוֹעֲלִין לְבַקֵּר לוֹ. וּבְשָׁעָה שֶׁמַּכְרִיזִין מְסַיְּמִים אֶת הַשָּׂדֶה בִּמְצָרֶיהָ וּמוֹדִיעִין כַּמָּה יָפָה וּבְכַמָּה הוּא שׁוּמָה וּמִפְּנֵי מָה רוֹצִים לְמָכְרָהּ אִם לְהַגְבּוֹת לְבַעַל חוֹב אוֹ לִכְתֻבַּת אִשָּׁה לְפִי שֶׁיֵּשׁ מִי שֶׁרוֹצֶה לִתֵּן לְבַעַל חוֹב וְיֵשׁ מִי שֶׁרוֹצֶה לְהַגְבּוֹת לְאִשָּׁה:

 מגיד משנה  כשנזקקין ב''ד לנכסי יתומים למכור שמין וכו'. מבואר במשנה ובגמרא פרק שום היתומים (דף כ"א וכ"ב). ומ''ש כמה היא יפה. כלומר כמה מוציאין בה ובכמה היא שומה כמה שמו אותה ב''ד. ומ''ש שיש רוצה להגבות לאשה. מפורש בגמרא משום דשקלה על יד על יד ויש רוצה להגבות לב''ח משום דמיקל בזוזי:

ט וּכְשֶׁכּוֹתְבִין הָאַדְרַכְתָּא עַל נִכְסֵי יְתוֹמִים בֵּין גְּדוֹלִים בֵּין קְטַנִּים כּוֹתְבִין בָּהּ וְהִכַּרְנוּ שֶׁהַנְּכָסִים הָאֵלּוּ הֵן שֶׁל פְּלוֹנִי הַמֵּת. וְאִם לֹא כָּתְבוּ כָּךְ הֲרֵי אַדְרַכְתָּא זוֹ פְּסוּלָה וְאֵין אוֹכְלִין בָּהּ פֵּרוֹת אֲפִלּוּ לְאַחַר שֶׁשָּׁלְמוּ הַהַכְרָזוֹת:

 מגיד משנה  כשכותבין האדרכתא על נכסי יתומים וכו'. מעשה סוף פרק הנושא בכתובות (דף ק"ד ע"ב):

י בֵּית דִּין שֶׁמָּכְרוּ שֶׁלֹּא בְּהַכְרָזָה נַעֲשׂוּ כְּמִי שֶׁטָּעוּ בִּדְבַר מִשְׁנָה וְחוֹזְרִים וּמוֹכְרִין בְּהַכְרָזָה. וּבֵית דִּין שֶׁמָּכְרוּ הָאַחֲרָיוּת עַל הַיְתוֹמִים:

 מגיד משנה  בית דין שמכרו שלא בהכרזה וכו'. מימרא פרק אלמנה ניזונת (דף ק:): ובית דין שמכרו האחריות על היתומים. מימרא שם ופירוש שאם נמצאת שדה שאינה שלהם חוזר לוקח על היתומים:

 כסף משנה  בית דין שמכרו שלא בהכרזה וכו'. נראה דאפילו ביתומים גדולים מיירי והוא הדין לנכסי כל אדם אם מכרו בית דין שלא בהכרזה וראיה ממה שכתב רבינו והרב המגיד פי''ב מהלכות אישות:

יא וּבֵית דִּין שֶׁהִכְרִיזוּ כָּרָאוּי וּבָדְקוּ יָפֶה יָפֶה וְדִקְדְּקוּ בַּשּׁוּמָא אַף עַל פִּי שֶׁטָּעוּ וּמָכְרוּ שְׁוֵה מָנֶה בְּמָאתַיִם אוֹ מָאתַיִם בְּמָנֶה הֲרֵי מִכְרָן קַיָּם. אֲבָל אִם לֹא בָּדְקוּ בַּשּׁוּמָא וְלֹא כָּתְבוּ אִגֶּרֶת בִּקֹּרֶת שֶׁהִיא דִּקְדּוּק הַשּׁוּמָא וְהַהַכְרָזָה וְטָעוּ וְהוֹתִירוּ שְׁתוּת אוֹ פָּחֲתוּ שְׁתוּת מִכְרָן בָּטֵל. פָּחוֹת מִשְּׁתוּת מִכְרָן קַיָּם. וְכֵן אִם מָכְרוּ קַרְקַע בְּעֵת שֶׁאֵינָן צְרִיכִין לְהַכְרִיז עָלֶיהָ וְטָעוּ שְׁתוּת אוֹ הוֹתִירוּ שְׁתוּת מִכְרָן בָּטֵל אַף עַל פִּי שֶׁהִכְרִיזוּ. פָּחוֹת מִשְּׁתוּת מִכְרָן קַיָּם אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִכְרִיזוּ שֶׁאֵינָן צְרִיכִין הַכְרָזָה בְּאוֹתוֹ הָעֵת. אֵיזֶהוּ הָעֵת שֶׁאֵינָן צְרִיכִין הַכְרָזָה בְּעֵת שֶׁיִּמְכְּרוּ קַרְקַע לִקְבוּרָה אוֹ לִמְזוֹן הָאִשָּׁה וְהַבָּנוֹת אוֹ לִתֵּן מְנַת הַמֶּלֶךְ אֵין צְרִיכִין הַכְרָזָה לְפִי שֶׁהַדָּבָר נָחוּץ. וְכֵן בֵּית דִּין שֶׁמָּכְרוּ דְּבָרִים שֶׁאֵינָן טְעוּנִין הַכְרָזָה וְטָעוּ בִּשְׁתוּת מִכְרָן בָּטֵל. פָּחוֹת מִשְּׁתוּת מִכְרָן קַיָּם. וְאֵלּוּ הֵן הַדְּבָרִים שֶׁאֵין מַכְרִיזִין עֲלֵיהֶם הָעֲבָדִים וְהַשְּׁטָרוֹת וְהַמִּטַּלְטְלִין. הָעֲבָדִים שֶׁמָּא יִשְׁמְעוּ וְיִבְרְחוּ. וְהַשְּׁטָרוֹת וְהַמִּטַּלְטְלִין שֶׁמָּא יִגָּנְבוּ. לְפִיכָךְ שָׁמִין אוֹתָן בְּבֵית דִּין וּמוֹכְרִין אוֹתָן מִיָּד. וְאִם הַשּׁוּק קָרוֹב לַמְּדִינָה מוֹלִיכִין אוֹתָן לַשּׁוּק:

 מגיד משנה  ובית דין שהכריזו כראוי וכו'. משנה שם וכתב הרמב''ן ז''ל דוקא מאתים במנה אבל בפחות ממנה לא: אבל אם לא בדקו בשומא וכו'. פירוש כגון במקום שאין מכריזין או דברים שאין מכריזין או בעת שאין מכריזין כמו שיתבאר בסמוך שאם לא היה שם אחד מאלו אפילו שוה בשוה אם מכרו שלא בהכרזה מכרן בטל וכמו שכתב למעלה שנעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרין ומבואר כל זה בגמרא שם: וכן אם מכרו קרקע וכו'. דבריו ז''ל כשיטת ההלכות שכל זמן שאינן צריכין הכרזה אפילו עשו אותה אם טעו בשתות אין מכרן קיים והכרזה בזמן שאינה צריכה לא מעלה ולא מורידה ולזה הסכים הרמב''ן ז''ל אבל רש''י ז''ל גורס גירסא אחרת ולדבריו כל זמן שהכריזו בין לצורך בין שלא לצורך אפילו שוה מנה במאתים מכרן קיים ולזה הסכים הרשב''א ז''ל: אי זהו העת שאין צריכין הכרזה בעת שימכרו וכו'. מימרא שם (דף ק' ע"ב) לכרגא ולמזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא ופירוש קבורת האב או האם וכל מי שמוטל עליהם לקברו והקשו המפרשים ז''ל פשיטא וכי יהא מוטל שלשים יום ותירצו דאפילו הכרזת שעה אין עושין ובעלי התוספות פירשו דאפילו לוו לצורך דברים אלו כשרוצין לפרוע אותו חוב אין משהין אותו עד דמכרזי תלתין יומין כדי שלא תנעול דלת בפני גומלי חסדים המלוין לדך: וכן בית דין שמכרו דברים שאין צריכין הכרזה. פירוש אפילו הכריזו אם טעו בשתות מכרן בטל וכפי שיטת ההלכות שכל הכרזה שאינה צריכה אינה מקיימת מעשיהם: ואלו דברים שאין מכריזין עליהם וכו' עד סוף הפרק. מבואר שם:

 כסף משנה  ובית דין שהכריזו כראוי וכו'. כתב הרב המגיד וכתב הרמב''ן דוקא מאתים במנה אבל בפחות ממנה לא עכ''ל איפשר שזה כדעת הסוברים דהא דבקרקעות אין להם אונאה היינו עד מחצה דוקא: אבל אם לא בדקו בשומא וכו'. כ' ה''ה פירוש במקום שאין מכריזין וכו'. ק''ל אם כן מאי וכן אם מכרו קרקע בעת שאינם צריכין להכריז עליה וכו' שכתב בסמוך היא היא לכך נ''ל שמה שכתב אבל אם לא בדקו בשומא וכו' לאו למימרא שלא הכריזו עליה אלא הכריזו עליה אבל לא דקדקו בשומא והכרזה כמשפט ודברים אלו הם מבוארים פה בדברי רבינו ובפירוש המשנה פרק אלמנה ניזונת:

הלכות מלוה ולוה - פרק שלשה עשר

א מַלְוְה שֶׁבָּא לְהִפָּרַע [א] בַּשְּׁטָר שֶׁבְּיָדוֹ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי לוֶֹה אִם יְכוֹלִין בֵּית דִּין לִשְׁלֹחַ אֵלָיו וּלְהוֹדִיעוֹ עַד שֶׁיַּעֲמֹד עִמּוֹ בַּדִּין שׁוֹלְחִין [ב] וּמוֹדִיעִין לוֹ. וְאִם אִי אֶפְשָׁר לְהוֹדִיעוֹ בִּמְהֵרָה אוֹמְרִים לַמַּלְוֶה שֶׁיִּשָּׁבַע וְיִטּל מִנְּכָסָיו בֵּין מִן הַקַּרְקַע בֵּין מִן [ג] הַמִּטַּלְטְלִים. וְאֵין חוֹשְׁשִׁין לְשׁוֹבֵר. וְדִין זֶה תַּקָּנַת חֲכָמִים הוּא כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיֶה כָּל אֶחָד וְאֶחָד נוֹטֵל מְעוֹתָיו שֶׁל חֲבֵרוֹ וְהוֹלֵךְ וְיוֹשֵׁב לוֹ בִּמְדִינָה אַחֶרֶת וְנִמְצָא נוֹעֵל דֶּלֶת בִּפְנֵי לוִֹין:

 מגיד משנה  מלוה שבא להפרע בשטר וכו'. מחלוקת אמוראים בהכותב (דף פ"ח) אם נפרעין מן האדם בחוב שלא בפניו ופסק כרב נחמן ומבואר בארוכה בהלכות: ודין זה תקנת חכמים הוא כדי שלא יהיה וכו'. מבואר שם:

 כסף משנה  מלוה שבא להפרע וכו' ואם אי אפשר להודיעו במהרה. בסמוך יתבאר כמה שיעור מהרה זה. ומ''ש אומרים למלוה שישבע. בסמוך יתבאר דהיינו בשאין בשטר נאמנות. ומה שכתב ואין חוששין לשובר. ג''ז יתבאר בסמוך:

ב שָׁלֹשׁ רְאָיוֹת צָרִיךְ לְהָבִיא לְבֵית דִּין וְאַחַר כָּךְ יִפָּרַע שֶׁלֹּא בְּפָנָיו. רְאָיָה רִאשׁוֹנָה לְקַיֵּם הַשְּׁטָר שֶׁבְּיָדוֹ. רְאָיָה שְׁנִיָּה שֶׁבַּעַל חוֹבוֹ בִּמְדִינָה אַחֶרֶת וְאֵינוֹ מָצוּי בְּכָאן לַעֲמֹד עִמּוֹ בַּדִּין. רְאָיָה שְׁלִישִׁית שֶׁאֵלּוּ נְכָסִים שֶׁל פְּלוֹנִי הַלּוֶֹה הֵם:

 מגיד משנה  שלש ראיות צריך להביא לבית דין וכו'. דע שכל דבר שנאמן עליו הנתבע לומר פרעתי בלא ראיה אע''פ שצריך שבועה אין גובין אותו שלא בפניו שמא יבא ויטעון פרעתי וזהו שכתב רבינו שטר בדוקא וכן מוכיח בגמרא בערכין דדוקא לשובר אין חוששין מפני התקנה אבל אם היה נאמן בלא שובר ודאי אין גובין ממנו וזה פשוט והראיות שכתב הרב זכרונו לברכה כולן פשוטות, לקיים השטר כדאמרינן בעלמא קיימו שטרייכו וחותו לדינא ואע''פ שיש חולקין בזה ואמרו שאינו צריך קיום אלא כשהבעל דבר טוען בברי מזוייף הוא ודברי רבינו עיקר וכן העלו מקצת המפרשים זכרונם לברכה, ושבעל חוב במדינה אחרת שאם לא היו יודעין כן בית דין לא היו יכולין להזקק לנכסיו בלא ידיעתו, ושאלו הנכסים הם של לוה ג''כ פשוט הוא:

 כסף משנה  שלוש ראיות צריך להביא וכו'. כתוב בתשובות הרא''ש כלל ע''ג ילמדנו הא דאמרינן שמלוה שבא לגבות מנכסי לוה ואיננו פה שצריך להודיעו אם הוא כך טרם לכתו היה מצפה בכל יום לביאת המלוה לירד לנכסים כי לא היה לו ממה לפרוע ושוב הרחיק הלוה כ' פרסאות או שלשים ואחר זמן בא המלוה לירד לנכסיו אם בית דין צריך להודיעו בזה וכשמודיעין אותו שכר השליח על מי ורבינו משה כתב שלש ראיות צריך להביא לבית דין וכו' ומה ראיה צריך הא ליתא קמן ומה שיעור המרחק שיהא קרוי אינו מצוי לעמוד בדין שלישית שאלו הנכסים של פלוני הלוה הם אם ראינו שהלוה דר בהם כמה שנים אמנם אין כאן עדות ברורה אם לקחם או ירשם והיאך באו לידו מה ראיה אחרת צריך כל זמן שאין מערער. תשובה ראיתי בדברי גאון אם יכולים לשלוח ללוה שילך ויחזור תוך שלשים יום על ידי יציאת הלוה והראיה שכתב רבינו משה שהב''ח במדינה אחרת היינו כגון שטוען המלוה שאין שליח יכול לילך אליו ולחזור תוך שלשים יום אם יביא מזה ראיה יורדין לנכסיו מיד בשטר מקויים משום נעילת דלת והנכסים שהם בחזקת הלוה עד היום הזה אע''פ שאין ידוע היאך באו לידו בית דין יורדין להם ומגבין אותם למלוה ואם יבא שום אחד אחר כך בשטר או בראיה מוקדמת לשטר המלוה יוציא הנכסים מתחת ידו וכתב עוד ראיתי הירושלמי שהביא בעל העיטור שצריך להודיעו תלתא זימני בכל תלתין יומין חדא זימנא ולפי הירושלמי אין יורדין לנכסיו שלא בפניו אא''כ עמד בבית דין וברח הילכך מסתבר אם יכול להודיעו בתוך שלשים יום שהוא זמן בית דין יודיעוהו אבל מאי זה טעם יצטרך שיודיעו ג''פ כיון שאין ההודעה אלא כדי שיבא מידי דהוה אחזקה למ''ד שאם הוא באספמיא כדי שיחזיק שנה ויודיעוהו שנה ויבא לשנה אחרת אלמא כל מידי דמשום הודעה די בהודעה אחת של שלשים יום וכן ראיתי דנים ומסתבר דלא חיישינן לשובר דאם כן כל אדם יהא לוקח ממון חבירו וילך למדה''י דכיון דחיישת לא ירדו לנכסיו לעולם ואם יש בשטר נאמנות מאחר שאם היה כאן לא היה יכול להשביעו למה ישביעוהו עתה עכ''ל:

ג * מַלְוֶה שֶׁבָּא לְבֵית דִּין וְהֵבִיא מַשְׁכּוֹן בְּיָדוֹ וְאָמַר זֶה מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל פְּלוֹנִי הוּא וַאֲנִי רוֹצֶה לְמָכְרוֹ וּלְהִפָּרַע חוֹבִי. אֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִין לוֹמַר לוֹ הַמְתֵּן עַד שֶׁיָּבוֹא לוֶֹה וְיִטְעֹן שֶׁאִם רוֹצֶה לוֹמַר לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי אוֹמֵר וּמַשִּׂיאִין לוֹ עֵצָה לְמָכְרוֹ בִּפְנֵי עֵדִים כְּדֵי שֶׁיֵּדַע לוֶֹה בְּכַמָּה נִמְכַּר. וְכֵן הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן וּמֵת הַלּוֶֹה וְהַמַּלְוֶה בֵּין שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה בֵּין שֶׁמֵּת מַלְוֶה תְּחִלָּה הוֹאִיל וְהוּא נִפְרָע מִמַּה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ וְאִלּוּ רָצָה לוֹמַר לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי אוֹמֵר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל כְּדֶרֶךְ כָּל הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין. וּמִפְּנֵי מָה אֵינוֹ נִשְׁבָּע הֶסֵּת לְפִי שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע עַל עַצְמוֹ שֶׁל מַשְׁכּוֹן אֶלָּא עַל הַמָּמוֹן שֶׁלּוֹקֵחַ. שֶׁאִלּוּ אָמַר עַל עַצְמוֹ שֶׁל חֵפֶץ זֶה אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אַתָּה נְתַתּוֹ לִי הָיָה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. אֲבָל אִם הָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁחֵפֶץ זֶה מַשְׁכּוֹן בְּיָדוֹ וְלֹא יָדְעוּ עַל כַּמָּה וְכַמָּה אֵינוֹ יָכוֹל לִטּל אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה וְהוֹאִיל וְאֵין שָׁם עֵדִים וְיָכוֹל לוֹמַר שֶׁלִּי הוּא נֶאֱמָן לוֹמַר יֵשׁ לִי עָלָיו כָּךְ וְכָךְ בַּשְּׁבוּעָה עַצְמָהּ שֶׁהָיָה נִשְׁבָּע אִם הָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁהוּא מַשְׁכּוֹן. שֶׁאֵין אוֹמְרִין מִגּוֹ לְפָטְרוֹ מִשְּׁבוּעָה אֶלָּא לְפָטְרוֹ מִמָּמוֹן שֶׁלֹּא יַחְזִיר הַמַּשְׁכּוֹן עַד שֶׁיִּטּל מַה שֶּׁטָּעַן:

 ההראב"ד   מלוה שבא לב''ד וכו' עד מה שטען. א''א יש כאן שבושין עכ''ל:

 מגיד משנה  מלוה שבא לבית דין וכו'. דין זה נראה פשוט בעצמו ולא מצאתיו מבואר והגאון ז''ל כתב כן בשער ששי אלא שאמר שצריך להודיעו אם הלוה באותו מקום לפי שאם רוצה לפדותו הוא ראוי במשכונו יותר מאחרים ועוד כתב שאינו רשאי מלוה ללוקחו לעצמו וכל זה אמת: וכן המלוה את חבירו על המשכון וכו'. יתבאר פרק י''ז ששטר חוב שמת לוה תחלה ואח''כ מת מלוה אין יורשי מלוה נוטלין מיורשי לוה כלום וכתב הרב ז''ל בכאן שאין הדין כן במשכון ופשוט הוא. ומ''ש שבועה בנקיטת חפץ כך היא הסכמת כל הגאונים ז''ל שכיון שאינו טוען בגוף המשכון שיהיה שלו צריך לישבע בנקיטת חפץ ורבינו הקשה לדבריהם ז''ל למה שבועה בנקיטת חפץ וישבע היסת מגו שאם היה טוען לקוחה היא בידי לא היה נשבע אלא היסת ומתרץ הרב ז''ל שכיון שאם היו שם עדים שהוא משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעים בכמה היה צריך מלוה שבועת התורה דכיון שיש שם עדים שבמשכון באת לידו נראה דאין כאן מגו דלקוח הוא בידי גם בשאין שם עדים שהוא בידו במשכון אע''פ שהיה נאמן בלקוח בהיסת אין אומרים מגו ויהיה נאמן בהיסת דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה וכמ''ש אבן מיגש ז''ל זו היא כוונתו ז''ל. ויש שבוש בלשון הספרים וכן כתוב בהשגות א''א יש כאן שבושין עד כאן:

 כסף משנה  מלוה שבא לבית דין והביא וכו'. מדברי הטור בסימן ע''ג נראה שסובר דרבינו מיירי אפילו אם הלוה בעיר והריב''ש כתב בסימן שצ''ו לדעת הרמב''ם איפשר שאף אם הלוה בעיר אין צריך להזמינו לדין ולא להודיעו ואפשר שדבריו בשאין הלוה בעיר וזה נראה יותר עכ''ל וכתוב בספר המקח שמי שיש בידו משכון של חבירו לא ימכרנו שלא בבית דין כדתנן ומשלשים ולהלן מוכרו בבית דין וביאר על פי זה דברי רבינו פה שכתב ומשיאין לו עצה למכרו בפני עדים שלא הוצרך רבינו להזכיר המכירה בבית דין שכבר הזכיר בפ''ג דין משלשים יום ולהלן מוכרו בב''ד וגם זה בב''ד מוכרו ר''ל בית דין הדיוטות שהם בקיאים בשומא ואפילו בשומת בית דין משיאין לו עצה למוכרו בעדים כשיבא הלוה ידע בכמה נמכר כי אע''פ שזה מכרו ברשות בית דין ובשומתן אולי [ימכור] ביותר מהשומא וכדי שלא יתעצמו על זה בדין ולא יהיו צריכין לשבועה משיאין אותו עצה להזמין עדים על המכירה עכ''ל ואיני יודע מי דחקו לומר כן דפשטא דמלתא היינו לומר שימכרנו ברשות בית דין אבל מנין לנו שיצטרך שישומו בשומת בית דין ועוד שומא זו מאי עבידתה הגע עצמך שישומו במנה ולא נמצא מי שיקנהו אלא בתשעים איך יעלה על הדעת שיפסיד זה עשרה אלא ודאי אין כאן שומא אלא ימכר ע''פ ב''ד במה שימצא מי שיקנהו כך נ''ל והכי הוא סוגיין דעלמא ומעולם לא ראיתי מי שהצריך שומא למשכון: וכן המלוה וכו'. לשון זה צריך תיקון שאם מתו הלוה והמלוה היאך כתב שנשבע בנקיטת חפץ שהיורשין אין להם לישבע אלא שלא פקדנו אבא ונ''ל דה''ק המלוה על המשכון הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו וכו' ה''ז נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ואפילו מתו הלוה והמלוה ואפילו מת לוה תחלה ואח''כ מת מלוה לא הפסיד חובו מפני שהוא על המשכון:

ד הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן וְאָבַד אוֹ נִגְנַב [ד] בְּלֹא אֹנֶס שֶׁהֲרֵי הַמַּלְוֶה חַיָּב בִּדְמֵי הַמַּשְׁכּוֹן כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. וְאָמַר [ה] הַמַּלְוֶה סֶלַע הִלְוֵיתִיךָ עָלָיו וּשְׁנֵי דִּינָרִין הָיָה שָׁוֶה. וְלוֶֹה אוֹמֵר סֶלַע הִלְוֵיתַנִי עָלָיו וְשֶׁקֶל הָיָה שָׁוֶה. הֲרֵי הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע תְּחִלָּה שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְהַלּוֶֹה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁהָיָה שָׁוֶה כְּנֶגֶד הַחוֹב [ו] וְנִפְטָר. אָמַר הַמַּלְוֶה סֶלַע הִלְוֵיתִיךָ עָלָיו וְשֶׁקֶל הָיָה שָׁוֶה וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר סֶלַע הִלְוֵיתַנִי עָלָיו וּשְׁלֹשָׁה דִּינָרִין [ז] הָיָה שָׁוֶה יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה תְּחִלָּה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה שֶׁהֲרֵי הוֹדָה בְּמִקְצָת וִישַׁלֵּם הַדִּינָר. אָמַר הַלּוֶֹה סֶלַע הִלְוֵיתַנִי עָלָיו [ח] וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר סֶלַע הִלְוֵיתִיךָ עָלָיו וְסֶלַע הָיָה שָׁוֶה יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁהָיָה הַמַּשְׁכּוֹן כְּנֶגֶד הַחוֹב. אָמַר הַלּוֶֹה סֶלַע הִלְוֵיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר סֶלַע הִלְוֵיתִיךָ עָלָיו וַחֲמִשָּׁה דִּינָרִין הָיָה שָׁוֶה יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְיִכְלל שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יֶתֶר עַל חֲמִשָּׁה דִּינָרִים וִישַׁלֵּם הַדִּינָר. סֶלַע הִלְוֵיתִיךָ עָלָיו וּשְׁנֵי דִּינָרִין הָיָה שָׁוֶה וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ דָּמָיו יִשָּׁבַע מַלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁשְּׁנֵי דִּינָרִין הָיָה שָׁוֶה וִישַׁלֵּם הַלּוֶֹה שְׁאָר הַחוֹב שֶׁהֲרֵי הוּא יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ וְאֵינוֹ יוֹדֵעַ אִם פְּרָעוֹ אִם לֹא פְּרָעוֹ. [ט] סֶלַע הִלְוֵיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ דָּמָיו יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְיִכְלל שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁדָּמָיו יֶתֶר עַל הַחוֹב אֲפִלּוּ פְּרוּטָה אַחַת וְיִפָּטֵר שֶׁהֲרֵי לֹא חִיֵּב עַצְמוֹ בִּכְלוּם. * אֲבָל אִם אָמַר הַמַּלְוֶה אֲנִי יוֹדֵעַ שֶׁהָיָה שָׁוֶה יֶתֶר עַל הַחוֹב אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁטָּעַן הַלּוֶֹה בְּלֹא שְׁבוּעָה כְּמִי שֶׁאָמַר חֲמִשִּׁים יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי וַחֲמִשִּׁים אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁהוּא מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר. וְיֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן שֶׁקֶר:

 ההראב"ד   אבל אם אמר המלוה אני יודע וכו' עד על מי שטען שקר. א''א על שיטתו הוא הולך ואין אנו נסכמים עמו לפי שלא בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע ששנים היה שוה אבל ודאי אם אמר לו כן הדין כדבריו עכ''ל:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו על המשכון. דין חיוב המלוה בגניבה ואבדה ופטור האונסין נתבאר פרק עשירי מהלכות שכירות והדין האמור בכאן משנה פרק שבועת הדיינין (דף מ"ג). ומ''ש הרי המלוה נשבע וכו'. מימרא פרק המפקיד (דף ל"ד) ונתבאר פרק ששי מהלכות שאלה ופקדון שאפילו שומר המשלם נשבע שאינה ברשותו ועל הדרך הנזכר שם. ושבועת היסת ללוה כדין כופר בכל ופשוט הוא: אמר המלוה וכו'. גם זה באותה משנה שם (דף מ"ג) ולמדנו ממשנה זו שאם המשכון הוא בעין ואינו שוה שיעור מעותיו שיכול לכופו המלוה לפרוע מעותיו שאם לא היאך יפה כחו כשאבד ואינו שוה שיעור חובו שיהא הלוה חייב לפרעו. וכן כתבו ז''ל: אמר הלוה סלע וכו'. במשנה שם המלוה פטור ומ''מ העמידוה בגמרא פרק המפקיד (דף ל"ד) דוקא במאמינו הלוה שאבדה הא לאו הכי מתוך שיש למלוה לישבע שנאבדה נשבע כמה היתה שוה. וזהו שכתב הוא ז''ל. ולא כתב דין מאמינו לפי שהוא פשוט: אמר הלוה וכו'. מבואר במשנה וגמרא שם בהמפקיד (דף ל"ד): סלע הלויתיך עליו וכו'. דין זה כשהלוה אומר איני יודע לא נתבאר שם בגמרא בענין המשכון אבל פשוט הוא ומבואר בהגוזל ומאכיל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך שחייב כשתבעו מלוה ויתבאר פרק ראשון מהלכות טוען ונטען. ובדין היה שיטול מלוה בלא שבועה אבל מתוך שיש לו לישבע שאינה ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היתה שוה: סלע הלויתני עליו וכו'. דין זה כשהמלוה אינו מחייב עצמו בכלום פשוט הוא דהו''ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור אבל מדין גלגול שיש לו לישבע שאינו ברשותו יכלול שאינו יודע ואם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם אבל כיון שאינה אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שאינו יודע ונפטר ובפרק ראשון מהלכות טוען ונטען אבאר דינין אלו: אבל אם אמר המלוה אני יודע שהיה שוה יתר וכו'. זו סברת הרב אבן מיגש ז''ל שם פרק שבועת הדיינין ובהשגות אמר אברהם על שיטתו הוא הולך וכו' וכבר הארכתי בביאור מחלוקתן פרק חמישי מהלכות שאלה ופקדון ודעת הרמב''ן ז''ל נוטה לדברי רבינו:

ה הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וְקָבַע לוֹ זְמַן לְפָרְעוֹ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לְתָבְעוֹ עַד סוֹף הַזְּמַן בֵּין בְּמִלְוֶה עַל פֶּה בֵּין בְּמִלְוֶה בִּשְׁטָר בֵּין שֶׁהִלְוָהוּ עַל הַמַּשְׁכּוֹן בֵּין שֶׁמֵּת לוֶֹה בֵּין שֶׁמֵּת מַלְוֶה. וּסְתָם מִלְוֶה שְׁלֹשִׁים יוֹם [י] בֵּין בִּשְׁטָר בֵּין עַל פֶּה בֵּין עַל הַמַּשְׁכּוֹן. וְאִם הִתְנָה שֶׁיִּתְבַּע בְּכָל זְמַן שֶׁיִּרְצֶה יֵשׁ לוֹ לְתָבְעוֹ בְּיוֹמוֹ שֶׁתְּנַאי מָמוֹן הוּא:

 מגיד משנה  המלוה את וכו'. זה פשוט ומבואר פ''ק דמכות (דף ג') שהמלוה את חבירו לעשר שנים אינו יכול לנוגשו תוך הזמן ופשוט הוא: וסתם מלוה שלשים יום וכו'. גם זה שם המלוה את חבירו סתם אינו רשאי לתבעו פחות משלשים יום אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה. ומה שכתב על המשכון. כן כתבו ז''ל: ואם התנה שיתבע וכו'. גם זה פשוט ולפיכך אמרו בגמרא המלוה את חבירו סתם ובתוספתא בבא מציעא המלוה את חבירו סתם אין פחות משלשים יום ובמדינה שנהגו בפחות מכאן או יותר מכן אין משנין ממנהג המדינה ע''כ וכתבה הרשב''א ז''ל פ''ק דבבא בתרא:

ו טָעַן הַמַּלְוֶה וְאָמַר הַיּוֹם סוֹף הַזְּמַן שֶׁקָּבַעְתִּי וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר עַד עֲשָׂרָה יָמִים קָבַעְתָּ הַלּוֶֹה נִשְׁבָּע הֶסֵּת. וְאִם הָיָה שָׁם עֵד אֶחָד שֶׁהַיּוֹם סוֹף זְמַנּוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה כִּשְׁאָר הַטְּעָנוֹת. זֶה אוֹמֵר חֲמִשָּׁה יָמִים נִשְׁאָר מִן הַזְּמַן וְזֶה אוֹמֵר עֲשָׂרָה אוֹמְרִים לַמַּלְוֶה הַמְתֵּן עוֹד עַד סוֹף הַחֲמִשָּׁה וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת שֶׁנִּשְׁאַר עוֹד חֲמִשָּׁה יָמִים:

 מגיד משנה  טען המלוה וכו'. זה לא מצאתי מבואר אבל דעת הרב ז''ל שטענה זו כשאר הטענות:

 כסף משנה  זה אומר חמשה ימים נשאר מהזמן וכו' אומרים למלוה המתן עוד וכו'. הטעם שכיון שעדיין לא הגיע זמנו ואפילו לדברי המלוה לא ישבע עכשיו:

ז הָיְתָה הַמִּלְוֶה בִּשְׁטָר וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁזְּמַן קָבַעְתָּ לִי. יֵרָאֶה לִי שֶׁיִּשָּׁבַע בַּעַל חוֹב הֶסֵּת שֶׁלֹּא קָבַע לוֹ זְמַן וְיִטּל הַמַּלְוֶה מִיָּד:

 כסף משנה  היתה המלוה בשטר וכו'. נראה דה''ה אם הלוה על המשכון וכן כתב בטור ח''מ סימן ע''ג: ומ''ש וישבע היסת [שנשאר עוד חמשה ימים ] בטור ח''מ סי' ע''ג העתיק לשון רבינו ואין שם תיבת היסת וכן נראה לי דתיבת היסת ט''ס היא דמה ענין היסת לכאן דאין היסת אלא בנשבע לפטור עצמו והכא במלוה על המשכון הוא נשבע שבועה כעין דאורייתא ובמלוה בשטר אם נדמהו לאומר פרעתיך היה לנו לומר פרע מיד ואם יאמר השבע לי שלא קבעת לי זמן אז ישבע לו ואיפשר לקיים הגירסא משום דאיכא למימר דלא דמי לאומר פרעתיך כיון שמודה שהוא חייב לו אלא הוי כאילו תובע הלוה למלוה חייב אתה להמתין לי כך וכך ימים ולפיכך חייב המלוה לישבע היסת:

ח הַמִּלְוֶה נִתְּנָה לִתָּבַע בְּכָל מָקוֹם. כֵּיצַד. הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בַּיִּשּׁוּב וּתְבָעוֹ בַּמִּדְבָּר אֵינוֹ יָכוֹל לִדְחוֹתוֹ אֶלָּא חַיָּב לִפְרֹעַ לוֹ בְּכָל מָקוֹם שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ. בָּא הַלּוֶֹה לְפָרְעוֹ בַּמִּדְבָּר הָרְשׁוּת בְּיַד הַמַּלְוֶה אִם רָצָה מְקַבֵּל וְאִם רָצָה אוֹמֵר לוֹ אֵינִי נִפְרָע אֶלָּא בַּיִּשּׁוּב כְּדֶרֶךְ שֶׁנָּתַתִּי לְךָ בְּיִשּׁוּב. וַהֲרֵי הֵן בִּרְשׁוּתוֹ עַד שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ בַּיִּשּׁוּב:

 מגיד משנה  המלוה ניתנה וכו'. בהגוזל ומאכיל (דף קי"ח) מבואר בארוכה בהלכות וכתב הרמב''ן ז''ל בתשובה מי שהלוה את חבירו במדבר הרי זה מחזיר לו במדבר על כרחו של מלוה וכן מורה לשון רבינו שכתב כדרך שנתתי לך בישוב משמע שאם נתן לו במדבר מחזיר לו במדבר על כרחו של מלוה:

הלכות מלוה ולוה - פרק ארבעה עשר

א הַפּוֹגֵם אֶת שְׁטָרוֹ. אוֹ שֶׁעֵד אֶחָד מֵעִיד עַל שְׁטָרוֹ שֶׁהוּא פָּרוּעַ. וְהַבָּא לִפָּרַע שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַלּוֶֹה. וְהַטּוֹרֵף מִיַּד הַלּוֹקֵחַ. וְהַנִּפְרָעִים מִן הַיּוֹרֵשׁ בֵּין קָטָן בֵּין [א] גָּדוֹל. לֹא יִפָּרַע אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה כְּעֵין שֶׁל [ב] תּוֹרָה. (וְאוֹמֵר) לוֹ כְּשֶׁיִּתְבַּע הִשָּׁבַע וְאַחַר כָּךְ תִּטּל. וְאִם הָיָה [ג] הַחוֹב לִזְמַן וְתָבַע [ד] בִּזְמַנּוֹ יִפָּרַע שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה. עָבַר זְמַנּוֹ לֹא יִגְבֶּה אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה:

 מגיד משנה  הפוגם את שטרו או וכו'. משנה פרק כל הנשבעין (דף מ"ה) ובכתובות פרק הכותב (דף פ"ז ע"ב) ובגמרא שם ופירוש פוגם שהלה אומר התקבלת ממני מנה והוא אומר לא התקבלתי אלא חמשים, ודין היתומים בין גדולים בין קטנים מפורש בגמרא בהניזקין (דף נ') וה''ה לכל יורש וכן מוכיח פרק כל הנשבעין ולזה כתב רבינו ז''ל יורש נראה [שר''ל] אי זה יורש: ואם היה וכו'. פרק קמא דבבא בתרא (דף ה' ע"ב) נתבאר בגמרא שאם מת לוה תוך זמן גובה מן היתומים שלא בשבועה ודעת רבינו ז''ל שהוא הדין לכל השאר וראיתי מי שחולק בדין הבא ליפרע מן הלקוחות שאפילו תוך זמן אינו נפרע אלא בשבועה דהא היכא דאודי בשעת מיתה דלא פרעיה גבי מיתמי בלא שבועה וממשועבדים צריך שבועה הכא נמי לא שנא וכן מצוי בתשובה לרבינו האיי גאון ז''ל ע''כ דבריהם ואני אומר שאין הנדון דומה לראיה דהתם בדין הוא שלא תועיל הודאה אצל לקוחות משום חשש קנוניא ואין בידו להפקיע הלקוחות אבל גבי יורשים אין לחוש לקנוניא שהרי בידו להפקיע ירושתם בלאו הכי אבל בתוך זמנו משום חזקה היא שאין אדם פורע תוך זמן הילכך לקוחות ויתומים שוים ודברים נראים הן אבל אני חוכך בדין פוגם את שטרו דהא איבטילא לה חזקה דאין אדם פורע לגבי האי שהרי פרע והלה מודה לו במקצת וצ''ע:

ב הַתּוֹבֵעַ אֶת חֲבֵרוֹ לְפָרְעוֹ וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁפָּרַע שְׁטָר זֶה אוֹ מִקְצָתוֹ וּבַעַל הַשְּׁטָר אוֹמֵר לֹא פָּרַעְתָּ כְּלוּם אוֹמְרִים לוֹ שַׁלֵּם לוֹ. טָעַן הַלּוֶֹה וְאָמַר יִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְּרַעְתִּיו וְיִטּל [ה] מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ בִּנְקִיטַת [ו] חֵפֶץ שֶׁלֹּא פְּרָעוֹ כְּלוּם אוֹ שֶׁלֹּא פְּרָעוֹ אֶלָּא כָּךְ וְכָךְ וְאַחַר כָּךְ יִטּל. וְאִם הָיָה הַמַּלְוֶה תַּלְמִיד חָכָם אֵין [ז] נִזְקָקִין לִשְׁבוּעָתוֹ:

 מגיד משנה  התובע את וכו'. מימרא פ' שבועת הדיינים (דף מ"א) ומבואר שם שזה החילוק יש בין פוגם שטרו לאינו פוגם שבפוגם אפילו לא טען לוה טוענין לו ואם אין מלוה פוגם שטרו אם לא טען לוה אין טוענין לו כדברי רבינו ז''ל. ומ''ש משביעין אותו בנקיטת חפץ כך פירשה רבינו ז''ל ובהלכות דהך שבועה דומיא דפוגם את שטרו היא בנקיטת חפץ. וכן מוכרח שם, ודין התלמיד חכם מפורש שם ואי צורבא מרבנן וכו' לא מזדקקינן ליה ופירש''י ורבינו מאיר ז''ל לא מזדקקינן ליה [לא] להשביעו משום דמיחזי כמאן דחשדינן ליה ולא להגבותו אלא אם נשבע מאליו מגבינן ליה אלו דבריהם ז''ל ודין זה אינו אלא בטוען לוה טענת ברי אבל בטענת שמא אין משביעין את המלוה כלל שהרי יתבאר פ''א מהלכות טוען ונטען שאפילו במלוה על פה אם הלוה טוען שמא בפרעון נוטל מלוה בלא שבועה. וזה פשוט:

ג * הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן וְאוֹמֵר שְׁטָר מְזֻיָּף הוּא וּמֵעוֹלָם לֹא כָּתַבְתִּי שְׁטָר זֶה. אוֹ שֶׁטָּעַן שֶׁחוֹב זֶה [ח] רִבִּית הוּא אוֹ אֲבַק רִבִּית. אוֹ שֶׁטָּעַן שֶׁהוּא שְׁטַר אֲמָנָה אוֹ שֶׁאָמַר כָּתַבְתִּי לִלְווֹת וְלֹא לָוִיתִי. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר טוֹעֵן טַעֲנָה שֶׁאִם הוֹדָה בַּעַל הַשְּׁטָר הָיָה הַשְּׁטָר בָּטֵל וְהַמַּלְוֶה עוֹמֵד בִּשְׁטָרוֹ וְאוֹמֵר שֶׁזֶּה שֶׁקֶר טוֹעֵן וְאָמַר הַלּוֶֹה יִשָּׁבַע לִי וְיִטּל הֲרֵי זוֹ מַחְלֹקֶת בֵּין הַגְּאוֹנִים יֵשׁ מִי שֶׁהוֹרָה שֶׁחַיָּב בַּעַל הַשְּׁטָר לְהַשְׁבִּיעַ כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה כְּמִי שֶׁטָּעַן עָלָיו שֶׁפְּרָעוֹ. וְרַבּוֹתַי הוֹרוּ שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה אֶלָּא אִם טָעַן עָלָיו הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ בִּלְבַד. שֶׁהֲרֵי הוֹדָה בַּשְּׁטָר וּלְפֵרָעוֹן הוּא עוֹמֵד. אֲבָל כָּל אֵלּוּ הַטְּעָנוֹת לֹא כָּל הֵימֶנּוּ לְבַטֵּל שְׁטָר מְקֻיָּם אֶלָּא יְשַׁלֵּם וְאַחַר כָּךְ יִטְעֹן עַל הַמַּלְוֶה בְּמַה שֶּׁיִּרְצֶה שֶׁאִם יוֹדֶה יַחְזִיר לוֹ וְאִם כָּפַר יִשָּׁבַע הֶסֵּת. וְלָזֶה דַּעְתִּי נוֹטָה:

 ההראב"ד   הוציא עליו שטר מקויים עד זה מחלוקת בין הגאונים יש מי שהורה וכו' ורבותי הורו וכו' עד ולזה דעתי נוטה. א''א הרב ז''ל כתב זה בתשובה והיתה השאלה שטען הלוה [שיש בשטר] העלאה לזמן ואפשר שלא אמר הרב ז''ל אלא על אותה הטענה בלבד לפי שבני אדם מתפרצין בזה וסומכים על מה שראו דמר אמר טרשא שרי ומר אמר טרשא דידי ודאי שרי אבל על שאר הטענות לא אמר הרב ויש דמות ראיה לזה כי הפוגמת כתובתה נשבעת והפוחתת נוטלת בלא שבועה לפי שהשטר מצוי יותר בפרעון עכ''ל:

 מגיד משנה  הוציא עליו וכו'. כבר ביאר רבינו ז''ל שדבר זה מחלוקת בין הגאונים ז''ל והכרעתו מכרעת וכן הסכימו האחרונים ז''ל. ובהשגות א''א הרב ז''ל כתב זה בתשובה וכו' וכן עיקר דאין נשבעין אלא על טענת פרעון דאי לא רב פפא לשמעינן רבותא דאפי' בטוען בשטר שהוא אמנה דשטרא לאו להכי עביד וכל שכן בטוען טענת פרעון:

ד [ט] הַמּוֹצִיא שְׁטַר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ מַלְוֶה אוֹמֵר לֹא נִפְרַעְתִּי כְּלוּם וְלוֶֹה אוֹמֵר פָּרַעְתִּי [י] מֶחֱצָה וְהָעֵדִים מְעִידִים שֶׁפְּרָעוֹ כֻּלּוֹ נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה וְנוֹתֵן מֶחֱצָה שֶׁהֲרֵי הוֹדָה בְּמִקְצָת וְאֵינוֹ כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה מִפְּנֵי שֶׁאֵימַת הַשְּׁטָר עָלָיו. וְאֵין הַמַּלְוֶה גּוֹבֶה הַמֶּחֱצָה אֶלָּא מִבְּנֵי חוֹרִין שֶׁהֲרֵי הַלָּקוֹחוֹת אוֹמְרִים אָנוּ עַל הָעֵדִים נִסְמֹךְ וַהֲרֵי בִּטְּלוּ שְׁטָר זֶה:

 מגיד משנה  המוציא שטר חוב על חבירו וכו'. מימרא פרק יש נוחלין (דף קכ"ח ע"ב) ופסק הלכה שם. וכבר האריכו המפרשים ז''ל בנתינת טעם לדין זה ופירשו הלוה נשבע כדין מודה במקצת:

ה הוֹצִיא עָלָיו שְׁטַר חוֹב שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְקַיְּמוֹ וְאָמַר הַלּוֶֹה אֱמֶת שֶׁאֲנִי כָּתַבְתִּי שְׁטָר זֶה אֲבָל פְּרַעְתִּיו אוֹ אֲמָנָה הוּא אוֹ כָּתַבְתִּי לִלְווֹת וַעֲדַיִן לֹא לָוִיתִי וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה הוֹאִיל וְאִם רָצָה אָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וַהֲרֵי מִפִּיו נִתְקַיֵּם הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְיִשָּׁבַע [כ] הֶסֵּת וְיִפָּטֵר. וְאִם קִיְּמוֹ הַמַּלְוֶה אַחַר כָּךְ בְּבֵית דִּין הֲרֵי הוּא כִּשְׁאָר הַשְּׁטָרוֹת:

 מגיד משנה  הוציא עליו שטר חוב וכו'. מחלוקת תנאים ואמוראים בהרבה מקומות ומהם פרק מי שמת ושם פסקו רוב המפרשים ז''ל כמאן דאמר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכדברי רבינו ז''ל וכן דעת הרמב''ן ז''ל והרשב''א וכן דעת ההלכות:

ו הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם וְאָמַר הַלּוֶֹה מְזֻיָּף הוּא וּמֵעוֹלָם לֹא כְּתַבְתִּיו אוֹ שְׁטַר אֲמָנָה הוּא [ל] וְאָמַר הַמַּלְוֶה כֵּן הַדְּבָרִים אֲבָל שְׁטָר כָּשֵׁר הָיָה לִי וְאָבַד אַף עַל פִּי שֶׁהַמַּלְוֶה הוּא שֶׁשָּׁבַר אֶת שְׁטָרוֹ וְאִלּוּ רָצָה אָמַר אֵינוֹ מְזֻיָּף שֶׁהֲרֵי נִתְקַיֵּם בְּבֵית דִּין אֵינוֹ גּוֹבֶה בּוֹ כְּלוּם אֶלָּא נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵּת וְנִפְטָר שֶׁהֲרֵי זֶה הַשְּׁטָר [מ] כְּחֶרֶס הוּא חָשׁוּב:

 מגיד משנה  הוציא עליו שטר מקויים וכו'. פרק חזקת (דף ל"ב) מעשה שם ופירשו רבינו ז''ל במקויים וכ''נ דעת הגאונים ז''ל וכן פירש הרב רבינו יונה ז''ל וטעם לדין זה מפני מה אינו נאמן במגו נחלקו בו המפרשים ז''ל אבל דעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל הוא ששטר זה בשעה שהודה המלוה שמזוייף הוא לא היה מקויים ומתוך זה אפי' קיימו אחר מכאן אינו גובה בו שהרי בשעת הודאתו לא היה שם מגו שהרי עדיין לא היה מקויים ושוב אין נזקקין לו אבל אם קיימו ואחר מכן הודה נאמן מדין מגו ומגבין אותו אלו דבריהם ז''ל:

 כסף משנה  הוציא עליו שטר מקויים וכו'. כתב הרב המגיד פרק חזקת מעשה וכו' אבל דעת הרמב''ן והרשב''א היא ששטר זה בשעה שהודה המלוה וכו' עד אלו דבריהם. ואני אומר שאין נראה כן מפשט דברי רבינו:

ז שְׁטָר שֶׁלָּוָה בּוֹ וּפְרָעוֹ אֵינוֹ חוֹזֵר וְלוֶֹה בּוֹ שֶׁכְּבָר נִמְחַל שִׁעְבּוּדוֹ וְנַעֲשָׂה כְּחֶרֶס:

 מגיד משנה  שטר שלוה בו ופרעו וכו'. מימרא בהרבה מקומות ואחד מהם פרק שנים אוחזין (דף י"ג) ושם מבואר שאפילו פרעו ביום שנעשה השטר אינו חוזר ולוה בו אפי' בו ביום:

ח הַמּוֹצִיא שְׁטַר חוֹב מְקֻיָּם עַל חֲבֵרוֹ וְאָמַר הַלּוֶֹה הֲלֹא פְּרָעְתִּיךָ וְאָמַר לוֹ הַמַּלְוֶה כֵּן הָיָה אֲבָל חָזַרְתִּי וְהֶחְזַרְתִּי לְךָ הַמָּעוֹת וְהִלְוֵיתִי אוֹתְךָ פַּעַם שְׁנִיָּה הֲרֵי בָּטֵל הַשְּׁטָר שֶׁנִּפְרַע וַהֲרֵי הוּא כְּחֶרֶס. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ הֶחְזַרְתִּי לְךָ הַמָּעוֹת מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הָיוּ טוֹבוֹת עַד שֶׁתַּחֲלִיפֵם לֹא בָּטֵל הַשְּׁטָר וַעֲדַיִן שִׁעְבּוּדוֹ קַיָּם:

 מגיד משנה  המוציא שטר חוב מקויים וכו'. מפורש פרק חזקת (דף ל"ב ע"ב) בעובדא דערבא וכתב הרב רבינו יונה ז''ל שאפילו היו המעות יוצאים על ידי הדחק אין שיעבוד השטר בטל כיון שאילו היה מכיר בהם לא היה מקבלם ועיקר:

ט הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר מְקֻיָּם שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו מָנֶה וְאָמַר לוֹ הַלּוֶֹה הֲלֹא פְּרָעתִיךָ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וּבָאוּ אֵלּוּ וְהֵעִידוּ שֶׁפְּרָעוֹ אֲבָל לֹא הִזְכִּיר לוֹ אֶת הַשְּׁטָר וְאָמַר לוֹ הַמַּלְוֶה כֵּן הוּא שֶׁפָּרַעְתָּ אֲבָל חוֹב אַחֵר [נ] פָּרַעְתָּ שֶׁהָיָה לִי אֶצְלְךָ הֲרֵי בָּטֵל [ס] הַשְּׁטָר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁהֵעִידוּ שֶׁנָּתַן לוֹ בְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן אֲבָל אִם רָאוּהוּ נוֹתֵן לוֹ מָעוֹת וְלֹא יָדְעוּ אִם הוּא בְּתוֹרַת פֵּרָעוֹן אוֹ בְּתוֹרַת פִּקָּדוֹן אוֹ בְּתוֹרַת מַתָּנָה. אִם אָמַר בַּעַל הַשְּׁטָר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם הֲרֵי הֻחְזַק כַּפְרָן וּבָטֵל הַשְּׁטָר. וְאִם אָמַר פֵּרָעוֹן שֶׁל חוֹב אַחֵר הוּא הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מַה שֶׁבַּשְּׁטָר שֶׁהֲרֵי לֹא פְּרָעוֹ בְּעֵדִים. מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר מַתָּנָה נְתָנָם לִי נֶאֱמָן לוֹמַר פֵּרָעוֹן שֶׁל חוֹב אַחֵר הֵן. אָמַר לוֹ הַלּוֶֹה וַהֲלֹא שְׁטַר חוֹב זֶה דְּמֵי שׁוֹר שֶׁלָּקַחְתִּי מִמְּךָ הוּא וְאַתָּה גָּבִיתָ דְּמֵי בְּשָׂרוֹ. וְאָמַר לוֹ בַּעַל הַשְּׁטָר כֵּן אֲנִי גָּבִיתִי אֶת דָּמָיו מֵחוֹב אַחֵר שֶׁהָיָה לִי אֶצְלְךָ. הוֹאִיל וְהוֹדָה מֵעַצְמוֹ שֶׁדְּמֵי הַשּׁוֹר הוּא הַחוֹב וּמִדָּמָיו נִפְרַע בָּטֵל הַשְּׁטָר. וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין עָלָיו עֵדִים שֶׁפָּרַע מִדָּמוֹ יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵּת שֶׁפְּרָעוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  הוציא עליו שטר מקויים וכו'. מעשה פרק שבועת הדיינין (דף מ"ב) ולשון הגמרא איתרע שטרא ופירשו בהלכות שהכוונה איבטיל לגמרי וכן עיקר: בד''א כשהעידו שנתן לו בתורת פרעון וכו'. בגמרא וה''מ דפרעיה באפי סהדי ולא אדכר ליה שטרא אבל פרעיה בין דידיה לדידיה מגו דיכול למימר לא היו דברים מעולם כי אמר סיטראי נינהו מהימן. ופירש הרב אבן מיגש ז''ל דדוקא כשהעדים מעידים שבתורת פרעון נתנם לו ולפיכך בטל השטר אבל אם אינן מעידים אלא שבפניהם מנה לו מנה ואינם יודעים אם נתנם לו בתורת פרעון או בתורת מתנה אין השטר בטל בכך אא''כ כפר המלוה בעיקר הדבר וכמ''ש רבינו ז''ל. ונסמכו על הדין שיתבאר פ''ו מהלכות טוען ונטען התחלתו ראהו עדים שמנה וכו' והוא פרק שבועת העדות. זה דעת רבינו מאיר ז''ל. מדבריהם למדנו שאע''פ שהוא חייב לו נאמן לומר במתנה קבלתים. והרמב''ן ז''ל חלוק בזה ואומר שכל זמן שהוא מחויב לו אינו נאמן לומר במתנה קבלתים ולהוציא ממנו חובו ולא אמרו נאמן אלא כשהלה תובעו ואומר לו הלויתיך ולפיכך כל זמן שיש עדים שמנה לו מעות אעפ''י שלא הזכיר פרעון איתרע שטרא זה דעתו ז''ל ולשון הגמרא מסייע לדברי הראשונים ז''ל דאמר דפרעיה באפי סהדי דאלמא בעדי פרעון קא מיירי: אמר לו וכו'. מפורש שם איתרע שטרא ופירשו בהלכות דאיבטיל ליה לגמרי וכן עיקר:

י הוֹצִיא עָלָיו שְׁטַר חוֹב בְּעֵד אֶחָד וְלוֶֹה טוֹעֵן פָּרַעְתִּי הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינִי יָכוֹל לִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם. טָעַן וְאָמַר יִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְּרַעְתִּיו הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שֶׁאֲפִלּוּ הָיוּ בַּשְּׁטָר שְׁנֵי עֵדִים וְאָמַר יִשָּׁבַע לִי שֶׁלֹּא פְּרַעְתִּיו הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  הוציא עליו שטר חוב בעד אחד וכו'. דעת קצת המפרשים ז''ל שעד אחד בשטר אינו כלום ומה שאמר בגמרא בפרק גט פשוט דעד אחד בכתב מצטרף עם עד אחד על פה היינו דוקא בשיש שני עדים חתומים בשטר ולא מצאו לקיים אלא אחד מהם ואז העד שבעל פה שראה ההלואה מצטרף עם עד שבכתב שנמצא לקיים אבל עד אחד בכתב לבדו לא כלום הוא. אבל דעת הגאונים ז''ל הוא שעד אחד בכתב זוקק לשבועה כדרך ששנים מחייבין אותו ממון. וכן דעת בעל הלכות גדולות משם רבני קמאי דקמיה. וזה דעת הרשב''א ז''ל. ורבינו ז''ל סובר כן. ובודאי אם אמר לא היה דברים מעולם היה נשבע להכחיש העד והיה נפטר אבל עכשיו שמודה שלוה אלא שטוען שפרע דעת רבינו ז''ל שה''ז מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע דימה הרב ז''ל דין זה לדין נסכא דרבי אבא דאמר אין חטפי ודידי חטפי ונתבאר פרק רביעי מהלכות גזילה התחלתו מעשה באחד שחטף לשון כסף וכו'. ושם כתב רבינו ז''ל וכדין זה דנין בכל כיוצא בזה בכ''מ ודעתו בכאן להשוותם. ואף כן נראה מדברי קצת המפרשים ז''ל שכל מי שבא לפטור עצמו מדברי עד אחד בטענה אחרת שאינו מכחיש בה העד קרוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואצלי הוא דבר תימה בדין זה היאך יפה כח עד אחד בשטר משנים בעל פה ואם לוה בפני עדים נאמן לומר פרעתי ואיך לא יהיה נאמן בעד אחד בכתב. וא''ת שאני הכא דמצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי א''כ אף בהוציא עליו כתב ידו לא יהא נאמן לומר פרעתי אלא מאי אית לך למימר כיון דאי מודה אינו גובה אלא מבני חרי לא חשש להניחו בידו דהא אי בעי יהיב ומזבין להו לכולהו נכסי ולא טריף מידי הכי נמי בעד אחד ודאי ואפילו מודה אינו טורף ממשעבדי ולמה לא יהא נאמן לומר פרעתי ובהדיא מוכח פרק המגרש דלענין גט טפי עדיף כתב ידו מחתימת עד אחד בלא כתב ידו וכי אמרינן בעד אחד בפרק חזקת ובפרק כל הנשבעין הוה ליה מחוייב שבועה וכו' הני מילי במקום שאם היו שנים מעידין כן לא היה מן עכשיו נמי כיון שאינו מכחיש העד אינו נאמן אבל כאן הרי מקום שנים בעל פה נאמן לומר פרעתי ואע''פ שאם היו שנים בשטר א היה נאמן. וכבר כתבתי דהתם הוא מפני שיש עליו תורת שטר מור אבל עד אחד ודאי לא משוי שטרא. ודין זה צל''ע: טען ואמר ישבע וכו'. זה פשוט דלא עדיף ממלוה בשטר גמור וכבר כתבתי מה שנראה לי:

 כסף משנה  הוציא עליו שט''ח בעד אחד וכו' הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. כתב הרשב''א בתשובה מסתברא לי שאינו נעשה כפרן ע''פ עד אחד ואם תאמר והא כללא כייל שמואל כ''מ ששנים מחייבים אותו ממון ע''א מחייבו שבועה וכיון שהוחזק כפרן לאותו ממון אם כן אף ע''א מחייבו שבועה לא היא דלא אמרו אלא כשהעדים מחייבין אותו ממון בעדותן ממש אבל כאן אין העדים מחייבין אותו שהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים אלא כפרנותו הוא שמחייבתו וכל שנעשה כפרן על פי שנים והיה חייב לפרוע ממון על פיהם הוחזק זה כפרן גמור משא''כ כשהוחזק בע''א שאילו רצה היה פוטר עצמו ממנו בשבועה ולפיכך אינו כפרן גמור א''נ חזקה היא שכל שהוכחש בעדים הוחזק כפרן גמור לשלם ממון חזקה לא היה פורעו אלא בעדים משא''כ בע''א שאילו רצה היה עומד בכפרנותו ונשבע ונפטר וכיון שכן בוטח בעצמו לפורעו בינו לבין עצמו ולפי שאי אפשר להתקיים בממון על פה. ומ''ש הרמב''ם בפי''ד מהלכות מלוה הכופר במלוה ע''פ בבית דין ובא ע''א ואמר פרעתיו הוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ההוא בשכפר בבית דין ואמר שלא לוה ובא ע''א והכחישו וחזר וטען קודם שיצא מב''ד אין לויתי ופרעתי וכן העמידה הר''א בהשגות שם וחזר וכתב כן בפ''ד מהלכות טוען:

יא * וְכֵן [ע] הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁהַכּוֹפֵר בְּמִלְוֶה עַל פֶּה בְּבֵית דִּין וּבָא עֵד אֶחָד שֶׁלָּוָה הֲרֵי זֶה יִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. חָזַר וְאָמַר כֵּן הָיָה לָוִיתִי וּפָרַעְתִּי אוֹ מָחַל לִי אוֹ נִתְחַיֵּב לִי מִמָּקוֹם אַחֵר הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם:

 ההראב"ד   וכן הורו רבותי וכו' עד ומשלם וכו'. א''א אני אפרש מכיון שאמר בתחלה לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי ואילו לא חזר והודה היה נשבע להכחיש את העד ועכשיו שחזר והודה לעד שלוה שוב אינו יכול לחזור ולהכחיש ולומר שפרע שהרי הודה לו בראשונה שלא פרע ואילו לא הכחישו העד בתחלה לא היינו אומרים כבר הודה שלא פרע הואיל ויכול לעמוד בטענתו בלא שבועה ועכשיו שנתחייב שבועה הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע שכבר חזר והודה לעדות הראשונה שלוה ולא פרע כמו שאמר העד:

 מגיד משנה  וכן הורו וכו'. דין זה נראה פשוט שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. ובהשגות א''א אני אפרש וכו' ויפה פירש:

יב מִי שֶׁטָּעַן שֶׁפָּרַע הַשְּׁטָר וְאָמַר יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה וְיִטּל אוֹמְרִים לוֹ הָבֵא מְעוֹתָיו וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע וְיִטּל. אִם אֵין לוֹ כְּלוּם לְשַׁלֵּם מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ כְּתַקָּנַת [פ] הַגְּאוֹנִים שֶׁאֵין לוֹ וְלִכְשֶׁתַּשִּׂיג יָדוֹ יִתֵּן לְבַעַל חוֹבוֹ וְיַשְׁבִּיעוֹ שֶׁלֹּא פָּרַע וְאַחַר כָּךְ יִתֵּן לוֹ:

 מגיד משנה  מי שטען וכו'. זה נראה פשוט בטעמו דלמה נשביע המלוה על חנם. ויש קצת סעד לזה ממה שאמרו פרק הכותב כתובו לי זכותא דכי משתבענא שקילנא וכו' ויש לדחות ראיה זו:

יג * מִי שֶׁהָיָה לוֹ חוֹב עַל חֲבֵרוֹ בִּשְׁטָר וְאָבַד הַשְּׁטָר וַהֲרֵי הָעֵדִים קַיָּמִין אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ וְטָעַן שֶׁפָּרַע הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת. וְהוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁאֲפִלּוּ [צ] הָיָה הַחוֹב לִזְמַן וַעֲדַיִן לֹא הִגִּיעַ זְמַנּוֹ לְהִפָּרַע הוֹאִיל וְכָתְבוּ לוֹ הַשְּׁטָר וְאֵין בְּיָדוֹ שְׁטָר וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן פָּרַעְתִּי נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁפְּרָעוֹ שֶׁאָנוּ חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא פְּרָעוֹ וּלְפִיכָךְ קָרַע הַשְּׁטָר אוֹ שְׂרָפוֹ. * וְכֵן הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁאֲפִלּוּ הָיָה הַשְּׁטָר יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי אַחֵר וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן מִמֶּנִּי נָפַל אַחַר שֶׁפָּרַעְתִּי אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בְּתוֹךְ זְמַנּוֹ נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר שֶׁכֵּיוָן שֶׁאֵין הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה אֵין שָׁם חֲזָקָה:

 ההראב"ד   מישהיה לו וכו' עד ולפיכך וכו'. א''א אין דין זה מחוור ומלובן דאם איתא דאפילו באבד כל תוך זמנו לא חיישינן לפריעה מה טעם לא מהדרינן ליה כשנפל דאמרינן בהדיא פ''ק דמציעא דאפילו כתוב בו ביום לא מהדרינן ליה אלא ודאי כל דנפל איתרע ליה וכל שכן אבד דאיתרע ליה ורגלים לדבר דבשבועה מיהא יטול עכ''ל: וכן הורו רבותי וכו' עד אין שם חזקה. א''א ואף זה לא נהיר ולא בהיר ולא צהיר עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שהיה לו חוב וכו'. זה פשוט בכמה מקומות ואחד מהם בברייתא פרק גט פשוט (דף קמ"ח). וטעמא דלא מצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי: והורו רבותי שאפילו היה וכו'. בהשגות אמר אברהם אין דין זה מחוור ומלובן x [דבשבועה מיהא יטול עכ''ל ואני אומר מחוור ומלובן הוא] דאם איתא דאפילו באבד כל תוך זמנו לא חיישינן לפריעה מה טעם לא מהדרינן ליה כשנפל דאמרינן בהדיא פרקא קמא דמציעא דאפילו כתוב בו ביום לא מהדרינן ליה אלא ודאי כל דנפל איתרע ליה וכל שכן אבד דאיתרע ליה ורגלים לדבר. וכן פירש הרשב''א ז''ל שם פרק גט פשוט דכל שאין שטר בידו חוששין שמא פרע ואפילו תוך זמנו עכ''ל וכן עיקר: וכן הורו רבותי שאפילו היה השטר יוצא וכו'. בהשגות אמר אברהם אף זה לא נהיר ולא בהיר ולא צהיר עד כאן. ואני תמה מה ראה על ככה הר''א לדחות דברי רבינו ורבותיו החוט המשולש ולא לכתוב טענה ומי יניח דבריהם ויעשה כדבריו ולא יתן טעם ואני אומר שהדין דין אמת וכולה סוגיא דפ''ק דמציעא והמשניות מוכיחות דאפילו תוך זמן אם נפל אין מחזירין אותו לא למלוה ולא ללוה וכן כתבו המפרשים ז''ל. ואפילו היה מודה אין מחזירין כמו שנתבאר פי''ח מהלכות גזילה ואבדה כ''ש כאן שהלוה טוען פרעתי שאין מלוה נאמן. והדבר אצלי בפשיטות עד שאני תמה למה תלה דין זה רבינו בהוראת רבותיו. ואין להתעקש ולומר דדין נפילה אינו בתוך זמן שראיות מוכיחות יש בגמרא שם דאפילו בתוך זמן היא וכן כתבו שם הרמב''ן והרשב''א ז''ל:

 כסף משנה  וכן הורו רבותי שאפילו היה השטר יוצא מתחת ידי אחר וכו'. כתב הרב המגיד בהשגות א''א ואף זה לא נהיר וכו' והדבר אצלי בפשיטות עד שאני תמה למה תלה דין זה רבינו בהוראת רבותיו וכו'. ולי נראה שדברי רבינו ורבותיו בשאינו ידוע שנפל אלא ביוצא מתחת ידי אחר ואין אותו אחר זוכר איך בא לידו דאילו בידוע שנפל לא היה רבינו תולה הדבר בהוראת רבותיו ולא היה משיגו הראב''ד: על מה שכתב הראב''ד מי שהיה לו חוב על חבירו בשטר וכו' והורו הגאונים שאפילו היה החוב וכו' א''א אין דין זה מחוור ומלובן וכו'. כתב הרב המגיה מהרמ''פ גמגום קא חזינא הכא דהא דברי הראב''ד הם דברי רבינו עכ''ל:

יד שְׁנַיִם שֶׁהֵן אוֹחֲזִין בִּשְׁטָר הַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלִּי הוּא וְהוֹצֵאתִיו לְהִפָּרַע בּוֹ מִמְּךָ וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר פְּרַעְתִּיו וּמִמֶּנִּי נָפַל. אִם הָיָה הַשְּׁטָר שֶׁיָּכוֹל לְקַיְּמוֹ זֶה יִשָּׁבַע שֶׁאֵין לוֹ בְּדָמִים אֵלּוּ פָּחוֹת מֵחֶצְיָן וְזֶה יִשָּׁבַע שֶׁאֵין לוֹ בַּדָּמִים פָּחוֹת מֵחֶצְיָן וִישַׁלֵּם [ק] הַלּוֶֹה מֶחֱצָה. וְאִם אֵינוֹ יָכוֹל לְקַיְּמוֹ יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵּת [ר] שֶׁפְּרָעוֹ וְיֵלֵךְ לוֹ:

 מגיד משנה  שנים שהיו אוחזין בשטר וכו'. ברייתא פ''ק דמציעא (דף ז'). ודברי רבינו בה כדברי ההלכות שלא חלקו בין טופס לתורף אלא כיון ששנים אדוקין בשטר יחלוקו כר' יוחנן דאמר לעולם חולקין. וכן דעת בעל העיטור ז''ל. ואולי היתה להם גירסא אחרת בסוגיית הגמרא שם. אבל מתוך דברי קצת המפרשים נראה שאם המלוה אדוק בתורף שהוא מקום שכותבין בו הלוה והמלוה והערב והעדים אלא שאין בו זמן והלוה אדוק בזמן גובה מלוה כולו חוץ מדמי הזמן כלומר ששמין שטר שיש בו זמן כמה שוה יותר משטר שאין בו זמן ומנכה ליה מאי דביני ביני. אבל אם מלוה אחוז בטופס שהוא מקום הזמן ולוה בתורף אינו גובה כלום וזה דעת הרשב''א ז''ל: ואם אינו וכו'. פסק כרבי וכן פסקו בהלכות דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכמו שנתבאר בפרק זה למעלה:

טו הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ מָנֶה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם אוֹ שֶׁאוֹמֵר פְּרַעְתִּיךָ. אָמַר לוֹ הַתּוֹבֵעַ הִשָּׁבַע לִי הֶסֵּת. אָמַר לוֹ הַנִּתְבָּע וַהֲלֹא שְׁטָר יֵשׁ לְךָ עָלַי וְאַתָּה רוֹצֶה לְהַשְׁבִּיעַ אוֹתִי תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ תּוֹצִיא הַשְּׁטָר הַפָּרוּעַ וְתִגְבֶּה בּוֹ. אוֹמְרִים לוֹ הָבֵא הַשְּׁטָר. אָמַר הַמַּלְוֶה אֵין לִי שְׁטָר עָלָיו מֵעוֹלָם אוֹ שְׁטָר הָיָה לִי וְאָבַד הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁאוֹמְרִים לַמַּלְוֶה בַּטֵּל כָּל שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְךָ קֹדֶם זְמַן זֶה וְאַחַר כָּךְ תַּשְׁבִּיעֵהוּ הֶסֵּת אוֹ הַחֲרֵם חֵרֶם סְתָם וְלֵךְ וּבַקֵּשׁ עַד שֶׁתִּמְצָא הַשְּׁטָר:

 מגיד משנה  האומר לחבירו מנה וכו' עד סוף הפרק. הוציאו דין זה הגאונים ז''ל ממ''ש פ' שבועת הדיינין ופ' המפקיד מלוה נשבע תחלה שמא ישבע לוה ויוציא הלה את הפקדון ופר''ת ז''ל ותהיה שבועת הלוה לבטלה ואע''פ שאין זו ראייה גמורה דמיון הוא קצת והענין נכון בעצמו:

הלכות מלוה ולוה - פרק חמשה עשר

א * הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים וְאָמַר אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בְּעֵדִים בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ בִּשְׁעַת הַלְוָאָה בֵּין שֶׁאָמַר לוֹ אַחַר שֶׁהִלְוָהוּ הֲרֵי זֶה צָרִיךְ לְפָרְעוֹ בְּעֵדִים מִפְּנֵי הַתְּנַאי. טָעַן הַלּוֶֹה וְאָמַר לוֹ וְכֵן עָשִׂיתִי וּפְרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְהָלְכוּ לָהֶם לִמְדִינַת הַיָּם אוֹ מֵתוּ הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵּת וְנִפְטָר. וְכֵן אִם אָמַר אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בִּפְנֵי תַּלְמִידֵי חֲכָמִים אוֹ בִּפְנֵי רוֹפְאִים וְאָמַר לוֹ בִּפְנֵיהֶם פְּרַעְתִּיךָ וְאוֹתָן הָעֵדִים שֶׁפְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵיהֶם מֵתוּ אוֹ הָלְכוּ לָהֶם לִמְדִינַת הַיָּם הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְאָמַר לוֹ פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי אֲחֵרִים וּמֵתוּ אוֹ הָלְכוּ לָהֶם לִמְדִינַת הַיָּם אֵינוֹ נֶאֱמָן שֶׁמִּפְּנֵי טַעֲנָה זוֹ הִתְנָה עָלָיו וְאָמַר לוֹ אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בִּפְנֵי רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁהֵם עוֹמְדִים עִמּוֹ כְּדֵי שֶׁלֹּא יִדְחֶה אוֹתוֹ וְיֹאמַר בִּפְנֵי אֲחֵרִים פָּרַעְתִּי וְהָלְכוּ לָהֶם:

 ההראב"ד   המלוה את חבירו וכו' ועוד אם מתו מה יעשה וכו' אבל ודאי וכו' עד וכזה ראוי לדון ולהורות. א''א אמת הוא שהנוסחאות מתחלפות בזה ואני קיימתי את שתיהן שאם יש עדים על התנאי שאמר לו אל תפרעני אלא בעדים ואמר פרעתי והלכו להם אינו נאמן ואם אין שם עדים נאמן מגו דיכול לומר לא התנה עמי אבל כשאמר לא תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני באמת נראין דברי הרב ז''ל דאמר פסלינהו לכ''ע לגבי האי פרעון וכי אתו אחריני ואמרי קמן פרעיה מצי אמר סטראי נינהו והתימה שתמה זה החכם על זה ואמר שאפילו אמר בפני פלוני ופלוני אם יבואו עדים שפרעו בפניהם אין כאן בית מיחוש ותמה על מה שאמרו מהימנת עלי כבי תרי שיפרע לו פעם אחר פעם אלא אם יש לו שטר יקרע שטרו ואם אין לו שטר יכתוב לו שטר שובר בכתב ידו וזו היא תקנתו לכל ענין עכ''ל:

 מגיד משנה  המלוה וכו'. מ''ש הרב ז''ל בין שאמר לו אחר שהלוהו וכו' זה דעת רבו ז''ל בשבועות פרק שבועת הדיינין (דף מ"א) וכתב הרב ז''ל שאפילו לא קבל עליו הלוה מחוייב בכך משום דעבד לוה לאיש מלוה. וזה נראה דעת הרשב''א ז''ל. אבל הרמב''ן ז''ל כתב דוקא קיבל עליו לוה או שתק אבל אם אמר לו אני אפרע אותך שלא בעדים כיון שלא התנה כן המלוה בשעת ההלואה מחאת הלוה מחאה. ודברי הר''מ הלוי מטין לדברי רבינו ורבו ז''ל: טען הלוה ואמר לו כך עשיתי וכו'. דין זה מחלוקת ישנה בין הראשונים והאחרונים ז''ל מפני שיבוש הנוסחאות כמ''ש רבינו ואם לבך נוקפך איזו מן הנוסחאות אמתית תא חזי מאן גברא רבה מסהד עלייהו וכן כתב רבינו מאיר הלוי ז''ל כדבריו והעיד שכך נמצא בנוסחאי דיקי ועתיקי ובנוסחי דרבואתא קשישי ועל פי שנים עדים יקום דבר:

 כסף משנה  המלוה את חבירו בעדים וכו' בין שא''ל אחר שהלוהו וכו'. כתב הר''ן ויש שתמהו ולאחר הלואה במה נשתעבד ונ''ל שאין הענין מטעם שיעבוד אלא משום דכשאומר לו אל תפרעני אלא בעדים אין הלוה עשוי לפורעו אלא בעדים ואי טען ואמר פרעתיו שלא בעדים אנן סהדי דמשקר:

ב  יֵשׁ נֻסְחָאוֹת מִן הַגְּמָרָא שֶׁכָּתוּב בָּהֶן שֶׁהָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בְּעֵדִים וְאָמַר לוֹ פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְהָלְכוּ לִמְדִינַת הַיָּם אֵינוֹ נֶאֱמָן וְטָעוּת סְפָרִים הוּא וּלְפִיכָךְ טָעוּ הַמּוֹרִים עַל פִּי אוֹתָן הַסְּפָרִים וּכְבָר חָקַרְתִּי עַל הַנֻּסְחָאוֹת הַיְשָׁנוֹת וּמָצָאתִי בָּהֶן שֶׁהוּא נֶאֱמָן וְהִגִּיעַ לְיָדִי בְּמִצְרַיִם מִקְצָת גְּמָרָא יְשָׁנָה כָּתוּב עַל הַגְּוִילִים כְּמוֹ שֶׁהָיוּ כּוֹתְבִין קֹדֶם לַזְּמַן הַזֶּה בְּקָרוֹב חֲמֵשׁ מֵאוֹת שָׁנָה וּשְׁתֵּי נֻסְחָאוֹת מָצָאתִי מִן הַגְּוִילִים בַּהֲלָכָה זוֹ וּבִשְׁתֵּיהֶם כָּתוּב וְאִם אָמַר פָּרַעְתִּי בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְהָלְכוּ לָהֶן לִמְדִינַת הַיָּם נֶאֱמָן. וּמִפְּנֵי טָעוּת זוֹ שֶׁאֵרַע לְמִקְצָת הַסְּפָרִים הוֹרוּ [א] מִקְצָת גְּאוֹנִים שֶׁאִם אָמַר לוֹ אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וּפְרָעוֹ בִּפְנֵי אֲחֵרִים שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא עֵדִים שֶׁפָּרְעוּ בִּפְנֵיהֶם וְגַם זוֹ טָעוּת גְּדוֹלָה וְהַדִּין הָאֱמֶת שֶׁאִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁפָּרְעוּ בִּפְנֵיהֶם נִפְטָר וְאֵין כָּאן מְקוֹם חֲשָׁשׁ. גַּם הַהוֹרָאָה הַזֹּאת עַל פִּי סִפְרֵיהֶן שֶׁכָּתוּב בָּהֶן בְּאוֹתוֹ שֶׁאָמַר לַחֲבֵרוֹ פְּרָעֵנִי בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁשָּׁנוּ הֲלָכוֹת וְהָלַךְ וּפְרָעוֹ בִּפְנֵי עֵדִים וְטָעוּת סְפָרִים הוּא וּמָצָאתִי בַּגְּוִילִים כָּתוּב אָזַל פַּרְעֵיהּ בֵּינֵיהּ לְבֵין דִּילֵיהּ אַף עַל פִּי שֶׁהַסְּפָרִים מֻגָּהִין כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ כָּךְ יֵרָאֶה מִדִּין הַגְּמָרָא. וְעוֹד דְּבָרִים שֶׁל דַּעַת הֵן וְכִי מֶה הָיָה לוֹ לַעֲשׂוֹת אָמַר לוֹ אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בְּעֵדִים פְּרָעוֹ בְּעֵדִים וְכִי יֵשׁ לוֹ לֶאֱסֹר אֶת הָעֵדִים בְּבֵית הַסֹּהַר כָּל יְמֵיהֶם שֶׁלֹּא יֵלְכוּ וְעוֹד אִם מֵתוּ מַה יַּעֲשֶׂה נִמְצָא זֶה פּוֹרֵעַ פַּעַם אַחַר פַּעַם לְעוֹלָם עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים אִם כֵּן נַעֲשֵׂית עֵדוּת זוֹ עֵדוּת בִּשְׁטָר וְנִמְצָא זֶה כֵּיוָן שֶׁאָמַר אַל תִּפְרָעֵנִי אֶלָּא בְּעֵדִים נַעֲשֵׂית מִלְוֶה בִּשְׁטָר וְאֵין מִי שֶׁעָלָה עַל לִבּוֹ זֶה. אֲבָל וַדַּאי אִם אָמַר בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי הוּא הִפְסִיד עַל עַצְמוֹ שֶׁפָּרַע בִּפְנֵי אֲחֵרִים וְהָלְכוּ לָהֶם. אֲבָל אִם בָּאוּ וְהֵעִידוּ שֶׁפְּרָעוֹ אֵין כָּאן בֵּית מֵחוֹשׁ וְכָזֶה רָאוּי לָדוּן וּלְהוֹרוֹת:

 מגיד משנה  אע''פ שהספרים וכו'. דברים של דעת הן ובהשגות אמר אברהם אמת הוא שהנוסחאות מתחלפות בזה ואני קיימתי את שתיהן כו' וחוץ מכבודו אין השכל רוצה בקיומו באלו השמועות דעל כרחין פלוגתא דאמוראי ותנאי התם בשיש עדים על התנאי היא דאי בשאין עדים מי איכא דלית ליה מגו והא מגו דאורייתא הוא. וא''כ על כרחין רבא דפסק הלכתא דנאמן לומר הלכו להם לפי הנוסחא הישנה בשיש עדים על התנאי הוא דאי באין עדים הלכה מכלל דפליגי והא ודאי כ''ע מודו ועוד דעל כרחין דומיא דמלוה את חבירו בעדים דאמר ברישא אמר בסיפא שהתנאי הוא בפני עדים דומיא דהלואה בפני עדים ותו דאם איתא דכל שהתנאי בפני עדים לאותה נוסחא אינו נאמן היה להם לברר ואם אמר לו שלא בעדים אל תפרעני אלא בעדים ואמר פרעתיך והלכו להם נאמן ולא סתם דמשמע אפילו יש עדים על התנאי ואיך יסתום האמורא כל כך את דבריו אלא ודאי אין לדברים אלו קיום. עוד אני תמה בדברי הר''א ז''ל שאמר נראין דברי הרב ז''ל דאמר פסלינהו לכולי עלמא לגבי האי פרעון וכי אתו אחריני ואמרי קמן פרעיה מצי אמר ליה סיטראי נינהו עד כאן והנה אלו שתי טענות נראות כסותרות זו את זו דאם איתא דפסלינהו אפילו לא מצי אמר סיטראי נינהו וכגון שמעידים שמחמת ההלואה שהתנה עליה פרעו חוזר וגובה אותם דהו''ל כמאמינו כל זמן שלא יעידו אותן פלוני ופלוני. ואם תמצא לומר דטעמא דעדים אחרים אינן נאמנין משום דמצי אמר מלוה סטראי נינהו כל זמן שהעדים מעידין שעל אותה הלואה פרעו דלא מצי למימר סטראי נינהו לא יחזור ויגבה והנה הרב ז''ל ארכבה אתרי ריכשי לפי שהוקשה לו איך נפסול עדים אנחנו והוא לא הזכיר כלל פסולם גם לא הזכיר נאמנות כלל. עוד כתב והתימה שתמה זה החכם ואמר שאפילו אמר בפני פלוני ופלוני וכו' ובאמת רבינו לא תמה אלא על הדין הראשון לפי שעשו דין מלוה זו כדין מלוה בשטר והוא תימה באמת ויש מקשים לדברי רבינו כשאמר פרעתיך ביני לבינך למה לא יהא נאמן מגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו וזו קושיא חזקה ולכל הנוסחאות יש להקשות למאן דאמר הכין בגמרא ובאמת שבגמרא לא הזכירו ומתו אלא הלכו להם למדינת הים ומתוך כך יש מפרשים דדוקא בהלכו הוא דנאמן דמיסתפי דילמא אתו אבל במתו אינו נאמן דאם כן מה הועיל זה בתנאו ועם זה נסתלקה הקושיא דהא ליכא מגו דאמר הלכו דילמא אתו ומכחשי ליה וזה דעת הרשב''א ז''ל וכן נראה מדעת רבינו מאיר ז''ל ולדברי רבינו ז''ל יש לתרץ שאין כאן דין מגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר דלא קיימיה וכיון שלא נתברר שפרע אמרינן ליה מיחייב את לקיומי תנאך וכן עיקר:

ג הִתְנָה הַמַּלְוֶה עַל הַלּוֶֹה שֶׁיִּהְיֶה נֶאֱמָן בְּכָל עֵת שֶׁיֹּאמַר שֶׁלֹּא פְּרָעוֹ הֲרֵי זֶה נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה אַף עַל פִּי שֶׁטָּעַן שֶׁפְּרָעוֹ. וְאִם [ב] הֵבִיא עֵדִים שֶׁפְּרָעוֹ אֵינוֹ נוֹטֵל כְּלוּם:

 מגיד משנה  התנה המלוה על הלוה וכו'. פירוש לא מיבעיא במלוה בשטר דעל כרחין כי הימניה בלא שבועה הימניה דאי בשבועה לא היה צריך לנאמנותו אלא אפילו במלוה ע''פ הדין שנוטל בלא שבועה וכן כתב הרמב''ן ז''ל בתשובה וכן נראה מדברי רבינו ז''ל שאפי' במלוה על פה הדין כן וכן עיקר דסתם נאמנות בלא שבועה משמע ורבינו מאיר ז''ל כתב דדוקא התנה כן בשעת הלואה אע''פ שלא קנו מידו אי נמי אחר הלואה וקנו מידו הא לאו הכי לא דבמה נשתעבד ולשון רבינו מורה כן שאמר התנה ולא אמר אחר הלואה כמו שאמר למעלה: ואם הביא וכו'. שם בגמרא נהי דהימניה טפי מנפשיה טפי מסהדי לא הימניה:

ד הִתְנָה עָלָיו שֶׁיִּהְיֶה הַמַּלְוֶה נֶאֱמָן כִּשְׁנֵי עֵדִים אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא עֵדִים שֶׁפְּרָעוֹ הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי הֶאֱמִינוֹ כִּשְׁנֵי עֵדִים. וַאֲפִלּוּ הֵבִיא מֵאָה עֵדִים (שֶׁפְּרָעוֹ הֲרֵי גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה וַאֲפִלּוּ הֵבִיא מֵאָה עֵדִים) שֶׁפְּרָעוֹ בִּפְנֵיהֶם שֶׁהַשְּׁנַיִם כְּמֵאָה. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ הֲרֵי אַתָּה נֶאֱמָן עָלַי כִּשְׁלֹשָׁה הוֹאִיל וְיָרַד לְמִנְיָן אִם פְּרָעוֹ בִּפְנֵי [ג] אַרְבָּעָה הֲרֵי זֶה פָּרוּעַ. זֶה שֶׁהֶאֱמִין הַמַּלְוֶה כִּשְׁנֵי עֵדִים מַה תִּהְיֶה [ד] תַּקָּנָתוֹ כְּשֶׁיִּפָּרַע יִקְרַע הַשְּׁטָר אוֹ יָעִיד זֶה הַמַּלְוֶה עַל עַצְמוֹ שֶׁבִּטֵּל כָּל שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל פְּלוֹנִי. אוֹ יָעִיד עַל עַצְמוֹ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַלּוֶֹה שֶׁקִּבֵּל כָּל חוֹב שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֵצֶל פְּלוֹנִי:

 מגיד משנה  התנה עליו וכו'. מפורש שם במסקנא: אבל אם אמר וכו'. גם זה שם ובהלכות: זה שהאמין המלוה כשני עדים מה וכו'. נ''ל שדעת רבינו ז''ל הוא שזה שהאמין המלוה לומר לא נפרע דוקא לענין פרעון האמינו שאפילו באו עדים ואמרו בפנינו פרעו אינן נאמנין אבל לענין הודאה לא פסל העדים ר''ל שאם הם מעידים שהמלוה הודה בפניהם שנפרע הודאתו הודאה וזה דעת קצת המפרשים ז''ל. ואחרים חלקו בזה ואמרו דכיון שהאמינו לומר לא נפרעתי אפילו לענין הודאה פסל כל עדים שבעולם שהרי מלוה אומר לא נפרעת וזה דעת הר''ז והרמב''ן ז''ל:

ה הֲרֵי שֶׁפְּרָעוֹ וְטָעַן הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא נִפְרַע וּפְרָעוֹ פַּעַם שְׁנִיָּה מִפְּנֵי הַתְּנַאי הֲרֵי הַלּוֶֹה חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ אֶת הַמַּלְוֶה בְּדִין וְאוֹמֵר לוֹ כָּךְ וְכָךְ אַתָּה חַיָּב לִי מִפְּנֵי שֶׁפְּרָעְתִּיךָ שְׁתֵּי פְּעָמִים. אִם הוֹדָה יְשַׁלֵּם וְאִם כָּפַר יִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הֶסֵּת עַל כָּךְ שֶׁלֹּא פְּרָעוֹ אֶלָּא פַּעַם אַחַת. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  הרי שפרעו וכו'. זה דעת רבינו ז''ל וכן עיקר דאי לא הפוכי מטרתא למה לי:

ו הִתְנָה הַלּוֶֹה שֶׁיִּהְיֶה נֶאֱמָן בְּכָל עֵת שֶׁיֹּאמַר פָּרַעְתִּי אֵינוֹ גּוֹבֶה בִּשְׁטָר זֶה לֹא מִן הַיּוֹרֵשׁ וְלֹא מִן הַלּוֹקֵחַ. וַאֲפִלּוּ אָמַר לוֶֹה לֹא פָּרַעְתִּי אֵין הַמַּלְוֶה טוֹרֵף בִּשְׁטָר זֶה מִן הַלָּקוֹחוֹת שֶׁמָּא עָשׂוּ קְנוּנְיָא עַל נְכָסָיו שֶׁל זֶה. טָעַן הַלּוֶֹה בִּשְׁטָר זֶה וְאָמַר פָּרַעְתִּי מִקְצָתוֹ וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר לֹא פָּרַע כְּלוּם מְשַׁלֵּם הַמִּקְצָת שֶׁהוֹדָה בּוֹ וְנִשְׁבָּע [ה] שְׁבוּעַת הֶסֵּת שֶׁהֲרֵי הֶאֱמִינוֹ. וְאִם הִתְנָה עָלָיו שֶׁיִּהְיֶה נֶאֱמָן בְּלֹא שְׁבוּעַת הֶסֵּת אֵינוֹ נִשְׁבָּע:

 מגיד משנה  התנה הלוה שיהיה וכו'. דין זה לא נזכר בגמרא ולא נמצא בו דין נאמנות ללוה לפי שהוא דבר שאינו מצוי מ''מ כתבו הגאונים ז''ל שהתנאי קיים ומבואר בהלכות פרק הכותב וכיון שכן פשוט הוא שאינו גובה לא מן היורש ולא מן הלוקח לפי שטוענין להם כל מה שהיה הלוה יכול לטעון וראיתי לקצת מפרשים ז''ל שאמרו אפילו מת הלוה תוך זמן אינו גובה מן היורשין ואפילו חייב מודה אינו גובה מלקוחות דחיישינן לקנוניא וה''ז כמלוה על פה ובודאי לא עדיף שטר זה משטר אחר שנפל דאפי' חייב מודה לא יחזיר: טען הלוה וכו'. מה שכתב רבינו נשבע שבועת היסת לא תימא מפני שהודה במקצת הוא נשבע אבל אם אמר פרעתי כולו לא יהא נשבע אלא ודאי אפילו אמר פרעתי כולו נשבע היסת וכן מפורש בהלכות בארוכה והכרח הוא דאי מדין הודאה במקצת שבועת התורה היה לו לישבע אלא רבינו ז''ל לרבותא כתב הודה במקצת ללמדנו שאפילו הודה במקצת אינו נשבע אלא היסת וגרע מטוענו מלוה על פה והטעם מפני שהאמינו וכן עיקר: ואם התנה וכו'. מבואר בהלכות ומדברי רבינו ז''ל יש ללמוד דנאמנות סתם מועיל בין בכולו בין במקצתו וכן כתבו ז''ל בין בנאמנות לוה בין בנאמנות מלוה:

ז * הִתְנָה הַמַּלְוֶה שֶׁיִּהְיֶה גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה. אֲבָל אִם בָּא לִגְבּוֹת מִיּוֹרְשָׁיו יִשָּׁבַע וְאַחַר כָּךְ יִגְבֶּה. וְאִם הִתְנָה שֶׁיִּגְבֶּה אַף מִן הַיּוֹרֵשׁ בְּלֹא שְׁבוּעָה גּוֹבֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְכֵן אִם הִתְנָה שֶׁיִּגְבֶּה מִן הָעִידִית גּוֹבֶה מִן הָעִידִית אַף מִן הַיּוֹרְשִׁין. שֶׁכָּל תְּנַאי שֶׁבְּמָמוֹן קַיָּם. בָּא לִגְבּוֹת מִן הַלּוֹקֵחַ לֹא יִטְרֹף אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה שֶׁאֵין זֶה מַתְנֶה לְאַבֵּד מָמוֹן חֲבֵרוֹ:

 ההראב"ד   התנה המלוה שיהיה גובה וכו' עד לאבד ממון חבירו. א''א אלו הם דברי הרב ז''ל ולא הסכמנו עמו ויש לנו ראיות גדולות לדברינו שמאחר שהם לקחו ממנו אחר התנאי אינהו הוא דאפסידו אנפשייהו:

 מגיד משנה  התנה המלוה וכו'. זה דעת ההלכות פרק הכותב: ואם התנה וכו'. גם זה כדעת ההלכות: וכן אם התנה וכו'. פירוש שהתנה בין ממנו ובין מיורשיו בפירוש דומיא דשבועה והדין זה מחלוקת בגמרא בגיטין פרק הניזקין (דף נ') ופסק הרב כרב נחמן דאמר שטר חוב היוצא על היתומים אע''פ שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית וכן פסקו ז''ל וכתב הרמב''ן ז''ל דדוקא בשכתב לו סתם גובה מן העידית ומן הדין היה גובה מן העידית בין ממנו בין מיורשיו אבל מכיון שתיקנו חכמים מן הזיבורית ליתומים אין עוקרין תקנת חכמים בסתם אא''כ פירש ואמר גבה מן העידית בין ממני בין מיורשי וגמרינן להא מילתא מדין שבועה וכו'. וכן מצאתי בחבור הרב ר' משה הספרדי ז''ל עכ''ל ומזה אתה למד כוונת רבינו וזה דעת הרב רבינו יונה והרשב''א ז''ל: בא לגבות וכו'. פירוש אפילו התנה בפירוש על הלקוחות אין תנאו מועיל אצלם וכן דעת ההלכות פרק הכותב ובהשגות א''א אלו דברי הרב ז''ל וכו' ודבר זה מחלוקת ישנה בין הגאונים ז''ל כתבה ר''ח ז''ל בפירושיו ובהלכות הכריעו שתנאי מועיל אצל היורשים בשפירש ואינו מועיל אצל הלקוחות והאריכו בטעם דבר זה ואף רבינו חננאל ז''ל כתב ומעשים בכל יום ואין נפרעין מן המשועבדים אלא בשבועה אע''פ שיש להן נאמנות ודעת בעל העיטור והרמב''ן ז''ל כדברי רבינו וקצת מן האחרונים כדברי הר''א ז''ל:

 כסף משנה  התנה המלוה שיהיה גובה בלא שבועה וכו' אבל אם בא לגבות מיורשיו וכו'. דוקא ביורשים גדולים אבל ביורשים קטנים אינו גובה מהם כלל כמבואר ריש פ''י:

הלכות מלוה ולוה - פרק ששה עשר

א הַחוֹב בְּאַחֲרָיוּת הַלּוֶֹה עַד שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ לְיד הַמַּלְוֶה אוֹ לְיַד שְׁלוּחוֹ. אָמַר לוֹ הַמַּלְוֶה זְרֹק לִי חוֹבִי וְהִפָּטֵר וּזְרָקוֹ וְאָבַד אוֹ נִשְׂרַף קֹדֶם שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד הַמַּלְוֶה פָּטוּר. אָמַר לוֹ זְרֹק לִי חוֹבִי בְּתוֹרַת גִּטִּין. הָיוּ הַמָּעוֹת קְרוֹבוֹת לַלּוֶֹה הֲרֵי עֲדַיִן בְּאַחֲרָיוּתוֹ. הָיוּ קְרוֹבוֹת לַמַּלְוֶה נִפְטָר הַלּוֶֹה. מֶחֱצָה עַל מֶחֱצָה אִם אָבְדוּ מִשָּׁם אוֹ נִגְנְבוּ מְשַׁלֵּם הַלּוֶֹה מֶחֱצָה:

 מגיד משנה  החוב באחריות הלוה עד וכו'. זה פשוט בכמה מקומות: אמר לו המלוה זרוק לי חובי והפטר וכו'. בגיטין פרק הזורק (דף ע"ח ע"ב) אמר ר''י לגיטין [ולקידושין] אמרו ולא לדבר אחר פי' לגיטין [ולקידושין] אמרו שאם זרק קרוב לה מקודשת ומגורשת ולא לדבר אחר איתיביה ולענין החוב אמר לו זרוק לי חובי וזרק לו חובו קרוב למלוה זכה לוה קרוב ללוה לוה חייב מחצה על מחצה שניהם יחלוקו ותירצו הכא במאי עסקינן דאמר לו זרוק לי חובי והפטר והקשו אי הכי מאי למימרא ותירצו דא''ל זרוק לי בתורת גיטין והקשו ואכתי מאי למימרא ותירצו מהו דתימא מצי אמר ליה משטה אני בך קמ''ל ע''כ בגמרא והקשה הרשב''א ז''ל לאוקימתא דזרוק לי חובי והפטר א''כ קרוב ללוה אמאי חייב ותירץ דכי קאמר ליה זרוק לי חובי בתוך רשותי קאמר וכל שקרוב ללוה לא בא לרשות המלוה והכי איתא בירושלמי ואפשר שדעת רבינו ז''ל וכוונתו בשכתב וזרקו לו ואבד וכו' ר''ל וזרקו לרשותו: אמר לו וכו'. כבר נתבאר זה ופירש הרשב''א ז''ל דבלשון הזה ממש קאמר ליה והיינו חידוש דאי מפרשי שאמר לו זרוק לי חובי בתורת גיטין שיהא דינך כדין זורק גיטין פשיטא מאי קמ''ל וזה דעת רבינו ז''ל ודין הגיטין מבואר בהלכות גירושין וכתב הרמב''ן ז''ל בתשובה דבר ברור הוא שהזורק חוב לחבירו אפילו בתוך חצי אמה שלו דלא הוי פרעון מיהו היכא דא''ל מעיקרא הילך מעותיך והלה מסרב בו ואמר איני רוצה לקבל בזה אני אומר שאין צריך להניח בב''ד אלא זורקו בחיקו או בפניו והולך לו דקי''ל נתינה בעל כרחו הויא נתינה עכ''ל:

ב * הָיָה רְאוּבֵן חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה וְאָמַר לְלֵוִי הוֹלֵךְ לְשִׁמְעוֹן מָנֶה זֶה שֶׁאֲנִי חַיָּב לוֹ. אִם בָּא לַחְזֹר אֵינוֹ חוֹזֵר וְהוּא חַיָּב בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ הַמָּנֶה לְשִׁמְעוֹן. הֶחְזִיר לֵוִי אֶת הַמָּנֶה לִרְאוּבֵן שְׁנֵיהֶן [א] חַיָּבִין בְּאַחֲרָיוּתוֹ עַד שֶׁיַּגִּיעַ לְיַד שִׁמְעוֹן כָּל חוֹבוֹ:

 ההראב"ד   היה ראובן חייב לשמעון מנה וכו' עד שיגיע ליד שמעון כל חובו. א''א אחריות לוי השליח איני יודע מה הוא אלא שאם יכפור ראובן במלוה נמצא לוי פושע בדבר עכ''ל:

 מגיד משנה  היה ראובן וכו'. פ''ק דגיטין (דף י"ד) מחלוקת רב ושמואל ופסק כרב דתניא כוותיה וכן דעת כל המפרשים ז''ל והטעם דבחוב הולך כזכה דמי: החזיר לוי את המנה לראובן שניהם וכו'. מעובדא דרבי דוסתאי ברבי ינאי דהתם נלמד זה שכל שלא החזיר מאונס חייב השליח אבל אם היה אנוס ודאי פטור כדאיתא התם וכ''כ הרשב''א ז''ל וז''ל ואם החזיר השליח למשלח חייב לשלם ורצה בעל חוב גובה ממנו אא''כ אנסוהו והחזיר כעובדא דרבי דוסתאי בר' ינאי ואף ע''פ שלא אנסוהו עדיין אלא שמאיימין עליו ויש בידם לעשות ה''ז אונס מעתה ואם החזיר פטור אבל אם יכול לעמוד כנגד איומם חייב וכדגרסינן בירושלמי ע''כ. ובהשגות א''א אחריות לוי השליח וכו'. וכבר נתבאר הדבר וכן מצאתי כתוב תשובה לרב אלפסי ז''ל שאם העני הלוה השליח חייב וכן עיקר ששניהם חייבין באחריותו כדברי רבינו ז''ל:

ג רְאוּבֵן שֶׁהָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָנֶה וְאָמַר שִׁמְעוֹן לִרְאוּבֵן מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ תְּנֵהוּ לְלֵוִי וְהָיוּ שְׁלָשְׁתָּן [ב] עוֹמְדִין וְקִבֵּל לֵוִי וְנִמְצָא רְאוּבֵן עָנִי וְאֵין לוֹ מִמַּה שֶּׁיִּגְבֶּה מִמֶּנּוּ הֲרֵי לֵוִי חוֹזֵר בַּחוֹב שֶׁל שִׁמְעוֹן שֶׁזֶּה הִטְעָהוּ. וְאִם יָדַע לֵוִי שֶׁהוּא עָנִי אוֹ שֶׁהָיָה עָשִׁיר בְּאוֹתָהּ שָׁעָה וְהֶעֱנִי אֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר שֶׁהֲרֵי קִבֵּל. טָעַן לֵוִי שֶׁהָיָה רְאוּבֵן עָנִי וְהִטְעָהוּ וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר עָשִׁיר הָיָה וְהֶעֱנִי יֵרָאֶה לִי שֶׁעַל שִׁמְעוֹן לְהָבִיא רְאָיָה וְאַחַר כָּךְ יִפָּטֵר מֵחוֹב לֵוִי. לֹא יִהְיֶה אֶלָּא שׁוֹבֵר בְּיָדוֹ. אוֹמְרִים לוֹ קַיֵּם שׁוֹבֶרְךָ וְהִפָּטֵר:

 מגיד משנה  ראובן שהיה וכו'. ירושלמי הביאוהו בהלכות פרק המקבל: טען לוי וכו'. נראה שדברי רבינו הם במחוייב לו שמעון ללוי בשטר ואז צריך להביא ראיה ברורה שפרעו ואם יש שם ספק בדבר על שמעון להביא ראיה כמ''ש הוא ז''ל דלא עדיף משובר שאומרים לו קיים שוברך והפטר אבל במלוה על פה אחר שהוא נאמן לומר פרעתי בשבועת היסת נראה ודאי שנאמן לומר עשיר היה והעני מדין מגו כל זמן שלא נדע היפך ובודאי המלוה על פה אם הביא שובר לב''ד אין אומרים לו קיים שוברך אא''כ רצה כדי להפטר משבועת היסת אבל אם רצה לישבע ודאי אין נזקקין לו ליותר מכך כך נראה לי:

ד כְּבָר בֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת מִקָּח וּמִמְכָּר שֶׁרְאוּבֵן שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ אֵצֶל שִׁמְעוֹן כְּלוּם וְהָיָה רְאוּבֵן חַיָּב לְלֵוִי מָנֶה וְהִמְחָהוּ אֵצֶל שִׁמְעוֹן אַף עַל פִּי שֶׁהִמְחָהוּ בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן לֹא קָנָה. וְאִם רָצָה שִׁמְעוֹן שֶׁלֹּא יִתֵּן לֹא יִתֵּן וְאִם נָתַן חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵרְאוּבֵן שֶׁהֲרֵי עַל פִּיו נָתַן. וְכֵן אִם רָצָה לֵוִי לַחְזֹר וְלוֹמַר אֵינִי רוֹצֶה לִגְבּוֹת מִשִּׁמְעוֹן חוֹזֵר וְגוֹבֶה מֵרְאוּבֵן וְאַף עַל פִּי שֶׁנִּפְרָע מִקְצָת מִשִּׁמְעוֹן חוֹזֵר וְגוֹבֶה הַשְּׁאָר מֵרְאוּבֵן:

 מגיד משנה  כבר בארנו וכו'. פרק ששי מהלכות מכירה נתבאר דין זה והוא בהלכות בהמקבל מהכרח שמועות:

ה חֶנְוָנִי [ג] שֶׁהָיָה נוֹתֵן לְבַעַל הַבַּיִת מִן הַחֲנוּת כָּל מַה שֶּׁיִּרְצֶה בְּתוֹרַת הַלְוָאָה וּמַקִּיפוֹ עַד שֶׁיִּתְקַבֵּץ הַכּל וּפוֹרֵעַ לוֹ וְאָמַר לוֹ בַּעַל הַבַּיִת תֵּן לַפּוֹעֲלִים סֶלַע אוֹ לְבַעַל חוֹבִי מָנֶה שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלִי וַאֲנִי אֶתֵּן לְךָ וַהֲרֵי הַחֶנְוָנִי אוֹמֵר נָתַתִּי וְהַפּוֹעֵל אוֹ בַּעַל חוֹבוֹ אוֹמֵר לֹא לָקַחְתִּי הֲרֵי הַפּוֹעֵל אוֹ בַּעַל חוֹב נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַבַּיִת חוֹבוֹ [ד] וְכֵן הַחֶנְוָנִי נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִבַּעַל הַבַּיִת מַה שֶּׁטָּעַן שֶׁנָּתַן שֶׁהֲרֵי הוּא אָמַר לוֹ לִתֵּן. וְהַפּוֹעֵל [ה] נִשְׁבָּע בְּמַעֲמַד הַחֶנְוָנִי וְכֵן הַחֶנְוָנִי בְּמַעֲמַד הַפּוֹעֵל אוֹ בַּעַל חוֹב כְּדֵי שֶׁיִּכָּלְמוּ זֶה מִזֶּה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וּשְׁבוּעָה זוֹ תַּקָּנַת חֲכָמִים הִיא בִּנְקִיטַת חֵפֶץ [ו] מִפְּנֵי שֶׁבָּאִין שְׁנֵיהֶן לִטּל. לְפִיכָךְ אִם מֵת הַחֶנְוָנִי נוֹטֵל בַּעַל חוֹב בְּלֹא שְׁבוּעָה וְכֵן אִם מֵת פּוֹעֵל אוֹ בַּעַל חוֹב הַחֶנְוָנִי נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי אֵין בַּעַל הַבַּיִת מַפְסִיד כְּלוּם וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא תַּשְׁלוּם אֶחָד:

 מגיד משנה  חנוני שהיה וכו'. משנה פרק כל הנשבעין (דף מ"ה) בשבועות ומבואר בגמרא במסקנא דהלכתא דשניהם נשבעין זה במעמד זה וכתבו דה''ה דכל שבועה שמן הדין הוא בפני הלה שכנגדו ומה שהוסיפו בכאן הוא שאע''פ שבין החנוני והפועלים אין שום תביעה בעולם נשבעים האחד במעמד חבירו כדי שיכלמו זה מזה לפי שהם יודעים האמת ובעל הבית אינו יודע בו דבר: לפיכך אם וכו'. זה לא נתבאר בגמרא אבל הוא סברת רבינו וקצת מן הראשונים ז''ל והטעם לפי שאין בע''ה מפסיד כלום כמ''ש רבינו אבל קצת המפרשים ז''ל מודים בדין פועלים כשמת חנוני שנוטלים בלא שבועה והטעם לפי שבע''ה אצלם ברי בחיובם וספק בחזרה ר''ל אם נפרעו אם לאו ויתבאר פ''א מהלכות טוען ונטען שכל כיוצא בזה נוטל הלה בלא שבועה ובדין היה שיטלו בלא שבועה אלא מפני שבע''ה נפסד אמרו שישבעו לפיכך כל זמן שלא נפסד בעה''ב נעמידם על דינם ונחלקו בדין חנוני כשימותו פועלים ואמרו שאינו נוטל אלא בשבועה שהרי מן הדין היה שאפילו בשבועה לא יטול שהרי בעל הבית אצלו כאומר לו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני אם לאו ותקנה הוא שתקנו להם לחנונים שיטלו בשבועה ולפיכך לעולם אינן נוטלים אלא בשבועה וזה דעת הרמב''ן ז''ל והרב רבינו מאיר הלוי ז''ל. עוד כתב הרמב''ן ז''ל שאפילו מתו פועלים יורשיו נשבעים שבועת היורשין שלא פקדם אבא ונוטלין וכל המפרשים ראיתי חלוקים בזה ואפשר שהטעם שלהם הוא לפי שאין זה מלוה בשטר אלא על פה ועד אחד מעיד שנתן והם שמא ואע''פ שהוא נוגע בדבר אינן נוטלין וצ''ע, ולמדו ממשנתנו שהאומר לחבירו תן מנה זו לפלוני שאני חייב לו אין הלה מחוייב ליתנו לו בעדים כיון שלא אמר תנם אליו בעדים ואם כפר בו המקבל אין השליח חייב לשלם שלא פשע בדבר וזה פשוט וכ''כ ז''ל ויש מי שכתב שדין משנתנו אינו אלא בחנוני בדוקא שתקנו לו שיהא נשבע ונוטל אבל בשאר שליחיות אם אמר תן לפלוני כך וכך מעות בשבילי ואמר נתתי אינו נשבע ונוטל אלא צריך להביא ראיה כיון שאנו מסופקים בעיקר הדבר אם עשאו אם לאו:

ו הַחֶנְוָנִי אוֹמֵר אַתָּה אָמַרְתָּ לִתֵּן לָזֶה מָנֶה אוֹ צִוִּיתָ וְאָמַרְתָּ לִי אִם יָבוֹא פְּלוֹנִי תֵּן לוֹ וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר לֹא אָמַרְתִּי לְךָ הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר וְהַחֶנְוָנִי עוֹשֶׂה דִּין עִם זֶה שֶׁנָּתַן לוֹ. וְכֵן אִם אָמַר הַחֶנְוָנִי לְבַעַל הַבַּיִת הַמַּקִּיפוֹ כָּתוּב בְּפִנְקָסִי שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ מָנֶה וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵּת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ וְנִפְטָר כְּדִין כָּל טוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ לְכָל דָּבָר וְאֵין בָּזֶה תַּקָּנַת חֲכָמִים:

 מגיד משנה  החנוני אומר אתה אמרת וכו'. זה פשוט שכל שאין בעל הבית מודה שאמר לו נשבע היסת ונפטר ומבואר שם: וכן אם וכו'. מפורש במשנה שם:

ז רְאוּבֵן שֶׁהוֹצִיא שְׁטַר חוֹב שֶׁיֵּשׁ לְלֵוִי עַל שִׁמְעוֹן וְטָעַן שֶׁלֵּוִי נְתָנוֹ לוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה וְאָבַד הַשְּׁטָר שֶׁהִקְנָהוּ בּוֹ אוֹ שֶׁטָּעַן שֶׁהִקְנָהוּ לוֹ עַל גַּב הַקַּרְקַע הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה אוֹתוֹ מִשִּׁמְעוֹן הוֹאִיל וְיוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ. טָעַן שִׁמְעוֹן שֶׁפָּרַע לְלֵוִי וְאָמַר יִשָּׁבַע לִי יִשָּׁבַע לֵוִי לְשִׁמְעוֹן וְאַחַר כָּךְ יִגְבֶּה רְאוּבֵן. הוֹדָה לוֹ שֶׁפָּרַע יְשַׁלֵּם לֵוִי לִרְאוּבֵן. טָעַן לֵוִי שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא נָתַן שְׁטָר זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר:

 מגיד משנה  ראובן שהוציא וכו'. דע שכוונת רבינו ז''ל היא במ''ש שגובה ואינו צריך להביא ראיה דוקא כשאין הלוה טוען מי יאמר לי שבעל דברים שלי כתב ומסר לך אבל אם הלוה טען כן טענתו טענה ומקבלין הימנו וכ''כ פ''ו מהלכות מכירה וז''ל אבל צריך עדים לענין תביעה שהרי הנתבע אומר מי יאמר לי שבעל דברים שלי כתב ומסר לך ע''כ ושם הארכתי בביאור דין זה וכתבתי שם שעיקר הדין הוא שצריך להביא ראיה קודם שיגבה בו שלא כדברי רבינו ורבו ז''ל וכן דעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל: טען שמעון וכו'. זה נראה פשוט וכ''כ הר''ר יהודה אלברצלוני ז''ל וזה דעת הגאונים ואם יש ראיה שמכר לו ולא רצה לישבע אע''פ שלא הודה שנפרע חייב לשלם ללוקח וכ''כ בעיטור, עוד כתוב שם שאם מת מוכר יורשיו נשבעין שבועת היורשין ונוטל לוקח ואם לא רצו לישבע משלמין לו ללוקח: הודה לו שפרע ישלם לוי לראובן. פי' דין זה הוא אפילו בשיש עדים לראובן מהקנייה שהרי היה לוי יכול למחול את החוב כמו שנתבאר פ''ו מהלכות מכירה ומגו דאי בעי מצי מחיל כי אמר שטרא פריעא הוא נאמן וכ''כ קצת מפרשים ז''ל ויש מי שכתב דכי אמר שטר פרוע הוא הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו: טען לוי שלא וכו'. ממה שאמר רבינו ז''ל ולא נתן יראה לי שדעתו ז''ל שכשאמר לוי שפרוע הוא משלם לראובן כדין מוחל שנתבאר פ''ז מהלכות חובל ומזיק שמחוייב לשלם כל מה שבשטר ר''ל שאפי' מכרו במנה ושוה אלף מוציאין אלף מן המוחל וכמו שביארתי שם אף כאן כשאומר פרוע הוא משלם כל שווי השטר ואין אנו מאמינין אותו לומר פרוע היה קודם מכירה ולא ישלם אלא דמים שקיבל דנמצא מקח שאינו מקח ואע''פ שאנו מאמינין אותו לענין הלוה היינו משום דמצי מחיל אבל ודאי הוא חייב בתשלומים כמו שהיה מתחייב אם מחל שאם לא תאמר כן אפי' הודה לוי שנתן לא ישלם כלום אם אנו מאמינין אותו שכבר נפרע קודם נתינה דה''ל כנותן מה שאינו שלו ויש לדחות ולומר שכוונת רבינו היא באמרו ולא נתן לא נתן כך באחריות א''נ לא נתן ואח''כ נפרע מ''מ עיקר הדין נ''ל כמ''ש. ומ''ש רבינו נשבע היסת ונפטר הוא מפני שאע''פ שא''צ להביא ראיה ה''מ לענין גוף השטר אבל להוציא מתחת ידי המוכר ודאי צריך להביא ראיה:

 כסף משנה  ראובן שהוציא שט''ח וכו' טען לוי שלא מכר וכו'. נראה דשבועה שנשבע שמעון כדי לפטור עצמו מלוי דומה דין זה לדין הנזכר בפי''ד בשם הוראת רבותיו שאפילו היה השטר יוצא מתחת יד אחד וכו' נשבע היסת ונפטר וכתב ה''ה מה שאמר רבינו ולא נתן יראה לי שדעתו ז''ל וכו' שאם לא תאמר כן אפילו הודה לוי שנתן לא ישלם כלום וכו' איני מבין הכרע זה שמ''ש טען לוי שלא מכר ולא נתן היינו לומר שהוא אומר שאין שטר זה פרוע וא''כ היאך אפשר לדייק ולומר אפילו הודה לוי שנתן לא ישלם כלום אם אנו מאמינים אותו שכבר נפרע קודם נתינה דהא כיון דבאומר שאינו פרוע עסקינן לא שייך לומר אם אנו מאמינים אותו שכבר נפרע ועוד שמאחר שרבינו לא הזכיר נתינה אצל הודה לו שפרע לו מנין לו לדייק כן:

ח שְׁטָר שֶׁהָיָה [ז] בְּיַד שָׁלִישׁ וְהוֹצִיא מִתַּחַת יָדוֹ בְּבֵית דִּין וְאָמַר פָּרוּעַ הוּא נֶאֱמָן אַף עַל פִּי שֶׁהַשְּׁטָר מְקֻיָּם שֶׁאִלּוּ רָצָה הָיָה שׂוֹרְפוֹ אוֹ קוֹרְעוֹ. וְכֵן אִם מֵת הַשָּׁלִישׁ וְנִמְצָא כְּתָב יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי שָׁלִישׁ שֶׁשְּׁטָר זֶה הַמֻּנָּח אֶצְלוֹ פָּרוּעַ הוּא הֲרֵי זֶה פָּרוּעַ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדִים עַל הַכְּתָב. אֲבָל כְּתָב שֶׁיָּצָא מִתַּחַת יְדֵי מַלְוֶה שֶׁשְּׁטָר פְּלוֹנִי פָּרוּעַ אֲפִלּוּ הָיָה בִּכְתַב יְדֵי הַמַּלְוֶה אֵינוֹ אֶלָּא כְּמִשְׂחָק:

 מגיד משנה  שטר שהיה וכו'. מעשה בסנהדרין פרק זה בורר (דף ל"א): וכן אם מת השליש וכו'. זה נראה פשוט ואפשר שלמד זה רבינו מהמשנה סוף פרק קמא דמציעא (דף כ') דקתני ואם יש עמהן סמפון יעשה מה שבסמפון ופירש''י ז''ל מילתא באפי נפשה היא וקתני המוצא בין שטרותיו שובר שנכתב על אחד משטרותיו יעשה מה שבסמפון וכו' והוא כלל לכל כיוצא בזה וכיון שהשליש נאמן משניהם יעשה ככתבו וע''כ לא אוקימנא לה בנמצא בין שטרותיו פרועין אלא גבי מלוה אבל בשליש הכל כדבריו וככתבו וכן עיקר: אבל כתב וכו'. מימרא שם פרק שנים אוחזין (דף כ' ע"ב):

ט הָיוּ עֵדִים עַל הַכְּתָב אִם הָיוּ מְקֻיָּמִין הֲרֵי הַשְּׁטָר פָּרוּעַ. וְאִם אֵין עָלָיו קִיּוּם יִשְׁאֲלוּ הָעֵדִים הַחֲתוּמִין עַל זֶה הַשּׁוֹבֵר. אִם לֹא יָדְעוּ אוֹ שֶׁאֵין הָעֵדִים מְצוּיִין הוֹאִיל וּמִתַּחַת יְדֵי הַמַּלְוֶה אוֹ מִתַּחַת יְדֵי יוֹרְשָׁיו יָצָא אֵין הַשּׁוֹבֵר כְּלוּם:

 מגיד משנה  היו עדים על וכו'. מבואר שם בגמרא דבשיש עדי קיום הרי הוא קיים: ואם אין עליו עדי קיום וכו'. מפורש בסוגיא שם:

י נִמְצָא הַשְּׁטָר בֵּין שְׁטָרוֹת פְּרוּעִין הֲרֵי זֶה פָּרוּעַ וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדִים עַל הַכְּתָב הַנִּמְצָא. וְכֵן אִם נִמְצָא כָּתוּב בְּגוּפוֹ שֶׁל שְׁטָר בֵּין מִפָּנָיו בֵּין מֵאֲחוֹרָיו וַאֲפִלּוּ בְּמִקְצָתוֹ שְׁטָר זֶה פָּרוּעַ אוֹ נִפְרָע מִמֶּנּוּ כָּךְ וְכָךְ עוֹשִׂין עַל פִּי הַכְּתָב וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין עַל הַכְּתָב עֵדִים וְאַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא מִתַּחַת יְדֵי הַמַּלְוֶה שֶׁאִלּוּ לֹא נִפְרָע לֹא הָיָה כּוֹתֵב עַל [ח] הַשְּׁטָר:

 מגיד משנה  נמצא השטר בין שטרותיו פרועין וכו'. זהו דין המשנה שהזכרתי למעלה דאוקימנא לה בשנמצא בין שטרות פרועין: וכן אם נמצא כתוב בגופו של שטר וכו'. שם בסוף הפרק:

 כסף משנה  נמצא השטר בין שטרות פרועים וכו'. כתב בעל התרומות בשער נ''ג דאע''ג דתניא אין עליו עדים פסול ה''מ כשלא נמצא השטר בין הקרועים אבל נמצא בין הקרועים בודאי ההוא תברא דוקא היה:

יא הַמּוֹצֵא שְׁטָר בֵּין שִׁטְרוֹתָיו וְאֵין יוֹדֵעַ מַה טִּיבוֹ יִהְיֶה מֻנָּח עַד שֶׁיָּבוֹא אֵלִיָּהוּ:

 מגיד משנה  המוצא שטר בין שטרותיו וכו'. משנה כלשונה שם ופירש''י ז''ל מצא שטר [שאינו שלו] בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו אצלו אם הלוה הפקידו אצלו אם המלוה או שמא מקצתו פרוע ומסרו לו להיות שליש ביניהם ושכח. יהא בידו ולא יחזיר לא לזה ולא לזה עכ''ל. וכתב הרשב''א ז''ל אפילו שניהם מודים דומיא דנפילה ובתוס' מפורש דהוא הדין לשטרי מקח וממכר. וכתב הרשב''א ז''ל בתשובה דדוקא בשאין בהם קנין אבל יש בהם קנין יחזיר ללקוחות ואפילו מצאם בשוק דכל דליכא למיחש לפרעון ולהמלכה מחזיר וזה כפי שיטתו ושיטת הרמב''ן שכתבתי פי''ח מהלכות גזילה ואבידה דבשטרי אקניאתא לא בעינן מטא שטרא לידיה עוד כתב ומסתברא שאם מצא האב שטר של אחד מבניו בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו דלא אמרינן בכי הא יהא מונח וכן אם מצאו הבן בין שטרותיו והוא יוצא על שם אביו והוא שיהא הבן סמוך על שולחן אביו והרי זו כאותה ששנינו אין לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב שכל אחד מהם כאפוטרופא ומפקח על נכסי השני והכל כאדם אחד וכן האשה בנכסי בעלה והאיש בשטרי אשתו דין אחד לכולם עכ''ל:

יב הָאוֹמֵר לְבָנָיו שְׁטָר בֵּין שִׁטְרוֹתַי פָּרוּעַ וְאֵינִי יוֹדֵעַ אֵיזֶה הוּא שִׁטְרוֹתָיו כֻּלָּן פְּרוּעִין. נִמְצָא לְאֶחָד שָׁם שְׁנֵי שְׁטָרוֹת הַגָּדוֹל פָּרוּעַ וְהַקָּטָן אֵינוֹ פָּרוּעַ. אָמַר לַחֲבֵרוֹ שְׁטָר לְךָ בְּיָדִי פָּרוּעַ הַגָּדוֹל פָּרוּעַ וְהַקָּטָן אֵינוֹ פָּרוּעַ. חוֹב לְךָ בְּיָדִי פָּרוּעַ כָּל שְׁטָרוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו כֻּלָּן פְּרוּעִין:

 מגיד משנה  האומר לבניו שטר וכו'. משנה פרק גט פשוט (דף קע"ג) כלשונה ופירש''י ז''ל שטרות כולן פרועין חוץ מאותן שיאמרו עדיין לא פרענו עכ''ל והטעם שיד בעל השטר על התחתונה ומספקא לן בכל חד דילמא האי ניהו: נמצא לאחד וכו'. שם במשנה ופירוש נמצא ללוה אחד שם בבית המת שני שטרות שלוה ממנו שתי הלואות הקטן אינו פרוע דשטר בין שטרותיו קאמר דמשמע אחד ולא שנים עכ''ל: אמר לחבירו וכו'. מימרא שם ומכאן שיד בעל שובר על העליונה ושל בעל השטר על התחתונה והטעם לפי שהשטר בא להוציא והמוציא עליו הראיה והשובר בא להפטר, ומכאן ששובר שכתוב בו דינרין סתם מבטל כל חוב ויכול לטעון כל מה שירצה אבל אם היה כתוב בו סך ונמחק או שכתב בו תיבה שלא נתקיימה אין דנין בו אלא כפחות שבלשונות כדי שלא יבואו להערים ואין דנין נמחק אלא להורעת כחו של מוציא כך השיב הרמב''ן ז''ל: חוב לך בידי פרוע וכו'. באותה מימרא שם ופי' אבן מיגש ז''ל לשון חוב משמע שטר אחד ומשמע נמי על כל שטר שיש לו עליו לפי שכולן חוב אחד מיקרי וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי יד בעל השטר על התחתונה וכל שטרות שיש לו נחזיק עליהן שהן פרועין עכ''ל ואף כאן ראיה גמורה שיד בעל השובר על העליונה:

הלכות מלוה ולוה - פרק שבעה עשר

א מַלְוְה שֶׁמֵּת וּבָא היּוֹרֵשׁ לִתְבֹּעַ אֶת הַלּוֶֹה בִּשְׁטָר שֶׁעָלָיו וְאָמַר פָּרַעְתִּי לְאָבִיךָ וְהַיּוֹרֵשׁ אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ אוֹמְרִים לוֹ עֲמֹד [א] וְשַׁלֵּם לוֹ. אָמַר יִשָּׁבַע לִי הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא פְּקָדָנוּ אַבָּא עַל יְדֵי אַחֵר וְשֶׁלֹּא אָמַר לָנוּ אַבָּא בְּפִיו וְשֶׁלֹּא מָצִינוּ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל אַבָּא שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ וְגוֹבֶה:

 מגיד משנה  מלוה שמת ובא היורש לתבוע את הלוה וכו': אמר ישבע לי וכו'. זו היא שבועת היורשין המוזכרת במשנה פרק כל הנשבעין (דף מ"ה) שהיתומים לא יפרעו אלא בשבועה זו וע''כ לא אמרינן בגמרא ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה בתמיהא ואוקימנא בבאין ליפרע מן היתומין כדאיתא התם ובהלכות אלמא מן הלוה עצמו נפרעין בלא שבועה ה''מ בדלא טעין לישתבעו לי אלא דאמר פרוע הוא דכיוצא בזה האב נוטל שלא בשבועה ולא הורע כח היתומים מכחו אבל בדטעין לישתבעו לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע כמו שנתבאר למעלה פי''ד אינהו נמי נשבעין שבועת היורשין וכ''כ רבינו האיי ורב אלפסי ז''ל בתשובה וכן עיקר ואם תשאל למה לא העמידו משנתנו בבאין ליפרע מן הלוה עצמו ובשטוען ישבעו לי נ''ל שלשון המשנה הכריח שהכוונה היא שלא יפרעו אלא בשבועה ואע''ג דלא קא טעין אידך דהא דומיא דפוגמת כתובתה ודומיא דשבועת הבא ליפרע מן המשועבדין ומנכסי יתומים קתני לה כדאיתא התם כשם שאמרו הפוגמת וכו' ומה שבועות אלו אע''ג דלא טענו לישתבעו אף שבועה זו דיתומים הבאים ליפרע היא אע''ג דלא טענו אינך וא''א אלא בבאין ליפרע מיתומים אחרים דהתם משתבעי אף על גב דלא טענו אינך וזה נ''ל פשוט שלא כדברי בעל העיטור ז''ל שהיה מוכיח מכאן דלא שקלי בשבועת היורשין והוא דבר של תימה:

ב מֵת הַלּוֶֹה אַחַר שֶׁמֵּת הַמַּלְוֶה וּבָא הַיּוֹרֵשׁ לְהִפָּרַע מִן הַיּוֹרֵשׁ לֹא יִפָּרַע אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה וְאוֹמֵר לוֹ תְּחִלָּה יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא פְּקָדָנוּ אַבָּא וְשֶׁלֹּא אָמַר לָנוּ אַבָּא וְלֹא מָצִינוּ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל אַבָּא שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ. וַאֲפִלּוּ הָיָה [ב] הַיּוֹרֵשׁ קָטָן הַמֻּטָּל בָּעֲרִיסָה כְּשֶׁמֵּת מוֹרִישׁוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְאִם צִוָּה הַמַּלְוֶה בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ [ג] שֶׁשְּׁטָר זֶה אֵינוֹ פָּרוּעַ יִפָּרַע הַיּוֹרֵשׁ בְּלֹא שְׁבוּעָה אֲפִלּוּ מִן הַיּוֹרֵשׁ:

 מגיד משנה  מת הלוה אחר שמת המלוה וכו'. זה מבואר שם במשנה ופי' שלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע פירשו קצת המפרשים שלא מצינו לו שובר פרעון זה השטר ושיהיה השטר בין שטרות פרועין דתרתי בעינן כדמוכחא סוגיא דפ''ק דמציעא וכ''נ מדברי רבינו ז''ל ממ''ש למעלה פט''ז נמצא השטר בין שטרותיו פרועין אע''פ שאין עדים על זה הכתב וכו' נראה דתרתי בעינן להחזיקו בפרוע וכן עיקר: ואפילו היה היורש קטן וכו'. במשנה שם העיד ר''י בן ברוקא שאפילו נולד הבן לאחר מיתת האב ה''ז נשבע ונוטל ופירש''י ז''ל נשבע שלא מצא שובר ומתוך דברי רבינו נראה שאינו פוסק כר''י בן ברוקא אלא כת''ק וע''כ לא נחלקו אלא בנולד לאחר מיתת האב דלת''ק לא בעי שבועה אבל בקטן אפילו ת''ק מודה זה נראה בדעת רבינו ז''ל ורבינו מאיר כתב וקי''ל כוותיה חדא דסוגיין בעלמא דכל העיד הלכה היא ועוד דליכא דפליג עליה עכ''ל: ואם צוה המלוה בשעת מיתתו וכו'. דברי רשב''ג באותה משנה והלכה כמותו וכן פסקו ז''ל:

ג מֵת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ מֵת הַמַּלְוֶה אֵין יוֹרְשֵׁי מַלְוֶה נוֹטְלִין [ד] מִיּוֹרְשֵׁי לוֶֹה כְּלוּם שֶׁבְּשָׁעָה שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה נִתְחַיֵּב הַמַּלְוֶה לְהִשָּׁבַע וְאַחַר כָּךְ יִטּל כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ וּכְבָר מֵת וְאֵין אָדָם מוֹרִישׁ שְׁבוּעָה לְבָנָיו שֶׁאֵינָן יְכוֹלִין לְהִשָּׁבַע שֶׁלֹּא נִפְרַע אֲבִיהֶם כְּלוּם. וְאִם עָבַר [ה] הַדִּין וְהִשְׁבִּיעַ יוֹרְשֵׁי מַלְוֶה וְגָבוּ אֶת חוֹבָן אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדָם. לְפִיכָךְ שְׁטַר חוֹב שֶׁל יְתוֹמִים הַבָּאִים לְהִפָּרַע מִן הַיְתוֹמִים שֶׁמֵּת [ו] אֲבִיהֶן הַלּוֶֹה תְּחִלָּה אֵין קוֹרְעִין אוֹתוֹ וְאֵין מַגְבִּין בּוֹ. אֵין גּוֹבִין בּוֹ שֶׁאֵין אָדָם מוֹרִישׁ שְׁבוּעָה לְבָנָיו כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ וְאֵין קוֹרְעִין אוֹתוֹ שֶׁמָּא יָבוֹא דַּיָּן שֶׁיָּדוּן וְיוֹצִיא בּוֹ:

 מגיד משנה  מת הלוה תחלה ואח''כ מת המלוה וכו'. מימרא דרב ושמואל שם ופסקוה כל המפרשים ז''ל. ומ''ש רבינו אין יורשי מלוה נוטלין וכו'. פירוש בין שיורשי מלוה הם בניו בין שהם אחיו הדין כן ומבואר שם בגמרא במסקנא: ואם עבר הדיין וכו'. מסקנת ההלכות שם: לפיכך שטר חוב של יתומים וכו'. מימרא שם ובהלכות:

ד אֲפִלּוּ הָיָה שָׁם [ז] עָרֵב וּמֵת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה לֹא יִפָּרְעוּ יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה מִן הֶעָרֵב. שֶׁאִם תֹּאמַר יִפָּרְעוּ מִן הֶעָרֵב הֲרֵי הֶעָרֵב חוֹזֵר וְנִפְרָע מִיּוֹרְשֵׁי לוֶֹה:

 מגיד משנה  אפילו אם היה שם ערב וכו'. מעשה שם (דף מ"ח ע"ב) מהטעם שכתב רבינו ז''ל דערבא בתר יתמי אזיל וכתבו קצת מפרשים ז''ל דאפילו היכא דלית להו ליתמי נכסי נחלה כלל דלא אזיל ערבא בתר יתומים אפילו הכי פטור וכ''כ הרב רבינו משה בר יוסף ז''ל בתשובה אבל רבינו מאיר כתב ואפילו היכא דלא ידעי ליה נכסי ללוה לא גבינן מערבא דחיישינן דילמא שבק נכסי במדינת הים ואזיל ערבא וגבי להו מיתמי אבל ודאי היכא דמיתחזק האי לוה דלא הוי ליה נכסי כלל דליכא למיחש ולא מידי גבינן מערבא עכ''ל:

ה אֵין דָּנִין מִדִּין זֶה לְכָל הַדּוֹמֶה [ח] לוֹ אֶלָּא הֲרֵי הַפּוֹגֵם אֶת שְׁטָרוֹ וּמֵת אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה הֲרֵי בָּנָיו נִשְׁבָּעִין שֶׁלֹּא פְּקָדָנוּ אַבָּא וְלֹא צִוָּנוּ אַבָּא וְלֹא מָצִינוּ בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שֶׁל אַבָּא שֶׁכָּל הַשְּׁטָר הַזֶּה פָּרוּעַ וְגוֹבִין אֶת שְׁאָר הַשְּׁטָר בֵּין מִן הַמַּלְוֶה בֵּין מִיּוֹרְשָׁיו:

 מגיד משנה  אין דנין מדין זה לכל הדומה לו וכו'. שם בגמרא הבו דלא לוסיף עלה [דהא דרב] ושמואל [כגון מאי] דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת יורשים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין וכתוב בספר העיטור דהוא הדין בעד אחד מעיד שהוא פרוע ומת שיורשיו נשבעין שבועת היורשין ונוטלין דהבו דלא לוסיף עלה הוא:

 כסף משנה  אין דנין מדין זה לכל הדומה לו וכו' וגובין שאר השטר בין מן הלוה בין מיורשיו. נראה שדעת רבינו לפרש שכשאמרו הבו דלא לוסיף עלה היינו לומר דאפילו ביתומים הבאים ליפרע מיתומים כל שהשבועה שנתחייב המלוה לא היתה שבועת הבא ליפרע מהיתומים אלא שבועת פוגם שטרו אף על פי שהיתומים אח''כ באים ליפרע מיתמי לוה הבו דלא לוסיף עלה הוא מיהו איכא למימר דע''כ לא קאמר רבינו אלא כשמת מלוה קודם לוה שמעולם לא נתחייב מלוה שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל אם מת לוה קודם מלוה שמלבד שהיה המלוה צריך ליפרע משום פוגם שטרו חלה עליו ג''כ שבועת הבא ליפרע אין אדם מורישה לבנו:

ו יוֹרֵשׁ שֶׁבָּא לִגְבּוֹת מִן הַיּוֹרֵשׁ וְאָמְרוּ יוֹרְשֵׁי לוֶֹה אָמַר לָנוּ אַבָּא לֹא לָוִיתִי חוֹב זֶה הֲרֵי יוֹרְשֵׁי הַמַּלְוֶה גּוֹבִין שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה שֶׁכָּל הָאוֹמֵר לֹא לָוִיתִי כְּאוֹמֵר לֹא פָּרַעְתִּי דָּמִי. וְכֵן מַלְוֶה שֶׁבָּא לְהִפָּרַע מִיּוֹרְשֵׁי לוֶֹה וְאָמְרוּ אָמַר לָנוּ אַבָּא לֹא לָוִיתִי חוֹב זֶה הֲרֵי זֶה גּוֹבֵהוּ בְּלֹא שְׁבוּעָה אֲפִלּוּ הֶאֱמִינוֹ בַּשְּׁטָר כָּל זְמַן שֶׁאָמַר פָּרַעְתִּי שֶׁכָּל הָאוֹמֵר לֹא לָוִיתִי כְּאוֹמֵר לֹא פָּרַעְתִּי:

 מגיד משנה  יורש שבא לגבות מן היורש וכו'. מימרא פ' הכותב (דף פ"ח) הביאוה בהלכות פרק כל הנשבעין: וכן מלוה שבא ליפרע מיורשי לוה וכו'. זה נראה מכח מימרא זו דאם איתא דאביהן היה לו לישבע אף הן היו נשבעין שבועת היורשין אלא ודאי כלל גדול הוא בדין כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ופשוט הוא: אפילו האמינו בשטר כל זמן שאמר פרעתי וכו'. כבר כתבתי פרק ט''ו שלא נמצא בגמרא דין נאמנות ללוה אבל הגאונים ז''ל כתבוהו והוא פשוט דכל תנאי שבממון קיים. ודעת רבינו בדין זה ג''כ פשוט דלא הימניה אלא מטענת פרעון אבל לא מטענת אמנה וכיון שטוען שלא לוה פשיטא שלא פרע:

ז יוֹרֵשׁ שֶׁבָּא לְהִפָּרַע מִן הַלּוֶֹה בִּשְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת לַלּוֶֹה כָּל זְמַן שֶׁיֹּאמַר פָּרַעְתִּי הֲרֵי הַלּוֶֹה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁפָּרַע לִשְׁטָר זֶה וְנִפְטָר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא כָּתַב לוֹ וַהֲרֵי אַתָּה נֶאֱמָן עַל יוֹרְשַׁי שֶׁעִקַּר הַשְּׁטָר עַל תְּנַאי זֶה הָיָה. אִם הִתְנָה עָלָיו שֶׁיְּהֵא נֶאֱמָן בְּלֹא שׁוּם שְׁבוּעָה אֵינוֹ נִשְׁבָּע אֲפִלּוּ לְיוֹרְשֵׁי מַלְוֶה:

 מגיד משנה  יורש שבא להפרע מן הלוה וכו'. זה מבואר בהלכות פרק הכותב:

ח יוֹרֵשׁ קָטָן שֶׁהָיָה שְׁטַר חוֹב לְאָבִיו וְיָצָא עָלָיו [ט] שׁוֹבֵר אַחַר מִיתַת אָבִיו אֵין קוֹרְעִין אֶת הַשְּׁטָר וְאֵין מַגְבִּין בּוֹ עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ הַיְתוֹמִים שֶׁמָּא שׁוֹבֵר זֶה מְזֻיָּף הוּא וּלְפִיכָךְ לֹא הוֹצִיאוֹ הַלּוֶֹה בְּחַיֵּי אָבִיו:

 מגיד משנה  יורש קטן שהיה שטר חוב לאביו וכו'. מבואר בגמרא פרק השותפין (דף ז') ומהטעם שכתב רבינו ז''ל דמדלא אפקיה בחיי אבוהון אימר ציורי צייריה וחלקו המפרשים ז''ל בפירוש דבר זה הרב אבן מיג''ש ז''ל כתב שאפי' לא תבע האב חוב זה בחייו ואפילו לא הגיע זמנו בחייו חוששין לשובר זה מפני שהיה לו ללוה להזמין המלוה בבית דין ולכפותו ולקרוע השטר ע''כ דבריו ויש אומרים דדוקא בשיש עדים שתבעו האב בחייו בב''ד וזה לא הוציא שרגלים לדבר אבל אם לא כן אין חוששין לו ומה יעשה זה שפרע ואמר לו אידך אבד שטרי ועל כרחו פרע וקיבל שובר כדקיימא לן כותבין שובר כמו שיתבאר פכ''ג ומתי היה לו להוציאו ולא תבעו האב לאחר כתיבת שוברו ולזה הסכים הרשב''א ז''ל. עוד כתב ואפילו מתקיים בחותמיו ואפילו מפי העדים שאמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בו בצד אות פלוני אין מקבלין מהן לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ע''כ:

ט הַמּוֹצִיא שְׁטַר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ וְהָיָה כָּתוּב בְּבָבֶל מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת בָּבֶל. הָיָה [י] כָּתוּב בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת אֶרֶץ יִשְׂרָאֵל. מַה שֶּׁאֵין כֵּן בִּכְתֻבָּה. לֹא הָיָה בַּשְּׁטָר שֵׁם מָקוֹם וְהוֹצִיאוֹ בְּבָבֶל מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת בָּבֶל. הוֹצִיאוֹ בְּאֶרֶץ יִשְׂרָאֵל מַגְבֵּהוּ מִמְּעוֹת אֶרֶץ יִשְׂרָאֵל. בָּא לִגְבּוֹת מִמְּעוֹת הַמָּקוֹם שֶׁיָּצָא בּוֹ הַשְּׁטָר וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁהַמָּעוֹת שֶׁאֲנִי חַיָּב לוֹ מִכֶּסֶף שֶׁהוּא פָּחוֹת מִזֶּה הַמַּטְבֵּעַ יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה וְיִטּל. הָיָה בּוֹ כֶּסֶף סְתָם מַה שֶּׁיִּרְצֶה לוֶֹה מַגְבֵּהוּ. מִכָּאן אַתָּה לָמֵד שֶׁשְּׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ שֵׁם מָקוֹם שֶׁנִּכְתַּב בּוֹ כָּשֵׁר לְכָל דָּבָר. וְהוּא הַדִּין לִשְׁטָר [כ] שֶׁאֵין בּוֹ זְמַן כְּלָל שֶׁהוּא כָּשֵׁר אַף עַל פִּי שֶׁעֵדוּת זוֹ אִי אַתָּה יָכוֹל לַהֲזִמָּהּ שֶׁאֵין מְדַקְדְּקִין בְּדִינֵי מָמוֹנוֹת בִּדְרִישָׁה וַחֲקִירָה כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר כְּדֵי שֶׁלֹּא תִּנְעל דֶּלֶת בִּפְנֵי לוֹוִין. וּלְפִיכָךְ שִׁטְרֵי חוֹב הַמְאֻחָרִין כְּשֵׁרִין אַף עַל פִּי שֶׁאֵין אַתָּה יָכוֹל לַהֲזִמָּן כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בִּמְקוֹמוֹ:

 מגיד משנה  המוציא שטר וכו'. ברייתא פרק שני דייני גזירות (דף ק"י ע"ב). ומ''ש רבינו מה שאין כן בכתובה. מבואר שם ובהלכות אישות: בא לגבות וכו'. זה פשוט בטעמו שכיון שאין מבורר בשטר ודאי על המלוה לישבע ודי אם האמינוהו ליטול בשבועה מפני שהלוה כתב סתם: היה בו וכו'. באותה ברייתא שם. ופירוש כל הדינין האמורין הן בשכתוב בו דינרין או סכום מטבע אחר אבל אם כתוב בו מאה כסף ולא פירש אם סלעים אם דינרין אם פונדיונין מה שירצה לוה מגבהו כל מטבע שהוא מכסף: מכאן אתה למד. זה הוציא רבינו ז''ל משמועה זו ופשוט הוא:

 כסף משנה  המוציא שט''ח על חבירו וכו'. כתב הר''ן משמע לי דהיינו טעמא דכיון שלא פירש מקום מסתמא נשתעבד הלוה לפורעו במטבע של מקום גוביינא אם לפחות אם להוסיף אבל הרמב''ם כתב שאם טען הלוה שהמעות שאני חייב לו מכסף שהוא פחות מזה המטבע ישבע המלוה ויטול ולפי זה משמע דהיינו טעמא משום דבמקום גוביינא היה דר מעיקרא ולפיכך כל שאינו יכול להתברר אם טען הלוה שאותו כסף היה פחות ישבע המלוה ולפי זה אם הביא ראיה המלוה או הלוה שהיו דרים בשעת הלואה במקום אחר נוטל במקום הלואה ואין כל זה במשמע עכ''ל:

הלכות מלוה ולוה - פרק שמונה עשר

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ סְתָם הֲרֵי כָּל נְכָסָיו [א] אַחְרָאִין וְעַרְבָאִין לְחוֹב זֶה. לְפִיכָךְ כְּשֶׁיָּבוֹא לִגְבּוֹת תּוֹבֵעַ אֶת בַּעַל חוֹבוֹ תְּחִלָּה אִם מָצָא עִמּוֹ נְכָסִים בֵּין מִטַּלְטְלִין בֵּין קַרְקָעוֹת גּוֹבֶה מֵהֶן בִּרְצוֹן הַלּוֶֹה. וְאִם לֹא נָתַן הַלּוֶֹה מִדַּעְתּוֹ מְגַבִּין אוֹתוֹ בֵּית דִּין. לֹא הִסְפִּיק לוֹ כָּל הַנִּמְצָא כְּנֶגֶד שְׁטַר חוֹבוֹ הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מִכָּל הַקַּרְקָעוֹת שֶׁהָיוּ לַלּוֶֹה אַף עַל פִּי שֶׁהֵן עַתָּה מְכוּרִין לַאֲחֵרִים אוֹ נְתוּנִים בְּמַתָּנָה. הוֹאִיל וּמָכַר הַלּוֶֹה אוֹ נָתַן אַחַר שֶׁנִּשְׁתַּעְבֵּד בְּחוֹב זֶה הֲרֵי זֶה מוֹצִיא מִיַּד הַלָּקוֹחוֹת אוֹ מִיַּד בַּעֲלֵי הַמַּתָּנוֹת וְזֶהוּ הַנִּקְרָא טוֹרֵף. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּקַרְקָעוֹת שֶׁהָיוּ לוֹ בְּעֵת שֶׁלָּוָה. אֲבָל נְכָסִים הַבָּאִין לוֹ לְאַחַר שֶׁלָּוָה לֹא נִשְׁתַּעְבְּדוּ לְבַעַל חוֹב וְאֵינוֹ טוֹרְפָן. וְאִם הִתְנָה עָלָיו שֶׁכָּל נְכָסִים שֶׁיִּקְנֶה יִהְיוּ מְשֻׁעְבָּדִין לְהִפָּרַע מֵהֶן וְקָנָה אַחַר שֶׁלָּוָה וּמָכַר אוֹ נָתַן הֲרֵי בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מֵהֶן:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו וכו'. זה מבואר פ''ק דמציעא (דף י"ד) דרבנן דאמרי דאחריות טעות סופר הוא ואע''פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי: לא הספיק וכו'. פירוש דוקא בהלואה בשטר הוא שטורף מן המשועבדים אבל במלוה על פה לא כמו שנתבאר פרק אחד עשר. ומ''ש לא הספיק. משנה פרק הניזקין (דף מ"ח ע"ב) אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין וכו' מפני תיקון העולם: בד''א בקרקעות וכו'. דעת רבינו ז''ל דאחריות אינו טעות סופר בדאקנה אלא בנכסים שהיו לו בעת ההלואה ומיהו דוקא אצל לקוחות אבל אצל הלוה אפילו לא כתב לו דאקנה אם קנה נכסים גובה ממנו וזהו שכתב רבינו ואינו טורפן ולא כתב ואינו גובה מהן וזהו שאמרו בגמרא במי שמת מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה וזהו הדין שכתב רבינו שדאקנה אינו משועבד בסתם לגבי לקוחות כן דעת רבו ז''ל. והרב בעל העיטור כתב כן ואחריות דאקנה לאו טעות סופר הוא עכ''ל. וכן מוכחת הסוגיא שבפרק חזקת (דף מ"ב ע"ב) דאמר וליחוש דילמא דאקני [אמר ליה] אלמא דבסתמא אינו משועבד מי שקנה. ודע שלפי שיטה זו שטרי חוב המאוחרין שהן כשרין אינו אלא בשכתוב בהן דאקנה כמו שאבאר בפרק כ''ג וכן נראית דעת הרמב''ן ז''ל פרק אי זהו נשך אבל הרשב''א ז''ל כתב דשיעבוד דאקנה אע''פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי ואפילו אצל לקוחות ודחק עצמו בפירוש סוגיא דפרק חזקת ובפרק כ''ג אכתוב יותר מזה: ואם התנה עליו שכל נכסים וכו'. מסקנא דגמרא פ' מי שמת (דף קנ"ז:) ובהלכות:

 כסף משנה  המלוה את חבירו סתם וכו'. לפיכך כשיבא לגבות תובע בעל חובו תחלה. כלומר כיון שאין הנכסים משועבדין אלא מדין ערב צריך לתבוע את הלוה תחלה וכדאמרינן בפרק גט פשוט ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי דערב מקמי דליתבעיה ללוה סלקיה וכו' וכתבו רבינו בר''פ כ''ב:

ב אֵין כָּל הַדְּבָרִים אֲמוּרִין אֶלָּא בְּקַרְקַע אֲבָל הַמִּטַּלְטְלִין אֵין עֲלֵיהֶן אַחֲרָיוּת אֲפִלּוּ מִטַּלְטְלִין שֶׁהָיוּ לוֹ בְּעֵת שֶׁלָּוָה שֶׁמְּכָרָן לִשְׁעָתוֹ אֵין בַּעַל חוֹב טוֹרֵף אוֹתָן. הִקְנָה לְבַעַל חוֹבוֹ כָּל הַמִּטַּלְטְלִין עַל גַּב קַרְקַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ לִהְיוֹתוֹ נִפְרָע מִן הַכּל הֲרֵי זֶה טוֹרֵף מֵאוֹתָן הַמִּטַּלְטְלִין וְהוּא [ב] שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ בִּשְׁטַר חוֹבוֹ שֶׁהִקְנֵיתִי לְךָ מִטַּלְטְלִין שֶׁיֵּשׁ לִי עַל גַּב הַקַּרְקַע שֶׁיֵּשׁ לִי שֶׁלֹּא כְּאַסְמַכְתָּא וְשֶׁלֹּא כְּטָפְסֵי הַשְּׁטָרוֹת. וְכֵן אִם כָּתַב שֶׁכָּל נְכָסִים שֶׁאֲנִי עָתִיד לִקְנוֹת בֵּין קַרְקָעוֹת בֵּין מִטַּלְטְלִין הֲרֵי הֵן מְשֻׁעְבָּדִים לְךָ לְהִפָּרַע מֵהֶן וְהַמִּטַּלְטְלִין קְנוּיִין לְךָ עַל גַּב הַקַּרְקָעוֹת לְהִפָּרַע מֵהֶן שֶׁלֹּא כְּאַסְמַכְתָּא וְשֶׁלֹּא כְּטָפְסֵי הַשְּׁטָרוֹת הֲרֵי זֶה טוֹרֵף אַף מִן הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁקָּנָה הַלּוֶֹה לְאַחַר שֶׁלָּוָה. שֶׁכָּל תְּנַאי שֶׁבְּמָמוֹן קַיָּם:

 מגיד משנה  אין כל הדברים אמורים וכו'. זה מבואר בהרבה מקומות מהם בסוגיא דפרק חזקת (דף מ"ד) גבי מכר לו פרה: הקנה לבעל חובו כל המטלטלין על גב וכו'. מימרא באותה סוגיא אמר רבא אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי ואמר רב חסדא והוא דכתיב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי עד כאן. וכתבו קצת המפרשים ז''ל שטעם דברי רב חסדא הוא מפני שדרך הסופרים לכתוב כן אע''פ שלא אמר להם הלוה שיש לו קרקע לשעבד עליו מטלטלין וכן הן אינן יודעים שיש לו לפיכך צריך לכתוב כן שאין זה כטופסי השטרות אלא שהוא העיד על עצמו כן או שהם הכירו בו. ודע שאם שיעבד לו מטלטלין שיקנה אגב מקרקעי והיה לו מקרקעי בעת השיעבוד אפילו מכרן קודם שיקנה המטלטלין ואח''כ קנה המטלטלין הרי מלוה טורף מהן דמשעת כתיבה חל שיעבודו כן הכריחו המפרשים ז''ל מהסוגיא הנזכרת: וכן אם וכו'. כבר נתבאר זה:

ג עָשָׂה שָׂדֵהוּ אַפּוֹתֵיקֵי לְבַעַל חוֹבוֹ אוֹ לְאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ וְהוּא שֶׁיִּכְתֹּב לָהֶן מִכָּאן תִּגְבּוּ וּשְׁטָפוֹ נָהָר הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מִשְּׁאָר נְכָסִים וְטוֹרֵף אוֹתָן. וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁלֹּא יִהְיֶה לוֹ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזּוֹ אֵינוֹ גּוֹבֶה מִשְּׁאָר נְכָסִים. וְכֵן אִם לָוָה מִמֶּנּוּ וּפֵרֵשׁ שֶׁאֵין לוֹ אַחֲרָיוּת עָלָיו הֲרֵי זֶה אֵינוֹ גּוֹבֶה מִן הַמְשֻׁעְבָּדִין לְעוֹלָם:

 מגיד משנה  עשה שדהו אפותיקי וכו'. פרק השולח (דף מ"א) בגיטין מימרא וברייתא מפורשת. וכתב הרשב''א ז''ל כתוב בחידושי הרמב''ן פר''ח ז''ל אפותיקי סתם כגון משכנתא וכן כתב רבינו יצחק ז''ל בתשובה. ומשמע שאפותיקי סתם הוא שמשכן שדהו לאכול פירות בכדי דמיהן או בנכייתא והתנו שיהא גובה ממנו לזמן פלוני אם לא פרעו ומשכונא סתם הוא שאין כותב בה גוביאנא כלל וכן פירש הרב אלברצלוני ומיהו באפותיקי כל זמן שלא שטפה נהר אין לו אלא מאותה שדה ע''כ ז''ל: וכן אם וכו'. זה פשוט דעד כאן לא אמרינן אחריות טעות סופר הוא אלא בסתם אבל התנה שאין עליו אחריות פשיטא דתנאו קיים:

ד * עָשָׂה שָׂדֵהוּ אַפּוֹתֵיקִי לְבַעַל חוֹבוֹ אוֹ לְאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ [ג] וּמְכָרָהּ הֲרֵי זוֹ מְכוּרָה וּכְשֶׁיָּבוֹא בַּעַל חוֹב לִגְבּוֹת אִם לֹא יִמְצָא נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין יִטְרֹף אוֹתָהּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁמָּכַר לִשְׁעָתָהּ אֲבָל מְכָרָהּ מִמְכַּר עוֹלָם אֵינָהּ מְכוּרָה:

 ההראב"ד   עשה שדהו אפותיקי לבעל חובו וכו' עד אבל אם מכרה ממכר עולם אינה מכורה. א''א לא הבחין ולא הבין דרך הירושלמי אשר מצא על זאת המימרא:

 מגיד משנה  העושה שדהו אפותיקי וכו'. ברייתא פרק השולח תניא העושה שדהו אפותיקי לב''ח ולכתובת אשה [ומכרה לאחר] גובין משאר נכסים רשב''ג אומר וכו' [כתובת] אשה אינה גובה משאר נכסים שאין דרכה של אשה לחזר על בתי דינין ורבינו ז''ל פוסק כת''ק וכן פסק הרמב''ן ז''ל. והרב רבינו יונה והרשב''א ז''ל פסקו כרשב''ג דאשה אפילו באפותיקי סתם בטל מקח לאלתר. ופירשה הרב אלפס ז''ל בתשובה באפותיקי סתם ומתוך כך גובה מלוה משאר נכסים דאמרי ליה לקוחות הנחנו לך מקום לגבות ממנו אבל באפותיקי מפורש ודאי אפילו יש שם שאר נכסים גובין ממנו שהרי שיעבודן עליו לבד הוא. ובירושלמי במסכת שביעית נחלקו המשעבד שדהו באפותיקי מפורש ומכרו אם הוא מכור לשעה וכתב הרמב''ן ז''ל פרק אלמנה לכ''ג כיון דאנן לא קים לן פסקא דרבנן מערבאי המכר קיים עד שעת גוביאנא ועל בעל חוב להביא ראיה: במה דברים אמורים בשמכר לשעתה וכו'. זהו פשט הירושלמי שהובא בהלכות דמסיק הוי כשמכרן לשעה אנן קיימין אבל אם לא מכרן לשעה דברי הכל אינן מכורין ונראה דעת רבינו לפרש שאע''פ שאם יש שם שאר נכסים בני חורין גובה מהן ולא מזו מ''מ אם מכר ללוה שאר נכסים אחר מכירת זו הרי מלוה טורף את זו ובזה יפה כח האפותיקי וכן פירש רבינו אפרים ז''ל. וזהו שאמרו בירושלמי והלוקח יחוש לעצמו ואם לא היה משתנה הדין כלל מחמת האפותיקי מה ראו לומר כאן לוקח יחוש לעצמו ואי זה חשש יש לו לחוש יותר משאר לוקחים מלוים ואפשר שלזה כתב רבינו אם לא נמצא נכסים בני חורין ולא אמר אם לא היו לו בשעת מכירה נכסים בני חורין וא''כ הוא י''ל שזהו הטעם שכשמכרו ממכר עולם אינו מכור לפי שהיה לו לפרש שהוא משועבד באפותיקי ואם ימכור שאר נכסיו יבא בעל חוב לגבות מזו אבל כשמכרה לשעה ר''ל עד זמן גוביאנת החוב מכורה וכל זה דחוק וצ''ע. ובהשגות א''א לא הבין ולא הבחין וכו'. ובאמת כל המפרשים אותו פירשוהו או בעבדי צאן ברזל הנזכרים בראש הירושלמי או בדין אפותיקי של אשה ודברי רבינו צ''ע:

ה עָשָׂה עַבְדּוֹ אַפּוֹתֵיקֵי וּמְכָרוֹ הֲרֵי בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לוֹ קוֹל. עָשָׂה שׁוֹרוֹ אַפּוֹתֵיקֵי וּמְכָרוֹ אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ. וְכֵן שְׁאָר הַמִּטַּלְטְלִין מִפְּנֵי שֶׁאֵין לָהֶן קוֹל:

 מגיד משנה  עשה עבדו וכו'. מימרא פרק חזקת (דף מ"ד ע"ב) ונראה שאם הוא אפותיקי סתם גובה ממנו אם אין שם שאר נכסים בדוקא ואם הוא אפותיקי מפורש אפילו יש שם שאר נכסים הרי הוא כקרקע לענין זה מפני שיש לו קול: עשה שורו וכו'. באותה מימרא שם. ואם יחדו אגב מקרקע כבר נתבאר דין המטלטלין בששיעבדן אגב קרקע שטורפים מהם ופירשו המפרשים ז''ל עשה עבדו אפותיקי אפילו בעדים בלא שטר גובה ממנו פירוש וכגון שהמלוה בשטר שאם המלוה על פה אינו גובה מן הלקוחות כמבואר פי''א ועשה שורו אפותיקי אפילו בשטר אינו גובה:

ו * עֶבֶד שֶׁעֲשָׂאָהוּ רַבּוֹ אַפּוֹתֵיקֵי וְשִׁחְרְרוֹ אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לוֹ לֹא יִהְיֶה לְךָ פֵּרָעוֹן אֶלָּא מִזֶּה יֵצֵא לְחֵרוּת. וְכֵן אִם הִקְדִּישׁוֹ. שֶׁהֶחָמֵץ וְהַשִּׁחְרוּר וְהַהֶקְדֵּשׁ מַפְקִיעִין מִיַּד שִׁעְבּוּד וַהֲרֵי בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה חוֹבוֹ מִן הַלּוֶֹה וְכוֹתֵב עָלָיו שְׁטָר בְּחוֹבוֹ וְטוֹרֵף מִזְּמַן זֶה הַשְּׁטָר. וְלָמָּה הוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם מִפְּנֵי שֶׁגּוֹרֵם לְאַבֵּד מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְכָל הַגּוֹרֵם לְהַזִּיק מְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בִּמְקוֹמוֹ. וְכוֹפִין אֶת רַבּוֹ הַשֵּׁנִי לְשַׁחְרְרוֹ מִפְּנֵי תִּקּוּן הָעוֹלָם שֶׁלֹּא יִמְצָאֶנּוּ בַּשּׁוּק וְיֹאמַר לוֹ עַבְדִּי אַתָּה:

 ההראב"ד   עבד שעשאהו רבו אפותיקי וכו'. א''א הוא פוסק כרבן שמעון בן גמליאל והרב לא פסק כן עכ''ל:

 מגיד משנה  עבד שעשאהו וכו'. משנה וגמרא פרק השולח (מ') ופסק כרשב''ג וכאוקימתא דרב וכבר נתבאר זה פרק שביעי מהלכות חובל ומזיק ובהשגות א''א הוא פוסק כרשב''ג והרב לא פסק כן ע''כ ונוסחת ההלכות משובשת נזדמנה לר''א ז''ל וכבר כתבתי שם מה שבו די סיוע לרבינו ז''ל. ומה שכתב רבינו וכן אם הקדישו. יתבאר בסמוך:

ז הַמַּקְדִּישׁ נְכָסָיו אֵין בַּעַל חוֹב יָכוֹל לִטְרֹף [ד] מִן הַהֶקְדֵּשׁ שֶׁהַהֶקְדֵּשׁ מַפְקִיעַ הַשִּׁעְבּוּד. וּכְשֶׁפּוֹדִין הַקַּרְקַע מִיַּד הַהֶקְדֵּשׁ אוֹמְדִין כַּמָּה אָדָם רוֹצֶה לִתֵּן בְּשָׂדֶה זוֹ עַל מְנָת שֶׁיִּתֵּן לְבַעַל חוֹב אֶת חוֹבוֹ וּלְאִשָּׁה כְּתֻבָּתָהּ. לְפִיכָךְ לִכְשֶׁתִּפָּדֶה וְתֵצֵא לְחֻלִּין בְּיַד הַלּוֹקֵחַ יָבוֹא בַּעַל חוֹב וְיִטְרֹף אוֹתָהּ אוֹ הָאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בַּעֲרָכִין:

 מגיד משנה  המקדיש נכסיו וכו' עד כמו שביארנו בהלכות ערכין. דעת רבינו ז''ל שבכל הקדש אפילו קדושת דמים מפקיע מידי שיעבוד ואפילו הקדש קרקע וזו היא מימרא דרבא האמורה בכמה מקומות דהקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד והוא מפרש שכל הקדש בכלל ונראה כן מפשט המשנה שבפרק שום היתומים (דף כ"ג ע"ב) ששנינו שם המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובה ובע''ח אין לאשה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בעל חוב את חובו אלא הפודה פודה על מנת ליתן לאשה כתובתה ולבעל חוב את חובו ומה שאמרו בגמרא כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון פירוש לפיכך אמרו חכמים שאפילו קדושת דמים מפקעת מידי שיעבוד אע''פ שסופו לגבות מן הפודה וההקדש משתכר במעט כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון אם היה נוטלו הלה בחובו בלא פדיון כלל אתי לזלזולי בשאר הקדש ויאמרו שהן יוצאין בלא פדיון. ולדברי רבינו ז''ל כל ההקדש מפקיע מידי שיעבוד ואם הוא קדושת הגוף ההפקעה עולמית ואם הוא קדושת דמים נפקע עד שיפדה וכבר השיגו הר''א ז''ל מזה פרק שביעי מהלכות ערכין ובאמת שמה שיצא לרבינו ז''ל שם מפירוש זה אינו נכון וכל המפרשים ראיתי חלוקים עליו ולדברי כולם אין קדושת קרקע מפקיע מידי שיעבוד והביאו ראיות לזה ופירשו שדין המשנה שבערכין אינו מפני הפקעת שיעבוד אלא אע''פ שאינו מפקיע אינו טורף מן ההקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון:

ח בַּעַל חוֹב שֶׁבָּא לִטְרֹף אִם יֵשׁ מָעוֹת לַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ וְלִתֵּן לוֹ דְּמֵי מַה שֶּׁהוּא טוֹרֵף וְחוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְתוֹבֵעַ לַמּוֹכֵר. וְאִם עָשָׂה אוֹתוֹ אַפּוֹתֵיקֵי אֵינוֹ יָכוֹל לְסַלְּקוֹ בְּדָמִים:

 מגיד משנה  בעל חוב שבא לטרוף אם וכו'. מחלוקת אמוראים בכתובות פרק מי שהיה נשוי (דף צ"א ע"ב) בעובדא דההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי הוו ליה תרי אפדני זבנינהו. ופסק רבינו כרבא וכן כתבו ז''ל: ואם עשה אותה אפותיקי אינו וכו'. זה מבואר פרק קמא דמציעא (דף ט"ו ע"ב) ובהמקבל דכי שוייה אפותיקי לא מצי לוקח לסלק במעות ופירוש דוקא באפותיקי מפורש וכן מבואר שם הכא במאי עסקינן דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו וכן כתבו ז''ל:

ט רְאוּבֵן שֶׁהָיָה חַיָּב לְשִׁמְעוֹן מָאתַיִם וְהָיוּ לוֹ שְׁתֵּי שָׂדוֹת וּמָכַר אַחַת מֵהֶן לְלֵוִי בְּמָנֶה וְחָזַר וּמָכַר לוֹ הַשְּׁנִיָּה בְּמָנֶה וּבָא שִׁמְעוֹן וְטָרַף אַחַת בְּמָנֶה וְחָזַר לִטְרֹף הַשְּׁנִיָּה בַּמָּנֶה הַנִּשְׁאָר לוֹ וְהֵבִיא לוֹ מָאתַיִם וְאָמַר לוֹ אִם תִּרְצֶה לִהְיוֹת הַשָּׂדֶה שֶׁטָּרַפְתָּ שׁוּמָה לְךָ בְּכָל הַמָּאתַיִם שֶׁיֵּשׁ לְךָ הֲרֵי מוּטָב וְאִם לָאו הֵילָךְ מָאתַיִם שֶׁל חוֹבְךָ וְהִסְתַּלֵּק. הַדִּין עִם לֵוִי. רָצָה שִׁמְעוֹן וְעָמַד בָּהּ אַף עַל פִּי שֶׁקִּבְּלָהּ בְּמָאתַיִם אֵין לֵוִי חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ רְאוּבֵן אֶלָּא בְּמָנֶה:

 מגיד משנה  ראובן שהיה חייב לשמעון מאתים דינרים וכו'. זה המעשה שנזכר למעלה מהנהו תרי אפדני ומבואר דין זה שם במסקנא ושלא היה אחת מהשדות אפותיקי מפורש לשמעון שהרי יכול לוקח לסלקו במעות:

י מֵת רְאוּבֵן וְהִנִּיחַ שָׂדֶה אַחַת שָׁוָה מֵאָה וּבָא שִׁמְעוֹן וּטְרָפָהּ וְנָתְנוּ לוֹ הַיְתוֹמִים מֵאָה מִן הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁהִנִּיחַ אֲבִיהֶן וְסִלְּקוּהוּ הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְטוֹרֵף אוֹתָהּ בִּשְׁאָר חוֹבוֹ. שֶׁמֵּאָה שֶׁנָּתְנוּ לוֹ מִצְוָה עָשׂוּ שֶׁמִּצְוָה עַל הַיְתוֹמִים לִפְרֹעַ חוֹבוֹת אֲבִיהֶם. וְאִם אָמְרוּ לוֹ אֵלּוּ בְּמֵאָה דְּמֵי הַשָּׂדֶה שֶׁטָּרַפְתָּ אֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר וְלִטְרֹף אוֹתָהּ פַּעַם אַחֶרֶת בִּשְׁאָר חוֹבוֹ:

 מגיד משנה  מת ראובן והניח שדה אחת שוה מנה וכו'. גם זה מעשה דקטינא מבואר שם. ומ''ש רבינו ז''ל מן המטלטלין שהניח אביהן לפי שהוא ז''ל סבור שמנכסים שלהם אפילו מצוה ליכא. ושם באותו מעשה נתבאר בגמרא שטעם הבעל חוב הוא מפני שיכול לומר מצוה עשיתם וכן כתבו קצת המפרשים ז''ל וכבר כתבתי בזה פרק י''א: ואם אמרו לו אלו במאה דמי השדה וכו'. גם זה באותו מעשה מבואר והוכיחו הרמב''ן והרשב''א ז''ל מן הירושלמי שכשם שאין שמעון יכול לחזור ולטורפה כך אין בעל חוב מאוחר ממנו יכול לטורפם דהו''ל כמי שהגבו אותו וחזרו ולקחו ממנו וכן עיקר:

הלכות מלוה ולוה - פרק תשעה עשר

א כְּשֶׁיּוֹרְדִין בֵּית דִּין לְנִכְסֵי הַלּוֶֹה לִגְבּוֹת מֵהֶן לֹא יִגְבּוּ לְבַעַל חוֹב אֶלָּא מִן הַבֵּינוֹנִית שֶׁבְּקַרְקְעוֹתָיו. וְדִין תּוֹרָה שֶׁיִּגְבֶּה בַּעַל חוֹב מִן הַזִּבּוּרִית שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כד-יא) 'בַּחוּץ תַּעֲמֹד וְהָאִישׁ אֲשֶׁר אַתָּה נשֶׁה בוֹ יוֹצִיא' וְגוֹ' מַה דַּרְכּוֹ שֶׁל אָדָם לְהוֹצִיא פָּחוּת שֶׁבְּכֵלָיו. אֲבָל תִּקְּנוּ חֲכָמִים בְּבֵינוֹנִיּת כְּדֵי שֶׁלֹּא תִּנְעל דֶּלֶת בִּפְנֵי לוֹוִין. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּבָא לִפָּרַע מִן הַלּוֶֹה עַצְמוֹ. אֲבָל הַבָּא לִפָּרַע מִן הַיּוֹרְשִׁין בֵּין קְטַנִּים בֵּין גְּדוֹלִים לֹא יִפָּרַע אֶלָּא מִן הַזִּבּוּרִית:

 מגיד משנה  כשיורדין בית דין לנכסי הלוה לא יגבו לבעל חוב וכו'. משנה פרק הניזקין (גיטין דף מ"ח) בעל חוב בבינונית: ודין תורה שיגבה בעל חוב מן הזבורית וכו'. מבואר בגמרא שם ופירקא קמא דבבא קמא (דף ח') מימרא דעולא: במה דברים אמורים בבא ליפרע מן הלוה עצמו וכו'. משנה פרק הניזקין שם אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ובגמרא יתומים שאמרו בין גדולים בין קטנים ורבינו ז''ל כתב יורשין לומר דלאו דוקא בניו אלא ה''ה לכל היורשין וקצת מוכיח כן בגמרא:

ב אֵין נִפְרָעִים מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִין בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין וַאֲפִלּוּ הָיוּ בְּנֵי חוֹרִין זִבּוּרִית וְהַמְשֻׁעְבָּדִים בֵּינוֹנִית אוֹ עִידִית בֵּין שֶׁמְּכָרָם בֵּין שֶׁנְּתָנָם. נִשְׁתַּדְּפוּ בְּנֵי חוֹרִין הֲרֵי זֶה טוֹרֵף מִן הַמְשֻׁעְבָּדִין שֶׁכֵּיוָן שֶׁנִּשְׁחֲתוּ כְּאִלּוּ אֵינָם:

 מגיד משנה  אין נפרעין מנכסים משועבדין וכו'. משנה שם והוא כלל אפילו לניזקין שדינן בעידית כמו שנתבאר פרק שמיני מהלכות נזקי ממון אין טורפין ממשועבדים במקום שיש בני חורין אפילו זיבורית. ומה שכתב רבינו בין שנתנם. לומר ממשועבדים מחמת מתנה אין טורפין כל זמן שיש בני חורין בעיא היא בגמרא ואפילו לא איפשיטא אבל כך נפסק בהלכות דמתנה כמכר וכך כתבו ז''ל: נשתדפו בני חורין וכו'. בעיא דאיפשיטא פרק מי שהיה נשוי (דף צ"ה) וכתב הרשב''א בתשובה דדוקא נשתדפו אבל גזלן אנס אינו טורף ממשועבדים מפני שמצויין הן בעלי זרוע ליפול וסוף שיגבה חובו:

ג רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר כָּל שְׂדוֹתָיו [א] לְשִׁמְעוֹן וְחָזַר שִׁמְעוֹן וּמָכַר שָׂדֶה אַחַת מֵהֶן לְלֵוִי וּבָא בַּעַל חוֹב שֶׁל רְאוּבֵן לִטְרֹף רָצָה מִזֶּה גּוֹבֶה רָצָה מִזֶּה גּוֹבֶה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁלָּקַח לֵוִי בֵּינוֹנִית. אֲבָל אִם לָקַח עִידִית אוֹ זִבּוּרִית אֵינוֹ טוֹרֵף מִלֵּוִי שֶׁהֲרֵי זֶה אוֹמֵר לוֹ מִפְּנֵי זֶה טָרַחְתִּי וְלָקַחְתִּי שָׂדֶה שֶׁאֵין דִּינְךָ לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ. וְכֵן אִם לָקַח לֵוִי בֵּינוֹנִית וְהִנִּיחַ אֵצֶל שִׁמְעוֹן בֵּינוֹנִית כְּמוֹ הַבֵּינוֹנִית שֶׁלָּקַח אֵינוֹ טוֹרֵף מִלֵּוִי שֶׁהֲרֵי זֶה אוֹמֵר לוֹ הִנַּחְתִּי לְךָ מָקוֹם לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ:

 מגיד משנה  ראובן שמכר וכו'. מימרא דרבא פ''ק דב''ק (דף ח' ע"ב) ובמי שהיה נשוי (דף צ"ב) וכתב בעל העיטור ז''ל ופירשו רבואתא דוקא בשמכרן לשמעון בבת אחת דאי בזה אחר זה ולקח זיבורית באחרונה לא מצי בעל חוב למגבי בינונית דלוי דזיבורית דגבי שמעון משתעבד ליה וכמו שיתבאר לפנינו וכיון ששמעון יכול לדחותו אצל זיבורית שלו מה מכר לו ללוי כל זכות שתבא לידו ומתוך כך יש לו ללוי לדחותו אצל זיבורית דשמעון וכן הלכתא אלו דבריו ז''ל ועיקר: בד''א בשלקח לוי וכו'. שם באותה מימרא מבוארת כל בבא זו. ויש לרמב''ן ולרשב''א ז''ל שיטה בפירוש שמועה זו יראה ממנה שאם לקח לוי זיבורית ואין אצל שמעון בינונית אלא עידית טורף מזבורית דלוי אם ירצה:

ד כְּבָר בֵּאַרְנוּ שֶׁהַנִּזָּקִין שָׁמִין לָהֶן בְּעִידִית וּבַעַל חוֹב בְּבֵינוֹנִית וּכְתֻבַּת אִשָּׁה בְּזִבּוּרִית. הָיוּ לוֹ עִידִית וְזִבּוּרִית נִזָּקִין בְּעִידִית בַּעַל חוֹב [וּכְתֻבַּת אִשָּׁה] בְּזִבּוּרִית. הָיוּ לוֹ עִידִית וּבֵינוֹנִית נִזָּקִין בְּעִידִית וּבַעַל חוֹב וּכְתֻבַּת אִשָּׁה בְּבֵינוֹנִית. הָיוּ לוֹ זִבּוּרִית וּבֵינוֹנִית בִּלְבַד נִזָּקִין וּבַעַל חוֹב בְּבֵינוֹנִית וּכְתֻבַּת אִשָּׁה בְּזִבּוּרִית:

 מגיד משנה  כבר ביארנו וכו'. היה לו עדיות וזיבורית וכו'. כל אלו הדינין ברייתות שם פרק קמא דבבא קמא. ומה שכתב רבינו היה לו בינונית וזיבורית בעל חוב בבינונית מחלוקת ברייתות שם דאיכא מ''ד בעל חוב בזיבורית ורבינא אוקמינהו דבעולא קא מיפלגי והיא המימרא שהזכרתי למעלה ופירשו בהלכות דמאן דאמר בבינונית אית ליה דעולא וכן פירש''י ז''ל וקיימא לן כעולא וזו היא שיטת רבינו ז''ל אבל קצת המפרשים פירשו בהיפך דמ''ד בזיבורית הוא דאית ליה דעולא ומתוך כך פסקו בעל חוב בזיבורית. וזה דעת בעל העיטור והראב''ד ז''ל ועוד אכתוב בזה פרק כ''ד:

ה מְכָרָן לִשְׁלֹשָׁה בְּנֵי אָדָם בְּבַת אַחַת הֲרֵי כֻּלָּן נִכְנְסוּ תַּחַת הַבְּעָלִים וְהַנִּזָּקִין טוֹרְפִין מִן [ב] הָעִידִית וּבַעַל חוֹב טוֹרֵף מִן הַבֵּינוֹנִית וּכְתֻבַּת אִשָּׁה טוֹרֶפֶת מִן הַזִּבּוּרִית. מְכָרָן לָזֶה אַחַר זֶה כֻּלָּן טוֹרְפִין מִן הָאַחֲרוֹן. לֹא הִסְפִּיק טוֹרְפִין מִשֶּׁלְּפָנָיו. לֹא הִסְפִּיק טוֹרְפִין מִשֶּׁלִּפְנֵי פָנָיו. אֲפִלּוּ הָיָה הָאַחֲרוֹן הוּא שֶׁלָּקַח הַזִּבּוּרִית שֶׁהֲרֵי הַלּוֹקֵחַ הַקּוֹדֵם אוֹמֵר לַטּוֹרֵף הִנַּחְתִּי לְךָ מָקוֹם לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ:

 מגיד משנה  מכרן לשלשה וכו'. ברייתא שם. ויש מי שהקשה ניזקין היאך גובין מן הלקוחות והלא מלוה על פה הן ואינה טורפת מן הלקוחות כמבואר פרק י''א ותירצו שניזקין קול יש להן יותר ממלוה וטורפין אפילו ממשועבדים שהרי לא אמרו שאין מלוה על פה טורפת מהן אלא מפני שאין להם קול כמו שנזכר פי''א והביאו ראיה לזה. ואם היו כל הנכסים עידית או בינונית או זיבורית שהרי דין ניזקין ובעל חוב וכתובת אשה שוה בהן ומכרן לשלשה בני אדם כאחד ובאו לטרוף מהן יש לדקדק כיצד טורפין אם יכולין לטרוף הכל מן האחד או שליש מכל אחד ואחד בשקנה כל אחד שליש הנכסים או לפי חשבון אם קנה האחד חסר או יתר ונ''ל שגובין לפי חשבון והריני דן אותו כדין מקבלי מתנות שנתבאר פרק עשירי מהלכות זכייה ומתנה שמקבלי מתנות בבת אחת אם יצא עליהן שטר חוב גובה מכולן לפי חשבון ובברייתא הנזכרת סוף פרק יש נוחלין ואיתא פרק הניזקין ובדין הוא להשוותן שהרי משועבדים דמתנה כמשועבדים דמכר כמו שנתבאר כנ''ל. ועוד צ''ע לפי שדין המתנות הוא אפי' בשהאחד קבל עידית והאחד בינונית והאחד זיבורית והטעם מפני שהדעת נותן היה להשוותן לפי חשבון וכן מוכחת הסוגיא שבפרק הניזקין שאפילו באין המתנות שוות הדין כן משא''כ במכר כמו שנתבאר אחר כך מצאתי לרבינו האיי ז''ל שכתב בשער כ''ז מספרו שגובה מכולן לפי חשבון כמו שכתבתי: מכרן בזא''ז כולן טורפין מן האחרון וכו'. באותה ברייתא שם וכתב הרשב''א ז''ל כתב רבינו יצחק ברבי אברהם ז''ל שאם באו כולם בבת אחת כל הקודם בשטרו גובה מן האחרון ופעמים שהניזקין גובין מן הזיבורית וכתובת אשה מן העידית כיצד הרי שהיו ניזקין קודמין וכתובת אשה מאוחרת ומכר עידית ושייר זיבורית ואח''כ מכר זיבורית ניזקין הקודמין גובין מן הזיבורית שבאחרונה וכתובה המאוחרת מן העידית עכ''ל וכ''כ ז''ל בתוספות:

ו מְכָרָן לְאֶחָד זוֹ אַחַר זוֹ הֲרֵי הַלּוֹקֵחַ נִכְנָס תַּחַת הַבְּעָלִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁלָּקַח עִידִית בָּאַחֲרוֹנָה אֲבָל לָקַח זִבּוּרִית בָּאַחֲרוֹנָה כֻּלָּן גּוֹבִין מִן הַזִּבּוּרִית שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לַטּוֹרֵף כְּשֶׁיָּבוֹא לִגְבּוֹת מִן הַשָּׂדֶה שֶׁלָּקַח תְּחִלָּה הֲרֵי הִנַּחְתִּי לְךָ מָקוֹם לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ. וְלָמָּה אֵינוֹ אוֹמֵר לוֹ הַטּוֹרֵף כָּךְ אִם לָקַח עִידִית בָּאַחֲרוֹנָה וְתִגְבֶּה הָאִשָּׁה וּבַעַל חוֹב מִן הָעִידִית שֶׁלָּקַח בָּאַחֲרוֹנָה. שֶׁזּוֹ תַּקָּנָה הִיא לַלּוֹקֵחַ וַהֲרֵי אוֹמֵר לוֹקֵחַ לָהֶן אִי אֶפְשִׁי בְּתַקָּנָה זוֹ אֶלָּא כָּל אֶחָד מִכֶּם יִגְבֶּה מִן הָרָאוּי לוֹ:

 מגיד משנה  מכרן לאחד בזו אחר זו וכו'. ברייתא ואוקימתא דגמרא שם ויש שם אוקימתא שאומרת דדוקא כי מתו בעלים ראשונים ונשארו יתומים דכיון דלאו בני פרעון נינהו לא מצי אמר לוקח אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה ותגבה מן הזיבורית אבל אם המוכר קיים יכול לומר כן ובעל העיטור פסק כאוקימתא זו ואם המוכר קיים דין כולם בזיבורית מפני הטענה הנזכרת וכבר העלה הרשב''א ז''ל דלפסק הלכה לא אמרינן אי שתקת לגרועי מדינא קמא ואין אוקימתא זו עיקר וכ''כ ר''ח ז''ל ואף בהלכות לא הובאה לפי שאינה וזה דעת רבינו ז''ל ועיקר ופירוש אם לקח בינונית באחרונה ניזקין ובעל חוב בבינונית וכתובה בזיבורית: ולמה אינו אומר לו הטורף כך אם לקח עידית באחרונה וכו'. מבואר בגמרא שם טעם זה:

ז מְכָרָן לְאֶחָד זוֹ אַחַר זוֹ וּמָכַר לוֹ עִידִית בָּאַחֲרוֹנָה וְחָזַר הַלּוֹקֵחַ וּמָכַר זִבּוּרִית וּבֵינוֹנִית וְשִׁיֵּר עִידִית לְפָנָיו כֻּלָּן גּוֹבִין מִן הָעִידִית שֶׁהֲרֵי אֵין לוֹ בְּמָה יִדְחֶה אוֹתָם. מָכַר עִידִית וְהִנִּיחַ בֵּינוֹנִית וְזִבּוּרִית הַנִּזָּקִין טוֹרְפִין מִן הָעִידִית שֶׁבְּיַד לוֹקֵחַ הַשֵּׁנִי וּבַעַל חוֹב וּכְתֻבַּת אִשָּׁה גּוֹבִין מִבֵּינוֹנִית וְזִבּוּרִית שֶׁשִּׁיֵּר לְפָנָיו:

 מגיד משנה  מכרן לאחד זו אחר זו ומכר לו עידית באחרונה וכו'. שם מבואר בסוגיא בפשיטות: מכר עידית והניח בינונית וזיבורית וכו'. שם כרבא דאמר דלוקח שני יכול לדחותן אצל מה שהיה יכול לוקח ראשון לדחותן אם לא מכר כלל ומתוך כך כתב רבינו שניזקין דינן בעידית של שני לפי שלוקח ראשון לא היה יכול לדחותן אצל דבר אחר ופשוט הוא:

ח מִי שֶׁלָּוָה מֵאֶחָד וְאַחַר כָּךְ מָכַר הַלּוֶֹה נְכָסָיו לִשְׁנַיִם וְכָתַב בַּעַל חוֹב לְלוֹקֵחַ שֵׁנִי דִּין וּדְבָרִים אֵין לִי עִמְּךָ וְקָנוּ מִיָּדוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לִטְרֹף מִלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ הִנַּחְתִּי לְךָ מָקוֹם לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ אֵצֶל בַּעַל חוֹבְךָ מִן הַנְּכָסִים שֶׁקָּנָה לוֹקֵחַ שֵׁנִי אַחֲרַי וְאַתָּה הִפְסַדְתָּ עַל עַצְמְךָ שֶׁהֲרֵי סִלַּקְתָּ עַצְמְךָ מֵהֶן. וְהוּא הַדִּין לְאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ אִם כָּתְבָה לַשֵּׁנִי. אִבְּדָה כְּתֻבָּתָהּ וְאֵינָהּ יְכוֹלָה לִטְרֹף. אֲבָל אִם כָּתְבוּ לָרִאשׁוֹן טוֹרְפִין מִן הַשֵּׁנִי. * מָכַר הַלּוֶֹה שָׂדֶה לַלּוֹקֵחַ וּמְכָרָהּ לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן לְלוֹקֵחַ שֵׁנִי וְכָתַב הַמַּלְוֶה לְלוֹקֵחַ רִאשׁוֹן דִּין וּדְבָרִים אֵין לִי עִמְּךָ וְקָנוּ מִיָּדוֹ הֲרֵי בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מִלּוֹקֵחַ שֵׁנִי אוֹתָהּ הַשָּׂדֶה וְלוֹקֵחַ רִאשׁוֹן טוֹרֵף אוֹתָהּ מִבַּעַל חוֹב שֶׁהֲרֵי כָּתַב לוֹ וְלוֹקֵחַ שֵׁנִי טוֹרֵף אוֹתָהּ מִלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן שֶׁהֲרֵי הוּא מְכָרָהּ לוֹ וּבַעַל חוֹב חוֹזֵר וְטוֹרֵף מִשֵּׁנִי וְחוֹזְרִין חֲלִילָה עַד שֶׁיַּעֲשׂוּ פְּשָׁרָה בֵּינֵיהֶן. וְכֵן הָאִשָּׁה בִּכְתֻבָּתָהּ:

 ההראב"ד   מכר הלוה שדה ללוקח וכו' עד וכן האשה בכתובתה. א''א זה הפירוש למה שאמרו וכן ב''ח ושני לקוחות ובחיי ראשי לא ראיתי בכל ספריו טעות גדולה כזו מכמה תשובות האחד שאין זו החלילה אלא כשמכר הלוקח ראשון לשני באחריות ומשנתנו אין בו הפלגה וקאמר וכן ב''ח, והב' משנתנו הפשרה מתחלה לשלשתן וכאן אין הפשרה אלא לשני ב''ח וא' מן הלקוחות שהרי אחד מן הלקוחות קיבל מעותיו, והג' שאף לב' אין כאן פשרה כי כשיטרוף ב''ח השדה מלוקח שני הלך אצל לוקח ראשון ולקח מעותיו כשיבא לוקח ראשון ויוציא השדה מב''ח אותו ב''ח על מי יחזור והלוקח שני כבר לקח מעותיו והלך לו נמצא הוא לבדו מפסיד, והרביעית שאף לכתחלה אין ב''ח יכול לטרוף מלוקח שני משום דאמר ליה אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למריה וכן הדין למי שאבדה לו דרך שדהו. ועל זה הדרך חולקין אפילו הן מאה כשיצאו לגבות כאחת עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שלוה מאחד ואחר כך מכר הלוה נכסיו לשנים וכו'. פירוש בזה אחר זה ודין זה בברייתא פרק מי שהיה נשוי (דף צ"ה) גבי אשה והוא הדין לבעל חוב וכן הסכימו כל הפוסקים ז''ל ואינו דומה לנשתדפו בני חורין מפני שבכאן מלוה הוא שהפסיד על עצמו וכמ''ש רבינו ז''ל וכנזכר בגמרא שם, ודין האשה במשנה גם כן מבואר בגמרא ובהלכות: מכר הלוה שדה ללוקח ומכר אחריה שדה שניה ללוקח שני וכתב המלוה ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך וקנו מידו הרי בעל חוב טורף מלוקח ראשון שדה ראשונה ולוקח ראשון טורף מלוקח שני שדה שניה שהרי קנה אחריו ובעל חוב טורף אותה מלוקח ראשון ולוקח שני מוציא אותה מבעל חוב שהרי כתב לו ולוקח ראשון חוזר וטורף משני וחוזרין חלילה עד שיעשו פשרה ביניהן וכן האשה בכתובתה והוא שיהיה החוב כנגד שתי השדות ע''כ נמצא במקצת ספרי הרב ז''ל והוא פירוש למה שאמרו וכן בבעל חוב ושני לקוחות וכן פירש''י ז''ל שם במי שהיה נשוי אבל נוסחת הרב ז''ל בספרים אחרים היא כך מכר הלוה שדה ללוקח ומכרה לוקח ראשון ללוקח שני וכו' [עיין בפנים] ופירוש כגון שלא כתב ללוקח ראשון ולבאי כחך ועל זה כתוב בהשגות שהוא טעות גדולה מכמה תשובות ואחת מהן חזקה והוא שאף לכתחלה אין בעל חוב יכול לטרוף מלוקח שני משום דאמר ליה אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למריה וכן הדין במי שאבדה לו דרך שדהו עד כאן ודברים אמתיים הם ועוד אני מוסיף לומר שאין אנו צריכין לטענה זו אלא מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כיון שמראשון אינו יכול לטרוף אף משני כן ואינו דומה לנאמנות ואפשר שדעת רבינו ז''ל כשביאר דבריו ואמר כל זמן שתהיה בידך וצ''ע:

 כסף משנה  מכר הלוה וכו'. כתב הרב המגיד ע''כ נמצא במקצת ספרי הרב ז''ל וכו' ואפשר שדעת רבינו כשביאר דבריו ואמר כל זמן שתהיה בידך. בפ''ז מהלכות ערכין לא משמע הכי מדברי רבינו:

הלכות מלוה ולוה - פרק עשרים

א מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ חוֹבוֹת הַרְבֵּה כָּל שֶׁקָּדַם חוֹבוֹ גּוֹבֶה תְּחִלָּה בֵּין מִן הַלּוֶֹה עַצְמוֹ בֵּין מִן הַלָּקוֹחוֹת. וְאִם קָדַם הָאַחֲרוֹן וְגָבָה מוֹצִיאִים מִיָּדוֹ שֶׁכָּל שֶׁקָּדַם חוֹבוֹ זָכָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּקַרְקָעוֹת שֶׁהָיוּ לוֹ בְּעֵת שֶׁלָּוָה אֲבָל הַקַּרְקָעוֹת שֶׁקָּנָה אַחַר שֶׁלָּוָה מִבַּעֲלֵי חוֹבוֹת הַרְבֵּה אַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב לְכָל אֶחָד מֵהֶן מַה שֶּׁאֲנִי עָתִיד לִקְנוֹת מְשֻׁעְבָּד לְךָ אֵין בָּהֶן דִּין קְדִימָה אֶלָּא כֻּלָּן שָׁוִין וְכָל שֶׁקָּדַם וְגָבָה זָכָה אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אַחֲרוֹן:

 מגיד משנה  מי שיש עליו חובות הרבה וכו'. זה פשוט בכמה מקומות ומדברי רבינו נראה שאין חילוק בין מלוה בשטר למלוה על פה אלא כל הקודם זכה וזהו שלא חילק ואין כן דעת קצת הגאונים ז''ל אלא מלוה בשטר מאוחרת קודמת בדין למלוה על פה מוקדמת וכבר דחה הרשב''א ז''ל כל הראיות שהביאו לזה ודעתו כדעת רבינו וכן כתב רבינו האיי בתשובה: ואם קדם האחרון וכו'. זה מחלוקת פרק מי שהיה נשוי (דף צ') ומחלוקת ישנה בין הגאונים ז''ל שרב צמח ורב נחשון וקצת גאונים ראשונים ז''ל פסקו מה שגבה גבה ור''ח ורבינו האיי ובהלכות פסקו לא גבה וזה דעת רבינו ז''ל ולזה הסכים הרמב''ן ז''ל ועיקר ומ''מ אם גבה בעל חוב מאוחר בינונית והניח זיבורית אצל בעל חוב מוקדם מה שגבה גבה וכן כתב הרשב''א ז''ל פרק הניזקין מהכרח הסוגיא: בד''א בקרקעות שהיו וכו'. זה מבואר פרק מי שמת (דף קנ"ז ע"ב) לוה ולוה ואח''כ קנה יחלוקו וכך נפסקה הלכה שם ומבואר בהלכות. וכתב הרשב''א ז''ל מהכא שמעינן לשיעבוד דאקנה דכל שלא קנה יכול לחזור בו דאי לא לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד דכשם שאינו יכול לחזור בו בכל כך אינו יכול לחזור בו במקצת וכן נמי משמע לי מדאמר רב הונא התם במוכר פירות דקל לחבירו דיכול לחזור בו עד שלא באו לעולם ואפי' לר''מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כדאיתא פרק איזהו נשך גמרא הלוהו על שדהו ושם כתבתי עכ''ל: וכל שקדם וכו'. זה אינו מבואר בגמרא בביאור אבל נראה הוא בטעמו שלא אמרו אלא בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אבל בשוין כגון כאן ששיעבודן שוה דברי הכל מה שגבה גבה וכן נראה מדברי ההלכות שבפרק הכותב גבי לבעל חוב יהבינן לאשה לא יהבינן וכן הסכים הרשב''א ז''ל לדברי רבינו ומהטעם שהזכרתי:

ב לָוָה וְכָתַב לוֹ שֶׁאֲנִי עָתִיד לִקְנוֹת מְשֻׁעְבָּד לְךָ וְאַחַר כָּךְ קָנָה שָׂדֶה וְחָזַר וְלָוָה מֵאַחֵר הֲרֵי הַשָּׂדֶה מְשֻׁעְבָּד לָרִאשׁוֹן וְהוּא קוֹדֵם לִגְבּוֹת. וְכֵן אֲפִלּוּ הָיוּ מֵאָה אֵין דִּין קְדִימָה בְּמִטַּלְטְלִין אֶלָּא כָּל שֶׁקָּדַם וְגָבָה מֵהֶן זָכָה אַף עַל פִּי שֶׁהוּא אַחֲרוֹן. קִדֵּם אֶחָד מִשְּׁאָר אָדָם וְתָפַס מִן הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁל זֶה כְּדֵי לִזְכּוֹת לְאֶחָד מִבַּעֲלֵי חוֹבוֹת לֹא זָכָה שֶׁכָּל הַתּוֹפֵס [א] לְבַעַל חוֹב בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ עָלָיו חוֹב לַאֲחֵרִים לֹא קָנָה. אֲבָל אֵין עָלָיו חוֹב לַאֲחֵרִים קָנָה לוֹ. וְכֵן אִם אָמַר לוֹ הַלּוֶֹה זְכֵה בְּחֵפֶץ זֶה לִפְלוֹנִי זָכָה לוֹ וְאֵין אֶחָד מִבַּעֲלֵי חוֹבוֹת יְכוֹלִין לִגְבּוֹת מֵאֵלּוּ הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁכְּבָר זָכָה בָּהֶן אַחֵר:

 מגיד משנה  לוה וכתב לו וכו'. זה מבואר שם פרק מי שמת שלא אמרו אלא בששתי ההלואות קודמות לקנייה ופשוט הוא: אין דין וכו'. זה מוסכם מכל המפרשים ז''ל ואפילו לדעת הפוסקים בקרקעות מה שגבה לא גבה מודים במטלטלין ומבואר בהלכות במי שהיה נשוי: קידם אחד משאר וכו'. מימרא פרק הכותב (דף פ"ד ע"ב) א''ר יוחנן התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה ופירשו המפרשים ז''ל אפילו עשאו בעל חוב שליח לתפוש לא קנה והוכיחו כן מהמעשה הנזכר שם התחלתו יימר בר חשו ושלא כדברי רש''י ז''ל: אבל אין עליו חוב לאחרים קנה לו. זה נראה כמוכרח ממה שאמרו במקום שחב לאחרים לא קנה הא במקום שלא חב קנה וכתב הרשב''א ז''ל פ''ק דמציעא ולענין התופס במקום שלא חב לאחרים דקנה איכא למידק ולימא ליה לאו בעל דברים דידי את וכתב רבינו אלפאסי ז''ל בתשובה דדוקא במקום דאיכא פסידא לבעל חוב כגון בגוסס דאי לא תפיס ליה מפסיד מלוה לגמרי משום דהוי להו מטלטלי דיתמי ולא משתעבדי לבעל חוב לדינא דגמרא ואי נמי בגברא דמפסיד נכסיה אי נמי עני וירוד מנכסיו ונראה לב''ד שיתפסדו נכסים עד שלא יבא בעל חוב או יפסיד לגמרי בכי הא אמרינן דקנה חבירו ותקנה הוא שהתקינו הא אילו היה בעל חוב בא מיד ויכול לפרוע לבעל חובו מה שיש לו אצלו לא אלא הרי זה אומר לו לאו בעל דברים דידי אתה ושומעין לו עכ''ל: וכן אם אמר לו הלוה זכה בחפץ וכו'. כבר נתבאר פי''ו אם היה ראובן חייב לשמעון מנה ואמר ללוי הולך לשמעון מנה זה שאני חייב לו שאם בא ראובן לחזור אינו חוזר אלמא זכה לו וכיון שהוא אינו יכול לחזור בו ודאי אין שאר בעלי חובות יכולין לגבות ממנו וכן מבואר פרק קמא דגיטין (דף י"א ע"ב) גבי הא דתופס לבעל חוב דכל היכא דלוה אמר תנו זכה:

 כסף משנה  לוה וכתב וכו'. לכאורה משמע מפשט לשון רבינו שאם לוה וכתב לו דאקנה וחזר ולוה מאחר ולא כתב לו דאקנה ואחר כך קנה נכסים שיחלוקו וכן כתב בספר צרור הכסף שהוא דעת רבינו אבל מדברי הרא''ש בפ''ק דמציעא גבי ב''ח גובה את השבח משמע דבהא נמי לקמא משתעבד ולא לבתרא שכתב ופעמים נוטל כולו כגון שכתב למלוה דאקנה ולא כתב ללוקה דאקנה וכן כתב בספר התרומות שער ארבעים ואין לומר שרבינו חלוק בדבר דאם כן לא הוה שתיק בעל התרומות מלהזכיר סברת רבינו כמנהגו בכ''מ הילכך צריך לומר דסבר בעל התרומות דרבינו חדא מינייהו נקט והוא הדין לאידך:

ג * שְׁטָרוֹת שֶׁזְּמַן כֻּלָּן [ב] יוֹם אֶחָד אוֹ שָׁעָה אַחַת בְּמָקוֹם שֶׁכּוֹתְבִין שָׁעוֹת כָּל שֶׁקָּדַם מֵהֶן וְגָבָה בֵּין קַרְקַע בֵּין מִטַּלְטְלִין זָכָה:

 ההראב"ד   שטרות שזמן כולן וכו'. א''א מאין הוציא זה דין חדש לומר כל הקודם זכה במה שאמרו חכמים יחלוקו ולא לשתמיט תנא בחד דוכתא ולימא יחלוקו או כל הקודם זכה ואין לנו אלא מה שמנו חכמים וחוץ מזה משפט מעוקל עכ''ל:

 מגיד משנה  שטרות שזמן כולם ביום אחד וכו'. דעת רבינו ז''ל כדעת ההלכות שאמרו פרק הכותב דעד כאן לא אמר שמואל פרק מי שהיה נשוי בשני שטרות היוצאין ביום אחד שודא דדייני אלא במתנות ומכירות אבל בהודאות והלואות אפילו שמואל מודה לרב דיחלוקו ומתוך כך כתב רבינו כל שקדם וגבה זכה כפי הדרך הנזכר למעלה בשיעבוד דאקנה אבל ר''ח ז''ל פסק דאפילו בהודאות והלואות אמרה שמואל וקי''ל כוותיה ועבדי שודא דדייני ולזה הסכים בעל העיטור ז''ל וכ''נ מדברי הרשב''א ז''ל והרמב''ן ז''ל לא הכריע בזה דבר:

ד בָּאוּ כֻּלָּן בְּיַחַד לִגְבּוֹת. וְכֵן בַּעֲלֵי חוֹבוֹת שֶׁכָּל אֶחָד מֵהֶן קוֹדֵם לִזְמַן חֲבֵרוֹ שֶׁבָּאוּ לִגְבּוֹת מִן הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁהֲרֵי אֵין בָּהֶן דִּין קְדִימָה. אוֹ שֶׁבָּאוּ לִגְבּוֹת מִקַּרְקַע שֶׁקָּנָה הַלּוֶֹה לְאַחַר שֶׁלָּוָה מִן הָאַחֲרוֹן שֶׁבָּהֶן וְאֵין בַּנְּכָסִים כְּדֵי שֶׁיִּגְבֶּה כָּל אֶחָד מֵהֶן אֶת חוֹבוֹ. מְחַלְּקִין בֵּינֵיהֶן. כֵּיצַד [ג] חוֹלְקִין. אִם כְּשֶׁיִּתְחַלֵּק הַמָּמוֹן הַנִּמְצָא עַל מִנְיָנָם יַגִּיעַ לַפָּחוּת שֶׁבָּהֶן כְּשִׁעוּר חוֹבוֹ אוֹ פָּחוֹת חוֹלְקִים לְפִי מִנְיָנָם בְּשָׁוֶה. וְאִם יַגִּיעַ לַפָּחוּת שֶׁבָּהֶם יוֹתֵר עַל חוֹבוֹ חוֹלְקִים מִכָּל הַמָּמוֹן בֵּינֵיהֶם כְּדֵי שֶׁיַּגִּיעַ לַפָּחוּת שֶׁבָּהֶם כְּשִׁעוּר חוֹבוֹ וְחוֹזְרִין הַנִּשְׁאָרִים מִבַּעֲלֵי חוֹבוֹת וְחוֹלְקִין הַיֶּתֶר בֵּינֵיהֶן כַּדֶּרֶךְ הַזֹּאת. כֵּיצַד. הָיוּ שְׁלֹשָׁה חוֹבוֹת שֶׁל זֶה מָנֶה וְשֶׁל זֶה מָאתַיִם [ד] וְשֶׁל זֶה שְׁלֹשׁ מֵאוֹת אִם הָיָה כָּל הַנִּמְצָא שְׁלֹשׁ מֵאוֹת נוֹטְלִין מֵאָה מֵאָה. וְכֵן אִם נִמְצָא שָׁם פָּחוֹת מִשְּׁלֹשׁ מֵאוֹת חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה. נִמְצָא שָׁם יֶתֶר עַל שְׁלֹשׁ מֵאוֹת חוֹלְקִין שְׁלֹשׁ מֵאוֹת בְּשָׁוֶה וְיִסְתַּלֵּק בַּעַל הַמֵּאָה וּשְׁאָר הַמָּמוֹן חוֹלְקִין אוֹתוֹ הַשְּׁנַיִם עַל אוֹתָהּ הַדֶּרֶךְ. כֵּיצַד. נִמְצְאוּ שָׁם חֲמֵשׁ מֵאוֹת אוֹ פָּחוֹת חוֹלְקִין שְׁלֹשׁ מֵאוֹת בְּשָׁוֶה וְיִסְתַּלֵּק הָאֶחָד וְחוֹזְרִין וְחוֹלְקִין הַמָּאתַיִם אוֹ הַפָּחוֹת בְּשָׁוֶה וְיִסְתַּלֵּק הַשֵּׁנִי. נִמְצָא שָׁם שֵׁשׁ מֵאוֹת חוֹלְקִין שְׁלֹשׁ מֵאוֹת בְּשָׁוֶה וְיִסְתַּלֵּק בַּעַל הַמָּנֶה וְחוֹזְרִין וְחוֹלְקִין הַמָּאתַיִם בֵּין הַשְּׁנַיִם בְּשָׁוֶה וְיִסְתַּלֵּק בַּעַל הַמָּאתַיִם. וְנוֹתְנִין הַמֵּאָה הַנִּשְׁאָרִים לְבַעַל הַשְּׁלֹשׁ מֵאוֹת וְנִמְצָא בְּיָדוֹ שְׁלֹשׁ מֵאוֹת בִּלְבַד. * וְעַל דֶּרֶךְ זוֹ חוֹלְקִין אֲפִלּוּ הֵן מֵאָה כְּשֶׁיָּבוֹאוּ לִגְבּוֹת כְּאַחַת. [ה] וְיֵשׁ מִן הַגְּאוֹנִים שֶׁהוֹרוּ שֶׁחוֹלְקִין לְפִי מָמוֹנָם:

 ההראב"ד   ועל דרך זה חולקים וכו'. א''א זהו כפירוש הרב לדעת רבינו עכ''ל:

 מגיד משנה  באו כולן ביחד וכו' וכן בעלי חובות וכו' או שבאו וכו'. אלו השלשה חלוקים נזכרו בביאור שם בהלכות פרק הכותב. ודע שכשאמרו אין דין קדימה במטלטלין דוקא בשלא כתב לו מטלטלי אגב מקרקעי אבל אם כתב לו ודאי יש בהן דין קדימה שהרי הוא טורף מלקוחות כנזכר פי''ח כל שכן שבעל חוב מאוחר לא יחלוק עמו וזה מוכרח פרק מי שמת דכל היכא שבעלי חוב מוקדם ומאוחר חולקים אף לוקח נוטל חלקו ואין ב''ח טורף הכל כמו שיתבאר פרק כ''א בדין השבח וזה פשוט וכן מצאתי כתוב בשם התוספות והרמב''ן ז''ל ומוכרח הוא: כיצד חולקין וכו' כיצד היו ג' חובות של זה מנה וכו'. חלוקה זו היא כדעת ההלכות שבפרק מי שהיה נשוי שפסקו כרבי ושם נתבאר דין חלוקה זו בביאור ארוך ועל דעת זו הסכימו הרבה מהאחרונים ז''ל ורבינו ז''ל הביא דעת אחרת מן הגאונים שיש שהורה שחולקין לפי ממונם ומ''מ לענין מעשה כדברי ההלכות אנו עושין ומפיהן אנו חיין וכן נראה מדברי רבינו פרק אחד ועשרים:

ה רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן לְכָל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם שְׁטַר חוֹב עַל לֵוִי רְאוּבֵן שְׁטָרוֹ בַּחֲמִישִׁי בְּנִיסָן וְשִׁמְעוֹן שְׁטָרוֹ בְּנִיסָן סְתָם וַהֲרֵי יֵשׁ לְלֵוִי שָׂדֶה שֶׁאֵינָהּ כְּדֵי חוֹב שֶׁל שְׁנֵיהֶם מוֹרִידִין לְתוֹכָהּ רְאוּבֵן שֶׁמָּא שְׁטָרוֹ שֶׁל שִׁמְעוֹן בְּסוֹף נִיסָן הָיָה. וְכֵן אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לִטְרֹף מֵאִיָּר וְאֵילָךְ שֶׁהֲרֵי הַלּוֹקֵחַ אוֹמֵר לוֹ שֶׁמָּא בְּאֶחָד בְּנִיסָן הוּא זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָרְךָ וַהֲרֵי שָׂדֶה בַּת חוֹרִין בְּיַד רְאוּבֵן שֶׁתִּגְבֶּה אוֹתָהּ וְיָבוֹא רְאוּבֵן שֶׁהוּא אַחַר זְמַנְּךָ וְהוּא שֶׁיֵּשׁ לוֹ לִטְרֹף מִמֶּנּוּ. לְפִיכָךְ אִם כָּתְבוּ הַרְשָׁאָה זֶה לָזֶה טוֹרְפִין מֵאִיָּר וְאֵילָךְ מִכָּל צַד. וְהוּא הַדִּין בִּרְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁמָּכַר לָהֶן לֵוִי שָׂדֶה אַחַת בִּשְׁנֵי שְׁטָרוֹת שְׁטָרוֹ שֶׁל זֶה בַּחֲמִשָּׁה בְּנִיסָן וּשְׁטָרוֹ שֶׁל זֶה בְּנִיסָן סְתָם:

 מגיד משנה  ראובן ושמעון לכל אחד משניהם וכו'. מעשה פרק מי שהיה נשוי (דף צ"ד ע"ב) הנהו תרי שטרי וכו' ופירשה רבינו בשטרי הלואה וכפשט הגירסא שאומרת יכלי למימר ליה את בר חד בניסן את והנחנו לך מקום לגבות הימנו ורש''י ז''ל פירשה בשטר מכר שעשה משדה אחת שתי מכירות והשטר האחד היה כתוב בו בחמשה בניסן והאחד בניסן סתם ובודאי שהדין שוה בשתי דרכים אלו וכמ''ש רבינו ז''ל וכתב הרשב''א יש מי שאומר דמי שמכר לשנים ולאחד פירש בשטר בעשרים וחמשה בניסן ולשני כתב ניסן סתם אין ב''ח יכול לטרוף מאחד מהם וכל אחד מהם יכול לדחותו אצל השני לומר הנחתי לך מקום לגבות ממנו ואינו דא''כ כל אדם יהו עושין כן ויערימו להפסיד ב''ח בכענין זה אלא מהאי דכתיב בניסן סתמא גבי וטעמא דמילתא משום דשדות שניהן משועבדין לב''ח אלא שהתקינו להם חכמים שאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין א''כ עליו לברר שהוא משועבד במקום בני חורין ועליו הראיה הילכך זה שהוא סתם ידו על התחתונה כך נ''ל טעם הענין עכ''ל. ולוה שמכר קרקעותיו לשלשה בני אדם ולא נתפרש בשטריהם זמן ובא מלוה לטרוף וכל אחד מדחה אותו לומר אני מוקדם והנחתי לך מקום לגבות יש מי שאומר שעליהם להביא ראיה שהרי כולן נכנסו תחת שיעבודו ומהטעם הנ''ל אבל הרמב''ן ז''ל כתב בתשובה שעליו להביא ראיה ואם לא הביא אינו טורף כל עיקר והראשון נראה טעם כעיקר: וכן הדין בראובן ושמעון שמכר להן לוי וכו'. כבר נתבאר זה:

הלכות מלוה ולוה - פרק אחד ועשרים

א בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה אֶת הַשֶּׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחַ הַלּוֹקֵחַ בֵּין שֶׁהִשְׁבִּיחוּ מֵחֲמַת הוֹצָאָה בֵּין שֶׁשָּׁבְחוּ נְכָסִים מֵאֲלֵיהֶן. אֶלָּא שֶׁאִם שָׁבְחוּ מֵאֲלֵיהֶן טוֹרֵף כָּל הַשֶּׁבַח וְאִם הִשְׁבִּיחוּ מֵחֲמַת הוֹצָאָה גּוֹבֶה חֲצִי [א] הַשֶּׁבַח. כֵּיצַד. רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ חוֹב עַל שִׁמְעוֹן מָאתַיִם וּמָכַר שִׁמְעוֹן לְלֵוִי שָׂדֶה בְּמָנֶה וְהוֹצִיא עָלֶיהָ לֵוִי הוֹצָאוֹת וְהִשְׁבִּיחָהּ וַהֲרֵי הִיא שָׁוָה מָאתַיִם. כְּשֶׁיָּבוֹא רְאוּבֵן לִטְרֹף מִלֵּוִי טוֹרֵף מִמֶּנָּה בְּמֵאָה וַחֲמִשִּׁים שֶׁל חֲצִי הַשֶּׁבַח. וְאִם הִשְׁבִּיחָה מֵחֲמַת עַצְמָהּ כְּגוֹן שֶׁהוּקְרָה בְּדָמִים אוֹ עָלוּ בָּהּ אִילָנוֹת גּוֹבֶה אֶת כֻּלָּהּ. הוֹרוּ חֲכָמִים גְּדוֹלִים וְאָמְרוּ לֹא יְהֵא הַלּוֹקֵחַ רַע כֹּחוֹ מֵהַיּוֹרֵד לִשְׂדֵה חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת שֶׁשָּׁמִין לוֹ וְיָדוֹ עַל הַתַּחְתּוֹנָה לְפִיכָךְ אִם הִשְׁבִּיחַ מֵאָה וְהוֹצִיא חֲמִשִּׁים נוֹטֵל כָּל הַהוֹצָאָה וַחֲצִי הַשֶּׁבַח הַיָּתֵר עַל הַהוֹצָאָה וְהַחֲצִי עִם הַקֶּרֶן טוֹרֵף בַּעַל חוֹב [וּדְבָרִים שֶׁל טַעַם הֵם וְכָךְ רָאוּי לָדוּן] וְחוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְגוֹבֶה אֶת הַקֶּרֶן מִנִּכְסֵי שִׁמְעוֹן אַף מִן הַמְשֻׁעְבָּדִין שֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן מֵאַחַר זְמַן שֶׁמָּכַר בּוֹ לְלֵוִי. אֲבָל הַשֶּׁבַח שֶׁטָּרַף מִמֶּנּוּ בַּעַל חוֹב בֵּין בְּחֶצְיוֹ בֵּין בְּכֻלּוֹ אֵין לֵוִי גּוֹבֵהוּ אֶלָּא מִנְּכָסִים בְּנֵי חוֹרִין שֶׁל שִׁמְעוֹן שֶׁתַּקָּנַת עוֹלָם הִיא שֶׁלֹּא יִגְבֶּה הַשֶּׁבַח וְלֹא הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל הַגַּזְלָן וְלֹא מְזוֹן הָאִשָּׁה וְהַבָּנוֹת מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִין שֶׁאֵלּוּ דְּבָרִים שֶׁאֵין לָהֶן קִצְבָה. וּמִקֻּלֵּי כְּתֻבָּה שֶׁלֹּא תִּטְרֹף אִשָּׁה מִן הַשֶּׁבַח כְּתֻבָּתָהּ. וְלָמָּה יִטְרֹף בַּעַל חוֹב חֲצִי הַשֶּׁבַח בִּלְבַד הַבָּאָה מֵחֲמַת הוֹצָאָה עַצְמָהּ לְפִי שֶׁהַשֶּׁבַח בָּא לְאַחַר שֶׁלָּוָה מֵרְאוּבֵן וּלְאַחַר שֶׁמָּכַר לְלֵוִי וְנִמְצָא רְאוּבֵן וְלֵוִי כִּשְׁנֵי בַּעֲלֵי חוֹבוֹת לְשִׁמְעוֹן וְהַשֶּׁבַח בַּנְּכָסִים שֶׁבָּאוּ לוֹ אַחַר שֶׁלָּוָה מִשְּׁנֵיהֶם שֶׁהֵן חוֹלְקִין כְּאֶחָד כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. לְפִיכָךְ רְאוּבֵן שֶׁלָּוָה מִשִּׁמְעוֹן מָנֶה וְכָתַב לוֹ שֶׁאֲנִי עָתִיד לִקְנוֹת וְחָזַר וְלָוָה מִלֵּוִי מָאתַיִם וְכָתַב לוֹ שֶׁאֲנִי עָתִיד לִקְנוֹת וְקָנָה אַחַר כָּךְ שָׂדֶה וּמְכָרָהּ לִיהוּדָה בְּמֵאָה וַחֲמִשִּׁים וְהִשְׁבִּיחָהּ יְהוּדָה בְּהוֹצָאָתוֹ וַהֲרֵי הִיא שָׁוָה שְׁלֹשׁ מֵאוֹת טוֹרֵף שִׁמְעוֹן וְלֵוִי הַקֶּרֶן וְחוֹלְקִין אוֹתוֹ בְּשָׁוֶה וְנִמְצָא בְּיַד זֶה חֲמִשָּׁה וְשִׁבְעִים וּבְיַד זֶה חֲמִשָּׁה וְשִׁבְעִים. וְחוֹזְרִין שִׁמְעוֹן וְלֵוִי וִיהוּדָה שְׁלָשְׁתָּן וְחוֹלְקִין מֵאָה וַחֲמִשִּׁים שֶׁל שֶׁבַח עַל הַדֶּרֶךְ שֶׁפֵּרַשְׁנוּ. נִמְצָא שִׁמְעוֹן טוֹרֵף מָנֶה שֶׁלּוֹ מִשָּׂדֶה זוֹ וְלֵוִי טוֹרֵף מֵאָה וּשְׁלֹשִׁים וְשִׁבְעָה וּמֶחֱצָה וִיהוּדָה נוֹטֵל מִן הַשֶּׁבַח שְׁנַיִם וְשִׁשִּׁים וּמֶחֱצָה. וְכָזֶה הֵן חוֹלְקִין אֲפִלּוּ הֵן מֵאָה:

 מגיד משנה  בעל חוב גובה את השבח וכו'. מימרא דשמואל פ''ק דמציעא (דף ט"ו) בעל חוב גובה את השבח וכו' ופירשו ז''ל אפילו שבח הבא מחמת הוצאה ומוכרח הוא: אלא שאם שבחו מאליהן וכו'. פירוש הטעם למה אינו טורף ב''ח אלא חצי השבח ביארו רבינו בפרק זה לפנינו מפני שהוא כלוה ולוה ואח''כ קנה שיחלוקו ומפורש זה בגמרא ובהלכות סוף פרק מי שמת ומכאן אתה למד שלא אמרו גובה את השבח אלא בשכתב לו לוה דאקנה לפי דעת רבינו שכתב פי''ח שאין סתמו כפירושו וז''ש רבינו ז''ל למטה לפיכך ראובן שלוה משמעון מנה וכתב לו שאני עתיד לקנות וחזר ולוה מלוי מאתים וכתב לו שאני עתיד לקנות וזה מבואר וכן כתבו הרבה מהגאונים ז''ל, ומכל מקום מ''ש רבינו ז''ל דבשבחא דממילא טורף כל השבח כתב הרשב''א ז''ל אין הגאונים ז''ל מודים בדבר זה אלא לעולם לא גבי בעל חוב אלא חצי שבח ואפילו בשבחא דממילא ובדכתב ליה דאקנה אלא בדשוייה ניהליה אפותיקי מפורש וכו' וכן כתב הר''ז הלוי ז''ל דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח ואפילו בשבחא דאתי ממילא עכ''ל. ודין האפותיקי יתבאר בפרק זה ואף הרמב''ן ז''ל כתב כן דכל דלא שוייה ניהליה אפותיקי מפורש אינו גובה אלא חצי שבח אפילו בשבח דממילא: כיצד ראובן שהיה לו חוב על שמעון וכו'. כבר נתבאר זה ורבינו כתב טורף ממנה במאה וחמשים לומר שאין מחשבין הוצאה ללוקח אלא בעל חוב נוטל חצי שבח בלא הוצאה וזהו דעת ההלכות שם פרק קמא דמציעא והאריכו שם לחלק בין זו לדין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות כמו שכתוב שם ואחר כך הביא רבינו הוראת גאונים גדולים לומר שנוטל הוצאה והכריע כדבריהם: הורו גאונים גדולים וחכמים וכו'. גם זאת הסברא כתובה בהלכות בלשון איכא מאן דאמר ודחאוה שם כמו שכתבתי ורבינו הכריע כמותה. ודין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות נתבאר פ''י מהלכות גזילה ואבידה ושם ביארתי פירוש ידו על התחתונה: וחוזר הלוקח וגובה הקרן מנכסי שמעון וכו'. מבואר בגמרא שם סוף פרק מי שמת (דף קנ"ז) וא''ת אחר שיש שם משועבדין מאוחרין לאלו היאך טורף בעל חוב מאלו יאמר לו לוקח לך אצל המאוחרין וכבר הנחתי לך בעת שקניתי מקום לגבות הימנו וזו שאלה הגונה ויש להשיב לפי דעת רבינו שכתב פי''ח ששיעבוד דאקנה אינו חל בסתם ומשכחת לה בשלא היו לו המשועבדין המאוחרין בעת שלוה והיו לו בעת שמכר אלו ומפני כך לא נכנסו תחת אחריות המלוה ונכנסו תחת אחריות הלוקח אי נמי בשכתב דאקנה ללוקח ולא למלוה וקנה ומכר אחר מקח זה ואפילו לפי דעת הרשב''א שכתבתי שם משכחת לה בשהתנה בעת שלוה בפירוש שלא יהיו הנכסים שיקנה משועבדין למלוה אי נמי משכחת לה לכל הסברות כגון שאלו המאוחרין הם במדינה אחרת ואין אומרים למלוה להניח אלו אע''פ שקדמו להוציא מאתים על מנה וכן הדין אפילו אצל בני חורין גמורין וכן מצאתי לקצת מפרשים ז''ל שכתבו כן וכן השיב הרשב''א ז''ל בתשובה כל שהן ברחוק מקום ואין לדין זה ראיה ברורה: אבל השבח שטרף ממנו בעל חוב וכו'. משנה פרק הניזקין (דף מ"ח ע"ב) ומפורשת פרק קמא דמציעא (דף י"ד). ומ''ש רבינו לפי שאלו דברים שאין להם קצבה פסק דלא כעולא אלא כרבי יוסי בר חנינא שנתן הטעם הזה שם בהניזקין (דף נ' ע"ב) ולא כן פסקו בהלכות והמפרשים ז''ל אלא כעולא שאמר בשם ר''ל לפי שאינן כתובין ופירש''י ז''ל לפי שאין קול יוצא עליהן. וענין מזון האשה והבנות יתבאר בהלכות אישות: ומקולי כתובה שלא תטרוף אשה מן השבח וכו'. משנה פרק יש בכור לנחלה (דף נ"ב) וכבר נתבאר פרק ששה עשר מהלכות אישות: ולמה יטרוף ב''ח חצי השבח בלבד וכו'. זה הטעם נזכר פרק מי שמת (דף קנ"ז ע"ב) כמה שכתבתי למעלה: לפיכך ראובן שלוה משמעון מנה וכו'. דין זה פשוט על הדרך שנתבאר למעלה פ''ב בחלוקות הב''ח השוין בשיעבוד ואינן שוין בשני החובות. ומ''ש רבינו והרי היא שוה שלש מאות. ר''ל בחלוקת ההוצאה כפי הוראת הגאונים הגדולים שכתב למעלה והכריע כמותם:

ב כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל הַלּוֹקֵחַ אֵינָן נִטְרָפִין מִמֶּנּוּ. אֲבָל הַפֵּרוֹת הַמְחֻבָּרִין לַקַּרְקַע [ב] אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָן צְרִיכִין לַקַּרְקַע כַּעֲנָבִים שֶׁהִגִּיעוּ לְהִבָּצֵר הֲרֵי בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מֵהֶן כְּמוֹ שֶׁגּוֹבֶה מִן הַשֶּׁבַח:

 מגיד משנה  כל הפירות שאכל הלוקח אינן נטרפין וכו'. זה החלק מבואר שם פ''ק דמציעא (דף ט"ז) דאמרינן ב''ח גובה את השבח שבח אין פירי לא וכן מוסכם מכל המפרשים ז''ל: אבל הפירות המחוברין לקרקע כו' כענבים שהגיעו ליבצר הרי ב''ח וכו'. דעת רבי' כדעת ההלכות שכתבו כן פירוש הני פירות דלא גבו להו ב''ח פירות דאכיל להו לוקח נינהו א''נ דאיתלשו אבל פירי דאיתנהו האידנא מיחברי בארעא גבי להו ב''ח והיינו דאמרינן והרי מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל אפילו בשבח המגיע לכתפים והם הפירות שהגיעו ליבצר ולינטל על הכתף עכ''ל ההלכות ופשט דברים אלו כדברי רבינו ז''ל וכן פירש רבינו חננאל ז''ל וכן פירש''י ז''ל אלא שהוסיף ואמר ועדיין צריכין לקרקע וכתב הרמב''ן ז''ל וכן עיקר שאם אינן צריכין לקרקע הרי הן כמי שנתלשו מדהוינן פרק נערה שנתפתתה (דף נ"א) סוף סוף העומד ליגזז כגזוז דמי ופרקינן דצריכי לדקלא קאמינא אלמא כל דלא צריכי ב''ח לא גבי להו דכתלושין דמו עד כאן, עוד כתב וסבור אני שרבינו הגדול ז''ל בהלכות אף הוא יודה בזה שאם עומדין ליתלש כתלושין דמו ומ''ש תלושין דרך קצרה אחז כמנהגו עד כאן, וגם הרשב''א נדחק לפרש כן לשון ההלכות וכתב שהר''ז הלוי ז''ל פירש שאפילו פירות שלא הגיעו ליבצר אינו גובה כלל וכתב כי נראין דבריו ותירץ ההיא דנערה שנתפתתה. נמצאת למד שג' מחלוקת בדבר דעת רבינו ז''ל ופשט דברי ההלכות הוא שאפילו אינן צריכין לקרקע כלל גובה מהן כיון שהן מחוברין ודינן כדין השבח ודעת רש''י ז''ל והרמב''ן שאם אינן צריכין אינו גובה אבל גובה הוא מן הצריכין ודעת הר''ז והרשב''א ז''ל הוא שאפילו מן הצריכין אינו גובה מהן אלא שהצריכין נוטלן עם הקרקע ונותן דמיהן ללוקח והרב בעל העיטור ז''ל דעתו כדעת רש''י ז''ל וכן עיקר:

ג * מַתָּנָה שֶׁשָּׁבְחָה מֵחֲמַת הוֹצָאָה אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִשִּׁבְחָהּ כְּלוּם אֶלָּא רוֹאִין כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה בִּשְׁעַת מַתָּנָה וְגוֹבֶה. וְאִם שָׁבְחָה מֵאֵלֶיהָ בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה אֶת כֻּלָּהּ. וְאִם קִבֵּל הַנּוֹתֵן אַחֲרָיוּת הַמַּתָּנָה הֲרֵי בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנָּה אֶת הַשֶּׁבַח כְּדֶרֶךְ שֶׁגּוֹבִין מִן הַלָּקוֹחוֹת. וְלָמָּה יִטְרֹף בַּעַל חוֹב חֲצִי הַשֶּׁבַח מִן הַלּוֹקֵחַ וְלֹא יִטְרֹף מִמְּקַבֵּל מַתָּנָה כְּלוּם. מִפְּנֵי שֶׁהַמּוֹכֵר כּוֹתֵב לַלּוֹקֵחַ בִּשְׁטַר מְכִירָה שֶׁאֲנִי מְחֻיָּב לְךָ בַּקֶּרֶן וּבֵעָמָל שֶׁתַּעֲמל וּבַשֶּׁבַח שֶׁתַּשְׁבִּיחַ וְעָלַי אַחֲרָיוּת הַכּל [ג] וְרָצָה הַלּוֹקֵחַ וְקִבֵּל דָּבָר זֶה שֶׁהֲרֵי הַלּוֹקֵחַ יָרַד עַל תְּנַאי זֶה שֶׁאִם יִלָּקַח [ד] מִמֶּנּוּ הַשֶּׁבַח יַחְזֹר עַל הַמּוֹכֵר. וַאֲפִלּוּ לֹא כָּתַב כְּבָר נוֹדַע שֶׁזֶּה דִּין הַמּוֹכֵר עִם הַלּוֹקֵחַ. אֲבָל הַמַּתְנֶה שֶׁאֵין שָׁם תְּנַאי זֶה אֵינוֹ גּוֹבֶה מִשֶּׁבַח שֶׁהִשְׁבִּיחָהּ בְּהוֹצָאָתוֹ כְּלוּם:

 ההראב"ד   מתנה ששבחה מחמת וכו' עד גובה את כולה. א''א דעת יחיד הוא זה והרב ז''ל אמר כן במסתברא וראוי לסמוך עליו עכ''ל:

 מגיד משנה  מתנה ששבחה מחמת הוצאה וכו'. מפורש בגמ' שאין ב''ח טורף משבח המתנה כלום: ואם שבחה מאליה בעל חוב גובה את כולה. זה דעת ההלכות שכ' ומסתברא דהאי שבחא לא טריף ממתנה שבחא דאתי מחמת הוצאה הוא אבל שבחא דאתי ממילא טריף עכ''ל וזה דעת הרמב''ן וכן עיקר. ובהשגות א''א דעת יחיד הוא זה והרב ז''ל אמר כן במסתברא וראוי לסמוך עליו ע''כ. ודעת רבינו אפרים והר''ז ז''ל לומר שממתנה אינו גובה כלום מן השבח ואפילו מן הבא מאיליו ולזה נראה שהסכים הרשב''א ז''ל: ואם קיבל הנותן אחריות המתנה וכו'. זה פשוט מפני שהטעם שאינו גובה מן המתנה הוא מפני שאין בה אחריות כמו שנזכר בגמ' בפירוש וכמו שיתבאר בסמוך ולפיכך כל שיש בה אחריות הרי היא כמקח לדבר זה וכן דעת הרשב''א ז''ל וכתב הרמב''ן ז''ל שלוקח שפירש שלא יהא לו אחריות שדינו כמתנה לכל דינין הללו וגם זה פשוט: ולמה יטרוף בעל חוב וכו'. זה מפורש בגמרא: ומ''ש רבינו ואפילו לא כתב כבר נודע וכו'. כך כתבו ז''ל שסתמו כפירושו וכן עיקר:

ד * וְכֵן יְתוֹמִים [ה] שֶׁהִשְׁבִּיחוּ הַנְּכָסִים אֵין בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִן הַשֶּׁבַח כְּלוּם. אֲבָל אִם שָׁבְחוּ נְכָסִים מֵאֲלֵיהֶן גּוֹבֶה אֶת הַשֶּׁבַח כֻּלּוֹ:

 ההראב"ד   וכן יתומים וכו' עד מן השבח כלום. א''א גם זו דעת יחיד היא ויש לנו דרך אחרת ביתומים אומרים אנו השבחנו עכ''ל:

 מגיד משנה  וכן יתומים וכו'. דעת רבינו ז''ל שדין היתומים בזה כדין המקבל מתנה וזה נראה דעת ההלכות ולזה הסכים הרמב''ן ז''ל פרק המקבל ויש בזה דעות אחרות וזה עיקר:

ה בַּעַל חוֹב שֶׁטָּרַף בְּחוֹבוֹ מִיַּד הַלּוֹקֵחַ מַה שֶּׁרָאוּי לוֹ מִן הַקֶּרֶן וַחֲצִי הַשֶּׁבַח רוֹאִין הַנִּשְׁאָר מִן הַקַּרְקַע אִם יֵשׁ בּוֹ תְּעָלָה לַלּוֹקֵחַ כְּגוֹן שֶׁנִּשְׁאַר לוֹ בַּשָּׂדֶה בַּיִת תִּשְׁעָה קַבִּין וּבַגִּנָּה בַּיִת חֲצִי קַב יִשְׁתַּתְּפוּ בָּהּ שְׁנֵיהֶם. וְאִם לֹא נִשְׁאַר לוֹ דָּבָר שֶׁאִלּוּ יְחַלֵּק יִהְיֶה שָׁם כֻּלּוֹ עָלָיו נוֹתֵן לוֹ בַּעַל חוֹב אֶת דָּמָיו:

 מגיד משנה  בעל חוב שטרף וכו'. כך כתוב בהלכות פ''ק בביאור וכן הסכימו ז''ל ודברי טעם הן ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגבות חובו אין בו שיעור שאין בית דין מזקיקין בעל חוב ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרין או משכירין הקרקע לזמן ונותנין לו מעותיו וכ''כ הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל בתשובותיהם:

ו * הָיְתָה הַשָּׂדֶה אַפּוֹתֵיקֵי בַּעַל חוֹב נוֹטֵל אֶת כֻּלָּהּ וְרוֹאִין חֲצִי הַשֶּׁבַח הַנִּשְׁאָר לַלּוֹקֵחַ אִם הָיָה חֲצִי הַשֶּׁבַח יֶתֶר עַל הַהוֹצָאָה נוֹטֵל הַהוֹצָאָה מִבַּעַל חוֹב שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ בַּעַל חוֹב שָׂדִי הוּא שֶׁהִשְׁבִּיחָה וְהַנִּשְׁאָר לוֹ מִן הַשֶּׁבַח נוֹטֵל מִן הַמּוֹכֵר וְאִם הָיָה חֲצִי הַשֶּׁבַח פָּחוֹת מִן הַהוֹצָאָה אֵין לוֹ מִן הַטּוֹרֵף אֶלָּא דְּמֵי חֲצִי הַשֶּׁבַח וְחוֹזֵר וְגוֹבֶה מִן הַמּוֹכֵר חֲצִי הַשֶּׁבַח שֶׁנִּטְרַף בִּלְבַד:

 ההראב"ד   היתה השדה אפותיקי וכו' עד מן המוכר. א''א לא ידעתי מהו כי חצי השבח הראוי ללוקח ההוצאה ג''כ תהיה חצי ההוצאה משלו ואם ישאר חצי השבח לפניו והרי הכל שלו אין לו ליטול הוצאה מאדם ואם יטול ב''ח את הכל יפרע כל דמי חצי השבח ללוקח וההוצאה נכללת בו שהרי השבח יתר על ההוצאה וחצי השבח הראוי לב''ח נותן את חצי ההוצאה ללוקח ונוטל הלוקח מן המוכר ולא מבעל חוב דאמר ליה ארעא דידי אשבחא ואי אפשר בלא טעות סופר עכ''ל:

 מגיד משנה  היתה השדה אפותיקי בעל חוב וכו'. מה שנמצא בספרי רבינו ז''ל בדין האפותיקי לומר שבעל חוב נוטל חצי השבח בלא הוצאה כלל והחצי האחר או מניחו או נוטלו ופורע הוצאת כל השבח דבר זה לא נתברר אצלי טעמו וא''א לפרש הסוגיא בשום צד לפי זה וכבר הושג רבינו ז''ל מזה אבל דין חילוק האפותיקי משאר בעלי חוב לפי שיטת רבינו האיי וההלכות הוא ששאר בעלי חוב אינן נוטלין אלא שיעור חובן ואם אין הקרן וחצי השבח מגיע לחובן מסלק חצי ההוצאה לפי הוראת הגאונים הגדולים ואינו יכול לטרוף יותר וכמו שנתבאר והנשאר אם הוא דבר ראוי נוטלו לוקח בקרקע ואם אינו ראוי כופין לב''ח לתת לו מעות אבל באפותיקי פעמים שבעל חוב נוטל יותר מהמחוייב אליו ויפה כחו כשהשביח לוקח משאם השביח לוה כיצד ראובן שהיה נושה בשמעון מנה ועשה לו שדה אחת שוה מנה אפותיקי ואחר כך מכרה ללוי במנה והוציא בה לוי חמשים והשביחה והרי היא שוה מאתים נותן לו ראובן חמשים של הוצאה ונוטלה ונמצא שנוטל בחוב מנה שוה מאה וחמשים והטעם מפני שאומר לו ללוי שדי הוא שהשביח ואין לך אלא הוצאתך ותטלנה בדמים ולא בקרקע וטורף מן המוכר מאה וחמשים ואם השביחה מאיליה נוטל השבח כולו ובשני צדדין אלו אם היתה אצל שמעון לא היה גובה אלא בחובו ואם היתה ההוצאה יתירה על השבח כגון שאינה שוה אלא מאה וארבעים נותן לו בעל חוב ארבעים ונוטל את כולה וטורף הלוקח מן המוכר במאה ולזה הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל ושיטה אחרת יש לומר שלא יפה כח האפותיקי ליטול יותר משיעור חובו אלא שיכול לסלק הלוקח בדמים ואינו מחוייב לתת לו קרקע. ודע שאפותיקי זה הוא דוקא כשאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו וזהו נקרא אפותיקי מפורש בלשון המפרשים ז''ל:

ז בַּעַל חוֹב שֶׁבָּא לִטְרֹף מִן הַיְתוֹמִין. יְתוֹמִים אוֹמְרִים אָנוּ הִשְׁבַּחְנוּ וּבַעַל חוֹב אוֹמֵר שֶׁמָּא אֲבִיכֶם הִשְׁבִּיחַ. עַל הַיְתוֹמִים לְהָבִיא רְאָיָה. הֵבִיאוּ רְאָיָה שֶׁהֵם הִשְׁבִּיחוּ שָׁמִין לָהֶן אֶת הַשֶּׁבַח וְאֶת הַהוֹצָאָה וְנוֹטְלִין הַפָּחוּת שֶׁבִּשְׁנֵיהֶן וּמַעֲלֶה אוֹתָן בְּדָמִים. [ו] בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁעָשָׂה שָׂדֶה זוֹ אַפּוֹתֵיקֵי. אֲבָל אִם לֹא עָשָׂהוּ אַפּוֹתֵיקֵי אִם רָצוּ הַיְתוֹמִין לְסַלֵּק בַּעַל חוֹב בְּדָמִים מְסַלְּקִין אוֹתוֹ וְאִם רָצוּ נוֹטְלִין מִן הַקַּרְקַע שִׁעוּר שֶׁבַח שֶׁלָּהֶן:

 מגיד משנה  בעל חוב שבא לטרוף מן היתומים יתומים וכו'. מפורש בהמקבל (דף ק"י) ובהל' ופי' מחלוקת זו בין בעל חוב ליתומים הוא בשבח שמחמת הוצאה וזה פשוט ודעת הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל שלא אמרו על היתומים להביא ראיה אלא בדשוייה ניהלה אפותיקי מפורש הא לאו הכי על הלוקח להביא ראיה: הביאו ראיה שהם השביחו וכו'. כבר נתבאר למעלה שדין היתומים ומקבל מתנה שוים וכל מה שיבא בדין האפותיקי ביתומים הדין כן במתנה וכתב רבינו ז''ל שמין להם את השבח וההוצאה ונוטלין הפחות שבשניהם ומעלה אותן בדמים והוא בשהשדה אפותיקי כמו שנתבאר ולפיכך יש לו דין בשבח ולדעת רבינו האיי וההלכות אפילו אינו נושה בהם אלא שיעור הקרן בלבד נוטל הכל בפריעת הפחות שבשניהם כיון שהם השביחו ולא האב וע''ז הצד יפה כחו כשהשביחו היתומים מאם השביח האב והיתומים יאמרו אבינו השביח וב''ח יאמר אתם השבחתם וכן כתב הרמב''ן ז''ל ואם הוא נושה בהם שיעור השבח והקרן אז יפה כחו כשהשביח האב שאין לו לפרוע הוצאה כלל ועל זה הצד הוא שיאמרו הם אנו השבחנו ובעל חוב יאמר אביכם השביח וכשהביאו ראיה שהם השביחו נוטלין הפחות בדמים ואינן יכולין לכופו לתת קרקע והטעם לפי שלא היו יכולין לסלקו במעות ומהא שמעינן דאפותיקי אפי' יורשין שהם במקום מורישן אינן יכולין לסלקו במעות שהרי היא כמכורה כיון שלא פדאה האב ולא צוה לפדותו וכן כתבו הראב''ד והרשב''א ז''ל ובשבח הבא מאיליו כבר נתבאר שהוא טורפו אפילו בלא אפותיקי וכשיש בו אפותיקי יפה כחו שנוטלו ואפילו אינו נושה אלא בכדי הקרן וכשהשביחו יתומים וכפי שיטת רבינו האי ז''ל וההלכות ואם השביח האב אינו גובה אלא שיעור חובו כמו שנתבאר: בד''א בשעשה שדה זו אפותיקי וכו'. פירוש כבר נתבאר למעלה שבשבח הבא מחמת הוצאה אינו נוטל מן היתומים כלל כל שלא היתה השדה אפותיקי ולפיכך כשהשביחו היתומים או מסלקין המלוה במעות או נוטלין כל שבחן בקרקע וזה פשוט שם:

הלכות מלוה ולוה - פרק שנים ועשרים

א סֵדֶר גְּבִיַּת הַחוֹב כָּךְ הוּא. כְּשֶׁיָּבִיא הַמַּלְוֶה שְׁטָרוֹ לְבֵית דִּין וְיִתְקַיֵּם אוֹמְרִים לַלּוֶֹה שַׁלֵּם. וְאֵין יוֹרְדִין לִנְכָסָיו תְּחִלָּה עַד שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ. וְאִם טָעָה הַדַּיָּן וְהוֹרִיד הַמַּלְוֶה לְנִכְסֵי לוֶֹה [א] קֹדֶם שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ מְסַלְּקִין אוֹתוֹ. אָמַר הַלּוֶֹה הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם קִבְעוּ לִי זְמַן כְּדֵי שֶׁאֶלְוֶה מֵאַחֵר אוֹ אֲמַשְׁכֵּן אוֹ אֶמְכֹּר וְאָבִיא הַמָּעוֹת קוֹבְעִין לוֹ זְמַן שְׁלֹשִׁים יוֹם וְאֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִתֵּן מַשְׁכּוֹן שֶׁאִלּוּ הָיוּ שָׁם מִטַּלְטְלִים מִיָּד הָיוּ בֵּית דִּין גּוֹבִין מֵהֶן. וְאִם רָצָה הַמַּלְוֶה [ב] לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָעוֹת אוֹ מִטַּלְטְלִין וּמַפְלִיג אוֹתוֹ בִּדְבָרִים הֲרֵי זֶה מַחֲרִים. וְאֵין מְחַיְּבִין הַלּוֶֹה לְהָבִיא עָרֵב עַד שֶׁיִּתֵּן. שָׁלְמוּ הַשְּׁלֹשִׁים וְלֹא הֵבִיא בֵּית דִּין כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא. וְכֵן אִם אָמַר בַּתְּחִלָּה כְּשֶׁתְּבָעוֹ אֵינִי מְשַׁלֵּם כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַל נְכָסָיו מִיָּד וְאֵין קוֹבְעִין לוֹ זְמַן. וְכֵן אִם אֵין שָׁם אֶלָּא מִלְוֶה עַל פֶּה אוֹ שֶׁהוֹדָה כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַל נִכְסֵי בְּנֵי חוֹרִין שֶׁיֵּשׁ לוֹ:

 מגיד משנה  סדר גביית החוב כך הוא וכו'. זה פשוט שאומר לו קיים שטרך וחות לדינא כדאיתא פרק האשה שנתארמלה (דף י"ט). ומ''ש רבינו ואם טעה הדיין וכו'. מעשה מבואר פרק גט פשוט (דף קע"ד) בדיין שטעה וסלקוהו: אמר הלוה הריני משלם וכו'. דעת רבינו ז''ל כדעת הרב אלפסי ז''ל בתשובה שכל זמן שאין ללוה מעות או מטלטלין ויש לב''ד להגבות מן הקרקע נותנין לו זמן בית דין שהוא שלשים יום והטעם שהרי אפילו בלא נתינת זמן אי אפשר לב''ד להגבות מן הקרקע לאלתר אלא לאחר הכרזה ושומא כמו שיתבאר אבל בשיש לו מעות או מטלטלין ומלוה שואל מהם גבויי מגבין לו מהן לאלתר כיון שבא מלוה בתורת גבייה אבל רבינו חננאל ז''ל סובר שאין נותנין שום זמן ללוה שהגיע זמנו ואפילו לגבות מקרקע אלא כיון שהודה לאלתר מתחילין בסדר גבייתו וכן כתוב בעיטור ויש לזה קצת ראיות ודעת אחרת יש שנותנין זמן אפילו לגביית מטלטלין והלכה כדברי המכריעין הרב אלפסי ורבינו ז''ל: ואם רצה המלוה להחרים חרם סתם וכו'. בהרבה מקומות מן החבור הזה הזכרתי שחרם סתם הוא מתקנת הגאונים ז''ל והורגל עד ששב לדין פשוט: שלמו השלשים ולא הביא בית דין וכו' וכן אם אמר בתחלה וכו'. זה מבואר פרק הגוזל ומאכיל (דף קי"ב ע"ב) דאי אמר לא אתינא לאלתר כתבינן. ומ''ש במלוה על פה שאין כותבין אדרכתא אלא על נכסים בני חורין כבר נתבאר פי''א לפי שהמלוה על פה אינו גובה מן המשועבדין:

 כסף משנה  וכן אם אמר בתחילה כשתבעו וכו'. למד כן מדאמרינן בפרק הנושא (דף ק"ד) אמר ליה רבא בר שילא זיל הב ליה ולא אשגח ביה ומיד כתב אדרכתא אנכסיה:

ב טָעַן וְאָמַר שְׁטָר זֶה שֶׁנִּתְקַיֵּם בִּפְנֵיהֶם מְזֻיָּף הוּא אֲנִי אָבִיא רְאָיָה וַאֲבַטְּלֶנּוּ וְעֵדַי בְּמָקוֹם פְּלוֹנִי וְהֵם פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי. אִם נִרְאֶה לַדַּיָּנִין שֶׁיֵּשׁ מַמָּשׁ בִּדְבָרָיו קוֹבְעִין לוֹ זְמַן לְהָבִיא עֵדָיו וְאִם נִרְאֶה לָהֶם שֶׁאֵינוֹ בָּא אֶלָּא בַּעֲלִילוֹת דְּבָרִים וּבִטְעָנוֹת שֶׁל דֹּפִי אוֹמְרִים לוֹ שַׁלֵּם וְאַחַר כָּךְ אִם יֵשׁ לוֹ רְאָיָה יַחְזֹר. וְאִם הָיָה הַמַּלְוֶה אַלָּם וְשֶׁמָּא אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ מִיָּדוֹ מַנִּיחִין עַל יְדֵי שָׁלִישׁ:

 מגיד משנה  טען ואמר שטר זה וכו'. בגמרא שם אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח ואי אמר נקיטו לי זימנא עד דאייתי סהדי ומרענא ליה לשטרא נקיטינן ליה אי אתא אתא אי לא אתא נטרינן ליה שני וחמישי ושני אי לא אתא כתבין פתיחא עילויה ומשמתינן ליה וכו'. ונראה לי שרבינו מפרש כך מקיימין את השטר וגובין בו ואפילו עומד וצווח ולפעמים ממתינין כששואל זמן להביא ראיה ואז נותנין לו ומתוך שלא פירשו חכמים זמן זה כמה הוא נראה שהניחו הדבר למראית עיני הבית דין לפי מה שהוא הענין ומכאן ראיה ג''כ שאם נראה להם שאין בדבריו ממש שאין שומעין לו וזהו אמרו אפילו עומד וצווח ומ''מ כתב רבינו שאם היה המלוה אלם חוששין לו וכיוצא בזה חשו שם בגמרא ואמרו גברא אלמא הוה ואי הוה נפלה אדרכתא לידיה וכו':

ג קָבְעוּ לוֹ זְמַן לְהָבִיא רְאָיָה וּלְבַטֵּל הַשְּׁטָר וְהִגִּיעַ הַזְּמַן וְלֹא בָּא מַמְתִּינִין לוֹ שֵׁנִי וַחֲמִישִׁי וְשֵׁנִי. לֹא בָּא כּוֹתְבִין עָלָיו פְּתִיחָא וּמְשַׁמְּתִין אוֹתוֹ וּמַמְתִּינִין לוֹ וְהוּא בְּנִדּוּיוֹ תִּשְׁעִים יוֹם. שְׁלֹשִׁים רִאשׁוֹנִים שֶׁמָּא טוֹרֵחַ לִלְווֹת. אֶמְצָעִים שֶׁמָּא הוּא טוֹרֵחַ לִמְכֹּר. אַחֲרוֹנִים שֶׁמָּא הַלּוֹקֵחַ מִמֶּנּוּ טוֹרֵחַ לְהָבִיא מָעוֹת. שָׁלְמוּ תִּשְׁעִים יוֹם וְלֹא בָּא בֵּית דִּין כּוֹתְבִין לוֹ אַדְרַכְתָּא עַל נְכָסָיו וּמַתִּירִין לוֹ נִדּוּיוֹ:

 מגיד משנה  קבעו לו זמן להביא ראיה וכו'. פירוש לפי הנראה מדברי רבינו אלו הזמנים הם אחר כלות הזמן שקבעו לו הן רב הן מועט וכן נראה מן הגמרא וכן עיקר וכל הסדר הנזכר בזאת הבבא מבואר שם בגמרא:

ד אֵין כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַד שֶׁשּׁוֹלְחִין וּמוֹדִיעִין לוֹ. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה קָרוֹב בְּבֵית דִּין מַהֲלַךְ שְׁנֵי [ג] יָמִים אוֹ פָּחוֹת. יֶתֶר עַל זֶה אֵין צְרִיכִין לְהוֹדִיעוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁהָיָה כָּל הַתִּשְׁעִים יוֹם נִשְׁמָט וְאוֹמֵר עַתָּה אָבִיא רְאָיָה וַאֲבַטֵּל הַשְּׁטָר. אֲבָל אָמַר אֵינִי בָּא לְבֵית דִּין מִיָּד כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַל נְכָסָיו בֵּין עַל הַקַּרְקָעוֹת בֵּין עַל הַמִּטַּלְטְלִין. וְכֵן אִם הָיָה הַשְּׁטָר עַל הַפִּקָּדוֹן אֵין מַמְתִּינִין לוֹ תִּשְׁעִים יוֹם אֶלָּא כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַל נְכָסָיו מִיָּד:

 מגיד משנה  אין כותבין אדרכתא על נכסיו וכו'. ג''ז שם ונראית הכוונה שאפילו אחר כל זמנים אלו מודיעים לו קודם עשיית האדרכתא והוא שיהיה במקום קרוב כמו שנתבאר שם ולפי גירסת ספרינו אינו רק במהלך יום אחד ורבינו גורס דאזיל בתרי ותלתא בשבא ואתי בארבעה ובחמשא וקאי בדינא: במה דברים אמורים כשהיה כל התשעים יום נשמט וכו'. מפורש שם והני מילי דאמר אתינא אבל אמר לא אתינא לאלתר כתבינן והני מילי במלוה אבל פקדון לאלתר כתבינן ונ''ל טעם הפקדון מפני שלא ניתן להוצאה אבל המלוה ניתנה להוצאה ועלה על דעת המלוה שלא יושב כספו אליו כל זמן שירצה:

ה זֶה שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁאִם לֹא בָּא בְּסוֹף הַתִּשְׁעִים כּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא עַל הַקַּרְקָעוֹת. אֲבָל עַל הַמִּטַּלְטְלִין אֲפִלּוּ אַחַר תִּשְׁעִים יוֹם כָּל זְמַן שֶׁהוּא אוֹמֵר עַתָּה אָבִיא רְאָיָה וַאֲבַטֵּל הַשְּׁטָר אֵין מוֹרִידִין הַמַּלְוֶה לַמִּטַּלְטְלִין שֶׁמָּא יֹאכַל אוֹתָם וְיָבִיא זֶה רְאָיָה וִיבַטֵּל הַשְּׁטָר וְלֹא יִמְצָא מַה יִּטּל. וַאֲפִלּוּ הָיָה לַמַּלְוֶה קַרְקַע שֶׁמָּא תַּכְסִיף אוֹ תִּשְׁתַּדֵּף:

 מגיד משנה  זה שאמרנו שאם לא בא בסוף התשעים כו'. גם זה שם וכי כתבינן אדרכתא אמקרקעי אבל אמטלטלי לא כתבינן דילמא שמיט ואכיל להו ומייתי האיך סהדי ומרע לשטרא וכו' ודעת רבינו ז''ל שלא אמרו אין כותבין אדרכתא על המטלטלין אלא כשאומר מייתינא סהדי ומרענא לשטרא הא בעלמא דלא אמר מרענא לשטרא כתבינן אדרכתא אפילו אמטלטלין וכן מוכיח לשון הגמרא ולזה הסכים הרשב''א ז''ל:

ו כֵּיצַד כּוֹתְבִין הָאַדְרַכְתָּא. אִם לִנְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין הוֹרִידוּהוּ אוֹמְרִים אִישׁ פְּלוֹנִי נִתְחַיֵּב לִפְלוֹנִי בַּדִּין כָּךְ וְכָךְ וְלֹא נָתַן לוֹ מֵעַצְמוֹ וְכָתַבְנוּ לוֹ אַדְרַכְתָּא זוֹ עַל שָׂדֶה פְּלוֹנִית שֶׁלּוֹ. וְאַחַר כָּךְ שָׁמִין לוֹ שְׁלֹשָׁה מֵאוֹתָהּ שָׂדֶה כְּנֶגֶד חוֹבוֹ וּמַכְרִיזִין עָלֶיהָ כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאוּ עַד שֶׁיִּפְסְקוּ הַמּוֹסִיפִין. וּמוֹרִידִין אוֹתוֹ בְּחוֹבוֹ לַחֵלֶק שֶׁשָּׁמוּ אוֹתוֹ וְקוֹרְעִין שְׁטַר הַחוֹב אִם הָיָה שָׁם שְׁטָר. וְאִם לֹא הָיוּ לוֹ נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין כּוֹתְבִין הָאַדְרַכְתָּא כָּךְ אִישׁ פְּלוֹנִי נִתְחַיֵּב לִפְלוֹנִי כָּךְ בִּשְׁטָר חוֹב שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ וְלֹא נָתַן לוֹ חוֹבוֹ וְלֹא מָצָאנוּ לוֹ נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין. וּכְבָר קָרַעְנוּ לַשְּׁטָר שֶׁהָיָה לוֹ עָלָיו וְנָתַנְנוּ לִפְלוֹנִי רְשׁוּת לִדְרשׁ וְלַחְקֹר וְלִהְיוֹת יָדוֹ נְטוּיָה עַל כָּל הַנְּכָסִים שֶׁיִּמָצְאוּ לוֹ וְכָל קַרְקָעוֹת שֶׁמָּכַר מִזְּמַן פְּלוֹנִי וָהָלְאָה יֵשׁ לוֹ לְהִפָּרַע לִגְבּוֹת חוֹבוֹ מִן הַכּל:

 מגיד משנה  כיצד כותבין האדרכתא אם לנכסים בנ''ח וכו'. באמת האדרכתא הוא על בני חורין והטירפא על משועבדין וכ''כ הראב''ד ז''ל וכן מוכיח בהרבה מקומות בגמרא דאמרי' בכתובות פרק מי שהיה נשוי (דף צ"א ע"ב) טירפא במאי כתבינן והיא באמת על הלקוחות ובמעשה דר' ירמיה אריכא חזינן כתב לה אדרכתא אניכסי והיא באמת על בני חורין דוק ותשכח נמצא אדרכתא קודמת לטירפא עכ''ל. וזה דעת רבינו ז''ל ומכאן שהגירסא הנכונה בפרק גט פשוט (דף קס"ט) כך היא כל אדרכתא דלא כתיב בה קרענוהו לשטרא דמלוה לאו אדרכתא היא וכל טירפא דלא כתיב בה קרענוה לאדרכתא לאו טירפא היא וכל שומא דלא כתיב בה קרענוה לטירפא לאו שומא היא וכן הוא הסדר האמיתי וכמו שיתבאר: ואח''כ שמין לו שלשה וכו'. ענין השומא וההכרזה כך הם שמין את הקרקע כמה היא שוה ואח''כ מכריזין ובאין הלוקחין וקוצבין דמים לרצונם אם מצאו בה כשומת בית דין או יתר לוקחין הדמים ונותנין למלוה או מקבלה בכדי הנמצא ואם מצאו פחות מחליטין אותם למלוה בשומתן. ודעת רבינו ז''ל שההכרזה הנעשית על בני חורין אין לה זמן קצוב אלא כפי מה שיראו הדיינין שאם היתה שלשים יום בכל שומא למה אמרו שום היתומים שלשים יום אם לא שהזמן הזה הוא דוקא ביתומים. וכן הדין בטורף מן הלקוחות שאף הם שוים ליתומים שהבא ליפרע מהם לא יפרע אלא בשבועה וצריך לדקדק בדינם זה דעת רבינו ז''ל ונכון הוא: ואם לא היו לו נכסים בני חורין וכו'. כבר נתבאר זה:

ז וְאַחַר שֶׁכּוֹתְבִין אַדְרַכְתָּא זוֹ הוֹלֵךְ הַמַּלְוֶה וּמְחַפֵּשׂ. אִם מָצָא לוֹ נְכָסִים בְּנֵי חוֹרִין שָׁמִין לוֹ מֵהֶן. מָצָא לוֹ נְכָסִים מְשֻׁעְבָּדִין מֵאַחַר זְמַן שְׁטָרוֹ טוֹרֵף מֵהֶן וְקוֹרְעִין שְׁטַר הָאַדְרַכְתָּא וְכוֹתְבִין לוֹ שְׁטַר הַטִּירְפָא:

ח כֵּיצַד כּוֹתְבִין. אִישׁ פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי זָכָה בַּדִּין לִטְרֹף בְּחוֹב שֶׁפְּלוֹנִי חַיָּב לוֹ שֶׁהוּא כָּךְ וְכָךְ מִשָּׂדֶה פְּלוֹנִית שֶׁלָּקַח פְּלוֹנִי בְּכָךְ וְכָךְ מִזְּמַן פְּלוֹנִי. וּכְבָר קָרַעְנוּ הָאַדְרַכְתָּא שֶׁהָיְתָה בְּיָדוֹ וְהִרְשִׁינוּהוּ לִטְרֹף מִזֶּה בְּכָךְ וְכָךְ:

 מגיד משנה  כיצד כותבין איש פלוני וכו'. זהו שטר הטירפא הנזכר במימרא שלמעלה:

 כסף משנה  כיצד כותבין איש פלוני זכה בדין וכו' ואח''כ משביעין את הלוה שאין לו כלום כתקנת הגאונים אם היה הלוה עמנו במדינה. כתב בעל התרומות משמע שאם אין הלוה עמו במדינה אין מעכבין פרעון החוב בשביל תקנת הגאונים ופשוט הוא:

ט וְאַחַר [ד] שֶׁכּוֹתְבִין הַטִּירְפָא לִטְרֹף מוֹרִידִין שְׁלֹשָׁה בְּקִיאִין לְאוֹתָהּ שָׂדֶה וְשָׁמִין לוֹ מִמֶּנָּה כְּשִׁעוּר חוֹבוֹ כְּפִי מַה שֶּׁרָאוּי לוֹ מִן הַקֶּרֶן וַחֲצִי הַשֶּׁבַח כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. וּמַכְרִיזִין עָלֶיהָ שְׁלֹשִׁים יוֹם כְּדֶרֶךְ שֶׁמַּכְרִיזִין עַל נִכְסֵי יְתוֹמִים:

 מגיד משנה  ואחר שכותבין הטירפא וכו'. זהו שטר שומא הנזכר למעלה במימרא הנזכרת. ומה שכתב רבינו ומכריזין עליה ל' יום וכו'. הוא מהטעם שהזכרתי למעלה:

י וְאַחַר כָּךְ מַשְׁבִּיעִין אֶת הַלּוֶֹה שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם כְּתַקָּנַת הַגְּאוֹנִים אִם הָיָה הַלּוֶֹה עִמָּנוּ בַּמְּדִינָה. וּמַשְׁבִּיעִין אֶת הַטּוֹרֵף בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא נִפְרַע חוֹב זֶה וְלֹא מְחָלוֹ וְלֹא מְכָרוֹ לְאַחֵר. וְאַחַר כָּךְ מוֹרִידִין אוֹתוֹ לְנִכְסֵי הַלּוֹקֵחַ בְּשׁוּמָא שֶׁלּוֹ וְכוֹתְבִין הוֹרָדָה:

 מגיד משנה  ואחר כך משביעין את הלוה וכו' ומשביעין את הטורף בנקיטת חפץ שלא נפרע וכו'. שבועה זו שנשבע הטורף היא במשנה פרק הכותב (דף פ"ז) ובפרק כל הנשבעין (דף מ"ה). ושבועת הלוה היא מתקנת הגאונים כמ''ש ודעת רבינו ששבועות אלו אין נשבעין אותן אלא בסוף ימי ההכרזה שאז המלוה אוכל פירות כמו שיתבאר והלוקח נפסד אבל קודם לכן שאין הלוקח נפסד בדבר למה ישבעו ויפה כיון שלא כדברי העיטור ז''ל שהסדיר שבועות אלו קודם לכל השטרות הנזכרות. ואינו נכון שמא לא יבא הדבר לגמר ונמצאו השבועות לבטלה: ואחר כך מורידין אותו וכו'. פירוש אם לא מצאו יותר מכדי שומתן אבל אם מצאו יותר ולא רצה מלוה לקבל בסך שמוצאין מוכרין לאחרים ונותנין דמים למלוה, ושטר זה כשמחליטין אותה ללוקח אחר לא נזכר בדברי רבינו נוסחו וזהו, אחר ששמנו קרקע פלונית בכך וכך לפלוני מחמת חוב שהיה לו על פלוני הכריזו על הקרקע ההיא שלשים יום כראוי ובא פלוני והוסיף על דמי הקרקע כך וכך ומכרנוה לו אנחנו בית דין ותהיה שלו וקבלנו מידו דמי המכירה ונתננו אותן לבעל חוב מה שהיה בזמן פלוני:

יא וְכֵיצַד כּוֹתְבִין. אַחַר שֶׁשַּׁמְנוּ לִפְלוֹנִי בְּשׁוּמָא שֶׁהָיְתָה בְּיָדוֹ וְהִכְרַזְנוּ שְׁלֹשִׁים יוֹם כָּרָאוּי וְהִשְׁבַּעְנוּ אֶת זֶה הַטּוֹרֵף וְאֶת בַּעַל חוֹב הוֹרַדְנוּהוּ לְשָׂדֶה פְּלוֹנִית לִהְיוֹת מִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ כְּדֶרֶךְ שֶׁמִּשְׁתַּמֵּשׁ אָדָם בְּקִנְיָנוֹ:

 מגיד משנה  וכיצד כותבין אותה וכו'. אני מסתפק בדעת רבינו אם יש שם שני שטרות אחד מהשומא קודם הכרזה ואחד אחר הכרזה כשמחליטין אותה ללוקח או לבעל חוב או שמא אין עושין שטר מהשומא עד כלות ימי ההכרזה שעושין שטר ההורדה וכשמורידין לבעל חוב בשומתו נקרא שומא וזה נראה עיקר דלמה יכתבו שטר ושמא לא תשאר לבעל חוב וכן דעת בעל העיטור ז''ל:

יב וּמֵאֵימָתַי אוֹכֵל הַטּוֹרֵף פֵּרוֹת שָׂדֶה זוֹ מִשֶּׁיִּפְסְקוּ יְמֵי הַהַכְרָזָה:

 מגיד משנה  ומאימתי אוכל הטורף פירות שדה זו וכו'. פרק המפקיד (דף ל"ה ע"ב) מחלוקת אמוראים ופסק כרבא דהוא בתרא:

יג כָּל אַדְרַכְתָּא [ה] שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ קְרַעְנוּהוּ לִשְׁטַר הַהַלְוָאָה אֵינָהּ אַדְרַכְתָּא. וְכָל טִירְפָא שֶׁאֵין כָּתוּב בָּהּ קְרַעְנוּהָ לָאַדְרַכְתָּא אֵינָהּ טִירְפָא. וְכָל שׁוּמָא דְּלָא כָּתוּב בָּהּ קְרַעְנוּהָ לַטִּירְפָא אֵינָהּ שׁוּמָא:

 מגיד משנה  כל אדרכתא שאין כתוב בה וכו'. זו היא המימרא שבפרק גט פשוט וגירסת רבינו כמו שהזכרתי למעלה:

יד שְׁלֹשָׁה שֶׁיָּרְדוּ לָשׁוּם. אֶחָד אוֹמֵר בְּמָנֶה וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים בְּמָאתַיִם אוֹ אֶחָד אוֹמֵר בְּמָאתַיִם וּשְׁנַיִם אוֹמְרִים בְּמָנֶה. בָּטֵל יָחִיד בְּמִעוּטוֹ. אֶחָד אוֹמֵר בְּמָנֶה וְאֶחָד אוֹמֵר בִּשְׁמוֹנִים וְאֶחָד אוֹמֵר בְּמֵאָה וְעֶשְׂרִים נִדּוֹן בְּמֵאָה. אֶחָד אוֹמֵר בְּמֵאָה וְאֶחָד אוֹמֵר תִּשְׁעִים וְאֶחָד אוֹמֵר מֵאָה וּשְׁלֹשִׁים נִדּוֹן בְּמֵאָה וַעֲשָׂרָה. וְעַל דֶּרֶךְ זוֹ שָׁמִין בֵּינֵיהֶן:

 מגיד משנה  שלשה שירדו לשום אחד אומר במנה וכו'. ברייתא סוף פרק בית כור (דף ק"ז): אחד אומר במנה וכו'. חלוקה זו מחלוקת שם בברייתא ופסק כת''ק וכן מוכיח בגמרא כמו שכתוב בהלכות ואמרינן התם תנא קמא דאמר נדון במאה קא סבר מילתא מציעתא היא: אחד אומר במאה וכו'. זה לא נזכר בגמרא אבל יצא לו לרבינו ממה שאמרו קסבר מילתא מציעתא היא. ופירוש שאנו ממצעין מה שיש בין המועט למרובה ומוסיפין על המועט המחצית וגורעין מן המרובה המחצית וזהו השווי. ולפיכך כשהממעיט אומר תשעים והמרבה מאה ושלשים חולקין את הארבעים שיש ביניהם ונדון במאה ועשרה וכן על דרך זה שמין לעולם זה דעת רבינו ז''ל:

טו * בֵּית דִּין שֶׁשָּׁמוּ לַטּוֹרֵף בְּנִכְסֵי לוֹקֵחַ וְטָעוּ בְּכָל שֶׁהוּא מִכְרָן [ו] בָּטֵל שֶׁהֲרֵי הֵן כְּשָׁלִיחַ לַטּוֹרֵף וְלַלּוֹקֵחַ וְיֵשׁ לָהֶן רְשׁוּת לְתַקֵּן אֲבָל לֹא לְעַוֵּת כְּשָׁלִיחַ. וְכָל הַמּוֹרִים כָּזֶה הוֹרוּ:

 ההראב"ד   בית דין ששמו לטורף וכו' עד כזה הורו. א''א אפשר בשלא הכריזו קאמרי עכ''ל:

 מגיד משנה  ב''ד ששמו לטורף בנכסי לוקח וטעו בכל שהוא מכרן בטל וכו'. כך נמצא בתשובת הרב אלפסי ז''ל וששאלת אם טעו השמאין בין על בעל חוב בין על הלוקח היאך תדין בה. תשובה השומא בנכסי יתומים שהיא ברשות בית דין כבר אמרו שום הדיינין שפחתו שתות או שהותירו שתות מכרן בטל אבל שומא של בעלי חובות דינו כדין השליח שאמרו לא אמרן אלא דלא שוייה שליח אבל שוייה שליח אפי' פחות מכדי אונאה חוזר דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי עכ''ל. והעיד רבינו ז''ל שכל המורים כזה הורו והרשב''א ז''ל כתב לא ידעתי מאי שנא משטעו בשומת היתומים ולמה לא יהיו בית דין גם עכשיו כשליח לבעל חוב וליתומים. וגם בעל העיטור הביא תשובת הרב אלפסי ז''ל וכתב ולא בריר לן. ובהשגות א''א אפשר בשלא הכריזו קאמרי עד כאן. ועדיין עם דברי ההשגות לא יצאנו מידי שאלה מה בין זה לשום היתומים שפחות משתות מכרן קיים אע''פ שלא הכריזו כמו שנתבאר פרק י''ב ולפיכך נראה לי שאין דברי הגאונים ז''ל אלא דוקא במשועבדין כששמין מלוקח לבעל חוב וכן יראה מלשון רבינו ז''ל והטעם בזה מפני שאין על הלוקח מוטל לפרוע החוב הזה ואינו יורש מן הלוה כמו היתומים שעומדים במקום אביהם ולפיכך הרי ב''ד כשלוחין ואין לו ללוקח להשתדל בפריעת החוב שנאמר אליו אם לא היית חפץ בשומא זו היה לך להשתדל בפרעון המלוה ומתוך כך הדין נותן שאם פחתו בכל שהוא יהיה בטל ולפיכך א''א שיהיה קיים אם טעו לנזק הבעל חוב כמו שאינו קיים אם טעו לתועלתו אבל אם שמין מנכסי יתומים וכ''ש מנכסי לוה עצמו אינן כשלוחין לפי שהיה לו ללוה או ליתומים שעומדין במקומו לפרוע חובן וכל זה איננו שוה ועדיין צ''ע:

 כסף משנה  בית דין ששמו לטורף בנכסי לוקח וטעו וכו'. כתב הרב המגיד כך נמצא בתשובת הרב אלפסי ז''ל וכו' עד וכל זה איננו שוה ועדיין צ''ע. ואני אומר אע''פ שלא נתפייס ה''ה בתירוצו תירוץ יפה הוא בעיני והכי דייק דברי רבינו:

טז בֵּית דִּין שֶׁשָּׁמוּ לְבַעַל חוֹב בֵּין בְּנִכְסֵי לוֶֹה בֵּין בִּמְשֻׁעְבָּדִין שֶׁבְּיַד הַלּוֹקֵחַ וּלְאַחַר זְמַן הִשִּׂיגָה יָדוֹ שֶׁל לוֶֹה אוֹ שֶׁל נִטְרָף אוֹ שֶׁל יוֹרְשֵׁיהֶן וְהֵבִיאוּ לְבַעַל חוֹב אֶת מְעוֹתָיו מְסַלְּקִין אוֹתוֹ מֵאוֹתָהּ קַרְקַע. שֶׁהַשּׁוּמָא חוֹזֶרֶת לַבְּעָלִים לְעוֹלָם. מִשּׁוּם שֶׁנֶּאֱמַר (דברים ו-יח) 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב':

 מגיד משנה  ב''ד ששמו לבע''ח וכו'. פסק הלכה בגמ' פרק המפקיד (דף ל"ה) הלכתא שומא הדרא לעולם. ודעת רבינו ז''ל שאפילו הלוקח בכלל דין זה שמחזירין לו לעולם אם טרפו ממנו. וכן מוכיח לכאורה מעשה דתרי אפדני שבפרק מי שהיה נשוי שאחר שטרף ממנו בעל חוב אפדנא אחת היה נותן לו ללוקח מעותיו וכן עיקר. ומ''ש רבינו מסלקין אותו מאותה קרקע לפי ששומא אינה חוזרת אלא כשהיא מקרקעי וכן כתב הרמב''ן ז''ל זה לשונו ושומא הדרא במקרקעי ולא במטלטלי וכל דלא דאין כי האי גוונא לאו דיינא הוא כלל עכ''ל. עוד כתב דמסתברא דאי קנו מיניה דלא ליסלקיה לא מסלקינן ליה שהרי מחל דומיא דדינא דבר מצרא דבעי למקנא מיניה ואי קנו מיניה לית ביה משום דינא דבר מצרא ע''כ בחידושי הרשב''א ז''ל משמו:

 כסף משנה  ב''ד ששמו לבעל חוב וכו' ואחר כך השיגה ידו של לוה או של נטרף וכו'. הר''ן ז''ל בפ''ק דמציעא דקדק מלשון רבינו שאין צורך לקניה אחרת אלא סילוק בעלמא ושלא כדברי הרב רבינו משה בר נחמן שהצריך לכתוב שטר מכר:

יז קַרְקַע שֶׁשָּׁמוּ אוֹתָהּ לְבַעַל חוֹב וְאַחַר כָּךְ שָׁמוּהָ בֵּית דִּין לְבַעַל חוֹב שֶׁל זֶה הַמַּלְוֶה הֲרֵי זוֹ חוֹזֶרֶת. לֹא יְהֵא כֹּחוֹ גָּדוֹל מִכֹּחַ בַּעַל חוֹב הָרִאשׁוֹן. מְכָרָהּ בַּעַל חוֹב אוֹ נְתָנָהּ בְּמַתָּנָה אוֹ שֶׁשָּׁמָהּ לְבַעַל חוֹב מִדַּעְתּוֹ אוֹ שֶׁמֵּת וְהוֹרִישָׁהּ אֵינָהּ חוֹזֶרֶת. שָׁמוּ קַרְקַע לְאִשָּׁה וְנִשֵּׂאת אוֹ שֶׁשָּׁמוּ מִמֶּנָּה וְנִשֵּׂאת בַּעַל בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ כְּלוֹקֵחַ הוּא וְלֹא מַחְזִיר וְלֹא מַחֲזִירִין לוֹ:

 מגיד משנה  קרקע ששמו אותה לב''ח ואח''כ שמוה וכו'. מפורש שם בגמרא: מכרה בעל חוב וכו'. כל אלו החילוקים מוסכמים שם חוץ משמה לבעל חוב מדעתו שהוא מחלוקת רב אחא ורבינא והעלו בהלכות שאינה חוזרת: שמו קרקע לאשה ונשאת או ששמו וכו'. לשון רבינו בזאת הבבא עד סוף הפרק כלשון הגמרא ממש ועיקר הפירוש כך הוא שמו לה לאשה ונשאת ורצו הבעלים להחזיר לה ולבעלה הדמים אין הבעל מחזיר הקרקע דכלוקח עשאוהו חכמים ואם היה כיורש לא היה עדיין יורש בחיי אשתו והיה לו להחזיר אי נמי שמו ממנה ונשאת ורצו הבעל או היא להחזיר המעות אין מחזירין להם לא לבעל לפי שהוא כלוקח אחר השומא ולא לאשה לפי שאנו חושבין אותה כאילו מכרה נכסיה ואם היה הבעל כיורש היינו מחזירין לה לפי שלא היה הבעל יורש מחיים א''נ היינו מחזירין לו אם היה יורש לפי שאף ליורש מחזירין ויש שדנו כן להחזיר ליורש וכדעת רבינו שכתב או יורשיהן למעלה בסמוך. ומיהו אם מת הבעל בחייה ואח''כ רצתה להחזיר דמים מחזירין לה וכן אם החזירו לה דמים מחזרת קרקע וכן נראה דברי רבינו חננאל ז''ל. ודין שומא שחוזרת אם שינה המלוה הבנין ולא השביח יש מי שאומר שיש לו לפרוע דמי בנינו לפי שכך כתוב בשטר שומא שב''ד הגבוהו לו לעשות כרצונו ולבנות ולסתור ויש מי שחולק כיון שלא השביח. ואם השביח הקרקע מחמת הוצאה נוטל ונשבע ככל היורד ברשות. ואם נתייקר מאליו ועמד ממנה למאתים אין לו אלא מנה שאם אתה אומר נוטל מאתים נראה כנוטל שכר מעותיו וכן אני אומר שאם הוזלה אין כופין להחזירה אלא א''כ נותן לו כשיעור חובו ופשוט הוא:

 כסף משנה  שמו קרקע לאשה ונשאת וכו'. כתב הרב המגיד ודין שומא שחוזרת אם שינה המלוה הבנין ולא השביח וכו'. ואני אומר דבהוקרה אין טעמו נכון בעיני דאי מטעם דמיחזי כנוטל שכר מעותיו היאך אוכל פירות אלא על כרחך מכר גמור הוא וליכא משום חשש מיחזי כנוטל שכר מעותיו כלל אלא אי איתיה להאי דינא מטעמא אחרינא הוא דכיון דמשום ועשית הישר והטוב הוא אם יצטרך לפדותה ביותר ממה ששמוה לו אין זה טוב לו:

הלכות מלוה ולוה - פרק שלשה ועשרים

א שִׁטְרֵי חוֹב הַמֻּקְדָּמִים פְּסוּלִין [א] שֶׁהֲרֵי טוֹרֵף בָּהֶן לָקוֹחוֹת שֶׁלֹּא כַּדִּין [ב] וּלְפִיכָךְ קָנְסוּ אוֹתוֹ חֲכָמִים וְלֹא יִגְבֶּה בִּשְׁטָר מֻקְדָּם אֶלָּא מִבְּנֵי חוֹרִין גְּזֵרָה שֶׁמָּא יִטְרֹף בּוֹ מִזְּמַן רִאשׁוֹן שֶׁהִקְדִּימוֹ:

 מגיד משנה  שטרי חוב המוקדמין פסולין שהרי טורף בהן לקוחות וכו'. משנה פרק אחרון דשביעית (משנה ה') הובאה בכמה מקומות בגמרא ומהם פרק אי זהו נשך (דף ע"ב). ושם נראה שלא פסלום אלא שלא לגבות מנכסים משועבדין אבל גובה הוא מבני חורין וכן פירש''י ז''ל שם ולזה הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל. והם ז''ל הקשו ואמרו והלא העדים פסולין הם שהקדימו השטר ותירצו משכחת לה בשטר שאין בו קנין וכתבוהו ללוה ולא היה מלוה עמו וכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ואע''פ שעשו שלא כדין שלא היה להם לכתוב כמו שיתבאר בפרק זה אינן נפסלין בכך אי נמי כגון שטעו בעיבורו של חדש אי נמי כגון שהיו אנוסין מחמת נפשות ונודע מפי עדים אחרים או מפיהן וכשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר אבל ודאי אם כתבו בניסן והקדימו הזמן מתשרי שעבר בלא אונס נפשות פסולין הן ואין לזה תורת שטר כלל ואין כאן עדות אלו דבריהם ז''ל:

ב שִׁטְרֵי חוֹב הַמְאֻחָרִין כְּשֵׁרִין שֶׁהֲרֵי הוּרַע כֹּחוֹ שֶׁל בַּעַל הַשְּׁטָר שֶׁאֵינוֹ טוֹרֵף אֶלָּא מִזְּמַן הַשְּׁטָר. וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא [ג] כָּתְבוּ בּוֹ שֶׁהוּא מְאֻחָר הֲרֵי זֶה כָּשֵׁר:

 מגיד משנה  שטרי חוב המאוחרין כשרין וכו'. גם זה במשנה הנזכרת הובאה בכמה מקומות ומהם פרק מי שמת (דף קנז ע"ב) ושם אמרו אי ס''ד דאקנה קנה ומכר וכו' לא משתעבד מאוחרין אמאי כשרין ופירש הרב אבן מיגש ז''ל אי אמרת בשלמא דאקנה קנה ומכר משתעבד משכחת לה דמאוחרין כשרין בכתוב בהן דאקנה אלא אי אמרת לא משתעבד מאוחרין אמאי כשרין ודילמא בזמנו לא היה ללוה אותה שדה וקנאה קודם הזמן הנכתב בשטר ומכרה אחרי כן ונמצא מלוה טורף שלא כדין משדה זו אבל לדברי הכל כיון שדאקנה אין סתמו כפירושו לפי שיטה זו לגבי לקוחות כמבואר פי''ח אף מאוחרין פסולין אם אין כתוב בהן דאקנה וכן כתב שם מבואר אבן מיגש ז''ל. ואף הרמב''ן כתב פרק איזהו נשך והמאוחרין כשרין בין שכתבו בשעת הלואה ואחרו הזמן בין שלא כתבו עד לאחר זמן כולן בכלל מאוחרין הם וכשרין והוא דכתב לזה דאקנה כדאיתא פרק מי שמת עכ''ל. וכבר כתבתי למעלה פרק שמנה עשר דעת הרשב''א ז''ל החולק בזה ואומר שדאקנה סתמו כפירושו ותמה בדברי רבינו איך לא ביאר חילוק זה במאוחרין אחר שדעתו שדאקנה צריך לפרש כמבואר פי''ח וצ''ע:

 כסף משנה  שטרי חוב המאוחרים כשרים וכו'. כתב הרב המגיד ותמה בדברי רבינו איך לא ביאר חילוק זה במאוחרין וכו'. ולי נראה שלא הוצרך לבאר כן שמאחר שתלה כשרות המאוחרים מפני שהורע כחו של בעל השטר ממילא משמע דהיכא דייפה כחו שלא כדין פסולים:

ג שְׁטָר שֶׁכְּתָבוּהוּ בַּיּוֹם [ד] וְנֶחְתַּם בַּלַּיְלָה הַסָּמוּךְ לוֹ פָּסוּל מִפְּנֵי שֶׁהוּא מֻקְדָּם. וְאִם הָיוּ עֲסוּקִים בָּעִנְיָן עַד שֶׁנִּכְנַס הַלַּיְלָה וַחֲתָמוּהוּ אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ בַּלַּיְלָה כָּשֵׁר:

 מגיד משנה  שטר שכתבוהו וכו'. מבואר פרק המביא תניין (דף י"ז) ופי' בשאין שם קנין אי נמי שלא קנו מידו ביום אבל קנו ביום משעת קנין נשתעבד כמו שיתבאר: ואם היו עסוקין וכו'. מבואר בגמ' שם. ויש מי שכתב דעיקר כתובה דהיינו מנה ומאתים אפי' אין עסוקין באותו ענין אם נכתבה ביום ונחתמה בלילה כשרה וכשמואל דאמר הכין התם. ולא כך נמצא בתשובה לרב אלפסי ז''ל אלא אין הלכה כשמואל וזה דעת בעל העיטור ז''ל וכ''נ מדברי רבינו שלא חילק:

ד שְׁטָר שֶׁזְּמַנּוֹ כָּתוּב בְּשַׁבָּת אוֹ בַּעֲשָׂרָה בְּתִשְׁרֵי שְׁטָר מְאֻחָר הוּא וְכָשֵׁר. וְאֵין חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא מֻקְדָּם הוּא וּבְאֶחָד בְּשַׁבָּת אוֹ בְּי''א בְּתִשְׁרֵי נִכְתַּב אֶלָּא מַעֲמִידִין הַשְּׁטָר עַל חֶזְקָתוֹ שֶׁהַדָּבָר יָדוּעַ הוּא שֶׁאֵין כּוֹתְבִין בְּשַׁבָּת וּלְפִיכָךְ אִחֲרוּהוּ:

 מגיד משנה  שטר שזמנו וכו'. ברייתא פרק גט פשוט (דף קע"ו). ואע''פ שהשטר לא נכתב ביום ההוא אין תולין אותו במוקדם ופסול אלא במאוחר וכשר. ומכאן יש ללמוד שאע''פ שאמרו יד בעל השטר על התחתונה לא אמרו אלא בדבר שיש לו שני פנים ואינו סותר עיקר השטר לומר שלא נכתב בכשרות אבל בדבר שיבא לפסול ולהורע השטר מעיקרו אדרבא מעמידין השטר על חזקתו והבא לפסלו עליו הראיה. ויש לדין זה עוד ראיות אחרות וכן כתבו רבינו חננאל ורבינו שמשון והרמב''ן והרשב''א ז''ל:

ה כּוֹתְבִין שְׁטָר לַלּוֶֹה אַף עַל פִּי שֶׁאֵין [ה] הַמַּלְוֶה עִמּוֹ וְאֵין כּוֹתְבִין לַמַּלְוֶה עַד שֶׁיִּהְיֶה לוֶֹה עִמּוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בִּשְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ [ו] קִנְיָן שֶׁהֲרֵי מִשָּׁעָה שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ נִשְׁתַּעְבְּדוּ נְכָסָיו. אֲבָל שְׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ קִנְיָן אֵין כּוֹתְבִין אֲפִלּוּ לַלּוֶֹה עַד שֶׁיִּהְיֶה מַלְוֶה עִמּוֹ וְיִתֵּן הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה בְּפָנֵינוּ שֶׁמָּא יִכְתֹּב עַתָּה לִלְווֹת מִמֶּנּוּ בְּנִיסָן וְלֹא יִלְוֶה מִמֶּנּוּ עַד תִּשְׁרֵי וְנִמְצָא הַמַּלְוֶה טוֹרֵף בִּשְׁטָר זֶה מִנִּיסָן שֶׁלֹּא כַּדִּין שֶׁלֹּא הִגִּיעַ לְיָדוֹ עַד תִּשְׁרֵי:

 מגיד משנה  כותבין שטר ללוה אע''פ שאין מלוה עמו וכו'. משנה כלשונה פרק גט פשוט (דף קס"ז) ויש שהקשו סיפא דאין כותבין למלוה עד שיהיה לוה עמו למה לי פשיטא ותירצו דמשום רישא נשנית ולי נראה שכך פירושה שאם בא מלוה לעדים ויאמר להם אני מלוה לפלוני מנה כתבו השטר ויהיה בידכם ואם יבא לוה היום ויאמר לכם כי כן הוא האמת תקנו ממנו ותתנוהו לי ואם אין תקרעוהו אעפ''כ אין כותבין לפי שבשעת כתיבה הוא שקר ויש לחוש אולי מערים הוא כנ''ל: בד''א בשטר שיש בו קנין וכו'. אוקימתא דרב אסי פ''ק דמציעא (דף י"ג) דמתניתין בשטרי אקנייתא דוקא ופסקוה בהלכות וכל המפרשים ז''ל. ולוה שבא לב''ד בשט''ח שבידו לכפות את המלוה להלוותו עד זמן שקבע לו דבר ברור הוא שיכול מלוה לטעון שלא מדעתי נכתב ואם יביא הלוה ראיה שמדעתו נכתב או השטר ביד המלוה יש לדון שכיון שנשתעבדו לו נכסי לוה בחליפין מעכשיו אף הוא חייב ליתן דמים כלומר שחייב להלוותו עד זמן שקבע לו ויקנה נכסיו לשיעבודן וזה דעת הרא''ם ז''ל ודעת צילתא היא ע''כ דברי הרמב''ן ז''ל בתשובה אבל הרשב''א ז''ל חולק בזה דבשט''ח לעולם יכול מלוה לחזור בו והביא ראיה לזה מפרק האיש מקדש שאמרו שם במלוה ברשות בעלים לחזרה קא מיפלגי דמשמע מהתם דכל שלא נתנם לכ''ע יכול לחזור בו:

ו עֵדִים שֶׁקָּנוּ מִיַּד הַלּוֶֹה אוֹ הַמּוֹכֵר וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן [ז] וְנִתְאַחֲרָה כְּתִיבַת הַשְּׁטָר זְמַן מְרֻבֶּה אִם יָדְעוּ יוֹם [ח] שֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ בּוֹ כּוֹתְבִין בַּשְּׁטָר זְמַן הַקִּנְיָן וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ זְמַן חֲתִימָתָן. וְאֵין צְרִיכִין לוֹמַר וְנִתְאַחֲרָה כְּתִיבַת יָדֵינוּ עַד יוֹם פְּלוֹנִי. וְאִם לֹא יָדְעוּ יוֹם שֶׁקָּנוּ בּוֹ כּוֹתְבִין זְמַנּוֹ שֶׁל שְׁטָר מִשְּׁעַת כְּתִיבָה. וְכֵן מִי שֶׁנִּמְסְרָה לָהֶן הָעֵדוּת בִּמְדִינָה אַחַת וְכָתְבוּ הָעֵדִים [ט] בִּמְדִינָה אַחֶרֶת אֵין מַזְכִּירִין בַּשְּׁטָר מָקוֹם שֶׁנִּמְסְרָה בּוֹ הָעֵדוּת אֶלָּא מָקוֹם שֶׁכָּתְבוּ בּוֹ חֲתִימַת יָדָן:

 מגיד משנה  עדים שקנו וכו'. פרק גט פשוט (בבא בתרא דף קע"ב) אמר להו רבא בר שילא להנהו דכתבי שטרי אקנייתא וכו' ובכל שטר שיש בו קנין הוא וכדברי רבינו ז''ל וכן פירשו ר''ח והרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל: וכן מי שנמסרה וכו'. ג''ז שם וכתב הרשב''א ז''ל זה לשונו דוקא בכותב מקום הכתיבה ולא מקום שנמסרו להם הדברים וכך כותבין כך אמר לנו פלוני וכתבנו במקום פלוני אבל כשכותבין מקום שנמסרו הדברים שם כותבין אמר לנו פלוני או קנינו מפלוני במקום פלוני וכתבנו וחתמנו ונתננו לפלוני וכן מה שאמרו בשטרי הקנאה בשכותבין יום שקנו בו סומכין הקנייה לאותו יום וכותבין קנינו מפלוני ביום פלוני וכתבנו ונתננו לפלוני וכשכותבין יום שעומדין בו סומכין הכתיבה לאותו יום וכותבין קנינו מפלוני וכתבנו וחתמנו ביום פלוני ונתננו לפלוני ואי לא מיחזי כשיקרא עכ''ל:

 כסף משנה  וכן מי שנמסרה להם העדות במדינה אחת וכו'. כתב הריב''ש בשם הרמב''ן דכי כתבינן יומא דקנו ביה כתבי דוכתא דקנו ביה דאי כתבי דוכתא דקיימי ביה מיחזי כשיקרא וכשאמרו כתובו בשילי אע''ג דממסרן לכו מילי בהיני בשכותבין יום הכתיבה אמרו וכתב עוד כי קיימיתו בשילי כתובו בשילי אע''ג דממסרן לכו מילי בהיני דמיפסל שטרא אי לא עבדי הכי:

ז שִׁטְרֵי מִקָּח וּמִמְכָּר שֶׁלֹּא [י] נִכְתְּבוּ בִּזְמַנָּן אֲפִלּוּ הַמְאֻחָרִין פְּסוּלִין שֶׁהֲרֵי אֶפְשָׁר לִטְרֹף בָּהֶן שֶׁלֹּא כַּדִּין. כֵּיצַד. כְּגוֹן שֶׁחָזַר הַמּוֹכֵר וְקָנָה הַשָּׂדֶה מִיַּד הַלּוֹקֵחַ קֹדֶם שֶׁיַּגִּיעַ זְמַן הַשְּׁטָר הַמְאֻחָר וְיוֹצִיא הַלָּה הַשְּׁטָר הַמְאֻחָר וְיֹאמַר חָזַרְתִּי וּלְקַחְתִּיהָ פַּעַם שְׁנִיָּה מִמְּךָ וְנִמְצָא טוֹרֵף שֶׁלֹּא כַּדִּין. וְלָמָּה לֹא נָחוּשׁ כֵּן לִשְׁטַר חוֹב הַמְאֻחָר שֶׁמָּא יִפְרָעֶנּוּ קֹדֶם שֶׁיַּגִּיעַ זְמַנּוֹ וְיִכְתֹּב שׁוֹבֵר וְיַחְזֹר וְיוֹצִיא הַשְּׁטָר הַמְאֻחָר וְיִטְרֹף בּוֹ שֶׁלֹּא כַּדִּין. לְפִי שֶׁכָּל הַכּוֹתֵב שְׁטָר מְאֻחָר תַּקָּנָתוֹ שֶׁיִּכְתֹּב הַשּׁוֹבֵר סְתָם שֶׁכָּל זְמַן שֶׁיֵּצֵא הַשְּׁטָר יִשְׁבֹּר אוֹתוֹ זֶה הַשּׁוֹבֵר. וְאִם לֹא עָשָׂה כֵן וְכָתַב הַשּׁוֹבֵר בִּזְמַן הַפֵּרָעוֹן הוּא הִפְסִיד עַל עַצְמוֹ:

 מגיד משנה  שטרי מקח וממכר שלא נכתבו וכו'. מימרא דרב המנונא פרק גט פשוט (דף קע"א ע"ב) הדין והטעם: ולמה לא נחוש כן וכו'. גם זה מבואר בגמרא וכתב הרמב''ן ז''ל ואם תאמר בשטרי מקח וממכר יתקנו כן י''ל שא''א כשקנה בינתיים שיכתוב סתם בלא זמן מפני שהרי יש לו אחריות עליו וטורף ממנו אם נטרפה מחמתו ואפילו שלא באחריות שמא מכרה או נתנה לאחר ואם כתב סתם ידו על התחתונה הילכך צריך להיות בו זמן מפורש ולפיכך פסלו המאוחרין ומ''מ אף שטרי מקח וממכר כשרין כל היכא דמפורש בהן שהן מאוחרין דליכא למיחש למידי עד כאן. ואף בעיטור כתוב כן ומסתברא דהוא הדין בשטרי מקח וממכר אי כתיב ביה אחרנוהו וכתבנוהו כשרין עד כאן:

ח [כ] מִי שֶׁמָּכַר שָׂדֵהוּ בְּאֹנֶס וּמָסַר מוֹדָעָא. אוֹ שֶׁקָּדַם וּמָכַר אוֹ נָתַן לְאַחֵר קֹדֶם שֶׁיִּמְכֹּר לְאַנָּס. הֲרֵי הַמָּעוֹת שֶׁל אַנָּס אֵצֶל הַמּוֹכֵר כְּמִלְוֶה עַל פֶּה וְאֵינוֹ טוֹרֵף בִּשְׁטַר מֶכֶר שֶׁבְּיָדוֹ כְּלוּם מִפְּנֵי שֶׁאֵין דִּין שְׁטָר זֶה שֶׁיִּכְתֹּב וְלֹא נִכְתַּב אֶלָּא מִפְּנֵי הָאֹנֶס. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מי שמכר שדהו באונס וכו'. מעשה פ' איזהו נשך וכרבא דאמר הכין ומבואר בהלכות:

ט אֶפְשָׁר לַטּוֹרֵף שֶׁיִּטְרֹף בְּלֹא שְׁטָר אֶלָּא בְּעֵדוּת עַל פֶּה. כֵּיצַד. כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדוּת שֶׁזּוֹ גְּזוּלָה מֵאָבִיו הֲרֵי יֵשׁ לוֹ לְהוֹצִיא בְּעֵדִים אֵלּוּ וְאֵין כָּאן שְׁטָר. וְכֵן אִם הֵעִידוּ לוֹ שֶׁנִּגְמַר הַדִּין לְאָבִיו לִטְרֹף מִנִּכְסֵי פְּלוֹנִי בְּכָךְ וְכָךְ מִזְּמַן פְּלוֹנִי וּמֵת אָבִיו וַעֲדַיִן לֹא טָרַף הֲרֵי הַבֵּן טוֹרֵף בְּעֵדוּת זוֹ:

 מגיד משנה  אפשר לטורף שיטרוף וכו'. זהו מבואר פרק גט פשוט (דף קס"ט) בסוגיא:

י לְפִיכָךְ אֵין כּוֹתְבִין שְׁנֵי שִׁטְרוֹת מֶכֶר עַל שָׂדֶה אַחַת שֶׁמָּא יַעֲשֶׂה הַלּוֹקֵחַ קְנוּנְיָא עִם בַּעַל חוֹב וְיִטְרֹף שֶׁלֹּא כַּדִּין. כֵּיצַד. יָבוֹא זֶה וְיִטְרֹף שָׂדֶה זוֹ בְּעֵדוּת שֶׁהֵעִידוּ לוֹ מֵחֲמַת אָבִיו וְיַחְזֹר הַלּוֹקֵחַ וְיִטְרֹף בִּשְׁטַר הַמֶּכֶר שֶׁבְּיָדוֹ מִן הַלָּקוֹחוֹת שֶׁלָּקְחוּ אַחֲרָיו וְיִקְרַע שְׁטַר הַמֶּכֶר שֶׁבְּיָדוֹ וְיַחְזֹר בִּקְנוּנְיָא וְיַעֲמֹד בַּשָּׂדֶה שֶׁנִּטְרְפָה מִמֶּנּוּ וְיָבוֹא הוּא שֶׁטְּרָפָהּ בְּעַצְמָהּ וְיִטְרֹף אוֹתָהּ פַּעַם אַחֶרֶת בְּעֵדוּת עֵדָיו וְיוֹצִיא הַלָּה שְׁטַר הַמֶּכֶר הַשֵּׁנִי וְיִטְרֹף בּוֹ לָקוֹחוֹת אֲחֵרִים שֶׁלֹּא כַּדִּין. אִם כֵּן מִי שֶׁנֶּאֱבַד לוֹ שְׁטַר הַמֶּכֶר וְעֵדָיו קַיָּמִין כֵּיצַד יַעֲשֶׂה. יִכְתְּבוּ [ל] שְׁטָר שֵׁנִי וְיֹאמְרוּ בּוֹ שְׁטָר זֶה אֵין גּוֹבִין בּוֹ לֹא מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים וְלֹא מִנְּכָסִים בְּנֵי חוֹרִין וְלֹא כְּתַבְנוּהוּ אֶלָּא לְהַעֲמִיד שָׂדֶה זוֹ בְּיַד פְּלוֹנִי הַלּוֹקֵחַ כְּדֵי שֶׁלֹּא יוֹצִיאָהּ מִיָּדוֹ הַמּוֹכֵר וְלֹא יוֹרְשָׁיו:

 מגיד משנה  לפיכך אין כותבין שני שטרי מכר וכו'. מפורש שם בגמרא (דף קס"ח קס"ט) הדין והטעם בברייתא ובסוגיא שם בגמרא הקשו ונכתוב לו שטר שני עם אחריות והוא יכתוב למוכר שובר שכל שטרות שיבאו על שדה זו פסולין חוץ מזה שנכתב בזמן פלוני ותירצו שמא יטרוף הוא שתי פעמים מן הלקוחות ושובר זה אינו בידם והקשו סוף סוף הלקוחות ילכו אצל המוכר מחמת אחריותם והוא יראה השובר וישיבו להם הקרקע ותירצו בינתים יאכל הוא פירות וקשה גזל הנאכל או שמא יטרוף מלקוחות שלא באחריות והקשו אי הכי גבי שטרי הלואה למה אמרו כותבין שובר שמא יטרוף מן הלקוחות שאין בידם השובר ותירצו דשטרי הלואה תיכף ילכו הלקוחות אצל לוה כיון דידעי דזוזי מסיק ולפרעון קאי עד כאן כוונת הגמרא ובחידושי הרשב''א ז''ל מהא דאמרינן בנתיים יאכל הוא פירות למדנו שהמלוה או הלוקח שטרפו ממנו מקחו והלך לו אצל הלקוחות יכול הוא לכופם בדין לדון עמו וב''ד נזקקין לטענותיהם ומחייבין אותו ואין הלקוחות יכולין לומר לך אצל לוה וכשיתחייב בדין ויהיה בידך טירפא שיכתבו לך על הלקוחות שלו הרי אנו פורעין אלא ילכו הם אם ירצו ויזקיקוהו לבא לב''ד שאם לא תאמר כן היאך אמרו שיאכל פירות בינתיים והרי אין ב''ד מחייבין ללקוחות עד שיעמוד מוכר בבית דין ויתחייב בדין אלא שמע מינה לקוחות כמוכר וכן הם כלוה ממה שהקשו אי הכי גבי שטרי הלואה וכו' והשיבו דתיכף ילכו אצל הלקוחות מיהו היכא דאיתיה ודאי מודיעין לו כגון שיהיה במקום קרוב כמו שעושין בבני חורין קודם אדרכתא כנזכר פרק הגוזל ואם צריכין לקוחות זמן לחזר אחריו נותנין להם עד ל' יום שהוא זמן ב''ד ובלבד להוציא הדין לאמתו ושלא לבא בעקיפין שכל זמן ב''ד אינו מן הדין אלא מדת רחמים נהגו חכמים עם בעלי דינין שלא לדחוק יותר מדאי בנמוקי הרמב''ן ז''ל ע''כ:

 כסף משנה  לפיכך אין כותבין שני שטרי מכר וכו'. כתב ה''ה למדנו שהמלוה או הלוקח שטרפו ממנו מקחו והלך לו אצל הלקוחות וכו' עד בנמוקי הרמב''ן ז''ל. ויש לתמוה על מ''ש שיכול לכוף ללקוחות לדון עמו ובית דין נזקקין לטענותיהם ומחייבין אותו ואין הלקוחות יכולים לומר לך אצל הלוה וכשיתחייב בדין ויהיה בידך טירפא הרי אנו פורעין שמאחר שאינו יכול לטרוף לקוחות עד שישבע הלוה שאין לו ממה לפרוע היאך אפשר לחייבם מבלי שיהיה שם הלוה וי''ל שאם אין הלוה עמו במדינה אין מעכבין פרעון החוב בשביל שבועה וכדמשמע מדברי רבינו בפרק זה:

יא * בְּשִׁטְרֵי הַחוֹבוֹת אֵינוֹ כֵן. אַף עַל פִּי שֶׁעֵדָיו קַיָּמִין וְקָנוּ מִיָּדוֹ וְחָזַר בִּשְׁעָתוֹ וְאָמַר שְׁטָר שֶׁכְּתַבְתֶּם לִי עַתָּה אָבַד אוֹ נִשְׂרַף אֵין כּוֹתְבִין לוֹ שְׁטָר שֵׁנִי שֶׁמָּא פְּרָעוֹ אוֹ מְחָלוֹ. וַאֲפִלּוּ הָיָה הַחוֹב לִזְמַן וְאֵינוֹ גּוֹבֶה בְּעֵדִים אֵלּוּ כְּלוּם אֶלָּא אִם הַלּוֶֹה אוֹמֵר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם שֶׁזֶּה הֻחְזַק כַּפְרָן בְּעֵדוּתָן כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר:

 ההראב"ד   בשטרי החובות וכו' עד כמו שיתבאר. א''א זהו תימה מאחר שהוא תוך זמן למה לא יגבה ויכתוב שובר עכ''ל:

 מגיד משנה  בשטרי החובות אינו כן וכו'. ברייתא שם. ומ''ש רבינו ואפילו היה החוב לזמן כך הוא עיקר וברייתא להכי איצטריכא וכ''כ הרשב''א ז''ל זה לשונו פירוש ואפילו הוא תוך זמן ומפני שני דברים חדא דשמא פרעו דכל שאין שטר בידו חוששין שמא נפרע ואפילו תוך זמנו ועוד דשמא יגבה ויחזור ויגבה עכ''ל. בהשגות א''א זהו תימה וכו' ואין זה כלום דכל שאין השטר בידו ואין הלוה מכחישו וטוען טענת פרעון רגלים לדבר שהוא כדבריו דאי לא תימא הכי שטר חוב שנפל והוא תוך זמנו נחזירהו למלוה וכמה ראיות יש בגמרא דאפילו חייב מודה אין מחזירין וכל שכן כאן וכבר כתבתי בכיוצא בזה פרק י''ד ודין הכפרן שכתב רבינו יתבאר פרק ששי מהלכות טוען ונטען:

יב * מִי שֶׁבָּלָה שְׁטַר חוֹבוֹ וַהֲרֵי הוּא הוֹלֵךְ [מ] לְהִמָּחֵק מַעֲמִיד עָלָיו עֵדִים וּבָא [נ] לְבֵית דִּין וְהֵם עוֹשִׂין לוֹ קִיּוּם. אֲבָל עֵדֵי הַשְּׁטָר עַצְמָן אֵין כּוֹתְבִין לוֹ שְׁטָר אַחֵר אַף עַל פִּי שֶׁנִּמְחַק בִּפְנֵיהֶם. אֲבָל בָּאִין לְבֵית דִּין וּבֵית דִּין עוֹשִׂין לוֹ קִיּוּם:

 ההראב"ד   מי שבלה וכו' עד שתתקיים עדותן. א''א איני יודע מהו עדים הראשונים ומה יהיה קיום עדותן אבל צריך להביא ראיה שנחקרו העדים ונמצא עדותן מכוונת על מה שראו בשטר עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שבלה וכו'. משנה וברייתא שם ולשון המשנה (דף קס"ח) מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני ב''ד והן עושין לו קיומו ובברייתא איזהו קיומו איש פלוני בן איש פלוני הוציא שטר מחוק ביום פלוני ופלוני ופלוני עדיו ואם כתוב בו הוזקקנו לעדותן של עדים ונמצאת עדותן מכוונת גובה ואינו צריך להביא ראיה ואם לאו צריך להביא ראיה ופירושה כך מי שנמחק קרוב לימחק אבל עדיין רישומו ניכר ומתירא שמא ימחק לגמרי ולפיכך מעמיד עליו עדים שיראוהו פן ימחק בטרם הראותו אותו לב''ד ואחר כך בא לפני ב''ד עם העדים שראוהו עתה או עם השטר לב''ד אם עדיין ניכר רשומו והן עושין לו קיומו שמזכירין הדברים שהיו בשטר עם הזכרת עדיו ובכל זה אין אנו צריכין לעדי השטר כלל ולפיכך אם כתבו הב''ד שעדי השטר באו לפניהם וחקרום ונמצאת עדותן מכוונת גובה ואינו צריך להביא ראיה כלל והרי השטר זה אליו כשטר הראשון אם היה מקויים ואם לאו צריך להביא ראיה שהרי זה כשטר הראשון שלא היה מקויים ויכול הלוה לטעון לא היו דברים מעולם בטענת מזוייף זהו פי' שמועות אלו לדעת רוב המפרשים ז''ל וכן מוכיח התוספתא והן הן דברי רבינו ורבו ז''ל ולראב''ד ז''ל שטה אחרת שפירש שלא נמחקו עדי השטר ויכולין להתקיים ופירוש הוזקקנו לעדותן של עדים אותן שראו השטר בעוד שהיה רשומו ניכר ואם לאו צריך להביא ראיה שחוששין לב''ד טועין שקיימו השטר בלא חקירת העדים ומתוך כך כתוב בהשגות א''א איני יודע מהו העדים הראשונים וכו' וכבר השיגו על הפירוש הזה דודאי לב''ד טועין אין לחוש ועוד שהוא צריך לפרש שנמחק השטר ולא נמחקו העדים וזה דוחק ובתוספתא נראה כפירוש שאר המפרשים ועיקר:

יג כֵּיצַד מְקַיְּמִין שְׁטָר זֶה. כּוֹתְבִין שְׁטָר אַחֵר וְאוֹמְרִים אָנוּ בֵּית דִּין פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי הוֹצִיא פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי שְׁטָר מָחוּק לְפָנֵינוּ וּזְמַנּוֹ בְּיוֹם פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי עֵדָיו. וְאִם כָּתְבוּ וְהֻזְקַקְנוּ לְעֵדוּתָן שֶׁל [ס] עֵדִים וְנִמְצֵאת מְכֻוֶּנֶת גּוֹבֶה בִּשְׁטָר זֶה שֶׁכָּתְבוּ לוֹ וְאֵין צָרִיךְ קִיּוּם אַחֵר. וְאִם לֹא כָּתְבוּ כֵן צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה עַל הָעֵדִים הָרִאשׁוֹנִים עַד שֶׁתִּתְקַיֵּם עֵדוּתָן:

יד שְׁטַר [ע] חוֹב שֶׁנִּתְקָרֵעַ כָּשֵׁר. נִמְחַק אוֹ נִתְטַשְׁטֵשׁ אִם רִשּׁוּמוֹ נִכָּר כָּשֵׁר. נִקְרָע קֶרַע [פ] בֵּית דִּין הֲרֵי זֶה פָּסוּל. אֵיזֶהוּ קֶרַע בֵּית דִּין שְׁתִי וָעֵרֶב:

 מגיד משנה  שטר חוב וכו'. שם בברייתא ושם אמרו היכי דמי קרע ב''ד א''ר יהודה אמר רב מקום עדים ומקום הזמן ומקום התורף אביי אמר שתי וערב ונראה בדעת רבינו שהוא סובר שהם חולקים ופסק כאביי דהוא בתרא ויש מי שכתב דאביי מוסיף הוא על רב יהודה דלא מיבעיא אם נקרע במקומות אלו שפסול אלא אפילו נקרע בכל מקום קרע שתי וערב פסול וכ''נ מדברי ההלכות שהביאו שתי האוקימתות ושמעתי שכ''כ ר''מ ז''ל וכן השיב רבינו האיי בתשובה דתפסין לחומרא כאביי וכרב יהודה דבין כך ובין כך פסול וזה נראה עיקר:

 כסף משנה  שטר חוב שנתקרע. כתב הרב המגיד וכ''נ מדברי ההלכות שהביאו שתי האוקימתות ואני אומר שלי נראה שאין זה הכרע שכבר אפשר שההלכות סמכו דמסתמא הלכה כאביי שהוא בתרא וכתבו דברי ר''י א''ר לגלות על דברי אביי דבכל מקום בעינן שתי וערב:

טו מִי שֶׁפָּרַע מִקְצָת חוֹבוֹ אִם רָצָה מַחְלִיף וְכוֹתְבִין לוֹ בֵּית דִּין שְׁטָר אַחֵר בִּשְׁאָר הַחוֹב מִזְּמַן רִאשׁוֹן אֲבָל לֹא עֵדֵי הַשְּׁטָר. וְאִם רָצָה יִכְתֹּב שׁוֹבֵר:

 מגיד משנה  מי שפרע וכו'. מימרא דרב הונא אמר רב שם ותימה שאינו בהלכות: ואם רצה וכו'. פסק הלכה שם דכותבין שובר:

טז הַבָּא לִפְרֹעַ חוֹבוֹ וְאָמַר הַמַּלְוֶה אָבַד לִי הַשְּׁטָר הֲרֵי זֶה יִכְתֹּב לוֹ שׁוֹבֵר [צ] וְיִפְרַע כָּל חוֹבוֹ. וְיֵשׁ לַלּוֶֹה לְהַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁכּוֹבֵשׁ שְׁטָרוֹ וְטוֹעֵן שֶׁאָבַד. וְאִם טָעַן הַלּוֶֹה טַעֲנַת וַדַּאי וְאָמַר הַשְּׁטָר אֶצְלוֹ וְעַתָּה הִנִּיחוֹ בְּכִיסוֹ הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁיִּשָּׁבַע הַמַּלְוֶה הֶסֵּת שֶׁאָבַד הַשְּׁטָר וְאַחַר כָּךְ יִפְרַע חוֹבוֹ וְיִכְתֹּב שׁוֹבֵר:

 מגיד משנה  הבא לפרוע וכו'. גם זה פסק הלכה שם דכותבין שובר בין על כולו בין על מקצתו ומכריחין הלוה לפרוע כיון שהוא מודה וכותב לו מלוה שובר: ואם טען הלוה טענת ודאי וכו'. הוראה זו פשוטה בטעמה ואע''פ שאין ניירו של שטר שוה פרוטה מ''מ מחמת ראיה שבו אפילו לאחר שנכתב בו שובר יתן לו הלוה יותר מפרוטה ולפיכך כשטוען טענת ברי יש למלוה לישבע היסת:

יז מִי שֶׁהוֹצִיא שְׁטַר חוֹב בְּמָנֶה וְאָמַר עֲשׂוּ לִי מִמֶּנּוּ שְׁנַיִם בַּחֲמִשִּׁים חֲמִשִּׁים אֵין עוֹשִׂין שֶׁזְּכוּת הוּא לַלּוֶֹה לִהְיוֹת הַכּל בִּשְׁטָר אֶחָד שֶׁאִם יִפְרָעֶנּוּ מִקְצָת נִמְצָא שְׁטָרוֹ פָּגוּם. וְכֵן אִם הוֹצִיא שְׁנֵי שְׁטָרוֹת בַּחֲמִשִּׁים חֲמִשִּׁים וְאָמַר עָשׂוּ לִי אוֹתָן בְּמֵאָה אֵין עוֹשִׂין לוֹ אֶלָּא עוֹשִׂין לוֹ קִיּוּם לְכָל אֶחָד וְאֶחָד שֶׁזְּכוּת הוּא לַלּוֶֹה לִהְיוֹת שְׁנַיִם שֶׁלֹּא יָכֹף אוֹתוֹ בַּדִּין בְּפַעַם אַחַת לִגְבּוֹת הַכּל:

 מגיד משנה  מי שהוציא שטר חוב במנה וכו'. מימרא שם הדין והטעם ופי' אפילו נודע שלא נפרע ולוה מודה כן דאי לא תיפוק לי' דלא גרע מדין הוציא שטר חוב במאה ואמר קרעוהו לי וכתבו שטר אחר בחמשים שיתבאר לפנינו שאין עושין כן מחמת חשש שובר אלא ודאי כאן אפילו בחייב מודה שלא נפרע ואפילו במודיעין הדבר אליו אין עושין אלא ברצונו וכן פירש הרמב''ן ז''ל: וכן אם הוציא שני שטרות וכו'. גם זה מימרא שם הדין והטעם הובאה בהלכות פרק נערה שנתפתתה והיא גם כן אפילו בנודע שלא נפרע:

יח הוֹצִיא שְׁטַר חוֹב בְּמֵאָה וְאָמַר קְרָעוּהוּ וְכִתְבוּ לִי שְׁטָר אַחֵר בַּחֲמִשִּׁים אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ שֶׁמָּא פָּרְעוּ הַכּל וְכָתַב לוֹ שׁוֹבֵר עַל שְׁטָר שֶׁל מֵאָה וּכְשֶׁיַּחֲזֹר וְיוֹצִיא קִיּוּם זֶה עַל שְׁטַר חֲמִשִּׁים וְיוֹצִיא הַלּוֶֹה הַשּׁוֹבֵר יֹאמַר לוֹ זֶה שְׁטָר אַחֵר הוּא:

 מגיד משנה  הוציא שטר חוב במאה ואמר וכו'. מימרא שם הדין והטעם:

הלכות מלוה ולוה - פרק ארבעה ועשרים

א כְּבָר בֵּאַרְנוּ שֶׁשְּׁטַר חוֹב שֶׁיֵּשׁ בּוֹ קִנְיָן כּוֹתְבִין אוֹתוֹ לַלּוֶֹה אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַמַּלְוֶה עִמּוֹ. וְכֵן כּוֹתְבִין שְׁטָר לַמּוֹכֵר אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַלּוֹקֵחַ עִמּוֹ. וְכֵן כּוֹתְבִין שׁוֹבֵר לַמַּלְוֶה אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַלּוֶֹה עִמּוֹ וְשׁוֹבֵר לְאִשָּׁה אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בַּעְלָהּ עִמָּהּ וְגֵט לְאִישׁ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין אִשְׁתּוֹ עִמּוֹ. [א] אֲבָל אֵין כּוֹתְבִין שִׁטְרֵי אֵרוּסִין וְנִשּׂוּאִין וְשִׁטְרֵי אֲרִיסוּת וְקַבְּלָנוּת וּשְׁטַר בְּרֵרַת הַדַּיָּנִין אוֹ שְׁטַר טַעֲנַת בַּעֲלֵי דִּינִין וְכָל מַעֲשֵׂה בֵּית דִּין אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם. וְכָל הַשְּׁטָרוֹת הָאֵלּוּ צְרִיכִין לְהִזָּהֵר בְּתִקּוּנָן כִּשְׁאָר הַשְּׁטָרוֹת:

 מגיד משנה  כבר ביארנו ששטר חוב שיש בו קנין וכו' וכן כותבין שטר למוכר וכו'. מתוך דברי רבינו נראה שאפילו שטר מכירה בלא קנין כותבין למוכר בלא לוקח דלא בעינן קנין אלא בחוב ובאמת אוקימתא דרב אסי פירקא קמא דמציעא (דף י"ג) דאוקי מתניתין בשטרי אקנייתא לא נזכרה אלא גבי רישא דכותבין שטר ללוה אבל רש''י ז''ל והרמב''ן והרשב''א ז''ל ומפרשים אחרים פירשו דאף אכותבין שטר למוכר קאי דבעינן קנין דאי לא הוה ליה מוקדם ופסול ובאמת אין טעם ברור לחלק בין מכר להלואה בדין זה וצ''ע: ושובר לאשה אע''פ שאין בעלה וכו'. דין השובר והגט במשנה שם: אין כותבין שטרי אירוסין וכו'. משנה שם (דף קסז ע"ב) ופירוש שטרי אירוסין שטרי פסיקתא כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך וכל שאר הדברים מבוארים במשנה ובגמרא שם:

ב וּמִי נוֹתֵן שְׂכַר הַסּוֹפֵר. בְּשִׁטְרֵי הַלְוָאָה הַלּוֶֹה נוֹתֵן שָׂכָר. וּבְשִׁטְרֵי מִקָּח וּמִמְכָּר הַלּוֹקֵחַ נוֹתֵן שָׂכָר. וְהָאִשָּׁה נוֹתֶנֶת שְׂכַר [ב] הַגֵּט. וְהֶחָתָן נוֹתֵן שְׂכַר שְׁטַר הָאֵרוּסִין אוֹ הַנִּשּׂוּאִין. וְהַמְקַבֵּל וְכֵן הָאָרִיס אוֹ הַשָּׂכִיר נוֹתֵן שְׂכַר הַשְּׁטָר. אֲבָל שְׁטַר בְּרֵרַת הַדַּיָּנִין אוֹ טַעֲנוֹת בַּעֲלֵי דִּינִין שְׁנֵיהֶם נוֹתְנִין שָׂכָר:

 מגיד משנה  ומי נותן שכר הסופר בשטרי הלואה וכו'. כל זאת הבבא מפורשת ומוסכמת במשנה ובגמ' חוץ משכר טענות הבעלי דינין שנחלק רשב''ג (דף קס"ח) ואמר כותבין שנים לזה בפני עצמו ולזה בפני עצמו ואמרו בגמרא לימא בכופין על מדת סדום קא מיפלגי דרשב''ג סבר אין כופין ויכול האחד לומר איני פורע בשלך גם אתה לא תפרע בשלי ותירצו לא דכ''ע כופין והכא היינו טעמא דרשב''ג דאמר לא ניחא לי דתיהוי זכותך גבי זכותי שאתה דומה עלי כארי אורב שתחפש כל עילה בזכותי בראותך אותו והקשו המפרשים ז''ל ומאי טעמייהו דרבנן אם זה רוצה שיהיו זכיותיו בידו ותירצו הכא כגון שחבירו אומר לו נכתוב שנינו ביחד ויעמוד השטר בידך ולכשאצטרך תראהו לי והלכה כחכמים וכתב הרשב''א ז''ל ע''כ לא נחלקו חכמים אלא היכא שתובעין דאיכא פסידא כגון זה אבל היכא דליכא פסידא אפילו רבנן מודו ונפקא מיניה לבעלי דינין שתבעו הטפסת שטר שבעל דין מוציא עליהן שאין מן הדין ליתן להן שיכול לומר בעל השטר איני נותן לך הטפסה שאתה דומה לי כארי אורב כך נראה לי עד כאן לשונו. ומה שאמרו שהבעל נותן שכר השובר כתב הרשב''א ז''ל איכא למימר דוקא במקום שאין כותבין כתובה שגובה היא כתובתה לעולם בעדי מיתה ובעדי גירושין וא''נ במקום שכותבין והביאה ראיה שלא כתב לה הא בעלמא שכתב לה ואבדה כתובתה היא תתן שכר השובר דהא לדידיה איצטריך דהוה לה לאהדורי כתובתה ואינה בידה עכ''ל וכן הדין בשאר שטרות:

ג אֶחָד הַשְּׁטָרוֹת הַנִּכְתָּבִין לְאֶחָד שֶׁלֹּא בִּפְנֵי חֲבֵרוֹ וְאֶחָד הַשְּׁטָרוֹת שֶׁאֵין כּוֹתְבִין אוֹתָן אֶלָּא מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם וּשְׁנֵיהֶן עוֹמְדִין כְּגוֹן שְׁטָר שֶׁכּוֹתְבִין לַמַּלְוֶה אוֹ לַלּוֹקֵחַ כֻּלָּן צְרִיכִין שֶׁיִּהְיוּ הָעֵדִים מַכִּירִין הַשֵּׁמוֹת שׁבַּשְּׁטָר שֶׁזֶּה הוּא פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי וְזֶהוּ פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי שֶׁמָּא יָבוֹאוּ שְׁנַיִם וְיַעֲשׂוּ קְנוּנְיָא וִישַׁנּוּ שְׁמוֹתֵיהֶן בְּשֵׁמוֹת אֲחֵרִים וְיוֹדוּ זֶה לָזֶה:

 מגיד משנה  אחד השטרות הנכתבין לאחד שלא בפני חבירו וכו'. מפורש במשנה גבי גט ושובר ובלבד שיהיו מכירין ואמרו בגמ' שצריך שיכירו שם האיש ושם האשה בין בגט בין בשובר ואינו די בהכרת מי שכותבין לו בלא חבירו שמא יש בגט ששמו כשמו ואין שם אשתו כשם אשתו והוא מזייף שם אשתו ומעלה לה שם אשת חבירו וכן הדין בשובר שיש לחוש לכך שיש ששמה כשמה ואין שם בעלה כשם בעלה כך מפורש בגמרא לפי פירוש המפרשים ז''ל ומכאן למד רבינו לכל השטרות שצריך הכרת שניהם ודברי תימה הם בלוקח ומלוה למה צריך הכרת שמותם בשטרי קנין ואינו דומה לגט ושובר שבאין להפקיע ולא להתחייב אבל בלוה ומוכר אי זו חששא יש אחר שמכירין אותם והא קי''ל דשני יוסף בן שמעון אין מוציאין עליהן שטר חוב וכל שכן שטר מכר. ועוד דאם לא כן בהכרת המלוה והלוקח מה יועיל. ולפיכך נ''ל דלא בעינן אלא הכרת שם המוכר והלוה וזהו שמשנתנו לא אמרה ובלבד שיהו מכירין אלא בגט ושובר לפי ששם אנו צריכין הכרת שניהם והיה צריך להשמיענו כן שנחוש למי ששמו כשמו. אבל בלוה ומוכר לא צריך אלא הכרת שמותן. ולפיכך לא דברה בהן המשנה לפי שפשוט הוא שצריך שיכירו שם המלוה ושם המוכר שמא יעלו שמותן בשמות אחרים ואם היינו צריכים להכרת שמות המלוה והלוקח היה להם להשמיענו רבותא זו כנ''ל. ודברי רבינו כפשטן תמוהים וצ''ע. ושמא יש לחוש כשהמלוה עומד שם ומשנה שמו בשם אחר שמא היום ומחר הלוה יפרענו ויכתוב לו שובר בשם אחר שיש לו והלוה לא ישגיח אם העלה שמו כן בשטר החוב ויקבל שובר זה ויבא האחר ויתבענו בשטר זה וכשיוציא השובר יאמר לא על שמי נכתב וכיוצא בזה יש לחוש במקח אם יחזור ויקח ממנו ועדיין אני אומר כיון שאין חשש פסידא אלא ללוה ולמוכר הם יחושו על עצמם והמשנה מוכרחת כן ומדברי בעל העיטור נראה דאפילו שם הלוה והמוכר אין צריכין להכיר דלא חציף איניש לשנות שמו ודבר תימה כתב ויש לי לומר שלא כיון רבינו באמרו שצריך להכיר שם הלוה והלוקח אלא בשטרות שאין בהם קנין שאין כותבין אותן ללוה ולמוכר בלא מלוה ולוקח והילכך צריך שיכירו שהן אלו שאם לא כן שמא אינן אלו ונמצאו כותבין ללוה ולמוכר בלא המלוה והלוקח אבל בשטרות שיש בהן קנין כיון שכותבין אותן בלא ראיית מלוה ולוקח אפי' רבינו ז''ל יודה שאינו צריך הכרת שמותן אלא שיש לתמוה שלא הצריך רבינו קנין בשטר מכר:

ד כָּל מִי שֶׁהֻחְזַק שְׁמוֹ בָּעִיר שְׁלֹשִׁים יוֹם אֵין חוֹשְׁשִׁין לוֹ שֶׁמָּא שֵׁם אַחֵר יֵשׁ לוֹ וְהוּא שִׁנָּהוּ כְּדֵי לְרַמּוֹת וְלַעֲשׂוֹת קְנוּנְיָא שֶׁאִם אַתָּה אוֹמֵר כֵּן אֵין לַדָּבָר סוֹף. לְפִיכָךְ מִי שֶׁלֹּא הֻחְזַק שְׁמוֹ בָּעִיר שְׁלֹשִׁים יוֹם וּבָא וְאָמַר כִּתְבוּ עָלַי שְׁטָר שֶׁאֲנִי חַיָּב לִפְלוֹנִי אוֹ לָזֶה כָּךְ וְכָךְ דִּינָרִין. אֵין כּוֹתְבִין לוֹ עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁזֶּה שְׁמוֹ אוֹ יֻחְזַק:

 מגיד משנה  כל מי שהוחזק שמו בעיר וכו'. מפורש בגמ' מימרא שם ונזכר שם מעשה משובר אחד שהיה חתום עליו רבה בר רב חנן וכו' וכתב הרשב''א ז''ל שמעינן מהכא דלהכרת שם איש ואשה אפי' ע''פ אשה ועל פי קרוב ואפילו ע''פ עד אחד סומכים דמילתא דעבידא לאיגלויי היא וכו' וכבר ביאר זה רבינו ז''ל פ' רביעי מהלכות יבום וחליצה:

ה כָּל שְׁטָר שֶׁיָּצָא לְפָנֵינוּ וְיִטְעֹן הַלּוֶֹה וְיֹאמַר אֵינִי חַיָּב כְּלוּם שֶׁמָּא רַמַּאי אַחֵר הֶעֱלָה שְׁמוֹ כִּשְׁמִי וְהוֹדָה לָזֶה אוֹ שֶׁאָמַר לֹא לָזֶה אֲנִי חַיָּב כְּלוּם אֶלָּא לְאַחֵר וְזֶה רַמַּאי הוּא וְהֶעֱלָה שְׁמוֹ כְּשֵׁם בַּעַל חוֹבִי. מֵאַחַר שֶׁלֹּא הֻחְזַק שָׁם שְׁנַיִם שֶׁשְּׁמוֹתֵיהֶן שָׁוִין אֵין חוֹשְׁשִׁין לִדְבָרָיו שֶׁחֲזָקָה הוּא שֶׁאֵין הָעֵדִים חוֹתְמִין עַל הַשְּׁטָר אֶלָּא אִם כֵּן מַכִּירִין אֵלּוּ הַנִּזְכָּרִים בּוֹ. וְכֵן חֲזָקָה שֶׁאֵין חוֹתְמִין עַל הַשְּׁטָר אֶלָּא אִם כֵּן נוֹדַע לָהֶם בְּוַדַּאי שָׁאֲלוּ שֶׁהֵעִידוּ עַל עַצְמָן גְּדוֹלִים וּבְנֵי דַּעַת. וְאֵין הָעֵדִים חוֹתְמִין עַל הַשְּׁטָר אֶלָּא אִם כֵּן יוֹדְעִים לִקְרוֹת [ג] וְלַחְתֹּם:

 מגיד משנה  כל שטר שיצא לפנינו וכו'. זה פשוט וכן כתבו המפרשים ז''ל ומבואר סוף יש נוחלין (דף קל"ח ע"ב) כל שאין כותבין אא''כ מכירין אין צריך ראיה אחרת והקשה הרמב''ן ז''ל בשטרי הלואה נחוש שמא יכתוב שטר כשמו ששמו יוסף בן שמעון ויש בעיר אחרת אדם אחר ששמו כך ונותן למלוה שבשטר ועושין קנוניא על זה דהא ודאי בשטרי הלואה לא בעינן שם עירו י''ל שאם אתה חושש לקנוניא כזאת אין לדבר סוף אפי' תאמר שאין כותבין שטר ללוה אלא מלוה עמו עדיין שניהם עושין קנוניא על יוסף בן שמעון שבעיר אחרת אלא לכל זה אין חוששין עד כאן וכן כתב הרשב''א ז''ל בשמו: וכן חזקה שאין העדים חותמין וכו'. בפרק מי שמת מסקנא דסוגיא שם וכן פסקו ז''ל: ואין העדים חותמין על השטר וכו'. מבואר פרק המביא תנין (דף י"ט) ברייתא כרשב''ג דאמר הכין דלא מכשרינן כן בשאר שטרות אבל בגט הקלו משום עיגונא כמבואר פרק ראשון מהלכות גירושין ואע''ג דבגמרא אמרינן אין הלכה כרשב''ג אלא כל השטרות שוים אוקימנא לה לענין קריאה שיכולין לקרות בפניהן וחותמין יש לומר דהיינו דוקא באנשים שאינן חוששים שיזייף אדם להם כדאמרינן התם דוקא רב נחמן וספרי דדייני וכו' וכן עיקר:

ו עֵדִים שֶׁאֵין יוֹדְעִין לַחְתֹּם וְקָרְעוּ לָהֶן נְיָר חָלָק וְחָתְמוּ עַל הָרָשׁוּם מַכִּין אוֹתָן מַכַּת [ד] מַרְדּוּת וְהַשְּׁטָר פָּסוּל:

 מגיד משנה  עדים שאינן יודעים לחתום וכו'. מעשה שם ההוא דעבד עובדא בשאר שטרות ונגדיה רב כהנא ואוקימנא לה לענין חתימה שקרעו להם נייר וחתמו וזהו הפי' הנכון. ומ''ש רבינו והשטר פסול הוא דעת קצת המפרשים ז''ל והרשב''א ז''ל כתב דעת זו וכתב עוד ואיכא מ''ד מדאמרינן נגדיה רב כהנא ולא קאמר נגדיה ופסיל ליה לשטרא ש''מ דשטר כשר הוא וכדאמרינן בעלמא רב מנגד אמאן דמקדש בביאה נגודי מנגד ליה וקידושיו קידושין וכן הדעת נוטה דכיון דבגיטין שרי להו חתימתן חתימה היא וכיון שכן בדיעבד בשאר שטרות אמאי פסלינן ליה לשטרא עכ''ל. ואני אומר אם היה השטר כשר אמאי נגדיה רב כהנא וכי כל מי שעבר על לא תעשה של דבריהם מכין אותו מכת מרדות אלא ודאי השטר פסול מתוך כך הוא בן מרדות לפי שהיה אפשר שתארע תקלה על ידו כי ברוב הימים יגבה המלוה עם השטר ההוא ואין זיוף זה ניכר מתוך השטר ונמצא גובה בשטר פסול וגיטין שאני דמשום עיגונא הקלו דהם אמרו והם אמרו כך נראה לי:

ז * רֹאשׁ בֵּית דִּין שֶׁהָיָה יוֹדֵעַ עִנְיַן הַשְּׁטָר וְקָרָא הַשְּׁטָר שֶׁלְּפָנָיו הַסּוֹפֵר שֶׁלּוֹ הוֹאִיל וְהוּא מַאֲמִין [ה] אוֹתוֹ וְאֵימָתוֹ עָלָיו הֲרֵי זֶה חוֹתֵם עַל הַשְּׁטָר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קְרָאָהוּ הוּא בְּעַצְמוֹ. וְאֵין שְׁאָר הָעָם [ו] רַשָּׁאִין לַעֲשׂוֹת כֵּן עַד שֶׁיִּקְרָא הָעֵד הַשְּׁטָר מִלָּה מִלָּה:

 ההראב"ד   ראש ב''ד שהיה יודע וכו' עד מלה מלה. א''א שטר מעשה ב''ד עכ''ל:

 מגיד משנה  ראש בית דין וכו'. מבואר שם רב נחמן קרו קמיה ספרי דדייני וחתים ודוקא ר''נ וספרי דדייני [דאית להו אימתא] אבל רב נחמן וספרי אחריני א''נ ספרי דדייני ואיניש אחרינא לא ע''כ לשון הגמרא. ובהשגות אמר אברהם שטר מעשה ב''ד ע''כ. לומר שלא הכשירו אלא בשטר מעשה ב''ד ואין הלשון מוכיח כן שאמרו א''נ ספרי דדייני ואיניש אחרינא לא ולא אמרו x ודיינא אחרינא:

ח  שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ בָּעִיר שֵׁם כָּל אֶחָד מֵהֶן יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן אֵינָן יְכוֹלִין לְהוֹצִיא שְׁטַר חוֹב זֶה עַל זֶה וְלֹא אַחֵר יָכוֹל לְהוֹצִיא עֲלֵיהֶן שְׁטַר חוֹב אֶלָּא אִם כֵּן בָּאוּ עֵדֵי הַשְּׁטָר בְּעַצְמָן וְאָמְרוּ זֶהוּ הַשְּׁטָר שֶׁהֵעַדְנוּ עָלָיו וְזֶהוּ שֶׁהֵעַדְנוּ לוֹ בְּהַלְוָאָה. וְכֵן אֵין מְגָרְשִׁין נְשׁוֹתֵיהֶן אֶלָּא זֶה בִּפְנֵי זֶה. וְכֵן אִם נִמְצָא לְאֶחָד בֵּין שִׁטְרוֹתָיו שׁוֹבֵר שֶׁשְּׁטָרוֹ שֶׁל יוֹסֵף בֶּן שִׁמְעוֹן פָּרוּעַ שִׁטְרוֹת שְׁנֵיהֶן שֶׁעָלָיו פְּרוּעִין. וְכֵיצַד יַעֲשׂוּ אֵלּוּ שֶׁשְּׁמוֹתֵיהֶן שָׁוִין וּשְׁמוֹת אֲבִיהֶן שָׁוִין. יְשַׁלְּשׁוּ. הָיוּ שְׁמוֹת אֲבוֹת אֲבוֹתֵיהֶן שָׁוִין יִכְתְּבוּ סִימָנֵיהֶן. הָיוּ דּוֹמִין זֶה לָזֶה בְּצוּרָתָן יִכְתְּבוּ יִחוּסָן. הָיוּ שְׁנֵיהֶם לְוִיִּם שְׁנֵיהֶם כֹּהֲנִים יִכְתְּבוּ דּוֹרוֹת:

 מגיד משנה  שנים שהיו בעיר שם וכו'. משנה שם פרק גט פשוט ומפורש פרק יש בכור לנחלה שאפי' קנה האחד נכסים מחבירו ואין אחד יכול לגבות ממנו ממה נפשך שיאמר לו אם אתה הוא זה שכתב בשטר חובי פרעני ואם חברך הוא פרעני מהנכסים שקנית ממנו. והטעם בזה לפי שכיון שאינו יכול לתבוע לאחד מהם אינו יכול לתבוע לנכסיהם כמו שמפורש שם. ומ''ש אינן יכולין להוציא שטר חוב זה על זה. הוא במשנה הנזכרת ואמרו בגמרא כשם שמוציאין שטר חוב על אחרים כך מוציאין זה על זה ואמרו במאי קא מיפלגי בכותבין שטר ללוה אע''פ שאין מלוה עמו קא מיפלגי תנא דידן סבר כותבין שטר ללוה אע''פ שאין מלוה עמו ותנא ברא סבר אין כותבין שטר ללוה אא''כ מלוה עמו וכתב הרשב''א ז''ל שמעינן מהא דבשטרי דלאו אקנייתא לכולי עלמא מוציאין אפי' זה על זה דהא אוקימנא מתני' דכותבין שטר ללוה דוקא בשטרי אקנייתא הא בשטרי דלאו אקנייתא כי ליכא מלוה בהדיה לא כתבינן וכדאמרינן פ''ק דמציעא הילכך אפילו לתנא דמתני' כל כי הא כיון דאין כותבין מוציאין כך נראה לי עכ''ל. ומ''ש רבינו אלא א''כ באו עדי השטר בעצמן יש מן המפרשים ז''ל אומרין שאפילו באו עדי השטר והעידו כן אין לזה דין מלוה בשטר לפי שאינו מוכיח מתוכו אלא דין מלוה על פה. ומדברי רבינו ז''ל נראה שאם באו עדים אחרים דינו כדין מלוה על פה אבל עדי השטר עצמן דינו כדין שטר והטעם מפני שהרי אלו יכולין לשלש השמות שהרי לא עשו גמר לשליחותן: וכן אין מגרשין נשותיהן אלא זה בפני זה. זו מימרא שם גבי כותבין גט לאיש וכו' והנראה מתוך הסוגיא שאין לחוש אלא כששמות נשותיהן גם כן שוין הא לאו הכי אינו צריך שהרי העדים צריכים שיכירו שם האיש ושם האשה כמו שנתבאר למעלה וכן כתב רבינו פרק שני מהלכות גירושין: וכן אם נמצא לאחד בין שטרותיו וכו'. משנה ואוקימתא דגמרא שם (ב"ב דף קע"ב) והטעם בזה מפני שיד בעל השובר על העליונה כמבואר פרק ששה עשר ובחדושי הרשב''א ז''ל כתוב ז''ל כתב הרב רבינו שמשון ז''ל דאם כותבין הרשאה זה לזה גובין ומיהו אי טעין לשניהן פרעתי והשובר נכתב סתם על שניהם דטענה מעליא היא ומסתברא כדברי הרב ז''ל דאילו היו יכולין לגבות עכ''פ על ידי הרשאה לעולם לא היו שותקין בגמרא מלומר כן וכן דרך הגמרא לומר כן בכ''מ שהרשאה מועלת עכ''ל: וכיצד יעשו אלו ששמותיהן שוין וכו'. משנה וברייתא שם:

ט הוֹצִיא עָלָיו שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ אֲנִי פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי לָוִיתִי מִמְּךָ [ז] מָנֶה אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בּוֹ שֵׁם הַמַּלְוֶה כָּל מִי שֶׁיָּצָא שְׁטָר זֶה מִתַּחַת יָדוֹ גּוֹבֶה בּוֹ וְאֵינוֹ יָכוֹל לִדְחוֹתוֹ וְלוֹמַר שֶׁל אַחֵר הוּא [ח] וְנָפַל. וְכֵן שְׁנֵי יוֹסֵף בְּנֵי שִׁמְעוֹן הַדָּרִין בְּעִיר אַחַת שֶׁהוֹצִיא אֶחָד מֵהֶן שְׁטַר חוֹב עַל אֶחָד מִבְּנֵי הָעִיר אֵינוֹ יָכוֹל לִדְחוֹתוֹ וְלוֹמַר לוֹ לִפְלוֹנִי שֶׁהוּא כְּשִׁמְךָ אֲנִי חַיָּב וּמִמֶּנּוּ נָפַל הַשְּׁטָר אֶלָּא הֲרֵי זֶה שֶׁיָּצָא מִתַּחַת יָדוֹ גּוֹבֶה וְאֵין חוֹשְׁשִׁין לִנְפִילָה:

 מגיד משנה  הוציא עליו שטר וכו'. מחלוקת אמוראים שם ופסק כרבא דהוא בתרא דלנפילה לא חיישינן וכן פסקו ז''ל: וכן שני יוסף בן שמעון הדרין וכו'. כך דקדקו בגמרא שם מן המשנה וכן הלכה דלנפילה לא חיישינן וכן נתבאר ביבמות פרק האשה שלום (דף קי"ו) וכרבא דקיימא לן כוותיה וכן פסקו ז''ל:

י שְׁנַיִם שֶׁהוֹצִיאוּ כָּל אֶחָד [ט] מִשְּׁנֵיהֶם שְׁטַר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ אֵין הָאַחֲרוֹן יָכוֹל לוֹמַר לָרִאשׁוֹן אִלּוּ הָיִיתִי חַיָּב לְךָ הֵיאַךְ אַתָּה לוֶֹה מִמֶּנִּי אֶלָּא זֶה גּוֹבֶה חוֹבוֹ וְזֶה גּוֹבֶה חוֹבוֹ. הָיָה זֶה בְּמֵאָה וְזֶה בְּמֵאָה וְיֵשׁ לָזֶה עִידִית וְלָזֶה עִידִית אוֹ לָזֶה בֵּינוֹנִית וְלָזֶה בֵּינוֹנִית לָזֶה זִבּוּרִית וְלָזֶה זִבּוּרִית אֵין נִזְקָקִין לָהֶן אֶלָּא כָּל אֶחָד וְאֶחָד עוֹמֵד בְּשֶׁלּוֹ. הָיָה לָזֶה עִידִית וּבֵינוֹנִית וְלָזֶה זִבּוּרִית זֶה גּוֹבֶה מִן הַבֵּינוֹנִית וְזֶה גּוֹבֶה מִן הַזִּבּוּרִית:

 מגיד משנה  שנים שהוציאו כל אחד מהן שטר חוב על חבירו וכו'. זה מחלוקת חכמים ואדמון פרק אחרון דכתובות (דף ק"י) ופסק כחכמים ומ''מ כתבו המפרשים ז''ל שאם [מנהג] המקום הוא שנותנין המעות ואחר כך כותבין השטר והגיע זמן מלוה ראשונה קודם מלוה שניה יכול הלה לומר היה לך ליפרע כשלוית ממני ואפילו יש לאחד עידית ובינונית ולאחד זיבורית והרי זה כדין שיתבאר לפנינו בשהלה מוציא שמכר לו את השדה כך כתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל וזה לא נזכר בהלכות ולא בדברי רבינו ז''ל לפי שלעולם הוא דרך בהלואה לכתוב השטר קודם נתינת המעות ולפיכך סתמו ז''ל: היה זה במאה וזה במאה וכו'. זה מבואר בגמ' ומוסכם שם וכתבו הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל שאם מת אחד מהם אפילו הניח יתומים קטנים שאינן בני גוביינא עד שיגדלו זה עומד בתוך שלו וזה עומד בתוך שלו דכיון דתפס תפס: היה לזה עידית ובינונית ולזה זיבורית וכו'. זה מחלוקת בגמרא שם דר''נ אמר זה גובה וזה גובה ורב ששת אמר אפוכי מטרתא למה לי ואמרינן התם דטעמא דר''נ הוא מפני שכשיגבה בעל זיבורית בינונית מזה שיש לו עידית ובינונית לא יוכל בעל בינונית לגבותה ממנו מפני שתהיה אצל זה עידית ובינונית שהרי הוא אין לו מעולה ממנה וכשאמרו בעל חוב בבינונית דעתם שבשלו הם שמין וטעמא דרב ששת מפני שבשל עולם הן שמין ופסק רבינו ז''ל כר''נ דהלכתא כוותיה בדיני וכן פסקו בהלכות אבל יש אצלי תימה בדבריו ז''ל שהרי הוא פסק פי''ט במי שהיו לו בינונית וזיבורית שדין בעל חוב בבינונית וזהו כדעת רב ששת וצ''ע ואפשר שאין גירסת רבינו שם כגירסת ספרינו אלא ר''נ דאמר זה גובה וזה גובה אפילו תמצא לומר בשל עולם הן שמין ויש בזה תועלת שיאמר בעל הזיבורית אני רוצה להגבות תחלה ונמצאו לאחד עידית ובינונית וזיבורית והוא יגבה ממנו בינונית ונמצא מרויח ורב ששת סובר שיאמר בעל העידית אני רוצה להגבות בינונית שלי תחלה ואח''כ אחזור ואגבנה בחובי וקי''ל כר''נ וגם זה צ''ע וכתבו ז''ל דאפילו לזה עידית ולזה עידית אם אין זמנן שוה ועדיין לא הגיע זמן שניהן זה גובה בזמנו וזה גובה בזמנו ופשוט הוא:

 כסף משנה  היה לזה עידית ובינונית וכו'. הרב המגיד תמה על דברי רבינו שכאן פסק כרב נחמן דסוף כתובות ובפרק י''ט פסק שמי שיש לו בינונית וזיבורית שדין בע''ח בבינונית והניח הדבר בצריך עיון ואע''פ שדחק עצמו לומר דרב נחמן דאמר זה גובה וזה גובה אפילו תמצא לומר דבשל עולם הם שמין יש בזה תועלת וכו' כבר כתב הר''ן דכיון דבהדדי אתו לבית דין למיגבי יהבי ב''ד בינונית לבעל זיבורית ברישא והדר גבו לה מיניה וא''כ אין מקום לדבריו והרי הוא בעצמו חזר והניחה בצ''ע ועוד קשה לדבריו דלהרי''ף א''א לתרץ כן שכתב בסוף כתובות דרב נחמן סבר דבשלו הם שמין ופסק כוותיה ובריש ב''ק כתב דמאן דאמר בעל חוב בבינונית אית ליה דעולא ומשמע דקיימא לן הכי והר''ן בכתובות הרגיש בקושיא זו בין על הרי''ף בין על רבינו והניח הדבר בצ''ע: ולכן נ''ל שגירסת הרי''ף ורבינו אינה כגירסת הר''ן דגריס רבינא אמר בשל עולם הם שמין אלא גירסתם כגירסת ספרינו דגרסי רבינא אמר בדעולא פליגי וכו' ואם תאמר סוף סוף יקשה דמשמע דבשל עולם הם שמין כיון דאע''ג דלית ליה אלא בינונית וזיבורית גבי בעל חוב בינונית מתוך דברי נמוקי יוסף שכתב בשם הרמ''ה למדנו תירוץ קושיא זו שכתב על ההיא דרבינא דמסתברא דבהאי תירוצא כשהיה לו עידית ומכרה עסקינן דומיא דאינך שינויי דאיתא בגמ' וכתב בסוף דבריו ומיהו אי לא הויא ליה עידית ללוה בשעה שלוה נמצא דעידית היא לגבי בינונית דעלמא דקיימא לן בשלו הם שמין והשתא שני הפסקים אמת צדקו יחדו שבפרק זה פסק כרב נחמן ובפרק י''ט פסק כרבינא דהיינו בשהיה לו עידית ומכרה ואזלינן בתר שיעבודא דמעיקרא דאית ליה תקנתא דעולא ותניא אידך לית ליה תקנתא דעולא אלא בתר קרא אזיל ואפילו הו''ל עידית נמי סבירא ליה דלישקול בע''ח מזיבורית וכן פירש''י ורבינו כתב הברייתא כצורתה כמנהגו ועל כרחין ליישבה כמו שפירשתי:

יא הוֹצִיא שְׁטַר חוֹב עַל חֲבֵרוֹ וְהַלָּה מוֹצִיא שְׁטָר שֶׁמָּכַר לוֹ הַשָּׂדֶה אִם הָיוּ בְּמָקוֹם שֶׁנּוֹתֵן הַלּוֹקֵחַ הַמָּעוֹת וְאַחַר כָּךְ כּוֹתֵב לוֹ הַמּוֹכֵר אֶת הַשְּׁטָר הֲרֵי שְׁטַר חוֹבוֹ שֶׁל זֶה בָּטֵל שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ אִלּוּ הָיִיתִי חַיָּב לְךָ הָיָה לְךָ לִפְרֹעַ חוֹבְךָ. אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁכּוֹתְבִין וְאַחַר כָּךְ נוֹתְנִין הֲרֵי שְׁטַר הַחוֹב קַיָּם שֶׁהֲרֵי זֶה אוֹמֵר מָכַרְתִּי לְךָ אֶת הַשָּׂדֶה כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה לְךָ נְכָסִים יְדוּעִים שֶׁאֶגְבֶּה מֵהֶן חוֹב שֶׁלִּי:

 מגיד משנה  הוציא שטר חוב על חבירו והלוה מוציא וכו'. משנה וגמ' שם ופסק כחכמים ונ''ל שאפי' במקום שנותנין מעות ואח''כ כותבין שטר אין טענת הלוה טענה אלא כשהגיע זמן ההלואה קודם מכירת השדה הא לאו הכי לא שכיצד היה יכול המלוה ליפרע ועדיין לא הגיע זמנו:

הלכות מלוה ולוה - פרק חמשה ועשרים

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וְאַחַר שֶׁהִלְוָהוּ אָמַר לוֹ אֶחָד אֲנִי עָרֵב. אוֹ שֶׁתָּבַע אֶת הַלּוֶֹה בַּדִּין וְאָמַר לוֹ אַחֵר הַנַּח וַאֲנִי עָרֵב. אוֹ שֶׁהָיָה חוֹנֵק אֶת חֲבֵרוֹ בַּשּׁוּק לִתֵּן לוֹ וְאָמַר לוֹ הַנַּח וַאֲנִי עָרֵב. אֵין [א] הֶעָרֵב חַיָּב כְּלוּם. וַאֲפִלּוּ אָמַר אֲנִי עָרֵב בִּפְנֵי בֵּית דִּין. אֲבָל [ב] אִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁהוּא עָרֵב מָמוֹן זֶה כָּל אֵלּוּ הַפָּנִים בֵּין בִּפְנֵי בֵּית דִּין בֵּין בֵּינוֹ לְבֵין הַמַּלְוֶה נִשְׁתַּעְבֵּד:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו בשטר ואחר שהלוהו וכו' אמר לו בשעת מתן מעות וכו'. שתי בבות אלו פסק הלכה בגמרא ס''פ גט פשוט (דף קע"ו) ופירש רבינו ערב דב''ד שערב מיד הב''ד וכן עיקר:

ב אָמַר לוֹ בִּשְׁעַת מַתַּן מָעוֹת הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב נִשְׁתַּעְבֵּד הֶעָרֵב [ג] וְאֵינוֹ צָרִיךְ קִנְיָן. וְכֵן אִם בֵּית דִּין עָשׂוּ אוֹתוֹ עָרֵב נִשְׁתַּעְבֵּד אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ. כְּגוֹן שֶׁהָיוּ בֵּית דִּין רוֹצִין לִגְבּוֹת מִן הַלּוֶֹה וְאָמַר לָהֶם הַנִּיחוּהוּ וַאֲנִי עָרֵב לָכֶם הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ הֲנָאָה שֶׁהֶאֱמִינוּהוּ בֵּית דִּין בְּאוֹתָהּ הֲנָיָה שִׁעְבֵּד עַצְמוֹ:

ג הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל יְדֵי עָרֵב אַף עַל פִּי שֶׁהֶעָרֵב מִשְׁתַּעְבֵּד לַמַּלְוֶה לֹא יִתְבַּע אֶת הֶעָרֵב תְּחִלָּה אֶלָּא תּוֹבֵעַ אֶת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה. [ד] אִם לֹא נָתַן לוֹ חוֹזֵר אֵצֶל הֶעָרֵב וְנִפְרָע מִמֶּנּוּ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁאֵין נְכָסִים לַלּוֶֹה. אֲבָל אִם יֵשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה לֹא יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב כְּלָל אֶלָּא מִן הַלּוֶֹה. הָיָה הַלּוֶֹה אַלָּם וְאֵין בֵּית דִּין יְכוֹלִין לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ אוֹ שֶׁלֹּא בָּא לַדִּין הֲרֵי זֶה נִפְרָע מִן הֶעָרֵב תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ יַעֲשֶׂה הֶעָרֵב דִּין עִם הַלּוֶֹה אִם יָכוֹל לְהוֹצִיאוֹ מִיָּדוֹ יוֹצִיא אוֹ יְשַׁמְּתוּהוּ בֵּית דִּין עַד שֶׁיִּתֵּן לוֹ:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו ע''י ערב וכו'. זאת הבבא מוסכמת בגמרא: היה הלוה אלם ואין ב''ד יכולין להוציא מידו וכו'. זה הדין הוא בהסכמה מרוב הראשונים והאחרונים ז''ל שכל שהלוה אלם כמי שאין לו נכסים דמי אע''פ שיש חולקין ועוד כתב הרשב''א ז''ל וכן בשאין הלוה עמו במדינה אע''פ שנעשה לו ערב סתם אין אומרים לו לך וחפש אחריו והוציא מאתים על מנה אלא ישתדל הערב ויביא הלוה כדי שיעמוד לדין עם המלוה או יפרע וכן אפילו בשיש לו ללוה נכסים ידועים במדינה אחרת אין אומרים לו למלוה שיוציא מאתים על מנה עכ''ל:

ד * הִתְנָה הַמַּלְוֶה עַל הֶעָרֵב וְאָמַר לוֹ עַל מְנָת שֶׁאֶפָּרַע מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה אִם יֵשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה לֹא יִפָּרַע מִן הֶעָרֵב. אָמַר עַל מְנָת שֶׁאֶפָּרַע מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה תְּחִלָּה אוֹ שֶׁהָיָה קַבְּלָן הֲרֵי זֶה יִתְבַּע אֶת הֶעָרֵב הַזֶּה אוֹ אֶת הַקַּבְּלָן תְּחִלָּה וְיִפָּרַע [ה] מֵהֶן אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה:

 ההראב"ד   התנה המלוה עם הערב וכו' עד שיש נכסים ללוה. א''א שבוש הוא שאע''פ שאמר על מנת שאפרע ממי שארצה תחלה אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב עכ''ל:

 מגיד משנה  התנה המלוה על הערב ואמר לו ע''מ וכו'. גם זה שם בגמרא מוסכם. ואם תשאל מה חילוק יש בין ערב סתם לזה שהתנה ומה הועיל לו תנאו תשובתך שערב סתם אפילו אין ללוה נכסים ידועים יכול הערב לדחות המלוה ולומר לו אי אפשר לך ליפרע ממני עד שתתבע את הלוה ואם יתחייב בדין ואין לו בוא והפרע ממני וכשהתנה שיפרע ממי שירצה אין הערב יכול לדחותו אא''כ יש נכסים ידועים ללוה וחילוק זה כתבוהו המפרשים ז''ל ולשון רבינו ז''ל מורה כן: אמר על מנת שאפרע ממי שארצה תחלה וכו'. דין זה לא נזכר בגמרא בביאור באומר על מנת שאפרע ממי שארצה תחלה ודעת רבינו שדינו כדין קבלן לפי שכל תנאי שבממון קיים וזה דעת הרמב''ן ז''ל אבל בהשגות כתוב א''א שבוש הוא שאע''פ וכו' וזה דעת הרשב''א ז''ל וכתב שאפילו התנה עמו בפירוש בין שיהיו ללוה נכסים ידועים בין שלא יהיו לו הריני נפרע ממי שארצה תחלה אם יש נכסים ללוה ה''ז לא יפרע ממנו דפטומי מילי בעלמא נינהו ולעולם סמכא דעתיה שיפרע מן הלוה תחלה כל זמן שיש לו נכסים ואפשר לו לגבותם עכ''ל והביא ראיה לזה ואינה מוכרחת: או שהיה קבלן וכו'. דין הקבלן נתבאר בגמרא שם:

ה אֵיזֶהוּ עָרֵב וְאֵיזֶהוּ קַבְּלָן. אָמַר לוֹ תֵּן לוֹ וַאֲנִי נוֹתֵן לְךָ [ו] זֶהוּ קַבְּלָן שֶׁיֵּשׁ לַמַּלְוֶה לְהִפָּרַע מִמֶּנּוּ תְּחִלָּה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵּרֵשׁ וְלֹא אָמַר עַל מְנָת שֶׁאֶפָּרַע מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה. * אֲבָל אִם אָמַר לוֹ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב הַלְוֵהוּ וַאֲנִי פּוֹרֵעַ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי חַיָּב הַלְוֵהוּ וַאֲנִי נוֹתֵן הַלְוֵהוּ וַאֲנִי קַבְּלָן. תֵּן לוֹ וַאֲנִי קַבְּלָן תֵּן לוֹ וַאֲנִי פּוֹרֵעַ תֵּן לוֹ וַאֲנִי חַיָּב תֵּן לוֹ וַאֲנִי עָרֵב. כֻּלָּן לָשׁוֹן עַרְבָנוּת הֵן וְאֵינוֹ תּוֹבְעוֹ תְּחִלָּה וְלֹא נִפְרַע מִמֶּנּוּ בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ נְכָסִים לַלּוֶֹה עַד שֶׁיְּפָרֵשׁ וְיֹאמַר מִמִּי שֶׁאֶרְצֶה אֶפָּרַע:

 ההראב"ד   אבל אם אמר לו הלוהו ואני וכו' עד ממי שארצה אפרע. א''א אף זה שבוש עכ''ל:

 מגיד משנה  אי זהו ערב ואיזהו קבלן וכו'. מ''ש רבינו שאין בהן לשון קבלנות אלא תן לו ואני נותן לך הוא כדעת ההלכות שפסקו כרבא דהוא בתרא וכן דעת האחרונים ז''ל וכן עיקר וכתב הרשב''א יש מי שאומר שאם כתוב בשטר ונעשיתי לו קבלן גמור דנין אותו בקבלן דכל שהודה שנעשה קבלן גמור סתמא דמילתא קבלן כדיניה הוא וכך אמר לו תן לו ואני נותן וכענין זה כתוב בתוספות עכ''ל. ומ''ש רבינו ז''ל עד שיפרש ויאמר ממי שארצה אפרע רוצה לומר שאמר תחלה וכמו שנתבאר בדעתו ז''ל. ובהשגות א''א אף זה שבוש ע''כ. ודבריו מהטענה הנזכרת למעלה:

 כסף משנה  איזהו ערב וכו' אבל אם אמר לו הלוהו ואני ערב וכו' הלוהו ואני קבלן כו' תן לו ואני ערב כולם לשון ערבנות הם ואינו תובעו תחילה. טעמא משום דכל הני לישני משמע אני אפרע לך אם לא יפרע לך הוא אבל תן לו ואני אתן לך דשניהם לשון מתנה משמע קבלנות שבאותו לשון שצוהו למכור לזה קיבל עליו לפורעו דמשמע כאילו הוא עצמו קיבל מיד המלוה:

ו * עָרֵב שֶׁל כְּתֻבָּה אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם שֶׁהֲרֵי מִצְוָה עָשָׂה וְלֹא חָסַר [ז] מָמוֹן. וְאִם הָיָה הָאָב עָרֵב לִכְתֻבַּת בְּנוֹ [ח] וְקָנוּ מִיָּדוֹ חַיָּב. וְקַבְּלָן שֶׁל כְּתֻבָּה חַיָּב:

 ההראב"ד   ערב של כתובה וכו' עד וקבלן של כתובה חייב. א''א כי האב אע''פ שלא קנו מידו עכ''ל:

 מגיד משנה  ערב של כתובה וכו'. דין זה מבואר בגמרא סוף גט פשוט שם. ובהשגות א''א זה שבוש ע''כ. ונתכוון למה שאמר רבינו אע''פ שקנו מידו שזה לא נזכר בגמרא ודעת הר''א ז''ל דכל שיש קנין נשתעבד. ואני אומר שלדעת רבינו ז''ל שאמר פרק אחד עשר מהלכות מכירה שאסמכתא היא אפילו בקנין וכמו שכתבתי שם דינו בכאן מחוור שהרי ערב אסמכתא היא אלא דמשום דאית ליה הנאה דקא מהימני ליה גמר ומשעבד נפשיה כדאיתא בגמרא ומשום הכי בכתובה דלאו מידי חסריה בהימנותיה לא גמר ומשעבד נפשיה והויא לה אסמכתא והיא אפילו בקנין וקצת נראה כן ממה שהקשו בכמה מקומות והא ערב דכתובה לא משתעבד ותירצו בקבלן ולא תירצו בשקנו מידו שמע מינה שאין קנין מועיל זה נראה לי בדעת רבינו ז''ל. ודעת הר''א ז''ל לומר דכל שיש שם קנין מועיל או מפני שאין אסמכתא בקנין או מפני דלא גרע מערב דלאחר מתן מעות שאע''פ שלא על אמונתו הלוהו כשקנו מידו חל הערבות. ויש לדחות טעם זה דשאני התם דמ''מ היתה שם הלואה וחסרון כיס למלוה מעיקרא ודעת קצת הגאונים ז''ל כדעת רבינו ז''ל ודעת בעל העיטור כדברי הר''א ז''ל ופירוש דינין אלו אינן אלא דוקא במנה מאתים שאין בהן חסרון ממון אבל נדוניא הרי היא כחוב דעלמא וכן כתבו ז''ל וכן מורה לשון רבינו ז''ל: ואם היה האב ערב לכתובת בנו וקנו מידו וכו'. כלישנא בתרא שאמרו כל לגבי בריה שעבודי משעבד נפשיה וכן פסקו בהלכות. ומ''ש רבינו וקנו מידו הוא לפי שדעתו ז''ל דכל שאין שם מתן מעות שאין לומר על אמונתו הלוהו צריך קנין וה''ז האב ערב דאחר מתן מעות דעלמא דבעי קנין. ובהשגות א''א אע''פ שלא קנו מידו ע''כ: וקבלן של כתובה חייב. כך נתבאר בגמרא שם ובגיטין פרק הניזקין ופירש''י ז''ל בקבלן שהתפיסה מטלטלין לכתובה והיא מסרתן ביד האב בתורת קבלנות. וכתב הרשב''א ז''ל נראה לי שלא בא רש''י לפרש שתשא ותתן ביד ממש אלא צריך לומר דתן לו ואני נותן וכמו שפסק גם הרי''ף ז''ל ואילו בכתובה שהיא אינה נותנת כלום לא שייך קבלנות אא''כ יתן לה הבעל כסף כתובתה ויחזור הקבלן ויאמר לה תן לו ואני קבלן. ומדברי רבינו נלמוד למחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן לו קבלן עליהם שאין לו דין קבלן עד שיתן לו המתחייב ממון החיוב וחזר ואמר לו הקבלן תן לו ואני קבלן עכ''ל. ואני אומר דלפי דברים אלו כל אחר מתן מעות לא שייך ביה דין קבלנות אלא על הצד הזה ודין זה צ''ע ואין נראה כן בדעת רבינו לפי מה שכתב פרק י''ז מהלכות אישות בדין קבלן בכתובה:

ז * רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר לְשִׁמְעוֹן שָׂדֶה וּבָא לֵוִי וְקִבֵּל אַחֲרָיוּת עָלָיו לֹא נִשְׁתַּעְבֵּד לֵוִי שֶׁזּוֹ אַסְמַכְתָּא הִיא. וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁהוּא עָרֵב לְשַׁלֵּם דְּמֵי מֶכֶר זֶה כָּל עֵת שֶׁיִּרְצֶה שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ לְשִׁמְעוֹן הֲרֵי זֶה חַיָּב וְכָזֶה הוֹרוּ רַבּוֹתַי:

 ההראב"ד   ראובן שמכר לשמעון וכו' עד וכזה הורו רבותי. א''א שבוש הוא זה שאם אמר בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא עכ''ל:

 מגיד משנה  ראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וכו'. דין זה במוכר ונותן ערב לאחריות לא ידעתיו בשום מקום מן הגמרא אבל הנראה בדעת רבינו ורבותיו ז''ל הוא שערבות כיוצא בזה אינו כשאר ערבות שהוא על דעת שהמעות יגבו ויגבם מן המלוה או מן הלוה או מן הערב אבל ערבות דמכר כשנותנין המעות על דעת להשתקע נותנין ואין האחריות על הדמים אלא על הקרקע אם יטרפוה ממנו ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפה בע''ח דמוכר מגבין ללוקח כפי מה שהיא שוה בשעת טריפה לא כפי הדמים שקנאה ולפיכך אין כאן ערבות על המעות אלא על הקרקע והוא על תנאי אם יוציאוה מידו ואינו כערב דהלואה שהמלוה מוציא המעות מתחת ידו וכאן הלוקח מחזיק בקרקע ואין לומר כאן על אמונתו הלוהו ויש בערבות אסמכתא וכבר כתבתי שדעת רבינו שאפילו בקנין יש דין אסמכתא. ובהשגות א''א שבוש הוא זה שאם אמר בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא ע''כ. וכבר הראיתי פנים לדעת רבינו ז''ל: ואם קנו מידו וכו'. זה מוסכם בודאי והצריך רבינו ז''ל קנין לפי שהוא אצלו כערב דאחר מתן מעות לפי שהמעות אלו לא ניתנו על דעת לגבות:

 כסף משנה  ראובן שמכר שדה לשמעון וכו'. כתב ה''ה דין זה לא ידעתי בשום מקום וכו' עד שאפילו בקנין יש אסמכתא ולפי' זה שכתב רבינו ואם קנו מידו שהוא ערב הרי זה חייב התם לאו אסמכתא היא שהרי נתחייב לשלם כל עת שירצה שמעון לתבעו והוי מעכשיו ולי נראה שטעם רבינו דכשאדם מלוה לחבירו והלה נכנס לו ערב בשבילו כיון דמלוה להוצאה ניתנה מעת שנכנס ערב נכנס אדעתא שיוציא זה הלואתו ויפרע הוא בעדו הילכך לא הויא אסמכתא אבל בערב דשדה כיון שזה רואהו מוכר שדה זו ואין עליו ערעור כשנכנס ערב ודאי אדעתא דקים ליה שלא יוציאוהו מתחת יד זה נחית ואילו היה יודע שיוציאוהו מתחת ידו לא היה נכנס ערב הלכך הוי אסמכתא:

ח וְכֵן הֶעָרֵב אוֹ הַקַּבְּלָן שֶׁחִיְּבוּ עַצְמָן עַל תְּנַאי אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ לֹא נִשְׁתַּעְבֵּד מִפְּנֵי שֶׁהוּא אַסְמַכְתָּא. כֵּיצַד. כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ תֵּן לוֹ וַאֲנִי אֶתֵּן לְךָ אִם יִהְיֶה כָּךְ וְכָךְ אוֹ אִם לֹא יִהְיֶה. שֶׁכָּל הַתּוֹלֶה שִׁעְבּוּד שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בּוֹ בְּאִם יִהְיֶה וְאִם לֹא יִהְיֶה לֹא גָּמַר וְהִקְנָה קִנְיָן שָׁלֵם וּלְפִיכָךְ לֹא נִשְׁתַּעְבֵּד:

 מגיד משנה  וכן הערב או הקבלן וכו'. כבר נתבאר זה:

ט שְׁנַיִם שֶׁלָּווּ בִּשְׁטָר אֶחָד אוֹ שֶׁלָּקְחוּ מִקָּח אֶחָד. וְכֵן הַשֻּׁתָּפִין שֶׁלָּוָה אֶחָד מֵהֶן אוֹ לָקַח בְּשֻׁתָּפוּת הֲרֵי הֵן עַרְבָאִין זֶה [ט] לָזֶה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵּרֵשׁ:

 מגיד משנה  שנים שלוו בשטר אחד וכו'. ירושלמי פ' שבועת הפקדון הובא בהלכות וכתב הרמב''ן ז''ל פ' המפקיד יש לפרש ולומר ששנים שלוו מאחד או שהפקיד אחד אצלם אין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב שאם אין נכסים לשותפו יגבה ממנו אבל בזמן שיש לו נכסים לא יתבע הערב תחלה וגובה מכל אחד ואחד החצי שהוא מוטל עליו וכן הורו מקצת המורים ודברי הרמב''ן ז''ל נראין כן עכ''ל והביא ראיה לזה וכן הסכים הרשב''א ז''ל:

 כסף משנה  שנים שלוו בשטר אחד וכו'. הטור בסי' ע''ז כתב בלשון הזה הרמב''ם ז''ל כתב שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד וכן שני שותפין שלוה אחד מהם או שלקח בשותפות יקח ממי שירצה ואם לא היה לאחד כדי החוב חוזר ותובע מהשני השאר עכ''ל אלמא אע''פ שלכל אחד יש כדי החוב יכול לגבות מאחד כל החוב אם ירצה שהרי כתב ואם לא היה כל החוב לאחד מהם חוזר ותובע את השני עכ''ל הטור. ונסחא משובשת נזדמנה לטור בדברי רבינו שהרי גירסת הספרים שלנו בדברי רבינו כך הוא שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח אחד וכן השותפין שלוה אחד או שלקח הרי הם ערבים זה לזה אע''פ שלא פירשו שנים שערבו לאחד כשיבא המלוה ליפרע מן הערב יפרע מאיזה מהם שירצה ואם לא יש לאחד כדי החוב חוזר ותובע מהשני בשאר החוב וכתב מהרי''ק בשורש קפ''ג תימה גדולה מ''ש בטור שרבינו משה כתב שנים שלוו בשטר אחד או שלקחו מקח כאחד וכו' שיפרע מאיזה שירצה והנה בדקתי בהרבה ספרי רבינו משה ולא מצאתי שכתב סתם שנעשו ערבים זה לזה ודוקא בשנים שנעשו ערבים לאחד הוא שכתב כן ופשוט דלא דמו כלל דהתם דין הוא שיפרע ממי שירצה דכיון שאין נכסים ללוה ואינו יכול להפרע מן הלוה עצמו אלא מן הערב מה לי ערב זה מה לי ערב אחר הלא שניהם בתורת ערבות ירדו ומשום כך יפרע ממי שירצה אבל שנים שלוו בשטר אחד יש לומר שכל אחד נעשה לוה בחצי המעות וערב בחצי האחר בעבור חבירו כיון שלוו בשטר אחד ומשום כך לא יפרע הכל מהאחד כשיש לשני מה לפרוע דכיון דכל אחד לוה מחצית המעות למה יניח הלוה עצמו כדי להפרע מן הערב דהיינו חצי האחר שרוצה לגבות מזה הלא שנינו המלוה על ידי ערב לא יפרע מן הערב תחלה זהו דעת האומרים שכשיש לשני מה לפרוע שצריך לגבות משניהם ולא מהאחד לבדו וכן יוכל רבינו משה לסבור ואדרבא כן נראה מדבריו מדכתב סתם שנעשין ערבין זה לזה ולא פירש שיכול לגבות ממי שירצה אלא דוקא גבי שנים שנעשו ערבים עכ''ל וגם ה''ה כתב כן בשם הרשב''א וכ''כ הנמוקי יוסף בשם הרשב''א בפרק המפקיד שדעת רבינו כמו שכתבתי ושדין יפה דן הרב ומילי דסברא נינהו:

י * שְׁנַיִם שֶׁעָרְבוּ לָאֶחָד כְּשֶׁיָּבוֹא הַמַּלְוֶה לִפָּרַע מִן הֶעָרֵב יִפָּרַע [י] מֵאֵי זֶה מֵהֶן שֶׁיִּרְצֶה. וְאִם לֹא הָיָה לְאֶחָד כְּדֵי הַחוֹב חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ הַשֵּׁנִי בִּשְׁאָר הַחוֹב:

 ההראב"ד   שנים שערבו לאחד עד בשאר החוב. א''א אינו מחוור אלא לפי המנהג ולמדין מן העכו''ם לישראל עכ''ל:

 מגיד משנה  שנים שערבו לאחד וכו'. יש לדין זה ראיה ממה שאמרו פרק בית כור (דף ק"ז) שלשה אחין שחלקו ובא ב''ח ונטל חלקו של אחד מהם ואף על גב דקי''ל נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה אלמא המלוה על ידי שני ערבים נפרע מאיזה מהן שירצה ויש שדחקו והעמידו זו בשאין לשאר האחין בינונית א''נ שהיה חלקו של זה אפותיקי מפורש ובתוספתא בבא בתרא פרק אחרון תניא המלוה את חבירו ע''י שני ערבים לא יפרע מאחד מהן ואם אמר ע''מ שאפרע מאחד מהם שארצה הרי זה נפרע ממי שירצה ופירוש לא יפרע מאחד מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהן כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה אין לו גובה מן השני וזהו כדין שנים שלוו מן האחד וזה דעת הרמב''ן ז''ל אבל הרשב''א ז''ל הסכים לדברי רבינו וחלק בין שני ערבים לשנים שלוו לפי שכיון שהמלוה אחד הערבות אינו חל לחצאין או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל דמי חלקו להן שהרי הן לא נתחייבו מחמת שום דבר שלקחו ממנו שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד חציו אלא ללוה הלוה הכל והערבין לבטחון כעין משכון ואין השיעבוד חל לחצאין עכ''ל. ובהשגות א''א זה אינו מחוור אלא לפי המנהג ולמדין מן העכו''ם לישראל ע''כ. ואין לדברים אלו עיקר ועוד מקום שאין שם מנהג מה יהא דינו:

יא וְאֶחָד שֶׁעָרַב לִשְׁנַיִם כְּשֶׁיִּפְרַע לַמַּלְוֶה יוֹדִיעוֹ עַל חוֹב אֵיזֶה מִשְּׁנֵיהֶם פּוֹרֵעַ כְּדֵי שֶׁיַּחֲזֹר עָלָיו:

 מגיד משנה  ואחר שערב לשנים כשיפרע כו' כדי שיחזור עליו. זה דבר פשוט ולא מצאתיו מבואר:

יב הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ עֲרֹב לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ וַאֲנִי עָרֵב לְךָ הֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁאָמַר לוֹ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב. וּכְשֵׁם שֶׁנִּשְׁתַּעְבֵּד הֶעָרֵב לַמַּלְוֶה כָּךְ נִשְׁתַּעְבֵּד עָרֵב לָעָרֵב רִאשׁוֹן. וְדִין הֶעָרֵב עִם הַמַּלְוֶה וְדִין עָרֵב רִאשׁוֹן עִם הַשֵּׁנִי דִּין אֶחָד הוּא:

 מגיד משנה  האומר לחבירו ערוב לפלוני כך וכך ואני ערב וכו'. גם זה לא מצאתי מבואר אבל קצת סמך יש לזה ממ''ש פרק אלו נאמרין ערבא וערבא דערבא והטעם בזה שאע''פ שערב ראשון אינו נותן מעות אין השני צריך קנין משום דשעת שיעבודו של זה כשעת מתן מעות דמלוה דמי וכן עיקר:

יג * מִי שֶׁלֹּא פֵּרֵשׁ קֶצֶב הַדָּבָר שֶׁעָרַב כְּגוֹן שֶׁאָמַר לוֹ כָּל מַה שֶּׁתִּתֵּן תֵּן לוֹ וַאֲנִי עָרֵב אוֹ מְכֹר לוֹ וַאֲנִי עָרֵב אוֹ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב יֵשׁ מִן הַגְּאוֹנִים שֶׁהוֹרָה אֲפִלּוּ מָכַר לוֹ בַּעֲשֶׂרֶת אֲלָפִים אוֹ הִלְוָהוּ מֵאָה אֶלֶף נִשְׁתַּעְבֵּד הֶעָרֵב בַּכּל. וְיֵרָאֶה לִי שֶׁאֵין זֶה הֶעָרֵב חַיָּב כְּלוּם שֶׁכֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ הַדָּבָר שֶׁשִּׁעְבֵּד עַצְמוֹ בּוֹ לֹא סָמְכָה דַּעְתּוֹ וְלֹא שִׁעְבֵּד עַצְמוֹ וּדְבָרִים שֶׁל טַעַם הֵם לַמֵּבִין:

 ההראב"ד   מי שלא פירש וכו' עד ודברים של טעם וכו'. א''א וא''כ לא ברב ולא במעט אלא כדי שהדעת מגעת לשם שהוא רגיל ואמיד נשתעבד עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שלא פירש קצב הדבר שערב כגון וכו' יש מן הגאונים שהורה וכו' ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום וכו'. כבר נתבאר פרק י''א מהלכות מכירה שדעת רבינו ורבותיו שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אף על פי שקנו מידו לא נשתעבד ואף בכאן הלך לשיטתו ואמר שהערב אינו משתעבד בדבר שאינו קצוב וכבר כתבתי שם שיש חולקין בזה ולדבריהם נראה שאף כאן הערב משועבד בכל אפילו באלף אלפים כדעת הגאונים אלא שהר''א ז''ל חלק שם על הדין ההוא וכאן הטיל פשרה וכתב בהשגות א''א ואם כן לא ברב ולא במעט וכו' וזו הפשרה אין דעתי נוחה ממנה אלא או המשתעבד בדבר שאינו קצוב שיעבוד חל עליו לגמרי והיה לו ליזהר או אינו חל עליו כלל שאם לא כן נתת דבריך לשיעורין ומי יודע זה הערב כמה היה אומד בדעתו להשתעבד והגע עצמך שהרי אינו מכיר ויודע כמה הן אמודים היוכל לטעון לא הייתי סבור שיהא אלא חמשים והן אמודים למנה ואם היה דעת הר''א ז''ל לומר ששמין בדעת הערב כמה הוא רגיל ואמיד אף זה אינו לפי שאם אינו יודע כמה נכסים יש ללוה האומדנא בטלה ובודאי נראה לי דלא אזלינן בתר אומדנא בכי האי גוונא לפי שאין המלוה ולא הערב בקיאין באומדנות אלו ודעות בני אדם חלוקין בהן ודברי קצת הגאונים ז''ל נראין עיקר:

יד * מִי שֶׁאָמַר לַחֲבֵרוֹ הַלְוֵהוּ וַאֲנִי עָרֵב לְגוּפוֹ שֶׁל לוֶֹה זֶה לֹא עָרַב לְעַצְמוֹ שֶׁל מָמוֹן אֶלָּא כָּל זְמַן שֶׁתִּרְצֶה אֲבִיאֶנּוּ לְךָ. וְכֵן אִם אָמַר לוֹ אַחַר שֶׁהִלְוָהוּ וּתְבָעוֹ הַנִּיחֵהוּ כָּל זְמַן שֶׁתִּתְבָּעֶנּוּ אֲבִיאֶנּוּ לְךָ וְקָנוּ מִיָּדוֹ עַל זֶה אִם לֹא יָבִיא זֶה הַלּוֶֹה יֵשׁ מִן הַגְּאוֹנִים שֶׁהוֹרָה שֶׁהוּא חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְיֵשׁ מִי שֶׁהוֹרָה שֶׁאֲפִלּוּ הִתְנָה וְאָמַר אִם לֹא אֲבִיאֶנּוּ אוֹ שֶׁמֵּת אוֹ שֶׁבָּרַח אֶהְיֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם הֲרֵי זוֹ אַסְמַכְתָּא וְלֹא נִשְׁתַּעְבֵּד. וְלָזֶה דַּעְתִּי נוֹטָה:

 ההראב"ד   מי שאמר לחבירו הלוהו ואני ערב לגופו של וכו' עד ולזה דעתי נוטה. א''א דל אסמכתא מהכא שהרי סלקו אותה בגמרא אלא אם אמר בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב לך להביא בידך את גופו ואם לא אוכל להשיבו אשלם לית דין ולית דיין שהוא חייב לשלם ואם לא אמר לו כך למה יתחייב ממון אלא י''ל שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שאמר לחבירו הלוהו וכו'. הרבה מן הגאונים ז''ל כדעת הראשון עד שיש מי שכתב אם הביאו ערב שבת בין השמשות ובמוצאי שבת ברח לא נפטר הערב בכך. ובתשובה לרב נחשון אמטייה כד נפיק חדא כוכבא שפיר דמי לקבוליה ואי לא קבליה איהו דאפסיד אנפשיה ונפטר הערב ואי בתר דנפקי תלתא כוכבי שבת הוה ואי ערק לא מיפטר ערב וכן אמר רב צמח ואלו הדברים ודאי אינן אלא בערב להביא הלוה. ודעת רבינו ז''ל שכל שהערבות או הקבלנות הן על תנאי אי זה שיהיה דינן כדין אסמכתא וכמ''ש למעלה ולדעת הגאונים אפילו לא אמר אם לא אביאנו אהיה חייב לשלם סתמו כפירושו והטעם לפי שאין אדם מוציא דבריו לבטלה ואם לא נתכוון לכך מה היה הערבות ובמה יכריחנו מלוה להביאו וכן מורה לשון רבינו ז''ל והר''א ז''ל מטיל פשרה אף כאן וחלק בין סתם למפרש וכתב בהשגות א''א דל אסמכתא מהכא וכו' ואין דעתי נוחה גם בזו וכ''ש במה שאמר שיבוא גוף תחת גוף ומה יעשה גוף הערב בב''ד ולכשיהיה בב''ד ויאמר איני יכול להביא הלוה איזו כפייה יכפוהו ב''ד אם לא בתשלומין היחבשו אותו עד שיתפשר עם המלוה או יעמוד שם לעולם והיכן מצינו כפייה כזו ועוד שא''כ יותר הוא משועבד מערב אחר דודאי גופו חביב עליו מממונו ורוב בני אדם כן אלא ודאי אין לדברים אלו עיקר ובעיקר הדין איני כדאי להכריע:

הלכות מלוה ולוה - פרק ששה ועשרים

א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בִּשְׁטָר וְאַחַר שֶׁהֵעִידוּ הָעֵדִים בַּשְּׁטָר בָּא עָרֵב וְעָרַב אֶת הַלּוֶֹה אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ וְנִשְׁתַּעְבֵּד לְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ כְּשֶׁיָּבוֹא הַמַּלְוֶה לְהִפָּרַע מִנִּכְסֵי הֶעָרֵב הַזֶּה אֵינוֹ [א] טוֹרֵף מִנְּכָסִים מְשֻׁעְבָּדִים. הָיָה הֶעָרֵב בְּגוּפוֹ שֶׁל שְׁטָר קֹדֶם חֲתִימַת הָעֵדִים אִם כָּתְבוּ פְּלוֹנִי עָרֵב שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ מְעֹרָב עִם הַלּוֶֹה בַּמִּלְוֶה אֵינוֹ גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ מִן הַמְשֻׁעְבָּדִים. אֲבָל אִם כָּתוּב בַּשְּׁטָר פְּלוֹנִי לָוָה מִפְּלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ וּפְלוֹנִי עָרֵב שֶׁהֲרֵי עֵרְבוֹ לוֶֹה עִם עָרֵב בַּשְּׁטָר וְקָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁל עָרֵב וְאַחַר כָּךְ חָתְמוּ עֵדִים בַּשְּׁטָר הֲרֵי זֶה נִפְרָע מִנִּכְסֵי עָרֵב הַמְשֻׁעְבָּדִים:

 מגיד משנה  המלוה את חבירו בשטר וכו' אף על פי שקנו מידו וכו'. מתוך לשון זה נראה שדעת רבינו הוא שערב היוצא לאחר חיתום שטרות צריך קנין והוא מפרש כן בכולהו בעי קנין שאמרו סוף גט פשוט שאף זה בכלל אבל הרמב''ן ז''ל העלה מסוגיא שבפרק הנושא בכתובות שערב היוצא לאחר חיתום שטרות אינו צריך קנין ולדבריו הסכים הרשב''א ז''ל. ומ''ש רבינו אינו טורף מנכסים משועבדים. מבואר בפסק הלכה בגמרא שם: היה הערב בגופו של שטר קודם חתימת העדים וכו'. חילוק זה בין אומר פלוני ערב לאומר ופלוני ערב מבואר בגמ' ובהלכות. ומ''ש רבינו וקנו מידו של ערב ואח''כ חתמו שנראה מדבריו שהוא מצריך קנין לערבות זה הוא מפני שרבינו מפרש כל זה אחר מתן מעות וקודם חתימה ודעתו שכיון שנמסרו ליד לוה המעות אף על פי שהוא ערב בשטר צריך קנין וכבר כתבתי דעת הרב רמב''ן ז''ל והרב רשב''א ז''ל:

ב מַלְוֶה שֶׁתָּבַע אֶת הַלּוֶֹה וְלֹא מָצָא לוֹ נְכָסִים אֵינוֹ יָכוֹל לְהִפָּרַע מִן הֶעָרֵב עַד אַחַר שְׁלֹשִׁים יוֹם מִיּוֹם שֶׁנִּתְחַיֵּב [ב] הֶעָרֵב לְשַׁלֵּם. לֹא יִהְיֶה כֹּחַ זֶה פָּחוֹת מִן הַלּוֶֹה עַצְמוֹ. וְכָזֶה הוֹרוּ הַמּוֹרִים. וְאִם הִתְנָה עִמּוֹ הַכּל לְפִי הַתְּנַאי:

 מגיד משנה  מלוה שתבע את הלוה כו'. כבר נתבאר פרק שנים ועשרים כמה זמן נותנין ללוה ודוקא כשאין לו מעות או מטלטלין וכבר כתבתי שם דעות המפרשים והוראת המורים ז''ל להשוות הערב ללוה נכונה היא בטעם. ומ''ש רבינו ואם התנה הכל לפי תנאו. ה''ה ודאי בלוה עצמו וזה פשוט:

ג מַלְוֶה שֶׁבָּא לִתְבֹּעַ אֶת הַלּוֶֹה וְלֹא מָצָא לוֹ נְכָסִים אֵינוֹ יָכוֹל לִדְחוֹתוֹ וְלוֹמַר לֵךְ אֵצֶל הַקַּבְּלָן הֲרֵי יֵשׁ לְךָ לִתְבֹּעַ אוֹתוֹ תְּחִלָּה אֶלָּא תּוֹבֵעַ כָּל מִי שֶׁרָצָה תְּחִלָּה. וְאִם נָשָׂא הַקַּבְּלָן הַמָּעוֹת מִיַּד הַמַּלְוֶה וּנְתָנוֹ בְּיַד הַלּוֶֹה אֵין לַמַּלְוֶה בְּיַד הַלּוֶֹה כְּלוּם. הָיָה הַלּוֶֹה בִּמְדִינָה אַחֶרֶת שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹדִיעוֹ וְלֹא לֵילֵךְ אֵלָיו אוֹ שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה וְהִנִּיחַ יְתוֹמִים קְטַנִּים שֶׁאֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִין לְנִכְסֵיהֶן הֲרֵי זֶה תּוֹבֵעַ אֶת הֶעָרֵב תְּחִלָּה שֶׁהֲרֵי אֵין הַלּוֶֹה מָצוּי:

 מגיד משנה  מלוה שבא לתבוע את הלוה ולא מצא לו נכסים ידועים וכו'. זה מבואר בגמ' לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד ומשמו של רבינו תם ז''ל אמרו בתוספות שאפילו נשא ונתן ביד אם אין נכסים לערב חוזר המלוה אצל הלוה וגובה ממנו מדרבי נתן וכן כתב הרמב''ן ז''ל וכתב הרשב''א ז''ל כל שבא מלוה להפרע מן הקבלן אי אפשר לו ליפרע ממנו אלא ממה שיהיה אפשר ליפרע מן הלוה כלומר שאילו אין ללוה אלא זיבורית אע''פ שיש לקבלן עידית ובינונית וזיבורית אינו נפרע מן הקבלן אלא מן הזיבורית וכן אם רצה לוה לפרעו אי אפשר לו לתבוע מן הקבלן תחלה וכדמוכח בריש פרק הניזקין עכ''ל: היה הלוה במדינה אחרת וכו' או שמת והניח בנים קטנים וכו'. כבר כתבתי פרק כ''ה לשון הרשב''א ז''ל שכתב בדין לוה שהוא במדינה אחרת והוא מסכים לדעת רבינו ז''ל ודין מת הלוה והניח בנים קטנים נחלקו בו המפרשים ז''ל שהרמב''ן ז''ל אמר שאפילו מהקבלן אין נפרעין עד שיגדלו היתומים והרשב''א ז''ל מסכים לדברי רבינו שאפילו מן הערב נפרעין וכ''ש מן הקבלן וזה דעת הראשונים זכרונם לברכה ועיקר:

 כסף משנה  היה הלוה במדינה אחרת שאינו יכול להודיעו וכו' ה''ז תובע את הערב תחלה. היינו דוקא במלוה בשטר אבל לא במלוה על פה כמ''ש לקמן בסמוך: וכתב בעל התרומות בשער ל''ה הורו המורים שלא נאמרו דברי הרמב''ם שיתחייב הערב אם אין הלוה במדינה זו אלא בשאין ללוה נכסים ידועים במדינה זו אבל אם יש לו הרי זה יורד בב''ד באותם נכסים כמו שאנו דנים שנפרעין מן האדם שלא בפניו ולפיכך אין לו לתבוע מהערב עד שידין בב''ד בנכסי הלוה עכ''ל:

ד מַלְוֶה שֶׁתָּבַע אֶת הַלּוֶֹה וּמְצָאוֹ שֶׁהוּא עָנִי אֵינוֹ יָכוֹל לְהִפָּרַע מִן הֶעָרֵב עַד שֶׁיִּשָּׁבַע הַלּוֶֹה בְּתַקָּנַת אַחֲרוֹנִים שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם שֶׁמָּא יַעֲשׂוּ קְנוּנְיָא עַל נְכָסָיו שֶׁל עָרֵב:

 מגיד משנה  מלוה שתבע את הלוה וכו'. תקנת האחרוני' ז''ל בשבועה זו כבר נתבארה פרק שני והם אמרו להשביע את הלוה והם אמרו שלא יהיה הערב מחוייב קודם שבועה זו מפני חשש קנוניא ונכון הוא:

ה מִי שֶׁהָיָה עָרֵב לַחֲבֵרוֹ בְּמִלְוֶה עַל פֶּה וּבָא הַמַּלְוֶה לִתְבֹּעַ אֶת הֶעָרֵב וַהֲרֵי הַלּוֶֹה בִּמְדִינַת הַיָּם. אוֹמֵר לוֹ הֶעָרֵב הָבֵא רְאָיָה שֶׁלֹּא פְּרָעֲךָ הַלּוֶֹה וַאֲנִי אֲשַׁלֵּם לְךָ:

 מגיד משנה  מי שהיה ערב לחבירו במלוה ע''פ וכו'. דין זה אינו מבואר בגמרא אבל פשוט הוא שאפילו מנכסיו אין גובין במלוה על פה כמו שנתבאר פרק שלשה עשר וכן נראה מדברי הרמב''ן ז''ל פרק שני דייני גזילות ופשוט הוא כמו שכתבתי שם וכ''ש מערב שאין נפרעין ואני אומר שאפילו מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה אלא א''כ נשא ונתן ביד לפי שכל זמן שיש תביעה למלוה על הלוה ואין כאן שטר יש לחוש לפרעון כיון שהלוה היה נאמן בשבועתו בלא שובר וטוענין לערב שמא נפרע המלוה וגם זה נראה לי פשוט:

ו עָרֵב שֶׁקָּדַם וְנָתַן לְבַעַל חוֹב אֶת חוֹבוֹ הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְגוֹבֶה מִן הַלּוֶֹה כָּל מַה שֶּׁפָּרַע עַל יָדוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהָיְתָה מִלְוֶה עַל פֶּה אוֹ בְּלֹא עֵדִים כְּלָל. * בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁאָמַר לוֹ הַלּוֶֹה בְּעֵת שֶׁנַּעֲשָׂה לוֹ עָרֵב עָרְבֵנִי וְשַׁלֵּם. אֲבָל אִם עָמַד בִּרְשׁוּת עַצְמוֹ וְנַעֲשָׂה לוֹ עָרֵב אוֹ קַבְּלָן אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ הַלּוֶֹה עָרְבֵנִי וְלֹא הִרְשָׁהוּ שֶׁיִּתֵּן וְיִפְרַע הַחוֹב אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם. וְכֵן הַפּוֹרֵעַ שְׁטַר [ג] חוֹבוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ אֲפִלּוּ הָיָה הַחוֹב עַל הַמַּשְׁכּוֹן אֵין הַלּוֶֹה חַיָּב כְּלוּם וְנוֹטֵל מַשְׁכּוֹנוֹ בְּחִנָּם וַהֲרֵי אִבֵּד זֶה הַנּוֹתֵן [ד] אֶת מְעוֹתָיו שֶׁמָּא הָיָה הַלּוֶֹה מְפַיֵּס אֶת הַמַּלְוֶה וּמוֹחֵל לוֹ. מֵת הַלּוֶֹה וְקָדַם הֶעָרֵב וּפָרַע הַחוֹב קֹדֶם שֶׁיּוֹדִיעַ אֶת הַיּוֹרְשִׁים אִם נוֹדַע לָנוּ שֶׁלֹּא פָּרַע הַלּוֶֹה שְׁטַר חוֹבוֹ קֹדֶם שֶׁיָּמוּת כְּגוֹן שֶׁהוֹדָה בּוֹ קֹדֶם אוֹ שֶׁנִּדּוּהוּ וּמֵת בְּנִדּוּיוֹ אוֹ שֶׁלֹּא הִגִּיעַ [ה] זְמַן הַמִּלְוֶה לְהִגָּבוֹת הֲרֵי זֶה חוֹזֵר וְגוֹבֶה מִן הַיּוֹרְשִׁין כָּל מַה שֶּׁפָּרַע. הָיָה הַמַּלְוֶה עַכּוּ''ם אֵין הַיּוֹרְשִׁין חַיָּבִין לְשַׁלֵּם שֶׁמָּא אֲבִיהֶן נָתַן לְיַד הֶעָרֵב כָּל הַחוֹב שֶׁהָיָה עָלָיו מִפְּנֵי שֶׁהָעַכּוּ''ם תּוֹבֵעַ אֶת הֶעָרֵב תְּחִלָּה וּלְפִיכָךְ פָּרַע זֶה מִדַּעְתּוֹ קֹדֶם שֶׁיּוֹדִיעַ הַיְתוֹמִים. אֲבָל אִם הוֹדִיעָן שֶׁהָעַכּוּ''ם תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ וַהֲרֵי הוּא נוֹתֵן חַיָּבִין לְשַׁלֵּם:

 ההראב"ד   בד''א וכו' עד חייב לשלם לו כלום. א''א אלו דברים שאין הדעת מקבלתן ואין השכל סובלן עכ''ל:

 מגיד משנה  ערב שקידם ונתן לבע''ח את חובו וכו'. זה פשוט ומוכיח בברייתא פרק גט פשוט: בד''א כשאמר לו הלוה וכו' ערבני ושלם אבל אם עמד ברשות עצמו וכו'. מדקדוק לשון רבינו ז''ל הוא שאם אמר לו הלוה הכנס קבלן בעבורי אף על פי שלא הרשהו לשלם אם עמד הקבלן ופרע מדעתו חייב הלוה לשלם לו והטעם בזה שכיון שהוא נכנס קבלן מחמת דברי הלוה והמלוה היה יכול לתובעו ולנוגשו תחלה אם פרעו ולא המתין שיגשהו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה אבל אם אמר לו להכנס ערב ולא הרשהו לשלם כיון שהמלוה לא היה יכול לנוגשו אלא אחר העמדת הלוה בדין וזה קידם ופרעו הרי דין הערב כדין איש אחר שפרע חובו של חבירו שאינו חייב לשלם כמו שיתבאר בסמוך כך נראה לי ולפי דברים אלו אפילו בערב שאינו קבלן כל שנכנס מדעת הלוה אם כבר עמד המלוה בדין עם הלוה ולא נמצאו לו נכסים שהרי הוא יכול לנגוש את הערב ועמד הוא ופרעו בלא נגישת ב''ד הרי הוא חוזר וגובה מן הלוה ואם היה דעת רבינו ז''ל לומר שכל זמן שלא הרשהו לשלם אם פרעו בלא נגישה אינו חוזר וגובה מן הלוה ואפילו בשנכנס קבלן במצות הלוה הוא דבר תימה ואיך יהיה דין זה שהמלוה יכול לנוגשו כדין פורע חוב דעלמא. ובהשגות א''א אלו דברים שאין הדעת מקבלתן ואין השכל סובלן ע''כ. אפשר שדעתו לחלוק ולומר שאפילו ערב שאינו קבלן שנכנס בערבות מאליו ופרע מאליו חוזר וגובה מן הלוה ויש לזה פנים ומה שכתבתי נראה לי עיקר: וכן הפורע שטר חובו של חבירו שלא מדעתו אפילו וכו'. מפורש בגמרא בנדרים פרק אין בין המודר (דף ל"ג) ופרק שני דייני גזילות (דף ק"ח) ובהלכות. ומה שכתב אפילו היה החוב על המשכון. ירושלמי בהלכות שם: מת הלוה וקידם הערב ופרע החוב קודם שיודיע וכו'. מעשה סוף פרק גט פשוט (דף קע"ד) ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמיה דלודעינהו ליתמי ואמר רב הונא בריה דרב יהושע אימר צררי אתפסיה וקי''ל כוותיה ודעת רבינו ז''ל לפרשה אפילו ביתומים גדולים וזהו שכתב את היורשים ולא כתב יתומים קטנים וזה דעת רבו ז''ל והרב אבן מיגש ז''ל והטעם בזה שכל שהוא פורע בלא הודעה נראה שכבר היה תפוס צררי שכשהגיע זמן החוב בחיי לוה התפיסם צרורות. ודע שקצת המפרשים פירשוה דוקא ביתומים קטנים והראשון עיקר וגם כן רבינו ז''ל מפרש מה שאמרו בברייתא שאם כתב לו מלוה התקבלתי ממך הרי זה גובה דוקא בדשמתיה ומית בשמתיה או באחד מהדרכים האחרים וכן פירש רבו ז''ל אבל מדברי הרמב''ן ז''ל נראה שאפילו אין כאן אחד מן הדרכים שהזכיר רבינו ז''ל כל זמן שכתב לו מלוה לערב התקבלתי הרי זה דינו כדין המלוה וכשם שאין טוענין למלוה טענת צררי וגובה מן היתומים הגדולים כיון שיש שטר בידו כך אין טוענין לערב אע''פ שפרע מעצמו: היה המלוה עכו''ם אין היורשין וכו'. מפורש בגמרא שם עכו''ם כיון דדיניה בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפסיה צררי מעיקרא לא הוה מקבל ליה ע''כ ופירוש אין דין זה אלא במקום שדין העכו''ם כן:

ז כָּל עָרֵב שֶׁבָּא לִטּל מַה שֶּׁפָּרַע בֵּין שֶׁבָּא לְהִפָּרַע מִיּוֹרְשֵׁי לוֶֹה בֵּין מַלְוֶה עַצְמוֹ הֲרֵי זֶה צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁפָּרַע. וְאֵין מְצִיאַת שְׁטַר הַחוֹב שֶׁעָלָיו בְּיַד הֶעָרֵב רְאָיָה שֶׁמָּא [ו] נָפַל הַשְּׁטָר מִיַּד הַמַּלְוֶה וְלֹא פָּרַע זֶה כְּלוּם:

 מגיד משנה  כל ערב שבא ליטול וכו'. זה מוסכם מן המפרשים ז''ל וזו היא פשטה של ברייתא ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה ואף על פי שהיא מתפרשת ביתומים:

 כסף משנה  כל ערב שבא ליטול מה שפרע וכו' הרי זה צריך להביא ראיה שפרע וכו'. והא דאמרינן בפרק חזקת ההוא ערבא דאמר ללוה הב לי ק' זוזי דפרעית למלוה עילוך והא שטרא היה יכול לומר נפל ממני או היו שם עדים:

ח הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ עָרַבְתָּ לִי וְהוּא אוֹמֵר לֹא עָרַבְתִּי. אוֹ שֶׁאָמַר הֶעָרֵב לַלּוֶֹה אַתָּה הִרְשֵׁיתַנִי לַעֲרֹב אוֹתְךָ וְלִתֵּן וְהוּא אוֹמֵר מִדַּעְתְּךָ עָרַבְתָּ אוֹ לֹא עָרַבְתָּ כְּלָל. אוֹ שֶׁאָמַר הֶעָרֵב פָּרַעְתִּי הַמִּלְוֶה בְּפָנֶיךָ וְהַלָּה אוֹמֵר לֹא פָּרַעְתָּ. אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ כֵּן פָּרַעְתָּ וְנָתַתִּי לְךָ מַה שֶּׁפָּרַעְתָּ. אוֹ שֶׁאָמַר הַמַּלְוֶה עָרַבְתָּ לִי מָאתַיִם וְהוּא אוֹמֵר לֹא עָרַבְתִּי אֶלָּא מָנֶה. מִכָּל אֵלּוּ הַטְּעָנוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. אוֹ יִשָּׁבַע הַנִּתְבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵּת אוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אִם הוֹדָה בְּמִקְצָת כִּשְׁאָר כָּל טַעֲנַת הַמָּמוֹן:

 מגיד משנה  האומר לחבירו ערבת לי והוא אומר וכו'. מה שכתב שדין הערב עם הלוה כדין מלוה על פה שיכול לומר פרעתיך כך כתב רבו ז''ל וכן כתבו המפרשים ז''ל אלא שאם כתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו הרי הוא עומד במקומו ודין הערב כדין המלוה ואם המלוה בשטר אינו יכול לומר פרעתי כך נראה מדברי הרשב''א ז''ל ופשוט הוא לא יגרע כח הערב מאיש נכרי דעלמא שהרשהו המלוה:

ט עֶבֶד אוֹ אֵשֶׁת אִישׁ שֶׁלָּווּ אוֹ שֶׁעָרְבוּ אֶת אֲחֵרִים וְנִתְחַיְּבוּ לְשַׁלֵּם. כְּשֶׁיִּשְׁתַּחְרֵר הָעֶבֶד וְתִתְגָּרֵשׁ הָאִשָּׁה אוֹ תִּתְאַלְמֵן יְשַׁלְּמוּ:

 מגיד משנה  עבד או אשת איש שלוו וכו'. זה פשוט שאינן משלמין בעודן תחת האדון והבעל ולמדו זה כל המפרשים ז''ל מהרבה מקומות ומהם מהמשנה שבפרק החובל (דף פ"ז) העבד והאשה וכו' שחבלו באחרים פטורין אבל משלמין לאחר זמן נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבין לשלם. ומ''מ ראיתי כתוב בשם רבינו שרירא ורבינו האיי גאונים ז''ל שהאשה שלותה או קבלה בפקדון או גזלה או גנבה אם הוא מצוי בידה משלמת ואין לבעל לעכב ואם כבר אבד הרי הוא כדין חבלות וכן נראה מדברי רבינו ז''ל שכתב לפנינו x ודבריהם צל''ע בלותה לפי שי''ל שכיון שמלוה להוצאה ניתנה תיכף שלותה זכה בה בעל לאכילת פירות אבל בפקדון וגזל וגניבה פשוט הוא דכל היכא דאיתנהו ברשותא דמרייהו איתנהו:

י קָטָן שֶׁלָּוָה חַיָּב לְשַׁלֵּם כְּשֶׁיַּגְדִּיל וְאֵין כּוֹתְבִין עָלָיו שְׁטָר אֶלָּא הֲרֵי הִיא מִלְוֶה עַל פֶּה אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ שֶׁאֵין קִנְיָן מִיַּד הַקָּטָן כְּלוּם:

 מגיד משנה  קטן שלוה חייב לשלם כשיגדיל וכו'. גם (כן) זה מוסכם מן הגאונים ז''ל דאע''ג דלגבי חבלות שנינו במשנה דקטן שחבל באחרים פטור לעולם גבי הלואה כיון דמטא הנאה לידיה מיחייב לשלם לכשיגדיל ומסתברא לי דוקא כשהגיע לעונת הפעוטות כשלוה מפני שמקחו וממכרו קיימין במטלטלין כמבואר פרק כ''ט מהלכות מכירה אבל פחות מכאן הרי זה כמאבד מעותיו וכמלוה את השוטה ויש לי ראיה לזה ממה שנתבאר פרק שביעי מה' שאלה ופקדון שהמקבל פקדון מן הקטן לא יחזיר אליו ושם כתבתי דדוקא בשלא הגיע לעונת הפעוטות ואם שלו אין מחזירין אליו המלוה לו את שלו היאך ישתלם ממנו כך נ''ל. ומ''ש רבינו ואין כותבין עליו שטר וכו'. מפורש בהרבה מקומות חזקה אין העדים חותמין על השטר אא''כ נעשה גדול:

יא קָטָן שֶׁעָרַב אֶת אֲחֵרִים הוֹרוּ הַגְּאוֹנִים שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם כְּלוּם אַף כְּשֶׁיַּגְדִּיל וְזֶה שֶׁנָּתַן אֶת מְעוֹתָיו עַל פִּי הַקָּטָן אִבֵּד אֶת מְעוֹתָיו שֶׁאֵין לְקָטָן דַּעַת כְּדֵי לְשַׁעְבֵּד עַצְמוֹ בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בּוֹ וְלֹא בְּעַרְבָנוּת וְלֹא בְּכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְדִין אֱמֶת הוּא וְכֵן רָאוּי לָדוּן:

 מגיד משנה  קטן שערב את אחרים וכו'. פירוש אינו דומה למתנה שהיא קיימת במטלטלין כמו שנתבאר פרק כ''ט מהלכות מכירה משום דהתם מדעת גמר ומקנה ומוציא הדבר מרשותו אבל כאן אינו אלא שיעבוד והרי מבואר בגמ' דערב היה בו משום אסמכתא אם לא מפני שכיון שהלוהו על אמונתו גמר ומשעבד נפשיה ואין לקטן דעת כדי לשעבד עצמו בזה כדברי הגאונים ז''ל:

יב הָאִשָּׁה שֶׁלָּוְתָה בִּשְׁטָר אוֹ עָרְבָה בִּשְׁטָר וְנִשֵּׂאת חַיֶּבֶת לְשַׁלֵּם אַחַר שֶׁנִּשֵּׂאת. וְאִם הָיְתָה מִלְוֶה עַל פֶּה אֵינָהּ מְשַׁלֶּמֶת עַד שֶׁתִּתְגָּרֵשׁ אוֹ שֶׁתִּתְאַלְמֵן שֶׁרְשׁוּת בַּעַל כִּרְשׁוּת לוֹקֵחַ [ז] הוּא כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּכַמָּה מְקוֹמוֹת. וְאִם הָיוּ אוֹתָן מְעוֹת הַהַלְוָאָה עַצְמָן קַיָּמִין יַחְזִירוּ [ח] אוֹתָן לַמַּלְוֶה:

 מגיד משנה  האשה שלותה בשטר וכו'. זה פשוט ומבואר בסוגיא סוף פרק יש נוחלין (דף קל"ט) ודין מלוה על פה בעיא ולא איפשיטא שם ואינו גובה בעודה תחת הבעל כמו שמבואר בהלכות. ומ''ש רבינו ואם היו מעות ההלואה עצמן קיימין יחזירו אותן למלוה הוא כדברי רבינו שרירא ורבינו האיי ז''ל שכתבתי למעלה אפילו בלותה משנשאת וכבר כתבתי בזה ואפשר שיצא להן בכאן ממ''ש בגמרא לותה ואכלה ועמדה ונשאת מהו דמשמע דלא מיבעיא להו אלא דוקא באכלה הא איתנהו בעין מחזירין למלוה:

הלכות מלוה ולוה - פרק שבעה ועשרים

א שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בְּכָל לָשׁוֹן וּבְכָל כְּתָב אִם הָיָה עָשׂוּי כְּתִקּוּן שִׁטְרֵי יִשְׂרָאֵל שֶׁאֵינָן יְכוֹלִין לְהִזְדַּיֵּף וְלֹא לְהוֹסִיף וְלֹא לִגְרֹעַ וְהָיוּ עֵדָיו יִשְׂרָאֵל וְיוֹדְעִין לִקְרוֹתוֹ הֲרֵי הוּא כָּשֵׁר וְגוֹבִין בּוֹ מִן הַמְשֻׁעְבָּדִין. [א] אֲבָל כָּל הַשְּׁטָרוֹת שֶׁחוֹתְמֵיהֶן עַכּוּ''ם הֲרֵי אֵלּוּ פְּסוּלִין חוּץ מִשִּׁטְרֵי מִקָּח וּמִמְכָּר וְשִׁטְרֵי חוֹב. וְהוּא שֶׁיִּתֵּן הַמָּעוֹת בִּפְנֵיהֶם וְיִכְתְּבוּ בַּשְּׁטָר לְפָנֵינוּ מָנָה פְּלוֹנִי לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ דְּמֵי הַמֶּכֶר אוֹ מְעוֹת הַחוֹב. וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ עֲשׂוּיִין בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁלָּהֶם. אֲבָל בִּמְקוֹם קִבּוּץ פְּלִילֵיהֶן בְּלֹא קִיּוּם הַשּׁוֹפֵט שֶׁלָּהֶם לֹא יוֹעִילוּ כְּלוּם. וְכֵן צְרִיכִין עֵדֵי יִשְׂרָאֵל שֶׁיָּעִידוּ עַל אֵלּוּ הָעַכּוּ''ם שֶׁהֵן עֵדֵי שְׁטָר וְעַל זֶה הַשּׁוֹפֵט שֶׁלָּהֶן שֶׁקִּיֵּם עֵדוּתָן שֶׁאֵינָן יְדוּעִין בְּקַבְּלָנוּת שֹׁחַד. וְאִם חָסְרוּ שִׁטְרֵי הָעַכּוּ''ם דָּבָר מִכָּל אֵלּוּ הֲרֵי הֵן כְּחֶרֶס. וְכֵן שִׁטְרֵי [חוֹב] וְהוֹדָאוֹת וּמַתָּנוֹת וּפְשָׁרוֹת וּמְחִילוֹת שֶׁהֵן בְּעֵדִים שֶׁלָּהֶן אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ בָּהֶן כָּל הַדְּבָרִים שֶׁמָּנִינוּ הֲרֵי הֵן כַּחֲרָסִים. * וְהוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁאֲפִלּוּ שִׁטְרֵי חוֹב שֶׁלָּהֶן שֶׁנָּתְנוּ הַמָּעוֹת בִּפְנֵיהֶם פְּסוּלִין וְלֹא הִכְשִׁירוּ אֶלָּא שִׁטְרֵי מִקָּח וּמִמְכָּר שֶׁנָּתְנוּ הַמָּעוֹת בִּפְנֵיהֶם. וְאֵין אֲנִי מוֹדֶה בָּזֶה. אִם לֹא יָדְעוּ דַּיָּנֵי יִשְׂרָאֵל לִקְרוֹת שְׁטָר זֶה הַנַּעֲשָׂה בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל עַכּוּ''ם נוֹתְנוֹ לִשְׁנֵי עַכּוּ''ם זֶה שֶׁלֹּא בִּפְנֵי זֶה וְקוֹרִין לוֹ שֶׁנִּמְצָא כָּל אֶחָד מֵהֶן כְּמֵסִיחַ לְפִי תֻּמּוֹ וְגוֹבֶה בּוֹ מִבְּנֵי חוֹרִין אֲבָל אֵין טוֹרְפִין בּוֹ מִפְּנֵי שֶׁאֵין לוֹ קוֹל שֶׁהֲרֵי לֹא יָדְעוּ הַלָּקוֹחוֹת בְּמַה שֶּׁנַּעֲשָׂה בָּעַכּוּ''ם:

 ההראב"ד   והורו רבותי וכו' עד איני מודה בזה. א''א יפה הורו רבותיו שאפילו היה שט''ח שלהן וכו' שהשטר העולה בערכאות שלהן וחותמיהן עכו''ם אינו גובה ממשועבדים דלית להו קלא הילכך אפשר שנפרע ולא תבעו עכ''ל:

 מגיד משנה  שטר שכתוב בכל לשון ובכל כתב אם היה עשוי וכו'. מימרא פרק המביא תניין (דף י"ט) אמר אמימר האי שטרא פרסאה וכו' והיא בהלכות: אבל כל השטרות שחותמיהן עכו''ם הרי אלו פסולין וכו'. דע שבדינין אלו רבו הסברות והנני כותב קצת מן הגמרא וסברות המפרשים ז''ל בקוצר. שנינו במשנה (גיטין דף י' ע"ב) כל השטרות העולים בערכאות של עכו''ם אע''פ שחותמיהן עכו''ם כשרין חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים ובגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר ולא שנא מתנה בשלמא מכר מדיהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קני ליה בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא איבעית אימא תני חוץ מכגיטי נשים עוד שם (דף י"א) רבינא סבר לאכשורה בכנופיאתה דארמאי א''ל רפרם ערכאות תנן ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא ובפרק המביא תניין (דף י"ט ע"ב) רב פפא כי הוה אתי לקמיה שטרא פרסאה דעביד בערכאות של עכו''ם מקרי ליה לשני עכו''ם זה שלא בפני זה והוה ליה כמסיח לפי תומו ומגבי ביה ממשעבדי ויש גורסין מבני חרי. והנה דעת רוב הגאונים ז''ל ורבינו לפסוק כלשון האחרון שאמרו תני חוץ מכגיטי נשים שרוצה לומר שכל שטר שהוא כגט שהשטר הוא שטר הקנאה ושיעבוד אינו מועיל כלל ויש לפרש לפי דעתם ז''ל דאע''ג דקיימא לן דדינא דמלכותא דינא כמבואר פ''ה מהלכות גזילה ואבידה הני מילי במה שהוא תועלת למלך בעניני המסין שלו ומה שהוא מחקיו אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין והכי קאמר האיבעית אימא לא אמרינן בכי הא דינא דמלכותא דינא והני חוץ מכגיטי נשים ואין ראיה גמורה היפך מזה ונחלקו רבינו ז''ל ורבותיו שטרי הלואה מה יהא דינן לפי שלא נזכרו בסוגיא זו ודעת רבותיו להשוותן לשטרי מתנה והטעם שלהם הוא מפני שאע''פ שהוא מקבל מעות וברי לנו שקבלן דלא מרעי נפשייהו מ''מ אם לא מחמת השטר היתה מלוה זו מלוה ע''פ שהיה נאמן לומר עליה פרעתי וכיון שכן האי שטרא חספא בעלמא הוא ואינו דומה למכר לפי שהמוכר שדהו בעדים הרי הוא כמוכרו בשטר לכל דבר ואנן סהדי דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו ונ''ל לפי שיטה זו דהא דר''פ בשטר מכר שנטרף המקח מן הלוקח ובא לגבות מחמת האחריות שבו והם גורסין ומגבי ביה ממשעבדי וכדקי''ל דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים כמבואר פי''א ורבינו ז''ל סובר שכיון שעיקר השיעבוד חל מחמת קבלת המעות לענין טענת פרעתי יכול לומר לו שטרך בידי מאי בעי והוא ז''ל גורס ומגבי ביה מבני חרי ובשטרי הלואה הוא לפי גירסא זו בהכרח דאי בשטרי מכר לא גרע ממוכר שדהו בעדים שגובה ממשועבדים והר''א ז''ל כתב בהשגות א''א יפה הורו רבותיו וכו' ביאור דבריו שאפילו בחייב מודה או בתוך זמנו אינו גובה ממשועבדים הילכך אם חייב טוען לאחר זמן פרעתי נאמן כדין הוציא עליו כתב ידו כמבואר פי''א ויש לחלק שאינו דומה שטר גמור לכתב יד. ומ''ש רבינו והוא שיתן המעות בפניהם. הוא לשון הגמרא דאמר דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו והטעם לפי שבכסף הוא קונה ואין הודאתו בפניהם הודאה. ומ''ש וכן צריכין עדי ישראל וכו'. הוא ממה שאמרו ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא פי' שידועות שאינן מקבלות שוחד. זו היא שיטת רבינו ומחלוקתו עם רבותיו ז''ל אבל שיטה אחרת יש לבעל העיטור והרמב''ן והרשב''א ז''ל שכל השטרות כשרין אפילו שטרי מתנה וגובין בשטרי הלואה מן המשועבדים משום דקי''ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא אפי' בדברים שאינן תועלת המלך והאי איבעית אימא הכי קאמר מתני' אפי' בדליכא הרמנא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים דתרתי לישני לא פליגי דודאי כל היכא דאיכא הרמנא דמלכא כל השטרות שבעולם כשרין כגון בנוטירין של מלכות שלנו ובדליכא הרמנא דמלכא תני חוץ מכגיטי נשים למעט שטר מתנה וכיוצא בו אבל שטרי מכר והלואה קיימין וגובין בהן מן המשועבדים כיון שעולים בערכאות והן גורסין בדרב פפא ומגבי ביה ממשעבדי ומפרשים בשטרי הלואה משום דערכאות אית להו קלא זו היא שיטתם ז''ל ועליהם סומכין בארצותינו וכתב הרמב''ן ז''ל בין בערכאות בשטרי מכר והלואה בין בנוטירין של מלכות בכל השטרות אין הכשרן אלא להיות השטר כאילו נכתב ונחתם בעדים ישראלים אבל אם חסרו דבר מדרכי ההקנאות כגון מטלטלי אגב מקרקעי וכגון דאקנה וכיוצא בהן ודאי אין דנין בהם לענין אותו דבר שחסר מהם ואם דבר הפוסלן הוא כגון שנתן לו מעות בלא אגב ושטרות בלא מסירה ובקני הוא וכל שיעבודא דאית ביה פסולין לגמרי ואין דנין בהן בדיני עכו''ם שאין דינן של מלכים אלא להכשיר שטרות שלהם ולעשות סופר שלהן כמאה עדים אבל לענין דרכי הקנאות לא עדיפי משטרות שלנו שאף העכו''ם במקומות הרבה בדינין חלוקין דנין אותן כפי מחלוקת חכמיהן ומנהגי המקומות ואין מלכים מקפידין אלא בהכשר השטרות בלבד עד כאן דבריו ז''ל:

 כסף משנה  אבל כל השטרות שחותמיהן עכו''ם וכו' וכן שטרי הודאות ומתנות וכו'. מה שכתב שטרי מתנות כתב הטור בסימן ס''ח כגון שדי נתונה לך שעיקר הקנין נעשה על ידי השטר והם חתומים בו וכן משמע מפשטא דלישנא דגמרא דקאמר אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא וכן פירש רש''י אלא מתנה דעל ידי השטר הוא קונה במסירת השטר היכי מיקניא האי שטרא חספא בעלמא הוא עכ''ל ומשמע שאם קנה המתנה בחזקה או בקנין סודר ולא בשטר או אם היתה מתנת שכיב מרע דדבריו ככתובים וכמסורים דבכל הני אין השטר אלא לראיה כמו שטר מכר כשר אבל קשה דאם כן שטרי מחילות אמאי אינם כשרים הא אם מחל לו אפילו שלא בפני עדים מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי והשטר אינו אלא לראיה וגם על שטרי הודאות יש לדון דכיון דשטרי ראיה הם למה יפסלו ובהא יש לומר דאף על גב דאודי ליה שחייב לו אינו כלום אלא אם כן הודה בפני עדים כשרים וכיון שעכו''ם פסולים לעדות אינו כלום ושטרי פשרות דאינם כלום ניחא משום דפשרה צריכה קנין ועכו''ם אינם בקיאים בטיב קנין ואף על פי שמעידים שנעשה הקנין במנא דכשר וכו' כיון דעכו''ם אינם בקיאים בכך לא פלוג רבנן. ומצאתי להריב''ש שכתב בתשובה ז''ל אפילו לדעת הרמב''ם ז''ל הדבר ברור דשטרי צואה כשרים כשטרי מכר שהרי אין השטר עושה קנין דדבריו ככתובים וכמסורים דמו ואין השטר אלא לראיה בעלמא והעד כי נאמן לומר שכך צוה דהא לא מרע נפשיה דהוה ליה כשטרי מכר ובתשובה אחרת הוקשה לו מה שהקשיתי על מה שכתב רבינו לפסול בשטרי מחילות העשויים בערכאות וכתב שדברי רבינו תמוהים בפיסול זה וכתב בסוף דבריו ואולי הרב ז''ל אגב שיטפא נקט שטרי מחילות עכ''ל:

ב שְׁטָר שֶׁעֵדָיו עַכּוּ''ם שֶׁמְּסָרוֹ הַלּוֶֹה לְיַד הַמַּלְוֶה אוֹ הַמּוֹכֵר לְיַד הַלּוֹקֵחַ בִּפְנֵי שְׁנֵי עֵדִים מִיִּשְׂרָאֵל אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל עַכּוּ''ם וְאֵין בּוֹ כָּל הַדְּבָרִים שֶׁמָּנִינוּ הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מִבְּנֵי חוֹרִין. וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ הָעֵדִים שֶׁמָּסַר בִּפְנֵיהֶם יוֹדְעִין לִקְרוֹתוֹ וּקְרָאוּהוּ כְּשֶׁמְּסָרוֹ בִּפְנֵיהֶן וְיִהְיֶה כְּתִקּוּן שְׁטַר יִשְׂרָאֵל שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהִזְדַּיֵּף וְלֹא לְהוֹסִיף וְלֹא לִגְרֹעַ. וְלָמָּה לֹא יִגְבֶּה בּוֹ מִן הַמְשֻׁעְבָּדִים מִפְּנֵי שֶׁאֵין לוֹ קוֹל:

 מגיד משנה  השטר שעדיו עכו''ם וכו'. מימרא שם פ''ק (דף י"א) ודע שהשטר העשוי בערכאות ג''כ צריך שיהיה כתיקון שטרי ישראל ושלא יוכל להזדייף אע''פ שאין נראה כן מדברי רבינו שלא הזכיר כן בערכאות וגם דעת בעל העיטור הוא כדברי רבינו אבל יש מצריכין כן אפילו בערכאות וזהו דעת הרמב''ן והרשב''א ובארצותינו אע''פ שמרחיקין אותם הערכי מן הכתב יותר משיטה אחת כבר הוא ניכר סיום השטר שלהם ודי בכך ואין חוששין שמא יגוז השטר ויחזור ויכתוב שטר אחר שהרי יש להם זכר שעומד אצל הערכי וכל המזייף מירתת לזיופי שמא יגלה זיופו ע''י מה שהוא ביד הערכי:

 כסף משנה  שטר שעדיו עכו''ם שמסרו הלוה ליד וכו'. בפ''ק דגיטין (דף י:) תנן כל השטרות העולים בערכאות של עכו''ם אע''פ שחותמיהן עכו''ם כשרים חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים ר''ש אומר אף אלו כשרים לא הוזכרו [לפיסול] אלא בזמן שנעשו בהדיוט ופריך בגמרא והא לאו בני כריתה נינהו א''ר זירא ירד ר''ש לשיטתו של ר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי פירש''י ור' שמעון נמי בהכי מכשר שימסרנו לה בפני עדי ישראל והאמר רבי אבא מודה רבי אלעזר במזוייף מתוכו שפסול כלומר שאם חתמו עדים פסולים פסול מדרבנן דילמא אתי לממסריה באפייהו ומיסמך עלייהו הב''ע בשמות מובהקין דעכו''ם כלומר דתו לא אתי למיסמך עלייהו דמידע ידיע דעכו''ם הם. וסובר רבינו דכיון דאוקימנא לר''ש כר''א דהלכתא כוותיה הלכה כר''ש בשאר שטרות ומשמע דבשאין שמותיהן מובהקין אף בשאר שטרות חיישינן דילמא אתי למיסמך עלייהו שיחשוב שהם ישראל ויש לתמוה על רבינו למה לא חילק בין שמות מובהקין לשאינם מובהקין דהא מודה ר''א במזוייף מתוכו ואין לומר דס''ל דלא אמרינן הכי אלא בגיטי נשים דהא בפרק זה בורר גבי ההיא מתנתא דחתימי עלה תרי גיסי אמרינן דמודה ר''א במזוייף מתוכו והתימה מה''ה שלא נתעורר לזה ואפשר לומר שסובר רבינו דהא דמשמע בגמרא דבעדים עכו''ם חשיב מזוייף מתוכו ה''מ בגיטי נשים אבל בשטרי ממון נהי דבישראלים קרובים או פסולים חשיב מזוייף מתוכו משום דאתי לאיחלופי לאכשורי בלא עדי מסירה אבל בעדי עכו''ם לא חיישינן להכי אפילו בשמות שאינם מובהקין בגיות: תמו נשלמו הלכות מלוה ולוה

ג תִּקּוּן שִׁטְרֵי יִשְׂרָאֵל כָּךְ הוּא. כָּל הַשְּׁטָרוֹת כֻּלָּן צָרִיךְ שֶׁיַּחֲזֹר מֵעִנְיָנוֹ שֶׁל שְׁטָר בְּשִׁיטָה אַחֲרוֹנָה [אֶלָּא] שֶׁאֵין לְמֵדִין מִשִּׁיטָה [ב] אַחֲרוֹנָה שֶׁמָּא הָיוּ הָעֵדִים מְרֻחָקִין מִגּוּפוֹ שֶׁל שְׁטָר בִּכְדֵי הַשִּׁיטָה וּבָא זֶה הַמְזַיֵּף וְכָתַב בְּאוֹתוֹ הָרֶוַח שִׁיטָה זוֹ:

 מגיד משנה  תקון שטרי ישראל כך הוא וכו'. מימרא פרק גט פשוט (דף קס"א) ומ''מ אם לא החזיר אין השטר נפסל בכך אלא שאין למדין ממ''ש באותה שיטה. וזה דעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל ודברי רבינו מורין כן:

ד עֵדִים שֶׁהָיוּ מְרֻחָקִין מִן הַכְּתָב שְׁתֵּי שִׁיטִין פָּסוּל. פָּחוֹת מִכָּאן כָּשֵׁר. שְׁתֵּי שִׁיטִין שֶׁאָמְרוּ בִּכְתַב יְדֵי [ג] עֵדִים וְלֹא בִּכְתַב יְדֵי סוֹפֵר שֶׁכָּל הַמְזַיֵּף אֵינוֹ הוֹלֵךְ אַחַר הַסּוֹפֵר אֶלָּא אַחַר הָעֵדִים. וּשְׁתֵּי שִׁיטִין אֵלּוּ הֵן וַאֲוִירָן כְּגוֹן [ד] לָמֶ''ד עַל כָּ''ף. הָיוּ הָעֵדִים מְרֻחָקִין מִן הַכְּתָב יֶתֶר עַל שְׁתֵּי שִׁיטִין וְהָיָה הָרֶוַח שֶׁבֵּין הַכְּתָב וְהָעֵדִים מָלֵא בְּעֵדִים פְּסוּלִין אוֹ קְרוֹבִים הֲרֵי זֶה כָּשֵׁר שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יָכוֹל לְהִזְדַּיֵּף. וְאִם מִלְּאָהוּ בִּשְׂרִיטָה שֶׁל דְּיוֹ פָּסוּל שֶׁמָּא הָעֵדִים עַל הַשְּׂרִיטוֹת חָתְמוּ וְלֹא עַל גּוּפוֹ [שֶׁל שְׁטָר]. הָיָה הַשְּׁטָר כֻּלּוֹ עִם עֵדָיו בְּשִׁיטָה אַחַת הֲרֵי [ה] זֶה כָּשֵׁר:

 מגיד משנה  עדים שהיו מרוחקין מן הכתב שתי שיטין וכו'. ג''ז שם והטעם בזה שאפילו כתוב בשטר שריר וקיים בסופו שניכר שהוא סיום השטר עדיין יש לחוש שמא יגוז הכל ויכתוב בשתי השיטין שטר אחר וכתבו המפרשים שאפילו באו עדים והעידו על מה שנכתב למעלה ולא נוסף בו כלום אפ''ה פסול לפי שכל שלא נעשה כתיקון חכמים אינו שטר: שתי שיטין שאמרו בכתב ידי עדים וכו'. מבואר שם הדין והטעם ופי' בכתב ידי עדים לא שחתמו העדים גס ביותר בכוונה אלא לומר לך שאם חתמו בקולמוסו של סופר ומפני שלא הורגלו בכתיבה חתמו יותר גס מן הסופר משערין בהן עכ''ל הרמב''ן ז''ל. ואני אומר בדרך כלל דלאו אחר כתב אלו העדים ולא אחר כתב זה הסופר נלך אלא אחר כתב ידי עדים דעלמא שאינן רגילין לאמן ידיהם כמו הסופרים ועושין כתיבה גסה מן הסופר וכן עיקר: ושתי שיטין אלו הם ואוירן כגון למ''ד על גב כ''ף. פירוש שתי שיטין ושלשה אוירין מחלוקת אמוראים הוא שם ופסק רבינו ז''ל כן שלא לחלוק על ר''נ בר יצחק שאמר הן ואוירן ורבינו האיי ז''ל פסק כמאן דאמר שיעור דשיטה אחת ושני אוירין כגון ברוך בן לוי בשיטה אחת פסול וזה דעת הרמב''ן ז''ל וכן נראה מדברי בעל העיטור ודברי הראב''ד מטין לדברי רבינו וכן פסק הרב רבינו יונה ז''ל ועיקר: היו העדים מרוחקין מן הכתב וכו'. מימרא שם מלאהו בקרובים כשר ומפורשת כן בהלכות ובחדושי הרשב''א ז''ל כתב מורי הר''ר יונה ז''ל דוקא כשבא כך מיד הלוה או המוכר ליד המלוה או ליד הלוקח הא מלאהו המלוה או הלוקח לאחר שבא לידם פסול דשטר שנמסר להם פסול היה וכמי שאינו דמי וכן אם לאחר שבא לידם נטלו הלוה או המוכר ומלאהו בקרובים כשר דעכשיו הוא שנעשה שטר אבל הראב''ד ז''ל כתב אם היה פקח ממלא אותו קודם שיבוא לבית דין עכ''ל ונראין דברי רבינו יונה ז''ל עיקר והוסיף הרב ואמר ודוקא בשמלאהו בקרובים ביום שנכתב ונחתם אבל למחר וליומא אוחרי אע''פ שהוא במצות הלוה הוה ליה מוקדם ופסול דהשתא הוא דמשוי ליה שטרא ע''כ דבריו ופירוש בשטרי דלאו אקנייתא וכמו שנתבאר פרק כ''ג: ואם מלאהו בשריטות וכו'. מבואר בסוגיא שם הדין והטעם: היה השטר כולו וכו'. גם זה מבואר בסוגיא ובחידושי הרשב''א ז''ל כתבו בתוספות דמכאן יש ללמוד לעדים שצריכין לחתום בראש המגילה שלא יוכל לכתוב מן הצד שטר דהוה ליה הוא ועדיו בשיטה אחת וכשר אותו שטר וכיון שיש לחוש לזיוף זה אפילו השטר נפסל בכך ואם אירע כך שלא חתם האחד בראש הקלף יחתום השני תחתיו דהא ליכא הוא ועדיו בשיטה אחת דהשתא ליכא למיחש לזיוף דהוא ועד בשיטה אחת ועד שני בשיטה אחרת פסול עד שיהא הוא ושני עדיו בשיטה אחת עכ''ל ופירוש אם העדים סמוכין לכתב בלא הפסק אף על פי שהשטר כלה באמצע שיטה כשר וכמו שיתבאר לפנינו ופשוט הוא:

ה הָיָה הַשְּׁטָר בְּשִׁיטָה זוֹ וְהָעֵדִים בְּשִׁיטָה שְׁנִיָּה פָּסוּל שֶׁמָּא אֵלּוּ הָעֵדִים הָיוּ מְרֻחָקִין מִן הַשְּׁטָר כָּשֵׁר שִׁיטָה אַחַת וְחָתַךְ כָּל הַשְּׁטָר וְכָתַב זֶה הַשְּׁטָר בְּאוֹתָהּ הַשִּׁיטָה וְנִמְצְאוּ כָּל אֵלּוּ הָעֵדִים חֲתוּמִים עָלָיו. וְכֵן אִם הָיָה הַשְּׁטָר וּשְׁנֵי עֵדִים בְּשִׁיטָה אַחַת וּשְׁנֵי עֵדִים אֲחֵרִים בְּשִׁיטָה שְׁנִיָּה וְאָמַר אֲנִי נִתְכַּוַּנְתִּי לְרַבּוֹת הָעֵדִים אֵין מְקַיְּמִין שְׁטָר זֶה מֵעֵדִים שֶׁל מַטָּה בְּשִׁיטָה שְׁנִיָּה אֶלָּא מֵעֵדִים שֶׁל מַעְלָה. שֶׁמָּא בַּשִּׁיטָה שֶׁהָיְתָה בֵּין הָעֵדִים שֶׁל מַטָּה וּבֵין הַשְּׁטָר שֶׁחָתַךְ כָּתַב שְׁטָר זֶה וּשְׁנֵי עֵדָיו:

 מגיד משנה  היה השטר וכו'. ג''ז בגמרא שם והטעם שכתב רבינו ג''כ נלמד משם: וכן אם היה השטר וכו'. גם זה שם מבואר:

ו קִיּוּם בֵּית דִּין צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה סָמוּךְ לִכְתַב יְדֵי עֵדִים אוֹ סָמוּךְ לְצַד הַשְּׁטָר אוֹ מֵאֲחוֹרָיו כְּנֶגֶד הַכְּתָב. וְאִם הָיָה בֵּין הַקִּיּוּם וְהַשְּׁטָר רֶוַח שִׁיטָה אַחַת [ו] פָּסוּל שֶׁמָּא יַחְתֹּךְ הַשְּׁטָר שֶׁנִּתְקַיֵּם וִיזַיֵּף בְּאוֹתָהּ שִׁיטָה שְׁטָר וּשְׁנֵי עֵדָיו. וְנִמְצָא הַקִּיּוּם עַל שְׁטָר מְזֻיָּף:

 מגיד משנה  קיום ב''ד וכו'. מבואר בגמרא שם. ומ''ש ואם היה בין הקיום והשטר שיטה אחת ריוח פסול. הוא כר' יוחנן ודלא כרב דהוה מכשר ליה משום דסבר דשטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת פסול ובהא הוא דפליגי רב ורבי יוחנן וכמו שאכתוב לפי דעת רבינו ז''ל וקי''ל כר' יוחנן ופירוש פסול הקיום אבל השטר כיון שנכתב כתיקון חכמים למה יפסל וכ''כ ז''ל. ומ''ש רבינו או מאחוריו כנגד הכתב לא מצאתי זה מבואר בקיום שיעשהו מאחורי השטר אבל מצינו בגט הקרוע מחמת פרעון כתובה שכותבין על גבו גיטא דנן דקרענוהו וכו' וכן גבי מקושר העדים חותמים מאחוריו וכיון שכן גבי קיום פשוט הוא שמועיל ויאמרו בקיום שהשטר כתוב מאחורי הקיום וכנגדו ואז אין לחוש לכלום ותיקון נאה הוא ועושין כן במקום שאין הנייר מספיק ובעיטור לגאון והיכא דליכא בנייר כדי לכתוב בו קיום מלפף ביה ניירא אחרינא וכתיב ביה קיום וקיומיה מלפף בגויה וכתיב ביה סימן מובהק ע''כ ואיני יודע איזה סימן מובהק יועיל אלא א''כ יכתבו הדיינין מחתימת ידיהם איזה דבר בגוף השטר ואם יזייף נדמה כתיבה לכתיבה ולא תדמה אבל כל שאר סימנין הרי הן יכולין להזדייף ודברי רבינו עיקר:

ז הִרְחִיק אֶת הַקִּיּוּם מִן הַשְּׁטָר יֶתֶר עַל שְׁתֵּי שִׁיטִין וּמָלֵא כָּל הָרֶוַח שְׂרִיטוֹת דְּיוֹ [ז] כָּשֵׁר שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יָכוֹל לְזַיֵּף וְאֵין חוֹשְׁשִׁין לְבֵית דִּין שֶׁיְּקַיְּמוּ קִיּוּם עַל הַשְּׂרִיטוֹת אֶלָּא עַל גּוּפוֹ שֶׁל שְׁטָר:

 מגיד משנה  הרחיק את הקיום וכו'. זה נאמר בסוגיא לדעת רב וסובר רבינו שהוא אמת אפילו לרבי יוחנן דלכ''ע אין לחוש שיחתמו הדיינין על השריטות ומחלוקתן הוא בהרחיק הקיום שיטה אחת בלבד דרב מכשר ליה בלא שריטות משום דסבר דשטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת פסול ור''י מכשיר שטר שהוא ועדיו בשיטה אחת ופסל הרחקת קיום אפילו שיטה אחת ובלא שריטות אבל בהרחיק הקיום שתי שיטין דכ''ע אי משרט ליה כשר ואי לא פסול ולא נחלקו בזה זה דעתו ז''ל ויש לפרש הסוגיא כן וכשכתב רבינו יתר על שתי שיטין אפילו קאמר וכל שכן בשיטה אחת כשמלא אותה שריטות וזה פשוט לפי שיטתו ושריטות אלו הוא פירוש לטיוטא הנזכר בגמרא ויפה כיון שאין לפרש שממלא כל החלק דיו שא''כ יש לחוש שמא שטר אחר היה שם וקיימוהו והוא כתב על גבו שטר זה ומלא זה בדיו וכן פירשו ז''ל זו היא שיטת רבינו ז''ל ומ''מ הנראה מן ההלכות הוא שאין טיוט מועיל לדעת רבי יוחנן ויש לחוש דילמא אטיוטא הוא דחתמי שלא הביאו כלל סוגיא זו וגם הרשב''א ז''ל כתב בדברי רבי יוחנן פסול ואע''ג דמטייט ליה עכ''ל ודברי רבינו נראין בטעמן:

ח כָּל הַמְּחָקִין כֻּלָּן [ח] צָרִיךְ שֶׁיִּכְתֹּב קִיּוּמֵיהֶן בְּסוֹף [ט] הַשְּׁטָר וְיֹאמַר אוֹת פְּלוֹנִית אוֹ מִלָּה פְּלוֹנִית אוֹ שִׁיטָה פְּלוֹנִית עַל מַחַק אוֹ תְּלוּיָה וְהַכּל קַיָּם. וְאִם הָיָה הַמַּחַק בְּמָקוֹם שָׁרִיר וְקַיָּם וּבְשִׁעוּר שָׁרִיר וְקַיָּם אַף עַל פִּי שֶׁחָזַר וְקִיְּמוֹ פָּסוּל שֶׁמָּא מְחָקוֹ וְכָתַב דָּבָר שֶׁזִּיֵּף וְחָזַר וְקִיְּמוֹ בָּרֶוַח שֶׁבֵּין הַכְּתָב וְהָעֵדִים:

 מגיד משנה  כל המחקין כולן צריך לכתוב קיומיהן וכו'. מימרא שם כל המחקין כולן וכו' וכתב הרשב''א ז''ל כתבו מקצת מרבותי דמשום הכי לא אמרינן כל המחקין וכל התלויות לפי שהתלויה שאינה מקויימת אינה פוסלת את השטר אלא שאין למדין ממנה אבל המחק שאינו מקויים פוסל כל השטר שאני אומר תנאי היה בו ומחקו וכאן ה''ק צריך שיכתוב קיומיהן דאי לא כל השטר פסול ואינו נראה בעיני שאין המחקין פוסלין אלא שאין למדין מהם ועוד דבהדיא שנינו בתוספתא דמכילתין פרק בתרא שטר שיש בו מחק או תלוי מגופו פסול שלא מגופו כשר והא דלא קאמר הכא כל התלויות חדא מינייהו נקט והוא הדין לאינך ע''כ ועוד האריך וכדבריו נראה מלשון רבינו ז''ל שאמר כל המחקין וכל התלויות עמהם נראה שדין אחד להם: ואם היה המחק במקום שריר וקיים וכו'. מימרא שם ופירוש במקום שריר וקיים שיטה אחת סמוך לאחרונה ומתוך דברי רבינו ז''ל נראה שאין צריך לכתוב בכל השטרות והכל שריר וקיים אלא לקיים המחקין והתלויות אם יש מהן בשטר וכדי ללמוד מהן וג''כ נראה מדבריו שאין לכתוב קיומן בשיטה אחרונה לפי שאין למדין ממנה וזהו הנראה מדברי הגמרא בבירור ומנהג ארצותינו הוא לכתוב קיומים בשיטה אחרונה והרבה האריכו בזה המפרשים ז''ל להעמיד המנהג ודחקו עצמן בלשונות הגמרא לומר שכל שטר שאין בו שריר וקיים פסול וכשאמרו אין למדין משיטה אחרונה דוקא בשנכתב אחר שריר וקיים והם עצמן ראו שאין לדברים אלו קיום ואמרו להנהיג לכוין סיום השטר בחצי שיטה ולחתום שני העדים בחצי האחר דודאי אם לא היה כל השטר שם לא היו חותמין וכמו שכתבתי למעלה בשם התוספות גזירה שמא יזייף ויעשה שטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת ואין חוששין לעדים טועים ע''כ דבריהם ז''ל:

ט שְׁטָר הַבָּא הוּא וְעֵדָיו עַל הַמַּחַק כָּשֵׁר. וְאִם תֹּאמַר מוֹחֵק וְחוֹזֵר וּמוֹחֵק אֵינוֹ דּוֹמֶה מִי שֶׁנִּמְחַק פַּעַם אַחַת לְנִמְחַק שְׁתֵּי פְּעָמִים. וְאִם תֹּאמַר שֶׁמָּא נִמְחַק שְׁתֵּי פְּעָמִים מְקוֹם הָעֵדִים וְאַחַר שֶׁכָּתַב הַשְּׁטָר חוֹזֵר וּמוֹחֲקוֹ וְכוֹתֵב כָּל מַה שֶּׁיִּרְצֶה שֶׁהֲרֵי הוּא וְעֵדָיו כֻּלּוֹ שָׁוֶה מִפְּנֵי שֶׁנִּמְחַק הַכּל שְׁתֵּי פְּעָמִים. כְּבָר תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁלֹּא יִהְיוּ הָעֵדִים חוֹתְמִין עַל שְׁטָר מָחוּק אֶלָּא אִם כֵּן נִמְחַק בִּפְנֵיהֶם:

 מגיד משנה  שטר הבא הוא ועדיו על המחק. כל זאת הבבא בטעמה מבוארת:

י שְׁטָר הַבָּא הוּא וְעֵדָיו עַל הַמַּחַק וְהַקִּיּוּם מִלְּמַטָּה עַל הַנְּיָר אֵין מְקַיְּמִין אוֹתוֹ מֵעֵדֵי הַקִּיּוּם אֶלָּא מֵעֵדִים שֶׁלְּמַעְלָה שֶׁמָּא הַקִּיּוּם הָיָה רָחוֹק מִן הַשְּׁטָר הַרְבֵּה וְהָיָה הָרֶוַח מָלֵא שְׂרִיטוֹת שֶׁל דְּיוֹ וְחָתַךְ גּוּף הַשְּׁטָר וּמָחַק הַשְּׂרִיטוֹת וְכָתַב הַשְּׁטָר וְעֵדָיו עַל הַמַּחַק:

 מגיד משנה  שטר הבא הוא ועדיו על וכו'. מפורש בסוגיא ואליבא דרב כמו שהזכרתי למעלה בדעת רבינו ז''ל שמכשיר הרחקת האשרתא במילוי הריוח שריטות של דיו ואין מסוגיא זו רמז בהלכות:

יא שְׁטָר הַבָּא עַל הַנְּיָר וְעֵדָיו עַל הַמַּחַק פָּסוּל שֶׁמָּא יִמְחֹק הַשְּׁטָר וְיִזְדַּיֵּף וְנִמְצָא הוּא וְעֵדָיו עַל הַמַּחַק. וְאִם כָּתְבוּ הָעֵדִים אֲנַחְנוּ הָעֵדִים חָתַמְנוּ עַל הַמַּחַק וְהַשְּׁטָר עַל הַנְּיָר כָּשֵׁר. וְכוֹתְבִין כֵּן בֵּין עֵד לְעֵד כְּדֵי שֶׁלֹּא יְזַיֵּף:

 מגיד משנה  שטר הבא על הנייר ועדיו על המחק וכו'. מפורש בסוגיא שם: ואם כתבו העדים וכו' וכותבין כן בין עד לעד כדי שלא יזייף. מפורש שם ומכאן למד הרשב''א ז''ל בתשובה לשטר שטעה הסופר שהי' לו לכתוב מאתי' וכתב מנה וחתם העד האחד ולא הספיק לחתום השני עד שהרגישו בטעות ותקנוהו וכתבו בין עד לעד אנחנו העדים חתמנו על שטר זה שכתוב בו מאתים על המחק כשר ע''כ דבריו והאריך להוכיח כן מן הסוגיא שם:

יב שְׁטָר הַבָּא עַל הַמַּחַק וְעֵדָיו עַל הַנְּיָר פָּסוּל. וַאֲפִלּוּ כָּתְבוּ הָעֵדִים אֲנַחְנוּ עֵדִים חָתַמְנוּ עַל הַנְּיָר וְהַשְּׁטָר עַל הַמַּחַק. מִפְּנֵי שֶׁהוּא מוֹחֵק אוֹתוֹ פַּעַם שְׁנִיָּה וְכוֹתֵב כָּל מַה שֶּׁיִּרְצֶה וְכֵיוָן שֶׁכֻּלּוֹ נִמְחַק שְׁתֵּי פְּעָמִים אֵינוֹ נִכָּר. שֶׁאִלּוּ הָיָה בּוֹ מָקוֹם הַנִּמְחָק פַּעַם אַחַת וּמָקוֹם הַנִּמְחַק שְׁתֵּי פְּעָמִים הָיָה נִכָּר. וּמִתִּקּוּן [י] הַשְּׁטָרוֹת לְהִתְבּוֹנֵן בַּשְּׁטָר בְּוָאוִי''ן וְזַיִנִּי''ן שֶׁלּוֹ שֶׁלֹּא יְהוּ דְּחוּקִין בֵּין הַתֵּבוֹת שֶׁמָּא זִיֵּף וְהוֹסִיף זוֹ. וְלֹא יִהְיוּ מְרֻחָקִין שֶׁמָּא מָחַק אוֹת אַחַת [כ] כְּגוֹן הֵ''א אוֹ חֵי''ת וְהִנִּיחַ רַגְלָהּ הָאַחַת מְקוֹם וָא''ו. וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מְדַקְדְּקִין בּוֹ בְּכָל לָשׁוֹן וּבְכָל כְּתָב:

 מגיד משנה  שטר הבא על המחק ועדיו על כו'. ג''ז שם מבואר הדין והטעם: ומתקון השטרות להתבונן בשטר בואוי''ן וזייני''ן שלו וכו'. בגמרא יש שני מעשים שאירע זיוף ברחוק אות אחת או בהרוחה בין תיבה לתיבה יותר מדאי ומתוך כך כתב רבינו ז''ל דין זה ודבר נכון הוא שאם לא נכתב דין הוא שיכתב:

יג מִשָּׁלֹשׁ וְעַד עֶשֶׂר אֵין כּוֹתְבִין בְּסוֹף [ל] שִׁיטָה שֶׁמָּא יְזַיֵּף וְיַחְזִיר הַשָּׁלֹשׁ לִשְׁלֹשִׁים וְהָעֶשֶׂר עֶשְׂרִים. וְאִם נִזְדַּמֵּן לוֹ בְּסוֹף שִׁיטָה מַחְזִיר הַדִּבּוּר בְּגוּפוֹ שֶׁל שְׁטָר פְּעָמִים רַבּוֹת עַד שֶׁיָּבוֹא בְּאֶמְצַע הַשִּׁיטָה:

 מגיד משנה  משלש ועד עשר אין כותבין וכו'. מימרא דאביי שם:

יד שְׁטָר שֶׁכְּתָבוֹ מִלְּמַעְלָה מָנֶה וּמִלְּמַטָּה מָאתַיִם מִלְּמַעְלָה מָאתַיִם וּמִלְּמַטָּה מָנֶה הַכּל הוֹלֵךְ אַחַר הַתַּחְתּוֹן. וְלָמָּה אֵין הוֹלְכִין אַחַר הַפָּחוּת שֶׁבִּשְׁנֵיהֶם לְפִי שֶׁאֵין הָאֶחָד תָּלוּי בַּחֲבֵרוֹ. שֶׁאִם הָיָה כָּתוּב בּוֹ מֵאָה שֶׁהֵן מָאתַיִם אוֹ מָאתַיִם שֶׁהֵן מֵאָה הָיָה נוֹטֵל מֵאָה. אֲבָל שְׁנֵי דְּבָרִים שֶׁאֵין הָאַחֲרוֹן תָּלוּי בָּרִאשׁוֹן הַלֵּךְ אַחַר אַחֲרוֹן. הָיָה בּוֹ מִלְּמַעְלָה שֵׁם וּלְמַטָּה שֵׁם קָרוֹב לוֹ הַלֵּךְ אַחַר [מ] הַתַּחְתּוֹן. אִם כֵּן לָמָּה כּוֹתְבִין אֶת הָעֶלְיוֹן שֶׁמָּא תִּמָּחֵק אוֹת אַחַת מִן הַתַּחְתּוֹן וְיִלְמַד מִן הָעֶלְיוֹן כְּגוֹן הָיָה בָּעֶלְיוֹן חֲנָנִי אוֹ עֲנָנִי וּבַתַּחְתּוֹן חָנָן אוֹ עָנָן בְּיָדוּעַ שֶׁהוּא הַשֵּׁם הָעֶלְיוֹן. אֲבָל לֹא יִלְמֹד תַּחְתּוֹן מֵעֶלְיוֹן בִּשְׁתֵּי אוֹתִיּוֹת:

 מגיד משנה  שטר שכתבו מלמעלה וכו'. משנה שם: ולמה אין הולכין אחר הפחות שבשניהם וכו' שאם היה כתוב בו ק' שהם מאתים או מאתים שהן ק' וכו'. דין זה משנה שם זוזין מאה דאינון סלעים עשרין אין לו אלא עשרין זוזין מאה דאינון סלעין תלתין אין לו אלא מנה ופירשו המפרשים ז''ל שהטעם שאין הולכין אחר התחתון הוא מפני שאומר דאינון בודאי טעות חשבון הוא באחד מן הלשונות והילכך המוציא מחבירו עליו הראיה וכדברי רבינו ז''ל: היו בו מלמעלה שם וכו'. כל בבא זו מפורשת בין המשנה והברייתא ובירושלמי (דף י"ז) ר' יצחק שאיל מלמעלה כתב חנן ולמטה כתב נני מהו נלמד התחתון מן העליון חנן והעליון מן התחתון נני ע''כ ולא איפשיטא:

טו כָּתוּב בּוֹ מִלְּמַעְלָה [נ] סֵפֶל וּמִלְּמַטָּה [ס] קֵפֶל הַכּל הוֹלֵךְ אַחַר הַתַּחְתּוֹן שֶׁהַקֵּפֶל פָּחוֹת מִן הַסֵּפֶל. כָּתוּב בּוֹ מִלְּמַעְלָה קֵפֶל וּמִלְּמַטָּה סֵפֶל חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא זְבוּב הֵסִיר רֶגֶל הַקּוּף וְנַעֲשֵׂית [ע] סָמֶ''ךְ וְאֵינוֹ גּוֹבֶה אֶלָּא בְּמִדַּת קֵפֶל הַקְּטַנָּה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה שֶׁיַּד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה. [פ] מַעֲשֶׂה בִּשְׁטָר שֶׁהָיָה כָּתוּב בּוֹ שֵׁשׁ מֵאוֹת וְזוּז אֶחָד וַהֲרֵי הַדָּבָר סָפֵק אִם שֵׁשׁ מֵאוֹת זוּז וְזוּז אֶחָד אוֹ שֵׁשׁ מֵאוֹת אַסְתִּירָא וְזוּז. אָמְרוּ חֲכָמִים יִטּל שֵׁשׁ [צ] מֵאוֹת אַסְתִּירָא וְזוּז שֶׁיַּד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה. אִם כֵּן לָמָּה לֹא נֶאֱמַר שֵׁשׁ מֵאוֹת פְּרוּטָה וְזוּז לְפִי [ק] שֶׁהַפְּרוּטוֹת כּוֹלֵל אוֹתָן הַסּוֹפֵר זוּזִין וְאַחַר כָּךְ כּוֹתְבִין. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה בְּכָל זְמַן וּבְכָל מָקוֹם לְפִי דַּרְכָּם הַיָּדוּעַ עַל פִּיו עוֹשִׂין:

 מגיד משנה  כתוב בו מלמעלה וכו'. בגמרא שם (דף קס"ו ע"ב) ופירשו ר''ח והרב אלפסי והרב אבן מיג''ש ז''ל לשון נוטריקון ספל סאה ופלגא קפל קב ופלגא וכן עיקר ובעיא דלא איפשיטא הוא שם והמוציא מחבירו עליו הראיה: מעשה בשטר שהיה כתוב בו. שם בגמרא ורבינו ז''ל מפרשה כפר''ח שהאסתירא פלגא דזוזי בשווי ובחשיבות ורבינו שמשון והרב אבן מיגש פירשו שהאסתירא תרי זוזי ופירשו שהוא נוטל שש מאות זוז וזוז וכולם ז''ל שוים שאינו נוטל אלא הפחות:

טז * שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ אַסְתִּירָא מֵאָה מָעֵי אוֹ שֶׁכָּתוּב בּוֹ מֵאָה מָעֵי אַסְתִּירָא הַלֵּךְ אַחַר פָּחוּת שֶׁבַּלְּשׁוֹנוֹת וְאֵינוֹ נוֹטֵל אֶלָּא אַסְתִּירָא אַחַת. [ר] שֶׁיַּד בַּעַל הַשְּׁטָר עַל הַתַּחְתּוֹנָה מִפְּנֵי שֶׁהוּא הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ מוֹצִיא אֶלָּא בְּדָבָר שֶׁאֵין בּוֹ סָפֵק. לְפִיכָךְ כָּל שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַשְׁמַע שְׁתֵּי לְשׁוֹנוֹת שֶׁמָּא כָּךְ אוֹ שֶׁמָּא כָּךְ אֵינוֹ נוֹטֵל אֶלָּא הַפָּחוּת שֶׁבִּשְׁתֵּיהֶן. וְאִם תָּפַס בָּעֶלְיוֹנָה אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ אֶלָּא [ש] בִּרְאָיָה בְּרוּרָה:

 ההראב"ד   שטר שכתוב בו אסתירא וכו' עד בדבר שאין בו ספק. א''א זה שבוש ואינו נוטל אלא אסתירא עכ''ל:

 מגיד משנה  שטר שכתוב בו אסתירא מאה מעי או שכתוב בו מאה מעי אסתירא הלך אחר הפחות שבלשונות ואינו נוטל אלא מאה אסתירות וכו'. זה נמצא בספרי רבינו ז''ל והוא טעות יצא מידי הסופר הראשון והראוי להיות ואינו נוטל אלא אסתירא ופירוש הדבר ששווי האסתירא צ''ו פרוטות ופירוש מעי בכאן פרוטות של נחושת וכן פירשו בכמה מקומות בגמרא ואין בין שווי האסתירא למאה מעי אלא ארבע פרוטות וכן פירשו כל המפרשים ז''ל וכן הוא מוכרח וכן כתוב בהשגות א''א זה שבוש ואינו נוטל אלא אסתירא עד כאן ופשוט הוא והדין פרק בית כור כחכמים וכן נפסק פכ''ה מהלכות מכירה: לפיכך כל שטר שיש בו וכו'. זה פשוט ובכמה מקומות דין זה מבואר. אבל מ''ש ואם תפס בעליונה אין מוציאין מידו י''ל דדוקא בתפס שלא בעדים אבל מתוך מה שאמרו אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ואי תפס לא מפקינן מיניה ופירשו אפילו בדתפס בעדים משמע דה''ה לכל ספק שטר ומ''מ שטר שכתוב בו דינרין סתם שאין גובה בו אלא שנים אם תפס יותר בעדים ודאי מוציאין מידו כך נ''ל:

יז כָּתוּב בּוֹ מַטְבֵּעַ זָהָב אֵין פָּחוֹת מִדִּינַר זָהָב. זָהָב דִּינָרִין אוֹ דִּינָרִין זָהָב אֵין פָּחוֹת מִשְּׁוֵה שְׁנֵי דִּינָרִין שֶׁל זָהָב. זָהָב בְּדִינָרִין אֵין פָּחוֹת מִשְּׁוֵה שְׁנֵי דִּינָרִין שֶׁל כֶּסֶף מִן הַזָּהָב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה: סְלִיקוּ לְהוּ הִלְכוֹת מַלְוֶה וְלֹוֶה

 מגיד משנה  הכותב בו מטבע וכו'. כל זאת הבבא מפורשת שם (דף קס"ו) ובגמרא יש חילוק בין אומר דינרין לאומר דינרי לפי שדינרי בלא נו''ן הכוונה של זהב ובנו''ן ר''ל של כסף והביאו בגמרא משנה מכרחת כן ואין מכל זה בהלכות ולא בדברי רבינו ז''ל כלום והטעם לפי שאין לנו עכשיו מדקדקין בלשון כל כך: תמו הלכות מלוה ולוה

---

הלכות טוען ונטען

מִצְוַת עֲשֵׂה אַחַת הִיא. וְהִיא דִּין טוֹעֵן וּמוֹדֶה אוֹ כּוֹפֵר: וּבֵאוּר מִצְוָה זוֹ בִּפְרָקִים אֵלוּ:

הלכות טוען ונטען - פרק ראשון

א  הַטוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ בְּמִטַּלְטְלִין וְהוֹדָה לוֹ בְּמִקְצָת הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהוֹדָה בּוֹ וְנִשְׁבָּע עַל הַשְּׁאָר מִן [א] הַתּוֹרָה שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ח) 'אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה'. וְכֵן אִם כָּפַר בַּכּל וְאוֹמֵר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְעֵד אֶחָד מֵעִיד [שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ] הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע מִן הַתּוֹרָה. ומִפִּי [ב] הַשְּׁמוּעָה לָמְדוּ שֶׁכָּל מָקוֹם שֶׁשְּׁנַיִם מְחַיְּבִין אוֹתוֹ מָמוֹן אֶחָד [ג] מְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה. וְכֵן לָמְדוּ מִפִּי הַשְּׁמוּעָה שֶׁעֵד אֶחָד לְכָל עָוֹן וּלְכָל חַטָּאת אֵינוֹ קָם אֲבָל קָם [ד] הוּא לִשְׁבוּעָה:

 מגיד משנה  הטוען את חבירו במטלטלין וכו'. בפרק שבועות הדיינין בשבועות (דף ל"ח:) במשנה ובהרבה מקומות: וכן אם כפר וכו'. שם ובגמ' מבואר מה שהזכיר רבינו שלמדו מפי השמועה כלשונו ממש וכן מבואר בהרבה מקומות:

ב אֵין לְךָ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה חוּץ מִשְּׁלֹשָׁה. מִי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת הַמִּטַּלְטְלִין. וּמִי שֶׁחִיְּבוֹ עֵד אֶחָד. וְהַשּׁוֹמֵר. שֶׁהֲרֵי נֶאֱמַר בְּשׁוֹמֵר (שמות כב-י) 'שְׁבֻעַת ה' תִּהְיֶה בֵּין שְׁנֵיהֶם'. וּכְבָר בֵּאַרְנוּ שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין בְּהִלְכוֹת שְׂכִירוּת. וְכָל אֶחָד מִן הַשְּׁלֹשָׁה נִשְׁבָּע וְנִפְטָר מִלְּשַׁלֵּם. אֲבָל כָּל הַנִּשְׁבָּעִין [ה] וְנוֹטְלִין כְּגוֹן שָׂכִיר וְנֶחְבָּל וּפוֹגֵם אֶת שְׁטָרוֹ וְכַיּוֹצֵא בּוֹ. וְכֵן כָּל הַנִּשְׁבָּעִין בְּטַעֲנַת סָפֵק כְּגוֹן הַשֻּׁתָּפִין וְהָאֲרִיסִין. כֻּלָּן נִשְׁבָּעִין בְּתַקָּנַת חֲכָמִים. וְכָל אֵלּוּ הַשְּׁבוּעוֹת אַף עַל פִּי שֶׁהֵן מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים הֲרֵי הֵן כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה [ו] בִּנְקִיטַת חֵפֶץ:

 מגיד משנה  אין לך מחוייב שבועה וכו'. ראש פרק בשבועות (דף מ"ד) כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין וידוע שאלו השלשה בלבד הן הנשבעין מן התורה: אבל כל הנשבעין ונוטלין וכו'. שם (דף מ"ד:) ואלו נשבעין ונוטלין וכו' וכן מבואר שם שהנשבעין בטענת ספק שבועתן מדבריהם: וכל אלו השבועות וכו'. זה מוסכם מכל הגאונים ז''ל ששבועת המשנה היא כעין שבועת התורה בנקיטת חפץ וטכסיס אחד להן וכן כתוב בהלכות בסוף הכותב וכן הסכימו הרבה מן האחרונים ז''ל:

ג הַטּוֹעֵן מִטַּלְטְלִין עַל חֲבֵרוֹ וְכָפַר בַּכּל וְאָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. אוֹ שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת וּנְתָנוֹ מִיָּד וְאָמַר אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא זֶה [ז] וְהֵילָךְ. אוֹ שֶׁאָמַר אֱמֶת שֶׁהָיָה לְךָ אֶצְלִי אֲבָל מָחַלְתָּ לִי אוֹ נָתַתָּ לִי אוֹ מָכַרְתָּ לִי אוֹ הֶחְזַרְתִּי לְךָ. אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ חִטִּים וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים. בְּכָל אֵלּוּ פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה. אֲבָל חַכְמֵי הַגְּמָרָא תִּקְּנוּ שֶׁיִּשָּׁבַע הַנִּתְבָּע בְּכָל אֵלּוּ שְׁבוּעַת [ח] הֶסֵּת וְיִפָּטֵר. וְאֵינוֹ כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה לְפִי שֶׁאֵין בָּהֶן נְקִיטַת חֵפֶץ. וּכְבָר בֵּאַרְנוּ דֶּרֶךְ שְׁבוּעָה שֶׁל תּוֹרָה וְדֶרֶךְ שְׁבוּעַת הֶסֵּת בְּהִלְכוֹת שְׁבוּעוֹת:

 מגיד משנה  הטוען מטלטלין על חבירו וכפר וכו'. כופר בכל מפורש במשנה פרק שבועות הדיינין (דף ל"ח) שהוא פטור משבועת התורה ודין מודה במקצת ואומר הילך הוא מחלוקת בגמרא פ''ק דבבא מציעא (דף ג' ד') ופסקו בהלכות פרק שבועת הדיינין כרב ששת דאמר הילך פטור. ומ''ש רבינו או שאמר אמת שהיה לך אצלי וכו'. מפורש בהרבה מקומות שכל טענה שפוטר עצמו מן הכל הוא פטור משבועת התורה ובמשנה החזרתיו לך פטור. ודין טענו חטים והודה לו בשעורים משנה שם פסק כסתם מתני' וכן מוכרח בגמרא: אבל חכמי הגמרא וכו'. שם (דף מ':) על המשנה שאמרה מנה לי בידך אין לך בידי פטור א''ר נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת וקיימא לן הכי כמבואר בהלכות ואם בזו תקנו שבועת היסת כ''ש בשאר החלקים שהזכיר רבינו וכן מבואר בגמרא שם דלהאי לישנא כ''ש בטוען החזרתיו שהוא חייב שבועת היסת וא''צ לומר באומר הילך או במודה בשעורים שהוא מודה באי זה דבר וזה פשוט:

ד כָּל מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנִפְטָר. וְאִם לֹא רָצָה לְהִשָּׁבַע יוֹרְדִין לִנְכָסָיו וְגוֹבִין מֵהֶם כָּל מַה שֶּׁתָּבַע חֲבֵרוֹ עָלָיו. שֶׁהֲרֵי הַתּוֹבֵעַ אוֹמֵר לוֹ אֵינִי זָז מִדִּין תּוֹרָה אוֹ הִשָּׁבַע אוֹ תֵּן [ט] לִי. וְיֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים עַל מִי שֶׁטָּעַן עָלָיו דָּבָר שֶׁאֵינוֹ [י] כֵּן וְנוֹתֵן. אֲבָל מִי [כ] שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶן אִם הָיָה מִן הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין אֵינוֹ יָכוֹל לְהַפֵּךְ אֶת [ל] הַשְּׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי הַנִּתְבָּע אוֹמֵר לוֹ הִשָּׁבַע וְטל כְּמוֹ שֶׁתִּקְּנוּ לְךָ. וְאִם לֹא רָצָה לְהִשָּׁבַע יֵלֵךְ לוֹ. [מ] וְהוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁאִם אָמַר הַתּוֹבֵעַ אֵינִי רוֹצֶה בְּתַקָּנָה זוֹ שֶׁתִּקְּנוּ לִי חֲכָמִים אֶלָּא הֲרֵינִי כִּשְׁאָר הַתּוֹבְעִים הֲרֵי זֶה מַשְׁבִּיעַ אֶת הַנִּתְבָּע [נ] הֶסֵּת. וְאִם רָצָה לְהָפְכָהּ עַל הַתּוֹבֵעַ מְחַיְּבִין אֶת הַתּוֹבֵעַ לְהִשָּׁבַע אוֹ יֵלֵךְ לוֹ:

 מגיד משנה  כל מי שנתחייב שבועה וכו'. שם בדאורייתא נחתינן לנכסיה ומדברי רבינו נראה שאין הנתבע יכול להפך שבועה שהוא חייב מן התורה על התובע [ופסק זה תמצאנו בהלכות הרב האלפסי שם בפ' שבועת הדיינין ובסנהדרין פ' זה בורר ובחולין פרק בהמה המקשה] וכן פסקו הגאונים ז''ל דלית הלכתא כמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא מפכינן שבועה: ויש לו להחרים וכו'. כבר כתבתי בכמה מקומות שבכל מקום שנזכר בדברי רבינו חרם סתם הוא מתקנת הגאונים ז''ל: אבל מי שנתחייב וכו'. שם בגמרא אמרו בדרבנן מפכינן שבועה אבל פירשו הגאונים ז''ל שלא אמרו אלא בשבועת היסת אבל בשבועת המשנה אין מהפכין אותה וזהו מ''ש רבינו וכן הסכימו קצת מן האחרונים ז''ל: והורו רבותי שאם אמר התובע וכו'. זו סברא נכונה בטעמה שהרי זה שאמרו שנשבע ונוטל אם רצה לפחות דינו ולהיות כשאר תובעין שהנתבע נשבע היסת ונפטר נראה שהרשות בידו ודאי דלא גרע משאר תובעין וא''כ חזר דינו כדין התובע תביעה שהנתבע נשבע בה היסת ודינו כמוהו וכ''כ רבינו מאיר הלוי ז''ל ועיקר:

 כסף משנה  כל מי שנתחייב שבועה מן התורה וכו' אבל מי שנתחייב שבועה מדבריהם וכו'. קשה לי דמשמע מדברי רבינו אלה דמהפכינן בקצת שבועות משבועות המשנה דהא נשבעים ונוטלים לא שייך אלא בשבועות המשנה ומשמע מדבריו דטעמא דאין מהפכין משום דנשבעין ונוטלין הא אינך דאין נשבעין ונוטלין אפילו בשבועת המשנה מהפכין והדר קתני ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד. וי''ל דלא מפלגינן בין נשבעין ונוטלין לנשבעין ונפטרין אלא לענין אם לא רצה לישבע דבנשבעין ונוטלין ילך לו ובנשבעין ונפטרין משמתין וכו' וכן לענין אם אמר התובע אי אפשי בתקנה זו וכו' דבנשבעין ונוטלין שייך ולא בנשבעין ונפטרין אבל לענין היפוך שבועה שום שבועה אינה נהפכת חוץ משבועת היסת:

ה  הָיָה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם מִן הַנִּשְׁבָּעִין וְנִפְטָרִין כְּגוֹן הַנִּשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת סָפֵק אוֹ מִן הַנִּשְׁבָּעִין הֶסֵּת וְלֹא רָצָה לְהִשָּׁבַע מְשַׁמְּתִין אוֹתוֹ שְׁלֹשִׁים יוֹם אִם לֹא בָּא וְלֹא תָּבַע נִדּוּיוֹ מַלְקִין אוֹתוֹ מַכַּת מַרְדּוּת. וְכָל מִי שֶׁחָלָה עָלָיו שַׁמְתָּא שְׁלֹשִׁים יוֹם מַכִּין אוֹתוֹ מַכַּת מַרְדּוּת וְאַחַר כָּךְ מַתִּירִין נִדּוּיוֹ. [ס] וְאֵין יוֹרְדִין לִנְכָסָיו לְפִי שֶׁאֵינוֹ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה:

 מגיד משנה  היה מחוייב שבועה וכו'. שם מבואר דלדברי חכמים בשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה אלא משמתינן ליה עד דמטי נגדיה מנגדינן ליה ושבקינן ליה ומתבאר שם שמתירין לו נדויו אחר כן כמו שכתב רבינו:

ו כָּל הַמְחֻיָּב שְׁבוּעַת הֶסֵּת אִם רָצָה לַהֲפֹךְ הַשְּׁבוּעָה עַל הַתּוֹבֵעַ הֲרֵי הַתּוֹבֵעַ נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנוֹטֵל מֵחֲבֵרוֹ. וְאֵין לְךָ מִי שֶׁנִּשְׁבָּע הֶסֵּת וְנוֹטֵל מֵחֲבֵרוֹ [ע] אֶלָּא זֶה שֶׁנֶּהְפְּכָה עָלָיו שְׁבוּעַת הֶסֵּת. וְאֵין לְךָ שְׁבוּעָה שֶׁתֵּהָפֵךְ אֶלָּא שְׁבוּעַת הֶסֵּת בִּלְבַד. אֲבָל שְׁבוּעָה שֶׁל תּוֹרָה אוֹ שֶׁל דִּבְרֵיהֶם שֶׁהִיא כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה אֵין הוֹפְכִין שְׁבוּעָתָן:

 מגיד משנה  כל המחוייב שבועת היסת וכו'. זהו מה שאמרו שם בדרבנן מפכינן שבועה והוא בשבועת היסת כמו שכתבתי למעלה וטעם הפוך הוא לפי ששבועה זו קלה ויפו בה חכמים את הנתבע שאם רצה להפכה על התובע הרשות בידו. ומ''ש רבינו ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו אלא זה הוא כדברי רבו אבן מיגש ז''ל ודברים ברורים הם:

ז * אֵין מַשְׁבִּיעִין שְׁבוּעַת הֶסֵּת אֶלָּא עַל טַעֲנַת וַדַּאי אֲבָל עַל טַעֲנַת סָפֵק פָּטוּר. כֵּיצַד. כִּמְדֻמֶּה [פ] לִי שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ מָנֶה אוֹ שֶׁאָמַר מָנֶה הִלְוֵיתִיךָ וְכִמְדֻמֶּה לִי שֶׁלֹּא פְּרַעְתַּנִי. אָמַר לִי אַבָּא שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ מָנֶה אוֹ צִוָּה לִי בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלְךָ מָנֶה. דָּבָר פְּלוֹנִי נִגְנַב מִבֵּיתִי וְלֹא הָיָה שָׁם אֶלָּא אַתָּה קָרוֹב בְּעֵינֵי שֶׁאַתָּה גְּנָבַתּוּ. חִשַּׁבְתִּי מָעוֹת וּמָצָאתִי חָסֵר שֶׁמָּא אַתָּה הִטְעֵיתַנִי בְּחֶשְׁבּוֹן. וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם הֲרֵי זֶה פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵּת. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 ההראב"ד   אין משביעין וכו' עד וכן כל כיוצא בזה. א''א בזה איני מודה לו כי היא טענת ברי ועל זו אמר ר''א בן יעקב פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו שהעמיד אותה בבא בטענת עצמו והוא שאמר כך צוה לי אבא שאם אמר ברי לי שאני יודע על זה אמרו מה לי הוא מה לי אביו ואפילו לרבנן עכ''ל:

 מגיד משנה  אין משביעין שבועת היסת וכו'. זה דבר מוסכם מכל הפוסקים ז''ל ודקדקו כן ממה שאמרו גבי ההיא דרב נחמן דאמר ומשביעין אותו שבועת היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו אלמא בטוען טענת ברי היא בדוקא וכן הדין שהרי אף מודה מקצת ששבועתו מן התורה אינו נשבע בטענת שמא כמו שיתבאר פרק רביעי. ועל מ''ש רבינו שהאומר אמר לי אבא שיש לו אצלך מנה שהוא בטוען שמא כתוב בהשגות א''א בזה איני מודה לו כי היא טענת ברי ועל זו א''ר אליעזר בן יעקב פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו שהעמידו אותה בבא מחמת טענת אביו והוא שאמר וכו'. ודע שאין דבריו ז''ל מחוורין במה שפירש שדעת ראב''י היא לחייב באומר כך צוה לי אבא דודאי כל זמן שהוא עצמו אינו טוען יודע אני אינה טענת ברי ע''פ אחר וכן הכריע הרמב''ן ז''ל וכן כתב רבינו מאיר ז''ל ועוד יתבאר זה פ''ד ודעת רבינו עיקר: מנה יש לי בידך וכו'. זה בהרבה מקומות ועיקרו בכתובות פ''ק (דף י"ב:) מחלוקת אמוראים וק''ל כרב נחמן ור' יוחנן דאמרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אוקי ממונא בחזקת מריה וכתב רבינו ז''ל הרי הנתבע נשבע היסת וכו' וכן פירשו ז''ל ודבר פשוט הוא שאם לא כן בטלת שבועת היסת שיאמר הנתבע איני יודע ויפטר אלא ודאי כשם שכופר בודאי נשבע היסת כך אומר איני יודע נשבע היסת וזה ברור ועוד אכתוב בדין זה למטה בפרק זה:

ח * כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ בְּוַדַּאי וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁמָּא יֵשׁ לְךָ שֶׁמָּא אֵין לְךָ הֲרֵי הַנִּתְבָּע יִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הֶסֵּת [צ] שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ וְנִפְטָר. לְפִי שֶׁלֹּא חִיֵּב עַצְמוֹ בְּוַדַּאי. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ בְּוַדַּאי וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ אִם חִטִּים הוּא אוֹ שְׂעוֹרִים הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ וּמְשַׁלֵּם שְׂעוֹרִין. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 ההראב"ד   כור חטים יש לי בידך וכו' עד וכן כל כיוצא בזה. א''א זה אינו שאינו משלם שעורים והיינו דרבה בר נתן אלא א''כ תפס ואיכא דדחו לה דכיון דהאידנא איכא שבועת היסת אי אשתבע דלא ידענא אי חטים הוו או שעורים הוו הא אודי הודאה גמורה דאית ליה כל דהוא ולא דחייה הוא הילכך משלם ויש לו פנים אבל הוא היה צריך לגלות עכ''ל:

 מגיד משנה  כור חטים יש לי בידך וכו'. דין חיוב שבועת היסת דבר ברור הוא דלא גרוע אומר איני יודע אם חטים אם שעורים מאומר איני יודע אם יש לך חטים או אין לך כלום שהוא חייב היסת כמו שהכרחתי למעלה. אבל על מה שכתב רבינו ז''ל ומשלם שעורים כתוב בהשגות א''א זה אינו שאינו משלם שעורין וכו'. וכבר הארכתי פרק חמישי מהלכות שאלה ופקדון לבאר דברי הר''א ז''ל בדין זה ושם כתבתי שאף בעל העיטור ז''ל סובר כן אלא שכתב שבבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכאן נראה שהראב''ד נוטה לדעת האומרים שכיון שתקנו שבועת היסת חייב בשעורים ובאמת שהדעת נותנת בדין זה שיהא חייב במה שהוא הפחות שבשנים אלא שהסוגיא שבהמניח את הכד קשה לזה כמו שכתבתי בהלכות שאלה ופקדון וצריך עיון ודעת הרב הבבלי כרבינו:

ט  מָנֶה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ בְּוַדַּאי וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר כֵּן הָיָה לְךָ בְּיָדִי אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הֶחְזַרְתִּי לְךָ אוֹ עֲדַיִן לֹא הֶחְזַרְתִּי לְךָ חַיָּב לְשַׁלֵּם וְלֹא יִשָּׁבַע הַתּוֹבֵעַ כְּלָל אֲפִלּוּ שְׁבוּעַת הֶסֵּת. מִפְּנֵי שֶׁהוּא יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהוּא חַיָּב וַהֲרֵי זֶה טוֹעֵן אוֹתוֹ טַעֲנַת וַדַּאי וְנִסְתַּפֵּק אִם נִפְטַר אוֹ לֹא נִפְטַר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֲבָל אִם אֵין לוֹ תּוֹבֵעַ וְהוֹדָה מֵעַצְמוֹ וְאָמַר גְּזַלְתִּיךָ אוֹ הִלְוֵיתַנִי מָנֶה. אָבִיךָ הִפְקִיד אֶצְלִי מָנֶה וְאֵינִי יוֹדֵעַ אִם הֶחְזַרְתִּיו אוֹ לֹא הֶחְזַרְתִּיו. אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם. וְאִם בָּא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם חַיָּב לְשַׁלֵּם:

 מגיד משנה  מנה לי בידך בודאי וכו'. פרק הגוזל זוטא (דף קי"ח) משנה האומר לחבירו גזלתיך והלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב לשלם ומבואר בגמרא ובהלכות החלוק שכתב רבינו בין יש לו תובע לאין לו תובעין. ומה שכתב בשיש לו תובע שאין התובע צריך שבועה דבר ברור הוא ואני תמה למה לא כתב רבינו למעלה בדין מנה יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע שאם בא לצאת ידי שמים חייב לשלם שהרי שם בפ' הגוזל אמר ר''י מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים וכן מבואר בהלכות שם וכן ראיתי לקצת המפרשים ולא ידעתי טעם נכון למה לא כתב כן רבינו:

י  מָנֶה לִי בְּיָדְךָ. אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם. הִשָּׁבַע הֶסֵּת וְלֵךְ. הִשָּׁבַע אַתָּה הֶסֵּת וְטל. וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ אֵינִי רוֹצֶה לְהִשָּׁבַע הֲרֵי הַנִּתְבָּע אוֹמֵר לוֹ הִשָּׁבַע וְטל אוֹ תֵּלֵךְ בְּלֹא כְּלוּם. וְאֵין שָׁם הִפּוּךְ אַחֵר וְיֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים [ק] סְתָם עַל מִי שֶׁהוּא חַיָּב לִי וְלֹא יִתֵּן לִי:

 מגיד משנה  מנה לי בידך וכו'. זהו באור מ''ש בדרבנן מפכינן שבועה שאם לא רצה הנתבע לישבע מהפכינן על התובע על כרחו ואם לא רצה לישבע הולך לו ופשוט הוא:

יא הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁכָּל מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם אֲפִלּוּ הֶסֵּת. יֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים סְתָם קֹדֶם שֶׁיִּשָּׁבַע עַל מִי שֶׁיִּטְעֹן עָלָיו דָּבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בּוֹ כְּדֵי שֶׁיַּשְׁבִּיעַ אוֹתוֹ בְּחִנָּם וְיַעֲנֶה הַמַּשְׁבִּיעַ אָמֵן וְאַחַר יִשָּׁבַע. וְתַקָּנָה טוֹבָה לְבַעֲלֵי דִּינִין כְּדֵי שֶׁיִּמָּנְעוּ מִטַּעֲנַת שֶׁקֶר וְלֹא יִגְרְמוּ לְהוֹצִיא שֵׁם שָׁמַיִם לְבַטָּלָה וְלֹא יַשִּׂיאוֹ שֵׁמַע שָׁוְא:

 מגיד משנה  הורו רבותי שכל מי שנתחייב שבועה וכו'. כבר באר רבינו בדבריו שדין זה הוא תקנת רבותיו ז''ל. וכבר כתבתי שכל מקום שהזכיר רבינו חרם סתם הוא מדברי הגאונים ז''ל:

יב  כָּל מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם מְגַלְגֵּל עָלָיו הַמַּשְׁבִּיעַ כָּל מַה שֶּׁיִּרְצֶה [ר] מִדְּבָרִים שֶׁאִם יוֹדֶה בָּהֶן יִתְחַיֵּב מָמוֹן. וְעַד הֵיכָן כֹּחַ גִּלְגּוּל עַד שֶׁיֹּאמַר וּבִכְלַל שְׁבוּעָה זוֹ שֶׁלֹּא נִמְכַּרְתָּ לִי בְּעֶבֶד עִבְרִי וַעֲדַיִן עַבְדִּי אַתָּה. וּכְבָר בֵּאַרְנוּ שֶׁאֵין מְגַלְגְּלִין עַל הַשָּׂכִיר:

 מגיד משנה  כל מי שנתחייב שבועה וכו'. בקדושין (דף כ"ז:) מנין לגלגול שבועה מן התורה וכו' ובפרק כל הנשבעין (דף מ"ח:) אמרו מהו לגלגל בדרבנן ופשטו שמגלגלין אף בדרבנן. ודע שמפורש הוא פ''ק דקדושין שמגלגלין בין בטוען התובע טענת ברי בין בטוען שמא בין על הגלגולים בין על עיקר השבועה ואע''פ שלא נזכר בביאור כאן בדברי רבינו מתוך שסתם לשונו נראה כן וגם במקומות אחרים מבואר בדבריו: ועד היכן הוא כח הגלגול וכו'. פ''ק דקדושין (דף כ"ח) מימרא הובאה בהלכות פ' כל הנשבעין: וכבר ביארנו שאין מגלגלי' וכו'. פי''א מהל' שכירות:

יג * מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה אֲפִלּוּ הֶסֵּת וְהִתְחִיל הַתּוֹבֵעַ לְגַלְגֵּל עָלָיו דְּבָרִים אֲחֵרִים שֶׁלֹּא טָעַן אוֹתָם. וְרָאָה הַנִּתְבָּע כָּךְ וְאָמַר אֵינִי רוֹצֶה לְהִשָּׁבַע אֶלָּא הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם הַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה שֶׁנִּתְחַיַּבְתִּי עַל כְּפִירָתָהּ שְׁבוּעָה. אֵין [ש] שׁוֹמְעִין לוֹ אֶלָּא אוֹמְרִים לַנִּתְבָּע אוֹ תֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁגִּלְגֵּל עָלֶיךָ מִטְּעָנוֹת הַוַּדָּאִיּוֹת אוֹ הִשָּׁבַע וְהִפָּטֵר:

 ההראב"ד   מי שנתחייב שבועה וכו' עד השבע והפטר. א''א ואם זה שנתחייב היסת ורואה שמגלגלין עליו הרבה והפך השבועה אם נאמר כבר פטר עצמו מן השבועה או נאמר לו או השבע לו על הכל או תהפך עליו את הכל שישבע ויטול שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולים כמו על הטענה הראשונה. זה המחבר האריך וקיצר ואני רואה כי זה הוא הדין או ישבע על הכל או יהפך על הכל וישבע זה ויטול ולא יפטר בהפוכו מן הגלגולים ואם אמר הנתבע על הגלגולין אני נשבע ונפטר ועל הטענה הראשונה השבע וטול הרשות בידו עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שנתחייב שבועה וכו'. בהלכות פ' כל הנשבעין ירושלמי חד בר נש אזל בעא למידן קומי רבי זעירא חייביה שבועה על תרין דינרין אמר ליה לאו תרין דינרין אנא חייב לך הא טריפין לך א''ל עוד אתה חייב מילת פלן ופלן א''ל ר' זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או לישתבע ליה על כל מה דהוא מגלגל עלך וכתב בהלכות גם כן שהלכה כדברי האומר בפרק המפקיד אמר הריני נשבע ראה אותן מגלגלין עליו חזר ואמר הריני משלם חוששין כלומר ונשבע על הכל או משלם. וכתב רבינו או שטען מטענות הודאות כלומר שאם טען עליו התובע טענת ספק ורצה הלה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולין לשלם וכן כתבו קצת בעלי הוראה ולזה הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל פ' השואל. ובהשגות א''א ואם זה שנתחייב היסת וכו'. ואיני רואה בכאן השגה על דברי רבינו כלל לפי שלא נזכר דין זה בגמרא ואין תימה אם לא כתבו כי כמה דינין יש בדיני ממונות לא נכתבו בדבריו ולא בדברי שום מחבר ולעיקר הדין כבר קדם בו רבינו אלפסי ז''ל שכתב בתשובה שבועת היסת דמהפכינן דוקא דלית בה גלגול שבועה אצל הנתבע אבל אית בה גלגול לא מפכינן עד כאן. והיא כתובה בעיטור וכוונתה כדברי הר''א ז''ל:

יד הַטּוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ טְעָנוֹת הַרְבֵּה אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ עַל כָּל טַעֲנָה וְטַעֲנָה אֶלָּא שְׁבוּעָה אַחַת עַל הַכּל. נִתְחַיֵּב שְׁתֵּי שְׁבוּעוֹת עַל שְׁתֵּי טְעָנוֹת קַלָּה וַחֲמוּרָה. מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ עַל הַחֲמוּרָה וּמְגַלְגְּלִין בָּהּ שְׁאָר דְּבָרִים:

 מגיד משנה  הטוען את חבירו טענות הרבה וכו'. כן כתב רבינו האי בשערי השבועות ויש לזה סמך בקצת מקומות: נתחייב שתי שבועות וכו'. גם זה בדברי הגאון ז''ל והביא סמך לזה ממה שאמרו היה חייב שתי מיתות נדון על שתיהן בחמורה. ודבר ברור הוא:

טו  כָּל הַטּוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ טַעֲנָה שֶׁאִם הוֹדָה אֵינוֹ חַיָּב לְשַׁלֵּם מָמוֹן. אַף עַל פִּי שֶׁכָּפַר אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ [ת] שְׁבוּעַת הֶסֵּת וְלֹא חֵרֶם סְתָם. כֵּיצַד. אָמַרְתָּ שֶׁתִּתֵּן לִי מָנֶה. לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ הֶסֵּת וְלֹא חֵרֶם שֶׁאִלּוּ הוֹדָה בְּדָבָר זֶה אֵינוֹ חַיָּב כְּלוּם. אַתָּה קִלַּלְתָּ אוֹתִי אַתָּה הוֹצֵאתָ עָלַי שֵׁם רַע לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם אֵין מַחְרִימִין עַל זֶה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מִדְּבָרִים אֵלּוּ:

 מגיד משנה  כל הטוען על חברו וכו'. זה דבר פשוט ואינו צריך לראיה:

טז * אַתָּה חָבַלְתָּ בִּי לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מְשַׁלֵּם קְנָס עַל פִּי עַצְמוֹ מְשַׁלֵּם שֶׁבֶת וְרִפּוּי וּבשֶׁת. אַתָּה בִּיַּשְׁתַּנִי לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. אִם הָיוּ בְּמָקוֹם שֶׁגּוֹבִין בּוֹ קְנָסוֹת הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת. שֶׁאִלּוּ הוֹדָה הָיָה מְשַׁלֵּם הַבֹּשֶׁת:

 ההראב"ד   אתה חבלת וכו' עד משלם שבת ורפוי ובשת. א''א איני מוצא קנס בחבלות ואם מפני שאין דנין חבלות בבבל גם שבת ורפוי ובשת אין דנין ועוד שהרי בית דין מנדין עד שיפייס בעל דינו עכ''ל:

 מגיד משנה  אתה חבלת בי לא היו דברים וכו'. דעת רבינו לפטור שבועה על מה שאין בו חיוב ממון גמור פשוט הוא ודבריו בדין החבלה בנויין על מ''ש פ''ה מהל' חובל ומזיק ושם האריך בזה. וג''כ הארכתי שם לתמוה על דברי רבינו שכתב שאינו משלם קנס ע''פ עצמו והוא על נזק וצער כמו שמבואר שם. ובהשגות א''א איני מוצא קנס בחבלות וכו'. ודין חלוק המקומות מבואר פ''ה מהל' סנהדרין:

יז בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁהַמּוֹדֶה בִּקְנָס פָּטוּר כְּשֶׁהוֹדָה בְּדָבָר שֶׁחַיָּב עָלָיו קְנָס כְּגוֹן שֶׁאָמַר חָבַלְתִּי בָּזֶה. אֲבָל אִם אָמַר חָבַלְתִּי בָּזֶה וְהֵבִיא עָלַי עֵדִים בְּבֵית דִּין וְחִיְּבוּנִי לִתֵּן כָּךְ וְכָךְ בִּנְזָקַי הֲרֵי זֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם. לְפִיכָךְ אִם טָעַן הַטּוֹעֵן שֶׁבֵּית דִּין חִיְּבוּךָ לְשַׁלֵּם לִי מֵאָה דִּינָרִין מִשּׁוּם שֶׁחָבַלְתָּ בִּי וְהוּא אוֹמֵר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  בד''א שהמודה בקנס וכו'. זה פשוט בגמ' בהרבה מקומות שאם הודה בקנס גמור שנתחייב בו בבית דין ודאי חייב לשלם על הודאת פיו ומכל מקום כבר כתבתי שאין זה בקנס ובכל גוונא חייב כמו שנתבאר פ''ה מהל' חובל ומזיק:

הלכות טוען ונטען - פרק שני

א כָּל חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ לֹא שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה וְלֹא שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם וְלֹא שְׁבוּעַת הֶסֵּת. וַאֲפִלּוּ רָצָה הַתּוֹבֵעַ אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ:

 מגיד משנה  כל חשוד על השבועה וכו'. מפורש במשנה פרק כל הנשבעין (דף מ"ד:) שכנגדו חשוד על השבועה שהוא נשבע ונוטל ומפורש פרק שבועת הדיינין בגמרא שאין חשוד נשבע אפי' שבועת היסת ושם נראה שאפי' רצה התובע אינו נשבע שהרי בהיסת אין שכנגדו נשבע וזה ברור:

ב אֶחָד הַנִּשְׁבָּע לַשֶּׁקֶר [א] שְׁבוּעַת בִּטּוּי. אוֹ שְׁבוּעַת עֵדוּת. אוֹ שְׁבוּעַת הַפִּקָּדוֹן. אוֹ שְׁבוּעַת שָׁוְא. הֲרֵי הוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה. וְכֵן כָּל הַפָּסוּל לְעֵדוּת מִשּׁוּם עֲבֵרָה. בֵּין פַּסְלָנוּת שֶׁל תּוֹרָה כְּגוֹן בַּעֲלֵי רִבִּית וְאוֹכְלֵי נְבֵלוֹת וְגַזְלָנִין. בֵּין פַּסְלָנוּת שֶׁל דִּבְרֵיהֶם כְּגוֹן מִשְׂחָק בְּקֻבִּיָּא וּמַפְרִיחֵי יוֹנִים. הֲרֵי הוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה וְאֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ:

 מגיד משנה  אחד הנשבע לשקר וכו'. פ' כל הנשבעין שם ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחת שבועת העדות ואחת שבועת הפקדון ואפילו שבועת שוא ובגמ' (דף מ"ו:) הקשו וליתני נמי שבועת ביטוי ותירצו כי קתני שבועות דכי מישתבע בשקרא מישתבע אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר דבקושטא קא משתבע לא קתני והקשו תינח אוכל ולא אוכל אכלתי ולא אכלתי מאי איכא למימר ותירצו תנא שבועת שוא וכל דדמי ליה ע''כ בגמרא. דעת רבינו לפרש שאין חלוק לענין הדין בין חשוד על שבועת בטוי אפי' להבא לחשוד על שאר שבועות וכל סוגיא זו אינה אלא לומר מ''ט לא קתני לה במתני' וטעם לדבריו דודאי לא גרע חשוד על שבועת בטוי דלהבא ממשחק בקוביא שאסור מדבריהם וכן כתב רבינו האי ז''ל וזה דעת רבינו יעקב אבל רש''י ז''ל פירש דחשוד על שבועת ביטוי דלהבא אינו חשוד על השבועה להוציא שקר מפיו ואינו נפסל בכך וזה דעת הרמב''ן ז''ל וגם הרשב''א ז''ל וכן כתב בתשובה: וכן כל הפסול לעדות וכו'. שם במשנה היה אחד מהם משחק בקוביא ומלוה ברבית ומפריח יונים וסוחר שביעית שכנגדו נשבע ונוטל ובגמרא הקשו כיון דתנא חשוד על השבועה הא תו למה לי ותירצו תנא פסולא דאורייתא וקתני פסולא דרבנן. וכתב רבינו כל הפסול לעדות ופשוט הוא שאע''פ שלא נשנו כולם במשנתינו הדין שוה בהם:

ג אֵין אָדָם נַעֲשֶׂה חָשׁוּד עַד שֶׁיָּבוֹאוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁהוּא עָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ. אֲבָל הַמּוֹדֶה מִפִּי עַצְמוֹ שֶׁהוּא חָשׁוּד וְשֶׁעָבַר עֲבֵרָה שֶׁנִּפְסַל בָּהּ. אַף עַל פִּי שֶׁחוֹשְׁשִׁין לוֹ וְאֵין רָאוּי לַעֲשׂוֹתוֹ עֵד בַּתְּחִלָּה. אִם נִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ שֶׁהֲרֵי אוֹמְרִים לוֹ אִם אֱמֶת אַתָּה אוֹמֵר הִשָּׁבַע וְלֹא מִפְּנֵי שֶׁעָבַרְתָּ עֲבֵרָה אָסוּר לְךָ לְהִשָּׁבַע בֶּאֱמֶת. וְאִם שֶׁקֶר אַתָּה אוֹמֵר הוֹדֵה לְבַעַל דִּינְךָ. אֲבָל הַנֶּחְשָׁד בְּעֵדִים אֵין אָנוּ מַאֲמִינִים אוֹתוֹ שֶׁיִּשָּׁבַע:

 מגיד משנה  אין אדם נעשה חשוד וכו'. דברי רבינו פשוטים שהרי אין אדם נפסל לעדות עפ''י עצמו וכן הדין לשבועה וכ''כ רבינו האיי ז''ל בשערי השבועות וכתב רבינו מאיר וה''מ בנתבע אבל תובע הנשבע ונוטל ואומר חשוד אני נאמן להזיק עצמו ופשוט הוא:

ד תַּקָּנַת חֲכָמִים הִיא שֶׁכָּל הַמְחֻיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל טַעֲנַת וַדַּאי. אִם הָיָה חָשׁוּד הֲרֵי הַתּוֹבֵעַ נִשְׁבָּע מִדִּבְרֵיהֶם וְנוֹטֵל מַה שֶּׁטָּעַן. הָיוּ שְׁנֵיהֶם חֲשׁוּדִין חָזְרָה שְׁבוּעָה לַמְחֻיָּב לָהּ שֶׁהוּא [ב] הַנִּתְבָּע וּמִתּוֹךְ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע מְשַׁלֵּם. הָיָה הֶחָשׁוּד שׁוֹמֵר וְטָעַן שֶׁאָבַד הַפִּקָּדוֹן אוֹ נִגְנַב שֶׁכְּנֶגְדוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וְלִטּל שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ טוֹעֲנוֹ וַדַּאי שֶׁאֲכָלוֹ. לְפִיכָךְ אִם טָעַן בַּעַל הַפִּקָּדוֹן וְאָמַר בְּפָנַי שָׁלַח יָד בְּפִקְדוֹנִי אוֹ פָּשַׁע בּוֹ הֲרֵי הַתּוֹבֵעַ נִשְׁבָּע בְּתַקָּנַת חֲכָמִים וְנוֹטֵל:

 מגיד משנה  תקנת חכמים היא שכל וכו'. זו היא המשנה שהזכרתי בראש פרק זה שכנגדו חשוד על השבועה נשבע ונוטל והיא במחוייב שבועת התורה כמו שיתבאר: היו שניהם חשודים וכו'. דין זה מחלוקת במשנה ובגמרא ואיכא מאן דאמר יחלוקו ואיכא מאן דאמר חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ורבינו האיי וקצת מן האחרונים ז''ל פסקו כמאן דאמר יחלוקו ובהלכות פסקו כדעת רבינו ולזה נראה שהסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל: היה החשוד שומר וטען שאבד וכו'. דין זה לא נזכר בגמרא בביאור אבל מתוך מה שאמרו שכנגדו נשבע ונוטל למד רבינו שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה אלא בשניהם חשודים שאמרו בפירוש חזרה שבועה למחוייב לה הילכך כל זמן שהשבועה על שמא והתובע אינו טוען ברי אינו נוטל אבל רבינו מאיר ז''ל כתב דהוה ליה נתבע מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואני אומר לדבריו כל חשוד המקבל פקדון חייב באונסיו אלא אם כן נאנס בפני עדים ולא מצינו שהחמירו כל כך חכמים עליו אלא ודאי דעת רבינו עיקר:

ה  נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם אִם הָיָה מִן הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין אֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וְלִטּל אֶלָּא הַנִּתְבָּע שֶׁכְּנֶגְדוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵּת וְיִפָּטֵר. * וְכֵן פּוֹגֵם [ג] שְׁטָרוֹ וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה שֶׁהָיָה חָשׁוּד וְטָעַן הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ וְאָמַר יִשָּׁבַע לִי הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְיִפָּטֵר מִן הַשְּׁטָר:

 ההראב"ד   וכן פוגם שטרו וכו' עד ויפטר מן השטר. א''א איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן ואם תאמר הא דרב ושמואל היא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה עכ''ל:

 מגיד משנה  נתחייב החשוד שבועה מדבריהם וכו'. גם זה לא נזכר בגמרא בביאור אבל דבר פשוט הוא שאם חכמים תקנו שמי שדינו מן התורה להיות נשבע ולא משלם כשהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כל שכן שלא תקנו לחשוד להיות נשבע ונוטל וזה קל וחומר שאין עליו תשובה לאותן שלא היה דינן לישבע וליטול כגון שכיר ונגזל וחבריו וחכמים הקלו עליהם ליטול בשבועה אבל אותן שהיה דינן מן התורה ליטול בלא שבועה וחכמים החמירו עליהן לישבע כגון פוגם שטרו וכיוצא בו י''ל שלא הצריכוהו חכמים שבועה אלא היכא דאפשר שאינו חשוד אבל כל שהוא חשוד שאי אפשר לו לישבע העמידוהו על דין תורה ונוטל בלא שבועה כיון שיש לו שטר וזה דעת הר''א ז''ל בהשגות וכ''כ רבינו מאיר הלוי ז''ל ולדבריהם יפה כח החשוד בכך שהוא נוטל בלא שבועה כיון ששטרו מקויים ודעת רבינו שכיון שאין יכול לישבע אינו נוטל וכן דעת בעל העיטור ז''ל ואין בידי להכריע:

 כסף משנה  נתחייב החשוד שבועה מדבריהם וכו' וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה. כלומר כגון שאומר למלוה שטר פרוע הוא: ומה שכתב וטען הלוה ישבע לי חוזר למה שאמר וכן כל כיוצא בזה כלומר לאומר שטר פרוע הוא שאין בית דין אומרין למלוה לישבע לו אלא אם כן טען הלוה ישבע לי אבל אינו חוזר לפוגם שטרו דההוא אף על פי שלא טען הלוה ישבע לי משביעין אותו כמו שנתבאר בפרק י''ד מהלכות מלוה:

ו הָיָה הֶחָשׁוּד מִן הַנִּשְׁבָּעִין בְּטַעֲנַת סָפֵק אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְאֵין שֶׁכְּנֶגְדוֹ נִשְׁבָּע לְפִי שֶׁלֹּא נִתְחַיֵּב זֶה שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה. וּלְפִי שֶׁאֵין הַתּוֹבֵעַ טוֹעֲנוֹ טַעֲנַת וַדַּאי כְּדֵי שֶׁיִּשָּׁבַע עַל טַעֲנָתוֹ:

 מגיד משנה  היה החשוד מן הנשבעין וכו'. זה ברור ומוסכם מן המפרשים ז''ל ואף מי שחולק בדין השומר מודה בזה ופשוט הוא:

 כסף משנה  היה החשוד מן הנשבעין בטענת ספק וכו' לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה. ותדע למה לא נתחייב שבועה מן התורה לפי שאין התובע טוענו טענת ודאי:

ז נִתְחַיֵּב הֶחָשׁוּד שְׁבוּעַת הֶסֵּת אֵין שֶׁכְּנֶגְדוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. שֶׁשְּׁבוּעַת הֶסֵּת עַצְמָהּ תַּקָּנָה הִיא וְלֹא עָשׂוּ לָהּ תַּקָּנָה אַחֶרֶת שֶׁיִּשָּׁבַע הַתּוֹבֵעַ אֶלָּא הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִפְטָר בְּלֹא שְׁבוּעָה:

 מגיד משנה  נתחייב החשוד שבועת היסת וכו'. זה מבואר בגמרא פרק שבועת הדיינין (דף מ"א) ופ''ק דמציעא (דף י"ג):

ח מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעַת הֶסֵּת וְהָיָה הַתּוֹבֵעַ חָשׁוּד. אֵין הַנִּתְבָּע יָכוֹל לַהֲפֹךְ עָלָיו הַשְּׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי אֵין יָכוֹל לְהִשָּׁבַע. אֶלָּא יְשַׁלֵּם אוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵּת. וְאֵין שׁוֹמְעִין לָזֶה לִתְלוֹת בְּדָבָר שֶׁאִי אֶפְשָׁר. וַהֲרֵי זֶה כְּמִי שֶׁהָפַךְ שְׁבוּעָתוֹ עַל הַקָּטָן שֶׁאֵין שׁוֹמְעִין לוֹ אֶלָּא אוֹ יִשָּׁבַע הֶסֵּת אוֹ יְשַׁלֵּם:

 מגיד משנה  מי שנתחייב שבועת וכו'. אינו מבואר בגמרא ודעת רבינו מאיר ז''ל כדעת רבינו ז''ל אבל בעיטור אמרו שאם תובע חשוד נתבע פטור ואין עליו אלא חרם סתם ודברי רבינו נראין:

ט מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם וְנִשְׁבַּע וְנָטַל אוֹ נִשְׁבַּע וְנִפְטַר. וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁהוּא חָשׁוּד. אֵין שְׁבוּעָתוֹ שֶׁנִּשְׁבַּע כְּלוּם וְיֵשׁ לְבַעַל דִּינוֹ לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ מַה שֶּׁנָּטַל אוֹ יִשָּׁבַע זֶה שֶׁכְּנֶגְדוֹ וְיִטּל מִמֶּנּוּ:

 מגיד משנה  מי שנתחייב שבועה וכו'. גם זה אינו נזכר בגמרא אבל נראה ברור דלא גרע ממה שאמרו טעה בדבר משנה חוזר ואף על פי שיש לחלק ביניהם הדבר נכון בעצמו וכן כתב רבינו מאיר ז''ל:

י לְעוֹלָם כָּזֶה דָּנִין לֶחָשׁוּד [ד] עַד שֶׁיִּלְקֶה בְּבֵית דִּין. אִם הָיוּ עָלָיו עֵדִים שֶׁלָּקָה וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה יַחְזֹר לְכַשְׁרוּתוֹ בֵּין לְעֵדוּת בֵּין לִשְׁבוּעָה:

 מגיד משנה  לעולם כזה דנין לחשוד וכו'. השוה רבינו דין זה לדין פסול לעדות מחמת עבירה וכן הוא האמת ובהלכות כתבו במסכת סנהדרין ירושלמי החשוד בשבועות מאימתי מקבלין אותו משיבא לבית דין שאין מכירין אותו ויאמר חשוד אני עד כאן. ונכתב בדברי רבינו בפרק י''ב מהלכות עדות ועל הכלל שעדות ושבועה שוין בזה וזה מוסכם:

יא מִי שֶׁטָּעַן עַל חֲבֵרוֹ וְכָפַר בּוֹ וְנִשְׁבַּע בֵּין שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה בֵּין שְׁבוּעַת הֶסֵּת. וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים וְהֵעִידוּ עָלָיו שֶׁעַל שֶׁקֶר נִשְׁבַּע. הֲרֵי זֶה [ה] מְשַׁלֵּם וְהֻחְזַק חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה. וּכְבָר בֵּאַרְנוּ בִּשְׁבוּעוֹת שֶׁכָּל הַנִּשְׁבָּע עַל מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה חַיָּב לְהוֹסִיף חֹמֶשׁ:

 מגיד משנה  מי שטען על חבירו וכו'. בהלכות פרק כל הנשבעין מבואר שאין הלכה כרב דאמר פרק הגוזל מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור אלא ודאי חייב ואין שבועה פוטרתו וכן כתבו ז''ל ודין החשוד דבר פשוט הוא:

יב טְעָנוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ חוֹב אֶצְלוֹ בְּעֵדִים וְקִנְיָן וְאָמַר כֵּן הָיָה וּפְרַעְתִּיךָ. אוֹ שֶׁאָמַר אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם וְנִשְׁבַּע. וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדֵי הַקִּנְיָן אוֹ הוֹצִיא הַשְּׁטָר וְנִתְקַיֵּם הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם וְאֵינוֹ חָשׁוּד. שֶׁהֲרֵי לֹא הֱעִידוֹ שֶׁלֹּא פְּרָעוֹ וְלֹא אָמַר הַנִּתְבָּע לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  טענו שיש לו אצלו חוב וכו'. דין התשלומין שאין השבועה פוטרו מבואר ממה שאמרתי מהא דרב דלית הלכתא כוותיה ודין החשוד דבר פשוט הוא שאינו נחשד אלא בראיה ברורה ויש לזה סמך בגמרא:

הלכות טוען ונטען - פרק שלישי

א  אֵין מוֹדֶה בְּמִקְצָת חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַד שֶׁיּוֹדֶה בִּפְרוּטָה אוֹ יֶתֶר וְיִכְפֹּר [א] בִּשְׁתֵּי מָעִין כֶּסֶף אוֹ יֶתֶר. וְכַמָּה הִיא פְּרוּטָה מִשְׁקַל חֲצִי [ב] שְׂעוֹרָה שֶׁל כֶּסֶף נָקִי. וְכַמָּה הֵם שְׁתֵּי מָעִין מִשְׁקַל שְׁתַּיִם וּשְׁלֹשִׁים שְׂעוֹרוֹת כֶּסֶף מְזֻקָּק:

ב כָּל כֶּסֶף הָאָמוּר בַּתּוֹרָה הוּא שֶׁקֶל הַקֹּדֶשׁ וְהוּא עֶשְׂרִים מָעָה וְכָל כֶּסֶף שֶׁל דִּבְרֵיהֶן מִמַּטְבֵּעַ יְרוּשָׁלַיִם שֶׁהָיָה הַסֶּלַע שֶׁלָּהֶן אֶחָד מִשֶּׁמָּנָה בּוֹ כֶּסֶף וְהַשְּׁאָר נְחשֶׁת כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. אֲבָל הַמָּעָה הִיא הָיְתָה כֶּסֶף נָקִי אֲפִלּוּ בִּירוּשָׁלַיִם וְהִיא כֶּסֶף שֶׁל יְרוּשָׁלַיִם. וּלְפִי שֶׁזֶּה שֶׁהִצְרִיכוּ לִהְיוֹת כְּפִירַת הַטַּעֲנָה שְׁתֵּי כֶּסֶף הִיא מִדִּבְרֵיהֶם עָשׂוּ אוֹתָהּ שְׁתֵּי כֶּסֶף שֶׁל יְרוּשָׁלַיִם שֶׁהֵן שְׁתֵּי מָעִין וְלֹא עָשׂוּ אוֹתָהּ שְׁנֵי שְׁקָלִים בְּשֶׁקֶל הַקֹּדֶשׁ. זֶהוּ הַדָּבָר הַנִּרְאֶה בְּשִׁעוּר כְּפִירַת הַטַּעֲנָה. [ג] וְרַבּוֹתַי הוֹרוּ שֶׁכְּפִירַת הַטַּעֲנָה הוּא מִשְׁקַל תְּשַׁע עֶשְׂרֵה שְׂעוֹרוֹת וַחֲצִי שְׂעוֹרָה מִן הַכֶּסֶף. וְיֵשׁ לִי כַּמָּה רְאָיוֹת לִסְתֹּר אוֹתָהּ הַדֶּרֶךְ שֶׁתָּפְסוּ עַד שֶׁיָּצָא לָהֶם זֶה הַחֶשְׁבּוֹן. וְיֵרָאֶה לִי שֶׁהוּא טָעוּת:

 מגיד משנה  (א-ב) אין מודה במקצת חייב שבועה וכו'. ראש פרק שבועת הדיינין (דף ל"ח:) הטענה שתי כסף וההודאה שוה פרוטה ומפרש במשנה שהכפירה בלבד צריך שתהיה שתי כסף וכרב דאמר הכין בגמרא ועוד יתבאר בסמוך: וכמה היא פרוטה משקל חצי שעורה וכו'. הדרך שכתב רבינו ז''ל במשקל הפרוטה ובמשקל שתי כסף הוא דרך הנכון כבר הכריחוהו הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל. ודע שמשקל ל''ב שעורות הוא משקל ארגינץ אחד אבל מה שכתב רבינו ז''ל ולפי שזה שהצריכו להיות כפירת הטענה שתי כסף הוא מדבריהם הוא דבר צריך עיון. דהא משמע התם דמקראי ילפינן לה ומה שאמרו מעין ולא אמרו שקלים פ''ק דקידושין מקשה זה בגמרא ומתרץ לה ואפשר שיש שם לרבינו שיטה אחרת:

 כסף משנה  ורבותי הורו שכפירת הטענה הוא וכו'. ונ''ל שטעמם מפני שהם מפרשים שמה שאמרו הטענה שתי כסף מכסף מדינה שהוא כסף ירושלים דהיינו שני דינרין ממטבע ששמיניתו כסף והשאר נחשת וע''פ מ''ש עשרים גרה השקל נמצאו שני דינרים הם עשר מעין ששמינית שלהם מעה ורביע שהם משקל עשרים שעורות כסף הוצא משקל חצי שעורה כסף שהוא שוה פרוטה להודאה נשאר בכפירת משקל י''ט שעורים וחצי. ומ''ש רבינו שיש לו כמה ראיות לסתור דבריהם:

ג שְׁתֵּי מָעִין וּפְרוּטָה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא פְּרוּטָה חַיָּב. אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא שְׁתֵּי פְּרוּטוֹת פָּטוּר מִפְּנֵי שֶׁכָּפַר בְּפָחוֹת מִשְּׁתֵי מָעִין. מָנֶה לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲצִי פְּרוּטָה פָּטוּר שֶׁכָּל הַמּוֹדֶה בְּפָחוֹת מִפְּרוּטָה כְּאִלּוּ לֹא הוֹדָה בִּכְלוּם:

 מגיד משנה  שתי מעין ופרוטה וכו'. משנה ומחלוקת רב ושמואל בגמרא פ' שבועת הדיינין ותני ר' חייא כוותיה דרב דכפירה בלבד צריך שתהיה שתי כסף וכן פסקו כל הפוסקים ז''ל ובין לרב בין לשמואל הודאה בפחות מפרוטה לאו כלום הוא:

ד מֵאָה תְּמָרִים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא תִּשְׁעִים. רוֹאִים אִם הָיוּ שָׁוִין שָׁם הָעֶשֶׂר שֶׁכָּפַר בָּהֶן שְׁתֵּי מָעִין נִשְׁבָּע וְאִם לָאו פָּטוּר. חֲמִשָּׁה אוֹ שִׁשָּׁה אֱגוֹזִים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ [בְּיָדִי] אֶלָּא אֱגוֹז אֶחָד רוֹאִין אִם שָׁוֶה הָאֶחָד פְּרוּטָה נִשְׁבָּע וְאִם לָאו פָּטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מאה תמרים יש לי בידך אין וכו'. זה מבואר ויוצא מן הסוגיא שאין יוצא מכלל כפירה שתי כסף והודאה פרוטה אלא כלים בדוקא כמו שיתבאר:

ה  בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּכֶסֶף אוֹ בְּמִינֵי סְחוֹרוֹת וּפֵרוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן. אֲבָל הַכֵּלִים אֵין מְשַׁעֲרִין אֶת דְּמֵיהֶן וַאֲפִלּוּ הֵן עֶשֶׂר [ד] מְחָטִין בִּפְרוּטָה וּטְעָנוֹ שְׁתֵּי מְחָטִין הוֹדָה בְּאַחַת וְכָפַר בְּאַחַת חַיָּב. שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ו) 'כֶּסֶף אוֹ כֵלִים' כָּל הַכֵּלִים כְּכֶסֶף. טְעָנוֹ [ה] כֶּסֶף וְכֵלִים וְהוֹדָה בַּכֵּלִים וְכָפַר בַּכֶּסֶף אִם יֵשׁ בַּכְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין חַיָּב וְאִם לָאו פָּטוּר. הוֹדָה בַּכֶּסֶף וְכָפַר בַּכֵּלִים אִם הוֹדָה בִּפְרוּטָה חַיָּב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  במה דברים אמורים בכסף או במיני סחורות וכו'. שם (שבועות דף מ' ע"ב) טענו שתי מחטין והודה לו באחת מהן חייב לפיכך יצאו כלים למה שהן ויש מי שפירש דבעינן אף בכלים שתהיה ההודאה בפרוטה והכפירה פרוטה ושתי מחטין שאמרו והוא שיהיו שוות שתי פרוטות וכן הוא בירושלמי ואין זה עיקר אלא כדעת הגאונים ז''ל והוא כדעת רבינו שאפילו עשר מחטין בפרוטה חייב וכן הכריע הרשב''א ז''ל: טענו כסף וכלים וכו'. שם א''ר פפא טענו כלי ופרוטה הודה בכלי וכפר בפרוטה פטור בפרוטה וכפר בכלי חייב ופירוש רבינו פשוט:

ו הֵעִיד [ו] עָלָיו עֵד אֶחָד אֲפִלּוּ לֹא כָּפַר אֶלָּא פְּרוּטָה הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שֶׁכָּל מִי שֶׁשְּׁנַיִם מְחַיְּבִים אוֹתוֹ מָמוֹן אֶחָד מְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה. כֵּיצַד. פְּרוּטָה אוֹ שְׁוֵה פְּרוּטָה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם וְעֵד אֶחָד מֵעִיד שֶׁיֵּשׁ לוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע. וְכֵן בִּשְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים אֲפִלּוּ הִפְקִיד אֶצְלוֹ פְּרוּטָה אוֹ שְׁוֵה פְּרוּטָה וְטָעַן שֶׁאָבְדָה נִשְׁבָּע. וְכָל פָּחוֹת מִפְּרוּטָה אֵינוֹ מָמוֹן וְאֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִין לוֹ. וְכֵן כָּל הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין מִפְּרוּטָה וָמַעְלָה:

 מגיד משנה  העיד עליו עד אחד אפילו וכו'. בגמרא (דף מ') על המשנה שאמרה הטענה שתי כסף אמר שמואל לא שנו אלא טענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד אפילו לא טענו אלא בפרוטה (וכפר בה) חייב וכו' ותניא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ונחלקו המפרשים אם עד אחד מחייב לשבועה בטענת שמא והרמב''ן ז''ל נוטה לדעת המחייבין ודעת הרשב''א ז''ל כדברי הפוטרין משבועת התורה ואף על פי שאמרו שכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה אינו כלל גמור ולא נתבאר זה בדברי רבינו: וכן בשבועת שומרים וכו'. דין זה אינו מבואר בגמרא ודעת הרב אבן מיגש ז''ל הוא שאין השומרין צריכין שתי כסף ואין כן דעת הרמב''ן ז''ל אלא אף הן צריכין שתי כסף ואין בזה ראיה מכרחת וכבר נזכר זה פ''ב מהל' שכירות:

 כסף משנה  העיד עליו עד אחד וכו'. כתב ה''ה נחלקו המפרשים אם ע''א מחייב לשבועה בטענת שמא וכו' ולא נתבאר זה בדברי רבינו עכ''ל. ואני אומר שאע''פ שלא נתבאר בדברי רבינו כאן נתבאר בפרק ד' מהלכות גזילה דחייב במה שכתב אצל ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו של חבירו שלא בפני בעל הבית:

ז * הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁהַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין אֵינָן צְרִיכִין טַעֲנַת שְׁתֵּי כֶּסֶף. [ז] וַאֲנִי אוֹמֵר שֶׁצָּרִיךְ הַנִּתְבָּע שֶׁיִּכְפֹּר בִּשְׁתֵּי מָעִין וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע הַתּוֹבֵעַ בְּתַקָּנַת חֲכָמִים וְיִטּל. שֶׁהֲרֵי הַנִּשְׁבָּעִין בְּטַעֲנַת סָפֵק צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה בֵּינֵיהֶם כְּפִירַת שְׁתֵּי מָעִין וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע מִסָּפֵק:

 ההראב"ד   הורו רבותי שהנשבעין וכו' עד ישבע מספק. א''א ומה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש. אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה ואולי אפילו היה שכרו פחות מפרוטה עכ''ל:

 מגיד משנה  הודו רבותי שהנשבעין וכו'. מחלוקת רבינו עם רבותיו ז''ל בדין זה אין לאחד מן הצדדים ראיה ברורה מן הגמרא ומה שדימה אותן רבינו לנשבעין בטענת ספק אין טענתו מכרחת ודעת הרמב''ן והראב''ד ז''ל בהשגות כדעת רבותיו של רבינו. ודע שאחד מן הנשבעין ונוטלין הוא השכיר וכבר כתבתי בדינו סוף פרק י''א מהלכות שכירות:

ח אֵין מוֹדֶה בְּמִקְצָת חַיָּב שְׁבוּעָה עַד שֶׁתִּהְיֶה הוֹדָיָה מִמִּין הַטַּעֲנָה. כֵּיצַד. כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא לֶתֶךְ חִטִּים חַיָּב. אֲבָל אִם אָמַר לוֹ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כּוֹר שֶׁל שְׂעוֹרִים [ח] פָּטוּר שֶׁהַמִּין שֶׁטְּעָנוֹ לֹא הוֹדָה לוֹ בּוֹ וְהַמִּין שֶׁהוֹדָה לוֹ בּוֹ לֹא טְעָנוֹ. דִּינַר זָהָב יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ פִּקָּדוֹן לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא דִּינַר כֶּסֶף. מָעָה כֶּסֶף הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא פְּרוּטָה [ט] פָּטוּר שֶׁטְּעָנוֹ מִין אֶחָד וְהוֹדָה לוֹ בְּמִין אַחֵר. וְכֵן אִם אָמַר לוֹ עֲשָׂרָה דִּינָרִים מִצְרִיּוֹת הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא עֲשָׂרָה צוֹרִיּוֹת פָּטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  אין מודה במקצת חייב שבועה וכו'. במשנה טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ר''ג מחייב ואין הלכה כר''ג וכן מתבאר מן הגמרא: דינר זהב לי בידך וכו'. זה מתבאר בסוגיא שם אליבא דשמואל שהטוען דינר זהב סתמא דוקא קאמר ולא שוה קאמר ומשנתנו שאמרה דינר זהב שלי בידך אין לך בידי אלא דינר כסף טריסית ופונדיון ופרוטה חייב העמידוה בגמ' דוקא בשטענו בדינר מטבעות ופר''ח ז''ל כגון שטענו דינר זהב נתתי לך ליתן לי אתה מטבעות בו וזה הודה לו באחד ממטבעות הללו וקמ''ל משנתנו דפרוטה היא מכלל מטבע. ודע שלפי פי' זה טענו עשרה דינרים ממטבע זו והודה לו באחר אין ההודאה ממין הטענה וכמו שכתב רבינו וכן הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל:

ט מְנוֹרָה גְּדוֹלָה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא מְנוֹרָה קְטַנָּה הֲרֵי זֶה פָּטוּר. אֲבָל אִם טְעָנוֹ מְנוֹרָה בַּת עֶשֶׂר לִיטְרִין וְהוֹדָה לוֹ בִּמְנוֹרָה בַּת חָמֵשׁ לִיטְרִין הֲרֵי זֶה מוֹדֶה בְּמִקְצָת מִפְּנֵי שֶׁיָּכוֹל לְגָרְרָהּ וּלְהַעֲמִידָהּ עַל חָמֵשׁ. וְכֵן אִם טְעָנוֹ אֵזוֹר גָּדוֹל וְאָמַר לוֹ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא אֵזוֹר קָטָן פָּטוּר. אֲבָל אִם טְעָנוֹ יְרִיעָה בַּת עֶשְׂרִים אַמָּה וְהוֹדָה לוֹ בִּירִיעָה בַּת עֶשֶׂר אַמּוֹת הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע מִפְּנֵי שֶׁיָּכוֹל לְחָתְכָהּ וּלְהַעֲמִידָהּ עַל עֶשֶׂר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מנורה גדולה יש לי בידך וכו'. ברייתא שם (דף מ"ג) מנורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא מנורה קטנה פטור אזורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא אזורה קטנה פטור וכו' מנורה בת עשר ליטרין יש לי בידך אין לך בידי אלא חמש ליטרין חייב והקשו בגמרא מ''ש מנורה גדולה ומנורה קטנה (דפטור) דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו אי הכי בת עשר (ליטרין) ובת חמש ליטרין נמי מה שהודה לו לא טענו ומה שטענו לא הודה לו ותירץ רבי שמואל בר רב יצחק הכא במנורה של חליות עסיקינן דקא מודי ליה מינה והקשו אי הכי אזורה נמי ליתני ולוקמה בדליפי פירש באזורים קטנים מחוברים זה בזה אלא (מאי אית לך למימר) בדליפי לא קתני ה''נ דחליות לא קתני ומתוך קושיא זו אמרו אלא אמר ר' אבא שאני מנורה הואיל ויכול לגררה ולהעמידה על חמש ליטרין וסובר רבינו דלפי המסקנא הוא הדין באזור בשהזכירו שניהם מדה מפני שיכול לחתכו וברייתא תנא חדא והוא הדין לאידך וכי אקשי לשמואל אי הכי ליתני אזורה לא מפרקינן תנא חדא והוא הדין לאידך משום דחליות לא מיתני בפירוש בברייתא הילכך לא משתמע חד מאידך אבל במסקנא אזור ומנורה שוין. זה נראה לדעת רבינו וכן נראה מדברי רבינו האי ז''ל:

י כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כּוֹר שְׂעוֹרִים פָּטוּר אַף מִדְּמֵי שְׂעוֹרִים. שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ אֵין לִי בְּיָדְךָ שְׂעוֹרִים וְנִמְצָא זֶה דּוֹמֶה לְמִי שֶׁאָמַר לַחֲבֵרוֹ בְּבֵית דִּין מָנֶה לְךָ בְּיָדִי וְאוֹמֵר לוֹ הָאַחֵר אֵין לִי בְּיָדְךָ שֶׁאֵין בֵּית דִּין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִתֵּן לוֹ כְּלוּם. [י] וְאִם תָּפַס הַתּוֹבֵעַ דְּמֵי [כ] הַשְּׂעוֹרִים אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ:

 מגיד משנה  כור חטים וכו'. בבבא קמא פרק המניח את הכד (דף ל"ה:) מימרא טענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים והעלו בהל' מהסוגיא אשר שם דאי תפס שעורים לא מפקינן מיניה וכן פסקו הגאונים:

יא הַטּוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ שְׁנֵי מִינִין וְהוֹדָה בְּאֶחָד מֵהֶן הֲרֵי הַהוֹדָיָה מִמִּין הַטַּעֲנָה וְנִשְׁבָּע. כֵּיצַד. כְּגוֹן כּוֹר חִטִּין וְכוֹר שְׂעוֹרִין יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כּוֹר [ל] חִטִּין חַיָּב. הִתְחִיל הַטּוֹעֵן וְאָמַר כּוֹר חִטִּין יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ וְקֹדֶם שֶׁיַּשְׁלִים דְּבָרָיו וְאָמַר כּוֹר שְׂעוֹרִים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אָמַר לוֹ הַנִּטְעָן אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כּוֹר שְׂעוֹרִים. אִם נִרְאֶה לַדַּיָּנִין שֶׁהַנִּטְעָן הֶעֱרִים [מ] חַיָּב שְׁבוּעָה. וְאִם לְפִי תֻּמּוֹ פָּטוּר:

 מגיד משנה  הטוען את חבירו שני מינין וכו'. פרק שבועת הדיינין (שבועות דף מ' ע"ב) אמר שמואל טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן חייב וכן העלו שם: התחיל הטוען ואמר כור חטים וכו'. שם מימרא פשוטה כדברי רבינו ז''ל:

יב כּוֹר חִטִּין יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אָמַר לוֹ הֵן וְכוֹר שְׂעוֹרִים אָמַר לוֹ אֵין לְךָ בְּיָדִי שְׂעוֹרִין. הֲרֵי זֶה פָּטוּר וְאֵין זֶה מוֹדֶה בְּמִקְצָת עַד שֶׁיֹּאמַר לוֹ בְּבַת אַחַת כּוֹר חִטִּים וְכוֹר שְׂעוֹרִין יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ וְיֹאמַר לוֹ הַנִּטְעָן אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כּוֹר שְׂעוֹרִים. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  כור חטים יש לי בידך אין לך וכו'. זה מתברר מתוך הדין שהזכרתי בסמוך דמשמע דבעינן שיודה ויכפור במה שטענו אלא שלמעלה אמרו שאם נראה לדיינין שהנטען הערים חייב ואף בדין זה כתב כן רבינו מאיר הלוי ז''ל שאם הודה בחטים כמערים קודם שהתובע ישלים דבריו חייב ואף מלשון רבינו נראה שכוונתו היא כשהתובע היה עושה מהן שתי תביעות:

יג מְלֹא עֲשָׂרָה כַּדִּין שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא [נ] עֲשָׂרָה כַּדִּין בְּלֹא שֶׁמֶן פָּטוּר. שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ שֶׁמֶן וְהוֹדָה לוֹ בָּחֲרָסִים. עֲשָׂרָה כַּדִּין שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֲשָׂרָה כַּדִּין רֵיקָנִין חַיָּב שְׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ הַכַּדִּין וְהַשֶּׁמֶן וְהוֹדָה לוֹ בַּכַּדִּין. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מלא עשרה כדין וכו'. בפרק שני דייני גזלות (כתובות דף ק"ח) משנה וסוגיא דגמרא והעלו בהלכות הפסק כדברי רבינו וכן הסכימו כל הפוסקים ז''ל:

יד * מָנֶה לִי אֶצְלְךָ הַלְוָאָה לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְלֹא לָוִיתִי מִמְּךָ אֲבָל חֲמִשִּׁים דִּינָרִין יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי פִּקָּדוֹן אוֹ מִשּׁוּם נֵזֶק וְכַיּוֹצֵא בּוֹ [ס] הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁזֶּה מוֹדֶה בְּמִקְצָת וְיִשָּׁבַע. שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ מֵאָה וְהוֹדָה לוֹ שֶׁהוּא חַיָּב חֲמִשִּׁים וּמַה לִּי נִתְחַיֵּב לוֹ מִשּׁוּם הַלְוָאָה אוֹ מִשּׁוּם פִּקָּדוֹן אוֹ מִשּׁוּם נֵזֶק. וְלָזֶה דַּעְתִּי נוֹטָה:

 ההראב"ד   מנה לי אצלך וכו' עד ולזה דעתי נוטה. א''א ואני מורה ובא שאם טענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד וכפר באחד אין זה מודה במקצת הטענה שהלואה ופקדון שתי טענות הן ויש בידי ראיה על זה וה''ה שאין בזה מקצת הודאה עכ''ל:

 מגיד משנה  מנה יש לי בידך הלואה וכו'. דין זה לא נזכר בגמ' בביאור אבל המפרשים נחלקו בו ונתלו בסוגיא שבפרק השואל. בהשגות כתוב א''א ואני מורה ובא וכו'. והחלוק הראשון שכתב הר''א ז''ל בטוענו מנה מלוה ומנה פקדון שאם הודה באחד מהם שהוא פטור הוא דבר מתמיה דמי גרע מטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם שהוא חייב וכבר השיב עליו הרמב''ן ז''ל אבל הדין שהזכיר רבינו ז''ל במנה מלוה והוא מודה לו בחמשים של פקדון שהוא חייב נראה דעת הרשב''א ז''ל מסכמת לדברי הר''א ז''ל שהוא פטור וגדולה מזו שאם טענו מנה מלוה והודה לו מנה פקדון דהוה ליה כטענו חטים והודה לו בשעורים שהוא פטור כנזכר למעלה והדבר צריך לימוד וכבר נשאו ונתנו בדין זה של הר''א ז''ל הר''ז הלוי ז''ל שהוא חולק עליו וארכו הדברים ביניהם ולא עמדו דברי הר''א ז''ל:

טו מָנֶה וּכְלִי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא הַכְּלִי וְהֵא לְךָ. הֲרֵי זֶה פָּטוּר וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁאֵין לוֹ אֶצְלוֹ אֶלָּא זֶה. אָמַר בַּעַל הַכְּלִי אֵין זֶה הַכְּלִי כּוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁזֶּה כֶּלְיוֹ. הוֹדָה הַנִּטְעָן שֶׁאֵין זֶה כֶּלְיוֹ וְנִתְחַלֵּף לוֹ בְּאַחֵר הֲרֵי זֶה חַיָּב שְׁבוּעָה. כָּל מָקוֹם שֶׁנֶּאֱמַר בְּעִנְיָן זֶה פָּטוּר הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה וְחַיָּב שְׁבוּעַת הֶסֵּת כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ כַּמָּה פְּעָמִים:

 מגיד משנה  מנה וכלי יש לי בידך וכו'. מדברי רבינו נראה שאף על פי שהכלי שהוא טוענו הוא פקדון אם לא אמר הילך אף על פי שהוא בעין הוה ליה מודה מקצת אבל הרמב''ן והרשב''א ז''ל הוכיחו מן הסוגיא שבפירקא קמא דמציעא דכל פקדון שהוא בעינו והודה לו אפילו הוא באגם הוה ליה הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא ואין זה מודה מקצת. ושאר הדברים שכתב רבינו בדין זה פשוטים הם: כל מקום שנאמר וכו'. זה פשוט שכל אלו הדינין לא גרעו מכופר בכל וזה מוסכם:

 כסף משנה  מנה וכלי יש לי בידך וכו'. כתב הרב המגיד נראה מדברי רבינו שאף על פי שהכלי שהוא טוענו הוא פקדון וכו'. ואני אומר שאין מכאן הכרע דאיכא למימר דהילך שכתב כאן רבינו לאו למימרא שמביא הכלי בידו אלא היינו לומר שהכלי בעין שלא נאבד ולא נשרף אלא שבפרק א' מהלכות טוען כתב הטוען מטלטלין על חבירו והודה במקצת ונתנו מיד ואמר לו אין לך בידי אלא זה והילך פטור משבועת התורה: כתב הטור בסימן פ''ז וזה לשונו כתב הרמב''ם ז''ל מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ואמר התובע אין זה הכלי שלי הרי זה נשבע היסת וכו' ואם הודה הנתבע שאין זה כלי שלו וכו' צריך לישבע שבועה דאורייתא עד כאן ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך עכ''ל. ואני אומר שלא ה''ל לכתוב כן בלשון אפשר דבהדיא כתב רבינו בפרק שאחר זה שמשכון לאו הילך הוא אצל מנה לי בידך על משכון זה:

הלכות טוען ונטען - פרק רביעי

א אֵין מוֹדֶה בְּמִקְצָת חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַד שֶׁיִּטְעָנֶנּוּ בְּדָבָר שֶׁבְּמִדָּה אוֹ בְּמִשְׁקָל אוֹ בְּמִנְיָן וְיוֹדֶה לוֹ בְּדָבָר שֶׁבְּמִדָּה אוֹ שֶׁבְּמִשְׁקָל אוֹ שֶׁבְּמִנְיָן. כֵּיצַד. עֲשָׂרָה דִּינָרִין יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשָּׁה. כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא לֶתֶךְ. שְׁתֵּי לִיטְרִין שֶׁל מֶשִׁי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא רוֹטֶל הֲרֵי זֶה חַיָּב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֲבָל אָמַר לוֹ כִּיס מָלֵא דִּינָרִין מָסַרְתִּי לְךָ לֹא מָסַרְתָּ לִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים. מֵאָה דִּינָרִין מָסַרְתִּי לְךָ לֹא מָסַרְתָּ לִי אֶלָּא צְרוֹר שֶׁל דִּינָרִין וְלֹא מָנִיתָ אוֹתָן בְּפָנַי וְאֵינִי יוֹדֵעַ מֶה הָיָה בּוֹ וּמַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל הֲרֵי זֶה פָּטוּר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  אין מודה מקצת חייב שבועה וכו'. פרק שבועת הדיינין (שבועות דף מ"ב) משנה אין נשבעין אלא על דבר שבמדה שבמשקל ושבמנין ואמר רבא בגמרא אינו חייב עד שיטעננו דבר שבמדה שבמשקל ושבמנין ויודה לו בדבר שבמדה שבמשקל ושבמנין וזה מבואר:

ב בַּיִת מָלֵא תְּבוּאָה מָסַרְתִּי לְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר לֹא מָסַרְתָּ לִי אֶלָּא עֲשָׂרָה כּוֹרִין. עֲשָׂרָה כּוֹרִין מָסַרְתִּי לְךָ אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֵם שֶׁהֲרֵי לֹא מְדַדְתָּם בְּפָנַי אֶלָּא מַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל פָּטוּר:

ג בַּיִת זֶה מָלֵא עַד הַזִּיז מָסַרְתִּי לְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר עַד [א] הַחַלּוֹן חַיָּב. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  בית זה מלא וכו'. משנה שם זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ומדברי רבינו נראה דדוקא בשטוענין בבית ידוע דאי בבית סתם לאו דבר שבמדה הוא שהרי כמה בתים יש גדולים וקטנים ואין ידוע טענתם כמה וכן נראה מדברי הרמב''ן ז''ל ועיקר אף על פי שיש חולקין:

ד אֵין מוֹדֶה בְּמִקְצָת חַיָּב שְׁבוּעָה עַד שֶׁיּוֹדֶה בְּדָבָר שֶׁאֶפְשָׁר לוֹ לִכְפֹּר בּוֹ. כֵּיצַד. מִי שֶׁטָּעַן חֲבֵרוֹ וְאָמַר מֵאָה דִּינָרִין יֵשׁ לִי אֶצְלְךָ חֲמִשִּׁים שֶׁבִּשְׁטָר זֶה וַחֲמִשִּׁים בְּלֹא שְׁטָר. אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים שֶׁבַּשְּׁטָר אֵין זֶה מוֹדֶה בְּמִקְצָת שֶׁהַשְּׁטָר לֹא תּוֹעִיל בּוֹ כְּפִירָתוֹ וַהֲרֵי כָּל נְכָסָיו מְשֻׁעְבָּדִין בּוֹ וַאֲפִלּוּ כָּפַר בּוֹ הָיָה חַיָּב לְשַׁלֵּם. לְפִיכָךְ נִשְׁבָּע הֶסֵּת עַל הַחֲמִשִּׁים:

 מגיד משנה  אין מודה מקצת חייב וכו'. פירקא קמא דמציעא (דף ד') מבואר זה בהלכות מהכרח השמועה אשר שם ונראה פירוש דברי רבינו דדוקא כשהם בשטר שא''א לו לומר פרעתי אבל אם היו החמשים בעדים לא בכתב ידו שהוא נאמן לומר פרעתי אם הודה בהן הודאתו הודאה לחייבו שבועת התורה וזה נראה ממה שהזכיר שטר בדוקא וממה שכתב שהשטר לא הועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדים והרמב''ן הוסיף לומר שאפילו החמשים הם בכתב ידו בנאמנות חייב כיון שאינו גובה בו מנכסים משועבדין ולא מעטו אלא שטר בדוקא דהוה ליה שעבוד קרקעות שגובה בו מן הלקוחות ורבינו האי כתב בשערי השבועות הפך מזה ואמר שאפילו אין החמשים אלא בעדים אם הודה בהן אין הודאתו כלום ודברי רבינו נ''ל עיקר:

 כסף משנה  אין מודה במקצת חייב שבועה וכו'. ר''ן ונ''י פ''ק דמציעא לא ירדו לסוף דעת רבינו ולא דקדקו בדבר ולפיכך השיאו דעתו לדעת אחרת וה''ה כיון יפה לדעתו ודקדק יפה בלשונו ושפתים ישק:

ה שְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ סְלָעִים וְלֹא הִזְכִּיר מִנְיָן. מַלְוֶה אוֹמֵר חָמֵשׁ סְלָעִים שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ הֵם הַכְּתוּבִים בּוֹ וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא שָׁלֹשׁ וְהֵם הַכְּתוּבִים בַּשְּׁטָר. אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ בִּשְׁטָר זֶה אֶלָּא בִּשְׁתַּיִם וַהֲרֵי הוֹדָה בְּסֶלַע שֶׁאֶפְשָׁר לִכְפֹּר בָּהּ הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִפְּנֵי שֶׁהוּא [ב] כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה וְתַקָּנַת חֲכָמִים הִיא שֶׁכָּל שֶׁיָּשִׁיב אֲבֵדָה לֹא יִשָּׁבַע כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בִּמְקוֹמוֹ. * וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ אָמַר לִי אַבָּא שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ מָנֶה וְהַלָּה אוֹמֵר אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים הֲרֵי זֶה מֵשִׁיב אֲבֵדָה וּפָטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵּת. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הוֹדָה מֵעַצְמוֹ וְאָמַר מָנֶה הָיָה לְאָבִיךָ בְּיָדִי וְנָתַתִּי לוֹ חֲמִשִּׁים דִּינָרִין וְנִשְׁאַר לוֹ חֲמִשִּׁים שֶׁזֶּה פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵּת. אֲבָל יוֹרֵשׁ שֶׁטָּעַן וְאָמַר אֲנִי יוֹדֵעַ [ג] בְּוַדַּאי שֶׁיֵּשׁ לְאָבִי בְּיָדְךָ אוֹ בְּיַד אָבִיךָ מָנֶה וְהוּא אוֹמֵר אֵין לוֹ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים אוֹ אֵין לְךָ בְּיַד אָבִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת וְיִשָּׁבַע:

 ההראב"ד   וכן האומר לחבירו וכו' עד משבועת היסת. א''א אני אומר שזה מחלוקת ראב''י וחכמים ופסק הרב שהלכה כמותו עכ''ל:

 מגיד משנה  שטר שכתוב בו סלעים כו'. שם פ''ק דמציעא (דף ד') ת''ר שטר שכתוב בו סלעין דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש רשב''א אומר הואיל והודה במקצת הטענה חייב רבי עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבדה ופטור וע''כ לא פליגי אלא במלוה אומר שלש אבל שתים אפילו ר' שמעון מודה וקיימא לן כרבי עקיבא ומבואר בהלכות ומ''מ נשבע הוא היסת בין באומר שתים בין באומר שלש וכ''כ ז''ל ואע''פ שמשיב אבדה הוא אינו כמוצא מציאה לגמרי שלא לישבע היסת ואע''פ שרבינו דימה זה למשיב אבדה כבר נתבאר בדבריו שכל מקום שנזכר כאן פטור הוא משבועת התורה בדוקא: וכן האומר לחבירו וכו'. פרק שבועת הדיינין (דף ל"ח) משנה מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמשים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבדה ויש בגמרא מחלוקת בזה בין ראב''י וחכמים. ודע שלפי דעת רוב הפוסקים דברי רבינו ז''ל אמת בזה ואפי' לדעת הפוסקים כראב''י לא אמרה ראב''י אלא בטוען הבן ברי שהוא ראה כשהודה זה לאביו ואף בזה נחלקו חכמים שאינו ברי אלא ביכול לטעון ברי מחמת שהוא הלוהו לפי שבא בטענת אביו יכול לומר לו תנאי היה ביני לבינו והוא פייסני שאודה לו וכן פירשו הרבה מן המפרשים ז''ל. ודע שמ''ש בהשגות בזה אינו עיקר אפילו לדעת ההלכות וכתב רבינו בכאן פטור משבועת היסת לפי שאין היסת על טענת שמא כנזכר פרק ראשון: אבל יורש שטען ואמר וכו'. זה הוא כראב''י לפי מה שפירשנו והוא כדעת ההלכות ואת''ל שראב''י מחייב אפילו בשאין הבן טוען טענת ברי סבור רבינו שהלכה כחכמים וכ''פ הגאונים ז''ל:

 כסף משנה  שטר שכתוב בו סלעים וכו'. נראין דברי הרב המגיד דגבי שטר שכתוב בו סלעים כתב רבינו מפני שהוא כמשיב אבידה כלומר ואינו משיב אבדה גמור ובדין אמר לי אבא שיש לי בידך מנה כתב ה''ז משיב אבדה ופטור משבועת היסת כלומר לפי שהוא משיב אבידה גמור ולפיכך פטור משבועת היסת דאילו לעיל שלא היה אלא כמשיב אבידה אינו פטור משבועת היסת:

ו * מָנֶה לִי בְּיָדְךָ עַל מַשְׁכּוֹן זֶה אֵין בְּיָדִי עָלָיו אֶלָּא חֲמִשִּׁים הֲרֵי זֶה מוֹדֶה וְיִשָּׁבַע. אֵין הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה אֶלָּא חֲמִשִּׁים אוֹ פָּחוֹת הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וּמְשַׁלֵּם הַחֲמִשִּׁים שֶׁהוֹדָה בָּהֶן. * הָיָה הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה מֵאָה אוֹ יֶתֶר הוֹאִיל וְהַמַּלְוֶה [ד] יָכוֹל לִטְעֹן עָלָיו עַד כְּדֵי דָּמָיו הֲרֵי הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִדְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן. הָיָה שָׁוֶה שְׁמוֹנִים נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵין לוֹ פָּחוֹת מִשְּׁמוֹנִים וְנוֹטְלָן מִן הַמַּשְׁכּוֹן. וְנִשְׁבָּע הַלּוֶֹה מִן הַתּוֹרָה עַל הָעֶשְׂרִים שֶׁכָּפַר בָּהֶן. כָּפַר בַּכּל וְאָמַר אֵין זֶה מַשְׁכּוֹן אֶלָּא פִּקָּדוֹן וְאֵין לוֹ אֶצְלִי כְּלוּם נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵין פָּחוֹת מִשְּׁמוֹנִים וְנִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵּת עַל הָעֶשְׂרִים:

 ההראב"ד   מנה לי בידך על וכו' עד שהודה בהם. א''א ואם שוה החמשים מה ישבע הילך הוא עכ''ל: היה המשכון שוה וכו' עד על העשרים שכפר בהם. א''א אף זה הילך הוא עכ''ל:

 מגיד משנה  מנה לי בידך על משכון זה וכו'. דינין אלו שהזכיר רבינו במשכון יוצאין מן המשנה אשר שם ופשוטין הן וכבר נזכרה פי''ג מהל' מלוה ולוה והר''א ז''ל כתב בהשגות דמודה בשווי המשכון הו''ל הילך ואין כן דעת רבותיו של רבינו ובביאור כתב אבן מיגש ז''ל בשם הרב אלפסי דמשכון לאו הילך הוא:

ז מָנֶה לִי בְּיָדְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר חֲמִשִּׁים וַדַּאי יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי אֲבָל [ה] הַחֲמִשִּׁים אֵינִי יוֹדֵעַ אִם אֲנִי חַיָּב בָּהֶן אוֹ לָאו הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה מִפְּנֵי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע בַּמִּקְצָת שֶׁכָּפַר בּוֹ שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יוֹדֵעַ לְפִיכָךְ מְשַׁלֵּם [ו] הַמָּנֶה בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְיֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים עַל מִי [ז] שֶׁטּוֹעֵן עָלַי דָּבָר שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁאֲנִי חַיָּב בּוֹ:

 מגיד משנה  מנה לי בידך והלה אומר חמשים וכו'. מימרא פרק השואל במציעא (דף צ"ח) ובהרבה מקומות מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ודין החרם שהזכיר רבינו כבר כתבתי בהרבה מקומות שהוא מתקנת הגאונים ז''ל:

ח מָנֶה לִי בְּיָדְךָ וַהֲרֵי עֵד אֶחָד מֵעִיד עָלָיו וְהַנִּטְעָן אוֹמֵר כֵּן הוּא אֲבָל אַתָּה חַיָּב לִי כְּנֶגֶד אוֹתוֹ מָנֶה הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם. וּמִפְּנֵי מָה אֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע שֶׁהֲרֵי הוּא מוֹדֶה בְּמַה שֶּׁהֵעִיד בּוֹ [ח] הָעֵד וְאֵין הַנִּשְׁבָּע בְּהַעֲדָאַת עֵד אֶחָד נִשְׁבָּע עַד שֶׁיַּכְחִישׁ אֶת הָעֵד וְיִכְפֹּר בְּעֵדוּתוֹ וְיִשָּׁבַע עַל כְּפִירָתוֹ. * לְפִיכָךְ שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ עֵד אֶחָד וְטָעַן שֶׁפְּרָעוֹ. וְכֵן כַּפְרָן שֶׁבָּא עָלָיו עֵד אֶחָד וְטָעַן שֶׁפָּרַע אוֹ הֶחְזַרְתִּי לְךָ הַפִּקָּדוֹן הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם. מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁחָטַף לְשׁוֹן כֶּסֶף [ט] מֵחֲבֵרוֹ בִּפְנֵי עֵד אֶחָד וְאָמַר אַחַר כֵּן חָטַפְתִּי וְשֶׁלִּי חָטַפְתִּי וְאָמְרוּ חֲכָמִים הֲרֵי זֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 ההראב"ד   לפיכך שטר שיש בו עד וכו' עד ואינו יכול לישבע ומשלם. א''א משלים הוא ממשל ולמה לא יכחיש העד מכל וכל בשבועתו שפרע ואולי על דרך שכתב במקום אחר שטען תחלה בב''ד להד''מ והוציא עליו שטר זה שמכחישו בהלואה ואח''כ אמר לויתי ופרעתי והיה לו להזהר בדבריו עכ''ל:

 מגיד משנה  מנה לי בידך והרי עד אחד וכו'. דינין אלו שכתב רבינו בעד אחד שאין אומר מגו שאם היה מכחיש העד היה נאמן בשבועה עכשיו גם כן נאמינהו בשבועה הוציאם מהמעשה שהזכיר והוא בבבא בתרא פ' חזקת ובהרבה מקומות והוא כך ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרבי אמי הוה יתיב רבי אבא גביה אזל אייתי חד סהדא דחטפה מיניה אמר ליה אין חטפי ודידי חטפי אמר ר' אמי היכי לדיינוה דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ליפטריה איכא חד סהדא דמיחטף חטפה מיניה לישתבע הא מודה אין חטפי ודידי חטפי אמר ליה רבי אבא הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ומעשה זה הוא בהרבה מקומות בגמרא בהלכה ברורה ואי אפשר בשום פנים שתהיה כוונת רבינו כגון שאין זה העד יודע אם פרעו אם לאו שאם לא כן ודאי נאמן היה לומר יש לי בידך כנגדן שהרי ודאי אפי' בשנים מעידין שהלוה ואינן יודעין אם פרעו נאמן הוא לומר יש לי בידך כנגדן מגו דאי בעי אמר פרעתי שהמלוה או המפקיד את חבירו בעדים אינו צריך לפרעו ולא להחזיר לו בעדים ונאמן לומר החזרתי או פרעתי ועובדא דנסכא הוא מפני שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים וכמ''ש פ''ד מהל' גזלה או הוא דוקא כשהעד מעיד שהנסכא היא עדיין ביד החוטף אבל אם תמצא לומר שאין הגוזל את חבירו בעדים צריך לומר החזרתי בעדים והעד לא היה מעיד אם היא בידו עדיין ודאי מהימן הוא כי אמר דידי חטפי מגו דאי בעי אמר החזרתי וכן כתבו ז''ל ועכ''פ דברי רבינו בדינין אלו של עד אחד אינן כמשמען ומתוך פשיטות זה סתם רבינו וסמך על המבינים וא''א לפרש דבריו אלא באחד משני פנים או שהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא מעיד שהוא תוך זמנו או על הדרך הכתוב בהשגות כגון שטען תחלה להד''מ ואחר כך הוציא עליו עד זה וחזר ואמר לויתי ופרעתי והדרך הראשון כשהעד מעיד שעדיין המנה אצלו הוא אמתי בדין הראשון שהזכיר רבינו והוא שהנתבע טוען יש לי בידך כנגדן כסות או כלים והטעם לפי שכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ושנים בכה''ג המעידים שעדיין המנה בידו ודאי אינו נאמן לומר יש לי בידך כנגדן כסות או כלים דהא ליכא מגו דאי בעי אמר פרעתי וכאן גבי עד אחד כיון שאינו יכול לישבע להכחיש העד אע''פ שפוטר עצמו בטענה אחרת חייב לשלם אבל מ''ש וכן כפרן שבא עליו עד אחד וטען שפרעו הוא בהכרח כמו שהעמידו הר''א ז''ל שאם כדרך הראשון שהעד מעיד שעדיין הוא חייב לו ישבע להכחיש העד ויפטר ומה לי מכחישו בעיקר ההלואה ומה לי מכחישו בפרעון אלא ודאי כן הוא בשכפר בתחלה וזה מבואר בלשונו שאמר וכן כפרן וכן הוא עיקר הנוסחא בדברי רבינו ודינו אמת על הדרך הזה אבל דין השטר הוא לדעת רבינו כפשטו לפי ששנים בשטר היו מחייבין אותו ממון וכבר ביארתיו פי''ד מהלכות מלוה ולוה ושם כתבתי מה שנ''ל ואח''כ מצאתי כדברי לרשב''א ז''ל בתשובת שאלה:

 כסף משנה  מנה לי בידך והרי עד אחד מעיד עליו וכו'. כתב ה''ה וא''א לפרש דבריו אלא באחד משני פנים וכו' כ''פ הריב''ש בתשובה דברי רבינו וזהו שתפס הרב בלשונו אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה ולא אמר פרעתיך וכיון שהעד העיד שעדיין חייב לו המנה אינו נאמן לפטור עצמו בטענה אחרת מחוץ במגו שיכול להכחיש העד והיה נאמן בשבועה אלא הרי הוא כשנים מעידים בו שחייב לו מנה שאז אין מגו להאמינו במה שטוען אבל אתה חייב לי כנגדן וכן נראה ג''כ ממ''ש בסמוך וכן כפרן שבא עליו עד אחד וטען שפרע או שהחזרתי הפקדון ה''ז מחוייב וכו' ר''ל שטען תחלה בבית דין להד''מ ואחר שבא העד טען שפרע וכן פירש הראב''ד דברי הרמב''ם בהשגתו ולכן קראו כפרן ודין זה כתבו הרמב''ם בפי''ד מהל' מלוה בפיסקא שהתחלתה וכן הורו רבותי שהכופר במלוה על פה וכו' ושם ביאר הראב''ד ז''ל טעם הדבר ביאור רחב וגם במ''ש הרמב''ם לפיכך שטר שיש בו עד אחד וטען שפרעו וכו' פירש הראב''ד ז''ל בשהוחזק כפרן על פי שטר זה אלא שאין נראה כן מפשט דברי הרמב''ם שהרי כתב אח''כ וכן כפרן מכלל דרישא לאו בכפרן אבל נראה שדעת הרמב''ם דכיון שאם היו שנים בשטר היו מחייבים אותו ממון ולא היה נאמן לומר פרעתי ומ''מ דבריו בדין זה מן המתמיהים דאף אם נודה בעד אחד בשטר שמחייבו שבועה מ''מ עדיין קשה היאך שיפה כח עד אחד בשטר משנים בע''פ ואם תאמר שאני הכא דמצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי לא היא דכיון דלא גבו בשטר זה אלא מבני חרי הו''ל ככתב ידו שהוא נאמן לומר פרעתי כמ''ש הרמב''ם עצמו הילכך אין דינו ברור בעד אחד בשטר שנאמר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וכבר חלק עליו הרשב''א בתשובה עכ''ל:

ט מָנֶה הִלְוֵיתִיךָ לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם הֵבִיא עֵד אֶחָד שֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ בְּפָנָיו. הוֹאִיל וְאִלּוּ הָיוּ שְׁנַיִם הָיָה מֻחְזָק כַּפְרָן וּמְשַׁלֵּם כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע עַל פִּי עֵד אֶחָד שֶׁכָּל מָקוֹם שֶׁשְּׁנַיִם מְחַיְּבִין אוֹתוֹ מָמוֹן אֶחָד מְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה. חָזַר וְאָמַר פָּרַעְתִּי מְשַׁלֵּם בְּלֹא שְׁבוּעָה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  מנה הלויתיך לא היו דברים וכו'. זהו דין כפרן שנתבאר בסמוך ולא בא רבינו אלא לבאר ענינו וגם זה הוראה ברורה על כוונתו ז''ל:

י מָנֶה לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם וְהָעֵדִים מְעִידִין עָלָיו שֶׁעֲדַיִן יֵשׁ לוֹ אֶצְלוֹ חֲמִשִּׁים. פָּסְקוּ כָּל הַגְּאוֹנִים הֲלָכָה שֶׁיְּשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים וְיִשָּׁבַע [י] עַל הַשְּׁאָר. שֶׁלֹּא תְּהֵא הוֹדָיַת פִּיו גְּדוֹלָה מֵהַעֲדָאַת עֵדִים:

 מגיד משנה  מנה לי בידך. זהו מחלוקת ר' חייא ור' אפטוריקי פ''ק דמציעא (דף ג') ופסקו כל הגאונים כר' חייא שהוא מחייב שבועה כמ''ש רבינו:

הלכות טוען ונטען - פרק חמישי

א וְאֵלוּ דְּבָרִים שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶן מִן הַתּוֹרָה. הַקַּרְקָעוֹת וְהָעֲבָדִים וְהַשְּׁטָרוֹת וְהַהֶקְדֵּשׁוֹת. אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת אוֹ שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵד אֶחָד אוֹ שֶׁשָּׁמַר וְטָעַן טַעֲנַת הַשּׁוֹמְרִין הֲרֵי זֶה פָּטוּר. שֶׁנֶּאֱמַר (שמות כב-ו) 'כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ' פְּרָט לְהֶקְדֵּשׁ. כֶּסֶף אוֹ כֵּלִים פְּרָט לְקַרְקָעוֹת וְלַעֲבָדִים שֶׁהֻקְּשׁוּ לְקַרְקָעוֹת. וְכֵן יָצְאוּ שְׁטָרוֹת שֶׁאֵין גּוּפָן מָמוֹן כְּכֶסֶף וּכְכֵלִים וְאֵינָן אֶלָּא לָרְאָיָה שֶׁבָּהֶן. וְעַל כֻּלָּן נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵּת אִם הָיְתָה שָׁם טַעֲנַת וַדַּאי. חוּץ מִן הַהֶקְדֵּשׁוֹת שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ חַיָּב עֲלֵיהֶם שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁיִּשָּׁבַע עֲלֵיהֶם [א] כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה כְּדֵי שֶׁלֹּא יְזַלְזְלוּ בַּהֶקְדֵּשׁוֹת:

 מגיד משנה  ואלו דברים שאין נשבעין עליהם וכו'. משנה פרק שבועת הדיינין (דף מ"ב) ופרק הזהב (דף נ"ו) ורבי שמעון חולק במשנה בקדשים שחייב באחריותן ואין הלכה כמותו וכתב רבינו האי ז''ל שאם תובע ממנו דמי נייר השטרות ויש בהן שיעור התביעה כפי שנתבאר פ''ג הרי הן כשאר ממון דעלמא ולא נתמעטו שטרות אלא בטוענן לראיה שבהן ודברים פשוטים הם ומלשון רבינו נראה כן ויש לזה ראיה מבוארת פרק הזהב: נשבע שבועת היסת. דין ההיסת ידוע שהוא בכל דבר כפירה מאיזה דבר שיהיה וכן כתבו ז''ל ויש לזה סמך פ' הכותב (כך כתוב בהלכות פ' שבועת הדיינין) ודין ההקדשות הוא משבועת המשנה ומסקנא דגמרא בפרק הזהב (נ"ח) א''ר אלעזר שבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יזלזלו בהקדשות:

ב  שְׁתֵּי שָׂדוֹת מָכַרְתָּ לִי לֹא מָכַרְתִּי לְךָ אֶלָּא אַחַת. שְׁנֵי עֲבָדִים אוֹ שְׁנֵי שְׁטָרוֹת יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא שְׁטָר אֶחָד אוֹ עֶבֶד אֶחָד. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת. וְכֵן אִם טָעַן וְאָמַר חָצֵר זוֹ אוֹ עֶבֶד זֶה אוֹ שְׁטָר זֶה שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ שֶׁלִּי הוּא וְאַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי וְהַנִּטְעָן אוֹמֵר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. בֵּין שֶׁהֵבִיא הַטּוֹעֵן עֵד אֶחָד בֵּין שֶׁלֹּא הֵבִיא. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. * וְכֵן הַחוֹפֵר בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ בּוֹרוֹת שִׁיחִין וּמְעָרוֹת וְהִפְסידוּה והרי הוּא חיּב לְשַׁלֵּם בֵּין שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר וְהוּא אוֹמֵר לֹא חָפַרְתִּי אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ שֶׁחָפַר שְׁתֵּי מְעָרוֹת וְהוּא אוֹמֵר לֹא חָפַרְתִּי אֶלָּא אַחַת אוֹ שֶׁהָיָה שָׁם עֵד אֶחָד שֶׁחָפַר וְהוּא אוֹמֵר לֹא חָפַרְתִּי כְּלוּם. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת עַל הַכּל:

 ההראב"ד   וכן החופר בשדה וכו' עד הרי זה נשבע היסת על הכל. א''א נראין דברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל אם תבעו לשלם פחתו ה''ה כשאר תביעת ממון וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת עכ''ל:

 מגיד משנה  שתי שדות מכרת לי וכו'. זה מבואר בהרבה מקומות ונכלל במה שנזכר למעלה: וכן החופר בשדה חבירו וכו'. דין זה יצא לרבינו ממה שהקשו פ''ק דמציעא (דף ד') למאן דאמר הילך פטור למאי איצטריך קרא למעוטי קרקעות משבועת מודה מקצת תיפוק לי דכל קרקע הילך הוא פירוש דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתיה ותירצו כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות ומפרש רבינו וטענתם על החפירה שזה טוען שחפר בה והזיקו יותר ממה שזה מודה ואע''פ שתביעתו היא דמים כיון שהיא מחמת קרקע אין עליה שבועת התורה ויש לפרש בדרך אחרת ולומר שהוא טוענו שתי שדות והלה מודה לו בשדה אחת ובאותה שמודה לו חפר בה בורות ונמצא דלאו הילך הוא שהרי אינו מחזירה לו כמות שהיא וכן נראה מדברי רש''י ז''ל ומכל מקום נראה שאפי' לפי פירוש זה יש ראיה לדברי רבינו שאת''ל דתביעת חפירת בורות היא כתביעת מטלטלין נמצא שזה תובעו מטלטלין וקרקעות והודה לו במטלטלין ובמקצת קרקעות ואם כן זהו התירוץ השני שאמרו שם אי נמי היכא דטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות ויש לדחות דתירוץ ראשון מיירי כגון שאינו תובעו כלל מן החפירות. ובהשגות א''א נראין דברים שתבעו למלאות החפירות וכו'. ואין החלוק שכתב הרב ז''ל נראה נכון שהרי אין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות אלא אם רצה משלם לו נזקו והפסדו הילכך מה לי תובעו למלאות מה לי תובעו בדמים כאן וכאן תביעתו דמים הבאין מחמת קרקע הן. ומה שכתב הרב ז''ל וכמי שאמר לו חבלת בי שתים וכו' נראה שכוונתו ז''ל לומר דאע''ג דאדם הוקש לקרקע כשהוא תובעו דמי החבלה הרי הוא כמטלטלין ואין זו ראיה דכי אמרינן דאדם הוקש לקרקע הני מילי עבדים דכתיב בהו בהדיא והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אבל שאר אינשי ודאי לא:

ג טְעָנוֹ כֵּלִים וְקַרְקָעוֹת בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּכָל הַכֵּלִים בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַכֵּלִים וְכָפַר בְּכָל הַקַּרְקָעוֹת בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת הַקַּרְקָעוֹת וְכָפַר בְּמִקְצָתָן עִם כָּל הַכֵּלִים. בְּכָל [ב] אֵלּוּ נִשְׁבָּע הֶסֵּת. אֲבָל אִם הוֹדָה בְּמִקְצָת כֵּלִים וְכָפַר בְּמִקְצָתָן עִם כָּל הַקַּרְקָעוֹת מִתּוֹךְ שֶׁהוּא חַיָּב שְׁבוּעָה עַל מִקְצָת הַכֵּלִים שֶׁכָּפַר בָּהֶן נִשְׁבָּע [ג] אַף עַל הַקַּרְקָעוֹת שֶׁטְּעָנוֹ עִמָּהֶן שֶׁהַכּל טַעֲנָה אַחַת. וְכֵן הַדִּין בִּטְעָנוֹ כֵּלִים וַעֲבָדִים אוֹ כֵּלִים וּשְׁטָרוֹת הַכּל דִּין אֶחָד הוּא:

 מגיד משנה  טענו כלים וקרקעות וכו'. משנה פרק שבועות הדיינין (שבועות דף ל"ח) מבוארת:

ד * טְעָנוֹ עֲנָבִים הָעוֹמְדוֹת לִבָּצֵר וּתְבוּאָה יְבֵשָׁה הָעוֹמֶדֶת לְהִקָּצֵר וְהוֹדָה בְּמִקְצָתָן וְכָפַר בְּמִקְצָתָן הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע עֲלֵיהֶם כִּשְׁאָר הַמִּטַּלְטְלִין. וְהוּא שֶׁאֵינָן צְרִיכִין לַקַּרְקַע שֶׁכָּל הָעוֹמֵד לְהִבָּצֵר [ד] הֲרֵי הוּא כְּבָצוּר לְעִנְיַן כְּפִירָה וְהוֹדָיָה. אֲבָל אִם הָיוּ צְרִיכִים לַקַּרְקַע הֲרֵי הֵן כְּקַרְקַע לְכָל דָּבָר וְאֵין נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶן אֶלָּא הֶסֵּת:

 ההראב"ד   טענו ענבים וכו' עד ואין נשבעין עליהן וכו'. א''א המחבר פוסק כרבי מאיר והרב פוסק כחכמים ואולי מפני מה שאמרו בכתובות סוף סוף כל העומד לגדור כגדור דמי והרב ז''ל הלא ראה כל זה ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים שהרי עבדים של יתומים נדונין כמטלטלין ולענין שבועה אין נשבעין עליהן עכ''ל:

 מגיד משנה  טענו בענבים העומדות להבצר וכו'. שם במשנה מחלוקת ר''מ וחכמים בעשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש שרבי מאיר מחייב וחכמים פוטרין ואמרו בגמרא בענבים העומדות ליבצר פליגי ר''מ סבר כבצורות דמיין והרי הן כמטלטלין וחכמים סברי לאו כבצורות דמיין ורבינו נראה שהוא פוסק כר''מ ממאי דאמרינן פ' נערה שנתפתתה כל העומד לגדור כגדור דמי ומחלוקת ר''מ וחכמים היא בשאינן צריכין לקרקע או שהוא ז''ל סבור שמחלוקתן היא בשצריכין לקרקע אבל אין צריכין לקרקע כלל אפי' חכמים מודים שהן כמטלטלין ואתיא ההיא דנערה שנתפתתה כחכמים והוא ז''ל פסק כחכמים וכיוצא בזה החלוק שכתב כאן כתב פרק ראשון מהלכות מכירה אבל בהלכות שכירות פרק שני לא חלק רבינו בין צריכין לאין צריכין ושם נראה מלשונו שאפילו אין צריכין הרי הן כקרקע לענין שומרין שכך כתב שם אפילו ענבים העומדות להבצר הרי הן כקרקע כדין השומרין עכ''ל נראה שהוא מחלק בין שומרין לדין אחר ולא ידעתי בזה טעם נכון. ובהשגות אמר אברהם המחבר פוסק כר' מאיר וכו' עד דברים שהרי עבדים של יתומים נידונין כמטלטלין ולענין שבועה אין נשבעין עליהן ע''כ. גם רוב המפרשים ז''ל הם כדעת זו דאפילו אין צריכין לקרקע כלל אין נשבעין עליהן והרבה חלוקין כתבו ז''ל בין דין זה למה שהזכירו פ' נערה שנתפתתה:

ה הַטּוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ וְאָמַר לוֹ שְׁנֵי חֳדָשִׁים שָׁכַנְתָּ בַּחֲצֵרִי וְאַתָּה חַיָּב לִי שְׂכַר שְׁנֵי חֳדָשִׁים וְהוּא אוֹמֵר לֹא שָׁכַנְתִּי אֶלָּא חֹדֶשׁ אֶחָד הֲרֵי זֶה מוֹדֶה בְּמִקְצָת. וְאִם הָיָה שְׂכַר הַחֹדֶשׁ שֶׁכָּפַר בּוֹ שָׁוֶה שְׁנֵי כֶּסֶף נִשְׁבָּע שֶׁאֵין הַטַּעֲנָה בְּגוּף הַקַּרְקַע אֶלָּא בִּשְׂכָרָהּ שֶׁהוּא מִטַּלְטְלִין:

 מגיד משנה  הטוען על חבירו וכו'. זה נראה פשוט ששכירות קרקע אחר הזמן חוב גמור הוא כיון שמחלוקתן בדמים שאם היה מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בה עדיין והלה כופר הרי זה תביעת קרקע ואין כאן אלא היסת וכן מבואר פ''ז מהל' שכירות לפי ששכירות קרקע הרי הוא כקרקע לענין קניה ואונאה ולשאר דברים וכ''ש היא מדין חפר בורות הנזכר למעלה אבל כאן שאין מחלוקתן אלא בתביעת דמי השכירות נראה שהוא כשאר חייבין ואין זה כחופר בה בורות דהתם מחמת חסרון קרקע הוא ולא נעשה ברשות בעל הקרקע והוה ליה כתביעת קרקע אבל בשכירות קרקע אין גוף הקרקע חסר כלום ומתחלתו נעשה בין שניהם על דעת לתת לו דמים מתחלתן ועד סופן דמים הם וקרוב אני לומר שאף אם היתה טענתם בדברי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את השדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה לו בחמשים ה''ז משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין תביעתן בענין המכר כמה קרקע היה כנ''ל:

ו * שְׁטָר מָסַרְתִּי לְךָ וַעֲשָׂרָה דִּינָרִין הָיוּ לִי בּוֹ רְאָיָה לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם יִשָּׁבַע הֶסֵּת. הָפַךְ עָלָיו הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁהָיְתָה בּוֹ רְאָיָה לַעֲשָׂרָה דִּינָרִים וְאָבְדוּ בַּאֲבֵדַת הַשְּׁטָר וְיִטּל. וְאִם אָמַר הַנִּתְבָּע אֱמֶת מָסַרְתָּ לִי וְאָבַד הֲרֵי זֶה פָּטוּר אַף מִשְּׁבוּעַת הֶסֵּת שֶׁאֲפִלּוּ פָּשַׁע בּוֹ וְאָבַד פָּטוּר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת חוֹבֵל:

 ההראב"ד   שטר מסרתי לך וכו' עד כמו שבארנו בהלכות חובל. א''א תימה גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכופר הוא בו ואם פטרוהו משבועת התורה משבועת פשיעה ומשבועה שאינה ברשותו לא פטרוהו עכ''ל:

 מגיד משנה  שטר מסרתי לך וכו'. דינין אלו שהזכיר רבינו בענין השטרות לא נזכרו בגמ' בביאור אבל הם פרטים נכללין במה שכבר נזכר מדין השטרות ושבועת היסת בהן וכיוצא בזה כתבו הגאונים ז''ל. ויש בספרי רבינו ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור משבועת היסת שאפילו פשע בו ואבד פטור כמו שבארנו בהלכות חובל ע''כ. נראה הכוונה שהיא בשאינו מאמינו שמחמת אבדתו הוא מפסיד מה שהיתה בו ראיה הא אם מאמינו אם הוא בפשיעה חייב לפי דעת רבינו שכתב פ''ב מהלכות שכירות שהוא מחייב הפושע בשמירת העבדים והקרקעות והשטרות ושם כתבתי מה שחלקו עליו בזה ולעיקר הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין התובע יכול לטעון טענת ברי וכבר נתבאר פ' ראשון שאין נשבעין היסת על טענת שמא. ובהשגות אמר אברהם תימה גדול הוא זה וכו'. ורבינו נראה שהוא סבור שם כשתקנו חכמים שבועה שאינה ברשותו תקנוה לשומר הבא לשלם כמבואר פרק ששי מהלכות שאלה ופקדון ובדבר שיש לחוש שמא עיניו נתן בו אבל שומר שנשבע ונפטר בדין תורה ג''כ נשבע שאינה ברשותו מדין גלגול כמבואר שם פרק רביעי וכיון שכן שומר שטרות כיון שהוא פטור משבועה בדין תורה לא תקנו בו שבועה שאינו ברשותו ואין לך בתקנת חכמים אלא מה שכתבו הם ז''ל:

 כסף משנה  שטר מסרתי לך וכו' ואם אמר הנתבע מסרת לי ואבד הרי זה פטור וכו'. רבינו כתב בפ' שביעי מהלכות חובל השורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטרו שאע''פ שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד הממון בלבד שיודה לו המזיק ששטר מקויים היה וכך וכך היה כתוב בו ומחמת ששרפו הוא אינו יכול לגבות החוב אבל אם לא האמינו אינו משלם לו אלא דמי הנייר בלבד עכ''ל. ולפי זה מה שכתב כאן רבינו ואם אמר הנתבע אמת מסרת לי ואבד הרי זה פטור וכו' מיירי בשלא האמינו המזיק דכל כי האי גוונא אפילו שרפו בידים אינו משלם לו אלא דמי הנייר. ואם תאמר ברישא כי אמר להד''ם אמאי נשבע היסת הרי כיון שלא האמינו אפי' איבדו בידים אינו מתחייב לו ממון וכבר כתב רבינו בפרק ראשון שכל הטוען את חבירו טענה שאם הודה אינו חייב לשלם ממון אע''פ שכפר אין מחייבין אותו שבועת היסת. י''ל דשאני הכא שאינו תובע ממנו ממון אלא שטר ראייתו שהוא שוה לו ממון ומאחר שהוא כופר שלא מסרו לו ישבע היסת ואם היפך שבועה על התובע הרי הוא מאמינו בשבועתו ששטר מקויים היה וכו' ומחמת שאבדו אינו יכול לגבות החוב וזה שאמרו הרי זה נשבע היסת שהיתה בו ראייה לעשרה דינרין ואיבדו באבידת השטר ויטול ואכתי קשה כי נשבעו הכי מאי הוי דילמא לא אבדו בפשיעה וכל שלא בפשיעה פטור בשמירת שטרות ויש לומר דהכא אין אנו אומרים שאבד אלא שהוא בידו ומעכב שטרו של חבירו אי נמי כיון דאמר להד''ם אין לך פושע גדול מזה: כתב ה''ה שטר מסרתי לך וכו' דינים אלו שהזכיר רבינו וכו' ולענין הדין הכתוב כאן שהוא פטור אף משבועת היסת הוא מפני שאין התובע יכול לטעון טענת ברי. איני מבין דברים אלו שהרי התובע טוענו ברי לי שמסרתי לך ואם לומר שאינו טוען ברי לי שפשע הא לפמ''ש אפי' טוענו כן בברי והלה מודה לו פטור הוא:

ז הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ זְכוּת יֵשׁ לִי בּוֹ וְזֶה אוֹמֵר אֵינִי מוֹצֵא שְׁטָרִי אוֹ אֵינִי יוֹדֵעַ אִם יֵשׁ לְךָ בּוֹ רְאָיָה אוֹ לֹא כּוֹפִין אוֹתוֹ לְהוֹצִיאוֹ:

 מגיד משנה  האומר לחבירו שטר וכו'. זה דבר ברור וכל חלקי דין זה פשוטים לפי מה שכבר נתבאר ויש בפ' גט פשוט סמך בגמ' שכופין מי שיש בו זכות לאחר להוציאו:

ח טָעַן שֶׁאָבַד הַשְּׁטָר מַחְרִימִין אוֹתוֹ חֵרֶם סְתָם. טָעַן זֶה שֶׁהוּא יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהַשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ בּוֹ זְכוּת אֶצְלוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁאֵינוֹ אֶצְלוֹ וְשֶׁאָבַד מִמֶּנּוּ וְכָזֶה הוֹרוּ [ה] רַבּוֹתַי:

ט  אֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן. אֶחָד הַבָּא בְּטַעֲנַת עַצְמוֹ אוֹ בְּטַעֲנַת אָבִיו. לְפִי שֶׁזֶּה הַמִּקְצָת שֶׁהוֹדָה בּוֹ לַקָּטָן אֵינוֹ אֶלָּא כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה. וְכֵן אִם כָּפַר בַּכּל וּבָא עֵד אֶחָד וְהֵעִיד לַקָּטָן אֵינוֹ נִשְׁבָּע. שֶׁזֶּה עֵד אֶחָד וְאֵין שָׁם תּוֹבֵעַ שֶׁתְּבִיעַת [ו] קָטָן אֵינָהּ תְּבִיעָה גְּמוּרָה. נִמְצֵאתָ אוֹמֵר קָטָן שֶׁאָמַר לְגָדוֹל מָנֶה לִי בְּיָדְךָ. אוֹ אַבָּא הָיָה לוֹ בְּיָדְךָ. וְהַלָּה אוֹמֵר אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים אוֹ אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם. וְעֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ הֲרֵי זֶה פָּטוּר [ז] מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה. אֲבָל אִם שָׁמַר לְקָטָן וְטָעַן שֶׁאָבַד הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִין לְפִי שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע מֵחֲמַת טַעֲנָה. * וְכֵן אִם הוֹדָה שֶׁהָיָה שֻׁתָּף לְקָטָן אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עָלָיו יַעֲמִידוּ בֵּית דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקָּטָן וְיִשָּׁבַע הַשֻׁתָּף וְכַיּוֹצֵא בּוֹ בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא:

 ההראב"ד   וכן אם הודה שהיה וכו' עד טענת שמא. א''א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו וכן השותף שהיה מחיי אביו והאפוטרופוס שמינוהו בית דין ומסתלק כשהוא קטן וזה אינו מן המנין שבית דין משביעין אותו עכ''ל:

 מגיד משנה  אין נשבעין על טענת חרש וכו'. משנה פרק שבועת הדיינין (דף מ"ב). ומ''ש רבינו או בטענת אביו כן נראה מן הסוגיא אשר שם ואע''פ שיש גורסין שם אלא בדרבה קא מפלגי דמשמע דאפי' בטוענו קטן מחייב ראב''י אפשר שאין הלכה כמותו אלא כחכמים ודין זה מוסכם מרוב הפוסקים ז''ל: וכן אם כפר בכל ובא עד אחד וכו'. זה כדעת רבינו ורבו ורוב הפוסקים דכי אמרינן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן הוא בין במודה מקצת בין בעד אחד וכל שבועה הבאה על טענת ברי ומתני' סתמא קתני: אבל אם שמר לקטן וכו'. זה כדעת רבו ז''ל וקצת מפרשים ז''ל כנזכר פרק שני מהל' שכירות ושם כתבתי שיש מן המפרשים חולקין עליהם ז''ל שאין שבועת שומרין מן התורה על טענת קטן וכן כתב הר''א ז''ל בהשגות שם. ודע שהרבה מן המפרשים ז''ל מסכימים שאין שבועת התורה כלל על ידי קטן אבל שבועת השותפין והאפוטרופין והאריסין שהיא מדבריהם נשבעין אותה לקטן ובהשגות כתב הר''א ז''ל דקטן הבא בטענת אביו מחמת שמירה שנמסר החפץ ליד השומר בחיי אביו הרי שומר זה נשבע על זה ואין זה עיקר אלא בכל גוונא אין שבועת התורה ע''י קטן אבל שבועה של דבריהם יש וכן עיקר:

 כסף משנה  אין נשבעין על טענת וכו' לפי שהמקצת הזה וכו'. ואם תאמר כשבא בטענת עצמו וטוענו ודאי והא לא הוי משיב אבידה וא''ל דהב''ע בטוענו טענת שמא דא''כ ה''ל לרבינו לפרשו וצ''ע:

י הוֹרוּ [ח] רַבּוֹתַי שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנַת קָטָן שְׁבוּעָה שֶׁל תּוֹרָה אֲבָל שְׁבוּעַת הֶסֵּת נִשְׁבָּעִין. וַאֲפִלּוּ הָיָה קָטָן שֶׁאֵינוֹ חָרִיף לְעִנְיַן מַשָּׂא וּמַתָּן נִשְׁבָּעִין הֶסֵּת עַל טַעֲנָתוֹ. שֶׁלֹּא יִהְיֶה זֶה נוֹטֵל מָמוֹנוֹ כְּשֶׁהוּא קָטָן וְיֵלֵךְ לוֹ בְּחִנָּם. וְלָזֶה דַּעְתִּי נוֹטָה וְתִקּוּן עוֹלָם הוּא. נִמְצֵאתָ לָמֵד שֶׁהַקָּטָן שֶׁטָּעַן עַל הַגָּדוֹל בֵּין שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצָת בֵּין שֶׁכָּפַר בַּכּל בֵּין שֶׁהָיָה שָׁם עֵד בֵּין שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם עֵד. הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְאֵינוֹ יָכוֹל לַהֲפֹךְ עַל הַקָּטָן שֶׁאֵין [ט] מַשְׁבִּיעִין אֶת הַקָּטָן כְּלָל. וַאֲפִלּוּ חֵרֶם סְתָם אֵינוֹ מְקַבֵּל לְפִי שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ עֹנֶשׁ הַשְּׁבוּעָה:

 מגיד משנה  הורו רבותי וכו'. כבר כתבתי שכן הוא דעת הרבה מן המפרשים ז''ל:

 כסף משנה  הורו רבותי וכו'. הבין הרב המגיד בדבריהם שאין נשבעין על טענת הקטן שבועת התורה ואפילו שבועת השומרים ולא הביא רבינו דבריהם אלא לומר שאע''פ שאין משביעין הקטן שבועת התורה מכל מקום משביעין אותו היסת:

יא  קָטָן שֶׁטְּעָנוֹ הַגָּדוֹל. אִם טְעָנוֹ בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ הֲנָיָה לַקָּטָן כְּגוֹן עֵסֶק מַשָּׂא וּמַתָּן וְהוֹדָה הַקָּטָן נִפְרָעִין מִנְּכָסָיו. וְאִם אֵין לוֹ יַמְתִּין עַד שֶׁיִּהְיֶה לוֹ וִישַׁלֵּם. וְאִם כָּפַר הַקָּטָן מַמְתִּינִין עַד שֶׁיַּגְדִּיל וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת. וְאִם טְעָנוֹ בְּדָבָר שֶׁאֵין לְקָטָן הֲנָיָה כְּגוֹן נְזָקִין וְחַבָּלוֹת אַף עַל פִּי שֶׁמּוֹדֶה וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִמָּה יְשַׁלֵּם פָּטוּר וַאֲפִלּוּ לְאַחַר שֶׁהִגְדִּיל. וְאִם הָיָה הַתּוֹבֵעַ מִן הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין כְּגוֹן הַשָּׂכִיר וְכַיּוֹצֵא בּוֹ שֶׁיֵּשׁ הֲנָיָה לַקָּטָן שֶׁיִּשְׂתַּכֵּר לוֹ שָׂכִיר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִן הַקָּטָן. אֲבָל חֶנְוָנִי שֶׁנִּשְׁבָּע עַל פִּנְקָסוֹ אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִן הַקָּטָן. שֶׁאֵין לַקָּטָן בָּזֶה הֲנָיָה שֶׁהֲרֵי חַיָּב לִתֵּן לְפוֹעֲלָיו וְנִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין מִמֶּנּוּ. וְזֶה הַחֶנְוָנִי הִפְסִיד עַל נַפְשׁוֹ שֶׁנָּתַן מָמוֹנוֹ עַל פִּי קָטָן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  קטן שטענו הגדול וכו'. מפורש בגמרא פרק הניזקין (גיטין דף נ"ט) שהפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ויש להן משא ומתן כמבואר פרק כ''ט מהלכות מכירה וכן נתבאר פרק החובל (דף צ"ז) שהקטן שחבל באחרים פטור מלשלם לעולם כנזכר פרק רביעי מהלכות חובל ומתוך ב' דברים אלו למדו קצת הגאונים שהכל תלוי בהנאת הקטן שחיובו הוא בדבר שיש לו בו הנאה ומעשיו בזה קיימין והוא שיגיע לכלל הזמן הנזכר פרק כ''ט מהלכות מכירה ובדבר שיש לו בו הנאה הוא פטור דהוה ליה דומיא דחבלות וחלוק נכון הוא זה ויש לקצת המפרשים סברות אחרות בקצת מענינים הללו וזו עיקר:

 כסף משנה  קטן שטענו הגדול וכו' אם טענו בדבר וכו'. כלומר שאם לא יעשו להם דין יתרחקו בני אדם ממנו ולא ישאו ויתנו עמו נמצא שבדין שדנין אותו אע''פ שיחייבוהו עושין לו הנייה:

יב הַחֵרֵשׁ וְהַשּׁוֹטֶה אֵין נִזְקָקִין לָהֶן לְכָל טַעֲנָה לֹא לְטַעֲנָתָן עַל אֲחֵרִים וְלֹא לְטַעֲנַת אֲחֵרִים עֲלֵיהֶן. לֹא לִשְׁבוּעָה קַלָּה וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שְׁבוּעָה חֲמוּרָה אוֹ תַּשְׁלוּמִין. אֲבָל הַסּוּמָא הֲרֵי הוּא כְּבָרִיא לְכָל דָּבָר בְּעִנְיָנִים אֵלּוּ וְנִשְׁבָּע כָּל מִינֵי שְׁבוּעוֹת וְנִשְׁבָּעִין עַל טַעֲנָתוֹ:

 מגיד משנה  החרש והשוטה וכו'. פירוש חרש שאינו מדבר ואינו שומע ואע''פ שהוא נושא ונותן במטלטלין בבדיקות כנזכר פ' כ''ט מהלכות מכירה אין בית דין נזקקין לטענותיו ולא ברמיזה ולא בבדיקה ויש מי שכתב שאם נתרפאו ומודים שלוו חייבין לשלם כיון שהיתה להם הנאה ואם כפרו משביעין אותן אבל שוטה אפי' נשתפה והבריא ומודה פטור דהמלוה לשוטה אבדה מדעת היא ודברים נכונים הם ודין הסומא שכתב רבינו מפורש בהרבה מקומות ולא נתמעט הסומא אלא מהיות דיין כנזכר בפרק ב' מהלכות סנהדרין:

הלכות טוען ונטען - פרק ששי

א בַּעֲלֵי דִּינִין שֶׁבָּאוּ לְבֵית דִּין טָעַן הָאֶחָד וְאָמַר מָנֶה יֵשׁ לִי אֵצֶל זֶה שֶׁהִלְוֵיתִיו אוֹ שֶׁהִפְקַדְתִּי אֶצְלוֹ אוֹ שֶׁגָּזַל מִמֶּנִּי אוֹ שֶׁיֵּשׁ לִי אֶצְלוֹ בְּשָׂכָר וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְהֵשִׁיב הַנִּטְעָן וְאָמַר אֵינִי חַיָּב כְּלוּם אוֹ אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם אוֹ שֶׁקֶר אַתָּה טוֹעֵן. אֵין זוֹ תְּשׁוּבָה נְכוֹנָה אֶלָּא אוֹמְרִים בֵּית דִּין לַנִּטְעָן הָשֵׁב עַל טַעֲנָתוֹ וּפָרֵשׁ [א] הַתְּשׁוּבָה כְּמוֹ שֶׁפֵּרֵשׁ זֶה טַעֲנָתוֹ וֶאֱמֹר אִם לָוִיתָ מִמֶּנּוּ אִם לֹא לָוִיתָ. הִפְקִיד אֶצְלְךָ אוֹ לֹא הִפְקִיד. גְּזַלְתּוֹ אוֹ לֹא גְּזַלְתּוֹ. שְׂכַרְתּוֹ אוֹ לֹא שְׂכַרְתּוֹ. וְכֵן שְׁאָר הַטְּעָנוֹת. וּמִפְּנֵי מָה אֵין מְקַבְּלִים מִמֶּנּוּ תְּשׁוּבָה זוֹ. שֶׁמָּא טוֹעֶה הוּא בְּדַעְתּוֹ וְיָבוֹא לְהִשָּׁבַע עַל שֶׁקֶר שֶׁהֲרֵי אֶפְשָׁר שֶׁהִלְוָהוּ כְּמוֹ שֶׁטָּעַן וְהֶחְזִיר זֶה אֶת הַחוֹב לִבְנוֹ אוֹ לְאִשְׁתּוֹ אוֹ שֶׁנָּתַן לוֹ בְּמַתָּנָה כְּנֶגֶד הַחוֹב וִידַמֶּה בְּדַעְתּוֹ שֶׁנִּפְטַר מִן הַחוֹב. לְפִיכָךְ אוֹמְרִים לוֹ הֵיאַךְ תֹּאמַר אֵינִי חַיָּב כְּלוּם שֶׁמָּא אַתָּה מִתְחַיֵּב מִן הַדִּין לְשַׁלֵּם וְאֵין אַתָּה יוֹדֵעַ אֶלָּא הוֹדַע לַדַּיָּנִין פֵּרוּשׁ הַדְּבָרִים וְהֵם יוֹדִיעוּךָ אִם אַתָּה חַיָּב אוֹ אֵין אַתָּה חַיָּב. וַאֲפִלּוּ הָיָה חָכָם גָּדוֹל אוֹמְרִים לוֹ אֵין לְךָ הֶפְסֵד שֶׁתָּשִׁיב עַל טַעֲנָתוֹ וְתוֹדִיעֶנּוּ כֵּיצַד אֵין אַתָּה חַיָּב לוֹ מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם אוֹ מִפְּנֵי שֶׁהָיוּ וְהֶחֱזַרְתָּ לוֹ שֶׁהֲרֵי אָנוּ דָּנִין בְּמִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר בְּכָל מָקוֹם. וְכֵן אִם טָעַן הַטּוֹעֵן וְאָמַר זֶה חַיָּב לִי מָנֶה. אוֹ מָנֶה יֵשׁ לִי אֶצְלוֹ. אוֹמְרִים לוֹ מֵאֵי זֶה פָּנִים. הִלְוֵיתָ אוֹתוֹ. אוֹ הִפְקַדְתָּ אֶצְלוֹ. אוֹ הִזִּיק מָמוֹנְךָ. אֱמֹר הֵיאַךְ נִתְחַיֵּב לְךָ. שֶׁהֲרֵי אֶפְשָׁר שֶׁיִּדְמֶה לוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ וְהוּא אֵינוֹ חַיָּב כְּגוֹן שֶׁחֲשָׁדוֹ שֶׁגְּנָבוֹ אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ שֶׁאֶתֵּן לְךָ מָנֶה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה. הֲרֵי שֶׁטָּעַן עָלָיו שֶׁהִלְוָהוּ מָנֶה וְהֵשִׁיב זֶה וְאָמַר לוֹ לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְאַחַר [ב] כָּךְ הֵבִיא הַטּוֹעֵן עֵדִים שֶׁהִלְוָהוּ בִּפְנֵיהֶם וְחָזַר הַנִּטְעָן וְאָמַר כֵּן הָיָה וְלָוִיתִי וּפָרַעְתִּי אֵין מְקַבְּלִין מִמֶּנּוּ אֶלָּא הֻחְזַק [ג] כַּפְרָן [ד] וּמְשַׁלֵּם. אֲבָל אִם הֵשִׁיב אֵינִי חַיָּב אוֹ אֵין לְךָ בְּיָדִי כְּלוּם אוֹ שֶׁקֶר אַתָּה טוֹעֵן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְהָלַךְ הַתּוֹבֵעַ וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁהִלְוָהוּ בִּפְנֵיהֶם וְאָמַר (הַנִּתְבָּע) כֵּן הָיָה אֲבָל הֶחְזַרְתִּי לוֹ פִּקְדוֹנוֹ אוֹ פְּרַעְתִּיו חוֹבוֹ לֹא הֻחְזַק [ה] כַּפְרָן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר:

 מגיד משנה  בעלי דינין שבאו לבית דין וכו'. דברים אלו פשוטים בעצמם ויש להם סמך בגמ' ממ''ש בשבועות ובנדרים וכשמשביעין אותו אומרים לו לא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו וכו' ופרק זה בורר אמרו במשנה גבי עדים ששואלין להם כיצד אתה יודע שזה חייב לפלוני מנה וכו' והוא מחשש טענה שמא יטענו העדים ויחשבו שהוא חייב לו לפי מה שראו או שידעו ואין הדין כן וכל שכן שיש לחוש בבעלי דבר עצמן שאדם קרוב אצל עצמו וזה ברור: הרי שטען עליו שהלוהו מנה וכו'. פ''ק דמציעא (דף י"ז) אמר ר' יוחנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידין אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון כי הא דשבתאי בריה דר' מרינוס כתב לכלתיה איצטלא דמילתא בכתובתה וקבלה עילויה אירכסא כתובה אמר לא היו דברים מעולם אתו סהדי ואמרו דכתב לה לסוף אמר פרעתי אתא לקמיה דרבי חייא אמר להו הוחזק כפרן לאותה אצטלא ע''כ בגמרא ומפרש רבינו דהא דרבי יוחנן היא בעדים מעידין שיש לו עכשיו בשעת תביעה וז''ש שיש לו וכיון שאמר טענה המכחשת העדים לעולם אינו נאמן לומר פרעתי עד שיברר בעדים אבל אם אין העדים מעידין שיש לו עכשיו אלא שהלוהו והוא מברר דבריו שמה שאמר אין לך בידי כלום ר''ל לפי שפרעו ודאי לא הוחזק כפרן וזה פשוט שאין לך בידי אין משמעו שלא לוה מעולם ואם כן למה הוחזק כפרן בכך:

ב רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁמָּנָה לוֹ מָעוֹת וְלֹא יָדְעוּ מַה הֵן. וּתְבָעוֹ בְּדִין וְאָמַר לוֹ תֵּן לִי מְעוֹתַי שֶׁהִלְוֵיתִיךָ. וְאָמַר מַתָּנָה נָתַתָּ לִי אוֹ פֵּרָעוֹן הָיוּ. הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. אָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדִים שֶׁמָּנָה לוֹ בִּפְנֵיהֶם הֻחְזַק כַּפְרָן. וּלְעוֹלָם אֵין אָדָם מֻחְזָק כַּפְרָן עַד שֶׁיִּכְפֹּר בְּבֵית דִּין וְיָבוֹאוּ שְׁנֵי עֵדִים וְיַכְחִישׁוּהוּ בְּמַה שֶּׁכָּפַר:

 מגיד משנה  ראוהו עדים שמנה לו מעות כו'. פ' שבועת העדות (דף ל"ד) בעי ר''י מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני והעדים רואין אותו מבחוץ מהו א''ר המנונא והלה מה טוען אי דאמר לא היו דברים מעולם הוחזק כפרן אי דאמר במתנה נתתם לי כי אתו עדים מאי הוי. וכתב רבינו ולעולם אין אדם מוחזק כפרן עד שיכפור בב''ד וכן כתבו ז''ל וכן בדין שהרי חוץ לב''ד יכול הוא לטעון מה שירצה:

ג * מָנֶה הִלְוֵיתִיךָ כָּפַר בְּבֵית דִּין וְאָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. וּבָאוּ שְׁנֵי עֵדִים שֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ מָנֶה וּפְרָעוֹ. וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר לֹא נִפְרַעְתִּי. הֲרֵי זֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם. שֶׁכָּל הָאוֹמֵר לֹא לָוִיתִי וּבָאוּ עֵדִים שֶׁלָּוָה כְּאוֹמֵר לֹא פָּרַעְתִּי דָּמִי. וְנִמְצָא הַלּוֶֹה אוֹמֵר לֹא פָּרַעְתִּי וְהָעֵדִים מְעִידִים אוֹתוֹ שֶׁפְּרָעוֹ הוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים דָּמֵי וְאֵין הַמַּלְוֶה חַיָּב שְׁבוּעָה שֶׁהֲרֵי הֻחְזַק זֶה כַּפְרָן. [ו] וְכֵן אִם הוֹצִיא עָלָיו כְּתַב יָדוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ וְאָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְזֶה אֵינוֹ כְּתַב יָדִי. אִם הֻחְזַק כְּתַב יָדוֹ בְּבֵית דִּין אוֹ שֶׁבָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא כְּתַב יָדוֹ הֲרֵי זֶה הֻחְזַק כַּפְרָן וּמְשַׁלֵּם:

 ההראב"ד   מנה הלויתיך וכו' עד שהרי הוחזק כפרן. א''א אין צורך לזה הטעם עכ''ל:

 מגיד משנה  מנה הלויתיך כפר בבית דין ואמר וכו'. פרק שבועת הדיינין (דף מ"א) ההוא דא''ל לחבריה הב לי מאה זוזי דאוזפתיך אמר ליה להד''מ אזל אייתי סהדי דאוזפיה ופרעיה אמר אביי מאי נעביד אינהו קאמרי אוזפיה ואינהו קאמרי פרעיה רבא אמר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עד כאן בגמרא וקי''ל הלכה כרבא וכתבו ז''ל דדוקא כי אתו סהדי אבל אי לא אתו סהדי ולוה גופיה הדר אמר לויתי ופרעתי לא הוחזק כפרן על פי עצמו כיון דליכא סהדי ואי בעי קאי בטענה הראשונה וזהו שכתב רבינו למעלה בסמוך ויבואו שני עדים ויכחישוהו וכן עיקר וגדולה מזו כתב רבינו פרק שביעי ושם יתבאר וכתב רבינו ואין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק כפרן ומכאן שהוא סבור שבכל מקום שהוחזק כפרן אין צריך התובע לישבע וכן עיקר וזה דעת קצת המפרשים ז''ל ונראה לי ראיה מדין זה דאם איתא דמלוה נשבע היאך מקבלין שבועתו נגד שני עדים אלא ודאי אינו נשבע: וכן אם הוציא עליו כתב ידו וכו'. זה מתבאר ממה שנזכר בסמוך:

ד מָנֶה הִלְוֵיתִיךָ וְהוּא לִי בְּיָדְךָ אָמַר לוֹ הַנִּטְעָן וַהֲלֹא פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי. וּבָאוּ עֵדִים וְאָמְרוּ לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. לֹא [ז] הֻחְזַק כַּפְרָן שֶׁאֵין הָעֵדִים זוֹכְרִין אֶלָּא דָּבָר שֶׁהֵם עֵדִים בּוֹ לְפִיכָךְ לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן וְיִשָּׁבַע הַלּוֶֹה הֶסֵּת וְיִפָּטֵר. כַּיּוֹצֵא בּוֹ תֵּן לִי מָנֶה שֶׁהִלְוֵיתִיךָ וְאַתָּה עָמַדְתָּ בְּצַד עַמּוּד זֶה וְאָמַר הַנִּטְעָן לֹא עָמַדְתִּי בְּצַד עַמּוּד זֶה מֵעוֹלָם וּבָאוּ עֵדִים שֶׁעָמַד לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן. שֶׁאֵין אָדָם מֵשִׂים דַּעְתּוֹ לִדְבָרִים שֶׁאֵין בָּהֶן מַמָּשׁ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מנה הלויתיך וכו'. דברי רבינו בכאן הוא בשאין שם עדי הלואה כמו שיתבאר למטה והדין הזה מבואר פ' שבועת הדיינין ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך אמר ליה ולא פרעתיך בפני פלוני ופלוני אתו פלוני ופלוני אמרי לא היו דברים מעולם סבר רב ששת למימר הוחזק כפרן א''ל רבא כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה וקיימא לן כרבא: כיוצא בו תן לי מנה וכו'. מבואר פ' שבועת העדות (דף ל"ד:) וכרב נחמן דהלכתא כוותיה בדיני:

ה * תֵּן לִי מָנֶה שֶׁהִלְוֵיתִיךָ וַהֲרֵי הָעֵדִים וְאָמַר הַנִּטְעָן פְּרַעְתִּיךָ בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי אוֹמְרִין לַלּוֶֹה הֲבִיאֵם וְהִפָּטֵר. לֹא בָּאוּ אוֹ שֶׁמֵּתוּ אוֹ שֶׁהָלְכוּ לִמְדִינָה אַחֶרֶת. יִשָּׁבַע הֶסֵּת שֶׁפְּרָעוֹ שֶׁאֵין אָנוּ מַצְרִיכִים אוֹתוֹ לַהֲבִיאָן אֶלָּא לְבָרֵר [ח] דְּבָרָיו וּלְהִפָּטֵר אַף מִשְּׁבוּעָה. שֶׁהַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים אֵינוֹ צָרִיךְ לְפָרְעוֹ בְּעֵדִים כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 ההראב"ד   תן לי מנה שהלויתיך וכו' עד שפרעו. א''א לאו דוקא אומר בפני פלוני ופלוני שזה לשון המדבר בהווה וזה לשון המדבר על עיקר הטענה ואין כאן חכמה עכ''ל:

 מגיד משנה  תן לי מנה שהלויתיך והרי העדים. דע שעל המעשה הנזכר למעלה בסמוך הקשו כל המפרשים ז''ל מהא דאמרינן פרק גט פשוט (דף ק"ע) כי הא דרב יצחק בר יוסף הוה מסיק ביה זוזי בר' אבא אתא לקמיה דר' יצחק נפחא (אמר ליה פרען) זוזי אמר ליה פרעתיך בפני פלוני ופלוני אמר ליה ויבאו פלוני ופלוני ויעידו אמר ליה ואי לא אתו לאו מהימנא אנא והא קיימא לן המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים אמר ליה אנא בהא כשמעתיה דמר סבירא לי דאמר ר' אבא וכו' אמר רב האומר לחבירו (מנה לי בידך והוא אומר) פרעתיך בפני פלוני ופלוני צריכין שיבאו פלוני ופלוני ויעידו והקשו וכו' ותירצו אנא נמי לברר קאמינא ומפרש רבינו לברר דבריו כדי להפטר משבועה ונראה שהוא מחלק בין זו לההיא דלעיל בעדי הלואה דלמעלה אין שם עדי הלואה וכאן יש עדים וזהו שכתב כאן והרי העדים או אפשר שהוא מחלק בין אומר ולא פרעתיך בפני פלוני ופלוני לאומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני וכאן יש מפרשים שחלקו כן והר''א ז''ל כתב בהשגות שזה דעת רבינו ואמר עליו ואין כאן חכמה ול''נ שהחלוק היא לדעת רבינו מפני עדי הלואה והרבה תירוצין נאמרו בזה. ודע שמדברי הרבה מן המפרשים נראה שבדין הנזכר כאן אם באו אותן פלוני ופלוני והכחישוהו חייב לשלם ואף כן נראה מדברי רבינו אבל עיקר הדבר הוא דקי''ל כרבא דלעיל ולא קי''ל כי הא דר' יצחק נפחא ולא אמרו צריך לברר אלא בדין תביעת קרקע ובבא לידון בשטר וחזקה מפני שהחזקה מכח שטר היא באה אבל בהלואה שהוא נאמן לומר פרעתי קי''ל דבכל גוונא נאמן וזה דעת רבינו אלפסי ז''ל שלא כתב בהלכותיו ההיא דגט פשוט ולזה הסכימו רבינו מאיר הלוי והרב רבינו שלמה בן אדרת ז''ל:

 כסף משנה  תן לי מנה שהלויתי לך והרי העדים וכו'. כתב ה''ה דע שעל המעשה הנזכר למעלה בסמוך וכו' ונראה שהוא מחלק בין זו לההיא דלעיל בעידי הלואה וכו'. לי נראה לחלק בענין אחר דהכא מיירי דיחדו אותם לעדים דכל כה''ג מידכר דכירי ואם באו ואמרו להד''מ הוחזק כפרן והכי דייק לשון רבינו שכתב בבבא דלעיל שאין העדים זוכרים אלא בדבר שהוזמנו העדים בו ואפשר לומר בענין אחר שרבינו מפרש דהא דאמרינן בפ' גט פשוט לברר קאמינא הכי קאמר הא דאמינא יבאו פלוני ופלוני ויעידו לא לענין שאם לא באו או אם באו ואמרו להד''מ תתחייב לשלם אלא לכך אני אומר יבואו פלוני ופלוני ויעידו כדי שתפטר משבועה ואה''נ דאפי' לא באו או באו ואמרו להד''מ בשבועה סגי ליה והיינו ההיא דפ' שבועת הדיינין דכי אמרו להד''מ נאמן ובשבועה וה''ה שכתב שנראה מדברי רבינו כדעת הרבה מהמפרשים שכתבו שאם באו אותם פלוני ופלוני והכחישוהו חייב לשלם טעמו מדנקט רבינו לא באו או שמתו או שהלכו למדינה אחרת משמע דוקא בהני גווני הוא דישבע היסת אבל אם הכחישוהו אינו נאמן דאם לא כן לישמעינן הא וכ''ש הנך ולי נראה שאין זה הכרע דאיכא למימר דאורחא דמילתא נקט שאם הם נמצאים למה אינם באים: כתב עוד הרב המגיד ולא אמרו צריך לברר אלא בדין תביעת קרקע ובבא לידון בשטר וחזקה כלומר וזה כבר כתבו רבינו בריש פט''ו:

ו  אָמַר לוֹ בִּפְנֵי עֵדִים מָנֶה לִי בְּיָדְךָ אָמַר לוֹ הֵן. לְמָחָר תְּבָעוֹ בְּדִין וְהֵבִיא עֵדִים וְאָמַר מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בְּךָ וְאֵין לְךָ בְּיָדִי [ט] כְּלוּם. פָּטוּר וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁאֵין בְּיָדוֹ כְּלוּם. וַאֲפִלּוּ אָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים [י] מֵעוֹלָם שֶׁהֲרֵי לֹא אָמַר לָהֶם אַתֶּם עֵדַי וְדָבָר שֶׁאֵינוֹ עֵדוּת אֵין אָדָם זוֹכְרוֹ. וּלְפִיכָךְ אִם אָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן:

 מגיד משנה  אמר לו בפני וכו'. בסנהדרין פרק זה בורר (דף כ"ט) מפורש זה בגמרא ובהלכות בבאור וכן מבואר שם הא דאמר רב צריך שיאמר אתם עדי ל''ש אמר לוה ל''ש דאמר מלוה ושתיק לוה:

ז וְלֹא עוֹד אֶלָּא אֲפִלּוּ הִטְמִין לוֹ עֵדִים אֲחוֹרֵי הַגָּדֵר וְאָמַר לוֹ מָנֶה לִי בְּיָדְךָ אָמַר לוֹ הֵן רְצוֹנְךָ שֶׁיָּעִידוּ בְּךָ פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי אָמַר לוֹ לֹא שֶׁמָּא תִּכְפֵּנִי בְּדִין לְמָחָר וְאֵין לִי מָה אֶתֵּן לְךָ וּלְמָחָר תְּבָעוֹ בְּדִין בְּאֵלּוּ הָעֵדִים. בֵּין שֶׁטָּעַן וְאָמַר מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בּוֹ בֵּין שֶׁאָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר. שֶׁאֵין כָּאן עֵדוּת עַד שֶׁיֹּאמַר הַלּוֶֹה [כ] אַתֶּם עֵדַי אוֹ יֹאמַר הַמַּלְוֶה בִּפְנֵי הַלּוֶֹה וְיִשְׁתֹּק הַלּוֶֹה אֲבָל בָּעֵדוּת הַזֶּה לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן. * מַעֲשֶׂה בְּאֶחָד שֶׁהָיוּ קוֹרִין אוֹתוֹ קַב רְשׁוּ כְּלוֹמַר שֶׁיֵּשׁ עָלָיו חוֹבוֹת הַרְבֵּה. אָמַר מִי הוּא שֶׁאֲנִי חַיָּב לוֹ אֶלָּא פְּלוֹנִי וּבָא אוֹתוֹ פְּלוֹנִי וּתְבָעוֹ וְאָמַר הוּא אֵינִי חַיָּב לוֹ כְּלוּם. וְאָמְרוּ חֲכָמִים יִשָּׁבַע הֶסֵּת וְיִפָּטֵר. וְכֵן אֶחָד הָיוּ אוֹמְרִים עָלָיו שֶׁהוּא בַּעַל מָמוֹן. בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ [ל] אָמַר אִלּוּ הָיָה לִי מָמוֹן לֹא הָיִיתִי פּוֹרְעוֹ לִפְלוֹנִי וְלִפְלוֹנִי. וְאַחַר מִיתָתוֹ בָּאוּ פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי לִתְבֹּעַ וְאָמְרוּ חֲכָמִים אֵין לָהֶם כְּלוּם. שֶׁהָאָדָם עָשׂוּי לְהַרְאוֹת [מ] עַצְמוֹ שֶׁאֵינוֹ בַּעַל מָמוֹן [נ] וְשֶׁלֹּא הִנִּיחַ בָּנָיו בַּעֲלֵי מָמוֹן וְכָל כַּיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ:

 ההראב"ד   מעשה באחד שהיו וכו' עד ישבע היסת ויפטר. א''א אין זה לפי הגמרא עכ''ל:

 מגיד משנה  מעשה באחד שהיו קורין וכו'. שם: וכן אחד שהיו אומרים עליו וכו'. גם זה שם:

ח אַף עַל פִּי שֶׁהַמַּטְמִין עֵדִים אֵינָהּ עֵדוּת וְכֵן הַמּוֹדֶה מֵעַצְמוֹ וְעֵדִים שׁוֹמְעִין אוֹתוֹ. וְכֵן הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ בִּפְנֵי עֵדִים מָנֶה לִי בְּיָדְךָ וְאָמַר לוֹ הֵן. בְּכָל הַדְּבָרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן כְּשֶׁיָּבוֹאוּ לְבֵית דִּין אוֹמְרִין לַנִּתְבָּע לָמָּה לֹא תִּתֵּן מַה שֶּׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלְךָ. אָמַר אֵין לוֹ אֶצְלִי כְּלוּם. אוֹמְרִים לוֹ וַהֲלֹא אַתָּה אָמַרְתָּ בִּפְנֵי אֵלּוּ כָּךְ וְכָךְ אוֹ הוֹדֵיתָ מֵעַצְמְךָ. אִם עָמַד וְשִׁלֵּם מוּטָב וְאִם לֹא טָעַן אֵין [ס] טוֹעֲנִין לוֹ. אֲבָל אִם טָעַן וְאָמַר מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בּוֹ אוֹ לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם אוֹ שֶׁלֹּא לְהַשְׁבִּיעַ אֶת עַצְמִי נִתְכַּוַּנְתִּי פָּטוּר וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  אע''פ שהמטמין עדים וכו'. דברי טעם הם אלו דודאי טענת משטה אני בך אי לא טעין איהו אנן לא טענינן ליה וכן בשאר הטענות ומבואר בגמ' גבי משטה הייתי בך אבל בעל המאור חלק ואמר שאם לא תבעו הלה אלא שהוא הודה מעצמו אפי' לא טען טוענין לו ולדברי הכל ליתומים טענינן להו כל מה שהיה יכול אביהן לטעון וזה מבואר בדברי רבינו למעלה:

 כסף משנה  אף על פי שהמטמין עדים אינה עדות וכו' אבל אם טען משטה הייתי בו וכו' או שלא להשביע עצמי נתכוונתי וכו'. ליכא למידק מהכא דסבר רבינו דמצי למיטען שלא להשביע אפילו כשהלה תובעו דאמאי דכתב ברישא וכן האומר לחבירו מנה לי בידך ואמר לו הן כתב או שלא להשביע עצמי נתכוונתי דאפשר דטענת משטה ולהד''מ קאי אאומר לחבירו מנה לי בידך ושלא להשביע עצמי נתכוונתי לא קאי אאומר מנה לי בידך:

הלכות טוען ונטען - פרק שביעי

א הַמּוֹדֶה בִּפְנֵי שְׁנַיִם שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי אֶצְלוֹ מָנֶה וְאָמַר לָהֶן בְּדֶרֶךְ הוֹדָיָה לֹא דֶּרֶךְ שִׂיחָה. אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר אַתֶּם עֵדַי וְאַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַתּוֹבֵעַ עִמּוֹ הֲרֵי זֶה עֵדוּת. תְּבָעוֹ בְּדִין אִם אָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ וּמְשַׁלֵּם עַל פִּיהֶם. וְאִם הָיָה עֵד אֶחָד נִשְׁבָּע הוֹאִיל וְאָמַר דֶּרֶךְ הוֹדָיָה. * טָעַן כְּשֶׁבָּאוּ אֵלּוּ הָעֵדִים וְאָמַר שֶׁלֹּא לְהַשְׁבִּיעַ אֶת עַצְמִי הוֹדֵיתִי נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת. וְאִם כְּשֶׁהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם הָיָה הַתּוֹבֵעַ עִמּוֹ אֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן וְלוֹמַר כְּדֵי לְהַרְאוֹת שֶׁאֵינִי עָשִׁיר הוֹדֵיתִי. אֲבָל אִם טָעַן שֶׁנָּתַן נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת:

 ההראב"ד   טען כשבאו וכו' עד ונשבע היסת. א''א דבריו חלושין מאד וסוף דבריו אינן משוים עם דברי הרב שכתב בסוף גט פשוט עכ''ל:

 מגיד משנה  המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה וכו'. פרק זה בורר (דף כ"ט) הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין ואם לאו אין כותבין וכמדומה לי שרבינו מפרש הודאה זו בשאמר אתם עדי או שהתובע עמו כמו שיתבאר למטה וזהו הדין הנזכר למטה כל המודה בפני שנים אינו יכול לחזור וכו' אבל דבריו בכאן הם ממה שאמרו פרק גט פשוט שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתיו נאמנין ואמר בהלכות דשמעינן מיהא דאי לא אמרו אמר לנו אבא פרעתיו נותנין ולא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו ואע''ג דלא אמר תנו והיינו דוקא כשאמר דרך הודאה וכבר נתבאר זה פרק י' מהל' זכייה ומתנה ומשם למד רבינו דה''ה לבריא שהודה בדרך הודאה גמורה שאפי' בלא אתם עדי ה''ז עדות לענין שאינו יכול לטעון משטה הייתי בך אבל יכול לטעון שאמר כן שלא להשביע את עצמו ונראין הדברים שכיון שהודה דרך הודאה ויש שם עדים היאך יטעון משטה הייתי בך וברור הדבר שדרך הודאה אמר כן אבל החלוק ששם רבינו בין אם התובע עמו לאין התובע עמו דבריו נראין כן אבל לא מצאתי להם בגמרא סמך ברור. ומ''ש ואם היה עד אחד נשבע. כן הוא דעת קצת הגאונים וקצת אומרים דהודאה בעד אחד לא כלום הוא ומ''מ נשבע היסת:

 כסף משנה  המודה בפני עדים וכו' ואמר להם בדרך הודייה. למד כן רבינו מדתנן פרק זה בורר שאם אמרו הוא אמר לנו שהוא חייב לו מנה או איש פלוני אמר לנו שהוא חייב לו מנה לא אמרו כלום עד שיאמרו בפנינו הודה שהוא חייב לו מנה מפרש רבינו דה''פ ואם אמרו העדים הוא אמר לנו דרך שיחה שהוא חייב לו לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה כלומר בדרך הודייה ובגמרא מסייע לרב יהודה דאמר צריך שיאמר אתם עדי כלומר אם לא הזכיר לו הודייה וכן מצינו דכל היכא דקאמר התם בגמרא שיכול לומר משטה אני בך לא הוזכר לשון הודייה ויש הוכחה לזה מדגרסינן בירושלמי פ' זה בורר אהא דתנן שאם אמרו העדים הוא אמר לנו שהוא חייב לו אינו כלום כלומר עד שיאמר בפנינו הודה שהוא חייב לו מאתים זוז ר' יוסא בשם ר' יוחנן אמר אם היה מתכווין למסור לו עדות עדותו מתקיימת ומפרש רבינו דה''ק אם כמוסר דבריו דרך הודייה לא דרך שיחה: וכתב הטור בסימן פ''א בשם הרמ''ה אם אמר הריני מודה בפניכם אין צריך לומר אתם עדי דע''כ לא אמרינן דצריך לומר אתם עדי אלא כשלא אמר בלשון הודאה אבל אם אמר בלשון הודאה אין צ''ל אתם עדי דתו לא מצי לומר משטה אני בך וכן כתב בעל התרומות בשער מ''ב: ודע שעל מה שאמרו אדם עשוי שלא להשביע את בניו כתבו התוס' וא''ת דאמרינן בפרק גט פשוט שכ''מ שהודה אצ''ל אתם עדי משום דאין אדם משטה בשעת מיתה ואמאי לא אמרינן דאמר הכי שלא להשביע את בניו ויש לומר שתבעו והודה לו דלא שייך טענת שלא להשביע וכן כתב הרא''ש דכשתבעו לא שייך לומר שלא להשביע את עצמו וכעין זה דעת רבינו דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כשאין התובע שם אבל כשהתובע שם אינו עשוי להודות שלא להשביע את עצמו פן יתבענו זה וה''ל כאילו תבעו והודה לו דלא שייך למימר ביה אדם עשוי שלא להשביע את עצמו וההיא דפ' גט פשוט לדעת רבינו מתוקמא אפילו כשלא תבעו אלא שהתובע שם דכיון דבשעת מיתה ליכא טענת משטה הייתי בך וכיון שהתובע שם ליכא טענת שלא להשביע את בניו ויש להוכיח עוד כן מהירושלמי שכתבתי בסמוך אם היה מתכוין למסור לו עדות דמתיבת לו איכא למידק שהתובע שם והוא מודה בפניו עדותו עדות לענין שאינו יכול לטעון ולומר שלא להשביע את עצמי הודיתי:

ב כָּל הַמּוֹדֶה [א] בִּפְנֵי שְׁנַיִם אֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר וְלוֹמַר מְשַׁטֶּה הָיִיתִי בּוֹ וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הוֹדָה בִּפְנֵי שְׁלֹשָׁה. אֲבָל מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִתֵּן בְּהוֹדָיַת פִּיו. שֶׁכָּל הָאוֹמֵר [ב] בְּדֶרֶךְ הוֹדָיָה הֲרֵי זֶה כְּאוֹמֵר אַתֶּם עֵדַי. אֲבָל אֵין כּוֹתְבִין אֶלָּא אִם כֵּן אָמַר לָהֶם כִּתְבוּ וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ. וּצְרִיכִין לְהִמָּלֵךְ בּוֹ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. וְכֵן אִם הוֹדָה בְּבֵית דִּין אַחַר שֶׁשָּׁלְחוּ לוֹ כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין. וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ בֵּית דִּין מַכִּירִין אֶת שְׁנֵיהֶם כְּדֵי שֶׁלֹּא יַעֲרִימוּ שְׁנֵיהֶם לְחַיֵּב אִישׁ אַחֵר:

 מגיד משנה  כל המודה בפני ב' וכו'. זהו מה שכתבתי למעלה שאמרו בגמרא הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין ואם לאו אין כותבין לפני ג' ולא קנו מידו מאי רב אמר כותבין רב אסי אמר אין כותבין הוה עובדא וחש לה רב לדרב אסי ושם אמרו דאי אמר כתובו וחתומו והבו ליה כתבינן: וכן אם הודה וכו'. בסמוך יתבאר זה. ומה שכתב והוא שיהיה בית דין מכירין את שניהם וכו'. דבר פשוט הוא ומבואר בהרבה מקומות:

 כסף משנה  הרי אלו כותבין ונותנין והוא שיהו ב''ד מכירין את שניהם וכו'. זה נלמד מדתנן בפרק גט פשוט (ב"ב דף קס"ז) כותבין גט לאיש אף על פי שאין אשתו עמו ושובר לאשה אף על פי שאין בעלה עמה ובלבד שיהא מכירן:

ג  בֵּית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה שֶׁהָיוּ יוֹשְׁבִין מֵעַצְמָן בַּמָּקוֹם הַקָּבוּעַ לָהֶן וּבָא הַתּוֹבֵעַ וְקָבַל לִפְנֵיהֶם וְשָׁלְחוּ שָׁלִיחַ אֵצֶל הַנִּתְבָּע וּבָא וְהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין לְבַעַל דִּינוֹ. אֲבָל אִם לֹא הָיוּ קְבוּעִין וְלֹא שָׁלְחוּ לוֹ אֲפִלּוּ קִבֵּץ אוֹתָן וְהוֹשִׁיב הַשְּׁלֹשָׁה וְהוֹדָה בִּפְנֵיהֶן וְאָמַר לָהֶן הֱווּ עָלַי דַּיָּנִין וּבָא אַחַר כָּךְ הַתּוֹבֵעַ וְאָמַר כִּתְבוּ לִי [ג] הוֹדָיָתִי אֵין כּוֹתְבִין שֶׁמָּא יִתֵּן לוֹ וְנִמְצָא זֶה תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ בִּשְׁטָר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּמִטַּלְטְלִין. אֲבָל אִם הוֹדָה בְּקַרְקָעוֹת אֲפִלּוּ בִּפְנֵי שְׁנַיִם אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ וְלֹא אָמַר לָהֶם כִּתְבוּ וּתְנוּ הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִים וְנוֹתְנִין שֶׁאֵין כָּאן לָחוּשׁ שֶׁמָּא יִתֵּן לוֹ וְנִמְצָא תּוֹבְעוֹ פַּעַם שְׁנִיָּה:

 מגיד משנה  בית דין של וכו'. שם (דף כ"ט:) אמר ליה ר' אדא בר אהבה הא אודיתא זימנין כתבינן זימנין לא כתבינן כניפי ויתבי לא כתבינן כנפינהו איהו כתבינן רבא אמר אע''ג דכנפינהו איהו לא כתבינן עד דאמר הוו עלי דייני מר בר רב אשי אמר אפי' אמר הוו עלי דייני לא כתבינן עד דקבעי דוכתא לדינא ושלחי ומזמני ליה לבי דינא ובהלכות הא מילתא חזינא בה פלוגתא ביני רבוותא איכא מ''ד לית הלכתא כמר בר רב אשי ואיכא מ''ד הלכתא כמר בר רב אשי והאי סברא דרבינו האיי ז''ל ע''כ וכן הוא דעת רבינו דהלכתא כמר בר רב אשי: בד''א במטלטלים וכו'. שם הודה במטלטלין וקנו מידו כותבין ואם לאו אין כותבין במקרקעי ולא קנו מידו מאי אמימר אמר אין כותבין מר זוטרא אמר כותבין והלכתא כותבין עוד שם מטלטלין ואיתנהו בעינייהו רבינא אמר כמקרקעי דמו רב אשי אמר כיון דמחסר גוביאנא לאו כמקרקעי דמו וקי''ל כרב אשי ולזה סתם רבינו שבכל מטלטלין הדין כן:

 כסף משנה  בית דין של שלשה שהיו יושבין מעצמן וכו'. רבינו מפרש דעד דקבעי דוכתא היינו שיהיו יושבין במקום הקבוע שלהם אפילו לא כנפינהו איהו אלא שהיו יושבים שם מעצמם וגם לא אמר הוו עלי דייני אם שלחו לו דמזמני ליה לבית דין כותבין:

ד שְׁטַר הוֹדָיָה שֶׁיָּצָא וְלֹא הָיָה כָּתוּב בּוֹ אָמַר לָנוּ כִּתְבוּ וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ. הֲרֵי זֶה כָּשֵׁר שֶׁחֲזָקָה הִיא שֶׁאִלּוּ לֹא אָמַר לָהֶם כִּתְבוּ וְחִתְמוּ וּתְנוּ לֹא הָיוּ נוֹתְנִין. הָיָה כָּתוּב בַּשְּׁטָר הוֹדָה פְּלוֹנִי בְּפָנֵינוּ בֵּית דִּין. אִם אֵין כָּתוּב בּוֹ שֶׁהָיוּ שְׁלֹשָׁה אוֹ דְּבָרִים שֶׁשּׁוֹמְעִין מִכְּלָל שֶׁהָיוּ שְׁלֹשָׁה חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא שְׁנַיִם הָיוּ וְטָעוּ וְדִמּוּ שֶׁהַהוֹדָיָה בִּשְׁנַיִם הוֹדָיָה בְּבֵית דִּין וּלְפִיכָךְ אֵין דָּנִין בּוֹ דִּין שְׁטָר:

 מגיד משנה  שטר הודיה וכו'. שם ההיא אודיתא דלא הוה כתיב בה כתובו וחתומו והבו ליה ואסיקו התם דכשרה שחזקה על העדים שלא היו כותבין בטעות: היה כתוב וכו'. שם מפורש במסקנא דחיישינן לבית דין טועין שידמו ששנים יכולין להיות ב''ד:

ה כְּבָר בֵּאַרְנוּ שֶׁהוֹדָיָה בְּבֵית דִּין אוֹ עֵדוּת בְּבֵית דִּין כְּמִלְוֶה הַכְּתוּבָה בִּשְׁטָר וּלְפִיכָךְ כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין לְבַעַל דִּינוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁלֹּא קִבֵּל אֶת הַדִּין עַד שֶׁשָּׁלְחוּ וֶהֱבִיאוּהוּ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. אֲבָל שְׁנַיִם שֶׁבָּאוּ לְדִין וְתָבַע אֶחָד מֵהֶן אֶת חֲבֵרוֹ וְאָמַר מָנֶה לִי בְּיָדְךָ וְאָמַר לוֹ הַנִּתְבָּע הֵן יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי. בֵּין שֶׁאָמְרוּ הַדַּיָּנִין חַיָּב אַתָּה [ד] לִתֵּן לוֹ בֵּין שֶׁאָמְרוּ צֵא תֵּן לוֹ וְיָצָא וְאָמַר פָּרַעְתִּי נֶאֱמָן וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת שֶׁפְּרָעוֹ. לְפִיכָךְ אִם חָזַר הַתּוֹבֵעַ לַדַּיָּנִים וְאָמַר כִּתְבוּ לִי הוֹדָיָתִי אֵין כּוֹתְבִין לוֹ שֶׁמָּא פְּרָעוֹ. [ה] וְכֵן מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין וְיָצָא וְאָמַר נִשְׁבַּעְתִּי נֶאֱמָן וְאֵין מַשְׁבִּיעִין [ו] אוֹתוֹ שֶׁנִּשְׁבַּע. הָיוּ הָעֵדִים מְעִידִין אוֹתוֹ שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע [ז] הֻחְזַק כַּפְרָן [ח] לְאוֹתָהּ שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לְעוֹלָם לוֹמַר נִשְׁבַּעְתִּי עַד שֶׁיּוֹדֶה לוֹ בַּעַל דִּינוֹ אוֹ יָבִיא עֵדִים שֶׁנִּשְׁבַּע בִּפְנֵיהֶם:

 מגיד משנה  כבר בארנו וכו'. פ''ק דמציעא (דף י"ז י"ח) אמרו לו צא תן לו וחזר ואמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן פירוש משום שאינו ממהר לפרוע עד שיפסקו לו הדין ויאמרו לו חייב אתה ליתן לו ורב זביד אמר בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו אמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו וכתוב בהלכות ואע''ג דקי''ל הודאה בב''ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ה''מ היכא דלא ציית דינא אי נמי דציית ואתברר דלא פרע אבל היכא דציית דינא ונפק ליה מבי דינא אדעתא דקבלה עילויה לדינא ואמר פרעתי נאמן ואם בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישינן דילמא פרע ליה ע''כ. וקרובים דברים אלו לדברי רבינו ויש בזה תירוצין אחרים: וכן מי שנתחייב שבועה וכו'. שם אמר ר' יוחנן היה חייב לחבירו שבועה (בב"ד) ואמר נשבעתי והעדים מעידין אותו שלא נשבע וחזר ואמר נשבעתי הוחזק כפרן לאותה שבועה וכתוב בהלכות שמעינן מיהא דהיכא דנתחייב לחבירו שבועה בב''ד ויצא מבית דין ולאחר זמן תבעו חבירו באותה שבועה ואמר נשבעתי ולא באו עדים שלא נשבע נאמן ואינו חייב לישבע ע''כ והן הן דברי רבינו. ורבינו האיי גאון ז''ל כתב שאם היה חייב שבועת התורה ואמר נשבעתי אע''פ שהוא נאמן כיון שאין עדים מכחישין אותו מ''מ נשבע הוא היסת שכבר נשבע ולזה הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל. ודע שאין זה אלא בנשבעין ולא משלמין אבל נשבעין ונוטלין אינן נוטלין עד שיביאו ראיה שנשבעו כ''כ הרמב''ן ז''ל ודבר ברור הוא:

 כסף משנה  וכן מי שנתחייב שבועה בב''ד ויצא ואמר נשבעתי וכו'. כתב ה''ה בשם רבינו האיי גאון שאם היה חייב שבועת התורה וכו'. ואני אומר שאין כן דעת רבינו שכתב בסוף הלכות שותפים שאין משביעין היסת אלא אם טענו דבר שאם יודה בו חייב לשלם ממון אבל דבר שאפילו הודה בו אינו חייב אלא שבועה אינו נשבע עליו אפילו על ידי גלגול:

ו  שְׁנַיִם שֶׁבָּאוּ לְדִין וְנִתְחַיֵּב הָאֶחָד לַשֵּׁנִי וְאָמְרוּ לוֹ צֵא וְתֵן לוֹ וְיָצָא וְחָזַר וְאָמַר פָּרַעְתִּי וְעֵדִים מְעִידִים אוֹתוֹ שֶׁלֹּא פְּרָעוֹ הֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתוֹ מָמוֹן. אָמְרוּ לוֹ חַיָּב אַתָּה לִתֵּן לוֹ וְיָצָא וְחָזַר וְאָמַר פָּרַעְתִּי וְעֵדִים מְעִידִין אוֹתוֹ שֶׁלֹּא פְּרָעוֹ לֹא הֻחְזַק כַּפְרָן שֶׁזֶּה נִשְׁמָט מֵהֶן עַד שֶׁיַּחְקְרוּ דִּינוֹ. לְפִיכָךְ אִם חָזַר פַּעַם אַחֶרֶת וְטָעַן שֶׁפְּרָעוֹ זֶה הַמָּמוֹן שֶׁנִּתְחַיֵּב בּוֹ בִּפְנֵיהֶם וְלֹא הָיוּ שָׁם עֵדִים שֶׁמַּכְחִישִׁין אוֹתוֹ פַּעַם שְׁנִיָּה הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁפְּרָעוֹ וְנִפְטָר. לְפִיכָךְ הָיוּ בְּקִיאֵי הַדַּעַת שֶׁבִּסְפָרַד כְּשֶׁיּוֹדֶה הַלּוֶֹה אוֹ כְּשֶׁיִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין אוֹמֵר לוֹ בִּפְנֵי בֵּית דִּין הֱיוּ עָלַי עֵדִים שֶׁלֹּא יִפְרָעֵנִי אוֹ שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע לִי אֶלָּא בִּפְנֵי עֵדִים:

 מגיד משנה  שנים שבאו לדין וכו'. שם מימרא קרוב ללשון רבינו ופירוש עדים מעידים אותו שלא פרעו העלו רוב המפרשים ז''ל כגון שלא זזה ידם מתוך ידו משעה שיצא מב''ד ולא פרעו: לפיכך היו בקיאי הדעת שבספרד וכו'. עצה טובה היא זו ומכאן אתה למד שאפילו שלא בשעת הלואה יכול המלוה לומר אל תפרעני אלא בעדים וכבר נתבאר זה פט''ו מהל' מלוה ולוה:

ז מִי שֶׁהוֹדָה בְּבֵית דִּין שֶׁאֲנִי חַיָּב לְזֶה הַתּוֹבֵעַ מָנֶה וְאַחַר כָּךְ אָמַר נִזְכַּרְתִּי שֶׁפָּרַעְתִּי לוֹ חוֹבוֹ זֶה שֶׁהוֹדֵיתִי בּוֹ וַהֲרֵי עֵדִים. הֲרֵי זֶה עֵדוּת [ט] מוֹעֶלֶת וְעוֹשִׂין עַל פִּיהֶם שֶׁהֲרֵי לֹא [י] הִכְחִישׁ עֵדָיו וְאֵינוֹ כְּאוֹמֵר לֹא לָוִיתִי מֵעוֹלָם:

 מגיד משנה  מי שהודה בבית דין שאני חייב וכו'. דין זה שכתב רבינו לא ידעתי לו עיקר בגמרא אבל דברים של טעם הם ומכל מקום קצת המפרשים הקשו עליו מהדין הנזכר פרק י''ד מהלכות מלוה ולוה המוציא שטר חוב על חבירו מלוה אומר לא נפרעתי כלום ולוה אומר פרעתי מחצה והעדים מעידים שפרעו כולו נשבע הלוה ונותן מחצה ולמה לא יחזור ויאמר נזכרתי שפרעתי כולו והרי העדים מעידים ותירצו לדעת רבינו דהתם בעומד על דבריו הראשונים אבל אם חזר ואמר נזכרתי ה''ז יכול לטעון כיון שעדים מעידין ומסייעין אותו. ויש תימה בדברי רבינו לפי זה למה לא בירר שם דבריו ויש לחלק בין דין זה לאותו שהזכרתי מפני שיש שם שטר ואלולי עדות העדים לא היה נאמן כלל אבל כאן אינו חייב אלא מחמת הודאת פיו ועדיין צ''ע:

 כסף משנה  מי שהודה בבית דין וכו' שהרי לא הכחיש עדות וכו'. כלומר ואינו דומה לדין הנזכר בפרק ששי אצל מנה הלויתיך ואמר לא היו דברים מעולם. הר''ן בריש מציעא כתב על דין זה דדבר תימה הוא והוא ז''ל דקדק שם מהא דאמרינן מה לפיו שאינו בהכחשה והזמה בהיפך וצ''ע:

ח  יֵשׁ לַטּוֹעֵן בְּבֵית דִּין לַחְזֹר [כ] וְלִטְעֹן טַעֲנָה אַחֶרֶת לְהַכְחִישׁ הַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה וְסוֹמְכִין עַל טַעֲנָתוֹ הָאַחֲרוֹנָה. וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן [ל] אֲמַתְלָא לַטַּעֲנָה הָרִאשׁוֹנָה. וְאַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא מִבֵּית דִּין וְחָזַר יֵשׁ לַחְזֹר וְלִטְעֹן וּלְהַפֵּךְ כָּל הַטְּעָנוֹת שֶׁיִּרְצֶה עַד שֶׁיָּבוֹאוּ עֵדִים. אֲבָל מֵאַחַר שֶׁיָּבוֹאוּ עֵדִים וְיַכְחִישׁוּ טַעֲנָתוֹ הָאַחֲרוֹנָה שֶׁסָּמַךְ עָלֶיהָ אֵינוֹ יָכוֹל לְהַשִּׁיאוֹ לְטַעֲנָה אַחֶרֶת אֶלָּא אִם כֵּן נָתַן אֲמַתְלָא לַטַּעֲנָה שֶׁסָּמַךְ עָלֶיהָ. וְיֵשׁ בְּמַשְׁמָעָהּ כְּמוֹ שֶׁהִשִּׁיא בְּזֹאת הַטַּעֲנָה הָאַחֶרֶת. וְהוּא שֶׁלֹּא יָצָא מִבֵּית דִּין. אֲבָל אִם יָצָא מִבֵּית דִּין אֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר וְלִטְעֹן אַחַר שֶׁבָּאוּ עֵדִים. שֶׁמָּא אֲנָשִׁים רָעִים לִמְּדוּהוּ טְעָנוֹת שֶׁל שֶׁקֶר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  יש לטוען בבית דין לחזור וכו'. פרק חזקת (דף ל"א) מפורש במסקנא דטוען וחוזר וטוען והוא דיהיב אמתלא לטענתיה קמייתא ולא נפיק מבי דינא וכן מבואר בהלכות וסובר רבינו שאין שואלין כל תנאין אלו אלא כשבאו עדים קודם שחזר בו הא לאו הכי הפה שאסר הוא הפה שהתיר ובכל גוונא טוען וחוזר וטוען וכן כתב רבו ז''ל ובאמת שהמעשה הנזכר בגמרא שם הוא כשבאו עדים קודם טענתו השנית ושם הזכירו תנאין אלו:

 כסף משנה  יש לטוען בב''ד לחזור ולטעון טענה אחרת וכו'. כתב הרשב''א בתשובה מפני שראיתי שטען אפילו הודיתי יכול אני לחזור בי ולסתור טענותי הראשונות כל זמן שלא יכחישוני עדים וזה שבוש וכמדומה שנשתבש במה שראה בהלכות טוען להרמב''ם ודעו שלא נאמרו דברים הללו במה שמודה הטוען לנטען ושמתחייב עצמו בבית דין באותה טענה שאי אפשר לטעון ולחזור בבית דין מחיוב לפיטור אלא מפיטור לפיטור, ומפיטור לפיטור נמי דוקא כל שלא באו עדים והכחישוהו בטענתו הראשונה כיצד מחיוב לפיטור כגון שטענו ואמר לו מנה לי בידך א''ל הן ואחר כך חזר ואמר לא היו דברים מעולם אינו חוזר וטוען שהרי הודה במה שטענו הלה כיוצא בו מנה לי בידך בשטר זה וא''ל מנה שבשטר זה עשרים דינרין יש בו רבית ואמר לו הטוען כן היה אם חזר ואמר לא היה בו רבית אינו נאמן ואפילו באו עדים ואמרו אנו היינו בשעת הלואה ובפנינו מנה לו כל אותו סך הכתוב בשטר ואח''כ לא זזה ידינו מתוך ידו אפ''ה הוא נאמן לחובתו יותר ממאה עדים וכדאמרינן בפרק שבועת הדיינים האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אבל מפיטור לפיטור יכול לטעון ולחזור ולטעון כל שלא באו עדים כיצד הרי שא''ל מה אתה עושה בתוך שלי השיבו מפני שבית זה של אבי היה והביא הטוען עדים שמת אביו מתוכה מעתה אין הנטען נאמן לומר אין של אביך היה ולקחתיו ממנו אבל אם קודם שבאו עדים וחזר ואמר אין של אביך היה ולקחתיו ממנו נאמן וכן אם א''ל מנה לי בידך ואמר לא היו דברים מעולם ובאו עדים ואמר שלוה וחזר וטען אין לויתי ופרעתי אינו נאמן אבל אם קודם שבאו חזר וטען שלוה ופרעו וז''ש הרב לא זולת עכ''ל:

הלכות טוען ונטען - פרק שמיני

א  כָּל הַמִּטַּלְטְלִין בְּחֶזְקַת זֶה שֶׁהֵן תַּחַת יָדוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵדִים שֶׁהַמִּטַּלְטְלִין הַלָּלוּ יְדוּעִין לוֹ. כֵּיצַד. בֶּגֶד זֶה אוֹ כְּלִי זֶה שֶׁבְּיָדְךָ אוֹ שֶׁבְּתוֹךְ בֵּיתְךָ שֶׁלִּי הוּא. אוֹ הִפְקַדְתִּיהוּ אֶצְלְךָ. אוֹ הִשְׁאַלְתִּיהוּ לְךָ. וַהֲרֵי הָעֵדִים שֶׁהֵן יוֹדְעִין אוֹתוֹ מִקֹּדֶם בִּרְשׁוּתִי. וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר לֹא כִּי אֶלָּא אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אוֹ נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה. הֲרֵי זֶה הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר:

 מגיד משנה  כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו וכו'. זה מפורש בהרבה מקומות בגמרא מהם פ' חזקת (דף מ"ה) ופ' כל הנשבעין (דף מ"ו) ודין המשכון כבר נתבאר פי''ג מהל' מלוה ולוה:

ב טָעַן שֶׁהוּא מַשְׁכּוֹן בְּיָדוֹ יָכוֹל לִטְעֹן עַד כְּדֵי דָּמָיו וְנִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

ג  בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בִּדְבָרִים שֶׁאֵינָן עֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. כְּגוֹן בְּגָדִים וּפֵרוֹת וּכְלֵי תַּשְׁמִישׁ הַבַּיִת וּדְבָרִים שֶׁל סְחוֹרָה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן. אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר אַף עַל פִּי שֶׁהֵן תַּחַת יָדוֹ שֶׁל זֶה וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִשְׁאִילוֹ כְּלִי זֶה וְלֹא [א] הִשְׂכִּירוֹ לוֹ בְּעֵדִים הֲרֵי הֵן בְּחֶזְקַת בַּעֲלֵיהֶן. כֵּיצַד. רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ כְּלִי הֶעָשׂוּי לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהוּא יָדוּעַ לוֹ וַהֲרֵי אוֹתוֹ הַכְּלִי תַּחַת יַד שִׁמְעוֹן וּרְאוּבֵן טוֹעֵן שֶׁהוּא שָׁאוּל אוֹ שָׂכוּר. וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אַתָּה נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה אַתָּה מִשְׁכַּנְתּוֹ בְּיָדִי אֵינוֹ נֶאֱמָן. אֶלָּא רְאוּבֵן נוֹטֵל כֶּלְיוֹ וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת עַל טַעֲנַת שִׁמְעוֹן. וַאֲפִלּוּ מֵת שִׁמְעוֹן [ב] הֲרֵי רְאוּבֵן נוֹטֵל כֶּלְיוֹ. וְהוֹרוּ הַגְּאוֹנִים שֶׁיִּשָּׁבַע הֶסֵּת. שֶׁטּוֹעֲנִין לַיּוֹרֵשׁ:

 מגיד משנה  בד''א בדברים שאינן עשויין וכו'. פרק כל הנשבעין שם ע''ב שלח רב הונא בר אבין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן אינו נאמן ודעת הרב אלפסי ז''ל והרבה מן הגאונים דבכל גוונא אינו נאמן ולא בעינן ראוהו שהטמין כלים וכן עיקר ויש לזה ראיה מוכחת פ' המקבל: ומ''ש רבינו ואפי' מת שמעון וכו'. מבואר פ' המקבל דרבא אפיק זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר והוראת הגאונים ז''ל אין דעת רבינו כן כנזכר פ''ט:

 כסף משנה  והורו הגאונים וכו'. בפרק שאחר זה כתב שאין דעתו נוטה לזה:

ד בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁהָיָה כְּלִי זֶה [ג] נִרְאֶה וְעוֹמֵד בְּיַד שִׁמְעוֹן. אֲבָל אִם רְאוּבֵן טָעַן וְאָמַר לְשִׁמְעוֹן כְּלִי פְּלוֹנִי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ וְשָׂכוּר הוּא הוֹצִיאוֹ אֵלַי וַהֲרֵי יֵשׁ לִי עֵדִים שֶׁהוּא יָדוּעַ לִי. וְאָמַר לוֹ שִׁמְעוֹן אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אַתָּה נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע שִׁמְעוֹן הֶסֵּת וְנִפְטָר. מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְאֵין בְּיָדִי כְּלוּם נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁיֶּשְׁנוֹ אֶצְלִי וְאַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי:

 מגיד משנה  בד''א כשהיה כלי זה נראה וכו'. זה פשוט דכולה סוגיא דכל הנשבעין אינה אלא בראה וכ''כ הרמב''ן ז''ל וכן מוכיח פ' חזקת הבתים (דף מ"ה):

ה אֵין כָּל הַדְּבָרִים הָאֵלּוּ אֲמוּרִים אֶלָּא שֶׁהָיָה בַּעַל הַכְּלִי טוֹעֵן אֲנִי הִפְקַדְתִּיו אֶצְלְךָ אוֹ הִשְׁאַלְתִּיהוּ אֶצְלְךָ. אֲבָל אִם טָעַן שֶׁכְּלִי זֶה הָיָה שֶׁלִּי וְנִגְנַב אוֹ אָבַד אוֹ נִגְזַל וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁהוּא יָדוּעַ לוֹ וְזֶה שֶׁתַּחַת יָדוֹ אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ אֲבָל אֲחֵרִים מְכָרוּהוּ לִי אוֹ נְתָנוּהוּ לִי בְּמַתָּנָה. אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִדְּבָרִים שֶׁעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר מַעֲמִידִין אוֹתוֹ בְּיַד זֶה שֶׁהוּא בְּיָדוֹ וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע כְּלָל שֶׁהֲרֵי אֵין לוֹ טוֹעֵן:

 מגיד משנה  אין כל הדברים הללו אמורין וכו'. פרק הגוזל בתרא (דף קי"ד:) משנה המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גנבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו ובגמ' מחלק בין בעל הבית העשוי למכור את כליו לאינו עשוי למכור את כליו כמו שמבואר בהל' גנבה פרק ה' ולא נזכר בגמ' חלוק בין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר לאינן עשויין להשאיל ולהשכיר אבל קצת מן המפרשים ז''ל חלקו בהן מכח סוגיא דכל הנשבעין ודעת רבינו לחלק בהם ולהשוות כלים העשויין להשאיל ולהשכיר בבעה''ב העשוי למכור את כליו לאינן עשויין בבעה''ב שאינו עשוי למכור כליו והרבה מן המפרשים ז''ל מסכימין דודאי יש תקנת השוק אפילו בכלים העשויין להשאיל ולהשכיר והרי זה נשבע ונוטל דמיו כיון שזה אין טוענו השאלתיו לך או השכרתיו אבל מה שסובר רבינו שאפילו בדמים אינו נוטל כליו אא''כ יצא לו שם גנבה בעיר חלק עליו הר''א ז''ל בהלכות גנבה ואמר דבכלים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו צריך שיצא לו שם גנבה בעיר ושם אינו נראה מדבריו שיטול כליו בלא דמים אבל למטה נראה שהוא סבור שאפילו בלא דמים נוטלין ולזה עשו בהן תקנת השוק והוא דבר תימה כמו שאזכור למטה. ודע שדעת רבינו ז''ל עיקר וטעמו הוא מפני שאין מחזיקין בני אדם בגנבים וכל שהוא מודה שלא השאיל ולא השכיר לזה כלי זה אינו נאמן לומר נגנב ממני או השאלתיו לאחר והוא מכרו לך וכן עיקר:

 כסף משנה  אין כל הדברים האלו אמורים וכו' מפני שאין לו טוען. כלומר שאין הלה טוען הפקדתיו אצלך או השאלתיו לך והוה ליה כטוען שמא שאין זה נשבע כמו שנתבאר בפ''א:

ו יָצָא לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים חֲזָקָה מִכְּלֵיהֶן שֶׁנִּגְנְבוּ. יִשָּׁבַע זֶה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ כַּמָּה הוֹצִיא וְיִטּל וְיַחְזֹר הַכְּלִי לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת גְּנֵבָה. טָעַן אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אוֹ נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה. אַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא לוֹ שֵׁם גְּנֵבָה אִם לֹא הָיָה מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְיַעֲמֹד הַכְּלִי בְּיָדוֹ. מִכָּאן אַתָּה לָמֵד לְכָל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִטַּלְטְלִין בְּיָדוֹ אַף עַל פִּי שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר שֶׁלְּקוּחִין הֵן בְּיָדִי וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת וְיִפָּטֵר. אִם אָמַר שֶׁלְּךָ הֵן אֲבָל חַיָּב [ד] אַתָּה לִי כָּךְ וְכָךְ יִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְאַחַר כָּךְ יִטּל כְּדִין כָּל הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין:

 מגיד משנה  טען אתה מכרתו לי וכו'. זה מבואר דכל שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר זה אומר גנובין וזה אומר לקוחין נאמן האומר לקוחין ומבואר פ' הנשבעין ודין זה הוא אפי' בבעה''ב שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה בעיר ואע''פ שבכיוצא בזה אמרו ישבע כמה הוציא ויטול כנזכר פ''ה מהלכות גנבה זהו בשהאיש שמטלטלים בידו טוען אחר מכרן לי אבל באומר אתה מכרתם לי ודאי נאמן בהיסת ואפי' בדמים אין מוציאין מידו ומשנה דפ' הגוזל והסוגיא שעליה כולן הן בשמי שהכלים בידו טוען מאחר לקחתים: מכאן אתה למד לכל מי שיש מטלטלין וכו'. זה נתבאר למעלה בראש הפרק:

 כסף משנה  מכאן אתה למד וכו'. תימה דדברים פשוטים הם במ''ש בראש הפרק ומאי קמשמע לן במה שאמר מכאן אתה למד היא היא. ואפשר שבא ללמוד מכאן דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה ואם לא כן כי אמר שלך היא אבל אתה חייב לי וכו' לא היה לו לישבע אלא היסת:

ז * מִי שֶׁהָיוּ בְּיָדוֹ דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה וְאָמַר לוֹ יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהֵם שֶׁלְּךָ אֲבָל פְּלוֹנִי מְכָרָם לִי אוֹ נְתָנָם לִי בְּמַתָּנָה אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָן מִיָּדוֹ. אֲפִלּוּ [ה] הֵבִיא זֶה עֵדִים שֶׁהָיוּ יְדוּעִין לוֹ. שֶׁאָדָם עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו:

 ההראב"ד   מי שהיו וכו' עד שאדם עשוי למכור את כליו. א''א לא ידעתי למה אם בשביל שטוענין ללוקח הלא הראשון שזה בא מכחו לא היה יכול לטעון ועוד הרי לא טען רבא ליורש בספרא דאגדתא עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שהיה בידו דברים העשויין וכו'. דין זה ג''כ נתבאר למעלה והוא בשלא יצא לבעליו שם גנבה בעיר והבעלים אין טוענין השאלתיו או השכרתיו לך ואע''פ שאם היה טוען כך היה נאמן אינו נאמן בטענת גנובין במגו משום דלא מחזקינן אינשי בגנבי ומיגו כי האי לא אמרינן. ובהשגות א''א לא ידעתי למה וכו'. נראה מדבריו שהוא נוטלן בלא דמים מזה דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה וזהו דין היורש שרבא הוציא הספר מתחת ידו כמו שיתבאר בסוף הפרק ולקחו בלא דמים ואלו הן דברי תימה דודאי לא עדיפי כלים העשויין להשאיל ולהשכיר בשלא יצא לו שם גנבה משאר כלים בשעמדו בני אדם ולנו בתוך ביתו ומחתרת חתורה לו ובני אדם אלו יצאו ואבונקראות של כלים על כתפיהם והכל אומרים הללו כליו והללו ספריו של פלוני ואף באלו אמרו חכמים שהלוקח נוטל דמיו מן הנגנב וישבע כמה הוציא ויטול כנזכר פ''ה מהלכות גנבה וא''כ כל שכן בכלים העשויין להשאיל ולהשכיר בשלא יצא לו שם גנבה ואת''ל שלא עשו תקנת השוק בכלים אלו אם כן אין לך אדם לוקח מחבירו כלים העשויין להשאיל ולהשכיר אלא ודאי אין ספק שאינו נוטלו בלא דמים וההיא דרבא שהוציא הספר מן היתומים זהו בשבעל הספר היה טוען השאלתיו או השכרתיו לאביהן ואם היה אביהן קיים לא היה נאמן לומר לקוח הוא בידי אבל אם היה טוען בעל הספר גנוב הוא מאתי ודאי לא היה מוציאו בלא דמים ואף בדמים דעת רבינו שאינו נוטלו וכן עיקר כמו שכתבתי למעלה והרוצה לעמוד על דעת רבינו בכל פרטי דברים אלו יעיין כאן ופ''ה מהלכות גנבה ויסכים דבריו אלו עם אלו:

ח טָעַן זֶה עָלָיו וְאָמַר שֶׁאֲנִי הִשְׂכַּרְתִּים לְךָ אוֹ הִשְׁאַלְתִּים לְךָ מוֹצִיאִין אוֹתָן מִיָּדוֹ. וְאִם הָיוּ מִדְּבָרִים שֶׁאֵינָן עֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁלֹּא הִשְׁאִיל לוֹ וְלֹא הִשְׂכִּיר לוֹ אֶלָּא מִפְּלוֹנִי לָקַח וְיַעֲמִיד כֵּלָיו בְּיָדוֹ:

ט אַל תִּטְעֶה בֵּין דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר לִדְבָרִים שֶׁדַּרְכָּן לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר כְּמוֹ שֶׁטָּעוּ רַבִּים וּגְדוֹלִים. שֶׁכָּל הַדְּבָרִים רְאוּיִין לְהַשְׁאִיל וְדַרְכָּן לְהַשְׁאִיל אֲפִלּוּ חֲלוּקוֹ שֶׁל אָדָם וּמַצָּעוֹ וּמִטָּתוֹ רְאוּיִין לְהַשְׁאִיל. אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר הֵם הַכֵּלִים שֶׁבְּנֵי אוֹתָהּ מְדִינָה עוֹשִׂין אוֹתָן מִתְּחִלַּת עֲשִׂיָּתָן כְּדֵי לְהַשְׁאִילָן וּלְהַשְׂכִּירָן וְלִטּל שְׂכָרָן וַהֲרֵי הֵן לְבַעְלֵיהֶן. כְּמוֹ קַרְקַע שֶׁאוֹכֵל פֵּרוֹתֶיהָ וְהַגּוּף קַיָּם כָּךְ אֵלּוּ הַכֵּלִים עִקַּר עֲשִׂיָּתָן כְּדֵי לֵהָנוֹת בִּשְׂכָרָן. כְּגוֹן הַיּוֹרוֹת הַגְּדוֹלוֹת שֶׁל נְחשֶׁת שֶׁמְּבַשְּׁלִין בָּהֶן בְּבֵית הַמִּשְׁתָּאוֹת. וּכְגוֹן כְּלִי נְחשֶׁת הַטּוּחַ בְּזָהָב שֶׁשּׂוֹכְרִין אוֹתוֹ לַכַּלָּה לְהִתְקַשֵּׁט בּוֹ. שֶׁעֲשִׂיַּת אֵלּוּ הַכֵּלִים אֵינָן לִמְכִירַת עַצְמָן וְלֹא לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן בַּעַל הַבַּיִת בְּבֵיתוֹ אֶלָּא לְהַשְׁאִילָן לַאֲחֵרִים כְּדֵי לֵהָנוֹת כְּנֶגְדָּן אוֹ לְהַשְׂכִּירָן וְלִטּל שְׂכָרָן. וְכֵן אִם הָיָה לְאָדָם מִשְּׁאָר הַכֵּלִים וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהוּא מַשְׂכִּירוֹ תָּמִיד וּמַשְׁאִילוֹ וְהֻחְזַק לוֹ שֶׁהוּא לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר הֲרֵי הֵן כְּכֵלִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר:

 מגיד משנה  אל תטעה בין דברים העשויין וכו'. ודאי ממה שאמרו חכמים עשויין ולא אמרו ראויין יש להוכיח שאין כל דבר הראוי להשאיל ולהשכיר בכלל זה דודאי יש בכלל ראויין עשויין שהרי אינן עשויין אלא א''כ הן ראויין אבל אין בכלל עשויין ראויין שהרי אין כל הראויין עשויין לכך וזה מבואר ונראה מדברי רבינו שהוא מפרש עשויין עשויין מעיקרן לכך וכן הלשון מורה כפשטו אבל רוב המפרשים ז''ל ראיתי שפירשו עשויין רגילין ודרכן להשאילן ולהשכירן כמו שאמרו בעל הבית העשוי למכור כליו שפירושו רגיל ודרכו למכרן אע''פ שיש לפרשו העשוי העומד לכך מפני דחקו ומ''מ כך נראה מדברי קצת הגאונים ז''ל שכל שדרך להשאיל ולהשכיר כלי זה אע''פ שאינו עשוי מעיקרו לכך הדין הזה נוהג בו והכל לפי מה שהוא השואל ולפי מה שהוא המשאיל שיש דברים רגילין להשאילן לקצת אנשים ולא לקצתן ויש מי שישאל כלי זה מאחר ולא ישאלנו מזה ואף על פי שחלוקין אלו לא נזכרו בגמרא דברי טעם הם ונראה שהסכימו לזה הרמב''ן והרשב''א ז''ל וכבר קרב רבינו אל כיוצא בזה שאמר שאם יש עדים שהוא משכירו תמיד אע''פ שאינו עשוי לכך הרי הן כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולא חלק רבינו בשואלין בין איש לאיש אלא במשאילן:

י וּכְלִי שֶׁהֶפְסֵדוֹ מְרֻבֶּה מִשְּׂכָרוֹ וּבְנֵי אָדָם מַקְפִּידִין עָלָיו שֶׁלֹּא יַשְׁאִילוּהוּ הֲרֵי הוּא בְּחֶזְקַת שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר כְּגוֹן סַכִּין שֶׁל שְׁחִיטָה. לְפִיכָךְ אֲפִלּוּ בָּאוּ בְּנֵי אָדָם וְהֵעִידוּ שֶׁהִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ זֶה אֵין מְבַטְּלִין בָּהֶן חֶזְקָתָן אֶלָּא הֲרֵי הֵן כְּכָל הַכֵּלִים. * רְאָיָה לִדְבָרֵינוּ שֶׁהֲרֵי רָבָא הוֹצִיא זוּג שֶׁעוֹשִׂין בּוֹ הַסַּרְבָּל וְסֵפֶר הַגָּדָה בִּדְבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. וְלוּלֵי שֶׁנִּתְבָּרֵר לוֹ בְּעֵדִים שֶׁהֵן מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל לֹא הוֹצִיא מִתַּחַת יְדֵי יְתוֹמִים. הָא שְׁאָר הַזּוּגוֹת [ו] וּשְׁאָר הַסְּפָרִים אֵינָן בִּכְלַל דִּין זֶה אַף עַל פִּי שֶׁהֵן רְאוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. וְדָבָר זֶה עִקָּר גָּדוֹל בַּדִּין וְהוּא דָּבָר שֶׁל טַעַם שֶׁרָאוּי לִסְמֹךְ עָלָיו וְלָדוּן בּוֹ וּבָרוּר הוּא לְמוֹצְאֵי דַּעַת וְרָאוּי לַדַּיָּן לָשׂוּם אוֹתוֹ לְנֶגֶד עֵינָיו וְלֹא יָלוֹז:

 ההראב"ד   ראיה לדברינו וכו' עד סוף הפרק. א''א אחר כל ההתראות והאזהרות האלה אשר התרה זה המחבר ואשר שם לרבים וגדולים טועים חזר הדין לכל דבר שאין כל אדם מקפיד עליו מלהשאילו או מפני בלאותו הרי הוא מדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר:

 מגיד משנה  וכלי שהפסדו מרובה וכו'. בפ' המקבל (דף קט"ז) גבי סכינא דאשכבתא פירוש סכין של שחיטה אמר אביי שהוא עשוי להשאיל ולהשכיר ורבא חלק עליו ואמר כיון דמיפגם קפדי אינשי ולא מושלי וסובר רבינו שמחלוקתן היא בשיש עדים שזה משאילו דאי לא לא הוה אמר אביי שהוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דהא ודאי אינו עשוי מעיקרו לכך ואעפ''כ חלק רבא ואמר שאין מבטלין חזקת כלי זה שכל אדם מקפיד עליו להשאילו או להשכירו וזה שהיה משאילו איהו דאפסיד אנפשיה ואין דנין לו דין חלוק משאר כל בני אדם זהו דעתו: ראיה לדברינו שהרי רבא וכו'. שם בפ' המקבל רבא אפיק זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ונראה מדברי רבינו שהביאו לו עדים שהיו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואם היה פירוש דברים העשויין הראויין לא היה צריך רבא לעדים דודאי ברור הוא שראויין הן להשאיל בין זוגות וספרים אלו בין שאר זוגות ושאר ספרים זו היא ראיית רבינו ז''ל ואין הכרח בגמ' שנתברר לו לרבא זה בעדים ואולי יש לו גרסא מבוארת בזה:

הלכות טוען ונטען - פרק תשיעי

א הָאֻמָּן אֵין לוֹ חֲזָקָה בַּכֵּלִים שֶׁתַּחַת יָדוֹ. אֶחָד כֵּלִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר וְאֶחָד שְׁאָר כֵּלִים. כֵּיצַד. רָאָה כֶּלְיוֹ בְּיַד הָאֻמָּן וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁהֵן יוֹדְעִין שֶׁהַכְּלִי זֶה שֶׁלּוֹ וְהוּא טוֹעֵן וְאוֹמֵר לְתַקֵּן נְתַתִּיו לְךָ. וְהָאֻמָּן אוֹמֵר לֹא בָּא לְיָדִי אֶלָּא בִּמְכִירָה אוֹ מַתָּנָה. אוֹ שֶׁטָּעַן אַתָּה נְתַתּוֹ לִי אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אַחַר שֶׁבָּא לְיָדִי לְתַקְּנוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁמְּסָרוֹ לוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים בַּעַל הַכְּלִי נֶאֱמָן [א] וּמוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיַּד הָאֻמָּן וְיִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵּת עַל טַעֲנָתוֹ. וְיֵשׁ גְּאוֹנִים שֶׁדָּנוּ אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הֵבִיא בַּעַל הַבַּיִת עֵדִים שֶׁזֶּה הַכְּלִי שֶׁלּוֹ הוֹאִיל וְרָאָה כֶּלְיוֹ בְּיַד הָאֻמָּן וַהֲרֵי הָאֻמָּן מוֹדֶה לוֹ שֶׁהָיָה שֶׁלּוֹ וּמְכָרוֹ לוֹ נֶאֱמָן. אֲבָל אִם אָמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם וְשֶׁלִּי הוּא הַכְּלִי נֶאֱמָן הָאֻמָּן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת. וְאִם הֵבִיא בַּעַל הַבַּיִת עֵדִים שֶׁהַכְּלִי הַזֶּה יָדוּעַ לוֹ אֵין הָאֻמָּן נֶאֱמָן. וְדִין זֶה פֶּלֶא הוּא בְּעֵינַי:

 מגיד משנה  האומן אין לו חזקה בכלים שתחת ידו וכו'. פ' חזקת (דף מ"ה מ"ו) משנה אומן אין לו חזקה ובגמרא יש שקלא וטריא הרבה ומסקנא דגמרא שאע''פ שלא מסר לו בעדים כל זמן דאיכא ראיה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ודעת רבינו כדעת כל הגאונים ז''ל ורבו הרב אבן מיגש ז''ל דכל היכא דאיכא מגו הרי אומן נאמן ולא נתמעט האומן מדין מגו אלא הרי כל הכלים אצל האומן ככלים העשויין להשאיל ולהשכיר אצל שאר בני אדם וזה נראה מוסכם מכל הגאונים ז''ל חוץ מהרב אלפסי ז''ל שכתב בהלכות דאע''ג דליכא ראיה לא אמרינן מגו באומן ואינו נאמן לומר לקוח הוא בידי וזה מ''ש רבינו ויש גאונים שדנו שאע''פ שלא הביא וכו' ואע''פ שלא נכתב זה שהזכיר רבינו בהלכות מכיון שבהלכות סבורין שאין דין מגו באומן הוא הדין למה שהזכיר רבינו ויש מן האחרונים שסבורין כדברי ההלכות ואמרו טעם למה אין מגו באומן לפי שתקנה התקינו לאומנין כדי שיהיו בעלי בתים מצויין אצלן ובפירוש הסוגיא לפי דעות אלו יאריכו הדברים ודברי רבינו הגאונים ז''ל עיקר. ושאר כל הדינין שכתב רבינו בדין האומנין כולן מתבארין שם בסוגיא ואין צורך להאריך בביאורן וכבר כתב רבינו בדין הקציצה פי''א מהל' שכירות ושם כתבתי בזה:

ב לֹא רָאָה הַכְּלִי בְּיַד הָאֻמָּן אֶלָּא טָעַן וְאָמַר כְּלִי פְּלוֹנִי נְתַתִּיו לוֹ לְתַקֵּן וְהָאֻמָּן אוֹמֵר חָזַרְתָּ וּמְכַרְתּוֹ אוֹ נְתַתּוֹ לִי הָאֻמָּן נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. וַאֲפִלּוּ מְסָרוֹ לְתַקֵּן בְּעֵדִים הָאֻמָּן נֶאֱמָן [ב] מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר הֶחְזַרְתִּי שֶׁהַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים אֵינוֹ צָרִיךְ לְהַחְזִיר לוֹ בְּעֵדִים. לְפִיכָךְ נִשְׁבָּע הָאֻמָּן הֶסֵּת וְנִפְטָר וְאֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לְהוֹצִיא הַכְּלִי. וְאִם הוֹצִיאוֹ הוֹאִיל וְנִרְאֶה הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת מֵבִיא עֵדִים שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ וְנוֹטְלוֹ אַף עַל פִּי שֶׁמְּסָרוֹ לוֹ בְּלֹא עֵדִים כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. לְפִיכָךְ אִם טָעַן הָאֻמָּן וְאָמַר שְׁתַּיִם קָצַצְתָּ לִי בִּשְׂכָרִי וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר לֹא קָצַצְתִּי לְךָ אֶלָּא אַחַת אִם הָיָה הַכְּלִי נִרְאֶה בִּפְנֵיהֶם הוֹאִיל וְהָאֻמָּן אֵין לוֹ בּוֹ חֲזָקָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן שֶׁהוּא לָקוּחַ בְּיָדוֹ הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ עַל הַקְּצִיצָה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בִּשְׂכִירוּת וְנוֹתֵן. וְאִם אֵין הַכְּלִי נִרְאֶה בִּפְנֵיהֶם הוֹאִיל וְהָאֻמָּן נֶאֱמָן לוֹמַר לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי יָכוֹל לִטְעֹן עַד כְּדֵי דָּמָיו וְנִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל כְּדֶרֶךְ כָּל הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

ג  אֻמָּן שֶׁיָּרַד מֵאֻמָּנוּתוֹ וּבֶן הָאֻמָּן הֲרֵי הֵן כִּשְׁאָר כָּל אָדָם וְיֵשׁ לָהֶן חֲזָקָה בְּכָל הַמִּטַּלְטְלִין כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

ד  מִי שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ בִּפְנֵי בַּעַל הַבַּיִת וְיָצָא וְכֵלִים טְמוּנִין תַּחַת כְּנָפָיו וְהָעֵדִים רוֹאִין אוֹתוֹ. וּלְאַחַר זְמַן תְּבָעוֹ בַּעַל הַבַּיִת וְאָמַר לוֹ הַחְזֵר לִי כֵּלִים שֶׁהִשְׁאַלְתִּיךָ וַהֲרֵי הָעֵדִים וְהוּא אוֹמֵר לְקוּחִין הֵן בְּיָדִי אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְנִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵּת עַל טַעֲנָתוֹ שֶׁלֹּא מְכָרָן וְלֹא נְתָנָן וְיַחֲזִירוּ בֵּית דִּין הַכֵּלִים לְבַעַל הַבַּיִת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּבַעַל הַבַּיִת שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו. וְזֶה שֶׁהוֹצִיא הַכֵּלִים תַּחַת כְּנָפָיו אֵין דַּרְכּוֹ לְהַצְנִיעַ. וְאוֹתָן הַכֵּלִים אֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהַצְנִיעָן. לְפִיכָךְ חַיָּב לְהַחְזִיר לְפִי שֶׁלֹּא הִצְנִיעָן אֶלָּא לִכְפֹּר בָּהֶן. אֲבָל בַּעַל הַבַּיִת הֶעָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו אַף עַל פִּי שֶׁאֵין זֶה צָנוּעַ וְאֵין דֶּרֶךְ אוֹתָן הַכֵּלִים לְהַטְמִינָן תַּחַת הַכְּנָפַיִם הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁהֵן לְקוּחִין בְּיָדוֹ. וְכֵן אִם יָצָא בָּהֶן מְגֻלִּין בִּפְנֵי עֵדִים אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בַּעַל הַבַּיִת עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן לוֹמַר לְקוּחִין הֵן בְּיָדִי. שֶׁמָּא נִצְטָרְכוּ לוֹ מָעוֹת וּמָכַר. וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִהְיוּ מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל [ג] וּלְהַשְׂכִּיר. אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִין לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר לְעוֹלָם הֵן בְּחֶזְקַת בַּעֲלֵיהֶן כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. וְאַף עַל פִּי שֶׁהוֹצִיאָן מְגֻלִּין וְאַף עַל פִּי שֶׁבַּעַל הַבַּיִת הַזֶּה עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁזֶּה הַכְּלִי עָשׂוּי לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר בִּלְבַד יָדוּעַ הוּא לוֹ מוֹצִיאִין אוֹתָן מִיַּד זֶה עַל כָּל פָּנִים עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁמְּכָרוֹ לוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ בְּמַתָּנָה כְּדִין קַרְקָעוֹת:

 מגיד משנה  מי שנכנס לביתו של חבירו וכו'. מימרא פ' כל הנשבעין (דף מ"ו) וגירסתו כגירסת הגאונים ועיקר וכתב הרמב''ן ז''ל שאין דינין אלו אלא בדאיכא ראיה שנראה הכלי הזה ביד זה עתה אבל ליכא ראיה מתוך שיכול לומר החזרתי כי אמר לקוחין הן בידי נאמן וכן דברי רבינו מוכיחין שכתב אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכו' וכבר נתבאר למעלה בפ' שמיני שאין דין זה לדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אלא בדאיכא ראיה ודבר מוכרח הוא ולא הזכיר רבינו בכאן טענת אומר גנובין ופ' חמישי מהל' גנבה כתב דין זה כשבעה''ב טוען גנובין מה דינו ושם כתבתי מזה:

ה אֲפִלּוּ מֵת זֶה שֶׁהַכְּלִי תַּחַת יָדוֹ מוֹצִיאִין אוֹתוֹ מִיַּד הַיּוֹרֵשׁ בְּלֹא שְׁבוּעָה שֶׁכֵּיוָן שֶׁאֵין לְאָבִיו לִטְעֹן שֶׁלְּקָחוֹ אוֹ שֶׁהוּא מַשְׁכּוֹן כָּךְ אֵין זֶה יָכוֹל לְהַשְׁבִּיעוֹ. וְאִם טָעַן הַיּוֹרֵשׁ טַעֲנַת וַדַּאי וְאָמַר בְּפָנַי נְתָנוֹ לְאָבִי אוֹ מְכָרוֹ לוֹ הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע הֶסֵּת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִין. * וּכְבָר בֵּאַרְנוּ שֶׁיֵּשׁ מִי שֶׁהוֹרָה שֶׁיִּשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵּת וְאַחַר כָּךְ יַחְזִיר כֶּלְיוֹ מִיַּד הַיּוֹרֵשׁ. וְאֵין דַּעְתִּי נוֹטָה לָזֶה:

 ההראב"ד   וכבר בארנו שיש מי שהורה וכו' עד ואין דעתי נוטה לזה. א''א חיי ראשי אני איני אומר כן אלא כל נוטל נשבע בנקיטת חפץ ואפילו דברים הראויים להשאיל ולהשכיר אין מוציאין אלא בשבועה בנקיטת חפץ חוץ מראוהו שהטמין כליו תחת כנפיו ויצא בענין שנאמר בו שאינו נאמן לומר לקוחים הם בידי הואיל והעדים מעידים על הענין ההוא עכ''ל:

 מגיד משנה  אפילו מת זה שהכלי תחת ידו וכו'. כבר כתבתי למעלה מה שאמרו פרק המקבל רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ודעת רבינו ז''ל שאין בעה''ב נשבע היסת אלא כשזה שהכלים בידו טוען טענת ברי אבל ליורש שאינו טוען טענת ברי אינו נשבע היסת לפי שאין נשבעין היסת על טענת שמא כמבואר פרק ראשון ושבועה זו שבעל הבית נשבע היא מפני שהרי מי שהכלים בידו כטוענו לבעל הבית אתה נוטל כלי ממני זהו דעתו ז''ל. ובהשגות אמר אברהם חיי ראשי אני איני אומר כן וכו'. ולדברי הר''א ז''ל לא ידעתי למה לא מנו זה במשנתנו בכלל הנשבעין ונוטלין ולא שנינו אלא הנגזל ונגזל זה כבר נתבאר דינו פרק רביעי מהלכות גזילה ומדברי הגאונים נראה גם כן שאין בעה''ב נשבע בנקיטת חפץ ויש מי שכתב שאפילו היסת אינו נשבע ודעת רבינו עיקר:

ו * מִי שֶׁלָּקַח קַרְדֹּם וְאָמַר הֲרֵינִי הוֹלֵךְ [ד] לִגְזֹר דִּקְלוֹ שֶׁל פְּלוֹנִי שֶׁמְּכָרוֹ לִי וְכָרַת הַדֶּקֶל הֲרֵי זֶה בְּחֶזְקָתוֹ. שֶׁאֵין אָדָם מֵעֵז פָּנָיו וְכוֹרֵת אִילָן שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ. וְאִם טְעָנוֹ הַבְּעָלִים שֶׁלֹּא מְכָרוּהוּ נִשְׁבָּע זֶה הַכּוֹרֵת הֶסֵּת שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ וְנִפְטָר. וְכֵיוָן שֶׁנִּכְרַת הֲרֵי הוּא כִּשְׁאָר כָּל הַמִּטַּלְטְלִין. וְכֵן הַיּוֹרֵד לִשְׂדֵה חֲבֵרוֹ וְאָכַל פֵּרוֹתֶיהָ שָׁנָה אוֹ שְׁנָתַיִם וְהַבְּעָלִים טוֹעֲנִין שֶׁזֶּה יָרַד שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת וּגְזָלָן הוּא וְאָכַל וַהֲרֵי הָעֵדִים שֶׁאָכַל וְהַיּוֹרֵד אוֹמֵר בִּרְשׁוּתְךָ יָרַדְתִּי לֶאֱכל [ה] פֵּרוֹתֶיהָ. הֲרֵי זֶה הָאוֹכֵל נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת עַל כָּךְ [ו] חֲזָקָה הִיא שֶׁאֵין אָדָם מֵעֵז פָּנָיו וְאוֹכֵל פֵּרוֹת שֶׁאֵינָן שֶׁלּוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁהַקַּרְקַע בְּחֶזְקַת בַּעֲלֵיהֶן אֵין הַפֵּרוֹת בְּחֶזְקַת הַבְּעָלִים. שֶׁאֵין אָדָם מוֹכֵר פֵּרוֹת שָׂדֵהוּ בִּשְׁטָר כְּדֵי שֶׁנֹּאמַר לְזֶה שֶׁאָכַל הָבֵא שְׁטָרְךָ. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר שֶׁאִם אָכַל פֵּרוֹתֶיהָ שָׁנִים רַבּוֹת שֶׁמִּתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי נֶאֱמָן לוֹמַר לְפֵרוֹת יָרַדְתִּי וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת:

 ההראב"ד   מי שלקח קורדום וכו' עד הרי הוא כשאר מטלטלין. א''א אנו מפרשים ואגדריה לדקלא פלניא בלקיטת הפירות כמו הגודר בתמרים ולקט הפירות והלך לו עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שלקח קרדום וכו'. פרק חזקת (דף ל"ג:) אמר רב יהודה האי מאן דנקיט מגלא ותובלא (בידיה) ואמר איזיל ואיגזריה לדיקלא דפלניא דזבניה ניהלי מהימן (מאי טעמא) לא חציף איניש למיגזר דלאו דיליה ויש מן המפרשים שהקשו על זה ממה שאמרו פרק החובל (דף צ"א:) שורי הרגת נטיעותי קצצת אתה אמרת לי להרגו אתה אמרת לי לקוצצו נאמן והקשו בגמרא אי הכי לא שבקת חיי לכל בריה ותירצו באילן העומד לקציצה ובשור העומד להריגה עסקינן הא לאו הכי לא מהימן ותירצו דשאני הכא דאמר תחלה קודם שיגזרנו אנא איזיל למיגזר דקלא דפלניא דלא חציף לגלויי מעיקרא ולמימר אנא איזיל למיגזריה אי לאו דקושטא קאמר דמירתת דילמא אתי מריה ומנע ליה אבל התם דלבתר קציצה לא מהימן עכ''ל הרשב''א ז''ל. ויש מי שגורס ואיזיל ואיגדריה לדיקלא דפלניא ואגדריה רוצה לומר לקיטת הפירות וזהו דעת ההשגות וכך כתוב שם א''א אנו מפרשים וכו'. ונראה שכוונתם דמשום הכי מהימן גבי פירות אבל ההיא דהחובל הוא גבי אילן שאינו עומד ליקצץ וליתלש אבל פירות עומדין הן ליתלש והוו להו כמטלטלין כיון שתלשן ונטלן: וכן היורד לשדה חבירו ואכל וכו'. זה מתבאר שם אמר רב זביד אם טען ואמר לפירות ירדתי נאמן ועוד אזכיר מימרא זו בארוכה פרק ששה עשר:

ז  שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ אוֹחֲזִין בִּכְלִי אֶחָד אוֹ שֶׁהָיוּ רוֹכְבִין עַל גַּבֵּי בְּהֵמָה אַחַת. אוֹ שֶׁהָיָה אֶחָד רוֹכֵב וְאֶחָד מַנְהִיג. אוֹ יוֹשְׁבִין [ז] בְּצַד עֲרֵמָה שֶׁל חִטִּים וּמֻנָּחוֹת בְּסִמְטָא אוֹ בְּחָצֵר שֶׁל שְׁנֵיהֶם. זֶה אוֹמֵר הַכּל שֶׁלִּי וְזֶה אוֹמֵר הַכּל שֶׁלִּי. כָּל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶן נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁאֵין לוֹ בְּזֶה הַדָּבָר פָּחוֹת מֵחֶצְיוֹ וְיַחְלֹקוּ. וּשְׁבוּעָה זוֹ תַּקָּנַת חֲכָמִים [ח] הִיא כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיֶה כָּל אֶחָד תּוֹפֵס בְּטַלִּיתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ וְנוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה:

 מגיד משנה  שנים שהיו אוחזין וכו'. ראש מס' מציעא שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני וכו' עוד במשנה היו שנים רוכבין על גבי בהמה או שהיה אחד רכוב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי וכו' ומבואר במשנה שם שזה נשבע וזה נשבע כמ''ש רבינו והוא מתקנת חכמים דמדין תורה כיון ששניהם תפוסין לא היו צריכים שבועה ורבינו כתב כלי ולא הזכיר טלית לפי שיש בדין הטלית חלוקין יתבארו בסמוך. ודע שיש מן המפרשים סבורין שאם היה אחד אומר אני ארגתי טלית זו ואחד אומר אני ארגתיה כיון דאיכא ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו ולא אמרו יחלוקו אלא במה שאפשר ששניהם זכו בו כאחד ונתלו בזה בסוגית הגמ' ודעת רבינו עיקר שלא חילק בזה דבכל גוונא חולקין בשבועה וכן נראה מן ההלכות ומדברי רבינו וכ''כ הרשב''א ז''ל:

ח זֶה אוֹמֵר כֻּלָּהּ שֶׁלִּי וְזֶה אוֹמֵר חֶצְיָהּ שֶׁלִּי הָאוֹמֵר כֻּלָּהּ שֶׁלִּי יִשָּׁבַע שֶׁאֵין לוֹ בָּהּ פָּחוֹת מִשְּׁלֹשָׁה חֲלָקִים. וְהָאוֹמֵר חֶצְיָהּ שֶׁלִּי יִשָּׁבַע שֶׁאֵין לוֹ בָּהּ פָּחוֹת מֵרְבִיעַ. וְזֶה נוֹטֵל [ט] שְׁלֹשָׁה חֲלָקִים וְזֶה נוֹטֵל רְבִיעַ [י]. מִכָּאן אַתָּה לָמֵד לְכָל הַנִּשְׁבָּעִין לִטּל בֵּין שְׁבוּעָה קַלָּה בֵּין שְׁבוּעָה חֲמוּרָה שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע עַל מַה שֶּׁטּוֹעֵן אֶלָּא עַל מַה שֶּׁנּוֹטֵל אַף עַל פִּי שֶׁטּוֹעֵן יוֹתֵר:

 מגיד משנה  זה אומר כולה שלי וכו'. משנה שם כלשון רבינו וכתב הרשב''א ז''ל ומסתברא דבדבר הראוי ליחלק לשליש ולרביע אילו רצה נוטל ממנו החצי ואח''כ נשבע על מחצית מה שנשאר שאין לו בה פחות מחציה אבל בדבר שאינו ראוי ליחלק נשבע על כל השלשה חלקים עוד כתב בזה נוטל שלשה חלקים וכללא הוא לכל צד שנחלקו בה דכל שזה תובע כולה וזה מודה לו בה בחלק אחד זה ישבע על חצי טעון וזה ישבע על חצי טעון וכדאיתא בתוספתא ובירושלמי ודבר פשוט הוא: מכאן אתה למד וכו'. אלו הן דברי רבינו ודברים ברורים הם:

ט הָיוּ שְׁנַיִם אֲדוּקִין בְּטַלִּית זֶה אוֹמֵר כֻּלָּהּ שֶׁלִּי וְזֶה אוֹמֵר כֻּלָּהּ שֶׁלִּי. זֶה נוֹטֵל עַד מָקוֹם שֶׁיָּדוֹ מַגַּעַת וְזֶה נוֹטֵל עַד מָקוֹם שֶׁיָּדוֹ מַגַּעַת וְהַשְּׁאָר חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה אַחַר שֶׁנִּשְׁבָּעִין. וְיֵשׁ לְכָל אֶחָד לְגַלְגֵּל עַל חֲבֵרוֹ שֶׁכָּל מַה שֶּׁנָּטַל כַּדִּין נָטַל:

 מגיד משנה  היו שנים אדוקין בטלית וכו'. בגמרא שם (דף ז') תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו שנים אדוקין בטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשוה מחוי ליה ר' אבהו בשבועה והקשו אלא מתניתין דקתני דפלגי בהדי הדדי וכו' היכי משכחת לה ותירצו כגון דתפסי בכרכשתא פירוש בחוטין שבשפת הבגד ופירש רבינו שדברי ר' אבהו שם על השאר בדוקא שמה שכל אחד תפוס אינו צריך שבועה אבל ודאי יש גלגול שבועה על מה שהן תפוסין דבכל דבר יש גלגול וגם רבינו האיי כתב מחוי רבי אבהו והשאר חולקין בשבועה וכן כתוב בהלכות גדולות אבל הראב''ד פירש שאפילו מה שהן תפוסין נוטלין בשבועה וכן הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל:

י הָיָה זֶה אוֹחֵז בַּחוּטִין שֶׁבִּשְׂפַת [כ] הַטַּלִּית וְזֶה בַּחוּטִין שֶׁבִּשְׂפַת הָאַחֶרֶת חוֹלְקִין כֻּלָּהּ בְּשָׁוֶה אַחַר שֶׁנִּשְׁבָּעִין. וְכָל חֲלוּקָה הָאֲמוּרָה כָּאן בְּדָמִים לֹא שֶׁיַּפְסִידוּ עַצְמוֹ שֶׁל כְּלִי אוֹ שֶׁל טַלִּית אוֹ שֶׁיָּמִיתוּ הַבְּהֵמָה:

 מגיד משנה  היה זה אוחז בחוטין וכו'. כבר נתבאר זה דהיינו תפסי בכרכשתא: וכל חלוקה האמורה כאן וכו'. מפורש בגמ' דכל דבר שיפסיד אם יחלק ממש חולקין אותו בדמים:

יא הָיָה אוֹחֵז הָאֶחָד אֶת כֻּלָּהּ וְזֶה מִתְאַבֵּק עִמּוֹ וְנִתְלֶה בָּהּ הֲרֵי זוֹ בְּחֶזְקַת הָאוֹחֵז אֶת כֻּלָּהּ:

 מגיד משנה  היה אוחז האחד את כולה וכו'. שם אוקימתא בגמרא ובהלכות:

יב * בָּאוּ שְׁנֵיהֶם אֲדוּקִין בָּהּ וּשְׁמָטָהּ הָאֶחָד מִיַּד חֲבֵרוֹ בְּפָנֵינוּ וְשָׁתַק הַשֵּׁנִי אַף עַל פִּי שֶׁחָזַר וְצָוַח אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ כֵּיוָן שֶׁשָּׁתַק בַּתְּחִלָּה הֲרֵי זֶה כְּמוֹדֶה לוֹ. חָזַר הַשֵּׁנִי [ל] וּתְקָפָהּ מֵרִאשׁוֹן אַף עַל פִּי שֶׁהָרִאשׁוֹן (לֹא) צָוַח מִתְּחִלָּה וְעַד סוֹף חוֹלְקִין:

 ההראב"ד   באו שניהם אדוקין וכו' עד חולקין. א''א אין טעם לזה עכ''ל:

 מגיד משנה  באו שניהם אדוקין בה וכו'. שם (דף ו') בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו היכי דמי אי דשתיק אודויי אודי ליה ואי דקא צווח מאי הוה ליה למעבד לא צריכא דשתיק מעיקרא ובתר צווח מאי (מי אמרינן) מדאישתיק אודויי אודי ליה דילמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהא דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו לי רבנן ע''כ ולא איפשיטא בעיא זו ולזה פסק רבינו שאין מוציאין אותה מיד זה שתפסה כיון שהדבר ספק וכן פסקו ז''ל ועוד שאמר שם אם תמצא לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו ודרך רבינו לפסוק כאם תמצא לומר. ודע שבעיא זו היא בשתפסה בפני ב''ד ולזה הזכיר רבינו בפנינו והלה שתק וקודם צאתו מב''ד צוח ומבואר זה בגמרא במ''ש סבר הא קא חזו לי רבנן ואם היה בפני עדים חוץ מב''ד כתב הרמב''ן דכל שכן הוא דאם לא צווח מתחלה אודויי אודי ליה דכיון דלא חזו ליה רבנן ודאי לא היה לו לשתוק כלל אם לא שהודה לו אבל הרשב''א ז''ל כתב בהפך דכל שהוא חוץ לב''ד אינו צריך לצווח דלא עביד איניש לגלויי טענתיה חוץ לבית דין. וכתב רבינו חזר השני ותקפה מן הראשון חולקין. והטעם לפי שחזר הענין למה שהיה בתחלה שהרי שניהם תקפוה זה מזה ואע''פ שהראשון לא צוח מתחלה ועד סוף וזה צוח מעיקרא מכל מקום ע''כ לא אמרינן דאם לא חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספק והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין. והארכתי בזה לפי שכתב בהשגות א''א אין לזה טעם ע''כ. ולא ידעתי לדברי הר''א ז''ל ריח או טעם וכבר הסכים הרשב''א לדעת רבינו:

יג בָּאוּ שְׁנֵיהֶם אֲדוּקִין בְּטַלִּית וְאָמַרְנוּ לָהֶם צְאוּ וְחַלְּקוּ אֶת דָּמֶיהָ יָצְאוּ וְחָזְרוּ וַהֲרֵי הִיא תַּחַת יַד אֶחָד מֵהֶן זֶה טוֹעֵן הוֹדָה וְנִסְתַּלֵּק מִמֶּנָּה וְזֶה טוֹעֵן שֶׁמְּכַרְתִּיו לוֹ אוֹ [מ] נִתְגַּבֵּר עָלַי וַחֲטָפָהּ הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה יִשָּׁבַע זֶה שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ וְיִפָּטֵר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  באו שנים אדוקין בטלית וכו'. אוקימתא שם הכא במאי עסקינן דאתו לקמן כי תפסי לה תרוייהו ואמרינן להו זילו פליגו ונפוק ואזול והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו האי אמר אודויי אודי ליה והאי אמר בדמי אוגרתה ניהלי' דאמרי' ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנותא השתא מוגרת ליה בלא סהדי הילכך מוקמינן ליה בידא דמאן דתפיס לה. וכתב רבינו דהוא הדין אם טען ואמר נתגבר עלי וחטפה שאינו נאמן אבל הרמב''ן והרשב''א ז''ל הסכימו שהוא נאמן בטענה זו דאפשר שנתגבר עליו ותקפה. והקשו הם עצמם ז''ל לדבריהם א''כ יהיה נאמן בטענת השכרתיה במגו דתקפה ממני ותירצו במקום חזקה כי האי לא אמרינן כן כתבו הם ומיהו אי אמר בדמי אוגרתיה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים נאמן מגו דאי בעי אמר תקפה מנאי עד כאן דבריהם:

הלכות טוען ונטען - פרק עשירי

א בְּהֵמָה אוֹ חַיָּה שֶׁאֵינָהּ שְׁמוּרָה אֶלָּא מְהַלֶּכֶת בְּכָל מָקוֹם [א] וְרוֹעָה. אֵינָהּ בְּחֶזְקַת זֶה שֶׁתְּפָסָהּ מֵאַחַר שֶׁהִיא יְדוּעָה לַבְּעָלִים. כֵּיצַד. הֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵדִים שֶׁהַבְּהֵמָה הַזֹּאת יְדוּעָה לוֹ [ב] וְזֶה הַתּוֹפֵס טוֹעֵן אַתָּה נְתַתָּהּ לִי אַתָּה מְכַרְתָּהּ לִי אֵינוֹ נֶאֱמָן. שֶׁאֵין הֱיוֹתָהּ תַּחַת יָדוֹ רְאָיָה שֶׁהֲרֵי הִיא הָלְכָה מֵעַצְמָהּ וְנִכְנְסָה בִּרְשׁוּתוֹ. לְפִיכָךְ אִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה תַּחְזֹר הַבְּהֵמָה לִבְעָלֶיהָ וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת עַל טַעֲנָה זוֹ:

 מגיד משנה  בהמה או חיה שאינה שמורה וכו'. פרק חזקת הבתים (דף ל"ו) אמר ר''ל הגודרות אין להם חזקה ופירוש גדרות צאן וכל דבר המהלך בדרכים כגון עבדים וכן מבואר בגמ':

ב הָיְתָה הַבְּהֵמָה שְׁמוּרָה אוֹ מְסוּרָה לְרוֹעֶה אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא זֶה עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ הֲרֵי הִיא בְּחֶזְקַת זֶה שֶׁהִיא תַּחַת יָדוֹ וְאִם טָעַן אַתָּה מְכַרְתָּהּ אוֹ נְתַתָּהּ לִי יִשָּׁבַע הַתּוֹפֵס הֶסֵּת שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ וְיִפָּטֵר:

 מגיד משנה  היתה הבהמה שמורה או מסורה וכו'. שם הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא פירוש שעורים קלופים אתא מריה דחושלא תפסינהו והוה קא טעין טובא אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן. פירוש מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי והקשו והאמר ריש לקיש הגודרות אין להם חזקה ותירצו שאני עיזי דמסירי לרועה והקשו והא איכא צפרא ופניא פירוש שהולכות יחידות מבית בעליהן עד הרועה ותירצו שאני נהרדעא דשכיחי טייעי פירוש ישמעאלים גנבים ומידא לידא משלמי ע''כ בגמ' ובהלכות ונתבארו דברי רבינו:

ג לְפִיכָךְ מִי שֶׁתָּפַס בֶּהֱמַת חֲבֵרוֹ שֶׁהָיְתָה שְׁמוּרָה אוֹ בְּיַד רוֹעֶה. וְהַבְּעָלִים טוֹעֲנִין הִיא יָצָאת מֵעַצְמָהּ וּבָאָה אֶצְלְךָ אוֹ פִּקָּדוֹן הִיא בְּיָדְךָ אוֹ שְׁאוּלָה הִיא לְךָ. וְהַתּוֹפֵס אוֹמֵר כֵּן הוּא אֵינָהּ שֶׁלִּי אֲבָל אַתָּה חַיָּב לִי כָּךְ וְכָךְ אוֹ אַתָּה מִשְׁכַּנְתָּהּ בְּיָדִי עַל כָּךְ וְכָךְ אוֹ הִזַּקְתָּ [ג] אוֹתִי נֵזֶק שֶׁאַתָּה חַיָּב לְשַׁלֵּם כָּךְ וְכָךְ. יָכוֹל לִטְעֹן עַד כְּדֵי דָּמֶיהָ מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי וְיִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְיִטּל:

 מגיד משנה  ומ''ש וישבע בנקיטת חפץ. הוא בהסכמה מן הגאונים ז''ל שכל שאינו טוען שגוף הדבר הוא שלו יש לו לישבע בנקיטת חפץ וכבר נתבאר זה פרק י''ג מהלכות מלוה ולוה:

ד וְכֵן הָעֲבָדִים שֶׁיְּכוֹלִין לְהַלֵּךְ אֵינָן בְּחֶזְקַת זֶה שֶׁהֵן תַּחַת יָדוֹ אֶלָּא כֵּיוָן שֶׁהֵבִיא הַטּוֹעֵן עֵדִים שֶׁזֶּה יָדוּעַ שֶׁהוּא עַבְדּוֹ וְהַלָּה טוֹעֵן אַתָּה מְכַרְתּוֹ לִי אַתָּה נְתַתּוֹ לִי בְּמַתָּנָה אֵינוֹ נֶאֱמָן וְיַחְזֹר הָעֶבֶד לִבְעָלָיו וְיִשָּׁבַע הַטּוֹעֵן שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא נָתַן. הֵבִיא זֶה הַנִּטְעָן שֶׁתָּפַס הָעֶבֶד עֵדִים שֶׁיֵּשׁ לְזֶה הָעֶבֶד אֶצְלוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים רְצוּפוֹת מִיּוֹם לְיוֹם וְהוּא מִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁהָעֲבָדִים מְשַׁמְּשִׁין אֶת רַבָּן הוֹאִיל וְלֹא מִחָה בּוֹ בְּכָל אֵלּוּ הַשָּׁנִים הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וּמַעֲמִידִין אוֹתוֹ בְּיָדוֹ אַחַר שֶׁיִּשָּׁבַע הֶסֵּת שֶׁלְּקָחוֹ מִמֶּנּוּ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ בְּמַתָּנָה. אֲבָל עֶבֶד קָטָן שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לְהַלֵּךְ עַל רַגְלָיו מִפְּנֵי קַטְנוּתוֹ הֲרֵי הוּא כִּשְׁאָר הַמִּטַּלְטְלִין וְכָל מִי שֶׁיִּהְיֶה בִּרְשׁוּתוֹ הֲרֵי הוּא בְּחֶזְקָתוֹ וְהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה:

 מגיד משנה  וכן העבדים שיכולין להלך וכו'. שם במשנה והעבדים יש להן חזקה והקשו והאמר ריש לקיש הגודרות אין להם חזקה ותירץ רבא אין להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר שלש שנים ורבינו לא הזכיר דין זה דחזקת שלש שנים גבי בהמה או חיה ונראה סיוע לדבריו ממה ששנינו במשנה חזקה בעדים ולא הזכירו בבהמה וחיה אבל מדברי רש''י ז''ל נראה דהוא הדין אם החזיק בבהמה וחיה שלש שנים שחזקתו חזקה ומועילה לו שכך כתב אבל יש להם לעבדים ולגודרות חזקה לאחר שלש שנים ומדברי בעל העיטור נראה כדעת רבינו וכתב רבינו שנשבע היסת והוא מפני שיש שבועת היסת אפי' בקרקעות כמו שנתבאר פ''ה ויש חולקין ואומרין דכל שיש לו חזקה אינו נשבע דחזקה כשמה ופי''א אכתוב בזה: אבל עבד קטן וכו'. שם אמר רבא אם היה קטן מוטל בעריסה לאלתר יש לו חזקה ואמרו פשיטא ותירצו לא צריכא דעיילא אימיה התם מהו דתימא ליחוש דילמא אימיה עיילתיה להתם ואנשיתיה קמ''ל דאימא לא מנשיא ברא ע''כ ורבינו כתב הדבר סתם והכל בכלל:

ה הַטּוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ וְאָמַר בֶּגֶד אוֹ בְּהֵמָה אוֹ עֶבֶד זֶה שֶׁבְּיָדְךָ שֶׁלִּי הוּא אוֹ שָׁאוּל אוֹ גָּזוּל אוֹ הִפְקַדְתִּיו אֶצְלְךָ אוֹ שָׂכוּר לְךָ. וְהַנִּטְעָן אָמַר לֹא כִּי אֶלָּא זֶה מָמוֹנִי וִירֻשָּׁתִי. וְהֵבִיא הַטּוֹעֵן עֵדִים שֶׁהֵעִידוּ שֶׁהֵן יוֹדְעִין שֶׁזֶּה הַחֵפֶץ אוֹ הָעֶבֶד אוֹ הַבְּהֵמָה יְדוּעָה שֶׁהִיא הָיְתָה לָזֶה. חָזַר הַנִּטְעָן וְאָמַר כֵּן הָיָה שֶׁלְּךָ אֲבָל אַתָּה נְתַתּוֹ לִי אוֹ מְכַרְתּוֹ לִי וְזֶה שֶׁאָמַרְתִּי יְרֻשָּׁתִי לֹא שֶׁיְּרַשְׁתִּיו מֵאֲבוֹתַי אֶלָּא שֶׁהִיא שֶׁלִּי כְּאִלּוּ יְרַשְׁתִּיו. הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְנִשְׁבָּע הֶסֵּת. שֶׁכְּבָר [ד] בֵּאַרְנוּ שֶׁיֵּשׁ לַטּוֹעֵן לַחְזֹר לִטְעֹן דָּבָר הַנִּשְׁמָע:

 מגיד משנה  הטוען את חבירו ואמר לו וכו'. מעשה שם גבי קרקע והוא הדין למטלטלין וכל כיוצא בזה וכמו שנתבאר פרק שביעי דטוען וחוזר וטוען דבר הנשמע והוא שלא יצא מבית דין כנזכר שם:

ו [ה] סְפִינָה וְכַיּוֹצֵא בָּהּ שֶׁהָיוּ שְׁנַיִם נֶחְלָקִין עָלֶיהָ זֶה אוֹמֵר כֻּלָּהּ שֶׁלִּי וְזֶה אוֹמֵר כֻּלָּהּ שֶׁלִּי וּבָאוּ לְבֵית דִּין וְאָמַר אֶחָד תִּפְסוּהָ עַד שֶׁאָבִיא עֵדִים אֵין תּוֹפְסִין אוֹתָהּ. וְאִם תְּפָסוּהָ בֵּית דִּין וְהָלַךְ וְלֹא מָצָא עֵדִים וְאָמַר הַנִּיחוּהָ בֵּינֵינוּ וְכָל הַמִּתְגַּבֵּר [ו] יִטּל כְּשֶׁהָיָה דִּינָהּ מִקֹּדֶם אֵין שׁוֹמְעִין לָהֶן וְאֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ בֵּית דִּין מִיָּדָן עַד שֶׁיָּבִיאוּ עֵדִים אוֹ עַד שֶׁיּוֹדוּ זֶה לָזֶה אוֹ יַחֲלֹקוּ בִּרְצוֹנָם וּבִשְׁבוּעָה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  ספינה וכיוצא בה וכו'. שם (דף ל"ד:) ההיא ארבא דהוו מינצו עלה בתרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא אתו לבי דינא אמר חד מינייהו תפסוה עד דאיזיל ואייתי סהדי דדידי היא תפסינן או לא תפסינן ואסיקו הלכתא לא תפסינן והיכא דתפסינן לא מפקינן:

 כסף משנה  ספינה וכיוצא בה וכו' תפסוה בית דין וכו' אין שומעין להם וכו'. כתב הר''ן ז''ל בין תפסו ברשות כגון שאמרו להם שניהם לתפסו בין תפסו שלא כדין לא מפקינן שכיון שבא ליד ב''ד אין ראוי שיוציאוה מרשותם עד שיתברר הדבר ומי שחולק בזה ואומר דדוקא היכא דתפסי ברשות אבל שלא ברשות מפקינן דהוה ליה כטועה בדבר משנה וחוזר אין בדבריו כלום וכו':

הלכות טוען ונטען - פרק אחד עשר

א כָּל הַקַּרְקָעוֹת הַיְדוּעוֹת לבַעְלֵיהֶן אַף עַל פִּי שֶׁהֵן עַתָּה תַּחַת יַד אֲחֵרִים הֲרֵי הֵן בְּחֶזְקַת בַּעְלֵיהֶן. כֵּיצַד. רְאוּבֵן שֶׁהָיָה מִשְׁתַּמֵּשׁ בֶּחָצֵר כְּדֶרֶךְ שֶׁהָעָם מִשְׁתַּמְּשִׁין בְּחַצְרוֹתֵיהֶן. דָּר בָּהּ וּמַשְׂכִּירָהּ לַאֲחֵרִים וּבוֹנֶה וְסוֹתֵר. וְאַחַר זְמַן בָּא שִׁמְעוֹן וְטָעַן עָלָיו וְאָמַר לוֹ חָצֵר זוֹ שֶׁתַּחַת יָדְךָ שֶׁלִּי הִיא וּשְׂכוּרָה הִיא בְּיָדְךָ אוֹ שְׁאוּלָה. וֶהֱשִׁיבוֹ רְאוּבֵן שֶׁלְּךָ הָיְתָה וְאַתָּה מְכַרְתָּהּ לִי אוֹ נְתַתָּהּ לִי בְּמַתָּנָה. אִם אֵין עֵדִים לְשִׁמְעוֹן שֶׁהָיְתָה יְדוּעָה לוֹ נִשְׁבָּע רְאוּבֵן הֶסֵּת וְיַעֲמֹד בִּמְקוֹמוֹ. אֲבָל אִם הֵבִיא שִׁמְעוֹן עֵדִים שֶׁחָצֵר זוֹ שֶׁלּוֹ הָיְתָה הֲרֵי הִיא בְּחֶזְקַת שִׁמְעוֹן וְאוֹמְרִין לִרְאוּבֵן הָבֵא רְאָיָה שֶׁמְּכָרָהּ לְךָ אוֹ נְתָנָהּ לְךָ. וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה מְסַלְּקִין אוֹתוֹ מִמֶּנָּה וּמַחֲזִיקִין אוֹתָהּ לְשִׁמְעוֹן אַף עַל פִּי שֶׁאֵין רְאוּבֵן מוֹדֶה לְשִׁמְעוֹן שֶׁהִיא הָיְתָה שֶׁלּוֹ שֶׁהֲרֵי יֵשׁ עֵדִים לְשִׁמְעוֹן:

 מגיד משנה  כל הקרקעות הידועות לבעליהן וכו'. (דף כ"ח) ראש פרק חזקת הבתים וכו' שלש שנים מיום ליום ושם נתבאר בגמרא דכל היכא דליכא סהדי שהיה הקרקע של התובע נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך מגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ודבר פשוט הוא ודין שבועת היסת הוא כמו שנתבאר פ''ה:

ב בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁמַּצְרִיכִין רְאוּבֵן לְהָבִיא רְאָיָה אוֹ יִסְתַּלֵּק בְּשֶׁלֹּא נִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהּ זְמַן מְרֻבֶּה. אֲבָל אִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁאָכַל פֵּרוֹת קַרְקַע שָׁלֹשׁ שָׁנִים רְצוּפוֹת וְנֶהֱנָה בְּכֻלָּהּ כְּדֶרֶךְ שֶׁנֶּהֱנִין כָּל אָדָם בְּאוֹתָהּ קַרְקַע. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה אֶפְשָׁר לַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים שֶׁיֵּדְעוּ בָּזֶה שֶׁהֶחְזִיק וְלֹא מִחוּ בּוֹ. מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיַד רְאוּבֵן וְיִשָּׁבַע רְאוּבֵן הֶסֵּת שֶׁמְּכָרָהּ לוֹ שִׁמְעוֹן אוֹ נְתָנָהּ לוֹ וְיִפָּטֵר. מִפְּנֵי שֶׁאוֹמְרִים לוֹ לְשִׁמְעוֹן אִם אֱמֶת אַתָּה טוֹעֵן שֶׁלֹּא מָכַרְתָּ וְלֹא נָתַתָּ לָמָּה הָיָה זֶה מִשְׁתַּמֵּשׁ שָׁנָה אַחַר שָׁנָה בְּקַרְקָעֲךָ וְאֵין לְךָ עָלָיו לֹא שְׁטַר שְׂכִירוּת וְלֹא שְׁטַר מַשְׁכּוֹנָהּ וְלֹא מָחִיתָ בּוֹ. טָעַן וְאָמַר מִפְּנֵי שֶׁלֹּא הִגִּיעַ אֵלַי הַדָּבָר שֶׁהֲרֵי הָיִיתִי בִּמְדִינָה רְחוֹקָה אוֹמְרִים אִי אֶפְשָׁר שֶׁלֹּא יַגִּיעַ לְיָדְךָ הַדָּבָר בְּשָׁלֹשׁ שָׁנִים וְכֵיוָן שֶׁהִגִּיעַ לְךָ הָיָה לְךָ לִמְחוֹת בִּפְנֵי עֵדִים וְתוֹדִיעַ אוֹתָם שֶׁפְּלוֹנִי גָּזַל אוֹתִי לְמָחָר אֶתְבָּעֶנּוּ בְּדִין. הוֹאִיל וְלֹא מָחִיתָ אַתָּה הִפְסַדְתָּ עַל עַצְמְךָ. לְפִיכָךְ אִם הָיְתָה מִלְחָמָה וְשִׁבּוּשׁ דְּרָכִים בֵּין הַמָּקוֹם שֶׁהָיָה בּוֹ רְאוּבֵן וּבֵין הַמָּקוֹם שֶׁהָיָה בּוֹ שִׁמְעוֹן אֲפִלּוּ אֲכָלָהּ רְאוּבֵן עֶשֶׂר שָׁנִים מוֹצִיאִין אוֹתָהּ תַּחַת יָדוֹ וְחוֹזֶרֶת לְשִׁמְעוֹן מִפְּנֵי שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לֹא יָדַעְתִּי שֶׁזֶּה מִשְׁתַּמֵּשׁ בְּקַרְקָעִי:

 מגיד משנה  בד''א שמצריכין ראובן וכו'. זה דין המשנה שהזכרתי פ' חזקת הבתים וכו'. ומה שכתב והוא שיהיה אפשר לבעלים הראשונים וכו'. מבואר במשנה ובגמ' ושבועת היסת שהזכיר יש חולקין ואומרים דכל שיש לו עדי חזקה אינו צריך שבועת היסת כלל ואין בזה ראיה מן הגמרא לאחד מן הצדדין: טען ואמר מפני שלא הגיע וכו'. שם מבואר במשנה ובגמ': לפיכך אם היתה מלחמה וכו'. במשנה שלש ארצות לחזקה וכו' ואוקימנא לה בשעת חרום עוד שם (דף ל') ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבינתה ואכילתה שני חזקה אמר ליה אנא בשוקי בראי הואי א''ל והא אית לי סהדי דכל שתא ושתא הוה אתית לשוקא תלתין יומין אמר ליה כל תלתין יומין בשוקאי טרידנא אמר רבא עביד איניש דכל תלתין יומין טריד בשוקא ע''כ בגמרא ופירשו בהלכות בשוקאי טרידנא ולא ידעינן דאת נחית בגוה דאמחי וכן כתב רבינו ולא ידעתי שזה בתוך חצרי נראה מדבריהם שאם יש עדים שהיה יודע שזה מחזיק בתוך ביתו ולא מיחה הפסיד ויש מפרשים בשוקאי הוה טרידנא ולא היה לי פנאי למחות ואע''פ שהייתי יודע שאתה מחזיק בהן ומבואר בהלכות בשם רבינו האיי שמעשה זה הוא בשעת חרום אבל שלא בשעת חרום לא בעי שיהא עמו במדינה וכן מבואר בדברי רבינו ועוד אכתוב בכיוצא בזה פרק חמשה עשר. עוד כתב רבינו שנראה לו שדין זה אינו אלא בכפרים ודברי טעם הן:

ג הֵבִיא רְאוּבֵן עֵדִים שֶׁהָיָה שִׁמְעוֹן בָּא בְּכָל שָׁנָה וְעוֹמֵד בְּמָקוֹם זֶה שְׁלֹשִׁים יוֹם אוֹ פָּחוֹת. אוֹמְרִים לְשִׁמְעוֹן מִפְּנֵי מָה לֹא מָחִיתָ כְּשֶׁבָּאתָ אִבַּדְתָּ זְכוּתְךָ. טָעַן שִׁמְעוֹן וְאָמַר טָרוּד הָיִיתִי בַּשּׁוּק [א] וְלֹא יָדַעְתִּי שֶׁזֶּה בְּתוֹךְ חֲצֵרִי הֲרֵי זוֹ טַעֲנָה. שֶׁכָּל [ב] שְׁלֹשִׁים יוֹם יִהְיֶה אָדָם טָרוּד בַּשּׁוּק. וְאִם עָמַד יוֹתֵר מִשְּׁלֹשִׁים יוֹם וְלֹא מִחָה אִבֵּד אֶת זְכוּתוֹ. וְיֵרָאֶה לִי שֶׁהַדִּין זֶה אֵינוֹ אֶלָּא בַּכְּפָרִים שֶׁהָעָם טְרוּדִין בַּשְּׁוָקִים שֶׁלָּהֶן:

 כסף משנה  הביא ראובן עדים וכו' ויראה לי שהדין הזה אינו אלא בכפרים וכו'. ותמהני על זה שיותר טירדא יש בשווקים שבעיירות ממה שיש בשווקים שבכפרים ואפשר דשווקים דקאמר היינו ירידים פיירייא''ש בלעז דכשהם בכפרים מתאספים עם רב ביותר משום דרויח להו עלמא טובא:

ד וּמִפְּנֵי מָה אֵין אוֹמְרִין לִרְאוּבֵן אִם אֱמֶת הַדָּבָר שֶׁמָּכַר לְךָ אוֹ נָתַן לְךָ בְּמַתָּנָה לָמָּה לֹא נִזְהַרְתָּ בַּשְּׁטָר שֶׁלְּךָ. מִפְּנֵי שֶׁאֵין אָדָם נִזְהָר בִּשְׁטָרוֹ וְהוֹלֵךְ כָּל יָמָיו וַחֲזָקָה שֶׁאֵין אָדָם נִזְהָר בִּשְׁטָר אֶלָּא עַד שָׁלֹשׁ שָׁנִים. וְכֵיוָן שֶׁרוֹאֶה שֶׁאֵין אָדָם מְמַחֶה בּוֹ שׁוּב אֵינוֹ נִזְהָר:

 מגיד משנה  ומפני מה אין אומרים לראובן וכו'. שם מסקנא בגמרא גבי חזקה מה טעם היא בשלש שנים אמר רבא שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטריה תרתי מיזדהר טפי לא איזדהר:

ה  הֲרֵי שֶׁמִּחָה שִׁמְעוֹן בִּמְדִינָה רְחוֹקָה מִפְּנֵי מָה לֹא יִטְעֹן רְאוּבֵן וְיֹאמַר לֹא שָׁמַעְתִּי שֶׁמִּחָה בִּי כְּדֵי שֶׁאֶזָּהֵר בַּשְּׁטָר. מִפְּנֵי שֶׁאוֹמֵר לוֹ חֲבֵרְךָ יֵשׁ לוֹ חָבֵר וַחֲבֵרוֹ יֵשׁ לוֹ חָבֵר וַחֲזָקָה שֶׁהִגִּיעַ אֵלֶיךָ הַדָּבָר וְכֵיוָן שֶׁיָּדַעְתָּ שֶׁמִּחָה בְּךָ בְּתוֹךְ שָׁלֹשׁ שָׁנִים בֶּאֱמֶת הָיָה לְךָ שְׁטָר וְלֹא נִזְהַרְתָּ בּוֹ אַתָּה הִפְסַדְתָּ עַל עַצְמְךָ:

 מגיד משנה  הרי שמיחה שמעון במדינה וכו'. שם (דף ל"ח) אמר ר''נ מחאה שלא בפניו הויא מחאה וכן נפסקה הלכה שם ואמרו הטעם חברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה:

ו לְפִיכָךְ אִם מִחָה שִׁמְעוֹן בִּפְנֵי עֵדִים וְאָמַר לָהֶם אַל תּוֹצִיאוּ דָּבָר זֶה מִפִּיכֶם אֵין זֶה מְחָאָה. [ג] אֲבָל אִם אָמְרוּ הָעֵדִים מֵעַצְמָן אֵין דָּבָר זֶה יוֹצֵא מִפִּינוּ הֲרֵי גַּם זוֹ מְחָאָה. שֶׁהַדָּבָר שֶׁאֵין אָדָם מְצֻוֶּה עָלָיו אוֹמְרוֹ שֶׁלֹּא בְּכַוָּנָה [ד]. וְכֵן אִם צִוָּה לְעֵדִים וְאָמַר לָהֶם אַל תּוֹדִיעוּהוּ אוֹ שֶׁאָמְרוּ הֵן מֵעַצְמָן אֵין אָנוּ מוֹדִיעִין אוֹתוֹ גַּם זוֹ מְחָאָה הִיא. אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָן מוֹדִיעִין אוֹתוֹ מוֹדִיעִין הֵם לַאֲחֵרִים וְדָבָר זֶה יַגִּיעַ [ה] אֵלָיו:

 מגיד משנה  לפיכך אם מיחה שמעון וכו'. שם (דף ל"ט) אמר להו לא תיפוק לכו שותא פירוש לא יצא מפיכם דבר זה הא קאמר לא תיפוק לכו שותא אמרו ליה לא מפקינן שותא אמר רב פפא הא קאמר ליה לא מפקינן שותא רב הונא בריה דרב יהושע אמר כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש אמר לה ולאו אדעתיה וקי''ל כרב הונא: וכן אם צוה לעדים וכו'. גם זה שם במחלוקת וקי''ל כמאן דאמר הויא מחאה:

ז כֵּיצַד הַמְּחָאָה. אוֹמֵר בִּפְנֵי שְׁנַיִם פְּלוֹנִי שֶׁהוּא מִשְׁתַּמֵּשׁ בַּחֲצֵרִי אוֹ בְּשָׂדִי גַּזְלָן הוּא [ו] וּלְעָתִיד אֲנִי תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ בְּדִין. וְכֵן אִם אָמַר לָהֶם שְׂכוּרָה הִיא בְּיָדוֹ אוֹ מַשְׁכּוֹנָה וְאִם יִטְעֹן עָלַי שֶׁמָּכַרְתִּי אוֹ נָתַתִּי אֲנִי תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ בְּדִין. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה הֲרֵי זוֹ מְחָאָה. אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מִחָה בִּמְדִינָה זוֹ שֶׁהֶחְזִיק בָּהּ זֶה. אֲבָל אִם אָמַר לָהֶן פְּלוֹנִי שֶׁמִּשְׁתַּמֵּשׁ בַּחֲצֵרִי גַּזְלָן הוּא אֵין זוֹ מְחָאָה. שֶׁהֲרֵי רְאוּבֵן אוֹמֵר כְּשֶׁשָּׁמַעְתִּי אָמַרְתִּי שֶׁמָּא חֵרֵף אוֹתִי בִּלְבַד וּלְפִיכָךְ לֹא נִזְהַרְתִּי בִּשְׁטָרִי:

 מגיד משנה  כיצד המחאה אומר בפני וכו'. שם (דף ל"ח:) היכי דמיא מחאה אמר רב זביד אמר פלניא גזלנא הוא לא הוי מחאה פלניא גזלנא הוא דקא נקיט לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא הויא מחאה ופירושה כדברי רבינו. ומה שכתב רבינו וכן אם אמר להם שכורה היא בידו וכו'. דבר ברור הוא וכן כתבו ז''ל אבל מחאה דמשכנתא ושכירות ומכירת פירות אינו צריך אלא כל שאמר פלניא אוכל קרקעי בתורת משכונה ומחר אסלקנו הויא מחאה עד כאן בחידושי הרשב''א ז''ל:

ח  מְחָאָה בִּפְנֵי [ז] שְׁנַיִם מְחָאָה וְכוֹתְבִין אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם כְּתֹבוּ. וְכֵיוָן שֶׁמִּחָה בְּשָׁנָה רִאשׁוֹנָה אֵינוֹ צָרִיךְ לַחְזֹר וְלִמְחוֹת בְּכָל שָׁנָה וְשָׁנָה. אֲבָל צָרִיךְ שֶׁלֹּא יִהְיֶה בֵּין מְחָאָה לִמְחָאָה שָׁלֹשׁ שָׁנִים גְּמוּרוֹת. לְפִיכָךְ צָרִיךְ לִמְחוֹת בְּסוֹף כָּל שָׁלֹשׁ שָׁנִים [ח]. וְאִם מִחָה וְעָמַד שָׁלֹשׁ שָׁנִים גְּמוּרוֹת וְאַחַר כָּךְ מִחָה אֵינָהּ מְחָאָה:

 מגיד משנה  מחאה בפני שנים מחאה וכו'. שם (דף ל"ט מ') אמר ר''נ מחאה בפני שנים אין צריך לומר כתובו וכן הלכה: וכיון שמיחה בשנה ראשונה וכו'. שם מבואר בהלכות:

 כסף משנה  וכיון שמיחה בשנה ראשונה וכו' אבל צריך שלא יהיה בין מחאה למחאה שלש שנים גמורות. עיין בדברי ה''ה בפט''ו אצל ראובן שהיה בתוך שדה וכו':

ט  הֵבִיא רְאוּבֵן עֵדִים שֶׁזֶּה שִׁמְעוֹן בַּעַל הַשָּׂדֶה קִבֵּץ פֵּרוֹת שָׂדֶה [ט] זוֹ וּנְתָנָם לִי תַּעֲמֹד הַשָּׂדֶה בְּיַד רְאוּבֵן וַאֲפִלּוּ טָעַן שֶׁשִּׁמְעוֹן מְכָרָהּ לוֹ אוֹ נָתַן לוֹ הַיּוֹם שֶׁאִלּוּ לֹא מָכַר אוֹ נָתַן לֹא הָיָה מְשַׁמֵּשׁ אֶת רְאוּבֵן בְּשָׂדֶה זוֹ וְנוֹתֵן לוֹ פֵּרוֹתֶיהָ:

 מגיד משנה  הביא ראובן עדים וכו'. שם (דף ל"ה:) חזקתן שלש שנים מיום ליום אמר רבינא ואי דלי ליה איהו גופיה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות הורדתיו נאמן והני מילי בתוך שלש אבל לאחר שלש לא:

י טָעַן שִׁמְעוֹן וְאָמַר אֱמֶת הָיָה הַדָּבָר וּלְפֵרוֹת הוֹרַדְתִּיו וְשֶׁלּוֹ הָיוּ הַפֵּרוֹת אֲבָל הַגּוּף לֹא מָכַרְתִּי נֶאֱמָן וְחוֹזֵר לְשִׁמְעוֹן אֶלָּא אִם כֵּן אֲכָלָהּ רְאוּבֵן בְּפָנָיו שָׁלֹשׁ שָׁנִים וְלֹא מִחָה בּוֹ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

הלכות טוען ונטען - פרק שנים עשר

א שָׁלֹשׁ שָׁנִים שֶׁאָמַרְנוּ מִיּוֹם [א] לְיוֹם אֲפִלּוּ הָיוּ חֲסֵרִים יוֹם אֶחָד לֹא הֶחֱזִיק וּמְסַלְּקִין אוֹתוֹ מִמֶּנָּה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּקַרְקָעוֹת שֶׁהֵן עוֹשִׂין פֵּרוֹת תָּמִיד כְּגוֹן הַבָּתִּים וְהַחֲצֵרוֹת וְהַבּוֹרוֹת וְהַשִּׁיחִין וְהַמְּעָרוֹת וְהַחֲנֻיּוֹת וְהַפֻּנְדָּקוֹת וְהַמֶּרְחֲצָאוֹת וְהַשׁוֹבָכוֹת וּבָתֵּי הַבַּדִּין וּשְׂדֵה בֵּית הַשְּׁלָחִין שֶׁמַּשְׁקִין אוֹתָה תָּמִיד וְזוֹרְעִין בָּהּ וְנוֹטְעִין וְהַגַּנּוֹת וְהַפַּרְדֵּסִין. וְכֵן עֲבָדִים הַמְהַלְּכִין כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. אֲבָל שְׂדֵה הַבַּעַל שֶׁהִיא שׁוֹתָה מִמֵּי גְּשָׁמִים בִּלְבַד וּשְׂדֵה אִילָן אֵינָהּ מִיּוֹם לְיוֹם אֶלָּא כֵּיוָן שֶׁאָכְלוּ שָׁלֹשׁ תְּבוּאוֹת מִמִּין אֶחָד הֲרֵי אֵלּוּ כְּשָׁלֹשׁ שָׁנִים. כֵּיצַד. הָיְתָה שְׂדֵה תְּמָרִים וְגָדַר שָׁלֹשׁ גְּדֵרוֹת אוֹ שְׂדֵה עֲנָבִים וּבָצַר שָׁלֹשׁ בְּצִירוֹת אוֹ שְׂדֵה זֵיתִים וּמָסַק שָׁלֹשׁ מְסִיקוֹת הֲרֵי אֵלּוּ כְּשָׁלֹשׁ שָׁנִים וְהֶחֱזִיק. וַאֲפִלּוּ הָיוּ הָאִילָנוֹת רְצוּפִין וְלֹא הָיָה בֵּינֵיהֶן הַרְחָקָה כָּרָאוּי שֶׁהֲרֵי סוֹפָן לִיבַשׁ הוֹאִיל וְאוֹכְלָן שָׁלֹשׁ תְּבוּאוֹת הֶחֱזִיק:

 מגיד משנה  שלש שנים שאמרנו. משנה שם (דף כ"ח) חזקת הבתים וכו' ואלו שהזכיר רבינו מהם מפורשים במשנה ובגמ' ומהם יוצאין מן הכלל שאמרו וכל דבר שעושה פירות תדיר חזקתן שלש שנים ואינה מיום ליום אבל שדה הבעל חזקתן שלש שנים ואינה מיום ליום ונחלקו במשנה רבי ישמעאל ור''ע בחזקת שדה הבעל ובגמ' (דף ל"ו:) אמר שמואל זו דברי רבי ישמעאל ור''ע אבל חכמים אומרים עד שיגדור שלש גדרות ויבצור שלש בצירות וימסוק שלש מסיקות וקי''ל כשמואל אליבא דחכמים: ואפילו היו האילנות רצופין וכו'. שם (דף ל"ז:) אמרי נהרדעי אכלן רצופין אינה חזקה והקשה עליהם רבא וקי''ל כוותיה והויא חזקה וכן פסקו ז''ל:

 כסף משנה  אבל שדה הבעל וכו' ושדה האילן אינם מיום ליום וכו'. וא''ת הא אמרינן דטעמא דסגי בעדי חזקה משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה וא''כ אע''פ שאכלה שלש תבואות כל שלא עברו שלש שנים נימא ליה אחוי שטרך. תירץ נמוקי יוסף דלאו בשנים תליא מלתא אלא באכילת הפירות שכיון שאכל שלש פעמים מפרי אחד ולא מיחה בטוח הוא שלא ימחה שוב תדע דבאכילת הפירות תליא מלתא מדאמרינן (ל"ו) תפתיחא או אפיק כורא ועייל כורא לא הוי חזקה ומאי לא אמרינן דכיון שעברו שלש שנים לא מזדהר אלא ודאי כדאמרן:

ב  הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה דָּר בְּחָצֵר זוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים אוֹ שֶׁשְּׂכָרָהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה. טָעַן בַּעַל הֶחָצֵר וְאָמַר שֶׁמָּא לֹא [ב] שָׁכַן בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה אוֹ שֶׁמָּא אֵלּוּ שֶׁהִשְׂכִּירוּ לָהֶם לֹא שָׁכְנוּ בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה הֲרֵי זוֹ טַעֲנָה. אוֹמְרִים לַמַּחֲזִיק אוֹ תָּבִיא עֵדִים שֶׁשָּׁנִים אֵלּוּ גְּמוּרוֹת בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה אוֹ הִסְתַּלֵּק. * אֲפִלּוּ בָּאוּ עֵדִים וְאָמְרוּ לָנוּ הִשְׂכִּיר וְאָנוּ דַּרְנוּ בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה וְטָעַן בַּעַל הַשָּׂדֶה וְאָמַר יָבִיאוּ עֵדִים שֶׁדָּרוּ בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה. צְרִיכִין אֵלּוּ הַשּׂוֹכְרִין לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁדָּרוּ בָּהּ תָּמִיד. שֶׁזֶּה הַדָּבָר תָּלוּי בָּהֶן וְאֵין תָּלוּי בְּטַעֲנַת הַמַּחֲזִיק כְּדֵי שֶׁיָּעִידוּ לוֹ:

 ההראב"ד   אפילו באו עדים וכו' עד כדי שיעידו לו. א''א ונתננו לו השכר עכ''ל:

 מגיד משנה  הביא עדים שהיה דר וכו'. שם (דף כ"ט) אמר רב הונא שלש שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות והקשו והא תנן חזקת הבתים והא בתים ביממא ידעי בליליא לא ידעי ותירץ אביי מאן מסהיד אבתי שיבבי שיבבי מידע ידעי בין ביממא בין בליליא ורבא תירץ כגון דאתו בתרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא והקשה על תירוץ זה רב יימר ואמר דהני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרו הכי אמרינן להו הבו ליה אגר ביתא להאי ואמר לו רבא מי לא עסקינן דקא נקטי אגר ביתא ואמרי למאן ניתביה אמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו תרי סהדי דדרו בה תלת שני ביממא ובליליא טענתיה טענה ומודה מר זוטרא ברוכלין המחזירין בעיירות דאע''ג דלא טעין איהו אנן טענינן ליה ומודה רב הונא בחנותא דמחוזא דליממא עבידן בליליא לא עבידן ע''כ. ודעת רבינו לפרש דהא דמר זוטרא קאי אתירוצא דרבא אפי' בסהדותא דשוכרן יכול לטעון הלא יבאו עדים שדר בה ביום ובלילה ונתן טעם ומפני מה אין שוכרין נאמנין לפי שזה תלוי בהן אבל אי לא טעין לא טענינן ליה כיון שהביא עדים שדר בה שלש שנים וסובר רבינו דהך טענה אפי' היא בשמא מקבלין אותה. עוד סובר דחנויות בשלש שנים בלבד הויא חזקה ורבים מהמפרשים חלוקין עליו במ''ש שאין השוכרים נאמנין לומר דרנו בה ביום ובלילה דודאי כל היכא דנקטי אגרא בידייהו ואינן נוגעין בעדותן נאמנין הן והא דמר זוטרא אתירוצא דאביי ורבא קאי כלומר דלא צריכין להני תירוצין אלא להיכא דטעין אבל לא טעין לא צריכין לא לשבבי ולא לשוכרין אלא כיון שיש עדים שדר בה או ששכרה שלש שנים דיו בכך והילכך אם נתנו שוכרין אלו השכר אינן נאמנין מדין נוגעין בעדות וזהו שכתב בהשגות אמר אברהם ונתננו לו השכר עד כאן אבל אם השכר בידם ודאי נאמנין וכן נראה עיקר ומצאתי לרבינו פרק ט''ו מהלכות עדות שהזכיר דין זה שהשוכר כל זמן שנתן שכרו אינו מעיד שום עדות לתועלת המשכיר בקרקע זה וכאן דבריו הם בשהשכר בידן ואעפ''כ אם טען המערער שיבאו עדים שדרו בה השוכרים יום ולילה טענתו טענה מפני שזה הדבר תלוי בשוכרים עצמן ולפיכך אינן נאמנין וכבר כתבתי שדעת האחרים ז''ל עיקר שכל שהשכר עדיין בידם נאמנין עוד יש שחלקו על רבינו במה שאמרו שמקבלין טענת המערער בשמא לפי שהן סבורין שאין מקבלין ממנו אלא בטוען ברי ונראין דברי רבינו. גם במ''ש שבחנויות די בחזקת שלש שנים כתוב בהשגות א''א אין דרך הגמ' כן וכו'. באור דבריו דודאי שלש שנים רצופות ושלמות בעינן ולא מקוטעות ולא מפוזרין אבל החנויות נתרבו שאע''פ שחזקתן מפוזרת הוי חזקה אבל ודאי שלמים בעינן והילכך צריך שתהיה חזקת החנויות שש שנים כדי שיהיו הימים בלבד שלש שנים ולזה הסכים הרשב''א ז''ל ומדברי אבן מיגש נראה כדעת רבינו גם קצת המפרשים כתבו כן:

 כסף משנה  הביא עדים שהיה דר בחצר זו שלש שנים וכו'. נראה שסובר רבינו דהא דאמרינן דמודה מר זוטרא אי לא טעין המערער לייתי סהדי דדר בה תלת שנין ביממא ובליליא לא טענינן ליה מודה שאם המחזיק או העדים שמעידים שדרו בה רוכלים אינם מצויין בעיר טענינן בשביל המערער ואמרינן למחזיק שיביא עדים שהחזיק בה שלש שנים ביום ובלילה דכיון דרוכלים הם מסתמא לא דרו בה ביום ובלילה:

ג הָיָה זֶה הַמַּחֲזִיק אוֹ הָעֵדִים שֶׁדָּרוּ בָּהּ מִן הָרוֹכְלִין הַמְחַזְּרִין בַּעֲיָרוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן. טוֹעֲנִין אוֹתוֹ לְכַתְּחִלָּה וּכְשֶׁיָּבִיא עֵדֵי חֲזָקָה אוֹמֵר לוֹ הָבֵא עֵדִים שֶׁהָיִיתָ מַחֲזִיק בָּהּ בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה. * בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בַּחֲצֵרוֹת וּבָתִּים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שֶׁהֵן עֲשׂוּיוֹת לָדוּר בְּתוֹכָן בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה. אֲבָל הַחֲנֻיּוֹת שֶׁל תַּגָּרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שֶׁאֵין דָּרִין בָּהֶן אֶלָּא בַּיּוֹם כֵּיוָן שֶׁדָּר בָּהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים [ג] בַּיּוֹם הֲרֵי זֶה חֲזָקָה:

 ההראב"ד   בד''א בחצרות וכו' עד הרי זה חזקה. א''א אין דרך הגמרא כן דלרבויי מפוזרות קאמר ולא לרבויי מקוטעות עכ''ל:

ד  שָׁלֹשׁ שָׁנִים שֶׁאָמַרְנוּ צָרִיךְ שֶׁיִּהְיוּ רְצוּפוֹת זוֹ אַחַר זוֹ. הֲרֵי שֶׁהֶחְזִיק בְּשָׂדֶה וּזְרָעָהּ שָׁנָה וְהוֹבִירָהּ שָׁנָה וּזְרָעָהּ שָׁנָה וְהוֹבִירָהּ שָׁנָה. אֲפִלּוּ עָשָׂה כֵן כַּמָּה שָׁנִים לֹא הֶחֱזִיק. הָיָה דַּרְכָּן שֶׁל בְּנֵי אוֹתוֹ הַמָּקוֹם לְהוֹבִיר אַף עַל פִּי שֶׁמִּקְצָתָן [ד] זוֹרְעִין שָׁנָה אַחַר שָׁנָה וּמִקְצָתָן זוֹרְעִין שָׁנָה וּמוֹבִירִין שָׁנָה הֲרֵי זֶה הֶחֱזִיק שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר לֹא הוֹבַרְתִּי אוֹתָהּ אֶלָּא כְּדֵי שֶׁתַּעֲשֶׂה הַרְבֵּה בִּשְׁנַת הַזְּרִיעָה:

 מגיד משנה  שלש שנים וכו'. זו היא מימרא דרב הונא שהזכרתי ושם אמרו אמר רב חמא ומודה רב הונא באתרא דמוברי באגי והקשו פשיטא ותירצו לא צריכא דאיכא דמוביר ואיכא דזרע ואזל האי גברא ואוביר ופירוש באתרא דמברי אף על פי שאכלן מפוזרות הויא חזקה אבל שנת ההוברה ודאי לא סלקא ליה וזה ברור וכן פירשו וכן נראה מדברי רבינו:

ה  שְׁנֵי שֻׁתָּפִין שֶׁהֶחְזִיקוּ [ה] בְּשָׂדֶה שֵׁשׁ שָׁנִים הָאֶחָד אֲכָלָהּ רִאשׁוֹנָה וּשְׁלִישִׁית וַחֲמִישִׁית. וְהַשֵּׁנִי אֲכָלָהּ שְׁנִיָּה וּרְבִיעִית וְשִׁשִּׁית לֹא עָלְתָה חֲזָקָה לְאֶחָד מֵהֶם. שֶׁהֲרֵי בַּעַל הַקַּרְקַע אוֹמֵר כֵּיוָן שֶׁלֹּא רָאִיתִי וְלֹא שָׁמַעְתִּי שֶׁהֶחְזִיק בָּהּ אָדָם אֶחָד שָׁנָה אַחַר שָׁנָה מִפְּנֵי זֶה לֹא מָחִיתִי. לְפִיכָךְ אִם כָּתְבוּ אֵלּוּ הַשֻּׁתָּפִין שְׁטָר בֵּינֵיהֶן שֶׁיִּשְׁתַּמְּשׁוּ בָּהּ שָׁנָה אַחַר שָׁנָה כֵּיוָן שֶׁעָבַר שָׁלֹשׁ שָׁנִים עָלְתָה לָהֶן חֲזָקָה. שֶׁהַשְּׁטָר [ו] יֵשׁ לוֹ קוֹל וְהוֹאִיל וְלֹא מִחָה אִבֵּד זְכוּתוֹ. וְהוּא הַדִּין לְעֶבֶד שֶׁהֶחְזִיקוּ בּוֹ שְׁנַיִם וְנִשְׁתַּמְּשׁוּ בּוֹ שָׁנָה אַחַר שָׁנָה אִם כָּתְבוּ שְׁטָר בֵּינֵיהֶן הֲרֵי הֶחֱזִיקוּ:

 מגיד משנה  שני שותפין וכו'. שם מעשה בגמרא ומבואר שם:

ו אֲכָלָהּ שָׁנָה זֶה הַמַּחֲזִיק וּמְכָרָהּ וַאֲכָלָהּ הַלּוֹקֵחַ שָׁנָה וּמָכַר לְלוֹקֵחַ שֵׁנִי וַאֲכָלָהּ שָׁנָה. אִם מָכְרוּ זֶה לָזֶה בִּשְׁטָר שְׁלָשְׁתָּן מִצְטָרְפִין וַהֲרֵי זוֹ חֲזָקָה מִפְּנֵי שֶׁלֹּא מִחָה. וְאִם מָכְרוּ שֶׁלֹּא בִּשְׁטָר אֵינָהּ חֲזָקָה שֶׁהַבְּעָלִים הָרִאשׁוֹנִים אוֹמְרִים כֵּיוָן שֶׁלֹּא עָמַד בָּהּ אִישׁ אֶחָד שָׁלֹשׁ שָׁנִים לֹא הֻצְרַכְתִּי לִמְחוֹת:

 מגיד משנה  אכלה שנה זה המחזיק וכו'. שם בגמרא שלשה לקוחות מצטרפין אמר רב וכולן בשטר ופירושה מבואר בדברי רבינו:

ז אֲכָלָהּ הָאָב שָׁנָה וְהַבֵּן שְׁתַּיִם הָאָב שְׁתַּיִם וְהַבֵּן שָׁנָה הָאָב שָׁנָה וְהַבֵּן שָׁנָה וְהַלּוֹקֵחַ מִן הַבֵּן שָׁנָה הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה וְהוּא שֶׁלָּקַח בִּשְׁטָר:

 מגיד משנה  אכלה האב שנה והבן שתים וכו'. ברייתא שם ופירוש הבן המחזיק בין שהוא קטן בין שהוא גדול הדין שוה לדעת רבינו ואף על פי שהוא סבור שאין חזקת הקטן חזקה כנזכר ריש פרק שלשה עשר בדין זה שהאב התחיל להחזיק הרי זו חזקה שהרי בטענת האב הוא בא. זה נראה בדעתו ז''ל מפני שסתם כאן ולא חלק בין גדול לקטן ושם פ' שלשה עשר אבאר בזה:

ח אֲכָלָהּ בִּפְנֵי הָאָב שֶׁהָיָה בַּעַל הַשָּׂדֶה שָׁנָה וּבִפְנֵי בְּנוֹ [ז] שְׁתַּיִם. אוֹ בִּפְנֵי הָאָב שְׁתַּיִם וּבִפְנֵי הַבֵּן שָׁנָה. אוֹ בִּפְנֵי הָאָב שָׁנָה וּבִפְנֵי בְּנוֹ שָׁנָה וּבִפְנֵי לוֹקֵחַ מִן הַבֵּן שָׁנָה. הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה. וְהוּא שֶׁמָּכַר הַבֵּן זוֹ הַשָּׂדֶה בִּכְלַל שְׂדוֹתָיו שֶׁהֲרֵי לֹא הִכִּיר הַמַּחֲזִיק שֶׁנִּמְכְּרָה וּלְפִיכָךְ לֹא נִזְהַר בִּשְׁטָרוֹ. אֲבָל אִם מָכַר הַבֵּן שָׂדֶה זוֹ בִּפְנֵי עַצְמָהּ אֵין לְךָ מְחָאָה גְּדוֹלָה מִזּוֹ:

 מגיד משנה  אכלה בפני האב וכו'. ברייתא ואוקימתא מפורשת שם ופירש בשהבן הזה הוא גדול אבל אם הוא קטן אין מחזיקין בנכסיו ואע''פ שהתחיל להחזיק בחיי אביו כמו שאבאר פרק י''ד. ומ''ש רבינו אבל אם מכר וכו' אין לך מחאה גדולה מזו. כתב הרשב''א ז''ל שאין צריך מכירה בשטר אלא אפילו מכר בעדים לבד הויא מחאה. וכן נראה מדברי רבינו שלא הזכיר שטר ופשוט הוא שדין מכירה שהוא מחאה הוא בכל מחזיקים ולא בדוקא בזה שאין חזקתו שלמה בפני אחר:

 כסף משנה  אכלה בפני האב וכו'. כתב הרב המגיד ומה שכתב אבל אם מכר וכו' וכ''נ מדברי רבינו שלא הזכיר שטר עכ''ל. אומר אני שנעלם מעיני ה''ה מ''ש רבינו בפרק ט''ו גבי ראובן שהיה בתוך שדה ובא שמעון וערער עליו שנראה מדבריו שם שצריך מכירה בשטר שכתב והלא שטר מקויים בידי שאני לקחתיה מלוי:

ט  נָרָהּ שָׁנָה אַחַר שָׁנָה אֲפִלּוּ כַּמָּה שָׁנִים הוֹאִיל וְלֹא נֶהֱנָה בָּהּ אֵינָהּ חֲזָקָה. וְכֵן אִם [ח] פָּתַח בָּהּ שְׁבִילֵי הַמַּיִם וּפָתַח וְשִׂדֵּד בִּלְבַד הוֹאִיל וְלֹא אָכַל פֵּרוֹת אֵינָהּ חֲזָקָה:

 מגיד משנה  נרה שנה וכו'. כך נראה מסקנא דגמ' שם דניר לא הוי חזקה וכן פסקו ז''ל: וכן אם פתח וכו'. זהו מה שאמרו שם מפתיחא לא הוי חזקה וכן פירש רבינו האיי ז''ל בספר המקח ופירושין אחרים יש וזה עיקר:

י זְרָעָהּ וְלֹא הִרְוִיחַ כְּלוּם אֶלָּא זָרַע כּוֹר וְאָסַף כּוֹר לֹא הֶחֱזִיק שֶׁהֲרֵי לֹא נֶהֱנָה:

 מגיד משנה  זרעה ולא הרויח וכו'. שם אפיק כורא ועייל כורא לא הוי חזקה:

יא אֲכָלָהּ שַׁחַת לֹא הֶחֱזִיק. וְאִם הָיָה הַמָּקוֹם דַּרְכָּן לִזְרֹעַ לְשַׁחַת מִפְּנֵי שֶׁדָּמָיו יְקָרִין הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה:

 מגיד משנה  אכלה שחת וכו'. שם אכלה שחת לא הוי חזקה אמר רבא ואי קאי שחת בצורא דמחוזא הרי זו חזקה:

יב * אֲכָלָהּ עָרְלָה שְׁבִיעִית וְכִלְאַיִם אַף עַל פִּי שֶׁנֶּהֱנָה בַּעֲבֵרָה הֲרֵי זוֹ [ט] חֲזָקָה:

 ההראב"ד   אכלה ערלה שביעית וכו' עד הרי זו חזקה. א''א שבוש הוא ולא אמרו אלא שאכילת עצים שמה אכילה הואיל וליכא פירי אחריני עכ''ל:

 מגיד משנה  אכלה ערלה שביעית וכלאים כו'. שם (דף ל"ו) אמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה x תניא נמי הכי אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה כך היא גרסת הגאונים וההלכות ועיקר. וכתב רבינו אע''פ שנהנה בעבירה אבל יש מן המפרשים שפירשו שהטעם הוא לפי שיש שם אכילה של היתר כגון בערלה ובשביעית העצים ובכלאים נדחקו לפרש בזורע בין הגפנים והוסיפו הפירות ולא הוסיפו הזמורות באחד ומאתים והביאו ראיה שטעם דין זה הוא מפני אכילת עצי היתר ממה שאמרו בכתובות גבי המוציא הוצאות על נכסי אשתו מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל עבד רב יהודה עובדא באכילת חבילי זמורות ואמרו שם רב יהודה לטעמיה דאמר אכלה ערלה הרי זו חזקה. וזהו שכתב בהשגות א''א שבוש הוא זה דלא אמרו וכו'. ודעת רבינו אפרש הא דאכלה ערלה בתרי גווני או שאכל הזמורות וכההיא דכתובות או בעבירה דומיא דכלאים וכגון שאכלה הפירות והכריחו לפרש כן לפי שדוחק הוא לומר דההיא דכלאים בהוסיפו הפירות ולא הזמורות אי נמי יש לתרץ לדעתו דההיא דכתובות הכי קאמר אכילת חבילי זמורות אכילה היא דלא גרעה מאכילת איסור דערלה שהיא קרויה אכילה ועל דרך הדמיון הוא מביא ראיה זה נראה לדעת רבינו:

יג הָיָה הַמָּקוֹם שֶׁהֶחְזִיק בּוֹ סֶלַע אוֹ חַלָּמִישׁ שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לִזְרִיעָה צָרִיךְ לֵהָנוֹת בּוֹ בְּדָבָר הָרָאוּי לָהּ כְּגוֹן שֶׁיִּשְׁטַח בּוֹ הַפֵּרוֹת אוֹ יַעֲמִיד בּוֹ בְּהֵמָה וְכַיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם לֹא נֶהֱנָה בּוֹ בְּכָל אוֹתָן הַשָּׁלֹשׁ שָׁנִים בַּדָּבָר הָרָאוּי לוֹ לֹא הֶחֱזִיק:

 מגיד משנה  היה המקום שהחזיק בו סלע וכו'. מפורש שם בראש הפרק:

יד הָיָה מַעֲמִיד בְּהֵמָה בְּמָקוֹם מְסֻיָּם מֵחֲצַר חֲבֵרוֹ אוֹ שֶׁהָיָה מְגַדֵּל שָׁם תַּרְנְגוֹלִין אוֹ מַעֲמִיד שָׁם תַּנּוּר וְכִירַיִם וְרֵחַיִם. אוֹ שֶׁנָּתַן שָׁם זִבְלוֹ. בֵּין שֶׁהֶעֱמִיד שָׁם מְחִצָּה בֵּין שֶׁלֹּא הֶעֱמִיד. אִם נִשְׁתַּמֵּשׁ בִּדְבָרִים אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שָׁלֹשׁ שָׁנִים בַּיּוֹם וּבַלַּיְלָה וְטָעַן עַל בַּעַל הֶחָצֵר וְאָמַר אַתָּה נָתַתָּ לִי מָקוֹם זֶה אוֹ מְכַרְתּוֹ לִי הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה:

 מגיד משנה  היה מעמיד בהמה וכו'. כבר הארכתי בדין זה פרק חמישי מהלכות שכנים:

טו שָׂדֶה שֶׁהִיא מֻקֶּפֶת גָּדֵר וּבָא זֶה שֶׁהֶחְזִיק בָּהּ וְזָרַע חוּץ לַגָּדֵר [י] וְנֶהֱנָה בְּכָל מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ שָׁמוּר. אַף עַל פִּי שֶׁאֲכָלוֹ שָׁנָה אַחַר שָׁנָה לֹא עָלְתָה לוֹ חֲזָקָה. שֶׁהַבְּעָלִים טוֹעֲנִין וְאוֹמְרִין כֵּיוָן שֶׁרָאִינוּ שֶׁזּוֹרֵעַ בְּמָקוֹם מֻפְקָר אָמַרְנוּ כָּל מַה שֶּׁזָּרַע חַיַּת הַשָּׂדֶה תֹּאכְלֶנּוּ וּלְפִיכָךְ לֹא מָחִיתִי. וְהוּא הַדִּין לְכָל הַזּוֹרֵעַ מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ שָׁמוּר אֶלָּא רֶגֶל חַיָּה וְיַד כָּל אָדָם מְצוּיִין בּוֹ:

 מגיד משנה  שדה שהיא מוקפת גדר וכו'. שם אמר רב יהודה האי מאן דאחזיק מגודא דערודי ולבר לא הוי חזקה מימר אמר כל דזרע נמי ערודי אכלי ליה:

טז אֲכָלָהּ כֻּלָּהּ חוּץ מִבֵּית רֹבַע הֶחֱזִיק בְּכֻלָּהּ חוּץ מֵאוֹתוֹ בֵּית רֹבַע שֶׁלֹּא נֶהֱנָה בּוֹ. אֲפִלּוּ [כ] הָיָה חַלָּמִישׁ בְּתוֹךְ הַשָּׂדֶה הוֹאִיל וְלֹא נִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ כָּרָאוּי לוֹ אֵין לָזֶה בּוֹ חֲזָקָה:

 מגיד משנה  אכלה כולה וכו'. שם בראש הפרק:

יז הֶחֱזִיק אֶחָד בָּאִילָנוֹת וְאָכַל פֵּרוֹתֵיהֶן וְאֶחָד הֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע וּזְרָעָהּ וְאָכַל פֵּרוֹתֶיהָ [ל] וְכָל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם טוֹעֵן שֶׁהַכּל שֶׁלִּי וַאֲנִי לְקַחְתִּיו. זֶה שֶׁהֶחְזִיק בָּאִילָנוֹת וַאֲכָלָן שָׁלֹשׁ שָׁנִים יֵשׁ לוֹ [מ] הָאִילָנוֹת וְקַרְקַע שֶׁצְּרִיכִין לוֹ וְהוּא כִּמְלֹא הָאוֹרֶה וְסַלּוֹ חוּצָה לְכָל אִילָן וְאִילָן. וְזֶה שֶׁהֶחְזִיק בַּקַּרְקַע יֵשׁ לוֹ שְׁאָר הַקַּרְקַע:

 מגיד משנה  החזיק אחד באילנות וכו'. שם וכבר כתבתי פרק כ''ד מהלכות מכירה הסוגיא וביאורה בארוכה ודעת רבינו שסוגיא זו משמשת לשני ענינין האחד למוכר ולוקח והאחד בחזקת שלש. וכן כתבו בתוספות. ולזה הסכים הרשב''א ז''ל אלא שהם חלוקין בפירוש חצי קרקע הנזכר בסוגיא שם כמו שכתבתי בפרק כ''ח מהלכות מכירה באריכות:

יח וְכֵן הָאוֹכֵל כָּל פֵּרוֹת אִילָן שָׁלֹשׁ שָׁנִים וְטָעַן עַל בַּעַל הָאִילָן אַתָּה מָכַרְתָּ לִי אִילָן זֶה וְקַרְקָעוֹ הֲרֵי זֶה יֵשׁ לוֹ קַרְקַע כָּעֳבִי הָאִילָן עַד הַתְּהוֹם:

 מגיד משנה  וכן האוכל פירות אילן וכו'. שם (דף ל"ז:) אמרי נהרדעי האי מאן דזבין דקלא לחבריה קני ליה משיפולי ועד תהומא מתקיף לה רבא לימא ליה לכורכמא רישקא זביני לך עקור כורכמא רישקא וזיל אלא אמר רבא בבא מחמת טענה. ועיקר הפירוש דנהרדעי הוו סברי שאע''פ שהקונה שני אילנות ואין צריך לומר אילן אחד אין לו קרקע כמבואר פ' כ''ד מהל' מכירה זהו תחתיהן וביניהן וחוצה להן אבל מקומות אילן קנוי לו לשטוח בו פירות או לחפור בו ואמר להן רבא דלא מכר לו אלא כורכמא רישקא כלומר לימי העץ אבל אם בא מחמת טענה שמכר לו המקום בפירוש חזקתו ראיה כיון שלא מחה בו ולזה הפירוש הסכימו הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל והוא דעת רבינו ורבו ז''ל:

יט שְׂדֵה אִילָן שֶׁהָיוּ בּוֹ [נ] שְׁלֹשִׁים אִילָנוֹת בְּתוֹךְ בֵּית שָׁלֹשׁ סְאִין וְאָכַל עֲשָׂרָה בְּשָׁנָה רִאשׁוֹנָה וַעֲשָׂרָה בְּשָׁנָה שְׁנִיָּה וַעֲשָׂרָה בְּשָׁנָה שְׁלִישִׁית [ס] הֻחְזַק בַּכּל. וְהוּא שֶׁהָיוּ עֲשָׂרָה שֶׁאָכַל מְפֻזָּרוֹת בְּכָל בֵּית הַשָּׁלֹשׁ סְאִין וְלֹא הוֹצִיאוּ שְׁאָר הָאִילָנוֹת פֵּרוֹת. אֲבָל אִם הוֹצִיאוּ שְׁאָר הָאִילָנוֹת פֵּרוֹת וְלֹא אֲכָלָן לֹא הֻחְזַק אֶלָּא בְּמַה שֶּׁאָכַל:

 מגיד משנה  שדה אילן שהיו בו וכו'. שם (דף ל"ו:) אמר אביי מדברי ר' ישמעאל נשמע לרבנן היו לו שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה ואכל עשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו ה''ז חזקה לאו מי אמר ר''י חד פירא הוי חזקה לכולהו פירי הכא נמי הני הוו חזקה להני והני הוו חזקה להני והני מילי היכא דלא אפיקו אבל אפיקו ולא אכל לא הויא חזקה והוא דבזאי בזו וזה פירוש המימרא לדעת רבינו ואכל עשרה בשנה זו פירוש מפוזרין בכל השלשה בית סאין ומדברי ר' ישמעאל נשמע וכן דמפוזרין דוקא דהא דין זה למדנו ממאי דאמר ר' ישמעאל דבשדה אילן כנס את תבואתו מסק את זיתיו ואסף את קיצו הרי אלו שלש שנים ובודאי התבואה מפוזרת היא בכל השדה וכן הזיתים והקיץ מפוזרין הן בכל השדה שכן דרכן של בני אדם לפזרן בשדה ולזה הוי חזקה כל חד לחבריה וכן הדין באילנות אלו דדוקא מפוזרין זה דעת רבינו וה''ה דלא אפיקו השאר אבל אי אפיקו השאר לא הוו הנך שאכל חזקה לאחרים והא דלא הוו הנך חזקה לאחרים והוא דבזאי בזו פירוש דוקא כשבזזו העם שאר אילנות אבל הניח הוא הפירות שם הרי אלו שאכל חזקה לאחרים זהו דעתו ז''ל ויש בזה פירושים אחרים הרבה ואחד מהם כתוב בהשגות ואיני רואה קושיא על דברי רבינו:

כ * בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁאָכַל הוּא מִקְצָת הַפֵּרוֹת [ע] וּבָזְזוּ הָעָם שְׁאָר הַפֵּרוֹת. אֲבָל אִם מֵנִיחַ פֵּרוֹתֵיהֶן עֲלֵיהֶן הוֹאִיל וְאָכַל אִילָן מִכָּאן וְאִילָן מִכָּאן מִכָּל הַשָּׂדֶה הֶחֱזִיק בְּכָל הַשָּׂדֶה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָסַף כָּל פֵּרוֹתֶיהָ:

 ההראב"ד   במה דברים אמורים בשאכל וכו' עד אף על פי שלא אסף כל פירותיה. א''א דעת אחרת היה לו כי ראה בגמ' והוא דבזו בזויי וסבר כי הוא לשון בזה ושלל וטעה כי הוא כמו בזעיה בזועי והוא לשון פזור שאכל שלשה מכאן ושלשה מכאן ומכאן הוציאו המפרשים זה הפזור שכתב הוא עכ''ל:

הלכות טוען ונטען - פרק שלשה עשר

א וְאֵלּוּ שֶׁאֵין מַעֲמִידִין הַקַּרְקַע בְּיָדָן אַף עַל פִּי שֶׁאֲכָלוּם שָׁלֹשׁ שָׁנִים. [א] הָאֻמָּנִין וְהָאֲרִיסִין וְהָאַפּוֹטְרוֹפִּין וְהַשֻּׁתָּפִין וְהָאִישׁ בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ וְהָאִשָּׁה בְּנִכְסֵי בַּעְלָהּ וּבֵן בְּנִכְסֵי אָבִיו וְהָאָב בְּנִכְסֵי הַבֵּן. שֶׁכָּל אֶחָד מֵאֵלּוּ אֵין מַקְפִּידִין זֶה עַל זֶה. לְפִיכָךְ אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מִחוּ בָּהֶן הַבְּעָלִים אֶלָּא תַּחְזֹר הַקַּרְקַע לַבְּעָלִים שֶׁהֵבִיאוּ רְאָיָה שֶׁזֹּאת הַקַּרְקַע יְדוּעָה לָהֶן וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת שֶׁלֹּא מְכָרוֹ וְשֶׁלֹּא נְתָנוֹ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  ואלו הן שאין מעמידין הקרקע בידן וכו'. כולן מפורשין במשנה ודין שבועת היסת הוא כפי מה שנתבאר למעלה:

ב וְכֵן רָאשֵׁי גָּלֻיּוֹת שֶׁל אוֹתוֹ זְמַן וְהַגַּזְלָן וְהָעַכּוּ''ם אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה מִפְּנֵי שֶׁהֵן בַּעֲלֵי זְרוֹעַ. וְכֵן חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה מִפְּנֵי שֶׁאֵין לָהֶם טַעֲנָה כְּדֵי שֶׁתַּעֲמֹד הַקַּרְקַע בְּיָדָן אֶלָּא תַּחְזֹר לַבְּעָלִים. וְכֵן הַמַּחֲזִיק בְּנִכְסֵיהֶן אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה:

 מגיד משנה  וכן ראשי גליות וכו'. שם מימרות ואזכיר כל אחת למטה: וכן חרש שוטה וקטן וכו'. דבר פשוט הוא שאין מחזיקין בנכסי אלו שהרי אמרו אין מחזיקין בנכסי קטן וכל שכן בנכסי חרש ושוטה שהרי אין להן דעת ואינן בני מחאה אבל הם שהחזיקו בנכסי אחרים לא מצאתי מבואר בגמרא שלא תועיל חזקתן ורבינו נתן טעם לדבריו מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן ואין דעתו ז''ל לומר שאין להן צד קנייה דהא ודאי יש להן ואפילו שוטה נתבאר פ''ד מהל' זכייה ומתנה שהמזכה לו ע''י בן דעת זכה ואין צריך לומר בחרש וקטן שיש להן צד קנייה כנזכר פרק כ''ט מהלכות מכירה אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כנזכר שם כתב רבינו ז''ל שאין חזקתן ראיה וקצת המפרשים ז''ל סוברין כן ולא עוד אלא שאמרו בדין אכלה האב שנה והבן שתים כנזכר פי''ב דדוקא בשהבן גדול אבל קטן אין חזקתו כלום אע''פ שבא מכח אביו וכבר התחיל האב להחזיק ונתנו טעם לדבר דקטן לאו בר מחויי הוא וחזקה מכח מחאה קא אתיא והרמב''ן והרשב''א ז''ל סבורין דחזקת קטן הויא חזקה וכבר ביארתי דעת רבינו פי''ב שנראה שהוא מחלק בין בא מכח אביו לבא מכחו:

ג כֵּיצַד אֵין מַעֲמִידִין אֶת הַקַּרְקַע בְּיָדָן. רְאוּבֵן שֶׁאָכַל שְׂדֵה שִׁמְעוֹן שְׁנֵי חֲזָקָה וְהוּא טָעַן שֶׁהִיא לְקוּחָה בְּיָדוֹ וְהֵבִיא שִׁמְעוֹן עֵדִים שֶׁהִיא יְדוּעָה לוֹ וְכֵן הֵבִיא עֵדִים שֶׁרְאוּבֵן יָדוּעַ שֶׁהוּא שֻׁתָּפוֹ אוֹ אֲרִיסוֹ אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹסוֹ וּמִפְּנֵי זֶה לֹא מִחָה תַּחְזֹר הַשָּׂדֶה לְשִׁמְעוֹן וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא נָתַן. וְהוּא הַדִּין לִשְׁאָרָן. אֲבָל אִם לֹא הֵבִיא שִׁמְעוֹן רְאָיָה שֶׁרְאוּבֵן הָיָה שֻׁתָּף אוֹ אָרִיס אֶלָּא רְאוּבֵן הוֹדָה מֵעַצְמוֹ וְאָמַר הֵן הוּא שֻׁתָּפִי וּמָכַר לִי. הוֹאִיל וְאָכַל שְׁנֵי חֲזָקָה וְיָכוֹל לוֹמַר לֹא הָיָה שֻׁתָּפִי מֵעוֹלָם הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן כִּשְׁאָר כָּל [ב] אָדָם:

 מגיד משנה  כיצד אין מעמידין את הקרקע וכו'. מה שכתב רבינו שאם אין עדים לשמעון שראובן הוא שותפו שמעמידין אותה ביד ראובן הוא מדין מגו דאי בעי אמר לא הייתי שותפו כי אמר הייתי ולקחתים ממנו ואכלתיה שני חזקה נאמן ומבואר שם דאמרינן מגו בהרבה מקומות:

ד הָאֻמָּנִין כֵּיצַד. כְּגוֹן שֶׁהָיוּ בּוֹנִין בָּהּ אוֹ מְתַקְּנִין אוֹתָהּ שָׁנִים רַבּוֹת. יָרְדוּ מֵאֻמָּנוּתָן אִם אָכְלוּ אוֹתָן שָׁלֹשׁ שָׁנִים מֵאַחַר [ג] שֶׁיָּרְדוּ מֵאֻמָּנוּתָן יֵשׁ לָהֶן חֲזָקָה:

 מגיד משנה  האומנין כיצד וכו'. ברייתא שם:

ה [ד] הָאֲרִיסִין כֵּיצַד. כְּגוֹן שֶׁהָיָה אָרִיס לְאָבִיו שֶׁל בַּעַל הַשָּׂדֶה אוֹ לְאַנְשֵׁי מִשְׁפַּחְתּוֹ שֶׁכֵּיוָן שֶׁהוּא אָרִיס שֶׁל בָּתֵּי אָבוֹת אֵין מְמַחִין הַבְּעָלִים בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם זֶה הוּא שֶׁנַּעֲשָׂה אָרִיס תְּחִלָּה הוֹאִיל וַאֲכָלָהּ כֻּלָּהּ שְׁנֵי חֲזָקָה מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיָדוֹ. וְאוֹמְרִין לַבְּעָלִים הֵיאַךְ אָכַל שָׁנָה אַחַר שָׁנָה וְלֹא מָחִיתָ בּוֹ:

 מגיד משנה  האריסין כיצד וכו'. שם (דף מ"ו:) על המשנה שאמרו אריס אין לו חזקה הקשו אמאי לימא ליה עד האידנא פלגא והשתא כולה ותירצו א''ר יוחנן באריסי בתי אבות. ופירוש רבינו בה מבואר ונכון:

ו אָרִיס שֶׁל בָּתֵּי אָבוֹת שֶׁהוֹרִיד אֲרִיסִין [ה] תַּחַת יָדוֹ יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה שֶׁאֵין מוֹרִידִין אֲרִיסִים אֲחֵרִים לְנִכְסֵי אָדָם וְהוּא שׁוֹתֵק. אֲבָל אִם חָלַק לַאֲרִיסִין אֲחֵרִים שֶׁהָיוּ [ו] בָּהּ אֵין לוֹ חֲזָקָה שֶׁמָּא מְמֻנֶּה עַל הָאֲרִיסִין עָשׂוּ אוֹתוֹ. וְאָרִיס שֶׁיָּרַד מֵאֲרִיסוּתוֹ וַאֲכָלָהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים מֵאַחַר שֶׁיָּרַד הֶחֱזִיק:

 מגיד משנה  אריס של בתי אבות שהוריד אריסין תחת ידיו יש לו חזקה שאין וכו'. שם אמר רב נחמן אריס שהוריד אריסין תחתיו יש לו חזקה מ''ט דלא עביד איניש דמחתין ליה אריסי לארעיה ושתיק אמר רבי יוחנן אריס שחלק לאריסין לא הוי חזקה וכו' ופירש ר''ש ז''ל שכל זמן שאריס זה מתעסק בה לא הויא חזקה וזה חלק לאריסין וכן עיקר: ואריס שירד מאריסותו ואכלה שלש שנים מאחר וכו'. ברייתא שם:

 כסף משנה  אריס של בתי אבות וכו'. כתב ה''ה ופר''ש שכל זמן שאריס זה מתעסק בה לא הויא חזקה וכו'. ואני אומר שזה אינו כפירוש רבינו:

ז הָאַפּוֹטְרוֹפּוֹסִין כֵּיצַד. בֵּין שֶׁהָיָה אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל שָׂדֶה זוֹ בֵּין עַל שְׁאָר נְכָסִים בֵּין שֶׁמִּנּוּ אוֹתָם בֵּית דִּין בֵּין שֶׁמִּנָּה אוֹתָם אֲבִי יְתוֹמִים וְגָדְלוּ הַיְתוֹמִים וְהִנִּיחוּ אוֹתָן. בֵּין שֶׁמִּנָּה אָדָם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל הוֹצָאָתוֹ וְהַכְנָסָתוֹ. הוֹאִיל וְהֵן מִשְׁתַּמְּשִׁין בִּרְשׁוּת אֵין לָהֶן חֲזָקָה. עָבְרוּ הָאַפּוֹטְרוֹפִּין מִמִּנּוּיָן וְאָכְלוּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים אַחַר שֶׁעָבְרוּ הֲרֵי זוֹ חֲזָקָה:

 מגיד משנה  האפוטרופין כיצד וכו'. במשנה שנינו האפוטרופין בכלל אותן שאין להם חזקה ואין שם בגמרא דבר מבואר אבל בהמפקיד מתבאר דמינוהו בית דין אין לו חזקה ואפילו הגדיל הקטן כל שכן מינהו האב. ושאר הפרטין שכתב רבינו ז''ל מתבארין ממה שאמרו פרק חזקת שהנושא ונותן בתוך הבית והיו שטרות ואונות יוצאות על שמו שעליו להביא ראיה שהן שלו וכל שכן שאין לו חזקה. ואולי במקום אחר מצא רבינו ז''ל הדבר יותר מבואר. ומה שכתב עברו האפוטרופין ממינויין וכו'. נתבאר לו ז''ל ממה שאמרו כן באומנין ואריסין שכולן שוין:

ח הַשֻּׁתָּפִין כֵּיצַד. אִם הָיָה שֻׁתָּף בְּשָׂדֶה זוֹ וְאֵין בָּהּ [ז] דִּין חֲלוּקָה אַף עַל פִּי שֶׁאָכַל אֶת כֻּלָּהּ הָאֶחָד מֵהֶן כַּמָּה שָׁנִים הֲרֵי הִיא בְּחֶזְקַת שְׁנֵיהֶם. וְאִם יֵשׁ בָּהּ [ח] דִּין חֲלוּקָה וַאֲכָלָהּ הָאֶחָד כֻּלָּהּ שְׁנֵי חֲזָקָה יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לְשֻׁתָּפוֹ אִם בֶּאֱמֶת שֶׁלֹּא מָכַרְתָּ וְלֹא נָתַתָּ הֵיאַךְ אָכַלְתִּי אֶת כֻּלָּהּ [ט] וְאַתָּה שׁוֹתֵק וְלֹא מָחִיתָ כָּל שָׁלֹשׁ שָׁנִים. וְכֵן הָאִישׁ שֶׁאָכַל בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ שְׁנֵי חֲזָקָה אַף עַל פִּי שֶׁהִתְנָה עִמָּהּ שֶׁאֵין לוֹ פֵּרוֹת בִּנְכָסֶיהָ. וַאֲפִלּוּ הִתְנָה עִמָּהּ כְּשֶׁהִיא אֲרוּסָה שֶׁלֹּא יִירָשֶׁנָּה וְאַחַר כָּךְ אָכַל וּבָנָה וְהָרַס וְעָשָׂה כָּל מַה שֶּׁעָשָׂה. וְכֵן הָאִשָּׁה שֶׁאָכְלָה פֵּרוֹת בְּנִכְסֵי בַּעְלָהּ וְנִשְׁתַּמְּשָׁה בָּהֶן כְּחֶפְצָהּ כַּמָּה שָׁנִים. אַף עַל פִּי שֶׁיִּחֵד לָהּ שָׂדֶה בִּמְזוֹנוֹתֶיהָ וְאָכְלָה שָׂדוֹת אֲחֵרוֹת אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה. וְכֵן הַבֵּן שֶׁהוּא סוֹמֵךְ עַל שֻׁלְחָנוֹ שֶׁל אָבִיו וְנֶחְשָׁב בִּכְלַל בְּנֵי בֵּיתוֹ אִם אָכַל נִכְסֵי אָבִיו שְׁנֵי חֲזָקָה. וְכֵן הָאָב שֶׁאָכַל נִכְסֵי בֵּן זֶה שֶׁהוּא סוֹמֵךְ עָלָיו שְׁנֵי חֲזָקָה. אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה:

 מגיד משנה  השותפין כיצד וכו'. שם בגמ' באוקימתא דרבינא ומבואר בהלכות: וכן האיש שאכל בנכסי אשתו שני חזקה וכו'. שם במשנה ובגמרא. ומה שכתב רבינו ז''ל והרס ועשה כל מה שעשה. הוא דלא כאוקימתא דרבא דאמר דאשת איש צריכה למחות כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות אלא כאוקימתא בתרייתא דרב יוסף וזהו שלא הביאו בהלכות ההיא דרבא זהו דעת רבינו ז''ל: וכן האשה שאכלה פירות בנכסי בעלה וכו'. שם משנה וגמ': וכן הבן שהוא סמוך על שלחנו וכו'. במשנה (דף מ"ב) ולא לבן בנכסי האב ולא לאב בנכסי הבן ובגמרא (דף כ"ב) אמר רב יוסף ואפילו חלקו רבא אמר חלקו לא וכו' והלכתא חלקו לא תניא נמי הכי הבן שחלק והאשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם. ופירוש חלקו נתפרדו הבן והאב שאין הבן סמוך על שולחן אביו כלל. וכן פירשו ז''ל. ושם מבואר דאשה אפילו בספק גירושין חזקתה לאחר מכן חזקה:

ט וּבֵן שֶׁפֵּרַשׁ מֵאָבִיו וְאִשָּׁה שֶׁנִּתְגָּרְשָׁה אֲפִלּוּ [י] סְפֵק גֵּרוּשִׁין הֲרֵי הֵן כִּשְׁאָר כָּל אָדָם:

י רָאשֵׁי גָּלֻיּוֹת שֶׁהָיוּ בִּימֵי חֲכָמִים לְפִי שֶׁהָיָה בָּהֶן כֹּחַ לִרְדּוֹת אֶת הָעָם אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה. וְכֵן אַחֵר שֶׁהֶחְזִיק בְּנִכְסֵיהֶן אֲפִלּוּ אָכַל כַּמָּה שָׁנִים אֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה לְפִי שֶׁאֵינָן מֻמְחִין מִפְּנֵי שֶׁיָּדָן תְּקֵפָה כָּל זְמַן שֶׁיִּרְצוּ מְסַלְּקִין זֶה מִמֶּנָּה. אֲבָל נִשְׁבָּעִין הֶסֵּת שֶׁלֹּא מָכְרוּ וְשֶׁלֹּא נָתְנוּ. וְאִם הֵן הֶחֱזִיקוּ בְּנִכְסֵי אַחֵר וְאָמַר שֶׁלֹּא מָכַר נִשְׁבָּע הֶסֵּת שֶׁלֹּא מָכַר לָהֶן וְלֹא נָתַן לָהֶם:

 מגיד משנה  ראשי גליות שהיו בימי חכמים וכו'. שם (דף ל"ו) דבי ריש גלותא לא מחזקי ולא מחזקינן בהו ושבועת היסת שכתב רבינו הוא כפי מה שנתבאר שיש בקרקעות:

יא הַגַּזְלָן כֵּיצַד. מִי שֶׁהֻחְזַק גַּזְלָן עַל שָׂדֶה זוֹ אוֹ מִי שֶׁהֻחְזְקוּ אֲבוֹתָיו שֶׁהֵן הוֹרְגִין נְפָשׁוֹת עַל עִסְקֵי מָמוֹן אַף עַל פִּי שֶׁאָכַל שָׂדֶה זוֹ כַּמָּה שָׁנִים לֹא הֶחֱזִיק וְתַחְזֹר שָׂדֶה לַבְּעָלִים:

 מגיד משנה  הגזלן כיצד מי שהוחזק גזלן וכו'. שם (דף מ"ז) גזלן אין לו חזקה ואמרו היכי דמי גזלן אמר רבי יוחנן כגון שהחזיק על שדה זו בגזלנותא רב חסדא אמר כגון דבית פלוני שהורגין על עסקי ממון ע''כ בגמ' ובהלכות ופירוש הוחזק גזלן על אותה שדה יש מי שפי' כגון שיש עדים שגזלה ממנו ויש מי שפירש כגון שגזלה ויצאה מתחת ידו בבית דין ועכשיו ראינוה תחת ידו. ודע שלדברי הכל מי שהוחזק גזלן על אותה שדה יש לו חזקה בשדות אחרות ומי שהורג על עסקי ממון אין לו חזקה בשום קרקע בעולם וזה פשוט:

הלכות טוען ונטען - פרק ארבעה עשר

א כָּל אֵלּוּ שֶׁאֵין אֲכִילָתָן רְאָיָה אִם הֵבִיאוּ עֵדִים שֶׁמָּכְרוּ לָהֶם הַבְּעָלִים שָׂדֶה זוֹ אוֹ נְתָנוּהָ לָהֶן בְּמַתָּנָה רְאָיָתָן רְאָיָה. חוּץ מִן הַגַּזְלָן וְהַבַּעַל בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ. בְּאֵי זֶה נְכָסִים אָמְרוּ בְּנִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל אוֹ בְּשָׂדֶה שֶׁיִּחֵד לָהּ בִּכְתֻבָּתָהּ וּבְשָׂדֶה שֶׁכָּתַב לָהּ בִּכְתֻבָּתָהּ וּבְשָׂדֶה שֶׁנָּתַן לָהּ בְּשׁוּם [א] מִשֶּׁלּוֹ. אֲבָל בְּנִכְסֵי מְלוֹג יֵשׁ לוֹ רְאָיָה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת אִישׁוּת:

 מגיד משנה  כל אלו שאין אכילתן ראיה וכו'. שם (דף מ"ז ע"ב) תנא וכולן שהביאו ראיה ראייתן ראיה ומעמידין השדה בידן גזלן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה ואין מעמידין השדה בידו. ודין הבעל בנכסי אשתו והפרטין שכתב רבינו שם בסוגית הגמרא ויתבארו בהלכות אישות:

ב כֵּיצַד הַגַּזְלָן אֵין לוֹ רְאָיָה. כֵּיוָן שֶׁהֻחְזַק [ב] גַּזְלָן עַל שָׂדֶה זוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא רְאָיָה שֶׁהוֹדָה הַבַּעַל בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁמָּכַר לוֹ שָׂדֶה זוֹ וְלָקַח דָּמִים וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים לֹא מָכַרְנוּ לְךָ אֶלָּא מִפְּנֵי הַיִּרְאָה הוֹדִינוּ לוֹ מוֹצִיאִין אֶת הַשָּׂדֶה מִיָּדוֹ וְאֵין לוֹ כְּלוּם. וְאִם הֵעִידוּ הָעֵדִים שֶׁבִּפְנֵיהֶם מָנָה לוֹ כָּךְ וְכָךְ מוֹצִיאִין אֶת הַשָּׂדֶה מִיַּד הַגַּזְלָן וּמַחְזִירִין לוֹ הַבְּעָלִים אֶת הַדָּמִים כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת גְּזֵלָה:

 מגיד משנה  כיצד הגזלן אין לו ראיה וכו'. פ''ט מהל' גזלה באר רבינו ז''ל דין זה בארוכה ושם כתבתי מה שנחלקו עליו ז''ל:

ג בֶּן הָאֻמָּן וּבֶן הָאָרִיס וְכֵן הָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁאָכְלוּ שָׂדֶה זוֹ שְׁנֵי חֲזָקָה. אִם טָעֲנוּ שֶׁהַבְּעָלִים מָכְרוּ לָהֶן אוֹ נָתְנוּ לָהֶן יֵשׁ לָהֶן חֲזָקָה. וְאִם טָעֲנוּ שֶׁהִיא יְרֻשָּׁה לָהֶן מֵאֲבִיהֶם שֶׁאֲכָלוּהָ שְׁנֵי חֲזָקָה אֵין לָהֶן חֲזָקָה. וְאִם הֵבִיאוּ עֵדִים [ג] שֶׁהוֹדוּ הַבְּעָלִים לַאֲבִיהֶן שֶׁמְּכָרוּהָ לָהֶן אוֹ נְתָנוּהָ מַעֲמִידִין אֶת הַשָּׂדֶה בְּיָדָן:

 מגיד משנה  בן האומן ובן אריס וכו'. שם מימרא וסוגיא נתבארו בהן כל מ''ש רבינו. ומ''ש ואם הביאו עדים שהודו הבעלים וכו'. הוא כפי גירסת הספרים שגורסין דקא אמרי עדים בפנינו הודה לו והיא גירסת ההלכות והרבה מן המפרשים ז''ל ויש מקשים על גירסא זו דאי בשעדים מעידים כן מאי איריא הבנים אפילו הן שהביאו עדים שהודו להן מעמידין אותה בידם כמו שנתבאר בראש הפרק ומתוך קושיא זו שינו הגירסא וגורסין לא צריכא דקאמרי בפנינו הודה לו כלומר בן האומן והאריס אומרים בפנינו הודה לאבינו ונאמנין בכך מגו דאי בעו אתו בטענת עצמן ויאמרו שבעלים מכרוה או נתנוה להם ולזה הסכים הרשב''א:

ד בֶּן הַגַּזְלָן אַף עַל פִּי שֶׁהֵבִיא רְאָיָה שֶׁהוֹדוּ הַבְּעָלִים לְאָבִיו שֶׁמָּכַר אֵינָהּ רְאָיָה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. אֲבָל בֶּן [ד] בֶּן הַגַּזְלָן אֲפִלּוּ בָּא בְּטַעֲנַת אָבִיו יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה בָּא בְּטַעֲנַת אֲבִי אָבִיו אֵין לוֹ חֲזָקָה:

 מגיד משנה  בן הגזלן וכו'. פירוש אם טען בן גזלן שהבעלים נתנוה או מכרוה לו אף הוא יש לו חזקה כמבואר בגמ' שם ואין דינו חלוק מן השאר אלא כשבא בטענת אביו ובהודאתו לפי שאין ראיית הגזלן ראיה וזה מבואר שם והוא כוונת רבינו: אבל בן בן הגזלן וכו'. שם בן בנו של גזלן יש לו חזקה אמר רבא פעמים שבן בנו אין לו חזקה וכגון דאתי בטענתא דאבא דאבוה. וזה גרסת הספרים וההלכות:

ה * הָעַכּוּ''ם אֲפִלּוּ אֲכָלָהּ כַּמָּה שָׁנִים אֵין אֲכִילָתוֹ רְאָיָה. וְאִם לֹא הֵבִיא שְׁטָר תַּחְזֹר הַשָּׂדֶה לַבְּעָלִים בְּלֹא שׁוּם שְׁבוּעָה שֶׁלֹּא תִּקְּנוּ שְׁבוּעַת הֶסֵּת אֶלָּא לְיִשְׂרָאֵל וְיִשְׂרָאֵל הַבָּא מֵחֲמַת הָעַכּוּ''ם הֲרֵי הוּא כְּעַכּוּ''ם שֶׁאֵין [ה] אֲכִילָתוֹ רְאָיָה:

 ההראב"ד   העכו''ם אפילו אכלה כמה שנים וכו' עד ואין אכילתו ראיה. א''א יש כאן שבוש ואומר אני שאם מכרה לישראל שישבע היסת אע''פ שבא מחמת העכו''ם עכ''ל:

 מגיד משנה  העכו''ם אפילו אכלה כולה כמה שנים וכו'. שם מבואר שהעכו''ם אין לו חזקה אלא בשטר. וכתב רבינו תחזור השדה לבעלים בלא שום שבועה שלא תקנו שבועת היסת אלא לישראל, ודברים ברורים הם שאין טענת העכו''ם טענה להשביע עליה ולא מצינו בגמ' בשום מקום היסת ע''י עכו''ם ולא שבועה אחרת וזה ברור: וישראל הבא מחמת העכו''ם הרי הוא כעכו''ם שאין וכו'. שם א''ר יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת העכו''ם הרי הוא כעכו''ם מה עכו''ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו''ם אין לו חזקה אלא בשטר ע''כ. ונראה מדברי רבינו שאף בזו אין הבעלים נשבעין היסת שהרי דימה אותו לדין העכו''ם. וכתב בהשגות א''א יש כאן שבוש ואומר אני וכו'. ואני אומר שדברי רבינו אמת ואין כאן שבוש שכבר נתבאר פ' ראשון שאין נשבעין היסת על טענת שמא וטענת ישראל אשדה זו טענת שמא היא שאינו ידוע דבר אלא מחמת מה שאמר לו העכו''ם. ונראה שהר''א ז''ל הולך לשיטתו שכתב פרק ראשון שהטוען כך אמר לי אבא שהיא טענת ברי וכבר כתבתי פרק ראשון שאין דבריו נכונים בזה ומ''מ אפילו לפי מ''ש שם בדין זה נראה ברור כדעת רבינו לפי שאין טוען זה אלא מפי העכו''ם אשר פיהם דבר שוא ואיך נחשוב זה בטענת ברי כל שהוא בא מחמת עכו''ם וזה נראה לי ברור:

ו טָעַן זֶה הַיִּשְׂרָאֵל הַבָּא מֵחֲמַת הָעַכּוּ''ם וְאָמַר בְּפָנַי לְקָחָהּ [ו] הָעַכּוּ''ם שֶׁמָּכַר לִי מִזֶּה הַיִּשְׂרָאֵל הַמְעַרְעֵר עָלַי הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת עַל כָּךְ מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר אֲנִי לְקַחְתִּיהָ מִמְּךָ וַהֲרֵי אֲכַלְתִּיהָ שְׁנֵי חֲזָקָה יָכוֹל לוֹמַר מִפְּלוֹנִי לְקַחְתִּיהָ שֶׁבְּפָנַי לְקָחָהּ מִמְּךָ:

 מגיד משנה  טען זה הישראל וכו'. שם אי אמר האי ישראל קמאי דידי זבנה מינך מהימן מגו דאי בעי אמר ליה מינך זבינתה וכתב רבינו וישבע היסת על כך והוא כפי שיטתו שאע''פ שהחזיק הוא נשבע וכבר כתבתי פ' אחד עשר שיש אומרין שאין לאחר חזקה כלום ואינו צריך לישבע וכתבו המפרשים ז''ל דהוא הדין אם אמר ישראל לדידי יהב עכו''ם שטרא דזביני דזבנה ניהליה ישראל והכרתי חתימתן של עדים או שהיה השטר מקויים והכרתי הקיום ונזהרתי בשטר שלש שנים ואחר כך נאבד נאמן מדין מגו ודבר ברור הוא:

ז * אֵין מַחֲזִיקִין בְּנִכְסֵי קָטָן וַאֲפִלּוּ הִגְדִּיל. כֵּיצַד. אֲכָלָהּ בְּפָנָיו כְּשֶׁהוּא קָטָן שָׁנָה אַחַת וּשְׁתַּיִם אַחַר שֶׁהִגְדִּיל וְטָעַן אַתָּה מָכַרְתָּ לִי אַתָּה נָתַתָּ לִי אֵין זֶה כְּלוּם עַד שֶׁיֹּאכַל שָׁלֹשׁ שָׁנִים רְצוּפוֹת [ז] אַחַר שֶׁהִגְדִּיל:

 ההראב"ד   אין מחזיקין בנכסי קטן וכו' עד אחר שהגדיל. א''א אינו כן אלא אפילו אכלה שלש שנים אחר שהגדיל אינה חזקה וכן נראה מן הגמרא עכ''ל:

 מגיד משנה  אין מחזיקין בנכסי קטן וכו'. עיקר דין זה פרק המפקיד (דף ל"ט) דאמר רב הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן ואמר רבא ש''מ מדרב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל והובאה בהל' בכתובות פ' האשה שנתארמלה (דף י"ז) ונחלקו המפרשים ז''ל בפירושה הרב אבן מיגש ז''ל פירש אפילו הגדיל אפי' שלמה החזקה אחר שהגדיל אבל אם החזיק שלש שנים משהגדיל נאמן ויש מפרשים שאף אם החזיק שלש שנים אחר שהגדיל אין חזקתו חזקה כיון שהתחיל בעודו קטן וזה דעת הר''א ז''ל בהשגות ולזה הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל ואין לאחד מן הפירושין הכרח גמור בגמרא:

ח * מִי שֶׁהֶחְזִיק בְּנִכְסֵי קָטָן שָׁנִים רַבּוֹת וְטָעַן וְאָמַר מַשְׁכּוֹנָה הֵן בְּיָדִי וְיֵשׁ לִי חוֹבָה עֲלֵיהֶן כָּךְ וְכָךְ. הוֹאִיל וְאִלּוּ רָצָה אָמַר לְקוּחִים הֵן בְּיָדִי [ח] נֶאֱמָן שֶׁהֲרֵי אֵינָהּ מֻחְזֶקֶת שֶׁהָיָה לְאָבִיו שֶׁל זֶה וַהֲרֵי זֶה גּוֹבֶה מִשִּׁבְחָהּ מַה שֶּׁטָּעַן וְתַחְזֹר לַיְתוֹמִים. אֲבָל אִם יָצָא עָלֶיהָ קוֹל שֶׁהִיא שֶׁל יְתוֹמִים אֵינוֹ נֶאֱמָן שֶׁהֲרֵי אֵין מַחֲזִיקִין בְּנִכְסֵי קָטָן וְתַחְזֹר הַשָּׂדֶה וְכָל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל לַיְתוֹמִים עַד [ט] שֶׁיִּגְדְּלוּ וְיַעֲשֶׂה עִמָּהֶן דִּין:

 ההראב"ד   מי שהחזיק בנכסי קטן וכו' עד ותחזור ליתומים. א''א נראה מדבריו דמעשה דרבה בר שרשום מוקי לה בשאינה ידועה שהיתה של אביה ואם כן למה ליה למימר מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידו לימא דאי בעי אמר דידי היא ועוד משום קלא מבטלין מגו וחזקה דממונא ואיהו הוה מוחזק ואבוהון דיתמי לא הוה מוחזק אלא ודאי בחזקת אבוהון הות מיהו כיון דאכלה שני חזקה בחיי אבוהון בלא מחאה איכא מגו ואי לאו קלא הוה מהימן במגו והשתא דאיכא קלא לא אמרינן ומוקמי ארעא בחזקת אבהתא והאי דינא דקושטא עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען וכו'. מעשה פרק חזקת (דף ל"ב:) רבה בר שרשום נפק עליה קלא דקא אכל ארעא דיתמי וכו'. ודברי רבינו בפירושה כדברי רבו אבן מיגש ז''ל וכל החלוקים שהזכיר רבינו הם כדברי רבו ז''ל. וראיתי בהשגות בזה אריכות דברים ואיני צריך להשיב על דבריו אלא במ''ש וכי משום קלא מבטלין מגו וחזקה דממונא דאיהו הוה מוחזק ואבוהון דיתמי לא הויא ליה חזקה ויש לי לתרץ דכיון דהאי לא אחזיק בחיי אבוהון שלש שנים ונפק קלא דאיתחזק בבי דינא (דיתמי נינהו) משום קלא כי האי מבטלין חזקה דאחזיק בפני קטן דהא לאו חזקה היא ואין נאמן מדין מגו דאי בעי אמר לא היתה מעולם של אביהן דודאי אם יחקר הענין ימצא בבירור שהיתה של אביהם כיון דנפק קלא זה דעת רבינו ורבו. עוד הקשה הר''א ז''ל בהשגות במה שכתב רבינו בשאכלה שני חזקה בחיי אביה שהוא גובה בלא שבועה מדין מגו ממה שהסכימו הגאונים ז''ל ונתבאר בדברי רבינו בהרבה מקומות ומהם פרק שמיני שהטוען על המשכון שהוא נאמן עד כדי דמיו שאינו נוטל אלא בנקיטת חפץ אף כאן אם בא לגבות לכתחלה צריך הוא לישבע ויש לי לתרץ שחלוק יש בין משכון מטלטלין לקרקע שהרי דבר תורה אין נשבעין על הקרקעות ושבועת היסת אין כאן לפי שאין כאן טענת ברי הפך מדברי זה המחזיק ואין נשבעין היסת על טענת שמא כנ''ל לדעת רבינו:

 כסף משנה  אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן וכו'. כתב הטור בסימן קמ''ט שכן כתב רבינו האיי ופירש הרב רבינו יונה דבריהם שאם יצא הקול בחיי האב קודם שהחזיק בו שלש שנים שהיתה משכונא בידו לשנים ידועות וכל השנים ההם אחרי מות אביהם לא הוי חזקה שאין מחאה גדולה מזו והיה לו ליזהר בשטרו כיון שיצא הקול שבמשכונה באה לידו שמפני הקול לא הוזקק אביהם למחות אבל אם החזיק בה שלש שנים בחיי האב קודם שיצא הקול הוי חזקה ומקבלים עדי החזקה אפילו בפני הקטן וכן היא מסקנת אדוני אבי הרא''ש ז''ל:

ט * אֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה בְּחַיֵּי אֲבִיהֶן מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי מֵאֲבִיהֶן נֶאֱמָן לוֹמַר חוֹב יֵשׁ לִי עַל אֲבִיהֶן. וְגוֹבֶה אוֹתוֹ מִן הַפֵּרוֹת וְגוֹבֵהוּ שֶׁלֹּא בִּשְׁבוּעָה מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר שֶׁלִּי הֵן:

 ההראב"ד   אכלה שני חזקה בחיי אביהם וכו' עד מתוך שיכול לומר שלי היא. א''א נראה מדבריו אפילו יצא עליו קול שהיא של יתומים וזהו טעות גדולה דאיהי היא ועוד אני אומר שלא יועיל מגו לגבות לכתחלה בלא שבועה מידי דהוה אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שהוא נשבע ונוטל ורבה בר שרשום דקא בעי למפטר נפשיה משבועה אחר אכילה קאמר בין תבין עכ''ל:

י  בּוֹרֵחַ שֶׁבָּרַח מֵחֲמַת סַכָּנַת נְפָשׁוֹת כְּגוֹן שֶׁהָיָה הַמֶּלֶךְ מְבַקֵּשׁ לַהֲמִיתוֹ. אֵין מַחֲזִיקִין בִּנְכָסָיו אֲפִלּוּ אָכַל הַמַּחֲזִיק כַּמָּה שָׁנִים וְטָעַן שֶׁלָּקַח אֵין אֲכִילָתוֹ רְאָיָה. וְאֵין אוֹמְרִים לְבַעַל הַשָּׂדֶה לָמָּה לֹא מָחִיתָ מִפְּנֵי שֶׁהוּא מִתְעַסֵּק בְּנַפְשׁוֹ. אֲבָל הַבּוֹרֵחַ מֵחֲמַת מָמוֹן הֲרֵי הוּא כְּכָל אָדָם וְאִם לֹא מִחָה מַחֲזִיקִין בִּנְכָסָיו:

 מגיד משנה  בורח שברח מחמת סכנת נפשות וכו'. מסקנא דגמרא שם אמר רבא הלכתא אין מחזיקין בנכסי בורח וכו':

יא  מַחֲזִיקִין בְּנִכְסֵי אֵשֶׁת אִישׁ. כֵּיצַד. אֲכָלָהּ מִקְצָת שְׁנֵי חֲזָקָה בְּחַיֵּי הַבַּעַל וְשָׁלֹשׁ [י] שָׁנִים אַחַר מִיתַת הַבַּעַל. וְטָעַן וְאָמַר מְכַרְתָּהּ לִי אַתְּ וּבַעֲלֵךְ מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיָדוֹ מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר מִמֵּךְ לְקַחְתִּיהָ אַחַר מוֹת בַּעֲלִיךְ שֶׁהֲרֵי אֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה אַחַר מִיתַת הַבַּעַל וְלֹא מִחֵת בּוֹ. אֲבָל אִם אֲכָלָהּ בְּחַיֵּי בַּעְלָהּ כַּמָּה שָׁנִים וְלֹא אָכְלָה שְׁנֵי חֲזָקָה אַחַר מִיתַת בַּעְלָהּ אֵין לוֹ חֲזָקָה:

 מגיד משנה  מחזיקין בנכסי אשת איש וכו'. שם ובהלכות:

יב  כָּל חֲזָקָה שֶׁאֵין עִמָּהּ טַעֲנָה [כ] אֵינָהּ חֲזָקָה. כֵּיצַד. הֲרֵי שֶׁאָכַל פֵּרוֹת שָׂדֶה זוֹ כַּמָּה שָׁנִים וּבָא הַמְעַרְעֵר וְאָמַר לוֹ מֵאַיִן לְךָ שָׂדֶה זוֹ שֶׁלִּי הִיא הֱשִׁיבוֹ וְאָמַר לוֹ אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁל מִי הִיא וְכֵיוָן שֶׁלֹּא אָמַר לִי אָדָם כְּלוּם [ל] יָרַדְתִּי לְתוֹכָהּ. אֵין זוֹ חֲזָקָה שֶׁהֲרֵי לֹא טָעַן שֶׁלְּקָחָהּ וְלֹא שֶׁנְּתָנָהּ לוֹ וְלֹא שֶׁיְּרָשָׁהּ. וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא טָעַן אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ עַד שֶׁיָּבִיא זֶה הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ. הֵבִיא עֵדִים תַּחְזֹר לוֹ הַשָּׂדֶה וּמוֹצִיאִין מִזֶּה כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל וְאֵין פּוֹתְחִין לָזֶה הַמַּחֲזִיק תְּחִלָּה וְאֵין אוֹמְרִים שֶׁמָּא שְׁטָר הָיָה לְךָ וְאָבַד עַד שֶׁיִּטְעֹן מֵעַצְמוֹ וְאִם לֹא טָעַן [מ] יַחְזִיר כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל. וְכֵן הָאוֹכֵל שְׁנֵי חֲזָקָה מֵחֲמַת שֶׁיֵּשׁ שְׁטָר בְּיָדוֹ וְנִמְצָא הַשְּׁטָר בָּטֵל בָּטְלָה הַחֲזָקָה וְתַחְזֹר הַשָּׂדֶה עִם כָּל הַפֵּרוֹת לַבְּעָלִים:

 מגיד משנה  כל חזקה שאין עמה טענה וכו'. משנה שם וגמרא (דף מ"א): וכן כל האוכל וכו'. תוספתא האוכל את השדה מחמת אונו ונמצאת אונו פסולה חזקתו בטלה:

יג הַבָּא מֵחֲמַת יְרֻשָּׁה צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁדָּר אָבִיו בְּשָׂדֶה זוֹ אוֹ נִשְׁתַּמֵּשׁ [נ] בָּהּ אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד וְכֵיוָן שֶׁאֲכָלָהּ הוּא שָׁלֹשׁ שָׁנִים מֵחֲמַת אָבִיו מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה שֶׁדָּר בָּהּ אָבִיו כְּלָל תַּחְזֹר הַשָּׂדֶה וְכָל הַפֵּרוֹת לַמְעַרְעֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ. שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ טוֹעֵן עָלָיו שֶׁמָּכַר אוֹ נָתַן לוֹ וְלֹא נוֹדְעָה קַרְקַע זוֹ לַאֲבוֹתָיו. הֵבִיא רְאָיָה שֶׁנִּרְאָה בָּהּ אָבִיו אֵינָהּ כְּלוּם שֶׁמָּא בָּא לְבַקֵּר [ס] אוֹתָהּ וְלֹא קְנָאָהּ. אֶלָּא צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁדָּר אָבִיו בָּהּ אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד:

 מגיד משנה  הבא מחמת וכו'. במשנה הבא משום ירושה אינו צריך טענה ומפורש בגמ' דהוא הדין למקח ושם נתבאר דבעינן דדר ביה קמא חד יומא כמו שכתב רבינו ויש מי שפירש דבעינן ראיה שהם יורשים או לוקחים מזה שהחזיק בה יום אחד הא לאו הכי אע''פ שהחזיקו בה שלש שנים כיון שאין חזקתו מחמת עצמן אינה חזקה והרמב''ן ז''ל חלוק עליהם ואמר דהמחזיק במטלטלין יוכיח אע''פ שטוען מפלוני לקחתים טוענין לו שאותו פלוני לקחם מזה המערער שהביא עדים שהיו שלו ומאמינין זה המחזיק בהן שהוא לקחם ממנו אף בקרקע כיון שהחזיק בו שני חזקה אינו צריך להביא ראיה שלקחה או שירשה מזה שהוא טוען וכן עיקר: הביא ראיה שנראה וכו'. שם מחלוקת אביי ורבא וקיי''ל כרבא וכתב הרשב''א ונ''ל שאם היה שדה ונראה הראשון הרי היא בחזקת שלקחו שאין אדם עשוי לפרנס את הקרקע אא''כ לקחו וכיון שהחזיק בו השני שלש שנים ה''ז חזקה:

יד הֲרֵי שֶׁאָכַל שָׂדֶה זוֹ שָׁנִים רַבּוֹת וּבָא הַמְעַרְעֵר וְאָמַר לוֹ מַה לְּךָ וּלְשָׂדֶה זוֹ הוֹדָה וְאָמַר לוֹ יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהָיְתָה שֶׁלְּךָ אֲבָל פְּלוֹנִי מְכָרָהּ לִי וְהוּא לְקָחָהּ מִמְּךָ. וְאָמַר לוֹ הַמְעַרְעֵר פְּלוֹנִי [ע] שֶׁמָּכַר לְךָ גַּזְלָן הוּא. הוֹאִיל וְהוֹדָה שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ וְשֶׁלֹּא לְקָחָהּ מִמֶּנּוּ תַּחְזֹר הַשָּׂדֶה וְכָל הַפֵּרוֹת לַמְעַרְעֵר אַף עַל פִּי שֶׁאֵין לְזֶה הַמְעַרְעֵר [פ] עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הֵבִיא זֶה הַמַּחֲזִיק עֵדִים שֶׁפְּלוֹנִי שֶׁמָּכַר לוֹ דָּר בָּהּ אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ בְּפָנַי [צ] לָקַח מִמְּךָ וְאַחַר כָּךְ מְכָרָהּ לִי. מַעֲמִידִין אוֹתָהּ [ק] בְּיָדוֹ שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לוֹ טַעֲנָה עִם חֶזְקָתוֹ וְאִלּוּ רָצָה טָעַן וְאָמַר מִמְּךָ לְקַחְתִּיהָ שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לוֹ שְׁנֵי חֲזָקָה:

 מגיד משנה  הרי שאכל שדה זו וכו'. זה מעשה שם (דף ל') ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבנתה דאמר לי דזבנה מינך אמר ליה לאו מודית לי דהאי ארעא דידי היא ואת לאו זבנתה מינאי זיל לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה ע''כ. וכל מה שכתב רבינו עד סוף הפרק מבואר בהלכות על זה המעשה בארוכה וכתבו המפרשים ז''ל אם בא זה לחזור על המוכר שמכרה לו מחמת אחריות יש מי שכתב שהדין עם הלוקח כיון שיצאה ממנו בבית דין ויש מי שכתב שהמוכר יכול לטעון אתה הפסדת לעצמך כשהודית שהיתה שלו שאם לא הודית כיון שלא היו לו עדים שהיתה שלו לא היתה יוצאה ממך וכן נראה מדברי ההלכות ועיקר. עוד נחלקו המפרשים במי שאין לו עדים שהיתה שלו אלא הודאת המחזיק והביא המחזיק עדים דדר ביה קמא חד יומא אם הוא צריך שני חזקה זה המחזיק או נאמר כי היכי דקמא הוה מהימן לומר מינך זבנתה אף בלא שני חזקה מגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם אף זה כן ויש מי שכתב שצריך הוא שני חזקה מגו דהכחשה אזל ליה כיון שהוא מודה שהיתה של המערער והוא לא לקחה ויש מי שכתב שאינו צריך שני חזקה ולדעת הראשון הסכים הרשב''א ז''ל וכן נראה מלשון רבינו:

הלכות טוען ונטען - פרק חמשה עשר

א מִי שֶׁעִרְעֵר עַל שָׂדֶה זוֹ וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁהִיא יְדוּעָה לוֹ וְהֵבִיא זֶה שֶׁבְּתוֹכָהּ שְׁטָר שֶׁלְּקָחָהּ מִמֶּנּוּ וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה. אוֹמְרִים לוֹ בַּתְּחִלָּה קַיֵּם שְׁטָרְךָ. אִם נִתְקַיֵּם הֲרֵי טוֹב וְיָדוּן בַּשְּׁטָר. וְאִם אִי אֶפְשָׁר לוֹ לְקַיְּמוֹ סוֹמְכִין עַל עֵדֵי [א] חֲזָקָה וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת שֶׁלְּקָחָהּ:

 מגיד משנה  מי שערער על שדה וכו'. פרק גט פשוט (דף קס"ט:) ת''ר הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר (ואינו נדון בחזקה) דברי רבי רבן שמעון בן גמליאל אומר (נדון) בחזקה ומסקנא הלכה כרבי ואף רבי לא אמר אלא לברר ופירשו בהלכות כלומר כיון שהביא את שטרו אומרין לו ברר את שטרך אף על פי שיש עמו חזקה ואם א''א לברר כגון שמתו עדיו או שהלכו למדינת הים אפילו לרבי נדון בחזקה ע''כ. וזה מבואר בדברי רבינו ומכלל דבריהם שאם נמצא שטר מזוייף הרי חזקתו בטלה ולכך אנו מצריכין אותו לברר ודבר פשוט הוא והטעם דהחזקה מכח שטרא קא אתי וכבר כתבתי כיוצא בזה פ''ו:

ב  עֵדֵי הַחֲזָקָה שֶׁהֵעִיד אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם שֶׁאֲכָלָהּ חִטִּים שְׁנֵי חֲזָקָה וְהַשֵּׁנִי הֵעִיד שֶׁאֲכָלָהּ שְׂעוֹרִים עֵדוּתָן קַיֶּמֶת שֶׁאֵין הָעֵד מְדַקְדֵּק בָּזֶה. הֵעִיד הָאֶחָד שֶׁאֲכָלָהּ זֶה שָׁנָה רִאשׁוֹנָה שְׁלִישִׁית וַחֲמִישִׁית וְהַשֵּׁנִי מֵעִיד שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנִיָּה וּרְבִיעִית וְשִׁשִּׁית אֵין עֵדוּתָן מִצְטָרֶפֶת. שֶׁבַּשָּׁנָה שֶׁמֵּעִיד בָּהּ זֶה לֹא הֵעִיד בָּהּ זֶה. וְתַחְזֹר הַקַּרְקַע וְהַפֵּרוֹת:

 מגיד משנה  עדי חזקה שהעיד וכו'. פרק חזקת (דף כ"ז:) מימרא: העיד האחד שאכלה שנה ראשונה וכו'. מפורש בסוגיא שם ופירשוה כגון במקום שמובירין שנה וזורעין שנה שנתבאר פרק י''ב שבמקום זה עולה להם חזקה אע''פ שאינן רצופין שאל''כ מאי איריא מכחישין אפילו שניהם מעידין שאכלה אג''ה או מעידין שאכלה בד''ו אין חזקתו כלום וזה ברור:

ג  מִי שֶׁיָּרַד לְשָׂדֶה בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא יוֹרֵשׁ וְאָכַל פֵּרוֹתֶיהָ וְנִמְצָא יוֹרֵשׁ אַחַר שֶׁהוּא קָרוֹב מִמֶּנּוּ וְרָאוּי לְיָרְשָׁהּ בֵּין שֶׁנִּמְצָא בְּעֵדִים בֵּין [ב] שֶׁהוֹדָה לוֹ זֶה שֶׁיָּרַד תְּחִלָּה חַיָּב לְהַחְזִיר כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל:

 מגיד משנה  מי שירד לשדה בחזקת שהוא יורש וכו'. מעשה שם (דף ל"ג) קריביה דרב אידי בר אבין שכב ושבק דיקלא אתא רב אידי בר אבין ואמר אנא קריביה אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי אזל רב אידי אייתי סהדי דאיהו קריביה טפי אוקמיה רב חסדא בידיה א''ל רב אידי ליהדר לי פירי דאכל מההוא יומא עד השתא אמר (רב חסדא) וכו' אמאן קא סמיך אהאי הא קאמר אנא קריבנא טפי אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי וגרסא אחרת יש בזה ולדברי הכל דינו של רבינו אמת ואע''פ שאין שם עדים כמה אכל כיון שהוא הודה כמה אכל ויש עדים שהאחד קרובו יותר או הודה לו הוא מוציאין ממנו מה שאכל וזה מוסכם ויש גירסא אחרת בזה גורס ר''ח ז''ל אזל רב אידי אייתי סהדי דאיהו קריביה ולא גרסינן טפי וכיון שהיו עדים לרב אידי שהוא קרובו ולאחר לא היו עדי קורבא הוה ליה רב אידי בירושה ודאי והאחר ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ומוציאין ממנו הפירות שהודה לו שאכל. ובכיוצא מדין זה מספק וודאי נתבאר פרק חמישי מהלכות נחלות בדין המתחיל ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי אבי היבם:

ד  שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ עוֹרְרִין עַל הַשָּׂדֶה זֶה אוֹמֵר שֶׁלִּי וְזֶה אוֹמֵר שֶׁלִּי וְאֵין לְאֶחָד מֵהֶן רְאָיָה. אוֹ שֶׁהֵבִיא כָּל אֶחָד מֵהֶם עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁלּוֹ אוֹ שֶׁל אֲבוֹתָיו אוֹ שֶׁהֵבִיא כָּל אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה. וְהַשְּׁנַיִם שֶׁהֵעִידוּ בָּהֶן אֵלּוּ הֵן הַשְּׁנַיִם עַצְמָן שֶׁהֵעִידוּ בָּהֶן אֵלּוּ. מַנִּיחִין אוֹתָהּ בִּידֵיהֶן וְכָל הַמִּתְגַּבֵּר יֵרֵד בָּהּ וְיִהְיֶה הָאַחֵר מוֹצִיא מִיָּדוֹ וְעָלָיו הָרְאָיָה. וְאִם בָּא שְׁלִישִׁי וְתָקַף עֲלֵיהֶן וְיָרַד לְתוֹכָהּ מְסַלְּקִין [ג] אוֹתוֹ מִמֶּנָּה:

 מגיד משנה  שנים שהיו עוררין על השדה וכו'. שם (דף ל"ד:) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר וכתב רבינו או שהביא כל אחד מהן עדים וכו'. ודבר פשוט היא שכל זמן שראיותיהן שוות חזר הדין לאין להם ראיה כלל וכן כתבו ז''ל. ומה שכתב רבינו והשנים שהעידו אלו הן השנים עצמן שהעידו בהן אלו. הוא מפני שאם היו השנים מוחלפים ושני חזקה של האחד ראשונים להתחלת שני האחר מעמידין אותה ביד האחרון וזה ברור: ואם בא שלישי וכו'. שם מסקנא דגמ' דרב אשי סבירא ליה הכין:

ה הֵבִיא הָאֶחָד עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו וְשֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה וַהֲרֵי הִיא תַּחַת יָדוֹ. וְהֵבִיא הָאַחֵר עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה וַהֲרֵי הִיא תַּחַת יָדוֹ. נִמְצֵאת עֵדוּת הַחֲזָקָה שֶׁל שְׁנֵיהֶם מֻכְחֶשֶׁת. מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיַד זֶה שֶׁהֵעִידוּ עָלָיו עֵדֵי הַחֲזָקָה שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו וּמוֹרִידִין אוֹתוֹ לְתוֹכָהּ. חָזַר הַשֵּׁנִי וְהֵבִיא אַף הוּא עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו שֶׁהֲרֵי נִמְצֵאת גַּם עֵדוּת זוֹ מֻכְחֶשֶׁת. חוֹזְרִין בֵּית דִּין וּמְסַלְּקִין מִמֶּנָּה אַף הָרִאשׁוֹן וּמַנִּיחִין אוֹתָהּ בְּיַד שְׁנֵיהֶם וְכָל הַמִּתְגַּבֵּר יֵרֵד בָּהּ:

 מגיד משנה  הביא האחד עדים וכו'. שם (דף ל"א) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה א''ר נחמן אוקי אכילה בהדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא וכו'. הדר אייתי האי סהדי דאבהתיה היא אמר רב נחמן אנן אחתינן ליה ואנן מסלקינן ליה ולזילותא דבי דינא לא חיישינן. ופירשוה בהלכות בשלא היה אחד מהם מוחזק ועכשיו חזר הדין לכל דאלים גבר וכמו שכתב רבינו וכן עיקר:

ו זֶה אוֹמֵר שֶׁל אֲבוֹתַי וְזֶה אוֹמֵר שֶׁל אֲבוֹתַי זֶה הֵבִיא עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו וְזֶה הֵבִיא עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי [ד] חֲזָקָה תַּחְזֹר לָזֶה שֶׁהֵבִיא עֵדִים שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתָיו וְיַחְזִיר הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל. שֶׁהֲרֵי לֹא טָעַן כְּלוּם וְאֵין אֲכִילָתוֹ רְאָיָה שֶׁכָּל חֲזָקָה שֶׁאֵין עִמָּהּ טַעֲנָה עַל הַבְּעָלִים אֵינָהּ כְּלוּם. חָזַר זֶה הַמַּחֲזִיק וְאָמַר כֵּן שֶׁל אֲבוֹתֶיךָ הָיְתָה וְאַתָּה מְכַרְתָּהּ לִי וְזֶה שֶׁטָּעַנְתִּי תְּחִלָּה שֶׁהִיא שֶׁל אֲבוֹתַי כְּלוֹמַר שֶׁאֲנִי סוֹמֵךְ עָלֶיהָ וַהֲרֵי הִיא שֶׁלִּי כְּשֶׁל אֲבוֹתַי. אוֹ שֶׁאָמַר שֶׁל אֲבוֹתַי שֶׁלְּקָחוּהָ [ה] מֵאֲבוֹתֶיךָ הֲרֵי זוֹ טַעֲנָה נְכוֹנָה שֶׁהֲרֵי נָתַן [ו] אֲמַתְלָא לִדְבָרָיו הָרִאשׁוֹנִים וּמַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיָדוֹ. וְאִם טָעַן בַּתְּחִלָּה וְאָמַר שֶׁל אֲבוֹתַי וְלֹא שֶׁל אֲבוֹתֶיךָ אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ בְּטַעֲנָה זוֹ הָאַחֶרֶת. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  זה אומר של אבותי וכו'. שם (דף ל"ג:) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רבה מה לי לשקר אי בעי אמר מינך זבנתה ואכלתה שני חזקה וכו'. אביי (ורבא לא סבירא ליה האי דרב חסדא) מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן ועוד נזכר שם זה באותו הפרק. ויש מקשים והלא כל טענת יורש היא בשמא וטוענין ליורש וא''כ נטעון לזה שיש לו עדי חזקה שאבותיו לקחוה מזה המערער או מאבותיו. ויש מתרצים דהכא אין לו ראיה שהחזיקו בה אבותיו אפילו יום אחד וכל כיוצא בזה אין חזקתו חזקה כנזכר פרק ארבעה עשר. ויש אומרים שכל זמן שהיורש טוען ברי באי זה דבר שיהיה אין אנו טוענין לו שום דבר וגם זה עיקר: חזר זה המחזיק ואמר וכו'. שם מבואר בגמ' בסוף מעשה זה:

ז רְאוּבֵן שֶׁהָיָה בְּתוֹךְ שָׂדֶה וּבָא שִׁמְעוֹן וְעִרְעֵר עָלָיו וְאָמַר רְאוּבֵן שָׂדֶה זוֹ מִלֵּוִי קְנִיתִיהָ וְאָכַלְתִּי אוֹתָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה אָמַר לוֹ שִׁמְעוֹן וַהֲלֹא שְׁטָר זֶה מְקֻיָּם בְּיָדִי שֶׁאֲנִי לְקַחְתִּיהָ מִלֵּוִי מֵהַיּוֹם אַרְבַּע שָׁנִים. חָזַר רְאוּבֵן וְאָמַר וְכִי תַּעֲלֶה עַל דַּעְתְּךָ שֶׁשָּׁלֹשׁ שָׁנִים בִּלְבַד יֵשׁ לִי מִשֶּׁקְּנִיתִיהָ [ז] שָׁנִים רַבּוֹת יֵשׁ לִי מִשֶּׁלְּקַחְתִּיהָ וַאֲנִי קְדַמְתִּיךָ. הֲרֵי טַעֲנַת רְאוּבֵן טַעֲנָה. שֶׁאָדָם קוֹרֵא לְשָׁנִים רַבּוֹת שְׁנֵי חֲזָקָה. לְפִיכָךְ אִם הֵבִיא רְאוּבֵן עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שֶׁבַע שָׁנִים שֶׁנִּמְצָא שֶׁאָכַל שְׁנֵי חֲזָקָה קֹדֶם שֶׁלְּקָחָהּ שִׁמְעוֹן מַעֲמִידִין אוֹתָהּ בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם אֲכָלָהּ פָּחוֹת מִשֶּׁבַע שָׁנִים תַּחְזֹר לְשִׁמְעוֹן שֶׁאֵין לְךָ מְחָאָה גְּדוֹלָה מִזּוֹ שֶׁהֲרֵי [ח] מְכָרָהּ קֹדֶם שֶׁהֶחְזִיק רְאוּבֵן:

 מגיד משנה  ראובן שהיה בתוך שדה וכו'. שם (דף ל':) ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א''ל מפלניא זבנתה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה והא נקיטנא שטרא דזבנה לי הא ארבע שנין א''ל מי סברת שני חזקה תלת שנין קאמינא שני חזקה טובא קאמינא אמר רבא עביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה והני מילי דאכלה שבע שנין דקדים חזקה דהאי לשטרא דהך אבל אכלה שית (שנין) אין לך מחאה גדולה מזו ויש מפרשים דה''ה אם אמר אכלתי אותה שלש שנים יכול לחזור ולטעון שני חזקה טובא קאמינא כיון שלא אמר ולא יותר ויש מקשים אפילו אכלה פחות משבע שנים למה לא תעלה לו חזקה לזה והלא כבר נתבאר פרק י''א שצריך שלא תהיה בין מחאה למחאה שלש שנים גמורות ואם כן כשאכלה זה שש שנים שהם שלש אחר הקנייה כבר החזיק בה שלש שנים בלא מחאה. ותירצו דהתם דוקא בשלא מכרה המערער לאחר דהתם כל זמן שעמד זה שלש שנים ולא מחה לא נזכר הלה בשטרו אבל במוכר לא היה לו שוב למחות שהרי מכר דינו והלוקח ג''כ אע''פ שלא מחה אין לו היזק בכך כיון שאין זה בא מחמתו. וזה תירוץ מוכרח בדין זה. ודע שקצת המפרשים סוברין שאינו צריך להביא ראיה על אכילת כל השבע אלא על שלש אחרונות ובכך נאמן לומר אכלתיה שבע מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה. ויש אומרים שאין כאן מגו שהרי זה כשהשיבו לא היה יודע מאי זו טענה היה מערער עליו. ולפיכך צריך הוא להביא ראיה שאכלה שבע וכן מורה לשון רבינו ועיקר:

ח זֶה אוֹמֵר שֶׁל אֲבוֹתַי וְהֵבִיא עֵדִים וְזֶה אוֹמֵר שֶׁל אֲבוֹתַי וְאֵין לוֹ עֵדִים תַּחְזֹר לָזֶה שֶׁהֵבִיא עֵדִים וּמוֹצִיאִין מִזֶּה כָּל פֵּרוֹת שֶׁהוֹדָה בָּהֶן שֶׁאֲכָלָן אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עָלָיו עֵדִים שֶׁאָכַל. שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר שֶׁמֵּחֲמַת אֲבוֹתָיו אָכַל וַהֲרֵי הָעֵדִים שֶׁהָיָה שֶׁל אֲבוֹתָיו שֶׁל זֶה הַטּוֹעֵן. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  וזה אומר של אבותי וכו'. זה ברור וכבר נתבאר למעלה קרוב לזה:

ט הֵבִיא הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁזּוֹ הַשָּׂדֶה שֶׁלּוֹ וְזֶה שֶׁבְּתוֹכָהּ טוֹעֵן מִמְּךָ לְקַחְתִּיהָ וַהֲרֵי שְׁטָרִי וְהוֹצִיא שְׁטָר מְקֻיָּם. טָעַן הַמְעַרְעֵר שֶׁהוּא מְזֻיָּף וְהוֹדָה בַּעַל הַשְּׁטָר וְאָמַר כֵּן הוּא אֲבָל הָיָה לִי שְׁטָר כָּשֵׁר וְאָבַד וְלָקַחְתִּי זֶה שֶׁבְּיָדִי כְּדֵי לְאַיֵּם עָלָיו שֶׁיּוֹדֶה שֶׁמָּכַר לִי בֶּאֱמֶת. הוֹאִיל וְאִלּוּ רָצָה הָיָה אוֹמֵר בִּשְׁטָרוֹ שֶׁהֲרֵי מְקֻיָּם הוּא הֲרֵי זֶה [ט] נֶאֱמָן וְאֵין מוֹצִיאִין אֶת הַשָּׂדֶה מִתַּחַת יָדוֹ וְיִשָּׁבַע הֶסֵּת:

 מגיד משנה  הביא המערער עדים וכו'. שם (דף ל"ב:) ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבנתה והא שטרא אמר ליה שטרא זיפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט בידאי כל דהו אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא אמר ליה ר''י אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא וכיוצא בזה יש שם מעשה אחר גבי שטר הלואה וכבר נזכר פי''ד מהל' מלוה ולוה ובגמ' פסקו הלכה כרבה בדין קרקע דהיכא דקיימא תיקום וכרב יוסף בדין ההלואה ושניהם פירש אותם רבינו בששטר זה הוא מקויים ויש מפרשים שעדיין אין השטר מקויים ובקרקע נזקקין לו לקיימו וכבר הארכתי בסברא זו בדין ההלואה:

י הֵבִיא הַמְעַרְעֵר עֵדִים שֶׁזּוֹ הַשָּׂדֶה שֶׁלּוֹ וְזֶה שֶׁבְּתוֹכָהּ טוֹעֵן מִמְּךָ לְקַחְתִּיהָ וַאֲכַלְתִּיהָ שְׁנֵי חֲזָקָה וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה טָעַן הַמְעַרְעֵר וְאָמַר הֵיאַךְ תִּטְעֹן שֶׁלָּקַחְתָּ מִמֶּנִּי הַיּוֹם שָׁלֹשׁ שָׁנִים וּבְאוֹתוֹ הַזְּמַן לֹא הָיִיתִי בִּמְדִינָה זוֹ. מַצְרִיכִין זֶה שֶׁבְּתוֹכָהּ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁזֶּה פְּלוֹנִי שֶׁמְּעַרְעֵר הָיָה עִמּוֹ בַּמְּדִינָה בַּזְּמַן הַזֶּה שֶׁטּוֹעֵן שֶׁמָּכַר לוֹ בּוֹ אֲפִלּוּ יוֹם אֶחָד כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה אֶפְשָׁר שֶׁיִּמְכֹּר וְאִם לֹא הֵבִיא מְסַלְּקִין אוֹתוֹ:

 מגיד משנה  הביא המערער עדים וכו'. זהו מעשה (דף כ"ט:) דשכוני גואי הנזכר שם בראש הפרק וכפי הפירוש הנזכר בהלכות וכבר הקשו על פירוש זה ואמרו שכיון שהיה עומד במקום שאין שם חירום כל אותן הימים היה לו למחות וכיון שלא מחה בודאי שמכרה לו לזה באותו הזמן והוא בא בכאן או זה הלך לשם או על יד שלוחו מכר לו וכיון שיש לזה עדי חזקה אי זו ראיה הוא צריך ואפשר שאין דעת רבינו וההלכות להצריך ראיה להחזיק אלא כשהדבר נודע שהמערער לא היה עמו במדינה באותו זמן רוצה לומר סמוך לזמן שהלה טוען שקנאה הא לאו הכי ודאי אין על המחזיק להביא ראיה ומ''מ כך הסכימו הרמב''ן והרשב''א דכל שיש לו עדי חזקה אינו צריך לראיה אחרת והם ז''ל פירשו המעשה הנזכר בגמ' שהמערער היה טוען שהוא היה בארץ מרחקים והיה במקום שלא עלתה חזקה כנגדו על הדרך שנזכר פרק י''א ולפיכך הצריכו למחזיק להביא ראיה שהמערער היה במקום שתעלה חזקה כנגדו והם המפרשים שצריך לברר שהיה עמו בסוף שני חזקה אבל אם היה עמו בתחלה או באמצע ובסוף הלך למקום רחוק לא עלתה לו חזקה אלו דבריהם ז''ל:

 כסף משנה  טען המערער ואמר וכו'. כתב הטור בסימן קמ''ו וז''ל וכתב הר''י ברצלוני דוקא במזכיר היום שמכר לו אבל אם אינו מזכיר היום אינו צריך להביא ראיה שהיה כאן ביום שקנאה לפי שאינו נזכר על היום ואפילו אם יאמר המערער אמור באי זה יום קנית אותה אין מזקיקין אותו לכך וכ''כ הרמ''ה שצריך המחזיק להביא ראיה ודוקא בשעת חירום אבל שלא בשעת חירום אע''ג דאמר ליה מינך זבינתה ביום פלוני אין צריך להביא ראיה דההיא יומא הוה בהדיה דמגו דאי בעי אמר ביומא אחרינא הואי בהדך או מילי מסרת לי כי אמר נמי בההוא יומא הוינא בהדך וזבינית מינך נאמן וכן כתב א''א הרא''ש עכ''ל:

יא  מִי שֶׁהָלַךְ לִמְדִינַת הַיָּם וְאָבְדָה דֶּרֶךְ שָׂדֵהוּ בֵּין שֶׁהָיוּ אַרְבַּע הַשָּׂדוֹת הַמַּקִּיפוֹת אוֹתָהּ לְאַרְבָּעָה אֲנָשִׁים בֵּין שֶׁהָיוּ הָאַרְבַּע שָׂדוֹת קְנוּיוֹת מֵאֶחָד הֲרֵי כָּל אֶחָד מֵהֶן דּוֹחֵהוּ וְאוֹמֵר שֶׁמָּא דֶּרֶךְ שֶׁלְּךָ עַל חֲבֵרִי הוּא. לְפִיכָךְ יִקְנֶה לוֹ דֶּרֶךְ בְּמֵאָה מָנֶה אוֹ יִפְרַח בָּאֲוִיר. וְכֵן אִם [י] הָיוּ אַרְבַּע הַשָּׂדוֹת לְאִישׁ אֶחָד שֶׁקָּנָה אוֹתָן מֵאַרְבָּעָה אֵין לוֹ עָלָיו דֶּרֶךְ שֶׁהֲרֵי אוֹמֵר לוֹ עַתָּה אִם אַחְזִיר לְכָל אֶחָד שְׁטָרוֹ אֵין אַתָּה יָכוֹל לַעֲבֹר עַל אֶחָד מֵהֶן וַאֲנִי קָנִיתִי מִכָּל אֶחָד מֵהֶן כָּל זְכוּת שֶׁיֵּשׁ לוֹ. אֲבָל אִם הָיָה בַּעַל אַרְבַּע שָׂדוֹת הַמַּקִּיפוֹ אִישׁ אֶחָד וְהוּא בַּעַל הַמֵּצַר שֶׁלָּהּ מִתְּחִלָּה וְעַד סוֹף הֲרֵי זֶה אוֹמֵר לוֹ מִכָּל מָקוֹם דַּרְכִּי עָלֶיךָ וְיֵלֵךְ לוֹ בִּקְצָרָה בְּאֵי זוֹ שָׂדֶה שֶׁיִּרְצֶה בַּעַל הַשָּׂדֶה. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם הֶחֱזִיק בַּדֶּרֶךְ וְאוֹמֵר זוֹ הִיא דַּרְכִּי אֵין מְסַלְּקִין אוֹתוֹ מִמֶּנָּה אֶלָּא בִּרְאָיָה בְּרוּרָה:

 מגיד משנה  מי שהלך למדה''י ואבדה דרך שדהו וכו'. בכתובות פ' אחרון (דף ק"ט) משנה מי שהלך למדה''י ואבדה דרך שדהו אדמון אומר ילך לו בקצרה וחכמים אומרים יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר ובגמ' הקשו שפיר קאמר אדמון פי' דקס''ד שהיה המקיפו אדם אחד מתחלה ועד סוף ותירצו כגון שהקיפוה ד' בנ''א והקשו א''כ מ''ט דאדמון ותירצו בארבעה דאתי מכח ארבעה א''נ בארבעה דאתו מכח חד כ''ע לא פליגי דמצו מדחו ליה פירוש ואף אדמון מודה לחכמים כי פליגי בחד דאתי מכח ארבעה אדמון סבר מצי אמר ליה אורחאי עלך הוא ורבנן סברי מצי אמר ליה אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרי למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו וקי''ל כחכמים ונתבארו כל דברי רבינו. ומ''ש ואם החזיק בדרך וכו'. נראה שהוא כשמחזיק בו שיעור חזקה כדינו הא לאו הכי ודאי לאו כל כמיניה להחזיק בעל כרחו של זה וזה ברור:

 כסף משנה  מי שהלך למדינת הים ואבדה לו דרך שדהו וכו'. כתב הרב המגיד ומה שכתב ואם החזיק בדרך וכו' נראה שהוא כשמחזיק בו שיעור חזקה כדינו וכו'. אין דברי ה''ה נראין בעיני דאם כן פשיטא אלא בשאחר שאבדה לו דרך שדהו אמר שהכירה והחזיק בה אפילו בע''כ של זה אין מסלקין אותו ממנה וטעמא משום דודאי דרכו אצל זה היא כשמחזיק בדרך ואמר זו היא דרכי אין בידינו לסלקו ממנה אלא בראיה ברורה: סליקו הלכות טוען ונטען בס''ד

הלכות טוען ונטען - פרק ששה עשר

א רְאוּבֵן שֶׁמָּכַר לְשִׁמְעוֹן שָׂדֶה וְהָיָה לֵוִי מֵעֵדֵי הַשְּׁטָר וּבָא לֵוִי לְעַרְעֵר עַל הַשָּׂדֶה וְלִטְעֹן שֶׁרְאוּבֵן גָּזַל אוֹתָהּ מִמֶּנּוּ. אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ וְאֵין מַשְׁגִּיחִין עַל רְאָיוֹת שֶׁיָּבִיא עַל אוֹתָהּ שָׂדֶה וַהֲרֵי אִבֵּד [א] כָּל זְכוּתוֹ שֶׁאוֹמֵר לוֹ הֵיאַךְ תָּעִיד עַל הַמֶּכֶר וְתָבוֹא וּתְעַרְעֵר. וְכֵן אִם הֵעִיד לֵוִי בִּשְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ הַשָּׂדֶה פְּלוֹנִי שֶׁל רְאוּבֵן מִצַּד מִזְרָח אוֹ מַעֲרָב הוֹאִיל וְעָשָׂה הַשָּׂדֶה סִימָן לְאַחֵר וְהֵעִיד בַּשְּׁטָר אִבֵּד אֶת זְכוּתוֹ וְאֵינוֹ יָכוֹל לַחְזֹר וּלְעַרְעֵר שֶׁאוֹמְרִים לוֹ הֵיאַךְ תָּעִיד בִּשְׁטָר זֶה שֶׁכָּתוּב בּוֹ הַשָּׂדֶה הַזֹּאת מִצַּד פְּלוֹנִי וְתַחְזֹר וּתְעַרְעֵר עָלֶיהָ:

 מגיד משנה  ראובן שמכר שדה לשמעון והיה לוי מעדי השטר וכו'. משנה פ' אחרון דכתובות (דף ק"ט) העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אדמון אומר יכול לומר השני נוח לי והראשון קשה ממנו וחכ''א אבד את זכותו והלכה כחכמים: וכן אם העיד לוי בשטר וכו'. שם במשנה עשאה סימן לאחר אבד את זכותו ופי' שאם מכר לוי המערער שדה אחת סמוכה לזו שהוא מערער עליה ועשה זו סימן ואמר מצר פלוני קרקע של ראובן אבד את זכותו. ובירוש' לא סוף דבר עשאה סימן לאחר אלא אפי' אחר לאחר והעורר חתום עליה עד אבד את זכותו ונכתב בהלכות ורבינו הביא דין הירושל' וכל שכן דין המשנה ומתוך כך לא כתב רבינו דכ''ש הוא ומ''מ היה לו לכתוב הדין הנזכר בגמ' על המשנה אמר אביי לא שנו אלא לאחר אבל לעצמו לא אי לאו דעבד הכי לא הוה זבין לה ופי' שאם מכר לוי המערער שדה אחת סמוכה לזו לזה המחזיק וכתב לו בשטר מצר פלוני קרקע שלך לא אבד את זכותו דמצי אמר אם לא עשיתיה לו סימן לא היה קונה ממני ונמצאת מפסיד שבעל המצר מרבה בדמים ודין זה היה לו לרבינו ז''ל לבאר לא ידעתי למה השמיטו ומבואר הוא בהל':

ב טָעַן הָעֵד וְאָמַר תֶּלֶם אֶחָד הוּא שֶׁעָשִׂיתִי סִימָן וְלֹא כָּל הַשָּׂדֶה וְאוֹתוֹ הַתֶּלֶם הַסָּמוּךְ לַמֵּצַר בִּלְבַד הוּא שֶׁל רְאוּבֵן הֲרֵי זֶה טַעֲנָה הַנִּשְׁמַעַת וְיֵשׁ לוֹ לְעַרְעֵר עַל כָּל הַשָּׂדֶה חוּץ מֵאוֹתוֹ הַתֶּלֶם. וְאֵין כָּל הַדְּבָרִים אֲמוּרִים אֶלָּא בְּאֶחָד מֵעֵדֵי הַשְּׁטָר שֶׁבָּא לְעַרְעֵר. אֲבָל הַדַּיָּן שֶׁקִּיֵּם הַשְּׁטָר יֵשׁ לוֹ לְעַרְעֵר מִפְּנֵי שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן וְלוֹמַר לֹא יָדַעְתִּי מֶה הָיָה כָּתוּב בַּשְּׁטָר מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לַדַּיָּנִין לְקַיֵּם הַשְּׁטָר אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קְרָאוּהוּ. אֲבָל הָעֵדִים אֵין חוֹתְמִין עַל הַשְּׁטָר אֶלָּא אִם כֵּן קְרָאוּהוּ כֻּלּוֹ וִידַקְדֵּק בּוֹ:

 מגיד משנה  טען העד ואמר תלם אחד וכו'. שם (דף ק"ט:) בגמ' א''ר יוחנן אי טעין ואמר תלם אחד עשיתי לך נאמן ודעת רבינו שאע''פ שכל השדה מוחזק ביד זה יכול לטעון העד תלם אחד בלבד עשיתי סימן וכן עיקר ולזה הסכים הרמב''ן ז''ל וכתב שאם אמר מצר מזרח קרקע פלוני יש לו תלם קטן ואפי' אמר שדה פלוני יש לו תלם בן ט' קבין לפי שפחות מכאן אינו נקרא שדה ע''כ. ודע שדינין אלו הם בשיש למערער עדים שהיתה שלו או של אבותיו ואין למחזיק עדי חזקה וזה פשוט וכן פירשו ז''ל ודבר מוכרח הוא: אין כל הדברים וכו'. שם בגמ' מפורש הדין והטעם שהזכיר רבינו:

ג בָּא שִׁמְעוֹן וְנִמְלַךְ בְּלֵוִי וְאָמַר לוֹ הֲרֵינִי קוֹנֶה שָׂדֶה פְּלוֹנִית מֵרְאוּבֵן וּבַעֲצָתְךָ אֶקְנֶה אוֹתָהּ. אָמַר לוֹ לֵוִי לֵךְ וּקְנֵה אוֹתָהּ טוֹבָה הִיא. יֵשׁ לוֹ לְלֵוִי לְעַרְעֵר עָלֶיהָ וְלֹא אִבֵּד זְכוּתוֹ שֶׁהֲרֵי לֹא [ב] עָשָׂה מַעֲשֶׂה וְיֵשׁ לוֹ לוֹמַר רְצוֹנִי הָיָה שֶׁתֵּצֵא מִתַּחַת יַד רְאוּבֵן שֶׁהוּא אַלָּם כְּדֵי שֶׁאֶתְבָּעֶנָּה בְּדִין וְאֶקַּח שָׂדִי:

 מגיד משנה  בא שמעון ונמלך וכו'. פרק חזקת (דף ל':) מעשה שם מבואר דאפילו רבנן דקאמרי בחתום עליה בעד אבד את זכותו ה''מ בחתום דקעביד מעשה אבל הכא דבורא בעלמא הוא כדאיתא התם וכתב הרשב''א דדוקא כשמודה המערער שיעצו בכך אבל אם כפר ואמר להד''מ והלה הביא עדים לדבריו מחייבין המערער בכך דראיה גדולה היא זו שאיננה שלו ע''כ:

ד רְאוּבֵן שֶׁעִרְעֵר עַל שִׁמְעוֹן וְשִׁמְעוֹן אָמַר אֵינִי יוֹדֵעַ מָה אַתָּה סָח אֶלָּא שָׂדֶה זוֹ מִלֵּוִי לְקַחְתִּיהָ וַהֲרֵי עֵדִים שֶׁאֲכַלְתִּיהָ שְׁנֵי חֲזָקָה. אָמַר לוֹ רְאוּבֵן וַהֲלֹא עֵדִים יֵשׁ לִי שֶׁבָּעֶרֶב בָּאתָ אֵלַי וְאָמַרְתָּ לִי מְכֹר לִי שָׂדֶה זוֹ אֵין זוֹ רְאָיָה. וְיֵשׁ לוֹ לְשִׁמְעוֹן לוֹמַר רָצִיתִי לִקְנוֹת מִמְּךָ כְּדֵי שֶׁלֹּא תְּעַרְעֵר וְלֹא תַּטְרִיחֵנִי [ג] בְּדִין אַף עַל פִּי שֶׁאֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִיא שֶׁלְּךָ אוֹ אֵינָהּ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְאִם לֹא טָעַן שִׁמְעוֹן טַעֲנָה זוֹ אֵין טוֹעֲנִין לוֹ:

 מגיד משנה  ראובן שערער על שמעון וכו'. שם (דף ל"א:) מעשה מבואר וכתב רבינו ואם לא טען שמעון טענה זו אין טוענין לו ונראין דבריו והמעשה הנזכר בגמ' כך הוא שהמחזיק טען כן אבל ודאי אם לא טען רגלים לדבר ואין טוענין לו:

ה רְאוּבֵן שֶׁעִרְעֵר וְהֵבִיא עֵדִים שֶׁשָּׂדֶה זוֹ שֶׁלּוֹ וְשִׁמְעוֹן שֶׁבְּתוֹכָהּ טוֹעֵן אַתָּה מְכַרְתָּהּ לִי וַאֲכַלְתִּיהָ שְׁנֵי חֲזָקָה. וּרְאוּבֵן אָמַר בְּגֵזֶל אָכַלְתָּ. בֵּין שֶׁלֹּא הָיוּ עֵדִים שֶׁאָכַל כְּלָל בֵּין שֶׁהָיָה שָׁם עֵד אֶחָד שֶׁאֲכָלָהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים אֵינוֹ חַיָּב לְהַחְזִיר הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל שֶׁהֲרֵי הוּא אוֹמֵר שֶׁלִּי אָכַלְתִּי וְאֵין עָלָיו עֵדִים שֶׁמְּחַיְּבִין אוֹתוֹ בְּפֵרוֹת שֶׁהֲרֵי מֵעַצְמוֹ הוֹדָה. וְזֶה הָעֵד שֶׁהֵעִיד שֶׁאֲכָלָהּ שָׁלֹשׁ שָׁנִים לְיַפּוֹת כֹּחוֹ שֶׁל אוֹכֵל הוּא בָּא וְאִלּוּ הָיָה עִמּוֹ אַחֵר הָיְתָה הַשָּׂדֶה עוֹמֶדֶת בְּיָדוֹ. לְפִיכָךְ יִשָּׁבַע רְאוּבֵן הֶסֵּת שֶׁלֹּא מָכַר וְתַחְזֹר לוֹ הַשָּׂדֶה וְיִשָּׁבַע שִׁמְעוֹן הֶסֵּת שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם בַּפֵּרוֹת שֶׁאָכַל וְיִפָּטֵר:

 מגיד משנה  ראובן שערער והביא עדים וכו'. שם (דף ל"ג:) ההוא דא''ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר מינך זבנתה ואכלתה שני חזקה אייתי חד סהדא דאכלה תלת שנין סבור רבנן למימר וכו'. ומסקנא שהוא מחוייב להחזיר קרקע כיון שאין לו שני עדים אבל לא הפירות ואין צ''ל כשאין שם עדים שאכל כלל אלא שהוא טוען אכלתי ושלי אכלתי שאינו חייב להחזיר הפירות וכן מתבאר שם דין השבועות שהזכיר רבינו פשוט הוא:

ו הָיוּ שְׁנֵי עֵדִים מְעִידִים עַל שִׁמְעוֹן שֶׁאֲכָלָהּ פָּחוֹת מִשְּׁנֵי [ד] חֲזָקָה יַחְזִיר כָּל הַפֵּרוֹת שֶׁאָכַל וַאֲפִלּוּ הָיָה [ה] עֵד אֶחָד חַיָּב לְהַחְזִיר עַל פִּיו שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ מַכְחִישׁ הָעֵד אֶלָּא אוֹמֵר אֱמֶת הֵעִיד וְאָכַלְתִּי שְׁתֵּי שָׁנִים וְשֶׁלִּי אָכַלְתִּי. נִמְצָא מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהִשָּׁבַע וּמְשַׁלֵּם:

 מגיד משנה  היו ב' עדים מעידים וכו'. שם (ל"ג:) ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר מינך זבנתה ואכלתה שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שנין אר''נ הדרא ארעא והדרי פירי ושם מתבאר דה''ה בעד אחד כמו שהזכיר רבינו. עוד שם אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן פירוש אם לא טען מינך זבנתה אלא קניתי הפירות נאמן היה על הפירות שאכל מ''ט לא חציף אינש למיכל פרי דלאו דיליה והקשו אי הכי קרקע נמי כשטוען קניתי גוף הקרקע ותירצו קרקע אמרינן ליה אחוי שטרך והקשו אי הכי פירי נמי ותירצו שטרא לפירי לא עבדי אינשי ע''כ. וכבר נתבאר דין הטוען לפירות ירדתי בארוכה פ''ט הדין והטעם:

ז כָּל הַמְחֻיָּב לְהַחְזִיר הַפֵּרוֹת אִם לֹא הָיוּ יְדוּעִין וְאֵין בֵּית דִּין יְכוֹלִין לְשַׁעֵר אוֹתָן כְּשַׁעַר הַבָּתִּים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שֶׁהוּא יָדוּעַ. אֶלָּא הָיוּ פֵּרוֹת אִילָן אוֹ פֵּרוֹת שָׂדֶה שֶׁאֵינָן יְדוּעִין. הוֹאִיל וְאֵין כָּאן טַעֲנָה וַדָּאִית יְשַׁלֵּם מַה שֶּׁיּוֹדֶה בּוֹ שֶׁאֲכָלוֹ. וּמַחְרִימִין עַל מִי שֶׁאָכַל יוֹתֵר וְלֹא יְשַׁלֵּם:

 מגיד משנה  כל המחוייב להחזיר וכו'. דברי רבינו ברורים ופשוטים:

ח כָּל הַמַּחֲזִיר קַרְקַע מִתַּחַת יָדוֹ אִם הִשְׂכִּירָהּ לַאֲחֵרִים כְּשֶׁהָיָה מַחֲזִיק בָּהּ וְהָיוּ הַשּׂוֹכְרִין קַיָּמִין מוֹצִיאִין מֵהֶן הַשָּׂכָר פַּעַם שְׁנִיָּה וְנוֹתְנִין לְבַעַל הַקַּרְקַע וְחוֹזְרִין וְתוֹבְעִין זֶה שֶׁהִשְׂכִּיר לָהֶם מָקוֹם שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ:

 מגיד משנה  כל המחזיר קרקע וכו'. זה מבואר בסוגיא ר''פ חזקת הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו הבו ליה אגר בית להאי וכבר כתבתי סוגיא זו פרק י''ב וכן כתבו ז''ל:

ט אָסוּר לָאָדָם לִטְעֹן טַעֲנַת שֶׁקֶר כְּדֵי לְעַוֵּת הַדִּין אוֹ כְּדֵי לְעַכְּבוֹ. כֵּיצַד. הָיָה נוֹשֶׁה בַּחֲבֵרוֹ מָנֶה לֹא יִטְעָנֶנּוּ מָאתַיִם כְּדֵי שֶׁיּוֹדֶה בְּמָנֶה וְיִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה. הָיָה נוֹשֶׁה מָנֶה וּטְעָנוֹ מָאתַיִם לֹא יֹאמַר אֶכְפֹּר הַכּל בְּבֵית דִּין וְאוֹדֶה לוֹ בְּמָנֶה בֵּינִי לְבֵינוֹ כְּדֵי שֶׁלֹּא אֶתְחַיֵּב לוֹ שְׁבוּעָה:

 מגיד משנה  אסור לאדם לטעון וכו' כיצד היה וכו'. פרק שבועת העדות (דף ל"א) ברייתא מנין לנושה בחבירו מנה שלא יאמר אטעננו במאתים כדי שיודה לי במנה ויתחייב לי שבועה ואגלגל עליו שבועה ממקום אחר ת''ל מדבר שקר תרחק וכן שאר הדינין שהזכיר רבינו עד סוף הפרק מבוארין שם קרוב ללשונו: סליקו הלכות טוען ונטען בס''ד

י הָיוּ שְׁלֹשָׁה נוֹשִׁין מָנֶה בְּאֶחָד וְכָפַר בָּהֶן לֹא יִהְיֶה אֶחָד תּוֹבֵעַ וּשְׁנַיִם מְעִידִים וּכְשֶׁיּוֹצִיאוּ מִמֶּנּוּ יַחֲלֹקוּ. וְעַל דְּבָרִים אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן הִזְהִיר הַכָּתוּב וְאָמַר מִדְּבַר שֶׁקֶר תִּרְחָק: סְלִיקוּ לְהוּ הִלְכוֹת טוֹעֵן וְנִטְעָן בְּסַ''ד

---

הלכות נחלות

מִצְוַת עֲשֵׂה אַחַת. וְהִיא דִּין סֵדֶר נְחָלוֹת: וּבֵאוּר מִצְוָה זוֹ בִּפְרָקִים אֵלוּ:

הלכות נחלות - פרק ראשון

א סֵדֶר נְחָלוֹת כָּךְ הִיא. מִי שֶׁמֵּת יִירָשׁוּהוּ בָּנָיו וְהֵם קוֹדְמִין לַכּל. וְהַזְּכָרִים קוֹדְמִין לִנְקֵבוֹת:

 מגיד משנה  סדר נחלות כך הוא וכו'. משנה פרק יש נוחלין (דף קט"ו). ומ''ש רבינו והזכרים קודמין לנקבות בכל מקום הוא מחלוקת תנאים בגמרא דאיכא מאן דאמר שהבן והבת שוין בנכסי האם ואין הלכה כן אלא כמאן דדריש מטות מקיש מטה האם למטה האב מה מטה האב בן קודם לבת אף מטה האם בן קודם לבת וכן נפסקה הלכה שם ושאר הדברים במשנה מפורשין:

ב בְּכָל מָקוֹם אֵין לִנְקֵבָה עִם הַזָּכָר יְרֻשָּׁה. אִם אֵין לוֹ בָּנִים יִירָשֶׁנּוּ אָבִיו. וְאֵין הָאֵם יוֹרֶשֶׁת אֶת בָּנֶיהָ וְדָבָר זֶה מִפִּי הַקַּבָּלָה:

ג וְכָל הַקּוֹדֵם בְּנַחֲלָה יוֹצְאֵי יְרֵכוֹ קוֹדְמִין. לְפִיכָךְ מִי שֶׁמֵּת בֵּין אִישׁ בֵּין אִשָּׁה אִם הִנִּיחַ בֵּן יוֹרֵשׁ הַכּל. לֹא נִמְצָא לוֹ בֵּן לְעוֹלָם מְעַיְּנִין בְּזַרְעוֹ שֶׁל בֵּן אִם נִמְצָא לִבְנוֹ זֶרַע בֵּין זְכָרִים בֵּין נְקֵבוֹת אֲפִלּוּ בַּת בַּת בַּת בְּנוֹ עַד סוֹף הָעוֹלָם הִיא תִּירַשׁ אֶת הַכּל. לֹא נִמְצָא לוֹ זֶרַע בֶּן חוֹזְרִין אֵצֶל הַבַּת. הָיְתָה לוֹ בַּת תִּירַשׁ אֶת הַכּל לֹא נִמְצֵאת לוֹ בַּת בָּעוֹלָם מְעַיְּנִין עַל זֶרַע הַבַּת. אִם נִמְצָא לָהּ זֶרַע בֵּין זְכָרִים בֵּין נְקֵבוֹת עַד סוֹף הָעוֹלָם הוּא יוֹרֵשׁ הַכּל. לֹא נִמְצָא לָהּ זֶרַע בַּת חוֹזֵר הַיְרֻשָּׁה לְאָבִיו. לֹא הָיָה אָבִיו קַיָּם מְעַיְּנִין עַל זֶרַע הָאָב שֶׁהֵן אֲחֵי הַמֵּת. נִמְצָא לוֹ אָח אוֹ זֶרַע אָח יוֹרֵשׁ אֶת הַכּל וְאִם לָאו חוֹזְרִין אֵצֶל אָחוֹת. נִמְצֵאת לוֹ אָחוֹת אוֹ זַרְעָהּ יוֹרֵשׁ הַכּל. וְאִם לֹא נִמְצֵאת לוֹ זֶרַע אַחִים וְלֹא זֶרַע אָחוֹת הוֹאִיל וְאֵין לָאָב זֶרַע תַּחְזֹר הַיְרֻשָּׁה לַאֲבִי הָאָב. לֹא הָיָה אֲבִי הָאָב קַיָּם מְעַיְּנִין עַל זֶרַע שֶׁל אֲבִי הָאָב שֶׁהֵן אֲחֵי אָבִיו שֶׁל מֵת וְהַזְּכָרִים קוֹדְמִין לִנְקֵבוֹת וְזַרְעָן שֶׁל זְכָרִים קוֹדְמִין לִנְקֵבוֹת כְּמוֹ שֶׁהָיָה הַדִּין בְּזַרְעוֹ שֶׁל מֵת עַצְמוֹ. לֹא נִמְצְאוּ אַחִים לְאָבִיו לֹא הֵם וְלֹא זַרְעָן תַּחְזֹר הַיְרֻשָּׁה לַאֲבִי הָאָב. וְעַל הַדֶּרֶךְ הַזֹּאת נַחֲלָה מְמַשְׁמֶשֶׁת וְהוֹלֶכֶת עַד רְאוּבֵן. נִמְצֵאתָ אוֹמֵר הַבֵּן קוֹדֵם לַבַּת וְכָל יוֹצְאֵי יְרֵכוֹ שֶׁל בֵּן קוֹדְמִין לַבַּת וְהַבַּת קוֹדֶמֶת לַאֲבִי אָבִיהָ וְכָל יוֹצְאֵי יְרֵכָהּ קוֹדְמִין לַאֲבִי אָבִיהָ. וַאֲבִי הַמֵּת קוֹדֵם לַאֲחֵי הַמֵּת מִפְּנֵי שֶׁהֵם יוֹצְאֵי יְרֵכוֹ וְהָאָח קוֹדֵם לָאָחוֹת. וְכָל יוֹצְאֵי יְרֵכוֹ שֶׁל אָח קוֹדְמִין לָאָחוֹת. וְאָחוֹת קוֹדֶמֶת לַאֲבִי אָבִיהָ. וְכָל יוֹצְאֵי יְרֵכָהּ קוֹדְמִין לַאֲבִי אָבִיהָ. אֲבִי הָאָב קוֹדֵם לַאֲחֵי הָאָב שֶׁל מֵת וַאֲחֵי אָבִיו קוֹדְמִין לַאֲחוֹת אָבִיו וְכָל יוֹצְאֵי יְרֵכוֹ שֶׁל אֲחֵי אָבִיו [א] קוֹדְמִין לַאֲחוֹת אָבִיו וַאֲחוֹת אָבִיו קוֹדֶמֶת לַאֲבִי אֲבִי אָבִיו שֶׁל מֵת. וְכֵן כָּל יוֹצְאֵי יְרֵכָהּ שֶׁל אֲחוֹת אָבִיו קוֹדְמִין לַאֲבִי אֲבִי אָבִיו. וְעַל דֶּרֶךְ זוֹ הוֹלֵךְ וְעוֹלֶה עַד רֹאשׁ הַדּוֹרוֹת. לְפִיכָךְ אֵין לְךָ אָדָם מִיִּשְׂרָאֵל שֶׁאֵין לוֹ יוֹרְשִׁין:

 מגיד משנה  לפיכך מי שמת בין איש וכו'. משנה וברייתא שם: היתה לו בת תירש את הכל וכו'. משנה וברייתא: לא נמצא לו זרע וכו'. משנה מבואר שהאב קודם לכל יוצאי ירכו: אם לא היה אביו קיים וכו'. שם מבואר שהאחין קודמין לאחי האב. ומ''ש רבינו שהאחין קודמין לאחיות מוסכם הוא מכל התנאים דבנכסי האב בן קודם לבת בכל מקום דמכח האב הן יורשין לא נחלקו אלא בנכסי האם וכן מבואר שם בגמ': ואם לאו חוזרין אצל האחות וכו'. פירוש ואף באחות בניה או זרען קודמין לבנותיה וזהו שכתב רבינו למעלה והזכרים קודמים לנקבות בכל מקום דאע''פ שבאין מכח אם קי''ל כמאן דדריש מטות כמ''ש למעלה ומבואר בדין זה בגמ': ואם לא נמצא לו זרע אחים וכו'. זה מבואר בגמ' דאחין קודמין לאבי האב ואברהם ויעקב בנכסי עשו יעקב קודם ובעיא דאיפשיטא הוא שם: לא היה שם אבי האב וכו'. גם זה שם מבואר במשנה ובגמרא שאבי האב קודם לאחי האב וזה הכלל כל הקודם בנחלה יוצאי ירכו קודמין והאב קודם לכל יוצאי ירכו. ומ''ש רבינו והזכרים קודמין וכו' כמו שהיה הדין בזרעו של מת וכו'. שם ממשפחתו וירש אותה מקיש ירושה שניה לירושה ראשונה מה ירושה ראשונה בן קודם לבת אף ירושה שניה בן קודם לבת ופירוש ירושה ראשונה זרעו של מת שניה קרוביו ממשפחתו: לא נמצאו אחים וכו'. שם מבואר וזהו משמוש נחלה הנזכר שם נחלה ממשמשת והולכת: נמצאת אומר הבן קודם וכו'. כבר נתבאר זה במה שקדם. ומ''ש רבינו ולפיכך אין לך אדם מישראל וכו'. פרק הגוזל בתרא בבבא קמא ומפורש לשון זה:

ד מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בַּת וּבַת הַבֵּן וַאֲפִלּוּ בַּת בַּת בַּת הַבֵּן עַד סוֹף כַּמָּה דּוֹרוֹת הִיא קוֹדֶמֶת וְתִירַשׁ הַכּל וְאֵין לַבַּת כְּלוּם. וְהוּא הַדִּין לְבַת הָאָח עִם הָאָחוֹת וּלְבַת בֶּן אֲחִי אָבִיו עִם אֲחוֹת אָבִיו. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּהֶן:

 מגיד משנה  מי שמת והניח בת ובת הבן וכו'. שם במשנה ובגמרא. ומ''ש רבינו והוא הדין לבת האח עם האחות וכו'. כבר נתבאר שהירושות שוות ופשוט הוא ומוסכם:

ה  מִי שֶׁהָיוּ לוֹ שְׁנֵי בָּנִים וּמֵתוּ הַשְּׁנֵי בָּנִים בְּחַיָּיו וְהִנִּיחַ הַבֵּן הָאֶחָד שְׁלֹשָׁה בָּנִים וְהִנִּיחַ הַבֵּן הַשֵּׁנִי בַּת אַחַת וְאַחַר כָּךְ מֵת הַזָּקֵן נִמְצְאוּ שְׁלֹשֶׁת בְּנֵי בָּנָיו יוֹרְשִׁין חֲצִי הַנַּחֲלָה וּבַת בְּנוֹ יוֹרֶשֶׁת הַחֵצִי שֶׁכָּל אֶחָד וְאֶחָד מֵהֶן יוֹרֵשׁ חֵלֶק אָבִיו. וְעַל דֶּרֶךְ זוֹ חוֹלְקִין בְּנֵי הָאַחִים וּבְנֵי אֲחֵי הָאָב עַד רֹאשׁ הַדּוֹרוֹת:

 מגיד משנה  מי שהיו לו שני בנים ומתו וכו'. זה פשוט ומתבאר שם בבנות צלפחד שהבנות במקום האב עומדות וכן מה שכתב רבינו ועל דרך זה חולקין בני האחים וכו' כבר הזכרתי היקש הירושות ופשוט הוא ומתבאר בגמ':

ו מִשְׁפַּחַת הָאֵם אֵינָהּ קְרוּיָה מִשְׁפָּחָה וְאֵין יְרֻשָּׁה אֶלָּא לְמִשְׁפַּחַת הָאָב. לְפִיכָךְ הָאַחִים מִן הָאֵם אֵין יוֹרְשִׁין זֶה אֶת זֶה וְאַחִין מִן הָאָב יוֹרְשִׁין זֶה אֶת זֶה. וְאֶחָד אָחִיו שֶׁהוּא מֵאָבִיו בִּלְבַד אוֹ אָחִיו מֵאָבִיו וּמֵאִמּוֹ:

 מגיד משנה  משפחת האם אינה קרויה משפחה וכו'. משנה וגמרא (דף ק"י ע"ב) מפורש שם:

ז כָּל הַקְּרוֹבִין בַּעֲבֵרָה יוֹרְשִׁין כִּכְשֵׁרִים. כֵּיצַד. כְּגוֹן שֶׁהָיָה לוֹ בֵּן מַמְזֵר אוֹ אָח מַמְזֵר הֲרֵי אֵלּוּ כִּשְׁאָר בָּנִים וְכִשְׁאָר אַחִים לַנַּחֲלָה. אֲבָל בְּנוֹ מִן הַשִּׁפְחָה אוֹ מִן הַנָּכְרִית אֵינוֹ בֵּן לְדָבָר מִן הַדְּבָרִים וְאֵינוֹ יוֹרֵשׁ כְּלָל:

 מגיד משנה  כל הקרובין בעבירה יורשין ככשרים וכו'. משנה ביבמות (דף כ"ב) פרק כיצד ומפורש בגמרא שם ושם נתבארה כל בבא זו:

ח * הָאִשָּׁה אֵינָהּ יוֹרֶשֶׁת בַּעְלָהּ כְּלָל. וְהַבַּעַל יוֹרֵשׁ אֶת כָּל נִכְסֵי [ב] אִשְׁתּוֹ מִדִּבְרֵי [ג] סוֹפְרִים. וְהוּא קוֹדֵם לַכּל בִּירֻשָּׁתָהּ אַף עַל פִּי שֶׁהִיא אֲסוּרָה עָלָיו. כְּגוֹן אַלְמָנָה לְכֹהֵן גָּדוֹל גְּרוּשָׁה וַחֲלוּצָה לְכֹהֵן הֶדְיוֹט. וְאַף עַל פִּי שֶׁהִיא קְטַנָּה וְאַף עַל פִּי שֶׁהַבַּעַל חֵרֵשׁ הוּא יוֹרֵשׁ אֶת אִשְׁתּוֹ:

 ההראב"ד   האשה אינה יורשת וכו' עד הוא יורש את אשתו. א''א איני מודה בזה משמעתא בתרייתא דמי שמת ושאר הראיות המראות הפך זה אין להם עמידה עכ''ל:

 מגיד משנה  האשה אינה יורשת את בעלה וכו'. משנה פ' יש נוחלין (דף ק"ח) ופירוש אינה יורשת מצד אישות אבל מצד קורבה כגון שהיתה בת אחיו והיתה ראויה לירש אף בלא אישות ודאי לא גרע כחה בשביל שהיא אשתו וכן כתבו ז''ל ופשוט הוא ומתבאר בדברי רבינו פ''ט: והבעל יורש את כל נכסי אשתו וכו'. מ''ש רבינו שירושת הבעל מד''ס הוא מחלוקת בגמרא ומפורש פרק הכותב בכתובות (דף פ"ג:) דרב סבר ירושת הבעל דרבנן ופסק רבינו כן לפי שאפשר שהוא סבור שמה שאמרו בהרבה מקומות גבי ירושת הבעל נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה שהוא מפני שירושת הבעל מדברי סופרים וכן פירשו מקצת המפרשים ז''ל ומ''מ פירוש אחר יש שהוא מפני שבאה לו על ידי מעשיו ואינה כירושת משפחה ולזה הפירוש הסכים רבינו עצמו לפי הנראה פכ''ג מהלכות אישות ואם כן לא תהיה לנו ראיה מכאן אם היא מן התורה או מדבריהם ודעת הר''א ז''ל בהשגות שהיא מן התורה וכ''כ שם אמר אברהם איני מודה וכו'. ובאמת דבסוף מי שמת (דף קנ"ט:) משמע דהסבת נחלת האם לבן ילפינן שאינה בקבר מהסבת האשה לבעל אלמא שהיא מן התורה וזה דעת הרשב''א ז''ל והביא ראיות לזה: אע''פ שהיא אסורה וכו'. מפורש בתוספתא ביבמות שכל שקדושין תופסין לו בה יורשה ויש לזה סמך בגמרא בהרבה מקומות וכבר נתבארו דינין אלו בארוכה פכ''ב מהלכות אישות:

 כסף משנה  והבעל יורש את כל נכסי אשתו מד''ס. כתב הרב המגיד שסובר רבינו שהיא מדבריהן וכבר היה אפשר לומר שסובר רבינו שהיא מדאורייתא ומ''ש שהיא מד''ס לטעמיה אזיל שסובר שכל דבר שאינו מפורש בתורה נקרא ד''ס אלא שבפ''ו משמע בהדיא מדברי רבינו שסובר שהיא מדבריהם שכתב ירושת הבעל אע''פ שהיא מדבריהם עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה:

ט * כְּבָר בֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת אִישׁוּת שֶׁאֵין הַבַּעַל יוֹרֵשׁ אֶת אִשְׁתּוֹ עַד שֶׁתִּכָּנֵס בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁאֵין הַפִּקֵּחַ יוֹרֵשׁ אֶת הַחֵרֶשֶׁת שֶׁנִּשֵּׂאת כְּשֶׁהִיא חֵרֶשֶׁת אֲפִלּוּ נִתְפַּקְּחָה. וְשָׁם בֵּאַרְנוּ שֶׁהוּא יוֹרֵשׁ אֶת נִכְסֵי אִשְׁתּוֹ שֶׁבָּאוּ לִירֻשָּׁתָהּ וְהֻחְזְקוּ בֵּין נְכָסִים שֶׁהִכְנִיסָה לוֹ בִּנְדֻנְיָתָהּ בֵּין נְכָסִים שֶׁלֹּא הִכְנִיסָה לוֹ. וּמִי שֶׁנִּתְגָּרְשָׁה סְפֵק גֵּרוּשִׁין וּמֵתָה אֵין הַבַּעַל יוֹרְשָׁהּ:

 ההראב"ד   כבר ביארנו בהלכות אישות וכו' עד אין הבעל יורשה. א''א מה שאמרו במס' גיטין בירושלמי נראה שהוא חולק עליו המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי בה''א צריכה ממנו גט שני לאידא מילתא אמר רבי אלעזר לירושה כלומר שהוא יורשה ומה התם בודאי גירשה וספק החזירה יורשה הכא דודאי אשתו היתה וספק גירשה לא כ''ש:

 מגיד משנה  ומי שנתגרשה ספק גירושין וכו'. לא מצאתי לדין זה ראיה גמורה אבל אפשר שיצא לרבינו ממה שאמרו בקדושין פרק האיש מקדש (דף מ"ה:) נתקדשה לדעת אביה והלך אביה למדינת הים ועמדה ונשאת רב אמר אוכלת בתרומה עד שיבא אביה וימחה וכו' ואמרו שם ומודה רב שאם מתה אינו יורשה (מאי טעמא) אוקי ממונא בחזקת מריה. וכתב בעטור ומסתברא מהכא דכל ספק קדושין וספק גירושין ומתה אין הבעל יורשה עכ''ל. וכן הוא דעת רבינו ואין כאן הכרח דאיכא למימר שאני נשואין מגירושין דקודם נשואין ירושתה בחזקת האב ומספק אין מוציאין אותה מחזקתו אבל משנשאת ירושתה בחזקת הבעל ובשביל ספק גירושין איכא למימר דאין מוציאין מחזקתו ומ''מ יש לי קצת ראיה לדעתם ז''ל ממה ששנינו פ' מי שאחזו (דף ע"ג:) בדין שכ''מ שגירש את אשתו מה היא באותן הימים ר' יהודה אומר כאשת איש לכל דבריה ר' יוסי אומר מגורשת ואינה מגורשת ובגמרא ת''ר ימים שבינתים בעלה זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה ויורשה ומיטמא לה כללו של דבר הרי היא כאשתו לכל דבר אלא שאינה צריכה הימנו גט שני דברי ר' יהודה ר''מ אומר בעילתו תלויה ר' יוסי אומר בעילתו ספק וחכ''א מגורשת ואינה מגורשת וכו' והקשו בגמ' (דף ע"ד) חכמים היינו ר' יוסי ותירצו איכא בינייהו דר' זירא דא''ר זירא כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה מדלא הזכירו ירושה לחד מן התנאים אלא לר' יהודה משמע דליכא מאן דס''ל יורשה אלא ר' יהודה והנך תנאי כולהו פליגי אדר' יהודה בכל הדברים שהזכיר דאי לא הוה להו לברורי ולאיפלוגי בין ירושה לשאר דברים ועוד דאם איתא דבספק הבעל יורש למה הו''ל לאדכורי לר' יהודה ירושה השתא ספק יורש זו לא כ''ש כיון דכאשת איש חשיב ליה כך נ''ל. ובהשגות א''א מ''ש בירושלמי במסכת גיטין דומה שהוא חולק עליו המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי ב''ה אומרים צריכה הימנו גט שני לאידא מילתא א''ר אלעזר לירושה כלומר שהוא יורשה ומה התם דודאי גירשה וספק החזירה יורשה הכא דודאי אשתו היתה וספק גירשה לא כ''ש עכ''ל. וחפשתי הירושלמי הזה והוא בפרק מי שאחזו גבי ראוה שנתיחדה עמו ונחלקו שם והשוו דין זה למגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי ושם אמר רבי אלעזר לירושה דתנינן תמן וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה א''ר זעירא זאת אומרת שהיא כאשת איש לכל דבר עכ''ל הירושלמי. ומדברי ר' זעירא יש ללמוד הפך מדברי ההשגות דאם איתא דאפילו בספק מגורשת הבעל יורש היכי אמר רבי זעירא זאת אומרת שהיא כאשת איש לכל דבר ונמצאת הקושיא ראיה ואולי תדחה ותאמר דמשום נדריה אמר כן רבי זעירא דודאי אם לא היתה כאשת איש לכל דבר לא היה בעלה זכאי בהפרת נדריה דהויא לה ספיקא דאורייתא ולחומרא מ''מ אפילו נאמר כן נדחית ראייתו משם דאמינא לך דמשום הכי זכאי בירושתה משום דחשבינן לה כאשת איש לכל דבר לדעת הירושלמי ואמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה שודאי הוא הא בספק ודאי לא היה זכאי בירושתה וזה ברור ותדע לך שהרי ודאי בספק קדושין כי ההיא דהתם היאך יירשנה והיכי מפקינן ירושתה מחזקת האב בספק אלא ודאי טעם הירושלמי שהם סבורים שהיא כאשת איש לכל דבר כנזכר שם וזה נראה לי מוכרח בדעת הירושלמי ונסתלקה ההשגה ונשאר דינו של רבינו קיים ונכון ומצאתי אח''כ שדבר זה מחלוקת בין הגאונים ז''ל:

י בַּעַל שֶׁנָּשָׂא קְטַנָּה שֶׁאֵינָהּ צְרִיכָה מֵאוּן אֵינוֹ יוֹרְשָׁהּ שֶׁהֲרֵי אֵין כָּאן שׁוּם אִישׁוּת. וְכֵן שׁוֹטֶה שֶׁנָּשָׂא פִּקַּחַת אוֹ פִּקֵּחַ שֶׁנָּשָׂא שׁוֹטָה אֵינוֹ יוֹרְשָׁהּ שֶׁהֲרֵי לֹא תִּקְּנוּ חֲכָמִים לָהֶן נִשּׂוּאִין:

 מגיד משנה  בעל שנשא קטנה וכו'. זה פשוט ומתבאר ביבמות ועוד נזכר בהלכות אישות דין אי זו קטנה יש לה אישות וצריכה מאון וכן כל שאר הדינין בארוכה:

יא בַּעַל שֶׁמֵּתָה אִשְׁתּוֹ וְאַחַר כָּךְ מֵת אָבִיהָ אוֹ אָחִיהָ אוֹ אֶחָד מִן הַמּוֹרִישִׁין אוֹתָהּ אֵין הַבַּעַל יוֹרֵשׁ אוֹתָן. אֶלָּא יוֹרֵשׁ אוֹתָן זַרְעָהּ אִם הָיָה לָהּ זֶרַע אוֹ תַּחְזֹר הַיְרֻשָּׁה לְמִשְׁפַּחַת בֵּית אָבִיהָ. שֶׁאֵין הַבַּעַל יוֹרֵשׁ [ד] נְכָסִים הָרְאוּיִין לָבֹא לְאַחַר מִכָּאן אֶלָּא לַנְּכָסִים שֶׁכְּבָר בָּאוּ לִירֻשָּׁה קֹדֶם שֶׁתָּמוּת:

 מגיד משנה  בעל שמתה אשתו ואח''כ מת אביה וכו'. פרק יש נוחלין (דף קכ"ה:) אמר רב פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק וכו' שם מבואר על דין זה שהזכיר רבינו ועוד הוא מבואר במקומות אחרים ופ''ג בדין הבכור יתבאר שאינו נוטל במלוה פי שנים מפני שהיא ראויה ולא הזכיר רבינו בדין הבעל במלוה שום דבר אבל ממ''ש פכ''ב מהל' אישות כל נכסים שיש לאשה בין נכסי מלוג וכו' ואם מתה בחיי בעלה יירש הכל ולא חלק כלל בין נכסים לנכסים נראה קצת שהוא סבור כדברי רבו אבן מיגש ז''ל שכתב שהבעל יורש את המלוה והאריך בזה וחלק במלוה על פה בין הגיע זמנה ללא הגיע זמנה מחיים דאשה והוא עצמו כתב שהרי''ף ז''ל ור''ח חלוקין עליו ואומרים שדין הבעל במלוה כדין הבכור והוא ז''ל חשש לדבריהם ולא עשה מעשה כדבריו והרמב''ן והרשב''א ז''ל דעתם כדעת הגאונים שאין הבעל נוטל במלוה וכן עיקר ומ''מ זהו בשנתברר שהמלוה היא מן האשה אבל אם היתה נושאת ונותנת בתוך הבית והיו שטרות ואונות יוצאות על שמה אין חזקתן שלה כמו שיתבאר פ''ט:

יב וְכֵן אֵין הַבַּעַל יוֹרֵשׁ אֶת אִשְׁתּוֹ וְהוּא בַּקֶּבֶר כִּשְׁאָר הַיּוֹרְשִׁין שֶׁל מִשְׁפַּחַת הָאָב. כֵּיצַד. בַּעַל שֶׁמֵּת וְאַחַר כָּךְ [ה] מֵתָה אִשְׁתּוֹ אֵין אוֹמְרִין הוֹאִיל וְהַבַּעַל הָיָה קוֹדֵם לְכָל אָדָם בִּירֻשָּׁתָהּ כָּךְ יוֹרְשֵׁי הַבַּעַל יִקְדְּמוּ לִשְׁאָר יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה אֶלָּא יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה מִמִּשְׁפַּחַת בֵּית אָבִיהָ הֵם הַיּוֹרְשִׁים אוֹתָהּ אִם מֵתָה אַחַר בַּעְלָהּ:

 מגיד משנה  וכן אין הבעל יורש את אשתו וכו'. מפורש שם שאין הבעל יורש את אשתו בקבר ופירוש והוא בקבר ועוד מבואר זה פרק מי שמת (דף קמ"ב קנ"ט) ובמקומות אחרים:

יג  וְכֵן אֵין הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת אִמּוֹ בַּקֶּבֶר כְּדֵי לְהַנְחִיל לְאֶחָיו מֵאָבִיו. כֵּיצַד. מִי שֶׁמֵּת וְאַחַר כָּךְ מֵתָה אִמּוֹ אֵין אוֹמְרִין הוֹאִיל וְאִלּוּ הָיָה הַבֵּן קַיָּם הָיָה קוֹדֵם אַף יוֹרְשִׁין שֶׁל בֶּן קוֹדְמִין לְיוֹרְשֶׁיהָ שֶׁל אִשָּׁה זוֹ וְנִמְצְאוּ אֶחָיו מֵאָבִיו יוֹרְשִׁין אֶת אִמּוֹ שֶׁל זֶה אַחַר מוֹתוֹ שֶׁל זֶה. אֶלָּא זֶרַע בְּנָהּ הוּא שֶׁיִּירָשֶׁנָּה אִם הָיָה לוֹ זֶרַע וְאִם אֵין לוֹ זֶרַע תַּחְזֹר יְרֻשָּׁתָהּ לְמִשְׁפַּחַת בֵּית אָבִיהָ. * אֲבָל אִם מֵתָה הָאֵם תְּחִלָּה וְאַחַר כָּךְ מֵת הַבֵּן אֲפִלּוּ הָיָה קָטָן בֶּן יוֹמוֹ וְלֹא כָּלוּ לוֹ חֳדָשָׁיו הוֹאִיל וְחָיָה אַחַר אִמּוֹ שָׁעָה אַחַת וּמֵת הֲרֵי זֶה נוֹחֵל אֶת אִמּוֹ וּמַנְחִיל הַנַּחֲלָה לְיוֹרְשָׁיו מִמִּשְׁפַּחַת אָבִיו:

 ההראב"ד   אבל אם וכו'. א''א אינו כן אלא בכלו לו חדשיו דאי לא ידעי הוה ליה איהו ספק והאחין ודאין ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ''ל:

 מגיד משנה  וכן אין הבן יורש את אמו וכו'. זה מבואר שם ופרק יש נוחלין (דף קי"ד ע"ב) שכשם שאין הבעל יורש את אשתו בקבר כך אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב ופירושו והוא הדין שאינו יורש להנחיל לאביו כגון שנתגרשה אמו ודבר פשוט הוא שכשהזכירו לאחין מן האב לאו דוקא אלא שדברו בהווה וכן מתבאר בלשון רבינו וכן כתב הרשב''א ז''ל בתשובה וברור הוא: אבל אם מתה האם תחלה וכו'. פרק יוצא דופן בנדה (דף מ"ד:) שנינו תינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל וההורגו חייב והרי הוא לאביו ולאמו כחתן שלם לכל דבריו ופירשו בגמ' נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב וכן מבואר פ' מי שמת. ומה שכתב רבינו ולא כלו חדשיו נראה שיצא לו זה ממה שאמרו שם (דף מ"ד:) והרי הוא כחתן שלם למאי הלכתא אמר רב פפא לענין אבילות ושאלו שם כמאן דלא כרשב''ג דאי כרשב''ג הא אמר כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי ודחו דקים לן בזה שכלו חדשיו דאפילו רשב''ג מודה וכבר נתבאר דין זה פרק ראשון מהלכות אבל וממה ששאלו כן גבי אבלות ולא בשאר הדינין למד רבינו ששאר הדינין שוין בין כלו בין לא כלו ומכל מקום אין זה מוכרח ועוד יש לדחות דנהי דלא בעינן בשאר הדינין דקים לן שכלו משום דמסתמא מחזקינן ליה שכלו אבל היכא שנודע לן שלא כלו לעולם אימא לך שאינו נוחל ומנחיל ועוד קשה לי שהרי שם שנינו וההורגו חייב כמו שהזכרתי וכתב רבינו פרק ב' מהלכות רוצח ושמירת נפש שאם לא כלו לו חדשיו הרי הוא כנפל עד שיהו לו ל' יום ואין ההורגו נהרג עליו ואולי דין היורש למד רבינו ממה שאמרו שם בן יום אחד אין עובר לא מ''ט איהו מת ברישא משמע טעמא דאיהו מת ברישא הא יצא חי לאויר העולם אפילו לא כלו לו חדשיו נוחל ומנחיל וגם זה אינו נ''ל הכרח ועוד צריך לי עיון:

הלכות נחלות - פרק שני

א הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בְּנִכְסֵי אָבִיו שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כא-יז) 'לָתֶת לוֹ פִּי שְׁנַיִם'. כֵּיצַד. הִנִּיחַ חֲמִשָּׁה בָּנִים וְאֶחָד מֵהֶן בְּכוֹר הַבְּכוֹר נוֹטֵל שְׁלִישׁ הַמָּמוֹן וְכָל אֶחָד מֵהָאַרְבָּעָה פְּשׁוּטִים נוֹטֵל שְׁתוּת. הִנִּיחַ תִּשְׁעָה בָּנִים הֲרֵי (הָאֶחָד) הַבְּכוֹר נוֹטֵל חֲמִישִׁית וְכָל אֶחָד מִן הַשְּׁמוֹנָה פְּשׁוּטִים נוֹטֵל עֲשִׂירִית וְכֵן עַל הַחֲלוּקָה הַזֹּאת חוֹלְקִין לְעוֹלָם:

 מגיד משנה  הבכור נוטל פי שנים בנכסי אביו וכו'. ברייתא פרק יש נוחלין (דף קכ"ב:):

ב בְּכוֹר שֶׁנּוֹלַד אַחַר מִיתַת אָבִיו אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם. שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כא-טז) 'וְהָיָה בְּיוֹם הַנְחִילוֹ אֶת בָּנָיו' וְגוֹ' (דברים כא-יז) 'כִּי אֶת הַבְּכֹר בֶּן הַשְּׂנוּאָה יַכִּיר'. וְאִם יָצָאת פַּדַּחְתּוֹ בְּחַיֵּי אָבִיו אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָצָא כָּל רֹאשׁוֹ לַאֲוִיר הָעוֹלָם אֶלָּא לְאַחַר מִיתַת אָבִיו הֲרֵי זֶה נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם:

 מגיד משנה  הבכור שנולד לאחר מיתת וכו'. פרק מי שמת (דף קמ"ב:) מפורש בגמרא פסק הלכה ופירוש משכחת לה כגון דשתי נשיו מעוברות כשמת או באשה אחת מעוברת תאומים וכן פירש ר''ש והרב אבן מיגש ז''ל ומוכרח הוא. ומ''ש רבינו ואם יצאת פדחתו וכו'. מבואר בבכורות פ' יש בכור לנחלה (דף מ"ו:) שאמרו שם אמר רבי שמעון בן לקיש פדחת פוטרת בכל מקום חוץ מן הנחלה דכתיב יכיר ורבי יוחנן אמר אף לנחלה וידוע שהלכה כר' יוחנן לגבי רשב''ל:

ג בְּכוֹר שֶׁנִּקְרַע וְנִמְצָא זָכָר אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם וּפָשׁוּט שֶׁנִּקְרַע וְנִמְצָא זָכָר אֵינוֹ מְמַעֵט בְּחֵלֶק בְּכוֹרָהּ שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כא-טו) 'וְיָלְדוּ לוֹ בָנִים' עַד שֶׁיִּהְיֶה בֵּן מִשְּׁעַת לֵדָה:

 מגיד משנה  בכור שנקרע ונמצא זכר וכו'. פרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ו ע"ב) מימרא טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו נוטל פי שנים מאי טעמא דאמר קרא והיה הבן הבכור עד שיהא בן משעת הויה אמר אמימר אף אינו ממעט בחלק בכורה שנאמר וילדו לו בנים עד שיהא בן משעת לידה:

ד כֵּיצַד אֵינוֹ מְמַעֵט בְּחֵלֶק בְּכוֹרָה. הֲרֵי שֶׁהָיָה לוֹ בֵּן בְּכוֹר וּשְׁנֵי פְּשׁוּטִים וְזֶה הַטֻּמְטוּם שֶׁנִּקְרַע וְנִמְצָא זָכָר. הַבְּכוֹר נוֹטֵל רְבִיעַ הַמָּמוֹן בְּחֵלֶק הַבְּכוֹרָה וּכְאִלּוּ אֵין עִמּוֹ אֶלָּא שְׁנֵי הַפְּשׁוּטִים בִּלְבַד. וַחֲצִי וּרְבִיעַ הַנִּשְׁאָר חוֹלְקִין אוֹתוֹ שְׁנֵי הַפְּשׁוּטִין עִם הַנִּקְרָע וְעִם הַבְּכוֹר בְּשָׁוֶה:

ה קָטָן בֶּן יוֹם אֶחָד מְמַעֵט בְּחֵלֶק בְּכוֹרָה אֲבָל לֹא הָעֻבָּר. וּבֵן שֶׁנּוֹלַד אַחַר מִיתַת אָבִיו אֵינוֹ מְמַעֵט בְּחֵלֶק בְּכוֹרָה:

 מגיד משנה  קטן בן יום אחד ממעט וכו'. בפרק מי שמת (דף קמ"ב) מימרא ופסק הלכה: ובן שנולד לאחר מיתת וכו'. שם מימרא ופסק ההלכה:

ו בֵּן שֶׁנִּסְתַּפֵּק לָנוּ אִם הוּא בְּכוֹר אוֹ פָּשׁוּט כְּגוֹן שֶׁנִּתְעָרֵב עִם אַחֵר אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם. וְכֵיצַד עוֹשִׂין. אִם הֻכְּרוּ וּלְבַסּוֹף נִתְעָרְבוּ כּוֹתְבִין הַרְשָׁאָה זֶה לָזֶה וְנוֹטְלִין חֵלֶק בְּכוֹרָה עִם אֲחֵיהֶם. וְאִם לֹא הֻכְּרוּ כְּגוֹן שֶׁיְּלָדוֹ בְּמַחֲבוֹאָה אַחַת אֵין כּוֹתְבִין הַרְשָׁאָה וְאֵין כָּאן חֵלֶק בְּכוֹרָה:

 מגיד משנה  בן שנסתפק לנו וכו'. פ' יש נוחלין (דף קכ"ז):

ז  מִי שֶׁהָיוּ לוֹ שְׁנֵי בָּנִים בְּכוֹר וּפָשׁוּט וּמֵתוּ שְׁנֵיהֶם בְּחַיָּיו וְהִנִּיחוּ בָּנִים. הַבְּכוֹר הֵנִיחַ בַּת וְהַפָּשׁוּט הִנִּיחַ בֵּן. הֲרֵי בֶּן הַפָּשׁוּט יוֹרֵשׁ בְּנִכְסֵי הַזָּקֵן שְׁלִישׁ שֶׁהוּא חֵלֶק אָבִיו. וּבַת הַבְּכוֹר יוֹרֶשֶׁת שְׁנֵי שְׁלִישִׁים שֶׁהוּא חֵלֶק אָבִיהָ. וְכֵן הַדִּין בִּבְנֵי הָאַחִין וּבְנֵי אֲחֵי הָאָב וּבְכָל הַיּוֹרְשִׁין אִם הָיָה אֲבִי אֶחָד מִן הַיּוֹרְשִׁים בְּכוֹר נוֹטֵל חֵלֶק בְּכוֹרָה שֶׁלּוֹ זֶה הַיּוֹרֵשׁ מֵחֲמָתוֹ:

 מגיד משנה  מי שהיו לו שני בנים וכו'. זה מפורש שם ובהרבה מקומות וזה דין בנות צלפחד ששנינו שם שהיה בכור ונטלו בנותיו בשבילו שני חלקים בנכסי חפר אביו: וכן הדין בבני האחין וכו'. ע''כ בספרי רבינו. ודע שאין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק כמו שיתבאר ריש פ' ג' ושם יתבאר שאם מת אחד ממורישי אביו לאחר מיתת אביו שאינו נוטל פי שנים אלא הוא והפשוט יורשין כאחד ופירוש כגון ראובן בכור יעקב ומת יעקב בחיי יצחק אביו ואח''כ מת יצחק אבי יעקב אין ראובן נוטל פי שנים בנכסי יצחק לפי שהיו ראויים ליעקב אביו אבל אם היה יעקב בכור יצחק הרי בנו הבכור והפשוט יורשין חלק בכורתו כשבאין לחלוק עם שאר בני יצחק כמו שנתבאר כאן בדין הסמוך לזה והטעם שלא אמרו ראוי ומוחזק אלא למוריש פירוש כי מה שהוא ראוי למוריש בשעת מיתתו אין בנו בכורו נוטל פי שנים ואין אנו קפדין ביורש שהרי כשמת הבכור בניו יורשין חלק בכורתו בנכסי הזקן כמו שנתבאר וכל שהזכרתי מבואר בדברי רבינו ומוכרח בגמ' ומוסכם למפרשים ז''ל וא''כ מה שהזכיר רבינו כאן בבני האחין אי אפשר לפרש כגון ביעקב שמת ולא היו לו בנים וירושה חוזרת ליצחק אביו ולא היה יצחק חי ונמצאו נכסי יעקב חוזרים לאחיו או לזרעם והיה אחד מאחיו מאביו בכור יצחק ומת ובניו באין לירש שיירשו חלק בכורה בנכסי יעקב וכן כיוצא בזה בבני אחי האב וכשמת אחי האב ועל דרך משמוש נחלה כנזכר ראש פרק ראשון שאם כן היא כוונת רבינו ז''ל וכפי פשט לשונו יהיה דבר מתמיה מאד שהרי אפילו היה בכור יצחק קיים כשמת יעקב אחר מיתת אביו לא היה נוטל פי שנים בנכסי יעקב אחיו שאע''פ שהאחין באין לירש בנכסי אחיהן מכח יצחק אביהן מ''מ נכסי יעקב ראויין היו ליצחק ולא מוחזקין כיון שיצחק מת קודם מיתת יעקב וזהו ממש מה שנזכר פ''ג שאם מת אחד ממורישי אביו לאחר מיתת אביו שאין הבכור נוטל פי שנים אלא ודאי כוונת רבינו כגון שמת יעקב בלא בנים ואח''כ מת יצחק אביו ובאין בני יצחק לחלוק בנכסי יעקב אחיהן אם היה שם בכור ליצחק הוא או בניו נוטלין חלק בכורה בנכסי יעקב וכן כיוצא בזה באחי האב וכגון שהיה אבי האב קיים בשעה שמת בן בנו ואם כך הוא כוונתו יש לעיין למה הוצרך לכתוב כן שהרי כיון שמת הבן באו הנכסים ליד האב או ליד אבי האב וזכה בהן ופשוט הוא שאם מת האב או אבי האב לאחר מכאן והיה לו בן בכור שהוא יורש חלק בכור בכל נכסי אביו מאי זה צד שבאו לו וכן זרעו כבר נתבאר בסמוך שהוא עומד במקום הבכור לירושת הבכורה וא''כ מה צריך היה לזה ואולי רצה רבינו לבאר הדין בכל צדדיו ועוד צריך לי לשונו עיון:

ח  אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בְּנִכְסֵי הָאֵם. כֵּיצַד. בְּכוֹר וּפָשׁוּט שֶׁיָּרְשׁוּ אִמָּן חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה בֵּין שֶׁהָיָה בְּכוֹר לְנַחֲלָה בֵּין שֶׁהָיָה פֶּטֶר רֶחֶם:

 מגיד משנה  אין הבכור נוטל פי שנים בנכסי וכו'. זה מפורש פ' יש נוחלין בכל אשר ימצא לו לו ולא לה ומסקנא הכי:

ט בְּכוֹר לְנַחֲלָה הוּא הַנּוֹלָד לָאָב רִאשׁוֹן שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כא-יז) 'כִּי הוּא רֵאשִׁית אֹנוֹ'. וְאֵין מַשְׁגִּיחִין עַל הָאֵם אֲפִלּוּ יָלְדָה כַּמָּה בָּנִים הוֹאִיל וְזֶה רִאשׁוֹן לְאָבִיו יוֹרֵשׁ פִּי שְׁנַיִם:

 מגיד משנה  בכור לנחלה הנולד לאב ראשון וכו'. פ' יש נוחלין ועיקר הדבר בבכורות פ' יש בכור לנחלה:

י  הַבָּא אַחַר נְפָלִים אַף עַל פִּי שֶׁיָּצָא רֹאשׁ הַנֵּפֶל כְּשֶׁהוּא חַי הַבָּא אַחֲרָיו בְּכוֹר לְנַחֲלָה. וְכֵן בֶּן תִּשְׁעָה שֶׁיָּצָא רֹאשׁוֹ מֵת הַבָּא אַחֲרָיו בְּכוֹר לְנַחֲלָה שֶׁזֶּה שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כא-יז) 'רֵאשִׁית אֹנוֹ' הוּא שֶׁלֹּא נוֹלַד לוֹ קֹדֶם לָזֶה וָלָד שֶׁיָּצָא חַי לַאֲוִיר הָעוֹלָם. לְפִיכָךְ בֶּן תִּשְׁעָה שֶׁהוֹצִיא רֹב רֹאשׁוֹ חַי הַבָּא אַחֲרָיו אֵינוֹ בְּכוֹר:

 מגיד משנה  הבא אחר הנפלים וכו'. משנה פרק יש בכור (דף מ"ו) הבא אחר הנפלים אע''פ שיצא ראשו חי או בן תשעה שיצא ראשו ומת וכו' הבא אחריהן בכור לנחלה. ומ''ש רבינו לפיכך בן תשעה שיצא רוב ראשו וכו'. מפורש בגמרא שאין הלכה כשמואל דאמר אין הראש פוטר בנפילה:

 כסף משנה  הבא אחר נפלים וכו'. כתב הרב המגיד מפורש בגמרא שאין הלכה כשמואל וכו'. ואני אומר שאין דבריו אלה מכוונים דשמואל לא אמר אלא לענין חמש סלעים אבל לענין נחלה לדידיה נמי בן תשעה שהוציא ראשו חי הבא אחריו אינו בכור וכן מבואר בגמרא:

יא יוֹצֵא דֹּפֶן וְהַבָּא אַחֲרָיו שְׁנֵיהֶן אֵינָן בְּכוֹרִים. הָרִאשׁוֹן לְפִי שֶׁלֹּא נוֹלַד וְנֶאֱמַר (דברים כא-טו) 'וְיָלְדוּ לוֹ בָנִים'. וְהַשֵּׁנִי שֶׁהֲרֵי קְדָמוֹ אַחֵר:

 מגיד משנה  יוצא דופן והבא אחריו וכו'. במשנה שם והטעם מפורש בגמרא:

יב הָיוּ לוֹ בָּנִים כְּשֶׁהָיָה עַכּוּ''ם וְנִתְגַּיֵּר אֵין לוֹ בְּכוֹר לְנַחֲלָה. אֲבָל יִשְׂרָאֵל שֶׁהָיָה לוֹ בֵּן מִן הַשִּׁפְחָה וּמִן הָעַכּוּ''ם הוֹאִיל וְאֵינוֹ קָרוּי בְּנוֹ הַבָּא לוֹ אַחֲרָיו מִן הַיִּשְׂרְאֵלִית בְּכוֹר לְנַחֲלָה וְנוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם:

 מגיד משנה  היו לו בנים וכו'. שם ופרק הבא על יבמתו (דף ס"ב) מחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש וקיימא לן כרבי יוחנן: אבל ישראל וכו'. זהו פשט המשנה שבבכורות ומיהו שם בגמ' לא בעו לאוקמה אליבא דרבי יוחנן בישראל שבא על השפחה ועל הנכרית משום דלא בעי לאוקמה באיסורא זה נראה לדעת רבינו והמעיין בסוגיא יתבאר לו זה:

יג הָיָה הַבְּכוֹר מַמְזֵר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כא-יז) 'כִּי אֶת הַבְּכֹר בֶּן הַשְּׂנוּאָה יַכִּיר' זוֹ שֶׁשְּׂנוּאָה בְּנִשּׂוּאֶיהָ. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הָיָה בֶּן גְּרוּשָׁה אוֹ בֶּן חֲלוּצָה:

 מגיד משנה  היה הבכור וכו'. זה מתבאר ביבמות פרק כיצד (דף כ"ב):

יד שְׁלֹשָׁה נֶאֱמָנִין עַל הַבְּכוֹר. חַיָּה וְאִמּוֹ וְאָבִיו. חַיָּה מִיָּד שֶׁאִם אָמְרָה זֶה יָצָא רִאשׁוֹן נֶאֱמֶנֶת. אִמּוֹ כָּל שִׁבְעַת יְמֵי הַלֵּידָה נֶאֱמֶנֶת לוֹמַר זֶהוּ הַבְּכוֹר. אָבִיו לְעוֹלָם אֲפִלּוּ אָמַר הָאָב עַל מִי שֶׁלֹּא הֻחְזַק בְּנוֹ כְּלָל הוּא בְּנִי וּבְכוֹרִי הוּא נֶאֱמָן. וְכֵן אִם אָמַר עַל הַמֻּחְזָק לָנוּ שֶׁהוּא בְּכוֹרוֹ אֵינוֹ בְּכוֹר נֶאֱמָן:

 מגיד משנה  שלשה נאמנים וכו'. פרק עשרה יוחסין (דף ע"ד) אמר רב נחמן שלשה נאמנין על הבכור ואלו הן חיה ואביו ואמו חיה לאלתר אמו כל שבעה אביו לעולם: אפילו אמר האב וכו'. זה מחלוקת ר' יהודה וחכמים בהרבה מקומות ומהם פ' יש נוחלין וקי''ל כר''י דאמר יכיר יכירנו לאחרים מכאן א''ר יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן אדם לומר זה בן גרושה ובן חלוצה ושם נתבאר דקיימא לן כרבי יהודה ורבי יהודה אף על פי שלא הוחזק בבנו קאמר כדמוכח התם ובדוכתא אחרינא: וכן אם אמר על המוחזק וכו'. שם ג''כ דלר''י נאמן. ופירשו הרמב''ן ז''ל והרשב''א ז''ל מוחזקין בין בעדים שנולד ראשון בין בקול בעלמא אבל בשהוחזק על ידי האב שאמר שהוא בכורו שוב אינו נאמן לומר על אחר שהוא בכור דכיון שהכיר אינו חוזר ומכיר זהו דעתם ז''ל:

טו הָאָב שֶׁנִּשְׁתַּתֵּק בּוֹדְקִין אוֹתוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁבּוֹדְקִין לְגִטִּין. אִם רָמַז אוֹ כָּתַב שֶׁזֶּה בְּנוֹ בְּכוֹרוֹ הֲרֵי זֶה נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם:

 מגיד משנה  האב שנשתתק בודקין אותו וכו'. ברייתא בגיטין פרק מי שאחזו (דף ע"א) והיא מבוארת בהלכות:

טז הֵעִידוּ עֵדִים שֶׁהֵן [א] שָׁמְעוּ אָבִיו שֶׁל זֶה אוֹמֵר דְּבָרִים כָּךְ וְכָךְ שֶׁהֲרֵי אוֹתָן הַדְּבָרִים יוֹדֵעַ מִכְּלָלָן שֶׁזֶּה בְּנוֹ בְּכוֹרוֹ. הֲרֵי זֶה נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר הָאָב בְּפֵרוּשׁ זֶה בְּנִי בְּכוֹרִי:

 מגיד משנה  העידו עדים שהן שמעו וכו'. פרק יש נוחלין (דף קכ"ו) אמר רב יוסף האומר איש פלוני בכורי הוא יטול פי שנים בכור הוא לא יטול פי שנים דילמא בוכרא דאימיה קאמר. עוד שם ההוא (גברא) דאתא לקמיה דר' חנינא אמר מוחזקני בזה שהוא בכור א''ל מנא ידעת וכו' שם מתבאר מ''ש רבינו:

יז שָׁמְעוּ מִן הָאָב שֶׁאָמַר זֶה בְּנִי בְּכוֹר אֵינוֹ נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בְּעֵדוּת זוֹ שֶׁמָּא בְּכוֹר לְאִמּוֹ הוּא וְלָזֶה נִתְכַּוֵּן הָאָב עַד שֶׁיֹּאמַר בְּנִי בְּכוֹרִי:

הלכות נחלות - פרק שלישי

א אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בִּנְכָסִים הָרְאוּיִין לָבוֹא לְאַחַר מִיתַת אָבִיו אֶלָּא בִּנְכָסִים הַמֻּחְזָקִין לְאָבִיו שֶׁבָּאוּ לִרְשׁוּתוֹ שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כא-יז) 'בְּכל אֲשֶׁר יִמָּצֵא לוֹ'. כֵּיצַד. אֶחָד מִמּוֹרִישֵׁי אָבִיו שֶׁמֵּת לְאַחַר מִיתַת אָבִיו הַבְּכוֹר וְהַפָּשׁוּט יוֹרְשִׁין כְּאֶחָד. * וְכֵן אִם הָיְתָה לְאָבִיו [א] מִלְוֶה אוֹ הָיְתָה לוֹ סְפִינָה בַּיָּם יוֹרְשִׁין כְּאֶחָד:

 ההראב"ד   וכן אם היתה לאביו מלוה וכו' עד יורשין אותה כאחד. א''א דבר זה למד ממשנת ערכין פ' השג יד עכ''ל:

 מגיד משנה  אין הבכור נוטל פי שנים וכו'. בהרבה מקומות ועיקר במשנה פרק יש בכור לנחלה (נ"א:) ולא בראוי כבמוחזק לאיתויי נכסי אבא דאבא: וכן אם היתה לאביו מלוה או ספינה בים וכו'. דין המלוה מפורש פ' יש נוחלין (דף קכ"ה:) פסק הלכה בגמרא ואם מלוה שיש עליה משכון מטלטלין מוחזקת היא לפי שבעל חוב קונה משכון ואם היא על הקרקע כבר נתבאר דינה פרק ז' מהלכות מלוה ולוה. ודין הספינה כתוב בהשגות א''א דבר זה למד ממשנת ערכין פרק השג יד ע''כ. והמשנה שם (דף י"ז:) כך היא היה עני והעשיר וכו' נותן ערך עשיר רבי יהודה אומר וכו' אבל בקרבנות אינו כן אפילו אביו מת והניח לו רבוא וספינתו בים ובא לו ברבואות אין להקדש בהם כלום ע''כ. ובגמרא (דף י"א) אביו מת והניח לו וכו' הניח עשיר הוא א''ר אבהו אימא מניח לו והקשו פשיטא ותירצו בשהיה אביו גוסס מהו דתימא רוב גוססין למיתה קמ''ל עוד הקשו ספינה בים ובאה לו ברבואות עשיר הוא ותירץ רב חסדא בשהיתה מוחכרת ומושכרת ביד אחרים והקשו והא איכא שכירות ותירצו שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף והקשו ותיפוק לי משום ספינה ותירצו הא מני ר' אליעזר היא דתנן ר' אליעזר אומר אם היה אכר נותן לו צמדו וחמר נותן לו חמורו ע''כ שם. ובאמת יש לתמוה היכי ילפינן מהכא דספינה ראויה היא חדא דאנן אוקימנא לה כר' אליעזר ואין הלכה כן כנזכר פ''ג מהלכות ערכין ועוד דאפילו הלכה כן אין זה אלא מדין סדור ומה ענין סדור לראוי. כל זה כתב הרשב''א ז''ל בתשובה ואמר שלא מצא שם דרך שיסכימו בו רבינו והר''א ז''ל:

ב * הִנִּיחַ לָהֶם פָּרָה מֻשְׂכֶּרֶת אוֹ מֻחְכֶּרֶת אוֹ שֶׁהָיְתָה רוֹעָה בָּאֲפָר וְיָלְדָה. הַבְּכוֹר נוֹטֵל בָּהּ וּבִוְלָדָהּ פִּי שְׁנַיִם:

 ההראב"ד   הניח להם פרה מושכרת וכו' עד פי שנים. א''א זה המחבר פסק כרבי ואין הלכה כרבי עכ''ל:

 מגיד משנה  הניח להן אביהם וכו'. ברייתא פ' יש נוחלין (דף קכ"ג:). ובהשגות א''א המחבר פוסק כרבי ואין הלכה כרבי ע''כ. ובאמת דעל ברייתא זו אמרו בגמרא (דף קכ"ד) מני רבי היא דאמר בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביו בשבחא דממילא ומכל מקום חוץ מכבוד הר''א ז''ל לא נתכוון בכוונת רבינו שאם היה רבינו פוסק כרבי היאך יאמר בסמוך בכרמל שנעשה שבלים וכפניות שנעשו תמרים שאין הבכור נוטל פי שנים והלא מפורש בגמרא גבי פלוגתא דרבי ורבנן אמר רב פפא (הניח להן אביהם) דקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון כולי עלמא לא פליגי דשקיל כי פליגי בחפירה והוו שבולי פי' כרמל שנעשה שבלי שלפופי והוי תמרי פי' כפניות שנעשו תמרים דמר סבר [והיינו רבי] שבחא דממילא הוא ומר סבר [והיינו רבנן] הא אשתני וא''כ היאך יפסוק כאן כרבי ובסמוך כרבנן ותמה אני על הר''א אחר שכך היה סבור בכוונת רבינו מדוע לא השיגו שיש בדבריו סתירה א''ו דעת רבינו הוא דע''כ לא אוקימנא ההיא ברייתא דפרה כרבי אלא מקמי דאמר רב פפא דבארעא ומסקא שרטון דקלא ואלים אפילו רבנן מודו דשקיל והוה ס''ד מעיקרא דרבנן פליגי אפילו בשבחא דממילא ולא אשתני ולהכי אוקימנא הך ברייתא דפרה כרבי אבל בתר דאמר רב פפא דאפילו רבנן מודו בשבחא דממילא ולא אשתני ברייתא דפרה אפילו כרבנן אתיא דשבחא דממילא היא ולא אשתני זהו דעת רבינו ונ''ל שיטתו נכונה אלא שקשה לי קצת פרה וילדה דמשמע דולד הא אשתני ומעיקרא עובר והשתא ולד ולהוי ככרמל שנעשה שבלים ואיכא למימר שאני עובר דירך אמו הוא וה''ל כלא אשתני וזה הטעם צ''ע ומ''מ כוונת רבינו כך היא כמו שכתבתי. כך נ''ל:

ג שָׁחַט אֶחָד מִמַּכִּירֵי אָבִיו בְּהֵמָה וְאַחַר כָּךְ מֵת אָבִיו נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בַּמַּתָּנוֹת שֶׁל אוֹתָהּ בְּהֵמָה:

 מגיד משנה  שחט אחד ממכירי וכו'. שם בברייתא הנזכרת והטעם דכיון שזה השוחט מכיר של אב ורגיל ליתן לו מתנותיו הוה ליה כאילו זכה בהן כיון שנשחטה בחייו ואע''פ שלא הורמו בחייו כמי שהורמו דמיין כך מתבאר שם:

ד אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם [ב] בַּשֶּׁבַח שֶׁשָּׁבְחוּ נְכָסִים לְאַחַר מִיתַת אָבִיו אֶלָּא מַעֲלֶה אוֹתוֹ הַשֶּׁבַח בְּדָמִים וְנוֹתֵן הַיֶּתֶר לַפָּשׁוּט. וְהוּא שֶׁיִּשְׁתַּנּוּ הַנְּכָסִים כְּגוֹן כַּרְמֶל שֶׁנַּעֲשׂוּ שִׁבֳּלִים וְכִפְנִיּוֹת שֶׁנַּעֲשׂוּ תְּמָרִים. אֲבָל שָׁבְחוּ מֵחֲמַת עַצְמָן וְלֹא נִשְׁתַּנּוּ כְּגוֹן אִילָן קָטָן שֶׁגָּדַל וְעָבָה וְאֶרֶץ שֶׁהֶעֶלְתָה שִׂרְטוֹן הֲרֵי זֶה נוֹטֵל בַּשֶּׁבַח פִּי שְׁנַיִם. וְאִם מֵחֲמַת הוֹצָאָה הִשְׁבִּיחַ אֵינוֹ נוֹטֵל:

 מגיד משנה  אין הבכור נוטל פי שנים וכו'. מימרא דרב נחמן הובאה בב''ק פרק הגוזל (דף צ"ה:) ובמציעא פרק המקבל (דף ק"י:) שלשה שמין להן את השבח ומעלין אותן בדמיה ואלו הן בכור לפשוט וכו'. ומ''ש רבינו והוא שישתנו הנכסים וכו'. מבואר במימרא דרב פפא שהזכרתי למעלה בסמוך: ואם מחמת הוצאה וכו'. זה מבואר בסוגיא ביש נוחלין:

 כסף משנה  אין הבכור נוטל פי שנים בשבח וכו' והוא שישתנו הנכסים וכו'. הר''ן כתב לענין הלכה קי''ל כרבא בחפורי והוו שבלי שלפופי והוו תמרי דפליגי בהו רבי ורבנן אסור לעשות כדברי רבי ומיהו אם עשה עשוי וכן פסק ר''ח דאע''ג דאמר רב פפא לקמן דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה וקי''ל כוותיה לא פליג אדרבא ואפשר דרב פפא לא אמר אלא במלוה קסבר כיון דליתיה ברשותיה ראוי גמור הוא אבל בשלפופי והוו תמרי חפורי והוו שבלי דאיתיה ברשותיה אפשר דמודה לרבא ואם עשה עשוי אבל ראיתי להרמב''ם בפ''ג מהל' נחלות שכתב אין הבכור נוטל פי שנים בחפורי שנעשו שבלים וכפניות שנעשו תמרים וכיון שלא כתב יותר מכלל דס''ל דאפי' עשה אינו עשוי וכדבריו נ''ל דהא סוגיין רהטא דטפי מיקריא מוחזק מלוה משבח דאיפליגו ביה רבי ורבנן לפיכך נ''ל דברי הרמב''ם ז''ל עיקר אע''פ שגדולי האחרונים כתבו בהפך עכ''ל:

ה אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בְּמִלְוֶה אַף עַל פִּי שֶׁהוּא [ג] בִּשְׁטָר אַף עַל גַּב שֶׁגָּבוּ קַרְקַע בְּחוֹב אֲבִיהֶם. הָיָה לְאָב מִלְוֶה בְּיַד הַבְּכוֹר הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם נוֹטֵל בָּהּ פִּי שְׁנַיִם הוֹאִיל וְיֶשְׁנָהּ תַּחַת יָדוֹ. אוֹ לֹא יִטּל הוֹאִיל וּמֵחֲמַת אָבִיו יִירָשֶׁנָּה וַעֲדַיִן לֹא בָּאָה לְיָדוֹ שֶׁל אָבִיו. לְפִיכָךְ יִטּל מִמֶּנָּה [ד] חֲצִי חֵלֶק בְּכוֹרָה:

 מגיד משנה  אין הבכור נוטל פי וכו'. פסק הלכה בגמ': היה לאב מלוה וכו'. שם ובמלוה שעמו פלגי ודברי רבינו בפי' זה הם כפי' האחרונים הנזכר כאן בהלכות וכן הסכימו הרב אבן מיגש והרשב''א ז''ל:

ו בְּכוֹר שֶׁמָּכַר חֵלֶק בְּכוֹרָה קֹדֶם חֲלוּקָה מִמְכָּרוֹ קַיָּם מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לַבְּכוֹר חֵלֶק בְּכוֹרָה קֹדֶם חֲלוּקָה. לְפִיכָךְ אִם חָלַק עִם אֶחָיו קוֹדֵם בְּמִקְצָת נְכָסִים בֵּין בַּקַּרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין וְנָטַל חֵלֶק כְּפָשׁוּט [ה] וִתֵּר בְּכָל הַנְּכָסִים וְאֵינוֹ נוֹטֵל בִּשְׁאֵרָן אֶלָּא כְּפָשׁוּט. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּשֶׁלֹּא מִחָה. אֲבָל אִם מִחָה בְּאֶחָיו וְאָמַר בִּפְנֵי שְׁנַיִם [ו] עֲנָבִים אֵלּוּ שֶׁאֲנִי חוֹלֵק עִם אֶחָי בְּשָׁוֶה לֹא מִפְּנֵי שֶׁמָּחַלְתִּי בְּחֵלֶק בְּכוֹרָה הֲרֵי זֶה מְחָאָה וְלֹא וִתֵּר בִּשְׁאָר נְכָסִים. * וַאֲפִלּוּ מִחָה בַּעֲנָבִים כְּשֶׁהֵן מְחֻבָּרִים וּבְצָרוּם וְחִלְּקוּם בְּשָׁוֶה לֹא וִתֵּר בִּשְׁאָר נְכָסִים. אֲבָל אִם דְּרָכוּם וְחָלַק עִמָּהֶן בְּשָׁוֶה בְּיַיִן וְלֹא מִחָה בָּהֶן מִשֶּׁנַּעֲשָׂה יַיִן וִתֵּר בִּשְׁאָר הַנְּכָסִים. הָא לְמָה זֶה דּוֹמֶה לְמִי שֶׁמִּחָה בַּעֲנָבִים וְחָלַק עִמָּהֶם בְּשָׁוֶה בַּזֵיתִים שֶׁהֲרֵי וִתֵּר בַּכּל. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 ההראב"ד   ואפילו וכו' עד וכן כל כיוצא בזה. א''א יש לנו דרך אחרת בכל זה עכ''ל:

 מגיד משנה  בכור שמכר לו וכו'. שם פסק הלכה וכבר נתבאר בהלכות דין זה בארוכה שאינו חולק עם מ''ש שאין הבכור נוטל במלוה כנזכר שם: לפיכך אם וכו'. שם בגמרא מבואר דכיון דקיימא לן דיש לו לבכור קודם חלוקה אם ויתר במקצת ויתר בכל הנכסים כולן: בד''א בשלא וכו'. שם (דף קכ"ז) אמר רב אסי בכור שמחה מחה אמר רבה מסתבר טעמא דרב אסי בענבים ובצרום זיתים ומסקום אבל דרכום לא ורב יוסף אמר אפילו דרכום וקיימא לן דרבה ורב יוסף הלכתא כוותיה דרבה ופירוש רבינו בזה מובן מדבריו וכבר נזכר פירוש זה בדברי רבו אבן מיגש והוא פירוש ר''ח ז''ל ושם נתבאר הסוגיא לפי פירוש זה. ובהשגות א''א יש לנו דרך אחרת בכל זה ע''כ. ברור דבריו שהוא ז''ל מפרש כפי פירוש הראשון שהזכיר אבן מיגש ז''ל והסכים אליו ר''ש ז''ל והוא שהם מפרשים שלפי שאין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם מש''ה קאמר רב אסי שאם מיחה באחין ואמר להם נחלוק מיד ואני אשביח חלקי ואם לא נחלוק יש לי חלק אף בשבח מחאתו מחאה מסתברא בענבים ובצרום שאע''פ שהשביחו מחמת בצירה והוא שבח הבא מחמת יתומים ולא ממילא כיון שלא נשתנו מחאתו מחאה וכל הסוגיא מתבארת לפי זה כדבריהם ז''ל ואין באחד מן הפירושין הכרח בגמרא:

 כסף משנה  בד''א כשלא מיחה אבל מיחה באחיו וכו'. כתב ה''ה וקי''ל דרבה ורב יוסף הלכתא כרבה עכ''ל. ויש לתמוה עליו חדא דאנן איפכא תנינן דהלכתא כרב יוסף וכדאיתא בפרק ועוד דמשמע דליכא פלוגתא בין רבה ורב יוסף בהא דהא אסיקנא דרב יוסף לא אמר אפילו דרכום אלא ליתן לו היזק ענביו משמע בהדיא דמחאה דענבים לא מהניא [להיכא דדרכום] לכ''ע דלא איירי רב יוסף אלא לענין אם דרכו הפשוטים הענבים שלא מדעת הבכור ונפחתו שמשלמים לו דמי היזק ענביו פי שנים ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי וצ''ע:

ז  מִי שֶׁיִּבֵּם אֵשֶׁת אָחִיו הוּא יוֹרֵשׁ כָּל נִכְסֵי אֶחָיו הַמֻּחְזָקִים. וְכָל הָרְאוּיִין לָבוֹא לְאַחַר מִכָּאן הֲרֵי הוּא בָּהֶן כְּכָל הָאַחִים שֶׁהֲרֵי בְּכוֹר קָרָא אוֹתוֹ [ז] הַכָּתוּב שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כה-ו) 'וְהָיָה הַבְּכוֹר אֲשֶׁר תֵּלֵד יָקוּם עַל שֵׁם אָחִיו הַמֵּת וְלֹא יִמָּחֶה שְׁמוֹ מִיִּשְׂרָאֵל'. וּכְשֵׁם שֶׁאֵינוֹ נוֹטֵל מִמֶּנּוּ בְּרָאוּי כִּבְמֻחְזָק כָּךְ אֵינוֹ נוֹטֵל בַּשֶּׁבַח שֶׁשָּׁבְחוּ נְכָסִים אַחֲרֵי מוֹת אָבִיו מִשְּׁעַת מִיתָה עַד שְׁעַת חֲלוּקָתוֹ עִם אֶחָיו בְּנִכְסֵי אָבִיו. וַאֲפִלּוּ הִשְׁבִּיחוּ נְכָסִים אַחַר שֶׁיִּבֵּם וְקֹדֶם שֶׁיַּחְלְקוּ הֲרֵי הוּא בַּשֶּׁבַח כְּאֶחָד מִן הָאַחִין. אַף עַל פִּי שֶׁנּוֹטֵל מִן הַנְּכָסִים אֵלּוּ שְׁנֵי חֲלָקִים חֶלְקוֹ וְחֵלֶק אָחִיו שֶׁיִּבֵּם אִשְׁתּוֹ הוֹאִיל וּמֵת הָאָב בְּחַיֵּי כֻּלָּן:

 מגיד משנה  מי שיבם וכו'. משנה בבכורות פרק יש בכור (דף נ"ב) הובאה בהלכות פ' יש נוחלין ומבואר ביבמות פרק החולץ (דף מ') שהיבם זוכה בנכסי אחיו ואפילו במקום שיש אב ודלא כרבי יהודה כדאיתא התם: וכשם שאינו וכו'. במשנה הנזכרת ופירש רבינו בשבח ששבחו נכסי האב אחר מיתת האח וכגון שמת יעקב בחיי ראובן שמעון ולוי בניו ולא הספיקו לחלוק הנכסים עד שמת ראובן ויבם שמעון את אשתו כשבא שמעון לחלוק עם לוי בנכסי יעקב נוטל שני חלקים בקרן ולא בשבח וזה מוכרח לפרש שאין לומר בנכסי האח שאינו נוטל שבח שהרי בנכסי אחיו אינו חולק עם אחיו והכל שלו בין קרן בין שבח והרי הוא כבעל שאף על פי שאינו יורש בראוי מכיון שמתה אשתו הוא זוכה בנכסים בין קרן בין שבח ועוד שמפרש בגמ' שם אמר אביי לא שאנו אלא שבח ששבחו נכסים בין מיתה ליבום אבל בין יבום לחלוקה שקיל ורבא אמר אפילו בין יבום לחלוקה לא שקיל אלמא בנכסי הזקן קאמר דאי בנכסי האח שמת מאי חלוקה איכא בהו וזהו ברור ומדברי רבינו מתבאר שאם מת האב אחר מיתת הבן אין היבם נוטל בנכסי הזקן חלק המת מפני שנכסים אלו ראויין היו למת וזהו ראוי שאין היבם יורש וכן עיקר וכן העלו הרמב''ן והרשב''א ז''ל ביבמות. ומה שכתב רבינו אפילו השביחו נכסים וכו' הוא כרבא וידוע שהלכה כמותו לגבי אביי:

ח כְּבָר בֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת שְׁכֵנִים שֶׁהַבְּכוֹר נוֹטֵל שְׁנֵי חֲלָקִים שֶׁלּוֹ כְּאֶחָד בְּמֵצַר אֶחָד. אֲבָל [ח] הַיָּבָם שֶׁחָלַק עִם אֶחָיו בְּנִכְסֵי אָבִיו נוֹטֵל חֶלְקוֹ וְחֵלֶק אָחִיו בְּגוֹרָל. וְאִם עָלָה גּוֹרָלוֹ בִּשְׁנֵי מְקוֹמוֹת נוֹטֵל בִּשְׁנֵי מְקוֹמוֹת:

 מגיד משנה  כבר בארנו בהלכות שכנים. פרק י''ב נתבאר שם דין זה ושם ביארתיו:

ט  שׁוֹמֶרֶת יָבָם שֶׁמֵּתָה אֲפִלּוּ עָשָׂה בָּהּ אֶחָד מִן הָאַחִים מַאֲמָר מִשְׁפַּחַת בֵּית אָבִיהָ יוֹרְשִׁין בְּנִכְסֵי מְלוֹג וַחֲצִי נִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל. וְיוֹרְשֵׁי הַבַּעַל יוֹרְשִׁין כְּתֻבָּתָהּ עִם חֲצִי נִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל. וְיוֹרְשֵׁי הַבַּעַל חַיָּבִין בִּקְבוּרָתָהּ הוֹאִיל וְהֵן יִירְשׁוּ כְּתֻבָּתָהּ כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בִּמְקוֹמוֹ:

 מגיד משנה  שומרת יבם שמתה וכו'. דין זה כתב רבינו פרק כ''ב מהלכות אישות ושם נתבאר בארוכה:

 כסף משנה  שומרת יבם [שמתה] אפילו עשה בה אחד וכו'. בפרק האשה שנפלו כתב הר''ן בשם הרמב''ן ז''ל שרבינו מפרש דהויה דאביי ורבא לפרוקה לדב''ש אתמר ורבא ה''ק אי נפלו לה כשהיא תחתיו דבעל דכ''ע עדיפא מידה דודאי ס''ל בכל מקום דאיהו מוחזק טפי מינה הילכך לב''ש דמספקא להו אי נשואין עושה נכסי בחזקת יורשי הבעל הן ומיהו לב''ה פשיטא להו דאפילו אירוסין ודאי אינה עושה הילכך ל''ש נפלו כשהיא שומרת יבם לא שנא נפלו כשהיא תחתיו דבעל לעולם נכסים בחזקת יורשי האב ולפיכך כתב דמשפחת בית אביה יורשים נכסי מלוג בסתם דמשמע אפי' נפלו תחתיו דבעל והוא ז''ל מפרש נכסים בחזקתן נצ''ב כפירש''י ומאי בחזקתן יחלוקו עכ''ל:

הלכות נחלות - פרק רביעי

א הָאוֹמֵר זֶה בְּנִי אוֹ זֶה אָחִי אוֹ זֶה אֲחִי אָבִי אוֹ שְׁאָר הַיּוֹרְשִׁין אוֹתוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁהוֹדָה בַּאֲנָשִׁים שֶׁאֵינָן מֻחְזָקִין שֶׁהֵן קְרוֹבָיו הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן וְיִירָשֶׁנּוּ בֵּין שֶׁאָמַר כְּשֶׁהוּא בָּרִיא בֵּין שֶׁאָמַר כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מֵרַע. אֲפִלּוּ נִשְׁתַּתֵּק וְכָתַב בִּכְתַב יָדוֹ שֶׁזֶּה יוֹרְשׁוֹ בּוֹדְקִין אוֹתוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁבּוֹדְקִין לְגִטִּין:

 מגיד משנה  האומר זה בני או זה אחי אבי וכו'. פ' יש נוחלין (דף קל"ד) משנה האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן וכו' ומתפרש שם שכשאמרו זה אחי אינו נאמן הוא לענין ירושת אביהם וכשיש שם אחים אחרים שאינם מודים שזה אחיהם כמו שיתבאר דין זה בסוף הפרק בבאור אבל לענין ירושת נכסי הלה האומר זה אחי או אחי אביו ודאי נאמן הוא דהא אילו בעי למיתן ליה במתנה מצי יהיב וזה פשוט שם. ומ''ש אפילו נשתתק מפורש פרק מי שאחזו:

ב הָיִינוּ מֻחְזָקִין בָּזֶה שֶׁהוּא אָחִיו אוֹ בֶּן דּוֹדוֹ וְאָמַר אֵינוֹ אָחִי וְאֵינוֹ בֶּן דּוֹדִי אֵינוֹ נֶאֱמָן. אֲבָל נֶאֱמָן הוּא עַל מִי שֶׁהֻחְזַק שֶׁהוּא בְּנוֹ לוֹמַר אֵינוֹ בְּנִי וְלֹא יִירָשֶׁנּוּ. וְיֵרָאֶה לִי שֶׁאֲפִלּוּ הָיוּ לַבֵּן בָּנִים אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן עָלָיו לוֹמַר אֵינוֹ בְּנִי לְעִנְיַן יִחוּס וְאֵין מַחֲזִיקִין אוֹתוֹ מַמְזֵר עַל [א] פִּיו. נֶאֱמָן הוּא לְעִנְיַן יְרֻשָּׁה וְלֹא יִירָשֶׁנּוּ:

 מגיד משנה  היינו מוחזקין בזה שהוא אחיו וכו'. זה מבואר דאפילו לר' יהודה דאמר יכיר יכירנו לאחרים לא אמר אלא בבנו אבל בשאר קרובים לא אמר דקרא בבן כתיב וזה ברור אבל בבן נאמן כדאיתא פ' יש נוחלין דקי''ל כר''י וכבר נתבאר שם דנאמן לומר אין זה בני: ויראה לי שאפילו היו לבן בנים וכו'. פירושו נתבאר פרק ט''ו מהל' איסורי ביאה שאינו נאמן לענין יחוס כל זמן שיש לבן בנים וכתב רבינו שאין הדין כן לענין ירושה. ונ''ל שיש שתי טענות לדבריו. האחת דלענין יחוס אינו מן הדין שנאמר שיהיה הוא פסול ובניו כשרין הילכך כיון דלגבי בני בנו אינו נאמן כך לגבי בנו אינו נאמן אבל לענין ירושה מה להם לבני הבן בירושתו בעוד אביהם קיים הילכך אינן מעלין ולא מורידין לענין ירושה, והשנית דאפילו יהיה זכות לבני הבנים בירושה מ''מ כבר הוא יכול להפקיע אם נותן נכסיו לאחרים משא''כ בענין יחוס שאי אפשר לו לפסלן ואע''ג דלגבי אחיו אינו נאמן לומר זה אינו אחי במגו דאי בעי יהיב נכסיו לאחר התם הוא משום שלא נתנה לו תורה ההיכר אלא בבנו והוה ליה כאומר אחי הוא ולא יירשני שלא אמר כלום אבל בבנו אפילו יש לו בנים ודאי נאמן ומ''מ נראה שאם מת הבן בחייו ואחר כך אמר אין אלו בני בני לפי שהמת לא היה בני אינו נאמן אף לענין ירושה והוה ליה כאומר זה אינו אחי שאינו נאמן דכל שאין דבריו לגבי בנו ממש אינו נאמן. כן נראה לי ואף מלשון רבינו נראה כן:

ג הָאוֹמֵר זֶה בְּנִי וְחָזַר וְאָמַר עַבְדִּי הוּא אֵינוֹ נֶאֱמָן. אָמַר עַבְדִּי וְחָזַר וְאָמַר בְּנִי אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מְשַׁמְּשׁוֹ כְּעֶבֶד נֶאֱמָן שֶׁזֶּה שֶׁאָמַר עַבְדִּי כְּלוֹמַר שֶׁהוּא לִי כְּעֶבֶד. וְאִם הָיוּ קוֹרִין לוֹ עֶבֶד בֶּן מֵאָה זוּז וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ שֶׁאֵין אוֹמְרִין אוֹתָן בְּיִחוּד אֶלָּא לַעֲבָדִים הֲרֵי זֶה אֵינוֹ נֶאֱמָן:

 מגיד משנה  האומר זה בני וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן וכו'. מימרא פרק יש נוחלין (דף קכ"ז:): ואם היו קורין אותו וכו'. ברייתא שם והטעם דאע''ג דאילו בעי למיהב ליה נכסיו מצי יהיב מ''מ כיון שהכירו פעם אחת בעבד לא כל כמיניה לחזור ולהכירו בבן ושיירש נכסיו בדרך זו והוה ליה כמגו במקום עדים דלא אמרינן:

 כסף משנה  אמר עבדי וחזר ואמר בני וכו' ואם היו קורים לו עבד בן מאה וכו'. נראה שרבינו היה גורס בגמ' התם דקרו ליה עבדא בר אמה:

ד הָיָה עוֹבֵר עַל בֵּית הַמֶּכֶס וְאָמַר בְּנִי הוּא זֶה וְחָזַר אַחַר כָּךְ וְאָמַר עַבְדִּי נֶאֱמָן. שֶׁלֹּא אָמַר בְּנִי אֶלָּא לְהַבְרִיחַ מִן הַמֶּכֶס. אָמַר בְּבֵית הַמּוֹכֵס עַבְדִּי הוּא וְחָזַר וְאָמַר בְּנִי הוּא אֵינוֹ נֶאֱמָן:

 מגיד משנה  היה עובר על בית המכס וכו'. ברייתא שם ופירוש הם היו פורעין מכס על העבדים:

ה הָעֲבָדִים וְהַשְּׁפָחוֹת אֵין קוֹרִין לָהֶן אַבָּא פְּלוֹנִי וְאִמָּא פְּלוֹנִית שֶׁלֹּא יָבוֹא מִן הַדָּבָר תַּקָּלָה וְנִמְצָא זֶה הַבֵּן נִפְגָּם. לְפִיכָךְ אִם הָיוּ הָעֲבָדִים וְהַשְּׁפָחוֹת חֲשׁוּבִין בְּיוֹתֵר וְיֵשׁ לָהֶן קוֹל וְכָל הַקָּהָל מַכִּירִין אוֹתָן וְאֶת בְּנֵי וְעַבְדֵי אֲדוֹנֵיהֶם כְּגוֹן [ב] עַבְדֵי הַנָּשִׂיא הֲרֵי אֵלּוּ מֻתָּר לִקְרוֹת לָהֶן אַבָּא וְאִמָּא:

 מגיד משנה  העבדים והשפחות אין קורין וכו'. ברכות פרק היה קורא (דף ט"ז:) ברייתא:

ו * מִי שֶׁהָיְתָה לוֹ שִׁפְחָה וְהוֹלִיד מִמֶּנָּה בֵּן וְהָיָה נוֹהֵג בּוֹ מִנְהַג בָּנִים. אוֹ שֶׁאָמַר בְּנִי הוּא וּמְשֻׁחְרֶרֶת הִיא אִמּוֹ. אִם תַּלְמִיד חָכָם הוּא אוֹ אָדָם כָּשֵׁר שֶׁהוּא בָּדוּק בְּדִקְדוּקֵי מִצְוֹת הֲרֵי זֶה יִירָשֶׁנּוּ. וְאַף עַל פִּי כֵן אֵינוֹ נוֹשֵׂא בַּת יִשְׂרָאֵל עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁנִּשְׁתַּחְרְרָה אִמּוֹ וְאַחַר כָּךְ יָלְדָה שֶׁהֲרֵי הֻחְזְקָה שִׁפְחָה בְּפָנֵינוּ. וְאִם מִשְּׁאָר הֶדְיוֹטוֹת הוּא וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר אִם הָיָה מִן הַמַּפְקִירִין עַצְמָן לְכָךְ הֲרֵי זֶה בְּחֶזְקַת עֶבֶד לְכָל דָּבָר וְאֶחָיו מֵאָבִיו מוֹכְרִין אוֹתוֹ. וְאִם אֵין לְאָבִיו בֵּן חוּץ מִמֶּנּוּ אֵשֶׁת אָבִיו מִתְיַבֶּמֶת. וְזֶה הוּא הַדִּין שֶׁיֵּרָאֶה לִי שֶׁהוּא הוֹלֵךְ עַל עִקְּרֵי הַקַּבָּלָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁלֹּא חִלֵּק בֵּין כְּשֵׁרִים לִשְׁאָר הָעָם אֶלָּא לְעִנְיָן שֶׁלֹּא יִמְכְּרוּהוּ אֶחָיו בִּלְבַד. וְיֵשׁ מִי שֶׁהוֹרָה שֶׁאֲפִלּוּ לְיָרְשׁוֹ לֹא נַחְלֹק בְּיִשְׂרָאֵל וְאֵין רָאוּי לִסְמֹךְ עַל דָּבָר זֶה:

 ההראב"ד   מי שהיתה לו שפחה וכו' עד על דבר זה. א''א בגמרא לא מצאנו בה עיקר דבר זה אבל קצת הגאונים מפולפלים חלקו בין שפחת אחרים לשפחה שלו וגאון אחר חולק עמו מכל מקום לא מצאנו חלוקתם אלא שבעל סתם אבל אם העיד עליו שאמרו משוחררת לא דברו ולענין ירושה יירשנו עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שהיתה לו שפחה וכו'. בדינין אלו רבו הסברות כמו שהזכיר רבינו ודע שבגמ' לא נזכר חלוק בין שפחה שלו לשפחת אחרים ופ' כיצד ביבמות (דף כ"ב) שנינו מי שיש לו בן מ''מ פוטר את אשת אביו מן היבום וכו' בנו לכל דבר חוץ ממי שיש לו מן השפחה ומן הנכרית ושם כתוב בהלכות אמרי רבואתא הני מילי שפחה דאחרים דומיא דנכרית דלית ליה קנין בגוה אבל שפחה דידיה לא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואיתמר משמיה דרב נטרונאי גאון הכי הא דתנן וכו' הני מילי שפחה דאחרים אבל בא על שפחה דידיה וילדה הימנו בת אע''ג דלא נקיטא גט חירות בתו היא ואם בא עליה חייב משום בתו ואם בא עליה בנו חייב עליה משום אחותו וחזינן לגאון אחר דמספקא ליה מילתא ומתוך דבריו נקיטינן לחומרא לגבי איסורא דהיכא דאית ליה איתתא ומית ולית ליה אלא האי דאיתיליד מן השפחה חולצת ולא מתיבמת ולענין ממונא נקיטינן לקולא ולא ירית ליה אבל איהו גופיה לא מזבני ליה יורשים ואי בעי למיסב בת ישראל מצרכין ליה גט שחרור ואי קדיש מצרכין ליה גיטא מיניה ואי בעא למיסב שפחה לא שבקינן ליה עד כאן בהלכות ורבינו ז''ל לא נסתפק לו זה ואדרבה חשב הדין בפשוט שאין לחלק בין שפחה לשפחה וכי היכי דבנכרית ליכא לאיפלוגי בין נכרית לנכרית כך בשפחה אין לחלק בין שפחה לשפחה שאל''כ היה להם בגמ' לברר ולזה כתב רבינו בפ''ט מהלכות עבדים ישראל שבא על שפחה כנענית אע''פ שהיא שפחתו הרי הולד כנעני לכל דבר וכן מוכר בניו ובנותיו וכו' וברייתא מבוארת היא במכילתא שכך שנינו שם רבי נתן אומר אין ת''ל האשה וילדה לו בנים אלא להביא את הרב שבא על שפחתו שילדיה עבדים כמוה תלמוד לומר האשה וילדיה מגיד שילדיה עבדים כמוה אין לי אלא שפחה שולדיה כמוה נכרית מנין וכו'. ועוד נ''ל טעם לדברי רבינו דהא על כרחין זה שבא על שפחתו אפילו תמצא לומר ששחררה מ''מ עשה בעילתו בעילת זנות דהא אכתי פנויה היא ואינה אשתו וא''כ בהכרח עשה בעילתו בזנות ונתבטלה אצלו החזקה שאמרו חכמים בגמרא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שהיא בביאת הפנויה אא''כ תאמר שזה שבא על שפחתו ודאי שחררה ובא עליה לשם קדושין וא''כ אף הבא עליה חייב משום אשת איש וזה אי אפשר והגע עצמך שבא עליה שלא בפני עדים היאך אפשר שתהיה ביאתו לשם קדושין והלא אין קדושין שלא בפני עדים כלום א''ו ביאת זנות היא זו וכיון שכן מנין לנו ששחררה ועוד תדע לך שלא אמרו חכמים אין אדם עושה בעילתו זנות אלא בזמן שיש שם צד קדושין או שכבר היתה מקודשת לו אבל פנוי הבא על הפנויה אפילו בפני עדים כיון שלא היה מדבר עמה על עסקי קדושין ולא אמר לעדים שהוא בא לשם קדושין ודאי אינה צריכה גט וכמה שכתב רבינו פרק י' מהל' גירושין וכבר הכריח הרשב''א ז''ל כדבריו בראיות ובפירוש אמרו במשנה ביבמות נושא אדם אנוסת אביו ומפותת אביו אנוסת בנו ומפותת בנו ולא חלקו בין מפותה בסתם בפני אחד או בפני שנים וכמה דברים יש בגמרא מראין כן וכיון שכן בדין הוא לרבינו שיאמר שהולד אפילו משפחתו הוא כנעני לכל דבר דאי לא לא הוה משתמיט תנא או אמורא לאיפלוגי כיון דאיסור אשת אח תלוי בזה וכשהגיע רבינו לענין ירושה חלק בין אם היה הבועל תלמיד חכם או כשר לשאר בני אדם והטעם בזה משום דירושה בידו הוא להנחילו ולתת לו נכסיו במתנה אפילו יהיה עבד גמור וכיון שהוא בחזקת כשרות סמכינן חזקת כשרות של זה אהאי מגו ויירשנו ואמרינן העמד חזקת כשרות של זה כנגד חזקת שפחות של זו ונשאר דין מגו ואע''פ שביאתו זנות כמו שכתבתי מ''מ אין איסורה חמור כל כך והכשרים מדקדקים בין איסור חמור לקל אבל בשאר בני אדם ליכא אלא מגו והוה ליה כנגד חזקת שפחות ואין אומרין מגו במקום חזקה כי הך ואין מוציאין הממון מיד היורשים הודאים זהו דעתו ז''ל. שמא יקשה אדם על דברי רבינו שכתב שבנו משפחתו הרי הוא כנעני ממה דאיתא בגיטין פרק השולח (דף ל"ט:) עבד שנשא בת חורין בפני רבו יצא לחירות ולא עוד אלא שכופין את רבו וכותב גט שחרור והקשו מן הברייתא דתניא הכותב שטר אירוסין לשפחתו ר''מ אומר מקודשת וחכ''א אינה מקודשת פירוש וקי''ל כחכמים ותירצו כי אמרינן יצא לחירות בשרבו השיאו אשה פירוש דאי לאו דשחרריה לא היה משיאו אשה בת חורין בעבירה והקשו מי איכא מידי דלעבדיה לא מעבד ליה איסורא ואיהו עביד איסורא פירוש שנושא שפחתו ואכתי תהדר קושיין לדוכתא ותירצו ברייתא כגון דא''ל צאי בו והתקדשי בו פירוש זה יהיה לך שטר שחרור ושטר אירוסין איגלאי מילתא דלא שחררה קודם ובהא פליגי דר''מ סבור יש בלשון הזה לשון שחרור פירוש יש בלשון הרי את מקודשת לי דהוא בשטר האירוסין לשון שחרור דה''ק הוי ראויה להתקדש לי בו והתקדשי בו ורבנן סברי אין בלשון הזה לשון שחרור ע''כ בגמ' אלמא משמע דלא עביד איסורא דע''כ לא פליגי רבנן אלא בדאיגלאי מילתא דקודם לכן לא שחררה כמו שנתבאר ויש לי לתרץ דהתם הוא בשטר אירוסין משמע ממעשיו שהוא רוצה אותה דרך אישות אבל בבא עליה שלא בקדושין אדרבה משמע ממעשיו שהוא רוצה בזנות וכמו שכתבתי למעלה. והר''א ז''ל כתב בהשגות שלא נחלקו הגאונים אלא כשבעל סתם אבל אם העיד עליו שאמו משוחררת לא דברו ולענין ירושה יירשנו ע''כ דבריו. ואני אומר לדעת רבינו שאע''פ שנתנה תורה היכר לאב לומר זה בני כמו שנתבאר למעלה ה''מ במי שאינו מן השפחה שאפי' הוא ממזר בנו לכל דבר אבל בנו מן השפחה שאינו בנו לשום דבר אלא בנה אין היכר לאב שאע''פ שהוא בנו אינו יורשו ולא נתנה תורה היכר לאב אלא לומר זה בני וכאן כבר אנו מחזיקין אותו בבנו אלא שמפני שהוא מן השפחה לא יירשנו אא''כ היה אדם כשר מן הטעם שהזכרתי כך נ''ל:

ז  כָּל הַיּוֹרְשִׁין יוֹרְשִׁין בַּחֲזָקָה. כֵּיצַד. עֵדִים שֶׁהֵעִידוּ שֶׁזֶּה מֻחְזָק לָנוּ שֶׁהוּא בְּנוֹ שֶׁל פְּלוֹנִי אוֹ אָחִיו. אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָן עֵדֵי יִחוּס וְלֹא יָדְעוּ אֲמִתַּת הַיּוּחֲסִין הֲרֵי אֵלּוּ יוֹרְשִׁין בְּעֵדוּת זוֹ:

 מגיד משנה  כל היורשין וכו'. מפורש בהרבה מקומות ועיקר דין החזקה פרק עשרה יוחסין ומפורש בתוספתא שנים שהיו באין ממדינת הים אע''פ שמשאן ומתנן ומאכלן ומשקן כאחד מהן אין חבירו יורשו ואם היה נוהג עמו משום אחוה יורשו ע''כ:

ח יַעֲקֹב שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן וְלֹא הֻחְזַק לוֹ בֵּן אֶלָּא שְׁנֵיהֶם. תָּפַס רְאוּבֵן לֵוִי מִן הַשּׁוּק וְאָמַר גַּם זֶה אָחִינוּ הוּא וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ. הֲרֵי שִׁמְעוֹן נוֹטֵל חֲצִי הַמָּמוֹן וּרְאוּבֵן שְׁלִישׁ שֶׁהֲרֵי הוֹדָה שֶׁהֵם שְׁלֹשָׁה אַחִין וְלֵוִי נוֹטֵל שְׁתוּת. מֵת לֵוִי יַחְזֹר הַשְּׁתוּת לִרְאוּבֵן. נָפְלוּ לְלֵוִי נְכָסִים אֲחֵרִים יַחְלְקוּ אוֹתָן רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן שֶׁהֲרֵי רְאוּבֵן מוֹדֶה לְשִׁמְעוֹן שֶׁלֵּוִי זֶה אֲחִיהֶן. הִשְׁבִּיחַ הַשְּׁתוּת מֵאֵלָיו וְאַחַר כָּךְ מֵת לֵוִי. אִם שֶׁבַח [ג] מַגִּיעַ לַכְּתֵפַיִם הוּא כְּגוֹן עֲנָבִים שֶׁהִגִּיעוּ לְהִבָּצֵר. הֲרֵי הַשֶּׁבַח הַזֶּה כִּנְכָסִים שֶׁנָּפְלוּ לוֹ מֵאֲחֵרִים וְיַחְלְקוּ בָּהֶן. וְאִם עֲדַיִן לֹא הִגִּיעוּ לְהִבָּצֵר הֲרֵי הֵן שֶׁל רְאוּבֵן לְבַדּוֹ. אָמַר שִׁמְעוֹן אֵין לֵוִי זֶה אָחִי וְנָטַל לֵוִי בְּחֵלֶק רְאוּבֵן כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ וְאַחַר כָּךְ מֵת לֵוִי לֹא יִירַשׁ שִׁמְעוֹן מִמֶּנּוּ כְּלוּם אֶלָּא רְאוּבֵן לְבַדּוֹ יִירַשׁ הַשְּׁתוּת עִם שְׁאָר נְכָסִים אֲחֵרִים שֶׁהִנִּיחַ לֵוִי. וְהוּא הַדִּין בְּכָל הַיּוֹרְשִׁין שֶׁיּוֹדוּ מִקְצָתָן בְּיוֹרְשִׁין אֲחֵרִים שֶׁלֹּא יוֹדוּ מִקְצָתָן:

 מגיד משנה  יעקב שמת וכו'. משנה פרק יש נוחלין (דף קל"ד) זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו ואם מת יחזרו נכסים למקומן נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו ושאלו בגמרא (דף קל"ה) אינך מאי קאמרי וכו' אי דאמרי לאו אחיו הוא אמאי יירשו אחיו עמו ותירצו דקאמרי אין אנו יודעין: השביח השתות וכו'. בגמרא בעי רבא שבח ששבחו נכסים מאליהן מהו בשבח המגיע לכתפים לא תבעי לך דכנפלו לו נכסים ממקום אחר דמי כי תבעי לך בשבח שאינו מגיע לכתפים כמי שנפלו לו נכסים ממקום אחר דמי או לא תיקו כך היא גרסת ההלכות ויש גורסין בשבח שאינו מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים ארעא ומסקא שרטון וכו' ורבינו ורבו אבן מיגש גורסין כגרסת ההלכות ופירשו שבח המגיע לכתפים שהוא עומד להסתלק מן הקרקע ולהנטל על הכתפים ופסק רבינו בתיקו זה שהוא כאילו נפשטה הבעיא שאין האחים האחרים יורשין והטעם מפני שזה ודאי והאחרים ספק ויתבאר פ''ה שכל שני יורשים שהאחד ודאי והשני ספק אין לספק כלום ורש''י ז''ל גורס הגירסא האחרת ופירש שבח המגיע לכתפים שבח הבא מחמת הוצאת כתפיו וכתפי פועליו ושאין מגיע הוא שבח הבא מאליו ואף לגירסא האחרת יש שפירשו כן: אמר שמעון אין לוי זה אחי וכו'. זה מבואר בסוגיא שכתבתי אי דקאמרי לאו אחינו הוא אמאי יירשו אחיו עמו: וה''ה לכל היורשים וכו'. זה פשוט דמה לי אחים מה לי שאר יורשים:

הלכות נחלות - פרק חמישי

א זֶה הַכְּלָל בְּיוֹרְשִׁין. כָּל שְׁנֵי יוֹרְשִׁין שֶׁאֶחָד מֵהֶן יוֹרֵשׁ וַדַּאי וְהַשֵּׁנִי סָפֵק אֵין לַסָּפֵק כְּלוּם. וְאִם הָיוּ שְׁנֵיהֶם סָפֵק שֶׁמָּא זֶהוּ הַיּוֹרֵשׁ אוֹ שֶׁמָּא זֶה הַיּוֹרֵשׁ חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה. לְפִיכָךְ מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בֵּן וְטֻמְטוּם אוֹ אַנְדְּרוֹגִינוּס הֲרֵי הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת הַכּל שֶׁהַטֻּמְטוּם וְהָאַנְדְּרוֹגִינוּס סָפֵק. הִנִּיחַ בָּנוֹת וְטֻמְטוּם וְאַנְדְּרוֹגִינוּס יוֹרְשׁוֹת בְּשָׁוֶה וַהֲרֵי הוּא כְּאַחַת מִן הַבָּנוֹת:

 מגיד משנה  זה הכלל ביורשין וכו'. כלל זה מתבאר מהדינין הבאין ונזכר בהל' ביבמות בהחולץ: לפיכך מי שמת והניח בן וטומטום ואנדרוגינוס וכו'. דין הטומטום מתבאר במשנה ופ' מי שמת (דף קמ"א:) כמו שהזכיר בסמוך ודין האנדרוגינוס הוא מפני שדעת רבינו הוא דאנדרוגינוס בריה בפני עצמה הוא וכן דעת ההלכות ביבמות פרק הערל ואף בסוגיא בפרק מי שמת מביא ברייתא דמשמע דטומטום ואנדרוגינוס שוין:

 כסף משנה  לפיכך מי שמת והניח בן וטומטום וכו'. יש לתמוה למה לא יהא נזון הטומטום דאפילו את''ל שהיא נקבה מזונות מיהא אית לה. וי''ל דלא איירי רבינו אלא לענין ירושה אבל אין הכי נמי שהוא נזון דממ''נ יש לו מזונות:

ב  כְּבָר בֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת אִישׁוּת דִּין הַבָּנוֹת עִם הַבָּנִים בִּמְזוֹנוֹתֵיהֶן וּבְפַרְנָסָתָן וְשָׁם בֵּאַרְנוּ שֶׁהַמְּזוֹנוֹת מִתְּנָאֵי כְּתֻבָּה. בִּזְמַן שֶׁהַנְּכָסִים מְרֻבִּין אֵין לַבָּנוֹת אֶלָּא מְזוֹנוֹתֵיהֶן וְהַבָּנִים יִירְשׁוּ הַכּל וְיִתְפַּרְנְסוּ הַבָּנוֹת בְּעִשּׂוּר נְכָסִים כְּדֵי שֶׁיִּנָּשְׂאוּ בּוֹ לְבַעְלֵיהֶן. וּבִזְמַן שֶׁהַנְּכָסִים מוּעָטִין אֵין לַבָּנִים כְּלוּם אֶלָּא הַכּל לִמְזוֹן הַבָּנוֹת. לְפִיכָךְ מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בָּנִים וּבָנוֹת וְטֻמְטוּם אוֹ אַנְדְּרוֹגִינוּס. בִּזְמַן שֶׁהַנְּכָסִים מְרֻבִּין הַבָּנִים יוֹרְשִׁין וְדוֹחִין הַטֻּמְטוּם אֵצֶל הַבָּנוֹת וְנִזּוֹן כְּמוֹתָן. וּבִזְמַן שֶׁהַנְּכָסִין מוּעָטִין הַבָּנוֹת [א] דּוֹחוֹת אֶת הַטֻּמְטוּם אֵצֶל הַבָּנִים וְאוֹמְרוֹת לוֹ זָכָר אַתָּה וְאֵין לְךָ עִמָּנוּ מְזוֹנוֹת:

 מגיד משנה  כבר בארנו בהלכות אישות וכו'. פרק י''ט מהלכות אישות נתבארו דינין אלו בארוכה והם בפרק מי שמת: לפיכך מי שמת והניח בנים וכו'. משנה שם הניח בנים ובנות וטומטום בזמן שהנכסים מרובין הזכרים דוחין אותו אצל הנקבות בזמן שהנכסים מועטים הנקבות דוחות אותו אצל הזכרים:

ג מִי שֶׁלֹּא שָׁהֲתָה אַחַר בַּעְלָהּ שְׁלֹשָׁה חֳדָשִׁים וְנִשֵּׂאת וְיָלְדָה בֵּן וְאֵין יָדוּעַ אִם בֶּן תִּשְׁעָה לְרִאשׁוֹן אוֹ בֶּן שִׁבְעָה לְאַחֲרוֹן אֵין זֶה הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת אֶחָד מִשְּׁנֵיהֶם מִפְּנֵי שֶׁהוּא סָפֵק. וְאִם מֵת הַבֵּן שְׁנֵיהֶן יוֹרְשִׁין אוֹתוֹ וְחוֹלְקִין בְּשָׁוֶה מִפְּנֵי שֶׁשְּׁנֵיהֶם סָפֵק שֶׁמָּא זֶה אָבִיו אוֹ זֶה אָבִיו:

 מגיד משנה  מי שלא שהתה וכו'. משנה ביבמות פרק נושאין על האנוסה (דף ק') מי שלא שהתה שלשה חדשים אחר בעלה ונשאת וילדה [ואין ידוע] אם בן תשעה לראשון ואם בן שבעה לאחרון וכו' הוא אינו יורש אותם אבל הם יורשין אותו:

ד יְבָמָה שֶׁלֹּא שָׁהֲתָה שְׁלֹשָׁה חֳדָשִׁים וְנִתְיַבְּמָה בְּתוֹךְ שְׁלֹשָׁה חֳדָשִׁים וְיָלְדָה בֵּן וְאֵין יָדוּעַ אִם בֶּן תִּשְׁעָה לָרִאשׁוֹן אוֹ בֶּן שִׁבְעָה לָאַחֲרוֹן. זֶה הַסָּפֵק אוֹמֵר שֶׁמָּא בֶּן הַמֵּת אֲנִי וְאִירַשׁ אֶת נִכְסֵי אָבִי כֻּלָּן וְאֵין אַתָּה רָאוּי לְיַבֵּם אוֹתָהּ שֶׁאֵין אִמִּי בַּת יִבּוּם וְהַיָּבָם אוֹמֵר שֶׁמָּא בְּנִי אַתָּה וְאִמְּךָ רְאוּיָה לְיַבֵּם וְאֵין לְךָ בְּנִכְסֵי אָחִי כְּלוּם. הוֹאִיל וְגַם זֶה הַיָּבָם סָפֵק שֶׁמָּא יָבָם הוּא אוֹ אֵינוֹ יָבָם חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה. וְכֵן דִּין זֶה הַסָּפֵק עִם בְּנֵי הַיָּבָם בְּנִכְסֵי הַמֵּת שֶׁנִּתְיַבְּמָה אִשְׁתּוֹ חוֹלְקִין [ב] בְּשָׁוֶה הַסָּפֵק נוֹטֵל מֶחֱצָה וּבְנֵי הַיָּבָם מֶחֱצָה. מֵת הַיָּבָם אַחַר שֶׁחָלַק עִם זֶה הַסָּפֵק וּבָאוּ בְּנֵי הַיָּבָם הָרְאוּיִים לִירַשׁ אֲבִיהֶם אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לְזֶה הַסָּפֵק לוֹמַר אִם אֲחִיכֶם אֲנִי תְּנוּ לִי חֵלֶק בִּירֻשָּׁה זוֹ וְאִם אֵינִי אֲחִיכֶם הַחְזִירוּ לִי הַחֵצִי שֶׁלָּקַח אֲבִיכֶם אֵין לְזֶה הַסָּפֵק בְּנִכְסֵי אֲבִיהֶן עִמָּהֶן כְּלוּם וְאֵין מוֹצִיא מִיָּדָן:

 מגיד משנה  יבמה שלא שהתה וכו'. ביבמות פרק החולץ (דף ל"ו:) ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא וכו' הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין: וכן דין זה הספק עם בני וכו'. שם ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אומר אנא בר מיתנא אנא ונכסי דידי נינהו ובני יבם אמרי ליה את אחונא את ומנתא הוא דאית לך בהדין סובר רבנן למימר מתניתא היא דתנן הוא אינו יורש אותן פירוש וכל אחד משני האבות שזה ספק ממי הוא בן בניו הודאין יורשין אותו אבל לא הספק כלל והכא אפכא התם אמרו ליה אייתי ראיה ושקול הכא אמר להו אייתו ראיה ושקולו אמר להו רב משרשיא מי דמי התם אינהו ודאי ואיהו ספק פירוש שהאחרים יודעין מכח מי באין לירש בודאי הכא אידי ואידי ספקא נינהו פירוש שאפי' הספק אינו טוען טענת ודאי ואינו יודע מכח מי הוא בא לירש ע''כ שם ורבינו ז''ל כתב חולקין בשוה הספק מחצה ובני הודאין מחצה דימה הרב דין זה לדין ספק ויבם הנזכר בסמוך ובחצי שהיה לו ליבם ליטול אין הספק הזה נוטל כלום ואלו הודאין במקום אביהם הן עומדין ואע''פ שהן טוענין לזה שהוא אחיהם כיון שהוא טוען דבר מיתנא הוא ומשום ספקא פלגינן ליה בנכסים אין לו בחצי האחר כלום זהו דעתו ז''ל אבל ר''ש ז''ל כתב ונראה בעיני דההוא מנתא דקא מודו ליה שקיל ואידך הוי ממון המוטל בספק וחולקין הוא נוטל החצי ובין כולם החצי עכ''ל. למד זה מדין ספק ובני יבם בנכסי סבא שכל אחד נוטל מה שמודים לו והשאר חולקין וכן נראה וכן כתב הרשב''א ז''ל: מת היבם אחר שחלק וכו'. שם מחלוקת רבי אבא ורבי ירמיה ופסקו בהלכות בשם הגאונים כרבי אבא דאמר קם דינא וכמו שכתב רבינו והרשב''א ז''ל נסתפק אם דין זה דוקא אחר שחלק היבם עם הספק אבל קודם לכן יכול לומר להם ספק זה אם אחיכם אני תנו לי חלקי בנכסי יבם ואם לאו הניחו לי כל נכסי המת או נימא כיון שדין הספק והיבם לחלוק בנכסי המת אע''פ שלא חלקו הוא כמי שחלקו וכתב שבתוס' הכריעו דדוקא אחר שחלקו:

ה סָפֵק וְהַיָּבָם שֶׁבָּאוּ לַחְלֹק בְּנִכְסֵי הָאָב הֲרֵי הַיָּבָם יוֹרֵשׁ וַדַּאי וְזֶה הַסָּפֵק אִם הוּא בֶּן הַמֵּת יֵשׁ לוֹ חֲצִי הַמָּמוֹן וּלְזֶה הַיָּבָם חֲצִי. וְאִם הוּא בֶּן הַיָּבָם אֵין לוֹ כְּלוּם. לְפִיכָךְ הַיָּבָם יוֹרֵשׁ וְיִדָּחֶה הַסָּפֵק. הִנִּיחַ הַיָּבָם שְׁנֵי בָּנִים וַדָּאִין וְאַחַר כָּךְ מֵת הַיָּבָם הֲרֵי הַסָּפֵק אוֹמֵר אֲנִי בֶּן הַמֵּת וְיֵשׁ לִי מֶחֱצָה וְלִשְׁנֵיכֶם מֶחֱצָה וְהַשְּׁנַיִם אוֹמְרִים אַתָּה אָחִינוּ וּבֶן הַיָּבָם אַתָּה וְאֵין לְךָ אֶלָּא שְׁלִישׁ בְּנִכְסֵי הַזָּקֵן הַחֵצִי שֶׁמּוֹדֶה לָהֶם בּוֹ נוֹטְלִין וְהִשְׁלִישׁ שֶׁמּוֹדִין הֵן לוֹ נוֹטֵל וְהַשְּׁתוּת הַנִּשְׁאָר חוֹלְקִים אוֹתוֹ בְּשָׁוֶה הוּא נוֹטֵל חֶצְיוֹ וּשְׁנֵיהֶם חֶצְיוֹ. מֵת הַסָּפֵק הֲרֵי הַיָּבָם אוֹמֵר שֶׁמָּא בְּנִי הוּא וַאֲנִי אִירָשֶׁנּוּ וַאֲבִי הַיָּבָם אוֹמֵר שֶׁמָּא בֶּן בְּנִי הַמֵּת הוּא וַאֲנִי אִירָשֶׁנּוּ חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה (מֵת הַיָּבָם הַסָּפֵק אוֹמֵר בְּנוֹ אֲנִי וְאִירָשֶׁנּוּ וַאֲבִי הַיָּבָם אוֹמֵר שֶׁמָּא בֶּן בְּנִי הָאַחֵר אַתָּה וְזֶה אֲחִי אָבִיךָ הוּא וַאֲנִי אִירָשֶׁנּוּ חוֹלְקִין בְּשָׁוֶה):

 מגיד משנה  ספק ויבם שבאו לחלוק וכו'. שם ופי' אם מת היבם אחר מכאן אין הספק הזה יורש בנכסיו כלום ואע''פ דאיכא מה נפשך דמצי אמר להו אם אחיכם אני תנו לי חלקי ואם לאו תנו לי חצי נכסי הזקן והטעם משום דכיון דמת הזקן קמו להו נכסיו בחזקת היבם וקם דינא וכמו שנתבאר בסמוך: הניח היבם שני בנים ודאין וכו'. שם פירוש אם הניח אחד או שלשה או ארבעה ודאין הדין כן שמה שהוא מודה להן נוטלין ומה שהן מודים לו נוטל והשאר חולקים וזה פשוט: מת הספק וכו'. שם סבא ויבם בנכסי ספק או סבא וספק בנכסי יבם חולקין ע''כ ורבינו הזכיר האחד מאלו וה''ה לאחר ופשוט הוא שהדין האחד נלמד מחבירו:

ו  מִי שֶׁנָּפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל אִשְׁתּוֹ וְאֵין יָדוּעַ אִם הָאִשָּׁה מֵתָה תְּחִלָּה וְנִמְצְאוּ יוֹרְשֵׁי הַבַּעַל יוֹרְשִׁין כָּל נְכָסֶיהָ אוֹ הַבַּעַל מֵת תְּחִלָּה וְנִמְצְאוּ יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה יוֹרְשִׁין כָּל נְכָסֶיהָ כֵּיצַד דִּינָם. מַעֲמִידִין נִכְסֵי מְלוֹג בְּחֶזְקַת [ג] יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה וְהַכְּתֻבָּה עִקָּר וְהַתּוֹסֶפֶת בְּחֶזְקַת יוֹרְשֵׁי הַבַּעַל וְחוֹלְקִין [ד] בְּנִכְסֵי צֹאן בַּרְזֶל יוֹרְשֵׁי הָאִשָּׁה נוֹטְלִין [ה] חֶצְיָן וְיוֹרְשֵׁי הַבַּעַל חֶצְיָן. אֲבָל אִם נָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל אִמּוֹ מַעֲמִידִין נִכְסֵי הָאֵם בְּחֶזְקַת יוֹרְשֵׁי הָאֵם שֶׁהֵם יוֹרְשִׁין [ו] וַדָּאִין אֲבָל יוֹרְשֵׁי הַבֵּן סָפֵק [ז] הֵם שֶׁאִם מֵת הַבֵּן תְּחִלָּה אֵין לְאֶחָיו מֵאָבִיו בְּנִכְסֵי אִמָּן כְּלוּם כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  מי שנפל הבית עליו ועל אשתו וכו'. משנה וגמ' פ' מי שמת (דף קנ"ח) ודברי רבינו כדברי ההלכות ורבו ז''ל וכן עיקר: אבל אם נפל הבית עליו ועל אמו וכו'. מסקנא דגמרא שם וכר''ע ומבואר בהלכות ואמרו בגמרא הטעם הואיל והוחזקה נחלה לאותו השבט ונראה לי שהוא הדין לנפל הבית עליו ועל בתו שהיתה נשואה ואין ידוע איזה מהן מת ראשון שנכסי האב בחזקת יורשי האב ואין הבעל יורש בהן כלום:

ז נָפַל הַבַּיִת עָלָיו וְעַל בֶּן בִּתּוֹ אִם הָאָב מֵת תְּחִלָּה בֶּן בִּתּוֹ יִירָשֶׁנּוּ וְנִמְצְאוּ הַנְּכָסִים שֶׁל יוֹרְשֵׁי הַבֵּן. וְאִם בֶּן בִּתּוֹ מֵת תְּחִלָּה אֵין הַבֵּן יוֹרֵשׁ אֶת אִמּוֹ בַּקֶּבֶר כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ וְנִמְצְאוּ הַנְּכָסִים שֶׁל יוֹרְשֵׁי הָאָב. לְפִיכָךְ יַחְלְקוּ יוֹרְשֵׁי הָאָב עִם יוֹרְשֵׁי בֶּן הַבַּת. וְכֵן אִם [נִשְׁבָּה] הָאָב וּמֵת בֶּן בִּתּוֹ בַּמְּדִינָה אוֹ שֶׁנִּשְׁבָּה הַבֵּן וּמֵת אֲבִי אִמּוֹ בַּמְּדִינָה יַחְלְקוּ יוֹרְשֵׁי הָאָב עִם יוֹרְשֵׁי בֶּן הַבַּת:

 מגיד משנה  נפל הבית עליו ועל בן בתו וכו'. ברייתא שם (דף קנ"ט:) אבל שנשבה ומת בן בתו במדינה ובן בתו שנשבה ומת אבי אמו במדינה יורשי האב ויורשי הבן יחלוקו פירוש נכסי האב ורבינו השוה דין נפל לדין נשבו ומתו זה בשבי וזה במדינה ואין ידוע אי זה מת ראשון ופשוט הוא שהם שוין אלא שיש לתמוה היאך פסק רבינו כברייתא זו אחר שפסק כדברי האומר בנפל הבית עליו ועל אמו שהנכסים בחזקת יורשי האם ומשמע דכ''ש הוא בנכסי אבי האם דנכסים בחזקת יורשי אבי האם והיאך יפה כח יורש זה בנכסי אבי אמו יותר מבנכסי אמו וכבר הקשה כן הרשב''א ז''ל בתשובה על דברי רבינו ולא מצא בזה תירוץ והוא ז''ל כתב דמשמע דהך ברייתא אתיא כמאן דאמר בנפל הבית עליו ועל אמו יחלוקו ואין הלכה כן ואע''פ שהביאו ממנה ראיה בגמרא לא הביאוה לענין דין זה אלא שאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב ועם כל זה לא רצה לחלוק על דברי רבינו הלכה למעשה:

 כסף משנה  נפל הבית עליו ועל בן בתו וכו'. כתב ה''ה שיש לתמוה היאך פסק רבינו כברייתא וכו' עד לא מצא בזה תירוץ. והנה הרא''ש בכלל פ''ד כתב לתרץ קושיא זו שיש לחלק דאם נפל הבית עליו ועל אמו שאם מת הבן תחלה ואח''כ האם באו נכסים ליד קרוביה לכן מעמידים כל הנכסים לאלתר ביד קרוביה אבל בנפל הבית עליו ועל בן בתו ממ''נ הנחלה ממשמשת בקבר לבת שהיא קרובה לבת וספק מת האב תחלה ותחזור ותמשמש למעלה לקרוב קרוב קודם הילכך הואיל וממ''נ ממשמשת הנחלה מן האב לבת אע''פ שהיא עדיין בחזקת אותו שבט הואיל ויצאה מיד מי שהיתה עד היום וספק תורידנה למטה או תעלנה למעלה יחלוקו:

ח נָפַל עָלָיו הַבַּיִת וְעַל אָבִיו אוֹ שְׁאָר מוֹרִישִׁין וְעָלָיו כְּתֻבַּת אִשָּׁה וּבַעֲלֵי חוֹב. יוֹרְשֵׁי הָאָב אוֹמְרִין מֵת הַבֵּן תְּחִלָּה וְלֹא הִנִּיחַ כְּלוּם וְאָבַד הַחוֹב וּבַעֲלֵי חוֹבוֹת אוֹמְרִים הָאָב מֵת תְּחִלָּה וְזָכָה הַבֵּן בִּירֻשָּׁתוֹ וְיֵשׁ לָנוּ לִגְבּוֹת מֵחֶלְקוֹ. הֲרֵי הַנְּכָסִים בְּחֶזְקַת הַיּוֹרְשִׁין וְעַל הָאִשָּׁה וּבַעֲלֵי חוֹבוֹת לְהָבִיא רְאָיָה אוֹ יֵלְכוּ לָהֶם בְּלֹא כְּלוּם:

 מגיד משנה  נפל הבית עליו ועל אביו וכו'. משנה שם (דף קנ"ח) וקי''ל כבית הלל דאמרי נכסים בחזקת יורשין ומסקנא דגמרא דבכל היורשין כן אפילו בבן ואב שמתו ואין ידוע אי זה מהן מת תחלה אין בני הבן היורשין את הזקן פורעין את חובות אביהן:

ט דִּין אֵלּוּ שֶׁמֵּתוּ תַּחַת הַמַּפּלֶת. אוֹ שֶׁטָּבְעוּ בַּיָּם. אוֹ שֶׁנָּפְלוּ לָאֵשׁ. אוֹ שֶׁמֵּתוּ בְּיוֹם אֶחָד וְזֶה בִּמְדִינָה זוֹ וְהָאַחֵר בִּמְדִינָה אַחֶרֶת. דִּין אֶחָד הוּא. שֶׁבְּכָל אֵלּוּ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן אֵין יוֹדְעִין מִי הוּא שֶׁמֵּת תְּחִלָּה:

 מגיד משנה  דין אלו שמתו וכו'. דברים פשוטים הם שכל הספקות שוות וכמ''ש רבינו:

הלכות נחלות - פרק ששי

א אֵין אָדָם יָכוֹל לְהוֹרִישׁ לְמִי שֶׁאֵינוֹ רָאוּי לְיָרְשׁוֹ וְלֹא לַעֲקֹר הַיְרֻשָּׁה מִן הַיּוֹרֵשׁ אַף עַל פִּי שֶׁזֶּה מָמוֹן הוּא. לְפִי שֶׁנֶּאֱמַר בְּפָרָשַׁת נְחָלוֹת (במדבר כז-יא) 'וְהָיְתָה לִבְנֵי יִשְׂרָאֵל לְחֻקַּת מִשְׁפָּט' לוֹמַר שֶׁחֻקָּה זוֹ לֹא נִשְׁתַּנָּה וְאֵין הַתְּנַאי מוֹעִיל בָּהּ. בֵּין שֶׁצִּוָּה וְהוּא בָּרִיא בֵּין שֶׁהָיָה שְׁכִיב מֵרַע בֵּין עַל פֶּה בֵּין בִּכְתָב אֵינוֹ מוֹעִיל:

 מגיד משנה  אין אדם יכול להוריש וכו'. במשנה פרק יש נוחלין (דף קכ"ו:) מוסכם מן התנאים שאם אמר על מי שאינו ראוי ליורשו יירשני לא אמר כלום כל שאמר לשון ירושה וכמו שיתבאר:

ב לְפִיכָךְ הָאוֹמֵר אִישׁ פְּלוֹנִי בְּנִי בְּכוֹרִי לֹא יִטּל פִּי שְׁנַיִם. אִישׁ פְּלוֹנִי בְּנִי לֹא יִירַשׁ עִם אֶחָיו. לֹא אָמַר כְּלוּם. אִישׁ פְּלוֹנִי יִירָשֵׁנִי בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּת. בִּתִּי תִּירָשֵׁנִי בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ בֵּן. לֹא אָמַר כְּלוּם. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. אֲבָל הָיוּ לוֹ יוֹרְשִׁין רַבִּים כְּגוֹן בָּנִים רַבִּים אוֹ אַחִים אוֹ בָּנוֹת וְאָמַר כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מֵרַע פְּלוֹנִי אָחִי [א] יִירָשֵׁנִי מִכְּלַל אֶחַי אוֹ בִּתִּי פְּלוֹנִית תִּירָשֵׁנִי מִכְּלַל בְּנוֹתַי דְּבָרָיו קַיָּמִין בֵּין שֶׁאָמַר עַל פֶּה בֵּין שֶׁכָּתַב בִּכְתָב. אֲבָל אִם אָמַר פְּלוֹנִי בְּנִי יִירָשֵׁנִי לְבַדּוֹ אִם אָמַר עַל פֶּה דְּבָרָיו קַיָּמִין. אֲבָל אִם כָּתַב כָּל נְכָסָיו לִבְנוֹ לֹא עָשָׂהוּ אֶלָּא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ:

 מגיד משנה  לפיכך האומר איש פלוני וכו'. משנה כלשונה ופירוש כגון שלא אמר יותר אבל אם אמר בברור אבל אני נותן כל שאר נכסי לאחיו זכו אלו וכשאמר בלשון מתנה וכמו שיתבאר בסמוך ופשוט אם אמר לא יירש עם אחיו ושאר אחיו יירשו הכל זכו ואין צ''ל אם אמר בלשון מתנה כמו שיתבאר כך כתב הרשב''א ז''ל: איש פלוני יירשני וכו'. ג''ז במשנה ומסקנא דגמ' דדברי הכל הוא: אבל (אם) היו לו יורשים רבים וכו'. שם מחלוקת ר' יוחנן בן ברוקה וחכמים ונפסקה שם הלכה כן והחלוק שכתב רבינו בבן בין הבנים בין כותב לו כל נכסיו לאומר הוא מהכרח השמועות וכדעת הרבה מן הגאונים ז''ל וכבר נתבאר פרק ששי מהלכות זכיה ומתנה ושם בארתיו:

ג אָמַר פְּלוֹנִי בְּנִי יִירַשׁ חֲצִי נְכָסַי וּשְׁאָר בָּנַי הַחֵצִי דְּבָרָיו קַיָּמִין. אֲבָל אִם אָמַר הַבְּכוֹר יִירַשׁ כַּפָּשׁוּט אוֹ שֶׁאָמַר לֹא יִירַשׁ פִּי שְׁנַיִם עִם אֶחָיו לֹא אָמַר כְּלוּם שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כא-טז) 'לֹא יוּכַל לְבַכֵּר אֶת בֶּן הָאֲהוּבָה עַל פְּנֵי בֶן הַשְּׂנוּאָה הַבְּכֹר' (דברים כא-יז) 'כִּי אֶת הַבְּכֹר בֶּן הַשְּׂנוּאָה יַכִּיר':

 מגיד משנה  אמר איש פלוני וכו'. שם מבואר ריבה לאחד ומיעט לאחר והשוה להן את הבכור דבריו קיימין ואע''פ ששם שנינו אם אמר משום ירושה לא אמר כלום זהו מפני שהשוה להן את הבכור כמו שיתבאר למטה אבל אם לא היה שם בכור אפי' בלשון ירושה דבריו קיימין: אבל אם אמר על הבכור וכו'. ג''ז מבואר שם דאפילו ר' יוחנן מודה בבכור משום שנאמר לא יוכל לבכר. ודע שכל מה שהזכיר רבינו קודם לזה שבן בין הבנים יירש הכל אם אמר יירש כל נכסיו או יירש החצי אם אמר יירש חצי כל נכסי זהו בשלא היה בכור באותן שהנחלה מעוברת מהן בין בכל בין במקצת אבל אם היה שם בכור אין דבריו קיימין אצל הבכור כיון שאמר בלשון ירושה אע''פ שלא הזכיר הבכור בפירוש כיון שמכלל דבריו נגרע זכות הבכור ואמרן בלשון ירושה הרי הוא בכלל לא יוכל לבכר וכן כתב מבואר הרב אבן מיגש ז''ל ועוד הוסיף הרב אבן מיגש ז''ל לומר שכל שיש שם בכור כשם שבטלה צוואתו אצל הבכור כך בטלה אצל הפשוטים ואין בדבריו כלום כיון שאמרן בלשון ירושה ובזה נחלקו עליו ז''ל קצת מן האחרונים ואמרו שאצל הפשוטים דבריו קיימין וכל אחד מהן מפסיד לפי חשבון מה שהורישו אביו והבכור נוטל כדינו ולשון רבינו במ''ש אינו מבואר אלא שלמטה הביא משנת המחלק נכסיו ריבה לאחד וכו'. ונראה שהוא סובר כדעת רבו ז''ל:

ד וְאִם הָיָה בָּרִיא [ב] אֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹסִיף וְלֹא לִגְרֹעַ לֹא לַבְּכוֹר וְלֹא לְאֶחָד מִשְּׁאָר הַיּוֹרְשִׁין:

 מגיד משנה  ואם היה בריא וכו'. שם בעיא וכתבו בהלכות דלא איפשיטא ולא עבדינן בה עובדא ולזה כתב רבינו אינו יכול לפי שכל שיש ספק אין מוציאין מן היורשין בדין תורה שהן מוחזקין וכבר הזכיר רבינו דין זה פי''ב מהל' זכיה ומתנה ושם בארתי שאע''פ שהבריא כתב בשטר כיון שאמר לשון ירושה לא אמר כלום אף בפשוטין:

ה בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁאָמַר בִּלְשׁוֹן יְרֻשָּׁה. אֲבָל אִם נָתַן מַתָּנָה דְּבָרָיו קַיָּמִין. לְפִיכָךְ הַמְחַלֵּק נְכָסָיו עַל פִּיו לְבָנָיו כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מֵרַע רִבָּה לְאֶחָד וּמִעֵט לְאֶחָד וְהִשְׁוָה לָהֶן הַבְּכוֹר דְּבָרָיו קַיָּמִין. וְאִם אָמַר מִשּׁוּם יְרֻשָּׁה לֹא אָמַר כְּלוּם:

 מגיד משנה  בד''א בשאמר וכו'. ביאור דברי רבינו הוא כך בד''א ששכיב מרע לא אמר כלום במי שאינו ראוי ליורשו וכן לבכור ובריא לא אמר כלום אפי' בפשוטין כשאמר בלשון ירושה אבל בלשון מתנה דבריו קיימין ומ''מ חלוק יש בין שכיב מרע לבריא שהבריא צריך אחד מדרכי ההקנאות ושכיב מרע ככתובים דמו כמו שנתבאר בהלכות זכייה ומתנה: לפיכך המחלק נכסיו וכו'. משנה שם וכבר כתבתי למעלה ומה שאמרו אם אמר משום ירושה לא אמר כלום הוא מפני הבכור וכמו שכתבתי למעלה ונראה שרבינו סבור כרבו ז''ל שהוא מפרש דכיון שיש שם בכור לא אמר כלום אפי' בפשוטין. וכבר כתבתי למעלה שיש חולקין בזה ועוד יש להם שיטה אחרת במשנה זו ומ''מ אין ביניהם ז''ל לענין הדין מחלוקת אלא אצל הפשוטין כמו שכתבתי למעלה:

ו כָּתַב בֵּין בַּתְּחִלָּה בֵּין בָּאֶמְצַע בֵּין בַּסּוֹף מִשּׁוּם מַתָּנָה אַף עַל פִּי שֶׁהִזְכִּיר לְשׁוֹן יְרֻשָּׁה בַּתְּחִלָּה וּבַסּוֹף דְּבָרָיו קַיָּמִין. כֵּיצַד. תִּנָּתֵן שָׂדֶה פְּלוֹנִי לִפְלוֹנִי בְּנִי וְיִירָשֶׁנָּה. אוֹ שֶׁאָמַר יִירָשֶׁנָּה וְתִנָּתֵן לוֹ וְיִירָשֶׁנָּה. אוֹ יִירָשֶׁנָּה וְתִנָּתֵן לוֹ. הוֹאִיל וְיֵשׁ שָׁם לְשׁוֹן מַתָּנָה אַף עַל פִּי שֶׁהִזְכִּיר לְשׁוֹן יְרֻשָּׁה בַּתְּחִלָּה וּבַסּוֹף דְּבָרָיו קַיָּמִין. וְכֵן אִם הָיוּ שָׁלֹשׁ שָׂדוֹת לִשְׁלֹשָׁה יוֹרְשִׁין וְאָמַר יִירַשׁ פְּלוֹנִי שָׂדֶה פְּלוֹנִית וְתִנָּתֵן לִפְלוֹנִי שָׂדֶה פְּלוֹנִית וְיִירַשׁ פְּלוֹנִי שָׂדֶה פְּלוֹנִית קָנוּ. אַף עַל פִּי שֶׁזֶּה שֶׁאָמַר לוֹ בִּלְשׁוֹן יְרֻשָּׁה אֵינוֹ זֶה שֶׁאָמַר לוֹ בִּלְשׁוֹן מַתָּנָה. וְהוּא שֶׁלֹּא יִשְׁהֶה בֵּין אֲמִירָה לַאֲמִירָה כְּדֵי דִּבּוּר. אֲבָל אִם שָׁהָה צָרִיךְ שֶׁיְּהֵא לְשׁוֹן הַמַּתָּנָה מְעֹרָב בִּשְׁלָשְׁתָּן:

 מגיד משנה  כתב בין בתחלה בין באמצע וכו'. במשנה ומפורשת בגמ': וכן אם היו שלש שדות לשלשה יורשין כו'. שם מבואר בגמרא במסקנא דכל תוך כדי דבור ופירושו כדי שאלת שלום תלמיד לרב אם הזכיר לשון מתנה באחד מועיל לכולן ורבינו הזכיר בהן דין לשון מתנה באמצע וכ''ש בלשון מתנה בתחלה כגון שאמר תנתן שדה פלונית לפלוני ויירש פלוני שדה פלונית כל תוך כדי דבור קנה כל אחד וכן מבואר בגמרא שם וה''ה לסוף: אבל אם שהה כדי שיהא וכו'. שם בגמ' (דף קכ"ט) גבי שתי שדות ושני בני אדם אמר ר''ל (לעולם) לא קנה עד שיאמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתים להם במתנה ויירשום עד כאן ואוקימנא לה התם בהלכה וכגון לאחר כדי דבור ודעת רבינו דריש לקיש הזכיר דין מתנה באמצע וה''ה לכתחלה או בסוף וכן כתב רבו ז''ל והרשב''א ז''ל כתב זה לשונו ואין זה מחוור בעיני דא''כ מאי שנא דנקט לה מתנה באמצע ואמאי לא פריש כולהו בבי דמתניתין דהיינו בתחלה ובסוף אבל רש''י ז''ל פירש דבשתי שדות ושני בני אדם קאמר שלא קנו עד שתהא המתנה באמצע שאילו אמר פלוני ופלוני יירשו שדה פלונית ופלונית שנתתים להם במתנה אני אומר דפלוני הראשון אמר ליטול בירושה שהוא הלשון הראשון ולפלוני האחרון ליטול במתנה שהוא הלשון האחרון שבסדר הזכרתן סדר לשון הירושה והמתנה וכן אם אמר לפלוני ופלוני נתתי שדה פלוני ופלוני ויירשום לראשון נתן בלשון מתנה ולאחרון משום ירושה אבל עכשיו שאמר ירושה בתחלה ובסוף כשם שהירושה נאמר על שניהם כך לשון המתנה נאמר על שניהם עכ''ל. ואני אומר שאין קושייתו ז''ל על פירוש אבן מיגש ז''ל מחוורת כלל חדא שכבר נשמר ממנה אבן מיגש ז''ל ואמר בפירושיו דמשום דלשון מתנה באמצע טפי מרווח מן האחרים נקטיה ורצה לבררו ונ''ל טעם אחר דרבותא טפי הוא בלשון מתנה באמצע שיועיל אע''ג דאיכא שתי לשונות ירושה וכ''ש בתחלה או בסוף דה''ל לשון מתנה חד ולשון ירושה חד ור''ל נקט האי וכ''ש לאינך ואע''ג דמתני' נקטה לכולהו אורחא דמילתא הוא כיון שכולן נאמרין במשנה בלשון קצר ואחר שנסתלקה הקושיא אני אומר שאין פירוש רש''י ז''ל מחוור דהיאך אפשר לומר בלשון מתנה בסוף שהוא אומר שנתתים להם במתנה דלא קאי אלא אאחרון והא שנתתים להם קאמר והיאך אפשר דלא לישתמע אכולהו וכן בלשון מתנה בתחלה קשה לי ג''כ אחר שהוא משוה אותן בלשונו היאך נחלק בהם ודברי רבינו ורבו עיקר כך נ''ל:

ז כֵּיצַד. אִם הָיָה לְשׁוֹן הַמַּתָּנָה בָּאֶמְצַע יֹאמַר פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי יִירְשׁוּ שָׂדֶה פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי שֶׁנְּתַתִּים לָהֶן בְּמַתָּנָה וְיִירָשׁוּם. וְאִם הָיָה לְשׁוֹן הַמַּתָּנָה בַּתְּחִלָּה יֹאמַר תִּנָּתֵן שָׂדֶה פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי לִפְלוֹנִי וּפְלוֹנִי וְיִירָשׁוּם. וְאִם הָיָה לְשׁוֹן הַמַּתָּנָה בַּסּוֹף יֹאמַר יִירַשׁ פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי (וּפְלוֹנִי) שָׂדֶה פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי (וּפְלוֹנִי) שֶּׁנְּתַתִּים לָהֶן בְּמַתָּנָה:

ח יְרֻשַּׁת הַבַּעַל אַף עַל פִּי שֶׁהִיא מִדִּבְרֵיהֶם עָשׂוּ חִזּוּק לְדִבְרֵיהֶם כְּשֶׁל תּוֹרָה. וְאֵין הַתְּנַאי מוֹעִיל בָּהּ אֶלָּא אִם כֵּן הִתְנָה עִמָּהּ כְּשֶׁהִיא אֲרוּסָה כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ בְּהִלְכוֹת אִישׁוּת:

 מגיד משנה  ירושת הבעל אע''פ שהיא מדבריהם וכו'. דין זה בכתובות פ' הכותב (דף פ"ג:) ונתבאר בארוכה פרק כ''ג מהל' אישות וכבר כתבתי פ' ראשון מהלכות אלו שיש סוברין שירושת הבעל מן התורה:

ט  הָעַכּוּ''ם יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו דְּבַר תּוֹרָה. אֲבָל שְׁאָר יְרֻשּׁוֹתֵיהֶן מַנִּיחִין אוֹתוֹ לְפִי מִנְהָגָם:

 מגיד משנה  העכו''ם יורש את אביו וכו'. בקדושין פ''ק (דף י"ז:) מימרא וכתב רבינו ששאר ירושותיהן מניחין אותן למנהגן והוא מפני שלא מצינו שיהיה סדר נחלות אלא לישראל בלבד:

י וְהַגֵּר אֵינוֹ יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו הָעַכּוּ''ם אֶלָּא מִדִּבְרֵיהֶם תִּקְּנוּ לוֹ שֶׁיִּירַשׁ כְּשֶׁהָיָה שֶׁמָּא יַחְזֹר לְמִרְדּוֹ. וְיֵרָאֶה לִי שֶׁתְּנַאי מוֹעִיל בִּירֻשָּׁה זוֹ הוֹאִיל וְאֵין הָעַכּוּ''ם מְחֻיָּב לַעֲמֹד בְּתַקָּנַת חֲכָמִים. וְאֵין הָעַכּוּ''ם יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו הַגֵּר וְלֹא גֵּר יוֹרֵשׁ אֶת גֵּר לֹא מִדִּבְרֵי תּוֹרָה וְלֹא מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים:

 מגיד משנה  והגר אינו יורש וכו'. שם: ויראה לי שהתנאי וכו'. זו סברת רבינו נכונה בטעמה: ואין העכו''ם יורש. גם זה שם מבואר וכבר נתבאר בהלכות זכייה ומתנה פ''ט שהגר אף על פי שיש לו בן שלידתו בקדושה ואין הורתו בקדושה אינו יורשו:

יא  כָּל הַנּוֹתֵן נְכָסָיו לַאֲחֵרִים וְהִנִּיחַ הַיּוֹרְשִׁין. אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַיּוֹרְשִׁין נוֹהֲגִין (בּוֹ) כַּשּׁוּרָה אֵין רוּחַ חֲכָמִים נוֹחָה הֵימֶנּוּ. וְזָכוּ הָאֲחֵרִים בְּכָל מַה שֶּׁנָּתַן לָהֶן. מִדַּת חֲסִידוּת הִיא שֶׁלֹּא יָעִיד אָדָם חָסִיד בְּצַוָּאָה שֶׁמַּעֲבִירִין בּוֹ הַיְרֻשָּׁה מִן הַיּוֹרֵשׁ אֲפִלּוּ מִבֵּן שֶׁאֵינוֹ נוֹהֵג [ג] כַּשּׁוּרָה לְאָחִיו חָכָם וְנוֹהֵג כַּשּׁוּרָה:

 מגיד משנה  כל הנותן נכסיו וכו'. משנה ובגמרא פרק יש נוחלין (דף קל"ג:) ולא כרשב''ג: ומדת חסידות היא וכו'. שם בגמרא:

יב יִשְׂרָאֵל שֶׁהֵמִיר יוֹרֵשׁ אֶת קְרוֹבָיו הַיִּשְׂרְאֵלִים כְּשֶׁהָיָה. וְאִם רָאוּ בֵּית דִּין לְאַבֵּד אֶת מָמוֹנוֹ וּלְקָנְסוֹ שֶׁלֹּא יִירַשׁ כְּדֵי שֶׁלֹּא לְחַזֵּק אֶת יְדֵיהֶם הָרְשׁוּת בְּיָדָן. וְאִם יֵשׁ לוֹ בָּנִים בְּיִשְׂרָאֵל תִּנָּתֵן יְרֻשַּׁת אֲבִיהֶן הַמּוּמָר לָהֶן. וְכֵן הַמִּנְהָג תָּמִיד בַּמַּעֲרָב:

 מגיד משנה  ישראל שהמיר וכו'. בקדושין פ''ק (דף י"ח) אמרו עכו''ם יורש את אביו מן התורה שנאמר כי ירושה לעשו נתתי את הר שעיר והקשו ודלמא ישראל מומר שאני ותירצו אלא מהכא כי לבני לוט וכו' אלמא דפשיטא להו שיש ירושה לישראל מומר. ומ''ש רבינו ואם ראו ב''ד וכו'. דברים נכונים הם וידוע שהפקר ב''ד הפקר וכבר העיד הוא ז''ל שכן המנהג תמיד במערב:

יג צִוּוּ חֲכָמִים שֶׁלֹּא יְשַׁנֶּה אָדָם בֵּין הַבָּנִים בְּחַיָּיו אֲפִלּוּ בְּדָבָר מוּעָט שֶׁלֹּא יָבוֹאוּ לִידֵי תַּחֲרוּת וְקִנְאָה כַּאֲחֵי יוֹסֵף עִם יוֹסֵף:

 מגיד משנה  צוו חכמים וכו'. מימרא פ' קמא דשבת (דף י':):

הלכות נחלות - פרק שביעי

א אֵין הַיּוֹרְשִׁין נוֹחֲלִין עַד שֶׁיָּבִיאוּ רְאָיָה בְּרוּרָה שֶׁמֵּת מוֹרִישָׁן. אֲבָל אִם שָׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת אוֹ שֶׁבָּאוּ עַכּוּ''ם מְשִׂיחִין לְפִי תֻּמָּן. אַף עַל פִּי שֶׁמַּשִּׂיאִין אֶת אִשְׁתּוֹ עַל פִּיהֶם וְנוֹטֵל כְּתֻבָּתָהּ אֵין הַיּוֹרְשִׁין נוֹחֲלִין עַל פִּיהֶם:

 מגיד משנה  אין היורשין נוחלין וכו'. משנה ביבמות פרק האשה שלום (דף קט"ז קי"ז) שאע''פ שהאשה אומרת מת בעלי ומתירין אותה לינשא אין האחין נכנסין לנחלה על פיה והוא הדין לשאר הדינין שהאשה נשאת וכן מתבאר בסוגיא בהמפקיד (ל"ח ל"ט) כמו שאזכיר בפרק זה:

ב הָאִשָּׁה שֶׁבָּאת וְאָמְרָה מֵת בַּעְלִי אַף עַל פִּי שֶׁהִיא נֶאֱמֶנֶת וְתִנָּשֵׂא וְתִטּל [א] כְּתֻבָּתָהּ אֵין הַיּוֹרְשִׁין נִכְנָסִין לַנַּחֲלָה עַל פִּיהָ. אָמְרָה מֵת בַּעְלִי וְנִתְיַבְּמָה הֲרֵי יְבָמָהּ נִכְנַס לַנַּחֲלָה עַל פִּיהָ שֶׁנֶּאֱמַר (דברים כה-ו) 'יָקוּם עַל שֵׁם אָחִיו הַמֵּת' וַהֲרֵי קָם:

 מגיד משנה  האשה שאמרה וכו'. זהו דין המשנה שהזכרתי: אמרה מת וכו'. מימרא שם ביבמות:

ג * מִי שֶׁטָּבַע בְּמַיִם שֶׁאֵין לָהֶם סוֹף וּבָאוּ עֵדִים שֶׁטָּבַע בִּפְנֵיהֶם וְאָבַד זִכְרוֹ. אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מַשִּׂיאִין אֶת אִשְׁתּוֹ לְכַתְּחִלָּה הֲרֵי הַיּוֹרְשִׁין נוֹחֲלִין עַל פִּיהֶם. וְכֵן אִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁרָאוּהוּ שֶׁנָּפַל לְגוֹב אֲרָיוֹת וּנְמֵרִים אוֹ שֶׁרָאוּהוּ צָלוּב וְהָעוֹף אוֹכֵל בּוֹ. אוֹ שֶׁנִּדְקַר בַּמִּלְחָמָה וּמֵת אוֹ שֶׁנֶּהֱרַג וְלֹא הִכִּירוּ פָּנָיו אֲבָל הָיוּ לוֹ סִימָנִים מֻבְהָקִין בְּגוּפוֹ וְהִכִּירוּ אוֹתָם. בְּכָל אֵלּוּ הַדְּבָרִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן אִם אָבַד זִכְרוֹ אַחַר כָּךְ יוֹרְדִין לַנַּחֲלָה בְּעֵדוּת זוֹ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מַשִּׂיאִין אֶת אִשְׁתּוֹ. שֶׁאֲנִי אוֹמֵר שֶׁלֹּא הֶחְמִירוּ בִּדְבָרִים אֵלּוּ אֶלָּא מִפְּנֵי אִסּוּר כָּרֵת. אֲבָל לְעִנְיַן מָמוֹן אִם הֵעִידוּ הָעֵדִים בִּדְבָרִים שֶׁחֶזְקָתָן לְמִיתָה וְהֵעִידוּ שֶׁרָאוּ אוֹתָן הַדְּבָרִים וְאָבַד זִכְרוֹ וְאַחַר כָּךְ נִשְׁמַע שֶׁמֵּת הֲרֵי אֵלּוּ נוֹחֲלִין עַל פִּיהֶן. וְכָזֶה מַעֲשִׂים בְּכָל יוֹם [ב] בְּכָל בָּתֵּי דִּינִין וְלֹא שָׁמַעְנוּ מִי שֶׁחָלַק בְּדָבָר זֶה:

 ההראב"ד   מי שטבע במים וכו' עד הרי היורשין נוחלין על פיהם. א''א ויש מי שאומר שהיא אינה נוטלת כתובתה שאין אני קורא בה כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שטבע וכו'. דברים אלו אינן מבוארין בגמ' אבל הדעת נוטה להם והר''א ז''ל כתב בהשגות א''א ויש מי שאומר וכו'. נראה שמודה הוא שהיורשין נכנסין לנחלה בעדיות כאלו אבל אין האשה נוטלת כתובתה מפני מדרש כתובה ודברים נראין הן ואף רבינו מודה בזה שהאשה כל זמן שאינה נשאת אינה נוטלת כתובתה אבל נזונת מן הנכסים וזהו שלא הזכיר רבינו זה בהלכות אישות ולפי דבריהם ז''ל מצינו פעמים שהאשה נוטלת כתובתה ואין היורשין נכנסין לנחלה ופעמים שהיורשין נכנסין לנחלה ואין האשה נוטלת כתובתה והטעם מבואר בדברי רבינו במ''ש כאן ובספר נשים:

 כסף משנה  אבל היו לו סימנים מובהקין בגופו וכו' אם אבד זכרו אחר כך יורדין לנחלה בעדות זו וכו'. משמע מדבריו אלה שאין צריך שנשמע שמת. וממה שכתב לקמן בסמוך נראה שצריך שנשמע אחר כך שמת וצריך עיון:

ד * שָׁבוּי שֶׁנִּשְׁבָּה וְשָׁמְעוּ שֶׁמֵּת וְיָרְדוּ יוֹרְשָׁיו לַנַּחֲלָה וְחָלְקוּ אוֹתָהּ בֵּינֵיהֶם אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדָן. וְכֵן הַבּוֹרֵחַ מֵחֲמַת סַכָּנָה. אֲבָל הַיּוֹצֵא לְדַעַת [ג] שֶׁשָּׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת וְיָרְדוּ יוֹרְשָׁיו לִנְכָסָיו וְחִלְּקוּם מוֹצִיאִין מִיָּדָן עַד שֶׁיָּבִיאוּ רְאָיָה שֶׁמֵּת מוֹרִישָׁן:

 ההראב"ד   שבוי שנשבה וכו'. א''א תמה אני על דבריו רבותינו אמרו אפילו בלא שמעו בו שמת מורידין קרוב לנכסיו והוא אומר אפילו בששמעו בו שמת אם ירדו לנחלה אין מוציאין מידם (ועוד ביוצא לדעת ששמעו בו שמת מנין לו שמוציאין אותם מידם) עכ''ל:

 מגיד משנה  שבוי שנשבה ושמעו וכו'. בהשגות א''א אני תמה על דבריו וכו'. נראה שהוא ז''ל סבור שדעת רבינו הוא שאלו היורשין ירדו לנחלה שלא על דעת למכור ולהחזיק בשלהם אלא להתעסק בהן כאריס וזה שהקשה עליו ממ''ש דלכתחלה בלא שמעו שמת מורידים ומה צורך היה לומר שאם ירדו אחר ששמעו שאין מוציאין ואני תמה עליו ז''ל אחר שהוא סובר כן בכוונת רבינו למה לא הקשה עליו מדבריו לדבריו שהרי בסמוך באר רבינו שמורידים קרוב בנכסי שבוי בקרקעות אפילו בלא שמעו בו שמת וא''כ מה צורך לומר בששמעו שמת שאין מוציאין ובודאי אין כוונת רבינו כמו שחשב הר''א ז''ל חוץ מכבודו והדין שכתב כאן הוא שהיורשין נכנסו על דעת לירד ולמכור ולא חלק בין קרקע למטלטלין וזהו שכתב וירדו יורשיו לנחלה וחלקו אותה ביניהן והוא דוקא בשמעו בו שמת כמו שהזכיר ודין מורידין קרוב הוא אף בלא שמעו שמת ולהתעסק בהן כאריס וכוונתו זאת ברורה היא בדבריו ז''ל. ומ''מ יש לחקור מאין יצא לו זה שכתב כאן ואולי שהוא מפרש הברייתא שאמרה היורד לנכסי שבויין אין מוציאין אותן מידו ואלו הן נכסי שבויין הרי שנשבה אביו או אחיו או אחד מן המורישין ושמע בהן שמתו וכו' שהוא ביורד על דעת להחזיק ולנחול ולזה אמרו היורש ולא מורידין ולפירוש זה יש לדחוק הסוגיא והברייתא עצמה ועל כן נראה שהוא סבור דכיון דבשבוי מורידין קרוב לנכסיו בלא שמעו בו שמת להתעסק בהן כאריס כששמעו בו שמת מעלין הקרוב מדרגה אחת שאם ירד בתורת נחלה אין מוציאין מידו והיוצא לדעת כיון שבלא שמעו בו שמת אין מורידין קרוב אפילו באריס כששמעו בו שמת אין מעלים אותו כל כך שאם ירד בתורת נחלה שלא נוציא מידו אבל מעלין אותו שמורידין אותו לקרקעות כאריס וכמ''ש בסוף הפרק זהו דעתו ז''ל:

ה שָׁבוּי שֶׁנִּשְׁבָּה וּבָרַח מֵחֲמַת סַכָּנַת נְפָשׁוֹת חַיָּבִין בֵּית דִּין לְהִתְעַסֵּק בְּנִכְסֵיהֶן. כֵּיצַד עוֹשִׂין. כָּל הַמִּטַּלְטְלִין יִהְיוּ מֻפְקָדִין בְּיַד נֶאֱמָן עַל פִּי בֵּית דִּין וּמוֹרִידִין לְתוֹךְ הַקַּרְקָעוֹת קְרוֹבִין הָרְאוּיִין לִירֻשָּׁה כְּדֵי לַעֲבֹד אֶת הַקַּרְקָעוֹת וּלְהִתְעַסֵּק בָּהֶן עַד שֶׁיִּוָּדַע שֶׁמֵּתוּ אוֹ עַד שֶׁיָּבוֹאוּ. וְלִכְשֶׁיָּבוֹא הַשָּׁבוּי וְהַבּוֹרֵחַ שָׁמִין אֵלּוּ הַקְּרוֹבִים שֶׁהוּרְדוּ מַה שֶּׁעָשׂוּ וּמַה שֶּׁאָכְלוּ כְּמִנְהַג כָּל [ד] הָאֲרִיסִין שֶׁל אוֹתָהּ הַמְּדִינָה. וְלָמָּה לֹא יַעֲמִידוּ בֵּית דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְעוֹלָם בֵּין בְּמִטַּלְטְלִים בֵּין בְּקַרְקָעוֹת עַד שֶׁיָּבוֹאוּ הַבְּעָלִים אוֹ עַד שֶׁיִּוָּדַע בְּוַדַּאי שֶׁמֵּתוּ. לְפִי [ה] שֶׁאֵין בֵּית דִּין חַיָּבִין לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִגְדוֹלִים שֶׁהֵן בְּנֵי דַּעַת:

 מגיד משנה  שבוי וכו'. שם ב''מ (דף ל"ט) [אמר רב נחמן] אמר שמואל שבוי שנשבה מורידין קרוב לנכסיו יצא לדעת אין מורידין קרוב לנכסיו ורב נחמן [דידיה] אמר בורח הרי הוא כשבוי והעלו בגמ' בבורח מחמת סכנת נפשות ולמעלה מזה אמרו שמין להן כאריס עוד שם שבוי שנשבה והניח קמה לקצור ענבים לבצור [תמרים לגדור] זיתים למסוק ב''ד יורדים לנכסיו ומעמידין אפוטרופוס וקוצר ובוצר [וגודר ומוסק] ואחר כך מורידין קרוב לנכסיו וממימרא זו יש ללמוד שאין מורידין קרוב למטלטלין והקשו בגמ' ולוקים אפוטרופא לעולם ותירצו אפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן ונתבארו דברי רבינו אלא שהר''א ז''ל חולק על מ''ש רבינו שכשיבאו השבוי והבורח שמין לאלו הקרובים שהורידו בית דין מה שעשו ומה שאכלו וכתב בהשגות א''א איני אומר כן וכו'. וכבר הסכים הרמב''ן ז''ל לדעת רבינו ועיקר: ולמה לא יעמידו וכו'. זו היא הקושיא שהקשו בגמרא ולוקי אפוטרופא וכו' וכבר הזכרתיה בסמוך והרשב''א ז''ל כתב מסתברא לי שכשאמרו מורידין קרוב דוקא כשאין אחר רוצה לפקח בהן בתורת אפוטרופסות אבל אילו רצה אחר לפקח בנכסים בתורת אפוטרופסות מעמידין ביד האפוטרופא ואין מורידין בהן את הקרוב ומיהו דוקא בשלא שמעו בו שמת אבל שמעו בו שמת שומעין לו ליורש ואפילו יש מי שרוצה להיות אפוטרופוס ומורידין קרוב לתלוש ולאכול אבל לא לירד ולמכור ודוקא קרקע אבל מטלטלין בכל גונא אין מעמידין אותן ביד קרוב ע''כ דבריו בקוצר וכבר כתבתי למעלה שרבינו מחלק חלוק אחר בין שמעו שמת ללא שמעו:

 כסף משנה  שבוי שנשבה וברח וכו'. כתב ה''ה וממימרא זו יש ללמוד שאין מורידין קרוב למטלטלים היינו דוקא בנשבה אבל בלא נשבה מורידין קרוב למטלטלין של קטן אעפ''י שאין מורידין אותו לקרקעות וזה מבואר בדברי רבינו ובדברי הרב המגיד פרק עשירי:

ו  נִשְׁבָּה הַשָּׁבוּי וּבָרַח הַמְסֻכָּן וְהִנִּיחַ קָמָה לִקְצֹר וַעֲנָבִים לִבְצֹר תְּמָרִים לִגְדֹּר וְזֵיתִים לִמְסֹק. בֵּית דִּין יוֹרְדִים לִנְכָסָיו וּמַעֲמִידִין לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס וְקוֹצֵר וּבוֹצֵר וְגוֹדֵר וּמוֹסֵק וּמוֹכֵר הַפֵּרוֹת. וּמַנִּיחִין דְּמֵיהֶן עִם שְׁאָר הַמִּטַּלְטְלִין בְּבֵית דִּין וְאַחַר כָּךְ מוֹרִידִין הַקָּרוֹב לִנְכָסָיו. שֶׁאִם יֵרֵד תְּחִלָּה שֶׁמָּא יִתְלֹשׁ אֵלּוּ הַפֵּרוֹת שֶׁהֵן כִּתְלוּשִׁין וְיֹאכַל [ו] אוֹתָן. וְהוּא הַדִּין בַּחֲצֵרוֹת וּפֻנְדָּקִיּוֹת וַחֲנֻיּוֹת הָעֲשׂוּיוֹת לְשָׂכָר וְאֵינָן צְרִיכִין עֲבוֹדָה וְלֹא טוֹרֵחַ וְאֵין אָדָם נוֹתֵן אוֹתָן בַּאֲרִיסוּת. אֵין מוֹרִידִין לָהֶם יוֹרֵשׁ שֶׁהֲרֵי גּוֹבֶה הַשָּׂכָר וְאוֹכֵל. אֶלָּא כֵּיצַד עוֹשִׂין. בֵּית דִּין מַעֲמִידִין לָהֶן גַּבַּאי וְיִהְיֶה הַשָּׂכָר מֻנָּח בְּבֵית דִּין עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁמֵּת אוֹ עַד שֶׁיָּבוֹא וְיִטּל שֶׁלּוֹ:

 מגיד משנה  נשבה השבוי וכו'. מימרא הזכרתיה למעלה: והוא הדין בחצרות וכו'. זה אינו מבואר שם אבל ממה שאמרו שם שמין להן כאריס תקינו להן רבנן כי היכי דלא ליפסדינהו משמע שאין זה אלא בשדות וכרמים ודברים העשויין לאריסות וההפסד מצוי בהן אבל החצרות והבתים שאינן נתנין באריסות ואין ההפסד מצוי בהן אין מורידין להן קרוב זהו דעת רבינו ודברים נכונים הם:

ז * וְאֵין מוֹרִידִין הַקָּרוֹב לְעוֹלָם אֶלָּא לְשָׂדוֹת וּלְגַנּוֹת וּכְרָמִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן שֶׁיִּהְיֶה בָּהֶן כְּאָרִיס כְּדֵי שֶׁלֹּא יֻפְסְדוּ וְנִמְצְאוּ בּוּרִים וּנְשַׁמִּים:

 ההראב"ד   ואין מורידין וכו' עד בורים ונשמים. א''א אני איני אומר כן כשאמרו שמין להם כאריס לא אמרו אלא כשיבא וימצא שם פירות אבל כל מה שאכל עד שלא בא שלו הוא עכ''ל:

ח מִי שֶׁיָּצָא לְדַעַת וְהִנִּיחַ נְכָסָיו וְאֵין יָדוּעַ לְהֵיכָן הָלַךְ וְלֹא מָה אֵרַע לוֹ. אֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לִנְכָסָיו. וְאִם יָרַד אֵין מְסַלְּקִין אוֹתוֹ. וְאֵין בֵּית דִּין צְרִיכִין לְהִטַּפֵּל בּוֹ וּלְהַעֲמִיד לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לֹא לַקַּרְקַע וְלֹא לַמִּטַּלְטְלִין שֶׁהֲרֵי לְדַעְתּוֹ יָצָא וְהִנִּיחַ נְכָסָיו. וְכֵיצַד יִהְיֶה דִּין נִכְסֵי זֶה. מִטַּלְטְלִין יַעַמְדוּ בְּיַד זֶה שֶׁהֵן תַּחַת יָדוֹ עַד שֶׁיָּבוֹא זֶה וְיִתְבַּע אוֹ עַד שֶׁיָּמוּת וְיִתְבְּעוּ הַיּוֹרְשִׁין:

 מגיד משנה  מי שיצא וכו'. שם יצא לדעת אין מורידין קרוב לנכסיו וכבר הזכרתיה למעלה עוד מבואר שם (דף ל"ח) היורד לנכסי רטושין מוציאין אותן מידו ופירוש רטושין שהלכו להם מדעת כנזכר שם:

ט וְהַקַּרְקָעוֹת מִי שֶׁהִנִּיחוּ שָׁכֵן אֵין לוֹקְחִין מִמֶּנּוּ שָׂכָר. וְשָׂדֶה אוֹ כֶּרֶם שֶׁהָיָה בָּהֶן אָרִיס יִשָּׁאֲרוּ כְּמוֹ שֶׁהִנִּיחוֹ עַד שֶׁיָּבוֹא. וְשָׂדֶה אוֹ כֶּרֶם שֶׁהִנִּיחָם בּוּרִים יִשָּׁאֲרוּ בּוּרִים שֶׁהֲרֵי הוּא בִּרְצוֹנוֹ אִבֵּד מָמוֹנוֹ וַאֲבֵדָה לְדַעַת אֵין אָנוּ מְצֻוִּין לְהַחְזִירָהּ:

י שָׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת הֲרֵי בֵּית דִּין מוֹצִיאִין כָּל הַמִּטַּלְטְלִין וּמַנִּיחִין אוֹתָן אֵצֶל נֶאֱמָן עַל פִּיהֶן וּמוֹרִידִין הַקָּרוֹב לַשָּׂדוֹת וְלַכְּרָמִים בָּהֶן כְּאָרִיס עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה בְּרוּרָה שֶׁמֵּת אוֹ עַד שֶׁיָּבוֹא:

 מגיד משנה  שמעו בו שמת הרי וכו'. דעת רבינו הוא שדין שמעו בו שמת ביוצא לדעת הוא כדין לא שמעו שמת בשבוי ואין לזה ראיה וכבר חלקו עליו בזה הרמב''ן ז''ל והרשב''א אבל כתבו שאם באו קרובים להוריד בהן רחוק ע''פ ב''ד בתורת אריסות כדי שלא יפסדו הנכסים שומעין להם שחוששין לשמועה זו לעשות מעשה כזה להוריד בהן אחר אבל הקרובים לא ירדו אלו דבריהם ז''ל:

 כסף משנה  שמעו בו שמת וכו'. יש לתמוה למה השמיט רבינו הא דתניא בגמרא דשמעו בו שמת שממשמשין ובאים וקדם ותלש ואכל ה''ז זריז ונשכר:

הלכות נחלות - פרק שמיני

א  כְּשֶׁמּוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי הַשָּׁבוּי אוֹ בּוֹרֵחַ אוֹ לְנִכְסֵי הַיּוֹצֵא לְדַעַת שֶׁשָּׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת. לֹא יוֹרִידוּ קָטָן שֶׁמָּא יַפְסִיד הַנְּכָסִים. וְאֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן שֶׁמָּא יִטְעֹן וְיֹאמַר זֶה חֶלְקִי הַמַּגִּיעַ לִי בִּירֻשָּׁתִי. וַאֲפִלּוּ קָרוֹב מֵחֲמַת קָרוֹב אֵין מוֹרִידִין. כֵּיצַד. הָיוּ שְׁנֵי אַחִים אֶחָד גָּדוֹל וְאֶחָד קָטָן וְנִשְׁבָּה הַקָּטָן אוֹ בָּרַח. אֵין מוֹרִידִין הַגָּדוֹל לְתוֹךְ שָׂדֵהוּ מִפְּנֵי שֶׁהַקָּטָן אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחוֹת. וְשֶׁמָּא יַחֲזִיק זֶה הָאָח וּלְאַחַר שָׁנִים יֹאמַר זֶה חֶלְקִי שֶׁהִגִּיעַ לִי בִּירֻשָּׁתִי וּמֵחֲמַת יְרוּשָׁה בָּאתִי. וַאֲפִלּוּ בֶּן אָחִיו [א] שֶׁל זֶה הַקָּטָן הַנִּשְׁבָּה אֵין מוֹרִידִין אוֹתוֹ לִנְכָסָיו שֶׁמָּא יֹאמַר שֶׁמֵּחֲמַת אָבִי יָרַשְׁתִּי חֵלֶק זֶה:

 מגיד משנה  כשמורידין קרוב לנכסי השבוי וכו'. מימרא שם (דף ל"ט): ואין מורידין קרוב וכו'. שם ולא קרוב לנכסי קטן ולא קרוב מחמת קרוב לנכסי וכו'. וכל מה שהזכיר רבינו מבואר שם ופירוש דין זה בקרקעות הוא אבל מטלטלין כבר נתבאר שאפילו לנכסי שבוי גדול אין מורידין קרוב. ודע שיש קצת מפרשים שפירשו זה בין לנכסי קטן שנשבה בין שלא נשבה וכגון שאין הקטן נזון ומתפרנס ביחד עם קרוב זה אבל אם היה נזון עם קרוביו ולא חלקו אין צורך להעמיד אפוטרופוס לקטן אלא יעמדו הנכסים בשתוף וישביחו ויוציאו מן האמצע ואף דעת רבינו כן על הדרך שיתבאר פרק עשירי:

ב לְעוֹלָם אֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן [ב] אֲפִלּוּ קָרוֹב מֵחֲמַת אֲחֵי הַאֵם שֶׁאֵינָן רְאוּיִין לִירַשׁ. [ג] הַרְחָקָה יְתֵרָה הִיא זוֹ וַאֲפִלּוּ יֵשׁ בֵּינֵיהֶן שְׁטַר חֲלוּקָה בֵּין בְּבָתִּים בֵּין [ד] בְּשָׂדוֹת לֹא יֵרֵד. וַאֲפִלּוּ אָמַר כִּתְבוּ עָלַי שְׁטַר אֲרִיסוּת לֹא יֵרֵד שֶׁמָּא יֹאבְדוּ הַשְּׁטָרוֹת וְיַאַרְכוּ הַיָּמִים וְיִטְעֹן וְיֹאמַר שֶׁזֶּה חֵלֶק יְרֻשָּׁה בָּא לוֹ (מֵחֲמָתוֹ אוֹ) מֵחֲמַת מוֹרִישָׁיו. מַעֲשֶׂה בְּאִשָּׁה אַחַת שֶׁהָיוּ לָהּ שָׁלֹשׁ בָּנוֹת וְנִשְׁבֵּית הַזְּקֵנָה הִיא וּבַת אַחַת וּמֵתָה בַּת שְׁנִיָּה וְהִנִּיחָה בֵּן קָטָן. וְאָמְרוּ חֲכָמִים אֵין מוֹרִידִין זוֹ הַבַּת הַנִּשְׁאָרָה לַנְּכָסִים שֶׁמָּא [ה] מֵתָה הַזְּקֵנָה וְנִמְצְאוּ שְׁלִישׁ נְכָסִים אֵלּוּ לַקָּטָן וְאֵין מוֹרִידִין קָרוֹב לְנִכְסֵי קָטָן. וְכֵן אֵין מוֹרִידִין לְזֶה הַקָּטָן בַּנְּכָסִים שֶׁמָּא עֲדַיִן הַזְּקֵנָה בַּחַיִּים וְאֵין מוֹרִידִין קָטָן לְנִכְסֵי שָׁבוּי. אֶלָּא כֵּיצַד עוֹשִׂין. מִתּוֹךְ שֶׁצָּרִיךְ לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס [ו] לַחֲצִי שֶׁל קָטָן מַעֲמִידִין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל כָּל נִכְסֵי הַזְּקֵנָה. אַחַר זְמַן שָׁמְעוּ שֶׁמֵּתָה הַזְּקֵנָה אָמְרוּ חֲכָמִים תֵּרֵד הַבַּת הַנִּשְׁאָרָה לִשְׁלִישׁ הַנְּכָסִים שֶׁהוּא חֵלֶק יְרֻשָּׁתָהּ וְיֵרֵד הַקָּטָן לִשְׁלִישׁ שֶׁהוּא חֶלְקוֹ מִנִּכְסֵי הַזְּקֵנָה. וְהַשְּׁלִישׁ שֶׁל בַּת הַשְּׁבוּיָה מַעֲמִידִין לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס [ז] מִפְּנֵי חֵלֶק הַקָּטָן שֶׁמָּא מֵתָה גַּם הַבַּת הַשְּׁבוּיָה וְיֵשׁ לְזֶה הַקָּטָן חֲצִי הַשְּׁלִישׁ שֶׁלָּהּ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  לעולם אין מורידין קרוב וכו'. שם מבואר בגמ': מעשה באשה אחת שהיו לה שלש בנות וכו' עד סוף הפרק. מבואר בגמ' שם ופסק רבינו כרבא דאמר הכין וכן פסקו בהלכות:

 כסף משנה  לעולם אין מורידין קרוב לנכסי קטן. בפרק עשירי כתב דהני מילי בקרקעות אבל במעות ממנין אפילו קרוב:

הלכות נחלות - פרק תשיעי

א הָאַחִין שֶׁעֲדַיִן לֹא חָלְקוּ יְרֻשַּׁת אֲבִיהֶן אֶלָּא כֻּלָּן מִשְׁתַּמְּשִׁין בְּיַחַד בְּמַה שֶּׁהִנִּיחַ לָהֶן הֲרֵי הֵן כְּשֻׁתָּפִין לְכָל דָּבָר. וְכֵן בִּשְׁאָר הַיּוֹרְשִׁין הֲרֵי הֵן שֻׁתָּפִין בְּנִכְסֵי מוֹרִישָׁן. וְכָל שֶׁנָּשָׂא וְנָתַן כָּל אֶחָד מֵהֶן בְּמָמוֹן זֶה הַשָּׂכָר לָאֶמְצַע:

 מגיד משנה  האחין שעדיין לא חלקו וכו'. זה מבואר פ' מי שמת (דף קמ"ג:) במשנה ובגמרא ובירושלמי סתם אחין שותפין עד שלשה דורות. ומ''ש רבינו וכן בשאר היורשים פשוט הוא ולא הזכירו בגמרא אחין אלא שדברו בהווה:

 כסף משנה  האחין שעדיין לא חלקו וכו' עד אבל אם שבחו נכסים מעצמן השבח לאמצע. כתב ה''ה לפי מה שנמצא בספרי רבינו גירסתו בגמ' מוחלפת משלנו עד זה מורה לשון רבינו. ול''נ שהיה גורס רבינו ל''ש אלא ששבחו נכסים מחמת עצמן אבל שבחו נכסים מחמת נכסים השבח לאמצע ואסיפא דמתני' קאי דקתני אם אמרו ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן קאמר דה''מ כשהשביחו מחמת עצמן דהיינו שהוציאו הוצאות משלהם או שטרחו בגופם אבל שבחו נכסים מחמת נכסים דהיינו ששכרו פועלים מממון תפיסת הבית אפילו אמרו ראו מה שהניח לנו אבא השביחו לאמצע:

ב הָיוּ הַיּוֹרְשִׁין גְּדוֹלִים וּקְטַנִּים וְהִשְׁבִּיחוּ הַגְּדוֹלִים אֶת הַנְּכָסִים הִשְׁבִּיחוּ לָאֶמְצַע. * אָמְרוּ רְאוּ מַה שֶּׁהִנִּיחַ לָנוּ אַבָּא וַהֲרֵי אָנוּ עוֹשִׂין וְאוֹכְלִין. הַשֶּׁבַח שֶׁל מַשְׁבִּיחַ. וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה הַשֶּׁבַח מֵחֲמַת הוֹצָאָה שֶׁהוֹצִיא הַמַּשְׁבִּיחַ. אֲבָל שָׁבְחוּ [א] נְכָסִים מֵחֲמַת עַצְמָן הַשֶּׁבַח לָאֶמְצַע:

 ההראב"ד   אמרו ראו מה שהניח וכו' עד השבח לאמצע. א''א אין זו הגירסא שלנו ולא של הרב ז''ל וזה שבוש הוא עכ''ל:

 מגיד משנה  היו היורשין גדולים וקטנים וכו'. שם משנה הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואם אמרו (גדולים) ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן ובגמרא לא שנו אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לעצמן. והקשו והאמר ר' חנינא אפי' לא הניח להן אביהן אלא אודיני השכר לאמצע והא אודיני דמחמת עצמו הוא ותירצו שאני אודיני דלנטירותא הוא דעבידא ואפילו קטנים נמי מצו מנטרי ליה ע''כ הגרסא בכל הספרים ובהלכות ובפי' הרב אבן מיגש ז''ל ולא ראיתי אחד מן המפרשים שיהיה לו גירסא אחרת. וזהו ביאור גירסא זו השביחו לאמצע ואפי' שכר טרחן אין נותנין להן דאחין מסתמא מחלי להדדי. כך הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל ובזה מודה רבינו. ואם אמרו גדולים ראו פירוש אפילו שלא בב''ד ובפני עדים ואע''פ שיש מי שפירש בפני ב''ד כך הוא עיקר דלא צריך ב''ד ואף כן נראה מדעת רבינו. השביחו לעצמן יש מי שפירש שאפי' מה שהשביחו בחלק הקטנים הוא שלהן הכל כיון שאין הקטנים יכולין להשביח ויש מי שפירש שמה שהשביחו בחלקן הוא לעצמן ובחלק הקטנים שמין להן כאריסי העיר אם למחצה אם לשליש ולרביע וזה דעת הרמב''ן ז''ל והראשון נראה מלשון רבינו ע''כ פירוש המשנה ובגמ' לא שנו פירוש דהשביחו לאמצע אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים פירוש כגון ששכרו פועלים מממון תפיסת הבית והגדולים לא עשו אלא שטרחו להכניס פועלים ולהוציא פועלים ולקנות ולסחור ולישב בחנות וכיוצא בזה. אבל שבחו נכסים מחמת עצמן פירוש שהוציאו הוצאות הגדולים משלהם. וכן אם טרחו בגופן לחפור ולבנות וכיוצא באלו המלאכות שאין אדם טורח ומוחל לאחרים השביחו לעצמן ויש פירוש אחר וזה נכון והוא דעת אבן מיגש ז''ל. והקשו מאודיני ופירש אבן מיגש ז''ל שהוא כסא גדול וגבוה ויושבין עליו שומרי הגנות והפרדסין ורואין בכל הגן ואלו שהניח להן אביהם אודיני זה והשכירו עצמן לישב עליו ולשמור וקתני השכר לאמצע אע''פ שהשכר בא מחמת עמלן ותירצו שאני אודיני דאפילו קטנים מצו מנטרי ולא אמרו השבח לעצמן אלא במלאכות שאין הקטנים יכולין לעשות ע''כ. ולפי מה שנמצא בספרי רבינו גירסתו מוחלפת משלנו והוא גורס לפי הנראה בתירוץ קושית אודיני אלא אי איתמר הכי איתמר לא שנו אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לאמצע ופירוש מחמת נכסים מחמת הוצאה מנכסים אחרים ומחמת עצמן פירוש מחמת עצמן של אותם נכסים וזה מורה לשון רבינו ז''ל ועל כן כתוב בהשגות א''א אין זו הגירסא שלנו ולא של הרב וזה שבוש הוא ע''כ ואילו היו קצת הספרים מסכימין לגירסת רבינו יכול הייתי להעמידה:

ג וְכֵן אִם הָיְתָה אִשְׁתּוֹ שֶׁל מֵת הִיא [ב] הַיּוֹרֶשֶׁת בִּכְלַל אַחְיוֹתֶיהָ אוֹ בִּכְלַל בְּנוֹת דּוֹדֶיהָ וְהִשְׁבִּיחָה הַנְּכָסִים הַשֶּׁבַח לָאֶמְצַע. וְאִם אָמְרָה רְאוּ מַה שֶּׁהִנִּיחַ לִי בַּעְלִי וַהֲרֵינִי עוֹשָׂה וְאוֹכֶלֶת הִשְׁבִּיחַ הַנְּכָסִים מֵחֲמַת הוֹצָאָה הֲרֵי הַשֶּׁבַח שֶׁלָּהּ:

 מגיד משנה  וכן אם היתה אשתו של מת היא וכו'. גם זה מבואר שם שדינה כדין שאר היורשין וכבר כתבתי חלוף הגירסאות בדין היורשין והאשה כמותן:

ד * מִי שֶׁיָּרַשׁ אֶת אָבִיו וְהִשְׁבִּיחַ הַנְּכָסִים וְנָטַע וּבָנָה וְאַחַר כָּךְ נוֹדַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַחִין בִּמְדִינָה אַחֶרֶת. אִם קְטַנִּים הֵן הַשֶּׁבַח [ג] לָאֶמְצַע וְאִם הָיוּ גְּדוֹלִים הוֹאִיל וְלֹא נוֹדַע שֶׁיֵּשׁ לוֹ אַחִין שָׁמִין לוֹ כְּאָרִיס. וְכֵן אָח שֶׁיָּרַד לְנִכְסֵי קָטָן וְהִשְׁבִּיחַ אֵין שָׁמִין לוֹ כְּאָרִיס. אֶלָּא הַשֶּׁבַח לָאֶמְצַע שֶׁהֲרֵי לֹא בִּרְשׁוּת יָרַד:

 ההראב"ד   מי שירש את אביו וכו' עד שמין לו כאריס. א''א ואם ידע מה בכך הלא מורידין קרוב לנכסי שבוי קטן אא''כ יצא לדעת ולא צוה דהיינו רטושין עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שירש את אביו וכו'. מעשה דמרי בר איסק בפרק המפקיד (דף ל"ט:) ודברי רבינו בזה כדברי ההלכות ממש וממ''ש ואם היו גדולים הואיל ולא ידע שיש לו אחין שמין לו כאריס, נראה שאם ידע אין שמין לו כאריס אלא השביח לאמצע והטעם שכל שלא אמר ראו מה שהניח לנו אבא הרי דין גדולים וגדולים כל שלא חלקו כדין גדולים וקטנים אבל כל שלא ידע שמין לו כאריס דשמא אם היה יודע היה מחזיק בחלקו בלבד ובשאר היה יורד כאריס דהא קי''ל דמורידין קרוב לנכסי שבוי גדול וזה האח כשבוי הוא שאחר שהיה במדינה אחרת מת אביו ולא הניח זה נכסיו לדעת וכן הוא דעת ההלכות ועל זה כתוב בהשגות א''א ואם ידע מה בכך וכו'. ואין זו קושיא שכל שלא חלקו וזה משביח בנכסים מן הסתם משביח הוא לאמצע ואין זה דומה למה שאמרו שותף כיורד ברשות דמי דהתם הוא בשנשתתפו מדעת אבל כאן שאין האח כאן וזה יודע שיש לו אח ומשביח בסתם השביח לאמצע וכן הסכימו הרמב''ן והרשב''א ז''ל:

ה אֶחָד מִן הָאַחִין שֶׁלָּקַח מָעוֹת וְעָשָׂה בָּהֶן סְחוֹרָה אִם הָיָה תַּלְמִיד חָכָם גָּדוֹל שֶׁאֵינוֹ מַנִּיחַ [ד] תּוֹרָתוֹ שָׁעָה אַחַת. הֲרֵי הַשָּׂכָר שֶׁלּוֹ שֶׁאֵין זֶה מַנִּיחַ תּוֹרָתוֹ וּמִתְעַסֵּק לְצֹרֶךְ אֶחָיו:

 מגיד משנה  אחד מן האחין שלקח מעות וכו'. בפרק מי שמת (דף קמ"ד) רב ספרא שבק אבוה זוזי שקלינהו עבד בהו עסקא אתו אחוה תבעוה בדינא קמיה דרבא אמר ליה רבא רב ספרא גברא רבא הוא לא שביק גרסיה וטרח לאחריני ע''כ. ויש מי שפירש דרב ספרא לא נטל אלא ריוח חלקו ובשל אחיו נטל כמתעסק אחד אבל לא שיהיה הכל שלו וזה דעת הרמב''ן ז''ל ויש מפרשים שהכל היה שלו וכ''נ דעת רבינו:

ו  אֶחָד מִן הָאַחִין שֶׁמִּנָּהוּ הַמֶּלֶךְ גַּבַּאי אוֹ סוֹפֵר שֶׁמַּכְנִיס וּמוֹצִיא בְּמָמוֹן הַמֶּלֶךְ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מֵעֲבוֹדַת הַמְּלָכִים. אִם מֵחֲמַת אֲבִיהֶן מִנָּהוּ [ה] כְּגוֹן שֶׁהָיָה אֲבִיהֶן יָדוּעַ בְּדָבָר זֶה וְאָמַר נַעֲמִיד תַּחְתָּיו בְּנוֹ כְּדֵי לַעֲשׂוֹת חֶסֶד עִם הַיְתוֹמִים. הַפְּרָס שֶׁיִּטּל וְכָל הַשָּׂכָר שֶׁיִּשְׂתַּכֵּר בַּעֲבוֹדָה לְכָל הָאַחִין. וַאֲפִלּוּ הָיָה חָכָם בְּיוֹתֵר וְרָאוּי לְמַנּוֹתוֹ. וְאִם מֵחֲמַת עַצְמוֹ מִנּוּהוּ הֲרֵי זֶה לְעַצְמוֹ:

 מגיד משנה  אחד מן האחין שמנהו המלך וכו'. משנה וברייתא שם (דף קמ"ד:) ובירושלמי מפורש דה''ה להפסד שאם נטל ממנו המלך מחמת ממון האחים ועשרם ההפסד לכולם ואם מחמת ממון עצמו שכבר היה עשיר ההפסד לעצמו וזה לשון הירושלמי (דף י"ז) ר''נ וכו' נתפס לבולי [אתא עובדא קומי ר' אמי] אמר אין [אית] בנכסוי דנחמן שנתפס לבולי ינתן לו משל נכסיו ואם לאו ינתן לו משל אמצע ע''כ:

ז  אֶחָד מִן הָאַחִין שֶׁהָיָה נוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בְּתוֹךְ הַבַּיִת וְקָנָה עֲבָדִים בִּשְׁמוֹ לְבַדּוֹ. [ו] הִלְוָה לַאֲחֵרִים וְהָיָה שְׁטַר הַחוֹב בִּשְׁמוֹ לְבַדּוֹ. וְאָמַר מָעוֹת אֵלּוּ שֶׁהִלְוֵיתִי אוֹ שֶׁקָּנִיתִי בָּהֶן עֲבָדִים אֵלּוּ שֶׁלִּי לְבַדִּי הֵן שֶׁנָּפְלוּ לִי מִבֵּית אָבִי אִמִּי. אוֹ מְצִיאָה מָצָאתִי אוֹ מַתָּנָה נִתְּנָה לִי. עָלָיו לְהָבִיא [ז] רְאָיָה שֶׁנָּפְלָה לוֹ יְרֻשָּׁה אַחֶרֶת אוֹ מָצָא מְצִיאָה אוֹ זָכָה בְּמַתָּנָה. וְכֵן הָאִשָּׁה שֶׁהָיְתָה [ח] נוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת בְּתוֹךְ הַבַּיִת וְהָיוּ אוֹנוֹת שֶׁהֵן שִׁטְרֵי מִמְכַּר עֲבָדִים וְשִׁטְרֵי חוֹבוֹת יוֹצְאוֹת עַל שְׁמָהּ. וְאָמְרָה שֶׁלִּי הֵן שֶׁנָּפְלוּ לִי מִבֵּית אֲבוֹתַי. עָלֶיהָ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁנָּפְלוּ לָהּ לִירֻשָּׁה. וְכֵן אַלְמָנָה שֶׁהָיְתָה נוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת בְּנִכְסֵי יְתוֹמִים וְהָיוּ אוֹנוֹת וּשְׁטָרוֹת יוֹצְאוֹת עַל שְׁמָהּ וְאָמְרָה [ט] מִירֻשָּׁה נָפְלוּ לִי אוֹ מְצִיאָה מָצָאתִי אוֹ מַתָּנָה נִתְּנָה לִי. עָלֶיהָ לְהָבִיא רְאָיָה. וְאִם יֵשׁ לָהּ נְדוּנְיָא וְאָמְרָה מִנְּדוּנְיָתִי לָקַחְתִּי נֶאֱמֶנֶת אֲבָל אִם אֵין לָהּ נְדוּנְיָא וְלֹא הֵבִיאָה רְאָיָה הֲרֵי הַכּל בְּחֶזְקַת הַיּוֹרְשִׁין:

 מגיד משנה  אחד מן האחין וכו'. פ' חזקת (דף נ"ב) מפורש שם כדעת רב והברייתא ופסק הלכה כן בהלכות: וכן אלמנה שהיתה נושאת וכו'. שם (דף נ"ב:) ברייתא ופירוש כשהזכיר רבינו ממכר עבדים הוא הדין לממכר קרקעות ולשון הגמ' והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה:

ח * בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּאַחִים וּבְאַלְמָנָה שֶׁאֵין חֲלוּקִין בְּעִסָּתָן. אֲבָל אִם הָיוּ חֲלוּקִין בְּעִסָּתָן שֶׁמָּא מֵעִסָּתוֹ קָמַץ וְעַל הָאַחִין לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהֵן מִשֶּׁל אֶמְצַע. וְכֵן אִם מֵת זֶה הַנּוֹתֵן וְהַנּוֹשֵׂא בְּתוֹךְ הַבַּיִת עַל [י] הָאַחִין לְהָבִיא רְאָיָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הָיוּ חֲלוּקִין בְּעִסָּתָן:

 ההראב"ד   בד''א באחים ובאלמנה וכו' עד ואין צריך להביא ראיה. א''א והיאך גובה בו והא קי''ל דבעינן כתיבה ומסירה. והנה הוא הולך על דרך פירוש רבו שמפרש אינו צריך ראיה דמצי למימר שטר היה לי ואבד והאי פירושא לא דייק מגופא דהא שמעתא ומשמעתא דסנהדרין במעשה דההיא סבתא דנפק שטרא מתותי ידה עכ''ל:

 מגיד משנה  במה דברים אמורים באחים ובאלמנה וכו'. מימרא שם וכתב הרשב''א שמדברי רבינו חננאל ז''ל נראה שמה שאמרו שמא מעיסתו קמץ ובלבד אם ראו בית דין שהיה יכול לקמץ מעיסתו באותו סך עכ''ל ואין נראה כן מדברי שאר המפרשים ז''ל אלא יש לומר שמן המועט שקמץ אסף הרבה ולמה לא וכמה פעמים נראה כן: וכן אם מת וכו'. שם ופסק הלכה כן בהלכות וכן פסק רבינו חננאל ז''ל וכן הסכים הרשב''א ז''ל:

ט אֶחָד מִן הָאַחִין שֶׁשְּׁטַר חוֹב יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ עָלָיו לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁאָבִיו נְתָנוֹ לוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה. אוֹ שֶׁצִּוָּה לוֹ בּוֹ כְּשֶׁהוּא שְׁכִיב מֵרַע. וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה הֲרֵי הוּא לָאֶמְצַע:

 מגיד משנה  אחד מן האחין ששטר חוב יוצא וכו'. פ' גט פשוט (דף קע"ג) נחלקו אביי ורבא באותיות אם צריך להביא ראיה על המסירה דרבא אמר אינו צריך ואייתי ראיה מדתניא אחד מן האחין שהיה יוצא שטר חוב מתחת ידו עליו להביא ראיה אחין הוא דשמטי מהדדי אבל אחריני לא וכתב הרב אבן מיגש ז''ל דאע''ג דלא קי''ל כמאן דאמר אותיות נקנות במסירה אלא דוקא בכתיבה ומסירה מ''מ קי''ל כרבא דאין צריך להביא ראיה אלא באחין בדוקא אבל באחר נאמן לומר שטר קנייה היה לי ואבד והן הן דברי תלמידו רבינו וכבר כתב רבינו פ''ו מהלכות מכירה דבר זה זה לשונו ואינו צריך עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעה שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך עכ''ל בכאן מבואר שמה שהוא סובר שגובה ואינו צריך להביא ראיה הוא כשהלוה רוצה לפרעו אבל אם הלוה טוען לאו בעל דברים דידי את טענתו טענה וכן הודה לו שם הר''א ז''ל בהשגות לפי הנראה וגם בפירושיו נראה שהוא סבור כדעת הרב אבן מיגש ז''ל אבל כאן חזר בו והסכים לדעת הרמב''ן והרשב''א ז''ל דכיון דקי''ל צריך כתיבה ומסירה כל שלא הביא ראיה אינו כלום וברייתא דקתני אחין בדוקא אתיא כמאן דאמר אותיות נקנות בכתיבה אבל לדידן לא שנא אחים ולא שנא אחרים כולן צריכין להביא ראיה וכבר כתבתי בדין זה פ''ו מהלכות מכירה ופט''ז מהלכות מלוה ולוה:

י בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּאַחִין מִפְּנֵי שֶׁחֶזְקָתָן שׁוֹמְטִין זֶה מִזֶּה. אֲבָל אַחֵר שֶׁטָּעַן שֶׁנָּתַן לוֹ אוֹ שֶׁקָּנָהוּ מִבְּעָלָיו גּוֹבֶה בּוֹ וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה:

יא  אֶחָד מִן הָאַחִין שֶׁנָּטַל מָאתַיִם זוּז לִלְמֹד תּוֹרָה אוֹ לִלְמֹד אֻמָּנוּת יְכוֹלִין הָאַחִין לוֹמַר לוֹ אִם אֵין אַתָּה אֶצְלֵנוּ אֵין לְךָ מְזוֹנוֹת אֶלָּא לְפִי בִּרְכַּת הַבַּיִת. שֶׁאֵין הוֹצָאַת מְזוֹנוֹת הָאֶחָד לְבַדּוֹ כְּהוֹצָאַת מְזוֹנוֹתָיו בֵּין רַבִּים:

 מגיד משנה  אחד מן האחין וכו'. ברייתא וגמרא פרק מי שמת (דף קמ"ד:):

יב  מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בָּנִים גְּדוֹלִים וּקְטַנִּים אֵין הַגְּדוֹלִים מִתְפַּרְנְסִים פַּרְנָסַת הַקְּטַנִּים וְלֹא הַקְּטַנִּים נִזּוֹנִים מְזוֹנוֹת הַגְּדוֹלִים אֶלָּא חוֹלְקִים בְּשָׁוֶה. נִשְּׂאוּ גְּדוֹלִים לְאַחַר מִיתַת אֲבִיהֶן יִשְׂאוּ הַקְּטַנִּים כֵּן מִכְּלַל הַנְּכָסִים וְאַחַר כָּךְ יַחֲלֹקוּ. נִשְּׂאוּ הַגְּדוֹלִים בְּחַיֵּי אֲבִיהֶן וְאָמְרוּ הַקְּטַנִּים לְאַחַר מִיתַת אֲבִיהֶן הֲרֵי אָנוּ נוֹשְׂאִין כְּדֶרֶךְ שֶׁנְּשָׂאתֶם אַתֶּם. אֵין שׁוֹמְעִין לָהֶן אֶלָּא מַה שֶּׁנָּתַן לָהֶם אֲבִיהֶם נָתַן:

 מגיד משנה  מי שמת והניח בנים וכו'. משנה (דף קל"ט) פרק יש נוחלין ופירש ז''ל מתפרנסים צרכי כסות ומלבוש והגדולים צריכין יותר ניזונין מזונות והקטנים צריכים יותר שאוכלין פעמים מרובות ביום וכתב הרשב''א ז''ל ודוקא בשמיחו אבל בסתם נזונין ומתפרנסין אלו עם אלו דסתמן שותפין נינהו ומוחלין זה את זה והביא ראיה מן התוספתא: נשאו גדולים לאחר מיתת אביהם. משנה שם וביאר בגמרא:

יג * הִשִּׂיא הָאָב אֶת בְּנוֹ וְעָשָׂה לוֹ מִשְׁתֶּה וְהָיְתָה הַהוֹצָאָה מִשֶּׁל אָב וְנִשְׁתַּלְּחָה שׁוֹשְׁבִינוּת לְזֶה הַבֵּן בְּחַיֵּי הָאָב. כְּשֶׁהִיא חוֹזֶרֶת לְאַחַר מִיתַת הָאָב חוֹזֶרֶת לָאֶמְצַע. אֲבָל הוֹצִיא הַבֵּן בַּמִּשְׁתֶּה מִשֶּׁלּוֹ אֵינָהּ חוֹזֶרֶת אֶלָּא מֵחֵלֶק הַבֵּן שֶׁנִּשְׁתַּלְּחָה לוֹ בִּלְבַד:

 ההראב"ד   השיא האב את בנו וכו' עד והרי הוא לאמצע. א''א זה לא ידעתי מהו ולמה לאמצע והלא אינו מחזיר לו אלא חלקו וכשישאו האחרים נשים יחזיר להם חלקם עכ''ל:

 מגיד משנה  השיא האב את בנו וכו'. ברייתא מפורשת פרק מי שמת (דף קמ"ד:) נשתלחה לאביו שושבינות כשהיא חוזרת חוזרת מן האמצע והכריח אבן מיגש ז''ל שהוא בשהשיא האב אחד מבניו. ומ''ש רבינו אבל הוציא הבן במשתה משלו וכו'. דבר פשוט הוא דכל שהוצאת ימי המשתה משל בן ותועלת השושבינות שנשתלחה לו היה לבן כשהיא חזורת ודאי משלו חוזרת וכן כתבו אבן מיגש ז''ל והרשב''א ז''ל:

יד הָאָב שֶׁשָּׁלַח שׁוֹשְׁבִינוּת בְּשֵׁם אֶחָד מִבָּנָיו כְּשֶׁתַּחְזֹר הַשּׁוֹשְׁבִינוּת לְאוֹתוֹ הַבֵּן הֲרֵי הִיא שֶׁלּוֹ. אֲבָל אִם שְׁלָחָהּ הָאָב בְּשֵׁם בָּנָיו סְתָם כְּשֶׁתַּחְזֹר תַּחְזֹר לָאֶמְצַע. וְאֵין זֶה שֶׁנִּשְׁתַּלְּחָה לוֹ חַיָּב לְהַחְזִירָהּ עַד שֶׁיִּשְׂמְחוּ עִמּוֹ הַבָּנִים כֻּלָּן. שֶׁהֲרֵי כֻּלָּן שׁוֹשְׁבִינִין שֶׁבְּשֵׁם כֻּלָּן נִשְׁתַּלְּחָה. לְפִיכָךְ אִם שָׂמֵחַ בְּמִקְצָתָן מַחְזִיר חֵלֶק זֶה שֶׁשָּׂמַח עִמּוֹ בִּלְבַד וַהֲרֵי הוּא לָאֶמְצַע:

 מגיד משנה  האב ששלח שושבינות וכו'. שם משנה וברייתא שלח לו אביו שושבינות כשהיא חוזרת חוזרת לו שלח אביו שושבינות סתם כשהיא חוזרת חוזרת לאמצע. ופירוש שלח לו אביו בשמו. וכתב רבינו ואין זה שנשתלחה לו חייב להחזירה וכו'. כך כתב רבו ז''ל והאריך בטעם זה. אבל מה שכתב לפיכך אם שמח עם מקצתן וכו' והרי הוא לאמצע. אין נראה כן מלשון רבו ז''ל אלא ה''ז ששמח עמו נוטל כל חלק זה שכך כתב אבל אם שמח עם אחד מהן ולא שמח עם כולן אינו חייב לשלם השושבינות כולה אלא משלשים אותה ומי ששמח עמו נוטל חלקו ומי שלא שמח עדיין עמו אינו נותן כלום עד שישמח עמו עכ''ל. ואף בהשגות כתוב. א''א לא ידעתי מהו ולמה לאמצע והלא אינו מחזיר לו אלא חלקו וכשישאו האחרים נשים יחזיר להם חלקם ע''כ. ואני אומר כן הדין עם רבינו דשמא לא ישאו האחרים נשים או אם ישאו לא ישאו אותן כדרך שנשא הלה שנשתלחו לו ויכול זה לומר איני רוצה לעשות עמכם אלא כדרך שעשיתם עמי כמבואר פ''ז מהלכות זכיה ומתנה ונמצא שמשושבינות זו שמא לא יחזיר להם אלא זה החלק ונמצאו האחין מפסידין חלקם מזה ואין אומרין להם להניח את הודאי על סמך הספק. ועוד דפשטא דברייתא הכין משמע דקתני חוזרת לאמצע ואפשר שדעת אבן מיגש והר''א ז''ל הוא שדעת האב כך היה שכל אחד יגבה חלקו לכשישא אשה. ודברי רבינו נראין. וענין השושבינות מהו נתבאר בארוכה פרק ז' מהלכות זכיה ומתנה:

טו גְּדוֹל הָאַחִין שֶׁהָיָה לוֹבֵשׁ וּמִתְכַּסֶּה מַלְבּוּשִׁין נָאִים אִם יֵשׁ לָאַחִים הֲנָאָה מִמֶּנּוּ כְּדֵי שֶׁיִּהְיוּ דְּבָרָיו נִשְׁמָעִין הֲרֵי זֶה לוֹבֵשׁ מִתְּפִיסַת הַבַּיִת:

 מגיד משנה  גדול האחין שהיה לובש וכו'. מימרא פרק יש נוחלין (דף קל"ט) אמר רבינא האי גדול אחי דלבש ואיכסי מביתא מאי דעביד עבד וכו'. x (ניחא להו כי היכי דלשתמעו מילי) עד כאן. ומ''מ אם מיחו בידו הרשות בידן וכן כתב הרשב''א ז''ל פ''ק דב''ק:

הלכות נחלות - פרק עשירי

א שְׁנֵּי אַחִים שֶׁחָלְקוּ וּבָא לָהֶן אָח מִמְּדִינַת הַיָּם. וְכֵן שְׁלֹשָׁה אַחִין שֶׁחָלְקוּ וּבָא בַּעַל חוֹב וְנָטַל חֶלְקוֹ [א] שֶׁל אֶחָד מֵהֶן. אֲפִלּוּ נָטַל זֶה קַרְקַע וְזֶה כְּסָפִים בָּטְלָה [ב] מַחְלֹקֶת וְחוֹזְרִין וְחוֹלְקִין הַשְּׁאָר בְּשָׁוֶה:

 מגיד משנה  שני אחין שחלקו ובא להן אח וכו'. פ' בית כור (דף ק"ו:) נפסקה הלכה כן בגמ'. ומ''ש רבינו אפי' נטל זה קרקע וזה כספים. רצה לומר שהבעל חוב נטל הקרקע וחוזר בעל הקרקע ונוטל המחצית מן הכספים והוא מבואר בפ' קמא דבבא קמא כלישנא קמא ופסקו בהלכות כן ודלא כמאן דאמר דמצי אמר ליה בעל כספים להכי שקלי כספים דאי מיגנבי לא משתלמנא מינך ולהכי שקלת ארעא דאי מיטרפת לא מישתלמת מינאי אלא חוזרין לחלוק בשוה. וכתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל שאם נטלו שניהם קרקע ויש ביד כל אחד בינונית בעל חוב הבא לגבות מהם רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואין מכריחין אותו לגבות מכל אחד מן האחין וכן עיקר:

ב  מִי שֶׁצִּוָּה בִּשְׁעַת מִיתָתוֹ שֶׁיִּתְּנוּ לִפְלוֹנִי דֶּקֶל אוֹ שָׂדֶה מִנְּכָסָיו וְחָלְקוּ הָאַחִין וְלֹא נָתְנוּ לִפְלוֹנִי כְּלוּם. הֲרֵי הַמַּחֲלֹקֶת בְּטֵלָה. וְכֵיצַד עוֹשִׂין. נוֹתְנִין מַה שֶּׁצִּוָּה מוֹרִישָׁן וְאַחַר כָּךְ חוֹזְרִין וְחוֹלְקִין כַּתְּחִלָּה:

 מגיד משנה  מי שצוה בשעת מיתתו וכו'. בכתובות פ' שני דייני גזילות (דף ק"ט:) ההוא דאמר להו דיקלא לברת אזיל יתמי פלוג ולא יהבו לה דיקלא. ואסיקו מאי תקנתייהו ליהבו לה דיקלא ולהדרו ליפלגו מרישא:

ג הָאַחִין שֶׁחָלְקוּ שָׁמִין לָהֶן מַה שֶּׁעֲלֵיהֶן. אֲבָל מַה שֶּׁעַל בְּנֵיהֶן וּבְנוֹתֵיהֶן שֶׁקָּנוּ לָהֶן מִתְּפִיסַת הַבַּיִת אֵין שָׁמִין. וְכֵן מַה שֶּׁעַל נְשׁוֹתֵיהֶן. שֶׁכְּבָר זָכוּ בָּהֶן לְעַצְמָן. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּבִגְדֵי [ג] חֹל. אֲבָל בְּבִגְדֵי שַׁבָּת וּמוֹעֵד שָׁמִין מַה שֶּׁעֲלֵיהֶן:

 מגיד משנה  האחין שחלקו וכו'. מימרא פרק קמא דבבא קמא (דף י"א) ופי' הטעם מפני שהאחין כל זמן שהן נזונין ומתפרנסין מתפיסת הבית בסתם מוחלין הם אלו לאלו אע''פ שיש לזה הרבה בנים יותר מן האחר ושנינו בתוספתא האחין שהניח להן אביהן נכסים ולאחד מהן יש לו בנים ועמדו בניו של זה והשביחו את הנכסים והביאום לידי הרבוי לא יאמר תנו לי מה שהשביחו בני וכן הם לא יאמרו תנו לנו מה שאכלו בניך אלא מה שאכלו אכלו מן האמצע ומה שהשביחו השביחו לאמצע עד כאן. וכתבה הרשב''א ז''ל פ' מי שמת: בד''א בבגדי חול וכו'. ירושלמי נזכר בהל' פ''ק דב''ק:

ד  מִי שֶׁהִנִּיחַ יְתוֹמִים מִקְצָתָן גְּדוֹלִים וּמִקְצָתָן קְטַנִּים וְרָצוּ לַחְלֹק בְּנִכְסֵי אֲבִיהֶן כְּדֵי שֶׁיִּטְּלוּ הַגְּדוֹלִים חֶלְקָן. מַעֲמִידִין בֵּית דִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקְּטַנִּים [ד] וּבוֹרֵר לָהֶן הַחֵלֶק הַיָּפֶה. וְאִם הִגְדִּילוּ אֵינָן יְכוֹלִין לִמְחוֹת שֶׁהֲרֵי עַל פִּי בֵּית דִּין חָלְקוּ לָהֶם. וְאִם טָעוּ בֵּית דִּין בַּשּׁוּמָא וּפָחֲתוּ שְׁתוּת. יְכוֹלִין [ה] לִמְחוֹת וְחוֹלְקִין חֲלוּקָה אַחֶרֶת אַחַר שֶׁהִגְדִּילוּ:

 מגיד משנה  מי שהניח יתומים מקצתן גדולים וכו'. פרק האיש מקדש (דף מ"ב) א''ר נחמן אמר שמואל יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב''ד מעמידין להם אפוטרופוס ובוררין להם חלק יפה ואם הגדילו יכולין למחות ורב נחמן דידיה אמר הגדילו אינן יכולין למחות א''כ מה כח בית דין יפה. ואסיקו דרב נחמן לא אמר אינן יכולין למחות אלא בשלא טעו בשומא אבל טעו בשומא אפי' ר''נ מודה דיכולין למחות. וממ''ש רבינו שהרי ע''פ ב''ד חלקו להן וכן מ''ש ואם טעו ב''ד בשומא ופחתו שתות אין יכולין למחות. נ''ל שהוא ז''ל סבור כדברי רבינו יעקב ז''ל שאמר שאין לאפוטרופוסין לחלוק אלא בשומת ב''ד ושלא כדברי מי שאמר שאפי' בלא שומת ב''ד יכולין לחלוק. וזה נראה לי מוכרח בדעת רבינו גם כן ממה שכתב כאן ופחתו שתות דמשמע הא פחות אינן יכולין למחות וה''ז כשום הדיינין שטעותן שתות ובפ' י''ג מהלכות מכירה כתב רבינו ויראה לי שכן הדין באפוטרופוס שטעה בכל שהוא בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר ואינו דומה לבית דין מפני שהוא יחיד עכ''ל. אלמא שהוא סובר שחלוקת האפוטרופוס היא בשומת בית דין בדוקא כיון שהצריך לטעותן שתות. עוד כתב רבינו יעקב ז''ל. שאין לחלוק אלא בגורל ויש חולקין. ומה שכתב רבינו מקצתן גדולים ומקצתן קטנים הוא מפני שאם היו כולם קטנים למה יחלוקו יעמדו הנכסים ביד אפוטרופוס שהרי אף לאחר חלוקה ג''כ יבאו הנכסים ביד האפוטרופוס וכן אם היו גדולים כולן אינן צריכין לאפוטרופוס ולפיכך העמידה במקצתן גדולים ומקצתן קטנים וכתב ורצו לחלוק לפי שאם לא רצו אלא שיהיה בשתוף בין הגדולים והקטנים אין ב''ד נזקקין להם:

ה * מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ יוֹרְשִׁין גְּדוֹלִים וּקְטַנִּים צָרִיךְ לְמַנוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁיִּהְיֶה מִתְעַסֵּק בְּחֵלֶק הַקָּטָן עַד שֶׁיַּגְדִּיל. וְאִם לֹא מִנָּה חַיָּבִין בֵּית דִּין לְהַעֲמִיד לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ. שֶׁבֵּית דִּין הוּא אֲבִיהֶן שֶׁל יְתוֹמִים:

 ההראב"ד   מי שמת והניח יורשים גדולים וכו' עד שיגדיל. א''א והוא שחלק להם בחייו שאם לא חלק יניח הכל ביד הגדולים והם ישביחו לאמצע וטוב להם עכ''ל:

 מגיד משנה  מי שמת והניח יורשין וכו'. זה מבואר בהרבה מקומות שאם מנה אבי יתומים אפוטרופוס אין לאחר מעשיו כלום ואם לאו חייבין למנותו. עיקר דבר זה בגיטין פ' הניזקין (דף נ"ב) וכתב בהשגות אמר אברהם והוא שחלק להן בחייו וכו'. ואני אומר שאף דעת רבינו כן שאם הגדולים רוצין לעמוד בשיתוף עם הקטנים והם אנשים שמשביחין הנכסים יעמדו כן וזהו שכתב למעלה בסמוך רצו לחלוק וכמו שכתבתי. וכן נראה ממה שנתבאר פרק תשיעי אבל אם אינן משביחין הנכסים טוב להם לקטנים שיחלוקו ולא יתפרנסו כולן מן האמצע וכמו שיתבאר פ''ט בבבא המתחלת מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים וכן עיקר:

ו צִוָּה הַמּוֹרִישׁ וְאָמַר יִנָּתֵן חֵלֶק הַקָּטָן לַקָּטָן וּמַה שֶּׁיִּרְצֶה יַעֲשֶׂה בָּהּ הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְכֵן אִם מִנָּה הַמּוֹרִישׁ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס עַל הַקְּטַנִּים קָטָן אוֹ אִשָּׁה אוֹ עֶבֶד הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. אֲבָל אֵין בֵּית דִּין מְמַנִּין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לֹא אִשָּׁה וְלֹא עֶבֶד וְלֹא קָטָן וְלֹא עַם הָאָרֶץ. שֶׁהוּא בְּחֶזְקַת חָשׁוּד עַל הָעֲבֵרוֹת. אֶלָּא בּוֹדְקִין עַל אָדָם נֶאֱמָן וְאִישׁ חַיִל וְיוֹדֵעַ לְהַפֵּךְ בִּזְכוּת הַיְתוֹמִים וְטוֹעֵן טַעֲנָתָם וְשֶׁיֵּשׁ לוֹ כֹּחַ בְּעִסְקֵי הָעוֹלָם כְּדֵי לִשְׁמֹר נְכָסִים וּלְהַרְוִיחַ בָּהֶן וּמַעֲמִידִין אוֹתוֹ עַל הַקְּטַנִּים. בֵּין שֶׁיִּהְיֶה רָחוֹק בֵּין שֶׁיִּהְיֶה [ו] קָרוֹב לַקָּטָן. אֶלָּא שֶׁאִם הָיָה קָרוֹב לֹא יֵרֵד לַקַּרְקָעוֹת:

 מגיד משנה  צוה המורישן וכו'. זהו שאמרו (כתובות דף ע') הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין בשאין להם אפוטרופוס אלמא שאין ב''ד מעמידין להם אפוטרופוס בכל גוונא. ועוד נתבאר פ' מציאת האשה בכתובות כן שאם הניח הנכסים ביד קטנה עושה היא מהן רצונה ואע''פ שאין משם ראיה גמורה מ''מ כן הדבר מתבאר בסוגיות דמצוה לקיים דברי המת והרשות בידו להניח נכסיו ביד קטנים וקל וחומר הוא ממה שאמרו בברייתא בגיטין פרק הנזקין שהרשות בידו למנות אפוטרופוסים נשים או קטנים או עבדים. וכל שכן שיכול להניחן ביד בניו הקטנים: וכן אם מנה המוריש אפוטרופוס וכו'. ברייתא פרק הנזקין (דף נ"ב) הזכרתיה בסמוך: אבל אין ב''ד וכו'. בברייתא הנזכרת. ודין עם הארץ בפסחים פ' אלו עוברין (דף מ"ט:) ומשמע התם בהלכות שלא אמרו אלא בעם הארץ שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ זהו דעת רבינו ויש חולקין ואע''ג דאיתיה בדרך ארץ ובמצות אין בור ירא חטא ומורה התירא לנפשיה דאגר טירחיה קא שקיל וזה דעת רש''י ז''ל: אלא בודקין וכו'. זה מבואר בהרבה מקומות ואמרו פ' שני דייני גזלות (דף ק"ט:) אמר אביי האי מאן דמוקי אפוטרופא ליתמי לוקי כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי והחלוק שחלק רבינו בקרוב בין קרקעות למטלטלין מבואר בהלכות פ' המפקיד והטעם שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן שהוא אפי' בשלא נשבה וכמו שכתבתי פ''ח אלא בקרקעות. אבל במטלטלין ולא נשבה מורידין בין קרוב בין רחוק:

ז בֵּית דִּין שֶׁהֶעֱמִידוּ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס וְשָׁמְעוּ עָלָיו שֶׁהוּא אוֹכֵל וְשׁוֹתֶה וּמוֹצִיא הוֹצָאוֹת יֶתֶר מִדָּבָר שֶׁהָיָה אָמוּד בּוֹ יֵשׁ לָהֶן לָחוּשׁ לוֹ שֶׁמָּא מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים הוּא אוֹכֵל וּמְסַלְּקִין אוֹתוֹ וּמַעֲמִידִין אַחֵר. אֲבָל אִם מִנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים אֵין מְסַלְּקִין אוֹתוֹ שֶׁמָּא מְצִיאָה מָצָא. אֲבָל אִם בָּאוּ עֵדִים שֶׁהוּא מַפְסִיד נִכְסֵי יְתוֹמִים מְסַלְּקִין אוֹתוֹ. וּכְבָר הִסְכִּימוּ [ז] הַגְּאוֹנִים שֶׁמַּשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ הוֹאִיל וּמַפְסִיד. וְהוּא הַדִּין לְאַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמִּנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים וְהָיְתָה שְׁמוּעָתוֹ טוֹבָה וְהָיָה יָשָׁר וְרוֹדֵף מִצְוֹת וְחָזַר לִהְיוֹת זוֹלֵל וְסוֹבֵא וְהוֹלֵךְ בְּדַרְכֵי הַחֲשָׁד אוֹ שֶׁפָּרַץ בִּנְדָרִים וּבַאֲבַק גֵּזֶל בֵּית דִּין חַיָּבִים לְסַלֵּק אוֹתוֹ וּלְהַשְׁבִּיעוֹ. וּלְמַנּוֹת לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס כָּשֵׁר. וְכָל הַדְּבָרִים הָאֵלּוּ כְּפִי מַה שֶּׁיֵּרָאֶה לַדַּיָּן שֶׁכָּל בֵּית דִּין וּבֵית דִּין הוּא אֲבִיהֶן שֶׁל יְתוֹמִים:

 מגיד משנה  ב''ד שהעמידו אפוטרופוס וכו'. בגיטין פרק הניזקין (דף נ"ב:) עמרם צבעא אפוטרופוס דיתמי הוה אתו קרובים קמיה דר''נ אמרי ליה קא לביש ומיכסי מדיתמי אמר להו כי היכי דלשתמען מילי קא אכיל ושתי מדידהו ולא אמיד אימור מציאה אשכח והא קא מפסיד אמר להו אייתו לי סהדי דמפסיד ואסלקיניה דאמר הונא חברין משמיה דרב אפטרופא דמפסיד מסלקין ליה דאיתמר אפטרופא דמפסיד רב הונא אמר רב מסלקינן ליה דבי רבי שילא אמרי לא מסלקינן ליה. והלכתא מסלקינן ליה עד כאן בגמרא. וסובר רבינו שמחלוקת של רב הונא ודבי רבי שילא אינו אלא באפוטרופוס שמנהו אבי יתומים שאם בשמנוהו ב''ד היכי לימרו דבי רבי שילא דלא מסלקינן ליה והלא אין לב''ד לברור אלא אדם נאמן ויודע לשמור הנכסים וכמו שנתבאר ואם טעו בזה ומנוהו למה לא יסלקוהו ונמצאת תקלה באה ליתומים על ידי ב''ד אלא ודאי לא נחלקו אלא בשמנהו אבי היתומים ואף מעשה זה ג''כ דאמר רב נחמן אימור מציאה אשכח אינו אלא בשמנהו אבי היתומים שאין ב''ד מסלקין אותו אלא בראיה ברורה שמפסיד ודלא כדבי רבי שילא שאמרו אף שאם מפסיד אין מסלקין אותו אבל בשמנוהו ב''ד אין תולין במציאה שאינה מצויה אלא כיון שאוכל ושותה יותר ממה שהיה רגיל וממה שהוא אמוד מסלקין אותו זהו דעת רבינו וכן הסכים הרמב''ן ז''ל. וכתב שדברים נכונים הן וכן עיקר: והסכימו הגאונים וכו'. מבואר שם בהלכות בשם הגאונים דאע''ג דאפוטרופוס שמנהו אבי יתומים אינו נשבע כמו שיתבאר פרק אחד עשר האי כיון דמפסיד משביעין אותו: והוא הדין וכו'. פירוש כיון שנשתנה לגריעות וריעותא אחר מיתת האב מסלקין אותו ואומרים שאילו היה כן בחיי האב לא היה ממנהו אפוטרופוס על בניו והרי זה כאפוטרופוס דמפסיד דמסלקין אותו כמו שיתבאר בסמוך אבל ודאי אם היה כך בחיי האב ומנהו אין ב''ד מסלקין אותו שהרי רצה בכך:

ח קָטָן שֶׁהִגְדִּיל אֲפִלּוּ הָיָה אוֹכֵל וְשׁוֹתֶה יוֹתֵר מִדַּאי וּמַפְסִיד וְהוֹלֵךְ בְּדֶרֶךְ רָעָה אֵין בֵּית דִּין מוֹנְעִין מִמֶּנּוּ מָמוֹנוֹ וְאֵין מַעֲמִידִין לוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. אֶלָּא אִם כֵּן צִוָּה אָבִיו אוֹ מוֹרִישׁוֹ שֶׁלֹּא יִתְּנוּ לוֹ אֶלָּא אִם כֵּן יִהְיֶה כָּשֵׁר וּמַצְלִיחַ אוֹ שֶׁלֹּא יִתְּנוּ לוֹ עַד זְמַן מְרֻבֶּה. וְהַשּׁוֹטֶה וְהַחֵרֵשׁ הֲרֵי הֵן [ח] כִּקְטַנִּים וּמַעֲמִידִין לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס:

 מגיד משנה  קטן שהגדיל וכו'. מבואר בהמפקיד (דף ל"ט) אפטרופא לדקנני לא מוקמינן ועוד מתבאר במקומות אחרים: והשוטה והחרש וכו'. דין השוטה מבואר בכתובות פרק נערה שנתפתתה שבית דין יורדין לנכסיו והוא הדין ודאי אם רצו להעמיד אפטרופוס ודין החרש מתבאר ביבמות פרק חרש:

הלכות נחלות - פרק אחד עשר

א מָעוֹת [א] שֶׁל יְתוֹמִים שֶׁהִנִּיחַ לָהֶן אֲבִיהֶן אֵינָן צְרִיכִין אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. אֶלָּא כֵּיצַד עוֹשִׂין בָּהֶן. בּוֹדְקִין עַל מִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ נְכָסִים שֶׁיֵּשׁ לָהֶם אַחֲרָיוּת וְיִהְיוּ עִדִּית וְיִהְיֶה אִישׁ נֶאֱמָן וְשׁוֹמֵעַ דִּינֵי תּוֹרָה וּמֵעוֹלָם לֹא קִבֵּל עָלָיו נִדּוּי. וְנוֹתְנִין לוֹ הַמָּעוֹת בְּבֵית דִּין קָרוֹב לְשָׂכָר וְרָחוֹק לְהֶפְסֵד וְנִמְצְאוּ הַיְתוֹמִים נֶהֱנִין מִשְּׂכַר הַמָּעוֹת. וְכֵן אִם אֵין לוֹ קַרְקַע יִנָּתֵן לָהֶן מַשְׁכּוֹן זָהָב [ב] שָׁבוּר שֶׁאֵין בּוֹ סִימָן וְנוֹטְלִין בֵּית דִּין הַמַּשְׁכּוֹן וְנוֹתְנִין לוֹ הַמָּעוֹת קָרוֹב לְשָׂכָר וְרָחוֹק לְהֶפְסֵד. וְלָמָּה לֹא יִקְחוּ מַשְׁכּוֹן כֵּלִים שֶׁל זָהָב אוֹ חֲלִי שֶׁל זָהָב. שֶׁמָּא שֶׁל אֲחֵרִים הוּא וְיִתְּנוּ סִימָן וְיִטְּלוּהוּ אַחַר מוֹתוֹ אִם יֵדַע הַדַּיָּן [ג] שֶׁאֵין זֶה אָמוּד. וְכַמָּה יִפְסְקוּ בְּשָׂכָר. כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאוּ הַדַּיָּנִין. אוֹ שְׁלִישׁ הַשָּׂכָר אוֹ חֶצְיוֹ אֲפִלּוּ רְבִיעַ הַשָּׂכָר לַיְתוֹמִים אִם רָאוּ שֶׁזּוֹ תַּקָּנָה לָהֶם עוֹשִׂין. לֹא מָצְאוּ אָדָם שֶׁיִּתְּנוּ לוֹ הַמָּעוֹת רָחוֹק לְהֶפְסֵד וְקָרוֹב לְשָׂכָר הֲרֵי אֵלּוּ מוֹצִיאִין מֵהֶן מְזוֹנוֹת מְעַט. עַד שֶׁיִּקְנוּ לָהֶן בַּמָּעוֹת קַרְקַע וְיִמְסְרוּ אוֹתוֹ בְּיַד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁיַּעֲמִידוּ לָהֶן:

 מגיד משנה  מעות של יתומים וכו'. פרק איזהו נשך (דף ע') מבואר בגמ' ובהלכות: וכן אם אין לו קרקע וכו'. שם: ולמה לא יקחו וכו'. שם אבל דבר המסויים לא דילמא פקדון נינהו ואתי מריה ויהיב סימניה ושקיל ליה וכתב רבינו ויטלהו אחר מותו אם ידע הדיין שאין זה אמיד ר''ל שאפילו אין שם עדי פקדון כיון שהוא נותן סימן וזה הנפקד אינו אמיד הלה נוטל את שלו ומ''מ עוד צריך דבר אחד שלא יהיה התובע רגיל בבית הנתבע וכל זה כפי מ''ש פ''ו מהל' שאלה ופקדון ופ' כ''ד מהל' סנהדרין וכבר כתבתי בהלכות שאלה שיש מצריכין עדי פקדון וכל שיש עדי פקדון וסימנין מובהקין וצורך הסימנין כגון שאין העדים מכירין אותו בבירור אפילו היה אמיד מחזירין אותן לזה וכמו שנתבאר שם: וכמה יפסקו וכו'. זה פשוט: לא מצאו וכו'. ג''ז מבואר ונלמד משם:

ב כָּל הַמִּטַּלְטְלִין שֶׁל יְתוֹמִים שָׁמִין אוֹתָן וּמוֹכְרִין אוֹתָן בְּבֵית דִּין. וְאִם הָיָה הַשּׁוּק קָרוֹב לַמְּדִינָה. מוֹלִיכִין אוֹתָן לַשּׁוּק וּמוֹכְרִין אוֹתָן וְיִצְטָרְפוּ דְּמֵיהֶן עִם הַמָּעוֹת שֶׁל יְתוֹמִים:

 מגיד משנה  כל המטלטלין וכו'. מימרא בכתובות פרק אלמנה נזונית (דף ק') ובהלכות:

ג מִי שֶׁהָיָה בְּיָדוֹ [ד] שֵׁכָר שֶׁל יְתוֹמִים אִם יַנִּיחוֹ כָּאן עַד שֶׁיִּמָּכֵר שֶׁמָּא יַחְמִיץ. וְאִם יוֹלִיכוֹ לַשּׁוּק שֶׁמָּא יֶאֶרְעוֹ אֹנֶס בַּדֶּרֶךְ. הֲרֵי זֶה עוֹשֶׂה בּוֹ כְּדֶרֶךְ שֶׁהוּא עוֹשֶׂה בְּשֶׁלּוֹ. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה:

 מגיד משנה  מי שהיה בידו וכו'. שם רבינא הוה בידיה x שברא דרבינא זוטי יתמא בר אחתיה הוה ליה לדידיה נמי חמרא הוה קא מסיק ליה לשיכרא אתא לקמיה דרב אשי א''ל מהו למשקליה בהדן לשקליה דילמא מיתניס נישבקיה דילמא מתקיף א''ל זיל לא עדיף מדידך ע''כ ופירוש לא התירו להוליכו במקום שיש ספק שמא יארע לו אונס אלא בדבר שיש לחוש שאם יניח אותו כאן שמא יפסד קודם שימכר אבל בדבר שאין ספק כאן אסור הוא לאפוטרופוס להביאו לבית הספק ואפי' כדי להרויח שהרי לא התירו להוליך מטלטלין של יתומים לשוק אלא אם כן הוא קרוב למדינה כמו שיתבאר בסמוך וזה מבואר ומכאן שאין שולחין מטלטלים או סחורה של יתומים בדרך ים ולא בדרך שיש בה ספק אונס אלא שכר וכיוצא בו:

ד כְּשֶׁמַּעֲמִידִין בֵּית דִּין לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס מוֹסְרִין לוֹ כָּל נִכְסֵי הַקָּטָן הַקַּרְקַע וְהַמִּטַּלְטְלִין שֶׁלֹּא נִמְכְּרוּ. וְהוּא מוֹצִיא וּמַכְנִיס וּבוֹנֶה וְסוֹתֵר וְשׁוֹבֵר וְנוֹטֵעַ וְזוֹרֵעַ וְעוֹשֶׂה כְּפִי מַה שֶּׁיִּרְאֶה שֶׁזֶּה טוֹב לַיְתוֹמִים וּמַאֲכִילָן וּמַשְׁקָן וְנוֹתֵן לָהֶן כָּל הַהוֹצָאָה כְּפִי הַמָּמוֹן וּכְפִי הָרָאוּי לָהֶן וְלֹא יַרְוִיחוּ לָהֶן יוֹתֵר מִדַּאי וְלֹא יְצַמְצֵם עֲלֵיהֶם יֶתֶר מִדַּאי:

 מגיד משנה  כשמעמידין בית דין וכו'. זה פשוט ומתבאר פרק הנזקין (דף נ"ב) ובהרבה מקומות:

ה כְּשֶׁיַּגְדִּילוּ הַיְתוֹמִים נוֹתֵן לָהֶם מָמוֹן מוֹרִישָׁן וְאֵינוֹ צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת לָהֶן חֶשְׁבּוֹנוֹת מַה שֶּׁהִכְנִיס וְהוֹצִיא אֶלָּא אוֹמֵר לָהֶן זֶה הַנִּשְׁאָר. וְנִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא גְּזָלָן כְּלוּם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁמִּנּוּהוּ [ה] בֵּית דִּין. אֲבָל אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁמִּנָּהוּ אֲבִי יְתוֹמִים וְכֵן שְׁאָר הַמּוֹרִישָׁן אֵינוֹ נִשְׁבָּע עַל [ו] טַעֲנַת סָפֵק. יֵשׁ לְאַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִלְבּשׁ וּלְהִתְכַּסּוֹת מִנִּכְסֵי יְתוֹמִים כְּדֵי שֶׁיִּהְיֶה מְכֻבָּד וְיִהְיוּ דְּבָרָיו נִשְׁמָעִין וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה לַיְתוֹמִים הֲנָאָה בְּנִכְסֵיהֶן בִּהְיוֹת דְּבָרָיו [ז] נִשְׁמָעִין:

 מגיד משנה  כשיגדלו היתומים וכו'. פרק הנזקין וצריך לחשב עמהן באחרונה דברי רבי רשב''ג אומר אינו צריך ובהלכות חזינן לגאון דקא פסק כרשב''ג וכן דעת רבינו וכתב הרשב''א ז''ל כתב בעיטור דוקא באחרונה אין מחשבין עמהם אבל לכתחלה צריכין ב''ד לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וחובות וכל דבר שיתנו בידן וכתב הראב''ד ז''ל דכותבין שתי שטרות אחד לאפוטרופוס ואחד לקרובים אות באות והוא הנקרא שטר שמוש ע''כ ונוסח שטר זה כתוב בעיטור בדיני האפוטרופוס: ונשבע בנקיטת חפץ וכו'. שם אבא שאול אומר מנוהו ב''ד ישבע מנהו אבי יתומים לא ישבע ונפסקה הלכה בגמ' כאבא שאול וכתוב בהלכות ה''מ דמנהו אבי יתומים לא ישבע בטענת שמא אבל בטענת ברי כגון דגדלי יתמי וטעני בטענת ברי וכפר בהו כגון דא ודאי משתבע ע''כ וזהו שכתב רבינו אינו נשבע על טענת הספק ואמרו בגמרא טעם לחלוק בין מנוהו ב''ד למנהו האב משום דמנוהו ב''ד בההיא הנאה דקא מהימן לבי דינא אע''ג דרמי שבועה עליה לא אתי לאימנועי אבל מנהו אבי יתומים מילתא דעלמא הוא עבדי בהדדי ואי רמית שבועה עליה אתי לאימנועי ע''כ בגמ'. ומכאן נראה ללמוד שאין ב''ד יכולים לכוף שום אדם להיות אפוטרופוס על היתומים ואינו חייב לקבל האפוטרופוסות בעל כרחו ודבר ברור הוא שאין זו מצוה שב''ד יכפו עליה. וכתב הרמב''ן והרשב''א ז''ל דכי אמרינן אתי לאימנועי דמשמע שאפוטרופוס יכול לחזור בו דוקא קודם שיחזיק בנכסים אבל כשהחזיק לא כל הימנו ואין יכול להסתלק וכן מפורש בתוספתא בבבא בתרא אפטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומים יכולים לחזור בהן משהחזיקו בנכסי יתומים אין יכולין לחזור בהן אפטרופוס שמנהו אבי יתומים ישבע וכו' ע''כ בתוס' ומדמפליג בסיפא בין מנהו אבי יתומים למנוהו בית דין ש''מ דרישא בין כך ובין כך משהחזיק בנכסי יתומים אין יכולים לחזור בהן ע''כ דבריהם. עוד נחלקו המפרשים בדין פשיעת האפוטרופוס שהרמב''ן סבור שאפוטרופוס שמנהו אבי יתומים שפשע פטור אפילו באו עדים דאי מיחייבין ליה לשלומי אתי לאמנועי אבל אפוטרופוס שמנוהו בית דין והרי הוא כנושא שכר וחייב בגנבה ואבידה ולא מיבעיא בפשיעה והאריך בזה ויש מחייבין כל אפטרופא בפשיעה והוא דעת רבינו האיי ז''ל ולזה הסכים הרשב''א ז''ל וראיותיהן ודבריהן לברר זה ארוכין: יש לאפוטרופוס וכו'. זה נלמד ממעשה דעמרם צבעא שהזכרתי פרק י':

ו יֵשׁ לְאַפּוֹטְרוֹפּוֹס לִמְכֹּר בְּהֵמָה וַעֲבָדִים שְׁפָחוֹת שָׂדוֹת וּכְרָמִים לְהַאֲכִיל לַיְתוֹמִים. אֲבָל אֵין מוֹכְרִין וּמַנִּיחִין הַמָּעוֹת וְאֵין מוֹכְרִין [ח] שָׂדוֹת לִקַּח עֲבָדִים וְלֹא עֲבָדִים לִקַּח שָׂדוֹת שֶׁמָּא לֹא יַצְלִיחַ. אֲבָל מוֹכְרִין שָׂדֶה לִקַּח שְׁוָרִים לַעֲבוֹדַת שָׂדוֹת אֲחֵרוֹת שֶׁהַשְּׁוָרִים הֵן [ט] עִקַּר כָּל נִכְסֵי שָׂדוֹת:

 מגיד משנה  יש לאפוטרופוס למכור וכו'. ברייתא שם פ' הנזקין (דף נ"ב). ומ''ש ולא עבדים ליקח שדות הוא כדברי רשב''ג שאמר כן בברייתא ופסק רבינו כמותו: אבל מוכרין שדה ליקח שוורים וכו'. מעשה שם:

ז אֵין הָאַפּוֹטְרוֹפִּין רַשָּׁאִין לִמְכֹּר בְּרָחוֹק וְלִגְאל בְּקָרוֹב לִמְכֹּר בְּרָעָה וְלִגְאל בְּיָפָה. שֶׁמָּא לֹא יַצְלִיחַ זֶה שֶׁקָּנוּ. * וְאֵין [י] רַשָּׁאִין לָדוּן וְלָחוּב עַל מְנָת לִזְכּוֹת לַיְתוֹמִים שֶׁמָּא לֹא יִזְכּוּ וְנִמְצָא הַחוֹב קַיָּם:

 ההראב"ד   ואין רשאין וכו' עד ונמצא חוב קיים. א''א לא זו הדרך אלא שהוא דן לזכות ואם זכה זכו בו היתומים ואם חב לא חב ליתומים שאין להם רשות לאפוטרופסים לחוב ליתומים לא לכתחלה ולא דיעבד עכ''ל:

 מגיד משנה  אין האפוטרופין רשאין למכור ברחוק וכו'. בברייתא שם: ואין רשאין לדון ולחוב על מנת לזכות וכו'. שם ואין אפטרופין רשאין לדון ולחוב ולזכות בנכסי יתומים והקשו לזכות אמאי לא ותרצו אלא לחוב על מנת לזכות בנכסי יתומים עד כאן בגמרא. ונ''ל פירוש זה לדעת רבינו וקס''ד דלחוב הוא כגון שאדם מערער ותובע על נכסיהם ולזכות הוא שהם תובעין בנכסי אחרים ונקרא האחד לחוב לפי שאפילו זכו בדינם לא נתוסף להם ריוח אלא הרי הם בנכסיהן כמו שהיו והשני נקרא לזכות לפי שהוא קרוב לשכר שמא יזכו בדינם ורחוק להפסד שאפי' לא יזכו לא אבדו כלום ממה שהם מוחזקין בו ולפיכך הקשו לזכות אמאי לא והלא אפשר שירויחו ואי אפשר שיפסידו ותרצו אלא לחוב על מנת לזכות כלומר אינן רשאין להזקק לדין עם שום תובע דהיינו לחוב אע''פ שהן באין ע''מ לזכות בדין ולטעון דברי זכות והטעם כתב רבינו ז''ל שמא לא יזכו ונמצא החוב קיים כלומר שאי אפשר שנאמר שיהיו רשאין להזקק לדין ואם זכו זכו ואם נתחייבו לא עשה כלום שאם כן לקתה מדת הדין בכך שיהיה תובע זה יכול להפסיד ולא להרויח ולפיכך אמרו שאינן רשאין להזקק כלל עם תובע ובודאי כיון שאינן רשאין לדון אם עברו ודנו ונתחייבו לא עשו כלום כנ''ל לדעת רבינו ובהשגות א''א לא זו הדרך כו' וזה הוא כפי שטת רש''י ז''ל שפירוש לדון עם בעל דינם של יתומים הבאין לעורר על נכסיהן שמא יתחייב בטענותיהן וכשיגדלו היתומים ידונו עמו והקשו לזכות אמאי לא ידונו אם דנו ונזדכו היתומים אמאי לא הוה דינא ותרצו אלא ה''ק אין רשאין לדון ולחוב ע''מ לזכות שאם דנו ע''מ לזכות ונתחייבו אין היתומים נפסדין עכ''ל וכבר כתבתי דעת רבינו ז''ל:

ח * אֵין הָאַפּוֹטְרוֹפִּין רַשָּׁאִין לְהוֹצִיא עֲבָדִים לְחֵרוּת אֲפִלּוּ לִקַּח מִן הָעֶבֶד דָּמִים שֶׁיֵּצֵא לְחֵרוּת. אֲבָל מוֹכְרִין אוֹתָן לַאֲחֵרִים וְלוֹקְחִין מֵהֶן הַדָּמִים עַל מְנָת שֶׁיּוֹצִיאוּהוּ לְחֵרוּת וְאוֹתָן הָאֲחֵרִים הֵן שֶׁמְּשַׁחְרְרִין אוֹתָם:

 ההראב"ד   אין האפוטרופין רשאין להוציא וכו' עד שמשחררי'. א''א יש מי שאומר הלכה כרבי דאמר אף הוא נותן דמי עצמו ויוציא דבהא פליגי דת''ק סבר אין כסף גומר בה ור' סבר גומר וקי''ל גומר הלכך הלכתא כר' עכ''ל:

 מגיד משנה  אין האפוטרופסין וכו'. בברייתא הנזכרת ושם נחלק רבי וא''ר אומר אני אף הוא נותן דמי עצמו ויוציא מפני שהוא כמוכרו לו ורבינו פסק כתנא קמא ובהשגות א''א יש מ''ש הלכה כרבי וכו' ורבינו פסק דכסף גומר כמו שנזכר פ''ה מהלכות עבדים ופסק כאן דלא כרבי וכן עיקר דפלוגתייהו לאו בהא תליא וכן כתב הרשב''א ז''ל אע''ג דקי''ל שהכסף גומר בו בהא כרבנן ס''ל דלית הלכתא כרבי מחבריו והכא כדי שלא יזלזלו בנכסי יתומים הוא דאמור רבנן לפי שלוקח דמים ממנו נראה כשחרור ואי שרית להו זימנין דלא ידקדקו עמו בדמיו והילכך אסרו ליקח דמי עצמו ע''כ דבריו ואף רש''י פירש שאין מחלוקתן בדין כסף גומר וכן עיקר:

ט * הָאַפּוֹטְרוֹפִּין תּוֹרְמִין וּמְעַשְּׂרִין נִכְסֵי יְתוֹמִים כְּדֵי לְהַאֲכִילָן. שֶׁאֵין מַאֲכִילִין אֶת הַיְתוֹמִים דָּבָר הָאָסוּר. אֲבָל לֹא יְעַשְּׂרוּ וְלֹא יִתְרֹמוּ כְּדֵי לְהַנִּיחַ פֵּרוֹת מְתֻקָּנִין אֶלָּא יִמְכְּרוּ אוֹתָן טֶבֶל וְהָרוֹצֶה לְתַקֵּן יְתַקֵּן:

 ההראב"ד   האפוטרופין תורמין וכו' עד והרוצה לתקן יתקן. א''א אין הדעת נוחה הימנו שיהא האפוטרופוס חבר מוכר טבל להכשיל בני אדם בנכסי היתומים. אבל יניח המותר על מזונותיהם לשנה עד שיראה מקום ריוח במכירתם. ואחר ימכור והטעם שאינו שליח אלא לצורך שעה עכ''ל:

 מגיד משנה  האפוטרופין תורמין ומעשרין וכו'. שם אפטרופוס תורמין ומעשרים להאכיל אבל לא להניח ופירוש רבינו בזה מבואר ובהשגות א''א אין הדעת נוחה מזה וכו' ואני אומר אם כדבריו אחר שסוף סוף האפטרופסין יתרמו ויעשרו מה תועלת יש ליתומים לאחר תקון התבואה עד שעת מכירה אבל רש''י ז''ל פירש להניח תבואה לאוצר עד שיגדלו למה לי לעשורי כשיגדילו יעשרום הם עכ''ל. ויש טעם לדבריו לפי שכשיגדלו היתומים תהיה טובת הנאה שלהם:

י הָאַפּוֹטְרוֹפִּין עוֹשִׂין לַקְּטַנִּים לוּלָב וְסֻכָּה וְצִיצִית וְשׁוֹפָר סֵפֶר תּוֹרָה וּתְפִלִּין וּמְזוּזוֹת וּמְגִלָּה. כְּלָלוֹ שֶׁל דָּבָר כָּל מִצְוֹת עֲשֵׂה שֶׁיֵּשׁ לָהֶם קִצְבָה בֵּין שֶׁהוּא מִדִּבְרֵי תּוֹרָה בֵּין שֶׁהוּא מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים. עוֹשִׂין לָהֶם אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָן חַיָּבִין בְּמִצְוָה מִכָּל אֵלּוּ הַמִּצְוֹת אֶלָּא כְּדֵי לְחַנְּכָן. אֲבָל אֵין פּוֹסְקִין עֲלֵיהֶן צְדָקָה וַאֲפִלּוּ לְפִדְיוֹן שְׁבוּיִים. מִפְּנֵי שֶׁמִּצְוֹת אֵלּוּ אֵין לָהֶן קִצְבָה:

 מגיד משנה  האפוטרופין עושין לקטנים סוכה וכו'. מפורש בברייתא הנזכרת וכל דינין אלו הם בין באפטרופא שמנהו האב בין שמנוהו ב''ד וכתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל שכל אלו הדברים שאין האפוטרופין רשאין לעשות הוא בשלא נטלו רשות מבית דין אבל אם נטלו רשות מבית דין רשאין וכן מפורש בתוספתא ע''כ דבריהם ואני תמה למה לא נזכר בדברי רבינו יתומים שסמכו אצל בעל הבית שהוא כאפוטרופוס ובפירוש נשנה במשנה וגם נזכר בגמרא וכתבו הרמב''ן והרשב''א ז''ל שדינו כדין אפוטרופוס שמנהו אבי יתומים ואינו נשבע. וכן כתבו מן המפרשים ז''ל:

יא וּמִי שֶׁנִּשְׁתַּטָּה אוֹ שֶׁנִּתְחָרֵשׁ בֵּית דִּין פּוֹסְקִין עָלָיו צְדָקָה אִם הָיָה רָאוּי:

 מגיד משנה  מי שנשתטה או שנתחרש וכו'. בגמ' פרק נערה שנתפתתה (דף מ"ה) בשנשתטה והשוה רבינו דין נתחרש לנשתטה:

 כסף משנה  ומי שנשתטה או נתחרש בית דין פוסקין עליו צדקה וכו'. הר''ן בפרק נערה שנתפתתה כתב על דברי רבינו ולא ידעתי למה דלרב חסדא דאמר תכשיט נהי דאברייתא קאי אפשר דדבר אחר דאמר מר עוקבא גבי נשתטה הכי נמי מפרש ליה ותכשיט שמענו אבל צדקה מנין עכ''ל. ואפשר לומר שטעם רבינו משום דמסתמא כל אדם ניחא ליה למעבד צדקה מממוניה וגם כי ממונו של אדם משועבד לעשות ממנו צדקה וכשהלך למ''ה אין פוסקין צדקה מפני שהוא עושה צדקה בכל מקום שהוא והיינו טעמא דאיפליגו רב חסדא ורב יוסף בפירוש דבר אחר דגבי מי שהלך למדינת הים ולא איפליגו בדבר אחר דגבי מי שנשתטה:

יב אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הָאַפּוֹטְרוֹפּוֹס צָרִיךְ לַעֲשׂוֹת חֶשְׁבּוֹן כְּמוֹ שֶׁבֵּאַרְנוּ. צָרִיךְ לַחַשֹׁב בֵּינוֹ לְבֵין עַצְמוֹ לְדַקְדֵּק וּלְהִזָּהֵר הַרְבֵּה מֵאֲבִיהֶן שֶׁל אֵלּוּ הַיְתוֹמִים שֶׁהוּא רוֹכֵב עֲרָבוֹת שֶׁנֶּאֱמַר (תהילים סח-ה) 'סלוּ לָרֹכֵב בָּעֲרָבוֹת' וְגוֹ' (תהילים סח-ו) 'אֲבִי יְתוֹמִים' וְגוֹ':

 מגיד משנה  אע''פ שאין האפוטרופוס וכו'. אלו דברי רבינו ראויין אליו: סליקו הלכות נחלות בס''ד

סְלִיקוּ לְהוּ הִלְכוֹת נְחָלוֹת בְּסַ''ד

---

נִגְמַר סֵפֶּר שְׁלשָׁה עָשָׂר וְהוּא סֵפֶּר מִשְׁפָּטִים. הִלְכוֹתָיו חֲמִשָׁה. וּפְּרָקָיו חֲמִשָׁה וְשִׁבְעים:

הִלְכוֹת שְׂכִירוּת י''ג פְּרָקִים: הִלְכוֹת שְׁאֵלָה וּפִקָּדוֹן ח' פְּרָקִים: הִלְכוֹת מַלְוֶה וְלוֶֹה כ''ז פְּרָקִים: הִלְכוֹת טוֹעֵן וְנִטְעָן ט''ז פְּרָקִים: הִלְכוֹת נְחָלוֹת י''א פְּרָקִים: