הקדמה כללית
מסכת "בבא מציעא" כך שמה של המסכת השניה בסדר נזיקין, ופירוש השם "בבא מציעא" הוא השער האמצעי. בסדר נזיקין יש שלוש בבות והם: בבא קמא בבא מציעא ובבא בתרא, בבא קמא עוסקת בניזקי אדם ובהמה, ומסכת בבא מציעא עוסקת בדיני שומרים, טענות ופקדונות, מציאה ואבידה וכו', והטעם שבבא קמא קודמת לבבא מציעא לפי שעל השופט קודם להרחיק נזקי אדם ובהמה ואח"כ לדון בשאר דינים.
הגמ' בבא קמא (דף קי"ט.) מביאה מחלוקת בין רב הונא לרב יוסף האם שלושת הבבות הם מסכת אחת שחילקוה לשלושה חלקים או כל אחת זו מסכת בפני עצמה, שלדעת רב הונא כל אחת זו מסכת בפני עצמה, ולדעת רב יוסף הן מסכת גדולה שחילקוה לשלשה חלקים. ואומר תוס' יו"ט שאפשר לדייק משמותיהם ששלושת הבבות שהן מסכת אחת, שאם כל אחת מסכת בפני עצמה היה על רבי הקדוש לקרוא לבבא מציעא בבא תרי, ובבא בתרא בבא תלת, ומזה שקראם קמא מציעא ובתרא, מוכח שהן מסכת אחת המחולקת לשלושה חלקים. ויש למחלוקתם נפקא מינה להלכה והיא: ישנו כלל בהלכות פסיקה אם יש מחלוקת במשנה ובמשנה אחרת הביאו אחת הדעות בסתם, פוסקים אנו כדעת הסתם (שמכיון שסתם רבי דבריו ללמדנו שאין הלכה כאותה דעה במחלוקת שהובאה קודם), אך בשתי מסכתות אין אומרים כלל זה משום שאין סדר למשנה שבשעה ששנה רבי הקדוש את כל המסכתות לתלמידיו (לפני שסידרם לכתב) לא לימדם כפי שסידרם לבסוף, אלא כפי שחפצו תלמידיו ללמוד, ולכן יש אפשרות שהמשנה שנאמרה בסתם נאמרה לפני המשנה עם המחלוקת, שבמקרה זה אין הטעם הנאמר, ולכך אם שלושת הבבות זו מסכת אחת שחילקוה לשלושה חלקים אם בחלק אחד יש מחלוקת ובחלק הבא מובאת אחת הדעות בסתם נאמר כלל זה, אבל אם כל אחת מהבבות זו מסכת בפני עצמה לא נאמר כלל זה.
תוס' ד"ה שנים אוחזין בטלית: מבארים שכיון שדיברנו בפרק הגוזל בתרא (ב"ק דף קי"ט.) בדיני חלוקה של נסורת בין נגר לבעל הבית ש במעצד (סוג של גרזן) שייך הנסורת לנגר, ובכשיל (סוג של גרזן) שייך לבעל הבית, לכן שנה כאן התנא בדיני חלוקה ומוסיף ואומר אע"ג שבשתי מסכתות אין סדר למשניות, ויש דעה שאומרת ששלושת הבבות אינן מסכת אחת. עדין צריך להבין מה הקשר בין מס' בב"ק לבב"מ, שכל מה שאמור שאין קשר בין המסכתות זה מדובר על הכלל שאם יש באחת מהמשניות מחלוקת ובהמשך יש משנה שהביא אחת מהדעות בסתם פוסקים כשיטת הסתם שבשתי מסכתות לא אומרים כלל זה כיון שרבי הקדוש לא היה לומד כסדר אלא כמו שחפצו תלמידיו, אבל שחיברם על הסדר סידר כל מסכת לפני חברתה מטעם מסוים, ומצינו בתחילת מסכת שבועות (דף ב':) למה נשנית אחר מסכת מכות וכן מצינו זאת במסכת סוטה (דף ב'.).
מקשה הרב שליט"א למה התוס' אמרו את הקשר בין מסכת ב"ק למסכת ב"מ בהתחלה היה עליהם להוכיח בהתחלה שצריך קשר ביניהם ואז להגיד מה הקשר? ותירץ על פי מש"כ לתרץ המהר"ם על שאלתו ששאל והא תוס' שאלו על עצמם מדוע אמרו גופייהו טעם לזה שרבי הקדוש סידר את מסכת בבא קמא לפני מסכת בבא מציעא לא מובנת שהרי לשיטה שאומרת ששלושת הבבות זו מסכת אחת כן צריך להגיד את הטעם א"כ מה מקשה התוס'? ותירץ שהיתה לתוס' קושיה נסתרת והיא למה המסכת בב"מ התחילה בענין חלוקת מציאה ולא קנין מציאה ועל זה תירץ כיון שמסכת הקודמת עסקנו בדיני חלוקת נסורת לכן התחלנו במסכתינו בדיני חלוקה, ומה שהקשו תוס' והרי אין סדר למשניות ויש דעה שאומרת שכל אחת משלושת הבבות זו מסכת בפני עצמה א"כ למה צריך טעם, זו דחיה לתירוץ לשאלת הנסתרת בתוס' ולא קושיה מי אמר שצריך טעם, שהרי התוס' מודים שצריך טעם לדעה שאומרת שזו מסכת אחת אך לא על זה דיברו, ומזה מתורצת קושית הרב שכיון שהקשר בין מס' בב"ק לבב"מ זה תירוץ לשאלה הנסתרת בתוס' לכן לא הוכחנו קודם שצריך טעם.
פרק שנים אוחזין
משנה: "שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו".
וצריך להבין למה המשנה אמרה ששנים אוחזין בטלית שיחלוקו, והרי אמרו בגמ' (דף כ"ז:) בגדים יש בהם סימנים וצריך להשיבם, א"כ למה במשנתינו אמרנו שיחלוקו, והרי טלית זה סוג של בגד שדיברה הגמ' שצריך להחזיר? אומר שערי יושר שעל כן כתב הרא"ש שמשנתינו דיברה במקרה שהמציאה שייכת למוצאה, כגון עיר שרובה כותים, שכונתו לומר כיון שמדובר בעיר שרובה כותים תולים שהמציאה שנמצאה היא שייכת לכותי, ולכן מותר לקחת את המציאה שאבידת עכו"ם מותרת, והקשה מדבריו על שיטת הב"ח (יו"ד סימן קמ"ו) שביאר שאבידת עכו"ם מותרת, הפירוש שמותרת בשימוש ולא שייכת לו ממש, וכן גבי גזל עכו"ם שמותרת רק בשימוש, שמשמע מלשון המשנה "ויחלוקו" ששייכת האבדה להם ממש. ובחידושי רבי שמואל מבאר פשט אחר ברא"ש, שמדובר באבדת ישראל וכיון שמדובר בעיר שרובה כותים לכן מתיאש היהודי שבודאי נלקחה האבדה ע"י כותי, והראיה מהגמ' (דף כד.) שאמרה שעיר שרובה כנענים מותר לקחת את האבדה מפני שמתייאשים הבעלים, וכמו שכתב התוס' שם ד"ה כי, ומזה דוחה את קושית השערי יושר שבאמת שייכת האבידה ליהודי אבל מטעם יאוש ולא מטעם ספק אבידת עכו"ם. אך אומר הרב שמתוס' בכתובות (דף ט"ו.) מוכח שלא כדבריו. יעו"ש. והקשה הבה"ח אורן רסקאי נ"י, שאם אבידת יהודי שייכת למוצא לא כל שכן אבידת עכו"ם שתהיה שייכת למוצא? ותירץ הרב שבאמת נראה לומר שגם הב"ח מסכים שאבידת עכו"ם שייכת למוצא אך כל זה מדובר דוקא בעיר שרובה גויים שאז מתיאש הגוי ואומר שבודאי נלקחה אבדתו ע"י גוי וכל מה שאמר הב"ח שאבדת עכו"ם מותרת רק בשימוש, זה דוקא בעיר שרובה יהודים שבזה לא מתיאש שיודע שהיהודים יחזירו לו את אבדתו (והוסיף הרב שליט"א, שתירוץ זה מבואר אפילו לפי ביאורו של השערי יושר על הרא"ש). המאירי הוסיף עוד פשט למשנה ומזה מתורצת שאלתנו שמדובר במציאה שנמצאת במקום הפקר (שהמציאה לא חייבת להיות שייכת לאדם מסוים אלא אפילו הפקר).
רש"י ד"ה שנים אוחזין בטלית: מבאר שדוקא ששניהם אוחזין בטלית וכל אחד מוחזק בה לא פחות מחבירו, שאילו היתה ביד אחד בלבד הרי זה שייך לו ואם רוצה ליטלה ממנו עליו להביא ראיה בעדים שהמציאה שלו ואינו נאמן ליטול המציאה בשבועה. שואל הפני יהושע מה חידש בזה רש"י שאמר שאם המציאה נמצאת ביד חברו עליו להביא ראיה, שהרי זה כלל ידוע בש"ס שהרוצה ליטול מחבירו דבר עליו להביא ראיה ששייכת לו? ותירץ כיון ששניהם אומרים שהם הגביהו אלא שכל אחד טוען שהגביה קודם, וכיון שיש חזקה שאין אדם תובע אלא אם כן יש לו צד לומר שייכת לו, ובזה שהודה השני שמעיקרא גם התעסק בה היינו אומרים שיחלקו בה, בא רש"י והשמיע לנו שלא חולקים וכדי שהשני יקבל את הטלית עליו להביא ראיה.
רש"י אמר "דוקא אוחזין" וצריך להבין האם לפי דבריו אם לא היו אוחזין יהא אותו הדין שחולקים את הטלית שבתחילת דבריו כתב 'דוקא אוחזין' משמע שאם לא היו אוחזין לא היו חולקים ובסוף דבריו כתב 'שאילו היתה היד אחד לבדו' משמע שאם לא נמצאת ביד אף אחד נחשב ששניהם שווים כשנים אוחזין ויחלוקו, ואכן יש לומר ב' פשטים ברש"י והם: א. לרש"י אין צריך אוחזין בשביל לעשות חלוקה, ומה שכתב דווקא אוחזין אין זה סיבת החלוקה אלא תנאי שדוקא ששניהם שוים בה ואין לזה כח יותר מחבירו כמו בשניים אוחזין הדין הוא שיחלוקו אבל אם היתה ביד אחד לבדו לא חולקים. וזהו רש"י לשיטתו בסוף העמוד שהקובע הוא אם יש ודאי רמאי או אין ודאי רמאי ואין צריך אוחזין. וזהו כשיטת ריב"א בתוס' ב"ב דף לד: (והביאוהו כאן הראשונים) וכך למד ברש"י המרומי שדה להנצי"ב, ויעו"ע בצל"ח מהדורה שניה, ובנחלת דוד. ב. לרש"י חייב 'אוחזין' וזהו הסיבה לחלוקה וכן משמע מדבריו דוקא 'אוחזין' ולא כתב דוקא 'שנים אוחזין' ומש"כ לאפוקי מאחד לבדו צריך לומר שבא לחדש מה שכתב הפנ"י דלעיל והוא הדין שבלא אוחזין כלל לא חולקים וכן הובא בשיטה מקובצת בשם הרדב"ז.
תוס' ד"ה ויחלוקו: תמהו מה שונה הסוגיא במשנתינו מסוגיא דארבא (הסוגיא שם מדברת על ויכוח בין שני אנשים על ספינה מי קנה) שאמרו בפרק חזקת הבתים (ב"ב דף לד: ושם) שכל שאלים גבר (פירוש: שכל מי שחזק יותר וגבר על חבירו הספינה שייכת לו), וי"ל ששניים אוחזין הדין הוא שונה שנחשב כאילו כל אחד יש לו בה בודאות חצי מהטלית הדין בזה שמה שתפס שייכת לו, וקשה שהרי במנה שלישי (הסוגיא שם מדברת בשני אנשים שהפקידו אצל אחד מעות ואחד מהם הפקיד מנה והשני הפקיד מאתיים, וכל אחד מהם טוען שהוא זה שהפקיד מאתיים שתנא קמא סובר שכל אחד יקבל מנה והמנה השלישי יהיה מונח עד שיבוא אליהו, ולפי ר' יוסי כל המעות יהיו מונחות עד שיבוא אליהו) דימתה הגמ' לטלית שאותו הנפקד שתופס את הפקדונות בחזקת שניהם הוא תופס ונחשב כאילו הם בעצמם מוחזקים בו, ושם הגמ' אמרה שיהא מונח עד שיבוא אליהו, וכאן נאמר ויחלוקו, א"כ מה השוני? ותירצו כיון שביניהם חייב להיות רק אחד שהמנה שייך לו ואין החלוקה יכולה להיות אמת, לכן יהא מונח עד שיבוא אליהו, אבל כאן כיון שיכול להיות שלשניהם יש חלק בטלית לכן נאמר במשנה ויחלוקו שהחלוקה כאן יכולה להיות אמת, והוא הדין בסוגית שנים אדוקים בשטר (הסוגיא שם מדברת באחד שהלוה כסף לחבירו ובא וטען שלא פרע הלוה את ההלואה והלוה טוען שכן פרע את ההלואה ומה שהשטר נמצא אצלו זה משום שנפל לי השטר ובאת ולקחתו) שדימתה הגמ' לקמן (דף ז'.) למשנתינו משום ששניהם אוחזים בשטר והחלוקה יכולה להיות אמת שיתכן שהלוה פרע חצי מהלואה, ובמנה שלישי כיון שאין דרך שיקנה המפקיד את המאתיים למפקיד המנה חצי משווי הפקדה אחרי שההפקדה מונחת ביד הנפקד, לכן נאמר שיהא מונח עד שיבוא אליהו. ובסוגיא דארבא אע"ג שאפשר שתהיה שייכת לשניהם כיון שאין מוחזקים בה הדין הוא שכל דאלים גבר, ולדעת סומכוס אע"ג שאינם מוחזקים בה ואין החלוקה יכולה להיות אמת הדין הוא שיחלוקו כיון שיש דררא דממונא פירוש: שב"ד רואים את המקרה בלי טענות התובעים ועדין נשארים בספק הדין הוא שיחלוקו.
נמצאנו למדים שלשיטת תוס' כדי שיחלוקו צריך שני תנאים והם: א. ששניהם היו אוחזין. ב. שהחלוקה יכולה להיות אמת ולא תלוי בכלל דאיכא ודאי רמאי וליכא ודאי רמאי, פירוש: שאפילו שבאמת אחד מהם ודאי רמאי כיוון שיש אפשרות שהחלוקה תהיה אמת הדין הוא שיחלוקו (ולכן בסוגיא דאני ארגתיה הדין הוא שיחלוקו לשיטת תוס' דף ב: ד"ה אי). וכן ביאר הרא"ש שצריך שני תנאים הללו כדי שיחלוקו ולא תלוי בכלל דאיכא ודאי רמאי וליכא ודאי רמאי. וכתב המהר"ם שיף שמקורם מהגמ' דף ג. שדנה מהו התנאי שבמשנה ומזה שלא הזכירה את הכלל של דאיכא ודאי רמאי וליכא ודאי רמאי בדעת רבנן אלא רק בדעת רבי יוסי, משמע שלדעת רבנן אין את הכלל דאיכא ודאי רמאי וכו' שאם לדעת רבנן יש כלל זה היתה הגמ' מזכירה זאת, וכן ראיה מסוגית שניים אדוקים ששם ודאי אחד מהם רמאי והיה צריך להיות מונח עד שיבוא אליהו, ועדיין הגמ' אמרה יחלוקו, ומשתי הסוגיות הללו יש ראיה לשיטת התוס' שאין הכלל דאיכא ודאי רמאי וכו' תנאי ליחלוקו אלא רק שני התנאים שאמרנו לעיל. ועל כן אם חסר תנאי של אוחזין הדין הוא שכל שאלים גבר, ואם חסר התנאי שחלוקה יכולה להיות אמת הדין הוא שיהא מונח עד שיבוא אליהו. אך ישנן עוד שתי שיטות לתנאי החלוקה החולקים על התוס' והן:
א. שיטת ריב"א בתוס' בב"ב (דף ל"ד:) וכן הובא בראשונים במשנתינו בשמו, ששניים אוחזין זו הסיבה לחלוקה, אבל כאן במשנתינו אין צריך שיהיו שניים אוחזין (אבל בודאי שאחד אוחז לא חולקים) כיון שבמשנתנו אין בודאי רמאי לכן יחלוקו גם אם לא אוחזין, שצריך אוחזין רק איפה שיש ודאי רמאי שאז אם אוחזין עוזר שיחלוקו מטעם שאותו ב"ד עדים שמה שתפס שלו הוא (וצריך להבין איך יבאר ריב"א את ראיותיו של התוס' והרא"ש שהרי הם סותרים את שיטתו? ויעוין בנחלת דוד ובספר אורים ותומים שישבו את ריב"א מראיית התוס' והרא"ש הנ"ל שבשנים אדוקין כיון שהלוה הוא היחידי שמוחזק לכן לא אומרים שיהא מונח שאין מוציאים מעות מספק (וזה כעין המוציא מחברו עליו להביא ראיה) ואין אומרים גם שיהא מונח השטר כיון שכלל זה אומרים דוקא שהרמאי ודאי מפסיד, אבל כאן אם יפסקו שיהא מונח השטר אם הלוה הרמאי נמצא שמרויח שנחשב כאילו פסקו לו שפטור על כן לא אומרים שיהא מונח). אך המהר"ם שיף למד בריב"א שהתנאי של אוחזין מתי שיש ודאי רמאי לא מועיל שיהיה הדין שיחלוקו, ולכן במנה שלישי פסקו שיהא מונח, אך במשנתינו הטעם שחולקים רק משום שאין שם ודאי רמאי, והנחלת דוד מביא דבריו וחולק ומבאר את דברי ריב"א כמו שביארנו לעיל, ויסוד מחלוקתם בדעת ריב"א האם במנה שלישי נחשב כאוחזין או שלא נחשב כאוחזין אלא נחשב כעין אוחזין מפני שנמצא ביד המפקיד.
ב. הנימוקי יוסף כותב כעין פשרה ביניהם שבלא אוחזין אז לעולם הדין הוא שכל דאלים גבר (ראייתו מגמ' בבא בתרא דף לד: סוגיא דארבא וכשיטת תוס', אך גם כשאוחזין ויש ודאי רמאי הדין הוא שיהא מונח (כמו מנה שלישי) והיכן שאין ודאי רמאי הדין הוא שיחלוקו (כמו שנים אוחזין), וכתב הנחלת דוד הנ"ל בפשטות הסוגיא נראה מאוד כנימוק"י. ודברי רש"י סתומים, שלשיטתו בסוגיא דאני ארגתיה הדין שיהא מונח, ובודאי לא כמו שיטת התוס', אך יש לדון אם סבר כשיטת ריב"א או כנימוקי יוסף, ובטור משמע שהביא בשם רש"י והרמב"ן כשיטת הנימוקי יוסף יעו"ש.
כמה נקודות בדברי התוס' הנ"ל:
א. יש שדיקדקו מתוס' וכן הובא בתוס' רא"ש, שהשאלה למה כאן שונה מארבא כלומר שגם כאן יהא הדין כל דאלים גבר, ואומר הרב שלא מוכרח לדייק כך אך ברמב"ן יש קצת לדקדק כך.
ב. דאוחזין שאני דחשיב כאילו כל אחד יש לו בודאי' וכו', וצריך לדעת שאין זה הכרעה ודאית שיש לכל אחד בה, שא"כ קשה ממה שכתוב בהמשך במנה שלישי שנחשב ששניהם אוחזין אלא שהחלוקה לא יכולה להיות אמת, שהדין שיהא מונח, והרי מכל מקום הם אוחזין וב"ד עדים שזה שלהם א"כ למה לא חולקים אלא רואים שאוחזין זה לא ודאי שיש לכל אחד בה אלא הנהגה לומר שיש לכל אחד בה ונחשב בדין כודאי.
ג. כל דאלים גבר – יעוין ברא"ש שדן איך עובד דין כל דאלים גבר אם ע"י ראיות או בכח הזרוע, וסמכו חכמים שמי ששייך לו באמת קרוב יותר להביא ראיות ועוד שמי שהדין עמו מוסר את נפשו כדי לקבל את חפצו וכו', וכשלא אוחזין אין ראוי לפסוק להם חלוקה ואין ב"ד מחויבים למחות כשלא יודעים של מי הוא, אך כשאוחזין חייבים הם למחות שלא יגזול האחד את חבירו.
ד. יש מחלוקת בראשונים האם הדין של כל דאלים גבר זה פסק של ב"ד בדבר או שב"ד נמנעים מלפסוק ונותנים להם רשות לפסוק ע"י כל דאלים קבר, ומהרא"ש משמע כדעה השניה.
ה. מבואר בתוס' שכדי לעשות חלוקה צריך אוחזין וחלוקה יכולה להיות אמת, ועל כן ממשיך תוס' ולסומכוס שהגמ' בהמשך דימתה למשנתינו לכאורה הרי חסר את התנאים ועדין חולקים (כך חשב הרב לבאר) אך בספר לחם אבירים כתוב שהקשה לתוס' שסומכוס חולק לגמרי ואיך יהיו כ"כ חולקים.
ו. יעוין במהרש"א שהקשה שלפי רש"י דררא דממונא פירושו שיש חיסרון כיס, יהיה קשה משנים אדוקין בשטר שאף שיש חסרון כיס חולקים (ונב"ע).
משנה: 'זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי שלי האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלושה חלקים ואומר חצי שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלושה חלקים וזה נוטל רביע'.
תוס' ד"ה וזה נוטל רביע: אומרים וא"ת שיהיה נאמן לקבל את כל חציו במיגו (פירוש המושג מיגו מתוך שיכל לטעון טענה אחרת והיינו מאמינים לו גם עכשיו אנו נאמין לו) שאמרנו בגמ' (דף ח'.) שמיגו היה צריך לפטור משבועה אם לא היינו חוששים לרמאים, רואים שהטוען במיגו מקבל את כל מה שטען, א"כ למה כאן לא מקבל את כל טענתו. ומפרש ריב"א מיגו להוציא לא אמרינן שבחציו השני מוחזק זה כמו זה, פירוש: שמיגו לא יכול להוציא מהשני ממון שבחציו השני מוחזק בו זה כמו זה. וקשה והרי בפרק חזקת הבתים (ב"ב דף ל"ב: שם הגמ' מביאה מעשה באותו אדם שאמר לחבירו תן לי את מאה הזוזים שיש לי עליך בחוב. והנה שטר החוב, אמר לו הנתבע שטר מזוייף!) הרכין התובע ולחש לרבה אכן, שטר מזוייף הוא אולם היה לי שטר כשר אלא שהוא אבד, והאמין רבה להוציא במיגו שאילו רצה יכל לומר שטר כשר הוא א"כ איך ריב"ם אומר שלא אומרים מיגו להוציא? התירוץ הוא ששם הטעם הוא משום שאפילו אם הוא שתק ולא היה מודה שהשטר מזויף היה נאמן כי החתימה היתה ניכרת לעומדים שם, ולכן מזה שלא היה לו סיבה להודות מאמינים לו מה שאין כן כאן. ורב יוסף אמר שאפילו שיש לו מיגו לא מוציאים ממון כיון שהטענה הראשונה שטען על השטר היתה שקר ואין לומר מיגו אלא היכן שטענתו הראשונה אמת שיכל לטעון אחרת ולכן אין מיגו אפילו בלהחזיק בקרקע. וא"ת שאין ספק מוציא מידי ודאי ולכן האומר כולה שלי שיש לו בה בודאי חלק יקבל את הכל והאומר חציה שלי לא יקבל בכלל שספק אם יש לו בה, כמו הדין בפרק החולץ (יבמות דף לח.) שיבם שייבם את היבמה חודשיים אחר מות אחיו וילדה לו בן לאחר שבעה חודשים, ובזה יש ספק אם הולד הוא בן הנפטר, שלפני שנפטר היא התעברה ממנו או שהוא בן היבם ולימים נפטר הסבא וטען הנכד הנ"ל שהוא בן הנפטר ועל כן מגיע לו חלק של אביו הנפטר מהירושה של סבו, והיבם טען שהוא בנו ולכן לא מגיע לו כלל, ופסקו כיון שהוא ספק והיבם ודאי אין ספק מוציא מידי ודאי, וי"ל ששם היבם שהוא בנו של הסבא ודאי יורשו ולא יוציא הספק מספק ממנו, אבל כאן אין סברא שמה שודאי שלו יועיל לו לחלק השני שספק שלו.
וצריך לדעת שאין כונת התוס' שנאמינו במיגו ולא יצטרך לישבע כלל, שזה פשוט שצריך הן מצד שהשבועה תקנת חכמים כדי שלא יהיה כל אחד ואחד משקר כדי לקבל חלק מחבירו שבזה לא מועיל מיגו, והן מצד שמיגו אולי אין לו כח לפטור משבועה. וכבר נחלקו בזה הראשונים בכמה מקומות, יעוין ברא"ש ור"ן שבועות דף מ"ו ועוד. אלא כונתו שיקח את חציו בשבועה (בלי לחלוק עם חבירו) כיון שיש לו מיגו שיכל לומר כולה שלי, ולכן העמידו התוס' את שאלתם על דברי המשנה 'וזה נוטל רביע' ללמדך שכל השאלה על החלוקה ולא על השבועה, וכן משמע ברמב"ן ובמהר"ם.
והנה דין מיגו נמצא בהרבה מקומות בתלמוד (והאריכו האחרונים בביאורו האם זה משום בירור וראיה שאומר אמת שיכל לשקר, או שזה גזרת הכתוב שכח הטענה שהיתה לו בטענה ההיא נמצאת גם עכשיו, ושורש הדברים נלמד מהדין 'הפה שאסר הוא הפה שהתיר', כלומר אותו פה שמדבריו החמרנו גם ממנו נקל. וכן משמע בריטב"א לקמן דף ג'. גבי מודה במקצת ובתוס' רי"ד בגיטין (דף ס"ד.), ויעוין בקובץ שיעורים וחידושי הגרנ"ט ועוד רבים ואכמ"ל). וצריך להבין למה התוס' הוזקקו להוכיח את שאלתם מלקמן דף ח'. שהרי דין זה מפורש בתלמוד? ונראה שהיה קשה לתוס' מנין לומדים שיש מיגו שמצריך שבועה כמו כאן (שגם בטענה השניה שיטען אותה כולה שלי יצטרך לישבע), וע"ז הוכיחו שמיגו כזה נאמר בגמ' בדף ח. ואף ששם לא כתוב מפורש מיגו אך הבינו התוס' שזו כונת הגמ' שם שנחשב כמשיב אבידה ויפטר ע"י מיגו, וכמו שפירש רש"י שם שמדובר במיגו, וכן היה קשה לרמב"ן לרשב"א ולרא"ש שלכך הוזקקו לראיה, אך הם לא הביאו את ראית התוס' אלא ראיה מגמ' בב"ב (דף ע'.) ואמר הרב שהטעם שלא הביאו את ראית התוס' מדף ח. נראה משום שלא מוכרח שם שמטעם מיגו, ועוד יש לומר שהטעם שהביא תוס' ראיה שאולי נאמר שאין כאן מיגו שלא יעיז לשקר לחבירו ולומר כולה שלי ורק אני הגבהתי, שחבירו מכיר בשקרו, ולכן הביאו תוס' ראיה שיש כזה מושג של מיגו, וכן כתב השיטה מקובצת בשם גיליון, ובאמת שהנימוקי יוסף תירץ כך על שאלת תוס'.
שאל הבה"ח נתנאל עדני נ"י, למה מאמינים לאדם הטוען במיגו, אולי הוא מתוחכם וטען טענה באופן שכזה כדי לקבל חלק בלי בעיות? ואמר הרב ששאלה זו שאל העילוי ממיצ'ט ותירץ שבאמת מיגו אין זו ראיה חד משמעית אלא כעין ראיה שדבריו דברי אמת.
ומפרש ריב"א שמיגו להוציא לא אומרים שבחצי השני מוחזק זה כמו זה, ומבואר בתוס' שגדר שניים אוחזין שכל אחד נקרא מוחזק בכל ולכן זה נחשב שמוציא ממון מחבירו, ויש בזה נפקא מינה להלכה, וזה מובא בקובץ שיעורים ח"ב סימן ט' אות ו' – ח'.
ובנימוקי יוסף תירץ ג' תירוצים אחרים על שאלת תוס' והם:
ב. שאין אומרים מיגו אלא בדבר עצמו שתובע לקבל או כופר בו, אבל בדבר אחר לא, ואפילו שהיו שני הדברים שקולים לפי שאפשר שבדבר אחד הוא מעיז ובדבר אחר אע"פ שהוא שקול אינו יכול להעיז.
ג. שאם היה נוטל חציה היה יותר נוח לו לומר חציה מאשר כולה שלי שבשניהם היה מקבל חציה ועדיף לו לטעון חציה שלי ויקבל מה שאמר מאשר לטעון כולה ולקבל חציה.
וצריך להבין למה לא תירץ כריב"ם? ויתכן לומר שסבר שהמקרה שלנו אין נחשב מיגו להוציא, כיון שבשנים אוחזין נחשב כל אחד מוחזק בחציה לכן אינו מוציא מהשני דבר, או יש לומר שסבר שמיגו להוציא כן אומרים כשיטת הרמב"ן כאן, אף שכתב כאן 'שאפשר' שלא אומרים מיגו להוציא, בפרק חזקת הבתים בסוגיא דגחין ולחיש בדף לב: חזר בעצמו וכתב מפורש כן אומרים מיגו להוציא, ויעוין בתוס' בכתובות (דף ט': סוף ד"ה לא) שמשמע שהסתפקו בדבר, וכן בתוס' לקמן בסוף פרק המקבל דף קט"ז. ד"ה והא: שרואים שהסתפקו בדבר זה, וכן יעוין בתוס' בסוגיא הנ"ל בב"ב דף ל"ב: שנראה שלמדו מדבריהם שבזה נחלקו רבה ור' יוסף, ויעו"ע בקצות החושן (סימן פב' סק"ט) שהביא בשם הרשב"א שאומרים מיגו להוציא וכן פסק הרמ"א (סימן פב' ס"ב) יעו"ש. ויסוד מחלוקתם אפשר לתלות בחקירת האחרונים הנ"ל במושג מיגו האם מטעם בירור או כח הטענה, שאם זה מטעם בירור אינו כל כך חזק ולא ניתן להוציא, אך אם זה כח טענה נחשב כאילו טען את הטענה החזקה וכן יהיה אפשרות להוציא. וצ"ע.
ושאלו תלמידי המהר"ם למה הוזקקו תוס' לפרש דברי ר' יוסף אחרי מה שתירצו שהרי אין זה קשור לתירוץ (וכי אנו עוסקים בלימוד כל הסוגיא בב"ב)? ותירץ להם שהיה קשה לתוס' הרי המיגו המדובר הוא מיגו שיכול להוציא ממון כי הוא מיגו כל כך חזק אז למה ר' יוסף לא מוציא שם ממון ועל זה תירץ שלשיטתו אין זה מיגו.
מה התכוונו תוס' לומר "ולכן אינו מיגו אפילו להחזיק כגון בעובדא קמייתא"? כונתם לעובדא שהיה מחזיק בקרקע ולא היה לו שטר ולא האמינו רב יוסף להחזיק בה במיגו ולהשאיר בבעלותו, אך יעו"ש בתוס' שביארו שלא האמין משום שמיגו להוציא הוא שנחשב שמוציא מחמת חזקת האדון הראשון והביא כך בשם ריב"ם, וצריך להבין שהרי תוס' כאן תירצו בשם ריב"ם תירוץ אחר על הגמ', וצריך לומר שהתוס' כאן רק תירצו בשם ריב"ם אך המשך דבריהם מגמ' בב"ב אינם המשך דיברי ריב"ם אלא ר"י המובא בתוס' בב"ב.
אומר המהר"ם הטעם ששאלו התוס' את השאלה אין ספק מוציא מידי ודאי ולכן האומר כולה שלי יקבל הכל והאומר חציה שלי לא יקבל בכלל בסוף דבריהם, משום שאין פתח לשאול בתחילת דבריהם כיון שהיינו אומרים שיש לו מיגו שאם רצה יכל לומר כולה שלי ולקבל את חציה ולכן שאלו זאת בסוף דבריהם אחר שהוכיחו שלא אומרים מיגו להוציא שאז ניתן לשאול את השאלה והרי אין ספק מוציא מידי ודאי וכו'.
התוס' תירצו שהחצי שודאי שלו אין סברא שיועיל לו לחצי השני וצריך להבין מה הטעם שהרי יש לו אחיזה ודאית בטלית כיון שחבירו מודה לו בחצי השני. בתוס' רא"ש ביאר שהאומר כולה שלי אין זו טענה ודאית בטלית (כמו יורש שמעצם מהותו חשוב יורשו של האב וכבר זיכוהו משמים על כך והיבם נחשב ודאי יורש), אלא ע"י הודאת חבירו, וכיון שרק ע"י טענתו א"כ לא יכול לדחות את כוחו ולא עדיף ממנו (ומסתבר לומר שכונתו כעין שמצינו בדין 'הפה שאסר הוא הפה שהתיר' שאותו פה סומכים עליו להקל כיון שממנו באנו להחמיר) וכן תירץ בהגהות מרדכי, אך בתוס' משמע אחרת שאף אם הודאי הוא מעצמו בלי הודאתו מכל מקום אין זה עושהו לודאי בכל, וזה צריך עיון. ובנחלת דוד כתב שבספק יבם 'הספק' עצמו לא יכול לטעון ודאי כי מסופק הוא וזה ספק בעצם הדבר מה שאין כן כאן ששנים אוחזין שהספק רק לב"ד אך האדם טוען שהוא ודאי בדבר וזה קצת קרוב לתרוץ הנ"ל יעו"ש, אך עדין צ"ע מה הפשט בתוס', ובחידושי הגר"ח השלם (סימן רע"ז) ביאר שביבם הוא יורש ודאי בכל הנכסים אלא שצריך לחלוק עם אחיו מה שאין כן כאן ששמא אין לו חלק בכלל, והביא שהריטב"א חולק על תוס' ומבאר שכאן שהספק תופס, כי ודאי יש לו חלק בזה ואי אפשר לפוטרו בלי כלום.
הגמ' במס' יבמות אמרה שלא מביאים חלק מהירושה לספק כיון שאין ספק מוציא מידי ודאי, ושאל הבה"ח נתנאל עדני נ"י למה לא מקבל הספק חלק מהירושה שהרי רוב הלידות מתרחשות בחודש התשיעי ומעובדה זו יש אפשרות יותר שהספק בא מהנפטר מאשר מהיבם ועל כן נלך אחר הרוב ויקבל הספק את החלק שהיה מגיע לנפטר? ואמר הרב שקושיה זו הקשתה הגמ' יבמות (דף ל"ז.) ותירצה כיון שלא הוכר עוברה עד החודש השלישי סימן שלא בא ממנו ובזה אין רוב. יעויי"ש
גמרא: "למה לי למתנא זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ליתני חדא וכו' אי תנא אני מצאתה הוא אמינא מאי מצאתיה ראיתיה".
פירש רש"י ד"ה ראיתיה וז"ל: 'קודם שהגבהת אותה', יעוין במהרש"א שהגיה 'שהגבהתי אותה' שאין ראיה מלשון 'שהגבהת' שקנה אותה קודם בראייה שיתכן שראה וקנה אותה קודם שהשני ראה ולכן הגיה 'שהגבהתי' שנשמע מהלשון ששניהם הגביהו ביחד ורק הוא ראה לפניו המציאה. אך המהר"ם שיף דחה דבריו שאם נכתוב ראיתי קודם שראית משמע שלענין ששניהם הגביהו שניהם מודים, וא"כ מנין לגמ' שבראיה קונה אולי בגלל ההגבהה, ואמר הרב ששמע מראש ישיבתו הקטנה הג"ר יצחק זלזניק זצ"ל שהעיר אך אמר שמההגבהה הם חולקים שהרי מחמת ההגבהה הם נשבעים ולא חולקים, ועוד שהרי כיונו לקנות רק בראייה ולא בהגבהה ואף שרוצים בכך לא מועיל כיון שלא כיוונו כך בהתחלה, כמו בעודר בנכסי הגר.
יעוין בשיעורי ר' שמואל שאמר לשיטת הראשונים שאמרו שכבר בראיה חייב להשיב ולא רק כשמגביה, וצריך עיון איך יבארו את הגמ', ועוד כשמגביה לכאורה יתחייב אף מי שאין בו מצות השבה כזקן ואינה לפי כבודו שכשמגביה חייב להשיב.
גמ': "והא אמר רבנאי ומצאתה דאתאי לידיה משמע".
רש"י ד"ה והאמר רבנאי: אמר שדברי רבנאי הם במס' בבא קמא בפרק הגוזל ומאכיל. שאל השיטה מקובצת למה אמר שדברי רבנאי הם במס' בב"ק יכל לומר שנמצא במסכתינו לקמן בדף כ"ז. ויעוין שם.
גמ': "אע"ג דלא אתאי לידיה בראיה בעלמא קני תנא כולה שלי דבראיה לא קני' וכו'".
תוס' ד"ה בראיה בעלמא קנה: אומרים אע"ג שכתוב במשנה (לקמן דף ט:) 'ראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי' שלא קנה בראיה אלא ע"י הגבהה וכן גבי ראה את המציאה ונפל עליה (דף י.) שכתוב גם שלא קנה ע"י ראיה, לא ניתן ללמוד שלא קונים ע"י ראיה כיון שאמר תנה לי או נפל עליה גילה דעתו שלא נוח לו לקנות עד שתגיע המציאה לידו ולכן לא קנה בראיה.
הרמב"ן חולק על תוס' ואומר ש'תנה לי' אין פירושו שתקנה לי אלא תתן לי והטעם שלא ניתן ללמוד מכאן שראיה לא קונה כיון שזה תנא אחר החולק על התנא שבמשנתינו.
תוס' ד"ה דבראיה בעלמא לא קני: מקשים והרי אמרנו בפרק הבית והעלייה (לקמן דף קיח. ושם) 'הבטה בהפקר קני' רואים שראיה קונה? ומתרצים מדובר שעשה מעשה חלש כגון שגדר גדר קטן. והקשה הנחלת דוד שהגמ' שם לא הזכירה בכלל שעשה מעשה ומנין כך לתוס'? וכתב שברש"י שם מבואר שהבטה בהפקר קונה ע"י הבטה מסוג ששומר על החפץ ע"י טירחה וכיון שחפץ הפקר הבטה זו מעילה לקנות את החפץ, וזהו דיקדוק הלשון בראיה 'בעלמא' לא קני וכך מיושב לשיטת רש"י. אך הנחלת משה הקשה שגדר קטן הוא קנין מעולה (חזקה הוא בנעל גדר ופרץ בב"ב דף מ"ב.), א"כ איך אמר תוס' שזה קנין חלש? ותירץ שדוקא כאן בטלית שהוא מטלטלים שאינם נקנים בחזקה ולכן במתנה כשעושה חזקה לא קונה, ואמרו תוס' שגם למאן דאמר קונה צריך גדר קטן שנשמר על ידו. ושואל הדברות משה למה תוס' אמרו שעשה מעשה חלש אולי עשה מעשה חזק? ותירץ שלא עשה מעשה חזק כיון שמדובר שם בשנת השמיטה שאז לא ניתן לעשות מעשה חזק (מה שדנו כאן על ראיה אם תיקנה במציאה אף שמשניות וגמרות ערוכות שצריך מעשה קנין אך כאן שזה הפקר ולא מוציאים מרשות אחרת לכן יש לומר שאין צריך מעשה וכך ראה הרב בריטב"א וכיון לדבריו).
וצריך להבין למה המשנה היתה צריכה לרמוז לנו שלא קונים בראיה שהרי בכל התלמוד כתוב שצריך לעשות קנין? התירוץ בזה כיון שמדובר כאן בחפץ הפקר היינו חושבים שהדין הוא שונה שבכל התלמוד מדובר בקנין של העברת בעלות ולא קנין של הפקר, לכן באה המשנה ורמזה לנו שגם בקנין שכזה ראיה לא קונה.
גמ': "ומי מצית אמרת חדא קתני והא זה וזה קתני זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וכו' אמר רב פפא ואיתימא רב שימי בר אשי ואמרי לה כדי רישא במציאה וסיפא במקח וממכר".
תוס' ד"ה והא זה וזה קתני: אומרים שיש מקומות שנוקטים בזה הלשון ומקשים על כך שנשמע כשני מקרים, ויש מקומות שגם נוקטים בזה הלשון ולא מקשים. שואל השיטה המקובצת אם יש מקומות שהמשנה מביאה בזה הלשון א"כ למה הגמ' שאלה כאן בלשון 'ומי מצית אמרת' (וכי אתה יכול לומר כך) שהרי יש אפשרות לישנות בזה הלשון? ויעויי"ש.
רש"י ד"ה במקח וממכר: אומר וז"ל 'קניתיה מיד פלוני'. כלומר שניהם דנים על החפץ שקנו מיד פלוני למי הוא נתרצה. וממשיך ואומר ודוקא במקח וממכר אבל בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה לא חולקים (מדובר בויכוח בין שני אנשים על בגד מי ארגו ואומר רש"י שודאי במקרה זה לא חולקים) כיון שבמקרה זה ודאי אחד מהם רמאי לכן תהא מונחת עד שיבוא אליהו. עכ"ד. רש"י אמר 'קניתיה מיד פלוני' ולכאורה צריך ביאור למה לא העמידו שאומר לחבירו קניתיה ממך והוא אומר לא דיחלוקו כיון שאוחזין כלומר שטוען שקנה את החפץ מחבירו והוא טוען שלא שהדין הוא שיחלוקו כיון ששניהם אוחזים? אך יש לומר פשוט כיון שיש במקרה ודאי רמאי הדין הוא שלא חולקים ועוד שלדבריו יש חזקת מרא קמא לשני.
וצריך להבין כמה דברים ברש"י והם. א. למה נקט שרק במקח וממכר אמרנו שיחלוקו בשבועה ולא הזכיר שגם במציאה אמרנו כך. ב. מה הוזקק להדגיש מקח וממכר וללמדנו דין דאני ארגתיה כבר כאן ולא במקרה בגמ', ג. למה באני ארגתיה יש ודאי רמאי אולי כל אחד ארג חצי בגד. ד. רמאי ולא רמאי זהו חילוק שכבר אמרה הגמ' בדף ג'. לשיטת ר' יוסי, וכיוון שזה החילוק של רמאי ולא רמאי, נאמר רק לשיטת ר' יוסי לרבנן לכאורה אין דין זה, א"כ למה הזכיר חילוק זה באני ארגתיה שהרי הגמ' פסקה שהמשנה לשיטת רבנן ולא לשיטת ר' יוסי. יעוין בשיטה המקובצת בשם מורו וגליון הש"ס מש"כ בזה, ותוכן הדברים בקצרה: שהיה קשה לו שנעמיד הכל במציאה רישא בטוען מצאתיה וסיפא בטוען ארגתיה וצריכי חדא משום חלוקה וחדא משום שבועה (ובגליון כתב וכ"ה במהר"ם שיף שנכתוב רק אני ארגתיה שיחלוקו ונלמד במכש"כ מציאה ומקח וממכר שליכא ודאי רמאי ויש מורי היתרא שיחלוקו בשבועה) ומזה הכריח רש"י שבאני ארגתיה יהא מונח ולא נאמינו בשבועה. וזה הולך כשיטת ר' יוסי לקמן. ולכן המשנה לא כתבה אני ארגתיה כדי שתתישב גם אליבא דר"י יעו"ש ובמהר"ם שיף.
רש"י ד"ה אבל מקח וממכר: אומר 'ואע"ג שזה גם הוא נתן המעות' וכו' הוא מדבר למסקנה ובד"ה דמי קא יהיבנא דמים אני רוצה ליתן משמע שמדבר להוה אמינא ויעוין בשיטה מקובצת שאמר זאת.
גמ': "ואי תנא מקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דמורי ואמר חבראי דמי קא יהיב ואנא דמי קא יהיבנא השתא דצריכא לדידי אשקליה אנא וחבראי ליזיל לטרח ליזבן אבל מציאה דליכא למימר הכי אימא לא צריכא".
וצריך להבין מה התכונה הגמ' לומר במילים 'אימא לא'? הר"ן מבאר שהתכונה לומר שלשני המקרים יש הוראת היתר. ולפי זה אין שבועה רק כשיש הוראת היתר, אך זה לא משמע בגמ' לקמן יעוין בר"ן (בשיטה מקובצת).
גמ': "מקח וממכר ולחזי זוזי ממאן נקט לא צריכא דנקט מתרוייהו מחד מדעתיה ומחד בע"כ ולא ידענא מי הוא מדעתיה ומי הוא בעל כורחיה".
אבל מציאה דליכא למימר הכי אימא לא קמ"ל, יש לדון מה הקמ"ל ובר"ן כתב שקמ"ל שבשניהם שייך הוראת היתר ולפי"ז אין שבועה רק שיש הוראה אך זה לא משמע בגמ' לקמן יעוין בר"ן (בשיטמ"ק).
וצריך להבין פרש"י שתלוי ברמאי מה יענה על שנים אדוקין שהדין הוא שיחלוקו אע"פ שיש ודאי רמאי? כתוב בגליון הש"ס כאן שבאמת הסוגיא של שנים אדוקין בשטר היא לא אליבא דר' יוסי ולכן לא קשה על רש"י כי כל מה שאמר רש"י שתלוי אם רמאי או לא רמאי זה רק לשיטת ר' יוסי. וניתן עוד לתרץ על פי דברי הנחלת דוד שאמרנו לעיל שכאן הדין שיחלוקו שאין אומרים יהיה מונח אלא במקום שהרמאי ודאי מפסיד ושם בשנים אדוקין בשטר אין הרמאי ודאי מפסיד אם הדין היה שיהא מונח השטר אלא אדרבא מרויח שנחשב כאילו פסקו לו שפטור ולכן שם אע"פ שיש ודאי רמאי הדין הוא שונה.
יעוין בראשונים לקמן דף ג'. שחלקו אם התירוץ של הגמ' לרבנן שמשמעו שתלוי בחלוקה יכולה להיות אמת (וכמו שהוכיח בתוס' הרא"ש על תוס' ד"ה ויחלוקו) אם חולק על התירוץ הקודם.
דף ב':
גמ': "וצריכא דאי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דמורי ואמר חבראי לאו מידי חסר בה איזל אתפיס ואתפליג בהדיה אלב מקח וממכר דליכא למימר הכי אימא לא".
תוס' ד"ה אי תנא מציאה: אומרים משום שמורה היתר לעצמו שאומר שחברי לא נחסר ממנו דבר ולכך תופס כדי לקבל חלק מחפצו של חבירו אע"ג שיודע שחבירו מצאה וחייבו רבנן שבועה עליו כדי שיפרוש אבל במקח וממכר שאין לומר כך שאם יודע שחבירו קנאה לא היה תופס כדי לקבל חלק מחפצו ואילו תפס בחפץ סבור ששלו הוא ונתרצה לו המוכר כמו שמסיק לקמן 'דנקיט זוזי מתרוייהו' ולכן היינו אומרים שלא ישבע משום שבשבועה לא יפרוש שהרי סבור שדובר אמת, קמ"ל אפילו הכי ישבע והיכן שודאי אינו סבור לומר אמת כגון שכל אחד טוען שהוא ארג את הבגד שאחד מהם משקר במזיד או כגון בשנים אדוקין בשטר לקמן (דף ז'.) ששם פשוט שיחלוקו בשבועה שע"י שמחייבים אותו שבועה ודאי יפרוש שכל מה שחשוד הוא על ממון אבל הוא לא חשוד בשבועה לשוא.
יוצא מדברי התוס' שבמקח וממכר לא יועיל שבועה אך לא משמע כך בגמ' שבמקח וממכר לא יועיל שבועה אלא משמע מהגמ' שלא צריך שבועה וכך מפורש בנחלת דוד שאומר שכך נראה שמפרש רש"י שלא צריך שבועה.
סיכום השיטות בביאור שאלת הגמ' 'וליחזי זוזי ממאן נקט':
בגמ' במס' קידושין דף ע"ג: מובא ברייתא שאומרת שנאמן בעל המקח להעיד לזה מכרתי ולזה לא, ואמרה שם הברייתא במה דברים אמורים שמקחו בידו אבל שאין מקחו בידו אינו נאמן ושאלה שם הגמ' 'וליחזי זוזי ממאן נקט' כלומר נשאל את המוכר ממי קיבל דמים עבור המקח ותירצה שמדובר שלקח משניהם דמים. ויעו"ש ברש"י שאמר הטעם החילוק בין קיבל מאחד או בין שקיבל משניהם הוא שכיון שקיבל דמים מאחד נזהר לזכור כדי שלא יעבור 'במי שפרע' מה שאין כן כשקיבל משנים כיון שלא מוטל עליו לזכור, א"כ לא זוכר ולא נאמן.
שיטת רש"י: רש"י מבאר ששאלת הגמ' 'וליחזי זוזי ממאן נקט' מדברת במקרה שאין מקחו בידו והשאלה אע"פ שאינו נאמן לומר למי מכר שבאין מקחו בידו נאמינו ממי קיבל המעות וממי שקיבל מעות נפסוק שלו מכר שמסתבר לומר שממי שקיבל המעות לו נתרצה למכור. והראשנים הקשו על פירוש רש"י שכיון שהסתלק מהמקח הרי הוא כשאר אדם (וכן הוא בתוספתא) ולמה נאמינו, ומחמת זה חלקו על רש"י. אומנם התוס' ד"ה וליחזי כתבו שבחינם פירש כן (פירוש: שנאמן אפילו שאין מקחו בידו וכו') ואולי כונת התוס' גם לזה ודוחק. וצ"ע. אך בדעת רש"י צריך להבין מה הטעם שנאמינו, ופירש הר"ן שם שטעמו של רש"י משום שרוב הפעמים אי אפשר לברר ע"י עדים שלא מצוי שמזמינים עדים במכירת מטלטלין ולכן האמינו לו כמו שהאמינו לחיה (מילדת) ולדיין בגמ' שם, וכן כתב הנחלת דוד בסוגייתנו, א"כ נשאל אותו ממי קיבל דמים והוא זוכר שצריך ליתן לו המקח שלא יעבור 'במי שפרע' ותירצה הגמ' שמדובר שלקח משניהם ולא ידוע לנו למי נתרצה והוא לא נאמן כיון שמקחו לא בידו ולא מוטל עליו לזכור. ויוצא לפי זה שכל הנידון בגמ' מתי להאמינו ועל זה מתבאר החילוק שבמקחו בידו לעולם נאמן ובאין מקחו בידו רק שלקח מאחד נאמן (ושאל הנחלת דוד שלפי זה לכאורה קשה לשון הגמ' שהיה עליה לומר נשאל את המוכר וממלא אומר את כל פרטי המכירה כולל מי נתן לו דמים ותירץ שכיון שכל נאמנותו היא רק ע"י המעות נמצא שהכל תלוי בזה ולכן הגמ' שאלה כך), הרי"ף גרס בגמ' 'ולא ידע' והקשה הרי גם שלקח משניהם וידע למי נתרצה לא נאמן שאין מקחו בידו ומחמת זה דחק להעמיד שמה שכתוב 'שנים אוחזין' זה הולך על מציאה אבל במקח וממכר מדובר שהמקח ביד המוכר ומשמע מדבריו שלמד כרש"י בביאור שאלת הגמ' 'וליחזי זוזי ממאן נקט' שזה שאלה על שאין מקחו בידו וכן דייק הרא"ש בסימן ב' יעו"ש.
והראשונים (תוס' בסוגייתנו ובקידושין וכן ברא"ש בחידושים ובתוס' רא"ש בשם ר"ח ר' פרץ ועוד) חלקו על רש"י שאם אין מקחו בידו לעולם לא נאמן, ושאלת הגמ' שם על מקחו בידו שנאמן. ובזה יש כמה פירושים רבינו חננאל בקידושין כתב שנאמנותו מכח מיגו שיכול היה ליתנו לאיזה שירצה ועל זה שאלה הגמ' 'וליחזי זוזי ממאן נקט' שנשאל למוכר ממי קיבל מעות ואנו עדים שנתרצה לו (שמסתבר לומר שממי שקיבל מעות לו נתרצה) וממילא לא נאמן במיגו שיכל ליתנו למי שירצה משום שאנו עדים. ושאל הבה"ח יוסף יאסו נ"י, איך נאמנותו מכח מיגו הרי כל מי שטוען במיגו מאמינים לו מזה שלא טוען טענה שיכול להרויח ממנה יותר וכאן המוכר אין לו מה להרויח שטוען במיגו? ותירץ הבה"ח אברהם מולה נ"י שהתוס' בקידושין אמר שיכל לומר שלא מכר לאיש. אך הרא"ש חולק על דברי הר"ח שפירוש זה לא יתכן לפרשו בבבא מציעא שכאן מדובר שאין מקחו בידו שאז בכל האופנים לא נאמן (לאותו פירוש) ולכן פירש שהשאלה 'וליחזי זוזי' וכו' פירושה שנשאל אותם מי נתן המעות למוכר שבזה לא ישקר. וכך הוא גם פירוש ר"י בתוס' כאן, וכתב בנחלת דוד (ד"ה ושיטת ר"י) שלפי ר"י יוצא שקושית הגמ' בקידושין בין מקחו בידו ובין שאין מקחו בידו שתמיד נלך אחר המעות כיון שזה ידוע לנו מהלוקחים, שאם במקחו בידו הולכים אחר המעות קל וחומר באין מקחו בידו שנאמנותו של המוכר הלכה שנלך אחר המעות, ותירוץ הגמ' שם שבאמת הלוקחים יש מחלוקת ביניהם מי שילם ולא ניתן לנו לברר מנתינת המעות אלא ע"י המוכר ואינו נאמן וגורסים ולא ידע.
שיטת ר"ת: ר"ת סובר שנאמנות המוכר מטעם מיגו ובשאין מקחו בידו לא נאמן כלל אך מכל מקום הגמ' כאן שואלת שאף שאין מקחו בידו נאמינו כעד אחד המסייע לאותו שאוחז לפוטרו משבועה ולחייב השני שבועה דאוריתא (כלומר במקחו בידו מטעם מיגו ובאין מקחו בידו מטעם עד המסייע) ולשיטתו הלוקחים חולקים בעיקר המעות ולשיטתו אפשר לגרוס ולא ידע ויעו"ע בנחלת דוד באריכות דברים בשיטת ר"ת ור"י ומכל מקום אלו הן עיקרי הדברים.
עד המסייע אם פוטר משבועה
שיטת ר"ת כאן (בתוס' ד"ה וליחזי) ובקידושין דף ע"ג: (ד"ה בד"א) שאותו המוכר מסייעו יפטר משבועה כיון שמסייעו מדין עד אחד וממילא השני צריך לישבע כנגדו שבועה דאורייתא. וכן פירש בעל המאור. הרא"ש (סימן ג') הביא את המהר"ם מרוטנבורק שהביא ראיה לדברי ר"ת מהגמ' במס' שבועות (דף מ'.) שדרשו שם מהפסוק "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת" שדווקא לכל עון וחטאת לא יקום עד אחד אבל לשבועה קם, משמע שלשבועה עד אחד לא יתמעט בין לפטור ובין לחייב. וקל וחומר שגם לפטור בשבועה עד אחד לא יתמעט והוא שאם עד מסייע לשאינו מוחזק זוקק את המוחזק לישבע כשעד מסייע למוחזק כל שכן שיפטרנו מהשבועה (אומנם בסוגייתנו מדובר בשבועה דרבנן שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף שזהו תקנת חכמים, אומנם יש ללמוד מדברי ר"ת שגם בדאורייתא כן הוא וכן דייק בביאור הגר"א (סימן פ"ז אות כ"ב) מהמשך דברי הרא"ש 'ויש מקשין' וכו' השוכר פרה שלדעתו זה גם בדאורייתא ושלא כשו"ת הרשב"א אלף קס"א והמגיד משנה (פ"כ מהל' מכירה ובבעל המאור) והר"ן ועוד שרק מדרבנן, ויעוין בפילפולא חריפתא (אות כ'), ואח"כ הביא הרא"ש ויש מקשין הבל מלקמן דף ל"ו. ששומר שמסר לשומר יש מאן דאמר שחייב אפילו באופן שהשומר השני מעולה יותר (שומר שכר) כיון שפשע במה שמסרו לו שאם יארע אונס או גניבה לא יוכלו להוכיח ע"י שבועה, שהראשון לא היתה אצלו והשני לא נאמן לבעלים בשבועתו ואם יש מושג של עד המסייע פוטר בשבועה שיסייע השומר השני לראשון ויפטרנו משבועה וממילא יהיה פטור אף שלא נשבע, כך הקשה הרמב"ן [ובפילפולא חריפתא על הרא"ש אות ס' הביא שיש מקשים על זה (וכן הובא בחידושי ר"ע איגר לקמן דף ל"ה. ועוד) שאין לך נוגע בעדות גדול מזה שאם לא יעיד השני שנאנסה יתחייב לשלם בעצמו, ותירץ שמדובר גם בשומר שכר שמסר לשומר חינם שגם אם היה אומר שנגנבה ממנו היה פטור ויש עדים שלא פשע (רעק"א) ובפילפולא חריפתא כותב שבעיניו זה דוחק לומר כן, ולבסוף הכריע שבאמת הרא"ש יכל לשאול כן אלא שהעדיף להקשות שמעיקרא אין קושיא שבקושיא זו אינו חייב שבועה בכלל אלא חיוב ממון יעו"ש. ובקהלות יעקב (סימן ב') תירץ באופן אחר עפ"י שיטת המרדכי בקידושין שיכול השומר הראשון למחול לשני ושוב אין כאן נוגע בעדות], והרא"ש דוחה שכאן כיון שהראשון לא יכול לישבע ממילא נתחייב ממון ואין עד אחד קם לממון.
ויש לבאר מה יסוד מחלוקתם של היש מקשים (הרמב"ן) והרא"ש, וצריך לומר שהרמב"ן סבר כיון שהתורה פטרה את השומר אלא שצריך לישבע כדי לאמת שכך היה המעשה ואם לא משלם שיתכן שפשע בה, אך שורש החיוב הוא רק שבועה וממילא עד אחד קם לשבועה, אך הרא"ש סבר שהבעלים תובעים את ממונם בחזרה אלא שאם ישבע יפטר אך כשאינו יכול לישבע חוזר החיוב המקורי להשיב את הפיקדון (ממון) ואין עד אחד קם לממון (ויעוין בקהלות יעקב סימן ד' שחקר כעין זה בכל חיוב עד אחד וכשאינו יכול לישבע שמשלם אם שורש החיוב זה ממון או שבועה וציין שחקירה זו מפורסמת בעולם הישיבות ויעו"ש מה שהאריך בזה). וכל זה גם נפקא מינה למודה במקצת שחייב שבועה מדאורייתא שאם עד אחד מסייעו לדעת הרא"ש יפטר משבועה, וכן מובא בשולחן ערוך (סימן ע"ה ס"ב וסימן פ"ז ס"ו) שיש אומרים שפטור ויש אומרים שלא, וכתב הרמ"א שהוא הדין שכתיבת יד התובע מסיעת לנתבע ליפטר בשבועה לשיטת הרא"ש. כן כתב המהרי"ק סימן קצ"ד יעו"ש. וכן נפקא מינה בכל זה לענין גילגול שבועה (פירוש: אדם נשבע על דבר מה ומזה מכריחים אותו לישבע גם על דבר אחר) אם כשלא נשבע יכולים לגלגל עליו שבועה אחרת. ויעוין בש"ך (סימן פ"ז סקט"ז) שלמד מהרא"ש שכשהנתבע לא יכול לישבע ונתחייב ממון מדין מתוך אין עד מסייע פוטרו שנחשב שקם לממון. והקצות החושן (שם בסק"ט) חולק עליו ומפרש אחרת את הרא"ש. ומוסיף הש"ך הנ"ל שמדברי הרא"ש יוצא הלכה למעשה שאם אדם הוא בספק אם חייב או לא אם יבוא עד ויטען שבאמת לא חייב לא יועיל לו כיון שבשעה שהסתפק נחשב חייב.
גמ': "לימא מתני' דלא כבן ננס דאי בן ננס האמר כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא אפילו תימא בן ננס התם ודאי איכא שבועת שוא הכא איכא למימר דליכא שבועת שוא אימור דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה".
הפורת יוסף אומר שנראה שהיה קשה לגמ' שבדרך כלל מעמידים את המשנה סתם כרבנן וא"כ מה אכפת לנו שמשנתינו לא כבן ננס ולא כסומכוס, ועל כן פירש שבכל אלו סתם (יוצא שפסק) רבי כמותם ומשמע שסבר כך וא"כ קשה למשנתינו וכן קשה מר' יוסי לכן אמרה הגמ' שמשנתינו וכו'.
תוס' ד"ה לימא מתני' דלא כבן ננס: אומר שהגמ' ידעה שהמשנה יכולה להסתדר לפי שיטת בן ננס שאפשר ששניהם ביחד הגביהו, אבל מכל מקום הקשתה שלפי בן ננס היה הדין שיחלוקו ללא שבועה כיון שעדין יכול להיות שבועת שוא אך לבסוף מתרצת הגמ' שהמקרה במשנתינו שונה ששם ודאי יש שבועת שוא. יעוין במהדורא בתרא למהרש"א ובמהר"ם שיף הטעם שהיה נראה לתוס' דחוק דלא ידע סברא זו (דאימר תרוויהו בהדדי אגבהוה) [ואמר הרב שלא מובן ראייתם מלקמן דף ג'. ששם הגמ' הבינה כן אחר הגמ' אצלנו שתירצה אלא שהיתה הו"א זה דלאחר דאמרינן שהשבועה תקח כדר' יוחנן א"כ לא מהני סברא זו כמש"כ בשיטמ"ק שם].
גמ': "לימא מתני' דלא כסומכוס דאי כסומכוס האמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה ואלא מאי רבנן הא אמרי המע"ה האי מאי אא"ב רבנן התם דלא תפסי תרוייהו אמרו רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה הכא דתרוייהו תפסי [פליגי] לה בשבועה".
רש"י ד"ה כסומכוס: אומר שדברי סומכוס הם במס' בבא קמא (דף מ"ו.) גבי שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה (השאלה שם האם העובר מת מסיבת הנגיחה ועל כן ישלם בעל השור או לא). וצריך להבין למה רש"י אומר שדברי סומכוס הם בגמ' בבא קמא הרי דברי סומכוס נמצאים גם במסכתינו בדף ק'. בענין מחליף פרה וחמור א"כ למה לא אמר שדברי סומכוס מופיעים במסכתינו ולא במס' ב"ק? ואמר הרב שנראה לתרץ ע"פ דברי פורת יוסף הנ"ל ששם סתם (יוצא שפסק) כסומכוס וצריך לומר שבמחליף פרה בחמור הביא דבריו אבל לא סתם דבריו) ולכן הביא את הגמ' בב"ק שמקור זה אי אפשר לפרוך אבל בגמ' במסכתינו שזה אוקימתא כן אפשר לפרוך.
רש"י ד"ה עליו הראיה: אומר שעליו להביא ראיה בעדים ואם אין לו עדים לא מקבל דבר וכאן אע"פ שאין עדים חולקים [שבועה]. משמע מדברי רש"י שרק עדים נחשבים 'ראיה'. וכבר כתב הרמב"ם שאומנם גם עדים יתכן שמשקרים ומערימים, אך גזירת הכתוב שלאחר דרישה וחקירה נאמנים (ומש"כ רש"י 'בשבועה' יש מהראשונים שלא גרסו כן כיון שהשאלה היא על עצם החלוקה).
גמ': "אפילו תימא סומכוס כי אמר סומכוס שמא ושמא אבל ברי וברי לא אמר ולרבה בר רב הונא דאמר אמר סומכוס אפילו ברי וברי מאי איכא למימר אפי' תימא סומכוס כי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא דממונא אבל היכא דילכא דררא דממונא לא".
שיטת רש"י: רש"י בד"ה דררא דממונא מבאר שפירוש המושג דררא דממונא הוא חסרון ממון, ולפי דבריו מובן היטב המשך הגמ' שאמרה ק"ו שמה שיש דררא דממונא [חסרון ממון] שזהו סיבה להשביעם ואעפ"כ אמר סומכוס חולקין ללא שבועה כאן שאין דררא דממונא [חסרון ממון] לא כל שכן, וכן כתוב בשיטה מקובצת בשם הריטב"א, אך קשה לפי דבריו המשך הגמ' 'ואיכא למימר כוליה דמר' שפירש רש"י ועוד על כרחך או כוליה... שמבואר לשיטתו שזו שאלה אחרת, וכן דייק השיטה מקובצת בשם מהר"י כץ, שלשון 'ואיכא' משמע שזה שאלה נוספת, ובאמת ברשב"א נראה שגרס 'דאיכא למימר' ומבאר שדברי הגמ' הם חיזוק לשאלה הראשונה שזה חסרון ממון דע"כ זה רק של אחד, אך לפי רש"י שזו שאלה נוספת מה תוספת היא זו הלא עיקר השאלה שיש חסרון ודאי למי שזה שלו, ואכן יעוין בריטב"א שפירש שהשאלה הראשונה היא שכיון שיש חסרון שלא נשביעו והשאלה השניה שאף חלוקה לא נעשה כיון שהחלוקה לא יכולה להיות אמת.
שיטת תוס': תוס' ד"ה היכא דאיכא דררא דממונא מבארם שפירוש המושג דררא דממונא הוא שב"ד רואים את המקרה בלי טענות התובעים ועדיין נשארים בספק, והדין הוא שיחלוקו ולפי זה מובן למה יש כאן שתי שאלות א. הרי בלי טענות התובעים יש ספק. ב. החלוקה לא יכולה להיות אמת כן כתוב במהר"י כץ הנ"ל. אך צריך להבין שאם הפירוש דררא דממונא הוא שבלי טענותם יש ספק לב"ד זהו סיבה יותר גדולה שיחלוקו בלי שבועה א"כ מה הק"ו? וכתב המהר"ם שבאמת לפי תוס' הגירסה היא 'דאיכא דררא דממונא' בלבד בלי המילה 'למר' ולפירושו השאלה הוא מה שם שאפילו יש דררא דממונא אך מכל מקום היה צריך לישבע כיון שיש לומר שכולה שייכת לאחד ואע"פ כן אמר סומכוס בלי שבועה... ונמצא שעיקר השאלה מתחילה בואיכא למימר... וכל זה ביאור הסוגיא ע"פ שיטת רש"י ותוס'.
אך הקשו הראשונים (ביניהם רמב"ן רשב"א ר"ן וריטב"א) שלשיטת רש"י איך חילקה הגמ' בב"ב דף ל"ד. שבארבא אין דררא דממונא הרי יש חיסרון ממון, הרשב"א מיישב שיש לומר שמילת דררא דממונא מתחלק לשני ענינים ששם פירוש המושג דררא דממונא הוא עיקר ממון דהיינו שבמחליף פרה בחמור יש למוכר חזקה גמורה וכן ללוקח שקנה ואין בזה מחלוקת ולכן שלו הוא תובע משא"כ בארבא כל אחד מכחיש שלא היתה של חבירו מעולם (יעוין ברמב"ן וברשב"א בשם ר"ח ור"ש ז"ל) משא"כ כאן שפירוש דררא דממונא זה חסרון ממון (והוסיף הרב שאפשר לומר שרש"י מפרש שבסוגיא שם הפירוש דררא דממונא זה שבלי טענותיהם יש ספק לב"ד (כתוס'), ויש לנו הרבה כאלה מושגים שיש להם שני פירושים בתלמוד כעין זה, וזה ישוב לדברי רש"י. אך התוס' למדו ששתי הסוגיות משמען בלי הטענות יש ספק לב"ד ורש"י לא למד כן, כמו שהקשו התוס' ששם הגמ' לא מקשה ולאו ק"ו הוא, ולא ניחא לרש"י בתירוץ התוס' של ענין שבועה לא מועיל סברת דררא דממונא (ויעו"ש עוד, וכנראה גם י"ל שרש"י לשיטתו שנקט שחשיד אממונא חשיד אשבעותא ודלא כתוס' בדף ב: ו- ג:).
דף ג'.
גמ': "שבועה זו מדרבנן היא כדרבי יוחנן דאמר ר' יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי היא".
כתבו תוס' רבינו פרץ הרא"ש והריטב"א שגם בתחילה הגמ' הבינה שזה מדרבנן אלא שסברה שטעם השבועה כבעלמא כדי שלא ישקר ומשני שזה תק"ח שבכלל לא יתקוף כאו"א בטלית חבירו, אך צ"ע למה פשיטא להו כך והוזקקו לומר כן, הרש"ש נתן טעם לזה א. דלקמן ק', אמרינן שמודה סומכוס היכא שהשבועה דאורייתא. ב. ברמב"ם בתחילת הל' טוען ונטען כתב שג' שבועות בלבד מה"ת מודה במקצת. ע"א המכחיש ד' שומרים, וא"כ לא יתכן שכאן זה דאורייתא, ומה שתירצה הגמ' שכאן זה תק"ח צ"ל ששם לא תיקנו דלא שכיח שיוולד ספק בזה (ריטב"א).
במהר"ם שיף כתב למסקנא דשבועה זו מתק"ח שלא יתקוף מעיקרא. א"כ למה צריך ב' בבות במשנה, הרי א"א לומר אבל מקח וממכר ליכא למימר הכי, דמ"מ יש לישבע מתק"ח (ולכאורה כ"ז אליבא דשיטת רש"י שם).
גמ': "לימא מתניתין דלא כרבי יוסי דאי כרבי יוסי הא אמר א''כ מה הפסיד רמאי אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו אלא מאי רבנן כיון דאמרי רבנן השאר יהא מונח עד שיבא אליהו".
ברשב"א שאל איך הגמ' לא הבינה בתרוויהו בהדדי אגבהוה בשאלה הרי כך אמרנו לעיל ותירץ שכל פירכות הגמ' לימא... לימא... כ"א אמרה בפני עצמו ומי ששנה זו לא זו. אך השיטמ"ק אומר שי"ל שלאחר מסקנת הגמ' שזה תק"ח א"כ אולי הו"א דלא איכפת שתרוויהו הגביהוה.
יעוין ברעק"א בגליון הש"ס מה ששאל [ובעצם שיטתו וחילוקו של ר"י אם רבנן פליגי נחלקו הראשונים].
מה הדין במנה ג' כששניהם שמא אם הפקיד מאתיים? יעוין בנחלת דוד (ד"ה ודע דבהא) שאם בודאי אין רמאי כלומר בידיעה ברורה שאין וכגון שטוען שמא חולקים גם דאין חלוקה אמת אבל היכן שאין ודאי רמאי זה תלוי בחלוקה יכולה להיות אמת, ויעוין בטור חו"מ סימן ש' ובש"ך על השו"ע.
גמ': " מעיקרא בין לרבנן ובין לר' יוסי התם גבי חנוני על פנקסו דקתני זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל מ''ש דלא אמרינן נפקיה לממונא מבעה''ב ויהא מונח עד שיבא אליהו דהא בודאי איכא רמאי וכו'".
מדברי הגמ' מדוייק שודאי רמאי זה גם סיבה לקנוס שלא ישלם. והנה בריטב"א (החדשים) שאף שהחלוקה כאן יכולה להיות אמת מנ"ל שיתכן שפרע חצי כל הנידון זה בין הבעה"ב אליו ואיליו לא שייך שפרע.
גמ': "תני רבי חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז נותן לו חמשים זוז וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק''ו וכו'".
מהו יסוד דין חנוני? הרמב"ן במלחמות בשבועות שם שכלפי הפועלים נחשב כא"י אם פרעתיך דקי"ל בב"ק דף קי"ח שחייב שיש חזקת חיוב (והשבועה תק"ח) וכלפי החנוני זה א"י הלויתני והיה צריך לילך בפחי נפש ומה שהוצרכו לתקן שבועה משום דלא אמר ליה בסהדי הב ליה. אך בעה"מ שם חולק ולומד ששניהם זה א"י אם פרעתיך וחייב מה הדין רק חז"ל תיקנו בשניהם שבועה. ויעוין בש"ך (סימן צ"א ס"ק י"ב) מש"כ בדבריהם ובריטבא החדשים כאן.
תני ר' חייא – עניני מודה במקצת
הקדמה: בתורה (שמות כ"ב) כתוב "אשר יאמר כי הוא זה" ולמדו מזה בשבועות דף ל"ט: ובב"ק דף ק"ו: ק"ז. שמודה במקצת הטענה ישבע. ואומנם פסוק זה נאמר לגבי שומר חינם אך עירוב פרשיות יש כאן (יעו"ש ברש"י ותוס') והוי כאילו כתוב פסוק זה בענין הלואה "באם כסף תלוה את עמי" – דלעיל. בתוס' בדף ד'. (ד"ה הצד) מבואר שטעם החיוב לפי שההודאה של הנתבע מסייעת לתובע ומריעה את כפירת הנתבע בשאר, וכעי"ז ברמב"ן בשבועות דף מ"ב: (ד"ה והא דאמר) שבמודה במקצת יש רגליים לדבר יעו"ש.
אמר הרב שפשוט שמדובר במלוה בעל פה (דאל"כ השטר יוכיח), וא"כ נימא שפרע לו. ובריטב"א תרץ שיודעים בודאי שלא כגון שלא זזו ממנו. או בתוך זמנו למ"ד א"א פורע בתוך זמנו. וכך מדויק גם בגמ' "מעידים שיש לו" לא שהלוה לו. אך הרשב"א חלק שאם מעידים שלא פרע א"כ הו"ל שיעבוד קרקע ועין נשבעין על הקרקעות, ולכן כתב (כפירוש הג' שהובא בריטב"א) שטען שלא לוה והעדים מעידים שכן וקי"ל כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וכן פירש הר"ן. אך מעיר השיטמ"ק בשם מורו דלפי"ז הפירוש דחוק דהול"ל והעדים מעידים שהלוהו ותירץ שנקט כן לגלות לנו מה טען הלה ומיירי שטען לא לויתי וע"י כן הוי כאילו מעידים העדים שיש לו. ולפי דבריו מיושב הלשון "שיש לו" שמדויק כהריטב"א. ויעו"ע בסמ"ע וש"ך סימן פ"ז ס"ה. אך לפי"ז יוצא שאין עדות ממש. ואיך סייעתא ממתני' דאנן סהדי. ויעוין ברשב"א. ובלאו הכי צ"ע שבמשנה השבועה זה תקנ"ח (ויעוין שיטמ"ק שתירץ).
רש"י ד"ה מאי: "מהיכי תיתי לן למידק דתיסק אדעתין..." בתוס' רא"ש כתוב וז"ל דהו"ל למימר שהעדאת עדים גדולה מהודאת פיו מק"ו דהאי לישנא דנקט משמע שיש סברא וטעם לחייב שבועה בהודאת פיו (טפי) מבהעדאת עדים אי לאו ק"ו. וכעי"ז בתוס' ר' פרץ וזו כוונת רש"י.
גמ': "דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע''ח והאי בכוליה בעי דנכפריה והא דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו".
כמה ביאורים נאמרו בביאור השאלה התוס' וכמה מהראשונים פירשו שנאמינו במיגו שיכל לכפור בכל. אך רש"י כתב ולא חשבו כמשיב אבידה לפוטרו שלא כפר בכולו, ובפשטות כוונתו דלא כתוס' אלא זהו פטור חדש של משיב אבידה דקי"ל גיטין מ"ח: שפטור משבועה וכן משמע ברמב"ן והר"ן ועוד (הובאו בשיטמ"ק) שהקשו על רש"י שבמשנה שם מבואר שהפטור של משיב אבידה מדרבנן הוא וכמש"כ רש"י גופיה לקמן דף ד': (ד"ה אינו) ובשבועות דף ל"ח: (ד"ה שהוא) כתובות דף י"ח. (ד"ה ורבי) ועוד. ויעוין בשיטמ"ק (בד"ה ומ"ה נר"ו) כמה ישובים לתרץ דברי רש"י. אך המעיין בריטב"א (מובא בשיטמ"ק), וכן בר"ן בשבועות דף מ"ה מבואר להדיא שפירשו דברי רש"י מטעם מיגו. וע"כ צ"ל דמיגו בעלמא אין לו שייכות לדין משיב אבידה אך כאן שמרויח ע"י מיגו זה יותר ממה שטען, זה נחשב משיב אבידה, ובכמה מקומות מצינו בגמ' לשון זה כשמרויח יותר [לקמן דף ד': ח'. שבועות דף ל"ח: מ"ב. ועוד] ומטעם זה מיגו כי האי מהני אפי' לפטור משבועה. ויעוין בר"ן רא"ש ור"י מיגש דס"ל שלא אמרינן זה ממו"ב שלא נפטר ע"י המיגו. והרא"ש שם דוחה דהא אמרינן חזקה א"א מעיז פניו. ואין מיגו (יעוין ברא"ש סימן ג'). ונמצא לפי"ז שדברי רש"י ותוס' חברו יחדיו.
ובשיטמ"ק הובאו עוד פירושים בשאלת הגמ' או שהקושיה על תרוויהו מוב"מ וכו"ה ממ"נ. או שניהם יפטרו או שניהם יתחייבו או השאלה על כופר הכל שיתחייב כמודה במקצת אך פירוש זה דחוהו שם.. וברש"י בב"ק דף ק"ז. משמע שהשאלה על כופר הכל. וצ"ע.
כעת נבאר את יסוד ומקור ענין מיגו, ואם שייך כשלא מעיז לטעון הטענה ההיא, ואם נפטר משבועה במיגו:
הנה יסוד מיגו הוא ענין בירור וראיה דמה לו לשקר דאם בעי לשקר היה טוען טענה שעדיפה או עכ"פ טענה אחרת שודאי נאמן בה (ומ"מ זה אינו ראיה גמורה שיתכן שלא טען לפי שסבור שנאמן גם במה שטען וא"כ כיון שלפי"ז אין לו מיגו. הדר הו"ל מיגו שהיה טוען... וכידוע טענה זו בשם העילוי ממייציט). אך בריטב"א כאן וכ"ה בתוס' רי"ד בגיטין דף ס"ד. (נמצא על הדף בגמ') כתבו דהא מיגו דאורייתא הוא כדילפינן בכתובות פ"ב וסברא נמי הוא, וכוונתו לדין הפה שאסר הפה שהתיר שם דף כ"ב. ומבואר שגדר מיגו אינו מטעם בירור וראיה דמה שייך "הפה שאסר" לזה. אלא זהו דין שאותה זכות טענה שיש לך בטענה ההיא שיכלת לטעון ולהיות נאמן, חשיב כאילו כבר טענת ונאמן מכח הטענה ההיא. ומקרו נאמנות זו מדין התורה "הפה שאסר" שיכלה לשתוק ולכן אף שאמרה אשת איש הייתי נאמנת להמשיך ולהסביר דבריה שנתגרשה באותו כח שיכלה לשתוק (והוי כאילו שתקה).
והנה התוס' אצלנו כתבו מפני מה אמרה תורה פי' יהא נאמן במיגו או נילף מהכא דלא נימא מיגו בעלמא ולכאורה מוכח שלמד שמיגו זהו בירור וראיה. ולכך קאמר שנילף מהכא שלא סומכים על בירור כזה. אך אם מיגו ענינו כח הטענה א"כ איך נלמד מפרשת מודה במקצת שאין מיגו, הלא יסוד מיגו (לצד הזה) נלמד מדין ''הפה שאסר'' הנאמר בפרשת כי תצא ''את בתי נתתי לאיש הזה'' וסברא נמי הוא. אך יש לדחות שהפה שאסר אלים טפי דהוי מגו דאי בעי שתיק. משא"כ שאר מגו בעלמא זהו שתובעים אותו, אלא דאמרינן שהיה לו לטעון אחרת ומה לו לשקר, ויכולנו ללמוד ממודה במקצת דל"א מגו כזה.
ואמר הרב שבצעירותו כשלמד מסכת כתובות (דף י"ב:) הוכיח מדברי השיטמ"ק על המשנה שר' יהושע אומר עד שתביא ראיה לדבריה וכוונתו לאפוקי שלא נאמינה במגו כיון דמגו להוציא הוא, דמשמע שעצם דין מגו ראיה הוא, ובזה מבארים מחלוקת הראשונים אם מגו להוציא אמרינן שזה תלוי בחקירה ביסוד ושורש דין מגו.
בענין מגו דהעזה באופן שאדם לא מעיז לטעון הטענה השניה (או כי חבירו מכיר בשקרו, או שבוש מחבירו שעשה לו טובה, וכדו') בגמ' אצלנו מוכח שאין כאן מגו ולכן מודה במקצת חייב שבועה, אך יעוין בתוס' בב"ק דף ק"ז. בסופו שהוכיח בשתי ראיות שבממון מועיל מיגו אף כשיש העזה, וע"כ הביאור כמש"כ התוס' שם, והר"ן במס' שבועות דף מ"ה כתב שבממון מועיל מיגו דהעזה, ובסוגייתנו שמבואר שלא משום שמדובר כדי לפטור משבועה, וביארו האחרונים דבריו שא"א לפטור שבועה שחייבתו תורה משום מיגו גרוע ורק בממון (שקשה להוציא ממון) גם במיגו חלש מהני.
בענין מיגו לאפטורי משבועה:
והנה כידוע נחלקו הראשונים אם ע"י מיגו אפשר ליפטר משבועה שדעת הר"י מיגש ז"ל שלא, והרא"ש בתחילת פרק כל הנשבעין (סימן ג') הקשה ע"ז כיון דמיגו דאורייתא מה לי ממון מה לי שבועה... ולכן חלק עליו ומה שכל שומר לא נפטר בנאנסו מיגו שלקוחין בידי משום דהוי העזה, ומקשה הקהלות יעקב כאן סימן ג' ד"ה והנה דבתוס' בב"ק הנ"ל מבואר דמהני מיגו דהעזה בממון, וא"כ ממ"נ מה נעשה עם טענת הרא"ש, ותירץ הקהלות יעקב (ד"ה והנה) שבכל מיגו יש שני דברים: א. הוכחה על הגברא שטוען אמת. ב. נעשה עי"ז מוחזק בממון. וכשהמיגו חלש (דהעזה) אז רק נעשה מוחזק אך בלי ראיה ולענין זה סובר הרא"ש שמועיל רק להחזיקן ובשיטת הר"י מיגש לכאורה צ"ע מהגמ' כאן דמבואר שמיגו פוטר רק משום שאין אדם מעיז פניו, וכך הקשה הרא"ש בשבועות ויש ליישב זאת בכמה אופנים ושורש הדברים האריך ראש הישיבה של הרב שיכול להיות שאינו יודע שיש טענה חזקה יותר לנטען כך לכן אין פה מיגו.
יישוב לשיטת הר"י מיגש (שמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן) מסוגייתנו:
הבאנו שיטת הר"י מיגש שהביא הרא"ש פ"ז ממסכת שבועות סימן ג' שכתב דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה, והוכיח כן משבועת השומרים שיש לנפקד מיגו דלא היו דברים מעולם (ואף שהגמ' בשבועות דף מ"ה: שאלה שבועת שומרים היכי משכח"ל ותירצה דאפקיד ליה בשטר. שאין מיגו. אנן קי"ל שאפי' מתי שהפקיד בלא שטר נשבע וכ"כ הרא"ש שם סימן א' ומשום שהמיגו חלש דהוי העזה לומר להד"ם, וכ"כ הר"ן שם על הרי"ף ד"ה ירושלמי שהגמ' דחיה בעלמא אמרה אבל פשוט שלעולם נשבעים ושכ"כ המחברים), וכן מודה במקצת ועד אחד שאף שיש בהם מיגו חייבתם התורה לישבע.
ובמה שכתב 'מודה במקצת' כוונתו למש"כ בסוגייתנו שצריך לישבע ולא נאמן במיגו של כופר הכל ומכאן הוכיח דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. והרא"ש שם דוחה שהלא כתוב בסוגייתנו שאין בכלל מיגו במודה במקצת דחזקה אין אדם מעיז ולא היה כופר הכל (ועוד הקשה שם בעיקר דברי הר"י מיגש דכיון שמיגו דאורייתא ולענין ממון אמרינן מיגו א"כ גם לשבועה שהלא... יעו"ש).
וליישב דברי הר"י מיגש מסוגייתנו יש לומר בכמה אופנים:
א. שאלת הגמ' זה על עיקר דין התורה מפני מה אמרה תורה שהמודה במקצת ישבע ולא הסתמכה על מיגו (אף אם נסבור בעלמא שאדם שהתחייב שבועה לא מועיל המיגו לפטרו משבועה כיון שלא מתקיים דין התורה). אבל זה דוחק שי"ל שהמיגו גורם שאין צורך בשבועה ולמה לא יפטור. וצ"ע.
ב. הר"י מיגש יסבור ששאלת הגמ' אינה מחמת מיגו כי לזה לא יעזור מה שתירצה אין אדם מעיז שכבר כתבו תוס' בב"ק דף ק"ז. להוכיח מב"ב דף ל"ו. (בעובדא דעיזי דאכלו חושלא) ומכתובות דף ט"ו: (שדה של אביך בידי) שמיגו דהעזה אמרינן וגם כאן ס"ל שגם כשמודה במקצת יש אינה העזה ואכתי יש מיגו. אלא שאלת הגמ' כפירוש רש"י מדין משיב אבידה שכיון שהודה מעצמו אין לחייבו שבועה. וע"ז תירצה שא"א מעיז ולכן לא נחשב כמשיב אבידה, ואומנם העיר הבה"ח יוסף יאסו נ"י דהלא ראיית הר"י מיגש שבמודה במקצת ל"א מיגו דמשמע שלמד בסוגייתנו מטעם מיגו ותירץ הבה"ח אלעזר בודקי נ"י דבאמת הסוגיא קאתי מדין משיב אבידה, אלא דמ"מ קשה שעדיין היה לפוטרו מדין מיגו, וזהו שהוכיח הר"י מיגש דל"א לפטור משבועה. ושורש ביאור זה ואחריו נאמרו בשיעור כללי של ראש הישיבה של הרב, אך בקהלות יעקב על מסכת בבא בתרא סימן כד' שהרחיב בביאור שיטת הר"י מיגש וביאר גם באופן הנ"ל אך בתוספת ביאור וזה תוכן דבריו (בקצרה) הר"י מיגש סובר שמיגו דהעזה כיון ש היה לו כח לטעון אמרינן וכמש"כ תוס' בב"ק ומה שחילקו הפוסקים שלשבועה לא מועיל מיגו ורק בממון שלא מוציאים ממון מהמוחזק מהני לא ניח"ל לר"י מיגש לחלק כך וקושית רבה היתה מדין משיב אבידה, ולא מדין מיגו. דהמיגו אין כאן בירור האמת ושהאדם צדיק במעשיו אלא אומדנא בלבד שלא משקר בטענתו עכשיו וזה לא יכול לפטור משבועה אך שאלה הגמ' מדין משיב אבידה שבזה שהודה במקצת למרות שקל בעיניו גם לכפור בכל (להו"א) וזהו מכח יראת שמים ומשיב אבידה ומה ענין להשביעו לברר צידקותו וע"ז תירצה שלא קל בעיניו... ולפי"ז מובן חילוקו ממון לשבועה.
ג. ברמב"ן בשבועות דף מ"ב: כתב ששאלת הגמ' על כופר הכל למה אמרה תורה שבמודה במקצת נשבע ולא אמרה כן בכופר הכל, וכ"ש הוא ותירצה שדווקא יש רגלים לדבר (ויעוין בשיטמ"ק בסוגייתנו שהביא פירוש כזה) ול"ק כלום לר"י מיגש.
ד. בשיעורי הגרש"ר מבאר שכאן בסוגייתנו באו מכח פה שאסר ולא מדין מיגו רגיל (דבעלמא לברורי הוא).
עוד בענין מיגו לאפטורי משבועה, ובשיטת הר"י מיגש יעוין בספר התומים בכללי מיגו אות קי"ג ובהגהות וחידושים כאן מר"ל מיזליש, ובספר אבי עזרי פי"ג מה"ל מלוה הל"ג, ופי"ד מהל' טו"נ ובספר יד דוד של הגר"י דהאן סימן ח' שג"כ האריך בפלוגתא דמיגו לאפטורי משבועה ותלה זאת בחקירה המפורסמת (יובא לקמן) שהביא הקה"י סימן ג' בכח עד המחייב שבועה ושלא נשבע משלם אם תחילת חיובו ממון אלא דהקילו על הנתבע ליפטר בשבועה ושכ"כ רעק"א ב"ק דף מ"ו. או דחיובו רק שבועה והקילו לתובע.
בעצם דברי ר' חייא מכל הסוגיא מוכח שלר' חייא השבועה מדאורייתא וכמודה במקצת, וא"כ מה הגמ' הוכיחה ממתניתין שזו תקנת חכמים, ולעיל מובא שבשיטמ"ק עמד בזה וכתב דלר' חייא לית לר' יוחנן שמתניתין תק"ח, ומ"מ המשנה אף לסומכוס וכתירוץ א' דסומכוס דאיירי בשמא ושמא, והעיר הבה"ח אורן רסקאי נ"י שהלא הבאנו בגמ' שם את דברי השיטמ"ק וכ"ה ברש"ש שהגמ' כבר בתחילה ידעה שהשבועה דרבנן שהלא זה שבועת הנוטלים וכל הנשבעין בתורה נשבעים ונפטרים (כמבואר בשבועות ריש פרק כל הנשבעין, ויעו"ש עוד מה שהוכיח מדברי הרמב"ם). וענה הרב שיתכן שנחלקו בעצם הדבר אם בשנים אוחזין חשיב שבועת הנוטלים או הנפטרים ודבר זה תלוי בחקירה בגדר שנים אוחזין אם כ"א מוחזק בחציה או בכולה, וברשב"א כאן כתב דחשיב שבועת הנוטלים וע"כ הקשה איך מדמה הגמ' דברי ר' חייא למתניתין, אך הרשב"א סותר את עצמו ממה שפירש לעיל בגמ' וליחזי זוזי ממאן נקט יעו"ש. ובחידושי ר' ראובן תירץ בדוחק בסוגייתנו לפי ר"ח חשיב כמוחזק כ"א בכולה ולעיל אליבא דר"י בחציה.
אופנים נוספים של מודה במקצת יעוין ברעק"א ד"ה (ותנא תונא) שלכאורה במשנה זה אומר חציה וזה כולה הו"ל מודה במקצת וכיון שנשבע רק על הרבע ועל הרבע השני לא נשבע מגיע ממילא לתובע לקבל ושוב יהיה הדין שרק על מה שנשבע חל "השניים אוחזין" ויחלוקו בו, והיה מהראוי שישבע על כל החצי שלו ויחלוקו את החצי. וכתב שלשיטת הרמב"ם והיא בשו"ע רס"ז ס"י שלא חלה שבועה על מה שלא יתנו לו מובן, אך לחולקים צע"ג (מה שלא הקשה דשבועת מתניתין תק"ח היא אולי י"ל עפ"י מש"כ לעיל).
ועוד נידון אם הנתבע כופר הכל ויש שטר על חצי לטובת התובע אם חשיב מודה במקצת כיון שכל התביעה היתה בשטר והוי ממון שאין יכול לכפור ולא חשיב הודאה וחשוב יותר 'מהילך' בגמ' לקמן שנחלקו אם חייב או שזה נחשב כהעד את עדים דר' חייא. ונחלקו בזה הרמב"ן והרמב"ם פ"ד מהלכות טוען ונטען הל"ד.
דף ג':
גמ': "והאי בכוליה בעי דלודי ליה והאי דלא אודי אשתמוטי הוא דקא מישתמט מיניה סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי ליה בכוליה אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לא קמ''ל ק''ו".
יעוין פירוש רש"י, ומקור דברי רש"י מהגמ' לקמן דף ה': גבי מודה במקצת דנימא מיגו דחשיד ותירצה התם אישתמוטי קמשתמיט כ"כ הרמב"ן הריטב"א אך יעוין בתוס' מה שהקשו, וליישב שיטת רש"י כתבו הראשונים דאביי סובר בדף ו' דחשיד אממונא חשיד אשבועתא וכדיפרש"י שם, ועכ"פ רבה ודאי י"ל שסבר כך ואביי תלמידו ס"ל כמותו. וכל הראיות שהביאה הגמ' שם דלא אמרינן אביי סבר דבכולם י"ל שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. אך התוס' לא קיבלו את זה שי"ל שאביי שם לא חלק אלא בא לתרץ השאלה ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו' ועי"ז בא אביי ואומר שאפי' אם בעלמא נקטינן שחשיד אממונא חשיד אשבועתא הכא דשבועה זו תק"ח כדי שלא לבטלה תלינן בספק מלוה ישנה כי ראו צורך בתקנה זו, אבל בעצם הדבר לא חלק אביי, וכמש"כ בתוס' רא"ש לקמן (בשיטמ"ק בד"ה וז"ל תוספי תוספות הרא"ש) ב' דרכים בדעת אביי, ועוד י"ל כמש"כ הפנ"י שאף שקי"ל כאביי דבתראה הוא אך מטעמו גופיה מבואר דלא חשיד אשבועתא דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וזה שייך בכל עניני שבועות ורבה לא סובר כמותו שהלא שאל מפני מה אמרה תורה... ובין לרש"י בין לתוס' (בביאור שאלה זו) תמוה שלאביי איה"נ נאמן ולא חושדים בו ברשע אלא שצריך שבועה דחיישינן למלוה ישנה שיש לו, ומ"מ רש"י סבר דרבה דיבר על דין תורה ומה שאמר אביי זהו דין דרבנן לחשוש, ולכן לא קשה על כל הפוסקים שפסקו כרבה וגם פסקו כאביי. יעו"ש.
קמ"ל ק"ו ותמהו הראשונים (רמב"ן רשב"א ור"ן ועוד) והאחרונים (פנ"י ועוד) מה הק"ו משמיע לי הרי אם חושדים אותו א"א למסור לו שבועה ומה מהני ק"ו וא"ת שקמ"ל שלא אומרים מיגו דחשיד... אז גם בלי הק"ו. וגם הק"ו רק אומר שצריך שבועה ולא טעם הדבר (והתוס' ביארו במקצת שכתבו קמ"ל דלא הוי גזלן בהכי דהכופר במלוה כשר לעדות) ועוד שהק"ו בא להחמיר ולשיטתם יוצא שהק"ו בא להקל יעו"ש מה שתירצו. ובספר נחלת משה פירש הגמ' שבמודה במקצת שיש קצת העזה והרבה חשש אישתמוטי דוקא שם נשבע, משא"כ בכופר הכל שיש הרבה העזה וחשש אישתמוטי קטן (כמש"כ תוס' לעיל) נימא שלא נשבע שאם אמת הוא א"צ שבועה, אם משקר לא יעזור לי, וכל סיבת השבועה זה בגלל המועט שיש אישתמוטי קמ"ל ק"ו מפיו, וע"א שאף ששם זה כופר הכל כדהכא נשבע.
תוס' ד"ה בכוליה בעי דלודיה: מש"כ תוס'... דהא מסיק לקמן דחשיד... אף ששם מצינו שאביי לכאורה חלק י"ל כמש"כ לעיל (ויתכן מחלוקת יסודית בהבנת דברי אביי בין רש"י לתוס').
"ואין לומר דהיינו מדרבנן שראו שהיתה שבועה חמורה עליהם" וצ"ע וכי אכשור דרי, אכן יעוין בתוס' כתובות דף י"ח: שפירש הוקל בעינהם איסור גזל. ופירוש דבריו שבאמת אין כאן אלא ירידת הדורות שכיון שהוקל הגזל (וכבר אחז"ל רובן בגזל, וגזל... נפשו ש"א מחמדתן) אך איסור שבועה נשאר בחומרו וממילא מאן דחשיד אממון לא חשוד על השבועה. ואומנם בתוס' כאן משמע שהשבועה הוחמרה צ"ל שהגזל הוקל אך השבועה עדיין חמורה, אך בשו"ת בית הלוי ח"ג סימן ל"ז ה' שעמד בזה שכתבו המסובב בלי הסיבה וביאר שהסיבה לבד אינה מספקת שאם גזל הוקל בעינהם א"כ גם לתובע הוקל ולמה נחמיר בזה יותר מזה אך כיון ששבועה חמורה ממילא יש סיבה לתת לו לישבע, יעו"ש.
מה שהוכיחו משבועה שלא שלחתי בה יד ולא משבועת שומרין יעוין במהר"ם שיף, ויישוב לרש"י יעוין בפנ"י.
מש"כ תוס' דבשבועה דרבנן לא אומרים מתוך שא"י לישבע משלם מקורו מדף ה'. ההוא רעיא כמש"כ לקמן דף צ"ז. בתוס' בסוה"ע, וכן בכתובות דף י"ח: ובטעם הדבר י"ל: א. שבועה דאורייתא י"ל שעיקרה חיוב ממון אלא שיכול ליפטר בשבועה וכמש"כ רעק"א ב"ק דף מ"ו, ויעוין בקהלות יעקב כאן סימן ד' שהאריך בזה, ולפי"ז י"ל שבשבועה דרבנן ודאי שאין חיוב ממון אלא שחכמים תיקנו לישבע. ב. מתוך שא"י לישבע זה תקנת חכמים ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כמש"כ בגמ' בדף ה': וכן הביא הקצוה"ח בסימן צ"ב בשם מוהר"ש הלוי (והעיר הבה"ח יוסף יאסו נ"י דנימא כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ותירץ הרב עפ"י התוס' בסוכה דף כ"ט: שלא אומרים כך אלא רק בעיקר הדבר) ג. הקצוה"ח לומד ש'מתוך' זה דאורייתא אך בדרבנן הוא יכול לישבע (בשמא וחשוד).
וליישב שיטת רש"י י"ל כיון שכל ראיית תוס' ממהוא רעיא דלקמן דף ה'. וכמש"כ לעיל. י"ל בזה טעם אחר למה לא לומר שם מתוך, וכמש"כ שם תוס' בד"ה שכנגדו, וכ"כ רעק"א שלתירוץ השני בתוס' ליכא הוכרעה.
הביאור בשאלת הגמ' לשיטת התוס' יעוין גם בתוס' כתובות דף י"ח: ביתר שאת וביאורו כך: לאחר שתירצה הגמ' שאין מיגו כי הוא לא מעיז מקשה הרי ראינו במודה במקצת שכן מעיז וממילא י"ל שיעיז גם לכפור הכל, וממילא שוב יש לו מיגו, ותירצה דאישתמוטי, וזה בעיקר במודה במקצת ולא בכופר הכל כמבואר בהמשך דבריו.
תוס' ד"ה אבל העדאת עדים: מש"כ בסו"ד שדרך הגמ' למיפרך פירכא על ק"ו ולא מסברא. וצריך ביאור הטעם ואמר הרב שנ"ל עפ"י מה ששמע "כד הוינא טליא" בישיבה קטנה בשם הגר"ח מבריסק שהוכיח מריש קידושין שיסוד הלימוד במידת ק"ו אינו מטעם סברא דפעמים שאין בזה שום סברא ודרשינן ק"ו. והוסיף שהגר"י דהאן שליט"א אמר דמוכח כן בסוכה דף ל"ו: גבי סוכה אם של כל דבר או שצריך לעשותה מד' מינים שבלולב בלבד שר"י סובר שרק מד' מינים ולומד מק"ו. ושם אין סברה כלל בזה, ועיין. וכעי"ז בגמ' ביבמות (ובזה אתי שפיר מה שהוכיחו הפנ"י ועוד מהש"ס שדבר הלמד מסברא דינו כדאורייתא ולא מייתו מק"ו שזה מי"ג מידות שהתורה נדרשה ודאורייתא הוא) ומסתבר שכשהסברא הפוכה לא דנים ק"ו דחשיב כמו פירכא.
גמ': "ומאי ק''ו ומה פיו שאין מחייבו ממון מחייבו שבועה עדים שמחייבין אותו ממון אינו דין שמחייבין אותו שבועה ופיו אין מחייבו ממון והא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי מאי ממון קנס ומה פיו שאין מחייבו קנס מחייבו שבועה עדים שמחייבין אותו קנס אינו דין שמחייבין אותו שבועה".
צריך ביאור בלשון ומאי (ותופת וי"ו) דמשמע כהמשך המשא ומתן מקודם ולכאורה זו שאלה בפ"ע ואכן בספר בגדי כהונה כתב שלאחר שביארנו שמודה במקצת לא חשיב משיב אבידה א"כ מהו הק"ו.
ומה פיו שאין מחייבו ממון פירוש רש"י ולקמיה מפרש לה נראה שהוקשה לו מה הס"ד בזה וכי לא ידע פירכת הגמ' מדין הודאת בע"ד וע"כ כתב שלקמיה מפרשת הגמ' כונת המילה "ממון" ויעוין בשיטמ"ק ד"ה מאי ממון.
כונת הגמ' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי שאפי' שעדים מכחישים אותו וכמבואר בגמ' לקמן מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה, וכמבואר שם להדיא ברש"י וכמבואר בשבועות דף מ"א: כל האומר לא לויתי... ויעו"ע שם בריטב"א (החדשים) בשיטמ"ק שאפי' חזר בו והודה שנזכר שכדברי העדים הוא לא נאמן לחזור בו מהודאתו. ויעו"ע בתוספתא במסכתין פ"א והובא ברי"ף (בסוגייתא וליחזי זוזי) שהודאת בע"ד הוא כשטענו לו אבל כשהודה מעצמו הפה שאסר. ויעוין ברמ"א בסימן ע"ט ס"א שכתב הודאת בע"ד יותר מק' עדים וצ"ע מקורו אך יעוין בט"ז שם שלזה נתכון שנאמר יותר מעדים...
יש לדון בטעם נאמנות אדם על עצמו:
כידוע קרוב פסול לעדות ובפשטות הטעם דגזיה"כ הוא ולא משום חשש משקר וכמש"כ בגמ' בב"ב דף קנ"ט. דאפי' משה ואהרון לא יכולים להעיד לחותנם דגזירת מלך הוא (אא"כ נדחק שהכוונה שכיון שרובא דעלמא חיישינן לשקר מחמת קורבתם א"כ אף במשה ואהרן גזירת מלך שלא נאמנים) וא"כ קשה מה הטעם שהודאת בע"ד כק' עדים הרי האדם קרוב אצל עצמו וכמו שלא נאמן להעיד על עצמו שאכל חלב וכמבואר ביבמות דף כ"ה: אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע וא"כ צ"ע מאי שנא. ומחמת זה הקצות החושן סימן ל"ד סק"ד הביא דברי המהר"י בן לב שהכריח מזה שבאמת לא נאמן ומה חשייב זה מטעם שמחייב עצמו חיוב חדש כנדר שנודר ומחייב עצמו ובתורת מתנה נותן לחבירו. אך תמה עליו תמיהות רבות ואעתיק חלקן (שהביא מסוגייתנו) הגמ' שואלת מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה תאמר... ואם נאמר דחיובו חדש כמתנה מה שייך בזה הכחשה והזמה הרי מתנה יכול כ"א לתת. ויעו"ע מה שהביא מהנימוק"י וכן הקשה מכל מודה במקצת שחייב שבועה שאם זה חיוב חדש וכמתנה למה שישבע הרי מה שנותן מתנה אין כאן "מודה" כלל אלא רוצה לחייב ולתת מעצמו, ומזה הכריח שזה שנאמן ע"ע אינו בתור מתנה אלא גזירת הכתוב שהאמינה תורה וכבר רש"י בקידושין דף ס"ה: כתב דכתיב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו, יעו"ש. ובאמת שעצם דברי המהריב"ל מאוד צ"ב הן ממה שהחשיבוהו כמאה עדים ואם באמת אינו נאמן אלא שיש כאן חיוב חדש מה צריך שיחשוב כמאה עדים ואם בשביל לתת לזה תוקף שלא יוכל לחזור בו וכמבואר בראשונים שבהודאת בע"ד לא יכול לחזור בו (יעוין ריטב"א ונימוק"י) זה גופא למה, הלא "נתן לחבירו מעות ולא משך את הפירות יכול לחזור בו אבל אמרו מי שפרע"... (לקמן ריש פרק הזהב דף מ"ד.) וכן מה צריך לדון בסוגייתנו מהו כוחו של פיו. הלא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה. וע"כ ליבי אומר שגם המהריב"ל התכון שרק ביחס לטענת התובע חשיב הודאה והוי הכל ביחס לענין ההלוואה (ומטעם זה תמה בקהלות יעקב סימן ו' אות ג' על קושית הקצוה"ח מכופר הכל שאמר לחבירו שאעפ"כ אני מתחייב מעכשיו חמישים שלא נשבע, וה"ה מודה במקצת, דלא דמי ששם זה חיוב חדש וציין שהקצוה"ח הולך לשיטתו בסימן פז' יעו"ש. ויעו"ע באורך בדברות יעקב עמ"ס כתובות סימן י"ט).
מה שרש"י לא הביא בסוגיא את מקור הדין כמו שהביא בקידושין דף ס"ה: מכי הוא זה יעוין קצוה"ח סימן רמ"א א' שביאר שבכל מקומות לא הזכיר רש"י המקור ורק' בקידושין ששם מדובר שיתקיים המעשה עפ"י בע"ד.
גמ': "מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים שאין מחייבין אותו קרבן הא לא קשיא רבי חייא כרבי מאיר סבירא ליה דאמר עדים מחייבין אותו קרבן מק''ו דתנן אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי רבי מאיר מחייב וחכמים פוטרים אמר רבי מאיר אם הביאוהו שנים לידי מיתה חמורה לא יביאוהו לידי קרבן הקל אמרו לו מה אם ירצה לומר מזיד הייתי יפטר".
בגמ' לא פירשה הטעם אך רש"י הביא מ"או הודע איליו" ולא שיודיעוהו אחרים. ומקור דרשה זו ביבמות דף פ"ז: אך בגמ' שם מבואר שאם אינו מכחיש אז חייב. והנה בגמ' אח"כ אמרו חכמים שכשהוא אומר אל אכלתי נאמן דמה אם ירצה לומר מזיד הייתי. ולמה רש"י קודם לא הביא טעם זה. ויעוין במהר"י אבוהב הובא בשיטמ"ק שכיון שהגמ' לא אמרה תאמר בעדים שאין מחייבים קרבן כדתנן (חכמים דס"ל שפטור)... משמע שיש שתי טעמים לזה ולזה נתחכם רש"י ואמר טעם זה. יעו"ש.
וצריך עיון איך יודעים אם היה שוגג או מזיד ואם נאמר שאכל ולא ידע והם אמרו לו הרי צריך "או הודע איליו" (אך זה יש לישב דלא מכחישן) וגם הרי כל עדותם זה בגללו ולא עפ"י עדותן שידעו מעצמן שלא ידע ואיך אפשר לומר עדים דמחייבי קרבן ותירץ בשיטמ"ק בשם מורו דהיה מחזר למצוא ההיתר ושאל איזה המותר ומיד אכל החלב ואכלה דודאי שוגג הוא.
מאיזה כלל נפטר בזה שיכול לומר מזיד הייתי ברש"י משמע דמטעם מיגו אך הקשו הראשונים עליו דמיגו במקום עדים וכן דלאו מיגו שאין אדם משים עצמו רשע ולא ניח"ל לומר כן. ולכן חלקו שכוונת הגמ' דמתרצינן (מפרשים) דיבורו ובזה י"ל שנחלקו ר"מ וחכמים שאין מחויבים לפרש דבריו או לשואלו אם לא פירש מעצמו, כ"כ הרא"ש, ויעוין בשו"ע (יור"ד סימן א' סי"א) בש"ך וט"ז שאם מסביר דבריו נאמן אף במיגו במקום עדים, ויעו"ש בפת"ש שהביא מהתבואות שור ביותר מזה.
אך ברשב"א כאן משמע דבעלמא אין כזו אפשרות לפרש דבריו ולהאמינו נגד עדים וכאן דווקא משום דבל"ה כתיב "או הודע איליו" ולא שיודיעוהו אחרים שזה הלכה מיוחדת בדיני קרבנות שהוא זה שמחייב את עצמו ומה שהוזקקו למיגו משום דבל"ה הו"א כיון שהעדים מכחישים אותו "הודע איליו" קרינן ביה שעליהם יש לנו לסמוך כיון שהם עדים ובלי מיגו אין להאמנים כלל. יעו"ש.
והנה כבר כתבנו שמרש"י משמע שכוונתו למיגו (במש"כ מהלי לשקר דאם כוונתו למתרץ דיבוריה מה עינינו לשקר) וצ"ע מקושית תוס' דהוי במקום עדים ובראשונים הוסיפו לשאול וכ"ה בתוס' בכריתות דף י"ב. דלא הוי מיגו שלא ישים עצמו רשע (מה שתוס' כאן לא שאלו זאת אולי דאזלי לשיטתייהו בב"ק דף ק"ז. דאמרינן מיגו דהעזה כיון שיש לו באמת כח לטעון ולעשות כן אף אם לא יעשה) ואומנם כבר בגמ' בכריתות כתוב להדיא או דלמא מיגו דאי בעי אמר מזיד הייתי.... דמשמע דמטעם מיגו הוא אך יעוין שם בתוס' שהעירו מזה לשיטתם ופירשו שמיגו שיכל לומר... הלכך מעתה מפרשים דיבורו ואף רש"י שאם פירש כך את הגמ' וכנראה הפשט שמכיון שיש מיגו. לכן מתרצינן דיבוריה. אף נגד העדים, וכ"כ באבי עזרי פ"ז מגזילה הלכה ח' ובחידושי העילוי ממיצ'יט יעו"ש. וכן משמע ברשב"א כאן.
ועוד יש ליישב דעת רש"י שכיון שלא העידו להדיא שהיה שוגג (שגם רש"י שאמר אכלת חלב – שוגג, אין פירושו שמעידים להדיא ע"ז, אלא אומרים רק שאכל חלב וע"כ כוונתם שזה בשוגג שהלא רצו לחייבו קרבן, וכבר הבאנו לעיל איך יודעים שהוא שוגג) לא גמרו עדותן ומהני מיגו נגד זה. כ"כ בערוך לנר בכריתות דף י"ב, ויעוין בדברות משה סימן ד' ענף ב'.
תוס' ד"ה מה לפיו: מבואר שעדים נאמנים לחייב קרבן כשלא מכחישן, לכו"ע וכל המחלוקת של ר"מ ורבנן הוא במכחישן (ללישנא דאדם נאמן ע"ע) אך בלא מכחישו אף כשטוען איני יודע משמע מתוס' שמחייבים אותו קרבן. וזה דלא כהרשב"א והמהרש"א ביבמות דף פ"ז: דמבואר שרק לר"מ מחייבין אותו אבל לחכמים צריך שתיקה כהודאה שלו כדי לחייבו ובאיני יודע פטור (משיעורי הגר"ש אות נו') וכן מה שהוסיפו תוס' שגם בעד אחד כשלא מכחיש חייב דמשמע דבלא יודע פטור, יעוין בתוס' במס' קידושין דף נ"א שמבואר שרק שמודה לעד חייב ובל"ה כיון ש ע"א הוא לא יכול לחייבו (משיעורי הגר"ש אות נ"ו).
דף ד'.
גמ': "תאמר בעדים שעל מה שכפר הוא נשבע אלא אמר רב פפא אתי מגלגול שבועה דעד אחד מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה תאמר בעדים דממון קא מחייבי פיו יוכיח מה לפיו שכן אינו בהכחשה וכו' זה הצד השוה שבהן שעל ידי טענה וכפירה הן באין ונשבע אף אני אביא עדים שעל ידי טענה וכפירה הם באין ונשבע מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן תאמר בעדים שכן הוחזק כפרן".
בגמ' מבואר שלומדים מפיו ועד אחד יעוין ברא"ש בסוגית וליחזי זוזי ממאן נקט דלעיל דף ב': (סימן ג') שהביא שהר"מ מרוטנבורק הביא ראיה מסוגייתנו לר"ת שעד המסייע פוטר משבועה דאל"כ נפרוך מה לפיו וע"א שכן אין כיוצא בו נשבע שאם עד אחד בא ומכחישו לא נאמן (דהודאת בע"ד וכן ע"א נגד ע"א לא נאמן לפוטרו דעד המסייע לא פוטר) אע"צ שעד המסייע פוטר.
תוס' ד"ה עד אחד יוכיח: מש"כ בתחילת דבריו נראה שהוקשה לו איך שייך לגרוס הזמה שמשמעו דין "ועשיתם לו כאשר זמם" וזה הרי לא שייך בעד אחד שבאמת לא יכל לחייב ממון ולהיות זומם לאחיו.
מש"כ תוס' שעל דמה הצד פרכינן כל דהו: אמר הרב דנראה הטעם כיון שזה לימוד שהוזקק ליוכיח מאחרים ולא יכול לילמד משום דבר בזכות עצמו כי יש פירכא ורק ע"י יוכיח לומדים א"כ בטעם כל שהוא ניתן לפרוך.
גמ': "אלא דקאמר ותנא תונא מי דמי התם למלוה אית ליה סהדי ללוה לית ליה סהדי דלא מסיק ליה ולא מידי דאי הוו ליה סהדי ללוה דלא מסיק ליה ולא מידי לא בעי רבי חייא לאשתבועי הכא כי היכי דאנן סהדי בהאי אנן סהדי בהאי ואפילו הכי משתבעי".
לפי פשוטו נראה שלאחר שהביאה הגמ' בדף ג'. דברי ר' חייא נחית לפרש דבירו בתחילה מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מה"ע מק"ו, ואח"כ מאי ק"ו, ואח"כ באה הגמ' להקשות על מה שאמר ותנא תונא... ובזה ביארה את כל דבריו מרישא ועד גמירא.
אך במהר"ם שיף נראה שהוקשה לו שהיה לגמ' להקשות כן מקודם וביאר דאפשר שעד עתה סבור שעיקר הלימוד מק"ו ומביא תנא תונא רק כסיוע בעלמא אף דלא דמי כ"כ. אך עתה שיש לק"ו פירכא ואף שר' חייא תורת הזמה לא פריך מ"מ הגמ' כן סוברת שאפשר לפרוך (משום שעל במה הצד פרכינן כל דהוא כמש"כ תוס' סוד"ה עד אחד יוכיח) א"כ עיקר הלימוד זה מותנא תונא וא"כ קשה מי דמי התם... (וצ"ע למה הוזקק המהר"ם שיף לכל זה ולא הסביר בפשטות כמש"כ לעיל).
ביאור דברי הגמ' "דלא מסיק ולא מידי" היינו שלא הלוה לו כלל ('מסיק' פירושו מעלה כמו "מסיק מן שאול לחיי עלמא") וצ"ע מרש"י שכתב כגון שמעידים שחמישים חייב וחמשים פרע. ואמר הרב שי"ל שיתכן שהוקשה לו דלא שכיח שיבואו עדים שלא היתה הלואה ולא זזה ידם מידו, ולכן כתב כגון שמעידים שפרע וראו מעשה זה. ואיה"נ אם באמת היו עדים שלא היתה הלוואה ג"כ הדין כן, ולכן כתב 'כגון'. הרש"ש שעמד על דברי רש"י וכתב שנראה מדבריו שלא גרס בגמ' תיבות 'דלא מסיק ולא מידי' וכנראה מהטעם הנ"ל.
גמ': "דאמר ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' זוז והילך חייב מאי טעמא הילך נמי כמודה מקצת הטענה דמי ותנא תונא שנים אוחזין בטלית והא הכא כיון דתפיס [אנן סהדי דמאי דתפיס] הילך הוא וקתני ישבע ורב ששת אמר הילך פטור".
מה שרב ששת שהוא אמור החלק על ר' חייא יתכן משום שלא אמר וקבע זאת כברייתא ולכן לא כתוב כאן תני ר' חייא. ויעוין במהר"ם שיף ובתוס' דף ה'. ד"ה ר' חייא. וצ"ע. ויעו"ע בפנ"י בברכות בתוס' ד"ה ויין פוטר.
מה זה הילך? פירש רש"י שלא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהם. ומדייקים הראשונים בדבריו שכל דין הילך זה דווקא בפיקדון שע"ז שייך לומר והן שלך בכ"מ שהם דבהלוואה כיון דמלוה להוצאה ניתנה אפי' כשהמעות בעין ולא השתמש בהם יצאו מרשות המלווה בין לענין לחזור בו בין לענין להתחייב באונסין ולכן המקדש במלוה אינה מקודשת, אא"כ זה הלוואה בשטר שמבואר בגמ' לקמן דחשיב הילך מטעם שכל הכתוב בשטר קרקעותיו משתעבדות, אך בקהלות יעקב סימן כד' אות ג' למד שרש"י זה במלוה דבפיקדון בל"ה כופר הכל חייב לשיטתו. אך יעוין בדבריהם שהביאו שהגאונים חלקו שהולך זהו גם במלוה ומטעם שכל שהם מזומנים לתת זהו הילך, ובפיקדון אם הוא בעין אפי' עומד באגם הוי ליה יהלך ולרב ששת פטור. והנה בדברי רב ששת לקמן שאמר כמאן דנקיט להו מלוה דמי. מבואר להדיא שמדובר גם בהלוואה, ובאמת שגם לסוברים שהילך זה גם במלוה מ"מ צ"ע כיון שלהוצאה ניתנה איך אפשר לומר ע"ז כמאן דנקיט להו מלוה דמי. ובתוס' הרא"ש כתב דלסוברים שרק בפיקדון לא גרסינן כלל 'מלוה', ולסוברים שה"ה מלוה יהיה ביאורו שכיון שמונחים בעין כמאן דנקיט להו קודם שהודה וכמי שלא הודה שום דבר דמי, יעו"ש.
ויעו"ע בחידושי הר"ן שם שהביא נידון כשהתחייב מנה והניח משכון אם כיון שלא נתן המנה המשכון לא נחשב כנתן (וכהילך).
ומה ביאור המחלוקת: בר' חננאל ועוד מבואר שמחלוקתם האם כיון שזה מזומן לפרוע חשוב כפרוע כבר או כל עוד שלא נתן לא נכנס לרשותו. ובתוס' (ד"ה וש"מ דהילך פטור) מבואר שלרב ששת שהילך פטור אין הודאתו במקצת חשובה כלל שהרי השטר מחייבו וחשוב ככופר הכל אף לענין ששיך בזה אין אדם מעיז, יעו"ש.
תוס' ד"ה ותנא תונא: מבואר דלרש"י ראיית הגמ' מכח ר' חייא קמייתא שהלא במתנ' לא הודה בעצמו שהרי כל אחד אומר כולה שלי אלא שיש אנן סהדי נגדו דהוי כהעדאת עדים נגדו, וכיון שר' חייא חייב בהעדאת עדים ה"ה בזה. והתוס' למדו שאנן סהדי חשוב יותר מעדים וא"צ לר' חייא קמייתא בשביל להוכיח ממשנתינו.
ויעוין בראשונים שטרחו בביאור שיטת רש"י ובביאור הגמ' בהו"א אם לר' חייא שבועת המשנה מדאורייתא וזה מש"כ רש"י קס"ד דלר' חייא... שהשבועה מדאורייתא ורק במסקנא חידש רב ששת שמדרבנן הוא ור' חייא הסכים, ובביאור הגר"א הביא בשם הר"ז הלוי (והובא בר"ן ועוד) שראיית הגמ' היא רק לענין מה שאמר רב ששת דמזומנים בידו כמאן דנקיט להו והרי במשנה דבידם ומזומנים ליחזי כאילו כבר חלקו ולמה נשבעים יעו"ש.
תוס' ד"ה ורב ששת: יעו"ש בפרק השואל בשאלת הגמ' ועוד הילך הוא שפירוש רש"י ואיכא למ"ד הילך פטור, מבואר דלא פשיטא ליה שקי"ל כרב ששת (כך העיר הבה"ח אברהם מולה נ"י) מובא שהאו"ז סימן שכ"ב כתב כן בדעת רש"י, ובזה אפשר ליישב שיטת הספר חפץ (אינו ר' חננאל שהר"ח פסק שהטור כמש"כ בתוס' בב"ב דף קכ"ח: כ"כ המהרי"ז חיות) שהביא תוס' אח"כ שהילך חייב, ויעוין בכל זה בתוס' הרא"ש ור' פרץ.
גמ': "אמר לך רב ששת מתניתין תקנת חכמים היא ואידך אין תקנת חכמים היא ומיהו אי אמרת בשלמא מדאורייתא הילך חייב מתקני רבנן שבועה כעין דאורייתא אלא אי אמרת מדאורייתא הילך פטור מתקני רבנן שבועה דליתא דכוותה בדאורייתא".
פירוש הדברים שאם מדארייתא חייב הביאור הוא שלא אומרים כמאן דנקיט ה"נ הכא לא אמרינן הילך כמאן דפליגי (רמב"ן, רשב"א, ריטב"א).
ויש להבין מה יענה רב ששת וכי פליגי בכלל המובא בש"ס בכמה דוכתי כל דתקון רבנן כעין דאוריתא תקון פסחים דף ל': ועוד. וי"ל בכמה אופנים: א. בגמ' יבמות דף י"א. משמע שבזה גופא יש מחלוקת רב חסדא ורב, אך הוסיף הרב שבימי חורפו כתב באריכות הסבר אחר למחלוקתם ולפי"ז אין ראיה גמורה. ב. כאן י"ל שלא שייך כעין דאורייתא שזהו טעם תקנה שונה משאר שבועות שטעם תקנת חכמים כאן שלא יהא כ"א הולך ותוקף ודלא כבעלמא שטעם השבועה לברר את האמת (בין שבועות דאורייתא ובין דרבנן). ג. הט"ז סו"ס פ"ז כותב שרב ששת פליג על העירוב פרשיות (שהגמ' למדה בב"ק דף ק"ז. יעו"ש) וסובר שגם בפיקדון מי שכופר הכל פטור וממילא לכן הילך פטור.
דף ד':
גמ': "רשב''א אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע טעמא דאמר שלש הא שתים פטור והאי שטר דקמודי ביה הילך הוא וש''מ הילך פטור וכו'".
תוס' ד"ה וש"מ הולך פטור: וי"ל כיון דהילך פטור אם יאמר שתיים... פירוש דבריו שלמ"ד הילך פטור הודאת השתים לא נחשבת כלל להודאה כיון שהשטר לפנינו והילך הוא וכל התביעה של המלוה חלה על השאר שעליה הלוה כופר הכל וממילא אומרים תוס' אם יאמר שתים כיון דחשיב כופר הכל כבר אמרינן שאין אדם מעיז לכפור.
תוס' ד"ה וש"מ, תוס' ד"ה לעולם שתים חייב ותוס' ד"ה לעולם שתים פטור מבואר בדבריהם מחלוקת יסודית בין רשב"א לר"ע אם השטר שמחייב שתיים מסייע ללווה לטעון כך וממילא כשאמר שלש משיב אבידה הוא וכך סבר ר"ע, אבל רשב"א סובר אינו טוען כך ברצון לפי שנראה שמחמתו מודה, ונמצא שגם שאומר בעצמו שתים נחשב שכופר הכל למ"ד הילך פטור. ולמ"ד הילך חייב לא נחשב ככופר הכל אך מ"מ לא נוח לו לטעון כן ולכן בשלש שלא נחשב משיב אבידה דלא עשה עשה שום טובה במה שטען שלש, ומה שהרויח לו ממון יותר יעוין במהר"ם ובמהר"ם שיף מה שיישבו בזה.
חבורה בדין המודה בממון שאין יכול לכפור בו:
קי"ל שהמודה במקצת הטענה חייב מה"ת לישבע כדילפינן בשבועות דף ל"ט: ועוד מ"כי הוא זה". ר' חייא קמייתא חידש שאף כשהוא כופר אך העדים מעידים שחייב חצי חייב שבועה מה"ת כמודה במקצת. ועוד אמר ר' חייא (בתרייתא) שאם אם הדבר שמודה עליו 'הילך' הוא דהיינו שמזומן לפירעון, כל עוד שלא פרעו חשוב מודה במקצת וחייב, ובזה נחלק עליו רב ששת כשמזומן לפירעון חשוב כגבוי ביד המלוה ולגבי שאר הכסף הוא הרי כופר הכל והדין שפטור ובסוגיא ד': ה'. האריכו להוכיח לדין הילך אם פטור או חייב. ובתוך הדברים אומרת הגמ' לעולם הילך חייב ואעפ"כ שתים פטור דמסייע שטרא, א"נ דהוי שיעבוד קרקעות.
וכתבו הרמב"ן הר"ן והנימוק"י ששמעינן מהכא שהמודה בממון שא"י לכפור חשוב הודאה ולכן כשאומר שתים משמע בגמ' שהיה חייב רק משום דמסייע ליה שטרא או מטעם שיעבוד קרקעות לכן פטור.
ולפי"ז כשאין שיעבוד קרקעות אך יש ממון שלא יכול לכפור חייב וכגון שכתב בכתב ידו שחייב לפלוני ויש בו נאמנות שמאמין למלוה שיוציא ויתבענו כדין שבכה"ג לא יכול לכפור שיתחייב (שאף שלא יכול לכפור מ"מ כיון שאין שיעבוד קרקעות שהלא רק שטר עם עדים שמוציאים קול גורם לשיעבוד קרקעות לכן חשיב הודאה וחייב). אבל הרמב"ם פ"ד הל"ד מהל' טוען ונטען כתב שאין המודה במקצת חייב עד שיודה בממון שיכול לכפור בו, יעו"ש. וצ"ב מה הזקיקו לומר כן, ומה יענה על ראיית הרמב"ן, אכן ברשב"א כתב שהוזקק לזה בגלל הגמ' לעיל והאי שטרא דקמודי ביה הילך הוא ולכאורה מה ענין שטר להילך (דהילך משמעו שהפירעון מזומן לפניו ושטר צריך לגבותו ודבר הגורם לממון הוא), וע"כ כיון שא"א לכפור נגד השטר, חשוב החוב כמזומן לפירעון ופטור. ומה שהוכיח הרמב"ן י"ל שלפי הרמב"ם מה שהוצרכה הגמ' לטעם מסייע או שעב"ק זה לשיטת ר' חייא דס"ל שהולך חייב וממילא גם במודה בממון שלא יכול לכפור דכהילך הוא חייב משא"כ לדידן דקי"ל כרב ששת פטור. ולכן פסק הרמב"ם שממון שא"י לכפור לא חשובה הודאתו הודאה.
אך לפי"ז צ"ב מה יענה ע"ז הרמב"ן על ראייתו וי"ל שיסבור שהגמ' מדמה שטר להילך כיון שיש בו שיעבוד קרקעות וכמו שפירש רש"י, ולכן כתב רש"י שלא גורסים שם בגמ' כיון דקמודי ביה דבלא הודאתו נמי הילך הוא, אך כנראה הרמב"ם גרס כיון דקמודה ביה דהיינו שהקובע זה הודאתו וכשלא יכול לכפור למ"ד הילך פטור יהיה פטור. וכעי"ז בשיטמ"ק ובחידושי הר"ן.
ואולי יסוד מחלוקתם בגדר הילך שרש"י לעיל פירש לא הוצאתים והם שלך בכ"מ שהם דמבואר שצריך את אותו חפץ שהביא לו ושנחשב עדיין ברשותו. ולכן רש"י פירש שהשטר הילך ע"י שיעבוד קרקעות שזה נקנה לו. אבל הרמב"ם כנראה למד כהראשונים שם שכל שיש בידו לפרוע ומזומן חשיב הילך אפילו במלוה שלהוצאה ניתנה שאף שאינו ברשותו חשוב הילך במה שמזומן ליתנם. ולכן לא סגי רק שיש שיעבוד אלא שא"א לכפור בשיעבוד.
והאמת שהב"י בסו"ס פ"ח בבדק הבית כתב שיש לדייק מהרמב"ם שגם סובר כהרמב"ן. וכן בכסף משנה כאן משמע שהבין כן, ולכן העיר על הר"ן ונימוק"י הנ"ל שבחינם השיאו דעת הרמב"ם לכוונה אחרת (ומה שהצדיק דברי המגיד משנה. צ"ע שהלא במ"מ מבואר שהרמב"ן הוסיף עליו, ומשמע שחולקים וכבר העיר כן במל"מ יעו"ש). וכנראה טעמו מסיום דברי הרמב"ם שכתב והרי כל נכסיו משועבדים בו, ואכן בלחם משנה עמד בזה והסביר דברי הרמב"ם לפי שיטתו.
בקצוה"ח סימן פ"ז סק"ה למד ברמב"ם שזה לא נחשב כלל הודאה והקשה דתיפו"ל שיש בשטר העדאת עדים ויתחייב מדין ר' חייא ותירץ כיון שכל הטעם שלא תהא הודאת פיו גדולה... ממילא כשפיו פטור ה"ה עדים יעו"ש עוד מה שהאירך (והש"ך חולק וסובר שזה נחשב הודאה אלא שזה הילך ויעוין בקהלות יעקב סימן ו' אות ג' מה שביאר עפ"י מחלוקתם).
גמ': "אי נמי משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות".
תוס' ד"ה אין נשבעין: וא"ת למד שיעבודא דאורייתא..." יש להקדים ולבאר את הדברים דלמ"ד שיעבודא דאורייתא חל השיעבוד מאיליו על כל הנכסים אך חכמים באו והורידו השיעבוד ממלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות. ולמ"ד שיעבודא דרבנן היינו שמה"ת לא חל שיעבוד כלל אפיילו במלוה בשטר אא"כ כתבו בו מפורש שהנכסים ישתעבדו וחכמים תיקנו שיעבוד למלוה בשטר שהעדים מפקי קלא ואיהו דאפסיד אנפשיה.
תוס' (בהמשך דבריו) היינו משום... חשיב כאילו מחל לו השיעבוד וכוונתו שכיון שהפקיעו בהלואה בע"פ חשיב מחל משא"כ בהלואת שטר שלא הפקיעו ממילא חל שיעבוד קרקע ואין נשבעים וממילא לא חייבים קרבן כשנשבע (יעוין שבועות דף ל"ז: ברש"י שמדובר שהוא מעצמו נשבע אף שלא היה צריך לישבע וכנראה בכגון שהמלוה לא הוציא שטר ואח"כ מצאו והוציא אותו ונמצא למפרע שהיה שבועה על שיעבוד קרקעות). ומה שתוס' לא כתבו שמדובר שמחל לו השיעבוד כמש"כ קודם דא"כ אפילו דיש עליו שטר נמי (מהר"ם).
"ומש"כ דמיירי בלית ליה בני חדי דאי אית ליה אפי' יש עליו עדים פטור": פירוש הדברים שאם יש קרקע בת חורין הלכה היא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח וממילא השיעבוד חל על ה'בן חורין' ואין נשבעים על הקרקעות וממילא כשנשבע לא חשובה שבועתו (לחייבו קרבן כשבאו עדים והכחישוהו).
תוס' ד"ה אין נשבעין (השני בסופו) : "ואע"ג דרשב"א היה תלמידו של ר"ע..." בתוס' הרא"ש כתב שר"ע היה רביה דרביה דרשב"א (כפי הנראה רשב"א למד מר"מ ור"מ מתלמידי ר"ע) ובתוס' ר' פרץ כתב שר"ע קדם לרשב"א כמה דורות (ויעו"ע בכנה"ג המודפס בסוף מסכת ברכות כללי התלמוד אות כ"ה).
"אין לחוש מה שחולק עימו והוזכר קודם דכה"ג מצינו...": יש מקומות רבים שכן הוא ויעו"ע סנהדרין פ' חלק אך צ"ב בטעם הדבר וציין לי הבה"ח אברהם מולה נ"י מביאור הגר"א יו"ד סימן ר"מ ס"ג שתלמיד יכול לחלוק על רבו שלא בפניו והוכיח כן מרבי ורשב"ג (שהביאו תוס' כאן) ואיה"נ רואים שיכול ודאי לחלוק עליו אך צריך ליתן טעם על רבי שהקדים התלמיד (ולא שייך כאן דהלכתא כבתראי שזה רק באמוראי מרבא ואילך כמש"כ תוס' ביבמות, והרא"ש והנימוק"י יוכיחו שפסקו כר"ע שהלכה כר"ע מחבירו) וצ"ל שאם מקדים דברי הרב ומביא התלמיד שחולק עליו אין זה דרך כבוד.
גמ': "טעמא דכלים וקרקעות דקרקע לאו בת שבועה היא הא כלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות חייב היכי דמי לאו דאמר ליה הילך וש''מ הילך חייב לא לעולם אימא לך כלים וכלים נמי פטור והא דקתני כלים וקרקעות הא קמ''ל הודה במקצת כלים חייב אף על הקרקעות".
תוס' ד"ה הא כלים: כוונתו שנתרץ שזה בכלל לא הילך ולכן חייב ואיה"נ לעולם הילך פטור (ויעוין תוס' הרא"ש).
תוס' ד"ה הודה: "וא"ת יהא נאמן במיגו...": גם מכאן יש להוכיח לשיטת התוס' שמיגו לאפטורי משבועה אמרינן.
סוגית ההוא רעיא
דף ה'.
גמ': "ההוא רעיא דהוו מסרי ליה כל יומא חיותא בסהדי, יומא חד מסרו ליה בלא סהדי לסוף אמר להו לא היו דברים מעולם אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אם איתא לדר' חייא קמיייתא משתבע אשארא אמר ליה אביי אם איתא משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינא".
לכאורה משמע מהלשון 'ההוא רעיא דהו מסרי ליה'... שרבים היו התובעים אותו. והעיר הפורת יוסף (הגהות וחידושים) שלפי זה איך יחויב על השאר משום שאכל שתי בהמות של אחד מהם, יכול להיות שלקח רק ממנו ורק אצלו כפר הכל, ודוחק לומר שהיו כולם שותפים. יעו"ש. התוס' אנגליה כתב שאחד היה שליח של כולם וממילא אם כפר באחד כפר בכולם, אך הרב אומר שנראה לומר שבאמת מדובר כאן באחד שמסר בלבד ומה שכתוב בלשון רבים זהו דרך הודעת הדבר ותיאור הענין שהרועה הזה תפקידו לקבל מאנשים חיות בעדים ומצינו רבות כהנה (יעוין ב"ב דף ב'. גבי מחיצת הכרם יעוין ביד רמה שם).
וצריך להבין מדוע הגמ' אמרה 'דהוו מסרי ליה כל יומא חיותא בסהדי יומא חד' לכאורה לא היה צריך להקדים דכל יומא... שהרי כל הספק הוא על אותו יום עצמו שמסר ללא עדים וצריך לומר שמה שהוזקק לזה, כדי לחדש שאף שכל יום היה נוהג להביא בעדים היינו אומרים שהיום לא הביא בכלל קמ"ל שתולים שכן הביא את הבהמות לרועה אך ללא עדים (רשב"א ריטב"א ועוד ויעו"ע בשיטה מקובצת בזה).
גירסת הגמ' 'לסוף א"ל לא היו דברים מעולם אתו סהדי"... ולפי זה מילת 'לסוף' פירושה בסוף כשבא לקחת את החיות מהרועה א"ל לא היו דברים מעולם... אך יעוין במהרי"ץ חיות שהביא בשם הגר"א שהגיה כך – שאמר לא היו דברים מעולם (והיינו שבתחילה טען להד"ם ונשבע היסת כדר' נחמן בסמוך) ולסוף אתו סהדי דאכל תרתי, א"ר זירא 'אם איתא לדר"ח משתבע' (והיינו שאף שנשבע שבועת היסת מ"מ אם התגלגל אח"כ ענין שגורם לו לישבע מדאוריתא צריך לישבע), ומבואר שם שהוכרח לו לגרוס כן, שעל פי זה מובן למה לא הקשו תיכף נחייבו מדר"נ רק אח"כ בגמ' יעו"ש. אך בשיעורי הגר"ש רוזובסקי זצוק"ל העיר שלפי זה הגמ' בהמשך ששאלה 'והא גזלן הוא' יכלה לשאול שאלה יותר קשה שלהגר"א ראינו שחשוד ונשבע לשקר בהיסת א"כ למה צריך עוד לישבע?
'אם איתא לדר' חייא'... פירש רש"י אם הלכה כמותו משמע מכאן שהסתפק ר' זירא כמו מי ההלכה, וכ"כ בשיטה מקובצת אך יעוין בתוס' שהוכיחו שהלכה כר"ח מהגמ' בהמשך שאמרה אע"ג דקאמר הכא אם איתא הכא נמי אשכחנא... ולפי זה אולי י"ל כן גם ברש"י שר' זירא לא הסתפק (ורש"י רק ביאר את המילים בגמ' אם איתא לדר"ח) ומה שהגמ' נקטה 'אם' שהוא לשון מסופק ותלוי יתכן משום שיש תנאים שנחלקו בזה לעיל בדינו של ר' חייא (יעוין בשיטמ"ק בריטב"א וברשב"א).
תוס' ד"ה מסרי ליה בסהדי: אומרים שמדובר בגמ' שכל פעם שנתן את בהמותיו אמר לו תחזיר לי בהמותי בעדים, שאם לא כן קי"ל (כתובות דף י"ח.) המלוה את חבירו בעדים א"צ לפרוע בעדים (רוצה לומר שאם לא מדובר כאן שכל פעם התנה לו שיחזיר בעדים יכול לכפור גם שהביא לו בעדים שלא משנה כיון שיכול לומר החזרתי).
אומרים המפרשים שהיה קשה לתוס' שבגמ' משמע שאם גם עתה מסר לו בעדים לא היתה שום שאלה, וקשה הלא קי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים, א"כ יכול לומר החזרתי תמיד ולא רק עכשיו, ובתוס' רא"ש הוסיף שעי"ז יטען החזרתי ונוכל להשביעו שבועת היסת ללשון שני ברב נחמן במס' שבועות שכדי להשביע היסת צריך דררא דממונא.
תוס' ד"ה אי איתא: אומר שנראה שהלכה כר' חייא שהרי לעיל במחלוקת רבנן ור"ג העמדנו את ר"ח כרבנן ופסקו כרבנן משמע שהלכה כר"ח, ועוד מוכח מפרק שלהי המניח (ב"ק דף ל"ה:) (אמרנו שם טענו חיטים והודה לו בשעורין פטור והקשו) מאי קמ"ל תנינא (כלומר מה בא להשמיע לנו זאת הרי כבר שנינו זאת בשם רבנן שהלכה כמותם) וכן בפרק השואל (לקמן דף ק'. ושם) פריך אמאי טענו חיטין והודה לו בשעורים הוא וכן סברי רב ושמואל בפ' שבועת הדיינין (שבועות דף מ'. ושם) אע"ג שראינו שהלכה כר"ח, עדיין אמר 'אם איתא' שכן מצינו דרך לומר זאת בכתובות (דף נ"ט) דקאמר אם איתא לדר' הונא דאמר יכולה אישה שתאמר לבעלה איני ניזונת וכו' ובפרק שני דייני גזירות (שם דף ק"ז:) פסק כרב הונא, תימא גם אם הלכה כר' חייא כאן לא נשבע אף שהעידו שאכל שתיים מהם כיון שאמרנו מה להצד השוה שלא הוחזק כפרן וכאן שכן הוחזק כפרן לא נאמר שלא נחייבו שבועה, וי"ל אחרי שלמד שיש שבועה בהעדאת עדים במלוה מעתה אין לחלק בין מלוה לפקדון. ולדבריו הסבר השאלה 'והא גזלן הוא' שבכה"ג ר' חייא לא יאמר להשביעו שהרי גזלן הוא ולא שייך בזה 'לא פלוג' אך מרש"י משמע שבאמת גם באינו גזלן אין להשביע אלא כשיש מישתמט וכמבואר שיטתו לעיל דף ג': דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אלא כשיש מישתמט אמרינן דלא חשוד (וכונת הגמ' 'והא גזלן הוא' שכאן הוא חשוד ולא דומה למישתמט).
תוס' ד"ה שכנגדו: אומר וא"ת מה שונה חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל שלא אמרנו מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמו שנאמר גבי אדם שטען שהלוה מאה זוז וחבירו טוען שחמישים זוכר שהלוה לו וחמישים השניים לא זוכר (לקמן דף צ"ח.) בנסכא דר' אבא, וי"ל כאן אם היינו אומרים משלם לא הנחת לו חיים שכל העולם יביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו, ועוד ששם אמר לו שבועה דאוריתא יש לי עליך או תשבע או תשלם אבל כאן ברצון ישבע אם נניחנו ולך לא ישלם.
הנה ענין 'שכנגדו' זו תקנת חכמים ידועה ומשנה פשוטה היא במס' שבועות ומ"מ תוס' בחרו כאן לשאול על עצם מושג זה ששם מצאנו מחלוקת תנאים בזה, ואיך כאן נקטה הגמ' כן בפשיטות שדעה זו לפי כל האמוראים וא"כ זו קושיה טובה כ"כ הפני יהושע, אך החידושי ר"ע איגר יישב בדרך אחרת ששם י"ל שמדובר בשבועת עד אחד שכדי שלא יצא שחייב ממון העבירו השבועה לכשנגדו ובזה יש מחלוקת משא"כ כאן שזה שבועת מודה במקצת וגם בגליון הש"ס כאן העיר רע"א קושיה זו על התוס' אך לא תירץ.
בתוס' יש שני תירוצים ויוצא ב' נפק"מ בניהם: א. אם התקנה לטובת התובע או הנתבע שלפי התרוץ הראשון התקנה בשביל הנתבע ולפי התירוץ השני בשביל התובע.
ב. האם מן הדין יש לומר 'מתוך' אך תיקנו חכמים שלא אומרים 'מתוך' או שמין הדין אין לומר מתוך? לפי התירוץ הראשון שלא שבקת חיי מין הדין היה לומר 'מתוך' וכמו שביארו תוס' לקמן דף צ"ח. (ד"ה מתוך שא"י לישבע) שאדם ילוה לחברו החשוד פרוטה ויתבענו מנה ולא יוכל לישבע ויצטרך לשלם הכל משא"כ בנסכא דר' אבא וכדו' שאינו חשוד אלא בתביעה ומאורע זה בלבד לא הצריכו לישבע כנגדו, או מדין אין לומר מתוך לפי שברצונו הוא נישבע אם נניחנו.
ומה שהדגישו התוס' 'שבועה דאוריתא אית לי עלך'... מבואר שמתוך שא"י לישבע שייך רק בשבועה דאוריתא וכמש"כ תוס' בדף ג': ד"ה והאי בכוליה בעי דלודיה שבשבועה דרבנן לא אמרינן 'מתוך' וכתבו ר"ע איגר והמהר"ם שייק שדבריו שם אליבא לתירוץ השני כאן. והבן.
תוס' ד"ה אין לך בידי פטור וא"ר נחמן: מכאן משמע שהלכה כלישנא קמא הנמצאת בפרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א. ושם ד"ה ומאן) שלא בעינן דוקא דררא דממונא כדי לחייב שבועה, אלא אפילו כופר הכל חייב שבועת היסת משלא מביא כאן בסיפא, וכן פירש בשערים ר' האי ואם טען איני יודע בכל ישבע שאיני יודע.
תוס' אמרו שמשמע מכאן שהלכה כלישנא קמא ויעין בתוס' בב"ק דף קי"ח. ד"ה רב נחמן ובשבועות דף מ"א. ד"ה ומאן דתני שהאריכו הרבה ושקלו וטרו בפסק ההלכה האם כלישנא קמא או כלישנא בתרא וכן בתוס' רא"ש כאן, ומה שתוס' הוכיחו מסוגיתנו העירו שיש לומר שגם כאן יש דררא דממונא שכל יום מסרו לו בעדים אך מ"מ תוס' הוכיחו מזה שהובא קטע זה במשנה ולא הביאו.
ומה שסיימו התוס' ואי טעין איני יודע בכל ישבע שאינו יודע, וצריך ביאור למה הוזקקו לומר כן ועוד מנין להם כך הרי לקמן דף צ"ח. וכן בשבועות דף ל"ב: גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שמבואר שלא נשבעים שבועה שאיני יודע (וכנראה טעם הדבר שגם אחרי השבועה לא התברר הדבר) תירץ הרב יהודה מנחם שליט"א שאחר שכתבו בסוגייתנו שמשמע שהלכה כלישנא קמא שלא בעינן דררא דממונא, א"כ קשה למה כשאינו יודע לא נשבע הלא כל שכן שישבע שהרי לא כופר לגמרי, וע"ז כתבו שאם אינו יודע בכל ישבע מטעם זה, ונ"ל הטעם שדוקא בחמשין ידענא שיש הודאה במקצת וחיזק בהודאתו את התובע חייב לישבע שנראה שמשקר כמש"כ תוס' דף ד'. (ד"ה הצד השוה) שנחשב כחיוב ממון שיכול להפקיעו בשבועה מה שאין כן כאן שכפר הכל.
דף ה':
גמ': "ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ותיפוק ליה דהוה ליה רועה ואמר רב יהודה סתם רועה פסול לא קשיא הא דידיה הא דעלמא דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרועה היכי מסרינן והא כתיב לפני עור לא תתן מכשול אלא חזקה אין אדם חוטא ולא לו".
תוס' ד"ה ותקנתא לתקנתא: אומר שמתוך שאינו יכול לישבע ישלם לא שייך לומר כאן כמו שפירש לעיל (שמדרבנן לא אומרים מתוך).
העיר הבה"ח יוגב זייתוני נ"י, מה רצו תוס' כאן לאחר שביארו כבר לעיל שלא אומרים מתוך בדרבנן? ואכן במהר"ם עמד בזה וכתב שרצו תוס' לבסס ולחזק יסודם שכתבו בדף ג: שבשבועה דרבנן לא אומרים מתוך. ובחידושי ר"ע איגר ג"כ עמד בזה ותירץ שכאן החיוב הוא מעיקרא תשלום ולא חל מעיקרא חיוב שבועה כיון שתקנתא לתקנתא לא עבדינן ונאמר מתוך קמ"ל שלא, ואינו דומה למקרה בדף ה'. שמעיקרא חיוב שבועה.
יעוין בריטב"א שאומר שאין כאן לפני עיור דאורייתא שהרי בע"ז דף ו'. מבואר דוקא כשבלעדיו לא יוכל לחטוא עובר וכאן בלעדיו חוטא, והטעם שנקט הפסוק אף שאין זה מדאורייתא משום הבנת הענין ובאמת אם אין לו בהמות אחרות או מתי שמסתמא שיעבוד ודאי איסור יש בזה אפילו כשיש לו בהמות אחרות עובר משא"כ בכוס יין שאפשר שלא ישתה אם ירצה.
גמ': "זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה: על דאית ליה משתבע או על דלית ליה משתבע אמר רב הונא דאמר שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה, ונימא שבועה שכולה שלי ומי יהבינן ליה כולה ונימא שבועה שחציה שלי מרע ליה לדיבוריה השתא נמי מרע ליה לדיבוריה' וכו'".
הגמ' שאלה 'על דאית ליה משתבע או על דלית ליה' נחלקו המפרשים בביאור גמ' זו, בחכמת מנוח (הגהות וחידושים) כתב שהגמ' הסתפקה האם מש"כ במשנה שישבע שאין לו בה פחות מחציה, זהו כפשוטו, שבלשון זו נשבע, אך זה לא יתכן וכמש"כ רש"י שמא אין לי בה כלום כשנשבע שאין לו בה פחות מחציה באמת נשבע שהרי אין לו בה כלום, וע"כ יש לומר שהמשנה לא נחתה ללשון השבועה אלא לתוצאה שצריך שהשבועה תביא, ובאמת לשון השבועה שיש לי בה חציה, וכן משמע פירושו מדברי רש"י. ולפי"ז תירצה הגמ' שבאמת המשנה לא נקטה לשון השבועה ונשבע שיש לו חציה (אך כיון שהתנא הזכיר אין לי בה יזכיר גם אותו) וכעין פירושו מובא בשיטמ"ק (בפירוש השני).
אך המהר"ם שיף לומד שלגמ' יש לה כאן יש קושיא איך יתכן במשנה שנשבע שאין לו... הרי שמא אין לו בה כלום נשבע ולפי"ז הגמ' בתירוץ או שמתקנת את לשון המשנה או שזה פירוש וכונת דבריו כיון שעל דעת ב"ד נשבע, וכך ביאר גם השיטמ"ק ואומנם לפירוש זה הגמ' היתה צריכה להקשות בלשון וכי על דלית ליה משתבע, וכן העיר בשיטמ"ק אך י"ל שהגמ' כמו הגע עצמך על דאית ליה או דלית ליה הוי אומר על דאית ליה וא"כ למה לא כתוב כך במשנה וכן מבואר בריטב"א יעו"ש.
והנה בתוס' הקשו אף על גב דעל דעת ב"ד נשבע בכל אופן לא היה עליהם לתקן נוסח שלא משתמע שחציה שלו, ולכאורה קושיה זו רק אליבא דמהר"ם שיף דלחכמת מנוח וכ"מ ברש"י יש כאן ספק בכונת התנא ולא ספק בדעתו א"כ לא קשה לשיטתם קושיא זו, אך י"ל שגם לשיטתם קשה שהקושיא למה יש להסתפק הרי בשבועתו משקר אם באמת אין לו בה כלום כיון שעל דעת ב"ד נשבע. ובשיטמ"ק הנ"ל אומר שבאמת זה תירוץ הגמ' שכונת התנא שכך ישבע ופירושו שיש לי ואין לי בה... שעל דעת ב"ד נשבע.
הרמב"ם (פ"ט מהלכות טוען ונטען הל"ז) כתב את דין המשנה וז"ל... זה אומר כולה כל אחד משניהן נשבע בנקיטת חפץ שאין לו בזה הדבר פחות מחציו ויחלוקו. וכ"כ הרי"ף והטור. והקשה החידושי הר"ן וכן הנימוק"י הלא בגמ' כתוב שנשבע שיש לו בה ואין לו פחות מחציה. ובשיטמ"ק (ד"ה על) הביא שיש שלא גורסים גמ' זו מחמת כך (לא השאלה ולא התירוץ) אך השיטמ"ק עצמו כתב שבאמת לא משנים את לשון המשנה אלא מבארים כוונתו. וכנ"ל. וכן תירץ הב"י (סימן קל"ח ס"א שלרמב"ם נחשב כאילו אומר כן וזהו פירוש דבריו.
אך בהערות על מס' בבא מציעא מהגרי"ש אלישיב זצוק"ל, שלאחר שהגמ' הביאה אח"כ את דברי ר' יוחנן ששבועה זו תקנת חכמים אין צריך לומר את דברי רב הונא ולדקדק כ"כ בלשון המשנה על כן אין לדקדק בלשון הרמב"ם למה כתב... ולכן ציין הרמב"ם ששבועה זו תק"ח כדי שלא יהא... וכנראה מטעם הנ"ל והוסיף הרב שמצא כעין זה בשיטמ"ק לקמן בד"ה (וכי מאחר) בסוף הקטע.
ועוד יש לומר דיעוין בפורת יוסף לקמן דף ו'. שאמר בדברי אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו שכל דברי ר' הונא בסוגיא זה להו"א שחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, משא"כ לאביי אם חשוד על הלשון שאין לו כלל א"כ גם חשיד אשבועתא רוצה לומר שהרמב"ם פסק כשיטת אביי א"כ אם לא חשוד השבועה גם לא חשוד על לשון המשנה.
תוס' ד"ה נימא: וקשה דלעיל אמרינן דליכא שבועת שוא דאימור תרוויהו... ותירצו שכאן מיירי שנשבע כולה וזה לא יכול להיות.
"דאי לת"ה מודה במקצת הטענה היכי נשבע... אישתמוטי..." – יעוין פירוש רש"י וזהו מקורו בפירוש הסוגיא לעיל דף ג': והאי בכוליה בעי דלודי ליה והתוס' שחלקו שם ילמדו אחרת.
תוס' ד"ה כולה שלי ולדבריכם: נראה שקשה לו קושית הר"ן שיאמר יש לי בה חציה (ואצ"ל שאין...) וע"ז תירץ שמרע ליה לדיבוריה.
תוס' ד"ה דחשיד אממונא לא: "נראה דהיינו טעמא משום דשבועה חמורה..." אומנם הגמ' הוכיחה דלא אמרינן מיגו... אך צריך לבקש טעם לזה (שהרי בשאלה הבנו מסברא דחשיב לזה חשיד לזה) וע"ז כתב משום שהעולם נזדעזע על לא תשא, והעירו בחורי השיעור הי"ו שמצינו גם על גזל שחמור ביותר ודור המבול יוכיח שלא נחתם גז"ד אלא על הגזל, ואחז"ל קופה מלאה עוונות גזל המקטרג בינהם, ויישב הרב שי"ל שבלאו "דלא תשא" אז בו בזמן שנאמר בהר סיני נזדעזע העולם ת"ק פרסה לעוצם חומרתו (ואפשר משום שעי"ז שמזכירו לשוא הוי חסירון מורא וזילזול הוא בשמו יתברך ויעוין תמורה ד'. דמוציא ש"ש לבטלה עובר בעשה "דאת ה' אלוקיך תירא" יעו"ש. ויעו"ע בירושלמי סו"פ קמא דברכות והובא במ"ב סימן ס"א שבק"ש מרומז עשרת הדברות "ואהבת" מרומז לא תשא שמי שאוהב...).
באו"ד – וי"ל דגזלן לא פסול... וי"מ בשם ר"י חסיד... – הנפק"מ בינהם דלתירוץ ראשון ההבדל הוא בין עדות לשבועה (ובתוס' בכתובות דף י"ח: ביאר טעם החילוק בין פסול עדות לפסול שבועה). ולתירוץ השני ההבדל בין חשוד לגזלן. ונפק"מ בכ"ז לחמן שאם פסול מדאורייתא לעדות ה"ה לשבועה לפי תירוץ הראשון ויעוין בתוס' הבא ובמהרש"א שם.
מש"כ תוס' שלעדות גזלן פסול מה"ת דכתיב "אל תשת רשע עד" לכאורה צ"ע למה נקרא רשע, אם משום שעבר על לאו דאורייתא כבר נחשב רשע וכמש"כ ביבמות דף כ'. דאפי' באיסור דרבנן מיקרי רשע א"ג גם איניש דעלמא אשר אין צדיק שלא יחטא יפסל לעדות וצ"ל שכאן שגזל מראה שתאות הממון גרמה לו לחטוא, ולכן רצו לומר שיחשד על השבועה בגללה.
באיסורא "דלא תחמוד" ופרטיו
הגמ' שואלת והקעבר "בלא תחמוד" מוכיח המגיד משנה (פ"א הל"ט מהל' גזילה) שאף בשילם דמים כהכא ששילם ולא רצה לישבע עובר וכן משמעות הגמ' בהמשך לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו משמע שאין זה האמת, אך בתוס' סנהדרין דף כ"ה: (ד"ה מעיקרא) בתירוץ א' דחו דר"ל ושכן הוא האמת ומה שהקשו תוס', תיפו"ל אם השאלה על האנשים שמשמע להו או על האמת לכאורה תלוי בנידון זה. ואם לא לקח בכלל החפץ ודאי שלא עובר שאף שחמד בלב כבר נאמר לא תחמוד... ולקחת לך כ"כ במכילתא וכ"פ הרמב"ם בפ"א הל"ט שם ומ"מ עובר ב"לא תתאוה" שכיון שיכול לקנות את זה ומתאוה בחינם עובר ונמצא שכשחומד ולוקח עובר ב' לאוין וכמש"כ הרמב"ם לקמיה שם ומטעם זה הקשה הראב"ד למה לא לוקה הרי אין מעשה יותר מזה ופירש מטעם ששילם וקנאו כגניבה בשינוי, אך הרמב"ם למד שזה רק תנאי לעבור (או להתחייב – יעוין סמ"ק והובא כהגה' שם) והעיקר שמפציר בו ומרבה עליו רעים עד שימכור כמש"כ הרמב"ם שם בהלכה אח"כ, ובזה מבואר גם מה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד אם אמר רוצה אני שהראב"ד ס"ל שלא עובר והרמב"ם סתם שכן. וטעמו שהריצוי ע"י הפצרה, משא"כ הראב"ד ס"ל כיון שבהל' מקח קנה שפיר דמי [ויעו"ע במ"מ ובמגדל עוז שם ובמנח"ח מצוה ל"ח].
דף ו'.
גמ': "ואלא הא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ותו הא דתני רבי חייא שניהם נשבעין ונוטלין מבעה''ב נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ותו הא דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו וכו' שבועה שאינה ברשותי".
(רש"י ד"ה משביעין אותו לשאינו מודה במקצת: יש לדקדק למה לא כתב 'לכופר הכל' דהלא דברי ר"נ בשבועות דף מ': מוסבים על המשנה דהתם לעיל דף ל"ח: מנה לי בידך אין לך בידי פטור וע"ז קאתי ר"נ ואמר (כמובא לעיל דף ה'.) ויש ליישב כיון דפליגי לישני בדעת ר"נ אם קאי ארישא דמתניתין הנ"ל אין לך בידי שכופר הכל ואין דררא דממונא או דווקא כשיש דררא דממונא כסיפא דמתניתין התם שאמר לו הן ולמחר שבא לתובעו א"ל נתתיו לך פטור. וע"ז קאמר רש"י 'לשאינו מודה במקצת' שזהו אליבא דכו"ע ובלי ליכנס למחלוקת.
רש"י ד"ה שניהם נשבעין: יעוין תוס'. ורש"י סבר דמ"מ דבר זה כתוב במשנה ור"ח רק סייע לפרש דברי המשנה.
רש"י ד"ה שלש שבועות משביעין אותו: וצ"ע מנין שבש"ח וישבע שנגנבה דלמא ש"ש ונאנסה וכו' ושואל בממ"מ. וצ"ל כיון שבגמ' כתוב שלא פשעתי בה משמע שזה הדבר היחיד שחייב בו וזהו שומר חינם. ובשואל למה ישבע שלא שלחיד הרי מותר לו אא"כ לתוס' ששליחות יד היינו שלא אכלה.
רש"י ד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותי: מבואר שהראיה משבועת אינה ברשותו והטעם צ"ל שמשבועת שלא פשעתי לא מוכח שחשוד הוא דשמא אישתמוטי קמישתמיט וכן שלא שלח בה יד וכמש"כ רש"י דף ה': .
תוס' ד"ה אלא (בא"ד): וכן פי' רה"ג שמשביעין שבועת היסת אקרקעות אע"ג דלא שייך בהו אישתמוטי אף שהתוס' לעיל דף ה'. כתבו דשמא מישכנה י"ל שזה רק לא להקשות על מ"ד חייב למה צריך קרא למעט קרקע הרי בקרקע לא שייך מישתמיט וע"ז תירץ דשמא גם בקרקע שייך קצת אישתמוטי כי שמא משכנה וכ"ז בדרך ספק ודחיה.
גמ': "לא חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ולאו אמרינן תפיס ממונא מספיקא משתבע נמי מספק".
תוס' ד"ה ספק: וההיא דמשביעין אותו ג' שבועות ודשניהם נשבעין ונוטלים... הזכיר קודם את הראיה בתרא של הגמ' ואח"כ הראיה קודם כיון שבזה עסק לבסוף ואח"כ חזר לראיה שמקודם (כעי"ז בריש יבמות) כן ביארו בשיעור, אך קשה אמאי שבק לראיה ראשונה וצ"ל או משום כמש"כ לעיל לדחות ראיה זו והגמ' אקושיא דר"ח סמיך וגם שבאמת לא שייך בזה מלוה ישינה כיון שלא אוחז בחפץ מסוים ברשותו. אלא דנים אם חייב לו ולכן לא כתב כן רק באידך שגם בהם שייך תירוץ הגמ' דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. וקושיא קמא בל"ה לא קיימא. ובעצם דעת אביי היה אפשר לומר שבאמת לא פליג בעצם הדבר וס"ל דחשיד אממונא לא חשיד אשבועה ומראיות הנ"ל, אלא שחולק שלא לומר שזה טעם המשנה כיון שלא חשדינן אהולך ותוקף בגזלנותא. אך זה לא כרש"י ולא כתוס' וקשה לומר כן ויעוין בשיטמ"ק מש"כ על דברי רש"י.
והנה בגמ' לעיל דף ג': והאי בכוליה בעי דלודיה פירש רש"י וכ"ת מגו דחשיד אממונא חשיד והקשו עליו התוס' הרי מסקינן דחשיד אממונא לא חשיד וכוונתו לגמ' כאן. ואומנם אביי חלק וקי"ל כוותיה דבתראה כתב הפנ"י שם שמ"מ מטעם זה גופא משמע דל"א מיגו... בכל המקומות ששייך טעם זה וכמש"כ תוס' בסוגייתנו שטעם זה שייך גם בהם, ואומנם י"ל דרבה בסוגיה שם לא סבר כאביי דא"כ מה הקשה מפני מה אמרה תורה... (יעו"ש שהסביר), וא"כ קשה שקי"ל כרבה וקי"ל כאביי, ותירץ דהאי דחיישינן שמא מלוה ישנה י"ל שזה מדרבנן וזו שיטת רש"י ומדאורייתא אמרינן מיגו דחשוד ולכן הכל מיושב.
גמ': "בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו היכי דמי אי דאשתיק אודויי אודי ליה ואי דקא צווח מאי הוה ליה למעבד לא צריכא דשתיק מעיקרא והדר צווח מאי מדאשתיק אודויי אודי ליה או דלמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו ליה רבנן".
אמר הרב שהטעם שנקטה הגמ' את המילה 'תקפה' ולא לקחה וכדו' מפני שבלקחה אין מה לדון אבל תקפה שזו פעולה חזקה שמגלה בעלות על החפץ לכן פעולה של הנתקף משפיע (מהשיטמ"ק).
רש"י ד"ה תקפה אחד: אומר הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו. וצריך להבין מדוע רש"י ביאר את הגמ' במקרה שקודם שנשבעו ולא אחר שנשבעו? א. אחר שנשבעו נפסק שייך לשניהם על כן אין לו טעם לצעוק.
ב. לאחר שנשבעו לא יודה הנתקף מפני שהודאתו תגלה שנשבע שבועת שוא.
ג. תירץ הקצות החושן שהשתיקה מגלה שאין ברצונו לישבע וזה נחשב כאילו הודה לו בפירוש לכן אחר שנשבעו השתיקה לא מגלה דבר. יוצא לפי הקצוה"ח שהשתיקה לא עושה הודאה בגוף הממון אלא רק הסכמה שפלוני יקח החפץ כיון שאינו רוצה לישבע, אך יעוין בריטב"א שמבואר שזו הודאה בגוף הממון, ונפק"מ אם הביא לאחר ששתק עדים שחציו שלו, שלפי קצוה"ח מהני שמעולם לא הודה בגוף הממון אלא רק לא רצה לישבע, וכ"כ להדיא שם, אך להריטב"א לא מהני כיון שהודאה גמורה היא וכמאה עדים דמי וכן הובא ברמ"א (סימן קל"ח ס"ו).
שאל הבה"ח גיא לוי נ"י למה הגמ' אמרה דוקא במקרה ששתק ואז צווח שיש צד שסמך על רבנן, ובמקרה שרק שתק העמידה באופן מוחלט כהודאה ללא צד שסמך על רבנן? ותירץ הרב שבאמת גם בשתק לבד יש צד שסמך על רבנן אך כיון שרואה שרבנן לא עושים דבר היה עליו לצווח ומזה שלא צווח נחשב כהודאה.
נחלקו המפרשים בביאור הגמ' 'דשתיק מעיקרא והדר צווח' שלשיטת הריטב"א פירוש הגמ' ששתק שתקפה ועודה בידו ולבסוף צווח תכף שהוציאה מידו. אך לדעת הרשב"א והנימוקי יוסף פירוש הגמ' הוא ששתק לאחר שהוציא בחזקה בידו וצווח לפני שיצא מב"ד.
הגמ' אמרה במקרה ששתק ואח"כ צווח שיש צד שסמך על רבנן לכן אולי במקרה זה שתיקה לא כהודאה, ודייקו מזה הרמב"ן הריטב"א הר"ן והנימוק"י שדוקא בפני ב"ד אם שתק ואז צווח יש צד לומר שיש גילוי דעת שלא הודה כיון שכאן ראו זאת רבנן, אבל אם תקפה בפני עדים ושתק אע"ג שאח"כ צווח לא יועיל לו ונחשב שהודה לו מפני שרבנן לא נמצאים בשעת התקיפה שיכול לסמוך עליהם, לכן אם שתק בהתחלה נחשב שהודה לו שאם לא תבע את רצונו כאן בפני עדים מתי יתבע שהרי יבואו העדים ויעידו ששתק ויפסקו ב"ד שהודה לו. אך הרשב"א חולק על דבריהם ואומר שדוקא בפני ב"ד חובה עליו לצווח משום שזה מקום משפט שרק שם ידונו בדין ולא התברר כהודאה אבל שלא בפני ב"ד נאמר שחשב שאין איש שידון בדין לכן מדוע שאצווח עכשיו ורק כשאגיע לב"ד אטען את טענותי.
גמ': "אמר רב נחמן ת"ש בד"א ששניהם אדוקין בה אבל היתה יוצאת מתחת ידו של אחד מהן המוציא מחבירו עליו להביא ראיה".
רש"י ד"ה הראיה: מבאר שצריך להביא ראיה בעדים. יש מעירים למה הוזקק רש"י לבאר זאת ונראה כמו שהגמ' להלן מובא איבעי"א שגם לסומכוס שלשיטתו חולקין ללא שבועה כאן מודה שאפילו בשבועה לא יועיל שזה לא ממון המוטל בספק הוא, כך גם רש"י ביאר לן שלא יועיל אם יביא ראיה שמסתבר שנאמינו אלא צריך להביא ראיה בעדים.
גמ': "הכא במאי עסקינן כגון דאתו לקמן כדתפיסו לה תרוייהו ואמרינן להו זילו פלוגו ונפקו והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתי ניהליה דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי".
שאלו הבה"ח אליהו כהן וגיא לוי נ"י למה הגמ' אמרה 'זילו פלגו' כלומר צאו ותחלקו שהרי לפני החלוקה צריך להשביעם? ותירץ הרב ב' תירוצים והם: א. באמת אין כונת הגמ' שילכו לחלוק ללא שבועה שמה שאמר פלגו זה התוצאה שצריכים להגיע ואיך יגיעו ע"י שבועה.
ב. שמדובר ששניהם אחזו בגוף הטלית ושאוחזין בגוף הממון לא נשבעים כמוכח בתוספתא א' לכן כתוב 'זילו פלגו'.
'האי אמר אודויי אודי ליה' – העיר הבה"ח אליהו כהן נ"י הלא בקצות החושן הנ"ל מבואר שאם אדם נשבע וכל שכן שיש עדים שהחצי שלו לא תועיל שתיקתו להוציא ממון שלו ולא אמרינן ביה שתיקה כהודאה, א"כ אם טען שהודה לא מהני ליה שהני סהדי שזה שלו? ותירץ הרב שכאן מדובר שאומר שחבירו הודה לו במפורש שהטלית שייכת לו וכ"כ המאירי ואין הודאה זו מכח שתיקה כהודאה.
נחלקו המפרשים מה הדין אם היה טוען תקפה ממני האם כאן כן יאמינו לו? דעת תוס' הרמב"ן הר"ן הרשב"א הנימוק"י הרא"ש ובתוספותיו הטור ותוס' ר' פרץ שאם טען תקפה ממני כן מאמינם לו. ובתוס' ר' פרץ הביא כן בשם רש"י שנאמן. וכן משמע בגמ' שרק משום דטענינן ליה עד השתא לא מהימנת ליה, משמע אבל אם טוען תקפה נאמן. וכן דייקו הראשונים וכ"ה בדרישה על הטור סימן קל"ח. והטעם שנאמן כתב הרא"ש כיון שעד עכשיו היו נידונין עליה ופירש שם הפילפולא חריפתא שהדבר עשוי שיגבר האחד על חבירו ויתקפנו מידו (או אפשר לפרש דברי הרא"ש שלכך לא מסתבר שעד עכשיו היו דנים עליה ופתאום הודה לו לאחר זמן רב, כך חידש הרב וצ"ע) אך הרמב"ם (סופ"ט הל' טוען ונטען) כתב שלא נאמן וקשה עליו מהדיוק מהגמ' הנ"ל ויישב קושיא זו הדרישה על הטור סימן קל"ח, שמה שהגמ' לא נקטה תקפה ממני כי בזה היה פשיטא לגמ' שלא נאמן שאיך ניתן לחושדו בגזילה, וביותר איך עד עתה לא הצליח לתקוף ובדיוק עכשיו תקף אך בהשכרתי כן היה הו"א לגמ' שנאמן קמ"ל דלא.
הפני יהושע גם כן חיזק את דברי הרמב"ם והסביר שהלא רוב הפוסקים סוברים שבדבר העשוי להשאיל או להשכיר לא נאמן לומר גנב ממני, א"כ איך כתבו שנאמן ומזה תמה על דברי התוס' שאמרו שנאמן. וציין שאף רש"י בדף ב'. הולך כשיטת הרמב"ם כמו שכתב הוא על הרש"י בראש פרקין שכתב 'שאילו היתה ביד אחד לבדו הוי אידך המוציא מחבירו'... והקשה פשיטא, ובתירוצו השני כתב שבא להשמיע שאפילו שהיו שניהם אוחזין לפנינו וכעת הוא ביד אחד לבדו ולא אמרינן שחטפה ממנו אלא המוציא מחבירו עליו הראיה (והעיר הבה"ח אברהם מולה נ"י, שזה סותר את דברי תוס' ר' פרץ שהבאנו לעיל, שציין שרש"י כתב להדיא שבאמת תקפה ממני נאמן, אומנם רש"י כזה לא נמצא לפנינו וצ"ע) וכן כתב הריטב"א כדעת הרמב"ם.
ולהלכה: פסק השו"ע (חו"מ סימן קל"ח ס"ח) כשיטת הרמב"ם ודעימיה, והרמ"א פסק כשיטת התוס' ודעימיה, והוסיף שם שהוא הדין באומר השכרתי בעדים והלכו להם למדינת הים שנאמן, וסיים 'וכן עיקר'.
תוס' ד"ה אגרת: אומר שאינו נאמן לומר מיגו שאם רצה יכל לטעון שתקפה ממני משום שמיגו במקום עדים לא אמרינן. עכ"ד. והיינו משום שאנן סהדי שלא האמינו בלא עדים כמבואר בגמ', וכ"כ הר"ן והמהר"ם, ויעו"ע בר"ן שתירץ שזה מיגו במקום חזקה שהרי אותו פלוני מוחזק כאדם כשר, ונאמר במס' ב"ב דף ה'. שמיגו במקום חזקה לא אמרינן, ואמר הרב נפק"מ בין התירוצים אם תפס בחזרה האם מוציאים מידו או לא, שלפי תירוץ א' מוציאים מידו ולפי תירוץ ב' שמיגו במקום חזקה לא אמרינן זה מספק על כן לא מוציאים מידו מספק (כבכל ספיקא דדינא בממון שכתב הרא"ש ועוד שבתפס לא מפקינן), והוסיף הרב שראה זאת בר"ע איגר על שו"ע סימן קל"ח, שכתב במפורש נפק"מ זו. ובמאירי תירץ עוד דמיגו להוציא לא אמרינן, ואמר הרב ויתכן שתוס' לא תירצו כן (אף שלשיטתם לא אומרים מיגו להוציא בדף ב'. ד"ה וזה נוטל רביע) כיון שמעיקרא דנו בפני ב"ד והוצרכו לחלוק לכן לא נחשב מוציא. וכך ראה במפורש בקצוה"ח סימן פ"ב סק"ט.
הגמ' אמרה שלא נאמן שטוען השכרתי כיון שהשכיר בלא עדים משמע שאם טוען השכרתי בעדים ומתו או הלכו למדינת הים נאמן, וכ"כ הרשב"א שלמה לא היה לו להשכיר בפני ב"ד, והר"ן ג"כ כתב שנאמן אך בדבריו מבואר שזה רק משום שיש לו מיגו שיכל לטעון תקפה ממני (וכאן אי אפשר שזה מיגו במקום עדים או חזקה כמו שכתבו הראשונים על השכירה בלא עדים שהלא טוען שהשכיר בעדים), והרמב"ן הסתפק גם בזה וכתב 'אפשר שנאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני'. ונראה לומר שמה שהוזקקו להאמינו דוקא ע"י מיגו יתכן משום שגם הוא מודה שפלוני לא חטף וגזל ממנו וממילא הוא התופס והמוחזק, אלא שטוען שהשכיר לו ולזה צריך מיגו. כנ"ל. ודוחק. והרמב"ם (סופ"ט) כותב שלא נאמן (והיינו אפילו ע"י מיגו). והרמ"א פסק שנאמן לומר השכרתי בעדים. וצריך להבין למה משאירים את הטלית אצל התוקף הרי זה ספק לא תגזול (לשיטת הרא"ש שפשט את דברי ר' זירא שלא מוציאים מספק)?
כעין שאלה זו מובא בשערי יושר (ח"ב תחילת שער חמישי) שהביא את מהר"י באסאן שתירץ שעל כל פנים היה ספק גזל שאם נחמיר על הנתבע ונוציא מידו יהא ספק גזל לתובע (אך תמהו על תירוצו כל אחרונים. ע"ש.) והביא עוד למי שתירץ שלאו של לא תגזול היינו בגזל ודאי אבל בספק גזל אם הוא בידך אין כאן איסור גזל, אך תמה על תירוצו. ע"ש. ומהתירוץ ב' ביאר הרב דין בהלכות ברכת המזון שספק ברך ברכת המזון צריך לברך משום ספק דאוריתא לחומרא, ולכאורה תמוה והרי יש גם ספק לאו "לא תשא" מבואר שכל מה שהתורה אמרה שיש איסור להוציא שם ה' לשוא דוקא בהוצאת שמו ודאי אבל אם ספק כמו כאן אין איסור.
גמ': "ואיבעית אימא כדקתני דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסרך בה סרוכי ואפילו לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה מודה סומכוס דסרכא לאו כלום היא".
תוס' ר' פרץ שואל למה הגמ' אמרה שלרבנן הדין של סרוכי זה לא חידוש שצריך להביא ראיה בעדים שגם לשיטתם זה חידוש שהרי רבנן אמרו ששניים אוחזין בטלית הדין שיחלוקו א"כ גם גבי סרוכי היה צריך להיות הדין שיחלוקו שהלא שניהם תופסים בטלית א"כ למה אמרו שרק לשיטת סומכוס הדין של סרוכי זה חידוש? ותירץ שהמקרה של שנים אוחזין וסרוכי שונים, שבשנים אוחזין כח אחיזתם בטלית שווה לכן הדין שיחלוקו אבל גבי סרוכי שלאחד יש כח אחיזה יותר חזק מחבירו לכן פה זה לא חידוש לרבנן שהדין המוציא מחבירו עליו להביא ראיה.
גמ': "אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמריתה לגבוה כמסירתו להדיוט וכו'".
רש"י ד"ה הקדישה: כתב בלא תקפה. וצריך להבין למה כתב כן הלא אם מוציאים מידו גם בתקפה הדין הוא שלא הוי הקדש? א. תירץ הרב שהיינו חושבים שזה דבר אחד כלומר שהגמ' אמרה תקפה אין מוציאים מידו ואם הקדיש זאת אינה מקודשת לכן בא רש"י ואמר בלא תקפה ללמדך שאין זה דבר אחד אלא שני דברים ב. מהר"ם שיף יישב שלא בא לשלול 'תקפה' אלא כיון דבסיפא אמרינן הקדישה בלא תקפה בא רש"י לומר לך שגם פה מדובר בלא תקפה ואכן אם תקפה לשיטת רש"י לא הוי הקדש. ג. חכמי אנגליה מתרצים וי"ל אם תקפה והקדישה מחייבים לשלם המעות לחברו לקיים הקדש כדאמרינן (ערכין דף כ"ג:) מוסיף עליו דינר ופודה.
תוס' ד"ה הקדישה בלא תקפה: מבאר שמדובר כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח והטעם שצווח כיון דאמירתו לגבוה וכו' ונחשב הקדש כהתקפה שכיון ששתק נחשב שהודה לו ואין דומה הקדש לגזל שבעליו לא נתייאשו ששניהם אינם יכולים להקדיש הגנב לפי שזה לא שלו והבעלים לפי שאינו ברשותו שכאן כיון שהודה לו נחשב כפקדון שיש לו ביד אחרים שיכול להקדיש כמוכח בפרק המוכר את הספינה (ב"ב דף מ"ח.) גבי אחד שהיה לו דלעות וכו' שאם מחירם קצוב הדלעות הקדש. או שנאמר שהקדש זה לא כמו תקפה משום שלמה יצווח בשביל דבריו, ומביאים ראיה ממסותא שהקדיש אחד ושתק השני ומסקנא שאינו הקדש יוצא ששתיקתו אינה הודאה.
הקשו הקצוה"ח תרומת הכרי מהרש"א במהדורא בתרא ומהר"ם שיף על התוס' שמבאר את הסוגית הקדישה במצב ששתק ואח"כ צווח, שהקשה שהרי הגמ' אמרה בסיפא שהצד לומר שאינו הקדש משום שאינו ברשותו, לא כמו שאמר תוס' כיון ששתק בתחילה נחשב שהודה לו? ומתרץ תרומת הכרי שיתכן לומר שתוס' לא גרסו את הגמ' שאמרה שהטעם משום שאינו ברשותו (ואכן הגהות וציונים על הגמ' מביא ספר דיקדוקי סופרים שלא גורס זאת בגמ' וכן השיטמ"ק), ועוד תירץ שיתכן שכן גרסו זאת בגמ', ומה שכתבו שהטעם הוא ששתיקה כהודאה ללמדך שלא רק החלק של חברו לא הוי הקדש אלא גם חלקו לא הוי הקדש ובאמת גם הוא מסכים שהטעם הוא כיון שאינו ברשותו אך זה רק מוכיח למה החלק של חבירו לא הקדש. וכן תירץ המהרש"א במהדורא בתרא שאינו ברשותו רוצה לומר אינה שלו. ודוחק הוא בעיקר מהמשך הגמ' ואיש כי יקדיש את ביתו וגו' כן העירו המהר"ם שיף והקצוה"ח, ותרומת הכרי (סימן קל"ח) כתב שמצינו כמה פעמים בש"ס שאינה שלו קרוי אינו ברשותו. יעו"ש.
כתבו התוס' שמדובר בשתק ולבסוף צווח והוזקק לומר כן דלכאורה כיון שאינו תוקף בפועל רק מקדיש אין צריך לצווח ואין השתיקה כהודאה, ולכך אמר ששתק ולבסוף צווח וכן מבואר בר"ן, אך הקשה שלפי זה מה ראיית הגמ' מבכורות הלא שם לא שייך שתיקה או הודאה דהוא גופיה לא ידע, ולכן חלק שם על התוס' וסובר שמדובר בצווח, אך בית הלוי ח"ג סימן מ"ב אות ב', העיר על התוס' שהספק יכול להיות גם בשתק לגמרי כל הזמן ותירץ שבשתק כל הזמן יש להסתפק גם למאן דאמר מוצאין אותה מידו. יעו"ש.
מש"כ תוס' שבפיקדון שיש ביד אחר יכול להקדיש וחשיב ברשותו נראה להסביר זאת פי מה שכתב תוס' בדף ב'. ד"ה ויחלוקו גבי שניים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתיים דחשיב ששניהם אוחזין כיון שהנפקד תופס בחזקת שניהם ובשבילם. יעו"ש. ונמצא לפי"ז שגדר 'ברשותו' היינו בשליטתו ובשייכותו לחפץ.
ישנם ארבעה ביאורים לגמ' 'כיון דאמר אמירתו לגבוה... או דלמא השתא מיהת הא לא תקפה וכתיב'... והם:
א. הר"ן ביאר שהספק אפילו בצווח, האם הקדישה אלים כתקפה שדווקא בקניני ממון דעלמא צריך להפקיע מרשות המוכר ולהראות בעלות, משא"כ בהקדש אמירתו כמסירתו, או דלמא השתא מיהא לא תקפה ואינה ברשותו. ובזה מובן כל דברי הגמ' וראייתה ממסותא.
ב. תוס' ד"ה הקדישה העמידו שהספק באופן ששתק ולבסוף צווח, והספק אם כיון ששתק בשעה שחבירו הקדיש אודי ליה והוי הקדש או דלמא אין שתיקה כהודאה, שלמה יצווח בשביל דבריו הלא מכל מקום לא תקפו רק הקדיש [וכתב הנחלת דוד שלפי תוס' יוצא שעצם תקיפתו ומוחזקותו אינה סיבה שלא להוציא מידו אלא רק מחמת השתיקה דאידך, ומטעם זה כתבו תוס' לעיל (בד"ה אגרת ליה) שאומר תקפה ממני נאמן כיון שאין לפנינו שתיקה בעדים ויתכן שתקפו וצווח ואינה שלו, ואזלי לשיטתייהו, משא"כ הרמב"ם בסופ"ט מטוען ונטען שסובר שבתקפה ממני אינו נאמן שסובר שעצם תקיפתו ומוחזקותו כעת היא הגורמת שלא להוציא ממנו שלשיטתו אין מוציאים מידו כידוע.]
ג. הקצוה"ח סימן רי"א סק"ג הסביר (אליבא דהרמב"ן בב"ק) שספק הגמ' כאן אם יש חיסרון כזה של אינה ברשותו.
ד. תוס' ד"ה והא הכא מובא הסבר אחר לספק הגמ' אם הקדיש אלים כתקפה לענין שלאחר שהקדיש לא יכול חבירו לתקוף בחזרה דהוי ההקדש כתקף והקדיש שלא יכול חבירו לתקוף בחזרה ולהפקיע ההקדש.
יש להבין את מש"כ בגמ' 'כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמיא איך זה חל בזמן התקיפה שעדין החפץ ברשות השני נמצא? בריטב"א מבואר על דרך המבואר בגיטין ס"ז. גטו וידו באין כאחד, שכן הוא הדין בכמה מקומות שאחד משלים וגורם לשני, אך בית הלוי (ח"ק סימן מ"ב) מבאר כיון ששתק תוך כדי דיבור מזמן הקדש חלק בשתיקה למפרע וכאילו שתק קודם ההקדש.
קצות החושן (סרי"א סק"ג) שואל מה הדין בגזלן שרוצה להשיב את הגזלה לבעלים האם נחשבת הגזלה ברשות הבעלים ויוכל להקדישה או לא? ומביא את הרמב"ן בספרו מלחמות השם שאומר שלא רק נגנבה ולא נתייאשו הבעלים לא יכול להקדיש אלא אפילו אם ברצונו להחזיר את הגזלה שגזל לבעלים לא יכול הבעלים להקדישו כיון שבתורת גזל הוא אצלו ולא נחשב כפקדון שיש לו ביד אחרים. ועל זה אמר הקצו"ח שלפי דבריו הוא הדין בפקדון שאדם כפר בו שאע"פ שבא בידו לא בתורת גזל לא יכולים הבעלים להקדישו אפילו שהנפקד רוצה להחזירו. אך לדעת התוס' (בב"מ דף ו'. ד"ה הקדישה) ובעל המאור (בב"ק בפרק שור שנגח) נחשב ברשותו ולכן אם רצה הגזלן להשיב את הגזלה אף שעדין לא החזיר יכול הבעלים להקדיש. ומדבריהם ביאר את גמרתנו. ע"ש.
תוס' ד"ה והא הכא: כתבו התוס' שמדובר במסותא מקרקעי וכל דאלים גבר, וטעמו שאם זה מטלטלי אז תלוי מי מוחזק. ובמהר"ם כתב שהתוס' אזלי למסקנא בדף ז'. שביארה הגמ' דסוגיין במסותא מקרקעי היא, כתב המהר"ם שיף ועוד שזה דוחק, שבהוה אמינא תוס' ינקטו מה שהוזכר רק במסקנא, והפני יהושע כתב שכיון שבמטלטלין גם שייך כשלא אוחזין כל דאלים גבר ובמקרקעי לעולם כד"ג, אז העדיף תוס' לנקוט האמת למסקנא.
בעצם הנידון אם תקפה מוציאין ממנו גם אם סבור להם שאין מוציאין מידו אין זה דין כל דאלים גבר שדין כד"ג זה הוראה מעשית לכתחילה שכל דאלים זוכה אף שחבירו צווח, שיטמ"ק מהמהר"י כץ.
האריכו האחרונים להקשות סתירה בתוס' שבד"ה הקדישה (לעיל) פירש שספק הגמ' אם שתיקה בזמן שהקדיש חשיבא כהודאה וכאן פירש אחרת, ובמהרש"א הסביר שהוקשה להם לפרש בעיא דמסותא בספק דלעיל אם השתיקה כהודאה דלפי זה מה פשטה הגמ' בדף ז'. מר' נחמן שכיון שזה ממון שאין יכול להוציא בדיינים אינו קדוש עדיין מכל מקום מטעם שתיקה כהודאה שיהיה הקדש, ובמהר"ם שיף הוסיף עוד להקשות דלפי"ז מה פשטה הגמ' ממסותא. שמנין לנו שהיתה שם שתיקה וכן בספק בכורות לא שייך שם שתיקה וצווחה שמנין לו לכהן לידע, וכן הישראל עצמו לא ידע אם בכור הוא, יעו"ש. ולכן התוס' שינו מפירושם זה, וביארו בדרך אחרת אך עדיין קשה הסתירה מדברי התוס' לעיל, ובמהר"ם כתב דלעיל פירש לפי ההו"א דבמסותא מטלטלי ובתוס' ד"ה והא הכא כתב לפי המסקנא דבמקרקעי עסקינן וכתב המהר"ם שיף שזהו דוחק וביאר אחרת, והביאו ג"כ בספר נחלת דוד (בד"ה ואחר שעלה בידנו) שהתוס' סוברים שכל מעלת התקיפה אינה משום שמוחזק אלא משום שתיקת השני, ומה שמביא ממסותא באמת שם הספק אם אלים הקדש כתקיפה, אך הגמ' ידעה ששם מדובר בשתק ולבסוף צווח (ויעוין בשיטמ"ק), וראיית הגמ' שמצינו שאינו הקדש מחמת שאינה ברשותו ולא חשו לשתיקת השני להחשיבה כהודאה, והנחלת דוד האריך טובא בדבריו איך שפירש להתוס', וכתב שהתוס' לשיטתם בדין כד"ג שאינה זכיה גמורה, ודלא כהרא"ש, וגם בספר התומים (סימן קל"ט סק"א) עמד בזה וכתב שתוס' לא ניחא להו כרש"י במסותא ששם לא שייך ענין שתיק וצווח (ומבואר בדבריו שבאמת אלו שני ספיקות בפני עצמם ומסותא לא באה לפשוט אלא ספק בפני עצמו ועי"ז מוכח לנו...) ויעו"ש שמש"כ תוס' שאם יתקוף השני בחזרה מועיל, זה דלא כהרא"ש בראש הפרק שדין כל דאלים גבר הוי כהכרעה.
דף ו':
תוס' ד"ה והא הכא "וי"ל דאיירי במכירי כהונה" – דהיינו שסוגייתנו מדברת בתקפו כהן ידוע וניכר שרגיל ליתן לו המתנות כן כתב רש"י בחולין דף קל"ג (מהר"ם שיף) וע"ע ברש"י בגיטין דף ל'. שפירש כעי"ז. ויש לברר מהו יסוד הדבר 'מכירי כהונה' שמחמתו יש לאותו כהן המקבל בקביעות שייכות ממונית בגוף מתנות אלו עד כדי כך שבגמ' גיטין ל'. מבואר שאף שלא הגיע לידו כבר חשיב כאילו זכה בהם. יעו"ש.
רש"י שם מבאר ששאר כהנים הסיחו דעתם מזה, מבואר שכהנים אחרים כביכול מתייאשים ומפקירים את אפשרותם לקבל ממנו. ולפי"ז יוצא שלכהן הקבוע יש זכיה וקנין גמור במתנות אלו. וכעין זה מבואר בתוס' ריד שם, אך יעוין בתוס' בב"ב דף קכ"ג: שלמדו שכיון שיש לו רק זכות תביעה על טובת הנאה שבלאו הכי הרי צריך ליתן אם יקח מאותו כהן (בלי להודיע קודם שמפסיק להבא) עובר במי שפרע כשההפסד קטן כמבואר בב"מ דף מ"ט: וכ"כ המרדכי שם. ולפי"ז יוצא שאין לכהן הזה קנין גמור אלא רק חזקה ושייכות חיצונית, וכן מבואר בקצוה"ח רע"ח (ויעוין בגר"ש רוזובסקי זצוק"ל שלמד קצת אחרת את התוס' על דברי התוס' בקידושין).
ומה הנפק"מ בין רש"י לתוס'?
א. אמר הרב הנפק"מ להלכה אם יכול לתבוע טובת הנאה, שלפי תוס' יכול לתבוע טובת הנאה, ולפי רש"י לא יכול לתבוע טובת הנאה והוסיף שהתוס' כאן לא כמו התוס' בב"ב, כיון שכאן.
ב. אמר הבה"ח גיא לוי שנפק"מ אם יש מרובה האם חייב עדיין לתת למכירי כהונה שלפי תוס' לא צריך לתת, ולפי רש"י כן צריך לתת.
הרמב"ן הריטב"א והרשב"א בגיטין אומרים שכל עוד לא הודיע לנו שמפסיק לתת לו מעשר וכדו' חייב לתת מתקנת חכמים.
גמ': "ת"ש דההיא מסותא דהו מנצו עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא קם חד מינייהו אקדשה פרשי מינה רב חנניה ורב אושעיא וכולהו רבנן וא"ל רב אושעיא לרבה כי אזלת קמי דרב חסדא לכפרי בעי מיניה".
רש"י ד"ה פרשי מינה: מבאר שפרשו לרחוץ בה. וצריך להבין למה רש"י ביאר לרחוץ בה ולא יצאו ממנה? ואמר הרב שנראה שהוזקק לזה שהלא קרקע אינה נגזלת אך התשמישים נגזלים כמש"כ בשו"ת הרא"ש.
רש"י ד"ה ואמר ליה רב אושעיא לרבה: גרסינן. וצריך להבין למה רש"י הוצרך לומר שזו הגירסא ששלח את רבה ולא את רבא? ותירץ הרב על פי הגמ' חסר דף שרבא לא היה בתקופת ר"א. ע"ש.
שאל הבה"ח יוגב זייתוני נ"י למה ר"א שלח את רבה לר"ח ולא שאל אותו הרי עד שילך לשאול ויחזור עם תשובה יעברו בנתיים אנשי המקום בספק מעילה? תירץ הרב שאם לא שאל אותו סימן שלא ידע.
יעוין בתוס' רא"ש דאף דאמרינן בהוריות דף י"ד. שרבה היה עוקר הרים והיה חברו של ר' חסדא, מ"מ גם ר"ח היה מפולפל ביותר כמבואר בעירובין דף ס"ז. שרב ששת מרתע כוליה גופיה מפלפוליה דרב חסדא.
יעוין בקובץ הערות סימן ע"א, שנחלקו אם המע"ה זהו דין ודאי או ספק והנהגה שלא להוציא מספק, שהמחלוקת הזו היא שורש הנידון בסוגייתנו.
גמ': "אמר ליה רב חנניה לרבה תניא דמסייע לך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו אמאי נכנסין לדין נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן".
תוס' ד"ה פוטר ממונו בממון כהן: אומר וכן למסקנה שאם תקפו כהן מוציאין מידו תימה, שבפרק השואל (לקמן דף ק"ב: ושם) ובפרק בית כור (ב"ב דף ק"ה. ושם ד"ה אבל) גבי אחד ששכר מרחץ (לשנה במחיר י' זוזים שזה דינר לשנים עשרה חודש והתעברה השנה) שאמר שמואל שאם באה באמצע החודש הדין הוא שיחלוקו אבל אם בא בסוף החודש כל החודש שייך לשוכר, וקשה הרי כאן פסקנו שמוציאין מידו א"כ בסוף החודש כל החודש שייך לשוכר, וי"ל ששם נכנס בהיתר לכן מועיל לו תפיסתו אבל כאן שלא בהיתר תפס כי אם בספק לכן לא מועיל לו תפיסתו. וממשיך תוס' ומקשה והא אמרינן בפ"ב בכתובות (דף כ'. ושם ד"ה ואוקי) שנים חתומים על השטר ובאו אחרים ואמרו אנוסים היו וכו' אין נאמנים והסקנו דאוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, ואין נאמנים דקאמר, פירש רש"י, שאדם תפס המלוה לא מפקינן מיניה צ"ל שתפס קודם שבאו עדים לפסול השטר היינו קודם שנולד הספק ועי"ל דאין נאמנין דלא מקרעינן ליה ולא מגבינן ביה ולא לענין תפיסה.
שואל הפנ"י שתי קושיות על התוס' והם:
א. תוס' ב"ב מתרץ תירוץ אחר ששם לא מוציאים מידו כיון שבא בסוף החודש נחשב שהודה לו, א"כ קשה למה תוס' לא תירץ זאת כאן? ותירץ שכאן אי אפשר להביא את התירוץ שנחשב שהודה לו כיון, שכאן הסתפקנו בשתק ולבסוף צווח האם נחשב שהודה לו ולא פשטנו אם נחשב שהודה. אך תמה הרב על דבריו שבגלל שבגמ' כאן לא פסקה האם שתיקה כהודאה לכן אי אפשר לתרץ שבבבא קמא מדובר שהודה לו, הרי מושג שתיקה כהודאה זה מושג המופיע בכל הש"ס ולא תלוי בכלל לגמ' שלנו מושג זה? ונשאר בצ"ע.
ב. תוס' בכתובות מתרץ תירוץ אחר ששם כל אחד טוען טענת ברי לכן מועילה לו תפיסתו מה שא"כ כאן שכל אחד טוען טענת שמא לכן מוציאים מידו, ועל זה מקשה למה לא תירץ תירוץ זה כאן? ותירץ שמסותא זה טענת ברי ומזה שהביא את הברייתא של תקפו כהן שזה שמא רואים שלא חילק בין טענת שמא לברי. אך הרא"ש כאן כן הביא תירוץ זה.
כתב בקונטרס הספיקות כלל ב' שזהו כלל דעת הראשונים והאחרונים נוחי נפש, שתקפו כהן מוציאין מידו, והגדול שבכהונה (הש"ך) מנה אותם בספרו זולת הרמב"ם פ"ב הל"ו מהל' בכורות ופ"ה הל"ג (והראב"ד דשתיק ליה) שסבר דתקפו אין מוציאין ותמהו עליו מסוגייתנו, והלחם משנה כתב שהוקשה לו מגמ' בכתובות דף כ': שהביא תוס' שמבואר שאין מוציאין, והכסף משנה הוסיף שמה שאמר רבה בסוגייתנו אין זה רק דחיה בעלמא שבאמת אינה כל כך קושיא, דכשלא תקף אינם ממון כהן. והמע"ה. ויעוין בקונטרס הספיקות שביאר מה יסוד מחלוקתם, ולמה לא קיבלו תירוץ התוס' בסוגייתנו ובכתובות וכן תירוצו של הרמב"ן בסוגייתנו (ששם שיש תרי ותרי דהיינו שניים המעידים שלוה והשנים שפוסלים אותם הוי כעדות לכל צד והוי ספק דאורייתא וממילא מאן דתפס תפס (במטלטלי) דעדות מסייעתו) שתלו אם כשטוען ברי מהני שאם תפס לא מפקינן מיניה וכן בתפיסה לאחר שנולד הספק אם מהני.
והנה בהגהות הגר"א כאן וביתר הרחבה בביאורו על השו"ע (יו"ד סימן שט"ו סק"ב) בשם הרשב"א, ליישב דעת הרמב"ם שכיון שלמסקנה מדובר בספיקות פטר חמור, י"ל שדוקא בזה מוציאים מידו, כיון שיש מרא קמא לישראל, וביאר השב שמעתתא שער ד' פרק ה' שבכור אין מרא קמא כיון שקודם שיצא אינו קדוש, ואין זכות ממונית בו שדבר שלא בא לעולם הוא ובזה חלקו רבה ואידך אמוראי, אם כשיצא הבכור קדוש מלמפרע או מכאן ולהבא, שרבה סבר מכאן ולהבא ואזיל לשיטתיה בחולין דף ס"ז ולכן יש לו מרא קמא ומוציאין מהכהן משא"כ רב הונא סבר שלמפרע ולכן אין מוציאין.
ובקהלות יעקב סימן ט' תמה הרי גבי מחליף פרה בחמור שאלה הגמ' לקמן דף ק'. שנלך אחר מרא קמא ופשוט שאין המדובר לענין הפרה אלא לענין הולד וראינו שיש מרא קמא ותפיסה ממונית בולד. ולכן כתב לחלק שמרא קמא זה כשהחזקה קובעת שכך יהיה ולא ישתנה מעצמו לעולם כמו בפרה משא"כ בבכור שהוא עצמו ספק.
בספר יד דוד (חיברו הגר"י דהאן בנערותו) סימן ט', ביאר מחלוקת הרמב"ם והראשונים בחקירת קונטרס הספיקות כלל א' אם מרא קמא זה כמוחזק וילפינן מדין המוציא מע"ה, או כחזקה דעלמא שלא משנים מספק ונפק"מ בסוגין שבספק דין אין הולכים אחרי כמש"כ האחרונים וגם כי משתנה (ולפי"ז ביארו למה בספק בין השמשות לא אזלינן אחרי חזקה ויש בזה ג' תירוצים. א. ספק בדין. ב. ודאי נשתנה מכשהיה (יביע אומר) ג. ישתנה אח"כ.
בשו"ת אור לציון ח"א חו"מ ט', ביאר שיטת הרמב"ם בהל' אבידה, שספק הינוח אם נטל לא יחזיר משום לשיטתו דתקפו כהן אין מוציאין מידו, וכ"פ השו"ע בשני המקומות והרמ"א דפליג פליג בשניהם דרך אגב: שברמ"א כתוב שאף אם נתן בטעות לכהן יכול לדרוש את זה בחזקה.
אומר הנימוקי יוסף שדעת הרי"ף שתקפו כהן מוציאין מידו כמו תוס' ושאר הראשונים והאחרונים נוחי נפש.
שאל הבה"ח ניסן רחמים נ"י מה הטעם שמעבירים את הבהמות וסופרים אותם אחד אחרי השני הרי יכול להעשר על פי ידיעתו כמה בהמות יש ברשותו? ואמר הבה"ח יוסף חיים נ"י טעם לדבר מפי השמועה כדי שידע את הכמות הבהמות שיש לו בצורה מדויקת ביותר ולא ע"י השערות ואומדן דעת, וידיעה מוקדמת שיכולה להשתנות ולא יזכור את זה וכדו'.
אומר המהר"ל שהטעם שהמעשר זה דוקא חל על העשירי כיון שהמספר עשר מראה על שלמות.
שאל הבה"ח גיא לוי נ"י שלכאורה דברי הגמ' תמוהים שהרי מעשר בהמה קרב על המזבח ולעומת זאת פדיון פטר חמור מקבל הכהן א"כ מה הפתרון שאתה מכניס את הספק לדיר הרי אתה מפסיד אחד מהם?
גמ': "אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי דספיקא לאו בר עשורי היא דתנן קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולם פטורין ואי ס"ד ספיקא בעי עשורי לעשר ממה נפשך דאי בר חיובא הוא שפיר מעשר ואי לאו בר חיובא הוא נפטר במנין הראוי דאמר רבא מנין הראוי פוטר".
תוס' רא"ש מתרץ שכאן לא אומרים בטל ברוב כיון שבעלי חיים יש להם חשיבות ולא מתבטלים כדאיתא בזבחים (דף ע"ג:), וממשיך ואומר למה לא נאמר כל דפריש מרובא פריש ויהיו כלם חייבים לעשר? ומתרץ גזרה שמא יקח מהקבוע, ועוד מתרץ למה לא אומרים בטל ברוב? כיון שאמר רחמנא עשירי ודאי ולא עשירי ספק.
צריך להבין למה תוס' לא קיבלו את התירוץ של תוס' רא"ש שעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק? התירוץ הוא, שלפי תוס' רא"ש צריך שגם במציאות יהא ודאי, אך לפי התוס' לא צריך שיהא עשירי גם במציאות ודאי. ועוד מתרצים רוב ראשי הישיבות שלפי תוס' רוב זה דבר מוכרע לכן אין כאן עשירי ספק, אבל לדעת הרא"ש שרוב זה לא דבר מוכרע לכן לשיטתו העשירי הזה לא עשירי ודאי. אך ביאר הרב שגם הרא"ש סובר שזו הכרעה אבל כאן חייבה התורה הכרעה מציאותית וכן כתב הפרי מגדים (ק"י).
תוס' ד"ה לפטרו במנין הראוי: תמה מה שייך כאן במנין הראוי הלא מנין הראוי שייך איפה שאין כי אם עשרה והתחיל למנות ומנה אחד מהן ואין כאן עשרה אפילו כך פטורים אותן שיצאו ולא יצרפו לגורן אחר כיון שתחילת יציאתן היה ראוי להשלים המנין, אבל כאן שיש בעד הרבה ישלים המנין ויהיו עשירי ואחד עשר קודש ויקרא לשניהם עשירי מספק אם יש במנוי ביניהם אם לאו, וכן יעשה בכל אחד עשר ובאחרונה שלא ישאר עשרה יצטרפו לגורן אחר.
תוס' הרא"ש אומר כעין תוס' שיש בעדר הרבה ישלים במנין ויהא י' ו- יא' קדוש... ומוסיף שיאכלו בממון לבעלים. והביא את רבי מאיר שתירץ שכיון שכתוב "ואשר יעבור" ואם יודע שיצא הקופץ בשביעי צריך למנות מחדש א' ב' ג' ולכן כל שיצא הקופץ בשביעי או בשמיני אז בין אלו שיצאו לפניו בין שיצאו לאחריו נפטרו במנין הראוי שגם אלו שיצאו אחריו אם היה מונה אותם כדין היו ראויין להתעשר, אך ברש"י בד"ה כולן פטורין: ויעו"ע בד"ה מנין הראוי פוטר: שמבואר להדיא שגם כשיש הרבה בדיר הם כולם פטורים משום מנין הראוי, ולא רק במת אחד מתוכן.
דף ז'.
גמ': "אלא מאי אית לך למימר עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק הכא נמי עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק א"ל רב אחא מדפתי לרבינא מאי ספיקות אילמא ספק בכורות יהיה קדש אמר רחמנא ולא שכבר קדוש אלא ספק פדיון פטר חמור וכו'".
הנה כידוע נחלקו הראשונים בדין ספק דאורייתא שהדין שצריך להחמיר בו, דעת הרמב"ם בתשובה וכן בפ"ט מהל' טומאת מת, דרבנן הוא שהחמירו בספק התורה, אבל מדאורייתא יש להקל בספיקה, וכמבואר בקידושין דף ע"ג. ממזר ודאי אמר רחמנא ולא ממזר ספק. והרשב"א שם חלק עליו וסבר שמדאורייתא צריך להחמיר יעו"ש מה שהוכיח. ובספר שב שמעתתא א' פ"ג, הוכיח כהרשב"א מסוגייתנו 'אילימא ספק בכורות יהיה קודש אמר רחמנא ולא שכבר קדוש', וא"נ שבספק מותר א"כ היכי הו"ל קדוש כבר יעו"ש. אך הגר"ש שקופ בשערי יושר ח"א פ"ב אות ד', דחה את דבריו בתרתי, הן מצד שגם לרמב"ם עצם האיסור נמצא ואם כלפי שמיא יודעים שזה בכור לא חל בו קדושת מעשר ולכן זה ספק עשירי, ועוד דהביטול ברוב מועיל גבי האיסורים ולא לגבי הקדושה, כלומר אפי' שמותר בגיזה ועבודה קדושה שבו לא הופקעה, יעו"ש שהוכיח בבירור יסוד זה, ואכמ"ל (וכעין זה ברשימות בשמעתתא להגר"מ שטרנבוך שכתב כן). ואדרבה היה מקום להוכיח כדברי הרמב"ם מהגמ' מזה שדרשינן עשירי ודאי ולא ספק ש"מ שספק מותר מה"ת שהלא אין כאן איזה יתור שמלמד כן אלא ממילא ילפינן שאם התורה אמרה עשירי ש"מ דוקא ודאי עשירי. ואמר הרב שראה שכתבו כן באחד הספרים. ומלבד זאת הוסיף שחשב לומר הלא יש אחרונים שכתבו שהרמב"ם מדבר רק באיסורי ל"ת משא"כ במצוות עשה לא, יעוין פרי מגדים סימן י"ז, ועוד טעמים שונים וא"כ כאן בסוגייתנו לא קשה. אך באמת השב שמעתתא עצמו דחה ראייתו נגד הרמב"ם. שהרמב"ם לשיטתו שפסק שתקפו כהן אין מוציאין מידו וממילא ההקדש מועיל, כתקפו כמבואר בגמ' לעיל, שאם אין מוציאין ש"מ שיש לכהן חלק בו ולכן אסור בגיזה ועבודה, והרמב"ן והר"ן סברו להם שתקפו מוציאין א"כ מה שאסור בגיזה ועבודה אינו אלא משום דקדושה הבאה מאיליה והוי ספק איסור ולשיטתם דלחומרא מה"ת ממילא הוה ליה עשירי ספק וקדוש מספק.
תוס' ד"ה ולא עשירי ספק: יעו"ש בתוס' חולין דף כ"ב: מה שתירץ ותוכן דבריו הלא המה בתוס' רא"ש כאן.
תוס' ד"ה מפריש: יעוין בשיטמ"ק בשם מורו שחדא מיתרצא בחברה וס"ד כיון שמפסיד לכהן כיון שבחד סגי לא יכול להפריש עשרה כי מפסידו קמ"ל רב נחמן והיינו "והן שלו" שא"צ ליתנן.
גמ': "שניים אדוקים בטלית זה נוטל עד שידו מגעת וזה נוטל עד שידו מגעת והשאר חולקין בשוה מחוי ליה רבי אבהו ובשבועה אלא מתניתין וגו'. אמר רב פפא דתפיסי בכרכשתא וכו'".
אם כל המשנה דיברה בתפיסי בכרכשתא – יעוין בתוס' רא"ש בראש הפרק שביאר שהמוחזקות עוברות להיכן שדנים ובכולה שלי וחצי הוי כשניים אוחזין בחצי, ויעוין בתפארת ישראל.
אם גם בקידושין יש דין שלא יכול לנתק – יעוין במאירי קידושין דף ט'. והארכנו בכל זה בשיטת הרמב"ם והראשונים.
סוגית שניים אדוקין בשטר
הנה כשמוצאים שטר שאינו קרוע מסתברא דשל המלוה הוא אלא שאבד ממנו, והמלוה לא חייב לומר 'ומצאתיו' אלא שלי הוא ותפס הלוה ממני וכמש"כ תוס' ו'. (ד"ה אגרת) שנאמן לומר תקפה ממני, והגמ' שנקטה 'ומצאתיו' יעוין באילת שחר שביאר שהוא כדי שהשטר שנפל לא תהיה בו ריעותא שלא יוכל לומר 'שטרך בידי מאי בעי' לכן טוען המלוה 'ומצאתיו' היינו אני בעצמי ואין ריעותא.
הנה קיום שטרות הוא או שהעדים מעידים על חתימת ידם או עדים אחרים יכירו חתימתם (רש"י גיטין ב'.) או שמשווים חתימות שטר זה לחתימתם בשטר אחר. וכאן פירש רש"י שיקיימוהו חותמיו לומר כת"י הוא וכ"כ בשיטמ"ק שמשמע בגמ' שעדיף שהם עצמם יקיימהו.
קיום השטר מועיל שעי"ז אין הלוה יכול לטעון פרוע במיגו דמזויף שהרי קיימו השטר וא"א לטעון מזויף וכמבואר כ"ז בהמשך הגמ' וברש"י ד"ה כולי עלמא.
[וצריך עיון למה הוזכר רבי קודם שהיה בנו ותלמידו של אביו רשב"ג, ואכן יעוין בתוס' ד': ד"ה אין נשבעין (השני – בסופו) שמזה הוכיח שאין לחוש מה שמוזכר קודם ושמצאנו כהנה רבות (ובטעם הדבר ביאר הרב שזה כדי שלא יראה כסותר דברי רבו קודם מזכירים דבריו) ויש להוכיח מכאן שתי הלכות והן:
א. ברמ"א (יור"ד סימן רמ"ב ס"ג) כתוב שתלמיד יכול לחלוק על רבו כשיש לו ראיות והמקור מהתרומת הדשן שהוכיח מסוגייתנו.
ב. במהר"ץ חיות כאן שאף שאסור לבן לסתור שמועת אביו היינו דוקא לפניו אבל שלא לפניו מותר וכ"ה בסוגייתנו שרבי ורשב"ג נחלקו].
המושג של קיום שטרות מדרבנן הוא שאפילו אם הלוה טוען מזויף מבואר בגיטין דף ג'. ובכתובות דף י"ט, שמדאורייתא א"צ קיום כדר"ל דאמר עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד, ורבנן אלו שהצריכו קיום (ובטעם הדבר כתב בתוס' הרא"ש בסוגייתינו (בע"ב ד"ה אלא דמי) כיון שנתקלקלו הדורות לכן חכמים הצריכו קיום).
ונחלקו בגמ' כאן כשהלוה מודה שכתבו שלך הוא אם נאמן במיגו דמזויף ויצטרכו לקיימו או לא. והנידון בזה אם רבנן ביטלו את "הנחקרה עדותן" של הדאורייתא או שלא ביטלו רק אמרו שצריך לקיים, וכן משמע לשון הגמ' האי שטרא חספא בעלמא (דהיינו אחרי שהצריכו קיום) מאן קמשוי ליה שטרא לוה הא קאמר דפריע. כלומר שבלי הקיום או הודאת הלוה אין ערך לשטר, אך יעוין בש"ך בחו"מ סימן מ"ו סק"ט שדן באריכות גדולה באופנים שיהיה הקיום מדאורייתא והביא מהראשונים ודן באריכות מסוגיות הש"ס (כשהנתבע טוען מזויף כשעדים עצמם טוענים לא חתמנו).
במה שהגמ' מעמידה שנחלקו במודה... יעוין בנחלת דוד (ד"ה מודה) שהעיר שלפי"ז למה נחלקו בשנים אדוקין בשטר הרי זה סתם נידון בשטר דעלמא ותירץ דלרבותא דרשב"ג שאף שאיתרע והלוה אדוק א"צ לקיימו. ויעו"ע רש"י כתובות דף י"ט. ד"ה אין ותוס' ד"ה מודה.
דף ז':
גמ': " אמר רבי אלעזר מחלוקת בששניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורף אבל אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף ור' יוחנן אמר לעולם חולקין ואפילו אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף וכו'".
ברש"י ותוס' מבואר שהמילה מחלוקת פירושה חלוקה (ומצאנו כבר משמעות כזו בב"ק דף קי"ט. והובא בתוס' בראש הפרק מחלוקת נסורת נגר ובעל הבית שהכונה לחלוקת הנסורת ביניהם יעו"ש). וברשב"א וכן במיוחס לריטב"א הביאו עוד מב"ב דף ק"ו: רב אמר בטלה מחלוקת שפירושו חלוקה. והדברים אמורים על היחלוקו שאמר רשב"א שמשמע שחולקים בשוה, זהו דוקא ששניהם אדוקין... והנה בטור (סימן ס"ה ס"טו) מבואר שלמד את הגמ' גם על שיטת רבי במקרה שמקוים שמודה רבי שאז יחלוקו כמבואר בדברי רבא אמר ר"נ (בע"א) ושכל היחלוקו דסוגיין עליהם מדבר ר' אלעזר, וכתב הב"י שמבואר בדבריו שלמד שלא כרש"י. וכתב התורת חיים הכרח לדברי הטור שאם מדובר רק בלא מקוים וכדברי רש"י, א"כ איך הגמ' לקמן אומרת "שטרא דאית ביה זמן" גבי ממשעבדי הלא א"א לגבות ממשעבדי על סמך הודאת בע"ד, שהודאת בעל דין במקום שחב לאחרים לא מועיל כמבואר בקידושין דף ס"ה יעו"ש. ולדעתו מדובר רק במקוים והגמ' לא דיברה כלל בלא מקוים. ויעו"ע מהר"ם שיף 'אי הכי מאי למימרא' פירוש: כיון שלא אוחזים בתורף רק בצדדים הוי כתפיס בכרכשתא שעל זה לא נאמר שיטול עד שידו מגעת כיון שאין כאן תפיסה בגופו ועיקרו של השטר. ...וכי לצור עפ"י צלוחיתו הוא צריך – נחלקו הראשונים אם השאלה על המלוה או על הלווה או על שניהם, שבתוס' מבואר (פעמיים) שטופס בלי תורף ותורף בלי טופס לא שוה כלל וכ"ה ברש"ש, אך ברמב"ן מבואר שתורף לבד אפשר לגבות בו אך בטופס א"א רק מבני חרי, ויעו"ש שהאריך הרבה בפירושים על מי שאלת הגמ' ומה אוחז בידו הטופס או התורף.
אך בעצם דברי הגמ' העיר הבה"ח אברהם מולה נ"י, מה ההו"א של הגמ' לחשוב שמדובר שקורעים ממש את השטר והלא מפסידים מזה, וגם בכל הגמ' לעיל שהביאה את רשב"ג שיחלוקו מבואר שזה הדמים (שהלא רבי שחלק ואמר שיקיים בחותמיו וכי יטרח לקיים אם גם כך לא יגבו בשטר זה אלא רק יחלקו את הנייר – תוספת של הר"ר יהודה מנחם שליט"א) וענה הרב דלעיל שאני דלשון יחלוקו ענינו על גביית החוב שיגבה חצי והיינו שחולקים לדמי, אך העיר על זה מהמשך הגמ' שהגמ' אומרת ויחלוקו נמי דאמרן לדמי שמשמע שרק עתה מחדשת ומוסיפה הגמ' שגם היחלוקו דאמרן לדמי, אך קודם לא חדשנו כן והראייה שהגמ' לא שאלה לעיל וכי לצור, ולכן כתב הרמב"ן פשט בגמ' למה לו לר' אלעזר למיטרח כולי האי מתי חולקין בשווה ומתי לא הלא פשיטא שהחלוקות רק לנייר בעלמא ומה לנו להקפיד בחלוקות וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך, ותירצה הגמ' שהחלוקה לדמי, כדמפרש ומקפידים בחלוקה כמה דמי יהיה לכל אחד יעו"ש. ויעו"ע בר"ן בקצרה שהביא מהרמב"ן לבאר למה מוכיח מהמשנה יותר מהברייתא שלפנינו, אך בתוס' ד"ה ויחלוקו נמי לדמי שכתב ואין חולקים את החוב כמו שכתוב בשטר... מבואר דלא כהרמב"ן ע"פ מה שכתב המהר"ם בביאורו שמה שאמרה הגמ' ויחלוקו נמי לדמי לא באה לחדש שלא חותכים השטר לשניים שזה פשיטא אלא שלא נאמר שיחלוקו כל הסך הכתוב בשטר אלא כמה שוה לימכר. כך צידד הרב לומר בזה.
הבה"ח גיא לוי ואברהם מולה נ"י העירו למה מי שתופס בטופס חשוב כתופס שטר שאין בו זמן, הלא אנן ידעינן שמחובר היה עם התורף והזמן הולך על שניהם הלא השטר אינו כטלית שגופה ממון שמה שתופס זה עצמו מזכה לו? ואמר הרב בשם מהר"ר יהודה מנחם לבאר עפימ"ש החזו"א (ליקוטים חו"מ סימן ה' סק"ז) במה שהקשה על הגמ' בע"א שניים אדוקין בשטר דלרבי יתקיים בחותמיו וגבי כוליה, ושאלה ולית ליה מתני' שניים אוחזין בטלית, ולכאורה מה הענין זל"ז בטלית גופה ממון והספק של מי היא. משא"כ השטר אין גופו ממון אלא ראיה בלבד. והשאלה אם בשנים אדוקין יש טענת שטרך בידי מאי בעי או לא (כלפי החוב). ותירץ (וכ"כ הגר"ש שקופ) שעצם החזקת השטר זהו כמוחזקות בממון ואין כאן רק ראיה, ובשנים אדוקין היינו שהממון ביד שניהם ולפי"ז רצה הנ"ל ליישב שגם כשתופס בטופס אומנם יש כאן ראיה עפ"י אותו זמן הכתוב בתורף אבל לא מוחזקות בממון עצמו כי הרי השני אדוק בו. וכך מוכח בגמ' שכ"א לוקח חלק למרות שזה אותו חוב.
תוס' ד"ה דאית ביה זמן כמה שוה: בישוב קושייתו על רש"י, יש ראשונים שפירשו שרש"י עצמו לא נתכוין לשיטה אחרונה ממש אלא לחלק בטופס שקודם שיטה אחרונה. אך בפנ"י יישב עפ"י הריטב"א שתירץ את הקושיא השניה כיון שכל מה שצריך עדים בשטר דבל"ה אינו ראיה בלי עדים, משא"כ כאן אנן ידעינן שהתורף הוא שייך לעדים שנמצאים בטופס וחשיב שטר עם עדים, ולפי"ז יישב הפנ"י גם את קושייתו הא' של תוס' והא אין למדים... כיון שדוקא היכא דחיישינן שזייף אין ללמוד, משא"כ כאן שכתב הכל בתורף אנן סהדי שהכל אמת, ומכ"ש לפי מש"כ הבית יוסף חו"מ סימן מ"ד, שדוקא תנאי חדש או שסובר השיטה שמלמעלה אין לומדים יעו"ש ביתר ביאור.
(באו"ד) "...כך השטר פסול בלא טופס כמו בלא תורף" – מבואר שכל חלק בשטר צריך ליכתב לעיכובא (חוץ מהזמן, כמבואר בהמשך התוס' ושלא כהירושלמי) וכן מבואר בתוס' הבא (וכן ברש"ש בביאור הגמ' וכי לצור...), אך ברמב"ן מובא כמה דרכים ויתכן שדוקא טופס בלי תורף פסול אבל תורף לבד יכול המלוה לגבות בו וזהו ששאלה הגמ' על הלוה "וכי לצור..." הרי המלוה יוכל לגבות בתורף שבידו ואפי' בטופס.
בטופס יכול לגבות עכ"פ מבני חרי (וכ"ז לגירסאות שבגמ' טופס למה לי אך יש גירסאות אחרות יעו"ש) וגם ברש"י הרי מבואר שטופס בלי תורף מהני (וכמבואר בתוס' הרא"ש שציין ולמד בדבריו).
[בעצם הדבר מה נחשב טופס ומה תורף, ומה נכתב בכל אחד, יעוין ברמב"ן הנ"ל שיטות נוספות לרש"י].
באו"ד – ובירושלמי איכא א"ר אלעזר...: יעוין בחכמת מנוח שביאר שלירושלמי בלי זמן פסול ובלי עדים כשר שעדי מסירה כרתי כר"א, ולהבבלי בלי זמן כשר ובלי עדים פסול, ולכן כ"א הזכיר פסול אחר.
תוס' ד"ה ויחלוקו: יעוין במהר"ם. ובעצם מש"כ התוס' שאין חולקים את החוב אלא כמו ששווה למכור בספר האורים (להגר"י איפשיץ) סימן ס"ה סקנ"ח ביאר הטעם כי זה כשנים אחרים שתופסים.
(באו"ד)...דאי לת"ה גבי טלית... בחזו"א ב"ב סימן ז' סק"ח כתב שאף שבשטר בחצי חוב אין הפסד בו מ"מ שזה גופא דן תוס' האם בטלית הם שותפים בה ולשון יחלוקו כוונתו לזה או שממש חולקים וכן בשטר שותפים לעניין מכירתו.
(באו"ד) ...ולא גרסינן ולא דפסקינן לשטרא... – במהדורא בתרא הקשה שידחו גירסא זו דא"כ תיקשי וכי לצור... ותירץ או שאינה פירכה חזקה דלפעמים אמרינן שכן, לצור ולצור, או שכוונת הגמ' היתה רק למה דנים ונפק"מ בפסיקת השטר ממש הלא אין כ"ז רק נפק"מ בלצור עפ"י צלוחיתו (וכהרמב"ן לעיל).
דף ח'.
גמ': "דחזיא לקטנים והא דאמר רבא אם היתה טלית מוזהבת חולקין ה''נ דפלגי לה הא אפסדוה הא לא קשיא דחזיא לבני מלכים והא דתנן היו שנים רוכבין על גבי בהמה וכו' הכי נמי דפלגי לה הא אפסדוה בשלמא טהורה חזיא לבשר אלא טמאה הא אפסדוה".
דחזיא לקטנים – והכוונה לבנים קטנים כמו שפירוש רש"י בד"ה דחזיא לבני מלכים, היינו שבא לאפוקי שלא נפרש אנשים קטנים – בקומתן שטלית קנה ראויה להם, שא"כ מה שאלה הגמ' אח"כ מטלית מוזהבת הלא אף היא ראויה להם.
תוס' ד"ה דחזיא לקטנים: ול"ג דחזיא לתרוויהו... – נראה כוונתו שמעמידים אוקימתא שראויה לשניהם אף שיחלקוה.
בשלמא טהורה חזיא לבשר – ועיין בחזו"א בב"ב סימן ז' סק"ח שכתב שמדובר רק בבהמה העומדת לאכילה שאם עומדת למלאכה אינה מיועדת לכך (ויעו"ש שאפי' אם לא יבוא לידי הפסד), ובגמ' מתיבתא הביאו דבריו וציינו שבתרומת הדשן סי' של"ו מבואר להדיא שבכל בהמה מדובר.
אלא טמאה הא אפסדוה – ואף שראוי לכלב מ"מ הפסד הוא והראוי לאדם אין להשליכו לכלבים. והעיר הבה"ח מנשה טגייה נ"י הלא אפשר למוכרה לגוי. ונ"ל שמ"מ הפסד הוא, עצם זה שאינה ראויה אלא לגוי שעי"ז פוחת ערכה, וכדאמרינן בעלמא, דמי תרומה בזול.
המגביה מציאה לחבירו
הקדמה: כידוע יכול אדם לזכות חפץ לחבירו אף שלא בידיעתו באופן שזכות הוא לו ואנן סהדי דניחא ליה, וזהו דין "זכין לאדם שלא בפניו" (ואם החפץ בבעלותו של המזכה צריך לזכותו ע"י אחר כמבואר במס' ביצה גבי עירוב תבשילין, כיון שלא יכולים הבעלים להפקיע מרשותם אא"כ מפקירים את זה). והנה כאשר אדם תופס ממון מפלוני שהיה חייב לכמה אנשים ונותן לא' מהם. קי"ל בדף י. התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ופירש רש"י דלאו כל כמיניה להיות זוכה לא' ע"ח האחרים מכיון שלא עשאו אותו הנושא שליח (והתוס' שם חלקו דאף בשלוחו לא קנה), ובסוגייתנו דנו אם מגביה מציאה לחבירו חשיב כתופס לבע"ח או דמציאה שאני דמ"מ אין כאן ממש הפסד רק מניעת ריוח (בסוגיא בדף י'. חלקו שם אמוראים ושם מבואר מטעם מיגו דזכי).
במגביה מציאה לחבירו בודאי צריך שיתכוין לו, וכמו שפירוש רש"י וכ"כ הריטב"א. אך מבואר בדבריו שאף אם לא התכוין בפועל אלא מגביה עם חבירו וכיון שלא יכול לקנות בלעדי חבירו חשיב כאילו מתכוין (ואף שבנתיבות המשפט סימן קצ"ז אות ד' הוכיח דלא מספיק אנן סהדי שרוצה לקנות אלא צריך כוונה בפועל ולכן עודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה. י"ל שכאן התכוון לקנין מ"מ לעצמו). ויעוין בסמ"ע חו"מ רס"ט ס"א שפסק שאף צריך שיאמר מפורש שמגביה לחבירו וכ"כ הקצות שם ומטעם דבברים שבלב קי"ל דאינן דברים (קידושין דף מ"ט:), אך הש"ך חולק שא"צ לומר וכ"כ הנתיבות שדווקא כשהלב סותר את הפה אזלינן בתר הפה והלב אינו נחשב לעומתו כמש"כ הרשב"א בקידושין.
מהיכן הוכיח הרמב"ם – בריטב"א הנ"ל מבואר מעצם זה שהוא קונה, אך יעוין בפנ"י שביאר את רש"י עפ"י מסקנת הגמ' שלומדים מסיפא דמתניתין בזמן שהם מודים... (ובאמת שרש"י נשמר מלציין מהיכן בדיוק למדנו את זה ורק הזכיר שורש הענין שנים שהגביהו מציאה קנאוה ויחלוקו).
ובאמת שגם במסקנא דגמ' שהמקור לדין המגביה מציאה לחבירו נלמד מסיפא בזמן שהם מודים הלא שם לא מיירי שכיון להדיא להקנות לחבירו אלא שמודים שהגביהו ביחד. אך הכוונה שכיון שמודים ששניהם יחד הגביהו נמצא דחשיב ככיונו כ"א זל"ז וצריך להגיע לדין מגביה מציאה כדי שיקנו. וזהו כהריטב"א (כך העיר הגר"י מנחם שליט"א וצ"ע).
גמ': "אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דאי סלקא דעתך לא קנה חבירו תיעשה זו כמי שמונחת על גבי קרקע וזו כמי שמונחת על גבי קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה אלא לאו ש''מ המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וכו'".
רש"י ד"ה ולא יקנה לא זה ולא זה: וכל הרוצה יחטפנה מידם, וקשה הלא קי"ל בקידושין דף נ"ט. עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע. ומבואר שם בתוס' דאף לא קונה יעו"ש ודו"ק ואיך יכול לחטוף? ובשלמא לשיטת תוס' שם שבחררה של הפקר אין דין זה שפיר, אלא לרש"י שם שגם בהפקר יש דין עני המהפך א"כ קשה. ורצו לומר בשיעור שכאן הוא לא התכוין לזכות לעצמו אלא לחבירו. אך זה אינו שהרי כוונתו לזכות לחבירו כדי שהוא לבסוף בעצמו יזכה ושוב הו"ל עני המהפך בחררה.
והגר"י דהאן שליט"א אמר שרוב ככל הראשונים חולקים וסוברים שגם בעני המהפך אם בא אחר ולקח קנה (וגם בתוס' אינו מוכרח כ"כ) וממילא גם רש"י י"ל דס"ל כן, ואיסור דעני המהפך צדדי הוא.
תיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע... – דהיינו אף שהיא הוגבהה על ידו מ"מ כיון שגם השני הצטרף חשיב שלא הוגבהה כולה ממנו. ויעוין רש"י דף ט'. (ד"ה אלא תפוס) והגבהת הפקר לא קניא עד דעקר לכוליה (וכמובן שא"צ לאחוז בכל גוף הטלית כמבואר בדף ז'. האי סודרא כיון דתפיס ביה שלש על שלש קרינן ביה...).
במש"כ בגמ' תיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע... – ברשב"א ותוס' הרא"ש הביאו בשם הראב"ד שכתב שכ"ז מיירי שהגביהוה באופן דכשיניח האחד תפול לקרקע דאל"ה קנו שניהם מחמת עצמן שכל אחד גם בלי השני הוגבהה על ידו. והקשו ע"ז (הרשב"א) – דא"כ לוקי מתניתין בהכי, וגם שיד חבירו כקרקע דמי לגבי דידיה יעו"ש (התוס' רא"ש), ועוד רבא שאמר בהגבהת פיקח וחרש דהגבהת חרש לא מהניא ומתוך שלא קנה פקח לא קנה חרש רא"ל לפרושי ולפלוגי שאם הגביהו באופן שאם יניח האחד תיעקר מהקרקע קנו שניהם מחמת עצמן יעו"ש. ובחידושי הגר"ש שקופ זצ"ל על הש"ס (בסוגייתנו סימן ח') כתב לדייק שמשמע שכשהטלית קצרה וא' מגביה לקנין והשני לא מכוין קונה כולה גם לראב"ד. והקשה דמ"מ חבירו סייע להגביה ואין לדמותו לשבת שבשבת מצינו ששנים שעשו מלאכה וא"י כ"א לעשותה לבד חייבין שניהם ותירץ שלהראב"ד צריך רק מעשה של קנין שמצד מעשיו הטלית מוגבהת, אף אם עומד אחר ומעכבה מלינתק מהארץ, אך סיים שזה צע"ג שלא פירשו בזה הפוסקים.
גמ': "אמר רבא לעולם אימא לך המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו והכא היינו טעמא מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה תדע שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור ושותפין שגנבו חייבין".
ושותפין שגנבו חייבין – פירש רש"י והא' הוציאה מרשות הבעלים לדעתו ולדעת חבירו – יש לפרש דבריו או שהודיעו שגונב בשבילו, או שידע דניחא ליה בזה מתמול שלשום ובודאי רוצה ומדין 'זכין לאדם שלא בפניו' (במחנה אפרים כתוב דדין 'זכין' לאו בזכות וחיבת הנפש תליא מילתא אלא ברצון האדם וכיון שניח"ל זכין לו, ולכאורה כוונתו לכגון זה, וצ"ע), או י"ל וכן אמר הגר"י דהאן שליט"א דמילת שותפין משמעה שכבר מימים הם שותפין וכל ריוח או הפסד שיגיע לידם שניהם שותפין בו נמצא שכשמגביה יודע ומכוון גם ע"ד חבירו השותף עמו. ולפי"ז ישב את רש"י מקושית התוס' שמה מועיל מיגו דזכי הלא אין שליח לד"ע, והגמ' בב"ק מיירי בטביחה שבזה יש שליח לד"ע. ובחידושי רעק"א דף י': (ד"ה באמת) העמיק את הקושיא הלא זכיה מטעם שליחות היא (כמש"כ הראשונים וכן מבואר בפ' איזהו נשך) וא"כ כיון שאין שליח לד"ע ממילא אין גם זכיה בד"ע ונשאר בצ"ע, ולפי דבריו יצא שאם אדם מזכה לחבירו גניבה, חשיב שחבירו גנב, וייענש ע"ז, דאל"כ לא היה חייב בכפל ודו"ה ד"וגונב מבית האיש" ולא מבית הגנב, כך יצא לרש"י וזהו דוחק. אבל לפני הנ"ל יש לומר שחבירו זוכה בה ממילא. ולכאורה יש לתרץ עוד ולומר עפ"י מה שהקשה במהר"ץ חיות על תוס' שגם לשיטתו ששניהם הגביהו יקשה דנימא כיון שאין שליח לד"ע נעשה כמי שמונח ע"ג קרקע ולא יזכה שום שותף, ותירץ עפ"י הסמ"ע בחו"מ קפ"ב המפורסם שפירש שטעם אשלד"ע מטעם דדברי הרב והתלמיד דברי מי שומעין וכתב שזה סיבה שהמשלח טוען משטה הייתי בו ולא נתכוונתי לשולחו. ולפי"ז כששניהן גנבו שניהם הראו שלא שומעין לדברי הרב ובכה"ג יש שליח (ובאמת שבקצוה"ח סימן שמ"ח אות ג' העיר על תוס' כנ"ל ומטעם זה כתב שגם לתוס' המיגו דזכי מועיל לדין אשלד"ע, והראיה מב"ק שרש"י הביא כוונתו לא מטביחה, אלא מגניבה יליף). וי"ל שרש"י למד כהסמ"ע וכל הסברא שאין שלד"ע זה שאין שליחות מצד המשלח. ובזכיה שאין כאן משלח אלא השליחות נעשית מאיליה אף בזכיה מטעם שליחות מ"מ לא שייך סברת הסמ"ע, ובכה"ג י"ל מיגו זכי. והרעק"א שלא למד כן משום דקשיא ליה על הסמ"ע מראיית הגמ' דאמרינן מיגו דזכי הלא כאן מיירי לתוס' בשניהם הגביהו ולא שייך בזה הסברא דדברי הרב אע"כ דלא כהסמ"ע, אלא הסברא שאין שליח שלא היה לו לשמוע וממילא השליחות בטלה (הפוך מהמהרצ"ח).
גמ': "אלא אימא חרש קנה פקח לא קנה ומאי מגו מגו דשני חרשין בעלמא קנו"
מה שזקוקים להגיע למיגו זכי בב' חרשין יותר מאשר כל שני פקחין שאוחזין, זהו מטעם שאף שהם זוכים מפני דרכי שלום אין זה מעשה קנין ליחשב שלהם ממש. וזה באנו לחדש שמ"מ מה שתיקנו להם יש לדון בזה כגדולים.
רש"י ד"ה ממשנה יתירה (הראשון והשני) – יעוין קצוה"ח רס"ט ב' שציין מחלוקת רש"י כאן (וכן לקמן) עם הריטב"א בשיטמ"ק והתוס' בע"ב אם גם בשניים רוכבין צריך להגיע לדין המגביה מציאה לחבירו קנה דאל"כ הוי כמונחת ע"ג קרקע, או דלמא בא' רוכב וא' מנהיג לא שייך זאת דמ"מ הולכת מחמתו של כל אחד בנפרד כ"א מה שעושה רוכב / מנהיג (ויעוין בגליון הש"ס בע"ב על התוס').
רש"י מזכיר כמה פעמים (בד"ה ולא יקנה, ובד"ה הא קאמר) שאם לא קנה חבירו כל הרוצה יחטפנה מידו, וכוונתו שלא תאמר דמ"מ הוא יקנה לעצמו ולזה קאמר שאין כאן 'מעשה הגבהה' וכל הרוצה יחטפנה ומ"מ זהו רק כשמגביה מלכתחילה לדעת חבירו או לדעתו ולדעת חבירו, אבל כהשגביה בשביל עצמו, וחבירו טוען שהוא קדם והגביה אינו ענין למגביה מציאה לחבירו. ובודאי אחר מן השוק לא יכול לחטוף דמה ענינו לכאן, והם בין שניהם יוכיחו מי אחזה לבדו קודם וזהו עומק דברי רש"י ד"ה הא קאמר.
סוגית רוכב ומנהיג
דף ח':
גמ': "שמעית מיניה דמר שמואל תרתי רכוב ומנהיג חד קני וחד לא קני ולא ידענא הי מינייהו היכי דמי אילימא רכוב לחודיה ומנהיג לחודיה מנהיג לחודיה מי איכא מאן דאמר לא קני וכו'".
רש"י ד"ה מנהיג לחודיה: "בעינן שתעקור יד ורגל" – משמע שברוכב לא הלכה כלל ודלא כתוס' שכתב שצ"ל שאזלא מעט מחמתיה פחות מהמנהיג וס"ל כמש"כ בשיטמ"ק שרוכב קנינו בגלל שתפיס בה ושמנהיג ברגליו זהו גם בגלל משכיה שהולכת מחמתו. אא"כ נאמר שרש"י ס"ל שאף ברוכב רגיל הולכת קצת אבל זהו רק מכובד ישיבתו ולא משך להדיא. וכן מציינים כן בשם הרש"ש והרמב"ן.
תוס' ד"ה מנהיג: יעוין בתוס' הרא"ש והריטב"א והחכמת מנוח (ובעצם הדבר אם בהמה גסה נקנית במשיכה או רק במסירה יעוין רש"י ותוס' קידושין דף כ"ה: נחלקו).
מוסירה – נחלקו הראשונים דעת רש"י (כאן ובקידושין) שצריך מסירה מיד ליד, וכ"כ הריב"ם בתוס' שם (ד"ה בהמה) שמסירה בעינן מיד ליד וההוכחה מגמ' שלנו מאן קמסר ליה דליקני, אך התוס' שם והרבה ראשונים כאן (יעוין בריטב"א ועוד) חלקו ופירשו דכוונת הגמ' היינו מי אמר ליה לך חזק וקני. ואדרבה כתב הריטב"א אם מהות קנין מסירה זה המיד ליד כרש"י מה הוזקקה הגמ' להסביר למה במציאה ונכסי הגר לא קני.
תוס' ד"ה או דלמא מנהיג עדיף: יעוין בתוס' הרא"ש ובריטב"א.
ומש"כ דמתניתין איירי במוחזק וסוגייתנו באיך קונים ומי קונה – יעוין בקצוה"ח שביאר שמרש"י מבואר בע"א גבי אלא מהא היו שנים רוכבין ע"ג בהמה... ממשנה יתירה, ופירוש רש"י ... ומבואר שגם ברוכב ומנהיג צריך להגיע לדין קנין המגביה מציאה ובזה איירי מתניתין . וא"כ בע"ב דהסתפקה הגמ' רכוב ומנהיג מי עדיף ולא פשטה מהמשנה היינו משום שספק הגמ' מי מוחזק טפי וכמשמע בלשונו בד"ה אלא רכוב במקום מנהיג שניהם באים לפנינו זה רכוב וזה מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי... דמשמע שהשאלה מי מוחזק, ותוס' כתבו שהספק מי קונה ובמתניתין מי המוחזק ע"כ חולק וס"ל שברכוב ומנהיג א"צ להגיע לדין המגביה מציאה וראיית הגמ' לעיל בע"א לדין המגביה מציאה מהמשנה יתפרש כמש"כ שם השיטמ"ק בשם הריטב"א דחזינן ששנים שעושים פעולה ביחד קונים ואין חיסרון לכ"א בגלל צירוף חבירו וממילא ה"ה למגביה מציאה שיקנה, ונמצא שרש"י ותוס' חולקים בחקירה זו, יעו"ש באורך (והעיר הבה"ח אברהם מולה נ"י הרי תוס' בע"ב לומד שהמשנה מיירי במוחזקות ואי"ז כהריטב"א. ואמר הרב שנראה דמ"מ תוס' ילמד ע"ד הריטב"א שאחיזת חבירו לא פוגמת את הגבהתו למוחזקות / לקנין כ"א בדרכו).
ויעוין בגליון הש"ס על סוף התוס' מה שהקשה, ולפי הקצוה"ח זו מחלוקת יסודית אם דווקא בטלית אמרינן כמונחת ע"ג קרקע אי לאו מטעם המגביה מציאה קנה אבל ברכוב ומנהיג דאזלה מחמת ר"א לא.
הרמב"ם פ"ט מהל' כלאיים הל"ט פוסק שהיושב בעגלה לוקה, ואע"פ שלא הנהיג שישיבתו גורמת לבהמה שתמשוך העגלה... והקשה בכסף משנה הלא בסוגייתנו שמואל הפך ותני וחכמים פוטרים ותירץ דאפשר דמשמע לרמב"ם שהוא לחוד סבר כן אבל שאר רבנן לא מהפכי וקי"ל כוותיהו, והרא"ש כתב שרבנו יצחק פסק כשמואל שלא מצאנו אמורא שחולק עליו וכל מה שהקשו עליו תירצו, והרי"ף לא הביא דברי שמואל כלל אלא המשנה כצורתה משמע דליתיה לדבריו ואף דשנינהו לפירכי שינויי דחיקי הוא, יעו"ש. ובאמת שבגמ' לקמן מתיבי היו שנים רוכבין ע"ג בהמה וכו' מני אילימא ר"מ השתא... אלא לאו רבנן מבואר שר"מ מחייב וחכמים פוטרים כדאפיק שמואל, ודו"ק. וזה כדברי רבנו יצחק שהביא הכ"מ. והקשה בספר אבי עזרי דלפי"ז שהיושב בעגלה לוקה נמצא דחשיב מעשה קנין וא"כ למה בהלכות מכירה השמיטו הרמב"ם והשו"ע הלכה מחודשת זו שאם היתה עגלה נוסעת ונכנס א' לתוכה לישב קונה ולא הוזכר כן בהל' קנינים שבגמ' דימו אותם זל"ז, ותירץ שעיקר הקנין ברוכב שקונה זה כי הולכת מחמתו אך המעשה שפעל שתלך מחמתו זה הרכיבה, וקונה מדין משיכה 'זה שם הקנין' ואפי' בקורא לה והיא באה קונה מדין שהלכה להדיא מחמת קולו וזהו בכלל קנין משיכה, משא"כ ביושב אין כאן מעשה קנין להדיא שפועל אזלא מחמתיה (ונ"ל כוונתו שלא ניכר במעשה באופן ישיר שמחמת זה הולכת אלא הוי כעין גרמא שהולכת מחמת זה וכמתעסק בעלמא הוא) יעו"ש.
(מה דאפיק שמואל כדי שחכמים שהם הלכתא יהיו הפוטרים היינו משום דס"ל בפשיטות שכן הוא הדין והאמת ומצינו ביותר מזה במג"א סימן קנ"ו שחכם הרוצה שתתקבל דעתו לימריה משמיה דגברא רבא דליקבלו מיניה).
רש"י ד"ה במנהיג ברגליו: דקנייה במשיכה שבועט בה ברגליו והולכת מחמתו כדרך רוכבי סוסים עכ"ל. משמע קצת דס"ל שברוכב לבד אין הולכת מחמתו כלל וכמש"כ בשיטמ"ק ודלא כשיטת התוס' ד"ה רכוב.
שנים שהיו מושכין בגמל ומנהיגין בחמור פירש רש"י חמור דרכו בהנהגה וגמל דרכו במשיכה (ויעו"ע ברש"י עירובין) – בראשונים מבואר שכשעושים משיכה אף שלא כדרך קונה ובסוגייתנו הספק במקום שיש אחר שמושך איתו והי מינייהו גבר, וכן מבואר עפ"י תוס' ד"ה רכוב וד"ה מהו ובראשונים ובעיקר משמע כן בגמ' דף ט'. במקח וממכר דאמר ליה קני כדרך בני אדם קונים... משמע דבל"ה מועיל בכל גווני.
דף ט'.
גמ': "אי הכי נקני נמי רכוב במוסירה אימא זה קנה חמור וחצי מוסירה וזה קנה חצי מוסירה"
פירש רש"י שהוא תכשיט החמור וכחמור דמי ויעוין תוס' דלקמן מיבעי אי קני אי לא ליפשוט מהכא דלא מהני משיכת הבהמה בשביל הכלים. ולפי"ז רש"י כנראה לא גרס אי הכי ולכן דוקא כאן שזה תכשיט לחמור יקנה אבל לקמן לא נוכל להוכיח מכאן דהתם כלים בעלמא מעל הבהמה הם. שאם נגרוס אי הכי יוצא שהטעם שקונה כאן כי מנהיג ברגליו ופשיטא לגמ' שקונה וממילא לקמן שתפשוט מכאן, וי"ל.
גמ': "אלא מעתה הגביה ארנקי בשבת שאין דרכן של בני אדם להגביה ארנקי בשבת הכי נמי דלא קני וכו'".
יעוין במהר"ץ חיות שהקשה הלא כל מילתא דאמור רבנן לא תזבון אי זבין לא מהני כדאמרינן בכתובות דף פ"א: (וכדקי"ל כרבא בתמורה דף ד' : דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני). ותירץ עפ"י הש"ך חו"מ סימן ר"ח שבאיסור התלוי בזמן שאני.
שאין דרכן של בני אדם... – יש לתת טעם שאין דרכן משום איסור קנין בשבת ואסור לזכות מהפקר בשבת דדמי למקח וממכר, ורעק"א בהגהות השו"ע סימן של"ט הסתפק בזה והביא מהפמ"ג שהוכיח מסימן שע"א ס"ה שמותר לזכות מנכסי הפקר יעו"ש. ובערוך השולחן סו"ס של"ט כתב שמותר, והגר"י דהאן במנחת יעקב ח"א הוכיח מגמ' שבת ק"כ גבי דליקה שאנשים יכולים לזכות בשבת חפצים שאדם רואה שהדליקה קרובה להם אומר בואו והצילו... ומבואר שם שאם מצא אדם ארנק בשבת אסור לו לטלטלו משום מוקצה ואף שירא שיקחו אותו לא מתירים במקום פסידה, וכן מובא בשו"ע ומ"ב סו"ס רס"ו שדווקא בכיסו שלו שיפסיד התירו לילך לביתו... אבל הפקר שעדיין לא זכה בו לא התירו לו מחמת שימנע מלהרויח (יעו"ש שהקשה סתירה ברע"א).
משוך בהמה לקנות כלים... – הראשונים (תוס' הרא"ש ועוד) דייקו דמדנקט בהמה משמע שבאומר משום קופה לקנות כלים שבתוכה פשיטא שקני לפי שמשיכתם שוה משא"כ בבהמה וכלים לא. בתוס' כתוב שהבהמה הולכת בעצמה וכלים לא, ברא"ש כתוב שבהמה בהילוך וכלים בגרירה ואף לפי המסקנא דמיירי בכפותה מ"מ סתם קנייתה בהילוך יעו"ש ברא"ש וכן בנימוק"י שהוכיח מש"ס דין זה.
דף ט':
גמ': "בעי ר' אלעזר האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו לקנות מי אמר ליה קני אלא משוך בהמה זו וקני כלים שעליה מהו".
לקנות מי אמר ליה קני – ברש"י ורא"ש מבואר דלקנות משמע שהוא אינו רוצה להקנות לו והלוקח הוא שמתכוין לקנות, אלא שהרא"ש (סימן כד') חולק שרק כשמקנה הכלים דרק הבהמה שלא מעונין להקנותה אך אם אומר לשון זה בכלים שלא ע"ג בהמה "משוך כלים לקנות אותם" יקנה שאין במה לתלות את דבריו ולומר שלא התכוין ודלא כרש"י. אך ברמב"ם פ"ג ממכירה כנראה גורס בגמ' 'ותקנה' כלים שעליה וכותב שזה שלא מועיל שזהו לשון עתיד ועתה אין רוצה (שבעתיד שכן ירצה כבר אין שייכות למעשה של עכשיו וכדאמרינן בכתובות פב' משוך פרה ותקנה לאחר ל' לא קנה אא"כ אמר מעכשיו שכלתה קנינו), ובראב"ד חלק עליו ויעוין בכסף משנה שיישב דברי הרמב"ם.
רש"י ד"ה משוך בהמה... במקח וממכר – מש"כ כן משום שזה משמעות הגמ' האומר לחבירו... משמע שמדובר במקח וממכר שהמוכר אומר לקונה והוזקק לומר כן כדי שלא נבין שמיירי במציאה כהמשך לסוגיא קודם ואדרבה בא לאורויי במקח וממכר ומזה נלמד למציאה, וכן מבואר בשיטמ"ק בשם מורו שלכן לא נכתב נושא זה במקומו בב"ב העוסק בקניני כלים ונכתב כאן אף שאין ראיה ממתניתין לענינו וכ"ז כדי ללמדנו עי"ז גם על מציאה ממילא ויעו"ע ברשב"א ועוד (ובמתיבתא דמי לחמור ומוסירה דלעיל).
גמ': "אמר רבא אי אמר ליה קני בהמה וקני כלים מי קני כלים חצר מהלכת היא וחצר מהלכת לא קנה".
חצר מהלכת היא וח"מ לא קנה – רש"י כתב מטעם דחצר איתרבאי מידו דלא נייד והוי משתמר וברשב"א הקשה הלא לקמן דף י': פליגי חצר מטעם מה, ופסק הרי"ף דמשום שליחות איתרבי (ויעו"ש ברש"י) ושליח הוי נייד, וכעי"ז בתוס' גיטין דף כ"א ד"ה אטו ובחידושי הגר"ח על הש"ס עמ' פ"ז כתב שלכן רש"י הוסיף את הטעם ב' לתרץ שאלה זו. ואמר הבה"ח נאור אלמליח נ"י דלכאורה י"ל נפק"מ בין הטעמים לגבי אם הבהמה הולכת במקצת סביב אותו מקום ומשתמרת דאם מטעם צריך דומיא דיד, ואם מטעם משתמר הרי משתמרת היא.
אלא מעתה... – בשיטמ"ק דייק דלאו כו"ע סברי שחצר מהלכת לא קנה וזה מה שהגמ' סיימה 'והלכתא בכפותה' היינו שע"ז ר' אליעזר דיבר שהוא ס"ל לא קנה (ופלוגתא תליא בחצר משום יד או שליחות בגיטין כא. ויעו"ע בתוס').
והלכתא בכפותה – יל"ד בחולה / מעולפת אם לדונה ככפותה די"ל דמ"מ אח"כ שתבריא יכולה מעצמה ללכת ולא דמי לכפותה (א' הבחורים) ולכאורה נראה שזה כמו ישן שלא מהני.
ואם גם הספק של ר' אליעזר מיירי בכפותה – ברשב"א ורמב"ן ורא"ש מבואר להדיא שכן וכך לכאורה פשט הגמ' שבזה מיירי ולא הסתפק דוגמתו בקני וקני, אך ברש"י ד"ה בכפותה היא דפשיטא ליה משמע שהוא לא דיבר ע"ז אלא בכ"ג ובקני וקני לא הסתפק כי בזה יש מצב שקונה בכפותה. וכן לתוס' יעוין בשיטמ"ק ד"ה כתוב בתוס' שלא מדובר בכפות.
והלכתא בכפותה – דהינו שאז חצר שאינה מהלכת היא וקונה הכלים מדין חצר, ויעו"ע בקצוה"ח שהקשה איך מועיל שהכלים כבר היו בחצר קודם שנקנתה. אך צריך ביאור מאיך יקנה את הפרה עצמה כדי שתהיה חצרו אם במשיכה הלא כפותה היא וי"ל בג' אופנים: א) ברש"י בד"ה וכי תימא כשעמדה מבואר שמשך קודם שעמדה וה"נ משך קודם שכפתה. ב) ברשב"א מבואר שגורר אותה כשהיא כפותה ואף שאין דרך בזה יעו"ש שהאריך ולפי"ד צ"ל שכפותה בעצמה ולא קשורה לעמוד וכדו', אך בשיטמ"ק (ד"ה כתוב בתוס') מבואר שלא שייך משיכה בכפות. ג) אולי גם בכפות יכולה לעקור במקומה יד ורגל. וצ"ע.
תוס' ד"ה משוך בהמה... (בסופו) וא"ת אמאי נקט... – יעוין בשיטמ"ק בד"ה כתוב בתוס' (בשם גליון) שביאר את השאלה וזהו תוכן דבריו – כיון שמדובר בלא כפותה שהרי ר"א בעי 'במשוך' וע"כ אינה כפותה, ולמה הסתפק הלא במשוך קופה וקני מה שבתוכה ודאי קנה דחד הם, אלא ע"כ כיון שאינה כפותה אין דרכה בגרירה אלא בהנהגה והולכת מעצמה (כמש"כ בתחילת דבריהם), א"כ שיסתפק אותו ספק בקני ששני סוגי משיכות הם ואם בקני היה פשוט לו שקונה מטעם חצר. למה במשוך לא פשוט לו שגם יקנה מטעם חצר דהוי כהשאילו. יעו"ש. ולפי"ז יוצא שלמסקנא גם בקני וקני אם אינה כפותה יש ספק וכן מבואר ברא"ש ויעוין ברעק"א.
ולענין הלכה:
בגמ' הבעיא לא איפשיטא ובשיטמ"ק (בד"ה בעי) כתב שבמקח וממכר אוקי בחזקת מרא קמא, ובמציאה (כגון על בהמת חבירו) והפקר. כיון שהוא תפוס אין להוציא ממנו אך אם לקח אחר הכלים ומשך ממנו זכה דאין ספק מוציא מידי ודאי (מסתמא אם לא משך אידך לא יזכה דתקפו כהן מוציאין מידו – לרוב הראשונים והפוסקים), גם הרא"ש סימן כ"ד פסק לחלק בין מקח למציאה והפקר, אך לשיטתו אם יוציא אחר מזה שמשך לא יזכה כיון שזה שמשך חשיב למרא קמא כיון שתפס כראוי בלי שהיה מרא קמא נגדו וכו' יעו"ש. וממילא חשיב המשוך השני כמוציא ממוחזק שיש לו מ"ק ואדרבה הוא הספק שלא יכול להוציא מהודאי שמשך ונעשה מר"ק. וכדי להבין שורש מחלוקתם נראה לבאר עפ"י מש"כ בנימוק"י לחלוק שגם במקח וממכר יש להעמיד ברשות זה שמשך מספק דהוי תפיסה ברשות ומהני גם נגד מר"ק ושכך כתב בו שהשאלה אם עד שלא משך הכל קני לסאה שמשך או לא וקי"ל שמה שתפס אין לנו כח להוציא מידו והעמד בחזקתו, ואומנם בר"ן עצמו הביא שיש שחילקו בינהם שכאן יש ספק אם בכלל עשה מעשה קנין משא"כ בכור בשלשים, והר"ן חולק עליהם ומסיק כהנ"ל. ובקונטרס הספיקות כלל ח' אות ב' כתב שאינו כדאי לסתור דעתו הרחבה של הר"ן אך מבין הרבה יותר את ה'יש מחלקים' שהביא שבכור בשלשים י"ל שודאי תפס תפיסה של קנין ואף שאולי לא יתרצה המוכר רק כשעושה הכל מ"מ מה שהתחיל ותפס זהו תחילת הקנין (ואם אין תחילה אין סוף) שהעיר כן על הנימוק"י (בלשון אחרת אך נראה שזו כוונתו) וניסה ליישב שהנימוק"י מיירי בנטל הלוקח לעצמו הכלים מהבהמה אח"כ וקרי תפוס ברשות ונשאר בצ"ע (ושלפי"ז אם לא הספיק וחזר בו המוכר רשאי), ובספר קובץ מראי מקומות שעפי"ד הקונה"ס מיושב מה שמצינו גם שהרמב"ם (פ"ג ממכירה הלי"ג) פסק כהרא"ש אף שלשיטתו תקפו כהן אין מוציאין מידו, וע"כ משום שספק מוחזק לא חשיב מוחזק אך בתקפו כהן להש"ך סימן י"ט ס"ל שחשיב מוחזק ואולי מחלוקת ביסוד גדר מוחזק ומרא קמא והדברים ארוכים.
גמ': "אלא מעתה היה מהלך בספינה וקפצו דגים ונפלו לתוך הספינה הכי נמי דחצר מהלכת היא ולא קני אמר ליה ספינה מינח נייחא ומיא הוא דקא ממטו לה".
יש לדון בחפץ הנמצא בתוך מכונית דלכאורה אינו דומה לספינה שהמים שמוליכים אותה זה משהו חיצוני והיא בעצמותה מינח נייחא. משא"כ במכונית כח המניע אותה הוא בעצמותה ומתוכה, אך לפי המבואר בהמשך תו"מ שבזרק גט לתוך קלתה מגורשת דקלתה מינח נייחא ואיהי מסגיא מתותה, מבואר שאף בדבר עצמו שמוליך אותה כדוגמת האדם כיון שהחפץ שעליו מצד עצמו עומד חשיב כנייח. ואכן הוכיח בספר משנה הלכות ח"ח ומזה פסק שרחובות שבוקעים בהם ס' ריבוא כל יום שנחשבים לרה"ר, זהו דווקא ע"י הילוך משא"כ ברכב חשיב כמינח נייחי (ובל"ה יש סוברים כן מטעם שדפנותיו חוצצים או אהל זרוק אם שמיה אוהל).
תוס' ד"ה ספינה - ...הכא חצר משום יד איתרבאי והוה שפיר דומיא דיד... – מה שתוס' נקטו דווקא עפ"י מ"ד חצר משום יד אף דקי"ל חצר משום שליחות וכמש"כ הרי"ף (כן העיר הבה"ח יוגב גבאי נ"י) ויתכן לומר שהתוס' למדו דהא דאמרו בגמ' דחצר מהלכת לא קנה זה רק למ"ד חצר משום יד, וע"ז קאי התוס' וממילא עפי"ז יישבו. ובביאור החילוק של התוס' יעוין בחכמת מנוח דמשא"כ ת"ח שכל ענינו זה כבוד וכשעובר לפניו אף בדרך של רכיבה צריך לכבדו, כדכתיב "מפני שיבה תקום", דרכוב כמהלך דמי יעו"ש.
ויל"ד בתלמיד חכם בתוך רכב סגור אם כשעובר יש לקום מפניו כיון שהוא ברשות אחרת, ומובא ברמ"א יו"ד רמ"ב סי"ח כשהרב עומד למעלה בבית והתלמיד על הקרקע א"צ לעמוד לפניו והוא מתשובת הרשב"א. אך בט"ז לעיל שם אות י"א כתב שהיושב בעגלה דומה לרוכב וצריך לעמוד מפניו יעו"ש וכן פסק בבן איש חי פרשת כי תצא אות י"ד וכנראה יש לחלק אם רבו בעליה לבין רבו בעגלה, ויעו"ע בשו"ת שבט הלוי ח"ב שדן מצד אוהל זרוק ושראוי להחמיר (ומסברא נראה שכל הנידון ברבו מובהק או באביו שדינם לעמוד בפניהם כמלא עיניו אבל מי שדינו לקום מפניו רק בד' אמות נמצא דתלוי דווקא בנכנס לרשותו – ד' אמות – א"כ כשמחיצה בינהם פשיטא שמותר).
משנה: "היה רוכב על גבי בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה אם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחלה לא אמר כלום".
יעוין בתוס' דף ב'. (ד"ה בראיה) שאין להוכיח מכאן שהבטה בהפקר לא קני כיון שכאן גלי דעתיה דלא ניח"ל למקני עד שתבוא בידו.
בקידושין דף נ"ט. אמרינן דעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע ופירש רש"י מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בעה"ב, והקשה שם תוס' מהמשנה בדף י'. ראה את המציאה ופירש טליתו עליה ובא אחר ונטלה הרי היא שלו ואמאי הא עני המהפך בחררה הוא, וצ"ע למה הקשה ממשנתנו הקודמת דמבואר שזכה בה, וצ"ל שכאן במשנתנו שרק ראה את המציאה אין זה בגדר "מהפך בחררה". וכעי"ז כתב בחת"ס בקידושין שם (ד"ה ועי' בב"מ) אך בשיטמ"ק כאן דיבר בזה ומשמע לא כך וצ"ע.
רש"י ד"ה לא: ...ואי לא קניא קמא משום דלא היה מכוין לקנות... – ואמר הרב כוונתו שהתכוין מפורש להגביה לחבירו ולכן לא יכול לזכות לעצמו. אבל בסתמא כשהתכוון לקנין רק לא כיון למי קנה, ואמר שיש המביאים זאת בשם החקרי לב בחו"מ סימן ק"ה). ונראה להוכיח כדבריו מהריטב"א ראש סוגית המגביה מציאה לחבירו לעיל שכתב שראיית רמב"ח ממתניתין זה שאף שלא נתכוין לחבירו מ"מ כיון שלא יכול בלעדיו חשיב ככיון איליו.
גמ': "תנן התם מי שליקט את הפאה ואמר הרי זו לפלוני עני ר' אליעזר אומר זכה לו וחכמים אומרים יתננה לעני הנמצא ראשון".
רש"י מפרש שמדובר באדם בעלמא דאינו בעל השדה דאי בבעל השדה לא אמר ר"א זכה דליכא למימר מיגו דזכי... – וכן מבואר בסוגייתנו שדווקא בעשיר ועני פליגי אבל מעני לעני מודו רבנן שזכה משום שא"צ כאן רק חד מיגו וע"כ לא מדובר בבעל השדה שהלא מוזהר על שלו כ"כ בתוס' הרא"ש ור' פרץ. ויעו"ע בריטב"א אך יעו"ש שכתבו שאם יפקיר נכסיו מהני ללקט לעני גם בבעל השדה והמיגו מועיל דלאחר שהפקיר אין השדה שלו ולא מוזהר ע"ז. ומה שהוצרך רש"י לפרש דבאחר מיירי משום הדיוק דמעני לעני (שלא מפקיר) אבל בעיקר מחלוקתן מיירי גם בבעל השדה ולמעשה חלקו עליו אף שבתוס' רא"ש ובר' פרץ מבואר שגם רש"י הסכים לזה אך בריטב"א וברא"ש במסכת פאה להדיא רואים שלא, וכנראה מש"כ בתוס' הרא"ש כוונתו להסביר את רש"י אך לדעתו זה גופא לא מוכרח די"ל שגם בעני יכול להפקיר את אותה שדה מבעלותו (וזה לא נחשב תרי מיגו) ויעוין פנ"י. וכן בפי' הרא"ש והר"ש במשנה שם שנקטו שמיירי אפי' בבעל השדה והיינו שלמדו שלהזהיר עני על שלו הולכים אחר זמן הלקיטה, ובתוס' רעק"א על המשניות כתב שם בפשיטות שלא מועיל להפקיר שכבר מוזהר בלא תלקט דבעידן חלות החיוב דמתנות עניים היה הוא בעל השדה ומתנות עניים שלו הוא, וכשיטת רש"י וכמו שהסבירו הריטב"א דלעיל. וכ"כ השיטמ"ק שכיון שמחמת הפאה שלו ומחמת חיובו נעשית פאה לא מהני שיפקיר. וצ"ב מה יסוד מחלוקתם.
ובקהלות יעקב סימן י"ב כתב לבאר וזתו"ד בקצרה רש"י סובר שאזהרת לא תלקט מחזקת העשה של "תעזוב" שחל עליו ואם העשה דתעזוב חל עליו מחויב בו לעולם אף שיפקיר כיון שבא לכלל פאה, והרא"ש ס"ל שאיסור הלאו ללקט שלו זהו משום שלגבי פאה זו נחשב עשיר שהלא יש לו שדה ועיקר הפירות ממנה, וכשהפקיר הלא כבר אינו עשיר כלפי אותה פאה וממילא זכאי אפי' ללקטו לעצמו שבשעת לקיטה עני הוא והתורה זיכתה לכל עני לבוא וללקוט יעו"ש שהוכיח. ובאמת שרש"י עצמו לכאורה סותר דבריו שבגיטין דף י"א: פירש מי שליקט את הפאה 'בעל הבית עשיר'.. דמשמע שהוא בעל השדה ואומנם במהר"ם שיף שם (יב. ד"ה ובמיגו דזכי) כתב שכוונתו בשדה אחר והיינו אדם בעלמא אך זה נראה קצת דוחק, ובבית הלוי ח"ג סימן מ"ד אות ד' שמתוך דבריו מתבאר שרש"י בסוגייתנו מיירי להמתבאר בסוגיא שהמחלוקת בסברא אם אומרים מיגו ועד כמה, אך להמבואר בגיטין שיטת רב חסדא שמחלוקתם בתופס לבע"ח אז גם בעל השדה יכול לזכות עבור עני וכן שיטת הירושלמי כרב חסדא ובזה תמה על הר"ש במשניות שהוכיח מהירושלמי נגד רש"י, יעו"ש.
גמ': "אמר ליה רב נחמן לעולא ולימא מר מעני לעני מחלוקת דהא מציאה הכל עניים אצלה ותנן היה רוכב על גבי בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה".
בתוס' מבואר שהמחלוקת תהיה רק בעני ועני מדין תופס לבע"ח, ולא מדין מיגו שלכו"ע אמרינן אך בפנ"י ובבית הלוי הנ"ל למדו שלכו"ע לא אמרינן. אך הריטב"א כתב להדיא מעני לעני מחלוקת ובתרתי פליגי כלומר שחולקים גם מעשיר לעני וגם מעני לעני. וכן ברש"י מדויק שלמד כהריטב"א שכתב ולימא מר אפי' מעני לעני מחלוקת כן דייק וביאר הבית הלוי, והקשה דמנין לומר כך ואדרבה למעט בפלוגתא עדיף. ובשלמא לתוס' המחלוקת רק בתופס לבע"ח ואין שום חילוק בין עשיר ובין עני, אבל מדברי רש"י (לקמן בד"ה אי אמרת בשלמא) נראה להדיא שמפרש שגם לר"נ המחלוקת בסברא אי אמרינן מיגו בכלל. וא"כ מנין דפליגי גם אם אומרים תרי מיגו, ותירץ שמזה שבמשנה כתוב יתננה לעני הראשון והול"ל וחכ"א לא זכה לו וע"כ משמע שהמשנה מדברת בעשיר שלא יכול ליטלה בעצמו ולזכות בה, ורש"י לשיטתו שבעל השדה לעולם לא יכול לזכות בעצמו יעו"ש שהאריך וצ"ל שהתוס' ילמדו כמבואר ברמב"ם פכ"ב ממכירה הלט"ו שצריך ליתן מדין נדר ובקצוה"ח סימן רי"ב סק"ד הוכיח ממש"כ יתננה לעני הנמצא ראשון וזהו מדין נדר ומצאנו כן בתוס' בר"ה (דף ד': ד"ה לקט) שעובר משום "בל תאחר", ויעו"ש בקצוה"ח שהרא"ש חלק שכיון שלא זכה לו ולא בא לעולם לא חל הנדר, יעו"ש ובהערות הגרי"ש אלישיב.
דף י'.
גמ': "רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו מאי טעמא הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים והתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה וכו'".
התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה:
פירש רש"י כאדם הבא מאיליו ותופס ממון חבירו בשביל חוב שיש לאחר עליו ובא לקדם עד שלא יתפסנו בע"ח אחר ונמצא תופס זה חב בתפיסתו זאת את הנושים האחרים... לא קנה – כדאמר בכתובות דלאו כל כמיניה להיות קופץ מאיליו חב לאלו... יעו"ש (יל"ע לאיזה גמ' בכתובות התכוון דלשון "לאו כל כמיניה"... אינה בשום גמ' ומדברי רש"י הם. ולכאורה כוונתו לדין אין חבין לאדם אלא בפניו שהזכיר קודם ומקומו בכתובות דף י"א. שטעמו של דין זה דלאו כל כמיניה... אך בגמ' וגשל סימנו דף פ"ד: והיינו סוגיית יימר בר חשו שמשם יוצא מקור לדין זה שהתופס... לא קנה. ואמר הגר"י דהאן שליט"א דמסתבר שלזה נתכוין דאם כדרך א' למה החליט פתאום לציין שזה במס' כתובות שלא ציין כן בדבור הקודם (רק המדפיסים), ומה התווסף במה שנאמר ד"ז בכתובות אך קצת תימא לי דלפי"ז היה לו לציין את הפרק והסוגיא המלמדת דין זה אא"כ נאמר דפשוט וידוע וזיל קרי בי רב הוא).
עוררו בשיעור איך יהיה הדין כשתופס מציאה לא' שהיה מחייב לו ממון ורוצה שזה ישמש כפירעון, ואמר הרב דלכאורה פשיטא דמהני לכו"ע. כיון שאינו קופץ לזכות בשביל חבירו אלא בשביל עצמו. ומריש חשבתי להוכיח זאת מהש"ך חו"מ ק"ה סק"א שכתב ליישב את רש"י (מקושית התוס' ד"ה תופס) שרש"י התכוין ששכרו ורק בכה"ג אין בזה חיסרון שחייב לאחריני, והיינו משום שהשליח עושה לטובת עצמו להשתכר ולהרויח. אך יעו"ש שנראה כוונתו מטעם אחר שכיון ששכרו שכירות קניא וכפועל שידו כיד בעה"ב יעו"ש.
אך בספר מנחת שלום סימן ט' (ד"ה ועל) הביא מהקרבנן נתנאל בגיטין שם אות ד' שהביא גאון אחד שיש להסכים עם הש"ך אך מטעם אחר כיון ששכרו יש לו זכות בהאי תפיסה שמסתמא התנה עימו שכל מה שיתפוס יטול שכרו ויש לו זכיה בכל מה שתופס יעו"ש, ואמר הרב שעפ"י הנ"ל י"ל שגם בלי זכייתו של המשלח בכל מה שתופס השליח אלא עצם רווחו מתפיסה זו שמקבל עליה שכר כלעצמו הוא, וצ"ע.
תוס' ד"ה תופס לבע"ח: (וכן בגיטין דף י"א: ובכתובות דף פ"ד:) הקשו על רש"י מעובדא דיממר ב"ח דמבואר שגם בשלוחו לא קנה וכן הקשו הרא"ש ועוד – וליישב זאת רבו הפירושים והחילוקים לתרץ דברי רש"י ואכתוב כמה בקצרה.
א. בש"ך ק"ה סק"א תירץ שדווקא כששכרו לשליח דאז הוי כפועל דידו כבעה"ב כמוזכר בגמ' בהמשך ומשם יצא לרש"י יסוד זה, ולכן כתב זאת רק כאן ולא בגיטין אף ששם הורחב בסוגיא זו. ויעו"ע כעי"ז בפנ"י כאן שלמד בלי ששכרו אלא עשאו שליח לזכות וזהו דימוי הגמ' לפועל יעו"ש (ועל דברי הש"ך יעוין בק"נ בגיטין הנ"ל).
ב. המהרש"א בכתובות רצה ליישב עפ"י התוס' שם שכתבו שאף ר"י שסובר תופס לבע"ח לא קנה במציאה סבר שקנה חבירו דבמציאה יש מיגו דזכי לנפשיה, ולפי"ז י"ל דביימר ב"ח לא מהני שליח דחוב הוא ואין מיגו דזכי. ובקצוה"ח הבין מדבריהם שרש"י שכתב דמהני שליח זהו רק במציאה ושכ"כ המגיני שלמה והקשה עליהם שלהדיא כתב כן גם על תופס לבע"ח. אך הגר"י דהאן שליט"א (בספרו דברות יעקב גיטין סימן י"ז) למד במהרש"א שבעשאו שליח יש מיגו דזכי משא"כ בלא עשאו איך יזכה לנפשיה יעו"ש.
ג. הקצוה"ח בק"ה סק"ג כתב דלולי פירוש הראשונים והאחרונים היה לומד ברש"י שבאמת גם בשליח לא קנה, ומש"כ רש"י מאחר שלא עשאו אותו הנושה שליח, כוונתו ללוה (ושם נושה שייך על שניהם כמו סוחר) ובמלווה ששלח לא מהני.
ד. בספר מנחת שלום סימן ט"ז האריך ביסוד מחלוקת רש"י ותוס' דפליגי בטעם תופס לבע"ח אם החיסרון בגברא שאין לו סמכות להכניס עצמו לחוב לאחרים כדברי רש"י לאו כל כמיניה להיות קופץ מאיליו וחב... וכמש"כ רש"י בגיטין אדם מן השוק שתופס מטלטלי, דהיינו שכל חיסרונו שאסרו עליו חכמים ליכנס לזה, או שזה חיסרון בחפצא שנאסר לזכות בממון זה לאדם א' בלבד ונפק"מ במינהו שליח. ונפק"מ עוד למה שנחלקו הב"י והש"ך עם הב"ח המשאת בנימין והסמ"ע בחו"מ סימן ק"ה אם מועיל שיתפוס מחבירו יותר ממה שחייב לו עבור חבירו מדין מיגו דזכי לנפשיה לתפוס חלק (וכבר פליגי בזה קמאי. יעו"ש).
והדברים ארוכים ורחבים וכתבתי תמצית הענין והרוצה לעיין עוד יראה בשו"ת בית הלוי ח"ג סימן מ"ד אות א' ובמנחת שלום הנ"ל ובדברות יעקב סימן י"ז.
מה שהקשו הרא"ש מסוגייתנו דאמר תנהלי ופליגי בתופס לבע"ח אף דשליח הוא או דמציאה שאני דמניעת ריוח היא ולא חשיב חב לאחריני כמו שתירצו הראשונים על קושית תוס' ד"ה א"ר יוחנן, או כתירוץ המנחת שלום הנ"ל ולשיטתייהו.
ומה שהקשה התוס' בגיטין דזכיה מטעם שליחות י"ל דמ"מ אינה ממש כשליחות ואכתי י"ל בזה לאו כל כמיניה (לענין זה) וכעי"ז כתב הקצוה"ח סק"א. ואפשר לתלות את זה במחלוקת רש"י בגיטין עם התוס' בכתובות דף י"א. דלרש"י בזכיה אנן סהדי דניחא ליה למיהוי שלוחו, ולתוס' דעביד ליה שליח. וכבר האריכו בזה.
ועוד י"ל שרש"י סבר דשלוחו כמותו ומהני והתוס' כמש"כ הרא"ש וכן הפנ"י בכתובות דף פ"ד: דלא מהני שליח דאין שליח לד"ע, ורש"י יענה או כמש"כ הקצוה"ח ק"ה סק"ג דלא חשיב שליחות לד"ע היכא דלמשלח שרי, יעו"ש. או שלרש"י מיגו דזכי מועיל לפטור חיסרון שליחות לד"ע כמשכ"כ בדף ח'. לגבי שותפין שגנבו, ותוס' שם חלקו ויעו"ש רעק"א, ורש"י צ"ל שלמד כהסמ"ע בסימן קפ"ב בטעם אשלד"ע, וזכיה בד"ע יש אף ששליחות אין שבזכיה אין משלח שיאמר לשליח משטה הייתי בך כמו בשליחות ולעיל כתבנו בזה שם, יעו"ש כנ"ל.
לשיטת רש"י שמועיל שליח יש להתיר לשמור מקום לחבירו בשיעור / בנסיעה וכדו' אף שעי"ז חב לאחריני אם ממנהו שליח שרי, אך לחלק מהמפרשים דווקא שמינהו שליח לזכות (ולא רק לפעולה סתמית בלא מעשה) אך להלכה פסק השו"ע ק"ה ס"א כהתוס' דלא מועיל שליח אך מ"מ אפשר בכה"ג שהוא עצמו לא יושב ורק שומר לחבירו דשייך כאן מיגו דאי בעי זכי לנפשיה דמהני וכמש"כ שם השו"ע בס"ב, ובאחד הספרים כתוב שהיום אם מנהג אותו מקום שעושים כן ולא מקפידים בזה כך הוא הדין, שהכל כמנהג המדינה אם מוחלים זל"ז בכה"ג. והוסיף עוד לומר שבשמירת מקום הוי כמגביה מציאה ולא כתופס לבע"ח דהוי רק מניעת ריוח דבכה"ג קי"ל בסימן רס"ט ס"א שקנה ואומנם תוס' חילקו בד"ה אר"י שבמציאה יש מיגו אך הראשונים חילקו כנ"ל ולדידהו שרי.
תוס' ד"ה איתיביה: בתוס' הרא"ש תירץ עוד שהגמ' שם אמרה זאת רק בדרך דחיה וז"ל הכא קמדחי זיל...
תוס' ד"ה כי לי בני ישראל: בהגהות הגר"א ציין מהגמ"ר לאסור ביותר משלש כיון שזה יוצא מגדר שכיר לגדר עבד ויעוין ברמ"א בסימן של"ג מש"כ בזה. ויעוין בערוך השולחן שם שלפיכך יש רבנים שאין מקבלין כתב רבנות על יותר משלש שנים ויש שש שנים, והם יכולים לחזור תוך הזמן כדין פועל (בשם החת"ס).
משנה: "ראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה בה".
יעוין בשיטמ"ק שהקשה שמספיק לשנות נפל על המציאה ובא אחר... ותירץ שלש תירוצים (לאשמועינן שוב שבראיה לא קונה ודרך התנא כשלא מאריך הרבה לשנות שוב את שכבר ידענו או קמ"ל שראיה מעליא כשאינה ע"ג חמור גם לא קונה. או דקמ"ל שראיה עם נפילה ג"כ לא קונה יעוין בתוס' דף ב'. ד"ה דבראיה בעלמא לא קני שהבטה בהפקר מהני כשעשה מעשה כל דהו יעו"ש, וצ"ע) יעו"ש.
יעוין בשיטמ"ק שהקשה הלא לא הגביה ואיך יקנה בזה שהחזיק ותירץ שהאי זכה בה הוא לאפוקי הנופל, ואיה"נ אחר שיבוא ויחזיק עמו יחלוקו דשוים הם א"ו אחר שקם הנופל הגביה אותה וזכה לגמרי, יעו"ש [ומה שלא קונה שנכנס לד' אמות שלה והא' שנפל גלי דעתיה דלא חפץ לקנות בזה תירץ רעק"א דלא תיקנו לו כשעבר איסור של עני המהפך אף דבדיעבד כן יזכה (עי' הגבהה וכדו') ועוד שהא' רוצה לקנות רק לא בד"א].
גמ': "אמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום [מאי טעמא] תקינו רבנן דלא אתי לאנצויי".
ד"א של אדם קונות לו בכל מקום... ולקמן בע"ב רב ששת אמר כי תקינו רבנן בסמטא דלא דחקי רבים, ברה"ר דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן. יעוין ברעק"א חו"מ רמ"ג סכ"ב שהסתפק כשעומד ברה"ר אך החפץ נמצא בסמטא אם קנה אותו כיון שמונח בסמטא תוך ד' אמות שלו או כיון שנמצא ברה"ר לית ליה ד"א כלל [בגמ' בע"ב משמע שרב ששת לא חולק על הבכל מקום, אך בתוס' הרא"ש כאן מבואר שכן, וצ"ע], ומ"מ רב פפא לפי רש"י פליג ויעוין בשיטמ"ק ד"ה ולגירסת רש"י.
בקנין ד' אמות האם הקנו לו את המקום שיהיה כחצירו או שהקנו לו את החפץ המונח בתוך ד"א יעוין באבני מילואים סימן ל' סק"ה שיוצא מדבריו שזה מחלוקת הר"ן והרמב"ן לגבי אם זורק לה את הגט בתוך ד' אמותיה אם הוא רק מדרבנן ואפקיענהו לקידושי מיניה מכח הפקר ב"ד הפקר. ובחידושי רעק"א בגיטין עמ' קי"ד ד"ה בשו"ע כתב כששנים באו לתוך הד"א (קודם נפילת המציאה שם) בזה אחר זה ואח"כ נפלה המציאה, ברור שהראשון קנה דכבר זכה בד"א אלו לענין מה שנפל לתוכו, יעו"ש. ויעו"ע בחידושי רעק"א כאן עמ' ס"ח – ס"ט (ד"ה לענ"ד) שהוכיח מהרמב"ם שאפי' אם קדם ראובן לשמעון בד"א ואמר להדיא שלא רוצה לקנות לא יזכה שמעון כיון שהם שייכים לראובן ולא תקנו שיזכה בהם אחר, יעו"ש. משמע להדיא שגדר הד"א זה שהקנו את המקום ולא רק את החפץ.
האם קנין ד"א רק במציאה או גם במקח ומתנה? ברש"י כאן משמע שרק בהפקר תיקנו ובתוס' הוסיף בגירושין משום עיגונא. ובתוס' הרא"ש כתב שבמציאה, מתנה, קידושין, וגיטין בכולם תיקנו ד"א (יעוין שם שיישב את קושית תוס' בתירוצו השני), ואכן בב"י חו"מ סימן ר' ס"א הביא את הנידון בזה, ורעק"א על השו"ע רמ"ג סכ"ב הוכיח מגיטין דף ע"ח. קרוב לה ד' אמות שגם במתנה וכן בקידושין יש ד"א, ובשו"ע רמ"ג סכ"ב פסק שיש ד"א במתנה, ובהל' מקח וממכר לא הביא אך הרמ"א סימן ר' ס"א הביא שי"א...
גמ': "אמר אביי מותיב ר' חייא בר יוסף פיאה נטל מקצת פיאה וזרק על השאר אין לו בה כלום נפל לו עליה פרס טליתו עליה מעבירין אותו הימנה וכן בעומר שכחה ואי אמרת ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום נקנו ליה ארבע אמות דידיה וכו'".
תוס' ד"ה מעבירין אותו הימנה: בתוס' כאן וכן בקידושין דף נ"ט. מבואר שבהפקר ומתנה לא שייך דין עני המהפך כיון שלא יכול למצוא במקום אחר (ולכן כתבו התוס' בב"ב דף כ"א: גבי מצודות הדג שאפשר למצוא במקום אחר "וזה הים גדול ורחב ידיים שם רמש ואין מספר" אף שהפקר הוא נוהג בו דין עני המהפך יעו"ש) וראייתם מהלשון מעבירים אותו הימנה, דמשמע שאפי' לכתחילה אפשר לקחת ממנו ולא נקראים 'רשע'. ורש"י בקידושין וכן התוס' שם בחד תירוץ, ס"ל שגם בהפקר רשע מיקרי אעפ"כ מעבירין אותו ממנה היינו מצד ממון דמ"מ (הראשון) לא זכה כלל ומהדין אין זה גזל למי שיקח את זה דאף שרשע מיקרי מ"מ בדיעבד זכה (וכ"ד רוב הראשונים שגם בעני... בדיעבד קונה).
(צ"ל בביאור שיטת רש"י וכן כתב הרש"ש בקידושין שם, וציין שכן מצינו גם ברשב"ם בב"ב דף נ"ד: שבגמ' כתוב נכסי עכו"ם ה"ה כמדבר שכ"א יכול לזכות בו, ומ"מ כותב הרשב"ם (לחד פירוש) שרשע מיקרי כיון שהישראל שילם לגוי וחיזר לקנותה אלא שלא הספיק לעשות מעשה קנין).
(ובעצם טענת התוס' שלא יכול למצוא במקו"א ולא שייך בהפקר עני המהפך צ"ל שרש"י ילמד שבאופן שהעני היה הראשון מחזר אחריה אין זה ועשית הישר והטוב ליטול ממנו את זה).
(יעוין בשו"ת אגר"מ שדן באדם שביררו אצלו על שידוך והתעורר לחשוב על אותו שידוך שיכול להתאים לעצמו או למשפחתו אם רשאי, ויעו"ע בפסוקי זמנינו גבי נהג הסעות שאוסף מתחנות האוטובוסים נוסעים שבאו למקום במטרה ליסוע באוטובוס המיועד, וכן עוד כהנה אם אסור מדין עני המהפך בחררה ולענין השגת גבול).
ברשב"א דייק בלשון המשנה בפיאה ברישא אין לו בה כלום, ובסיפא מעבירין אותו הימנה. ללמד שברישא אף במה שליקט קודם לא זכה דקנסוהו כדי שלא יתרגלו בכך ויבואו לקטטה, ושכ"מ ברמב"ם אך בתוספתא לא משמע כך (הר"ן).
רש"י ד"ה ואמר רבא: דסדר נזיקין – משמע שלרש"י לא היתה מסכת ששמה נזיקין (יעוין בתחילת הפרק במפרשים) רק סדר נזיקין ולכן הוקשה לו שבגמ' משמע מותיב פאה דהיינו מסכת פאה ממילא ה"ה נזיקין היא מסכת וקשה, ולכן כתב...
האם צריך שיאמר שיקנה לו הד"א – בגמ' מבואר שלא צריך לומר, וכן דייקו התוס' דף י"א. ד"ה זכתה לו, אך יעוין בשיטמ"ק בד"ה ולענין פסק הלכה כתב ה"ר יהונתן... שצריך לומר יקנו לי ד"א דידי. כיון שהוא חצר שלא משתמרת לא מהני בלי שאמר (וצ"ל שהגמ' אצלינו מיירי שמשתמרת אך כיון שנפל צריך שיאמר).
דף י':
רש"י ד"ה ה"ג כי תקון: "...או ברה"ר" יעוין בשיטמ"ק (ד"ה ולגריסת רש"י) דמבואר ברש"י שתיקנו ברה"ר וא"כ צ"ע למה והרי יש עימו כמה שותפים דמה"ט בשדה דבעה"ב לא תיקנו וכמש"כ רש"י שם שהרי אין לאדם שם ד' אמות מיוחדות שהרבה חברים יש לו בתוכה עומדים אצלו ותירץ כיון שקדם וישב זכה בד"א אלו ושוב אחרים אינם שותפים עמו, והסברנו בשיעור שברה"ר זה גופא היתה התקנה כי היכי דלא ליתו לאינצויי שאם נכנס הראשון לד"א אלו יקנה אותם, משא"כ בשדה בעה"ב התורה הפקירה ואמרה כל דכפין ייתי וייכול והתופס תופס ולכן רש"י גרס כי תקינו רבנן בעלמא ושלל גירסת כי תקינו רבנן בשדה דעלמא כמי שגרס הרי"ף. ולפי"ז יוצא שרב ששת ורב פפא נחלקו אם רבנן תיקנו ד"א ברה"ר (ולהלכה קי"ל שלא תיקנו).
גמ': "ואמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא קטנה אין לה חצר ואין לה ארבע אמות ור' יוחנן משום ר' ינאי אמר יש לה חצר ויש לה ארבע אמות וכו'".
ואמר ר"ל וכו' קטנה אין לה חצר ופירוש רש"י אם זרק לה גט בעלה וכו' יעוין בשיטמ"ק בשם המהר"י אבוהב הרי במסקנא רואים שהמחלוקת לענין מציאה (ולא כתב רש"י קס"ד לענין גט...) ותירץ שכיון שהגמ' בהמשך אומרת מ"ס ידה איתרבא היינו מש"כ בגט ונתן בידה (ואין לומר שכוונתה מדין יד שא"כ היה צ"ל ידא בא').
שליחות בדבר עבירה – כידוע אף שבכה"ת שלוחו כמותו, קי"ל בקידושין מ"ב: דאין שליח לדבר עבירה ובגמ' שם מובא מטעם דאמרינן דברי הרב וד"ה דברי שומעין, ואח"כ בדף מ"ג. מובא דילפינן משחוטי חוץ דכתיב "הוא" ולא שלוחו, או משום שבמעילה וטביחה מצינו שיש שליח לד"ע וזה שני כתובין הבאים כאחד ואין מלמדים. ולכאורה נחלקו הראשונים בגוף טעם דברי הרב וד"ה דמ"ש. אם זהו מקור לדין אשלד"ע וכן משמע ברש"י והתוס' רא"ש כאן ועוד, ולפי"ז איפה שאין שייך טעם דברי הרב יש שליח לד"ע, או שטעם דברי הרב זהו טעם הדין להיכא דשייך אבל גם כשלא שייך הטעם אכתי אשלד"ע דילפינן משחוטי חוץ או משני כתובים הבאים כאחד וכהנ"ל, כ"כ להדיא הריטב"א בקידושין דף מ"ב: וכן משמע בתוס' כאן ד"ה אין שליח לד"ע (ובזה יבואר דבריו בד"ה דאמר לישראל שכתב שכהן מיקרי בר חיובא... ולכאורה אכתי לא שייך כאן סברת דברי הרב סבור הייתי שלא ישמע לי שהלא לא מקדשה לעצמו. ואומנם בתוס' הרא"ש ובתוס' שאנץ ביארו דבר זה, אך בתוס' לא משמע שנתכוין לדבריהם. ולפי הנ"ל ניחא שלשיטת התוס' דינא דאין שליח לד"ע ילפינן מקראי ומה נקרא 'דבר עבירה' כל שאם היה המקדשה לעצמו היה אסור).
בגוף סברת דברי הרב, כידוע נאמרו כמה דרכים: א. הסמ"ע בסימן קפ"ב כתב שהפטור מצד המשלח שטוען לשליח סבור הייתי שלא ישמע לי ולא נתכוונתי לשולחו. ב. רע"א בסוגייתנו חולק ולומד שהפטור מצד שלא היה לו לעשות ויותר צריך לשמוע לדברי הרב. ג. הנודע ביהודה כותב שלא חידשה תורה פרשת שלוחו כמותו רק למצוה וכדו' ולא לעבירה.
ונפק"מ הרבה יש כגון כשהשליח מומר דלסמ"ע לא שייך לומר סברת סבור הייתי, משא"כ לשאר טעמים וכ"כ ר"ע איגר בסוגייתנו (ברמ"א חו"מ שפ"ח סט"ו) כתב שיש שליח לד"ע והיינו כהסמ"ע.
ועוד נפק"מ כשהשליח שוגג (והמשלח יודע ששוגג הוא דלסמ"ע לא שייך לומר הייתי סבור... משא"כ לרע"א יש לצדד שגם בשוגג אין שליח דמ"מ היה אסור לו לעשות, וצ"ע. אך העירנו הבה"ח מנשה טגייה נ"י שבתוס' קידושין מב: מבואר שבשוגג לא שייך סברת דברי הרב (למרות ששיטת תוס' בב"מ דף ח'. כרע"א וכמו שמבואר ברע"א גופיה) ולכן נראה שלרע"א גם לא שייך.
גמ': "מר סבר חצר משום ידה איתרבאי כי היכי דאית לה יד חצר נמי אית לה ומר סבר חצר משום שליחות איתרבאי וכי היכי דשליחות לית לה חצר נמי לית לה וכו'".
למ"ד חצר משום שליחות ברש"י משמע שאין מקור וריבוי מיוחד לזה אלא מכלל פרשת שליחות הכללית נלמד גם את החצר דגם היא כשלוחה. ויעוין במהר"ם ופנ"י שהקשו הלא אין בה דעת ובמה עדיפה מחש"ו דלאו בני שליחות הם, ושמע הרב שליט"א מהר' יהודה מנחם שליט"א ליישב שכיון שהחצר רק מקבלת את הגירושין או את החפץ הנקנה מהני דמ"מ רשותו הוא ובפרשת שליחות כבר למדנו שא"צ הוא בעצמו (וחש"ו אינם בכלל בענין מעשים וקנינים ואינם ראוים לפעול הכנסה לרשות) ואכתי קצ"ע.
ולפי"ז אפשר לתרץ מה שמעירים שגם אם חצר משום שליחות אבל הרי גם שליח צריך לקנות וצ"ל שכיון שזה רק תפיסה וכניסה לרשותו בזה סגי שהחצר תפסה המציאה ונקנה ממילא, וכנ"ל. אך בתוס' (ד"ה ואי משום שליחות) מבואר שחצר איתרבאי מקרא דידו, וע"כ שאלו מה צריך להוכיח מכח... ואומנם יש לדחות שתוס' קאי על הגמ' אח"כ מי איכא מ"ד... והתניא... ובאמת בתחילה אולי למד כרש"י, וצ"ע.
תוס' ד"ה ואי משום שליחות – יעוין בתוס' הרא"ש שהוסיף לתרץ דהאי "בידו" איכא לפרשו ברשותו. וצ"ל שגם לתוס' במה שתירץ נזדקק לומר כן שאף שכאן מסתבר שמשום שליחות הוא ולכן לא מהני בע"כ וקטן. אך מ"מ איך יתכן להכניס כן בתורה שכתוב "בידו" וע"כ צ"ל שבידו משתמע גם ברשותו (וגם התוס' רא"ש התכוין רק להביא שני סוגי תירוצים ולא פליגי).
גמ': "כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה אי נמי איש דאמר לה לאשה אקפי לי קטן וכו'".
תוס' ד"ה דאמר לישראל: יעוין בתוס' הרא"ש ובתוספי תוס' ומש"כ בראש עמוד זה.
עוד בתוס' ד"ה דאמר לישראל בתירוץ השני מבואר שכשאשלד"ע אין איסור ויעוין ביו"ד ק"ס סט"ז בש"ך והגהות רעק"א וגליון מהרש"א שנקטו שיש איסור.
ומש"כ התירוצים לחלק מהא דרבא לכאורה נראה ששני התירוצים חולקים אם כשאין שליח לד"ע המעשה קיים או בטל, וכ"כ רעק"א, אך כתב שיותר נראה שב' התירוצים לא פליגי לדינא בזה אלא שהנפק"מ שבתירוץ א' ניחא להו לומר שהנפק"מ לענין מלקות מלשון הגמ' מחייב שולחו, ולתירוץ ב' לא חשו לדקדוק זה ולשני התירוצים השליחות בטילה (ויעוין מה שנכתוב בזה בד"ה הבא).
תוס' ד"ה אקפי לי קטן: תוס' והראשונים הקשו שהיה לגמ' לכתוב אקפי לי גדול. ותירצו שהגדול לא יניח עצמו ואיה"נ... והקשה רעק"א שמשמע שכיון שהאשה לא מצווה בלא תקיף לא מיחייבא בהקפת גדול ואף שיש לה "לפני עיור" לגבי שמכשילה לגדול שמצווה בזה כבר כתבו התוס' קודם כיון שלעצמה אין איסור כזה לא מיקריא בר חיובא, והלא בתוס' קודם היינו ביאורו שאף שמצווה ב"לפני עיור" בעצמו כיון שגוף האיסור לא מצווה בו רק בגלל שנשלח ע"י הכהן לקדש ובל"ה לא היה יכול לבצע השליחות לקדש אותה, וכאן האשה יכלה להקיף גם בלי ששלחו אותה וממילא תיחשב בר חיובא. וניסה רעק"א לומר דאולי תוס' ס"ל כתירוץ הראשון בתוס' (ד"ה דאמר) שגם כשאין שליח לד"ע המעשה קיים, וממילא י"ל שהמעשה חל ושלוחה של האיש היא אלא שהעונש יהיה עליה, אך דחה שיותר נראה שלב' התירוצים המעשה בטל, ומזה הכריח שכוונת תוס' רק לחלק היכא שבשורש העבירה אין השליח בר חיובא רק משום הלפ"ע (שזה איסור צדדי, כללי) לא שייך בו דין אין שליח לד"ע. ואח"כ העיר גם ע"ז מהמש"ל בהל' מלוה פ"ד ועוד אחרונים שאף שהשליח מוזהר בעצמו בלאו, אם לא עושה בשליחות זו איסור אם עשאה לעצמו כגון לפרוע חוב בריבית לא חשיב שליחות לד"ע ואומנם כך יבוארו דברי התוס' שהשליח לא נקרא ב"ח ע"יה לאו דלפני עיור. אך בתוס' ד"ה אקפי לי קטן מוכח להיפוך, ולגודל התמיה היה נראה ששני התוס' לא מרועה אחד ניתנו ומי ששנה זו לא שנה זו. אך כתב לזה ישוב ותו"ד בקצרה שבאקפי גדול הגדול יכל להקיף בעצמו את עצמו או שיש נכרי שרוצה להקיפו, ולא היה נעשה לפי עיור (וכידוע בגמ' ע"ז ו. דדווקא דקאי בתרי עברי דנהרא עובר בלפ"ע).
ואח"כ הביא (בקטע ד"ה אחרי הימים) מבנו הר"ר שלמה איגר שא"צ לזה וי"ל (בקצרה) דהיכא שהעבירה רק לשליח ולא למשלח כגון בהקפת הראש שגם בלא המשלח יכל השליח להקיף והמשלח לא עשה כלום והוי כלפיו כלא קאי בתרי עברי דנהרא ובכה"ג לא אומרים אשלד"ע, שהמשלח פטור כהנ"ל והשליח הרי לאו בר הקפה הוא, ואנן שניהם דעינן שיהיו בר חיובא, וציין מקצוה"ח שיתכן שגם כתב כן. יעו"ש באורך.
גמ': "והתניא ידה אין לי אלא ידה גגה חצירה וקרפיפה מנין ת''ל ונתן מכל מקום".
רש"י ד"ה גגו חצרו וקרפיפו מנין: "..ונעל בפניה לגונבה" בקצוה"ח דייק מזה שגנב לא נכנס לרשותו להתחייב באונסין וב"השיב" רק שעשה פעולת קנין (לענין לא דלא תגזול לכאו' פשוט שיעבור).
דף י"א.
גמ': "מ"ס ילפינן מציאה מגט ומר סבר לא ילפינן מציאה מגט ואיבעית אימא בקטנה כולי עלמא לא פליגי דילפינן מציאה מגט והכא בקטן קא מיפלגי מר סבר ילפינן קטן מקטנה ומר סבר לא ילפינן קטן מקטנה ואיבעית אימא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי".
רש"י ד"ה ומר סבר... ומשום דאין שליח לד"ע איצטריך למיכתב התם - אף שלעיל אמרו רבינא ור' סמא דלא בכל דוכתא אשלד"ע. וא"כ למה הוצרך ליכתב בגניבה ומזה מוכח דלא ס"ל כמותם (הערות להגרי"ש אלישיב) ויעו"ע בגליון הש"ס כאן שהקשה שאם פליג אדלעיל א"כ מנ"ל באמת אולי גם בגניבה איתרבי חצר משום יד וצריך באמת דוקא עומד בצד חצירו ונשאר בצ"ע.
משנה: "ראה אותן רצין אחר מציאה אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו היה צבי רץ כדרכו או שהיו גוזלות מפריחין ואמר זכתה לי שדי לא אמר כלום".
בספר הערות במס' ב"מ להגרי"ש אלישיב העיר למה נקט 'רצין' לשון רבים ואין בו נפק"מ, ועוד לשיטת רש"י בקידושין נ"ט. דעני המהפך הוא גם במציאה קשה דהכא וכי ברשיעי עסקינן שרואה אותם רצים וחפץ לזכות ליטול מהם, ותירץ קושיא א' בחברתה שכיון שהיו כמה רצין לכן אין כאן עני המהפך שחבירו אף הוא... יעו"ש. ואומנם יש לדחות שבראיית מציאה לא נחשב כבר שמהפך בה וכדמשמע בתוס' בקידושין שם שהקשו על פירוש רש"י ממתניתין יא. ולא הקשו מי: ראה את המציאה ואמר לחבירו... דמשמע שאין בראיה דינא דעני המהפך. אך אומנם מצאתי בשיטמ"ק שם דמבואר להדיא שכן יש דין עני המהפך ומזה הוכיח דלא כרש"י. וצ"ע.
תוס' ד"ה זכתה: מה שהוכיחו מלעיל דף י'. כן הוכיחו הרא"ש והרשב"א וכתב הרשב"א שאם לעיל מצאנו כן בקנין ד' אמות דרבנן ר"ש חצר דאורייתא ובמגיד משנה פי"ז מהל' גזילה הל"ח דחה די"ל דווקא ד' אמות א"צ לומר כיון שיכול ליפול על המציאה וליקח אותה. ולכך א"צ לומר. ובזה הסביר את דעתו של הרמב"ם שם שפסק שבחצר שאינה משתמרת צריך לעמוד בצד שדהו וגם לומר תזכה לי שדה זו. וברשב"א ועוד הביאו מדברי הירושלמי דמבואר שא"צ לומר ויעו"ע ברא"ש שהוכיח עוד.
ויעוין במחנה אפרים הל' קנין חצר שהעיר על דברי הרמב"ם למה בעומד בצד שדהו לא מספיק הלא עשאה עי"ז למשתמרת ובחצר המשתמרת א"צ שיאמר כמש"כ הרמב"ם גופיה ותירץ שלרמב"ם שתהא משתמרת במהותה ומצד עצמה ועפ"י שיטתו ושיטת הרי"ף שפסקו דחצר משום שליחות איתרבאי וא"כ אין נחשבת החצר שליח אא"כ ממנה אותה ואומר דכיון שלא משתמרת מעצמה לא נחשבת שלוחו רק בכה"ג.
ומה שהוכיחו התוס' מדברי ריב"ח יעוין ברשב"א שבאמת הגמ' התכוונה לשאול על שניהם מהמשנה שמבואר שצריך שידע וצריך שיאמר אלא שהמתינה הגמ' עד שהביאה דברי ר"י אמר שמואל ואז ביארה את הכל. והנה אף שהגמ' העמידה דברי ריב"ח במשתמרת כתב המהרש"א שכוונת תוס' להוכיח מההו"א שלא חילקנו בזה. ולא הקשינו לריב"ח מהמשנה מבואר שא"צ שידע ויאמר שתזכה לו. ובמהר"ם שיף דרך אחרת שבאמת כשעומד בצד שדהו הוי כמשתמרת (כך יוצא שיטת תוס' ודלא כהרמב"ם הנ"ל).
ומש"כ תוס' שמשום סיפא נקט "ואמר" ברא"ש כתב שמה שנקט ואמר זהו מדבריו של בעל השדה שרצה להבריח האנשים שרצים וכן הוא הדרך והעיר בפלפולא חריפתא דלא היה לו לתנא לצטט את דברי הבעה"ב אם זה לא נפק"מ לדינא.
בשו"ת אור לציון ח"א (חו"מ סימן י') נשאל בענין קנין חצר במציאה שנמצאה בבנק וכתב שלהלכה נחלקו השו"ע והרמ"א אם לפסוק כהרמב"ם או כהתוס' אם צריך לומר שתזכה לו ושדין זה דווקא בדבר שאין בו סימן דאל"כ חוב הוא לו לשמור אבידה שיש בה סימן ולהתחייב דשמירתה וכו'. יעו"ש. ושאין דין חצר שקונה אם יש רשות לאחרים ליכנס שם ושכ"פ הרמב"ם פט"ז מגזילה הל"ד לגבי חנות שאינה משתמרת וגם יש טעם בראשונים שדבר קטן שאין סופו לימצא לא קונה חצירו, יעו"ש.
הקדמה לאלו מציעות
בס"ד - מצות השבת אבדה מופיעה בשני מקומות בתורה בפרשת משפטים (פרק כג פס' ד') "כי תפגע שור איבך או חמרו תעה השב תשיבנו לו" ובפרשת כי תצא (פרק כב' פס' א'-ג') "לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים והתעלמת מהם השב תשיבם לאחיך ואם לא קרוב אחיך אליך ולא ידעתו ואספתו אל תוך ביתך והיה עמך עד דרש אחיך אתו והשבתו לו וכן תעשה לחמרו וכן תעשה לשמלתו וכן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה לא תוכל להתעלם".
ישנן אבידות שאין צריך להחזיר לבעלים כגון: אבדה שנאבד והתייאש הבעלים מלמוצאה, אם מצאה המוצא לאחר שהבעלים התייאש אין צריך להחזיר.
על המוצא אבדה בדרך חייב להרימה ועובר בלאו אם מתעלם וצריך להכריז שנמצאה מציאה כדי שבעל המציאה יבוא ויקחנה. אך המוצא אסור לתת לכל מי שטוען שלי היא אלא חייב לדרוש ממנו סימנים שיוכח שאכן המציאה שייכת לו וחיוב זה נלמד מהפס' "והיה עמך עד דרש אחיך אותו וכו'", והקשה הפני יהושע למה צריכים לתת סימנים למאן דאמר ברי ושמא ברי עדיף שהרי המוצא הוא שמא ועמיתו ברי? ותירץ שאכן ברי ושמא ברי עדיף אך במציאה לו נתנה התורה חשיבות לברי ולכן צריך לתת סימנים.
דף כ"א.
משנה: "אלו מציאות שלו ואלו חייב להכריז אלו מציאות שלו מצא פירות מפוזרין מעות מפוזרות כריכות ברשות הרבים ועגולי דבילה בכרות של נחתום מחרוזת של דגים וחתיכות של בשר וגיזי צמר הלקוחין ממדינתן ואניצי פשתן ולשונות של ארגמן הרי אלו שלו דברי רבי מאיר וכו'".
הריטב"א מבאר את דברי המשנה מזה שאמרה בלשון "אלו מציאות שלו" ולא בלשון "אלו מציאות שאינו חייב להכריז" אשמועינן שאפילו שהביא הנידון עדים שאכן נפל ממנו אין נותנים לו כיון שדבר שאין בו סימן האיש מסתמא מתיאש ממנו לכן נעשה הפקר.
אומר הריטב"א שהיה על המשנה לומר אלו מציאות שלו כל דבר שאין בו סימן שהרי כל דבר שאין בו סימן מותר לקחתו א"כ למה המשנה כאן פריטה להשמיע לנו חידוש בכל דבר ודבר אלו הן:
א. בפירות ומעות אשמועינן לשיטת אביי כיון שהם חשובים או יקרים יש יאוש מדעת ואליבא דרבא באה להשמיע דיאוש שלא מדעת שמיה יאוש. ותמה הבה"ח גיא לוי איך נשמע מדברי המשנה יאוש שלא מדעת הרי הגמ' בעמ' ב' אומרת שאדם ממשמש בכיסו כל שעה ושעה א"כ זה יאוש מדעת. ותירץ הרב שלשיטת רבא אין זה נקרא יאוש מדעת כיון שעד שימשמש אינו יודע מזה והוסיף הרב שזו המחלוקת בין אביי ורבא האם יאוש מדעת זה ודאי יודע או כיון שקרוב מאוד לדעת נקרא יאוש מדעת.
ב. בכריכות ברה"ר אשמועינן שמקום אינו נחשב סימן כיון דמנשתפו.
ג. בעגולי דבילה אשמועינן דאע"ג דבדבילה מכריז, בעגול שייך לו שאין זה סימן.
ד. בככרכות של נחתום אשמועינן דאע"ג שיש בו סימן אין זה נחשב סימן כיון שיש הרבה כמותו.
ה. בחתיכות של בשר אע"ג שאמר מקום הימצאם ושמם של החתיכות אין זה סימן ששייך לו.
ו. בגיזי צמר אשמועינן ש'אין קשירתן וכריכתן סימן
ז. בפשתן אע"ג שאמר אניצין הן, אין זה סימן.
ח. בלשונות קמ"ל שצבע לא הוי סימן.
רש"י ד"ה מצא פירות מפוזרין: כתב נתייאשו הבעלים מהן כדאמר בגמ'.. (כונתו לגמ' אפקורי מפקר להו – כצ"ל).
ביסוד דין יאוש שמועיל באבידה (כמבואר בפרקנו וב"ק דף ס"ו.) נחלקו בזה רש"י ותוס' דבב"ק דף ס"ו. רש"י כתב שזה נלמד מהברייתא בדף כ"ב: בפירקנו גבי אבידה ששטפה נהר דדרשינן "אשר תאבד ממנו" יצא מי שאבודה ממנו ומכל אדם. והתוס' חולקים שהמקור מדף כ"ז. אף השמלה היתה בכלל. אף כל שיש לו סימנים ויש לו תובעים חייב להכריז. ולא כפירוש רש"י שם ששמלה אינה של הפקר שנעשה בידי אדם ולאפוקי מה שחשיב כהפקר.
וצריך ביאור מה יענה רש"י? וכתב המרומי שדה שרש"י יענה שבשמלה אי אפשר ללמוד אלא רק שאין צריך להכריז אבל מנ"ל שזה שלו ולכן נקט רש"י שהמקור מזוטו של ים בדף כ"ב. יעו"ש. אך עדין אינו מיושב מה שהקשו תוס' שאין צריך פסוק להפקר. יישב התפארת ישראל על המשנה דשמלה אות מ"א שכוונת רש"י ששמלה נעשית ע"י אדם ותובע אותה לאפוקי כשהניח בעליה אותה במקום שאין משתמר שאינו תובע אותה שזה אבידה מדעת ואין צריך להכריז, יעו"ש (וזה כדוגמת מכנשתא דבי דרי שבסוגייתנו דאבידה מדעת היא), ויעו"ע בחכמת מנוח (בהגהות וחידושים) על המשנה שם. ומה התוס' יענו על ראיית רש"י מזוטו של ים? צריך לומר שהתוס' מחשיבים זאת כממון הפקר כיון שאין לו שום יכולת לממש את בעלותו וזכותו בחפץ זה ואין צריך להגיע לזה שבגלל שהוא יתייאש אין צריך להכריז.
האם לאחר יאוש חשיב כהפקר ואינה שלו או רק הוי היתר זכיה? הנה בנדרים דף מ"ג. נחלקו רק רבי יוסי ורבנן אם הפקר הוי שלו עד דאתי לרשות זוכה כמתנה או לא וקי"ל כרבנן שמיד אינה שלו וכשחוזר ורוצה בחזרה לזכות צריך לעשות קנין להכניסה לרשותו מחדש, אך יל"ע לענין יאוש דהנה ברש"י כאן כתב נתייאשו... והפקר הן. ומשמע דיאוש והפקר שוים הם לכל דבר בפשטות וכמו שהגמ' אמרה אפקורי מפקר להו שמזה למד רש"י שנתייאשו הבעלים וזהו ההיתר, וכן כתב רש"י בגיטין דף ל"ח. ד"ה יאוש הוי הפקר וכ"כ שם בדף ל"ט: ד"ה נתייאשתי לשון הפקר הוא. אך כידוע התוס' בב"ק דף ס"ו. ד"ה באיסורא הוכיחו דיאוש אינו כהפקר גמור דאל"כ גם ביאוש בגזילה היה צריך לקנות שהפקר הוא ואף שבאיסורא אתא לידיה יעו"ש.
והדבר צריך ביאור מה השוני בין יאוש להפקר שבשניהם יש היתר זכיה לכל החפץ ובא ליטול ומאי נפק"מ, והאיר עיננו בזה נתיבות המשפט (סימן רס"ב סק"ג) שביאוש לא מועיל עד שבא לרשות הזוכה ואם קודם שבא לרשות זוכה חזר בו מהיאוש אין צריך לחזור ולזכות בחפץ רק כיון שראהו תיכף זכה בו ואי אפשר שום אדם לזכות בו. והחילוק שיש בין הפקר ליאוש שהפקר הוא מדעת ולכן הוי הפקר גם שלא הגיע ליד זוכה ויעו"ש שהאריך בזה. וכ"כ בקצוה"ח סימן ת"ו סק"ב בסופו (והוכיח כן מב"ק דף ס"ו. גבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח שאומר לו הרי אלו שלו ואם זה ממש איך יכול לומר אע"כ שלא יצא לגמרי מרשותו) ויעוין בשערי יושר שער ה' פי"ב (ד"ה ונלענ"ד) שהביא דבריו וביאר שענין יאוש זה התרצות וניחותא שבדבר שהבעלים חושבים שאבוד מהם ולא יוחזר מתרצים ואין חוסין עליו וממילא כל אחד יכול לזכות בזה משא"כ בהפקר צריך מחשבה בפועל כמחשבת תרומה להחיל הפקע ולחלות נתינה לעלמא. אך החזון איש (חו"מ – ב"ק סי' יח' אות א') ביאר את כוונת התוס' בשוני בין יאוש להפקר שביאוש זה הפקעה בעל כרחו נגד רצונו וכעין הפקר של שטפה נהר בדף כ"ב. משא"כ בהפקר צריך שידע ויעשה מרצונו הטוב לקחת דבר שיש לו עדין שליטה עליו ומרצונו הטוב נותנו מקדישו מפקירו ובממון שהוא שליט עליו אז שייך כן אבל לא שייך יאוש בממון כזה וזו הבעיה בגזלן שנתייאשו בעליו.
פירות מפוזרין – בשיטמ"ק ד"ה מצא וכן לקמן דף כ"ה. ד"ה וז"ל גליון כתב שמדובר בפירות קטנים כתבואה וקטניות שבפירות רגילים מרגיש בנפילתן וכן נוקט הסמ"ע רס"ב סקט"ו שסתם פירות זהו תבואה וקטניות, וזה ביאר בחיבורו הדרישה על הטור את הרמב"ם (והשו"ע) שפסקו שפירות מפוזרין אם זה דרך נפילה הרי אלו שלו, והקשה הטור הלא הגמ' העמידה במכנשתא דבי דרי ויעו"ש בב"י. וכתב הדרישה שטעמו של הרמב"ם שכיון שהם קטנים וגם מחוסרין טחינה לישה וכו' אז מתייאש מהם והרי אלו שלו. ומכל מקום הטור והתוס' והרא"ש חלקו על פסק הרמב"ם והעמידו הגמ' למ"ד יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש.
המשנה אמרה "כריכות ברשות הרבים הרי אלו שלו" וצריך לבאר מה נקרא רה"י. רש"י בדף כ"ב: ד"ה ברה"י כתב: שדה זרועה שאין רוב בני אדם הולכים בה אבל מיעוט כן. אך בשיטה מקובצת דף כ"ב: ד"ה ברה"י כתב כגון חורבה... משמע שכלל לא נמצאים. ויעוין במהרש"א על תוס' ד"ה מצא כריכות (בסופו) לגבי ספק הינוח לא יטול שזה רק במוצנע כאחורי הגפה ובשבילין... והביא שהרא"ש כתב שרה"י נקרא משתמר קצת וגם בזה לא יטול.
בכל משנתינו צריך סימן ואין צריך סימן ניכר למרות שרש"י כתב בד"ה מעות שאין להם סימן ניכר וזה טעם כל משנתינו, כוונתו שטעם משנתינו שמדובר באין סימן ומייאש אבל דווקא במטבע צריך ניכר. והטעם כתב בספר שושנים לדוד (מובא ברזא דשבתי) דסימן לא מועיל במטבע שלהוצאה ניתנה (רק ניכר). ויעוין בפורת יוסף על תוס' ד"ה וכמה שכתב לפרש למה כתב רש"י דוקא במעות ומה הוקשה לו.
במשנה לא גרסו ר"מ דא"כ קי"ל כר"י (נגד ר"מ) עירובין דף מ"ו: ואנן קי"ל כת"ק וודאי פליגי כמבואר בגמ' כ"ג. ולענין רשב"א אם חולק על ת"ק יעוין תוס' דף כ"ד. ד"ה ומודה. ובלחם משנה על הרמב"ם.
תוס' ד"ה כריכות ברה"ר (בא"ד): וי"ל דה"מ כשמצא במקום מוצנע ומשתמר דלא יטול ואם יש בו סימן נוטל ומכריז – יעוין במהרש"א שאומר שלפי תוס' יצא שברה"י שחייב להכריז מדובר רק בכה"ג שמוצנע ולא יועיל ברה"י סתם (שלפי רש"י הוא שדה זרועה ועוברים בה מיעוט ב"א, ולפי שיטה מקובצת רה"י הינו כחורבות ומקומות נטושים שאין דרך בני אדם ללכת בהם כלל – והובא לעיל) אך ברא"ש מבואר שכל רה"י אכן משתמר קצת ולכן לא יטול.
והנה ר"ע איגר הקשה על תוס' (בסופו) שהקשו מסברא שבכריכות אם זה דרך נפילה אז מתיאש מספק וא"כ ברה"י אמאי צריך להכריז. והקשה ר"ע איגר שהיה לתוס' להקשות מהכרח שלא יתכן שבספק מתייאש דממ"נ אם נחשב יאוש גם ברה"י ואם לא נחשב יאוש שגם ברה"ר. וגם על תירוץ התוס' יעו"ש מה שהקשה ובסו"ד (בד"ה ואולי) רצה לחלוק על המהרש"א הנ"ל ושתוס' ס"ל גם כהרא"ש דאל"כ שתוס' יתרצו שמש"כ ברה"י חייב להכריז מדובר בדרך הינוח ולעולם אין יאוש בזה, אע"כ דס"ל כהרא"ש שכל רה"י משתמר קצת ואסור לקחת אפילו בספק הינוח וממילא אי אפשר להעמיד משנתינו הא דברה"י בדרך הינוח.
גמרא: "מצא פירות מפוזרין וכמה א"ר יצחק קב בארבע אמות היכי דמי אי דרך נפילה אפילו טובא ואי דרך הינוח אפילו בציר מהכי נמי לא א"ר עוקבא בר חמא במנשתא דבי דרי עסקינן".
בטור בסימן ר"ס ס"ז מבואר שכוונת הגמ' ארבע אמות דהיינו ד' על ד' ויעו"ש בדרישה וכן בסמ"ע (אות כ"ח) שלשני התירוצים בתוס' כן הוא ולא נחלקו אלא בב' על ב' או ב' על ד' יעו"ש. וביותר מקב בד' אמות כותב הטור והובא ברמ"א ס"ז שדינו כפחות מד' אמות שלא נחשב יאוש. ויעוין בסמ"ע (אות כט') שדייק גם מהשו"ע אלא שהשו"ע לא כתב כן להדיא אלא בלשון הגמ'.
רש"י ד"ה קב: מבאר שרק בארבע אמות נחשב פיזור אבל בג' אמות לא נחשב פיזור. ברמב"ם (פט"ו מהל' גזילה הלי"ב) כתב שפחות מד' אמות לא יגע שמא הניחום הבעלים מדעת. ומשמע שספק הוא ומספק דנים כלא נתייאש. וכן דייק בספר הערות להגרי"ש אלישיב זצוק"ל על ב"מ ונראה שגם רש"י יכול לסבור כן ולא כתב אלא שלא נחשב פיזור.
'ואי דרך הינוח אפי' בציר מהכי' – אף שי"ל שמקום לא נחשב סימן שסימן העשוי להדרס לא הוי סימן. וכתב המהר"ם שיף שמדברי ר' יצחק שאמר קב בד' אמות מוכח שסבר שמקום נחשב סימן יעו"ש.
יעוין ברש"י שפירש 'מכנשתא דבי דרי' בשעת אסיפת הגרנות ובהגהות אשרי כתב ומדברי הרב ברוך מארץ יון ור"י אלפס והרמב"ם משמע שאפילו בשעת אסיפת גרנות אם מצא שלא במקום הגורן אפילו יותר מקב בד' אמות והם דרך נפילה הרי אלו שלו יעו"ש. וכן בטור ובשו"ע 'במקום הגרנות' וכתב הסמ"ע דס"ל שתלוי הדבר במקום מציאתן שאפילו נמצאו אח"כ תולין שלא רצו הבעלים לטרוח באסיפתן ודלא כיש דעות שתלו הדין בנמצאו בזמן הדישה יעו"ש.
ובעצם קושית הגמ' הקשו הראשונים (התוס' הרשב"א ועוד) שנתרץ ונעמיד בדרך נפילה ואפילו טובא ובכל שטח נקרא שהפירות הם מפוזרין והרי אלו שלו, וא"צ להעמיד במכנשתא דבי דרי. ותירצו דס"ל כאביי שיאוש מדעת לא הוי יאוש ולכן בגמ' בע"ב שהקשתה על אביי תירצה שמדובר במכנשתא דבי דרי כמש"כ בגמ' כאן, ויעוין ברשב"א שהקשה לפי"ז למה הגמ' מקשה על ר' יצחק הלא גם היא ס"ל דהלכתא כאביי (ודוחק לומר שהמקשן סבר כרבא ונקטינן בגמ' כדבר לכו"ע), ותירץ שר"י רצה להשמיענו שאפילו באבידה מדעת גם שייך בזה יאוש והרי אלו שלו ואין הכי נמי אי בדרך נפילה אפילו טובא. ויעו"ש עוד תירוץ.
הרמב"ם העמיד את משנתינו בפירות מפוזרים בדרך נפילה שאז הרי אלו שלו ולא כתב שמדובר במקום הגרנות וכן כתב השו"ע סימן רס"ב ס"ז. וטעמם שכיון שזה דברי מאכל וחשובים על האובד למשמש בהם וידע מיד בנפילתם, והטור חלק שסתם פירותהם תבואה וחסרי טחינה ולישה ואפיה. וגם לא מרגיש בנפילתן (סמ"ע) ויעו"ע בסימן ר"ס ס"ז.
מה שהגמ' האריכה בספיקות ולא קיצרה שיש לדון אם תלוי בטירחא או בחשיבות יעון בשיטה מקובצת מש"כ באריכות בשם הגיליון. ויעו"ע בד"ה בציר בשם שיטה וברשב"א כתב בכמה דרכים יעו"ש.
תוס' ד"ה חצי קב בב' אמות: (בתירוצו) יעוין בדברי נחלת דוד שביאר את תירוץ התוס' שאין דרך בני אדם ללקט לחצאין ולכך כשרואה קב בד' אמות לא מלקט כלל שיש הרבה טירחא, משא"כ בחצי קב. אך יעוין בחכמת מנוח שביאר באופן אחר את תירוץ התוס' שלא ידע איך מפוזרים אם בכמה מקומות או שרובם במקום אחד, ולפי תירוץ זה הכל תלוי בטירחא. ובשיטה מקובצת סוד"ה בציר מבואר שגם רש"י סבר כן כתירוץ הראשון שבתוס' ותירוץ שני סובר שספק הגמ' רק על שנים על שנים, ואף שזה בעצם לא חצי מקב בד' אמות אלא רבע וכמו שכתב הריטב"א י"ל שסבר ששתים על שתים ולא מרובה טירחתו כמו קב בד' אמות שמרובה אז טירחתו יותר ממה שמרויח. וכמה מהראשונים כתבו כמו התירוץ הראשון, וכן נקט הטור ויעוין בדרישה, והנה יעוין בדרישה ובחיבורו הסמ"ע של ב' תירוצים קב בד' אמות הינו ד' על ד' ומטעם טירחא, אך חלק רק לענין שתיים על ארבע, ונפק"מ על מה היתה האיביעא בגמ' דסליק בתיקו יעו"ש. ובנחלת דוד כתב שהרמב"ם שכתב (וכמו שציין בהגהות הגר"א בשמו) קב שומשמין תמרי ורימוני מהו דהיינו שהפירות מג' מינים יעו"ש הוא הולך לשיטת התירוץ קמא בתוס' שתלוי הדבר בטירחא.
תיקו – הרא"ש (סו"ס א') פסק כיון שהגמ' לא פשטה את הספק אלא נשארה בתיקו ולכן זה ספק דאוריתא וספק דאוריתא לחומרא וחייב להכריז. וכן פסק בספיקות הגמ' לקמן דף כ"ה. שספק איסור ("לא תוכל להתעלם" ומצות השב תשיבם) לחומרא. אך הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה פט"ו הלי"ב חלק על הרא"ש וכתב כל אלו ספק לפיכך לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז. ואותה מחלוקת יש בדברי הגמ' לקמן דף כ"ה: ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר שפירשו התוס' והראשונים שלא יחזיר למקום שנטל שנעשה שומר וחייב בשמירה, אבל הרמב"ם בהל' א' פסק ואם נטל זכה בו.
מהו שורש המחלוקת בין הרמב"ם לשאר הראשונים? כתב הגר"א בביאורו סימן רס"ב סקכ"ב ששורש המחלוקת הוא שהרמב"ם הולך לשיטתו בתקפו כהן שאין מוציאין מידו, וזאת משום שספק הוא והולכים אחר מי שמוחזק, ולטעם שהולכים אחר המוחזק בספק חלק הרא"ש כרוב הראשונים ולשיטתו תקפו כהן מוציאין מידו. אך הקשה האבן האזל על הרמב"ם שם בהל"א וכן בשיעורי ר' שמואל הלא כידוע שיטת הרמב"ם בתקפו כהן הקשו עליו מדברי הש"ס, ובתשובות הרשב"א סימן שי"א הסביר דעתו שדווקא בספק בכור שאין מרא קמא אין מוצאין מידו, משא"כ בספק פדיון פטר חמור שתקפו כהן, מכל מקום יודה הרמב"ם שמוצאין (והאריך השב שמעתתא בביאור הרמב"ם ודבריו מובאים בפרק א') וכאן הרי יש מרא קמא ועפ"כ פסק שזכה בו. וכתב הגרש"ר זצוק"ל שכיון שיאוש לא יוצא מהבעלים עד שבא לידי זוכה נמצא שלא היה פסק דין של המרא קמא רק לאחר שתפס המוצא ואז כיון שמסופקים בבעלותו לא חשיב מוציא ממ"ק יעו"ש באורך. ובהערות להגר"ש אלישיב זצ"ל ביאר דעת הרמב"ם משום דהוי ספק ספיקא שבפחות מקב כתב הרמב"ם שחוששים שמא הניחום שם ולפי"ז כשיש ספק גם של הגמ' הוי ס"ס (אך כנראה למד דהוי משם טעם אחד והדברים ארוכים.)
סוגית יאוש שלא מדעת
דף כ"א:
גמ': "איתמר יאוש שלא מדעת אביי אומר לא הוי יאוש ורבא אומר הוי יאוש בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואף על גב דמשעיניה דמיאש לסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה וכו'".
פירשו רש"י והריטב"א את דברי הגמ' שמצאו מיד קודם שידעו הבעלים מאבידה ואילו ידעו היו מתייאשים. ומבואר בגמ' שכשיש סימן סתמו לא עומד ליאוש ובאיסורא אתא לידיה. ואף אם לבסוף שמענו שהתייאש לא מועיל למפרע, וכמש"כ תוס' דאקראי בעלמא הוא (ואין לך בו אלא חידושו שרק אז התחיל להתייאש). אך נחלקו אביי ורבא בדבר שאין בו סימן, שלרבא כיון שסתמו עומד ליאוש א"צ שיתייאש עכשיו בפועל.
ויעוין בריטב"א שמבאר שלרבא אף אם לא נתייאש בסוף כלל מועיל כיון שסתמו עומד ליאוש שהרי אין בו סימן והוי כזוטו של ים שאבוד ממנו ומכל אדם, ולכן נחשב שלא בא לידו באיסור, משא"כ אביי סבר שעכשיו אינו יודע שנפל ממנו ואף אם בפועל יתייאש אח"כ לא מועיל, כיון שבשעת נטילה לא זכה בו והרי ידו כיד בעלים וכנפקד שלהם ולא יצא מרשותם, ולפי"ז זהו דוקא כשהמוצא נטל על מנת להשיב לבעלים, אבל אם נטל על מנת לגוזלה וליתנה לעצמו, יאוש שלבסוף יקנה כיון שלא נעשה שומר בתחילה כיון שנטל על מנת לגוזלה, ואף לאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש כאן מודה. וכ"כ הרמב"ן בספרו מלחמות ה' דף כ"ו: (דף י"ד: בדפי הרי"ף בגמרות הרגילות) להדיא, שבגזילה לא קונה ביאוש לעולם שיאוש לא מועיל בגזילה שבאיסור באה לידו, משא"כ באבידה דיאוש מועיל כשנוטלה על מנת לגוזלה הרי היא כמונחת על הקרקע ולא נעשה שומר לבעלים, וכשהבעלים יתייאשו ממילא הוי נטילתו לאחר יאוש שמותר ליטול אפילו לכתחילה (והעיר הבה"ח אברהם מולה נ"י כיון שאביי מדבר בדבר שאין בו סימן מה שייך בזה נטל על מנת לגוזלה הרי בדין היא שלו כיון שאין בה סימן, ונראה כמש"כ הריטב"א שלאביי אם יביאו הבעלים עדים חייב ליתן להם אף שנתייאש לבסוף וכעי"ז כתוב במאירי דף כ"א. בד"ה והמשנה הראשונה של אביי יהא מונח עד שיבוא אליהו, ועוד), אכן בתוס' ב"ק דף ס"ו (ד"ה הכא נמי) מבואר שמה שהיאוש לא מועיל ונחשב שבאיסור בא לידו זהו משום שמשעה שנטלה נתחייב בהשבה וזה לא פוקע אף אם מתחילה נתכוין לגזילה. ובזה חילק בין הגמ' אצלנו שמבואר שאפילו באבידה יש חסרון של האיסור בא לידו בגזילה איבעיא לגמ' שם, וע"כ דמנה שיאוש לא קני כשבאיסור בא לידו אפילו באבידה כי נתחייב כבר, אבל איה"נ לענין דמי החפץ קנה וצריך לשלם ובגזילה שאין חיוב השבה בתחילה רק את הדמים הסתפקה הגמ' אולי יקנה. וביאר הקצוה"ח סימן שנ"ג סק"ב שדין הוא בקנין יאוש עצמו שלא קונה לגמרי, והיאוש קונה רק את גוף החפץ ולא את דמיו יעו"ש.
ויעוין בקהלות יעקב סימן כ"ב (כ"ה) שהאריך בביאור מחלוקת תוס' ורמב"ן שהלכו לפי שיטתם בסוגיא בדף כ"ו: שהתוס' כתבו שם שבאבידה שנטלה על מנת לגוזלה והחזיר לאחר יאוש מקיים מצות השבת אבידה ואין זה מתנה בעלמא יעו"ש.
והרמב"ן יתרץ על שאלת תוס' שם כמש"כ שלא נעשה שומר כשנטלה לגוזלה וכ"כ רע"א כאן.
ונמצנא למדים שיש מחלוקת בדבר שיש בו סימן או באין בו סימן לאביי למה לא נחשב יאוש.
וכן מצינו מחלוקת אם מדובר בנטל המוצא על מנת להשיב או על מנת לזכות בזה לעצמו.
וצריך להבין למה המשנה בין לאביי ובין לרבא לא נקטה בקיצור כל דבר שאין בו סימן הרי אלו שלו (בלי לפרט דוגמאות) וכבר הבאנו לעיל את השיטה מקובצת בשם הריטב"א, אך הרשב"א במשנה תירץ שלאביי שאמר שלא הוי יאוש נקט פירוט במשנה להשמיע שאפילו הכי הרי אלו של מוצאו מיד ומשום שחשיבי או יקירי מידע ידע, ולרבא אשמועינן אדרבה מזה שמנינו אותם או מתוך משמעות דחדא מינייהו מזה נלמד שיאוש שלא מדעת הוי יאוש, יעו"ש וברמב"ן.
מהו יסוד מחלוקת אביי ורבא?
השיטה מקובצת הביא בשם הראב"ד שחלקו בדין ברירה (דין ברירה פירושו אם אומרים שמה שנעשה אח"כ הוברר שמתחילה לכך היה עומד, ונחלקו בזה התנאים בש"ס – ויעוין בגיטין דף כ"ה. ועוד) אלא שיש למבין להפליג מענין ברירה יעו"ש. אך לא פירש הבדל שיש בינהם. המהר"צ חיות ביאר הבדל שענין ברירה היינו שעומד להתברר בסוף ואמרינן שמתחילה עומד כך משא"כ כאן לאביי אף אם נתייאש הבעלים בסוף לא מועיל כיון שלא יצא מרשותו. וכן לרבא אף שצווח שלא נתייאש ובכל זאת זכה המוצא כיון שעשה על פי דרך רוב בני אדם יעו"ש עוד מש"כ. ובתוספת נופך כתב הגר"י דהאן שליט"א (בעין יעקב סימן ב') שכל ענין ברירה היינו אחר שנתברר משא"כ כאן לרבא הוי יאוש אף כשלא נתברר אח"כ (כדברי הריטב"א שהובא לעיל שאף אם לא נתייאש בסוף כלל ס"ל לרבא הוי יאוש וכל שכן למהרצ"ח שאפילו שצווח שלא נתייאש), ולכן לא שייך ענין ברירה לסוגייתנו והרי לא הוזכר כלל מענינו ומשיטת התנאים בזה. ועוד הקשה הלא קי"ל כאביי ובענין ברירה מחלקים בין דאורייתא שאין ברירה לדרבנן ומטעם ספק. ועוד קושיות וטענות.
והביא כאן עוד מספר דעות שמבארות את מחלוקת אביי ורבא ואלו הן: א. דפליגי אם יאוש הוי כהפקר או רק סילוק וממילא מספיק שמתייאש בלבו ואין צריך בפועל.
ב. דפליגי אם יאוש בטעות כמו כאן שאילו יודע שלבסוף ימצא ע"י איש הגון לא היה מתייאש הוי יאוש.
ג. דפליגי אם מה שמתייאש בעל כרחו ולבסוף לא מתרצה רצון גמור אם הוי יאוש (יעוין בתוס' דף כ"ב. בסוף).
ד. דפליגי אם לסמוך על הרוב שמתייאש או כיון שתלוי בדעת בני אדם אולי יתאמץ לחפש או להביא עדים.
ה. דפליגי אם נעשה שומר וידו כיד הבעלים ושומר אבידה כשומר שכר או כש"ח.
ו. דפליגי אם בדבר שאין בו סימן יש חיוב השבה ונעשה שומר או שאין בו חיוב השבה.
ז. דפליגי אם בספק יאוש וזה דבר שאין בו סימן עדיף שיטול או לא.
ח. דפליגי לשיטתם אם אמרינן איגלאי מילתא למפרע (ענין ברירה שונה מענין איגלאי מילתא).
אך באמת בלשון סוגייתנו לא משמע לתלות מחלוקתם בהנ"ל וגם בדוגמאות שהגמ' רצתה להקשות מוכח שהנידון במחלוקת שונה ולכן צריך לומר בדרך אחרת פשוטה וברורה וכך למד הרב שליט"א ושבדרך זו צעד וביסס אחיו הגר"י שליט"א, וכן הוא בחידושי הגרנ"ט קהילות יעקב והגרש"ר וכן משמע בריטב"א שכל מחלוקתם אם סגי ביאוש בכח או בפועל.
תוס' ד"ה ת"ש המוצא מעות וכו': וז"ל 'תימה כיון דכבר הקשה ממתני'...' אין כונת התוס' לתמוה למה הגמ' שאלה מברייתא אם כבר הקשתה ממשנה, שבזה יש לומר שהגמ' מקשה על דבריו מכמה מקומות בין ממשנה ובין מברייתא. אלא עיקר קושית התוס' כיון שהקשה ותירץ שבמעות אדם עשוי למשמש... מה שוב הקשתה וכן פירשו ר' פרץ ומהר"ם. ועל מה שתירצו יעוין ברעק"א על הרמב"ם (פט"ו הלא' מגו"א) שביאר שתוס' הלכו כשיטת הרמב"ם שספק יאוש שלא מדעת אף שהלכה כאביי מ"מ זכה (ושלא כהגמ') וממילא במשנה שמדובר בדבר שאין בו סימן לכן הרי אלו שלו, משא"כ בברייתא יש בו סימן יעוין רש"י דף כ"ד, ולכן צריך להכריז. אך בחידושי ר"ע איגר בסוגייתנו תירץ שמהמשנה אין כל כך קושיא למה הרי אלו שלו די"ל שמדובר בעיר מחצה על מחצה גויים ותולין בהם כיון שיש ספק ספיקא שמא ידע ויתייאש ושמא מגוי, אך בברייתא דבתי כנסיות רובן ישראל יעו"ש.
לכאורה לפי דברי ר"י שאמר שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ועל כן קנה המוצא את המעות הוא הדין לשאר דברים שאין בהם סימן ורגילים למשמש בהם כגון עט וכדו' והוי יאוש.
וצריך להבין כיום שאין דרך למשמש בכיס לבדוק המעות ולסופרן האם המוצא מעות חייב להכריז (ובפרט בסכום מועט שאין ירא באבידתו)?
הט"ז בסימן רס"ב ס"ו הביא את דברי הרמב"ם שהביא דוגמא ליאוש שלא מדעת דלא הוי יאוש שנפל ממנו דינר ולא ידע שנפל אף שהמוצא מעות הרי אלו שלו. שרמב"ם מדובר שהיה לו הרבה דינרים בכיס ונאבד אחד שבכגון זה אין אדם מרגיש מיד עד שימנה המעות. ומבואר שגם במעות יש מציאות שנפלו ממנו ולא הרגיש בנפילתם, ולפי זה יוצא שהמוצא מעות בימנו חייב להכריז. ויעוין בספר מנחת שלום סימן כ"א (ח' – ט') שציין עוד ראיות והוכיח שלא כמו שהביאו בשם החזו"א שדין המוצא מעות ה"א שלו נוהג גם עתה וחכמים קבעוהו בזמנם והוי כהפקר ב"ד שאינו חייב בהשבתם (וכעי"ז כתוב באגרות משה יור"ד חלק ד' סימן כ"ג אות י"ג שהרי אלו שלו ולא מצינו חילוק בין מעט ובין הרבה), ובשו"ע סימן רס"ב ס"ג כתב אם הוא דבר שיש לתלות שבעליו הרגישו בו מיד כשנפל ממנו וכו' הרי הוא של מוצאו... ואם לא צריך להחזיר אע"פ שנתייאש אח"כ כיון שבא לידו קודם יאוש. ע"כ. ובאחרונים (כסף הקדשים, נתן פריו) דנו אם דוקא בודאי נודע לו שנפל מותר או גם ע"י ספק. ולעיל הבאנו דברי הרה"מ פי"ד שנקט שספק יאוש נחשב כודאי יאוש והוכיח מהגמ' ('ואמאי הא לא ידע דנפל מיניה') והכסף משנה פט"ו חלק, ויעו"ש, ומ"מ גם אם נאמר שבדיעבד מותר לקחת וכמו שכתב הרמב"ם לגבי ספק הינוח מ"מ לכתחילה אסור ליטול וזה שאלת הגמ' הא לא ידע דנפל מינה. ולכן כתב וסיים המנחת שלום שהעצה הטובה זה ליטלו על מנת לזכות לבעלים בתורת צדקה או לעשות צרכי רבים ובהכי הוי שפיר. ויעוין בדברי הרא"ש ובשיטמ"ק על דברי הגמ' ת"ש עיגולי דבילה... אגב דיקירי מידע ידע בהו... אז דחשיבי משמושי ממשמש בהו. ולמה לא הקשו מהמשך המשנה מחרוזות של דגים חתיכות בשר וגיזי צמר ואמצי פשתן.
ויעוין בקהלות יעקב סימן כ"ו שהוכיח מתירוץ הגמ' כאן שאביי סבר דלא הוי יאוש זהו מטעם שצריך יאוש בפועל שאם נפרש טעמו שחוששים שמא לא נתייאש וסומך שיביא עדים, א"כ מה בכך שיקיר או חשיבי אכתי שמא לא מתייאש. אע"כ דלאביי אף שודאי מתייאש לבסוף מ"מ עכשיו לא ידע שנפל ממנו, ואין כאן יאוש בפועל.
הקשה הקצות החושן (סימן ר' סק"א) אמאי המוצא מעות בביהכנ"ס הרי אלו שלו למה לא תקנה ביהכנ"ס מדין חצר? והביא שרשב"ם ותוס' בב"ב דף ע"ט. שסוברים שאין קנין חצר להקדש שהלימוד של חצר נלמד מהריבוי של "אם המצא תמצא בידו" שמדובר בהדיוט, ואף שלשיטת הרמב"ן שסובר שיש קנין חצר להקדש, וממילא הוא הדין לביהכנ"ס שדומה להקדש י"ל שכאן כיון שבשעת נפילת המעות בביהכנ"ס עדין לא משמש בכיסו ולא התייאש אין החצר קונה כיון שבאיסור בא לידה. ובשו"ת עונג יו"ט (סימן ט"ז) תירץ על פי הגמ' לעיל שבפיקח וחרש שניהם לא קנו וממילא ה"ה כאן שביהכנ"ס שזהו רשות לכולם, לחרש שוטה וקטן, וממילא מיגו דלא הוי שלוחה להם לא הוי שלוחה לבר דעת.
יעוין בתורת חיים שהקשה שאם תאנה עם נפילתה נמאסת א"כ אף בחצירו ממש מפקיר לה ותירץ הרב דאנן סהדי שלא נוח לו שיכנסו לחצירו בשביל זה. וכן כתב הרשב"א והריטב"א [ויעו"ע מש"כ התו"ח והפ"נ בזה ובענין קציעות].
דף כ"ב.
גמ': "תא שמע הגנב שנטל מזה ונתן לזה וכן גזלן שנטל מזה ונתן לזה וכן ירדן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן, בשלמא גזלן וירדן דקא חזי להו ומיאש אלא גנב מי קא חזי ליה דמיאש, תרגמה רב פפא בלסטים מזוין אי הכי היינו גזלן תרי גווני גזלן".
רש"י ד"ה ירדן: כתב וז"ל וכן שאר נהרות ותנא זה על יד הירדן היה יושב. ברמב"ן וברשב"א ועוד הביאו בשם הירושלמי שפירש את דין זה על גבולות א"י. יעו"ש. ולפי"ז נקט התנא 'ירדן' דוקא, ושכן מוכח מבכורות דף נ"ה. אך בסוגייתנו 'בשלמא גזלן וירדן דקא חזי להו' מוכח שלא כפירוש זה, ואכן כתבו שם לא גורסים בסוגייתנו 'וירדן' אך עדין צריך ביאור אם הנידון הוא לשיטתם בגבולות הארץ מה ענינו לגנב וגזלן, תירץ הרמב"ן אגב הלשון מה שנתן נתן ומה שנטל נטל.
העיר הבה"ח נדב חיים נ"י אך בליסטים מזוין כיון שמתייאש מה שנתן נתן וכו' והרי לעיל מצאנו בדבר שיש בו סימן לכולי עלמא לא פליגי אע"ג דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש, א"כ נאמר גם כאן הלא אין רצונו להתייאש אלא שהגנב עומד עליו עם כלי זיינן בידו. ואמר הרב שנראה פשוט שלעיל אע"ג שמתייאש אמרנו שזה באקראי בעלמא הוא משא"כ כאן אף שלא היה מרוצה לבוא לידי יאוש, אך כשבא לכך רוצה לגמרי לינצל מסכנה ומתייאש.
וצריך להבין למה התוספתא הביאה את שני האופנים? וכתב החזון יחזקאל (להגר"י אברמסקי זצוק"ל) על התוספתא שאם היתה מביאה רק את אופן של לסטים מזוין (גנב) הו"א שדוקא בזה מתייאש שחושש לסכנתו, ואם היתה מביאה רק את האופן של גזלן הו"א דוקא בזה שאינו יראה מאנשים ובא ולוקח בזה דוקא מתייאש. תוס' ד"ה מה שנתן נתן: אומר שדברי הגמ' כר' דאמר בפרק הגוזל [בתרא] (ב"ק דף קי"ד.) סתם גנב וגזלן הוי יאוש בעלים. ויעוין ברמב"ן ובריטב"א (ד"ה וכן) שלמסקנא 'שגנב' הכונה לליסטים מזוין, לפי"ז י"ל שהברייתא הזו היא גם אליבא דר' שמעון שסתם גזילה זה יאוש בעלים (ורק גניבה לא). והקשו על זה יעו"ש.
גמ': "ת"ש שטף נהר קוריו עציו ואבניו ונתנו בתוך שדה חבירו הרי אלו שלו מפני שנתיאשו הבעלים טעמא דנתיאשו הבעלים הא סתמא לא הכא במאי עסקינן כשיכול להציל וכו'".
יעוין ברש"י ותוס'. הנה לעיל (דף כ"א:) מצאנו שבזוטו של ים ושלוליתו של נהר אף אם לא מתייאש וצווח שרוצה בהצלתו רחמנא שריא כדבעינן למימר לקמן. ולפי תוס' כאן החילוק שיכול להציל בקל אם ירדוף בשעת שטיפה, אך מרש"י שכתב 'מפני שהבעלים מתייאשים' משמע שרק בגלל שהיה יאוש (וכמו שפירש רש"י שיש קול בבדאי מתייאשים) וצריך להבין את ההבדל בין זה לזוטו של ים שא"צ שיתייאש, ותירץ הרב שרש"י לשיטתו שכל דין 'זוטו של ים' זהו גופא בגלל שמתייאש ולאו כל כמיניה לא להתייאש דבטלה דעתו אצל כל אדם, ורש"י ב"ק דף ס"ו: למד מ'זוטו של ים' את כל יסוד דין יאוש באבידה (ואין סתירה לגמ' לעיל ששם רק כתוב שאף אם יאמר שלא מתייאש ולאו כמיניה) אך הנחלת דוד תירץ את רש"י שבשטף נהר... אינו דומה לזוטו של ים ששותף למקום שאין בני אדם ונעשה אבד ממנו וכל אדם (כלשון הגמ' דף כ"ב:) משא"כ בשטף נהר מדובר שאינו גדול כ"כ ששוטף לשדה חבירו ולא נקרא אבודה ממנו ומכל אדם (וכ"מ ברשב"א בד"ה שטף שהגדר של זוטו של ים זה שאי אפשר להציל רק ע"י נס).
והנה במש"כ התוס' וצ"ל שמדובר ביכול להציל בקל, העיר המהרש"א למה הוזקקו לומר שכאן יכול להציל בקל הלא מספיק שאינו כזוטו של ים שאי אפשר אפילו ע"י דחק להציל, כבר זה סיבה שלא יכול לקחתו יעו"ש.
ויעו"ע בחכמת מנוח כמה דיבורים ונקודות על מש"כ התוס' וקיצרתי. יעו"ש.
גמ': "ת"ש כיצד אמרו התורם שלא ברשות תרומתו תרומה הרי שירד לתוך שדה חבירו וליקט ותרם שלא ברשות אם חושש משום גזל אין תרומתו תרומה ואם לאו תרומתו תרומה ומנין הוא יודע וכו'".
(תמה הרב על דברי הגמ' 'ת"ש כיצד אמרו התורם שלא ברשות תרומתו תרומה', היכן אמרנו שהתורם שלא ברשות תרומתו תרומה שכאן הגמ' דנה כיצד הרי ראינו במפורש במשנה הראשונה בתרומה ההפך שהתורם את שאינו שלו אין תרומתו תרומה וזאת משום שאינו ברשותו, ומבאר שכוונת התוספתא מתי נאמר שבאמת התורם שלא ברשות תהיה תרומתו תרומה).
הגמ' אמרה שהרי שירד לתוך שדה חבירו וליקט... ופירש רש"י שאותו אדם ליקט לצורך בעל הבית. אך יעוין ברמב"ם (פ"ד הלכות תרומות הל"ג) שפירש אחרת שליקט ליקחם לעצמו. וצריך עיון גדול על דברי הרמב"ם:
א. הרי אותו אדם שירד לשדה חבירו גזלן הוא ולמה שיתרצה הבעל הבית לזה (ואף אם יתרצה בפנינו אח"כ ומגלה דעתו שנח לו הלא הוי כדבר שיש לו סימן שאף ששמענו לבסוף שמתיאש לא מהני).
ב. הרי המעשה שעשה זה מצוה הבאה בעבירה ולא קיים בזאת מצווה.
ג. הרי בסוגיא עמדנו שעשהו שליח א"כ מוכח שליקט לצורך בעל הבית ולא לצרכו. ואמנם במהר"י קורקוס הסתפק בדעת הרמב"ם שאולי כונתו שנתכון לקנות הפירות ולשלם עבורם אח"כ והוזקק לכך משום שאין דרך שיתרום בשביל חבירו. אך העיר שבסוגיא מוכח שליקט לבעה"ב ובשליחותו. וכנ"ל. ואין להקשות שאף כשנותן דמים מ"מ חמסן הוא (ויעוין דף ה': ובתוס' שם ד"ה בלא דמי) שיש לומר שתלה שחבירו מסכים במקרה שישלם לו.
ומבואר בהגר"א (יור"ד סימן שלא סקע"ו) שכוונת הרמב"ם אפילו במקרה שליקט על מנת ליקחם לעצמו. ויוצא לפי זה שהרמב"ם רק הוסיף על רש"י אך גם הוא סובר שליקט לצורך בעה"ב. ועל כל פנים צ"ע בהוספתו.
המשנה למלך מפרש את הרמב"ם שהתרומה שתרם חלה מכאן ולהבא ולא למפרע כמו שנאמר בירושלמי (תרומות פ"א הלא') שזה מכאן ולהבא. ויעו"ע בדרישה (יור"ד סימן שלא' אות ט'). ובסוף דברי המהר"י קורקוס שעל הרמב"ם בהלכה זו. אך משמע בפשטות בכל סוגייתנו שע"י היאוש ההסכמה עכשיו חלה התרומה למפרע ולכן הקשתה הגמ' על אביי ותירצה בשווי שליח, וכן נקטו הכסף משנה ועוד (ובדרך אמונה להגר"ח קנייבסקי ח"ב דקדק – בבאור ההלכה – שהרמב"ם לא כתב שהרי הסכים אלא שהרי אינו מקפיד ומשמע שגילה דעתו שהוא סוג אדם כזה ולמפרע הוא), ובספר עין יעקב להגר' יעקב דהאן (סימן ב') שהאריך בזה ובאות ז' כתב לתרץ כמש"כ במהר"י קורקוס (בפירוש השני). שהחידוש אף שתרם על דעת ללוקחם לעצמו התרומה חלה והפירות לבעלים וזה כוונת הגמ' לא אמרו 'כלך' וכו' אלא לענין תרומה בלבד, דהיינו שרק לענין חלות התרומה החשיבוהו כשלו ותחול התרומה, משא"כ לענין הפירות הנותרים שצריך להחזירם לבעליהם. ובמקרה שמתכון לגזול בעלמא ועושה בזה מצוה כגון מעשר כספים ודאי לא מועיל בזה לקיום המצוה שאין לומר שבלאו הכי היתה מוטלת על בעה"ב שי"ל שניחא ליה בזה. ועוד י"ל כהמ"ל שלרמב"ם הוי תרומה רק להבא, ועוד י"ל כמש"כ הקצוה"ח שבאמת זה גזל. ומ"מ זה תרומה דקני ביאוש ושנוי השם, וגם לרוב הראשונים דווקא בשוי שליח מהני, יעו"ש.
רש"י ד"ה לא הוה ידע: אומר כיון שאם היה יודע היה נוח לו אמרינן דמעיקרא הוי ניחא לו וכו', ומכאן לימדנו רש"י שמחלוקת אביי ורבא אינה רק ביאוש אלא בכל דבר שצריך הסכמה ורצון הבעלים שחולקים האם מספיק בכח או בפועל, וכמוכח מדברי הגמ' גבי תרומה וטל. אך מכל מקום מוכח בסוגיא שבדבר שצריך דעת הבעלים להחיל חלות מצוה או קנין לא מועיל בלי ידיעת הבעלים בפועל לכו"ע. ולכן הגמ' כאן הוכיחה שמדובר בשליח שאל"כ מה "אתם" לדעתכם, ומשמע שלא מועיל יאוש גם למ"ד יאוש שלא מדעת הוי יאוש.
הברכי יוסף (סימן תרנח' אות ז') כתב שמי שירד לגינת חבירו וליקט אתרוג כדי לצאת ידי חובה ולאחר מכן הלך ופייס את חבירו יצא ידי חובה מלמפרע. וזאת על פי הרמב"ם הנ"ל שמבואר שאף בנתכוין לגזול מועיל אם גילה דעתו אח"כ דניחא ליה ואף שלא עשהו שליח מעיקרא כיון שמצוה היא. וצריך עיון בדברי הברכ"י
א. שלמשנה למלך כוונת הרמב"ם רק מכאן ולהבא. ב. גם לכסף משנה ועוד שכוונת הרמב"ם למפרע וזאת משום ניחותא דמצוה זהו דוקא שהבעה"ב בלאו הכי היה צריך לתרום או עכ"פ יש לו ניחותא בזה שזה פירותיו שצריך לתרום אותם ויש לו ניחותא שנעשית מצותו. משא"כ כשהמצוה כולה של הגזלן ואין לבעה"ב שום חלק וטובת הנאה מהמצוה לא (ואל תתמה ממה שמצינו בפירקנו בדף כ"ט: ובפסחים דף ד': שנוח לאדם שעושים מצוה בממונו שכל זה מדובר שאין חיסרון והפסד לבעליו כמבואר שם.
ג. יתכן שכוונת הרמב"ם כמש"כ המהר"י קורקוס ש'יקחם לעצמו' היינו שיקנה ממנו וישלם אח"כ וע"ז כתב הרמב"ם שתרומתו תרומה. או כפירוש א' במהר"י קורקוס שבאמת רק התרומה חלה אך הפירות יחזרו לבעלים, וכאן שהאתרוג הנגזל הוא קיום המצוה נמצא שהוא גופיה לבעליו ואיך יצא בו ידי חובה.
ד. בדברי הברכ"י משמע שהלך הגזלן ופייסו כלומר שריצהו אח"כ מאן ולהבא ואיך יועיל למפרע ושאני בסוגייתנו ובדברי הרמב"ם שמיד שגילה בעה"ב שירדו לתוך שדהו אמר כלך אצל יפות וגילה דעתו שמעיקרא לא הקפיד ואין כאן צורך לפיוס כלל.
ה. תוס' כאן (ובעירובין וקידושין) וכן סתמות הראשונים, שלא כרמב"ם אלא כפשטות סוגייתנו שכל מה שתרומתו תרומה זה בשוי שליח (כמו שביאר בחידושי הגרנ"ט סימן קנ"א שבדבר עשיית חלות לא מועיל אלא א"כ הסכים וידע בפועל, ולא מועיל שיעשה על סמך שיתרצה אח"כ. וכן מבואר בקצוה"ח בסימן רס"ב סק"א, ולכן תמה היאך מבואר בפוסקים שמותר ליטול אתרוג חבירו כיון דניחא ליה... הלא צריך הקנאה, ותירץ שבדבר מצוה נוח לו ולא צריך ידיעה מוקדמת כמבואר בסוגייתנו בקידושין דף נ"ב: ויעוין עוד בגרנ"ט סימן קנ"ג בדברי הריטב"א וביאורו).
ו. הקצוה"ח בסימן רס"ב כתב שמה שאמרנו שתרומתו תרומה היינו משום שקני ליה ביאוש ושינוי השם דתרומה, ובכה"ג גם יאוש שלא מדעת מפני בהדי שינוי רשות. ולדבריו כאן בזה שגזל האתרוג ולא שינה בו כלום לא יועיל ביאוש אח"כ שיצא ידי חובה. אלא א"כ נאמר שעד שנטלו לצאת בו אתרוג קרית ליה ומשנטלו לצאת בו הושענא קרית ליה כמבואר מעין זה בפרק לולב הגזול בסוגיית ההוא או נכרי דף ל': וצ"ע (חלק מהערות הנ"ל אלו דברי הגר"י דהאן בספרו עין יעקב בסוף סימן ב' יעו"ש).
להרמב"ם שתרומתו תרומה ודעת הכ"מ והגר"א דהוי למפרע, יעוין בביאור ההלכה שבספר דרך אמונה ח"ב שביאר שמה שמועיל ניחותא דמצוה היינו משום שהרמב"ם פסק כמשמעות הגמ' בנדרים דף ל"ו. שמבואר שמועיל דין זכיה אף בדבר של חלות וכ"מ בקידושין, ולכך פסק הרמב"ם כמשמעות סוגיות אלו, יעו"ש באורך.
תוס' ד"ה מר זוטרא (בסופו): אומר שאין לומר שהטעם שאכלו אמימר ורב אשי משום שסמכו שיתרצה מרי בר איסק בהיותם תלמידי חכמים מובהקים, אך יעוין בריטב"א שפירש שזהו הטעם שאכלו כי ידעו שנוח לו שיהנו תלמידי חכמים מנכסיו והוי כזוטו של ים. ונראה מדברי התוס' מזה שלא כתבו כן כנראה שסברו שרק היה סומך שיתרצה מר' בר איסק ולכן לא יועיל מטעם זה. אך הריטב"א סבר שהוחלט אצלו ולכן ברור היה מכל ספק שיסכים מר' בר איסק לכן דימהו לזוטו של ים שאבוד ממנו ונתייאש. ולמדנו מדבריו שני דברים. א. שהיכן שהדבר מבורר מעיקרו כבן אצל אביו וכדו' שאין זה רק בגדר דבר שסתמו עומד ליאוש, אין כאן חיסרון יאוש שלא מדעת. ב. ההיתר של זוטו של ים זהו משום יאוש, וכמבואר ברמב"ם פי"א הל"י, ושלא כמשמעות התוס' ד"ה שטף וד"ה ת"ש.
יוצא מדברי התוס' שאם אחד נמצא אצל חבירו ורוצה ליקח איזה דבר מאכל בלא ורשותו באופן שיודע שאם ישאל יסכים אין לקחת (וכ"כ בהגהות אשרי וכ"כ המרדכי) – כך דייק הש"ך בסימן שנ"ח סק"א, אך תמה שלא דומה ליאוש שלא מדעת כיון ששם לא נתייאש לבסוף מרצונו אלא כיון שלא יודע היכן הוא ואם ידע לא היה מתייאש, משא"כ כאן "יבוא דודי לגנו ויאכל פרי מגדיו" ובודאי יתרצה לו, ויעוין בדברי המאירי.
ויעוין בקצוה"ח שם ובנתיבות המשפט סימן קצ"ז בהסבר הגמ' ריש המפקיד נעשה כאומר לו וכו'.
ויעוין בשו"ע הלכות ציצית סימן י"ד שמותר ליטול טלית חבירו ולברך עליה והטעם שנוח לאדם שיקיימו מצוה בממונו מתי שלא מחוסר ממון.
ובט"ז שם סק"ה הקשה מסימן תרמ"ט שיכול אדם לקחת לולב חבירו בלי דעתו חוץ מיום ראשון דכתיב "לכם" כ"כ הרמ"א, וצ"ע מה שונה ציצית מלולב הרי גם בציצית צריך "כסותך" ולא של אחרים וטלית שאולה פטורה יעו"ש באורך.
ויעוין בסימן תל"ז אם סמך על חבירו שנוח לו ולאחר זמן מצאו חבירו והקפיד אם נאמר שלמפרע גזל הוא ומקח טעות.
דף כ"ב:
גמ': "תא שמע עודהו הטל עליהן ושמח הרי זה בכי יותן נגבו אף על פי ששמח אינן דכי יותן טעמא מאי לאו משום דלא אמרינן כיון דאיגלאי מילתא דהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה, שאני התם דכתיב כי יתן עד שיתן וכו'".
רש"י ד"ה אינן דכי יותן: אומר קשיא לרבא. ויעוין בשיטמ"ק דף כ"ב. ד"ה נגבו וכן במהר"ם שיף שביארו אף שרבא מודה ביש בו סימן, וכאן כיון שצריך דעתו ונוח לאדם בזה נחשב כי יש בו סימן, ותירצו כיון שהעלן לגג ליבשן ולא בשביל הטל אף שנוח לאדם נחשב כאין בו סימן.
הגמ' אמרה 'שאני התם דכתיב כי יתן' מכאן שצריך יאוש בפועל, אך אומר השיטמ"ק בשם הריטב"א שאין הפס' מלמד לעלמא שצריך יאוש בפועל ולא מועיל בכח שכאן חידשה תורה שאפילו לא ידע מנפילתו כלל הוכשר ואין לך בו אלא חידושו.
בריטב"א הנ"ל בסו"ד נראה שהוקשה לו הלא בכמה מקומות מצינו מחלוקת תנאים אם יש אם למקרא או למסורת ומאי קושיא, ותירץ שכאן אין סתירה בניהם ויעו"ע בתוס' בסוכות דף ו': ועוד.
הרש"ש מעיר על דברי הגמ' "מה יתן לדעת אף וכו'" שבקידושין דף כ"ט: הלשון שנוח לו, וצ"ע בשינוי הלשון, ותירץ שבסוגייתנו השמיענו שלא מספיק ניחותא עד שידע וכאביי דקי"ל כוותיא, ולכן שם לא דקדק דכיון שבעינן ניחותא ממילא להלכה צריך דעת.
גמ': "ת"ש דא"ר יוחנן משום רבי ישמעאל בן יהוצדק מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת דכתיב וכו' וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו וכו'".
מפשטות הגמ' משמע שאין לה תורת ממון ולא שייך בעלות כשא"א לממש אותה, כששטפה נהר שאבודה מכל אדם, מחידושי הגרנ"ט ועוד וכן משמע בתוס' בע"א ד"ה שטף וע"ב ד"ה איסורא וכן צ"ל בתוס' ב"ק דף ס"ו. שחלקו על רש"י שם אך רש"י בב"ק דף ס"ו. וכן הריטב"א לעיל גבי מרי בר איסק וכן גם ברמב"ם (פי"א הל"י מהל' גזילה) מבואר שמדין יאוש הוא ולפי"ז ביאוש שלא מדעת לא מועיל, אך בשטפה נהר שאבודה לגמרי ועומד לכך ודאי אין חסרון של יאוש שלא מדעת כמו שמצינו בסוגייתנו מעין זה.
ועדין צ"ע למה הוזקקו לכך ולא מגזירת הכתוב שאינו מחויב להחזיר כשאבודה מכל אדם? ותירץ חידושי הגר"ח בסוגיות הש"ס עמס' ב"מ שמהפס' נלמד רק שאבודה מותרת אך מנין שהיא שלו ונפקע קנין ושייכות הבעלים ממנה, והרי זה דומה לדין גזל עכו"ם שאף לסוברים שמותר מהתורה מ"מ שיטת היראים (עמוד זמנים ס' קכד') וכ"כ הריא"ז ר"פ לולב הגזול שלא יכול לצאת י"ח אתרוג כזה ביו"ט הראשון שצריך 'לכם'. ובגזל עכו"ם אינה שלו אלא שאין בו איסור גזילה, וע"ז כתב הרמב"ם שהרי נתייאש ממנה ונחשבת שלו (וציינו שם בהגהות שבספר אמרי משה סימן ל"א סק"ח כתב כדבריו מעצמו) ובעצם מה שהזכרתי שאין חיסרון יאוש של"מ בזה, יעוין בפנ"י ובנחל"ד ובספרי ראשי הישיבות שטרחו בזה.
גמ': "א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי וכי מאחר דאיתותב רבא הני תמרי דזיקא היכי אכלינן להו אמר ליה כיון דאיכא שקצים ורמשים דקא אכלי להו מעיקרא יאושי מיאש מנייהו וכו'".
יעוין ברש"י ותוס', ובחידושי ר"ע איגר מה שתירץ שכאן יש לומר שלא היה הנידון מצד גזל ששייך בו חזותו מוכיח עליו, אלא בתמרים שנשרו קודם בישולם ומקולקלות כדאמרינן בברכות דף מ'. ויש פוסקים שסוברים שמברכים עליהם שהכל ותמרים אלו לא סתם נשרו אלא התגלגלו למרחוק ע"י הרוח. ובענין תרומות ומעשרות שהפקר פטור, ובזה י"ל שגם תמרים אלו נידונים כהפקר ואומנם כל זה מכח יאוש בעלים ולאביי שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש על כן צ"ל כיון שאכלהו השקצים ורמשים מעיקרא מייאש יעו"ש.
בתוס' מבואר שנפל למרחוק ואין חזותן מוכיח עליו, וכיון שהבעלים סבורים שנפל תחת האילן הוי יאוש שלא מדעת ולא מועיל אף שאם היו יודעים שנפל רחוק מייאשי, ודבריו מבוארים יותר ברשב"א (ויעו"ע ברמב"ן ובריטב"א) שבהו"א תמרי לא עבידי דניתרי שאם עבידי לכולי עלמא מותר אע"כ שלא עבידי דנתרי וכיון שאין חזותן מוכיח (שנפלו למרחוק) היכי שרינן לאביי, וע"ז תירצה כיון שיש שקצים שעולים ומכים בשרשי התמרים ומייבשים אותם ונופלים, ולפי"ז בתמרים שנפלו קרוב לאילן אסור, אך מביא הרשב"א גירסא שגם בתמרים שתחת האילן מותר, דמעיקרא מיאש מינייהו כיון שאוכלים אותם הבהמות וכלבים, ובזיתים וחרובין שהתרנו לעיל צ"ל במקום שאין או שאין הם אוכלים אותם יעו"ש. ויעו"ע ברמב"ם ובמגיד משנה.
גמ': "יתמי דלאו בני מחילה נינהו מאי אמר ליה באגא בארעא דיתמי לא מחזקינן מוחזק ועומד".
אף שבסוגייתנו זה ענין של יאוש ולדעת רש"י מטעם הפקר הוא, ומשמע שלא סתם מחילה וסילוק קפידתו בהם יתכן שמטעם זה כתב רש"י שאין הפקרן הפקר שלכן גם לא יכולים למחול, ויעוין בגיליון הש"ס שציין לתוס' ב"ב דף קמ"ג: ששם מבואר שבדבר שלא הגיע עדין ליתומים ואין מפסידים כעת כלום ויועיל במחילתם וכאן שאני שהקרקע כבר שלהם וא"א ליטול מהם ולהפסידם דלאו בני מחילה נינהו, והעיר הבה"ח אברהם מולה נ"י שלרש"י הנ"ל לכאורה הצריך מעשה מכוון של יאוש הפקר ולא יועיל שלא מפסידים (יעוין בהג' וחידושים בשם המראה כהן שהביא מהגר"א על השו"ע שאם קטנים מוחלים בפירוש וידיענין כן בבירור הוי מחילה מדרבנן כמתנה, וציין המר"כ שברש"י כאן הנ"ל מבואר שלא מועיל ולא דומה למתנה יעו"ש ובסוף דבריו הביא שלרמב"ם פ"ב מהל' נדרים שיאוש מטעם הפקר א"כ במופלא סמוך לאיש שנדרו נדר א"כ אפשר שגם הפקרו הפקר מה"ת, ועדיף ממתנה ומכירה יעו"ש).
ולפי המבואר כאן שיאוש לא מועיל בקטן יעוין בשו"ת משנה הלכות (ח"ו סימן ש"ח, וח"ז סי' רסח') שקטן שזרק חפץ לפח אשפה ונטלו גדול וחוזר הקטן ומבקשו חייב להחזיר לו שמבואר כאן שגם סילוק אין לו.
ויל"ד שאדם שהעליב קטן אם ניתן למחילה ובחוט השני על סימן תר"ו כתב שכן ושאני ממון (וע"פ הנ"ל מובן) אך בספר אשרי האיש ת"י.
גמ': "מאי כרכתא מאי אמר ליה אסירן".
רש"י ותוס' ביארו שע"י שמקיף אותם גדר אין באים שקצים ורמשים (וצ"ל שבאים דרך האדמה ועולים – ויעוין ברשב"א), ותוס' אמרו שבכה"ג אסור לקחת גם פירות שנפלו מחוץ לגדר כיון שהבעלים בדעתו להציל את כל הפרות וסבור שיפלו מתוך הגדר וכלפי מה שנופל מחוץ לגדר זה יאוש שלא מדעת. ובהגהות הגר"א אות ב' ציין שברמב"ם כתב אם הקפיד והקיף וכו' שהרי גילה דעתו שלא מחל ויעוין ברעק"א על השו"ע סימן ר"ס אות ו' שכתב נפק"מ באדם שאביו הקיף ומת אם יורשיו קנו את התמרים שבפועל אין כאן שקצים ורמשים, אך אם מצד גילוי דעת כיון שהם עצמם לא גילו דיינינן להו כרוב בני אדם, והבה"ח גיא לוי נ"י הביא עוד נפק"מ בגדר המסמנת את המקום אך פתוחה פרוץ מרובה על העומד שעדיין באים איליה שקצים ורמשים.
פירש רש"י בד"ה באגא בארעא דיתמי: אלא הולכים אחר הרוב.
הקשה במהר"ץ חיות הרי קי"ל אין הולכים בממון אחר הרוב וספק גזל אסור ודלמא מיתומים הם וסיים ועיין חולין דף קל"ד (יל"ע כונתו). ולכאורה י"ל שכאן רוב גמור הוא ומחזקינן כן דזהו סתמא דמילתא ולא מספקינן ובכה"ג מוציאין ממון מהלוה אף שלא מוציאים ע"פ רוב וכ"ש ע"פ חזקה (דרובא וחזקה רובא עדיף קידושין דף פ'.) ובאמת עמדו בזה האחרונים ונאמרו כמה ישובים, ובשם הגר"ע עטייה זצוק"ל מייתו שזו חזקה מעליה דאתי מכח רובא.
גמ': "והלכתא כוותיה דאביי ביע''ל קג''ם".
הנה כיון דקי"ל הלכתא כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וממילא אסור לקחת דבר שלא יודעים בבירור שידעו בו בעליו והתייאש, ואם נטלו כבר ביארנו בראש הסוגיא שלדעת הרב המגיד פט"ו יהא מונח עד שיבוא אליהו ולא זכה, ולדעת הכסף משנה פט"ו הל"א שדינו כספק הינוח שכתב הרמב"ם שאם נטל לא יחזיר ויעו"ש ברעק"א ובשו"ע רס"ב ס"ק אא"כ שמענו שמתייאש או שעבר זמן רב (ואינו דרך הינוח) שאז מותר, ויש לדון בדבר שאין בו סימן שנטלו קודם יאוש האם זכה בו אחרי שנתייאשו הבעלים שי"ל שדוקא בדבר שיש בו סימן חל עליו חובת השבה ולא פוקע כמש"כ תוס' ב"ק דף ס"ו. או כמש"כ הרמב"ן במלחמות בסוגיא דלקמן ראה סלע שנפלה דף כ"ו: שנעשה שומר אבידה וע"כ חשיב באיסור בא לידו, משא"כ כשאין סימן שאינו יכול להשיבו לבעליו רק בעדים או בתלמיד חכם ע"י טביעות עין במקום שלא מצוי כן י"ל שלא חל בזה דין השבה, ואולי גם לאו ד"לא תוכל להתעלם" לא חל בזה, או שנאמר כיון דסוף סוף לא יצא מרשות הבעלים כיון שהלכה כאביי שצריך יאוש בפועל אם נטלו עובר בלא תגזול.
והנה אם מתחילה נטלו על מנת להשיבו אם ימצא עדים שנפל ממנו במקום פלוני דבכה"ג אינו גזלן ואינו שומר אבידה. ובמילים אחרות: האם יש מצות השבת אבידה בדבר שאין בו סימן (כשנטלו להשיבו)? בשאלה זו האריך הגר"י דהאן שליט"א בספרו עין יעקב (סימן ד) ואלקט בקצרה מדבריו בכמה מקומות
בתימצות גדול: בשאלה זו לא דובר להדיא בגמ' וראשונים ואחרונים זולת רעק"א דף כ"א: (עמ' צ"ג) דלית ביה דיני השבה וכפל דבריו בדף כ"ו (עמ' ק"ג), אך שם נסוג אחור קצת עכ"פ לענין אם נטל שנתחייב בהשבה, משא"כ כשלא נטל שא"צ ליטול וכן בהגהותיו על השו"ע סימן ר"ס ס"ט, עכ"פ בדעת רמב"ם והשו"ע וכן בחידושי החמדת שלמה כו'. כדברי רעק"א ויש אחרונים שתמהו עליו ויעו"ע בפנ"י בראש הפרק ד"ה בגמ' מה שמדויק בדבריו.
ובראשונים מדויק שאין חובת השבה, ויעוין בחידושי הר"ן דף כ"ה: (ד"ה נמצא כלל אבידה) שכתב שדבר שאין בו סימן ואין לומר שהרגישו בו בעליו לא יטול וכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"ב סימן תשפ"ו וכן טור סימן רנ"ט ובשו"ע שאם חסר א' מכל התנאים שכתב שם (שחייב להכריז) אינו חייב בהשבתה משמע שאינו צריך ליטלה, וכן בסימן רס"ב ס"ד שאין בו חיוב הכרזה וכן במש"כ הרמב"ם שאף בדרך הינוח אם אין בו סימן זכה בו, והשיגו הראב"ד והבאים אחריו איך יזכה, והסמ"ע ר"ס ס"ק מ"ב והדרישה שם בסוף הסימן וכן הש"ך סקכו' והגר"א ביארו דעת הרמב"ם, ומשמע שם להדיא שנקטו שאין חיוב השבה, ולכהפ"ח בדבר שאינו דרך הינוח, אך בשו"ע הגר"ז בהל' מציאה ס"ב כתב להדיא שיש חיוב.
רש"י ד"ה העשוי לידרס וד"ה לא הוי סמן: מבואר בדבריו שאף כשלא דרסו חפץ זה כיון שעשוי לידרס בעליו מתייאשים (ומה שדקדק וטרח לכתוב שהחפץ נמוך כוונתו לאפוקי אלומות דגביהין כמש"כ בגמ' דף כ"ג.
רש"י ד"ה ברה"י: מבאר רה"י כגון שדה זרועה שאין רוב בני אדם דורכים בה ויש מיעוט שהולכים בה. אך השיטמ"ק בשם ר' יונתן ובמאירי מבואר שרה"י כגון חצרות חרבות שבעיר וכפרים חרבים שאין רגלי אדם ובהמה מצוין שם.
תוס' ד"ה אי דליכא סימן: יעוין במהר"ם שביאר סדר קושיות התוס' שבתחילה יסד שהמוצא הוא המכריז את המקום ושזה גם כוונת המשנה לקמן ויכריז יום אחד ולא כפירוש רש"י שם שהאובד יכריז (דאמנם האובד הולך ג' ימים וחוזר ג' ימים ומשמע שגם 'מכריז יום אחד' הולך עליו אך מאידך עיקר מתניתין התם מיירי בדין המוצא עד כמה חייב להכריז וכך סברו תוס' והעיר מיירי בדין המוצא עד כמה חייב להכריז וכך סברו תוס' והעיר הבה"ח גיא לוי משמכריז יום אחד בלבד משמע על המוצא) אך הקשה מפסחים שהקילו בממון ע"ה שאין מכריזין על אבידתו (בגמ' שם איתא כן בשם יש אומרים), וקושיא זו על שיטתו שהמוצא מכריז. א"כ אינו יודע מי המאבד ואולי אינו ע"ה ולמה לא מכריזין ואם כרש"י אתי שפיר שהמאבד מכריז, והוא בודאי יפרסם שנאבד לו שרוצה בזה אך אנו לא נחזיר ויעו"ע במהרש"א.
יעוין בחידושי הר"ן ובריטב"א (מובא בשיטמ"ק) בביאור סימן העשוי לידרס במה מדובר.
תוס' ד"ה ורבה: יעוין בחכמת מנוח שביאר מה שהוקשה לתוס'.
דף כ"ג.
גמ': "אמר לך רבה התם היינו טעמא משום דאין מעבירין על האוכלין והא איכא נכרים נכרים חיישי לכשפים והאיכא בהמה וכלבים באתרא דלא שכיחי בהמה וכלבים".
מפרש רש"י 'אין מעבירין על האוכלין' שהמוצא אוכלין בדרך אין רשאי לעבור עליהם ולהניחם שם אלא חייב להגביהן ולכן לא נדרסו, וכן פירשו התוס' אך מעירים שאין לפרש אין מעבירין היינו אם דורסים, יעוין בחידושי הר"ן. ובעינן זהירות בביזוי ומיאוס האוכלין יעוין בגמ' ברכות דף נ"א: ו- נ"ב: ובשו"ע ובמשנה ברורה סימן ק"פ ס"ד ובבן איש חי פרשת פנחס (מדברי הגמ' משמע שדין אין מעבירין הולך רק על לחם אך דייק הבה"ח יוסף יאסו נ"י מהגמ' בהמשך גבי עיגול שמשמע שגם בשאר מאכלים).
תוס' ד"ה והא איכא נכרים: וכן תוס' רא"ש גרסו 'דלא איכפת להו' ופירשו התוס' שידרסו הנכרים קודם שיבא שם שום ישראל ויגביה יל"פ עיקר מה שבאו לפרש שידרסו קודם הישראל דאל"כ קשה מש"כ בגמ' שיש נכרים דמ"מ יש הרי גם ישראל, אך בחכמת מנוח הסביר שעיקר כונתם שנוכרים דורסים ולא רק שאין מעבירין, וזהו שגרסו התוס' דלא איכפ"ל דלגירסת הגמ' והאיכא נכרים י"ל שהקושיא גם לרבא שנכרים מעבירין על האוכלים ומ"מ אולי אינם דורסים.
מה שהקשו תוס' אח"כ ולא תירצו יעוין בר"ן ובריטב"א בשם הרשב"א שתירצו שי"ל שיש מיעוט ישראל ומצטרף בהדי מיעוט נכרים וזה חצי חצי ואין כאן רוב. הקשה ר"ע איגר הלא במתניתין דמכשירין איתא דמחצה על מחצה גוים אסור דלא מתייאש. ויעוין בספר עין יעקב סימן טו' שתירץ שאם זהו דבר שיש בו סימן ויש איזה ספק לא עקר נפשיה מספיקא, משא"כ בספק סימן מתייאש ויעו"ש שהאריך, ומזה יצא להכריע באדם שאבד לו חפץ ושואלו חבירו עליו אם יש לו סימן וא"ל שמסופק אם כתב שם וכבר זמן רב נאבד ממנו שלא יודע בכלל אם יש לו בזה סימן הרי אלו שלו. והתוס' שלא תירצו כן י"ל שסברו שתרי מיעוטי הוי רוב או שלא מחשיבים את הישראל שכן דורסים בכל מיעוט אלא כמאן דליתא והוסיף הרב שי"ל גם שלפעמים אין מיעוט זה עם מיעוט זה גוים מגיע לפלגא.
גמ': "לימא כתנאי וכו' סבריה דכולי עלמא סימן הבא מאליו הוי סימן וכו'".
תוס' ד"ה סימן הבא מאליו: מובא בשם מגן גיבורים שרש"י ד"ה ותוס' כאן הולכים לשיטת תוס' ד"ה אי ליכא (לעיל).
גמ': "אמר רב זביד משמיה דרבא כללא דאבידתא כיון דאמר ווי לה לחסרון כיס מיאש ליה מינה וכו'".
אמר הרב שאף שהגמ' כתבה כיון דאמר שמשמע שדיבר בפה מסבר שאין צריך לומר בפה וכן דייק הבה"ח מנשה טגייה נ"י מרש"י לעיל דף כ"א: ד"ה דמייאש לבסוף שכתב כגון דאמר ווי.. (וכ"ה בשו"ע סימן רס"ב ס"ה) משמע שאין זה לעיכובא ובאמת שמצינו כן בפסחים דף ד'. גבי ביטול חמץ שכתב רש"י ואמר כל חמירא וכו' וכתבו הפמ"ג באשל אברהם סימן תל"א ס"ב שא"צ לומר בפה לשיטת רש"י וכ"ה ברמב"ן שם. וכן הוכיח הגר"י דהאן שליט"א בספרו עין יעקב שאין צריך לומר בפה 'דאמר רבי יצחק אדם עשוי למשמש'... וכי הוא אומר בפה שמתייאש. ואכמ"ל.
גמ': "אמר רב זביד משמיה דרבא הלכתא כריכות ברשות הרבים הרי אלו שלו".
(כבר העירו המפרשים שפסק הלכה כדברי עצמו). יעוין ברא"ש סימן ג' שכתב שבכריכות ברה"י דרך הינוח יטול ויכריז ולא יניחם שם שמא ימצאם נכרי או חש"ו, ולא דמי לספק הינוח כיון שכאן אינו שמור כלל יעו"ש, ובפלפולא חריפתא שם אות ז' וכ"ה במהרש"א תיקנו בדברי הרא"ש שכל שאלתו על רה"ר שהרי אלו שלו שע"ז הקשה ותירץ שנוטל והא"ש. וברעק"א האריך בביאור הדברים שכוונתו שאינו משתמר לגמרי וכשנטל התחייב בהשבה ולא יחזיתו למקומו אפי' מיד. שכיון שיש סימן של מקום יביא האובד סימן – כתבתי דבריו בתימצוט מרובה.
דף כ"ג:
גמ': "ומחרוזות של דגים: אמאי להוי קשר סימן בקטרא דציידא דכולי עלמא הכי מקטרי ולהוי מנין סימן במנינא דשוין".
מחרוזת של דגים - מה שפשוט לגמ' כאן שקשר חשיב סימן ולעיל דף כ': משמע שדנה בזה יעוין בריטב"א שתירץ שכאן ס"ל דמחרוזות דגים זהו קשר מסוים ומשונה. אך הביא עוד תירוץ שהגמ' כאן זה גופא רצתה כאן שנדייק גם מכאן דלא הוי סימן. ויעו"ע בתוס' הרא"ש.
תוס' ד"ה מחרוזות: יעוין במהר"ם שביאר שכיון שחזינן דאין הלכה כרב. חזינן דהקילו א"כ רב גופיה לא החמיר כ"כ לעומתינו וס"ל דבעלמא אומנם מחרוזת אינה סימן. אך בבשר שנתעלם מן העין הקילו.
וכן הביאר הגרי"ש אלישיב בספר ההערות. והוסיף והעיר על תוס' דלא קי"ל כרב הלא בגמ' בהמשך ראינו שרבה בר רב הונא מחתיך לה אתלתא קרנתא ופירשו רש"י ותוס' דקאי בדיני בשר שנתעלם מן העין. ותירץ שדוקא בבשר הנמצא בשוק שרי, אך אם ביד נכרי חיישינן לזיופי שהחליפו (עד כדי כך שתוס' שואלים שגם בתלתא קרנתא לא יספיק שצריך חותם בתוך חותם).
תוס' ד"ה מדמשקל: יעוין בנימוק"י ועוד ראשונים מש"כ לתרץ עוד. ובגירסאות שונות בספק הגמ'.
גמ': "הכא במאי עסקינן בדאיכא סימנא בפסקא כי הא דרבה בר רב הונא מחתיך ליה אתלתא קרנתא דיקא נמי דקתני דומיא דדג נשוך וכו'".
תוס' ד"ה אתלתא: בתירוצו, וכעי"ז בתוס' הרא"ש, בתוספת ביאור, שבישראל החשוד גרע מגוי ועביד להטעות לפי שיודע שסומכים עליו. והעיר הבה"ח אברהם מולה נ"י הלא רש"י בע"ז (שם) כתב שמדובר בעכו"ם וא"כ ליכא לתירוץ התוס'. והוא קמותיב וקמפרק די"ל כמש"כ הרא"ש שתלתא קרנתא הוי סימן טוב כב' חותמות.
גמ': "א"ר זירא אמר רב מתניתין ברשום מכלל דברייתא בפתוח אי בפתוח אבידה מדעת היא אמר רב הושעיא במציף אביי אמר אפילו תימא אידי ואידי ברשום ולא קשיא כאן קודם שנפתחו האוצרות כאן לאחר שנפתחו האוצרות".
רש"י ד"ה ברשום. ותוס' ד"ה ברשום וד"ה אביי: ברש"י מבואר שיש עושים רישום (ואין חילוק בצורת הרישום) ויש משאירים פתח. וקשה ע"ז הלא הרבה נמצאים רשומים, ועוד גם הפתוחים סימן לעומת הרשומים. ועוד גם לאביי לאחר שנפתחו האוצרות למה לא הוי סימן, אדרבה כיון שרובם פתחו את החביות והוא סתם ורשם הוי סימן מעליא ומטעם זה חלקו התוס' שכולם עושים רישום אך שונה זה מזה כ"כ בחכמת מנוח (והוספנו בשיעור שיתכן שהתוס' המתינו לדברי אביי כדי להקשות כנ"ל ורק אח"כ כתבו ופירוש רש"י אינו נראה, אך במהר"ם כתב שב' הדיבורי תוס' דיבור אחד ותוס' הקשה לעצמו מה בכך שנפתחו, הלא כל אחד רשימתו משונה וע"ז הוסיף את דברי אביי שאפילו רושם לא נחשב לסימן אחרי שנפתחו האוצרות, והטעם שבעה"ב א' מוכר להרבה חנונים וכולם רושמים בענין אחד, ולפי"ז אין ראיה, כן העירו הבה"ח אברהם מולה ומנשה טגייה נ"י).
והנה הרש"ש כתב בדעת רש"י שגם הוא למד שיש היכר ברשימה המיוחדת שלו (ודוחק, וצ"ע מהתוס'). ויעו"ע במהר"ם שיף, והובאו בדרכי דוד, ויעו"ש שלמד פשט אחר ברש"י שגם אותם נושאים החביות פתוחות אין הכוונה פתוח לגמרי אלא כמציף שמכסה החבית בלי הרשימה ויש אנשים שעושים כן ויש סוגרים ברשימה.
גמ': "אמר רב מרי מאי טעמא אמרו רבנן מקום לא הוי סימן דאמרינן ליה כי היכי דאתרמי לדידך האי מקום אתרמי נמי לחברך האי מקום ההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא וכו'".
כופרא בי מעצרתא – הראשונים הקשו למה לא תיקני חצירו לבעל הגת, ותירצו דמיירי בחצר שאינה משתמרת. ויעוין במאירי שהביא לתרץ עוד שבכה"ג שגם אם היה עומד שם לא היה רואה לא קונה לו חצירו. ועוד י"ל שבעל החצר הוא המוצא. ועוד י"ל דחצירו דומיא בידו וכיון שבאה לפני יאוש הוי באיסורא אתא לידיה ולא קנתה חצירו לאחר שנתייאש, וכעי"ז תירצו הרמב"ן הרשב"א והר"ן לקמן דף כ"ו: דתנן מצא בחנות הרי אלו שלו והקשו שיקנה בעל החנות מדין חצר ותירצו דקודם יאוש אתא לידיה ולאביי לא מהני מה שאח"כ יתייאש, ולרבא י"ל דמיירי באינה משתמרת. אך עיי"ש בתוס' דף כ"ו. ד"ה דשתיך שמשמע לכאורה לא כך, ויעו"ע במהרש"ל ומהרש"א שם. ובספר עין יעקב סימן כ"ט האריך בזה ובשיטת הרמב"ם, וסיכום הדבר שיש מחלוקת ראשונים ואחרונים בזה ולרוב הראשונים לא קונה חצירו. ומזה יצא לברר דינו של השוכח חפץ בבית חבירו ונתייאש ממנו ואח"כ מצאו בעה"ב אם הרי אלו שלו או אינו יכול לקנותו שבא לידו קודם יאוש. יעו"ש.
(ויעו"ע בסוף דברי המאירי שאף דס"ל דחצר דינו כידו. מ"מ אם לחצר הגיע באיסור ואח"כ נתייאש ונטלו בידו. נמצא דאתא לידו עצמו לאחר יאוש ושרי. אך הפוך שאם בידו הגיע באיסור ונפל ובא לחצר לאחר יאוש מ"מ אסור לזכות בזה דחצרו המשך של ידו היא ולא תפקיע את חיוב ההשבה או את ה'שומר אבידה' שנעשה ע"י באיסורא את"ל. יעו"ש.)
גמ': "ר"ש בן אלעזר אומר וכו': מאי אנפוריא א"ר יהודה אמר שמואל כלים חדשים שלא שבעתן העין היכי דמי אי אית בהו סימן כי לא שבעתן העין מאי הוי אי דלית בהו סימן כי שבעתן העין מאי הוי לעולם דלית בהו סימן נפקא מינה לאהדורי לצורבא מרבנן בטביעות עינא".
סוגית טביעות עין
לרוב הראשונים ת"ק ורשב"א חולקים אם בטבעתו העין חייב להכריז (יעוין תוס' דף כ"ד. ד"ה ומודה, וכן בתוס' הרא"ש, וברשב"א, וחידושי הר"ן) אך הריטב"א כותב את דיוק התוס' ממילת ו'מודה' אך דחה זאת שבגיטין דף פ"ג מצאנו שמודה זה גם דלא פליגי בזה וכאן שרשב"א אומר דבר שמסתבר ות"ק לא דיבר בענין זה כלל י"ל דלא פליג.
ועוד יש לדון אם ת"ק חולק האם תמיד הא"ש או תמיד חייב להכריז בתוס' ובהגמ"י פי"ד אות ב' מבואר שתמיד חייב להכריז, אך בר' יונתן מלוניל סובר שלת"ק לעולם הרי אלו שלו, אך פסק כרשב"א.
רש"י ד"ה נפק"מ: נראה שקשה לו מנין יודע אם הוא ת"ח שיצרך להכריז בשבילו וע"ז תירץ... אך בתוס' ד"ה ומודה משמע שא"צ דווקא לדעת אלא סגי ברוב, ואם זה ספר קודש עיוני בשיטמ"ק (ד"ה וכן) מבואר שסגי.
אופן החזרת האבידה לת"ח בטביעות עין
רש"י כותב בד"ה נפק"מ כגון שזה התובע צורבא מרבנן הוא. ומשמע שמדובר שהת"ח הוא התובע והמכריז שצריך ליתן לו בט"ע (ונראה שהוקשה לרש"י הגמ' נפק"מ... איזה נפק"מ היא זו הלא המוצא אינו יודע אם האובד ת"ח הוא, ואיך ידע אם להכריז. אכן בכוס הישועות ד"ה ברש"י דייק שא"צ להכריז אם לא יודעים למי שייך). ובמלא הרועים ד"ה נפק"מ הקשה שלדברי רש"י שהת"ח הכריז למה בלא שבעתן עין לא נחזיר לו הלא מוחזק הוא לא משקר. ומטעם זה פירש כתוס' והראשונים דלהלן. אך העיר הבה"ח אורן רסקאי נ"י במשנה שכתוב חייב ולא חייב להכריז ולא משמע פירוש רש"י. והעיר הגר"י דהאן שליט"א איך יתכן שלא ציינוהו הראשונים, ולדעתו רש"י כתוס' אך גם כשמכריז מנין שהוא ת"ח וע"ז קאמר כגון...
התוס' (בסוד"ה ומודה) הרמב"ן והרא"ש כתבו שמדובר בעיר שרובה ת"ח ומצוין שם, אבל כשנמצאת במקום אחר וכ"ש במקומות שת"ח נמנעים מלהימצא בהם לא (ולכן במשנתינו הרי אלו שלו, או שאינם כלים – רמב"ן).
הרמב"ם פי"ד הלי"ב (לפי הבנת הכסף משנה) גם במקום שאין מצוין ת"ח אם בא ת"ח ואמר יש לי טב"ע בכלי שאיבדתי צריך להחזיר לו, דלא מתייאש הת"ח שיודע שיוחזר לו בכה"ג, וכן הביא בחיבורו הב"י סו"ס רס"ב (וזה דלא כהמ"מ ועוד שלמדו ברמב"ם כשיטת הרמב"ן הנ"ל), וצ"ל שהכ"מ ילמד שזה שונה מעיר שרובה גויים, ששם החפץ כעין אבוד, משא"כ כאן תולה תקותו באנשים מהוגנים וכבר כתבו התוס' לעיל דף כ"ג. ד"ה והא שכל שאפשר לתקן להשיב ממון ע"י הכרזה צריך לתקן (יעוין בשיעורי הגר"ש רוזובסקי שכתב כעין זה).
בשיטמ"ק (ד"ה ובשיטה) וכ"ה ברמב"ן בשם הראב"ד כתוב שהכרזה זו רק בבתי כנסיות וביהמ"ד ששם מצוין ת"ח ואם הכריז כדבעי שם כבר אין צריך, וכתב הרמב"ן שלפי"ז י"ל שע"ז קאי מתני' הרי אלו שלו.
הריטב"א לומד שמדובר שראינו שנפל מת"ח או שעברו כאן קבוצת ת"ח ובודאי נפל מהם.
[יעוין בשיטמ"ק ד"ה וכן שכתב שבאופן שחזות החפץ מוכח שמת"ח הוא כגון ספר קודש עיוני וכדו' זה כבר סיבה לתלות שמת"ח הוא ולא מאינשי דעלמא אשר לא ידעו ולא יבינו].
טביעות עין עדיפה על סימנים כן מבואר בסוגיא חולין דף צ"ו. וכן לעיל י"ט. ושם מבואר שאף אם סימנים דרבנן מ"מ נאמנות טב"ע היא מדאורייתא (יעו"ש ברש"י). וכנראה הטעם שסמכו ע"ז כאומדנא ובירור דסתמא דמילתא יכיר חפצו ולא ישקר. ומובא בשם המאירי בחולין שם שבסימנים יכולים לטעות משא"כ בטב"ע. ויתכן כוונתו שאולי רמי מזלו לכוון בדיוק לסימן פלוני בסימן טוב ובמזל טוב. וברשב"א דף כ"ז: ד"ה מאי לאו בשם ר' חננאל שהמקור מ"עד דרוש אחיך אותו" דרשהו אם ת"ח.
הבה"ח גיא לוי נ"י שאל איך הדין בעם הארץ מוחזק ומפורסם ביושרו ואמיתותו אם נאמין לו. וענה הרב שחז"ל קבעו דבריהם ומסתבר שכללו כל מי שלא ת"ח בדין התורה שצריך סימנים ואין להקל לו, ומצא הרב בגמ' תיובתא בילקוט ביאורים (עמ' מ') בשם הרמב"ן והר"ן בגיטין ועוד שכיון שאין דרך ע"ה לדייק לא נאמן, ועוד הובא שם שמשום חמדת הממון חוששים שיטעה בדמיונו ויאמר ששלו.
איך יודעים אם שבעתן העין? ברמב"ם פ"יד הל"יב מבואר שניכר שמשומש טובא, וכן משמע בתוס' וכן משמע ברמב"ן בשיטמ"ק בתירצו ממשניתו (לרבנן, וזה מלמד הרשב"א).
מי אמר שהוא ת"ח? בפשטות צריך לבדוק ולהכירו (כן מובא בשם הרשב"א דף כ"ז: שהביא כן מהר"ח).
גמ': "דאמר רב יהודה אמר שמואל בהני תלת מילי עבידי רבנן דמשנו במלייהו במסכת ובפוריא".
והאם צריך לידע שהוא נזהר שלא לשנות אלא בתלת מילי? ברמב"ם משמע שסתם ת"ח מחזקינן שלא משקר אא"כ יש עדים שלא נזהר, כך דייקו.
וגדר ת"ח לענין זה הסמ"ע בסי' רסב' סקמ"ו הסתפק. אך בסתימת השו"ע והרמ"א משמע שלענין זה אף בזמנינו נחשב לת"ח. דמכלל נאמנות לא נפיק וכדאמרי' שבת דף קי"ט: אפילו בשעת כישלונה של ירושלים לא פסקו ממנה אנשי אמנה (מהעין יעקב עמ' פד').
"מדבר שקר תרחק" – איסור שקר בתורה על מה נאמר, ומהותו.
לכאורה תימא איך הותר לשקר לצורך מדת ענוה, צניעות וכדו' הלא כתיב "מדבר שקר תרחק", ואומנם יש לתרץ ולומר שאיה"נ אסור לשקר והותר רק לשנות במילייהו, דהיינו לומר לשון וסיגנון דברים שהשומע יבין משמעות אחרת מכוונת המדבר כענין "אנכי עשו בכירך" (בראשית כז' י"ט) יעו"ש רש"י אבן עזרא ואוה"ח, ובזה ניצל מאיסור שקר, וכהנה רבות, וכעי"ז מהבן יהוידע. יעו"ש שבזה ביאר הלשון 'עבידי' ושעל אופן זה אמרו חז"ל שמותר לשנות מפני דרכי שלום, משמע דוקא לשנות ולא לשקר.
אך ברש"י ותוס' משמע להדיא לא כן, אלא שמותר לשקר לגמרי והדרא קושיא לדוכתי.
אשר ע"כ יש לדעת שבאמת מצות התורה "מדבר שקר תרחק" נאמרה בבית דין אל הדיינים, כמבואר במפרשי התורה (רשב"ם, אבן עזרא, ויעו"ע בספורנו) וכ"ה במוני המצוות, ויעו"ע בספר החינוך.
אלא שגם מחוץ לב"ד צריך להתרחק מזה וכמש"כ "למדו לשונם דבר שקר" ויעוין כתובות דף י"ז. וסוכה דף מ"ו: שמשמע להדיא שאין לשקר אף מחוץ לב"ד, והיינו שפשוט הוא שחותמו של ה' אמת וחייבים לידבק בזה וזהו משורש המצוה שנאמר עיקרה בדיינים, ומזה נלמד לעלמא, כי התורה אמרה 'תרחק' היינו אף שלא מעוות ומשקר בדין. ולפי"ז י"ל כיון שכל יסוד השקר להיות ישר ונאמן וזו דרך הטוב. באופן שהדיבור יגרום לגאוה או לשאר דבר מגונה, יש לכוון הדיבור לענין שיהיה נשאר על דרך הטוב והישר ענוה צניעות וכו' (וזכורני כן בשם הפחד יצחק), וזכורני שבאורחות צדיקים כתוב שגם באלו אם יכול להעלים בדרך אחרת מעלי טפי. י"ל דאין זה מדינא או מחשש שקר אלא כדי לא להרגיל עצמו במרמה וכדו' וכתיב "למדו לשונם דבר שקר".
דף כ"ד.
גמ': "מר זוטרא חסידא אגניב ליה כסא דכספא מאושפיזא חזיא לההוא בר בי רב דמשי ידיה ונגיב בגלימא דחבריה אמר היינו האי דלא איכפת ליה אממונא דחבריה כפתיה ואודי".
(לכאורה זהו בגד, ולא מגבת) אמר היינו האי כפתיה... – בראשונים יש ב' פירושים אם כפאו בדיבור וכ"מ ברש"י קידושין דף מ"ה: או במכות, והחפץ חיים בשמירת הלשון כלל ז' אות יג' הוכיח מכאן שלפעמים ניתן רשות לב"ד לצורך שעה כגון שא' צועק בב"ד על גניבה שנגנב ממנו, והוא משער שפלוני גנב החפץ וגם ב"ד רואים כאן דברים הניכרים או שעדים העידו על דברים הניכרים, שניתן להם רשות להכותו כדי שיודה, אבל ליחיד או לב"ד בלי דברים הניכרים לא. יעו"ש.
גמ': "ואלו הן כלים חדשים שלא שבעתן העין שאינו חייב להכריז כגון בדי מחטין וצינוריות ומחרוזות של קרדומות כל אלו שאמרו אימתי מותרים בזמן שמצאן אחד אחד אבל מצאן שנים שנים חייב להכריז".
ראשית יש לדעת שכמה ראשונים כותבים שכל מה שמנין הוי סימן זהו רק בדרך הינוח, דבנפילה אף אם ידע לכוון המנין אין כאן סימן.
סיכום סוגיות אלו להלכה מה חשיב סימן משקל הוי סימן (ולפעמים משקל עדיף ממדה בדבר שאין דרך לשקול אותו – תוס' דף כ"ג:) מדה או מנין הוי סימן. מקום (והיינו בדרך הינוח. דבדרך נפילה אין יודע את המקום) פליגי אמוראי וקי"ל כרבא דהוי סימן. ויעוין שו"ע רסז' ס"ז דכל אלו סימנים מובהקים הם (ויעו"ש בסמ"ע וש"ך הנפק"מ בזה) וכשזה ברה"ר פליגי אם סימן העשוי לידרס הוי סימן וקי"ל דהוי סימן, ובבא מאיליו (נחלקו רש"י ותוס' בפירושו) וקי"ל כרבנן דלא הוי סימן – רא"ש סימן א'.
גמ': "וכן היה ר"ש בן אלעזר אומר המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר המוצא בסרטיא ופלטיא גדולה ובכל מקום שהרבים מצויין שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן".
בפשטות משמע שטעם הבעלים מתייאשים קאי אכולהו. ויעוין ברמב"ם, אך כתב הרא"ש (סימן ו') שטעם זה קאי רק על סרטיא וכו' אבל המציל מן הארי וכו' דלעיל אפי' עומד וצווח נעשה כצווח על ביתו שנפל. ומבואר בדבריו שמציל מן הארי וזוטו של ים לאו מטעם יאוש הוא יעוין במל"מ גזו"א פרק הל"ב שכתב דמציל מן הארי מיירי שנמצא בפיו שא"א להציל) וכמופקר ועומד הוא, ונמצא שיש כאן מחלוקת בטעם זוטו של ים. והביא בשיעורי הגרש"ר זצוק"ל בשם הפלפולא חריפתא והמהר"ם שיף משוקא דגלדאי לקמן שאינו חייב להחזיר אף בעומד וצווח, יעו"ש מה שתירצו, אך הוא תירץ דשוקא דגלדאי מיירי שבא אח"כ וטוען שלא נתייאש, אך זה דחוק בלשון הגמ' שם שאמרה נעשה כצווח על ביתו שנפל, ומשמע שכן נאמן בעומד וצווח יעו"ש בזה. והוסיף לשאול שהלא הרשב"א והראשונים כתבו שבזטש"י רחמנא שריא, וא"כ מה צריך הרא"ש להזכיר נעשה כצווח על ביתו שנפל, ומזה כתב שאפשר שהרא"ש סובר כהרמב"ם שהיתר זש"י גם מטעם יאוש אלא שהוקשה לרא"ש דלשון "מפני שהבעלים מתיאשים" משמע בפועל, ולא ממילא חל היאוש, לכן כתב שבאמת בזש"י וכו' זה ממילא ורק בסרטיא ופלטיא צריך בפועל ולא סגי בפנימיות ליבו, יעו"ש. ויעוין בחידושי הגרנ"ט סימן קנג' בהרחבה ענין זוטו של ים (ולקמן נביא חלק מדבריו).
גמ': "ת''ש דאמר רב אסי מצא חבית יין בעיר שרובה כנענים מותרת משום מציאה ואסורה בהנאה בא ישראל ונתן בה סימן מותרת בשתיה למוצאה כמאן כר''ש בן אלעזר שמע מינה כי קאמר ר''ש בן אלעזר ברוב כנענים אבל ברוב ישראל לא לעולם אימא לך ר''ש בן אלעזר אפי' ברוב ישראל נמי קאמר וכו'".
דין רוב כנענים ורוב ישראל בגמ' מבואר שלרשב"א ברוב כנענים הרי אלו שלו, וברוב ישראל איבעיא לן, וכן בדעת רבנן איבעיא. והנה רוב כנעניים דשרי זהו משום שהולכים אחר הרוב, וקמ"ל דאף במציאה אית לן למיזל בתר רובא רש"י ותוס' – והיינו דלא תימא דחשיב ממונא ואין הולכים בממון אחר הרוב, וקמ"ל דהמוצא לא נחשב מוחזק, ויעוין תוס' סופ"ק דכתובות גבי תינוק המושלך... ובפנ"י כתובות דף י"ב: בסוגיית ברי ושמא דמדהצריכה תורה לתת סימנים ש"מ ברי ושמא לאו ברי עדיף, וחילוק זה שבאבידה אין המוצא מוחזק. או אפשר כוונת הרש"י ותוס' כמש"כ בתוס' הרא"ש ועוד שכיון שאיכא לברורי אין לנו לסמוך על רוב וכמש"כ תוס' לעיל דף כ"ג (ד"ה והא) דתיקנו היכא דאפשר לברר ע"י הכרזה, שיכריז, וזהו טעם רבנן שחלקו. וכן בתוס' ב"ב דף כ"ג: סוד"ה חוץ, ויעוין ר"ן חולין דף ג': בדפי הרי"ף שבממון מחויב לברר ולא באיסורין יעוין פנ"י בתחילת גיטין ובמנחת שלום סימן כד'. ויעו"ע באריכות בעין יעקב (סכ"א). ואומנם יש עוד טעם מפני שהבעלים מתייאשים ויעוין בתוס' ד"ה כי שבטעם זה אשמועינן אף ביודע שנפל מישראל, וכ"כ הריטב"א ועוד, אך טעם רוב זהו טעם בפ"ע גם בלי יאוש, כדמוכח לקמן אם רוב עכו"ם הא"ש אם רוב ישראל חייב להכריז. דמשמע שתלוי ברוב, וכמבואר שם בתוס' דמצד יאוש הו"ל יאוש שלא מדעת וע"כ מצד רוב. אומנם לפי מש"כ הריטב"א שם וכן בשיטמ"ק בשם ר' פרץ ההיתר גם שם זהו משום יאוש, וכאבידה מדעת שדרך הגוים לחפש באשפתות ולגלות המטמון. ומשמע שהם לומדים את כל טעם הרבים מצויים שם, כהיכי תימצי ליאוש.
ופשוט שאין להוכיח מלשון הגמ' מאן שמעת ליה דאזיל בתר רובא. דטעם רשב"א מטעם רוב. שזהו הגורם ליאוש.
ומה שמוכח מע"ב גבי נהר בירן שהכל תלוי ברוב ישראל ורוב גויים, אין להקשות על הריטב"א שהריטב"א גרס שם אחרת, ויעו"ש גם בתוס' הרא"ש שפירש שהאובד לא מיאש כשרוב המוצאים ישראל אף שרוב אובדים גויים.
בטור ובשו"ע סימן רנט' ס"ג העלו שהלכה כרשב"א וברוב עכו"ם שרי והביא גם את החידוש שכתבו התוס' שאפי' שיודע שמישראל נפל הא"ש מפני שהבעלים מתייאשים.
אך הוסיף שהיא מהדברים שיש לתלות שהרגיש מיד בנפילתם, דאל"כ הא באיסורא את"ל וכדקי"ל כאביי. וכ"כ שם הסמ"ע סק"י לגבי המוצא חבית יין בעיר שרובה גויים, והקשה בגליון רע"א שם בשו"ע על הסמ"ע הלא טעמא דאיסורא את"ל כתב לנו הרמב"ן (בדף כ"ו:) דהוא מטעם שנעשה שומר עבור הבעלים ולכן לא מועיל לו יאוש של אח"כ דהוי מונח בחצר הבעלים, וא"כ י"ל דהכא כיון שיש רוב גויים והמוצא זוכה בו בהיתר שתולה ברוב גויים, ממילא אין עליו תורת שומר, ובספר מנחת שלום (עמ' קפ"ט) כתב לחזק דבריו שהשו"ע כתב תנאי זה רק על סוף דבריו שחידש שאפי' שיודע שמישראל נפל שע"ז צריך להגיע לדין יאוש. משא"כ במוצא ואינו יודע של מי והעיר רובה גויים, ושכן מדויק ברמב"ם פי"א מהל' גזילה שלא הזכיר פרט זה, יעו"ש.
בקושית התוס' ל"ל טעם מפני שהבעלים מתייאשים, כתב השערי יושר שער ד' פ"ח שמכאן מוכח דלא כשיטת הב"ח המפורסמת ביור"ד קמ"ו שגם למ"ד גזל הגוי מותר מ"מ אינה שלו, כגון לקדש את האשה, ולצאת י"ח ד' מינים ביום ראשון, וציצית ועוד. דלדבריו היה אפשר לומר שלכך הוזקקו לטעם 'מפני הבעלים מתיאשים' כדי שיהיה שלו, ומוכח דאבידת עכו"ם שלו היא גם בלי טעמא דיאוש. ובגליון מהרש"א (בסימן קמו') הוסיף שהקשו מהתוס' סופ"ק דכתובות שהקשה עמש"כ בגמ' שתינוק המושלך בעיר שרובם ישראל מחזירים לו אבידה, והקשו הלא אין הולכים בממון אחר הרוב ודלמא לאו ישראל ואיך מוציאים האבידה מהמוצא. יעו"ש. ולכאורה אם כהב"ח לא קשיא מידי דאכ"פ גם ברוב גויים אין למוצא שום זכות וקניני ממון באבידה אלא רק היתר גזילה, ואיך ומה מוציאים ממנו, אלא מוכח דלא כהב"ח. ובספר מנחת שלום הנ"ל ישב (קפט' – קצ') עפ"י חקירת הגרנ"ט אם התורה חידשה בהשבת אבידה שצריך לטרוח ולטפל בה, ובזה ישב שהתוס' ס"ל שבלי ציווי התורה הו"א שא"צ להשיב וכיון שיש רוב עכו"ם ויש לתלות שמהם נפלה הרי שמותרת היא ואין כאן מצווה זו להשיב דלאו "אחיך" היא. רוב עכו"ם ויש לתלות שמהם נפלה הרי שמותרת היא ואין כאן מצווה זו להשיב דלאו "אחיך" היא. משא"כ הב"ח סבר שחידוש התורה זה שצריך לטרוח ולטפל, אבל ליטלה ולהחזירה זהו פשיטא גם בלי התורה דלא יצאה מרשות הבעלים וא"כ הנפק"מ בין רוב גויים ליהודים זה אם לטרוח.
תוס' ד"ה אפי': "...אינשי דלא מעלי ושקלי לה". יש שלמדו דהיינו מיעוט הגויים (שהרי אין כולם ישראל) וכן ישראל הנוהגים כגויים ולא נזהרים בהשבת אבידה, ויש שלמדו דהיינו מיעוט ישראל דלא מעילי ולאפוקי מכל ישראל דהיינו במקום שאין אינשי דלא מעלי (יעוין ריטב"א ותוס' רא"ש ועוד).
תוס' ד"ה אם: "וכן נראה דהא תנן אלו שחייב להכריז..." יעוין בתוס' הרא"ש שדחה את הראיה שיש לחלק בין רשות הרבים של המשנה (ששם כל שרבים עוברים שם ואינו כשדה, נחשב כבר לרה"ר, אף שאין רבים כ"כ, וממילא גם הם גויים מ"מ י"ל שאולי לא מתייאש), משא"כ בסרטיא ופלטיא (שזה מעבר ואיסור גדול יעוין רש"י עירובין דף ז'. ושבת דף ו'.).
"השתא דאתית להכי בתי כנסיות דידן..." – יעוין ברשב"א דאע"ג שיש רוב מ"מ אין דרכם לחפש כמו הגויים שיתבי בה.
גמ': "תפשוט מינה דמודו ליה רבנן לרשב''א ברוב כנענים אלא לעולם רשב''א היא ואפי' ברוב ישראל נמי והכא במאי עסקי' בטמון וכו'".
תוס' ד"ה ותפשוט: בריטב"א (החדשים) מבואר היטב קושית התוס' ותירוצם כך, שהגמ' אמרה לעולם רבנן בדרך דיחוי בעלמא, ואיך הגמ' כבר רוצה לפשוט שיטת חכמים דמודו לרשב"א ברוב כנענים, דאפשר לומר כבתחילה שבאמת רשב"א היא, והתירוץ שבגמ' לעיל ביה ספק אם רבנן פליגי וגם אם פליגי בתרוויהו או בחדא. וע"ז אומרת הגמ' כאן שנפשוט מיהא חדא שגם אם חולקים בודאי אינם חולקים בתרוויהו מהקצה לקצה.
תוס' ד"ה בטמון: יעוין בתוס' הרא"ש והריטב"א ועל סוף דברי התוס' יעוין ברש"ש.
דף כ"ד:
גמ': "ואיבעית אימא לעולם רבנן מי קתני הן שלו אינו חייב להכריז קתני ויניח וייתי ישראל ויהיב ביה סימנא ושקיל ת''ש דאמר רב אסי מצא חבית יין בעיר שרובה כנענים מותרת משום מציאה ואסורה בהנאה בא ישראל ונתן בה סימן מותרת בשתיה למוצאה".
בספר למנצח לדוד (להגר"ד פארדו) הסביר שלתירוץ א' קשה אי בטמון א"כ אין זו אבידה והלא כתוב 'מצא בה אבידה', ולתירוץ שני קשה איך ייתי ישראל ויהיב ביה סימנא. הלא כיון שאינו חייב להכריז א"כ מנין יידע מי המוצא שיתן לו סימנים (ובשיטמ"ק כתוב שבאמת להאיבעית אימא המאבד מכריז ועי"ז ידע המוצא ליתן לו).
חז"ל גזרו אף על סתם יינן שאסור משום שמא ניסכו לע"ז ומשום חומרתו גזרו אף על מטען יעוין ע"ז דף ל"ו, ומה שמותרת בשתיה למוצאה אף שאין כאן חותם בתוך חותם ואמרינן בע"ז דף ל"ט. שביין צריך ב' חותמות, כתב הרשב"א או שבאמת מדובר בב' חותמות או שכאן הוי כבולשת דסגי בסימן אחד. יעו"ש. והעירו כמה בחורים הי"ו למה לא צריך להחזירה לבעליה לאחר שנתן בה סימנים ויישב הרב להם דזה פשיטא כיון שבעיר גויים מיירי ודאי יאושי מייאש כמש"כ תוס' לעיל דתולה שגוי מצאה, ואף שעכשיו בא ונתן בה סימן, הרי זה כדבר שסתמו עומד ליאוש ויודע בנפילתו ואח"כ מגלה שלא נתייאש דלא מהני.
גמ': א''ל חייב להחזיר תרתי אמר ליה לפנים משורת הדין כי הא דאבוה דשמואל אשכח הנך חמרי במדברא ואהדרינהו למרייהו לבתר תריסר ירחי וכו'".
יעוין בתוס' מקור דין זה והיכן נאמר ג' חילוקים בזה.
והנה הרא"ש בסוגייתנו סימן ז' כתב בפשיטות שאין כופין ע"ז, וכן משמע בריטב"א ובמאירי לפי שאין זה אלא מדת חסידות. וכן מבואר ברמב"ם פי"א הלכה ז' שכתב שהרוצה לילך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין יחזיר אבידה לישראל כשנותן סימניה בעיר שרובה גויים, וכעי"ז בשו"ע סימן רנ"ט ס"ה. אך במרדכי סימן רנ"ז הביא מהראב"ן שכופין ע"ז, ובהגהות מרדכי שם כתב שכן משמע לשון 'חייב' שנקטה הגמ' (וצ"ל שהרא"ש יענה ע"ז שחייב לנהוג כן ממדת חסידות כענין "קדש עצמך במותר לך" אך אינו כחיוב מצוות עשה שכופין ע"ז). ואומנם קשה ע"ז מלקמן בגמ' שוקא דגלדאי שא"ל הרי א"ש, ואם איתא הרי כופין ע"ז. והמרדכי בעצמו הקשה כן ותירץ מהראבי"ה ששם מדובר במוצא עני ואובד עשיר שא"צ לנהוג לפנים משה"ד. ונמצינו למדים שרוב הראשונים ס"ל דלא כפינן בזה. חוץ מהמרדכי ודעימיה אך הב"ח רצה לומר שגם הרא"ש לא פליג על המרדכי וזה מדובר בעני ועשיר וזה בעשיר ועשיר.
גמ': "שמעת מינה הלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפי' ברוב ישראל שאני דיו דכזוטו של ים דמי והא אמר רב בשר שנתעלם מן העין אסור בעומד ורואהו".
הרמ"א בדרכי משה (רנ"ט ס"ז) הביא שמזה שהמרדכי הקשה מגלדאי שע"ז הגמ' אמרה נעשה כעומד וצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו... שזה כמו זוטו ש"י. משמע שזוש"י גם יש ענין לפנים משוה"ד. אף שזה יאוש גמור וכהפקר (יעוין דף כ"א:) והביאו בהג"ה בשו"ע. ויעוין בשבת דף ק"כ. גבי דליקה בשבת שאומר לאחרים בואו והצילו לכם ומתחשבנים אחר השבת, ושואלת הגמ' הרי מהפקירא זכו ופירש רש"י שהרי אמר הצילו לכם, והר"ן כתב שא"צ לכך שאף בלא אמר הוי הפקר כזוטו של ים, ומוכח מהר"ן שאין כופין על לפנים משוה"ד. וכן הוכיח הבית הלוי ח"ג סימן מח'. ובספר עין יעקב סימן כה', אך יעו"ש שפלפל בזה ובדעת רש"י ודחה את מש"כ בדעת רש"י בכמה אופנים.
בגמרא ההוא דיו דשקיל בשרא... אתא לקמיה דאביי א"ל זיל שקול לנפשך... והא אמר רב בשר שנתעלם מן העין אסור. וכתבו התוס' שיש לגרוס אתא לקמיה דרב כדמשמע בירושלמי, ואפי' לספרים דגרסי אביי פריך שפיר מבשר שנתעלם מן העין דאע"ג דלא קי"ל כרב מדפריך בחולין דף צ"ה: ורב היכי אכיל בשרא, משמע שלדידן לא קשה, ושרי (וכ"כ התוס' לעיל דף כ"ג:) מ"מ פריך לכו"ע שכיון שחזינן שהעוף השליכם לכו"ע אסור ומשני בעומד וראהו שנטלה מעיר שרובה טבחי ישראל, ולרב מדובר בעומד וראה שנטלה לפני טבחי ישראל יעו"ש.
ומבואר בזה שגם אנן חיישינן לבשר שנמצא בעיר שרובה גויים אם רוב טבחי ישראל תלינן בהם, אלא שרב החמיר חומרא יתירה כמש"כ תוס' בחולין דף צ"ה. ד"ה אמר וגם לדידיה יש להקל באיסורו יותר משאר איסורים (תוס' כאן דף כ"ג:).
ויעוין ברא"ש בחולין סימן כ' שרש"י פסק (בדף צ"ה: ד"ה רב הונא) דלא כרב והוכיח זאת, אך ע"ז הקשה שם מהמבואר בסוגייתנו שהקשנו מדברי רב, ש"מ שהלכה כן, ושר"ת גריס בגמ' קודם אתא לקמיה דרב, וא"כ הקושיא דידיה אדידיה, ורשב"ם תירץ שהיכא שמצא הבשר במקום שהניחו קי"ל דלא כרב, דלא חיישינן לעורב שהחליפו והביאו לאותו מקום עצמו. והטור ביו"ד סימן ס"ג כתב שמזה שהביא את רשב"ם בסוף ש"מ שסובר כן. זהו להרא"ש.
הרי"ף והרמב"ם (פ"ח מהל' מאכלות אסורות) פסקו כרב שאפי' רוב טבחי ישראל ומונח בביתו אסור. דחיישינן לעורבים שהביאו נבילה מרובא דעלמא. הרשב"א בתורת הבית הקצר כתב שאפי' הניח עשרה ומצא תשע אסור. ויש מחלקים אם הניחו במקום ששרצים ועופות יכולים ליטלו משם [הובא כ"ז בטור ב"י וב"ח סימן סג'].
מסיבה בגנים ציבוריים הצולים או אוכלים בשר ולפעמים עזבו את המקום לכמה דקות, בעיקרון יש בעיה, אך אם יש טביעות עין וניכר שלא הוחלף מותר, וכל אדם נאמן בטב"ע בזה (מבואר בסימן ס"ג).
פועל גוי במטבח כיון שהמקום פתוח וירא שידעו ממה שעושה ויפטרוהו עי"ז מעבודתו לא מרע אומנותיה, ומותר (פוסקים) ויל"ד לפי"ז גם במשלוחן גוי המביא בשר, וצ"ע.
משנה: אלו חייב להכריז מצא פירות בכלי או כלי כמות שהוא מעות בכיס או כיס כמות שהוא ציבורי פירות ציבורי מעות שלושה מטבעות זה על גבי זה כריכות ברשות היחיד וכיכרות של בעל הבית וגיזי צמר הלקוחות מבית האומן כדי יין וכדי שמן חייב להכריז.
מצא פירות בכלי פירש רש"י וסתם כלי יש בו סימן משמע שהחידוש בזה שחייב להכריז אף על הפירות שאין בהם סימן. אך בריטב"א כתוב שמדובר שנותן סימן איזה פירות הם וסימן זה מועיל ליטול אף את הכלי אף שלא נתן בו סימן (כלומר – החידוש הוא בכלי) ואח"כ אשמועינן המשנה שגם כלי לבד חייב וצריך לתת סימן בגופו של הכלי כדי שיחזירו לו. אומנם בריטב"א (החדשים) המובא בשיטמ"ק שביאר שכיון שיש סימן בכלי או בכיס מחזיר הכל דחמור בסימני אוכף מהדרינן.. ומשמע כרש"י שהחידוש הוא בפירות, וצ"ע.
בגמ' מבואר שמחזירים בסימן מנין או מקום. והכריח הריטב"א דזה בדרך הינוח. דאל"כ איך יודע מנינן או מקומם במדויק אם דרך נפילה (אף שהם כבדים ומרגיש בעצם נפילתם).
הריטב"א (החדשים) מובא בשיטמ"ק כותב שבגמ' מוכח שציבורי מעות וכג' מטבעות כולה חדא היא (כנראה כוונתו לתניא נמי הכי יעו"ש) אך במאירי וכן בשיטמ"ק בשם שיטה, מוכח לא כך, והבחורים בשיעור דייקו כן גם מהרמב"ם והטור ושו"ע שחילקו דינים אלו שמבואר שהציבור עצמו הוא סימן.
דף כ"ה.
גמ': "תנינא להא דתנו רבנן מצא כלי ולפניו פירות כיס ולפניו מעות הרי אלו שלו מקצתן בכלי ומקצתן על גבי קרקע מקצתן בכיס ומקצתן על גבי קרקע חייב להכריז וכו'"
"תנינא להא דת"ר" דהיינו דיוק הגמ' מהמשנה זהו סיוע להא דת"ר... ותנא דידן מסייע לברייתא. וזו כוונת התוס' הא בכובא וכיתנא פירוש רש"י דמתני'... וכל רואה יפלא היכן הרש"י הזה. וע"כ כדאמרן. ובעצם פירוש רש"י ותוס'. יעוין בריטב"א דתוס' לא ניח"ל כפירוש רש"י וכתבו ודוחק. דאע"פ דפשתן מיקרי פרי זהו דוקא זרע פשתן, אבל לאחר שעובד לא פרי מיקרי.
ומה שהביאו התוס' פירוש ר"ח, י"ל הטעם שהר"ח חלק כיון שאם השאלה מרישא א"כ אין צריך התלמוד להברייתא וממתני' גופא כבר קשיא. ולכן כתב הר"ח שהשאלה מסיפא דברייתא, כ"כ השיטמ"ק בשם הגיליון, אך ברע"א (ד"ה שם בגמרא) עמד בשאלה זו וכתב לחדש שהיה לגמ' צד דטעם המשנה דהרי אלו שלו כיון שהבעלים מתייאשים דחוששים שנפלו הפירות למרחוק. אך בפירות בכלי אף שמתייאשים לא מהני יאוש זה דהוי יאוש ברשות דלא מהני (דאף שמקום זה אינו משתמר ולענין קנין לא הוי חצר, אך לענין שלא יצא מרשות הבעלים ע"י היאוש סגי בהכי). ובברייתא שכתוב דחייב להכריז י"ל שמדובר בדברים שאינם חשובים דהוי יאוש של"מ, ולכן הביאה הגמ' להברייתא ת"ר דמבואר במקצת פירות בכלי גם מה שבחוץ הוי לבעלים, דאם איתא שהבעלים מתייאשים אז אותם שבחוץ שיזכה בהם. אלא ע"כ דלא הוי יאוש כלל שאין דרך כלל שיפלו כל הפירות. וע"כ הא דפירות לפני הכלי, היינו משום שתולים בעלמא, ולכן שאלה הגמ' טוב לאחר שהביאה הברייתא.
וצ"ל שרש"י למד שפירות בכלי אין זה יאוש ברשות בחצר שאינה משתמרת הוא, ויעוין בספר עין יעקב שציין ראשונים רבים ועוד דס"ל כן. ושלכן לא מהני יאוש בקרקע ואינה נגזלת, יעו"ש. ובריטב"א הביא עוד פי' לגמ' שעיקר התירוץ אם מיירי בכובא או בצנא, לא משנה מה מכיל נמצינו למדים ארבע פירושים לשאלת ותירוץ הגמ'.
גמ': "ורמינהו מצא דבר שאין בו סימן בצד דבר שיש בו סימן חייב להכריז בא בעל סימן ונטל את שלו זכה הלה בדבר שאין בו סימן אמר רב זביד לא קשיא הא בכובא וכיתנא הא בצנא ופירי וכו'".
הקצוה"ח רס"ב ב' כתב דשיעור הקירבה לא נאמר בזה אך יש ללומדו מע"ז ריש פרק ר"י גבי אבנים שנמצאו בצד מרקוליס ואמרו שם במקורבות כו"ע לא פליגי דאסור. ובמסקנא אמרו שמודה ר"ע בנמצאו תוך התפיסה של מרקוליס שהוא תוך ד' אמות. ולתוס' שם גם למסקנא לא הוי מקורבות רק אמה או חצי אמה, ומכאן ואילך רחוקות יעו"ש. וא"כ ה"נ כשמצא פירות בצד הכלי שיעור המרחק ד"א לרש"י, ואמה או חצי אמה לתוס'.
אך הנתיבות (שם בסק"ו) חלק שאין ראיה מזה דשאני מרקוליס שעבודתו שזורקים לו אבנים דמחמת זריקה נופל יותר למרחוק משא"כ הכא י"ל שתלוי הכל באומד אם יש לתלות בזה. ואין שיעור קבוע.
במהרש"א מבואר שלדעת רש"י תירוצי הגמ' פליגי לדינא בצנא דפירי, ולתוס' לא פליגי לדינא רק איך ליישב הסתירה, ויעו"ע ברא"ש דמשמע דפליגי ולכן כתב והלכה כדברי כולם להחמיר, יעו"ש.
גמ': "צבורי פירות וצבורי מעות: שמעת מינה מנין הוי סימן תני צבור פירות שמעת מינה מקום הוי סימן תני צבורי פירות".
תוס' הרא"ש הקשה שבמעות גם ציבור אחד הוי מנין סימן, דג' מטבעות זו ע"ג זו זהו צבור (נקט כהריטב"א, החדשים, דג' מטבעות זה הסימן והוא פי' לציבורי מעות, וצבור עצמו, לא הוי סימן), ותירץ שבאמת הראיה מציבורי פירות, ובמעות נקט אגב פירות, אך בשיטמ"ק בשם הגיליון כתב דבפירות אין הצבור מנין דמיירי בפירות קטנים שאין דרך למנותם ולדעת סכום מנינם.
גמ': "אמר רבי יצחק מגדלאה והוא שעשויין כמגדלין תניא נמי הכי מצא מעות מפוזרות הרי אלו שלו עשויין כמגדלים חייב להכריז וכו'".
בריטב"א הקשה אם איתא שדוקא בכה"ג חייב להכריז א"כ מאי בעי ר' ירמיה כשיר כשורה... וכן איזה סימן הוא הלא כיון שלא מכריזין בפחות מג' כל אחד יתן סימן זה (כעין טבעא מכריז) ויעו"ש מה שהקשה עוד. והכריח שאין זה אלא גילוי מילתא שרק במגדל הוי דרך הינוח דבל"ה חוששים לנפילה ולא יודע המנין וא"צ להכריז. וכ"כ עוד ראשונים.
ויעו"ע בתוס' ד"ה והוא שעשוין כמגדלים: ופירוש דבריו ביתר שאת יעוין ברא"ש ובחכמת מנוח.
תוס' ד"ה הא גופא קשיא: יעוין במהרש"א, ובמהר"ם (אך מש"כ המהר"ם דפשיטא ליה דציבורי מעות היינו ג' מטבעות ופירושי קמפרש, דתרתי ל"ל, בתוס י"ל שהו"א ללמוד במשנה כן, אך לאחר הברייתא שנקטה תנאי דג' מטבעות בלי לשון ציבורי מעות. מבואר דבפ"ע הוא, ונפק"מ בכ"ז אם ס"ל כהריטב"א ודכוותיה).
מאי מכריז יעוין בחידושי הר"ן פלוגתא דרש"י והרמב"ן.
וכן אם קושית הגמ' קאי רק לר' יוחנן או גם לר' חנינא, ואם הגמ' הקשתה כן או הוא גופיה.
גמ': "אמר רבינא טבעא מכריז בעי ר' ירמיה כשיר מהו כשורה מהו כחצובה מהו כסולם מהו פשוט מהא חדא דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה כל שאילו מכניס לה קיסם ביניהן ונוטלם בבת אחת חייב להכריז".
לגירסא שלפנינו וכ"ה ברש"י וברא"ש הגמ' פשטה ספק דסולם של ר"נ, אך השאר אכתי איבעיא, אך ברמב"ם פט"ז הל"ב גירסא אחרת לו ול"ג גרס פשוט מיהא חדא.. אלא אר"נ כל שאילו... והוא מילתא בפ"ע, ושום ספק לא נפשט – כ"כ בביאור הגר"א כאן ועל הרמב"ם שם, וכן נראה בפירוש ר"ח כאן. והנה שאר ספיקות לכו"ע אכתי לא איפשיטא ועלו בתיקו, וכתב הרא"ש דאזלינן לחומרא דאיסורא הוא ומכריז, ואזיל לשיטתו לעיל דף כ"א. בספק הגמ' חצי קב וכו' דעלתא בתיקו וכתב שחייב להכריז דספיקו לחומרא. אך הרמב"ם כאן כתב דכל אלו ספק הם ולא יטול, ואזיל לשיטתו לעיל שגם שם פסק (פט"ו הלי"ב) שמספק לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז, ולא חייש לספק דאורייתא שהקשה הרא"ש, יעוין בתחילת הפרק מש"כ בזה בשם הגר"א והאבן האזל ושיעורי הגר"ש רוזובכסקי. אך הנה מה שהבאתי עוד לעיל להסביר שיטת הרמב"ם בשם הר' אלישיב זצוק"ל דא"צ להכריז מטעם דאיכא ספק ספיקא, דברמב"ם שם כתב היו מפוזרין בפחות מד"א לא יגע בהם שמא הבעלים הניחום, כלומר רק מספק, וכשמצטרף הספק השני חצי קב בשתי אמות וכדו' הו"ל ס"ס. וזה שהמשיך הרמב"ם שם באותה הלכה, יעו"ש. ואם כי הדיוק נחמד ומתקבל, העיר הגר"י דהאן שליט"א מסוגייתנו דהרמב"ם הלא גם כאן בסוגייתנו בספיקא דכשיר כשורה... דעלו בתיקו פסק שא"צ להכריז, והלא כאן אין ספק ספיקא, וע"כ אין הטעם משום זה אלא איכא טעמא אחריני, ודפח"ח. עיין מה שכתב הגרש"ר שם לחלק מדין מרא קמא רגיל וכל מש"כ באורך אך גם זה דחה הגר"י דהאן ובספרו עין יעקב הסביר מהלך חדש בענין.
דף כ"ה:
גמ': "כאבני בית קוליס מהו ת''ש דתניא מצא מעות מפוזרות הרי אלו שלו כאבני בית קוליס חייב להכריז ואלו הן אבני בית קוליס אחת מכאן ואחת מכאן ואחת על גביהן וכו'".
אבידת מעות או שטרות שיש בהם סימן
בגמ' מבואר שאם אמר נירונית היא, של מלך פלוני היא, לא אמר כלום, ולא עוד אלא אפילו שמו כתוב עליה לא אמר כלום. לפי שאין סימן למטבע, דאמר דלמא אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל.
ובביאור טעם דלמא אפוקי אפקה – נחלקו הראשונים, הרמב"ן הרשב"א הר"ן והנימוק"י כתבו שאין חוששים שלא נאבד לו כלל, אלא חוששים שגם לחבירו נאבד כיוצ"ב, דאל"כ מנין ידע שמנה זה שמו כתוב עליו, עד שהוא בא ונותן סימן זה. אע"כ חיישינן שנאבד לו אך כמו שכתב שמו על מטבע אחת כך כתב גם על אחרים והוציאם מתח"י והוא סבור ששלו נמצאה. ואומנם באבידה דעלמא לא חוששים לזה, כיון שאין הרבה כאלו ששוים זה לזה ולכן כשנותן סימן לא חיישינן שאיבד כזה בדיוק, אלא רק במטבע.
אך הריטב"א (בשיטמ"ק) חולק שבאמת חיישינן שלא איבד כלל ומשקר ומנחש הסימנין הואיל ואיכא הרבה מטבעות שכמותם, ובשמו חתום חיישינן שהוציאה וכששמע שחבירו מכריז מנסה לנחש אולי זו היא שנתן לו ואומר סימניה. אלא דקשיא לפי"ז שבכל אבידה ניחוש. תירץ הריטב"א שבעלמא מוקמינן בחזקת מר"ק ולא מוציאים ממנו שמן הסימנים יודעים שהייתה פעם שלו. משא"כ במטבע שלהוצאה ניתנה אין שייך להעמיד בחזקת מר"ק (דהוי כחזקה העשויה להשתנות דלא מחזקינן). יעו"ש.
ונפק"מ בכ"ז אם יש נקב בצד אות פלוני דלראשונים הנ"ל יכריז כיון שזהו סימן טוב כיון שלא מצוי נקבים בכמה שטרות באותו מקום, וכ"כ להדיא הר"ן והנימוק"י. אך להריטב"א י"ל כיון שהמעות להוצאה עומדים, חיישינן שמשקר ומחבירו נפל ומכיר נקבים אלו ויביאם כסימן. כן הביא בעין יעקב פט"ו נפק"מ זו, אך למעשה אינו כן שגם הריטב"א אח"כ הביא את הרמב"ן וסיים וזה הנכון. ויעו"ש עוד שהרמב"ם הטור והשו"ע שכתבו בסתמא שאין סימן למטבע שמא הוציאו כפשטות הגמ', משמע דס"ל כהריטב"א, אך תימא לומר כן שהלא גם הריטב"א מסיק לבסוף כהרמב"ן. וכן משמע ברב המגיד שהעתיק שם להרמב"ן.
ועוד נפק"מ י"ל באופן שנותן את מספר הסידורי המודפס על כל שטר (במיוחד לכ"א) שאם כהראשונים שלא חוששים למשקר אלא לטועה וסבור שלו היא, וכאן לא שייך דמס' סידורי זה הינו מיוחד לזה בלבד. משא"כ לריטב"א חוששים לשקר וה"ה הכא שהכיר את מספר זה. והוציאו ועתה שחבירו מכריז, אומרו.
אבידת צ'יקים: כשאומר בעל הצ'יק נפל ממני הוי ממש כמעות. וכאשר כתוב שמו עליו כלומר לפקודתו ואומר נפל ממני, לא מחזירין לו וכ"ש כשחתם מאחור דמוכח דהעבירו לאחר, וצ"ל. אך אם כתוב למוטב בלבד על הרוב ה"ה בחזקתו, אך צריך לכאורה שבעל הצ'יק יודה. דאל"כ שמא כתב ללוותו ולא לווה (עין יעקב פט"ו יעו"ש ביתר ביאור).
והנה בביאור דברי הראשונים מדוע מיאנו בסברת הריטב"א דבעלמא לא חוששים למכירה כיון דאוקמי בחזקת מר"ק, כתב בשיעורי ר' שמואל סימן כט' די"ל שבהשבת אבידה דכתיב "עד דרוש אחיך אותו" דרשהו אם רמאי הוא ואין להחזיר אא"כ ידעינן מי הבעלים. וע"כ סוברים הראשונים דחזקת מר"ק לא מהני בזה, דאינה בירור מיהו הבעלים. אלא הנהגה בספק. ואין זו ראיה שהוא הבעלים. ועוד תירץ שם שכאן רק אחד לפנינו שנותן סימן אבידה אכתי חיישינן שמכר לשני והשני איבד, ויתכן שיבוא השני ויברר בסימנים של שעת נפילה או בעדות גמורה שהחפץ שלו, ושאני בעלמא שיש ב' בעלי דינים והחזקת מר"ק מכריע בינהם. יעו"ש.
משנה: "מצא אחר הגפה או אחר הגדר גוזלות מקושרים או בשבילין שבשדות הרי זה לא יגע בהן מצא כלי באשפה אם מכוסה לא יגע בו".
הקשה הרב למה לא נקט כבר בתחילה או אחר הגדר ואח"כ יפרש שמצא גוזלות מקשרין? ואכן התפארת ישראל (בועז אות א') על המשנה עמד בזה, ויישב שאם היה כתוב שבילין קודם גוזלות סד"א כיון שבגמ' מבואר שמשנתינו מיירי במדדין לכן חיישינן להינוח ולא תולים שבא משובך בעלמא, דאין דרך מדדה משובך דעלמא להיות קשור אבל באינו קשור אפילו ביותר מנ' משובכין דעלמא חיישינן שדידה מהם והוי של מוצאה, וכ"ז הו"א לחלק בשבילין שבשדות ושע"ז קאי, אבל באחורי הגפה והגדר אפי' אין מקושרים י"ל שהונחו שם כשרחוקים מנ', קמ"ל.
תוס' ד"ה אחר הגפה: כתבו כשמצא במקום שלא משתמר כלל ודאי אבידה היא, ונתייאשו הבעלים כיון שאין בה סימן, ומשמע שגם כשמצא בדרך הינוח וכ"ש ספק הינוח דאבודה היא, ויכול ליטלה אף לכתחילה.
ואכן מצינו שנחלקו בזה הראשונים, שהרמב"ם פט"ו כתב שאם הייתה פרתו של חבירו בחצר פתוחה שאינה משתמרת אף שאסור ליטלה, מ"מ לא חייב ליטפל בה ולהשיבה, וכ"כ הרמ"ה, אך בטור סימן רס"א סעיף ד' כתב ואינו נראה דכיון שאבידה מדעת היא הוי הפקר גמור, יעו"ש. והב"י השיג על הטור שאף שידע הבעלים שעלולה להאבד והתעצל מלשומרה היטב, מ"מ אכתי לא רוצה להפקירה, ותירץ הש"ך שכוונת הטור אינה מסברא אלא ממאי דמצינו בש"ס בכמה דוכתי דמבואר להדיא דבאבידה מדעת הוי כהפקר, וכגון בראש הפרק במכנשתא דבי ברי דאבידה מדעת היא, ולכן נקט התנא הרי אלו שלו, וכן לקמן בגמ' גבי אשפה העשויה ליפנות, יעו"ש. אכן בקצוה"ח (סק"ג) מביא דב"ב דף פ"ז: גבי שולח איסר ושמן ביד בנו שאף שזה אבידה מדעת מ"מ אינה הפקר גמור ולכן חייב שם בשלח את בניו להודיע למוכר יעו"ש. ובחידושי הגרנ"ט תלה פלוגתא דקמאי זו בחקירה ביסוד מצות השבת אבידה האם גם בלי ציווי התורה היה צריך ליטלה ולהשיבה (ועכ"פ לא לגוזלה) אלא שהתורה חידשה שצריך לטפל ולדאוג... ובכה"ג שאיבדה מדעת לא ציותה התורה שאין זה "אשר תאבד ממנו" וכמש"כ הרמב"ם, ולכן סובר הרמב"ם שגם שלא נאמר כאן ציווי וחידוש דיני השבת אבידה, מ"מ אינה שלו. אולם הטור למד שבלי מצוות הש"א, הו"א שמותר ליטלה כיון שאבודה מהבעלים ואין יכולים לממש בעלותם. וחידוש התורה הוא שצריך להשיב ואסור לגזול. ממילא באבודה מדעת אין ציווי כזה, והדר דינא שמותר ליטלה. ולמעשה נחלקו להלכה השו"ע והרמ"א. יעו"ש.
גמ': "איכא למימר מעלמא אתו ואיכא למימר אינש אצנעינהו והוה ליה ספק הינוח ואמר רבי אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר".
רש"י פירש שלא יחזיר לבעלים שהרי אין סימן (ובתוס' הקשו בזה פשיטא, ויעוין בפנ"י שיישב דס"ד להחזיר לבעל השדה שנמצא בה, דאזלינן בתר רובא דעלמא). תוס' בשם יש מפרש. היינו שלא יחזיר למקום דחיישינן שיתייאשו הבעלים. וכן כתב הר"ן, והמעיין בדבריו יראה יותר מזה שאכתי אינה שלו אלא שימתין עד שיביא עדים שהיא שלו (וצ"ע בדעת התוס' בזה). אך התוס' עצמם חולקים דלשון "אם נטל" משמע אפי' בלא זז משם, ולכן למדו שלא יחזיר למקום דהתחייב בהשבה מעליא. ואפילו בעומד במקומו. והר"ן הקשה ע"ז מזקן ואינה לפי כבודו שפטור אף בהכישה, אם זה לא בע"ח, כמבואר בב"ב דף פ"ח. ואומנם התוס' הביאו מזה ודחו דזקן אינו מחויב בהשבה כלל, משא"כ בספק הינוח, אך הר"ן לא ס"ל לחילוק זה דמ"מ שיתחייב בהגבהה (אך צ"ע דלכאורה גם לר"ן אסור להחזיר למקום וע"כ זהו משום שנעשה שומר וכהתוס' דאל"כ שיחזיר ומה בכך, וי"ל).
והנה במש"כ הר"ן שלא מחזיר למקום דשמא באו הבעלים והתייאשו, אך מ"מ אינה שלו דבאיסורא את"ל, וימתין עד שיביא עדים שהיא שלו, וכן מבואר ברש"י בפרק המפקיד דף ל"ז: (בד"ה ואם נטל) שיהא מונח עד שיבוא אליהו, דהאי לא יחזיר לא שיהא שלו קאמר שהלא באיסורא את"ל, וצריך להניחו עד שיתברר הדבר, יעו"ש. אך ברמב"ם פט"ו הל"א כתב כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דכך הנחה אסור ליגע בה... אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו. ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם. ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו, ע"כ. וכבר תמהו עליו בהשגות הראב"ד איך יזכה בו לעולם, וחלק שהדין שיעמוד בידו עד שיבא אליהו, וכן במגיד משנה שם השיג עליו והלא קודם יאוש בא לידו. ושכ"כ הרמב"ן הרשב"א ורבנו יונתן, יעו"ש (אך יעוין בכסף משנה רעק"א וגר"א שם). [וראה בהערה למטה ביאור לד' הרמב"ם].
ביאור דברי הרמב"ם פט"ו שכתב שאם היה דבר שאב"ס זכה בו, והשו"ע ר"ס ס"ט שפסק כמותו (מקושית החולקים).
א. הב"י סו"ס ר"ס וכן בכס"מ על הרמב"ם שם שבכל דבר שאב"ס שנטלו קודם יאוש בדיעבד זכה בו.
ב. הבה"ח נתנאל מאיר עדני נ"י אמר שיש כאן כעין ספק ספיקא ספק הינוח ספק נפילה. וגם בהינוח שמא באו ולא מצאו במקום ונתייאשו. וכיון לשו"ת הרדב"ז ח"ו סימן שני אלפים רפ"ה.
ג. הש"ך ר"ס סקכ"ו סובר שיאוש של"מ דלא הוי יאוש זהו רק בהתברר לבסוף של מי הוא.
ד. הט"ז בר"ס ס"ט כותב דבספק הינוח מסתבר יותר דהוי דרך נפילה והא"ש. ובדיעבד סמכינן ע"ז. יעו"ש [כ"ז נמצא ובאריכות בספר עין יעקב סימן ג'].
בדבר שיש בו סימן ברש"י מבואר שכל דין הינוח רק בדבר שאב"ס וכדמפרשינן הטעם בגמ'. אך ברמב"ם הנ"ל מבואר להדיא שגם כשיש סימן לכתחילה לא יטול, וכדפירש הטעם שיטרח למצוא את בעל האבידה וליתן לו סימנים, וצ"ע היכן הוזכר טעם זה, והמגיד משנה כתב שהנראה מדברי הרמב"ם שהוא גורס בסוף הסוגיא אלא איכא למימר איניש אצנעינהו... והגמ' סותרת את תחילת הסוגיא וגם דיש סימן אין ליטול וע"כ מטעם שאם לא ימצא יטרח לחזר ולהביא סימנים. ויעו"ש בהגר"א דהרמב"ם ס"ל שמש"כ בגמ' איכא למימר מעלמא... חזר בו ממש"כ בתחילה שדוקא אין בו"ס. וז"ש כל ספק הינוח, דייק 'כל'. יעו"ש.
הנה אף דקי"ל בסוכה דף כ"ה. דעוסק במצוה פטור מהמצוה מ"מ השאגת אריה כתב בסימן ל"א שבספק מצוה אין פטור (ובזה יישב סתירה מהגמ' בזבחים וערכין), והקשה עליו בהר צבי להגרצ"ב פראנק או"ח ל"ב סימן פ"ד שבתוס' כאן שכתבו שלרב יוסף הוי ש"ש אף שכאן זה הרי ספק הינוח וממילא הוי ספק עוסק במצוה, שהלא הא דשומר אבידה כש"ש משום פטורו מליתן פרוטה לעני. וכאן הלא ספק הוא, ושיתחייב מספק, אע"ג דגם בספק נאמר דין עוסק במצוה, ותירץ עפ"י הר"ן בנדרים דף ז' שספק מתנות עניים פטור דהמוציא מחבירו ע"ה. ולכן אתי שפיר הכא, אך לטעם שני בגמ' ב"ק דף ס"ו: למה הוי ש"ש דרחמנא שיעבדיה, הוי ודאי עוסק במצוה [ובעיקר הדבר דמשום פרוטה דר"י הוי ש"ש כבר מיד, ובכל הנ"ל יעוין בספר ההערות להגרי"ש אלישיב].
משנה: "מצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעל הבית אם היה משכירו לאחרים אפילו בתוך הבית הרי אלו שלו" גמ': תנא מפני שיכול לומר לו של אמוריים הן אטו אמורים מצנעי ישראל לא מצנעי לא צריכא דשתיך טפי".
מדובר שיש סימן אך מפני שיכול לומר לו של אמוריים הן. וגם ישראל שהצניעו מתייאש ותולה בהם וכ"כ בראשונים.
ובמה שהעמידה הגמ' דשתיק טפי, רש"י וראשונים למדו שהבעלים מתייאשים כיון שהעלו חלודה רבה. אך ברמב"ם גרס 'דשתית' והיינו שמונח למטה למטה (מלשון בשעה שכרה דוד שיתין... / יסודות). ובשו"ע הובא לחומרא ב' תנאים אלו, שהעלו חלודה ומונחים למטה, יעו"ש ובש"ך וסמ"ע.
תוס' ד"ה דשתיק: "וכן מוכח לקמן דתנן מצא בחנות ובשולחנות הרי א"ש" יעוין לקמן בראשונים הרשב"א, הרא"ש בסימן י' וכ"ה בתוס' הרא"ש, הרמב"ם פט"ז הלד' שכתבו טעם אחר למה ל"ק חצירו.
וכתב המהרש"ל שמהתוס' כאן מוכח שלא שייך חיסרון יאוש של"מ באיסורא את"ל בחצר ואף שבזמן הנפילה לא היה יאוש, מ"מ עתה שמתייאשים הבעלים קונה בעל החצר, ולאפוקי מדעת הנימוק"י והרא"ש ולכן לא הזכיר הרא"ש חנות, וכ"כ הרא"ש להדיא. והמהרש"א דחה דבריו דמה שייך כאן יאוש של"מ כיון דתלינן ברוב כותים יעו"ש. ובקרני ראם אות א' הביא שמהתוס' דף כ"ז. ד"ה בלוקח מן התגר שכתבו שאם מצא קודם ששהה כדי לערבו. משמע כהמהרש"ל. וברשב"א בסו"ד שכתב לתרץ שלא קנתה חצירו לאביי דאמר ישל"מ כיון דבאיסורא את"ל (ולרבא התירוץ שכיון שנכנסים ויוצאים בחנות ברשותו הרי רה"ר ולא קנתה). ומשמע בזה שבחצר ג"כ יש חיסרון ישל"מ.
תוס' ד"ה בכותל חדש: "וי"ל דאיירי בשתיק..." וכ"ה ברש"י מתני' שנקט אוקימתא דגמ' שתיק גם על מציעתא דמתני'. וכ"כ עוד ראשונים. והכל מטעם יאוש הוא. אך בריטב"א (וכ"ה ברמב"ן בשם יש שפירשו) כתב מטעם דאבידה מדעת היא כשמניחו בצד הרה"ר ויכולים ליטול כל אחד. אך הם סברו שאין כאן אבידה מדעת דחיישינן שהניחו לזמן מועט ליטלו לאלתר ושכח. ויעו"ע בהגה' אשרי.
ומש"כ שמחציו ולפנים של בעל הבית דאינו שוכח חפציו ימים רבים. וכעי"ז ברא"ש אע"ג דשתיק דרך בעה"ב להניח חפציו בביתו ימים רבים ואינו מתייאש, ויל"ע בדעת הרמב"ם פט"ו הל"א שבדרך הינוח או ספק לא יטול דשמא הניחום בעלים כאן עד שיחזרו לה ואם יבא ליטול... אם חזותו מוכחת עליו ששכחו שם כגון הניח מטריה באיזה מקום וכמה ימים ושבועות שירדו גשמים והוזקק לה ולא בא ליטלה אם נימא שלא יטול מטעם הנ"ל. והרי שכחה אותה ואם לא עכשיו יטלנה אימתי יטלנה. וצ"ע.
תוס' ד"ה וניזיל בתר בתרא: לרש"י היינו השוכר בתרא ולתוס' היינו הבעה"ב. ולא ניחא להו בפירוש רש"י שקשיא להו שגם הוא מחפש ומכבד כשיוצא, ועוד לא יתיישב הא דשני לקמן בסמוך כשעשאו פונדק לג' כותים שבכותי אחד והוא אחרון סגי. כ"כ המהר"ם. ויעו"ע במהר"ם שיף.
רש"י ד"ה שלשה עכו"ם: "איידי דנקט שלשה גבי ישראל", הוקשה לו לשיטתו למה צריך ג' כותים וכמו שהוקשה לתוס' (איך שהסביר המהר"ם הנ"ל) ולזה תירץ... אך התוס' באמת חולקים גם בזה כמבואר בד"ה לשלשה וד"ה אפילו שבאמת האי שלשה דווקא הוא ובתרי לא סגי. ומר כדיליה ומר כדיליה.
בתוס' ד"ה לעולם מעשר... דמוכר אחד מוכר לכמה בנ"א – בביאור הדבר יעוין בספרי יד הלוי עמ"ס פסחים ז'. שהבאנו כמה ביאורים בדבר מהראשונים בעלי התוס'. יעו"ש.
ונפק"מ לדינא בינהם גבי רוב חנויות שבמיעוט יש הרבה בשר כנגד הרוב אי גם בכה"ג אזלינן בתר רובא והובא שם בשם החוות דעת שדן בזה ותלה דזה הנפק"מ בין הטעמים. יעו"ש.
דף כ"ו:
גמ': "אלא האי נקיטנא ליה ואמינא ליה אנת הוא דשקלתיה בשלשה אינו חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה ודאי מיאש מימר אמר מכדי תרי הוו בהדאי אי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה ואי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה".
רש"י ד"ה נקיטנא וד"ה אי נקיטנא: מבואר שמשביעו שבועת היסת. וביארו התוס' שכיון שטוען ברי לפי שלא היה שם אדם אחר כי אם הוא יכול להשביע. וכ"ה ברא"ש סימן ט' שיכול להשביעו היסת כי הוא טוען עליו ברי, ויעו"ש בפלפולא חריפתא (ת') שאם נראה בעיניו טענה ודאית יכול להשביע. ויעו"ע בחידושי הר"ן ובריטב"א ובמהרצ"ח שהביא מהש"ך חו"מ סימן ע"ה ס"ק ס"ג שאין מכאן ראיה שזה נחשב רגליים לדבר להשביע על טענת ספק די"ל שבעל האבידה חושב כן ומפ"ז לא מייאש אבל לדינא גם בכה"ג כל שלא ראה שמצא נחשב טענת ספק. וסייע לדבריו מהגמ' בהמשך אימור שותפי נינהו שבאמת אינו כן אלא שמפ"ז לא מייאש. יעו"ש.
ולפימש"כ בשיטמ"ק ד"ה וכתוב בשיטה להסביר ברש"י שאפי' לרבא לא הוי יאוש כיון שמחוסר מעשה ומש"כ רש"י והלכה כאביי לרווחא דמילתא נקט (ונ"ל שזה הביאור במש"כ התוס' בסוף ונראה לפרש שללא שבועה אינו מתייאש לעולם כדפרישית), ולפי"ז אתי שפיר דברי הש"ך והמהרצ"ח. ויעו"ע ברשב"א (ד"ה ה"ג) ובריטב"א (ד"ה דאמר ר"נ) שי"ל שכיון שעכשיו יודע שנאבד ואינו מתייאש הוי כדבר שיש בו"ס דלכו"ע לא הוי יאוש. ובדעת רש"י בזה.
גמ': "מאי טעמא אימור שותפי נינהו ולא מיאשו איכא דאמרי אמר רבא אע''ג דלית ביה אלא שוה שתי פרוטות חייב להחזיר מאי טעמא אימור שותפי נינהו וחד מנייהו אחולי אחליה למנתיה גבי חבריה וכו'".
רש"י ביאר שכשיש ש"פ לכל אחד ושותפים הם ע"כ האמינו זה לזה ואין הא' חושד את חבירו ושלא מצאה תולה שחבירו עושה לצערו. משא"כ כשאינם שותפים שלא גילו נאמנות אחד בשני אומר שחבירו גזלה ממנו. ואם אין ש"פ אז אף אם שותפים הם 'אין כאן משום השבת אבידה'. והטעם: בתוס' כתבו שאין לכ"א כדי השבה שווה פרוטה (וכעין שאמרו בסוכה דף כ"ז: שיוצאים בסוכה שאולה דהא כל ישראל יושבים בסוכה אחת כדכתיב כל האזרח... והרי לא מטיא הנאת ש"פ לכל אחד יעו"ש). ובמהר"ץ חיות העיר הלא ברש"י סנהדרין דף נ"ז. ונ"ט. מבואר שעיקר הטעם דפחות מש"פ א"צ להחזיר זהו משום מחילה, וא"כ כאן דלא ידע דמחיל שהרי לא ידע בכלל שנאבד ממנו א"כ גם בפחות מש"פ אסור. ותירץ עפ"י דברי הרמב"ן כאן שגזילה ואבידה כ"ז שלא נתחייב בהשבה נחשב כמונח ע"ג קרקע. יעו"ש (אין לומר שטעמו של רש"י שבשותפים אין דין השבת אבידה שאין זה בגדר ממון חבירו שצריך "והשבותו לו" דא"כ למה דאיכא ש"פ לכ"א חייב להחזיר).
גמ': ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם וכו'".
רש"י ד"ה נטלה: "שלא שהה כדי למשמש בכיסו", יעוין בתוס' ר' פרץ ושיטמ"ק ד"ה וכן שלא מצינו בשום מקום שלאלתר לא מתייאש. אלא ודאי מיאש. ויעו"ע בריטב"א.
ובמש"כ רש"י שלאחר יאוש נתכוין לגוזלה אין כאן מתעלם בבעל המאור כאן ובמאירי חלקו שעובר על ל"ת להתעלם דעכ"פ חל עליו. אך בהשגות הראב"ד העיר כיון שנטלה ע"מ להשיב ולא העלים עיניו ממנה למה יעבור. ודעתו נוטה שאפי' אם לפני יאוש נתכוין לגוזלה אך הכניסה לביתו להשיבה לא עובר.
בתוס' ד"ה לא אמרן: מבואר שכשיש שלשה אפילו שנים מהם שותפין לא יטענו ברי דנהי דאין חושדים זה את זה מ"מ סבור שהשותף לקחה לצערו עד זמן מרובה... דאינם מתייאשים... – מכאן העיר בשיעורי ר' שמואל (סימן מ"ו בהג"ה) על המחנה אפרים (גזילה סימן א') שנקט שבפחות מש"פ אין דין השבה אך אינה שלו, והקשה מסוגייתנו. ותירץ דשאני הכא דנתייאשו בעלים (ומהני היאוש דבהיתרא את"ל כיון שפחות מש"פ הוא) והעיר שבתוס' מבואר דלא מתייאש.
בענין נטלה ע"מ... על מה עובר והטעם למדנו את בעה"מ והראב"ד והרמב"ן במלחמות ובתוס' ב"ק דף ס"ו. דפליג עליו בחיסרון באיסורא את"ל אם זהו משום שנעשה שומר אבידה או משום שכבר נתחייב בהשבה והבאנו כמה נפק"מ (בעין יעקב ציין ככ"ד נפק"מ בזה ויותר, ויעו"ע רע"א בראש הפרק דף כ"א:.
.
משנה: "מצא בחנות הרי אלו שלו בין התיבה ולחנוני של חנוני לפני שולחני הרי אלו שלו בין הכסא ולשולחני הרי אלו של שולחני הלוקח פירות מחבירו או ששילח לו חבירו פירות ומצא בהן מעות הרי אלו שלו אם היו צרורין נוטל ומכריז".
רש"י פירש באין בו סימן, וכן מטעם זה כתב בד"ה אמר דל"ג צרורין, והיינו דא"כ יש בהם סימן וצריך להכריז. אך התוס' כתבו דשפיר גרסי' צרורין ומדובר ברוב גויים. יעו"ש. ולדבריהם לכאורה אז המשנה מדברת ביש סימן. וכן נוקט הרא"ש סימן י'. ומטעם כיון שהחנוני והשולחני דרין בבית וכיון שלא החזירן לו מימר אמר ודאי גוזלים ממני. וכעי"ז מבואר ברשב"א ד"ה מצא, ויעו"ע בשיטמ"ק בד"ה ונ"ל הראב"ד שלעולם צריך להעמיד דין משנתינו ברוב נכרים (גם בלא צרורים) דבל"ה יכול לתת סימן של מנין מעות.
למה לא קונה החנוני או השולחני מדין חצר? בתוס' לעיל דף כ"ו. ד"ה דשתיק ראינו כיון שמעות הם דבר קטן וכדברים שאין סופן לימצא (צ"ע. דאולי כוונתו שלא ימצאו קודם שיטלוהו אחרים, דאל"כ דרך כ"א לכבד ולפשפש תדיר את ביתו וימצאם). הרא"ש ס"י תירץ דלא סמכא דעתיה, שלא יודע שנפלו כדי לישמור שלא יקחום, ויותר מזה כתוב ברמב"ם פט"ז הל"ד שחנות נקראת חצר שאינה משתמרת, ואף שעומד בצידה צריך שיאמר (וכמש"כ בפי"ז הל"ח שרק שאומר תקנה לי חצירי קונה) ברשב"א כותב שחנות שכולם רשאים ליכנס הוי כמו רה"ר ואין כאן חצר. ויעו"ע בר"ן, בראב"ד כתב שזה בא לחצירו קודם יאוש, ובאיסורא את"ל (ויעו"ש עוד וברעק"א, ובמגיד משנה פט"ז הל"ד). ויעוין בשו"ת אול"צ ח"א לגבי מציאה בשטח הבנק.
גמ': "אימא סיפא בין הכסא ולשולחני של שולחני הא על גבי שולחן שלו אלא מהא ליכא למשמע מינה וכו'".
יעוין בתוס' הרא"ש ור' פרץ שביארו מה נעשה עם דיוקי המשנה.
דף כ"ז.
גמ': "אמר ריש לקיש משום רבי ינאי לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל בלוקח מבעל הבית חייב להחזיר".
יעוין בשיטמ"ק ד"ה לא שנו הטעם שבצרורין כן חייב להכריז.
ובתוס' ד"ה בלוקח שכתבו שאם מצא קודם שעירבו חייב להכריז, משמע שאין חיסרון יאוש של"מ בחצר. ויעוין בקרני ראם כו. אות א'. ובבית אהרן וברעק"א דף כ"א: שתלה זאת במחלוקת התוס' והרמב"ן בחיסרון דאיסורא את"ל.
כגון שדשן ע"י עבדו ושפחתו... – יעוין רמב"ן. וריטב"א שביארו דבר זה.
משנה: "אף השמלה היתה בכלל כל אלו ולמה יצאת להקיש אליה לומר לך מה שמלה מיוחדת שיש בה סימנין ויש לה תובעין אף כל דבר שיש בו סימנין ויש לו תובעים חייב להכריז".
בתוס' מבואר שדבר אחד הוא כשם ששמלה יש לה סימנים ועי"כ יש לה תובעים שמביאים סימנים, ואפילו למ"ד סימנים דרבנן מ"מ עי"ז יכירו העדים (ומה שהגמ' נקטה רק למ"ד סימנים דרבנן שסימנים כדי נסבה – יעוין בתוס' ולפי"ד אתי שפיר).
אך מרש"י משמע דתרי מילי נינהו שמשמלה לומדים שצריך סימנים, ושיש בעלים שתובעים אותה. לאפוקי מהפקר, ובתוס' רא"ש הקשה שיתכן ששמלה אומנם נעשית בידי אדם אבל אח"כ הפקירה, ובתוס' בב"ק דף ס"ו. הביא את הרש"י כאן והקשה עליו שזה פשיטא שדבר שבעליו הפקירו אותו שא"צ להחזירו וכעי"ז ברמב"ן כאן. ולכן חלקו עליו, וכנ"ל.
ומה שרש"י כאן פירש למעוטי מידי דידעינן ביה דמייאש, דמשמע שמשמלה לומדים יאוש, ובב"ק דף ס"ו. כתב שלומדים מזוטו של ים "אשר תאבד ממנו", כמו שהביאו התוס' כאן מירושלמי, וכ"ה בריטב"א, יעוין באחרונים (שיעורי הגרש"ר זצוק"ל וכ"ר בעין יעקב) שכאן לימדנו שאין בזה חיוב השבה דלאו דומיה דשמלה, אך בב"ק הנידון בסוגיא אם יאוש קונה להיות שלו, והמקור שקונה זה מזוטו של ים, וכן מבואר ברמב"ם פי"א הל"י שבזוטו של ים זה מטעם יאוש, והתורה התירתו, ואומנם אם יצווח שלא מתייאש אמרינן בכה"ג שבטלה דעתו אצל כל אדם, אך התוס' חלקו ולמדו שזה מטעם הפקר.
גמ': "שור דאפילו לגיזת זנבו ושה לגיזותיו ולכתוב רחמנא שור דאפילו לגיזת זנבו וכ''ש שה לגיזותיו אלא אמר רבא חמור דבור לרבי יהודה ושה דאבידה לדברי הכל קשיא ואימא לגללים הוא דאתא גללים אפקורי מפקר להו".
יעוין רש"י ותוס' וברא"ש סימן י"ב שחייב להתעסק בשבח האבידה לגוז הזנב כשיגיע זמנו ליגזז כדי שיחזור ויגדל. וכ"ש גיזת הצאן, ויעוין בריטב"א החדשים וכ"ה בחידושי הר"ן והנימוק"י בשמו שאף שאין בו ש"פ כיון דעיקר האבידה יש בה ש"פ, ויוצא נפק"מ לדינא שאם האבידה היא יותר מש"פ אך יש בה פרט הנפסד כשלעצמו ואין בו ש"פ.
בפשטות דברי הגמ' "גללים אפקורי מפקר להו" זהו הפקר ממילא מכח דלא חשובים. ואומנם ראוים הם לזבל בהם את השדה אך לא מקפיד למי שבא ונוטל אותם וטורח בהם, ולאו דווקא למי שהחזיר את שורו, אלא כל אחד שטרח באסיפתן ומנע ממנו ליטלן ולאוספם, וזה הפקר דממילא. וכעי"ז מובא במחנה אפרים הל' זכיה והפקר סימן א' (הובא באוצר האחרונים) שיש כאן אנן סהדי ואומדנא, דאל"כ הלא בהפקר צריך שלשה לכל הפחות מדרבנן. וכן בזה מובן הלא דברים שבלב אינן דברים (קידושין דף מ"ט:) ועכצ"ל כמש"כ התוס' שם שבליבו ובלב כל אדם הוי דבשב"ל דברים.
אך יעוין ברש"ש כאן שהקשה הלא בהפקר צריך שיופקר לכולם כדלקמן דף ל': ותירץ שכוונת רש"י רק למחילה ומתנה ולא הפקר ממש, אך הביא עוד ביאור כמש"כ שכיון שמפקיר למי שיטרח נחשב הפקר לכל.
אבידה פחות מש"פ האם זוכה בה להיות שלו או רק אין בה חיוב השבה? ברמב"ם פי"א הלי"ב כתב אינו חייב לטפל בה ולהחזירה. ומבואר שאינה שלו. וכך מדויק בלשון הטור סימן רנ"ט ס"ב יעו"ש. ויעו"ע רס"ב סעיפים א' – ב' אך ובאבן האזל על הרמב"ם שם הל' י' – י"ב שציטט מהטור שכתב להדיא 'הרי אלו שלו' דמשמע לא כן (לא נמצא טור כזה, אלא שבסימן רס"ב יש בתוך הדברים מילים כאלו, וצ"ע) ותלה שם מחלוקת יסודית בין הרמב"ם לתוס' בכל פרטי הדינים שנתמעטו בתוך פרשת אבידה אם זה מיעוט רק מחיוב השבה והטיפול באבידה וכך סובר הרמב"ם כסדר (הן לענין אבידה מדעת, פחות מש"פ, אבידת גוי, ואפי' זוטו של ים אלא ששם התורה התירה).
משא"כ הטור ס"ל שזהו היתר גמור להיות שלו. ויסוד מחלוקתם התבאר בשיעור בדברי חידושי הגרנ"ט שחקר במצוות השבת אבידה מה היה אילולי התורה האם הויא שלו וקמ"ל שצריך להשיב וכשיש מיעוט ממילא חוזרים לתחילת הדין שהויא שלו, או שהתורה חידשה רק שצריך לטפל ולטרוח בה וכשיש מיעוט ממילא נשאר שא"צ לטפל אבל אינה שלו.
ולפי"ז האריך בשיעורי ר' שמואל סימן מ"ח והביא קושית האחרונים על הגמ' שדרש רבנאי "ומצאתיה" דאתאי לידיה משמע וממעטינן אבידת גוי, ותיפו"ל למ"ד גזל עכו"ם שרי כ"ש אבידה. וגם הפנ"י מקשה שהגמ' שאלה ואידך הא דרבנאי מנ"ל. וקשה אולי ס"ל כמ"ד גזל עכו"ם שרי. ויישב דקמ"ל הפסוק שגזל עכו"ם הוי שלו אף שנתגייר שא"צ להחזיר לו. אך העיר שזה רק לרמב"ם הנ"ל אך לטור א"כ הויא מיד שלו כיון שנתמעט מלהחזיר לו, א"כ מהיכ"ת שאם נתגייר יצטרך ליתן את מה שכבר שלו. ותירץ שגם לטור מה דממעטינן הא דהויא שלו המקור שמש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר ח"א דחשיב אבודה ממנו ומכל אדם, וכ"ז רק מקור שממעט מה שנתמעט מפרשת אבידה שנכלל באבודה... משא"כ אי גזל עכו"ם שרי זה מיעוט חיצוני (וגם למ"ד אסור זה לא מלא תגזול אלא מואכלת את כל העמים"...) א"כ מהיכ"ת שזה היה שלו ויזכה לכן יש ליישב ישוב הנ"ל גם לטור, ויעו"ש עוד באורך.
המחנה אפרים (גזילה סימן א') נוקט ומכריע כמשמעות הרמב"ם הנ"ל שפחות מש"פ זהו רק פטור מהשבה ולא דהויא שלו, והקשה על עצמו מלעיל דף כ"ו: גבי ראה סלע שנפלה מג' בני אדם ואין שווה פרוטה דהויא שלו – כך משמע. ותירץ שמדובר שהבעלים יתייאשו (ואין זה יאוש שלא מדעת כיון שבא לידו בהיתר דהיה פחות מש"פ (בין לתוס' ב"ק דף ס"ו ובין לרמב"ן) ולא היתה שלו כיון שאין יאוש וכשנתייאש זכה להיות שלו). ובשיעורי ר' שמואל סימן מ"ו בהג"ה העיר שהתוס' שם ד"ה לא אמרן כתב שהם לא מתייאשים ותולים שחבירם לוקח את זה כדי לצערם יעו"ש. וכ"ז יכון רק לדברי רש"י שם.
בפנ"י הקשה דלמא הא דרבי רחמנא שה היינו לשבח גיזה שהשביח אחר שנתייאשו הבעלים, דסד"א דנהי דלגוף האבידה לא מהני יאוש כשבאיסורא את"ל. משא"כ לענין שבח בהיתירא את"ל. ולכן קמ"ל הפסוק שאפי' שה לגיזותיו יחזיר, אך יעוין ברעק"א בראש הפרק (דף כ"א:) שדבר זה תלוי בתוס' וברמב"ן בחיסרון הא דבאיסורא א"ל אם משום שכבר נתחייב בהשבה (וזה לא חל על השבח דאח"כ), משא"כ לסברא דנעשה שומר אבידה.
תוס' ד"ה בעידי אוכף: יעוין במהרש"א ובפנ"י שביארו מה הוקשה כאן לתוס' (ויעו"ע בתוס' בע"ב ד"ה ת"ש חמור ובחכמת מנוח שם).
תוס' ד"ה פרט לשאין בו ש"פ: יעוין ברשב"א – ובמש"כ לעיל, ובאוצר האחרונים מה שהובא מחידושי הרי"ם.
גמ': "ולמאן דאמר ומצאתה הא בעינן אשר תאבד וליכא אלא פרוטה שהוקרה והוזלה וחזרה והוקרה איכא בינייהו מאן דאמר אשר תאבד איכא ומאן דאמר ומצאתה בעינן דאית בה שיעור מציאה משעת אבידה ועד שעת מציאה".
יעוין רעק"א שהקשה דמרא דשמעתין רבא הוא דס"ל שיאוש של"מ הוי יאוש, והכא בשעה שהוזל חל יאוש ואף דלא ידע דנין דאילו הוה ידע מיאש, וביותר קשה למאי דאמרינן מעיקרא אלא פרוטה שהוקרה, א"כ כיון שנאבד ממנו בשעת הזול הוי יאוש מדעת. וסיים שאפשר לדחוק שמדובר בדברים שאינם חשובים ויש לחוש שלא נודע לבעלים עד שהוקר. אך לרב"א מ"מ קשה. וצ"ע. ויעוין בשיעורי ר' שמואל סימן מ"ט מה שהאריך בדבריו.
יעוין בשיטמ"ק שביאר שת"ק סבר שמספיק בזמן אבידה ומ"מ כיון שכתוב ומצאתה דריש שצריך גם בזמן המציאה. אך ר"י סבר כיון שכתוב ומצאתה וי"ו החיבור שצריך שלימות רצופה מזמן האבידה עד זמן המציאה. ולהלכה הב"י רס"ב כתב שהדבר ידוע דהלכה כת"ק (רי"ף שבת דף מ"ח. עיי"ש). והובא שם מש"כ הרמב"ם בפי"ג הל"א שאם היתה ש"פ בשעת מציאה והוזלה חייב להכריז והעיר הרב המגיד שם שבגמ' כאן לא משמע כן, והרמב"ם למד שאם לאחר המציאה הוזלה חייב, וצ"ע.
סימנין דאורייתא או דרבנן?
דף כ"ז:
גמ': "איבעיא להו סימנין דאורייתא או דרבנן מאי נפקא מינה לאהדורי גט אשה בסימנים אי אמרת דאורייתא מהדרינן ואי אמרת דרבנן כי עבוד רבנן תקנתא בממונא אבל באיסורא לא עבוד רבנן תקנתא".
מבואר בסוגייתנו דאי מדרבנן היינו משום שתיקנו (דניח"ל לבעל אבידה למיהב סימנין ולישקליה, והפקר ב"ד הפקר) להחזיר בסימנין ומדאורייתא צריך דווקא עדים לברר מילתא.
ובטעם הדבר יעוין בקצוה"ח רנט' סק"ב וכן בפנ"י כאן וכ"ח. ד"ה בגמ' שהעלו ב' צדדים בזה אם משום דחיישינן שמא אותה מציאה לא שלו וכי היכי דהוא איבד חבירו נמי איבד חפץ כזה ובסימנין כאלו. או יל"פ איפכא שזה לא שכיח דאיתרמי זה כשל חבירו אלא דחיישינן שמשקר ולא איבד מעולם חפץ כזה. ומה שאמר סימניו זהו משום דמיחזי חזי דבר זה ביד אחרים או כסומא בארובה שכוון לבדות סימנים כאלו, ומסקנת הקצוה"ח לנטות עפ"י דברי הרמב"ן בחולין דף ע"ט בכל החשש משום שקר ומה שאין מעידין על אשה כשראו שומא (סימנים) בבעל, זהו חומרא מדרבנן מחומרא דכרת. אך יעוין בקהלות יעקב סימן כ"ט שהאריך להוכיח ששני הצדדים אמת צד איתרמויי איתרמי נכון (ולכן לעיל דף י"ט: רב אשי אומר שגם בעדים שאינם משקרים צריך סימן מובהק... וכן מוכח מעובדא דרבה בב"ח שהאמינוהו ונסתפק אם זהו משום סימנין דאורייתא. והרי הוא ת"ח ונאמן גם בלי סימנים, וכן מוכח מתוס' ד"ה ניחוש יעו"ש) וגם נכון ומוכח טעם חשש משקר מדף כ"ח. היא אומרת סימני הגט והוא אומר ינתן לה וכתב שם הרי"ף וכ"כ הרמב"ם פי"ח מאבידה הל"ו שדווקא כשאומרת סימן מובהק נקב בצד אות פלונית אבל, בסימן בינוני מספקא לן אם דאורייתא או לא. וכיון שיתכן שזה דרבנן לא מהני לגבי איסורא לאהדורי גט בסימנים. כדאמרינן בגמ'. והוכיח מזה שהחשש הוא שמשקר דאת"ל דחיישינן שאיתרמי זה כזה אבל לא חיישינן למשקר. א"כ כבר נתגרשה אלא שנשאר אם לתת לה את שטר הגט שיהיה לה לראיה. א"כ למה לא לתת לה אפילו אם זה לא שלה כי זה לא נידון איסורא. כיון שמחשיבים אותה כבר כמגורשת. אלא ע"כ דמדאורייתא גם חיישינן למשקר, ונמצא ששני הטעמים אמת. יעו"ש באורך.
אם סימנין דאורייתא בצל"ח האריך למעניתו אם יש לזה כח רוב או עד אחד.
בדף הקודם הבאתי את הצל"ח שדן אי סימנים דאורייתא איזה כח יש לזה. ושם באמת הכריע דקאתי עלה מדין רוב ולכן לא יכולים להוציא ממון עפי"ז רק היכא דליכא מוציא מחזקה (אא"כ מדין הפקר ב"ד הפקר), ובזה ביאר את דברי רש"י בע"ב ד"ה לאהדורי גט אשה בסימנים שנפל מהשליח. ולכאורה למה לא פירש שנפל מהאשה. וע"כ שכשנפל מהאשה א"א להחזיר לה ולהוציאה מחזקת אשת איש, ואף שרובא וחזקה רובא עדיף.
ובגוף הנידון בסוגייתנו אם מדובר במובהקין או לא. רוב הראשונים ס"ל בלא מובהקין אך בריטב"א הביא שיש שפירשו במובהקין ודחה אותם ואם שני סימנים בינונים מצטפפין להיות כמובהק – יעוין קצוה"ח סימן ס"ה סקי"א.
ת"ש חמור בסימני אוכף – ברש"י מבואר דהילפותא מרבא לעיל. ובתוס' מבואר דברייתא היא. וצ"ע מה הוקשה לתוס'. ונראה שהיה קשה להם הלא דרשה זו רבא אמרה לעיל וא"כ נימא דפלגינן עליה ואיך אפשר להוכיח ממנו. ולכן ביארו דברייתא היא. אך יעוין בחכמת מנוח. ובמהרש"א על תוס' ד"ה בעידי (בע"א).
סימנים כדי נסבא – יעוין בתוס' בע"א ד"ה מה שמלה איך שביארו, אך יש בראשונים ביאור אחר.
גמ': דתניא מצאו קשור בכיס או בארנקי ובטבעת או שמצאו בין כליו אפילו לזמן מרובה כשר ואי ס''ד חיישינן לשאלה כי מצאו קשור בכיס אמאי כשר וכו'".
רש"י פירש דקאי אשליח, והתוס' ביארו דקאי על מוצא (חיצוני) או הבעל. ונראה שרש"י למד שמזה שכתוב 'כשר' כלומר שאין נידון למי להחזיר. אלא אם כשר לגרש בו ולא צריך לחשוש אולי אחר הוא. ובע"כ זה מדובר בשליח. דאם במוצא מדובר הנידון למי יחזיר.
תוס' ד"ה מצאו וד"ה וניחוש לשאלה: במהר"ם שיף (ד"ה בתוס' ד"ה ת"ש כו' ברייתא היא) הסתפק אם הקושיא מכח סברא ולא ידעינן אם סימנים דאורייתא, או דפשיטא ליה בסימנין דאורייתא ורק משום זה פשיטא דמהדרינן חמור גם בסימני האוכף וא"כ קשה ניחוש לשאלה ואין הקושיא מכח סברא.
ויעוין במהר"ם שיף (בקטע אח"כ) ששני התוס' מצאו וניחוש הם דיבור אחד.
גמ': "לימא כתנאי אין מעידין על השומא ואלעזר בן מהבאי אומר מעידין על השומא מאי לאו בהא קמיפלגי דת''ק סבר סימנין דרבנן ואלעזר בן מהבאי סבר סימנין דאורייתא וכו'".
מדברי הגמ' הוכיח הקהלות יעקב דלמ"ד סימנין דרבנן היינו משום דחיישינן דאיתרמויי איתרמי. דאם משום חשש שמשקר ואמר סימנים שראה קודם וכדו'. הלא בעדים אין חוששין עליהם. ויעו"ע שם באורך ובקצוה"ח רנט' סק"ב.
יעוין ברא"ש סי"ג שמכאן מוכח דרבא דלקמן דף כ"ח. לא פסקי ליה ענין זה אם דאורייתא דרבנן, ולכן הגמ' גם אמרה שם אם תימצי לומר.
דף כ"ח.
גמ': "אלא אמר רבא סימנין דאורייתא דכתיב והיה עמך עד דרוש אחיך אותו וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו אלא דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי לאו בסימנין וכו'".
יעוין בראשונים שדנו אם רבא פשט שסימנים דאורייתא, ומאיפה, הרא"ש סימן י"ג כתב דהוא מספק"ל, והוא גופיה אמר לעיל באיבע"א דכו"ע סימנין דרבנן אלא משום קושית הגמ' ממצא תכריך של שטרות או אגודה... דאם מדרבנן הוא ומטעם דניחא ליה לא מובן הלא לא ניחא ללוה שיחזירו למלוה ומזה הוכרח לו שזה דאורייתא. ולכך אמרה הגמ' אם תימצי לומר משום דאכתי לא איפשיטא. ויעוין בראב"ד (בשיטמ"ק) דמהפסוק והיה עמך אין ראיה כדמשני לא בעדים ומהמשנה אין ראיה די"ל שה"ז יחזיר משום טביעות עין (ולא משום סימנים). וכעי"ז בריטב"א.
אך הר"ן כתב שבאמת יש להוכיח ממתניתין דסימנין דאורייתא וכיון שכן קרא דעד דרוש אחיך בסימנין מוקמינן אף שיש לדחות דבעדים הוא (ומה דלא ניח"ל כהרא"ש שגם ממתני' אין להוכיח די"ל דיחזיר בטביעות עין י"ל שזה דוחק להעמיד המשנה באוקימתא ועוד י"ל כמש"כ הפלפולא חריפתא שם שתכריך ואגודה זה רק בשלש וזה רק אם מחזירים בסימנים, דבטב"ע מאי נפק"מ הלא במכרי תלי מילתא). ולפי"ז לא גרסינן בגמ' אם תמצי לומר דרבא לא הסתפק בזה, יעו"ש.
אך ברשב"א וכן בריטב"א מבואר דאף אם גרסינן את"ל היינו אפילו אם ת"ל דאורייתא מ"מ בעדים ינתן לבעל עדים וכו' כלומר לרבותא שאף אם זה דאורייתא מ"מ בעדים מסלקינן לסימנין.
ובזה מבואר מה שבקהלות יעקב ועוד ציינו שרוב הראשונים ס"ל דלא איפשיטא אם סימנים דאוריתא או דרבנן ולכן לאהדורי גט אשה לא מהדרינן רק בסימנים מובהקים (נקב...) ודבריהם מבוארים על הגמ' דף כ"ח. היא אומרת סימני הגט... ינתן לה דמיירי רק בסימנים מובהקים. והנה לפי הנ"ל זה תלוי בהסבר דברי רבא והאת"ל הנ"ל.
ינתן לבעל עדים – בפשטות דכח עדים גובר ומסלק לסימנים שכנגדו. אך יעוין ברא"ש וכ"ה בשיטמ"ק בשם ר' יהונתן דמבואר משום שעדים מעידים שראו שנפל ממנו או עכ"פ היתה שלו. משא"כ בסימנים יתכן שזה היה פעם שלו ומכרה או נתנה לאחר, ונ"ל שהוזקקו לכך דאל"כ זה שכוחם גדול מ"מ מה"ת סגי בסימנים לדרושו.
גמ': "אם תמצי לומר הא פשיט ליה סימנין דאורייתא משום דאיכא למימר כדשנינן סימנין וסימנין יניח סימנין ועדים ינתן לבעל העדים סימנין וסימנין ועד אחד עד אחד כמאן דליתיה דמי ויניח וכו'".
יעוין בר"ן בחולין (דף ל"ד. מדפי הרי"ף) שכל מה שצריך צורבא מרבנן לטב"ע זהו רק לעצמו אבל לאחר כיון שאין מוחזק סגי בע"א, והריטב"א (ר' קרשקש) גיטין דף כ"ז. סוד"ה מצאו סובר הפוך שרק לעצמו ת"ח נאמן אבל לאחרים אפי' צו"מ לא נאמן דגדר עדות היא וצריך שניים. וביאור דבריו שלעצמו התורה אמרה דרשהו אם רמאי ובסימנין או צו"מ סגי. משא"כ לאחרים.
והנה בשב שמעתתא ש"ו פ"ג הוכיח שע"א אינו נאמן אף בלא להוציא ממוחזק מסוגייתנו וכהריטב"א. יעו"ש. וברשימות לשב שמעתתא (מהגר"מ שטרנבוך) דחה ראייתו שכאן התורה סמכה על סימנים לכן ע"א לא נאמן. ועוד הביא שם מהגר"ש שקופ זצ"ל שהע"א נאמן לפטור מהמצוה כמו באיסוריו יעו"ש (ויעו"ע באריכות בעין יעקב סי' לט' מש"כ לבאר).
אם צריך לישבע נגד הע"א? ברא"ש כתב שכן, אך הנימוק"י וכן כתב מדנפשיה רע"א (על הרמב"ם) שאין שום טעם להשביעו אם לא יתנו לו גם אחרי שנשבע.
גמ': "הוא אומר סימני הגט והיא אומרת סימני הגט ינתן לה וכו'".
יעוין ברי"ף והרמב"ם פי"ח הל"ו ועוד שדווקא בסימנים מובהקים. ויעו"ע בקהלות יעקב סימן כ"ט ד"ה ועוד מה שהוכיח מזה.
יעוין ברמב"ם פי"ג הל"ג ובמגיד משנה (וראב"ד) דמבואר שיש שלשה סוגי סימנים: מובהקין ביותר סומכים עליהם בכל מקום. בינונים וקרוין בתלמוד מובהקין (יעוין תוס' דף כ"ז:) דמספק"ל. גרועים כחיובי וסומקי.
משנה: "ועד מתי חייב להכריז עד כדי שידעו בו שכניו דברי ר''מ ר' יהודה אומר שלש רגלים ואחר הרגל האחרון שבעה ימים כדי שילך לביתו שלשה ויחזור שלשה ויכריז יום אחד".
הנה אף שלא הוזכר במשניות קודמות מקור הדבר שצריך להכריז רק לעיל קאמר ואלו חייב להכריז (דף כ"ד:) ובמתניתין כאן ועד מתי חייב להכריז, מ"מ זהו דבר פשוט שמחובת "והשבותו לו" צריך לדאוג להשיב לו, ואם לא יכריז איך ידע חבירו למי לבוא וליתן סימניה ולקבלה. וכן מפורש ברמב"ם פי"ג הל"א וז"ל המוצא אבידה שהוא חייב להכריז עליה... יעו"ש.
שלש רגלים – יעוין בספר תורת חיים (בד"ה אבן טוען) שכתב נראה דלהכי תיקנו שלש רגלים דכיון דלא ברירא מילתא שיהא הדבר נשמע לבעלים, תיקנו להכריז ג"פ דמסתמא בזה יגיע לבעלים וחברך חברא אית ליה, דבשאר דברים נמי אשכחן תקנת חכמים בשלש פעמים כמו בקצירת העומר (מגל זה אומרים לו הן) ובהפרת נדרים. יעו"ש. והנה זה ברור רואים מכאן שאין דין של שנה אלא שיעברו שלש רגלים, ונפק"מ כשמצאה סמוך ונראה לחג הסוכות שא"צ להמתין אלא עד לאחר חג השבועות (מעט יותר מחצי שנה).
אך בשיטמ"ק בשם ר' יהונתן ובמאירי כתבו מטעם שברגל א' שמא אנוס הוא מלבא ליתן סימניה. ולפי"ז בשלש רגלים הוי חזקה דלאו אנוס הוא.
רש"י ד"ה ויכריז יום אחד: רש"י לומד דקאי אבעל אבידה, אך יעוין בתוס' לעיל דף כ"ב: ד"ה אי דליכא חולק ופירש היינו שהמוצא יכריז, והתבאר בשיעור שרש"י למד משיגרת לשון המשנה שילך לביתו ג' ימים דהיינו בעל האבידה ולפי"ז 'ויכריז' קאי גם עליו. אך התוס' למדו כיון שעיקר מתניתין קאי על המוצא 'ועד מתי חייב להכריז', מסתמא כל המשנה כן. ובתורת חיים כאן שהקשה על פירוש רש"י מלקמן זה עומד ומכריז וזה עומד ונותן סימנים, משמע שהמוצא הוא המכריז. ולפי"ז צריך להכריז ד' פעמים. ואכן הלחם משנה פי"ג הל"ח ביאר את רש"י כנ"ל בדיוק, ודייק שהרמב"ם כהתוס'.
גמ': "ר''ג אומר בז' בו (שהוא) ט''ו יום אחר החג כדי שיגיע אחרון שבא''י לנהר פרת".
יעוין בתוי"ט על המשנה שם שהזכיר ט"ו יום דלעולם צריך ט"ו יום ואם תשרי יהיה חסר יהיה בח' חשון, ושם אח"כ הזכיר שאין השבתות מעכבות המנין דאפשר ללכת ע"י בורגנין, יעו"ש באורך.
גמ': "שמע מינה כי מכריז גלימא מכריז דאי סלקא דעתך אבידתא מכריז בעינן למטפי ליה חד יומא לעיוני במאניה אלא שמע מינה גלימא מכריז שמע מינה רבא אמר אפילו תימא אבידתא מכריז לא הטריחו רבנן באבידה יותר מדאי".
מה שהוזקק ר"נ לראיה דמכריז גלימא שהיה מקום לחשוש מפני שהודיע מין האבידה שפלוני יתן בקלות סימנים ויחזירוה לו.
והטעם שבאמת מחזיר כי לא יתנו לו בלי שיתן סימנים מובהקים היינו בינונים כגון מדת אורך, רוחב, משקל, וכיו"ב (כ"כ המגיד משנה וכ"ה בראב"ד שג' סימנים יש מובהקים ביותר, בינונים, גרועים).
אף אם ההכרזה מדאורייתא מ"מ תקנת ג' רגלים וכדו' ודאי זהו פירוש חכמים וקים להו איך לפרש מתי וכמה לטרוח. וכעי"ז כתב בדברות משה.
דף כ"ח:
גמ': "משחרב בית המקדש שיבנה במהרה בימינו התקינו שיהו מכריזים בבתי כנסיות ובבתי מדרשות ומשרבו האנסים התקינו שיהו מודיעין לשכיניו ולמיודעיו ודיו".
מכריזין בבתי כנסיות... – מש"כ הסמ"ע חו"מ רס"ז סק"ד שאין בזה חילול ביהכנ"ס וזה המקור למנהג הנפוץ, ולענ"ד י"ל שאין זה ממש בתוך ועמש"כ בפסחים דף ק"א. ובתוס' שם.
ומשרבו האנסין... – מציינים הלא יש דין דינא דמלוכתא. ונראה לישב עפ"י הנימוק"י המפורסם שדוקא בדבר ההוגן שקבעה המלכות לתועלת המלכות וכעי"ז ברמב"ם פ"ה מהל' גזו"א ה"ה שאם המלך לקח מכעסו על עבד וכדו' זכה. אך אם זה דרך חמס שלא כדינים שחקק ה"ז גזלן ומציאין מהלוקחו ממנו.
משנה: "אמר את האבידה ולא אמר סימניה הרי זה לא ייתן לו הרמאי אף על פי שאמר סימניה הרי זה לא ייתננה לו שנאמר עד דרוש אחיך אותו עד שתדרוש את אחיך אם רמאי הוא אם אינו רמאי כל דבר שהוא עושה ואוכל יעשה ויאכל וכל דבר שאינו עושה ואוכל יימכר שנאמר והשבותו לו ראה היאך תשיבנו לו מה יהא בדמים רבי טרפון אומר ישתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן רבי עקיבא אומר לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אינו חייב באחריותן".
יעוין בתוס' לעיל דף כ"ב: (בד"ה אי) שאין הטעם משום שחשוד לשקר שהפסיד חפץ אלא משום דא"ל כי היכי דאת אבדת חפץ ה"נ אימר אדם אחר הפסיד (ויעו"ש מה שביארנו).
"ומאי לא אמר סימניה ל"א סימנים מובהקין", יעוין בתוס' לעיל דף כ"ז: (ד"ה ואנא) דלאו מובהקין ממש, וכ"ה בפוסקים.
"יעשה ויאכל" – יעוין ברמב"ם פי"ג הלט"ו ובשו"ע רס"ז סכ"ב שיכול לשוכרה לעצמו או לאחרים.
"שם דמיהן ומניחן" – לרש"י (ד"ה אם) מניח את המעות אצלו, ומשמע שהאבידה לא אצלו, אך יעוין בתוס' לקמן דף ל"ב. ד"ה ב"ד ובפסחים דף י"ג (ד"ה מאי) מבואר שיכול אפי' להשאיר אותה אצלו (או למוכרה לעצמו) ולא חושדים בו, וכן הביא הריטב"א (החדשים).
דף כ"ט.
גמ': "אלא כשנשתמש בהן אבל לא נשתמש בהן אם אבדו פטור".
ברש"י משמע בעצם זה שמותר לו להשתמש. ויעוין בר' פרץ שיש שפי' בפועל שהשתמש שרק אז ר"ט סובר שחייב באחריותן, אבל כשלא נשתמש לכו"ע לא, אך דחה אותם.
בטעם של רב יוסף שאמר אבידה כשומר שכר יעוין בגמ' ב"ק דף נ"ו. שני טעמים או משום שיש לו הנאה שנפטר מלתת פרוטה לעני מדין עוסק במצוה (וטעם זה הובא ברש"י כאן ד"ה אלא ובתוס' כאן ד"ה והוי. ולטעם זה הסבירו התוס' את טעם רבה שחלק שסבר שלא שכיח פרוטה דר"י) ושיטת התוס' כאן, ושם וכ"כ הרא"ש, שדווקא כשממש מתעסק (שוטחה, מאכילה ומשקה וכו'), אך הפנ"י לומד כאן שכל זמן שהיא בביתו פטור ואף שלא ממש מתעסק בה. וראייתו מקושית הגמ' כאן לימא תיהוי תיובתא דר"י, הלא כאן כבר מכר אותה ונשאר אצלו הדמים בתו לא שייך שום טירחא והתעסקות. כמבואר לקמן ע"ב להדיא, ועוד הרבה ראיות. יעו"ש. ורצה לתלות דבריו במחלוקת פוסקים קדמונים. צ"ע מה עם ראיות התוס' בב"ק דאל"כ מי שמניח תפילין וציצית וכי יפטר מהמצוות. וטעם שני בגמ' שם דרחמנא שיעבדיה בע"כ, והיינו שנוטל שכר מהמקום בעשיית המצוה.
דף כ"ט:
משנה: "מצא ספרים קורא בהן אחד לשלשים יום ואם אינו יודע לקרות גוללן אבל לא ילמוד בהן בתחלה ולא יקרא אחר עמו".
יעוין ברמב"ם פי"ג הלי"א שהמקור לחייב לטפל באבידה נלמד מ"והשבותו לו" ראה היאך תשיבנו לו (כמבואר במשנה קודם), ויעוין בשפתי חכמים עה"פ איך לומדים זאת. ומה שבתחילה יקרא ורק כשאינו יודע גוללן כ' בהג' מרדכי משום מצוה או כבוד התורה שלא יפתחוה סתם.
אבל לא ילמוד בהן בתחילה – יעוין ברש"ש דקריאה בעלמא מותר ורק בעיון אסור, ושני בנ"א בכ"ג לא.
גמ': "דאמר ר''ש בן לקיש כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר ס''ת איצטריכא ליה מהו דתימא ניחא ליה לאיניש דתיעביד מצוה בממוניה קמ''ל".
יש להסתפק בחפץ שמיועד להשאלה ושכירות (גמ"ח) אם יש ליזהר בזה דהלא מיועד לזה. ואם זהו דבר שיש עליו ביטוח רק למשתמש ואחרים לא לכאורה פשיטא שאסור.
יעוין באו"ח תל"ז ס"ג. ובמג"א ומחצית השקל. אך בסימן י"ד כתב השו"ע שמותר ליטול טלית חבירו ותפילין אך בתנאי שמחזירן למקומם מיד בגמר השימוש, ושם ברמ"א שספרים לא כיון שנחסר מזה, ואנן סהדי שלא מסכים. ויעו"ש במ"ב פרטי הדין בזה.
א"ר יוחנן כסא דחרשין ולא כסא דפושרין ולא אמרן אלא בכלי מתכות... – יעוין בפרי חדש ואחרונים שנחלקו אם מדובר ששותה מהמתכות או אף שחומם במתכות וכעת שותה מחרס וכדו' יש לחוש לסכנה.
ובמש"כ בגמ' צויץ פירש"י רותח, משמע שכעת זה רותח. אך יעוין רש"י בחולין דף פ"ד: שפירש הרתיח שמשמע שכעת אינו רותח אלא עבר רתיחה. והכי מסתברא שאל"כ איך ישתהו אם כעת רותח. וכן דייק הבה"ח יוסף מהלא נ"י מהגמ' אבל דצויץ לית לן בה דאם פירושו אבל רותח, פשיטא, שהלא אין זה 'ולא כסא דפושרין'. אע"כ דצויץ היינו שעבר רתיחה. ובשו"ע הרב כתב הלכה זו וצוין בסוגריים שני דיבורים אלו וכנראה אין ולאו ורפיא בידיה כיצד להכריע בביאור דברי רש"י (ולפי מה ששמע הרב שיש מגיהים וגורסים אחרת ברש"י כאן ונקטו כהרש"י בחולין יישב את כוונת רש"י כאן 'רותח' דהיינו מיירי על הכוס שהורתח ונקט שם דבר שהיה במים אלו. וצ"ע).
דף ל'.
גמ': "תא שמע הכניסה לרבקה ודשה כשירה בשביל שתינק".
ובגמ' אח"כ מבואר משום דדרשינן עובד דומיה דעבד דניחא ליה. ואמר הרב שלכאורה צ"ב דפשיטא שאם דשה זהו ניחא ליה אף שלא הכניסה בשביל זה וכ"ש שהרבקה זהו הכשרת הבהמה וציודה להצליח לחרוש (אומנם יש מהראשונים שביארו – רבקה – אחרת) המאירי כתב שהכניסוה לינוק מאמא, ונראה שהוזקק לכך שאל"כ יקשה מה ששאל הרב.
ונראה שבזה מדויק שהגמ' נקטה כאן דניחא ליה ולא כדלעיל דף כ"ב: מה יתן לדעת... שצריך ממש ידיעה. דלא מיבעיא שלא היתה כאן דעת. אלא אפילו ניחותא אל היה שמטרתו היתה בשביל שתינק. ויל"ע עוד.
אילימא לכהן והיא בביה"ק פשיטא האי עשה והאי לא תעשה ועשה – יעוין ברמב"ן רשב"א (ועוד) שהקשו הרי לעיל דף כ"ו: מבואר שרק בנטל איכא עשה ובלא נטל איכא רק לאו דלא תוכל להתעלם. ועוד הקשו שם דאפילו אם דחי עשה ללא תעשה ועשה ה"מ בעידנא. וכאן בזמן שמטמא לה עדיין לא מקיים מצות השבה. ואכן שם נקטו דליכא עשה קודם שנטל. וההיא דביה"ק מייר אחרי שכבר נטל. וכן דעת הריטב"א, והתוס' רא"ש בתחילת המסכת ד"ה ומצאתה, אך בחידושי הר"ן חלק ויעו"ע ברמב"ם פי"א הל"א והלי"ט סוברים שאף קודם שנטל איכא עשה. ויעוין בטור ושו"ע ריש סימן רנט' ובב"י וכנה"ג שם.
דף ל':
גמ': "אמר רב אפס כי לא יהיה בך אביון שלך קודם לשל כל אדם אלא לזקן ואינו לפי כבודו אמר רבה הכישה חייב בה".
"אמר רבה הכישה חייב בה" – צ"ע בשורש חיוב זה דמה בכך שהתעסק בה (אך מצינו כן בהשב תשיבם וכהנ"ל וי"ל) ובעצם הדבר - יעוין בדברות משה שהדבר נמסר לחכמים מתי לפטור וכו'. ולכן פטרו זקן ואינה ל"כ.
זקן ואינה לפי כבודו – ברש"י במשנה וכ"ה ברמב"ם מבואר שכל אדם חשוב שאין דרכו ליטול פטור, אך ברא"ש כאן מבואר דין זה על תלמיד חכם.
כל שבשלו מחזיר בשל חבירו נמי מחזיר – בספר מנחת יעקב ח"ה פי"ד עמ' תע"ג כתב מטעם זה שאין לטלטל ולהשיב אבידת מוקצה בשבת, וכ"ש להסוברים שאין לדחות איסור דרבנן דמוקצה לצורך דאורייתא כגון להביא שופר מהאילן או לשלח הקן בשבת והאריך הרחיב בדבריו. וציין לשו"ע בסימן ש"ו סי"ב שכתב שמותר להכריז על אבידה שהיא מוקצה, ומדויק מזה שרק להכריז (ואין בזה משום "ודבר דבר") אבל להחזיר לא. יעו"ש.
תוס' ד"ה אפקרה: יעו"ע בתוס' פסחים דף ד': בענין הפקר בפני ג'. וכן יעוין בר"ן בתחילת פסחים.
גמ': "דאמר ר' יוחנן לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה אלא דיני דמגיזתא לדיינו".
בעיון יעקב (בס' עין יעקב) ביאר שבמדה שאדם מודד מודדין לו, גם הקב"ה נהג עמהם בקו הדין להחריב ירושלים בחטאם וכדאמרינן כל המעביר על מידותיו מעבירין לו על כל פשעיו יעו"ש. ונראה שעדיין צ"ב למה דווקא ירושלים חרבה ולא פגעה מידת הדין בדבר אחר ע"ז שהתנהגו לפי הדין. ואמר הרב בשיעור תוך כדי הדברים אולי מטעם דביהמ"ק / הר המוריה משם היתה יוצאת הוראה לישראל "ושמה ישבו כסאות למשפט כסאות לבית דוד" "כי מציון תצא תורה" ונמצא שרצה הקב"ה ללמדם שאין הדין נכון לנהוג כפי הדין אלא לפנים משוה"ד זה עומק רצון התורה. וצ"ע.
משנה: "אי זו היא אבידה מצא חמור או פרה רועין בדרך אין זו אבידה חמור וכליו הפוכין פרה רצה בין הכרמים הרי זו אבידה החזירה וברחה החזירה וברחה אפי' ארבעה וחמשה פעמים חייב להחזירה".
יעוין בתוס' דהוקשה להם מה שאלה היא זו, הלא כל דבר שלא נמצא ברשותם של הבעלים אבוד הוא, וע"ז פירשו שיבין שאין הבעלים יודעים שהוא שם (והגמ' שואלת אחרת).
דף ל"א.
גמ': "בפניהם אמר רבא לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע".
במנחת חינוך תקל"ח א' צידד שלא רק לענין לאו דלא תוכל להתעלם אלא גם לענין עשה דהשב תשיבם. ויעו"ע בעין יעקב פ"א הלי"ז במקורות שם שממילא אף דדיני שומרים ממעטינן קרקעות בב"מ דף נ"ו. מ"מ חובת השבה יש בזה. בגמ' סנהדרין מובא גם על התועה בדרך שמצוה להשיבו. ואמר הגר"א וייס שליט"א (מח"ס מנחת אשר) דה"ה לשואל כתובת מחבירו. ואמר הרב שזהו אינו השבת אבידה דלא היתה שייכת איליו שנקרא אבידה.
רצה ארצה לא קשיא הא דאפה... רועה ארועה נמי... – בשיטמ"ק הסביר דברועה ארועה לא תי' הא דאפה לגבי מתה והא בדברא משום דברועה אין דרכה ללכת למרחק גם אם אפה לגבי דברא.
דף ל"ב.
משנה: "מצאה ברפת אין חייב בה ברה''ר חייב בה ואם היתה בבית הקברות לא יטמא לה אם אמר לו אביו היטמא או שאמר לו אל תחזיר לא ישמע לו פרק וטען פרק וטען אפילו ארבעה וחמשה פעמים חייב".
יעוין ברש"י ד"ה אני ה' אע"פ שאמרתי לך... ובגמ' פסחים דף ס"ה: (וכ"ה ברש"י יבמות דף ה':) רואים דמאני ה' קדרשינן.
ויעוין בתוס' ישנים ביבמות דף ה': שהקשה מנין שאני ה' לשמור השבת אולי אני ה' לכבד אביו ואימו וכ"ת אקושי לחומרא ולקולא לחומרא מקשנין (יבמות דף ח') חומרא דאתי לידי קולא היא... יעו"ש.
(כבר העירו המפרשים שפסק הלכה כדברי עצמו). יעוין ברא"ש סימן ג' שכתב שבכריכות ברה"י דרך הינוח יטול ויכריז ולא יניחם שם שמא ימצאם נכרי או חש"ו, ולא דמי לספק הינוח כיון שכאן אינו שמור כלל יעו"ש, ובפלפולא חריפתא שם אות ז' וכ"ה במהרש"א תיקנו בדברי הרא"ש שכל שאלתו על רה"ר שהרי אלו שלו שע"ז הקשה ותירץ שנוטל והא"ש. וברעק"א האריך בביאור הדברים שכוונתו שאינו משתמר לגמרי וכשנטל התחייב בהשבה ולא יחזיתו למקומו אפי' מיד. שכיון שיש סימן של מקום יביא האובד סימן – כתבתי דבריו בתימצוט מרובה.
דף כ"ג:
גמ': "ומחרוזות של דגים: אמאי להוי קשר סימן בקטרא דציידא דכולי עלמא הכי מקטרי ולהוי מנין סימן במנינא דשוין".
מחרוזת של דגים - מה שפשוט לגמ' כאן שקשר חשיב סימן ולעיל דף כ': משמע שדנה בזה יעוין בריטב"א שתירץ שכאן ס"ל דמחרוזות דגים זהו קשר מסוים ומשונה. אך הביא עוד תירוץ שהגמ' כאן זה גופא רצתה כאן שנדייק גם מכאן דלא הוי סימן. ויעו"ע בתוס' הרא"ש.
תוס' ד"ה מחרוזות: יעוין במהר"ם שביאר שכיון שחזינן דאין הלכה כרב. חזינן דהקילו א"כ רב גופיה לא החמיר כ"כ לעומתינו וס"ל דבעלמא אומנם מחרוזת אינה סימן. אך בבשר שנתעלם מן העין הקילו.
וכן הביאר הגרי"ש אלישיב בספר ההערות. והוסיף והעיר על תוס' דלא קי"ל כרב הלא בגמ' בהמשך ראינו שרבה בר רב הונא מחתיך לה אתלתא קרנתא ופירשו רש"י ותוס' דקאי בדיני בשר שנתעלם מן העין. ותירץ שדוקא בבשר הנמצא בשוק שרי, אך אם ביד נכרי חיישינן לזיופי שהחליפו (עד כדי כך שתוס' שואלים שגם בתלתא קרנתא לא יספיק שצריך חותם בתוך חותם).
תוס' ד"ה מדמשקל: יעוין בנימוק"י ועוד ראשונים מש"כ לתרץ עוד. ובגירסאות שונות בספק הגמ'.
גמ': "הכא במאי עסקינן בדאיכא סימנא בפסקא כי הא דרבה בר רב הונא מחתיך ליה אתלתא קרנתא דיקא נמי דקתני דומיא דדג נשוך וכו'".
תוס' ד"ה אתלתא: בתירוצו, וכעי"ז בתוס' הרא"ש, בתוספת ביאור, שבישראל החשוד גרע מגוי ועביד להטעות לפי שיודע שסומכים עליו. והעיר הבה"ח אברהם מולה נ"י הלא רש"י בע"ז (שם) כתב שמדובר בעכו"ם וא"כ ליכא לתירוץ התוס'. והוא קמותיב וקמפרק די"ל כמש"כ הרא"ש שתלתא קרנתא הוי סימן טוב כב' חותמות.
גמ': "א"ר זירא אמר רב מתניתין ברשום מכלל דברייתא בפתוח אי בפתוח אבידה מדעת היא אמר רב הושעיא במציף אביי אמר אפילו תימא אידי ואידי ברשום ולא קשיא כאן קודם שנפתחו האוצרות כאן לאחר שנפתחו האוצרות".
רש"י ד"ה ברשום. ותוס' ד"ה ברשום וד"ה אביי: ברש"י מבואר שיש עושים רישום (ואין חילוק בצורת הרישום) ויש משאירים פתח. וקשה ע"ז הלא הרבה נמצאים רשומים, ועוד גם הפתוחים סימן לעומת הרשומים. ועוד גם לאביי לאחר שנפתחו האוצרות למה לא הוי סימן, אדרבה כיון שרובם פתחו את החביות והוא סתם ורשם הוי סימן מעליא ומטעם זה חלקו התוס' שכולם עושים רישום אך שונה זה מזה כ"כ בחכמת מנוח (והוספנו בשיעור שיתכן שהתוס' המתינו לדברי אביי כדי להקשות כנ"ל ורק אח"כ כתבו ופירוש רש"י אינו נראה, אך במהר"ם כתב שב' הדיבורי תוס' דיבור אחד ותוס' הקשה לעצמו מה בכך שנפתחו, הלא כל אחד רשימתו משונה וע"ז הוסיף את דברי אביי שאפילו רושם לא נחשב לסימן אחרי שנפתחו האוצרות, והטעם שבעה"ב א' מוכר להרבה חנונים וכולם רושמים בענין אחד, ולפי"ז אין ראיה, כן העירו הבה"ח אברהם מולה ומנשה טגייה נ"י).
והנה הרש"ש כתב בדעת רש"י שגם הוא למד שיש היכר ברשימה המיוחדת שלו (ודוחק, וצ"ע מהתוס'). ויעו"ע במהר"ם שיף, והובאו בדרכי דוד, ויעו"ש שלמד פשט אחר ברש"י שגם אותם נושאים החביות פתוחות אין הכוונה פתוח לגמרי אלא כמציף שמכסה החבית בלי הרשימה ויש אנשים שעושים כן ויש סוגרים ברשימה.
גמ': "אמר רב מרי מאי טעמא אמרו רבנן מקום לא הוי סימן דאמרינן ליה כי היכי דאתרמי לדידך האי מקום אתרמי נמי לחברך האי מקום ההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא וכו'".
כופרא בי מעצרתא – הראשונים הקשו למה לא תיקני חצירו לבעל הגת, ותירצו דמיירי בחצר שאינה משתמרת. ויעוין במאירי שהביא לתרץ עוד שבכה"ג שגם אם היה עומד שם לא היה רואה לא קונה לו חצירו. ועוד י"ל שבעל החצר הוא המוצא. ועוד י"ל דחצירו דומיא בידו וכיון שבאה לפני יאוש הוי באיסורא אתא לידיה ולא קנתה חצירו לאחר שנתייאש, וכעי"ז תירצו הרמב"ן הרשב"א והר"ן לקמן דף כ"ו: דתנן מצא בחנות הרי אלו שלו והקשו שיקנה בעל החנות מדין חצר ותירצו דקודם יאוש אתא לידיה ולאביי לא מהני מה שאח"כ יתייאש, ולרבא י"ל דמיירי באינה משתמרת. אך עיי"ש בתוס' דף כ"ו. ד"ה דשתיך שמשמע לכאורה לא כך, ויעו"ע במהרש"ל ומהרש"א שם. ובספר עין יעקב סימן כ"ט האריך בזה ובשיטת הרמב"ם, וסיכום הדבר שיש מחלוקת ראשונים ואחרונים בזה ולרוב הראשונים לא קונה חצירו. ומזה יצא לברר דינו של השוכח חפץ בבית חבירו ונתייאש ממנו ואח"כ מצאו בעה"ב אם הרי אלו שלו או אינו יכול לקנותו שבא לידו קודם יאוש. יעו"ש.
(ויעו"ע בסוף דברי המאירי שאף דס"ל דחצר דינו כידו. מ"מ אם לחצר הגיע באיסור ואח"כ נתייאש ונטלו בידו. נמצא דאתא לידו עצמו לאחר יאוש ושרי. אך הפוך שאם בידו הגיע באיסור ונפל ובא לחצר לאחר יאוש מ"מ אסור לזכות בזה דחצרו המשך של ידו היא ולא תפקיע את חיוב ההשבה או את ה'שומר אבידה' שנעשה ע"י באיסורא את"ל. יעו"ש.)
גמ': "ר"ש בן אלעזר אומר וכו': מאי אנפוריא א"ר יהודה אמר שמואל כלים חדשים שלא שבעתן העין היכי דמי אי אית בהו סימן כי לא שבעתן העין מאי הוי אי דלית בהו סימן כי שבעתן העין מאי הוי לעולם דלית בהו סימן נפקא מינה לאהדורי לצורבא מרבנן בטביעות עינא".
סוגית טביעות עין
לרוב הראשונים ת"ק ורשב"א חולקים אם בטבעתו העין חייב להכריז (יעוין תוס' דף כ"ד. ד"ה ומודה, וכן בתוס' הרא"ש, וברשב"א, וחידושי הר"ן) אך הריטב"א כותב את דיוק התוס' ממילת ו'מודה' אך דחה זאת שבגיטין דף פ"ג מצאנו שמודה זה גם דלא פליגי בזה וכאן שרשב"א אומר דבר שמסתבר ות"ק לא דיבר בענין זה כלל י"ל דלא פליג.
ועוד יש לדון אם ת"ק חולק האם תמיד הא"ש או תמיד חייב להכריז בתוס' ובהגמ"י פי"ד אות ב' מבואר שתמיד חייב להכריז, אך בר' יונתן מלוניל סובר שלת"ק לעולם הרי אלו שלו, אך פסק כרשב"א.
רש"י ד"ה נפק"מ: נראה שקשה לו מנין יודע אם הוא ת"ח שיצרך להכריז בשבילו וע"ז תירץ... אך בתוס' ד"ה ומודה משמע שא"צ דווקא לדעת אלא סגי ברוב, ואם זה ספר קודש עיוני בשיטמ"ק (ד"ה וכן) מבואר שסגי.
אופן החזרת האבידה לת"ח בטביעות עין
רש"י כותב בד"ה נפק"מ כגון שזה התובע צורבא מרבנן הוא. ומשמע שמדובר שהת"ח הוא התובע והמכריז שצריך ליתן לו בט"ע (ונראה שהוקשה לרש"י הגמ' נפק"מ... איזה נפק"מ היא זו הלא המוצא אינו יודע אם האובד ת"ח הוא, ואיך ידע אם להכריז. אכן בכוס הישועות ד"ה ברש"י דייק שא"צ להכריז אם לא יודעים למי שייך). ובמלא הרועים ד"ה נפק"מ הקשה שלדברי רש"י שהת"ח הכריז למה בלא שבעתן עין לא נחזיר לו הלא מוחזק הוא לא משקר. ומטעם זה פירש כתוס' והראשונים דלהלן. אך העיר הבה"ח אורן רסקאי נ"י במשנה שכתוב חייב ולא חייב להכריז ולא משמע פירוש רש"י. והעיר הגר"י דהאן שליט"א איך יתכן שלא ציינוהו הראשונים, ולדעתו רש"י כתוס' אך גם כשמכריז מנין שהוא ת"ח וע"ז קאמר כגון...
התוס' (בסוד"ה ומודה) הרמב"ן והרא"ש כתבו שמדובר בעיר שרובה ת"ח ומצוין שם, אבל כשנמצאת במקום אחר וכ"ש במקומות שת"ח נמנעים מלהימצא בהם לא (ולכן במשנתינו הרי אלו שלו, או שאינם כלים – רמב"ן).
הרמב"ם פי"ד הלי"ב (לפי הבנת הכסף משנה) גם במקום שאין מצוין ת"ח אם בא ת"ח ואמר יש לי טב"ע בכלי שאיבדתי צריך להחזיר לו, דלא מתייאש הת"ח שיודע שיוחזר לו בכה"ג, וכן הביא בחיבורו הב"י סו"ס רס"ב (וזה דלא כהמ"מ ועוד שלמדו ברמב"ם כשיטת הרמב"ן הנ"ל), וצ"ל שהכ"מ ילמד שזה שונה מעיר שרובה גויים, ששם החפץ כעין אבוד, משא"כ כאן תולה תקותו באנשים מהוגנים וכבר כתבו התוס' לעיל דף כ"ג. ד"ה והא שכל שאפשר לתקן להשיב ממון ע"י הכרזה צריך לתקן (יעוין בשיעורי הגר"ש רוזובסקי שכתב כעין זה).
בשיטמ"ק (ד"ה ובשיטה) וכ"ה ברמב"ן בשם הראב"ד כתוב שהכרזה זו רק בבתי כנסיות וביהמ"ד ששם מצוין ת"ח ואם הכריז כדבעי שם כבר אין צריך, וכתב הרמב"ן שלפי"ז י"ל שע"ז קאי מתני' הרי אלו שלו.
הריטב"א לומד שמדובר שראינו שנפל מת"ח או שעברו כאן קבוצת ת"ח ובודאי נפל מהם.
[יעוין בשיטמ"ק ד"ה וכן שכתב שבאופן שחזות החפץ מוכח שמת"ח הוא כגון ספר קודש עיוני וכדו' זה כבר סיבה לתלות שמת"ח הוא ולא מאינשי דעלמא אשר לא ידעו ולא יבינו].
טביעות עין עדיפה על סימנים כן מבואר בסוגיא חולין דף צ"ו. וכן לעיל י"ט. ושם מבואר שאף אם סימנים דרבנן מ"מ נאמנות טב"ע היא מדאורייתא (יעו"ש ברש"י). וכנראה הטעם שסמכו ע"ז כאומדנא ובירור דסתמא דמילתא יכיר חפצו ולא ישקר. ומובא בשם המאירי בחולין שם שבסימנים יכולים לטעות משא"כ בטב"ע. ויתכן כוונתו שאולי רמי מזלו לכוון בדיוק לסימן פלוני בסימן טוב ובמזל טוב. וברשב"א דף כ"ז: ד"ה מאי לאו בשם ר' חננאל שהמקור מ"עד דרוש אחיך אותו" דרשהו אם ת"ח.
הבה"ח גיא לוי נ"י שאל איך הדין בעם הארץ מוחזק ומפורסם ביושרו ואמיתותו אם נאמין לו. וענה הרב שחז"ל קבעו דבריהם ומסתבר שכללו כל מי שלא ת"ח בדין התורה שצריך סימנים ואין להקל לו, ומצא הרב בגמ' תיובתא בילקוט ביאורים (עמ' מ') בשם הרמב"ן והר"ן בגיטין ועוד שכיון שאין דרך ע"ה לדייק לא נאמן, ועוד הובא שם שמשום חמדת הממון חוששים שיטעה בדמיונו ויאמר ששלו.
איך יודעים אם שבעתן העין? ברמב"ם פ"יד הל"יב מבואר שניכר שמשומש טובא, וכן משמע בתוס' וכן משמע ברמב"ן בשיטמ"ק בתירצו ממשניתו (לרבנן, וזה מלמד הרשב"א).
מי אמר שהוא ת"ח? בפשטות צריך לבדוק ולהכירו (כן מובא בשם הרשב"א דף כ"ז: שהביא כן מהר"ח).
גמ': "דאמר רב יהודה אמר שמואל בהני תלת מילי עבידי רבנן דמשנו במלייהו במסכת ובפוריא".
והאם צריך לידע שהוא נזהר שלא לשנות אלא בתלת מילי? ברמב"ם משמע שסתם ת"ח מחזקינן שלא משקר אא"כ יש עדים שלא נזהר, כך דייקו.
וגדר ת"ח לענין זה הסמ"ע בסי' רסב' סקמ"ו הסתפק. אך בסתימת השו"ע והרמ"א משמע שלענין זה אף בזמנינו נחשב לת"ח. דמכלל נאמנות לא נפיק וכדאמרי' שבת דף קי"ט: אפילו בשעת כישלונה של ירושלים לא פסקו ממנה אנשי אמנה (מהעין יעקב עמ' פד').
"מדבר שקר תרחק" – איסור שקר בתורה על מה נאמר, ומהותו.
לכאורה תימא איך הותר לשקר לצורך מדת ענוה, צניעות וכדו' הלא כתיב "מדבר שקר תרחק", ואומנם יש לתרץ ולומר שאיה"נ אסור לשקר והותר רק לשנות במילייהו, דהיינו לומר לשון וסיגנון דברים שהשומע יבין משמעות אחרת מכוונת המדבר כענין "אנכי עשו בכירך" (בראשית כז' י"ט) יעו"ש רש"י אבן עזרא ואוה"ח, ובזה ניצל מאיסור שקר, וכהנה רבות, וכעי"ז מהבן יהוידע. יעו"ש שבזה ביאר הלשון 'עבידי' ושעל אופן זה אמרו חז"ל שמותר לשנות מפני דרכי שלום, משמע דוקא לשנות ולא לשקר.
אך ברש"י ותוס' משמע להדיא לא כן, אלא שמותר לשקר לגמרי והדרא קושיא לדוכתי.
אשר ע"כ יש לדעת שבאמת מצות התורה "מדבר שקר תרחק" נאמרה בבית דין אל הדיינים, כמבואר במפרשי התורה (רשב"ם, אבן עזרא, ויעו"ע בספורנו) וכ"ה במוני המצוות, ויעו"ע בספר החינוך.
אלא שגם מחוץ לב"ד צריך להתרחק מזה וכמש"כ "למדו לשונם דבר שקר" ויעוין כתובות דף י"ז. וסוכה דף מ"ו: שמשמע להדיא שאין לשקר אף מחוץ לב"ד, והיינו שפשוט הוא שחותמו של ה' אמת וחייבים לידבק בזה וזהו משורש המצוה שנאמר עיקרה בדיינים, ומזה נלמד לעלמא, כי התורה אמרה 'תרחק' היינו אף שלא מעוות ומשקר בדין. ולפי"ז י"ל כיון שכל יסוד השקר להיות ישר ונאמן וזו דרך הטוב. באופן שהדיבור יגרום לגאוה או לשאר דבר מגונה, יש לכוון הדיבור לענין שיהיה נשאר על דרך הטוב והישר ענוה צניעות וכו' (וזכורני כן בשם הפחד יצחק), וזכורני שבאורחות צדיקים כתוב שגם באלו אם יכול להעלים בדרך אחרת מעלי טפי. י"ל דאין זה מדינא או מחשש שקר אלא כדי לא להרגיל עצמו במרמה וכדו' וכתיב "למדו לשונם דבר שקר".
דף כ"ד.
גמ': "מר זוטרא חסידא אגניב ליה כסא דכספא מאושפיזא חזיא לההוא בר בי רב דמשי ידיה ונגיב בגלימא דחבריה אמר היינו האי דלא איכפת ליה אממונא דחבריה כפתיה ואודי".
(לכאורה זהו בגד, ולא מגבת) אמר היינו האי כפתיה... – בראשונים יש ב' פירושים אם כפאו בדיבור וכ"מ ברש"י קידושין דף מ"ה: או במכות, והחפץ חיים בשמירת הלשון כלל ז' אות יג' הוכיח מכאן שלפעמים ניתן רשות לב"ד לצורך שעה כגון שא' צועק בב"ד על גניבה שנגנב ממנו, והוא משער שפלוני גנב החפץ וגם ב"ד רואים כאן דברים הניכרים או שעדים העידו על דברים הניכרים, שניתן להם רשות להכותו כדי שיודה, אבל ליחיד או לב"ד בלי דברים הניכרים לא. יעו"ש.
גמ': "ואלו הן כלים חדשים שלא שבעתן העין שאינו חייב להכריז כגון בדי מחטין וצינוריות ומחרוזות של קרדומות כל אלו שאמרו אימתי מותרים בזמן שמצאן אחד אחד אבל מצאן שנים שנים חייב להכריז".
ראשית יש לדעת שכמה ראשונים כותבים שכל מה שמנין הוי סימן זהו רק בדרך הינוח, דבנפילה אף אם ידע לכוון המנין אין כאן סימן.
סיכום סוגיות אלו להלכה מה חשיב סימן משקל הוי סימן (ולפעמים משקל עדיף ממדה בדבר שאין דרך לשקול אותו – תוס' דף כ"ג:) מדה או מנין הוי סימן. מקום (והיינו בדרך הינוח. דבדרך נפילה אין יודע את המקום) פליגי אמוראי וקי"ל כרבא דהוי סימן. ויעוין שו"ע רסז' ס"ז דכל אלו סימנים מובהקים הם (ויעו"ש בסמ"ע וש"ך הנפק"מ בזה) וכשזה ברה"ר פליגי אם סימן העשוי לידרס הוי סימן וקי"ל דהוי סימן, ובבא מאיליו (נחלקו רש"י ותוס' בפירושו) וקי"ל כרבנן דלא הוי סימן – רא"ש סימן א'.
גמ': "וכן היה ר"ש בן אלעזר אומר המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר המוצא בסרטיא ופלטיא גדולה ובכל מקום שהרבים מצויין שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן".
בפשטות משמע שטעם הבעלים מתייאשים קאי אכולהו. ויעוין ברמב"ם, אך כתב הרא"ש (סימן ו') שטעם זה קאי רק על סרטיא וכו' אבל המציל מן הארי וכו' דלעיל אפי' עומד וצווח נעשה כצווח על ביתו שנפל. ומבואר בדבריו שמציל מן הארי וזוטו של ים לאו מטעם יאוש הוא יעוין במל"מ גזו"א פרק הל"ב שכתב דמציל מן הארי מיירי שנמצא בפיו שא"א להציל) וכמופקר ועומד הוא, ונמצא שיש כאן מחלוקת בטעם זוטו של ים. והביא בשיעורי הגרש"ר זצוק"ל בשם הפלפולא חריפתא והמהר"ם שיף משוקא דגלדאי לקמן שאינו חייב להחזיר אף בעומד וצווח, יעו"ש מה שתירצו, אך הוא תירץ דשוקא דגלדאי מיירי שבא אח"כ וטוען שלא נתייאש, אך זה דחוק בלשון הגמ' שם שאמרה נעשה כצווח על ביתו שנפל, ומשמע שכן נאמן בעומד וצווח יעו"ש בזה. והוסיף לשאול שהלא הרשב"א והראשונים כתבו שבזטש"י רחמנא שריא, וא"כ מה צריך הרא"ש להזכיר נעשה כצווח על ביתו שנפל, ומזה כתב שאפשר שהרא"ש סובר כהרמב"ם שהיתר זש"י גם מטעם יאוש אלא שהוקשה לרא"ש דלשון "מפני שהבעלים מתיאשים" משמע בפועל, ולא ממילא חל היאוש, לכן כתב שבאמת בזש"י וכו' זה ממילא ורק בסרטיא ופלטיא צריך בפועל ולא סגי בפנימיות ליבו, יעו"ש. ויעוין בחידושי הגרנ"ט סימן קנג' בהרחבה ענין זוטו של ים (ולקמן נביא חלק מדבריו).
גמ': "ת''ש דאמר רב אסי מצא חבית יין בעיר שרובה כנענים מותרת משום מציאה ואסורה בהנאה בא ישראל ונתן בה סימן מותרת בשתיה למוצאה כמאן כר''ש בן אלעזר שמע מינה כי קאמר ר''ש בן אלעזר ברוב כנענים אבל ברוב ישראל לא לעולם אימא לך ר''ש בן אלעזר אפי' ברוב ישראל נמי קאמר וכו'".
דין רוב כנענים ורוב ישראל בגמ' מבואר שלרשב"א ברוב כנענים הרי אלו שלו, וברוב ישראל איבעיא לן, וכן בדעת רבנן איבעיא. והנה רוב כנעניים דשרי זהו משום שהולכים אחר הרוב, וקמ"ל דאף במציאה אית לן למיזל בתר רובא רש"י ותוס' – והיינו דלא תימא דחשיב ממונא ואין הולכים בממון אחר הרוב, וקמ"ל דהמוצא לא נחשב מוחזק, ויעוין תוס' סופ"ק דכתובות גבי תינוק המושלך... ובפנ"י כתובות דף י"ב: בסוגיית ברי ושמא דמדהצריכה תורה לתת סימנים ש"מ ברי ושמא לאו ברי עדיף, וחילוק זה שבאבידה אין המוצא מוחזק. או אפשר כוונת הרש"י ותוס' כמש"כ בתוס' הרא"ש ועוד שכיון שאיכא לברורי אין לנו לסמוך על רוב וכמש"כ תוס' לעיל דף כ"ג (ד"ה והא) דתיקנו היכא דאפשר לברר ע"י הכרזה, שיכריז, וזהו טעם רבנן שחלקו. וכן בתוס' ב"ב דף כ"ג: סוד"ה חוץ, ויעוין ר"ן חולין דף ג': בדפי הרי"ף שבממון מחויב לברר ולא באיסורין יעוין פנ"י בתחילת גיטין ובמנחת שלום סימן כד'. ויעו"ע באריכות בעין יעקב (סכ"א). ואומנם יש עוד טעם מפני שהבעלים מתייאשים ויעוין בתוס' ד"ה כי שבטעם זה אשמועינן אף ביודע שנפל מישראל, וכ"כ הריטב"א ועוד, אך טעם רוב זהו טעם בפ"ע גם בלי יאוש, כדמוכח לקמן אם רוב עכו"ם הא"ש אם רוב ישראל חייב להכריז. דמשמע שתלוי ברוב, וכמבואר שם בתוס' דמצד יאוש הו"ל יאוש שלא מדעת וע"כ מצד רוב. אומנם לפי מש"כ הריטב"א שם וכן בשיטמ"ק בשם ר' פרץ ההיתר גם שם זהו משום יאוש, וכאבידה מדעת שדרך הגוים לחפש באשפתות ולגלות המטמון. ומשמע שהם לומדים את כל טעם הרבים מצויים שם, כהיכי תימצי ליאוש.
ופשוט שאין להוכיח מלשון הגמ' מאן שמעת ליה דאזיל בתר רובא. דטעם רשב"א מטעם רוב. שזהו הגורם ליאוש.
ומה שמוכח מע"ב גבי נהר בירן שהכל תלוי ברוב ישראל ורוב גויים, אין להקשות על הריטב"א שהריטב"א גרס שם אחרת, ויעו"ש גם בתוס' הרא"ש שפירש שהאובד לא מיאש כשרוב המוצאים ישראל אף שרוב אובדים גויים.
בטור ובשו"ע סימן רנט' ס"ג העלו שהלכה כרשב"א וברוב עכו"ם שרי והביא גם את החידוש שכתבו התוס' שאפי' שיודע שמישראל נפל הא"ש מפני שהבעלים מתייאשים.
אך הוסיף שהיא מהדברים שיש לתלות שהרגיש מיד בנפילתם, דאל"כ הא באיסורא את"ל וכדקי"ל כאביי. וכ"כ שם הסמ"ע סק"י לגבי המוצא חבית יין בעיר שרובה גויים, והקשה בגליון רע"א שם בשו"ע על הסמ"ע הלא טעמא דאיסורא את"ל כתב לנו הרמב"ן (בדף כ"ו:) דהוא מטעם שנעשה שומר עבור הבעלים ולכן לא מועיל לו יאוש של אח"כ דהוי מונח בחצר הבעלים, וא"כ י"ל דהכא כיון שיש רוב גויים והמוצא זוכה בו בהיתר שתולה ברוב גויים, ממילא אין עליו תורת שומר, ובספר מנחת שלום (עמ' קפ"ט) כתב לחזק דבריו שהשו"ע כתב תנאי זה רק על סוף דבריו שחידש שאפי' שיודע שמישראל נפל שע"ז צריך להגיע לדין יאוש. משא"כ במוצא ואינו יודע של מי והעיר רובה גויים, ושכן מדויק ברמב"ם פי"א מהל' גזילה שלא הזכיר פרט זה, יעו"ש.
בקושית התוס' ל"ל טעם מפני שהבעלים מתייאשים, כתב השערי יושר שער ד' פ"ח שמכאן מוכח דלא כשיטת הב"ח המפורסמת ביור"ד קמ"ו שגם למ"ד גזל הגוי מותר מ"מ אינה שלו, כגון לקדש את האשה, ולצאת י"ח ד' מינים ביום ראשון, וציצית ועוד. דלדבריו היה אפשר לומר שלכך הוזקקו לטעם 'מפני הבעלים מתיאשים' כדי שיהיה שלו, ומוכח דאבידת עכו"ם שלו היא גם בלי טעמא דיאוש. ובגליון מהרש"א (בסימן קמו') הוסיף שהקשו מהתוס' סופ"ק דכתובות שהקשה עמש"כ בגמ' שתינוק המושלך בעיר שרובם ישראל מחזירים לו אבידה, והקשו הלא אין הולכים בממון אחר הרוב ודלמא לאו ישראל ואיך מוציאים האבידה מהמוצא. יעו"ש. ולכאורה אם כהב"ח לא קשיא מידי דאכ"פ גם ברוב גויים אין למוצא שום זכות וקניני ממון באבידה אלא רק היתר גזילה, ואיך ומה מוציאים ממנו, אלא מוכח דלא כהב"ח. ובספר מנחת שלום הנ"ל ישב (קפט' – קצ') עפ"י חקירת הגרנ"ט אם התורה חידשה בהשבת אבידה שצריך לטרוח ולטפל בה, ובזה ישב שהתוס' ס"ל שבלי ציווי התורה הו"א שא"צ להשיב וכיון שיש רוב עכו"ם ויש לתלות שמהם נפלה הרי שמותרת היא ואין כאן מצווה זו להשיב דלאו "אחיך" היא. רוב עכו"ם ויש לתלות שמהם נפלה הרי שמותרת היא ואין כאן מצווה זו להשיב דלאו "אחיך" היא. משא"כ הב"ח סבר שחידוש התורה זה שצריך לטרוח ולטפל, אבל ליטלה ולהחזירה זהו פשיטא גם בלי התורה דלא יצאה מרשות הבעלים וא"כ הנפק"מ בין רוב גויים ליהודים זה אם לטרוח.
תוס' ד"ה אפי': "...אינשי דלא מעלי ושקלי לה". יש שלמדו דהיינו מיעוט הגויים (שהרי אין כולם ישראל) וכן ישראל הנוהגים כגויים ולא נזהרים בהשבת אבידה, ויש שלמדו דהיינו מיעוט ישראל דלא מעילי ולאפוקי מכל ישראל דהיינו במקום שאין אינשי דלא מעלי (יעוין ריטב"א ותוס' רא"ש ועוד).
תוס' ד"ה אם: "וכן נראה דהא תנן אלו שחייב להכריז..." יעוין בתוס' הרא"ש שדחה את הראיה שיש לחלק בין רשות הרבים של המשנה (ששם כל שרבים עוברים שם ואינו כשדה, נחשב כבר לרה"ר, אף שאין רבים כ"כ, וממילא גם הם גויים מ"מ י"ל שאולי לא מתייאש), משא"כ בסרטיא ופלטיא (שזה מעבר ואיסור גדול יעוין רש"י עירובין דף ז'. ושבת דף ו'.).
"השתא דאתית להכי בתי כנסיות דידן..." – יעוין ברשב"א דאע"ג שיש רוב מ"מ אין דרכם לחפש כמו הגויים שיתבי בה.
גמ': "תפשוט מינה דמודו ליה רבנן לרשב''א ברוב כנענים אלא לעולם רשב''א היא ואפי' ברוב ישראל נמי והכא במאי עסקי' בטמון וכו'".
תוס' ד"ה ותפשוט: בריטב"א (החדשים) מבואר היטב קושית התוס' ותירוצם כך, שהגמ' אמרה לעולם רבנן בדרך דיחוי בעלמא, ואיך הגמ' כבר רוצה לפשוט שיטת חכמים דמודו לרשב"א ברוב כנענים, דאפשר לומר כבתחילה שבאמת רשב"א היא, והתירוץ שבגמ' לעיל ביה ספק אם רבנן פליגי וגם אם פליגי בתרוויהו או בחדא. וע"ז אומרת הגמ' כאן שנפשוט מיהא חדא שגם אם חולקים בודאי אינם חולקים בתרוויהו מהקצה לקצה.
תוס' ד"ה בטמון: יעוין בתוס' הרא"ש והריטב"א ועל סוף דברי התוס' יעוין ברש"ש.
דף כ"ד:
גמ': "ואיבעית אימא לעולם רבנן מי קתני הן שלו אינו חייב להכריז קתני ויניח וייתי ישראל ויהיב ביה סימנא ושקיל ת''ש דאמר רב אסי מצא חבית יין בעיר שרובה כנענים מותרת משום מציאה ואסורה בהנאה בא ישראל ונתן בה סימן מותרת בשתיה למוצאה".
בספר למנצח לדוד (להגר"ד פארדו) הסביר שלתירוץ א' קשה אי בטמון א"כ אין זו אבידה והלא כתוב 'מצא בה אבידה', ולתירוץ שני קשה איך ייתי ישראל ויהיב ביה סימנא. הלא כיון שאינו חייב להכריז א"כ מנין יידע מי המוצא שיתן לו סימנים (ובשיטמ"ק כתוב שבאמת להאיבעית אימא המאבד מכריז ועי"ז ידע המוצא ליתן לו).
חז"ל גזרו אף על סתם יינן שאסור משום שמא ניסכו לע"ז ומשום חומרתו גזרו אף על מטען יעוין ע"ז דף ל"ו, ומה שמותרת בשתיה למוצאה אף שאין כאן חותם בתוך חותם ואמרינן בע"ז דף ל"ט. שביין צריך ב' חותמות, כתב הרשב"א או שבאמת מדובר בב' חותמות או שכאן הוי כבולשת דסגי בסימן אחד. יעו"ש. והעירו כמה בחורים הי"ו למה לא צריך להחזירה לבעליה לאחר שנתן בה סימנים ויישב הרב להם דזה פשיטא כיון שבעיר גויים מיירי ודאי יאושי מייאש כמש"כ תוס' לעיל דתולה שגוי מצאה, ואף שעכשיו בא ונתן בה סימן, הרי זה כדבר שסתמו עומד ליאוש ויודע בנפילתו ואח"כ מגלה שלא נתייאש דלא מהני.
גמ': א''ל חייב להחזיר תרתי אמר ליה לפנים משורת הדין כי הא דאבוה דשמואל אשכח הנך חמרי במדברא ואהדרינהו למרייהו לבתר תריסר ירחי וכו'".
יעוין בתוס' מקור דין זה והיכן נאמר ג' חילוקים בזה.
והנה הרא"ש בסוגייתנו סימן ז' כתב בפשיטות שאין כופין ע"ז, וכן משמע בריטב"א ובמאירי לפי שאין זה אלא מדת חסידות. וכן מבואר ברמב"ם פי"א הלכה ז' שכתב שהרוצה לילך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין יחזיר אבידה לישראל כשנותן סימניה בעיר שרובה גויים, וכעי"ז בשו"ע סימן רנ"ט ס"ה. אך במרדכי סימן רנ"ז הביא מהראב"ן שכופין ע"ז, ובהגהות מרדכי שם כתב שכן משמע לשון 'חייב' שנקטה הגמ' (וצ"ל שהרא"ש יענה ע"ז שחייב לנהוג כן ממדת חסידות כענין "קדש עצמך במותר לך" אך אינו כחיוב מצוות עשה שכופין ע"ז). ואומנם קשה ע"ז מלקמן בגמ' שוקא דגלדאי שא"ל הרי א"ש, ואם איתא הרי כופין ע"ז. והמרדכי בעצמו הקשה כן ותירץ מהראבי"ה ששם מדובר במוצא עני ואובד עשיר שא"צ לנהוג לפנים משה"ד. ונמצינו למדים שרוב הראשונים ס"ל דלא כפינן בזה. חוץ מהמרדכי ודעימיה אך הב"ח רצה לומר שגם הרא"ש לא פליג על המרדכי וזה מדובר בעני ועשיר וזה בעשיר ועשיר.
גמ': "שמעת מינה הלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפי' ברוב ישראל שאני דיו דכזוטו של ים דמי והא אמר רב בשר שנתעלם מן העין אסור בעומד ורואהו".
הרמ"א בדרכי משה (רנ"ט ס"ז) הביא שמזה שהמרדכי הקשה מגלדאי שע"ז הגמ' אמרה נעשה כעומד וצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו... שזה כמו זוטו ש"י. משמע שזוש"י גם יש ענין לפנים משוה"ד. אף שזה יאוש גמור וכהפקר (יעוין דף כ"א:) והביאו בהג"ה בשו"ע. ויעוין בשבת דף ק"כ. גבי דליקה בשבת שאומר לאחרים בואו והצילו לכם ומתחשבנים אחר השבת, ושואלת הגמ' הרי מהפקירא זכו ופירש רש"י שהרי אמר הצילו לכם, והר"ן כתב שא"צ לכך שאף בלא אמר הוי הפקר כזוטו של ים, ומוכח מהר"ן שאין כופין על לפנים משוה"ד. וכן הוכיח הבית הלוי ח"ג סימן מח'. ובספר עין יעקב סימן כה', אך יעו"ש שפלפל בזה ובדעת רש"י ודחה את מש"כ בדעת רש"י בכמה אופנים.
בגמרא ההוא דיו דשקיל בשרא... אתא לקמיה דאביי א"ל זיל שקול לנפשך... והא אמר רב בשר שנתעלם מן העין אסור. וכתבו התוס' שיש לגרוס אתא לקמיה דרב כדמשמע בירושלמי, ואפי' לספרים דגרסי אביי פריך שפיר מבשר שנתעלם מן העין דאע"ג דלא קי"ל כרב מדפריך בחולין דף צ"ה: ורב היכי אכיל בשרא, משמע שלדידן לא קשה, ושרי (וכ"כ התוס' לעיל דף כ"ג:) מ"מ פריך לכו"ע שכיון שחזינן שהעוף השליכם לכו"ע אסור ומשני בעומד וראהו שנטלה מעיר שרובה טבחי ישראל, ולרב מדובר בעומד וראה שנטלה לפני טבחי ישראל יעו"ש.
ומבואר בזה שגם אנן חיישינן לבשר שנמצא בעיר שרובה גויים אם רוב טבחי ישראל תלינן בהם, אלא שרב החמיר חומרא יתירה כמש"כ תוס' בחולין דף צ"ה. ד"ה אמר וגם לדידיה יש להקל באיסורו יותר משאר איסורים (תוס' כאן דף כ"ג:).
ויעוין ברא"ש בחולין סימן כ' שרש"י פסק (בדף צ"ה: ד"ה רב הונא) דלא כרב והוכיח זאת, אך ע"ז הקשה שם מהמבואר בסוגייתנו שהקשנו מדברי רב, ש"מ שהלכה כן, ושר"ת גריס בגמ' קודם אתא לקמיה דרב, וא"כ הקושיא דידיה אדידיה, ורשב"ם תירץ שהיכא שמצא הבשר במקום שהניחו קי"ל דלא כרב, דלא חיישינן לעורב שהחליפו והביאו לאותו מקום עצמו. והטור ביו"ד סימן ס"ג כתב שמזה שהביא את רשב"ם בסוף ש"מ שסובר כן. זהו להרא"ש.
הרי"ף והרמב"ם (פ"ח מהל' מאכלות אסורות) פסקו כרב שאפי' רוב טבחי ישראל ומונח בביתו אסור. דחיישינן לעורבים שהביאו נבילה מרובא דעלמא. הרשב"א בתורת הבית הקצר כתב שאפי' הניח עשרה ומצא תשע אסור. ויש מחלקים אם הניחו במקום ששרצים ועופות יכולים ליטלו משם [הובא כ"ז בטור ב"י וב"ח סימן סג'].
מסיבה בגנים ציבוריים הצולים או אוכלים בשר ולפעמים עזבו את המקום לכמה דקות, בעיקרון יש בעיה, אך אם יש טביעות עין וניכר שלא הוחלף מותר, וכל אדם נאמן בטב"ע בזה (מבואר בסימן ס"ג).
פועל גוי במטבח כיון שהמקום פתוח וירא שידעו ממה שעושה ויפטרוהו עי"ז מעבודתו לא מרע אומנותיה, ומותר (פוסקים) ויל"ד לפי"ז גם במשלוחן גוי המביא בשר, וצ"ע.
משנה: אלו חייב להכריז מצא פירות בכלי או כלי כמות שהוא מעות בכיס או כיס כמות שהוא ציבורי פירות ציבורי מעות שלושה מטבעות זה על גבי זה כריכות ברשות היחיד וכיכרות של בעל הבית וגיזי צמר הלקוחות מבית האומן כדי יין וכדי שמן חייב להכריז.
מצא פירות בכלי פירש רש"י וסתם כלי יש בו סימן משמע שהחידוש בזה שחייב להכריז אף על הפירות שאין בהם סימן. אך בריטב"א כתוב שמדובר שנותן סימן איזה פירות הם וסימן זה מועיל ליטול אף את הכלי אף שלא נתן בו סימן (כלומר – החידוש הוא בכלי) ואח"כ אשמועינן המשנה שגם כלי לבד חייב וצריך לתת סימן בגופו של הכלי כדי שיחזירו לו. אומנם בריטב"א (החדשים) המובא בשיטמ"ק שביאר שכיון שיש סימן בכלי או בכיס מחזיר הכל דחמור בסימני אוכף מהדרינן.. ומשמע כרש"י שהחידוש הוא בפירות, וצ"ע.
בגמ' מבואר שמחזירים בסימן מנין או מקום. והכריח הריטב"א דזה בדרך הינוח. דאל"כ איך יודע מנינן או מקומם במדויק אם דרך נפילה (אף שהם כבדים ומרגיש בעצם נפילתם).
הריטב"א (החדשים) מובא בשיטמ"ק כותב שבגמ' מוכח שציבורי מעות וכג' מטבעות כולה חדא היא (כנראה כוונתו לתניא נמי הכי יעו"ש) אך במאירי וכן בשיטמ"ק בשם שיטה, מוכח לא כך, והבחורים בשיעור דייקו כן גם מהרמב"ם והטור ושו"ע שחילקו דינים אלו שמבואר שהציבור עצמו הוא סימן.
דף כ"ה.
גמ': "תנינא להא דתנו רבנן מצא כלי ולפניו פירות כיס ולפניו מעות הרי אלו שלו מקצתן בכלי ומקצתן על גבי קרקע מקצתן בכיס ומקצתן על גבי קרקע חייב להכריז וכו'"
"תנינא להא דת"ר" דהיינו דיוק הגמ' מהמשנה זהו סיוע להא דת"ר... ותנא דידן מסייע לברייתא. וזו כוונת התוס' הא בכובא וכיתנא פירוש רש"י דמתני'... וכל רואה יפלא היכן הרש"י הזה. וע"כ כדאמרן. ובעצם פירוש רש"י ותוס'. יעוין בריטב"א דתוס' לא ניח"ל כפירוש רש"י וכתבו ודוחק. דאע"פ דפשתן מיקרי פרי זהו דוקא זרע פשתן, אבל לאחר שעובד לא פרי מיקרי.
ומה שהביאו התוס' פירוש ר"ח, י"ל הטעם שהר"ח חלק כיון שאם השאלה מרישא א"כ אין צריך התלמוד להברייתא וממתני' גופא כבר קשיא. ולכן כתב הר"ח שהשאלה מסיפא דברייתא, כ"כ השיטמ"ק בשם הגיליון, אך ברע"א (ד"ה שם בגמרא) עמד בשאלה זו וכתב לחדש שהיה לגמ' צד דטעם המשנה דהרי אלו שלו כיון שהבעלים מתייאשים דחוששים שנפלו הפירות למרחוק. אך בפירות בכלי אף שמתייאשים לא מהני יאוש זה דהוי יאוש ברשות דלא מהני (דאף שמקום זה אינו משתמר ולענין קנין לא הוי חצר, אך לענין שלא יצא מרשות הבעלים ע"י היאוש סגי בהכי). ובברייתא שכתוב דחייב להכריז י"ל שמדובר בדברים שאינם חשובים דהוי יאוש של"מ, ולכן הביאה הגמ' להברייתא ת"ר דמבואר במקצת פירות בכלי גם מה שבחוץ הוי לבעלים, דאם איתא שהבעלים מתייאשים אז אותם שבחוץ שיזכה בהם. אלא ע"כ דלא הוי יאוש כלל שאין דרך כלל שיפלו כל הפירות. וע"כ הא דפירות לפני הכלי, היינו משום שתולים בעלמא, ולכן שאלה הגמ' טוב לאחר שהביאה הברייתא.
וצ"ל שרש"י למד שפירות בכלי אין זה יאוש ברשות בחצר שאינה משתמרת הוא, ויעוין בספר עין יעקב שציין ראשונים רבים ועוד דס"ל כן. ושלכן לא מהני יאוש בקרקע ואינה נגזלת, יעו"ש. ובריטב"א הביא עוד פי' לגמ' שעיקר התירוץ אם מיירי בכובא או בצנא, לא משנה מה מכיל נמצינו למדים ארבע פירושים לשאלת ותירוץ הגמ'.
גמ': "ורמינהו מצא דבר שאין בו סימן בצד דבר שיש בו סימן חייב להכריז בא בעל סימן ונטל את שלו זכה הלה בדבר שאין בו סימן אמר רב זביד לא קשיא הא בכובא וכיתנא הא בצנא ופירי וכו'".
הקצוה"ח רס"ב ב' כתב דשיעור הקירבה לא נאמר בזה אך יש ללומדו מע"ז ריש פרק ר"י גבי אבנים שנמצאו בצד מרקוליס ואמרו שם במקורבות כו"ע לא פליגי דאסור. ובמסקנא אמרו שמודה ר"ע בנמצאו תוך התפיסה של מרקוליס שהוא תוך ד' אמות. ולתוס' שם גם למסקנא לא הוי מקורבות רק אמה או חצי אמה, ומכאן ואילך רחוקות יעו"ש. וא"כ ה"נ כשמצא פירות בצד הכלי שיעור המרחק ד"א לרש"י, ואמה או חצי אמה לתוס'.
אך הנתיבות (שם בסק"ו) חלק שאין ראיה מזה דשאני מרקוליס שעבודתו שזורקים לו אבנים דמחמת זריקה נופל יותר למרחוק משא"כ הכא י"ל שתלוי הכל באומד אם יש לתלות בזה. ואין שיעור קבוע.
במהרש"א מבואר שלדעת רש"י תירוצי הגמ' פליגי לדינא בצנא דפירי, ולתוס' לא פליגי לדינא רק איך ליישב הסתירה, ויעו"ע ברא"ש דמשמע דפליגי ולכן כתב והלכה כדברי כולם להחמיר, יעו"ש.
גמ': "צבורי פירות וצבורי מעות: שמעת מינה מנין הוי סימן תני צבור פירות שמעת מינה מקום הוי סימן תני צבורי פירות".
תוס' הרא"ש הקשה שבמעות גם ציבור אחד הוי מנין סימן, דג' מטבעות זו ע"ג זו זהו צבור (נקט כהריטב"א, החדשים, דג' מטבעות זה הסימן והוא פי' לציבורי מעות, וצבור עצמו, לא הוי סימן), ותירץ שבאמת הראיה מציבורי פירות, ובמעות נקט אגב פירות, אך בשיטמ"ק בשם הגיליון כתב דבפירות אין הצבור מנין דמיירי בפירות קטנים שאין דרך למנותם ולדעת סכום מנינם.
גמ': "אמר רבי יצחק מגדלאה והוא שעשויין כמגדלין תניא נמי הכי מצא מעות מפוזרות הרי אלו שלו עשויין כמגדלים חייב להכריז וכו'".
בריטב"א הקשה אם איתא שדוקא בכה"ג חייב להכריז א"כ מאי בעי ר' ירמיה כשיר כשורה... וכן איזה סימן הוא הלא כיון שלא מכריזין בפחות מג' כל אחד יתן סימן זה (כעין טבעא מכריז) ויעו"ש מה שהקשה עוד. והכריח שאין זה אלא גילוי מילתא שרק במגדל הוי דרך הינוח דבל"ה חוששים לנפילה ולא יודע המנין וא"צ להכריז. וכ"כ עוד ראשונים.
ויעו"ע בתוס' ד"ה והוא שעשוין כמגדלים: ופירוש דבריו ביתר שאת יעוין ברא"ש ובחכמת מנוח.
תוס' ד"ה הא גופא קשיא: יעוין במהרש"א, ובמהר"ם (אך מש"כ המהר"ם דפשיטא ליה דציבורי מעות היינו ג' מטבעות ופירושי קמפרש, דתרתי ל"ל, בתוס י"ל שהו"א ללמוד במשנה כן, אך לאחר הברייתא שנקטה תנאי דג' מטבעות בלי לשון ציבורי מעות. מבואר דבפ"ע הוא, ונפק"מ בכ"ז אם ס"ל כהריטב"א ודכוותיה).
מאי מכריז יעוין בחידושי הר"ן פלוגתא דרש"י והרמב"ן.
וכן אם קושית הגמ' קאי רק לר' יוחנן או גם לר' חנינא, ואם הגמ' הקשתה כן או הוא גופיה.
גמ': "אמר רבינא טבעא מכריז בעי ר' ירמיה כשיר מהו כשורה מהו כחצובה מהו כסולם מהו פשוט מהא חדא דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה כל שאילו מכניס לה קיסם ביניהן ונוטלם בבת אחת חייב להכריז".
לגירסא שלפנינו וכ"ה ברש"י וברא"ש הגמ' פשטה ספק דסולם של ר"נ, אך השאר אכתי איבעיא, אך ברמב"ם פט"ז הל"ב גירסא אחרת לו ול"ג גרס פשוט מיהא חדא.. אלא אר"נ כל שאילו... והוא מילתא בפ"ע, ושום ספק לא נפשט – כ"כ בביאור הגר"א כאן ועל הרמב"ם שם, וכן נראה בפירוש ר"ח כאן. והנה שאר ספיקות לכו"ע אכתי לא איפשיטא ועלו בתיקו, וכתב הרא"ש דאזלינן לחומרא דאיסורא הוא ומכריז, ואזיל לשיטתו לעיל דף כ"א. בספק הגמ' חצי קב וכו' דעלתא בתיקו וכתב שחייב להכריז דספיקו לחומרא. אך הרמב"ם כאן כתב דכל אלו ספק הם ולא יטול, ואזיל לשיטתו לעיל שגם שם פסק (פט"ו הלי"ב) שמספק לא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז, ולא חייש לספק דאורייתא שהקשה הרא"ש, יעוין בתחילת הפרק מש"כ בזה בשם הגר"א והאבן האזל ושיעורי הגר"ש רוזובכסקי. אך הנה מה שהבאתי עוד לעיל להסביר שיטת הרמב"ם בשם הר' אלישיב זצוק"ל דא"צ להכריז מטעם דאיכא ספק ספיקא, דברמב"ם שם כתב היו מפוזרין בפחות מד"א לא יגע בהם שמא הבעלים הניחום, כלומר רק מספק, וכשמצטרף הספק השני חצי קב בשתי אמות וכדו' הו"ל ס"ס. וזה שהמשיך הרמב"ם שם באותה הלכה, יעו"ש. ואם כי הדיוק נחמד ומתקבל, העיר הגר"י דהאן שליט"א מסוגייתנו דהרמב"ם הלא גם כאן בסוגייתנו בספיקא דכשיר כשורה... דעלו בתיקו פסק שא"צ להכריז, והלא כאן אין ספק ספיקא, וע"כ אין הטעם משום זה אלא איכא טעמא אחריני, ודפח"ח. עיין מה שכתב הגרש"ר שם לחלק מדין מרא קמא רגיל וכל מש"כ באורך אך גם זה דחה הגר"י דהאן ובספרו עין יעקב הסביר מהלך חדש בענין.
אבידת מעות או שטרות שיש בהם סימן
דף כ"ה:
גמ': "כאבני בית קוליס מהו ת''ש דתניא מצא מעות מפוזרות הרי אלו שלו כאבני בית קוליס חייב להכריז ואלו הן אבני בית קוליס אחת מכאן ואחת מכאן ואחת על גביהן וכו'".
בגמ' מבואר שאם אמר נירונית היא, של מלך פלוני היא, לא אמר כלום, ולא עוד אלא אפילו שמו כתוב עליה לא אמר כלום. לפי שאין סימן למטבע, דאמר דלמא אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל.
ובביאור טעם דלמא אפוקי אפקה – נחלקו הראשונים, הרמב"ן הרשב"א הר"ן והנימוק"י כתבו שאין חוששים שלא נאבד לו כלל, אלא חוששים שגם לחבירו נאבד כיוצ"ב, דאל"כ מנין ידע שמנה זה שמו כתוב עליו, עד שהוא בא ונותן סימן זה. אע"כ חיישינן שנאבד לו אך כמו שכתב שמו על מטבע אחת כך כתב גם על אחרים והוציאם מתח"י והוא סבור ששלו נמצאה. ואומנם באבידה דעלמא לא חוששים לזה, כיון שאין הרבה כאלו ששוים זה לזה ולכן כשנותן סימן לא חיישינן שאיבד כזה בדיוק, אלא רק במטבע.
אך הריטב"א (בשיטמ"ק) חולק שבאמת חיישינן שלא איבד כלל ומשקר ומנחש הסימנין הואיל ואיכא הרבה מטבעות שכמותם, ובשמו חתום חיישינן שהוציאה וכששמע שחבירו מכריז מנסה לנחש אולי זו היא שנתן לו ואומר סימניה. אלא דקשיא לפי"ז שבכל אבידה ניחוש. תירץ הריטב"א שבעלמא מוקמינן בחזקת מר"ק ולא מוציאים ממנו שמן הסימנים יודעים שהייתה פעם שלו. משא"כ במטבע שלהוצאה ניתנה אין שייך להעמיד בחזקת מר"ק (דהוי כחזקה העשויה להשתנות דלא מחזקינן). יעו"ש.
ונפק"מ בכ"ז אם יש נקב בצד אות פלוני דלראשונים הנ"ל יכריז כיון שזהו סימן טוב כיון שלא מצוי נקבים בכמה שטרות באותו מקום, וכ"כ להדיא הר"ן והנימוק"י. אך להריטב"א י"ל כיון שהמעות להוצאה עומדים, חיישינן שמשקר ומחבירו נפל ומכיר נקבים אלו ויביאם כסימן. כן הביא בעין יעקב פט"ו נפק"מ זו, אך למעשה אינו כן שגם הריטב"א אח"כ הביא את הרמב"ן וסיים וזה הנכון. ויעו"ש עוד שהרמב"ם הטור והשו"ע שכתבו בסתמא שאין סימן למטבע שמא הוציאו כפשטות הגמ', משמע דס"ל כהריטב"א, אך תימא לומר כן שהלא גם הריטב"א מסיק לבסוף כהרמב"ן. וכן משמע ברב המגיד שהעתיק שם להרמב"ן.
ועוד נפק"מ י"ל באופן שנותן את מספר הסידורי המודפס על כל שטר (במיוחד לכ"א) שאם כהראשונים שלא חוששים למשקר אלא לטועה וסבור שלו היא, וכאן לא שייך דמס' סידורי זה הינו מיוחד לזה בלבד. משא"כ לריטב"א חוששים לשקר וה"ה הכא שהכיר את מספר זה. והוציאו ועתה שחבירו מכריז, אומרו.
אבידת צ'יקים: כשאומר בעל הצ'יק נפל ממני הוי ממש כמעות. וכאשר כתוב שמו עליו כלומר לפקודתו ואומר נפל ממני, לא מחזירין לו וכ"ש כשחתם מאחור דמוכח דהעבירו לאחר, וצ"ל. אך אם כתוב למוטב בלבד על הרוב ה"ה בחזקתו, אך צריך לכאורה שבעל הצ'יק יודה. דאל"כ שמא כתב ללוותו ולא לווה (עין יעקב פט"ו יעו"ש ביתר ביאור).
והנה בביאור דברי הראשונים מדוע מיאנו בסברת הריטב"א דבעלמא לא חוששים למכירה כיון דאוקמי בחזקת מר"ק, כתב בשיעורי ר' שמואל סימן כט' די"ל שבהשבת אבידה דכתיב "עד דרוש אחיך אותו" דרשהו אם רמאי הוא ואין להחזיר אא"כ ידעינן מי הבעלים. וע"כ סוברים הראשונים דחזקת מר"ק לא מהני בזה, דאינה בירור מיהו הבעלים. אלא הנהגה בספק. ואין זו ראיה שהוא הבעלים. ועוד תירץ שם שכאן רק אחד לפנינו שנותן סימן אבידה אכתי חיישינן שמכר לשני והשני איבד, ויתכן שיבוא השני ויברר בסימנים של שעת נפילה או בעדות גמורה שהחפץ שלו, ושאני בעלמא שיש ב' בעלי דינים והחזקת מר"ק מכריע בינהם. יעו"ש.
משנה: "מצא אחר הגפה או אחר הגדר גוזלות מקושרים או בשבילין שבשדות הרי זה לא יגע בהן מצא כלי באשפה אם מכוסה לא יגע בו".
הקשה הרב למה לא נקט כבר בתחילה או אחר הגדר ואח"כ יפרש שמצא גוזלות מקשרין? ואכן התפארת ישראל (בועז אות א') על המשנה עמד בזה, ויישב שאם היה כתוב שבילין קודם גוזלות סד"א כיון שבגמ' מבואר שמשנתינו מיירי במדדין לכן חיישינן להינוח ולא תולים שבא משובך בעלמא, דאין דרך מדדה משובך דעלמא להיות קשור אבל באינו קשור אפילו ביותר מנ' משובכין דעלמא חיישינן שדידה מהם והוי של מוצאה, וכ"ז הו"א לחלק בשבילין שבשדות ושע"ז קאי, אבל באחורי הגפה והגדר אפי' אין מקושרים י"ל שהונחו שם כשרחוקים מנ', קמ"ל.
תוס' ד"ה אחר הגפה: כתבו כשמצא במקום שלא משתמר כלל ודאי אבידה היא, ונתייאשו הבעלים כיון שאין בה סימן, ומשמע שגם כשמצא בדרך הינוח וכ"ש ספק הינוח דאבודה היא, ויכול ליטלה אף לכתחילה.
ואכן מצינו שנחלקו בזה הראשונים, שהרמב"ם פט"ו כתב שאם הייתה פרתו של חבירו בחצר פתוחה שאינה משתמרת אף שאסור ליטלה, מ"מ לא חייב ליטפל בה ולהשיבה, וכ"כ הרמ"ה, אך בטור סימן רס"א סעיף ד' כתב ואינו נראה דכיון שאבידה מדעת היא הוי הפקר גמור, יעו"ש. והב"י השיג על הטור שאף שידע הבעלים שעלולה להאבד והתעצל מלשומרה היטב, מ"מ אכתי לא רוצה להפקירה, ותירץ הש"ך שכוונת הטור אינה מסברא אלא ממאי דמצינו בש"ס בכמה דוכתי דמבואר להדיא דבאבידה מדעת הוי כהפקר, וכגון בראש הפרק במכנשתא דבי ברי דאבידה מדעת היא, ולכן נקט התנא הרי אלו שלו, וכן לקמן בגמ' גבי אשפה העשויה ליפנות, יעו"ש. אכן בקצוה"ח (סק"ג) מביא דב"ב דף פ"ז: גבי שולח איסר ושמן ביד בנו שאף שזה אבידה מדעת מ"מ אינה הפקר גמור ולכן חייב שם בשלח את בניו להודיע למוכר יעו"ש. ובחידושי הגרנ"ט תלה פלוגתא דקמאי זו בחקירה ביסוד מצות השבת אבידה האם גם בלי ציווי התורה היה צריך ליטלה ולהשיבה (ועכ"פ לא לגוזלה) אלא שהתורה חידשה שצריך לטפל ולדאוג... ובכה"ג שאיבדה מדעת לא ציותה התורה שאין זה "אשר תאבד ממנו" וכמש"כ הרמב"ם, ולכן סובר הרמב"ם שגם שלא נאמר כאן ציווי וחידוש דיני השבת אבידה, מ"מ אינה שלו. אולם הטור למד שבלי מצוות הש"א, הו"א שמותר ליטלה כיון שאבודה מהבעלים ואין יכולים לממש בעלותם. וחידוש התורה הוא שצריך להשיב ואסור לגזול. ממילא באבודה מדעת אין ציווי כזה, והדר דינא שמותר ליטלה. ולמעשה נחלקו להלכה השו"ע והרמ"א. יעו"ש.
גמ': "איכא למימר מעלמא אתו ואיכא למימר אינש אצנעינהו והוה ליה ספק הינוח ואמר רבי אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר".
רש"י פירש שלא יחזיר לבעלים שהרי אין סימן (ובתוס' הקשו בזה פשיטא, ויעוין בפנ"י שיישב דס"ד להחזיר לבעל השדה שנמצא בה, דאזלינן בתר רובא דעלמא). תוס' בשם יש מפרש. היינו שלא יחזיר למקום דחיישינן שיתייאשו הבעלים. וכן כתב הר"ן, והמעיין בדבריו יראה יותר מזה שאכתי אינה שלו אלא שימתין עד שיביא עדים שהיא שלו (וצ"ע בדעת התוס' בזה). אך התוס' עצמם חולקים דלשון "אם נטל" משמע אפי' בלא זז משם, ולכן למדו שלא יחזיר למקום דהתחייב בהשבה מעליא. ואפילו בעומד במקומו. והר"ן הקשה ע"ז מזקן ואינה לפי כבודו שפטור אף בהכישה, אם זה לא בע"ח, כמבואר בב"ב דף פ"ח. ואומנם התוס' הביאו מזה ודחו דזקן אינו מחויב בהשבה כלל, משא"כ בספק הינוח, אך הר"ן לא ס"ל לחילוק זה דמ"מ שיתחייב בהגבהה (אך צ"ע דלכאורה גם לר"ן אסור להחזיר למקום וע"כ זהו משום שנעשה שומר וכהתוס' דאל"כ שיחזיר ומה בכך, וי"ל).
והנה במש"כ הר"ן שלא מחזיר למקום דשמא באו הבעלים והתייאשו, אך מ"מ אינה שלו דבאיסורא את"ל, וימתין עד שיביא עדים שהיא שלו, וכן מבואר ברש"י בפרק המפקיד דף ל"ז: (בד"ה ואם נטל) שיהא מונח עד שיבוא אליהו, דהאי לא יחזיר לא שיהא שלו קאמר שהלא באיסורא את"ל, וצריך להניחו עד שיתברר הדבר, יעו"ש. אך ברמב"ם פט"ו הל"א כתב כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דכך הנחה אסור ליגע בה... אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו. ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם. ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו, ע"כ. וכבר תמהו עליו בהשגות הראב"ד איך יזכה בו לעולם, וחלק שהדין שיעמוד בידו עד שיבא אליהו, וכן במגיד משנה שם השיג עליו והלא קודם יאוש בא לידו. ושכ"כ הרמב"ן הרשב"א ורבנו יונתן, יעו"ש (אך יעוין בכסף משנה רעק"א וגר"א שם). [וראה בהערה למטה ביאור לד' הרמב"ם].
ביאור דברי הרמב"ם פט"ו שכתב שאם היה דבר שאב"ס זכה בו, והשו"ע ר"ס ס"ט שפסק כמותו (מקושית החולקים).
ה. הב"י סו"ס ר"ס וכן בכס"מ על הרמב"ם שם שבכל דבר שאב"ס שנטלו קודם יאוש בדיעבד זכה בו.
ו. הבה"ח נתנאל מאיר עדני נ"י אמר שיש כאן כעין ספק ספיקא ספק הינוח ספק נפילה. וגם בהינוח שמא באו ולא מצאו במקום ונתייאשו. וכיון לשו"ת הרדב"ז ח"ו סימן שני אלפים רפ"ה.
ז. הש"ך ר"ס סקכ"ו סובר שיאוש של"מ דלא הוי יאוש זהו רק בהתברר לבסוף של מי הוא.
ח. הט"ז בר"ס ס"ט כותב דבספק הינוח מסתבר יותר דהוי דרך נפילה והא"ש. ובדיעבד סמכינן ע"ז. יעו"ש [כ"ז נמצא ובאריכות בספר עין יעקב סימן ג'].
בדבר שיש בו סימן ברש"י מבואר שכל דין הינוח רק בדבר שאב"ס וכדמפרשינן הטעם בגמ'. אך ברמב"ם הנ"ל מבואר להדיא שגם כשיש סימן לכתחילה לא יטול, וכדפירש הטעם שיטרח למצוא את בעל האבידה וליתן לו סימנים, וצ"ע היכן הוזכר טעם זה, והמגיד משנה כתב שהנראה מדברי הרמב"ם שהוא גורס בסוף הסוגיא אלא איכא למימר איניש אצנעינהו... והגמ' סותרת את תחילת הסוגיא וגם דיש סימן אין ליטול וע"כ מטעם שאם לא ימצא יטרח לחזר ולהביא סימנים. ויעו"ש בהגר"א דהרמב"ם ס"ל שמש"כ בגמ' איכא למימר מעלמא... חזר בו ממש"כ בתחילה שדוקא אין בו"ס. וז"ש כל ספק הינוח, דייק 'כל'. יעו"ש.
הנה אף דקי"ל בסוכה דף כ"ה. דעוסק במצוה פטור מהמצוה מ"מ השאגת אריה כתב בסימן ל"א שבספק מצוה אין פטור (ובזה יישב סתירה מהגמ' בזבחים וערכין), והקשה עליו בהר צבי להגרצ"ב פראנק או"ח ל"ב סימן פ"ד שבתוס' כאן שכתבו שלרב יוסף הוי ש"ש אף שכאן זה הרי ספק הינוח וממילא הוי ספק עוסק במצוה, שהלא הא דשומר אבידה כש"ש משום פטורו מליתן פרוטה לעני. וכאן הלא ספק הוא, ושיתחייב מספק, אע"ג דגם בספק נאמר דין עוסק במצוה, ותירץ עפ"י הר"ן בנדרים דף ז' שספק מתנות עניים פטור דהמוציא מחבירו ע"ה. ולכן אתי שפיר הכא, אך לטעם שני בגמ' ב"ק דף ס"ו: למה הוי ש"ש דרחמנא שיעבדיה, הוי ודאי עוסק במצוה [ובעיקר הדבר דמשום פרוטה דר"י הוי ש"ש כבר מיד, ובכל הנ"ל יעוין בספר ההערות להגרי"ש אלישיב].
משנה: "מצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעל הבית אם היה משכירו לאחרים אפילו בתוך הבית הרי אלו שלו" גמ': תנא מפני שיכול לומר לו של אמוריים הן אטו אמורים מצנעי ישראל לא מצנעי לא צריכא דשתיך טפי".
מדובר שיש סימן אך מפני שיכול לומר לו של אמוריים הן. וגם ישראל שהצניעו מתייאש ותולה בהם וכ"כ בראשונים.
ובמה שהעמידה הגמ' דשתיק טפי, רש"י וראשונים למדו שהבעלים מתייאשים כיון שהעלו חלודה רבה. אך ברמב"ם גרס 'דשתית' והיינו שמונח למטה למטה (מלשון בשעה שכרה דוד שיתין... / יסודות). ובשו"ע הובא לחומרא ב' תנאים אלו, שהעלו חלודה ומונחים למטה, יעו"ש ובש"ך וסמ"ע.
תוס' ד"ה דשתיק: "וכן מוכח לקמן דתנן מצא בחנות ובשולחנות הרי א"ש" יעוין לקמן בראשונים הרשב"א, הרא"ש בסימן י' וכ"ה בתוס' הרא"ש, הרמב"ם פט"ז הלד' שכתבו טעם אחר למה ל"ק חצירו.
וכתב המהרש"ל שמהתוס' כאן מוכח שלא שייך חיסרון יאוש של"מ באיסורא את"ל בחצר ואף שבזמן הנפילה לא היה יאוש, מ"מ עתה שמתייאשים הבעלים קונה בעל החצר, ולאפוקי מדעת הנימוק"י והרא"ש ולכן לא הזכיר הרא"ש חנות, וכ"כ הרא"ש להדיא. והמהרש"א דחה דבריו דמה שייך כאן יאוש של"מ כיון דתלינן ברוב כותים יעו"ש. ובקרני ראם אות א' הביא שמהתוס' דף כ"ז. ד"ה בלוקח מן התגר שכתבו שאם מצא קודם ששהה כדי לערבו. משמע כהמהרש"ל. וברשב"א בסו"ד שכתב לתרץ שלא קנתה חצירו לאביי דאמר ישל"מ כיון דבאיסורא את"ל (ולרבא התירוץ שכיון שנכנסים ויוצאים בחנות ברשותו הרי רה"ר ולא קנתה). ומשמע בזה שבחצר ג"כ יש חיסרון ישל"מ.
תוס' ד"ה בכותל חדש: "וי"ל דאיירי בשתיק..." וכ"ה ברש"י מתני' שנקט אוקימתא דגמ' שתיק גם על מציעתא דמתני'. וכ"כ עוד ראשונים. והכל מטעם יאוש הוא. אך בריטב"א (וכ"ה ברמב"ן בשם יש שפירשו) כתב מטעם דאבידה מדעת היא כשמניחו בצד הרה"ר ויכולים ליטול כל אחד. אך הם סברו שאין כאן אבידה מדעת דחיישינן שהניחו לזמן מועט ליטלו לאלתר ושכח. ויעו"ע בהגה' אשרי.
ומש"כ שמחציו ולפנים של בעל הבית דאינו שוכח חפציו ימים רבים. וכעי"ז ברא"ש אע"ג דשתיק דרך בעה"ב להניח חפציו בביתו ימים רבים ואינו מתייאש, ויל"ע בדעת הרמב"ם פט"ו הל"א שבדרך הינוח או ספק לא יטול דשמא הניחום בעלים כאן עד שיחזרו לה ואם יבא ליטול... אם חזותו מוכחת עליו ששכחו שם כגון הניח מטריה באיזה מקום וכמה ימים ושבועות שירדו גשמים והוזקק לה ולא בא ליטלה אם נימא שלא יטול מטעם הנ"ל. והרי שכחה אותה ואם לא עכשיו יטלנה אימתי יטלנה. וצ"ע.
תוס' ד"ה וניזיל בתר בתרא: לרש"י היינו השוכר בתרא ולתוס' היינו הבעה"ב. ולא ניחא להו בפירוש רש"י שקשיא להו שגם הוא מחפש ומכבד כשיוצא, ועוד לא יתיישב הא דשני לקמן בסמוך כשעשאו פונדק לג' כותים שבכותי אחד והוא אחרון סגי. כ"כ המהר"ם. ויעו"ע במהר"ם שיף.
רש"י ד"ה שלשה עכו"ם: "איידי דנקט שלשה גבי ישראל", הוקשה לו לשיטתו למה צריך ג' כותים וכמו שהוקשה לתוס' (איך שהסביר המהר"ם הנ"ל) ולזה תירץ... אך התוס' באמת חולקים גם בזה כמבואר בד"ה לשלשה וד"ה אפילו שבאמת האי שלשה דווקא הוא ובתרי לא סגי. ומר כדיליה ומר כדיליה.
בתוס' ד"ה לעולם מעשר... דמוכר אחד מוכר לכמה בנ"א – בביאור הדבר יעוין בספרי יד הלוי עמ"ס פסחים ז'. שהבאנו כמה ביאורים בדבר מהראשונים בעלי התוס'. יעו"ש.
ונפק"מ לדינא בינהם גבי רוב חנויות שבמיעוט יש הרבה בשר כנגד הרוב אי גם בכה"ג אזלינן בתר רובא והובא שם בשם החוות דעת שדן בזה ותלה דזה הנפק"מ בין הטעמים. יעו"ש.
דף כ"ו:
גמ': "אלא האי נקיטנא ליה ואמינא ליה אנת הוא דשקלתיה בשלשה אינו חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה ודאי מיאש מימר אמר מכדי תרי הוו בהדאי אי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה ואי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה".
רש"י ד"ה נקיטנא וד"ה אי נקיטנא: מבואר שמשביעו שבועת היסת. וביארו התוס' שכיון שטוען ברי לפי שלא היה שם אדם אחר כי אם הוא יכול להשביע. וכ"ה ברא"ש סימן ט' שיכול להשביעו היסת כי הוא טוען עליו ברי, ויעו"ש בפלפולא חריפתא (ת') שאם נראה בעיניו טענה ודאית יכול להשביע. ויעו"ע בחידושי הר"ן ובריטב"א ובמהרצ"ח שהביא מהש"ך חו"מ סימן ע"ה ס"ק ס"ג שאין מכאן ראיה שזה נחשב רגליים לדבר להשביע על טענת ספק די"ל שבעל האבידה חושב כן ומפ"ז לא מייאש אבל לדינא גם בכה"ג כל שלא ראה שמצא נחשב טענת ספק. וסייע לדבריו מהגמ' בהמשך אימור שותפי נינהו שבאמת אינו כן אלא שמפ"ז לא מייאש. יעו"ש.
ולפימש"כ בשיטמ"ק ד"ה וכתוב בשיטה להסביר ברש"י שאפי' לרבא לא הוי יאוש כיון שמחוסר מעשה ומש"כ רש"י והלכה כאביי לרווחא דמילתא נקט (ונ"ל שזה הביאור במש"כ התוס' בסוף ונראה לפרש שללא שבועה אינו מתייאש לעולם כדפרישית), ולפי"ז אתי שפיר דברי הש"ך והמהרצ"ח. ויעו"ע ברשב"א (ד"ה ה"ג) ובריטב"א (ד"ה דאמר ר"נ) שי"ל שכיון שעכשיו יודע שנאבד ואינו מתייאש הוי כדבר שיש בו"ס דלכו"ע לא הוי יאוש. ובדעת רש"י בזה.
גמ': "מאי טעמא אימור שותפי נינהו ולא מיאשו איכא דאמרי אמר רבא אע''ג דלית ביה אלא שוה שתי פרוטות חייב להחזיר מאי טעמא אימור שותפי נינהו וחד מנייהו אחולי אחליה למנתיה גבי חבריה וכו'".
רש"י ביאר שכשיש ש"פ לכל אחד ושותפים הם ע"כ האמינו זה לזה ואין הא' חושד את חבירו ושלא מצאה תולה שחבירו עושה לצערו. משא"כ כשאינם שותפים שלא גילו נאמנות אחד בשני אומר שחבירו גזלה ממנו. ואם אין ש"פ אז אף אם שותפים הם 'אין כאן משום השבת אבידה'. והטעם: בתוס' כתבו שאין לכ"א כדי השבה שווה פרוטה (וכעין שאמרו בסוכה דף כ"ז: שיוצאים בסוכה שאולה דהא כל ישראל יושבים בסוכה אחת כדכתיב כל האזרח... והרי לא מטיא הנאת ש"פ לכל אחד יעו"ש). ובמהר"ץ חיות העיר הלא ברש"י סנהדרין דף נ"ז. ונ"ט. מבואר שעיקר הטעם דפחות מש"פ א"צ להחזיר זהו משום מחילה, וא"כ כאן דלא ידע דמחיל שהרי לא ידע בכלל שנאבד ממנו א"כ גם בפחות מש"פ אסור. ותירץ עפ"י דברי הרמב"ן כאן שגזילה ואבידה כ"ז שלא נתחייב בהשבה נחשב כמונח ע"ג קרקע. יעו"ש (אין לומר שטעמו של רש"י שבשותפים אין דין השבת אבידה שאין זה בגדר ממון חבירו שצריך "והשבותו לו" דא"כ למה דאיכא ש"פ לכ"א חייב להחזיר).
גמ': ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם וכו'".
רש"י ד"ה נטלה: "שלא שהה כדי למשמש בכיסו", יעוין בתוס' ר' פרץ ושיטמ"ק ד"ה וכן שלא מצינו בשום מקום שלאלתר לא מתייאש. אלא ודאי מיאש. ויעו"ע בריטב"א.
ובמש"כ רש"י שלאחר יאוש נתכוין לגוזלה אין כאן מתעלם בבעל המאור כאן ובמאירי חלקו שעובר על ל"ת להתעלם דעכ"פ חל עליו. אך בהשגות הראב"ד העיר כיון שנטלה ע"מ להשיב ולא העלים עיניו ממנה למה יעבור. ודעתו נוטה שאפי' אם לפני יאוש נתכוין לגוזלה אך הכניסה לביתו להשיבה לא עובר.
בתוס' ד"ה לא אמרן: מבואר שכשיש שלשה אפילו שנים מהם שותפין לא יטענו ברי דנהי דאין חושדים זה את זה מ"מ סבור שהשותף לקחה לצערו עד זמן מרובה... דאינם מתייאשים... – מכאן העיר בשיעורי ר' שמואל (סימן מ"ו בהג"ה) על המחנה אפרים (גזילה סימן א') שנקט שבפחות מש"פ אין דין השבה אך אינה שלו, והקשה מסוגייתנו. ותירץ דשאני הכא דנתייאשו בעלים (ומהני היאוש דבהיתרא את"ל כיון שפחות מש"פ הוא) והעיר שבתוס' מבואר דלא מתייאש.
בענין נטלה ע"מ... על מה עובר והטעם למדנו את בעה"מ והראב"ד והרמב"ן במלחמות ובתוס' ב"ק דף ס"ו. דפליג עליו בחיסרון באיסורא את"ל אם זהו משום שנעשה שומר אבידה או משום שכבר נתחייב בהשבה והבאנו כמה נפק"מ (בעין יעקב ציין ככ"ד נפק"מ בזה ויותר, ויעו"ע רע"א בראש הפרק דף כ"א:.
.
משנה: "מצא בחנות הרי אלו שלו בין התיבה ולחנוני של חנוני לפני שולחני הרי אלו שלו בין הכסא ולשולחני הרי אלו של שולחני הלוקח פירות מחבירו או ששילח לו חבירו פירות ומצא בהן מעות הרי אלו שלו אם היו צרורין נוטל ומכריז".
רש"י פירש באין בו סימן, וכן מטעם זה כתב בד"ה אמר דל"ג צרורין, והיינו דא"כ יש בהם סימן וצריך להכריז. אך התוס' כתבו דשפיר גרסי' צרורין ומדובר ברוב גויים. יעו"ש. ולדבריהם לכאורה אז המשנה מדברת ביש סימן. וכן נוקט הרא"ש סימן י'. ומטעם כיון שהחנוני והשולחני דרין בבית וכיון שלא החזירן לו מימר אמר ודאי גוזלים ממני. וכעי"ז מבואר ברשב"א ד"ה מצא, ויעו"ע בשיטמ"ק בד"ה ונ"ל הראב"ד שלעולם צריך להעמיד דין משנתינו ברוב נכרים (גם בלא צרורים) דבל"ה יכול לתת סימן של מנין מעות.
למה לא קונה החנוני או השולחני מדין חצר? בתוס' לעיל דף כ"ו. ד"ה דשתיק ראינו כיון שמעות הם דבר קטן וכדברים שאין סופן לימצא (צ"ע. דאולי כוונתו שלא ימצאו קודם שיטלוהו אחרים, דאל"כ דרך כ"א לכבד ולפשפש תדיר את ביתו וימצאם). הרא"ש ס"י תירץ דלא סמכא דעתיה, שלא יודע שנפלו כדי לישמור שלא יקחום, ויותר מזה כתוב ברמב"ם פט"ז הל"ד שחנות נקראת חצר שאינה משתמרת, ואף שעומד בצידה צריך שיאמר (וכמש"כ בפי"ז הל"ח שרק שאומר תקנה לי חצירי קונה) ברשב"א כותב שחנות שכולם רשאים ליכנס הוי כמו רה"ר ואין כאן חצר. ויעו"ע בר"ן, בראב"ד כתב שזה בא לחצירו קודם יאוש, ובאיסורא את"ל (ויעו"ש עוד וברעק"א, ובמגיד משנה פט"ז הל"ד). ויעוין בשו"ת אול"צ ח"א לגבי מציאה בשטח הבנק.
גמ': "אימא סיפא בין הכסא ולשולחני של שולחני הא על גבי שולחן שלו אלא מהא ליכא למשמע מינה וכו'".
יעוין בתוס' הרא"ש ור' פרץ שביארו מה נעשה עם דיוקי המשנה.
דף כ"ז.
גמ': "אמר ריש לקיש משום רבי ינאי לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל בלוקח מבעל הבית חייב להחזיר".
יעוין בשיטמ"ק ד"ה לא שנו הטעם שבצרורין כן חייב להכריז.
ובתוס' ד"ה בלוקח שכתבו שאם מצא קודם שעירבו חייב להכריז, משמע שאין חיסרון יאוש של"מ בחצר. ויעוין בקרני ראם כו. אות א'. ובבית אהרן וברעק"א דף כ"א: שתלה זאת במחלוקת התוס' והרמב"ן בחיסרון דאיסורא את"ל.
כגון שדשן ע"י עבדו ושפחתו... – יעוין רמב"ן. וריטב"א שביארו דבר זה.
משנה: "אף השמלה היתה בכלל כל אלו ולמה יצאת להקיש אליה לומר לך מה שמלה מיוחדת שיש בה סימנין ויש לה תובעין אף כל דבר שיש בו סימנין ויש לו תובעים חייב להכריז".
בתוס' מבואר שדבר אחד הוא כשם ששמלה יש לה סימנים ועי"כ יש לה תובעים שמביאים סימנים, ואפילו למ"ד סימנים דרבנן מ"מ עי"ז יכירו העדים (ומה שהגמ' נקטה רק למ"ד סימנים דרבנן שסימנים כדי נסבה – יעוין בתוס' ולפי"ד אתי שפיר).
אך מרש"י משמע דתרי מילי נינהו שמשמלה לומדים שצריך סימנים, ושיש בעלים שתובעים אותה. לאפוקי מהפקר, ובתוס' רא"ש הקשה שיתכן ששמלה אומנם נעשית בידי אדם אבל אח"כ הפקירה, ובתוס' בב"ק דף ס"ו. הביא את הרש"י כאן והקשה עליו שזה פשיטא שדבר שבעליו הפקירו אותו שא"צ להחזירו וכעי"ז ברמב"ן כאן. ולכן חלקו עליו, וכנ"ל.
ומה שרש"י כאן פירש למעוטי מידי דידעינן ביה דמייאש, דמשמע שמשמלה לומדים יאוש, ובב"ק דף ס"ו. כתב שלומדים מזוטו של ים "אשר תאבד ממנו", כמו שהביאו התוס' כאן מירושלמי, וכ"ה בריטב"א, יעוין באחרונים (שיעורי הגרש"ר זצוק"ל וכ"ר בעין יעקב) שכאן לימדנו שאין בזה חיוב השבה דלאו דומיה דשמלה, אך בב"ק הנידון בסוגיא אם יאוש קונה להיות שלו, והמקור שקונה זה מזוטו של ים, וכן מבואר ברמב"ם פי"א הל"י שבזוטו של ים זה מטעם יאוש, והתורה התירתו, ואומנם אם יצווח שלא מתייאש אמרינן בכה"ג שבטלה דעתו אצל כל אדם, אך התוס' חלקו ולמדו שזה מטעם הפקר.
גמ': "שור דאפילו לגיזת זנבו ושה לגיזותיו ולכתוב רחמנא שור דאפילו לגיזת זנבו וכ''ש שה לגיזותיו אלא אמר רבא חמור דבור לרבי יהודה ושה דאבידה לדברי הכל קשיא ואימא לגללים הוא דאתא גללים אפקורי מפקר להו".
יעוין רש"י ותוס' וברא"ש סימן י"ב שחייב להתעסק בשבח האבידה לגוז הזנב כשיגיע זמנו ליגזז כדי שיחזור ויגדל. וכ"ש גיזת הצאן, ויעוין בריטב"א החדשים וכ"ה בחידושי הר"ן והנימוק"י בשמו שאף שאין בו ש"פ כיון דעיקר האבידה יש בה ש"פ, ויוצא נפק"מ לדינא שאם האבידה היא יותר מש"פ אך יש בה פרט הנפסד כשלעצמו ואין בו ש"פ.
בפשטות דברי הגמ' "גללים אפקורי מפקר להו" זהו הפקר ממילא מכח דלא חשובים. ואומנם ראוים הם לזבל בהם את השדה אך לא מקפיד למי שבא ונוטל אותם וטורח בהם, ולאו דווקא למי שהחזיר את שורו, אלא כל אחד שטרח באסיפתן ומנע ממנו ליטלן ולאוספם, וזה הפקר דממילא. וכעי"ז מובא במחנה אפרים הל' זכיה והפקר סימן א' (הובא באוצר האחרונים) שיש כאן אנן סהדי ואומדנא, דאל"כ הלא בהפקר צריך שלשה לכל הפחות מדרבנן. וכן בזה מובן הלא דברים שבלב אינן דברים (קידושין דף מ"ט:) ועכצ"ל כמש"כ התוס' שם שבליבו ובלב כל אדם הוי דבשב"ל דברים.
אך יעוין ברש"ש כאן שהקשה הלא בהפקר צריך שיופקר לכולם כדלקמן דף ל': ותירץ שכוונת רש"י רק למחילה ומתנה ולא הפקר ממש, אך הביא עוד ביאור כמש"כ שכיון שמפקיר למי שיטרח נחשב הפקר לכל.
אבידה פחות מש"פ האם זוכה בה להיות שלו או רק אין בה חיוב השבה? ברמב"ם פי"א הלי"ב כתב אינו חייב לטפל בה ולהחזירה. ומבואר שאינה שלו. וכך מדויק בלשון הטור סימן רנ"ט ס"ב יעו"ש. ויעו"ע רס"ב סעיפים א' – ב' אך ובאבן האזל על הרמב"ם שם הל' י' – י"ב שציטט מהטור שכתב להדיא 'הרי אלו שלו' דמשמע לא כן (לא נמצא טור כזה, אלא שבסימן רס"ב יש בתוך הדברים מילים כאלו, וצ"ע) ותלה שם מחלוקת יסודית בין הרמב"ם לתוס' בכל פרטי הדינים שנתמעטו בתוך פרשת אבידה אם זה מיעוט רק מחיוב השבה והטיפול באבידה וכך סובר הרמב"ם כסדר (הן לענין אבידה מדעת, פחות מש"פ, אבידת גוי, ואפי' זוטו של ים אלא ששם התורה התירה).
משא"כ הטור ס"ל שזהו היתר גמור להיות שלו. ויסוד מחלוקתם התבאר בשיעור בדברי חידושי הגרנ"ט שחקר במצוות השבת אבידה מה היה אילולי התורה האם הויא שלו וקמ"ל שצריך להשיב וכשיש מיעוט ממילא חוזרים לתחילת הדין שהויא שלו, או שהתורה חידשה רק שצריך לטפל ולטרוח בה וכשיש מיעוט ממילא נשאר שא"צ לטפל אבל אינה שלו.
ולפי"ז האריך בשיעורי ר' שמואל סימן מ"ח והביא קושית האחרונים על הגמ' שדרש רבנאי "ומצאתיה" דאתאי לידיה משמע וממעטינן אבידת גוי, ותיפו"ל למ"ד גזל עכו"ם שרי כ"ש אבידה. וגם הפנ"י מקשה שהגמ' שאלה ואידך הא דרבנאי מנ"ל. וקשה אולי ס"ל כמ"ד גזל עכו"ם שרי. ויישב דקמ"ל הפסוק שגזל עכו"ם הוי שלו אף שנתגייר שא"צ להחזיר לו. אך העיר שזה רק לרמב"ם הנ"ל אך לטור א"כ הויא מיד שלו כיון שנתמעט מלהחזיר לו, א"כ מהיכ"ת שאם נתגייר יצטרך ליתן את מה שכבר שלו. ותירץ שגם לטור מה דממעטינן הא דהויא שלו המקור שמש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר ח"א דחשיב אבודה ממנו ומכל אדם, וכ"ז רק מקור שממעט מה שנתמעט מפרשת אבידה שנכלל באבודה... משא"כ אי גזל עכו"ם שרי זה מיעוט חיצוני (וגם למ"ד אסור זה לא מלא תגזול אלא מואכלת את כל העמים"...) א"כ מהיכ"ת שזה היה שלו ויזכה לכן יש ליישב ישוב הנ"ל גם לטור, ויעו"ש עוד באורך.
המחנה אפרים (גזילה סימן א') נוקט ומכריע כמשמעות הרמב"ם הנ"ל שפחות מש"פ זהו רק פטור מהשבה ולא דהויא שלו, והקשה על עצמו מלעיל דף כ"ו: גבי ראה סלע שנפלה מג' בני אדם ואין שווה פרוטה דהויא שלו – כך משמע. ותירץ שמדובר שהבעלים יתייאשו (ואין זה יאוש שלא מדעת כיון שבא לידו בהיתר דהיה פחות מש"פ (בין לתוס' ב"ק דף ס"ו ובין לרמב"ן) ולא היתה שלו כיון שאין יאוש וכשנתייאש זכה להיות שלו). ובשיעורי ר' שמואל סימן מ"ו בהג"ה העיר שהתוס' שם ד"ה לא אמרן כתב שהם לא מתייאשים ותולים שחבירם לוקח את זה כדי לצערם יעו"ש. וכ"ז יכון רק לדברי רש"י שם.
בפנ"י הקשה דלמא הא דרבי רחמנא שה היינו לשבח גיזה שהשביח אחר שנתייאשו הבעלים, דסד"א דנהי דלגוף האבידה לא מהני יאוש כשבאיסורא את"ל. משא"כ לענין שבח בהיתירא את"ל. ולכן קמ"ל הפסוק שאפי' שה לגיזותיו יחזיר, אך יעוין ברעק"א בראש הפרק (דף כ"א:) שדבר זה תלוי בתוס' וברמב"ן בחיסרון הא דבאיסורא א"ל אם משום שכבר נתחייב בהשבה (וזה לא חל על השבח דאח"כ), משא"כ לסברא דנעשה שומר אבידה.
תוס' ד"ה בעידי אוכף: יעוין במהרש"א ובפנ"י שביארו מה הוקשה כאן לתוס' (ויעו"ע בתוס' בע"ב ד"ה ת"ש חמור ובחכמת מנוח שם).
תוס' ד"ה פרט לשאין בו ש"פ: יעוין ברשב"א – ובמש"כ לעיל, ובאוצר האחרונים מה שהובא מחידושי הרי"ם.
גמ': "ולמאן דאמר ומצאתה הא בעינן אשר תאבד וליכא אלא פרוטה שהוקרה והוזלה וחזרה והוקרה איכא בינייהו מאן דאמר אשר תאבד איכא ומאן דאמר ומצאתה בעינן דאית בה שיעור מציאה משעת אבידה ועד שעת מציאה".
יעוין רעק"א שהקשה דמרא דשמעתין רבא הוא דס"ל שיאוש של"מ הוי יאוש, והכא בשעה שהוזל חל יאוש ואף דלא ידע דנין דאילו הוה ידע מיאש, וביותר קשה למאי דאמרינן מעיקרא אלא פרוטה שהוקרה, א"כ כיון שנאבד ממנו בשעת הזול הוי יאוש מדעת. וסיים שאפשר לדחוק שמדובר בדברים שאינם חשובים ויש לחוש שלא נודע לבעלים עד שהוקר. אך לרב"א מ"מ קשה. וצ"ע. ויעוין בשיעורי ר' שמואל סימן מ"ט מה שהאריך בדבריו.
יעוין בשיטמ"ק שביאר שת"ק סבר שמספיק בזמן אבידה ומ"מ כיון שכתוב ומצאתה דריש שצריך גם בזמן המציאה. אך ר"י סבר כיון שכתוב ומצאתה וי"ו החיבור שצריך שלימות רצופה מזמן האבידה עד זמן המציאה. ולהלכה הב"י רס"ב כתב שהדבר ידוע דהלכה כת"ק (רי"ף שבת דף מ"ח. עיי"ש). והובא שם מש"כ הרמב"ם בפי"ג הל"א שאם היתה ש"פ בשעת מציאה והוזלה חייב להכריז והעיר הרב המגיד שם שבגמ' כאן לא משמע כן, והרמב"ם למד שאם לאחר המציאה הוזלה חייב, וצ"ע.
סימנין דאורייתא או דרבנן?
דף כ"ז:
גמ': "איבעיא להו סימנין דאורייתא או דרבנן מאי נפקא מינה לאהדורי גט אשה בסימנים אי אמרת דאורייתא מהדרינן ואי אמרת דרבנן כי עבוד רבנן תקנתא בממונא אבל באיסורא לא עבוד רבנן תקנתא".
מבואר בסוגייתנו דאי מדרבנן היינו משום שתיקנו (דניח"ל לבעל אבידה למיהב סימנין ולישקליה, והפקר ב"ד הפקר) להחזיר בסימנין ומדאורייתא צריך דווקא עדים לברר מילתא.
ובטעם הדבר יעוין בקצוה"ח רנט' סק"ב וכן בפנ"י כאן וכ"ח. ד"ה בגמ' שהעלו ב' צדדים בזה אם משום דחיישינן שמא אותה מציאה לא שלו וכי היכי דהוא איבד חבירו נמי איבד חפץ כזה ובסימנין כאלו. או יל"פ איפכא שזה לא שכיח דאיתרמי זה כשל חבירו אלא דחיישינן שמשקר ולא איבד מעולם חפץ כזה. ומה שאמר סימניו זהו משום דמיחזי חזי דבר זה ביד אחרים או כסומא בארובה שכוון לבדות סימנים כאלו, ומסקנת הקצוה"ח לנטות עפ"י דברי הרמב"ן בחולין דף ע"ט בכל החשש משום שקר ומה שאין מעידין על אשה כשראו שומא (סימנים) בבעל, זהו חומרא מדרבנן מחומרא דכרת. אך יעוין בקהלות יעקב סימן כ"ט שהאריך להוכיח ששני הצדדים אמת צד איתרמויי איתרמי נכון (ולכן לעיל דף י"ט: רב אשי אומר שגם בעדים שאינם משקרים צריך סימן מובהק... וכן מוכח מעובדא דרבה בב"ח שהאמינוהו ונסתפק אם זהו משום סימנין דאורייתא. והרי הוא ת"ח ונאמן גם בלי סימנים, וכן מוכח מתוס' ד"ה ניחוש יעו"ש) וגם נכון ומוכח טעם חשש משקר מדף כ"ח. היא אומרת סימני הגט והוא אומר ינתן לה וכתב שם הרי"ף וכ"כ הרמב"ם פי"ח מאבידה הל"ו שדווקא כשאומרת סימן מובהק נקב בצד אות פלונית אבל, בסימן בינוני מספקא לן אם דאורייתא או לא. וכיון שיתכן שזה דרבנן לא מהני לגבי איסורא לאהדורי גט בסימנים. כדאמרינן בגמ'. והוכיח מזה שהחשש הוא שמשקר דאת"ל דחיישינן שאיתרמי זה כזה אבל לא חיישינן למשקר. א"כ כבר נתגרשה אלא שנשאר אם לתת לה את שטר הגט שיהיה לה לראיה. א"כ למה לא לתת לה אפילו אם זה לא שלה כי זה לא נידון איסורא. כיון שמחשיבים אותה כבר כמגורשת. אלא ע"כ דמדאורייתא גם חיישינן למשקר, ונמצא ששני הטעמים אמת. יעו"ש באורך.
אם סימנין דאורייתא בצל"ח האריך למעניתו אם יש לזה כח רוב או עד אחד.
בדף הקודם הבאתי את הצל"ח שדן אי סימנים דאורייתא איזה כח יש לזה. ושם באמת הכריע דקאתי עלה מדין רוב ולכן לא יכולים להוציא ממון עפי"ז רק היכא דליכא מוציא מחזקה (אא"כ מדין הפקר ב"ד הפקר), ובזה ביאר את דברי רש"י בע"ב ד"ה לאהדורי גט אשה בסימנים שנפל מהשליח. ולכאורה למה לא פירש שנפל מהאשה. וע"כ שכשנפל מהאשה א"א להחזיר לה ולהוציאה מחזקת אשת איש, ואף שרובא וחזקה רובא עדיף.
ובגוף הנידון בסוגייתנו אם מדובר במובהקין או לא. רוב הראשונים ס"ל בלא מובהקין אך בריטב"א הביא שיש שפירשו במובהקין ודחה אותם ואם שני סימנים בינונים מצטפפין להיות כמובהק – יעוין קצוה"ח סימן ס"ה סקי"א.
ת"ש חמור בסימני אוכף – ברש"י מבואר דהילפותא מרבא לעיל. ובתוס' מבואר דברייתא היא. וצ"ע מה הוקשה לתוס'. ונראה שהיה קשה להם הלא דרשה זו רבא אמרה לעיל וא"כ נימא דפלגינן עליה ואיך אפשר להוכיח ממנו. ולכן ביארו דברייתא היא. אך יעוין בחכמת מנוח. ובמהרש"א על תוס' ד"ה בעידי (בע"א).
סימנים כדי נסבא – יעוין בתוס' בע"א ד"ה מה שמלה איך שביארו, אך יש בראשונים ביאור אחר.
גמ': דתניא מצאו קשור בכיס או בארנקי ובטבעת או שמצאו בין כליו אפילו לזמן מרובה כשר ואי ס''ד חיישינן לשאלה כי מצאו קשור בכיס אמאי כשר וכו'".
רש"י פירש דקאי אשליח, והתוס' ביארו דקאי על מוצא (חיצוני) או הבעל. ונראה שרש"י למד שמזה שכתוב 'כשר' כלומר שאין נידון למי להחזיר. אלא אם כשר לגרש בו ולא צריך לחשוש אולי אחר הוא. ובע"כ זה מדובר בשליח. דאם במוצא מדובר הנידון למי יחזיר.
תוס' ד"ה מצאו וד"ה וניחוש לשאלה: במהר"ם שיף (ד"ה בתוס' ד"ה ת"ש כו' ברייתא היא) הסתפק אם הקושיא מכח סברא ולא ידעינן אם סימנים דאורייתא, או דפשיטא ליה בסימנין דאורייתא ורק משום זה פשיטא דמהדרינן חמור גם בסימני האוכף וא"כ קשה ניחוש לשאלה ואין הקושיא מכח סברא.
ויעוין במהר"ם שיף (בקטע אח"כ) ששני התוס' מצאו וניחוש הם דיבור אחד.
גמ': "לימא כתנאי אין מעידין על השומא ואלעזר בן מהבאי אומר מעידין על השומא מאי לאו בהא קמיפלגי דת''ק סבר סימנין דרבנן ואלעזר בן מהבאי סבר סימנין דאורייתא וכו'".
מדברי הגמ' הוכיח הקהלות יעקב דלמ"ד סימנין דרבנן היינו משום דחיישינן דאיתרמויי איתרמי. דאם משום חשש שמשקר ואמר סימנים שראה קודם וכדו'. הלא בעדים אין חוששין עליהם. ויעו"ע שם באורך ובקצוה"ח רנט' סק"ב.
יעוין ברא"ש סי"ג שמכאן מוכח דרבא דלקמן דף כ"ח. לא פסקי ליה ענין זה אם דאורייתא דרבנן, ולכן הגמ' גם אמרה שם אם תימצי לומר.
דף כ"ח.
גמ': "אלא אמר רבא סימנין דאורייתא דכתיב והיה עמך עד דרוש אחיך אותו וכי תעלה על דעתך שיתננו קודם שידרשנו אלא דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי לאו בסימנין וכו'".
יעוין בראשונים שדנו אם רבא פשט שסימנים דאורייתא, ומאיפה, הרא"ש סימן י"ג כתב דהוא מספק"ל, והוא גופיה אמר לעיל באיבע"א דכו"ע סימנין דרבנן אלא משום קושית הגמ' ממצא תכריך של שטרות או אגודה... דאם מדרבנן הוא ומטעם דניחא ליה לא מובן הלא לא ניחא ללוה שיחזירו למלוה ומזה הוכרח לו שזה דאורייתא. ולכך אמרה הגמ' אם תימצי לומר משום דאכתי לא איפשיטא. ויעוין בראב"ד (בשיטמ"ק) דמהפסוק והיה עמך אין ראיה כדמשני לא בעדים ומהמשנה אין ראיה די"ל שה"ז יחזיר משום טביעות עין (ולא משום סימנים). וכעי"ז בריטב"א.
אך הר"ן כתב שבאמת יש להוכיח ממתניתין דסימנין דאורייתא וכיון שכן קרא דעד דרוש אחיך בסימנין מוקמינן אף שיש לדחות דבעדים הוא (ומה דלא ניח"ל כהרא"ש שגם ממתני' אין להוכיח די"ל דיחזיר בטביעות עין י"ל שזה דוחק להעמיד המשנה באוקימתא ועוד י"ל כמש"כ הפלפולא חריפתא שם שתכריך ואגודה זה רק בשלש וזה רק אם מחזירים בסימנים, דבטב"ע מאי נפק"מ הלא במכרי תלי מילתא). ולפי"ז לא גרסינן בגמ' אם תמצי לומר דרבא לא הסתפק בזה, יעו"ש.
אך ברשב"א וכן בריטב"א מבואר דאף אם גרסינן את"ל היינו אפילו אם ת"ל דאורייתא מ"מ בעדים ינתן לבעל עדים וכו' כלומר לרבותא שאף אם זה דאורייתא מ"מ בעדים מסלקינן לסימנין.
ובזה מבואר מה שבקהלות יעקב ועוד ציינו שרוב הראשונים ס"ל דלא איפשיטא אם סימנים דאוריתא או דרבנן ולכן לאהדורי גט אשה לא מהדרינן רק בסימנים מובהקים (נקב...) ודבריהם מבוארים על הגמ' דף כ"ח. היא אומרת סימני הגט... ינתן לה דמיירי רק בסימנים מובהקים. והנה לפי הנ"ל זה תלוי בהסבר דברי רבא והאת"ל הנ"ל.
ינתן לבעל עדים – בפשטות דכח עדים גובר ומסלק לסימנים שכנגדו. אך יעוין ברא"ש וכ"ה בשיטמ"ק בשם ר' יהונתן דמבואר משום שעדים מעידים שראו שנפל ממנו או עכ"פ היתה שלו. משא"כ בסימנים יתכן שזה היה פעם שלו ומכרה או נתנה לאחר, ונ"ל שהוזקקו לכך דאל"כ זה שכוחם גדול מ"מ מה"ת סגי בסימנים לדרושו.
גמ': "אם תמצי לומר הא פשיט ליה סימנין דאורייתא משום דאיכא למימר כדשנינן סימנין וסימנין יניח סימנין ועדים ינתן לבעל העדים סימנין וסימנין ועד אחד עד אחד כמאן דליתיה דמי ויניח וכו'".
יעוין בר"ן בחולין (דף ל"ד. מדפי הרי"ף) שכל מה שצריך צורבא מרבנן לטב"ע זהו רק לעצמו אבל לאחר כיון שאין מוחזק סגי בע"א, והריטב"א (ר' קרשקש) גיטין דף כ"ז. סוד"ה מצאו סובר הפוך שרק לעצמו ת"ח נאמן אבל לאחרים אפי' צו"מ לא נאמן דגדר עדות היא וצריך שניים. וביאור דבריו שלעצמו התורה אמרה דרשהו אם רמאי ובסימנין או צו"מ סגי. משא"כ לאחרים.
והנה בשב שמעתתא ש"ו פ"ג הוכיח שע"א אינו נאמן אף בלא להוציא ממוחזק מסוגייתנו וכהריטב"א. יעו"ש. וברשימות לשב שמעתתא (מהגר"מ שטרנבוך) דחה ראייתו שכאן התורה סמכה על סימנים לכן ע"א לא נאמן. ועוד הביא שם מהגר"ש שקופ זצ"ל שהע"א נאמן לפטור מהמצוה כמו באיסוריו יעו"ש (ויעו"ע באריכות בעין יעקב סי' לט' מש"כ לבאר).
אם צריך לישבע נגד הע"א? ברא"ש כתב שכן, אך הנימוק"י וכן כתב מדנפשיה רע"א (על הרמב"ם) שאין שום טעם להשביעו אם לא יתנו לו גם אחרי שנשבע.
גמ': "הוא אומר סימני הגט והיא אומרת סימני הגט ינתן לה וכו'".
יעוין ברי"ף והרמב"ם פי"ח הל"ו ועוד שדווקא בסימנים מובהקים. ויעו"ע בקהלות יעקב סימן כ"ט ד"ה ועוד מה שהוכיח מזה.
יעוין ברמב"ם פי"ג הל"ג ובמגיד משנה (וראב"ד) דמבואר שיש שלשה סוגי סימנים: מובהקין ביותר סומכים עליהם בכל מקום. בינונים וקרוין בתלמוד מובהקין (יעוין תוס' דף כ"ז:) דמספק"ל. גרועים כחיובי וסומקי.
משנה: "ועד מתי חייב להכריז עד כדי שידעו בו שכניו דברי ר''מ ר' יהודה אומר שלש רגלים ואחר הרגל האחרון שבעה ימים כדי שילך לביתו שלשה ויחזור שלשה ויכריז יום אחד".
הנה אף שלא הוזכר במשניות קודמות מקור הדבר שצריך להכריז רק לעיל קאמר ואלו חייב להכריז (דף כ"ד:) ובמתניתין כאן ועד מתי חייב להכריז, מ"מ זהו דבר פשוט שמחובת "והשבותו לו" צריך לדאוג להשיב לו, ואם לא יכריז איך ידע חבירו למי לבוא וליתן סימניה ולקבלה. וכן מפורש ברמב"ם פי"ג הל"א וז"ל המוצא אבידה שהוא חייב להכריז עליה... יעו"ש.
שלש רגלים – יעוין בספר תורת חיים (בד"ה אבן טוען) שכתב נראה דלהכי תיקנו שלש רגלים דכיון דלא ברירא מילתא שיהא הדבר נשמע לבעלים, תיקנו להכריז ג"פ דמסתמא בזה יגיע לבעלים וחברך חברא אית ליה, דבשאר דברים נמי אשכחן תקנת חכמים בשלש פעמים כמו בקצירת העומר (מגל זה אומרים לו הן) ובהפרת נדרים. יעו"ש. והנה זה ברור רואים מכאן שאין דין של שנה אלא שיעברו שלש רגלים, ונפק"מ כשמצאה סמוך ונראה לחג הסוכות שא"צ להמתין אלא עד לאחר חג השבועות (מעט יותר מחצי שנה).
אך בשיטמ"ק בשם ר' יהונתן ובמאירי כתבו מטעם שברגל א' שמא אנוס הוא מלבא ליתן סימניה. ולפי"ז בשלש רגלים הוי חזקה דלאו אנוס הוא.
רש"י ד"ה ויכריז יום אחד: רש"י לומד דקאי אבעל אבידה, אך יעוין בתוס' לעיל דף כ"ב: ד"ה אי דליכא חולק ופירש היינו שהמוצא יכריז, והתבאר בשיעור שרש"י למד משיגרת לשון המשנה שילך לביתו ג' ימים דהיינו בעל האבידה ולפי"ז 'ויכריז' קאי גם עליו. אך התוס' למדו כיון שעיקר מתניתין קאי על המוצא 'ועד מתי חייב להכריז', מסתמא כל המשנה כן. ובתורת חיים כאן שהקשה על פירוש רש"י מלקמן זה עומד ומכריז וזה עומד ונותן סימנים, משמע שהמוצא הוא המכריז. ולפי"ז צריך להכריז ד' פעמים. ואכן הלחם משנה פי"ג הל"ח ביאר את רש"י כנ"ל בדיוק, ודייק שהרמב"ם כהתוס'.
גמ': "ר''ג אומר בז' בו (שהוא) ט''ו יום אחר החג כדי שיגיע אחרון שבא''י לנהר פרת".
יעוין בתוי"ט על המשנה שם שהזכיר ט"ו יום דלעולם צריך ט"ו יום ואם תשרי יהיה חסר יהיה בח' חשון, ושם אח"כ הזכיר שאין השבתות מעכבות המנין דאפשר ללכת ע"י בורגנין, יעו"ש באורך.
גמ': "שמע מינה כי מכריז גלימא מכריז דאי סלקא דעתך אבידתא מכריז בעינן למטפי ליה חד יומא לעיוני במאניה אלא שמע מינה גלימא מכריז שמע מינה רבא אמר אפילו תימא אבידתא מכריז לא הטריחו רבנן באבידה יותר מדאי".
מה שהוזקק ר"נ לראיה דמכריז גלימא שהיה מקום לחשוש מפני שהודיע מין האבידה שפלוני יתן בקלות סימנים ויחזירוה לו.
והטעם שבאמת מחזיר כי לא יתנו לו בלי שיתן סימנים מובהקים היינו בינונים כגון מדת אורך, רוחב, משקל, וכיו"ב (כ"כ המגיד משנה וכ"ה בראב"ד שג' סימנים יש מובהקים ביותר, בינונים, גרועים).
אף אם ההכרזה מדאורייתא מ"מ תקנת ג' רגלים וכדו' ודאי זהו פירוש חכמים וקים להו איך לפרש מתי וכמה לטרוח. וכעי"ז כתב בדברות משה.
דף כ"ח:
גמ': "משחרב בית המקדש שיבנה במהרה בימינו התקינו שיהו מכריזים בבתי כנסיות ובבתי מדרשות ומשרבו האנסים התקינו שיהו מודיעין לשכיניו ולמיודעיו ודיו".
מכריזין בבתי כנסיות... – מש"כ הסמ"ע חו"מ רס"ז סק"ד שאין בזה חילול ביהכנ"ס וזה המקור למנהג הנפוץ, ולענ"ד י"ל שאין זה ממש בתוך ועמש"כ בפסחים דף ק"א. ובתוס' שם.
ומשרבו האנסין... – מציינים הלא יש דין דינא דמלוכתא. ונראה לישב עפ"י הנימוק"י המפורסם שדוקא בדבר ההוגן שקבעה המלכות לתועלת המלכות וכעי"ז ברמב"ם פ"ה מהל' גזו"א ה"ה שאם המלך לקח מכעסו על עבד וכדו' זכה. אך אם זה דרך חמס שלא כדינים שחקק ה"ז גזלן ומציאין מהלוקחו ממנו.
משנה: "אמר את האבידה ולא אמר סימניה הרי זה לא ייתן לו הרמאי אף על פי שאמר סימניה הרי זה לא ייתננה לו שנאמר עד דרוש אחיך אותו עד שתדרוש את אחיך אם רמאי הוא אם אינו רמאי כל דבר שהוא עושה ואוכל יעשה ויאכל וכל דבר שאינו עושה ואוכל יימכר שנאמר והשבותו לו ראה היאך תשיבנו לו מה יהא בדמים רבי טרפון אומר ישתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן רבי עקיבא אומר לא ישתמש בהן לפיכך אם אבדו אינו חייב באחריותן".
יעוין בתוס' לעיל דף כ"ב: (בד"ה אי) שאין הטעם משום שחשוד לשקר שהפסיד חפץ אלא משום דא"ל כי היכי דאת אבדת חפץ ה"נ אימר אדם אחר הפסיד (ויעו"ש מה שביארנו).
"ומאי לא אמר סימניה ל"א סימנים מובהקין", יעוין בתוס' לעיל דף כ"ז: (ד"ה ואנא) דלאו מובהקין ממש, וכ"ה בפוסקים.
"יעשה ויאכל" – יעוין ברמב"ם פי"ג הלט"ו ובשו"ע רס"ז סכ"ב שיכול לשוכרה לעצמו או לאחרים.
"שם דמיהן ומניחן" – לרש"י (ד"ה אם) מניח את המעות אצלו, ומשמע שהאבידה לא אצלו, אך יעוין בתוס' לקמן דף ל"ב. ד"ה ב"ד ובפסחים דף י"ג (ד"ה מאי) מבואר שיכול אפי' להשאיר אותה אצלו (או למוכרה לעצמו) ולא חושדים בו, וכן הביא הריטב"א (החדשים).
דף כ"ט.
גמ': "אלא כשנשתמש בהן אבל לא נשתמש בהן אם אבדו פטור".
ברש"י משמע בעצם זה שמותר לו להשתמש. ויעוין בר' פרץ שיש שפי' בפועל שהשתמש שרק אז ר"ט סובר שחייב באחריותן, אבל כשלא נשתמש לכו"ע לא, אך דחה אותם.
בטעם של רב יוסף שאמר אבידה כשומר שכר יעוין בגמ' ב"ק דף נ"ו. שני טעמים או משום שיש לו הנאה שנפטר מלתת פרוטה לעני מדין עוסק במצוה (וטעם זה הובא ברש"י כאן ד"ה אלא ובתוס' כאן ד"ה והוי. ולטעם זה הסבירו התוס' את טעם רבה שחלק שסבר שלא שכיח פרוטה דר"י) ושיטת התוס' כאן, ושם וכ"כ הרא"ש, שדווקא כשממש מתעסק (שוטחה, מאכילה ומשקה וכו'), אך הפנ"י לומד כאן שכל זמן שהיא בביתו פטור ואף שלא ממש מתעסק בה. וראייתו מקושית הגמ' כאן לימא תיהוי תיובתא דר"י, הלא כאן כבר מכר אותה ונשאר אצלו הדמים בתו לא שייך שום טירחא והתעסקות. כמבואר לקמן ע"ב להדיא, ועוד הרבה ראיות. יעו"ש. ורצה לתלות דבריו במחלוקת פוסקים קדמונים. צ"ע מה עם ראיות התוס' בב"ק דאל"כ מי שמניח תפילין וציצית וכי יפטר מהמצוות. וטעם שני בגמ' שם דרחמנא שיעבדיה בע"כ, והיינו שנוטל שכר מהמקום בעשיית המצוה.
דף כ"ט:
משנה: "מצא ספרים קורא בהן אחד לשלשים יום ואם אינו יודע לקרות גוללן אבל לא ילמוד בהן בתחלה ולא יקרא אחר עמו".
יעוין ברמב"ם פי"ג הלי"א שהמקור לחייב לטפל באבידה נלמד מ"והשבותו לו" ראה היאך תשיבנו לו (כמבואר במשנה קודם), ויעוין בשפתי חכמים עה"פ איך לומדים זאת. ומה שבתחילה יקרא ורק כשאינו יודע גוללן כ' בהג' מרדכי משום מצוה או כבוד התורה שלא יפתחוה סתם.
אבל לא ילמוד בהן בתחילה – יעוין ברש"ש דקריאה בעלמא מותר ורק בעיון אסור, ושני בנ"א בכ"ג לא.
גמ': "דאמר ר''ש בן לקיש כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר ס''ת איצטריכא ליה מהו דתימא ניחא ליה לאיניש דתיעביד מצוה בממוניה קמ''ל".
יש להסתפק בחפץ שמיועד להשאלה ושכירות (גמ"ח) אם יש ליזהר בזה דהלא מיועד לזה. ואם זהו דבר שיש עליו ביטוח רק למשתמש ואחרים לא לכאורה פשיטא שאסור.
יעוין באו"ח תל"ז ס"ג. ובמג"א ומחצית השקל. אך בסימן י"ד כתב השו"ע שמותר ליטול טלית חבירו ותפילין אך בתנאי שמחזירן למקומם מיד בגמר השימוש, ושם ברמ"א שספרים לא כיון שנחסר מזה, ואנן סהדי שלא מסכים. ויעו"ש במ"ב פרטי הדין בזה.
א"ר יוחנן כסא דחרשין ולא כסא דפושרין ולא אמרן אלא בכלי מתכות... – יעוין בפרי חדש ואחרונים שנחלקו אם מדובר ששותה מהמתכות או אף שחומם במתכות וכעת שותה מחרס וכדו' יש לחוש לסכנה.
ובמש"כ בגמ' צויץ פירש"י רותח, משמע שכעת זה רותח. אך יעוין רש"י בחולין דף פ"ד: שפירש הרתיח שמשמע שכעת אינו רותח אלא עבר רתיחה. והכי מסתברא שאל"כ איך ישתהו אם כעת רותח. וכן דייק הבה"ח יוסף מהלא נ"י מהגמ' אבל דצויץ לית לן בה דאם פירושו אבל רותח, פשיטא, שהלא אין זה 'ולא כסא דפושרין'. אע"כ דצויץ היינו שעבר רתיחה. ובשו"ע הרב כתב הלכה זו וצוין בסוגריים שני דיבורים אלו וכנראה אין ולאו ורפיא בידיה כיצד להכריע בביאור דברי רש"י (ולפי מה ששמע הרב שיש מגיהים וגורסים אחרת ברש"י כאן ונקטו כהרש"י בחולין יישב את כוונת רש"י כאן 'רותח' דהיינו מיירי על הכוס שהורתח ונקט שם דבר שהיה במים אלו. וצ"ע).
דף ל'.
גמ': "תא שמע הכניסה לרבקה ודשה כשירה בשביל שתינק".
ובגמ' אח"כ מבואר משום דדרשינן עובד דומיה דעבד דניחא ליה. ואמר הרב שלכאורה צ"ב דפשיטא שאם דשה זהו ניחא ליה אף שלא הכניסה בשביל זה וכ"ש שהרבקה זהו הכשרת הבהמה וציודה להצליח לחרוש (אומנם יש מהראשונים שביארו – רבקה – אחרת) המאירי כתב שהכניסוה לינוק מאמא, ונראה שהוזקק לכך שאל"כ יקשה מה ששאל הרב.
ונראה שבזה מדויק שהגמ' נקטה כאן דניחא ליה ולא כדלעיל דף כ"ב: מה יתן לדעת... שצריך ממש ידיעה. דלא מיבעיא שלא היתה כאן דעת. אלא אפילו ניחותא אל היה שמטרתו היתה בשביל שתינק. ויל"ע עוד.
אילימא לכהן והיא בביה"ק פשיטא האי עשה והאי לא תעשה ועשה – יעוין ברמב"ן רשב"א (ועוד) שהקשו הרי לעיל דף כ"ו: מבואר שרק בנטל איכא עשה ובלא נטל איכא רק לאו דלא תוכל להתעלם. ועוד הקשו שם דאפילו אם דחי עשה ללא תעשה ועשה ה"מ בעידנא. וכאן בזמן שמטמא לה עדיין לא מקיים מצות השבה. ואכן שם נקטו דליכא עשה קודם שנטל. וההיא דביה"ק מייר אחרי שכבר נטל. וכן דעת הריטב"א, והתוס' רא"ש בתחילת המסכת ד"ה ומצאתה, אך בחידושי הר"ן חלק ויעו"ע ברמב"ם פי"א הל"א והלי"ט סוברים שאף קודם שנטל איכא עשה. ויעוין בטור ושו"ע ריש סימן רנט' ובב"י וכנה"ג שם.
דף ל':
גמ': "אמר רב אפס כי לא יהיה בך אביון שלך קודם לשל כל אדם אלא לזקן ואינו לפי כבודו אמר רבה הכישה חייב בה".
"אמר רבה הכישה חייב בה" – צ"ע בשורש חיוב זה דמה בכך שהתעסק בה (אך מצינו כן בהשב תשיבם וכהנ"ל וי"ל) ובעצם הדבר - יעוין בדברות משה שהדבר נמסר לחכמים מתי לפטור וכו'. ולכן פטרו זקן ואינה ל"כ.
זקן ואינה לפי כבודו – ברש"י במשנה וכ"ה ברמב"ם מבואר שכל אדם חשוב שאין דרכו ליטול פטור, אך ברא"ש כאן מבואר דין זה על תלמיד חכם.
כל שבשלו מחזיר בשל חבירו נמי מחזיר – בספר מנחת יעקב ח"ה פי"ד עמ' תע"ג כתב מטעם זה שאין לטלטל ולהשיב אבידת מוקצה בשבת, וכ"ש להסוברים שאין לדחות איסור דרבנן דמוקצה לצורך דאורייתא כגון להביא שופר מהאילן או לשלח הקן בשבת והאריך הרחיב בדבריו. וציין לשו"ע בסימן ש"ו סי"ב שכתב שמותר להכריז על אבידה שהיא מוקצה, ומדויק מזה שרק להכריז (ואין בזה משום "ודבר דבר") אבל להחזיר לא. יעו"ש.
תוס' ד"ה אפקרה: יעו"ע בתוס' פסחים דף ד': בענין הפקר בפני ג'. וכן יעוין בר"ן בתחילת פסחים.
גמ': "דאמר ר' יוחנן לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה אלא דיני דמגיזתא לדיינו".
בעיון יעקב (בס' עין יעקב) ביאר שבמדה שאדם מודד מודדין לו, גם הקב"ה נהג עמהם בקו הדין להחריב ירושלים בחטאם וכדאמרינן כל המעביר על מידותיו מעבירין לו על כל פשעיו יעו"ש. ונראה שעדיין צ"ב למה דווקא ירושלים חרבה ולא פגעה מידת הדין בדבר אחר ע"ז שהתנהגו לפי הדין. ואמר הרב בשיעור תוך כדי הדברים אולי מטעם דביהמ"ק / הר המוריה משם היתה יוצאת הוראה לישראל "ושמה ישבו כסאות למשפט כסאות לבית דוד" "כי מציון תצא תורה" ונמצא שרצה הקב"ה ללמדם שאין הדין נכון לנהוג כפי הדין אלא לפנים משוה"ד זה עומק רצון התורה. וצ"ע.
משנה: "אי זו היא אבידה מצא חמור או פרה רועין בדרך אין זו אבידה חמור וכליו הפוכין פרה רצה בין הכרמים הרי זו אבידה החזירה וברחה החזירה וברחה אפי' ארבעה וחמשה פעמים חייב להחזירה".
יעוין בתוס' דהוקשה להם מה שאלה היא זו, הלא כל דבר שלא נמצא ברשותם של הבעלים אבוד הוא, וע"ז פירשו שיבין שאין הבעלים יודעים שהוא שם (והגמ' שואלת אחרת).
דף ל"א.
גמ': "בפניהם אמר רבא לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע".
במנחת חינוך תקל"ח א' צידד שלא רק לענין לאו דלא תוכל להתעלם אלא גם לענין עשה דהשב תשיבם. ויעו"ע בעין יעקב פ"א הלי"ז במקורות שם שממילא אף דדיני שומרים ממעטינן קרקעות בב"מ דף נ"ו. מ"מ חובת השבה יש בזה. בגמ' סנהדרין מובא גם על התועה בדרך שמצוה להשיבו. ואמר הגר"א וייס שליט"א (מח"ס מנחת אשר) דה"ה לשואל כתובת מחבירו. ואמר הרב שזהו אינו השבת אבידה דלא היתה שייכת איליו שנקרא אבידה.
רצה ארצה לא קשיא הא דאפה... רועה ארועה נמי... – בשיטמ"ק הסביר דברועה ארועה לא תי' הא דאפה לגבי מתה והא בדברא משום דברועה אין דרכה ללכת למרחק גם אם אפה לגבי דברא.
דף ל"ב.
משנה: "מצאה ברפת אין חייב בה ברה''ר חייב בה ואם היתה בבית הקברות לא יטמא לה אם אמר לו אביו היטמא או שאמר לו אל תחזיר לא ישמע לו פרק וטען פרק וטען אפילו ארבעה וחמשה פעמים חייב".
יעוין ברש"י ד"ה אני ה' אע"פ שאמרתי לך... ובגמ' פסחים דף ס"ה: (וכ"ה ברש"י יבמות דף ה':) רואים דמאני ה' קדרשינן.
ויעוין בתוס' ישנים ביבמות דף ה': שהקשה מנין שאני ה' לשמור השבת אולי אני ה' לכבד אביו ואימו וכ"ת אקושי לחומרא ולקולא לחומרא מקשנין (יבמות דף ח') חומרא דאתי לידי קולא היא... יעו"ש.