בס''ד - כל הזכויות שמורות (c) ל הרב יעקב שולביץ שליט"א

חברותא - בבא קמא

הרב יעקב שולביץ שליט"א

 פרק ראשון - ארבעה אבות    פרק שני - כיצד הרגל    פרק שלישי - המניח    פרק רביעי - שור שנגח ד' וה'    פרק חמישי - שור שנגח את הפרה    פרק שישי - הכונס    פרק שביעי - מרובה    פרק שמיני - החובל    פרק תשיעי - הגוזל עצים    פרק עשירי - הגוזל ומאכיל  


  פרק ראשון - ארבעה אבות
  ב.   ב:   ג.   ג:   ד.   ד:   ה.   ה:   ו.   ו:   ז.   ז:   ח.   ח:   ט.   ט:   י.   י:   יא.   יא:   יב.   יב:   יג.   יג:   יד.   יד:   טו.   טו:   טז.   טז:   יז.

  פרק שני - כיצד הרגל
  יז:   יח.   יח:   יט.   יט:   כ.   כ:   כא.   כא:   כב.   כב:   כג.   כג:   כד.   כד:   כה.   כה:   כו.   כו:   כז.

  פרק שלישי - המניח
  כז.   כז:   כח.   כח:   כט.   כט:   ל.   ל:   לא.   לא:   לב.   לב:   לג.   לג:   לד.   לד:   לה.   לה:   לו.

  פרק רביעי - שור שנגח ד' וה'
  לו:   לז.   לז:   לח.   לח:   לט.   לט:   מ.   מ:   מא.   מא:   מב.   מב:   מג.   מג:   מד.   מד:   מה.   מה:   מו.

  פרק חמישי - שור שנגח את הפרה
  מו:   מז.   מז:   מח.   מח:   מט.   מט:   נ.   נ:   נא.   נא:   נב.   נב:   נג.   נג:   נד.   נד:   נה.

  פרק שישי - הכונס
  נה:   נו.   נו:   נז.   נז:   נח.   נח:   נט.   נט:   ס.   ס:   סא.   סא:   סב.   סב:

  פרק שביעי - מרובה
  סג.   סג:   סד.   סד:   סה.   סה:   סו.   סו:   סז.   סז:   סח.   סח:   סט.   סט:   ע.   ע:   עא.   עא:   עב.   עב:   עג.   עג:   עד.   עד:   עה.   עה:   עו.   עו:   עז.   עז:   עח.   עח:   עט.   עט:   פ.   פ:   פא.   פא:   פב.   פב:   פג.

  פרק שמיני - החובל
  פג:   פד.   פד:   פה.   פה:   פו.   פו:   פז.   פז:   פח.   פח:   פט.   פט:   צ.   צ:   צא.   צא:   צב.   צב:   צג.

  פרק תשיעי - הגוזל עצים
  צג:   צד.   צד:   צה.   צה:   צו.   צו:   צז.   צז:   צח.   צח:   צט.   צט:   ק.   ק:   קא.   קא:   קב.   קב:   קג.   קג:   קד.   קד:   קה.   קה:   קו.   קו:   קז.   קז:   קח.   קח:   קט.   קט:   קי.   קי:   קיא.

  פרק עשירי - הגוזל ומאכיל
  קיא:   קיב.   קיב:   קיג.   קיג:   קיד.   קיד:   קטו.   קטו:   קטז.   קטז:   קיז.   קיז:   קיח.   קיח:   קיט.   קיט:





פרק ראשון - ארבעה אבות






דף ב - א

מתניתין:

המשנה הראשונה פותחת במנין עיקרי המזיקים שהוזכרו בתורה, ומבארת את הנחיצות לפרט את כולם בתורה:

ארבעה אבות נזיקין  1   2  - ארבעה הם סוגי המזיקים העיקריים, המפורשים בתורה, ואלו הם:  3 

 1.  התנא נקט לשון "נזיקין" ולא "מזיקין" משום שהתנא הזה ירושלמי הוא [כמבואר לקמן ו ב], ולעושה הנזק הוא קורא "נזיק". שיטה מקובצת בשם הרא"ש. וראה עוד מה שמביא השיטה מקובצת בשם תוספות רבינו ישעיה והמאירי.   2.  יש הגורסים "ארבעה אבות נזיקין הן", וכך גורס המאירי. אולם לדברי התוס' והרשב"א לא גורסים "הן", והתוס' מבארים שאין בזה כלל קבוע מתי נוקטת המשנה "הן" אלא פעמים נוקטת כך ופעמים כך.   3.  "אבות" הם סוגי המזיקים שנכתבו בתורה בפירוש. והדומים להם נקראים תולדות. ובגמרא מפורש מהן התולדות. רש"י

א. השור המזיק

בהקדמה לפרק זה מבואר, שמצויים ב"שור המזיק" שלשה סוגי היזק:

רגל - בהמה הדורסת ברגליה, ומזיקה חפץ בדרך הילוכה.

שן - בהמה האוכלת פירות בשדה של אדם אחר, להנאתה.

וקרן - שור הנוגח בקרניו מתוך כוונה להזיק, ואין לו הנאה בהיזקו, ועשה זאת באופן "משונה", שאין דרכו בכך.

ונחלקו אמוראים בגמרא, האם ה"שור" שהזכירה המשנה הכוונה היא רק להיזק של "רגל", או גם להיזק של "שן" ו"קרן".  4 

 4.  להלן [ג ב ד א]. לדעת רב, השור כולל "קרן" "שן" ו"רגל". ואילו לדעת שמואל, "רגל" בלבד.

ב. והבור - אם כרה אדם בור, או פתח בור שהיה מכוסה, ונפל שם שור או חמור.

ג. והמבעה - נחלקו אמוראים בגמרא בביאור "המבעה", האם הוא שור המזיק את ממון חברו באכילה, והוא אב נזיקין הנקרא "שן", או שהוא "אדם המזיק", שמזיק בגופו את ממון חברו.  5 

 5.  לדעת רב, שהשור כולל את שלשת המזיקים, הכוונה ב"מבעה" היא ל"אדם" המזיק בגופו. ולדעת שמואל הכוונה ל"שן".

ד. וההבער - אם הבעיר אדם אש ברשותו, והתפשטה האש, ויצאה והזיקה את ממון חבירו.  6 

 6.  סדר המזיקין במשנה הוא כסדר שכתובים בתורה רשפי. והתוס' מקשים לשיטת שמואל, ש"שור" הכוונה ל"רגל" [ראה הערה 4], הרי הרגל כתובה אחרי הבור. ומתרצים, שמכל מקום, כיון ששם "שור" ["קרן"] מוזכר ראשון בתורה, נקט התנא ראשונה את ה"שור". וכן מקשים התוס' לרב, הסובר ש"מבעה" זה אדם המזיק [ראה הערה 5], מדוע הזכירו התנא לפני ה"אש", הרי בתורה הוא מוזכר אחריו. ומתרצים, כיון ש"אדם" נכתב בנפרד הרבה אחרי האש, לא התייחס אליו התנא לפי מקומו בתורה, אלא לפי מקומו בצריכותא של המשנה, בה מוזכר ה"מבעה" לפני ה"אש". ועוד מתרצים בשם רבינו תם, כיון ששם "שור" המזיק מוזכר לפני ה"אש", לכן הקדימו התנא. והתוס' ריש שבת וכן התוס' שאנץ כתבו שהתנא נקט את הסדר לפי הדרך המצוי. ראה שם. וראה עוד ברשב"א ובשיטה מקובצת.

ועתה מבארת המשנה את הנחיצות בכתיבתם של כל ארבעת אבות הנזקין בתורה, היות שהם שונים במהותם ובתכונתם, ולכן לא היה ניתן ללמוד את האחד מן השני.

כי אילו היה כתוב בתורה אב נזיקין של "שור" בלבד, לא היו למדים ממנו "מבעה", שכן:

לא הרי השור כהרי המבעה,  7  אין מידת קולתו של השור כמידת קולתו של המבעה, כי המבעה קל יותר.  8  כלומר, ל"שור" המזיק יש תכונה חמורה המיוחדת לה שאין ל"מבעה". ותכונה זו יש בה כדי לחייב.  9  לפיכך אילו כתבה התורה רק "שור" לא היה נלמד ממנו "מבעה", הקל ממנו.

 7.  ולא אמר "לא הרי השור כהרי הבור" כפי הסדר שפתח בו, כי אם היה פותח כן לא היה יכול לומר "ולא זה וזה שיש בהן רוח חיים". ועוד, שרצה להשמיענו כי למרות שהשור והמבעה יש בהם רוח חיים, אין הם נלמדים זה מזה. רשפי   8.  כך פירשו התוס'. כי הלשון "לא ראי זה כראי זה" משמעותו היא שהאחרון יותר, לכן אם נפרש שאין חומרתו של זה כחומרתו של זה, משמע שהאחרון חמור יותר, ואילו המשנה נוקטת את הדבר החמור ראשון, וכפי שמוכח בהמשך, "ולא זה וזה שיש בהם רוח חיים".   9.  להלן בגמרא ד א מפרשים רב ושמואל את הצריכותא כל אחד לפי שיטתו. ומה שהמשנה לא פירשה את החומרא שיש בזה שאין בשני, למרות שבהמשך, כאשר מזכירה המשנה ביחס ל"אש" היא כן פירשה את החומרא שיש להם רוח חיים - כי בין מזיק אחד לשני קל למצוא חומרא שאין בשניה, אבל חומרא שיש בשנים שאין בשלישי, אינו קל. לכן פירשה התנא. תוס'. מה שפירשנו שיש לה תכונה חמורה המיוחדת לה ויש בה כדי לחייב, כך מפרש הרשב"א להלן ה ב, "שאותן הן כחות ומדות שדין חיוב התשלומין תלוי בהן". אלא שמוכיח כי לדעת רב אי אפשר לבאר כך. וצריך לפרש, שהכוונה היא שיש בהן חומרות, ולכן אין ללמוד מהן. ראה שם. וראה ב"אילת השחר" [מה שכתב להלן ג ב דיבור המתחיל וי"ל].

וכן להיפך, אילו כתבה התורה רק "מבעה", לא היה ה"שור" נלמד ממנו, כי:

ולא הרי המבעה כהרי השור. אין מידת קולתו של המבעה כמידת קולתו של השור, כי השור קל יותר. כלומר, ל"מבעה" יש תכונה חמורה המיוחדת לה שאין ל"שור". ותכונה זו יש בה כדי לחייב. לפיכך אילו כתבה התורה רק "מבעה" לא היה נלמד מזה "שור" הקל.

ועתה, לאחר שנתבארה הנחיצות בכתיבת השור והמבעה, מבארת המשנה שיש גם צורך לכתוב את אב נזיקין של האש בתורה, כי אי אפשר ללמוד את דינה משור וממבעה, היות ויש מקום לומר שלשור ולמבעה יש תכונה משותפת, שהיא הגורם לחיובם בנזקים, ותכונה זאת אינה קיימת באש, ולכן לא ניתן ללמוד מהם את החיוב באש, דהיינו:

ולא זה וזה, אין ה"שור" וה"מבעה", שיש להם סיבה לחיוב משום תכונתם המיוחדת, לפי שיש בהן רוח חיים, ובכוחם לילך ולהזיק בבחירתם,  10  כהרי ה"אש", שאין בה רוח חיים, ואין בכוחה ללכת להזיק מעצמה, אלא אם כן הרוח מוליכתה. ולפיכך, אילו כתבה התורה רק "שור" ו"מבעה", לא היתה האש, הקלה מהם, נלמדת מהם.  11 

 10.  כלומר, כיון שאין בו רוח חיים אין בו כח להזיק אלא אם כן דבר אחר מעורב בו, דהיינו, שהרוח מוליכה אותו, ולכן, דין הוא שלא לקנוס אותו. אבל בשור ומבעה יש בהם רוח חיים, וכל עת שרוצים להזיק יכולים להזיק, משום הכי דין הוא שנקנוס אותם. שיטה מקובצת בשם רבינו יונתן 11.  לא חזר התנא ואמר: "ולא הרי האש כהרי השור והמבעה", לפי שלא היה יכול למצוא חומרא שאין בשניהם. אבל בהמשך, היה יכול לחזור ולומר "ולא הרי הבור", אך כיון שלא חזר באש, לא חזר עוד באש. תוס'.

והמשנה ממשיכה לפרש לשם מה כתבה התורה את ה"בור", ולא סמכה על כך שנלמד זאת מהמזיקים האחרים:

ולא זה וזה, אין ה"שור", ה"מבעה" וה"אש", שיש להם סיבה לחיוב משום תכונה מיוחדת שיש בשלשתם, שדרכן לילך ולהזיק, דהיינו, שהמזיקים הללו הולכים אל הניזק, כהרי הבור, שאין דרכו לילך ולהזיק, שהרי הבור קבוע במקומו, והניזק הוא זה שבא אליו.  12  לפיכך, אילו כתבה התורה רק את שאר המזיקים, לא היינו לומדים מהם לחייב גם את בעל הבור על נזקים שאירעו מחמת נפילה לבור, כיון שהבור קל מהם.

 12.  כך משמע ברש"י להלן ו א ד"ה שכן דרכו לילך, המפרש: "אבל אלו, לא הזיקו בהליכתן אלא השור והחמור נתקל בהן". ואולם הרשב"א [להלן עמוד ב ד"ה אבל במחוברת] כתב על דברי המכילתא, שלומדים מבור שאין עונשין מן הדין [מובא בתוס' דיבור המתחיל ולא זה וזה]: "מסתברא לי, דלא אמרו כן אלא בנזקי בור מפני שהוא חידוש, וליכא בכולהו ניזקין דכוותיה, לפי שאין דרכו לילך ולהזיק. ועוד, שאינו שלו, אפילו הכי עשאו הכתוב כשלו. ועוד, שהניזק בא לרשותו של מזיק דהיינו חלל הבור". ומשמע שזה שהבור אין דרכו לילך ולהזיק, וזה שהניזק בא אל הבור ענינים נפרדים הם. ולפי זה צריך לפרש כמו שכתב ב"תפארת ישראל", כיון שדרכם לילך ולהזיק, צריכים הם שמירה יתירה, לכן חייבה התורה על היזקם. והחזון איש סימן א ס"ק א הקשה, הרי אדם שהזיק חייב מטעם "אדם המזיק" גם אם אינו הולך ומזיק, אלא שנתקלו בו, וכמבואר לקמן לא ב בנתקל פושע, שהראשון חייב בין בנזקי גופו בין בנזקי ממונו של האדם השני שנתקל בו. ומבואר שם ברש"י, שעל נזקי גופו הוא חייב מטעם אדם המזיק, ולא מטעם בור, ולכן חייב על הכלים. ואם כן, למאן דאמר מבעה זה אדם, נלמד בור מאדם זה. ומתרץ החזון איש, זה שנחשב בכהאי גוונא אדם המזיק ילפינן מאדם ובור, ומכל מקום, מחייבינן ליה גם על כלים, כיון שעיקרו הוא אדם המזיק [וראה לקמן ג ב בתוס' דיבור המתחיל "משורו" ומה שכתבנו בהערות לחברותא על התוספות]. ובעיקר קושיית החזון איש ראה להלן [לא ב] בתוס' רבינו פרץ: "ויש לומר, דגבי עמידה דבעל קורה, איכא מעשה בעמידה, כיון שעקר מן ההילוך ועמד".

ומסיימת המשנה, ואומרת: אמנם לכל מזיק ומזיק יש תכונה אחרת, אבל לכולם יחד יש גורם משותף, שהוא המחייב את כולם בתשלום נזקים:

הצד השוה שבהן, בכל המזיקים, הוא בכך שדרכן להזיק,  13  ושמירתן עליך, מחמת שהם ממונך, נתחייבת לשמרם שלא יזיקו.  14 

 13.  יש הגורסים "וממונך ושמירתן עליך" ראה רי"ף ורא"ש, ועוד. ויש שתלו זאת בחקירת האחרונים המובאת בהערה הבאה.   14.  בנמוקי יוסף כתב: "ושמירתן עליך שנתחייבת בשמירתן מחמת שהם ממונך או שנמסרות לך לשמרן או שעשית בהם מעשה שחייבך בשמירתן, ואמר שמירתן עליך שאין אתה חייב בנזקיהן אלא בזמן ששמירתן עליך ופשעת בשמירתן עד שהזיקו לאפוקי היכא דמסרוהו לאחרינא לנטורינהו כדחזו, ופשע בהן שומר, דהשני חייב, והראשון פטור". והאחרונים הסתפקו, האם "ושמירתן עליך" נאמר לגבי הצד המלמד [כלומר, שייך לצד השוה שדרכן להזיק], או שהוא נאמר לגבי הצד הנלמד [כלומר, כיון שדרכן להזיק, עליך לשמרו, ונתחייבת בנזקו]. ומדברי הנימוקי יוסף מתבאר שהוא מהצד המלמד. ומשמע לפי זה, כי גם לפני שלמדנו על כך שיש חיוב תשלומין בממונו שהזיק, כבר ידענו שיש חיוב שמירה, כי הרי זה נכלל בהצד השוה, שכל שדרכו להיזק ושמירתו עליך, גם חייב. ואם כן, כבר ידענו קודם לכן ששמירתו עליך. ובחידושי ר' שמואל סימן א' כתב בטעם החיוב, שהוא משום "איסור מזיק" [ראה מה שכתבנו בהקדמה לפרקנו]. ומציין, שהאחרונים חקרו בנזקי ממונו, האם הוא רק חיוב תשלומין, או שיש גם איסור להזיק [גם אם רוצה לשלם אחר כך]. ואילו כאן נתבאר חידוש גדול יותר, שאף לפני שנאמרה פרשת ניזקין שחייב לשלם, כבר ידעינן לאיסור מזיק. וחקרו רבותינו האחרונים, מה הוא המחייב בתשלומי נזיקין, האם משום שממונו הזיק, או משום הפשיעה בשמירה. ולצד הראשון, מה שפטור אם שמר כראוי, הוא משום דהוי אנוס. ומעיר האילת השחר, בשלמא לצד השני, מובן הפירוש של "ושמירתן עליך", שהשמירה היא הסיבה לחיוב, שאם פשע בה, חייב. אבל לצד הראשון קשה, הרי אין זו הסיבה לחיוב, אלא שמשום שלא שמר אינו נפטר, ומה שייך להזכיר את זה שאינו אנוס. הרחבה בחקירת האחרונים מהו המחייב בתשלומין א. בתורה מצינו שאדם חייב לשלם נזקי ממונו, ולא מצאנו מפורשות שיש לו חיוב לשמור על ממונו שלא יזיק. ואולם מלשון המשנה "ושמירתן עליך" משמע שיש עליו חיוב שמירה וכפי שנתבאר בשם הנימוקי יוסף. וכך כתב הטור סימן שפ"ט: "כך צריך לשמור ממונו שלא יזיק ואם הזיק חייב לשלם וכו"'. הרי שיש חיוב שמירה. ובברכת שמואל [סימן ב' אות א'] הביא בשם הגר"ח שיש גדר איסור וחיוב שמירה בנוסף לחיוב התשלומין, מכך שמצינו חיוב מיתה בידי שמים וכופר על שורו שהרג אדם. ובהכרח שיש חיוב שמירה, וחיוב הכופר הוא על פשיעתו, שמחמתו נהרג אדם. וילפינן כן מדכתיב "ולא ישמרנו", שמשמע שהיה עליו לשמור. וכיון שנתבאר שיש חיוב שמירה מלבד חיוב התשלומים, ומצאנו [בפרק הכונס] שאם שמר כראוי פטור, נסתפקו האחרונים בסיבת החיוב של תשלומי נזיקין כשלא שמר כראוי, האם הוא משום שממונו הזיק, אלא שאם שמר כראוי והבהמה הזיקה למרות שמירתו הוא פטור משום אונס, או שמא חיובו הוא משום שהתורה חייבה את האדם לשמור את ממונו מלהזיק, ואם פשע ולא שמר כראוי, חייבתו התורה בתשלומים. והסיבה המחייבת היא משום שפשע בשמירה. ובאבן האזל [ריש נזקי ממון ס"ק ט"ז] כתב דנפקא מינה באופן שהבעלים לא שמרו את בהמתן כראוי אך אחר שמרן [לא עבור הבעלים], וחתרה, והזיקה. שאם החיוב הוא על אי שמירה, הרי כאן היתה שמירה של אחר, ואף על פי שהבעלים לא שמרו כראוי, מכל מקום המזיק היה שמור, ויהיה פטור. אולם אם החיוב הוא משום ממונו שהזיק, אם כן, כאן שלא שמר, אינו יכול להיפטר מטעם אונס, שהרי לא שמר. ב. ובחידושי ר' שמואל שם מביא שהחזון איש נסתפק אם הבעלים של הממון המזיק אומרים שהם שמרו אותו כראוי, ולכן יש לפוטרם מתשלום, על מי מוטלת חובת הראיה? האם על הבעלים לברר בעדים, או שעל הניזק לברר שהבעלים פשעו בשמירה. ומסיק, משמע שעל הבעלים לברר, כי היות וההיזק הוא לפנינו, חשיב המזיק הטוען ששמר כראוי כטוען דבר מחודש, ועליו מוטלת החובה לברר. ואולם הפני יהושע לקמן [נו ב] כתב שעל הניזק להביא ראיה. ולכאורה, דין זה תלוי בחקירת האחרונים. כי אם חיובו משום ממון המזיק, והשמירה אינה אלא סיבה לפטור, אם כן, על המזיק להביא ראיה, כיון שיש כאן ודאי סיבה המחייבת, וספק דבר הפוטר, וכל כהאי גוונא, על המזיק להביא ראיה לפטור את עצמו. אולם לצד הראשון, שהפשיעה בשמירה היא המחייבת בתשלומין, אם כן, ודאי שעל הניזק להביא ראיה שהמזיק פשע בשמירת ממונו, ושהיתה כאן סיבה המחייבת, וכפי שסובר הפני יהושע. ג. האבן האזל וכן הגרנ"ט כתבו, שלצד הראשון שחייב משום שממונו הזיק, הוי השמירה דבר הפוטר, שאם שמר הוי אונס. והבאנו, שלפי זה העיר אילת השחר, מה הפירוש "ושמירתן עליך"? הרי אינו סיבה לחיוב, אלא רק שלא הוי אונס, ומה שייך לומר כן? ובחידושי ר' שמואל הקשה ממתניתין להלן [ט ב]: "כל שחבתי בשמירתו, הכשרתי את נזקו". ופירש שם רש"י, שעל ידי שלא שמרתי, הכשרתי וזימנתי אותו הנזק. ומבואר בזה, שצריך את ה"חבתי בשמירתו" כדי לחייבו בנזקי ממונו. ואילו לפי האבן האזל והגרנ"ט הרי אין הפשיעה כלל המכשיר והמחייב בתשלומין, אלא איפכא, דהיכא ששמר כראוי, פוטרתו השמירה מלשלם. ולא משמע כן לישנא דמתניתין. ואשר על כן מפרש בחידושי ר' שמואל, שגם לצד זה שהחיוב הוא בגלל שממונו הזיק, הפשיעה בשמירה היא הגורמת את החיוב, והיא העושה אותו אחראי ומחוייב בנזקי ממונו, שבלי זה אין לו שייכות למעשה ממונו, אלא אם כן הכשיר את נזקו. וכן כתב בחידושי הגר"ש שקאפ [סימן א'], דהוי תנאי דמחייב, והכוונה כמו שנתבאר, דהוי גורם והכשר בחיוב, לפי שמעשה ממונו לבד אינו מחייב אלא בצירוף ההכשר נזיקין. ולצד השני נקטינן, שרק זה שלא שמר הוא המחייבו, ואף אם אינו ממונו. וההבדל בין הצדדים הוא, אם בעינן שיהא ממונו כדי שיתחייב לשמור. [וכבר כתבו התוס' [נו ב] דלא בעינן שיהא שלו בהלכות הקנינים אלא כל שהוא תחת ידו וברשותו לשומרו מיקרי "ממונו" לענין נזקין. אבל על כל פנים שם "ממונו" בעינן לעיקר החיוב]. ולפי זה, מה שכתב הפני יהושע שעל הניזק להביא ראיה שהמזיק לא שמר, אפשר לפרשו לשני הצדדים, שהרי אף לצד שחיובו על מעשה ממונו, מכל מקום, בעינן נמי "חבתי בשמירתו", שזהו הגורם לחייבו על מעשי ממונו, ואם כן, שפיר על הניזק להביא ראיה שנשלמה סיבת החיוב. ד. ואולם ברש"י ריש הכונס כתב: פטור, דהא נטרה, ומאי הוה ליה למיעבד. ומשמע מלשונו שאם שמר הרי הוא פטור מטעם אנוס, וכדברי "אבן האזל" והגרנ"ט. ה. ובעיקר החקירה הוכיח הג"ר שמעון שקופ שחיובו הוא על מעשה ממונו, מהא שאם פשע בשמירתו והשור יצא והבעלים הפקירוהו קודם שנגח פטור [כך משמע להלן יג ב], ואם המחייב הוא הפשיעה בשמירה, הרי פשע, ומה איכפת לן שבשעת הנזק אינו שורו. וכן הוכיח מהגמרא להלן [ד ב] המחלקת בין ד' שומרים שפשעו בשמירה שזה נזקי גופו, לד' אבות שהם נזקי ממונו. כלומר, שאין חייבים משום עצמם אלא על מה שאחרים [ממונם] עשו. וכן אמרו בגמרא שד' אבות "היזקא בידים", היינו מה שממונו עושה בידים, ובשומרים "היזקא דממילא", שהם חייבים על מה שנמסר להם שנאבד מן העולם ולא על מה שאחרים עשו בידים. מוכח שהחיוב בנזיקין הוא על שממונו הזיק. וכעין זה הוכיח הגרנ"ט מלהלן [מד ב], שהכופר מקרי חיובא דבעלים, מה שאין כן שור המזיק דקרי ליה חיובא דשור, ואם נאמר שהמחייב הוא הפשיעה בשמירה, אזי גם בשור הוא חיוב של הבעלים כמו כופר. וב"אבן האזל" מדייק כן מלשון הרמב"ם "הבעלים חייבים לשלם שהרי ממונם הזיק", וראה עוד שם.

וכשהזיק כל אחד מהם, חב [חייב] המזיק [בעל הדבר המזיק] לשלם תשלומי נזק, והתשלום הוא במיטב הארץ. שאם אין המזיק משלם בכסף אלא בקרקע, עליו לשלם מן הקרקע העידית [המשובחת] שבקרקעות. אך אם משלם במטלטלין, יכול לשלם מכל מה שירצה, כי במטלטלין הכל בכלל "מיטב" הוא.

ומהכלל הזה יש ללמוד לכל סוג מזיק אחר שדרכו להזיק ושמירתו עליך, שאם הזיק, נתחייב בעליו לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ. ובמשנה לקמן [טו א], ובגמרא [להלן ו א] יתבאר מהם המזיקים שהמשנה מתכוונת לרבות בזה.

גמרא:

מדייקת הגמרא מלשון המשנה: מדקתני, מכך ששנה התנא במשנתנו "ארבעה אבות נזיקין", מכלל זה אתה למד, דאיכא גם "תולדות נזיקין" [סוגי מזיקין הדומים לאבות, ולכן הם נחשבים כתולדות שלהם], כי אם אין "תולדות" ל"אבות", מדוע נקראים "אבות הניקין" בשם זה.

ומעתה, דנה הגמרא בדין התולדות, האם תולדותיהן של אבות הנזיקין הינן כיוצא בהן, דהיינו, האם דין התולדות שווה לדן האב, או שמא תולדותיהן לאו כיוצא בהן, שאין דינן שווה לדיני האב?  15 

 15.  ברש"י [בעמוד ב' ד"ה הכא מאי] פירש: "מי אמרינן תולדות כיוצא בהן, לא שנא אב לא שנא תולדה אם הזיק משלם, או דלמא לא". ומשמע שהספק הוא האם חייבים על התולדה או פטורים. והקשו האחרונים, אם נאמר שפטורים לגמרי, לשם מה הן נקראו "תולדות"? ומפרש בדרכי דוד, שאין הכוונה שיהיו פטורים אלא שישלמו פחות מהאבות [וראה בחידושי ר' שמואל סימן א']. והרא"ש כתב בשם הרי"ף, שתולדה הדומה לאב היתה צריכה להיות כאב, אלא לפי שמצאנו חילוקים בתשלומי הנזיקין בין תם למועד וכדומה, לכן העלה על לבו לפשפש האם גם בתולדה יש חילוקים אלו. והדברים טעונים ביאור, שמכל מקום, כיון שהתולדה דומה לאב, מדוע ישתנה דינה מן האב? והגרי"ז [בריש נזקי ממון] כתב לבאר, שעיקר הדין המחייב של כל המזיקים הוא זה שדרכן להזיק ושמירתן עליך. והמחייב אינו שמו הפרטי של כל מזיק ומזיק. ומה שנאמרו כל חילוקי השמות של המזיקים והגדרתם, הוא רק לענין הלכותיהן [לגבי דיני הפטור שלהם], שהקרן משלם רק חצי נזק, והאש פטור מטמון, וכדומה. ופטור זה אינו בעיקר דין מזיק שבו, כי כיון שדרכו להזיק, הרי מצד זה הוא חייב לשלם הכל, אלא שהתורה חידשה שמזיק של אש נפטר בטמון, וכדומה. ובזה מתבאר ספק הגמרא, שודאי היה לגמרא פשוט שהתולדה נלמדת לענין חיובא, כיון שגם היא דרכה להזיק, וכל הספק היה האם לתולדה יש גם את שם האב, וכגון תולדה דבור, האם גם היא עצמה שם בור עליה, וממילא מה שהתורה אמרה בבור נאמר גם עליה, ותהיה פטורה בכלים. וכן תולדה דאש, האם שם אש עליה, ותפטר בטמון וכדומה. וראה שם באריכות ענינים נוספים שמבאר לפי זה. וצריך ביאור לפי הרא"ש, למה הוצרכה הגמרא להביא לביאור הספק את הדין של תולדות שבת וטומאה? וראה בנחלת דוד שכתב, שהגמרא רצתה להראות שיתכן שם תולדה שהיא כיוצא בזה ויתכן שם תולדה שאינה כיוצא בזה, אבל צדדי הספק הם כמו שפירש הרי"ף. ובחידושי ר' שמואל [סימן א' בהגהה] ציין שכדברי הגרי"ז מבואר בשו"ת מהר"ח אור זרוע. אך תמה, דלמאן דאמר פלגא נזקא קנסא הוא, משמע שהפטור הוא בעצם שם המזיק. וראה גם באילת השחר המקשה על דברי הגרי"ז, וראה שם מה שמפרש. ובעיקר שאלת הגמרא, הקשו האחרונים שמהצריכותא במשנתנו מוכח שתולדותיהן כיוצא בהן, כי אחרת ודאי היה צריך להכתב כל אב, כדי שלא יהיה דינו כתולדה. וראה בפני יהושע מה שמיישב.

והגמרא מנמקת את סיבת הספק, היות ומצינו מושג של "אבות ותולדות" בענינים נוספים, ובכמה מהם מבואר במשנה שדין התולדות שוה לדין האב, ובכמה מהם שונה דין התולדות מדין האב, וכפי שמביאה הגמרא בהמשך, ולכן יש להסתפק מה הוא דין התולדות בנזיקין.

ותחילה מביאה הגמרא את דין התולדות במלאכות שבת:

גבי שבת, תנן [שבת עג א]: אבות מלאכות - ארבעים חסר אחת.

יש שלשים ותשע סוגי מלאכות עיקריות, המחייבות את עושיהן בשבת, שאם עשאן בשוגג חייב חטאת, ואם במזיד חייב סקילה.

ואף שם נקטה המשנה "אבות", שמשתמע מכלל זה דאיכא "תולדות".  16 

 16.  גם לולא הדיוק ידענו שיש תולדות, כי הרי בשבת קג ב דרשו מפסוק לחייב על התולדות, אלא שמביאים כן מהמשנה. וראה בשיטה מקובצת המטעים למה בשבת היו צריכים ללמוד מדרשה, וגבי נזיקין אומרים כן מסברא. ומה שנקטה הגמרא "גבי שבת וכו' אבות מכלל דאיכא תולדות".

ולגבי מלאכות שבת, תולדותיהן כיוצא בהן, שהעושה אותן בשבת, בין בשגגה בין במזיד.

לא שנא [אינו שונה דין] אב מלאכה, שאם עשאה למלאכה בשוגג, חייבים להביא עליה קרבן חטאת, ולא שנא [אינו שונה דין] התולדה, שאם עשאה בשוגג חייבים להביא עליה קרבן חטאת. והיינו, האב והתולדה דינם שוה בכך שחייבים קרבן חטאת על עשייתם בשוגג.

וכמו כן שוה דינם לגבי החיוב במזיד, שאם עשה את המלאכה במזיד ובהתראה, הרי לא שנא [אינו שונה] דין עשיית אב מלאכה, שחייב העושה סקילה, ולא שנא [ואינו שונה] התולדה שדינה בסקילה. כלומר, בין על האב ובין על התולדה חייבים סקילה על עשייתם במזיד.

הרי שתולדותיהן של אבות המלאכות בשבת הן כיוצא בהן.

וממשיכה ומבארת הגמרא: מאחר ותולדותיהן של מלאכות שבת הן כיוצא בהן, אם כן, מאי איכא בין אב לתולדה? מהו ההבדל אם המלאכה נקראת "אב מלאכה", או נקראת בשם "תולדה"?  17 

 17.  השאלה היא: לשם מה חילקם התנא לאבות ותולדות מה הנפקא מינה אם זה אב או תולדה? ואין השאלה: מה הטעם שהאב הוא הנקרא בשם אב, והתולדה בשם התולדה? דאם כן לא משני מידי. וראה ברבינו חננאל, וצריך לומר שכך גם כוונתו. וראה עוד בהערה 22.

נפקא מינה, יש הבדל ביניהם לענין זה, דאילו עביד שתי אבות בהדי הדדי, אם עשה אדם בשוגג שתי מלאכות שכל אחת מהן נחשבת לאב מלאכה, אפילו עשאן בהעלם אחד [שלא נודע לו בין עשיית שתי המלאכות שיש איסור בעשיית המלאכות הללו בשבת], אי נמי, שתי תולדות בהדי הדדי, וכן גם אם היה עושה בשוגג שתי מלאכות שכל אחת נחשבת תולדה לאב אחר,  18  ועשאן בהעלם אחד, מחייב חטאת אכל חדא וחדא, חייב חטאת על כל מלאכה ומלאכה בפני עצמה. ואולם, אילו עביד אב ותולדה דידיה, אם עשה בשוגג בהעלם אחד שתי מלאכות, שהאחת נחשבת "אב" מלאכה, והשניה נחשבת "תולדה" לאותו "אב" מלאכה, לא מחייב אלא חדא. אינו חייב אלא חטאת אחת על שתיהן.  19 

 18.  אבל אם עשה שתי תולדות של אב אחד, אינו חייב אלא קרבן חטאת אחד [כמבואר שבת סח א].   19.  יש אחרונים שהבינו מלשונו של רש"י, שאין הוא חייב קרבן אלא על האב בלבד, ולא על התולדה [והתקשו מדוע יפטר על התולדה, ומדוע לא נאמר שחייב קרבן אחד על האב והתולדה יחד]. ובפורת יוסף כתב לפי זה, שאם יביא קרבן על התולדה הוי חולין בעזרה. ובתוצאות חיים כתב נפקא מינה בזה, שאם שכח שעבר על האב והביא על התולדה, כשנזכר אחר כך שעבר גם על האב אינו נפטר בחטאת שהביא, ואם נודע לו על האב והביא חטאתו ואחר כך נודע לו על התולדה אינו חייב להביא עוד קרבן. אך מלשון רש"י במסכת שבת [ו ב] מבואר שאין כונתו לומר שחייב רק על האב ולא על התולדה, אלא שאין עשיית התולדה מחייבת קרבן נוסף בשעה שעשה גם את האב בהעלם אחד. וראה בחידושי ר' אריה לייב סימן כ. ובשאלת הגמרא מה הנפקא מינה אם המלאכה נחשבת תולדה או אב, צריך לומר, שכוונתה שהתולדה תחשב לאב בפני עצמו, כי אם הכוונה שתחשב כמו האב שלו, אם כן לא משני מידי, כי גם אז אם היה עושה את אב שלו עם התולדה [שהיתה נחשבת כאב שלו] גם היה חייב אחד. כי אב אחד, אם עשאו פעמיים, חייב חטאת אחת וראה עוד בדברי המהרש"א בשבת [עג ב על תוס' דיבור המתחיל "זורע"] שמתבאר נמי שהכוונה שהיה לאב נפרד.

וזהו ההבדל בין אם היתה המלאכה נחשבת ל"אב" בפני עצמו, שאז היה חייב שתי חטאות, או שהיא תולדה לאב המלאכה, שאז אינו מתחייב על התולדה בפני עצמה בעת שנעשית יחד עם האב שלה, אלא מביא קרבן חטאת אחד לכפר על האב ותולדתו.

אך הגמרא מקשה, שתרוץ זה אינו אלא לשיטת רבנן, הסוברים כך [שבת עה ב]. אך עדיין יקשה לשיטת רבי אליעזר החולק עליהם:  20  ולרבי אליעזר, דמחייב אתולדה [על תולדה] בפני עצמה גם במקום אב [כריתות טז א], גם אם נעשתה התולדה בהעלם אחד עם אב המלאכה שלה, ומתחייב שתי חטאות, גם על התולדה וגם על האב, אם כן, עדיין השאלה במקומה: אמאי קרי ליה "אב", ואמאי קרי ליה "תולדה"? לשם מה נקראת מלאכה זו בשם "אב", ומלאכה זו בשם "תולדה"? כלומר, מה ההבדל בין אם המלאכה נקראת "אב" או "תולדה", והרי בין כך ובין כך חייב שתי חטאות על עשייתן?  21 

 20.  בשיטה מקובצת מביא בשם תוספות מהר"י כ"ץ המקשה, לשם מה מזכיר כאן את פלוגתת רבנן ורבי אליעזר, הרי הנידון הוא אם תולדותיהן כיוצא בהן או לא, ודי בכך כשאמר שבשבת תולדותיהן כיוצא בהן. ומתרץ, שהיה לגמרא גם ספק אם מחייבים על תולדה במקום האב, לפיכך הביא על כך פלוגתא לענין שבת וצריך ביאור. וראה עוד בלחם אבירים 21.  כך פירשו הראשונים [ראה הערה הבאה]. וצריך ביאור לפי זה למה שינתה הגמרא את נוסח השאלה ממה ששאלה לפי רבנן. אולם הפני יהושע מדייק מזה, שלפי רבי אליעזר השאלה היא אכן רק מדוע נקראים תולדה ולא אב, ואין השאלה מה נפקא מינה, ואילו לפי רבנן השאלה היתה מה נפקא מינה, ראה שם בטעם הדבר.

והגמרא משיבה: אכן, לפי רבי אליעזר אין כל הבדל בדין אם המלאכה קרויה אב או תולדה, ומה שמלאכה אחת קרויה אב והאחרת תולדה אינו אלא משום שהך דהוי במשכן חשיבא, מלאכה שהיתה במשכן והיא חשובה, קרי ליה אב, היא הקרויה אב,  22  ואילו הך דלא הוי במשכן חשיבא, מלאכה שלא היתה במשכן ואינה חשובה, קרי ליה תולדה, היא הקרויה תולדה.  23 

 22.  כך פירש הרמב"ן שבת צו ב ובתוס' הרא"ש כאן [מובא בשיטה מקובצת]. כפי שנזכר לעיל [בהערה 17], אפשר לפרש ששאלת הגמרא היא מה הנפקא מינה. ואפשר לפרש שהכוונה למה זה קרוי אב וזה תולדה ולא להיפך. וביארו הראשונים דאי אפשר לפרש את הפירוש השני, דאם כן לרבנן לא משני מידי, מאידך אם הכוונה מה נפקא מינה, אם כן זהו ודאי גם השאלה לפי רבי אליעזר, ואם כך לא מובן מה תירצה הגמרא. לכן פירשו שכוונת הגמרא בתירוצה כמו שכתבנו. ואולם התוס' הקשו למה הגמרא לא מתרצת שנפקא מינה בין אב לתולדה לענין "התראה"היא בכך שאת התולדה צריך להתרות בשם האב ואילו את האב מתרים בשם של עצמו. והתוס' מתרץ שלשה תירוצים [ראה מה שכתבנו בחברותא על התוס' הביאור דברי התוס']: א. באמת אין צורך להתרות תולדה בשם האב. ב. זו היא כוונת הגמרא בתירוצה. ג. למרות שיש כזו נפקא מינה, אין זו סיבה שנקרא לזה אב ולזה תולדה. ראה שם. ולפי התירוץ השני של התוס', אין הפירוש כמו שכתבנו בפנים, אלא שאכן גם לרבי אליעזר יש נפקא מינה לענין התראה. וראה כן גם ברבינו פרץ שהקשה, מה תירצה הגמרא לרבי אליעזר, ומפרש שהכוונה שיש נפקא מינה לענין התראה.   23.  לפי גירסא זו פירשו האחרונים, שהעיקר תלוי רק בחשיבות המלאכה, ואף אם היא לא היתה במשכן, אם היא חשובה, הוי אב. ואולם יש המפרשים שהכוונה שצריך את שניהם גם שהיה במשכן וגם שהיא מלאכה חשובה. [ראה על כך במה שכתבנו בהערות בחברותא על התוספות בדיבור המתחיל "הכי גרסינן"]. ובתוס' מביאים גירסא נוספת "הך דהוי במשכן חשיבא", והכוונה גם שנדרש את שניהם: גם חשיבות וגם שהיה במשכן. ועיין במהרש"א המבאר את הגירסא הזאת. ובתוס' בשבת צ ב מביאים גירסא שלישית, "הך דהוי במשכן חשיבא, וקרי ליה אב". והכוונה, שהעיקר תלוי אם היה במשכן. ו"חשיבות" הכוונה היא שכל מה שהיה במשכן הוא החשוב ולכן נקרא אב. והקשו על כך הראשונים מ"מושיט ומכניס", שהיה במשכן ובכל זאת אינו אב.

ועתה הגמרא ממשיכה ומביאה ענין נוסף שיש בו אבות ותולדות, ושם מצינו שתולדותיהן לאו כיוצא בהן: גבי טומאות, לגבי דרגות הטומאה, תנן, שנינו במשנה [ריש מסכת כלים]:

"אבות הטומאות", דרגת הטומאה אשר בכוחה לטמאות אדם וכלים נקראת "אב הטומאה".  24  ואלו הן הדברים הנחשבים "אבות הטומאה":

 24.  מלבד טומאת ה"מת", הנקראת "אבי אבות הטומאה", לפי שעושה את הנטמא בה לאב הטומאה.

השרץ - כל אחד משמונת השרצים המפורטים בתורה [ויקרא יא, כט - ל] המטמאים במותם אדם וכלים.  25 

 25.  ואלו הן: החולד והעכבר והצב והאנקה והכח והלטאה והחומט והתנשמת.

והשכבת זרע [לרבות הנוגע בה, כמבואר בגמרא במסכת נידה מג ב].


דף ב - ב

וטמא מת - אדם שנטמא על ידי מת, בנגיעה, או במשא, או שהיה עמו באותו אהל.

וכשם שיש אבות לטומאה, כך יש לה גם תולדות [ולדות] הטומאה,  26  שלא נטמאו מהמת עצמו, אלא נטמאו במגע ב"אב הטומאה".

 26.  יש לעיין, למה הגמרא לא אמרה כאן "מדקתני אבות מכלל דאיכא תולדות" כפי שאמרה בשבת? ואפשר, כיון שהם מפורשים במשניות. וראה בר"ש ריש כלים [ומובא גם בתוס' יום טוב] שמשמע שגרס גם כאן "אבות, מכלל דאיכא תולדות".

ואולם, תולדותיהן - לאו כיוצא בהן. אין דינן של התולדות שוה לדינם של אבות הטומאה. דאילו אב הטומאה מטמא אדם וכלים, בכוחו לטמאות את האדם או את הכלי שנגע בו [כמבואר במשנה שם].

ואילו תולדות הטומאה, שנטמאו מאב הטומאה, רק אוכלין ומשקין מטמא, אבל אדם וכלים לא מטמא. אין בכוח תולדות הטומאה לטמא אדם או כלים, אלא רק אוכלין ומשקין.  27 

 27.  א. וראה ברש"י בפסחים כ ב את המקור לדין זה. ב. התוס' מקשים, שמצינו בתולדות טומאה שהיא כיוצא בה; כלי מתכת שנגע בטמא מת, דינו הוא כאב הטומאה לטמא אדם וכלים. ומתרצים, מכל מקום, אין זה כיוצא בו, לפי שאותו כלי מתכות, שהוא התולדה, אינו עושה כלי אחר כמוהו. ואילו אב הטומאה עושה את הכלי מתכת הנוגע בו לאב הטומאה.

ואם כן, מצינו שיש חילוק בין התולדות השונות, שמצד אחד מצינו שדין התולדות לענין מלאכת שבת הוא כדין האבות, ומצד שני מצינו שלענין טומאה אין דין התולדות כדין האבות, ולכן יש להסתפק: הכא, מאי? כאן לענין נזיקין, מה דין תולדות נזיקין, האם דינן הוא כדין אבות, או לא?  28 

 28.  מרש"י משמע שהשאלה היא האם על התולדה חייב או פטור. ולפי הרי"ף השאלה היא, האם יש לו את כל הלכות האב. וראה לעיל הערה 15 באריכות. ובעיקר הדבר יש לתמוה, כי בשבת ובנזיקין התולדות הן אלו שדומים לאבות, ואולם בטומאה התולדות הן אלו שנטמאו על ידי האבות, והן סוג אחר של תולדות, ומה הדמיון? וצריך לומר, שמכל מקום, כיון שמצאנו שם אבות ותולדות שאין דינם שוה, יש להסתפק גם כאן. [ראה בנחלת דוד].

ומביאה הגמרא את דברי רב פפא, הפושט את הספק:

אמר רב פפא: יש מהן כיוצא בהן - יש תולדות ניזקין שדינן כמו האבות, ויש מהן לאו כיוצא בהן, שדינן שונה מדין האבות.

אלא שעתה יש ספק חדש לפני הגמרא: מה הן התולדות שדינן כאב, ומה הן שאין דינן כאב, כיון שלא נתבאר מה הן.  29  והגמרא מנסה לפשוט ספק זה, כאשר בתוך הדברים מתפרש מהן התולדות של האבות, וכן מתבאר מהיכן נלמדו האבות, ומהן התכונות המגדירות כל אב בפני עצמו.

 29.  למסקנא יש רק תולדה אחת שהיא לאו כיוצא בו. וצריך ביאור, למה רב פפא לא פירשה אלא סתם. וראה בתוס' הרא"ש [מובא בשיטה מקובצת] שכתב: הא דלא קאמר כולהו כיוצא בהן לבד מצרורות דרגל, משום דכשנשאלה שאלה בבית מדרש וכו' השיב רב פפא יש מהם וכו', והיה סבור למצוא תולדות שאינן דומים לאבות מלבד צרורות דרגל, דההיא פשיטא, דמשנה היא לקמן בפרק כיצד הרגל, ונשא ונתן בכל התולדות אם ימצא אחת מהם שאינה כיוצא באב, כי היכי דשקיל וטרי תלמודא, ולא מצא אלא תולדה דרגל. עוד מביא הרא"ש בשם רבינו יונה, דהא דאמר רב פפא "יש מהן", אף על פי שאין אלא רק צרורות, הוא משום שצרורות יש גם בקרן ובשן, וגם הן לאו כיוצא בהן. ומביאה הגמרא את זה כתולדה דרגל משום דשכיחא טפי ראה שם.

והגמרא פותחת באבות המזיקין של שור, ומביאה ברייתא:

תנו רבנן: ג' אבות נאמרו בשור - שלשה סוגי נזק נאמרו בתורה, הנעשים על ידי השור:

הקרן - לנגוח בקרנו.

והשן - לאכול על ידי השן [להזיק באכילה בשדות אחרים].

והרגל - ללכת ולדרוס ברגליה כלים, וכדומה.  30 

 30.  לפי רב, הסובר ש"שור" הנאמר במשנה כולל את הקרן והשן והרגל, מתפרשת כוונת הברייתא ל"שור" הנאמר במשנה. אולם לשמואל, הסובר שכוונת המשנה היא רק ל"רגל", כוונת הברייתא היא ל"שור" האמור בתורה. רשב"א. [וראה שם, שמקשה, אמאי מקדים שן לרגל הא בפסוק רגל קודם, וכתב, ואולי דרך גדילתו שנאו].

ודנה הגמרא בתחילה בדין הקרן, לבחון האם תולדותיה כיוצא בה או לא, ומקדימה בשאלה על מקור הקרן בתורה:

קרן הנחשבת לאב - מנלן? מהיכן נלמד דין הקרן בתורה? -

דתנו רבנן - נאמר בתורה "וכי יגח שור את איש",  31  [שמות כא כח], והתורה לא פירשה מהי הנגיחה, אולם ממקומות אחרים אנו למדים כי אין נגיחה אלא בקרן, שהשור נוגח בכח ומזיק עם קרנו, שנאמר [מלכים א כב יא]: "ויעש לו צדקיה בן כנענה קרני ברזל, ויאמר: כה אמר ה', באלה תנגח את ארם", וגומר. הרי שפעולת הנגיחה נעשית עם הקרן. ואומר - ראייה נוספת לכך מהפסוק [דברים לג יז]: "בכור שורו הדר לו, וקרני ראם קרניו. בהם עמים ינגח" - הרי לנו שנגיחה היא בקרן.  32 

 31.  בפסוקים אלו מדברת התורה בשור שהרג אדם, ובהמשך בפסוק ל"א "אם בן יגח" וכו' מדבר בשור שהזיק אדם. ואילו שור שהזיק שור נאמר בפסוק ל"ה "וכי יגוף שור איש" ובהמשך יבואר מהו ה"יגוף".   32.  וההדגשה בפסוק הקודם, היא "באלה תנגח", וכן בפסוק זה ההדגשה היא "בהם עמים" להשמיענו שנגיחה היא רק בקרן, כדי שלא נאמר שמא גם בגוף מקרי נגיחה. פני יהושע. וראה בחתם סופר ובקיקיון דיונה, למה הקדים התנא את הפסוק מהנביאים לפני הפסוק מהתורה.

ודנה הגמרא בדברי הברייתא:

מאי "ואומר"? - לשם מה נדרש התנא להביא ראיה נוספת מהכתוב, ולא הסתפק בראיה הראשונה?

וכי תימא, שמא תאמר שיש לדחות את הראיה הראשונה, בטענה שדברי תורה מדברי קבלה לא ילפינן, אין ללמוד מדברי קבלה [נביאים וכתובים]  33  לדברים שנאמרו בתורה, לפיכך הוסיף התנא ואמר, תא שמע, "בכור שורו הדר לו", שהביא ראיה נוספת מפסוק הנאמר בתורה עצמה.

 33.  על שם שהנביאים קובלים וצועקים על צרות הנראות להם בחזון. ויש מפרשים "קבלה", שכולם קבלו נבואתם ממשה רבנו. תוס' רבינו פרץ. וראה במהר"ץ חיות את הטעם שלא לומדים מדברי קבלה, שמפני שמצוות התורה עומדות לדורות בלי הפסק, ותורת הנביאים אינם רק לשעה, ואין למדים דורות משעה [וראה רש"י חולין קלז א].

אך הגמרא דוחה הסבר זה: והאי מילף הוא!? וכי יש כאן לימוד דין לגבי חיוב או פטור עד שתאמר שאין ללמוד מדברי קבלה לדברי תורה? והרי כל מה שלמדנו מדברי הקבלה אינו אלא גילוי מילתא בעלמא [בירור ענין בעלמא] דנגיחה בקרן הוא, שבמקום אשר אמר הכתוב "נגיחה", כוונתו היא לפעולה הנעשית בקרן, וזה ודאי ניתן ללמוד מדברי קבלה. ואם כן, חוזרת השאלה לשם מה הביא התנא פסוק נוסף?

ולכן הגמרא מסבירה טעם אחר: אלא, יש סיבה אחרת מדוע התנא הוסיף את הפסוק השני: מהו דתימא, שמא תאמר, כי פליג רחמנא בין תם למועד, מה שחילקה התורה בין שור תם, המשלם רק חצי נזק ["וחצו את כספו"] לשור מועד המשלם נזק שלם ["שלם ישלם שור תחת השור"]  34  הני מילי, חילוק זה אינו אלא בקרן תלושה, שהשור אחז את הקרן בין שיניו ובאופן שכזה נגח [וכדוגמת קרני הברזל שעשה צדקיה, שהיו קרניים תלושות], שרק בצורה הזאת של נגיחה חילקה התורה בין תם למועד, ואמרה, כיון שאין דרכו של השור ליגח עם קרן תלושה שאוחזה בשיניו, לא היה על הבעלים לשמרו מכך, ולפיכך לא חייבתו התורה נזק שלם. אבל כשנוגח השור בקרן מחוברת שדרכו בכך, אימא כולה מועדת היא, הייתי אומר שדין מועד עליו מתחילתו, וכבר בנגיחה הראשונה משלם נזק שלם,  35  ולכן, כדי לשלול סברא זו, הוסיף התנא והביא את הפסוק השני, ואמר, תא שמע "בכור שורו הדר לו" וגומר, שמהפסוק הזה למדים שנגיחת קרני הראם, המחוברות אליו בראשו, גם היא קרויה נגיחה. והיות וכשחילקה התורה בין תם המשלם חצי נזק למועד המשלם נזק שלם, דיברה התורה בנגיחה סתם, הרי נכלל בה גם נגיחה בקרן מחוברת, ואמרה תורה שהתם משלם בה חצי נזק.  36  ועתה מבררת הגמרא מהן תולדותיה של קרן: תולדה דקרן מה היא? -

 34.  כך פירש רש"י. ויש להקשות, למה לא הביא שהחילוק בין תם למועד הוא לענין כופר? הרי הפסוק "וכי יגח", המדבר בשור שהזיק אדם, מדבר בכופר. ומתרץ הפני יהושע, אם היינו מפרשים לענין כופר, לא היה מתפרש התירוץ שאמרה הגמרא "אבל במחוברת, אימא כולה מועדת היא". כי לא יתכן לומר שבמחוברת אפילו שור תם ישלם כופר שלם, כי היות ולא מצינו כופר אלא בקרן, הרי לא יתכן שתהיה קרן מחוברת חמורה מן הקרן התלושה, לפי שדיו לבא מן הדין להיות כנידון. אבל לענין תשלום, כיון שבכל הניזקין חייב נזק שלם, גם במחוברת שייך לחייב נזק שלם. ראה שם.   35.  א. התוס' הקשו, מנין היינו למדים לחייב במחוברת נזק שלם כבר בפעם הראשונה, שהרי אם נלמדנה מקרן תלושה, יש לדחות ולומר שדיה להיות כתלושה, המשלמת רק חצי נזק, ואם תאמר שנלמדנה משאר אבות נזיקין, הדבר תלוי בפלוגתא האם חצי נזק שתם חייב זה רק קנס, כי באמת אין השור צריך שמירה ולכן היה צריך הבעלים להיות פטור מתשלום, ורק התורה קנסתו לשלם חצי נזק. או שבאמת החצי נזק הוא ממון, כלומר, חייב לשלם מעיקר הדין כיון שהשור צריך שמירה, ואם לא שמרו חייב. ורק התורה פטרתו ממחצית החוב. והנה לפי מי שסובר שהשור חייב בשמירה, נתבאר להלן ה ב שניתן ללמוד את הקרן משאר אבות. אבל לפי מי שסובר שהשור בחזקת שמור מנגיחות, נתבאר שם שלא ניתן ללמוד משאר אבות, ואם כן, קרן מחוברת לפי מאן דאמר זה, לא היה ניתן ללמוד אותה משאר אבות אלא רק מקרן תלושה. ואמאי אמרה הגמרא שלולי "בכור שורו", היינו אומרים שעל קרן מחוברת חייבים מתחילתה נזק שלם? ותירצו התוס', שכוונת הגמרא לומר, שהתנא מביא פסוק זה כדי שלא נטעה לומר שקרן מחוברת דרכה להזיק, וממילא ניתן ללומדה משאר אבות לחייב נזק שלם. וראה בהערות בחברותא על התוספות שם תירוצים נוספים. והפני יהושע כתב, שלפיכך מבאר רש"י שמחוברת אורחיה הוא, כי כוונתו לתרץ בזה את קושית התוס', שלפיכך ניתן היה ללמדה משאר אבות. ומה שלהלן ה ב נתבאר שקרן אינה מועדת מתחילתה, היינו אחר שגילה הכתוב שאין חילוק בינה לתלושה ואינה מועדת אלא בג' פעמים. ב. הרשב"א מקשה, למה לא אמרינן להיפך, שבמחוברת כולה תמה גם לאחר ג' פעמים, ומתרץ, שבספק נזיקין אזלינן להחמיר כאיסורין. הרחבה בדברי הרשב"א דספק נזיקין להח מיר הרשב"א כתב "קשיא לי, אדרבה, אימא כולה תמה היא לשלם חצי נזק בלחוד, דכל אפוקי ממונא, קולא לתובע וחומרא לנתבע? ונראה לי, דאדרבה, דנזיקין ספק דידן להחמיר כאיסורין. ועוד יש לומר, דלפחות מן התלושה אי אפשר, דקל וחומר הוא". ומה שכתב הרשב"א שבנזיקין ספיקו להחמיר, הקשו האחרונים ממקומות רבים של ספיקות בממון שמצינו שהולכים בהם לקולא, כי המוציא מחברו עליו הראיה. בקובץ ביאורים הקשה, ממה דאיתא להלן ו ב בספק אם הזיקה כחושה או שמינה, ההלכה היא שהמוציא מחברו עליו הראיה. ומתרץ, שיש לחלק בין שם, שהספק הוא בעצם מעשה הנזק, ולכן אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. אבל כאן, שודאי היה היזק והספק הוא רק בחיוב תשלומין, אזי דינו להחמיר. ואולם האחרונים הביאו ראיות שגם במקומות שודאי הזיק אזלינן לקולא. וכן מקשים מדברי הרשב"א גופא שהקשה להלן [ג א] על המבואר בגמרא ששן ורגל שניהם שקולין, והי מינייהו מפקת, והקשה הרשב"א "וקשיא לי, אדרבה, אימא הי מינייהו עילת?! דהא קיימא לן המוציא מחברו עליו הראיה". וקושיתו תמוהה, הא כתב שבספק נזיקין הולכין להחמיר. ובברכת שמואל [סימן ב'] כתב לבאר, שבכל דיני מזיק יש שני ענינים. האחד, תשלומי היזק, והשני, האיסור להזיק [ראה בהקדמה לפרקנו], שנלמד מהכתוב "ולא ישמרנו". ומבאר, שבדין טמון שפטור באש, הפטור הוא רק מתשלומין, אבל איסור מזיק יש. ואילו בשן ורגל שפטור ברה"ר, אין זה רק פטור מתשלומין, אלא גם מיעוט מעצם שם מזיק, לפי שברשות הרבים אין עליהם שם מזיק כלל, וממילא אין גם את חלק האיסור הנלמד מ"ולא ישמרנו". וראה שם שמאריך להוכיח כדבריו. וכן בדין תם אין זה פטור מחצי נזק רק בתשלומין אלא הוי דין בעצם המזיק, שאין לו שם מזיק רק על חצי [וראה בהערה 15 בשם הגרי"ז]. ולפי זה, הספק בקרן מחוברת אינו רק על דין התשלומין, אלא גם על עצם דין שמירה, האם הוא אחראי על כל הנזק, או רק על חצי, כיון שאינו אלא רק "חצי מזיק". והספק הוא עד כמה שם מזיק עליו. לכן סובר הרשב"א, שזה ספק איסור, וכיון שפסקינן לחומרא, נגרר אחריו גם הממון. ומיושבת לפי זה סתירת הרשב"א מלהלן לענין שן ורגל. כי שם יש לומר שודאי יש חיוב שמירה גם על השן וגם על הרגל, והספק הוא רק בתשלומין, האם הכוונה ששן חייב, או רגל, וזהו ספק ממון, ולכן יש לומר המוציא מחברו עליו הראיה. אבל כאן, הספק הוא גם בעצם חיוב השמירה, ואם חייב בשמירה חייב גם בנזק, ולכן אזלינן לחומרא. אלא שעדיין יש לעיין, מדוע נאמר שהחיוב ממון נגרר אחרי החיוב שמירה? והרי ניתן לחלק ולומר, שמבחינת האיסור יש להחמיר, ואולם לענין הממון המוציא מחברו עליו הראיה. וראה שם בברכת שמואל המוסיף בשם רבו הגר"ח לתרץ, שזו היא מידה בתורה דלחומרא דרשינן, כלומר כיון שניתן לדרוש להחמיר וניתן לדרוש לקולא, המידה היא לדרוש לחומרא. והיינו, שאין זה בגדר ספק, אלא כך היא המידה מן התורה, דדרשינן לחומרא, ולכן נגרר אחריו גם הממון, כי אין זה מטעם ספק [וראה להלן ג א תד"ה דומיא] והאחרונים האריכו בביאור דברי הברכת שמואל; ראה בחידושי ר' ראובן סימן ב' ובשיעורי ר' שמואל, ובמנחת יהודה. וראה עוד בגידולי שמואל ובאילת השחר שמאריכים בדברי הרשב"א. והחתם סופר [בשו"ת יו"ד סימן רמא] כתב, שעיקר ענין נזיקין הוא גדר למצות "ונשמרתם מאוד לנפשותיכם", ו"לא תעמוד על דם רעך", ושיער הקב"ה בחכמתו שאם יתחייב כל מזיק כפי דינו, יהיה בכך גדר לשמירת הנזיקין. ולכן אם נסתפק לנו אם קרן מחוברת די לה בשמירת תם או בשמירת מועד ספיקו להחמיר. וכן כל מה שאנו מסופקים בכוונת הקרא צריכים להחמיר מספק איסורא. אמנם שוב כל ספק שנולד אם היה המעשה כך או כך, או הלכה כפלוני או כפלוני, בזה אזלינן לקולא כבכל ספק ממון.   36.  והא דהביא קרא דצדקיה ולא סגי ב"בכור שורו", תירצו הראשונים, דהוה אמינא דתלושה לא מחייב כלל [רבינו פרץ]. או שתלושה לעולם חצי נזק [תוס' מהר"י כץ]. וראה עוד בשיטה מקובצת בשם המאירי.

נגיפה - הזיקה הבהמה בכוונה, על ידי שדחפה בגופה.

נשיכה - נשכה בשיניה כדי להזיק.

רביצה - בהמה שראתה כלים בדרכה, והלכה ורבצה עליהם מתוך כוונה לשברם.  37 

 37.  כך פירש רש"י. והרש"ש העיר, שגם אם לא רבצה כדי להזיק אלא להנאתה, כיון שאין זה רגילותה, הוי תולדה דקרן, וכמו להלן טו ב בכלב שאכל כבשים, שדינו כקרן כיון שהוא משונה. וכתבו הראשונים שם [הרא"ש והנמוקי יוסף] שמכאן יש ללמוד שכל שהוא משונה, אף שיש הנאה להזיקו, תולדה דקרן הוא. ומתרץ, שרש"י סובר כתוס', שכתבו שם דההיא דכלבא דאכיל אימרי הוא למאן דאמר פלגא נזקא קנסא, וכאן פירש רש"י לדברי רב פפא, שהוא המאן דאמר פלגא נזקא ממונא. וראה בתוס' להלן טו ב ד"ה והשתא, ומה שכתב שם במהדורא בתרא ובדרכי דוד.

ובעיטה - שבעטה ברגליה בכלים כדי לשברן.

והגמרא בהמשך תשאל על כל אחד מהאופנים הללו למה הוא נחשב כתולדה לקרן.

ותחילה מקשה הגמרא על הנגיפה, למה אינה נחשבת לאב:

מאי שנא נגיחה דקרי לה אב, במה שונה נגיחת ה"קרן" שהיא קרויה האב, ודאי משום דכתיב בתורה בפירוש "כי יגח", ואם כן קשה, הרי נגיפה נמי כתובה בתורה, שהרי כתיב "כי יגוף", ומדוע אין הנגיפה נחשבת לאב!? ומתרצת הגמרא: הפסוק [שמות כא, כח] המדבר בשור שהרג או הזיק אדם, פותח ב"וכי יגח שור את איש", ואילו הפסוק המדבר בשור שהזיק שור [ושם ל"ה] פותח ב"וכי יגוף שור איש את שור רעהו".

האי נגיפה, "וכי יגוף" שאמר הכתוב בשור הנוגף את שור רעהו, אין זו נגיפה שדוחף השור בגופו, אלא נגיחה בקרן היא. ולפיכך אין אב נזיקין של קרן אלא בנגיחה בקרן, ואילו הנגיפה בגופו אינה אלא תולדה של קרן.

והגמרא מסתייעת מדברי הברייתא:

דתניא, פתח הכתוב בנגיפה, הפסוק [ל"ה] המדבר בשור שהזיק שור פותח ב"וכי יגוף", וסיים בנגיחה, "או נודע כי שור נגח הוא", ומדוע לא סיים הכתוב במה שהתחיל בו, ולא נקט בלשונו "כי שור נגף הוא", כפי שאמר תחילה? אלא בא הכתוב לומר לך, זו היא נגיפה זו היא נגיחה. שנגיפה זו שהוזכרה כאן, נגיחה בקרן היא, ואינה דחיפת הגוף.  38 

 38.  ואין להקשות שנאמר להיפך, שהנגיחה היא נגיפה, שהשור דחף בגופו. כי נגיחה מצאנו להדיא שהכוונה היא כקרן. רשפי. ובתוס' הרא"ש כתב, דמסתברא דהסיפא דקרא אתא לפרושי רישא. ובתוס' שאנץ תירץ, כיון דבתרי דוכתיה כתיב נגיחות, הן כלפי שור שהזיק אדם והן כלפי שור שהזיק שור, לכן כי יגוף דכתיב בחד דוכתיה הוי במשמעו נגיחה. וראה עוד במהדורה בתרא שהקשה, לשם מה הוצרכה התורה לסיים בנגיחה, הא למעשה נגיפה דינו כקרן, וגם אם היינו מפרשים שהכוונה נגיפה הרי כך הדין? ומיישב בשם המהר"ם, כי לא היינו יודעים שמועד לאדם הוי מועד לבהמה, ראה שם.

אך שואלת הגמרא: מאחר ונתבאר שהנגיחה והנגיפה בדברי הכתוב משמעות שתיהן אחת היא, נגיחה בקרן, אם כן, מאי שנא גבי אדם, במה שונה שור שנגח אדם, דכתיב "כי יגח", שנאמר בו לשון נגיחה, ומאי שנא גבי בהמה, במה שונה שור שנגח שור, דכתיב "כי יגוף", שנאמר בו לשון נגיפה.

מתרצת הגמרא: אדם, דאית ליה מזלא, אדם שיש לו דעת לשמור את גופו,  39  כתיב ביה "כי יגח", לשון נגיחה, שמשמעותה היא שבא השור נגד האדם בכח גדול, כי ודאי נתכוון השור להרע לו.  40  אבל בהמה, דלית לה מזלא, שאין לה דעת כאדם לשמור עצמה, וקל להזיקה, כתיב ביה "כי יגוף", שמשמעות הלשון הזו היא, שמצאו השור המזיק לשור הניזק כשהוא עומד, ודחפו בקלות בקרניו [נגיחה בעוצמה פחותה], כי כדי להזיק בהמה אחרת אין צורך לשור המזיק להתכונן ולבא כלפיו בכח גדול.

 39.  כך פירש רש"י. פירוש נוסף מפרש רש"י: "אית ליה מזלא, ואינו נוח להמיתו בנגיפה דהיא דחיפת קרן מעט אלא בנגיחה בכח ובכוונה ובתחיבת קרן בגוף". וכוונתו אית ליה מזלא כנראה למה שפירש בשבת נג ב "מזלא מלאך שלו ומליץ עליו" [מהרי"ץ חיות בגליון הש"ס]. והמאירי כתב: באדם קראו נגיחה, הואיל ואימתו מוטלת עליו אי אפשר לנגוח פתאום כל כך, אלא שהיא צריכה כוונה ואומד בשעת נגיחתה בו. ואף הוא, יש לו צד להשתדל בהצלה כאדם המכוון למלחמה, שהנגיחה לשון מלחמה הוא. אבל בבהמה אחרת, הואיל ואינה צריכה לשום אומד אלא שנוגחה פתאום, ואין לשכנגדה צד או טבע להשתדל בהצלה, הוא קוראה נגיפה, על דרך שמיתה פתאומית הבאה מצד עונש קרויה כן, כגון "ויגוף וגו' את נבל". וראה עוד בפסיקתא זוטרתא [משפטים ל"ה] "לפי שאדם יש לו מזל שנאמר ומוראכם וחתכם יהיה.   40.  אולי "יגח" הוא מלשון מגיח ממקומו [שופטים כ'], ופירושו, שמשך עצמו השור ממקום רחוק, שמכה אז בכח גדול. מה שאין כן נגיפה, שהוא לשון הכאה ממקום קרוב, שאיננה בכח כל כך. רש"ש. וראה בחידושי הראב"ד שכתב, באדם דאית ליה מזלא, וקשה בעיני הבורא להכשילו, קראו נגיחה לשון מלחמה, כדמתרגמינן לאנגחא קרבא" וכו'.

ומילתא אגב אורחיה קא משמע לן, בדרך אגב משמיעה לנו התורה בזה ששינתה בלשונה בין האדם לבהמה, דבר נוסף:

שור שהרג אדם, אם היה השור תם, השור נסקל ובעליו פטורים. ואם היה השור מועד [שהספיק להרוג שלשה אנשים עד שלא עמד בדין],  41  השור נסקל, ובעל השור משלם "כופר" ליורשי המת.

 41.  כך פירש רש"י. והוא לפי תירוץ רב פפא להלן מא א. וראה בחידושי רבי עקיבא איגר מה שהעיר על זה.

שור שהרג שור, אם המזיק היה תם, משלם בעליו חצי נזק, ואם היה מועד משלם נזק שלם.

ולכן, התורה השתמשה בלשון נגיחה באדם ובלשון נגיפה בהיזק שור, כדי לומר שיותר קל להזיק את השור מאשר את האדם, ומשמיעה לנו דמועד לאדם הוי מועד לבהמה, שור שהרג שלשה אנשים ונעשה מועד לאדם, הרי הוא חשוב מועד גם לבהמה, ומעתה ישלם נזק שלם על נגיחת בהמה כדין שור המועד, כי אם הועד להרוג את האדם, כל שכן שהוא מועד להרוג בהמה, שקל יותר להמיתה.  42  ולעומת זאת, מועד לבהמה לא הוי מועד לאדם, שאם נעשה השור מועד להרוג שלש בהמות, עדיין אינו נחשב כמועד לאדם, ואם יגח אדם וימיתו, דינו כדין שור תם שהרג אדם, שאין בעליו משלמים את הכופר. כי על אף שהועד להרוג בהמה, עדיין אין הוא נחשב מועד להריגת אדם, לפי שקשה יותר להמיתו.  43 

 42.  כך פירש רש"י. ובחידושי רבי עקיבא איגר מעיר למה לא פירש רש"י שמדובר בשור שהזיק אדם ובשור שהזיק שור. בחידושי רבי מאיר שמחה [לז א] מחלק לפי רב פפא בין מועד להזיק אדם שאינו מועד לבהמה. אבל מועד להריגת אדם הוי מועד לבהמה גם לרב פפא. ובזה מיישב את קושיית התוס' [ראה הערה הבאה]. ולפי זה אפשר לומר שלכן נקט רש"י שהרג אדם. וכדברי רבי מאיר שמחה כבר מבואר בפסקי הרי"ד.   43.  כך פירש רש"י. והתוס' הקשו שנחלקו רב פפא ורב זביד בדין זה [להלן לז א] אם מועד לאדם הוי מועד לבהמה. לכן פירשו התוס', שלפי רב פפא תתבאר הגמרא בנגח אדם שור וחמור, שבזה מודה רב פפא שהוא מועד לכל, ומה שאמרה הגמרא "מועד לאדם הוי מועד לבהמה", צריך לומר שהכוונה היא, שאם המין השלישי שנגח זה אדם, נעשה מועד לכל הבהמות ולא לאדם. והתוס' מביאים פירוש נוסף שכוונת הגמרא היא לענין "חזרה" [שרואה ולא נוגח, ומתבטל ממנו שם מועד], שאם היה מועד גם לאדם וגם לבהמה, אם חזר רק מבהמה ונשאר "מועד לאדם", הוי גם מועד לבהמה, והחזרה אינה חזרה. ואם להיפך, שחזר מאדם ונשאר רק "מועד לבהמה", נחשבת החזרה לחזרה, ולא הוי מועד לאדם. וראה בחברותא על התוספות בהערות על התוס' מה שכתבנו.

ועתה הגמרא חוזרת לדון בשאר תולדות הקרן שהוזכרו בברייתא, מדוע איו הן נחשבות תולדות לאבות אחרים:

נשיכה - שהבהמה נושכת בשיניה, תולדה דשן היא! כיון שנעשית הנשיכה על ידי השיניים, דומה היא ל"שן", וצריכה להחשב כתולדת השן, ולא כתולדה לקרן.  44 

 44.  ויתחייב נזק שלם כבר בפעם ראשונה. וכן יפטר ברשות הרבים. רשב"א. ואולם מרבינו פרץ משמע שהשאלה היתה שיחשב תולדה דשן אך יתחייב רק חצי נזק. ראה הערה 46.

ומבארת הגמרא: לא. אין הנשיכה דומה ל"שן", כי אב נזיקין של שן מוגדר בכך שיש הנאה להיזקה, שאוכלת הבהמה ונהנית באכילתה, ועל ידי כך נגרם הנזק. והא [נשיכה זו], אין הנאה להזיקה, שאינה עושה כן להנאתה, אלא רק כדי להזיק, לכן אינה תולדה לשן.

וממשיכה הגמרא לדון: רביצה ובעיטה, מדוע הן נחשבות תולדה דקרן? והרי הרביצה נעשית על ידי כפיפת הרגלים, וכן הבעיטה, ואם כן, תולדה דרגל היא. דומות הן יותר להיות תולדת הרגל!?

ומבארת הגמרא: לא. אין הן דומות לרגל, כי רגל, היזקה מצוי, שבכל שעה היא מהלכת ודורסת כל מה שתחת רגליה, וזה המאפיין אןתה כאב נזיקין, והני, ואילו הרביצה והבעיטה הללו, שאינן נעשות בדרך הליכה, אין היזקן מצוי בכל שעה, ולכן אינן נחשבות תולדת הרגל.  45 

 45.  רש"י לעיל ד"ה בעיטה - מסכם: ואהכי הוו תולדה דקרן, דכוונתן להזיק כי קרן, ואין הנאה להזיקה כי קרן, ואין הזיקן מצוי תדיר והלכך הוו כי קרן. ובשיעורי ר' שמואל הקשה, למה הגמרא לא תירצה דשאני שן שאינו משונה, ונשיכה היא משונה. וגם רש"י לא הזכיר כיון שהוא משונה. וראה בקובץ ביאורים בתחילת ציוני ההערות על בבא קמא, שמביא לדון אם העיקר בקרן הוא שהקרן משונה או העיקר הוא שכוונתו להזיק. וראה עוד בענין זה במגיד משנה בהל' נזקי ממון ובאבן האזל שם. וראה לעיל בהערה 37. ויש להקשות, למה לא תירצה הגמרא ששן ורגל אין כוונתם להזיק והני כוונתם להזיק? ומבאר תוס' הרא"ש [מובא בשיטה מקובצת] שהגמרא נקטה את חומרת השן כדי להוכיח שאינו שייך ל"שן". ובתוס' תלמיד ר"ת תירץ, שאכן זו היא כוונת הגמרא שאין הנאה להיזקה, כלומר ועושה כן רק כדי להזיק, וכן אין היזקן מצוי, כיון שכוונתם להזיק, ולא נעשה דרך הילוכן.

ומעתה, לאחר שנתבררו תולדות הקרן, חוזרת הגמרא לדון מהן התולדות שאינן כיוצא בהן, באבות הנזקין: אלא,  46  "תולדותיהן לאו כיוצא בהן" דאמר רב פפא, מה שאמר רב פפא שיש תולדות שאין דינן כמו האב, אהייא, על אלו תולדות אמר כן?

 46.  בתוס' רבינו פרץ פירש, שמהלשון "אלא" משמע שזה המשך לקושיא הקודמת. והיינו, בשלמא אם נשיכה היא תולדה דשן, ומכל מקום לא משלמת אלא חצי נזק משום שאין הנאה להיזקה, כמו קרן, ניחא, דמשכחת לה "לאו כיוצא בהם" דקאמר רב פפא אנשיכה קאמר, דהוייא תולדה דשן. ו"לאו כיוצא בהם", בכך שלא משלמת אלא חצי נזק. אבל השתא, דהוייא תולדה דקרן, אם כן קשה, הרי כיוצא בו הוא. וכעין זה ביאר בגליון התוס' בשם רבינו שלמה מדרוייש. ולפי זה, גם בקושיא ידענו שיש הבדל בין נשיכה לשן, כי אין הנאה להיזקה. אלא שבקושיא סברנו שזה יגרום שישלם רק חצי נזק, אבל יכול להחשב תולדה דשן. והתירוץ של הגמרא הוא, כיון שאין הנאה להיזקה, אין זה תולדה דשן.

אילימא אהני, אם נאמר שהכוונה היא על תולדות קרן האלו, אין זה מסתבר, שכן, מאי שנא קרן דכוונתו להזיק, במה שונה הקרן האב שהחומרה המיוחדת בה היא שכוונתו של השור הנוגח היא להזיק, וכיון שהוא ממונך, וחובת שמירתו שלא יזיק היא עליך, לכן אתה חייב על היזק הקרן.

אם כן, הני נמי, תולדות אלו של הקרן, גם להן יש את אותן הסיבות, שכן נזקיהן נעשים מתוך שכוונתן להזיק, וכמו כן הם ממונך, ולכן חובת שמירתן שלא יזיקו היא עליך. וכיון שדומות הן לחלוטין לאב, הרי אין סברא לומר שיהא דינן שונה מדין האב, אלא ודאי דינן הוא כיוצא בהם.

והגמרא מסיקה: אלא אכן תולדה דקרן הרי היא כיוצא בה, כקרן. ומאחר ודברי רב פפא לא נאמרו על תולדות הקרן, קובעת הגמרא כהנחה:

וכי קאמר רב פפא, מה שאמר רב פפא תולדותיהן לאו כיוצא בהם, אשן ורגל [על שן ורגל] אמר זאת, שאין דין התולדות כדין האב.

[והגמרא אומרת זאת כהנחה, אך בהמשך יתברר האם אכן כך הוא].

ותחילה הגמרא מבררת את מקור הלימוד של שן ורגל:

"שן", שהשור מזיק באכילתו, ו"רגל", שהשור מזיק בדריכתו דרך הילוכו, הנחשבים לאבות. היכי כתיבי - היכן הן כתובים בתורה?  47 

 47.  לגבי קרן הגמרא שואלת: מנלן? וכאן שואלת: היכן כתיב? משום ששן ורגל גם אילו לא נכתבו הייתי לומדם מבור ומחד מהנך כמבואר לקמן בגמרא. מרומי שדה

מביאה הגמרא ברייתא המפרשת זאת:

נאמר בתורה [שמות כב ד]: "כי יבער איש שדה או כרם, ושלח את בעירה, וביער בשדה אחר, מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם". הפסוק הזה מדבר באדם המוליך בהמותיו בשדה וכרם של חברו, ומזיק אותו באחת משתי אלו: או בשלוח את בעירה, או בבעור.  48 . ולא נתבארה כוונת התורה כיצד הוא הנזק של "שלוח הבעירה", וכיצד הוא הנזק של "בער בשדה אחר", והברייתא מפרשת זאת:

 48.  לשון רש"י בפירושו על התורה שם.

"ושלח את בעירה" זה הרגל, נזק שנעשה על ידי מדרך כף הרגל. וסמך לדבר: וכן הוא אומר [ישעיה לב כ] "משלחי רגל השור והחמור". הרי שלשון "שילוח" נאמר על הרגל.

ומה שנאמר "ובער בשדה אחר", זו השן, האוכלת ומבערת. וסמך לדבר: וכן הוא אומר [מלכים א, יד י] "כאשר יבער הגלל עד תומו",  49  כאשר מבערת השן את המאכל עד תומו ["גלל" זו השן, מלשון "גילוי", שהשן לפעמים מגולה ולפעמים מכוסה].  50  הרי שלשון "ביעור" נאמר על אכילת השן.

 49.  בפסוק שם נאמר "אשריכם זורעי על כל מים, משלחי רגל השור והחמור", וברש"י שם פירש "תשלחו רגל השור לדוש התבואה".   50.  בפסוק שם נאמר "לכן הנני מביא רעה אל בית ירבעם:. ובערתי אחרי בית ירבעם כאשר יבער הכלל עד תומו".

ומה שנאמר "ובער בשדה אחר", זו השן. דהיינו, נזקי השן האוכלת ומבערת.


דף ג - א

וראיה לדבר, וכן הוא [הכתוב] אומר [מלכים א, יד י]: "כאשר יבער  הגלל עד תומו".  1  כמו שמבער השן [הנקרא "גלל"] את המאכל עד תומו. [השן נקראת גלל, מלשון גילוי, שלפעמים השן מגולה ולפעמים היא מכוסה  2 ].

 1.  בפסוק שם נאמר "לכן הנני מביא רעה אל בית ירבעם:. ובערתי אחרי בית ירבעם כאשר יבער הגלל עד תומו".   2.  כך פירש רש"י. ומה שמוסיף רש"י "שפעמים מכוסה" נראה שכוונתו לומר, שלשון גילוי שייך בדבר שפעמים מכוסה. ורבינו פרץ כתב, שקורא השן גלל על שם שהוא מגולה תמיד. פירוש שני פירש רש"י: "גלל זה רעי, שהשן מבערת למאכל, ונעשית גללי אדם וגללי בהמה". וכך פירש רש"י בנביא שם: "כאשר יבער המבער את המאכל בפיו לעשות גלל". והתוס' פירשו: כמו "אבן גלל", והכוונה היא לאבן שיש. שהשן נקראת גלל כיון שהיא דומה לאבן שיש.

ודנה עתה הגמרא מדוע הוצרך התנא בברייתא להביא הוכחה גם ללימוד השן וגם ללימוד הרגל:

אמר מר בברייתא: "ושלח" זו הרגל, והביא התנא הוכחה לכך: וכן הוא אומר "משלחי רגל השור והחמור".

ומדייקת הגמרא בדברי התנא: טעמא, הטעם לפרש ולומר ש"ושלח" זה הרגל, הוא רק מפני דכתב רחמנא, שהתורה כתבה פסוק נוסף, "משלחי רגל השור והחמור". ומקשה הגמרא: הא לאו הכי, במאי מוקמת לה!? הרי גם לולי הראיה מהכתוב "משלחי רגל השור והחמור", גם היינו מפרשים ש"ושלח" זה הרגל, כי במה תעמידנו אם לא ברגל? כי אי אם תרצה להעמידו בקרן, הא כתיב, הרי חיוב קרן כבר נאמר בתורה. ואי, ואם תרצה להעמידו בשן, הא כתיב, הרי כבר נאמר חיובו בכתוב "וביער בשדה אחר". ואם כן, מדוע הוצרך התנא להביא הוכחה ממקום אחר לכוונת התורה ש"ושלח" זה הרגל!?

והגמרא מתרצת: איצטריך, היה התנא צריך להביא ראיה לכך, כי לולי הראיה, סלקא דעתך אמינא, היה עולה בדעתנו לומר שאידי ואידי [זה וזה], גם "ושלח את בעירה" וגם "וביער בשדה אחר", שניהם נאמרו אשן [לחייב על נזקי השן]. והא, זה שאמר הכתוב "וביער בשדה אחר", שמשמעותו שמבער לגמרי, בא לחייב במקום דמכליא קרנא [שכילתה השן את כל פירות השדה, דהיינו, את כל ה"קרן" של השדה, באכילתה], כגון, שכילתה ערוגה באופן שאין סופה לחזור ולצמוח. והא, ומה שנאמר "ושלח את בעירה" בא הכתוב לחייב גם במקום דלא מכליא קרנא [שלא כילתה את ה"קרן" באכילתה] כגון, שאכלה שחת [תבואה בתחילת גידולה] שסופה לשוב ולצמוח, אם כי לא כפי שהיתה תחילה.  3  והיינו אומרים שבא הכתוב לרבות שגם באופן כזה חייב,  4  לכן קא משמע לן התנא בברייתא שהפסוק "משלחי רגל" מלמד ש"ושלח את בעירה" בא לחייב על נזקי רגל, ולא על נזקי שן.

 3.  כך פירש רש"י. והקשו התוס' לפירושו, אמנם ביחס למה שעתיד לצמוח לא מכליא קרנא, אבל ביחס לערוגה עצמה שאכלה הרי זה מכליא קרנא, כי את מה שאכלה הפסיד הבעלים לגמרי. ולכן מפרשים התוס', שלא מכליא קרנא אין הכוונה לאכילה, אלא שליכלכה פירות של אחרים להנאתה, שהפירות עצמם קיימים, ולכן אין זה מכליא קרנא. וראה מה שכתבנו בהערות על התוס'. ובביאור שיטת רש"י כתבו אחרונים, שלשיטתו פטור על אכילת השחת עצמה. ומבארים, שלכן נקט רש"י דוקא שאינו צומח כבתחילה, כי אם היה צומח כבתחילה, היו הבעלים עצמם קוצרים את השחת. ולפי זה, אם הבהמה היתה אוכלת את השחת, היה חייב המזיק לשלם כדין נזק שמכליא קרנא, וכפי שהקשו התוס', כי השחת עצמה שנאכלה, ודאי היא מכליא קרנא. ולכן מעמיד רש"י שאם קוצרים את השחת זה לא צומח כבתחילה, לכן אין הבעלים קוצרים את השחת כדי שלא לקלקל את התבואה העתידה לצמוח. ולכן על השחת עצמה שהבהמה אכלה אין לחייבו, כי הבעלים לא עמדו לקוצרה, ויש לחייבו רק על כך שהתבואה שתצמח לא תהיה כל כך טובה, וזה לא מכליא קרנא. [ראה בגליון אלפס, ובדרכי דוד ועוד. וראה בברכת אברהם המפרש אחרת] והרשב"א דחה את דברי התוס', ולכן כתב שנראה כדברי רש"י, אך מפרש אחרת, והאחרונים נתחבטו בביאור דבריו, וראה בשיעורי ר' שמואל מה שכתב לבאר. [ובעיקר דברי רש"י שמשלם רק מה שלא צומח כבתחילה, יש לעיין, האם הכוונה היא שמשלם את ההפרש בין מה שהיה יכול לצמוח לבין מה שצמח בפועל, כי על הפסד כזה האם משלם, הוא נידון להלן [נח ב ונט א], ולהלכה קיימא לן שפטור [שלא נידון כמשוייר שבו, ראה שם וברי"ף וברא"ש ובשו"ע]. או שמא הכוונה היא, שמודדים כמה שוה שדה עם תבואה שעתידה לצמוח גדול, וכמה שוה פחות השדה עם תבואה שלא תצמח גדול, וההפרש משלם].   4.  ויש להקשות, אם שני הפסוקים באו לחייב נזקי שן, היה מספיק שתכתוב התורה רק "ושלח", ונלמד ממנו שלא מכליא קרנא חייב, ואנו נדע שכל שכן שמכליא קרנא חייב, ולמה יש צורך בשני פסוקים? אלא, על כרחך, שכתוב אחד בא לחייב רגל. ויש לומר, שאם היה כתוב רק "ושלח", הייתי אומר שהוא בא לחייב היכא דמכליא קרנא, אבל לא מכליא קרנא יהיה פטור, לכן הייתי מפרש שהיתה צריכה התורה לכתוב שני פסוקים עבור נזקי השן. רש"י. והתוס' תירצו, שאילו היה כתוב רק "ושלח" הייתי אכן יודע ששן חייב גם בלא מכליא קרנא, אך הייתי סבור שזהו רק אם הבעלים שלחו את הבהמה. וכפי שמבואר בהמשך הגמרא שכך משמע מן הלשון "ושלח". ובשיטה מקובצת מביא מתוס' רבינו פרץ שהקשה על תירוץ רש"י, שודאי לא היה שייך לומר ש"ושלח" בא לחייב דוקא כשמכליא קרנא, כי הרי לפי האמת ש"ושלח" בא לחייב רגל, מבואר בגמרא שאנו לומדים ששן חייבת גם בלא מכליא קרנא מרגל. ומנין לנו שברגל חייב בלא מכליא קרנא? על כרחך, ש"ושלח" מחייב גם בלא מכליא קרנא [כי רק את הלשון "ביער" שמשמע שמבער לגמרי היינו יכולים לפרש דוקא במכליא קרנא, אבל לא ושלח]. וראה במהרש"א ובמהר"ם המפרשים שמשום קושיא זו לא תירצו התוס' כרש"י. ואולם הרשב"א וכן רבינו ישעיהו [מובא ב"שיטה מקובצת"] מפרשים שרגל חייב גם בלא מכליא קרנא מפני "שסתם רגל אינו מכלה אלא דורס ומקלקל". ועל עיקר קושית רש"י הקשה רבי עקיבא איגר שקושיתו תמוהה, כי אם היה כתוב רק "ושלח", לא היינו יודעים דקאי אשן, לפיכך כתוב גם ובער לומר דאיירי משן. ונשאר בצ"ע. ואולם הפני יהושע מיישב קושיא זו שרש"י בקושייתו סמך אקרא ד"ושן בהמות אשלח בם". וראה עוד במהרש"א ומהר"ם מה שהעירו בתירוצו של רש"י. [וראה מה שכתבנו בחברותא על התוס' דיבור המתחיל "והא דמכליא קרנא"].

אך שואלת הגמרא: והשתא, דאוקימנא ארגל, עתה, למסקנא, שהפסוק "ושלח" בא לחייב על נזקי רגל, ושן נלמדת מהפסוק "ובער" בלבד, אם כן, נזקי שן באופן דלא מכליא קרנא, מנלן, מנין למדנו לחייב שן שלא מכליא קרנא?

מתרצת הגמרא: דומיא דרגל [בדומה לרגל], כלומר, דין השן נלמד בהיקש מדין הרגל  5  הכתוב עימה יחד: מה, כמו רגל, לא שנא [אינו שונה] הדין אם זה מכליא קרנא, ולא שנא [ואינו שונה] אם זה לא מכליא קרנא, בשניהם חייב,  6  אף השן, לא תחלק בה, ולא שנא מכליא קרנא ולא שנא לא מכליא קרנא, חייב.

 5.  כך פירשו הראשונים. ובתוס' שאנץ כתב: "כיון דשן ורגל מחד קרא נפקי סברא הוא להשוותם בדיניהם דומיא דרגל". וראה שם מה שכתב עוד. והתוס' הקשו, אמאי לא נקיש להיפך את הרגל לשן, שאף רגל יתחייב רק במכליא קרנא. ואף שכלל הוא שאם יש להקיש לקולא ולחומרא מקישים לחומרא, סברו התוס' לומר שכלל זה הוא דוקא באיסור ולא בממון כי בממון ספק לקולא. ומתרץ רבינו תם, שכלל זה הוא מידה בתורה ולא משום ספק ולכן גם בממון מקישים לחומרא, וחומרא מיקרי להוציא ממון. וראה מה שכתבנו בהערות על דברי התוס'.   6.  כי לא נאמר בו "ובער" שנפרש שמבער הכל ומכלה הקרן [רש"י. וקשה שרש"י לעיל פירש שגם "ושלח" יכל להתפרש במכליא קרנא. וראה לעיל הערה 4 בשם תוס' רבינו פרץ]. וב"תפארת שמואל" פירש, שכוונת רש"י היא, כי מזה שהתורה שינתה משן וכתבה "ושלח" משמע כן. ולעיל מיירי רש"י אילו היה כתוב רק "ושלח". ועדיין יש להקשות, שמא "ושלח" בא לאשמועינן שרק בשלחה שלוחי ולכן שינתה התורה את הלשון. וראה שם ב"תפארת שמואל". והרשב"א מבאר: "שסתם רגל אינו מכלה אלא דורס ומקלקל" ולכן פשוט לן שרגל חייב גם בלא מכליא קרנא. וכן מובא בשיטה מקובצת בשם רבינו ישעיה.

ועתה הגמרא מקשה קושיא דומה על החלק השני של הברייתא: אמר מר בברייתא: "ובער" זו השן. ומביא התנא הוכחה לכך: וכן הוא אומר "כאשר יבער הגלל עד תומו".

ודנה הגמרא בדברי הברייתא: משמע מדברי התנא, כי טעמא, הטעם שאנו יודעים ש"ובער" זה השן, הוא מפני שמצאנו דכתב רחמנא "כאשר יבער הגלל עד תומו".

וקשה: הא בלאו הכי, במאי אוקמינא לה!? הרי גם ללא ראיה יש להעמיד "ובער" לחייב נזקי השן, כי באיזה מזיק נעמידו?

אי אם תרצה להעמידו בקרן, הא כתיב, הרי כבר נאמר חיובו בפסוק.

ואי, ואם תרצה להעמידו ברגל, הא כתיב, הרי כבר נלמד מ"ושלח את בעירה", ומדוע אם כן, הוצרך התנא להביא הוכחה ממקום אחר לכוונת התורה ב"ובער"? מתרצת הגמרא: איצטריך, היה צריך התנא להביא הוכחה ממקום אחר, כי לולי הראיה, סלקא דעתך אמינא, היה עולה בדעתנו לומר, כי אידי ואידי [זה וזה], גם "ושלח את בעירה", וגם "בער בשדה אחר", שניהם נאמרו ארגל [לחייב על נזקי הרגל].

הא, מה שנאמר "ובער בשדה אחר",  7  בא לחייב גם היכא דאזיל ממילא, שהלכה מעצמה לשדה אחר והזיקה. הא, מה שאמר "ושלח את בעירה" [מלשון שליחות] בא לחייב היכא דשלח שלוחי, ששלחה בעליה מתוך כוונה לרעות בשדה חברו.

 7.  יש להעיר, מדוע הגמרא מפרשת קודם את "וביער בשדה אחר" שלא כסדר הכתוב בתורה. וכן לעיל כשתירצה שהיינו מפרשים את שני הפסוקים על נזקי השן פירשה הגמרא קודם את הנלמד מ"וביער בשדה אחר"? ואין לומר שהקדימו את החידוש יותר, כי לעיל הקדימו את מכליא קרנא.

קא משמע לן התנא בברייתא, כי מן הפסוק "כאשר יבער הגלל עד תומו" אנו לומדים ש"בער בשדה אחר" בא לחייב על נזקי השן, ולא על נזקי הרגל.

שואלת הגמרא: והשתא, דאוקי אשן, עתה למסקנה, שהפסוק "ובער בשדה אחר" בא לחייב על נזקי השן, ורגל נלמד מהפסוק "ושלח" בלבד, אם כן, רגל דאזלה ממילא, מנלן, מנין למדנו לחייב על נזקי הרגל שאזלא ממילא?

מתרצת הגמרא: דומיא דשן, דין הרגל נלמד בהיקש מדין השן, הכתוב יחד עמו: מה שן, לא שנא [אינו שונה] הדין, אם הוא שלחה שלוחי לרעות בשדה אחר ואכלה שם, לא שנא [ואינו שונה] הדין היכא דאזל ממילא, שהבהמה הלכה מעצמה לרעות בשדה אחר ואכלה, בשניהם חייב.  8  אף הרגל, לא תחלק בה, לא שנא שלחה שלוחי, ולא שנא אזלה ממילא, חייב.

 8.  שכן לא נאמר בו "ושלח" שנפרש דוקא ששלחה שלוחי [רש"י]. וראה לעיל הערה 5. והרשב"א פירש שכתוב שני פסוקים "כי יבער" "וביער", אחד לשלחה שלוחי ואחד לאזלה ממילא.

ומקשה הגמרא שמ"ושלח" היינו יכולים ללמוד את שני האבות:

ולכתוב רחמנא "ושילח", יאמר הכתוב "ושלח את בעירה" בלבד, ולא בעי, ולא יצטרך לומר "וביער בשדה אחר", היות, דמשמע מ"ושלח" רגל, ומשמע שן, שהרי הוא מתפרש גם על נזקי רגל וגם על נזקי השן,

והגמרא מביאה את הראיות לכך:

משמע רגל, כפי שנתבאר בברייתא, דכתיב "משלחי רגל השור והחמור", ומשמע גם שן, דכתיב [בפרשת האזינו כד]: "ושן בהמות אשלח בם"  9 , הרי שלשון "ושלח" משמע גם על נזקי השן, ואם כך, מ"ושלח" לחוד אנו כבר יודעים לחייב גם על נזקי הרגל וגם על נזקי השן. וקשה, לשם מה נאמר "ובער בשדה אחר"?

 9.  אף על גב שמבואר בסיפרי שהפסוק מדבר בבהמות שיש להם ארס ונושכות כנחש, ואם כן, הוי תולדה דקרן, בכל זאת, מדבר הפסוק גם בחיות האוכלות בשר להנאתן, שהוא תולדה דשן. תוס'. וראה מה שכתבנו בביאור על התוס'.

מתרצת הגמרא: אי לאו קרא יתירה, לולי הוסיפה התורה ואמרה גם "ובער", הוה אמינא, הייתי אומר שאין כוונת התורה ב"ושלח" לחייב גם על הרגל וגם על השן, אלא או הא, או הא, רק את אחד מהם, או זה או זה:

או שכוונת התורה ב"ושלח" לחייב רק על נזקי הרגל, ולא על נזקי השן, והייתי אומר כן משום שרגל יש לו חומרא דהזיקו מצוי, לפי שהבהמה רגילה לילך ולהזיק דרך הילוכה, לכן החמירה התורה יותר שיש לבעליה לשומרה, אבל על נזקי השן שאין בה את החומרא האת, לא חייבה.

או שהייתי מפרש שכוונת התורה לחייב על נזקי השן, והייתי אומר כן משום ששן יש לה חומרא, דיש הנאה להזיקו, לפי שהבהמה עושה את הנזק הזה להנאתה, לכן החמירה התורה יותר שיש לבעליה לשומרה. אבל על נזקי הרגל לא חייבה, לפיכך הוסיפה התורה "ובער" ללמדנו על ה"שן", וממילא, מ"ושלח" אנו לומדים את הרגל.

אך הגמרא דוחה את התירוץ: מכדי, הרי השן והרגל שקולין הן, שווים הם, שאין האחד נחשב חמור מחברו, כיון שלכל אחד יש את חומרתו, ואם כן, יבואו שניהם, נלמד את שניהם גם את השן וגם את הרגל מ"ושלח", דהי מנייהו מפקת, כי איזה מהם תוציא מהלימוד ולא תלמדנו? כלומר, כיון ששווים הם, הרי אין באפשרותנו ללמוד רק אב אחד, כי את איזה מהם תוציא שלא תלמדנו, הרי שווים הם.  10 

 10.  הרשב"א כתב: "וקשיא לי, אדרבא, הי מנייהו עיילת? דהא קיימא לן המוציא מחברו עליו הראיה, וניחא לי, שאם אתה מוציא תרוייהו מן הספק מאי אהני לן קרא ולמה כתבינהו רחמנא, אלא, כיון דתרוייהו משתמעי מינייהו וליכא דעדיף מחברתה, על כרחך לא מפקת חד מינייהו. " ו"בדרכי דוד" הקשה על קושית הרשב"א, שאין כוונת הגמרא שמספק נלמד את שניהם אלא מדין ודאי, דכיון דשניהם במשמע ושניהם שוים יש ללמוד את שניהם ונשאר בצ"ע.

הגמרא מתרצת: איצטריך, למרות שהיינו יכולים ללמוד את שניהם מ"ושלח", מכל מקום, היתה התורה צריכה לכתוב גם "ובער".

כי אם היה כתוב רק "ושלח", סלקא דעתך אמינא, היינו מעלים בדעתינו לומר, הני מילי [דבר זה] שהתורה חייבה על נזקי השן והרגל, הוא רק היכי דשלח שלוחי, שבעליה שלחוה לרעות בשדה אחר, והזיקה, כפי שמשתמע מלשון התורה "ושלח את בעירה", אבל אזלא ממילא, לא. אם הבהמה הלכה מעצמה לרעות בשדה אחר, לא חייבה התורה את בעליה. לכן קא משמע לן, אמרה התורה את הפסוק "ובער בשדה אחר", כדי שממנו נלמד לחייב על שן שאזלא ממילא. ולאחר שנדע שחייב על השן, נלמד מן השן גם לרגל, שאף עליה חייב אפילו באזלא ממילא.  11 

 11.  כך פירש רש"י. למסקנא, מהיכן לומדים את שן ורגל לפי רש"י מ"ושלח" היינו יכולים ללמוד גם את שן וגם את רגל באופן ששלחה שלוחי, ואולם כתבה התורה "וביער", וזה בא לרבות את השן. ולפי זה, הכתוב "וביער", בא לרבות את השן, אף שאזלא ממילא. והכתוב "ושלח" נותר לרבות את הרגל. ואולם התוס' [דיבור המתחיל איצטריך] הקשה, שעתה חוזרת קושית הגמרא למה התנא כתב את הראיה מהפסוק "כאשר יבער הגלל"? וביארו האחרונים את קושיית התוס', שהתוס' סוברים שלמסקנא לומדים שן ורגל דשלחה שלוחי מ"ושלח", ואילו מ"וביער" לומדים שן ורגל דאזלא ממילא. וזה מה שמקשים התוס', אם כך, לשם מה כתב התנא את הפסוק "כאשר יבער"? הרי ממילא ידעינן ש"וביער" בא לרבות גם שן וגם רגל. ומתרצים התוס', שכוונת התנא לומר, שאילו נדחה את הלימוד מ"ושלח" אז היה אפשר ללמוד את השן מ"וביער". ראה שם ובפני יהושע. ובתוס' רבינו ישעיה כתב, שהגמרא רק מחשבת שהפסוקים אינם מיותרים, וכיון דלא מייתרי, משתמע ליה לתנא לומר דחד אתי לשן, וחד אתי לרגל, מאשר לומר דתרוייהו מ"ושלח", וקרא ד"ובער" מייתר לאזלא ממילא. וכן מסיק בתוס' תלמיד רבינו פרץ, כיון שכתב "ובער" ובא לרבות את השן, על כרחך "ושלח" בא לרבות רק את הרגל. כי כיון שהוצרכה התורה לרבות אזלא ממילא, לכן כתבה "ובער", שנלמד כל אב לעצמו. ואולם ראה בתוס' רבינו פרץ שמסיק, שנראה כפירוש התוס'. והטור בסימן שצ"א כתב: שן הוא אב, דהא "ושלח את בעירה" דכתיב בקרא מוקמינן לה בבהמה שאוכלת פירות חברו. ומשמע דלמסקנא לומדים מ"ושלח" וכפי שסובר התוס'. אולם הסמ"ע גורס שם "וביער". וראה שם בביאור הגר"א כיצד מבאר את קושית הגמרא ותירוצה.

ועתה הגמרא חוזרת לדברי רב פפא, שיש תולדות שאין דינן כאב, ולעיל הנחנו שהכוונה לתולדות השן והרגל. והגמרא באה לבחון זאת, ושואלת:

תולדה דשן מאי היא?

הגמרא משיבה: בהמה שנתחככה בכותל להנאתה, והפילתו.  12  וכן בהמה שטינפה פירות להנאתה, שנתגלגלה על הפירות להנאתה כדרך הסוסים והחמורים, והפירות הוזקו.  13  וכיון שנזקים אלו עשתה להנאתה, הרי הם תולדת השן, שחומרתה המגדירתה היא "שיש הנאה להזיקה", שההיזק של אכילת הפירות נעשה להנאתה.

 12.  ואם תאמר, מנין לנו שעשתה כן להנאתה ולא להזיק. ויש לומר, כגון שלאחר נפילת הכותל מתחככת בו, שזה מוכיח שעשתה כן כדי להתחכך להנאתה ולא להפילו כך נתבאר בגמרא להלן מד א. וראה שם בתוס' בשם ר"ת. ואולם לפי רש"י שם מדובר בשור המועד לעשות כן כדי להזיק. אבל בסתם שוורים משמע שאין צריך הוכחה לכך, דטפי ניחא לן למיתלי במידי דאורחיה ממידי דשינוי. [ראה בסמ"ע סימן שצ"א סק"ד ובט"ז שם].   13.  כך פירש רש"י, ובתוס' רבינו פרץ מוסיף: "או רבצה עליהם להצטנן או לשכב בהנאה יותר". ורבינו חננאל פירש שעשתה צרכיה על הפירות, ו"להנאתה" פירושו, שאילולי שעשתה צריכה היתה מצטערת, לפיכך חייב מפני שנהנית. ואולם רבינו פרץ שם דוחה: "דמה הנאה יש לבהמה מהפירות". ונראה שנחלקו בפירוש "הנאה להזיקה", האם די בכך שההיזק הגיע מפעולה שנעשתה להנאה, או שמא צריך שעצם מעשה ההיזק הוא גורם ההנאה. וברש"י להלן [יח ב ד"ה דחיק] משמע שמסכים שזה נחשב "להנאתה", אך נחלק בעיקר הדבר, וסובר שגללים דינם כצרורות. ראה שם וראה שם בשיטה מקובצת בשם הר"י מיגאש המחלק בין גללים יבשים ללחים ראה שם. וראה באילת השחר מה שמבאר את דברי תוס' רבינו פרץ.

ולאחר שביארה הגמרא מהן תולדות השן, דוחה הגמרא את ההנחה שדברי רב פפא נסובו עליהן, כי אין זה מסתבר, שכן:

מאי שנא, במה שונה הוא השן שהחומרא המיוחדת שבו היא דיש הנאה להזיקו, והמזיק הוא ממונך, וחובת שמירתו שלא יזיק מוטלת עליך.

הרי הני נמי, תולדות השן, אף הן: יש הנאה להזיקן, והן ממונך, וחובת שמירתן שלא יזיקו מוטלת עליך. וכיון שהתולדות דומות לחלוטין לאב, אין סברא שדינן יהיה שונה מדין האב.

והגמרא מסיקה: אלא, אכן תולדות השן דינן כמו השן! וכי קאמר רב פפא שיש תולדות שאין דינן כדין האב, רק אתולדה [על תולדה] דרגל הוא אמר זאת.

אך הגמרא בוחנת האם הנחה זו נכונה, ושואלת:

תולדה דרגל - מאי היא?

בהמה שהזיקה בגופה דרך הילוכה, כגון שבדרך הילוכה דחפה בגופה כלים ושברתם. וכן בהמה שנדבקו כלים בשערה, וגררתן בדרך הילוכה עד ששברתן. וכן אם לא הזיקה בגופה או במחובר לו, אלא הזיקה דרך הילוכה בשליף שעליה  14 , עם המשאוי שבאמתחתה.  15  וכן אם הזיקה בפרומביא [ברסן] שבפיה, או בזוג [בפעמון] שתלוי בצוארה. וכל אלו, הינן תולדות דרגל. כי חומרת הרגל מגדירתה ש"הזיקה מצוי" כיון שנעשית דרך הילוכה. והרי גם תולדות אילו, כיון שנעשו דרך הילוך, היזקם מצוי.  16 

 14.  ראה בשיטה מקובצת בשם הגליון, הגורס "באוכף שעליה". וראה שם שמבאר למה בקרן חילקנו בין מחובר לתלוש וברגל לא.   15.  התוס' והרא"ש להלן יט ב כתבו, שדליל הקשור לרגל התרנגול והזיק, בעל התרנגול חייב מטעם רגל ובעל הדליל מטעם אש, דהוה כאבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו והזיקו בהדי דאזלי שחייבין משום אש, והתרנגול הוא כמו הרוח שמוליכו. ראה שם. ונתקשו האחרונים, מדוע אם כן אין בעל הבהמה שהוא בעל השליף מתחייב משום אש, ויתחייב גם ברשות הרבים. ומתרץ החזון איש [סימן י"א ס"ק י"ד], שהרי על רגל עצמה גם היה אפשר לחייב ברשות הרבים משום אש, אלא שגזירת מלך הוא שלא יתחייב רגל משום אש, והכא נמי שליף שעליה. ונראה שכוונתו היא כמו שביאר בשיעורי ר' שמואל, שבשליף, כיון שהוא של בעל הבהמה, משום הכי מפקיע השם רגל של מעשה בהמתו את החיוב מטעם אש. אבל בדליל, השייך לאחר, ואינו של בעל התרנגול, אין השם רגל של מעשה בהמת חברתו מפקיע את החיוב מתורת אש על היזק שבא על ידי הדליל. ולפי זה, בשליף של אחר, יתחייב ברשות הרבים מדין אש. וזה חידוש, והעיר כן בשיעורי ר' שמואל. והגר"א גורדון תירץ, שעיקר הפטור בשן ורגל ברשות הרבים הוא משום שזה אורחייהו [כמבואר ברי"ף], ופטור זה של אורחייהו שייך גם באש. ולכן אף אם היתה נחשבת לאש היתה פטורה. אמנם כל זה רק בפרומביא שיש לה רשות ללכת אבל באש ממש שאין לו רשות להדליק אש ברשות הרבים, בודאי אין פטור של אורחייהו. וראה ב"אילה שלוחה" [עמוד ס"ג] הדן בתינוק הנכנס לחנות ושבר כלי בנעלו, האם הוריו שהם בעלי הנעל והלבישוהו בזאת יתחייבו מטעם אש, ראה שם.   16.  רש"י מוסיף גם "שאין כוונתן להזיק". וראה בתוס' טז א ד"ה והנחש הסובר שאם זה אורחיה הוי תולדה דרגל אף אם כוונתו להזיק. וראה לעיל הערה 36.

ולאחר שביארה הגמרא מהן התולדות, דוחה הגמרא את ההנחה שעל תולדות הרגל נאמר שאין דינן כאב, כי אין זה מסתבר, שכן:

מאי שנא, במה שונה הרגל, שהחומרא המיוחדת שבה היא בכך דהזיקו מצוי, והמזיק הוא ממונך, וחובת שמירתו שלא יזיק מוטלת עליך.

והרי הני נמי, תולדות הרגל, אף הן, הזיקן מצוי, כיון שנעשות דרך הילוכה, והן ממונך, וחובת שמירתן שלא יזיקו מוטלת עליך. וכיון שהתולדות דרגל דומות לחלוטין לאב, אין סברא שיהיה דינן שונה מדין האב.

אלא, אכן תולדה דרגל דינה כרגל!

וכי קאמר רב פפא שיש תולדות שאין דינן כאב, אתולדה [על תולדה] דבור הוא אמר זאת.

אך הגמרא דוחה הנחה זו, ושואלת:

תולדה דבור, שרצית לומר שדברי רב פפא נסובו עליה, מאי ניהו [מהי]?

אילימא, אם נאמר שאב המזיק הוא בור בעומק עשרה טפחים, ותולדה היא בור בעומק תשעה טפחים. והחילוק ביניהם הוא, שבור בעומק עשרה טפחים יש באפשרותו להמית, ובור תשעה אין באפשרותו להמית אלא רק להזיק.  17 

 17.  אין הכוונה לחלק בעומק הבור, אלא הכוונה היא שבור הממית הוא האב, ובור המזיק הוא התולדה, ומה שנקטה הגמרא עשרה ותשעה, דאגב משמיעה שבור עשרה עביד מיתה ובור תשעה עביד נזיקין. מנחת יהודה.

חילוק זה לא יתכן, כי הרי שני סוגי בורות אלו אינם מוזכרים בפירוש בתורה, שהרי לא בור בעומק תשעה כתיבי, ולא בור בעומק עשרה כתיבי, ומדוע נחלק ונאמר שזה נחשב אב, וזה נחשב תולדה.

אך הגמרא משיבה על הדחיה:

הא - לא קשיא! מה שדחינו ששתי המידות לא מוזכרות ומדוע נחלק ביניהן, אינו קשה. כי בור שעומקו עשרה טפחים אכן מוזכר בתורה. שהרי "והמת יהיה לו" אמר רחמנא בפרשת בור, [שמות כא לד], וכמו שנאמר "בעל הבור ישלם ... והמת יהיה לו", הרי שהתורה דיברה בבור הממית. וקים להו [ידוע] לרבנן, שרק עשרה טפחים עבדן מיתה, כי רק עומק שכזה יש בו כדי להמית את הנופל בבור, ואילו בור בעומק תשעה טפחים, רק נזיקין עבדי, אבל מיתה לא עבדי. יש בעומק של תשעה טפחים בבור כדי לגרום נזק, אך לא כדי להמית. ולפי זה, התורה, שדיברה בבור הממית, דיברה בבור בעומק עשרה. ולכן אפשר לומר שבור זה הוא הנחשב לאב.  18 

 18.  נתקשו האחרונים, מה סבר המקשן, וכי לא ידע את הפסוק "והמת יהיה לו" שהוא מדבר בבור דעביד מיתה? ומפרש המנחת יהודה, שהמקשן סבר שבא הפסוק למעט שור פסולי המוקדשין, כמבואר להלן נג ב, וכוונת הפסוק היא בין לנזיקין ובין למיתה [וכפי שרש"י מפרש בפירוש השני ראה בהערה הבאה] ולפי זה, לא ט' כתיבי להדיא ולא י'. והמתרץ השיב, כיון שמוזכר בור דעביד מיתה לענין תשלומין, לכן חשיב בור דעביד מיתה כתוב בתורה, וקרי אב. ובחידושי ר' אריה ליב סימן נא פירש על פי מה שיש לחקור בפטור שור שמת בבור תשעה, כי אף אם אין דרך הבור להמית, מכל מקום, הרי השור נפל ומת, ואמאי פטור? ויש לומר בשני אופנים: א. כיון שאין דרך הבור הזה להמית, נחשב בעל הבור לאנוס לענין מיתת השור. ב. אפשר לומר שהתורה נתנה שם מזיק לבור, ושם מזיק לענין מיתה נתנה רק לבור שיש בו כדי להמית, אבל בור תשעה לא נתנה לו שם מזיק לענין מיתה. דהיינו, לא שהוא אנוס לענין מיתה, אלא כלל אינו מזיק, ולכן אינו חייב לשלם. ובזה מבאר את דברי המקשן, שודאי ידע את הפסוק "והמת יהיה לו", אבל סבר שסיבת הפטור בבור תשעה הוא מטעם אונס. אבל בעצם בור תשעה יש לו שם מזיק, וממילא לענין נזיקין, שאינו אנוס, יש לחייבו. וזה כוונת המקשן שלא מוזכר בתורה גודל הבור להפקיע שם בור מן הקטן ממנו. והמתרץ השיב, שבפסוק "והמת יהיה לו" שבתורה, נאמר שרק בור אשר יש לו שיעור מיתה נחשב למזיק, אך פחות מזה אין לו תורת בור לענין מיתה. ואם כן, בור ט' לענין נזיקין, שהוא בור מחודש, הוא תולדה. וכעין זה נסתפקו האחרונים בבור ט' שהמית, האם פטרינן משום שאנו סבורים שלא הבור המיתו, או שנחשב כאונס. וראה רש"י ד"ה וזה אב "דלא מחמת הבור מת, דאין בו כדי להמית". ואולם בתוס' לקמן י א ד"ה ליחכה כתב שפטור כיון שאין רגילות להמית בפחות מי', משמע שהבור המית. וראה עוד בהקדמת העילוי ממיצ'ט בשם הגר"ח ובאבן האזל בפי"ב מנזקי ממון הלכות י"ט, ובברכת אברהם. ונחלקו הראשונים [בשיטה מקובצת לקמן נא] בבור תשעה שפטור ממיתה, האם חייב על הנזיקין שבמיתה. ראה בחזון איש סימן ב ס"ק י"ד שמביא מחלוקתם.

אך הגמרא דוחה שוב: סוף סוף, גם אם אמר הכתוב "והמת יהיה לו", אין לחלק ביניהם, לפי שעדיין שניהם נלמדים מהפסוק. כי זה [בור עשרה] יחשב אב לגבי מיתה, שאם נפל בבור שור, ומת, חייב בעל הבור. וזה [בור תשעה] יחשב אב לגבי נזיקין. שאם נפל שור לבור תשעה, ומת, פטור בעל הבור, ואם הוזק, חייב. ואף זה נלמד מדיוק הפסוק "והמת יהיה לו", שלמדנו ממנו, שאם יש בו כדי להמית חייב על מיתה, ומשמע, שאם אין בו כדי להמית, אינו חייב על מיתה אלא רק על הנזיקין. וכיון שנלמד בור תשעה מן התורה, אף הוא לאב יחשב.  19 

 19.  א. כך פירש רש"י. ופירוש שני פירש, שכוונת הגמרא היא, שמן הנאמר בפסוק "ונפל שמה שור או חמור", משמע שהפסוק מדבר בין מת ובין הוזק, שבעל הבור ישלם. אלא שאם מת בבור תשעה פטור, לפי שאין בו כדי להמית אבל אם הוזק, חייב, כי בור תשעה בר נזיקין הוא. ויוצא, ששני הבורות, גם הממית וגם המזיק, כתובים בתורה. הרא"ש בתוספותיו מסכים עם פירוש זה, כי פירושו הראשון של רש"י קשה, שהרי בכל אופן רק בור עשרה כתוב בתורה, ובור תשעה נלמד מסברא, ואם כן, למה לא יחשב כתולדה, והרי כל התולדות מסברא נפקי. וראה בחתם סופר שרצה לבאר בדברי רש"י שהכל פירוש אחד, אך בדברי הרא"ש מבואר שהם שני פירושים נפרדים. אמנם התוס' מקשים על פירושו השני של רש"י, כי מפסוק זה "ונפל שמה שור" ממעטים "שור" ולא "אדם", ומבואר בגמרא, שמיעוט זה הוא רק לענין מיתה ולא לענין נזיקין כיון שהפסוק מדבר במיתה [ראה להלן כח ב וברש"י שם], ולפי רש"י שפסוק זה מדבר גם בנזיקין, אמאי לא ממעטים גם לענין נזיקין. והתוס' מפרשים שכתוב "בור" שמשמעו עמוק הרבה, ומאידך כתוב "והמת יהיה לו" שמשמעו כל שהמית, ולכן אחד מגלה על השני שכוונת התורה היא לבור הראוי להמית, דהיינו בור עשרה. ולכן אמרה הגמרא שלא בור עשר ולא בור תשע כתובים במפורש. ומה שהגמרא מסיקה שזה אב למיתה וזה אב לנזיקין, מבארים התוס', כיון שאנו מפרשים "והמת יהיה לו" שהתורה מחייבת רק בבור הראוי למיתה, מוכח שהתורה הולכת בזה אחרי הסברא שיש לחייב כאשר בעל הבור הוא גורם את נזק המיתה. ואם כך, אותה סברת התורה קיימת גם לענין נזיקין, שאם בעל הבור הוא הגורם את הנזק יש לחייבו, לכן נחשב שזה אב לנזיקין. עוד הביאו התוס' מירושלמי, ויש ראשונים שהביאו כן ממכילתא, שדורשים ממה שנאמר פעמיים בור, אחד למיתה ואחד לניזקין. ויש המביאים את דרשת הגמרא [להלן נא א] "כי יפתח וכי יכרה", שמזה דורשים להביא כורה אחר כורה שהשני שהשלים לעשר סילק מעשה ראשון. ואם פחות מעשר לא הוי בור, לא היתה צריכה התורה לרבות שהשני חייב, כי הראשון הרי לא עשה כלום. אלא שמע מינה שבור תשעה הוי בור לנזיקין [ראה בראב"ד וברבינו פרץ]. ב. יש לעיין, האם אב למיתה ואב לנזיקין הם שם מזיק אחד של בור, אלא שזה למיתה וזה לנזיקין, או שהכוונה שהם שני מזיקים נפרדים, ושני אבות נפרדים. ובחידושי ר' אריה ליב סימן נא תלה זאת בחקירה בבור ט' שהמית, שהתורה פטרה, האם הכוונה היא שהוא אנוס, או שאין לו שם בור המזיק כלל [ראה בהערה קודמת]. כי אם זה אונס, משמע שזה שם אחד, רק שהוי אונס לענין מיתה. אבל אם אין לו שם בור המזיק לענין מיתה, אפשר לומר שהם שני שמות נפרדים, ושני אבות נפרדים. ובזה מבאר את הירושלמי [המובא בדברי הראשונים] הסובר שהפטור הנאמר בבור "שור ולא אדם חמור ולא כלים", נאמר רק בבור עשרה, אבל בבור תשעה חייבים בו גם על הכלים. ולכאורה הדבר תמוה, כי בור עשרה כולל בתוכו בור תשעה, ואם בבור תשעה חייב על הכלים, כיצד יפטר עליהם כשנפלו לבור עשרה?! אלא, שאם נאמר שהם שני אבות חלוקים, וזה שבור תשעה פטור על המיתה הוא לא בגלל אונס אלא בגלל שאין לו שם מזיק למיתה, כי שם מזיק למיתה נאמר רק בבור עשרה, אפשר לומר, שאם יש בבור עשרה טפחים הוא אינו נחשב כבור עשרה הכולל בתוכו גם בור תשעה, אלא הוא שם מזיק בפני עצמו של בור עשרה, ורק בו נאמר הפטור של כלים ולא בבור של תשעה. וממילא אין מקום לחייבו מצד בור תשעה הכלול בו.

אלא בהכרח, דברי רב פפא נאמרו אאבנו [על אבנו]  20  סכינו ומשאו של אדם שהניחן ברשות הרבים, והזיקו את הנתקלים בהם. ולפי שהם תקלה כבור, נחשבים כתולדה של בור, ועליהם אמר רב פפא שאין דינם כבור.

 20.  אבנו, פירושו משחזת של אבן [ראה ביצה כח א], דאי לא תימא הכי, מה ענין אבן אצל סכין [תוס' תלמיד ר"ת]. וצ"ב לפי זה מה שייך לומר כן במשאו.

והגמרא דוחה: היכי דמי, כיצד מדובר באבנו וסכינו ומשאו הללו?

אי דאפקרינו, אם מדובר שהפקירן והניחן ברשות הרבים  21 , אם כן, בין לדעת רב ובין לדעת שמואל היינו [הריהו תולדה של] בור.

 21.  והוא הדין אם הניחן ואחר כך הפקירם [וראה ברכת אברהם].

רב ושמואל נחלקו להלן [כח ב] אם בור האמור בתורה הוא רק אם הפקירו, או מדובר גם בבור השייך לו [שלא הפקיר בורו]. אבל שניהם מודים בתקלה [כאבנו סכינו ומשאו] שהפקירם שדינם כבור. וכיון שהסיבות לחיוב בהם דומות לבור, הרי אין סברא לומר שעליהם נסובו דברי רב פפא [כפי שהגמרא תאמר בהמשך  22 ].

 22.  היה אפשר לפרש ש"היינו בור" הכוונה היא שאינו תולדה אלא בור עצמו, וממילא לא שייך שדברי רב פפא נאמרו על זה. אולם הפני יהושע כתב שהגמרא לא אמרה "מאי שנא בור וכו"' כי סמכה על הנאמר בסמוך. משמע אם כן שהוא תולדה דבור, וכן מוכח מהמשך הגמרא שאומרת היינו בור, והכוונה היא לתולדת בור וכמבואר שם ברש"י, וכן נאמר לגבי שור ואש, שהכוונה היא לתולדה.


דף ג - ב

ואי דלא אפקרינו, אם מדובר שלא הפקיר את האבן והסכין, גם אז לא מסתבר שדברי רב פפא מתייחסים אליהם, דאי לשמואל, דאמר כולם [כל תקלה, כולל השייכת לו] מבורו למדנו לחייב עליהן, אם כן, היינו [הריהו תולדה של] בור, וכיון שהסיבות לחיוב בהם דומות לבור, אין סברא לחלק בדינם, וכפי שהגמרא תאמר בהמשך.

ואי לרב, דאמר כולם [כל תקלה שלא הפקירה] משורו למדנו  23  לחייב בה, [שכן, מה שורו שהוא ממונו, אם הזיק חייב, אף כל שהוא ממונו אם הזיק חייב], אם כן, היינו תולדה דשור, ולא תולדה דבור, וזה כבר נתבאר שדברי רב פפא לא נאמרו על תולדת השור, כי דינה כמו השור.  24 

 23.  א. כתבו התוס' שצריך לומר שנלמד משור ובור יחד במה הצד, שאם משור לבד, יש לפרוך: מה לשור, שכן בעל חיים וכוונתו להזיק. אלא שאם כן קשה, למה לא נפטר גם מכלים כמו בור. ויש ראשונים המתרצים, כיון שעיקר הלימוד הוא משור, יש לו את דין השור. וזה תלוי בדברי הרא"ש בתחילת פרקין, האם דבר הנלמד בלימוד של במה הצד מקבל את הקולות של כל המלמדים, או רק של העיקר ממנו נלמד [וראה בהערות של החברותא על התוס']. ומה שאמר "משורו למדנו" מפרשים התוס' שהכוונה היא לקרן החייב ברשות הרבים, ולא לשן ורגל הפטורים, שאם הלימוד הוא מהם כיצד נחייב את הלמד יותר מן המלמד. אמנם מרש"י משמע שנלמד רק משור. וראה להלן הערה 25 בשם הפני יהושע, וראה עוד באילת השחר מה שמבאר לשיטת רש"י. ב. האחרונים נתקשו, שבתורה נאמר רק "שור", וחיוב שאר בעלי חיים נלמד "שור שור" משבת [כמבואר להלן יז ב ובתוס'], ואם כן, מנלן שאף אבנו וסכינו בכלל. ומתרץ בשיעורי ר' שמואל, שאנו יודעים שכריית בור היא יצירת מזיק, והיא סיבה לחייבו. אלא כיון שהוא ממונו, אמרינן דאית ליה שם שור. אבל בחיה ועוף, לולי הילפותא לא הוה ידעינן כלל שיש להם דין מזיק. ראה שם. והחתם סופר וכן הגרנ"ט כתבו לבאר, שגם לרב הוי אבנו וסכינו "בור", אלא שרב סובר שבור שפטרה התורה בכלים הוא דוקא בבור המופקר, שחידוש הוא, שעשאו הכתוב כאילו ברשותו, אבל אם לא הפקירו, הרי הוא ממש כמו שור, וחייב בו על הכלים. ומה שאמר "משורו למדנו", הכוונה היא לחייב בור כזה על כלים. ובזה מתיישבת הקושיא מנין נלמד לחייב שור כזה שאינו בעל חיים? כי אין זה מזיק חדש, אלא חייב מטעם בור, ונלמד ממנו רק לענין שאין לו פטור בכלים. ואולם ברש"י וכן בתוס' מבואר שלא כדבריהם, אלא דהוי תולדת השור. [וראה בחזון איש סימן א' ס"ק א']   24.  רש"י. ומקשה הפני יהושע, שלעיל התולדות שהוזכרו דומות לאבות שכוונתן להזיק וכדומה, אבל אבנו וסכינו אינם דומים לאבות, ורק שהוי ממון בעלים, ומנלן שדינו כיוצא בהן. וראה בהערה הבאה.

והגמרא ממשיכה, שגם לדברי שמואל הסובר שזה תולדת הבור [וכן כשלא הפקירו לכולי עלמא], לא מסתבר שדברי רב פפא נאמרו על זה  25 , שכן:

 25.  צריך ביאור למה הגמרא לא אמרה זאת מיד לאחר דברי שמואל, לפני שהפסיקה שלדברי רב היינו שורו. ומבאר הפני יהושע שלכאורה קשה, למה הגמרא לא אמרה לפי רב "מאי שנא שורו"? ומה שביאר רש"י שכבר נתבאר כן לעיל, קשה, הרי נתבאר לעיל מפני שהם דומים לאב שכוונתן להזיק או שיש הנאה להזיקן, אבל אבנו וסכינו אינו דומה להם, ורק שהוא דומה לשור לפי שהוא ממון בעלים, ומדוע לא נאמר שתולדותיהן לאו כיוצא בהם, ומתרץ הפני יהושע, שבאמת אין צורך שיהא לתולדה את כל המעלות שיש לאב, כי הצד השוה מגלה שאין המעלות גומרות חיוב התשלומין, ולכן אם יכול להשתייך לצד השוה ממילא חייב, ורק לאחר שנתחייב אנו משייכים אותו למי שהוא הכי דומה לו. ומה שאנו אומרים "מאי שנא וכו"' היינו משום שאם לא כן לא היה מוצא באותה תולדה שום מעלה שיש באב ולא יכלנו לרבותו. ולאחר שנתרבה הרי הוא שייך לאב שדומה לו. וממילא כאן באבנו וסכינו אף שאמר רב שנלמד משורו. היה קשה לגמרא שאינו דומה לשור ואם כן יש לומר כי זו התולדה שלאו כיוצא בו, ומשני כיון שיש לחייב בזה כיון שתחילת עשייתו לנזק, ממילא נתרבה לחיוב, ולאחר שנתרבה סובר רב שדינו כמו שור שהוא דומה לו יותר שהוא ממון בעלים. ראה שם באורך.

מאי שנא, במה שונה הוא הבור, שכן החומרא המיוחדת שבו היא בכך שתחילת עשייתו לנזק, מתחילת עשייתו עומד ומוכן הוא להזיק  26 , והוא ממונך, כלומר, ההיזק בא על ידך.  27  וחובת שמירתו שלא יזיק מוטלת עליך.

 26.  "שמתחילת עשייתו הוא מכשול לרבים". מאירי. וראה להלן בשיטה מקובצת [ו ב] בשם הראב"ד דיבור המתחיל "כן תחילת עשייתו" וכו'.   27.  יש שלא גורסים וממונך [תוס' רבינו פרץ] כי הרי חייב גם כשאינו ממונו. וראה בתוס' שכתבו, שלאו דוקא הוא, וכן מה שנאמר לקמן "וממונך" באש, זה לאו דוקא, כי המדליק באש של חברו גם חייב. ומפרש רבינו פרץ: "ואי נמי גרסינן ליה, לאו דוקא, אלא רוצה לומר שבא ההיזק על ידך". ועל פי זה פירשנו. והרשב"א לעיל במשנה מביא בשם רש"י שבור נקרא ממונך מפני שעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו. וכן הוא בנימוקי יוסף שם, שנחשב "ממונך" מפני שקראתו התורה "בעל הבור". ואולם הרשב"א שם נחלק, וסובר שלא גורסים במשנה וממונך, ומה שכאן נאמר "וממונך", מבאר הרשב"א: "מסתבר לי, דהתם לרבותא קאמר הכי, לומר אפילו אם תימצא לומר כיון דאוקמיה רחמנא ברשותך הרי הוא כממונך, הני נמי ממונך". וראה עוד בתוס' לקמן ד א ד"ה אדם.

הרי הני נמי, תולדות הבור [אבנו סכינו ומשאו], גם הם, תחילת עשייתן לנזק, מתחילה שנעשו לבור [דהיינו כשהונחו שם], היו עומדים לנזק, והן ממונך, שהיזק בא על ידך, וחובת שמירתן שלא יזיקו מוטלת עליך. וכיון שהם דומים לחלוטין לאב, אין סברא שדינם יהיה שונה מדין הבור.

מסיקה הגמרא: אלא, אכן תולדה דבור דינה כבור!

וכי קאמר רב פפא, ומה שאמר רב פפא שיש תולדות שאין דינם כאב, אתולדה [על תולדה] דמבעה אמר כן.

והגמרא דנה בכך:

תולדת המבעה שהנחת שאין דינה כאב, מאי ניהו [מהי]? אי [אם] נפרש לפי שמואל, דאמר [בהמשך העמוד] מבעה זו השן, שהאב "מבעה" ששנינו במשנה הכוונה ל"שן", אם כן, תולדת המבעה, הכוונה לתולדת השן; הא כבר אוקימנא [העמדנו, הסקנו] דתולדה דשן דינה כשן, ודברי רב פפא לא נאמרו על תולדת השן. ואם כן, לפי שמואל, לא ניתן להעמיד את דברי רב פפא בתולדה של מבעה.

ואי [ואם] נפרש לפי רב, דנחלק על שמואל, ואמר שהאב "מבעה" ששנינו במשנה זה אדם המזיק, אם כך, לא יתכן לומר שדברי רב פפא נאמרו לגבי תולדת המבעה, כי אם פירושו של "מבעה" הוא אדם המזיק, מאי אבות ומאי תולדות אית ביה? וכי איזה אבות ותולדות יש באדם המזיק!? [כלומר, היות ואין תולדות, אין נחשב גם כאבות]. וממילא לא יתכן לומר שדברי רב פפא נאמרו על תולדות האדם.

וכי תימא, שמא תאמר, שהאב של אדם המזיק הוא אדם המזיק כשהוא ניעור, והתולדה היא באדם המזיק כשהוא ישן, ועל תולדה זו אמר רב פפא שאין דינה כאב.

הרי אי אפשר לומר כן: כי והתנן, שנינו במשנה [לקמן כו א]: אדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד, בין ער בין ישן, ומשלם נזק שלם. הרי מבואר שדין הישן הוא כדין הער, ואף אם נאמר שישן הוי תולדה, הרי נתבאר שדינו כיוצא בו, כמו האב.  28  והגמרא מנסה למצוא תולדה לאדם, שעליו נסובו דברי רב פפא:

 28.  על פי התוס'. ומבארים התוס' שלכאורה היה אפשר לפרש שהוכחת הגמרא מהמשנה היא שישן אף הוא אב, שכן, הגמרא שם לומדת שהשוגג חייב כמזיד מיתור הפסוק "פצע תחת פצע", ולכן הוא ראוי להחשב אב. ואולם אין לפרש כן, כי הגמרא כאן לא מביאה את הפסוק "פצע תחת פצע", ומשמע שאין זה כוונתה, אלא כמו שכתבנו. והתוס' מביאים עוד, שהגמרא יכלה לדחות, שהרי הגמרא לקמן [ד א] מעמידה לפי רב, שהמשנה מדברת באדם המזיק כשהוא ישן, והמשנה קוראת לו אב, הרי שהוא אב. אלא שבלאו הכי פריך שפיר. ואולם בשיטה מקובצת מביא בשם מהר"י כ"ץ [בשם מורו], שלכאורה קשה, כי הגמרא שם מעמידה בישן כיון שבמשנה כתוב שדרכו להזיק, וניעור אין דרכו להזיק. ועדיין קשה, וכי מפני שישן דרכו להזיק יתחייב גם הניעור? והרי ניעור אין דרכו להזיק! אלא צריך לומר, כיון שמצאנו שם אדם שדרכו להזיק, קורא התנא דרכו להזיק לכל אדם. ולפי זה אפשר שישן הוא תולדה, ומכל מקום, התנא קורא כן לאדם, משום הישן.

אלא, יש לומר, אכיחו [על רוק הפה] וניעו [ועל ליחת החוטם  29 ] של אדם שהזיקו, שהן בגדר "תולדה", עליהן אמר רב פפא שאין דינם כאב.

 29.  על פי פירוש רש"י. והתוס' נחלקו, וביארו שכיחו הוא היוצא מן הגרון בכח, וניעו הוא היוצא מן הפה על ידי נענוע. וראה בסוכת דוד אות נ"ד. וראה עוד בשיטה מקובצת בשם רבינו חננאל והמאירי.

הגמרא דוחה אפשרות לומר כן: היכי דמי, באיזה אופן מדובר שהם הזיקו? אי בהדי דאזלי קמזקי, אם בתוך כדי הילוכן הזיקו כגון, שנפלו על בגד שיראין וטנפוהו, או שנפלו לתוך המשקין ומאסום. אם כן, כחו הוה, הרי הם הזיקו מכוחו של האדם, ונחשבים לאב כאדם המזיק עצמו, וחייבים כמותו.  30 

 30.  על פי רש"י המפרש "והיינו אדם גופו, וחייב", וכך פירשו האחרונים את כוונתו, ראה ברש"ש. וכן בדרכי דוד המוכיח כן גם מרש"י להלן ו א וכן מביא המהדורא בתרא אלא שהקשה, שלפי זה אין לאדם תולדה. וקשה המשנה אמאי קראה לאדם אב. ואולם הרי"ף כתב ש"כיח וניעו" הוי תולדה דאדם. וכן כתב הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק פ"ו ה"י "הרי זה כמזיק בידו והם תולדות של אדם". והפני יהושע כתב, שאף רש"י מודה שהוי תולדה, כי אחרת תקשה המשנה, אמאי קרי לאדם אב, ועוד, שבכל המזיקין האחרים, חוץ מאדם המזיק, כוחו לאו כגופו, ובבהמה לא הוי אלא צרורות, וכיצד נאמר כאן שהכוונה היא כגופו ממש. לכן הוא מפרש את כוונת רש"י, שכוחו חייב כמו גופו. וראה במנחת יהודה המקשה על דבריו מדברי התוס' והרא"ש לקמן, שמבואר בהם שכוחו של אדם כגופו דמי. וכן צריך ביאור למה הגמרא לא המשיכה "מאי שנא אדם", כמו שהמשיכה בכל התולדות עד הנה. וראה בסוכת דוד אות נ"א שהעיר זאת.

ואי בתר דנייח, אם הזיקו לאחר שנחו על הקרקע, ואדם החליק עליהם וניזוק  31 , אם כן, אין זה כלל תולדת האדם, אלא בין לרב ובין לשמואל, שנחלקו לגבי תקלה שלא הפקירה בעליה אם דינה כבור או כשור, אבל כשהפקירה כמו כאן, שודאי הפקירם, מודים שניהם דהיינו בור, הרי הם תולדה של בור. וזה כבר נתבאר שתולדת הבור כבור.

 31.  רש"י. וצריך לומר, שגם הוזק על ידי הרוק, שהרי מדובר לפי רב, ולשיטתו בור שחייבה התורה הוא להבלו ולא לחבטו, דקרקע עולם הזיקתו, כמבואר לעיל ג א בתוס', ולכן אם יוזק על ידי קרקע עולם יהיה פטור. ואמנם במאירי לקמן [נ ב ד"ה בור] מבואר שאף לרב, שפטור על חבטו, זה רק בבור, כי לא נתקל בהדיא במעשה ידיו. אבל כשנתקל באבנו וסכינו [והוא הדין יהיה בכיחו וניעו], שהוא מעשה ידיו, חייב על החבטה. וראה בשו"ת דברי מלכיאל [ח"ג סימן קס"ו].

ומסיקה הגמרא: אלא ודאי, תולדה דמבעה דינו כמבעה, ודברי רב פפא לא נאמרו על ה"מבעה"  32 .

 32.  לפי שמואל הכוונה היא שתולדות השן כשן. ואולם לרב, הסובר שמבעה זה אדם, הדבר תלוי האם יש לאדם תולדות או לא, כי לפי מה שכתבו האחרונים ברש"י, אין לאדם תולדות [ראה לעיל הערה 30]. וכן מובא בשיטה מקובצת בשם הגליון שאין לאדם תולדות. ולפי זה מה שאמרה הגמרא אלא תולדה דמבעה כמבעה הכוונה היא רק לפי שמואל. ואולם לשיטת הרי"ף והרמב"ם וכן לפי הפני יהושע גם לשיטת רש"י, שיש תולדות לאדם, כ"כיחו וניעו", וכן "ישן" לפי השיטה מקובצת [לעיל הערה 28], אם כן מתפרש שפיר גם לפי רב. אלא שיש להעיר, אמאי אמרה הגמרא בתחילה "אי לרב דאמר מבעה זה אדם, מאי אבות ומאי תולדות אית ביה". ובשלמא לשיטת רש"י שאכן אין לאדם תולדות, מובן מדוע הגמרא שאלה כך כבר בתחילה, ולא שאלה כן בשאר האבות. אבל לרי"ף ולרמב"ם יש להעיר, מדוע דוקא באדם הגמרא שאלה כן.

וכי קאמר רב פפא, ומה שאמר רב פפא שיש תולדות שאין דינן כאב, אתולדה [על תולדה] דאש אמר כן.

והגמרא באה לדחות הנחה זו, ושואלת: תולדה דאש, שהנחת שדברי רב פפא עליה נסובו, מאי ניהו [מהו]?

אילימא, אם נאמר שהכוונה לאבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו, ונפלו ברוח מצויה,  33  והזיקו, והוי תולדה דאש משום שכח אחר [הרוח] מעורב בהם.

 33.  "דאי ברוח שאינה מצויה הוי אונס ולא מחייב". רש"י. ואם היה יכול ליפול ברוח מצויה הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס ויתחייב גם אם נפל ברוח שאינה מצויה [לחם משנה סוף הלכות נזקי ממון]. וראה בשיעורי ר' שמואל.

היכי דמי, באיזה אופן מדובר שהזיקו?

אי בהדי דאזלו קא מזקי, אם בתוך כדי הליכתם [נפילתם] הזיקו, כגון שנפלו על כלים ושברום, אם כן, היינו [הריהם תולדה של] אש. ואין זה מסתבר שאין דינם כאב, שכן:

מאי שנא, במה שונה היא האש, שהחומרה המיוחדת שבה היא דכח אחר מעורב בה,  34  והיא ממונך כלומר, ההיזק בא על ידך, וחובת שמירתה שלא תזיק היא עליך.

 34.  על פי רש"י המפרש "דכח אחר מעורב בה והוה ליה לאסוקי אדעתיה", וראה בחידושי הגרי"ז ריש נזקי ממון המפרש מדוע רש"י הוצרך לפרש שהוא חומרא. ואולם התוס' לעיל ריש מסכתין [דיבור המתחיל "ולא זה וזה"] כתבו, שכח אחר מעורב בו הוא קולא ולא חומרא. והביאו ראיה כי הגמרא לקמן ט' לא מחשיבה זאת בחומרי האש על השור. ומה שבגמרא אצלנו משמע שזה חומרא, מפרשים התוס' דהכי קאמר: מאי שנא אש, אף על פי שכח אחר מעורב בה, ראוי להתחייב בה משום שהיא ממונך. והרשב"א כתב, שטעם זה פעמים שתופסו לקולא ופעמים לחומרא, כי ודאי קולא וחומרא יש בו, וכאן תופסו לחומרא, ולומר שעל כן חייבה בו התורה, שאף על פי שבעל התקלה אינו מדליק את הגדיש ממש, מכל מקום, מיד שהוא מדליק מצוי הוא להתערב בו מיד כח אחר שמוליכו ומזיק. וכן הטעם באבנו וסכינו שהניחן בראש גגו שמצויין ליפול ברוח מצויה. וכן הוא במאירי לעיל [ד"ה אבות] שפעמים מביאו להקל ופעמים להחמיר, והכא הכוונה היא להחמיר.

הרי הני נמי, תולדות האש האלו, אף הם כח אחר מעורב בהן, והן ממונך, שההיזק בא על ידך, וחובת שמירתן שלא יזיקו עליך. וכיון שהן דומים לאב, אין סברא שדינן יהיה שונה מדין האב.

אלא, אכן תולדה דאש דינה כאש! וכי קאמר רב פפא אתולדה דרגל, מה שאמר רב פפא, נסוב על תולדת הרגל שאין דינה כאב.

ותמהה הגמרא: הא אוקימנא [הרי העמדנו, הסקנו] כבר שתולדה דרגל דינה כרגל?!

מפרשת הגמרא את דבריה: אכן כל תולדות הרגל כרגל. מלבד בחצי נזק צרורות, בהמה שהיתה מהלכת והתיזה ברגליה צרורות, וצרורות אלו שיברו את הכלים, שאינה משלמת אלא חצי נזק, דהלכתא גמירי לה, שכך היא ההלכה שקיבל משה מסיני.  35 

 35.  א. לכאורה, פשוט הדבר, שההלכה למשה מסיני באה לענין תשלום חצי הנזק. ואולם יש ספרים הגורסים דהלכתא גמירי לה דממונא הוא. כלומר, שתשלום זה אינו קנס [כמו שיש מאן דאמר בקרן], אלא הוא ממון [חיוב תשלומים]. וכן מביאים בשם הרי"ף "דהלכתא גמירי לה דממונא הוא, ולא משלם אלא חצי נזק". [וברי"ף שלפנינו ליתא, וראה שם בנימוקי יוסף]. וכך גם כתב רש"י כאן "דהלכתא גמירי לה למשה מסיני דממונא הוא, ולא קנס". וכך היא הגירסא שלפנינו לקמן טו ב, "חצי נזק צרורות, דהלכתא גמירא לה דממונא הוא". וכן הוא בכתובות מא ב ואולם הרא"ש כתב, שלא צריך את ההלכה לענין ממונא, כיון שהוא תולדה דרגל, וממילא ממונא הוא. אלא ההלכתא באה רק לענין שמשלם חצי נזק. וכן כתב התוס' שאנץ, וכן פירש המהרש"ל כאן את דברי רש"י. כי אחרת, יקשה למאן דאמר שגם בקרן חצי נזק הוא ממונא, אם כן, מה באה ההלכתא בצרורות לומר. אלא ודאי ההלכה באה רק לענין שמשלם חצי נזק בלבד. וכדבריו מתבאר ברש"י, שבועות לג ב. ואולם ברש"י להלן טו ב כתב "כיון דאיכא חצי נזק צרורות, שאינו משלם כמה שהזיק, ואפילו הכי משלם על פי עצמו, דהלכתא גמירי לה דממונא הוא". משמע שההלכה היא גם לענין ממונא. ואולם רש"י בכתובות מא ב כתב בהדיא שחצי נזק בצרורות קיימא לן בבבא קמא "דהלכתא גמירי לה מסיני שהיא תולדה של רגל, ופטורה ברשות הרבים כי רגל". ומתבאר מדבריו שההלכה באה לדבר נוסף, ללמד שצרורות זה תולדה דרגל. וראה כן נמי ברשב"א "אלא כולי עלמא הלכתא גמירי לה דתולדה דרגל הוא". ובשיטה מקובצת מביא בשם הגליון "דהלכתא גמירי לה דממונא הוא. פירוש, דהוי תולדה דרגל שהיא ממונא, ולא תולדה דקרן שהיא קנסא", וצריך עיון אם אפשר לפרש כך גם את כוונת רש"י אצלינו, כי אם כן, אין סתירה לדבריו בכתובות. ב. כבר נתבאר, שיש ראשונים הסוברים שההלכתא באה רק ללמד על חצי נזק, וכיון שהוא תולדה דרגל, אנו יודעים ממילא שהוא ממונא. ויש הסוברים שההלכתא באה גם לענין שהוא ממונא. וכן משמע מרש"י. וצריך ביאור, לשם מה בעינן הלכתא לזה? הרי הוא תולדה דרגל. ומבאר בחידושי ר' אריה לייב סימן ס"ו שיש לחקור בחיוב חצי נזק של צרורות: האם הכוונה היא, כשם שמצינו שבור פטור על הכלים, כך לימדה ההלכה למשה מסיני שרגל פטורה מחצי נזק כאשר זה נעשה על ידי כוחו. ולפי זה, החצי נזק שכן משלם, הריהו כשאר תשלום של רגל. או שמא יש לומר, שההלכה הפקיעה את צרורות מחיובי רגל לגמרי, ונתנה להם חיוב מחודש של חצי נזק. ולפי זה, החצי נזק שמשלם, אינו ככל חיובי רגל. לדרך הראשונה, פשוט הוא שהחצי שמשלם הוא ממונ, א ככל תשלום של היזק רגל. ואולם לדרך השניה, כיון שהוא חיוב מחודש מההלכה למשה מסיני, הרי יש לומר, כמו שבקרן אמרינן שהוא קנס כיון שלא מצינו בתורה חיוב של חצי נזק ממון, כך גם צרורות, לכן באה ההלכתא לומר שחיוב זה ממונא הוא. ולפי הדרך השניה, מובן גם מה שנסתפק רבא [לקמן] אם משלם מגופו או מן העליה. כי היות ויש כאן חיוב מחודש של חצי נזק, יש להסתפק כן. אבל לדרך הראשונה, על החצי שנשאר חייב ודאי דינו ככל רגל, ומה מקום לספק יש כאן. ואולם רב פפא סובר כדרך הראשונה, ולכן פשוט לגמרא שלשיטתו משלם מן העליה. וראה שם באריכות. ובזה יש לפרש גם מה שמצאנו ברשב"א ורש"י בכתובות שההלכתא באה גם לענין שהיא תולדה דרגל, וזה תלוי בשני הדרכים. לדרך הראשונה, אין צריך לזה הלכה, ולדרך השניה כיון שחיוב צרורות הוא חיוב מחודש, צריכה ההלכה להשמיענו שמכל מקום זה תולדה דרגל.

צרורות אלו שהזיקו הינן תולדת הרגל, ומכל מקום, אין דינן כרגל ומשלם עליהן רק חצי נזק. וזהו מה שאמר רב פפא שיש תולדה שהיא לא כיוצא בה, שאין דינה כאב.

ומקשה הגמרא: ואמאי קרי לה תולדה דרגל, כיון שאין משלמת נזק שלם אלא חצי נזק כקרן, למה נקראת תולדה דרגל, ולא תולדה דקרן?  36 

 36.  כך מפרש הרשב"א, וכן משמע מדברי רש"י בהמשך. וכך משמע מראשונים נוספים, ראה בשיטה מקובצת. וראה ברשב"א שמשמע שהיתה לפניו הגירסא: אמאי קרי ליה תולדה דרגל? תולדה דקרן הוא! ולפי הרשב"א נתבאר לעיל שההלכה למשה היא שזה תולדה דרגל, מכל מקום, משמע מדבריו שהשאלה היא על ההלכה למשה, מדוע כך נאמרה. ואולם התוס' מפרשים, שהכוונה היא, שהיה לקרוא לה שם בפני עצמה. וראה בגליונות בשיטה מקובצת המבאר, כיון שכל התולדות דומות גם לענין תשלומים, וצרורות לא, היה לו לקרוא שם לעצמו. ב. ויש לדון, מנין לנו שהיא תולדה דרגל? וכן בהמשך, מקשה הגמרא לרבא למה נקראת תולדה דרגל? ומנין לנו זאת? הרי שמא אכן לא הוי תולדה דרגל. ומפרש הרשב"א שכך ידענו מהלכתא למשה מסיני, וכפי שנתבאר. ורבינו פרץ ובתוס' שאנץ מפרשים, שהשאלה היתה לרב פפא, שאמר יש תולדה שהיא לאו כיוצא באב, ונתפרש על תולדה דרגל [שאם הוי קרן, הוי כיוצא בו], לכן הקושיא היא על רב פפא. ובהמשך שמקשים גם על רבא, כי כך משמע מלשונו להלן יח ב, שסובר שהוא תולדה דרגל. ובתוס' שאנץ כתב עוד [וכן פירש רבי עקיבא איגר], שהגמרא הבינה שהיא תולדה דרגל, היות והמשנה בריש כיצד הרגל הזכירה את הצרורות יחד עם רגל, משמע שהן תולדתיה. ג. ויש להקשות, למה לא מתרצת הגמרא כיון שאין הצרורות משונה, ואין בזה כוונה להזיק לכן לא הוי תולדה דקרן, והוי תולדה דרגל כיון שהוא אורחיה. ובאמת התוס' הקשה כן, שהוא דומה לרגל. ולכן פירש, שהכוונה היא שהיה לו לקרוא לה שם לעצמה. אבל לראשונים שמפרשים שיחשב תולדה דקרן צ"ע. הרי אינו דומה לקרן אלא לרגל. וראה בדרכי דוד המפרש את שאלת הגמרא, שתולדה הוא כדי לחייב כמו האב, אבל כאן שהחיוב הוא משום ההלכה למשה מסיני, לשם מה נחשבת כלל תולדה? ראה שם. ומכל מקום, אינו מיישב אמאי תחשב תולדה דקרן. והפני יהושע בדבריו מיישב, שצרורות על כרחך לאו אורחיה הן כל כך כמו רגל, אלא "לאו אורחיה קצת" מיקרי, וכמו כן קרן לרב פפא, דסבירא ליה [לקמן טו ב] דממונא הוא, מוכח דלא אמרינן דקרן לגמרי לאו אורחיה, כי אם כן, הוי קנס. אלא צריך לומר דהוי "אורחיה קצת", ראה שם. וצריך לומר לפי זה, שצרורות אינן אורחיה כרגל, אך הן אורחיה יותר מקרן, ולכן אפשר לדמותן מצד אחד לקרן, כיון דלאו אורחיה לגמרי, ומכל מקום, אפשר גם לדמותן מצד שני לרגל, כיון שהן קצת אורחיה. ומבאר הפני יהושע עוד, שרבא ודאי סובר כהלכה שפלגא נזקא קנסא, ולפי זה קרן כלל לאו אורחיה. ואם כן צרורות לא שייכים כלל לרגל. ולפי זה, מה שהגמרא מקשה לרבא "אמאי קרי ליה תולדה דרגל", אין הכוונה שיקרא קרן, אלא שם בפני עצמו [ולפי זה, התוס' האומרים כן, זה רק לפי רבא, ומדוייק שהדיבור מתחיל "אמאי", ולא "ואמאי" כפי שהגמרא שאלה לרב פפא]. ואפשר לומר עוד, שבתוס' רבינו פרץ [וכן משמע בתוס' שאנץ] הקשה, אמאי לא משני שדומה לרגל, ומתרץ, שמכל מקום, לא הוה לי למקרייה תולדה דרגל אלא לענין דין חיוב או פטור. ועדיין צריך ביאור, מדוע שיחשב תולדה דקרן, הרי אינו דומה לו? ואפשר לומר על פי מה שנתבאר לעיל [אות א] מהגליון, כיון שחזינן שכל תולדות נזיקין הם כיוצא בהן, מוכח שדין תולדה לאב הוא לענין החיוב, שאף התולדה יש לה את דיני האב, אלא שכל מזיק שאיננו יודעים לאיזה אב לשייכו לענין החיוב, אנו קובעים אותו לפי התכונות הדומות של האב, שאף הוא שייך אליו. אבל עיקר שם תולדה הוא שמקבל את דיני האב, [שמשתייך אליו לענין חיוב], ולכן, בצרורות, שמן ההלכה למשה אנו יודעים את דינו שהוא חצי נזק, יש לנו לומר שהתורה קבעה שהוא תולדת הקרן לענין חיוביה. ד. יש שהקשו, למה הגמרא לא מתרצת כיון שהוא ממונא לכן הוי תולדה דרגל ולא קרן [למאן דאמר שקרן הוא קנס]. ומתרצים, שמכל מקום, דומה לקרן לענין חצי נזק [ראה בשיטה מקובצת, וכן הקשה ותירץ המהר"ם]. וראה עוד בשיטה מקובצת שמביא ראשונים המחשבים כך את תירוצי הגמרא שמסתכלים בכמה דברים הוא שוה בדינו לרגל ובכמה לקרן ולפי זה נקבע שהוא תולדה דרגל ראה שם באורך.

משיבה הגמרא: לשלם מן העליה, אם הזיקה והנזק יותר משוויה של הבהמה המזיקה, משלם הבעלים את הנזק מביתו, כדין הרגל. ולכן נקראת היא תולדה דרגל ולא תולדה דקרן, כי הקרן משלם רק "מגופה", כלומר, מן גוף הבהמה המזיקה [או משלם מביתו עד שיווי הבהמה המזיקה, ונחלקו בדבר רבי עקיבא ורבי ישצעאל לקמן בפרק המניח]. ואם שוייה של הבהמה המזיקה הוא פחות מחצי הנזק, מפסיד הניזק.

אך מקשה הגמרא על התירוץ: והא מבעי בעי רבא, והרי רבא נסתפק בדבר זה, דבעי רבא: חצי נזק שמשלמים בצרורות, האם רק מגופו של המזיק משלם וכמו בקרן, או מן העלייה משלם? וכיון שספק הוא אם משלם מן העליה ודאי שלא משום כן נקראת תולדה דרגל!? משיבה הגמרא: אמנם לרבא מבעיא ליה [הוא מסתפק], אבל לרב פפא פשיטא ליה, ברור לו שמשלם מן העלייה, ולכן נקראת תולדה דרגל.  37 

 37.  כיון שקים להו שהלכה שמשלם מן העליה ניחא להו לאוקמי רב פפא לפי ההלכתא. רשב"א. והתוס' שאנץ מתרץ, שנוח לגמרא להשוות התולדה לאב גם לענין חיוב ולא רק לפטור. והמהרש"א כתב שקים להו לתלמודא דפשיטא ליה לרב פפא. וראה עוד בפני יהושע.

ומקשה הגמרא: מכל מקום, לרבא, דמבעיא ליה [המסתפק] אם משלם מן העליה, אמאי קרי לה תולדה דרגל, למה נקראת היא תולדת הרגל ולא תולדת הקרן?

הגמרא מתרצת:

לפוטרה ברשות הרבים, כשהזיקה בצרורות ברשות הרבים, הרי היא פטורה, כשם שהרגל פטורה ברשות הרבים [כנדרש מהפסוק "ושלח וכו' ובער בשדה אחר" וממעטים ולא ברשות הרבים]. אבל הקרן חייבת ברשות הרבים. וכיון שבצרורות הדין בזה הוא כרגל, לכן נקראים צרורות תולדה דרגל ולא דקרן.  38 

 38.  התוס' מקשים אמאי פשיטא לרבא שדומה לרגל לענין פטור ברשות הרבים, יותר מאשר לענין מן העליה. ומתרצים, היות ומשמע שההלכה למשה באה להקל, לכן פשוט לו שאין להחמיר יותר מרגל. אבל מן העליה או מגופו אין זה חומרא יותר מרגל. וראה בחברותא על התוס', מה שהבאנו בהערות מדברי הקהילות יעקב, וכן לבאר זאת לפי דברי החידושי ר' אריה ליב [שהוזכרו לעיל הערה 35 ב]. והרי"ף כתב ששן ורגל פטורים ברשות הרבים משום דאורחייהו הוא, ומפרש הרא"ש, שהרי"ף הוסיף טעמא לקרא כי יש נפקא מינה מזה לדינא. ראה שם. ומבאר הפלפולא חריפתא שהרי"ף הוציא את חידושו מסוגיין מקושיית התוס', אמאי לרבא פשוט שפטור ברשות הרבים, אף על פי שמסתפק לענין מגופו. מזה הוכיח הרי"ף שפטור משום שהוא אורחיה, וזה שייך גם בצרורות לכן לא נסתפק בזה רבא. והאחרונים האריכו בביאור דברי הרי"ף.

ועתה הגמרא באה לבאר מהו "מבעה" ששנינו במשנה:

שנינו במשנתנו במנין ארבעת אבות הנזיקין: המבעה וההבער.

ודנה הגמרא: מאי מבעה?

ומביאה הגמרא שנחלקו רב ושמואל בפירוש "מבעה": רב אמר, מבעה ששנינו במשנה, זה אדם המזיק בגופו. ושמואל אמר, מבעה ששנינו במשנה, זה השן [בהמה האוכלת להנאתה בשדה אחר].

ומבארת הגמרא, ששניהם נסמכו על דברי הפסוקים, לפרש את שיטתם:

רב אמר: מבעה זה אדם, שכן מצאנו בדברי הנביא [ישעיה כ"א]: אמר שומר [הקדוש ברוך הוא]: אתא בוקר [מגיעה שעת הגאולה לצדיקים], וגם לילה [וגם חושך לרשעים]. אם תבעיון, בעיו, שובו אתיו" [אם תבקשו בקשתכם למהר הקץ, תשובו בתשובה, ותבקשו מחילה  39 ]. הרי שלגבי אדם מוזכר לשון "בעיו", שהיא לשון מבעה.  40 

 39.  מדברי רש"י משתמע לכאורה ש"תבעיון" ו"בעיו" זה לשון תשובה. ובתוס' רבינו פרץ מביא בשם רש"י "אמר שומר, הקב"ה: אם תבעיון, אם אתם רוצים לעשות תשובה, שובו ואתיו, עשו תשובה בעולם הזה". ורש"י בביאור הנביא שם פירש: "אם תבעיון בעיו, אם תבקשו בקשתכם למהר הקץ, שובו אתיו, בתשובה". ולפי זה פירשנו בתוכו. וראה שם בכל מפרשי הנביא ש"תבעיון" ו"בעיו" הוא לשון בקשה ודרישה [וראה גם בהערה הבאה]. והראשונים [תוס' הרא"ש ורבינו פרץ] פירשו שהפסוק מדבר באנשים הבאים לבקש שלל, "והכי קאמר: אם אתם רוצים לבקש לשלול שלל, לכו ואתיו". ולפי זה מדובר באדם המזיק ממש.   40.  כך מפרש רש"י. ונראה שהפירוש הוא: היות ובאדם מוזכר לשון מבקש ודורש, לכן נקט התנא בשם מבעה מלשון מבקש. ולראשונים המפרשים שמדובר שם באדם המזיק [ראה הערה קודמת], הפירוש הוא: כיון שמצאנו לשון מבקש אצל אדם המזיק, לכן קראו התנא בלשון מבקש. והא דהתנא לא נקט בפירוש אדם, מפרש הנימוקי יוסף: "דהוה אמינא אפילו עבדו ושפחתו מחייב, ולפיכך נקט מבעה דהוא לישנא דכתיב גבי בן חורין, וכו' דגבי ישראל כתיב". ובתוס' הרא"ש מביא בשם רבינו יונה: הא דאפקיה בלשון "מבעה", משום שאדם שהוזכר תחילה בתורה היינו לענין גנב שטבח או מכר, ועל כך כינה שם אדם המזיק ב"מבעה", שהוא לשון מחפש בבית חבריו, כדכתיב "אם תבעיון, בעיו".

ושמואל אמר: מבעה זה השן, דכתיב, שכן מצאנו בדברי הנביא [עובדיה א]: "איך נחפשו עשו, נבעו מצפוניו" [איך יחפשו בבתי עשו, ויבקשו את מה שהצפין והטמין].

שואלת הגמרא: מאי משמע, כיצד משמע מפסוק זה שמבעה זה השן?

ומשיבה הגמרא שהראיה היא מתרגום הפסוק:

הראיה היא כדמתרגם רב יוסף [כפי שרב יוסף היה מביא בשם תרגום יונתן  41 ]: איכדין אתבליש עשו [איך חיפשו בבתי עשו], אתגלין מטמרוהי, נתגלו אוצרותיו הטמונים. הרי ש"נבעו" בלשון תרגום הוא לשון גילוי. לפיכך מפרש ש"מבעה" זה השן, שמבעה הוא מלשון מגולה, וזהו השן, שלפעמים מגולה ולפעמים מכוסה.  42 

 41.  נקט את התרגום בשם רב יוסף לפי שהיה בקי בתרגום, וסמכו שמביא את הגירסא המדויקת. תוס'   42.  כפי שהגמרא למדה לעיל [ג א] מ"כאשר יבער הגלל" ראה שם. "והא דלא נקט שן, דהוה אמינא אפילו היכא דאין הנאה להזיקה. ולפיכך נקט לישנא דמבעה דמשמע לישנא דאיגלויי דכתיב נבעו מצפוניו, דהיינו להנאתה, שפעמים נגלית פעמים נכסית והיינו בשעת אכילה". נמוקי יוסף. וראה בסוכת דוד אות ס"ח מה שמבאר בדבריו. ובתוס' הרא"ש מביא בשם רבינו יונה: "והא דתנא מבעה ולא תנא שן בהדיא, משום דקרא נמי לא כתביה בהדיא אלא דרשינן ליה מובער, כדאשכחן "כאשר יבער הגלל" דהיינו שן שהוא פעמים נגלה, ולהכי תנייה נמי בלשון מבעה כדכתיב "נבעו מצפוניו".

ומבארת הגמרא: ורב, מאי טעמא לא אמר כשמואל? כיון שאפשר לפרש גם לשון "גילוי", והכוונה לשן, למה רב לא פירש כן?

אמר לך רב: מי קטני "נבעה"?! האם שנינו במשנה "נבעה"?! כלומר, אם כדבריך, שמבעה הוא לשון של גילוי, היה לתנא לקרוא לשן "נבעה", שמשמעותו היא, שהוא עצמו נגלה, ולא "מבעה", שמשמעותו היא שהוא מגלה דבר אחר.

וחוזרת הגמרא ושואלת:

ושמואל, מאי טעמא לא אמר כרב? כיון שאפשר לפרש גם שהכוונה לאדם המזיק, למה שמואל לא פירש כן? משיבה הגמרא: אמר לך שמואל: מי קטני בועה? האם שנינו במשנה "בועה"? כלומר, לדבריך, שהתנא קרא לאדם מבעה כלשון הפסוק, הרי מתאים היה לקוראו "בועה" מלשון "בעיו"  43 .

 43.  ואף על פי שגם לפי דבריו לא נקטה המשנה כלשון הפסוק, יש שביארו, שמכל מקום, לפירושו של שמואל יש ראיה מסדר המשנה. וכפי ששאלו התוס' לעיל ב א ד"ה השור. אלא שלפי זה צריך ביאור, למה חוזרת הגמרא ושואלת שוב "מכדי". והיה אפשר לבאר, שמתחילה לא באה הגמרא לבאר בכל אחד מהם מדוע לדעתו פירושו נכון יותר, אלא לבאר למה דברי השני לא מתיישבים יותר מאשר פירושו הוא. ועתה ממשיכה הגמרא לבאר, כיון שמכל מקום, אין פירוש האחד נראה יותר מהפירוש השני, מאי טעמא לא אמר כשני. פירשנו את כוונת הגמרא "מי קתני בועה", שהחסרון הוא שלא נקט כלשון הפסוק, כי כך משמע מפשטות לשון רש"י, וכך מבואר בשו"ת דברי ריבות הנ"ל. אך צריך ביאור לפי זה למה לא פירש כן רש"י גם בקושיא "מי קתני נבעה", שהיה לו לנקוט "נבעה" לפי לשון הפסוק. ואולי החילוק הוא, שלשמואל התנא רצה לקרוא לשן על שם שנגלית גם לולי הפסוק, והפסוק רק לימד שנבעה זה נגלה ולכן קראו כך התנא. אבל לרב כל מה שכינה התנא לאדם בשם מבעה [מבקש] הוא בגלל הפסוק, ולכן היה עליו לקרוא לפי הפסוק.

וחוזרת הגמרא ושואלת לטעמו של רב:

מכדי, קראי לא כמר דייקי ולא כמר דייקי, הרי הפסוקים אינם מדוייקים ותואמים לא עם פירוש רב ולא עם פירוש שמואל, ואם כך חוזרת השאלה: רב, מאי טעמא לא אמר כשמואל?

משיבה הגמרא: תנא, התנא במשנה שונה שור, וזה כולל בתוכו כל מילי דשור, כל סוגי המזיק של השור שהם: קרן, שן, ורגל, ואם כן, השן כבר שנויה במשנתנו, לפיכך מפרש רב שמהבעה זה אדם.

ומקשה הגמרא: ושמואל נמי, הא תנא ליה שור, הרי המשנה שונה שור הכולל את השן, וכיצד מפרש שמבעה זה השן?!

ומשיבה הגמרא: אמר רב יהודה: שמואל סובר כי תנא שור לקרנו, השור האמור במשנה הכוונה ל"קרן" בלבד, והשן לא כלול בזה, ולכן תנא מבעה לשינו.

המשנה עושה צריכותא בין השור למבעה: לא הרי השור כהרי המבעה". וכפי שנתבאר לעיל, הכוונה היא, שהשור חמור יותר מהמבעה. לאחר שפירש רב יהודה מהו השור ומהו המבעה, מביאה הגמרא כיצד מפרש את הצריכותא לפי שמואל.

לא ראי הקרן, לא הרי הקרן החמור, שכן אין הנאה להזיקו, כראי השן הקלה, שיש הנאה להזיקה. ולכן, אילו כתבה התורה רק את חיוב התשלום על היזק הקרן, לא היינו יכולים ללמוד את חיוב התשלום עבור היזק השן ממנו.


דף ד - א

ומה שאמרה המשנה "ולא הרי המבעה כהרי השור", פירושו: ולא ראי, אינו דומה היזק השן, שהוא חמור, שכן אין כוונתו של השור להזיק, כראי הקרן, הקל, שכוונתו של השור להזיק. ולפיכך, אילו כתבה התורה רק את דין השן, לא היינו יכולים ללמוד את דין הקרן ממנו.  1 

 1.  רש"י לא מבאר מדוע סבר רב יהודה שאין הנאה להזיקה ואין כוונתה להזיק הוי חומרא. והתוס' ביארו, שסבר רב יהודה שאם כוונת הבהמה היא להזיק או שיש לה הנאה מההיזק, אזי קשה יותר לשומרה, והוי כעין אונס. מה שאין כן כשאין הנאה להזיקה ואין כוונתה להזיק, שבקל אפשר לשומרה, ואם לא שמר והזיקה הוי פושע. וראה בהערות בחברותא על התוס', שלפי זה צריך ביאור, מה מקשה הגמרא "ולאו קל וחומר".

אך הגמרא מקשה שהסברא היא הפוכה, ולפי הסבר זה שאמר רב יהודה, אם לא היה כתוב קרן, הייתי לומדו משן: ולאו קל וחומר הוא? וכי אין הסברות הפוכות? והרי זה לימוד של דבר חמור מן דבר הקל!

שהרי, ומה שן, הקל, שאין כוונתו של השור להזיק, חייב בעל השור לשלם את היזק שורו. קרן, החמור מהשן, שכוונתו להזיק,  2  לא כל שכן שחייב בעל השור לשלם את הנזק?  3 

 2.  מדוע כוונה להזיק, וכן "יש הנאה להזיקה", הוי חומרא: המהר"ם כתב, שהסברא הפשוטה היא, שכוונתו להזיק יתחייב יותר משאין כוונתו להזיק. וכן כשיש הנאה להזיקו יתחייב יותר מכשאין הנאה להזיקו. וכן כתב התפארת שמואל. ועדיין טעון ביאור, מדוע הסברא הפשוטה שיתחייב יותר? ובשיטה מקובצת מביא בשם מהר"י כץ, המפרש כך: ולאו קל וחומר הוא, ומה שן, שאין כוונתו להזיק, ולא הוה ליה לאסוקי אדעתיה לנטורי, [חייב]. קרן, שכוונתו להזיק, לא כל שכן דהוי לי לאסוקי אדעתיה לנטוריה, דכיוון שכוונתו להזיק הוי פושע. עוד מביא השיטה מקובצת: ומהר"י פירש, דהאי דקאמר "ולאו ק"ו", לא קאי אקולא וחומרא דשן וקרן אבעלים, אלא אבהמה, ושפיר פריך. ונראה שכוונתו לומר, כי מה שפירשו לעיל התוס' בסברת ההוה אמינא, סברא זו היא רק כלפי הבעלים, שאכן אם לא שמרו כשאין כוונה להזיק, נחשב הדבר לפשע גדול יותר. ואולם הגמרא מקשה, שיש לחשב את חומרת הדבר כלפי הבהמה המזיקה, וככל שיש לה כוונה להזיק או הנאה מההיזק, היא נחשבת יותר למזיקה, ויש יותר סברא לחייב על היזקה. וראה בהערות בחברותא לביאור התוס' מה שהבאנו בשם הגר"ח מטעלז 3.  רש"י מוסיף, שהקושיא "ולאו קל וחומר הוא" קשה גם על החלק הראשון של הצריכותא. כי אם קרן, שאין הנאה להזיקה, חייבת, הרי כל שכן שן, שיש הנאה להזיקה, שחייבת. וכן כתב רבינו פרץ, וכן כתב הר"י מיגאש בתשובה [המובאת בשיטה מקובצת], ומפרש, שהגמרא לא פירשה זאת משום "דאטו כי רוכלא ליחשוב וליזל". ולכאורה היה אפשר ליישב את קושית הגמרא, שהכוונה היא כך: "לא ראי הקרן שאין הנאה להזיקו", שאם היה כתוב רק שן לא היינו יודעים את הקרן, ולפי זה לא קשה מידי. אלא שאין זה לפי לשון המשנה, הנוקטת את המלמד ראשון ולא את הלמד, וכפי שמוכח גם מהמשך המשנה "לא זה וזה שיש בהן רוח חיים כהרי האש שאין בו רוח חיים", הרי שנקטו את המלמדים ראשונה. רש"י. וראה בתוס' לעיל ב א, דיבור המתחיל ולא זה.

והגמרא מנסה ליישב את ההסבר לפי רב יהודה:

איצטריך, היה צריך לכתוב את דין היזק הקרן, ולא היינו יכולים ללומדו מדין השן, למרות שהקרן כוונתו להזיק. כי סלקא דעתך אמינא [הייתי מעלה בדעתי לומר] שעל הקרן פטור, מידי דהוה אעבד ואמה, כמו שמצינו בדין עבד ואמה של אדם שהזיקו, שאדונם פטור מלשלם את היזקם.  4 

 4.  כמבואר במשנה להלן [פז א]: העבד ואשה פגיעתן רעה, החובל בהם חייב והן שחבלו באחרים פטורים". רש"י. והתוס' מקשים, אם כן, למה אמרה הגמרא עבד ואמה, ולא עבד ואשה. ולפיכך מפרשים, שהכוונה היא למשנה בידים [פרק ד משנה ז]: "אומרים צדוקים: קובלים אנו עליכם פרושים, שאתם אומרים: שורי וחמורי שהזיקו חייבין, ועבדי ואמתי שהזיקו פטורין: מה אם שורי וחמורי שאיני חייב בהם מצוות הרי אני חייב בנזקן. עבדי ואמתי, שאיני חייב בהם במצוות, אני חייב בנזקן, עבדי ואמתי שאני חייב בהם מצוות, אינו דין שאהא חייב בנזקן". ואף הטעם שרב אשי אמר, הכוונה היא למבואר במשנה שם, שחכמים אמרו להם: "לא! אם אמרתם בשורי וחמורי שאין בהם דעת, תאמרו בעבדי ובאמתי שיש בהם דעת, שאם אקניטם ילך וידליק גדישו של אחר, ואהא חייב לשלם". והתוס' הקשו, אם ידע את המשנה, ודאי ידע גם את הטעם "שמא יקניטנו", ואם כן, מה אמר להוכיח? וזה קשה רק לשיטת התוס'. אבל לרש"י, שכוונתו היתה למשנה של עבד ואשה שחבלו וכו', לא קשה, לפי שאכן לא ידע את המשנה במסכת ידים. פני יהושע. וראה בחברותא על התוס' מה שפירשנו שם בהערות.

וממשיכה הגמרא ומבארת את דבריה: עבד ואמה, לאו, אף על גב [האם לא, למרות] דכוונתו להזיק, אפילו הכי פטירי, על אף שהם מזיקים מתוך כוונה להזיק, בכל זאת פטור בעליהם מלשלם את היזקם. הכי נמי, כך גם בקרן, הייתי אומר לא שנא, אינו שונה הדין, ויהיה פטור בעל השור מלשלם על היזק הקרן על אף שכוונת השור הנוגח בקרן היא להזיק. לפיכך היתה התורה צריכה לכתבו.  5 

 5.  א. צריך ביאור, הרי הם פטורים גם כשלא נתכוונו, ומה הראיה שזה שנתכוונו הוא גורם הפטור? וכן צריך ביאור, וכי לא ידע שהטעם הוא משום שמא יקניטנו המבואר במשנה בידים? אלא, שהגמרא סברה שאם הפטור בכוונתם להזיק הוא רק מדרבנן, מצד "שמא יקניטנו רבו", אזי לא היו פוטרים חכמים כשלא נתכוונו מטעם דשמא נתכוונו, דהוי כתקנה לתקנה. ומזה שפטורים גם כשלא נתכוונו, מוכח שכאשר נתכוונו זה מעיקר הדין, כיון שקשה לשמור עליהם. ורב אשי תירץ, שהכל, גם כשנתכוונו וגם כשלא נתכוונו, היא גזירה אחת של שמא יקניטנו, ואין זה כתקנה לתקנה. תוס'. [לפי פירוש הפני יהושע והקיקיון דיונה, ועוד אחרונים] ובתוס' שאנץ כתב, שהמקשה [המוכיח מעבד ואמה] סבר שודאי הם פטורים מהתורה, ורק הטעם שמא יקניטנו הוא טעמא דקרא. ולכן הוכיח מזה שכוונתם להזיק, ופטורים. ורב אשי דוחה, שאינם פטורים מן התורה, אלא זו היא תקנה דרבנן. וראה בשיטה מקובצת מה שמביא עוד בשם ראשונים לפרש קושית הגמרא. ב. ואף שנתבאר שהקושיא היא גם על שן שיש הנאה להזיקה, ואפשר ללומדה מקרן שאין הנאה להזיקה, וכמו שנתבאר בהערה קודמת, והתירוץ של עבד ואמה לכאורה לא מתרץ על זה, כתב המהר"ם: ויש לומר, דמתורץ ממילא גם טעמא קמא, דכיון דאשכחן דכוונתן להזיק פטורין, הפוך מהסברא הפשוטה, אם כן, הוא הדין נמי ביש הנאה להזיקה, נוכל גם כן לומר שהוא פטור, הפוך מהסברא. והמהדורא בתרא מפרש, שמוכח מזה, שאם אי אפשר לשמור בקל, אינו חייב. ולפי זה גם בהנאה להזיקה, כיון שקשה לשומרו, יהיה פטור. ואפשר לבאר לפי דברי המהר"י [המובא בהערה 2], שמוכח ממנו שמסתכלים על הבעלים, ולא על הבהמה.

אך הגמרא דוחה את התירוץ:

אמר רב אשי: אטו, וכי זה שעל היזק שעשו עבד ואמה פטור בעליהם, לאו טעמא רבה אית בהו? - האם אין לכך טעם גדול [מיוחד]? והרי הטעם הוא, שאם תחייב את האדון על נזקי העבד, יש לחוש שמא יקניטנו רבו [שמא אדונו ירגיזו] והעבד - כנקמה - ילך וידליק את גדישו של חברו, כדי לחייב את רבו על תשלום הנזק, וכך יעשה כל פעם, ונמצא עבד זה מחייב את רבו מאה מנה בכל יום. זהו הטעם המיוחד שפטור האדון של העבד והאמה על נזקיהן, ולא מפני שכוונתם להזיק. ואדרבה, הכוונה להזיק היא סיבה לחייב יותר. וחוזרת, אם כן, הקושיא על דברי רב יהודה.  6  ולכן הגמרא מפרשת את הצריכותא של המשנה בדרך הפוכה:

 6.  הרחבה בדין עבד ואמה שהזיקו א. מדברי הגמרא משמע, שלולי הטעם שמא יקניטנו רבו, היה חייב. ומבואר במאירי, שמן התורה היה חייב, ורבנן פטרוהו. וכן מפרש הפני יהושע בשיטת התוס' שמן התורה היה האדון חייב, ורק מדרבנן פטרוהו. ובפשטות נראה, כי זה שהיה חייב אדם על נזקי עבדו, הוא משום שעבדו נחשב כממונו שהזיק. והקשה הגרנ"ט בשם הגר"א מטעלז, וכן הקשה החזון איש, הרי לקמן [יז ב] כתבו התוס' שלומדים על חיוב שן של חיה ועוף בגזירה שוה "שור שור" משבת, ואילו האדם אינו נכלל ביחד עם "שור דשבת" [כמבואר לקמן נד ב, להנחה הקשתיו, ולא לדבר אחר], ואם כן, גם ללא תקנת חכמים יש לפוטרו על נזקי עבדו, כי מהיכן היינו לומדים לחייבו? [וראה בחידושי הגרי"ז ריש נזקי ממון, המביא מדברי השיטה מקובצת בריש כיצד הרגל, כי אילולי היינו לומדים חיה ועוף בגזירה שוה "שור שור" משבת, היה חייב על חיה ועוף בכל גווני, ולא היה בהם שום פטור שיש באבות נזיקין. ומה שלומדים חיה ועוף בגירה שוה "שור שור" משבת, הוא רק כדי לתת עליהם את שמות אבות הנזיקין לענין דיני הפטור שיש בהם, כגון קרן, לחייב רק חצי נזק, ושן ורגל, כדי לפטור אותם ברשות הרבים. ראה שם שמבאר זאת על פי דרכו. ומכל מקום, לפי זה לא קשה קושית הגרנ"ט, כי לולי תקנת חכמים, היה העבד חייב בכל. אבל בתוס' שם מבואר, שלולי הלימוד היו פטורים, והקושיה היא לשיטת התוס']. ב. עוד הקשו החזון איש והגרנ"ט, שגם אם היה מפורש בתורה שחייבים על נזקי העבד והאמה כמו שאר ממונו המזיק, מכל מקום מבואר בגמרא [להלן מח.] שממעטים מ"כי יכרה איש בור" ולא "כי יכרה שור בור", לפטור על בור שחפר שורו. ומבואר בתוס' שם, שגם על אש אמרינן "ולא שור אש". ופטור על אש שעשה שורו. ואם כן, יש לו להפטר גם על אש עבדו [וזה היה אפשר ליישב בדוחק שחייב על מקום הגחלת, ראה להלן כב א, וראה בברכת אברהם מה שכתב בישוב קושיא זו]. עוד הקשה הגרנ"ט, שיש לאדון להפטר מדין "מסרה לשומר", לפי שמבואר להלן נו ב, שאם מסר אדם את בהמתו לרועה לשמור עליה, נכנס הרועה תחתיו לחיוב נזקים. ויש שיטות שהבעלים נפטרים לגמרי, וגם אם לא שמרה הרועה כראוי, כי מבחינת הבעלים אם מסרה לשומר, נחשב הדבר כמי שנעל בפניה כראוי, ונפרצה ברוח שאינה מצויה. ואם כן, בעבד שהוא בר דעת לשמור עצמו מלהזיק, לא יהיו הבעלים חייבים בנזקיו, כיון שיש להחשיבו כבהמה שמסרה לרועה, שפטור הבעלים על נזקיה. [ובשיעורי ר' שמואל מיישב קושיה זו, שאין הפטור של הבעלים משום שסמכו על כך שהשור שמור בידי הרועה, אלא מפני שהלה קיבל עליו את השמירה, ובזה נפקע מהם חיוב השמירה. ואילו עבד אינו מקבל מבעליו שמירה על עצמו, אלא הוא חייב לשמור על עצמו מצד שהוא אדם, ולכן חיוב השמירה על העבד שלא יזיק כדין חיוב שמירה על כל ממונו שלא יזיק, נשאר אף על הבעלים. והחזון איש כתב, שהמוסר שורו לעבד, שפגיעתו רעה, ודאי מצי הניזק למגבי מבעל השור. וממילא לפי זה לא קשה קושית הגרנ"ט]. ג. והגרנ"ט מתרץ, שאכן גם לולי תקנת חכמים לא היה האדון חייב על נזקי עבדו מצד ממונו שהזיק, לפי שבאמת העבד שהזיק חייב לשלם בעצמו, וכמבואר להלן פז א, שבשעה שישתחרר העבד הוא חייב לשלם, כי חיובי הנזק חלים עליו מדין אדם המזיק, אלא, מכיון שהעבד הוא ממון של האדון, חייב האדון לשלם את החובות שחלו על העבד, והתשלום הוא כפריעת נזקי העבד, ולא מדין נזקי האדון. ומוכיח הגרנ"ט כדבריו מדברי הרמב"ם בפ"א הלכות גניבה ה"ט שכתב: "העבד שגנב פטור מן הכפל, ובעליו פטורים, שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אף על פי שהן ממונו, מפני שיש בהן דעת ואינו יכול לשומרן, שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק". ולכאורה, אם האדון חייב על נזקי העבד מדין ממונו שהזיק, מדוע יתחייב גם על הכפל, הרי לא הוא גנב אלא ממונו, ואין האדון חייב על גניבת ממונו. אלא מוכח, שהחיוב הוא על העבד, ומכח החיוב שחל עליו חל חיוב על האדון. ולפי זה מיושב כל הקושיות, שאין העבד נחשב כשורו, שצריך לימוד לחייבו, אלא העבד חייב מטעם אדם המזיק. וכן מה שנתמעט "שור אש" אין זה קשור לחיובו העצמי מצד אדם המזיק. וכן הקושיא שיפטר מצד שמסר לשומר לא קשה, כי חיובו של האדון הוא רק מצד חיוב העבד. ואולם הגר"ח בסוף הלכות גזילה הוכיח מדברי הרמב"ם אלו, שגניבה הוי גם כן מעשה נזק, ולכן יש לחייב את האדון על גניבת עבדו, מדין נזקי ממונו. ראה שם. ולפי זה אין ראיה לגרנ"ט [וראה גם באמרי משה סימן מ' אות ה'] וראה בשיעורי ר' שמואל ובאילת השחר. ד. והחזון איש נקט, שודאי מן התורה האדון פטור, "דקים לו דרחמנא פטריה על נזקי עבדו, אלא הכא לענין סברת התורה קאמר". ומביא כדברי הגרנ"ט, שחיובו הוא היות והעבד חייב לשלם, רק אין לו, "וכיון שהאדון הוא הגורם שאין לו, והאדון זוכה בו כמו שזוכה בשאר ממונו, ראוי שיהא [האדון] אחראי בעד נזקיו עד שישתחרר, ויחזור ויפרע ממנו. מכל מקום, פטרתו תורה. והיה רוצה לקבוע שכוונתו להזיק גורם הפטור. ודחי, דבעל בחירה שאני. והא דאמר "שמא יקניטנו", זהו "הפלגת דברים", שאי אפשר לחייב אחרים על נזקי בעל בחירה. וראה כן להדיא גם בדרכי דוד. וראה עוד בחזון איש מה שמוסיף לבאר את הלשון "שמא יקניטנו". ויוצא, שדברי החזון איש הם כדברי הגרנ"ט אלא שהוא סובר שאף מן התורה הוא פטור. [וראה כן באות ו' מתוס' תלמיד ר"ת שסובר שאין לאדון חיוב מן התורה]. ה. ובברכת אברהם העיר על קושית הגרנ"ט שיחשב שמסרו לשומר, דבשיטה מקובצת מביא בשם רבינו יונה, שעבד ואמה שהזיקו בשוגג, אכן הדין הוא שלא לחייב את רבם, כיון "דבחזקת שמור קיימי, כיון דבני דעת נינהו, והן שומרים עצמם ומדקדקים במעשיהם. אבל בודאי, בשכוונתם להזיק ראוי לחייב את רבם, כדי שישמרם שלא יתכוונו להזיק". והגמרא סברה שפטורים כי קשה לשומרם כשכוונתם להזיק. ומתרץ רב אשי מפאת שמא יקניטו וכו' לא שייך לשומרם. ומתבאר מדברי רבינו יונה שהחיוב הוא מדין ממונו שהזיק. וראה גם בתוס' רבינו פרץ שמבואר להדיא דלא כדברי הגרנ"ט והחזון איש - וזה לשונו: אלא לענין שהאדון לא משלם נזקי עבדו ובהמתו, אף על גב דהוי כבהמתו, דבידו לשומרם כמו בהמתו, ואפילו הכי לא מחייב האדון כשמזיקין אחרים, אף על גב דכוונתו להזיק. ו. ובעיקר הדבר שהבאנו מהמאירי ומהתוס' הסוברים כי 'שמא יקניטנו' זה ענין של תקנת חכמים, חולק תוס' תלמיד רבינו תם, וכתב, "ודאי אינו חייב מן התורה, כי לא מצאנו בשום מקום שיהא חייב כמו שכתובין נזקי שור, בור ואש, אלא מפרש הוא הטעם, למה לא חייבה התורה על נזקי עבדו". וראה עוד בשיטה מקובצת בשם תוס' שאנץ. וראה מה שכתב באבן האזל בפ"א מהלכות נזקי ממון ה"א אות ט"ו לפי הרמב"ם וכן בדרכי דוד.

אלא, פריך [הפירכא של המשנה על לימוד קרן ושן זה מזה] הכי [כך היא]: "לא הרי השור כהרי המבעה", פירושו, לא ראי ה"קרן" שכוונתו להזיק, כראי השן שאין כוונתו להזיק. כלומר, לקרן יש חומרה מיוחדת, שכוונתו של השור להזיק, ולשן אין את התכונה החמורה הזו. לפיכך, אילו לא כתבה התורה את דין ה"שן" לא הייתי לומדה מ"קרן".

והמשנה ממשיכה ואומרת את הצריכותא גם להיפך, "ולא הרי המבעה כהרי השור", ופירושו: ולא ראי השן שיש הנאה להזיקו, כראי הקרן שאין הנאה להזיקו. כלומר, לשן יש תכונה חמורה שיש הנאה להזיקה, ולקרן אין את התכונה החמורה הזו. לפיכך, אילו לא כתבה התורה "קרן", לא הייתי לומדה מ"שן".

אך הגמרא תמהה לפירוש זה: ו"רגל" מאי [מה עשה התנא עמו]? כלומר, ה"רגל", שהוא האב השלישי בשור, היכן הזכירו התנא, האם שייריה?! [וכי התנא שיירו, ולא הזכירו במשנה?!]

והגמרא מיישבת: התנא הזכירו ברמז לקמן במשנה [ט ב], כאשר שנה: "כשהזיק, חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ".  7  וזה מיותר, כי כבר נתפרש דבר זה. אלא, בא התנא לאתויי רגל, לרבות ולהביא את ה"רגל", ללמד שחייב על נזקיה.

 7.  כך פירש רש"י שם, אבל כשהזיק חב המזיק דרישא לא דרשינן, דלאו יתירה היא. וכן פרשו כאן התוס'. וראה בתוס' רי"ד שהראשון נצרך לגופו, הצד השוה שבהן, וכו'. וראה שם, שלרב, הסובר ששור כולל קרן, שור ורגל, באה המשנה לרבות שומר חנם וכו' המבואר להלן יג ב.

הגמרא דוחה את התירוץ: וליתנייה בהדיא, שישנה התנא את הרגל בפירוש, כפי ששנה את הקרן והשן, ולמה מזכיר את הרגל רק ברמז?!  8 

 8.  ואולם רב יהודה לא חש לקושיה זו, והא דנקט בהדיא שן יותר מרגל, לסדר השור קא חשיב להו, שהקרן למעלה, והשן סמוכה לה. שיטה מקובצת בשם תוס' רבינו ישעיה.

ולכן מפרשת הגמרא את המשנה באופן אחר: אלא, אמר רבא: מה ששנה התנא "שור", אין הכוונה לקרן כפי שפירש רב יהודה, אלא תנא "שור" לרגלו, שור שנקט התנא של משנתנו, הכוונה היא לרגל. ו"מבעה" שנקט הכוונה היא לשינו [לשן]. ובהמשך יבואר היכן מוזכרת הקרן.

הגמרא ממשיכה לבאר לפי זה את הצריכותא:

והכי קאמר, מה שאמר התנא במשנה "לא הרי השור כהרי המבעה", כך אמר: לא ראי הרגל, שהזיקה מצוי, כראי השן שאין הזיקה מצוי. כלומר, לרגל יש חומרה  9  שהזיקה מצוי [שכיח], אבל לשן אין חומרה זו.  10  ולפיכך, אילו לא כתבה התורה "שן" לא הייתי לומדה מ"רגל".  11 

 9.  הכוונה היא שיש יותר סיבה להחמיר. וראה להלן הערה 16. וראה בתפארת ישראל אות ז' שביאר, שרגל הזיקה מצוי, להכי מסתבר שיהיה חייב, שהיה לו לשמרה יפה, מה שאין כן שן, כשאינה רעבה.   10.  כי להזיק דרך הלוכה יותר שכיח מאשר תלך לאכול, אף שזה גם מצוי מאד, אך פחות מצוי מסתם הילוך. אילת השחר [וראה שם מה שנתקשה לפי התוס'].   11.  לשיטת התוס' לעיל ג א [ד"ה איצטריך וכפי שביארו האחרונים ראה שם] שלמסקנה לומדים את שן ורגל מהפסוק ו"שלח את בעירה", צריך ביאור, מה היא הצריכותא שהיינו כותבים רק שן או רק רגל, והלא המה כתובים בפסוק אחד! ? ומתרץ הפני יהושע [לעיל במשנה] שאם לא היו שווים, היינו מעמידים הפסוק רק בחמור יותר, ראה שם.

והמשנה ממשיכה את הצריכותא גם להפך: "ולא הרי המבעה כהרי שור", ופירושו: לא ראי השן, שיש הנאה להזיקו, כראי הרגל שאין הנאה להזיקו. כלומר, לשן יש חומרה שיש הנאה להזיקה, ולרגל אין חומרה זו. לפיכך אילו לא כתבה התורה רגל, לא הייתי לומדה משן.

אך הגמרא תמהה גם לפירוש זה:

וקרן מאי [מה עשה עמו התנא]? כלומר, היכן הזכירו התנא, האם תאמר כי שייריה?! [שאכן התנא שיירו ולא הזכירו]?!

הגמרא משיבה שהתנא הזכירו ברמז: התנא שנה לקמן במשנה [ט ב], "כשהזיק, חב המזיק לשלם תשלומי נזק". וזה מיותר, אלא שבא התנא לאתויי קרן, לרבות בזה את הקרן.

אך הגמרא מקשה על התירוץ: ולתנייה לקרן בהדיא, שישנה התנא את הקרן בפירוש, כשם ששנה את הרגל והשן?!

ומתרצת הגמרא: במועדין מתחילתן קמיירי. התנא של משנתנו מדבר [מזכיר] רק אבות שמתחילתם הם מועדים ומשלמים נזק שלם. אבל בתמין ולבסוף מועדין, כמו "קרן", שבתחילה השור הנוגח הוא "תם", המשלם רק חצי נזק, ורק לאחר שלוש נגיחות הוא נעשה למועד, לא קמיירי. בזה התנא לא מדבר. לכן לא הזכירו בפירוש יחד עם שאר האבות, אלא רק ברמז.

ועתה הגמרא חוזרת למה ששאלה לעיל, למה רב לא פירש כשמואל, ושואלת להיפך:

ושמואל, המפרש ש"מבעה" זה השן, מאי טעמא לא אמר כרב, ש"מבעה" זה האדם?

והגמרא משיבה: אמר לך שמואל: אי סלקא דעתך, אם תעלה בדעתך לפרש כדברי רב שמבעה זה אדם, הרי יקשה: הא קתני סיפא, הרי התנא מזכיר את אדם המזיק במשנה שבסוף פרק זה [טו ב], בכלל חמשה ה"מועדין" המשלמים נזק שלם, ומונה שם התנא בין היתר את שור המועד [שור שנגח שלוש פעמים], ושור המזיק ברשות הניזק [אף שור תם אם נגח ברשותו של הניזק, וזה כשיטת רבי טרפון הסובר שאף תם משלם נזק שלם אם נגח ברשות הניזק], והאדם. וכיון ששנה התנא את האדם המזיק בסיפא, בהכרח שמבעה האמור ברישא אינו אדם המזיק.

אך עדיין שואלת הגמרא: אמנם הוזכר האדם בסיפא, אך מכל מקום קשה, וליתני ברישא, שהתנא יזכירו לאדם המזיק כבר ברישא, במנין אבות הנזיקין [וכמו לרב, שהתנא מזכירו ברישא]?

משיבה הגמרא: בנזקי ממון קמיירי, התנא של משנתנו מדבר רק בחיוב על נזקין שממונו של אדם הזיק,  12  אבל בנזקי גופו, שהוא עצמו הזיק, לא קמיירי [אינו מדבר], ולכן לא הזכיר התנא ברישא את אדם המזיק.

 12.  "לאו דוקא ממונו, דבור אי מיירי ברשות הרבים לאו ממונו הוא. אלא הכי קאמר מעשיו ותקלתו". תוס' רבינו פרץ. וראה לעיל ג ב בתוס' דיבור המתחיל "וממונך".

וחוזרת הגמרא ושואלת, מה יענה רב לטענת שמואל:

ורב, הסובר ש"מבעה" זה אדם, נמי, מה הוא יענה על טענת שמואל: הא קתני אדם בסיפא, ולכן ודאי ה"מבעה" המוזכר ברישא אין הכוונה לאדם?

ומשיבה הגמרא: ברישא מנה התנא את האדם בין אבות הנזיקין החייבים, ואילו ההוא, מה ששב והזכירו בסיפא, למחשביה בהדי מועדין הוא דאתא. התנא בא להחשיבו בין המועדין, המשלמים נזק שלם מתחילתן.  13  והגמרא שואלת כיצד מתפרשת הצריכותא של המשנה לפי רב:

 13.  ושמואל סובר שאם לא נתחדש בזה דבר, לא היה לו לתנא לחזור ולחשבו בין המועדין. ושן ורגל חזר התנא והשמיעם בין המועדים, כיון שנתוסף בהן חידוש, שהשן מועדת לאכול רק הראוי לה, ואם אכלה מה שלא ראוי לה הוי קרן. וכן הרגל מועדת לשבר כלים דרך הילוכה, ואם שברה בכוונה הוי קרן ומשלמת נזק שלם. וכן את הקרן שב התנא ומשמיע, אף שכבר נתרבה לשמואל מ"כשהזיק חב המזיק", מכל מקום, שם מיירי בשור מועד, המשלם נזק שלם וממיטב, ולכן בא התנא להשמיענו את דין שור התם המשלם חצי נזק. וכיון שהוזכר שור התם, הוזכר כבר גם שור המועד. תוס'

ומאי "לא הרי השור כהרי המבעה" שאמרה המשנה, לפי רב, שמבעה זה האדם?

והגמרא משיבה: הכי קאמר, כך אמר התנא: אילו לא היה נאמר אדם, לא היינו למדים דינו מן השור, כי לא ראי השור, לא הרי השור שיש בו חומרה, שאם שור מועד הרג אדם, הדין הוא שמשלם בעליו את הכופר,  14  כראי האדם, שאם אדם הרג אדם, הוא אינו משלם את הכופר, אלא אם במזיד הרג הרי הוא נהרג, ואם בשוגג הרג הרי הוא גולה, אך בכל ענין הוא אינו משלם כופר. ואם כן, מצאנו חומרה מיוחדת שיש בדין שור יותר מבדין האדם, שהשור משלם את הכופר, ואילו האדם פטור מן הכופר.  15  ולפיכך, אילו היה נאמר במשנה רק שור המזיק, לא הייתי לומד ממנו את האדם המזיק, כי הרי מצאנו לענין הריגת אדם על ידי שור, שהחמירה התורה בדין בעל השור יותר מדין האדם שהרג אדם.  16 

 14.  נחלקו התנאים [להלן מ א] אם הכופר הוא דמי מזיק או דמי ניזק, ראה שם.   15.  התוס' הקשו, הרי הפטור מכופר הוא רק מחמת הדין של "קם ליה בדרבה מיניה", האומר שאם יש להטיל על האדם שני עונשים, מענישים אותו רק בעונש החמור ולא בעונש הקל, ולכן אדם ההורג אדם נענש רק בעונש מיתה החמור, ולא בכופר. ואם כן, אין האדם קל מהשור, אלא הוא חמור ממנו, שנענש במיתה. ותירצו התוס' שני תירוצים. האחד בשם ריב"א, שמדובר כאן באדם ההורג בשוגג, שפטור ממיתה, ופטור גם מכופר. ואילו ר"י תירץ, שהפטור של האדם ההורג אדם אחר מתשלום הכופר אינו מחמת שנענש בעונש החמור ולא בקל, אלא נתמעט האדם ההורג אדם אחר מתשלום כופר מחמת המיעוט הנאמר בשור שהמית אדם, "אם כופר יושת עליו", על בעל שור ההורג אדם יושת כופר, ולא על אדם ההורג אדם. ולולי המיעוט היה חייב. לכן נחשב הדבר שלגבי דין כופר, דין האדם קל יותר. וראה מה שכתבנו בהערות בחברותא על התוס'.   16.  א. הראשונים נתקשו בפירוש הצריכותא, כי הרי אם לא היה כתוב אדם כלל וכל חיובו היינו למדים משור, היינו אכן למדים משור לחייבו גם בכופר. ומתרץ רבנו פרץ, שמשנתנו מדברת בשור המזיק שור, וכן באדם המזיק שור [וכמבואר לקמן בעמוד ב' שמשנתנו מדברת לפי רב באדם דאזיק שור], ולא מדברת באדם דאזיק אדם. והצריכותא היא, שאם לא היה כתוב אדם שהזיק שור, לא הייתי לומדו משור שהזיק שור, לפי ששור פעמים שמשלם כופר, כשקטל אדם. ובשיטה מקובצת הביא בשם תוס' הרא"ש ליישב, שמשנתנו מדברת גם בשור שהזיק אדם ובאדם שהזיק אדם [וכן אם הזיקו שור], אבל לא באדם ושור שהרגו אדם [וכפי שמתבאר לקמן י ב, שבקטלא לא קמיירי]. ולפי זה מיושב וכמו שביאר תוס' רבנו פרץ. וראה עוד להלן הערה 19. ב. בצריכותא שהגמרא לעיל ביארה, פירשנו, שכוונת המשנה היא, שהתכונה החמורה שיש לאותו אב המזיק היא הסיבה לחיובו בתשלום הנזק, ולכן אין ללמוד ממנו לאב אחר שאין לו את אותה התכונה. ומבאר הרשב"א לקמן ה ב, כיון שבאנו ללמוד במה הצד, לא די בכך שיש חומרא בדין אצל אחד, אלא רק ממדות וכוחות שהן גורמות את חיוב התשלומין. ואלו הן שהוזכרו במשנה. ואולם בצריכותא כאן לא מתפרש כך. כי ודאי אין חיוב הכופר גורם שיתחייב בתשלום הנזקין, אלא הכוונה היא כמו שפירשנו בתוכו: היות ומצאנו שיש לשור חומרא בדין, אין ללמוד ממנו, כי שמא גם לענין נזיקין חמור הוא בדינו. והרשב"א שם נתקשה מזה על מה שביאר. וכתב, שאכן לרב, המפרש ששור הכוונה היא לקרן שן ורגל, ומבעה זה האדם, על כרחך אי אפשר לפרש "לא ראי" לענין מדות וכוחות, כי כל מה שיש בשור יש באדם. יש בהם רוח חיים ויש הנאה להזיקן וכו', ולא שייך לפרש אלא לענין הלכותיהן, שמצאנו בזו חומרא בדין שאין בזו. וראה עוד באילת השחר ג ב [דיבור המתחיל וי"ל]. וראה לעיל ב א הערה 9. ג. כתב הרש"ש שבהכרח, הגמרא כאן היא לפי השיטה שגם על שן ורגל יש חיוב כופר [ראה להלן כו א], כי דוחק לומר שהכוונה היא לומר ששם שור יש לו חיוב כופר [ואולם מלשון הרשב"א הנ"ל, שכל מה שיש בשור יש באדם, משמע שדי בכך שבאב אחד מהאבות של השור יש הנאה להיזק, כדי שיחשב שלשור יש הנאה להזיקו].

והמשנה חוזרת ואומרת גם להפך: "ולא ראי המבעה כראי השור". כלומר, אילו לא היה נאמר שור, לא היינו למדים דינו מן האדם, כי "ולא ראי האדם, שחייב בארבעה דברים, כראי השור, שאין בו ארבעה דברים". שאדם החובל בחברו חייב לשלם לניזק תשלום עבור ארבעה דברים: 'צער' [תשלום על הצער], 'ריפוי' [תשלום עבור הוצאות רפואה], 'שבת' [על בטלה מעבודה] ועל ה'בושת'.  17  ואילו שור החובל באדם פטור בעליו מתשלום עבור כל ארבעת הדברים הללו.  18  ואם כן, מצאנו חומרה שיש בדין האדם המזיק יותר מאשר בדין השור. לפיכך, אילו היה נאמר רק אדם המזיק, לא היינו למדים ממנו את דינו של שור המזיק.  19 

 17.  וכל זאת, מלבד התשלום על הנזק עצמו. ולקמן בפרק החובל מתבאר כיצד מחשבים כל תשלום.   18.  שנאמר "כי יתן איש מום בעמיתו" וממעטים איש בעמיתו ולא שור בעמיתו [לקמן כו א]. וראה בהערה הבאה.   19.  הראשונים נתקשו בצריכותא זו, כי אם לא היה כתוב שור המזיק והיה חיובו נלמד מדין האדם, אכן היה נלמד לחייבו גם לענין ד' דברים. והתוס' רבנו פרץ תירץ, שמשנתנו מיירי בשור ואדם שהזיקו שור, וממילא לא שייך לומר שהיינו לומדים ד' דברים שחיובם הוא רק במזיק אדם, וכפי שנתבאר לעיל הערה 16. אולם לתוס' הרא"ש, שמדובר במשנה גם במזיק אדם, אי אפשר לתרץ כן, ולכן מתרץ שגם אם לא היה כתוב שור לא היינו יכולים ללמוד מאדם לחייבו ד' דברים, לפי שנתמעט מהכתוב "איש בעמיתו", ולא "שור בעמיתו", וכוונת הצריכותא היא, היות ואף לאחר שנלמד שור מאדם לא נוכל לחייבו בד' דברים, לכן אי אפשר ללמוד גם לענין נזק. וראה בתוס' רבנו פרץ שדחה תירוץ זה, שאם כן, היינו אומרים שגם מנזק נתמעט מהפסוק. והחתם סופר מביא מרבנו תם בספר הישר, שפירש כמו הרא"ש, שהמשנה מדברת גם בהזיק אדם, ולא רצה לתרץ כמו הרא"ש. ולכן מפרש, שאף על פי שנלמד לחייב את השור בד' דברים, מכל מקום, לא נוכל לחייבו בכל הד' דברים, כי אין סברא שיתחייב בבושת, שהרי אין בו דעת לבייש. ומדוקדק לשון הש"ס שאמר "שור אין בו ד' דברים" ולא אמר "אינו חייב בד' דברים", והכוונה היא, שאין לו שייכות לכל הד' דברים, אלא רק לשלוש. ראה שם. ובדברי רש"י משמע כרבנו פרץ, שכתב "אבל נזק לא קא חשיב, דשור נמי נזק משלם". ולכאורה, הרי על זה גופא אנו דנים, אם שור משלם נזק! ? אלא מוכח כדברי רבנו פרץ, שהמשנה מדברת בשור שהזיק שור, ואילו בשור שהזיק אדם ידענו שחייב בנזק.

והגמרא מקשה לרב, הסובר ששור כולל כל מילי דשור, מהמשך המשנה, שהרי שנינו במשנתנו: הצד השוה שבהן [באבות המזיקין שהוזכרו], שדרכן להזיק. ואם שור שהוזכר במשנה הכוונה היא גם לקרן, קשה, מדוע אמרה המשנה "שדרכן להזיק", וכי שור דרכו להזיק בנגיחת קרן?!  20 

 20.  אבל לשמואל ניחא, כי שור, לדבריו, הכוונה היא לרגל, ושור דרכו להזיק ברגל. והנה לקמן טו א נחלקו בגמרא האם סתם שוורים [תמין] בחזקת שימור קיימי או לא. ואילו כאן משמע, שהגמרא מקשה שלכולי עלמא אין דרכו להזיק, ומשמע שגם למאן דאמר "לאו בחזקת שימור קיימי", מכל מקום, אין נחשב דרכן להזיק [נחלת דוד. וראה שם מה שמקשה מזה לשיטת רבנו תם. ויש מפרשים שהגמרא היא לפי מאן דאמר בחזקת שימור קיימי].

ומתרצת הגמרא: משנתנו מדברת בשור המועד.

אך שואלת הגמרא: וכי שור מועד דרכו להזיק בנגיחה?

ומשיבה הגמרא: אין [אכן] ! כיון דאייעד, אורחיה הוא [כיון שנעשה מועד, מעתה דרכו היא לנגוח].  21 

 21.  האחרונים חקרו, האם כשנעשה מועד זה סימן למפרע שהוא נגחן מטבעו. או שמא זה שהוא חזר ונגח עד שנעשה מועד זו היא הסיבה, שהורגל לנגוח, ונעשה מעתה טבעו לנגוח. ראה בחידושי הגר"ש שקאפ סימן לג, וראה באריכות בענין זה בברכת אברהם תנינא כד א [וראה לעיל ב ב בתוס' ד"ה ולמלתא ומה שכתבנו בהערות]. וראה בחידושי רבי ראובן סימן ב, מדוע סבר כאן המקשן שמועד נחשב שאין דרכו להזיק.

וחוזרת הגמרא ומקשה לרב, הסובר שמבעה זה אדם, אם כן, הצד השוה שבהן שדרכן להזיק נאמר גם על האדם. וכי אדם דרכו להזיק?!

ומתרצת הגמרא: המשנה מדברת באדם המזיק כשהוא ישן.

שואלת הגמרא: וכי אדם ישן דרכו להזיק?

ומשיבה הגמרא: אכן, כיון דכייף ופשיט [כופף ופושט] את רגליו תוך כדי שינה, אורחיה הוא, דרכו להזיק בשנתו את הכלים הנמצאים בסמיכות אליו.  22 

 22.  ומה ששנינו במשנה שדרכן לילך ולהזיק, הפירוש הוא שאדם דרכו לילך לישון ליד אדם או כלים, ומזיקם. או שהכוונה היא, משום שפושט ומוליך אבריו בשעה שהוא ישן הנה והנה. תוספי הרא"ש [מובא בשיטה מקובצת]. והתוס' הביאו מדברי ירושלמי, שהישן חייב רק על כלים שהיו לידו בעת שהלך לישון, אבל על כלים שהביאו אחר כך, פטור. ומבאר הפני יהושע שאילו היה חייב גם על כלים שהונחו לאחר מכן, לא שייך לומר אורחיה הוא, אבל על כלים שהונחו מקודם שייך אורחיה, כי הרגילות לשבור את הכלים הסמוכים אליו בשנתו ולכן היה לו להרחיק. וראה נמי בתפארת שמואל.

וממשיכה הגמרא ומקשה לרב מהמשך המשנה, שהרי שנינו במשנתנו: הצד השוה וכו' ושמירתן עליך. ולשון זה מתאימה רק לגבי נזקי ממונו של אדם, שפירושו, והשמירה שלהם מוטלת עליך. אבל לרב, הסובר שהמשנה כוללת גם את אדם המזיק, הרי אין לשון זו נכונה, שהרי אדם, שמירת גופו עליו הוא [והיה צריך התנא לומר את הלשון "שמירתך עליך", בלשון נוכח].  23 

 23.  בסוכת דוד [אות לט] מפרש שהקושיא היתה, שהיה למשנה לנקוט "וחייב בשמירה", שלשון זו מתאימה לכל סוגי המזיקים.

ובכדי ליישב את הקושיה, טוענת הגמרא שקושיא זו קשה גם על הברייתא, והיא קשה לכולי עלמא:

ולטעמיך, לפי טעמך, המקשן, שהקשית מלשון המשנה לרב, ורצית להוכיח כשמואל, שמבעה זה השן, הרי גם לדבריך יקשה הא דתני קרנא [הברייתא ששנה קרנא]: ארבעה אבות נזיקין, ואדם אחד מהן. והברייתא מזכירה במפורש את האדם בין ארבעת המזיקין, ואף ברייתא זו מסיימת כמו המשנה: הצד השוה שבהן וכו', ושמירתן עליך. ואם כן יקשה לפי כולם, למה נאמר "ושמירתן עליך"? והרי אדם, שמירת גופו עליו הוא?!

אלא, בהכרח, עלינו ליישב את הברייתא כדאמר ליה רבי אבהו לתנא [למי ששנה את הברייתא הזאת]: תני [יש לך לשנות את הברייתא כך]: אדם, שמירת גופו עליו. ומה שנאמר "ושמירתן עליך", הכוונה היא רק לגבי שאר אבות הנזיקין.


דף ד - ב

וכשם שתירצנו את הברייתא, הכא נמי, כך גם נאמר ביחס למשנתנו, לפי רב: תני [יש לך לשנות כך]: אדם שמירת גופו עליו, ומה שאמרה המשנה "ושמירתן עליך", הכוונה היא לגבי שאר אבות הנזיקין.  24 

 24.  נראה שאינו מגיה את המשנה, אלא רצה לומר ששמירתן עליך אינו מוסב על האדם, אלא על השאר. וראה בסוכת דוד [שם] המפרש שאינו מגיה הלשון, אלא מתרץ שהלשון "שמירתן עליך" יש בו גם משמעות ששמירתו על עצמו. ומה שלא נקט סתם "וחייב בשמירה", זה משום שעל שאר האבות יותר נכון לומר את הלשון "ושמירתן עליך". אבל הכוונה היא בכולן הוא שחייב בשמירה, וזהו תני וכו', היינו תני שכך היא הכוונה, שחייב בשמירה, וכמו הנך האבות.

ועתה הגמרא חוזרת לפירוש "מבעה" שבמשנתנו, ומקשה:

מתקיף לה [הקשה] רב מרי, מאחר ונתבאר לעיל [ג ב], שהן הפסוק שהביא רב לסמוך את פירושו שמבעה זה אדם, והן הפסוק שהביא שמואל לסמוך את פירושו שמבעה זה השן, אינם תואמים בדיוק את פירושם, אם כן,  25  יש להקשות, ואימא [נאמר] שפירוש מבעה ששנינו במשנתנו אינו אדם, ואינו שן, אלא זה המים. שאם שפך אדם מימיו לרשות הרבים, ובא אדם אחר ונטנפו כליו במים הללו, חייב השופכן בתשלום הנזק.  26  והראיה לפירוש זה, כדכתיב בספר ישעיה [פרק סד] "כקדוח אש המסים [כשם שהאש שורף את הדבר הנימס] מים תבעה אש" [כמים היוצרים אבעבועות כשניתנים על האש  27 ]. הרי שלשון תבעה נאמר על מים.  28 

 25.  על פי פירוש התוס' 26.  רש"י. והתוס' הקשו, במה מדובר? אם אדם ניקב חור בשפת החול שמסביב למים, והמים היוצאים מיד בכח ראשון, הזיקו מיד, הרי זה כמו כוחו של האדם עצמו, והוי אדם המזיק. ואם מדובר במים שהזיקו רק בכח שני [במים שהלכו למרחק, או שיצאו לאחר זמן, ראה בהערות בחברותא על התוס'] הרי זה רק גרמא בנזקין, ופטור. ומתרצים התוס', שהכוונה היא למים שהזיקו בכח שני, והיה אפשר לומר שהתורה חידשה שלמרות שזה גרמא, חייבים על זה. ותירוץ נוסף אומרים התוס', שהכוונה היא למים שהזיקו לאחר שנחו, ומדובר באופן שהוציאם ברשות, כמו המבואר לקמן ו א ש"פותקין ביבותיהם", ולכן אין זה בור, והיה מקום לפרש שהתורה ריבתה את זה כדי לחייבו על הכלים. [ולהלכה ודאי הוא בור, אלא דהוי ברשות, ואם הזיק חייב לשלם כמפורש שם בגמרא. אלא שההוה אמינא כאן היא, שהחיוב על הנזק בפותקין ביבותיהן אינו מטעם בור, כיון שהוא נעשה ברשות, אלא הוא דין חדש של מים]. ולפי רש"י משמע שמדובר בהוציא את המים ללא רשות והוי בור, מכל מקום זה נתחדש כאב בפני עצמו כדי לחייבו על הכלים. ברכת אברהם. ויש ראשונים המפרשים שאין כוונת רב מרי לומר אכן שמבעה זה המים, אלא רק להקשות על התנא למה תפס לשון מבעה שאינו מיוחד לא לאדם ולא לשן, כי יש ליחסו גם למים או לאש והיה לו לתנא לנקוט לשון ברורה [הראב"ד והרשב"א בתירוץ ראשון. וראה בהערה 28].   27.  המשך הפסוק: "להודיע שמך לצריך, מפניך גויים ירגזו". ומפרש רש"י: כן תודיע שמך לצריך, כשתאבדם מן העולם. ורש"י כאן פירש: כאשר ינתן מים על האש. ובנביא פירש: כשתתן גחלת או מתכת בוערת במים. והיינו הך.   28.  התוס' שואלים, כיצד יתכן לפרש שמבעה זה המים? והרי "אב" הוא אך ורק דבר הכתוב בתורה, והיכן מצאנו בתורה שחייבים על היזק של מים? ומתרצים, שהיינו לומדים את חיובם מהפסוק "ושלח את בעירה", שכן מצאנו את הלשון "שילוח" לגבי מים, שנאמר "ושולח מים על פני חוצות". ואף על פי שהפסוק הזה מדבר על נזקי בהמה, שהרי פירשה התורה "בעירה" [בהמתו], מכל מקום, מזה שהתורה השתמשה בלשון "ושלח", ולא בלשון הליכה, היה מקום לומר שהיא באה לרבות את המים.

ומתרצת הגמרא: מי כתיב [האם כתוב] "מים נבעו" בלשון רבים, עד שישתמע שהמילה 'נבעו' נסובה על המים שהן מבעבעין את האש? והרי לא כתוב כך, אלא "תבעה אש" כתיב, בלשון יחיד ובלשון נקבה,  29  שמשמעותו נסובה על האש, שהיא המבעבעת את המים.  30  חוזרת הגמרא ומקשה:

 29.  מצאנו שהמילה מים היא לשון רבים, והיא גם לשון זכר, כנאמר "מקולות מים רבים". וגם מצאנו שאש היא לשון יחיד, ולשון נקבה, כנאמר "כי תצא אש", וכן "אש מתלקחת" ועוד.   30.  ואף שגם לפי רב ושמואל לא מדוייק בפסוקים כפי פירושם [כמו שנתבאר לעיל ג ב], מכל מקום, הדרשה עצמה נשמעת מן הפסוק. אבל כאן, גם הדרשה לא נשמעת. רבנו פרץ. ומשמע, שאם היה כתוב "מים נבעו" היה ניחא. ואף על גב שלעיל ג ב הגמרא הקשתה לשמואל שהיה צריך להיות כתוב נבעה ולא מבעה, מבארים התוס', כי רק לשמואל שמבעה הוא מלשון גילוי היה צריך להיות כתוב "נבעה" מלשון נגלה, ולא מבעה שמשמעותו שהוא מגלה אחרים. אבל מים, שנקראים מבעה על שם שהם מבעבעים, מתאים להם הלשון מבעה.

מתקיף לה [הקשה] רב זביד: ואם כן, אימא [נאמר], מבעה ששנינו במשנתנו זה ה"אש"!?

דהרי כי כתיב "תבעה", ב"אש" הוא דכתיב, שהרי "תבעה" נסוב על ה"אש", כפי שנתבאר.  31 

 31.  לפי הראשונים הנזכרים לעיל [הערה 27] שהכוונה היא רק למה נקט התנא לשון שאינה ברורה, ניחא. אבל לפי רש"י ותוס', שהפירוש בגמרא הוא כפשוטו, שנפרש שמבעה זה המים או האש, צריך ביאור: וכי לא ידע רב זביד שנאמר במשנה ה"הבער"? ומפרש הפני יהושע, שרב זביד חשב לחלק, ש"מבעה" זה המדליק בידים, ו"הבער" זו אש שיצאה מעצמה. והגמרא מקשה על קושייתו, שדין אחד להם, ולמה נקט אותם בנפרד.

והגמרא מיישבת: אין אפשרות לומר שמבעה זה האש, כי אי הכי, אם תאמר כן, יקשה, מאי "המבעה וההבער" מהו הביאור במה ששנינו במשנה "המבעה וההבער"? שהרי אם תאמר שמבעה זה האש, מהו "ההבער"? אלא ודאי "הבער" הוא האש, ו"מבעה" זה או אדם או שן, כרב וכשמואל.

וכי תימא, שמא תאמר, שניתן לפרש שמבעה זה האש, ומה שנקטה המשנה גם ההבער הוא בגדר פירושי קמפרש שמבעה הוא ההבער,

הרי אי אפשר לומר כך ! דאי הכי, אם תאמר כך, יקשה, וכי ארבעה אבות נזיקין נשנו במשנה, הרי לדבריך רק שלשה אבות הוו, והם: השור, הבור והאש. ואילו התנא של המשנה פתח ואמר "ארבעה אבות נזיקין".

וכי תימא, שמא תאמר לפרש שמבעה זה האש, וליישב שהתנא אמנם שונה ארבעה אבות נזיקין, כי תנא שור דאית ביה תרתי, מה ששנה התנא "שור" הוא כלל בכך את שני האבות, ה"שן" וה"רגל",  32  ובצירוף הבור והאש הרי הם ארבעה

 32.  אבל קרן לא, כי המשנה מדברת בתמין. רש"י. והרשב"א מוסיף, שהגמרא נקטה כאן [ששייר התנא במשנה את הקרן] לפי שמואל. כי לפי רב כולל השור גם את הקרן, ואם כן זה חמישה אבות. ואולם רבנו פרץ מפרש שנקט גם לרב, כי אם היינו מחלקים את השור רק לשני אבות, זה היה לשן ולרגל, וגם רב היה מודה שנשייר קרן ולא שן או רגל. וראה עוד מה שכתב המהרש"א במהדורא בתרא.

הרי אי אפשר לומר כך! כי אי הכי, אם תאמר כך, אין הבנה לצריכותא שעשתה המשנה: "ולא זה וזה [לא השור ולא המבעה] שיש בהם רוח חיים", ואם מבעה זה אש, מאי רוח חיים אית ביה!? איזו רוח חיים יש באש?

ותו [ועוד], הרי גם המשך הצריכותא לא מובן לפי זה, כי המשנה מבארת שאין השור והמבעה "כהרי האש שאין בו רוח חיים" [אם היה כתוב "שור ומבעה" לא הייתי יודע אש], ואם מבעה זה האש, מאי [מה פירוש] "כהרי האש", שלא ניתן ללמוד ממבעה את האש. והרי מבעה זה האש עצמו!? לפיכך, לא יתכן לומר שמבעה זה האש, אלא או אדם [כרב], או שן [כשמואל].

ועתה הגמרא מביאה ברייתא המונה שלושה עשר אבות נזיקין, ולא כמשנתנו המונה רק ארבעה:

תני רבי אושעיא בברייתא:  33  שלשה עשר אבות נזיקין הן:

 33.  בתוס' תלמיד ר"ת מוכיח מכאן שהתוספתא שלפנינו היא תוספתא דרבי אושעיא, כי התוספתא שלפנינו [ריש פ"ט] מונה י"ג אבות נזיקין. ומביא, שהתוס' פירשו שברייתא של רבי חייא ורבי אושעיא כולה חד היא כדמשמע בחולין קמא א. והרמב"ם בהקדמה כתב, שרבי חייא חיבר התוספתא, ורבי אושעיא ובר קפרא חיברו ברייתות. וראה עוד באור זרוע הל' תפילה סימן קז', ובמהרי"ק שורש קפ"א.

ארבעת הראשונים שהברייתא מונה הם ארבעת השומרים, החייבים על נזקי הפיקדון כשלא שמרו אותו כראוי, והם:

א. שומר חינם מי שנתחייב לשמור על חפצי חברו ללא תמורה, וחייב לשלם למפקיד אם הוזק הפיקדון מחמת פשיעתו בשמירה.

ב. והשואל המקבל חפץ מחברו להשתמש בו בחינם, וחייב לשלם על נזקי הפיקדון אף אם אירעו באונס.  34 

 34.  באילת השחר מעיר, מדוע נקרא השואל בשם "מזיק"? והרי לגבי חיובו באונסין לא שייך עליו שם מזיק, כי אם מתה הבהמה כדרכה הרי הוא לא הזיק דבר, וכל חיובו הוא משום שבשאלתו קיבל את הדבר לרשותו להתחייב באונסין. ודוחק לומר שהכוונה היא לחיובו של השואל בעת שפשע, כי משמע, שמנה התנא את השואל מצד חיובו המיוחד, דהיינו שחייב אפילו באונסין. ומבאר האילת השחר, שמכל זה נראה, שהנמנים כאן הוא לאו דווקא אלו שחיובם הוא מפני שהזיקו, אלא כל חיוב על נזק שאירע, שמשלם עליו ממיטב, נמנה כאן, אף אם אין חיובו מחמת שהזיק. וראה לקמן הערה 46.

ג. נושא שכר - מי שנתחייב לשמור על חפצי חברו תמורת תשלום ["שומר שכר"], וחייב לשלם אם הפיקדון נגנב או נאבד, וכל שכן אם ניזוק מחמת פשיעתו בשמירה.

ד. והשוכר המקבל חפץ מחברו להשתמש בו תמורת תשלום דמי שכירות, ודינו כשומר שכר.  35 

 35.  בדין השוכר נחלקו התנאים אם דינו כשומר שכר או כשומר חינם [ראה בבבא מציעא צה ב]. ורש"י סתם כאן כדעת רבי יהודה דאמר שוכר כשומר שכר, לכן כך כתבנו. ומה שאמרה הברייתא שלשה עשר אבות נזיקין אין הכוונה שכל השלשה עשר מחולקין בדיניהן, כי הרי בין אם שוכר דינו כשומר שכר ובין אם דינו כשומר חינם, יוצא שאין כאן שלשה עשר חילוקי דינים בין האבות אלא רק שתים עשרה. תוס'. ודין השומרים נתפרש בתורה, ראה ברש"י ובבבא מציעא צד ב. והיות ששומר חינם פטור מן הכל [חוץ מן הפשיעה], ושואל חייב על הכל [חוץ ממיתה מחמת מלאכה], ונושא שכר חייב על חלק מהדברים, שבגניבה ואבידה חייב ובאונסין פטור. לפיכך סידרם התנא בסדר כזה ולא כסדר שכתובים בתורה. תוס'.

הברייתא מונה גם את חמשת סוגי תשלומי הנזיקין שאדם החובל בחבירו חייב:

ה. נזק החובל בגופו של חברו משלם לנחבל על מה שהוא שוה עכשיו פחות מבתחילה.  36 

 36.  שמין אותו כאילו הוא עבד הנמכר בשוק, כמה היה שוה קודם שחבל בו וכמה נפחתו דמיו אחר החבלה וכך יתן לו. [וראה לקמן בפרק החובל בביאור החמישה דברים, והיכן כתובים בתורה].

ו. צער משלם לנחבל עבור הצער שהיה לו.  37 

 37.  כיצד מודדין זאת? כגון אם קצץ את ידו, אומדין כמה אדם כיוצא בו, שעומדין לקצוץ את ידו בחרב בפקודת המלך, יתן כדי שיקצצו לו בסם ולא יחוש בצער הקציצה, סכום זה ישלם לנחבל.

ז. וריפוי משלם עבור הוצאות הריפוי.

ח. שבת משלם לו דמי בטלה עבור הימים שהניזק נפל למשכב ולא היה יכול לעבוד ולהשתכר בהם.  38 

 38.  אם קטע ידו הרי שילם לו כבר על חסרון היד ועל שאינו יכול לשוב יותר למלאכתו, אך מכל מקום יכול להיות שומר קישואים, לכן ישלם לו על בטלתו מלהיות שומר קישואים. ואם לא קטע לו אבר, משלם לו לפי מלאכתו [ראה בשו"ע סימן ת"כ סעיף י"ז ובסמ"ע]. ולגבי חובת הריפוי נחלקו רבותינו הראשונים והאחרונים, האם חובת הריפוי היא תשלום ממון כמו שבת, או שהיא חובה לרפאות את הנחבל. והרמב"ן בפירושו על התורה על דברי הכתוב "רק שבתו יתן ורפא ירפא" [פרשת משפטים] דייק מהשינוי בלשון התורה בין חיוב תשלום השבת, שאמרה תורה "שבתו יתן", ובין חיוב הריפוי שאמרה תורה "רפא ירפא", ולא אמרה "רפואתו יתן", שחיוב ריפוי אינו תשלום ממון גרידא, אלא חיוב רפואה. ולכן, אם יסרב הנחבל להתרפא אך ידרוש מהחובל את הממון המגיע עבור רפואתו, פטור החובל מלשלם לו, אלא אם כן יתרפא הנחבל בממון זה. ודנו בדבר בהרחבה רבותינו האחרונים, ועיין בקובץ שיעורים למסכת גיטין בפרק ראשון לגבי השאלה למי שייך דמי הריפוי של עבד, לאדון או לעבד, ובחזון איש חושן משפט סימן ו. ובספר "חמדת הימים" להגרי"מ פרצוביץ הוכיח מזה שהריפוי נמנה כאן בין אבות הנזיקין שהוא חיוב של תשלום ממון. כי אם הוא רק חיוב ריפוי הרי אי אפשר להכלילו בכלל אבות הנזיקין, לפי שהם נמנו בברייתא ביחס לתשלום ממון.

ט. ובושת תשלום עבור הבושה שביישו.  39  וכמו כן היה מונה רבי אושעיא בברייתא את הארבעה אבות נזיקין דמתניתין [הנמנים במשנתנו], והם:

 39.  והכל לפי המבייש והמתבייש [ראה לקמן במשנה ריש החובל, ובגמרא פו א]. והנה אף על גב דכל חמשת תשלומין אלו באים בחבלה אחת, מכל מקום מנאם כחמישה אבות לפי שיכול כל אחד להיות לבדו כדאמרינן בהחובל פה. תוס' רבנו פרץ. והגמרא בהמשך שואלת מהן התולדות של אבות אלו.

י. השור

יא. הבור

יב. המבעה

יג. וההבער

הא תליסר הרי הם ביחד שלושה עשר אבות נזיקין.

ודנה הגמרא: ותנא דידן, התנא של משנתנו, מאי טעמא לא תני הני, מדוע הוא אינו שונה גם את תשעת אבות הנזיקין הנוספים שרבי אושעיא שנה בברייתא שלו?

והגמרא מבארת ששאלתה היא רק לפי רב, ולא לפי שמואל:

בשלמא לשמואל, המפרש שמבעה זה השן, ניחא, כי רק בנזקי ממון קמיירי, משנתנו מדברת רק בנזיקין שנעשו על ידי ממונו, אבל בנזקי גופו, לא קמיירי. משנתנו אינה מדברת בנזיקין שנעשו על ידי האדם עצמו, לפיכך לא הזכירה המשנה את חמשת התשלומים שאדם החובל בחברו חייב, וכן לא את חיוב ארבעת השומרים, לפי שחיובם הוא מחמת שהם לא שמרו כראוי, ולכן נחשב הנזק כאילו עשו אותו השומרים בעצמם.  40 

 40.  מכאן הוכיחו האחרונים שהחיוב על נזקי ממונו אינו מפאת שלא שמר, אלא מפאת שממונו הזיק. ראה לעיל ב א בהערה 14 שם.

אלא לרב, שאמר מבעה זה אדם המזיק, ומשנתנו מדברת גם בנזקי גופו, יקשה, ליתני, למה אינו שונה התנא במשנה גם את תשעת אבות נזיקין האלו?

ומתרצת הגמרא: תנא, שנה התנא במשנתנו את ה"מבעה", שפירושו אדם, וכלל בזה כל מילי דאדם, את כל אופני הנזק של אדם, שבהם נכללים גם תשעה אבות נזיקין האלו, ולא פירטם בנפרד.

ומעתה, שואלת הגמרא לרבי אושעיא:

ולרבי אושעיא נמי, הא תני ליה אדם, הכולל את כל הנזקים שעשה האדם, ולשם מה הוא שונה בברייתא את התשעה הנוספים בנפרד? ומתרצת הגמרא: רבי אושעיא שנה בברייתא שלו תרי גווני אדם, כי יש שני אופני חיוב של אדם המזיק, אדם המזיק את גוף חברו, ואדם המזיק את ממון חברו. ולכן, תנא שנה רבי אושעיא אדם דאזיק אדם, את חיובי אדם המזיק אדם, שהם נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת.  41  ותנא ושנה גם את חיוב אדם דאזיק שור.

 41.  הגמרא בסמוך מקשה, שארבעת השומרים הם אדם דאזיק שור.

[ואילו משנתנו המזכירה אדם ["מבעה"], הכוונה היא לאדם שהזיק שור, כי כמו ב"בור" המוזכר במשנתנו מדובר בו רק בנזקי שור שנפל בבור, כי הבור פטור על מיתת האדם,  42  כך אדם המזיק המוזכר במשנתנו מדבר באדם המזיק שור].  43 

 42.  כמבואר לקמן נג ב. וכתב תוס' רבנו פרץ: אף על גב דבנזקין מיהא מחייב, מכל מקום, עיקר בור דקרא מיירי במיתה. וסברא הוא, דקתני שור דומיא דעיקר בור. ועוד יש לומר, דבלאו הוכחה אתי שפיר דקאמר הכי לתרוצי, דמדחזינן דברייתא דמוסיף אדם דאזיק אדם מדקתני נזק וכו', אם כן, ודאי מתניתין לא מיירי אלא באדם דאזיק שור.   43.  כתב המהר"ם שלפי תירוץ זה אין צורך בתירוץ הקודם שתנא אדם וכל מילי דאדם, כי משנתנו מדברת באדם דאזיק שור, וזה שלא מונה את השומרים הוא משום דהוי הזק דממילא, וכמבואר בסמוך. והפני יהושע חולק, וראה שם כיצד מבאר.

שואלת הגמרא: אי הכי, אם רבי אושעיא מחלק בין אדם המזיק שור לאדם המזיק אדם, להזכירם בנפרד,  44  אם כך; שור נמי, ליתני תרי גווני שור שיחלק רבי אושעיא גם את שור המזיק לשני אופני נזק; ליתני שור דאזיק שור, וליתני שור דאזיק אדם, ומדוע לא הזכירם בנפרד, אלא כלל את כולם ב"שור"?

 44.  כי אם במשנה מדובר באדם דאזיק שור כיון שתני דומיא דבור, אם כן, גם השור הוא דומיא דבור. תורת חיים. וראה במהרש"א ב"מהדורא בתרא", המקשה, שהגמרא יכלה להקשות כן גם לשמואל. ראה שם.

הגמרא משיבה: האי מאי!? חילוק זה, לשם מה יש לחלקו? בשלמא החילוק לשני האופנים של אדם המזיק יש לשנותו כיון שמחולקים הם בדיניהם, שכן, אדם דאזיק שור רק נזק הוא דמשלם, ותו לא, ואילו אדם דאזיק אדם משלם מלבד הנזק עוד ארבעה דברים, לפיכך יש מקום להזכירם בנפרד.

אלא שור, חילוקי דין השור, לשם מה נזכירם בנפרד; מה לי שור דאזיק שור, מה לי שור דאזיק אדם, מה חילוק יש אם השור הזיק שור או הזיק אדם, והרי אידי ואידי נזק הוא דמשלם. זה וזה דינם שוה שמשלם רק נזק. וכיון שדינם שווה, לשם מה נחלקם?

וחוזרת הגמרא לדון בדברי רבי אושעיא, שהוסיף על דברי משנתנו את האדם שהזיק אדם אחר:

והא שומר חינם והשואל, נושא שכר והשוכר, דאדם דאזיק שור הוא, וקתני!? הרי ארבעת השומרים שחייבים לשלם עבור הפיקדון שהוזק, "אדם דאזיק שור" הם, ואם כן, מדוע שנה אותם רב אושעיא בנפרד, הרי כלולים הם באדם המוזכר במשנה?

ומשיבה הגמרא: גם באדם שהזיק שור יש שני אופנים, ולכן רבי אושעיא תני הזיקא דבידים, אדם שהזיק שור בידים [כלומר, על ידי פעולתו], וקתני הזיקא דממילא, רבי אושעיא בברייתא הוסיף על דברי המשנה את חיוב השומרים, שהם לא הזיקו בפועל, אלא ההיזק נגרם ממילא, מפאת אי שמירתם.

ועתה הגמרא מביאה ברייתא נוספת, המונה עשרים וארבעה אבות נזיקין:

תני [שנה] רבי חייא בברייתא: עשרים וארבעה אבות נזיקין הן:

א. תשלומי כפל הגונב ממון של אדם בסתר, ואין הבעלים רואים את מעשה הגניבה, נקרא "גנב", וחייב לשלם כפל לבעלים, אם העידו עליו עדים בבית הדין שגנב.  45 

 45.  ראה ברש"י היכן הוזכרו כל האבות בתורה.

ב. ותשלומי ארבעה וחמשה הגונב שה, וטבחו או מכרו, משלם לבעל השה תשלומי ארבעה [פי ארבע משוויו]. ואם גנב שור, וטבחו או מכרו, משלם תשלומי חמישה [פי חמישה משוויו].

ג. וגנב המשלם תשלום קרן בלבד, כגון שהודה מעצמו על הגניבה, שאז הוא פטור על תשלום הכפל ומשלם רק את הקרן, כי הכפל הוא קנס, והמודה בקנס, פטור.

ד. וגזלן הגוזל ממון אדם אחר בחוזק, בגלוי ובפרהסיה, חייב להשיב את הגזילה או את דמיה [קרן בלבד].

ה. ועדים זוממין שני עדי שקר שהעידו בבית דין לחייב אדם ממון, ובאו שנים אחרים והזימום [שאמרו לעדים: הרי עמנו הייתם באותה עת, ולא ראיתם את המעשה שאתם מעידים עליו שהיה באותה העת במקום אחר], חייבים העדים הזוממים לשלם לאותו אדם את הממון אשר זממו לחייבו.  46 

 46.  הראשונים מקשים, למה עדים זוממין נחשבים בין המזיקים, והרי כל חיובם הוא רק כאשר "זממו" לעשות, כשעדיין לא הזיקו, ולא כאשר נעשה דבר על פיהם, וכפי שדרשו חכמים מן הכתוב "ועשיתם לו כאשר זמם", ולא "כאשר עשה". ומביאים התוס' בשם ריב"א, שיש מציאות שחייבים גם לאחר שהנזק נעשה, והיינו כשזממו לחייבו ממון, כי היות שאפשר להחזיר את התשלום מהמקבל לנותן, זה נחשב תמיד בגדר "כאשר זמם" ולא נחשב "כאשר עשה". ובאופן כזה שכבר שילם הלה, הרי הם הזיקו לו [וראה בהערות בחברותא על התוס' מה שנתבאר]. ור"י מתרץ, שבממון חייבים עדים זוממים גם כאשר נעשה כבר על פיהם, מקל וחומר, כי עונשין ממון מן הדין.

ו. והאונס את הבתולה, המשלם קנס חמישים כסף לאביה.

ז. והמפתה את הבתולה, המשלם אף הוא קנס חמישים כסף לאביה.  47 

 47.  ראה ברש"י שנאמר "כסף ישקול כמוהר בתולות", כמוהר בתולים של אונס, דהיינו, חמישים כסף.

ח. ומוציא שם רע על אשתו שזינתה קודם הנישואין, שמשלם קנס מאה כסף.

ט. והמטמא טהרותיו של חברו, כגון הנוגע עם שרץ בתרומת כהן, ואסרה באכילה.  48 

 48.  המטמא וכן המדמע והמנסך שהוזכרו אחריו, אינם מפורשים בתורה. ואפילו הכי נחשבים לאבות שבכלל נזק הן, ונזק ממון כתוב בתורה [ויקרא כד] "מכה נפש בהמה שלמה".

י. והמדמע המערב פירות תרומה בפירות חולין של חברו, ומפסידו בכך, כי אוסר את הפירות באכילה לזרים, וצריך למוכרה לכהנים, בזול.  49  יא. והמנסך יינו של חברו לעבודה זרה,  50  ואסרו בהנאה.  51 

 49.  בחידושי ר' שמואל סימן ה' מביא בשם הגרש"ש, שהמערב בשר טריפה בתוך בשר כשר של חברו באופן שנאסר מספק, אינו נחשב למזיק, לפי שהבשר הכשר לא נהפך לאיסור, אלא רק מספק שמא הוא הבשר הטרף אסור לאכלו, וזה לא נחשב מזיק, כי זה איסור על הגברא לאכול את הבשר, ולא שהבשר מצד עצמו נאסר [ראה שערי יושר ש"א פ"ט]. אלא שלפי זה צריך ביאור, למה המדמע הוי מזיק? הרי גם הוא רק עירב תרומה בפירות חולין, והאיסור הוא רק מספק על כל פרי ופרי שמא פרי זה הוא תרומה. ומביא הגר"ש לבאר, שבתוס' [נדה מז א] מתבאר שהאיסור של "מדומע" אינו כתערובת רגילה של איסור והיתר, אלא הוא חלות איסור חדשה של "מדומע", שנאסרת בו כל התערובת בודאי, ולא מצד ספק. ובזה מתיישבת קושיית האור שמח, שלקמן צט ב מתבאר שאם עשה את הבהמה ספק איסור טריפה פטור, ומדוע מדמע חייב. ולפי התוס' ניחא. עוד כתב הגר"ש לבאר, כי צריך לומר שהמדמע כאן מדובר במערב תרומה לחה בחולין לחין. כמו יין חולין ביין של תרומה, כשאין שישים בהיתר. כי אם מדובר בתערובת ביבש, הרי מן התורה בטל ברוב ואיסורו רק מדרבנן, ולא שייך לקרוא אב להיזק שהוא רק איסור מדרבנן [ראה בהערה 51]. ואולם בתערובת לח בלח הרי הוא נחשב למזיק. ומביא הגר"ש משל על כך בשם רבו הגרש"ש, שהחילוק בין המערב בלח למערב ביבש הוא כמו החילוק בין המניח כוס רעל ליד כוס משקה של חברו, שבזה המשקה עצמו לא התקלקל, וכל החסרון שאיננו יודעים מהי הכוס של הרעל. אבל השופך את הרעל לתוך כוס חברו, בזה החסרון הוא בכך שהמשקה כולו נתקלקל כתוצאה מהעירוב של הרעל, וכולו אינו ראוי לשתיה. וכך גם במערב יין של תרומה ביין של חולין, נתקלקל כל היין לשתיית זרים מחמת התרומה המעורבת בו, ולכן נחשב מזיק מן התורה. ראה שם.   50.  רש"י מביא שבגמרא במסכת גיטין נב ב מפרש אמאי לא נפטר מטעם קים ליה בדרבה מיניה. ואמנם העירו האחרונים, ששם מתבאר שהטעם הוא שבשעה שהגביהו על מנת לנסכו כבר נתחייב מטעם גזלן. ואם כן, חיובו הוא מטעם גזלן, ולמה הוי אב נפרד? וראה על כך בשיעורי ר' שמואל 51.  כך פירש רש"י. ומוסיף רש"י שאין לומר שהכוונה היא, שעירב יין נסך ביין כשר, דכהאי גוונא לא חיסרו מידי, דהא מזבין ליה בר מדמי יין נסך שבו. נתבאר במשנה שהמטמא ומדמע ומנסך במזיד, חייב. ונתקשו האחרונים, שבמסכת גיטין שם נחלקו רב ושמואל בפירוש המנסך, ושמואל סובר שהכוונה היא ל"מערב", וגם רב המפרש שהכוונה היא למנסך ממש, טעמו הוא שאם לא כן הוי מדמע. אבל לא מהטעם שכתב רש"י. ועוד צריך ביאור, מה לו לרש"י להיכנס למחלוקת האמוראים ולדחות את דברי שמואל. ומתרץ הפני יהושע, שהגמרא שם מתרצת לשמואל שאין זה בכלל מדמע, משום דקנסא הוא ומקנסא לא ילפינן, וביאר רש"י שם, שזה קנס כי היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק. ראה שם. ולפי זה יוצא, שדברי שמואל הם רק אם אמרינן "היזק שאינו ניכר אין שמיה היזק". אבל למאן דאמר שמיה היזק, הרי בהכרח שמנסך הוא מנסך ממש, שהרי לשיטתו אי אפשר לתרץ דקנסא הוא, כי לשיטתו הוא ממון. והנה אם נתבאר כאן שזה נקרא אב, הרי ודאי שהחיוב הוא מן הדין ולא רק מדרבנן, כי אם היה החיוב רק מדרבנן זה לא היה נקרא אב, ולכן צריך לומר שזה אליבא דמאן דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק, ולכן פירש רש"י שמדובר באופן שמנסך ממש. [וראה שם שמעיר ממה שהגמרא לקמן ה א אמרה לימא קסבר רבי חייא היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק]. ויש שכתבו ליישב, ששלטי הגיבורים הקשה עוד על רש"י, שבגמרא [ע"ז עד א] מסקינן דיין נסך שנתערב ביין אסור למוכרו. וכתבו לבאר שאיסור זה הוא רק מדרבנן ולכן שם בגיטין לענין נזיקין שפיר פירש שמואל שיש לחייבו, אבל כאן לענין להקרא אב זה דוקא אם מזיקו מן התורה. ומה שכתב "כיון שיכול למוכרו", הכוונה היא שמן התורה יכול למוכרו, ולכן אי אפשר כאן לפרש בנתערב, אלא במנסך ממש. [ראה בפנים מאירות, וכן מיישב בארוכה בחידושי ר' שמואל סימן ה' ראה שם. ואולם החתם סופר פליג, וסובר שגם אם אוסרו באיסור דרבנן יכול הוא להחשב אב, דהוא בכלל נזק].

וכן מונה את הני תליסר [שלושה עשר] אבות דרבי אושעיא. הא, הרי לנו יחד עשרים וארבעה אבות נזיקין.

ודנה הגמרא: ורבי אושעיא המונה רק שלושה עשר אבות, מאי טעמא לא תני הני מדוע לא הוסיף למנות גם את האבות שמנה רבי חייא? ומשיבה הגמרא: בממונא קמיירי, בקנסא לא קמיירי. חיובי התשלומים של התורה מחולקים לשנים: לתשלומי ממון ולתשלומי קנס. תשלומי ממון הם התשלומים ששיעור חיובם הוא כפי שהזיק או חיסר לחברו.  52  ואילו תשלומי קנס הם, כגון, תשלומים ששיעור חיובם קצוב כאונס ומפתה, או תשלומים ששיעור חיובם הוא יותר מההזיק, כתשלומי כפל וארבעה וחמשה. רבי אושעיא מנה רק את הנזיקין שחיוב התורה בהן הוא "חיוב ממון", ולא את הנזיקין שחיובן הוא מדין קנס. לפיכך לא מנה את האבות הנוספים שמנה רבי חייא, כי הם חיובי קנס.  53 

 52.  בפשטות נראה, שגדר תשלום ממון הוא תשלום שהתורה חייבה להשלים את מה שחיסר לחברו [וההתחייבות הזאת חלה מיד בשעת מעשה. אבל בקנס, חל חיוב הקנס רק בשעה שבית הדין מחייב אותו]. ואולם אין הדברים ברורים, וכפי שמוכח בהמשך, שהגמרא מקשה שעדים זוממין הוי ממון. וראה שם בהערה 1 מה שביארנו בשם אילת השחר וברכת אברהם.   53.  הרמב"ם בהלכות חובל פ"ה ה"ו כתב שנזק וצער אינו משלם על פי עצמו, והיינו דהוי קנס ולא ממון. ומקשה המגיד משנה מסוגיין, האומרת שרב אושעיא בקנסא לא קמיירי, והרי הוא מונה גם את הנזק והצער. והאחרונים האריכו בביאור שיטת הרמב"ם, ראה שם בספר המפתח, ובשיעורי ר' שמואל.

אך הגמרא ממשיכה לדון: גנב וגזלן דממונא הוא גנב שהודה, המשלם רק את הקרן כפי שגנב, וכן הגזלן המשלם את הקרן כפי שגזל, שאין חיובם קנס אלא "ממונא", ליתני, למה רבי אושעיא לא שנה אותם בין אבות הנזיקין?

ומשיבה הגמרא: הא קתני לה שומר חינם והשואל הרי כבר שנה רבי אושעיא בין אבות הנזיקין את השומר חינם, הכולל בחיובו גם אופן של גניבה וגזלה, כגון אם טען השומר שנגנב הפקדון ממנו ונפטר מלשלם, ואחר כך נמצאה הגניבה בידו, שדין השומר לענין התשלומין הוא כדין הגנב [כמבואר לקמן סג ב], וכן אם טען השומר בשקר שנגזל, דינו כגזלן. ולכן לא שנה אותם רבי אושעיא בנפרד.  54 

 54.  מה שנקטה הגמרא "והשואל" הוא לאו דוקא, דהא לא משכחת ביה דנפטר לא בטוען טענת גנב ולא בטוען טענת גזלן, שהרי הוא חייב בכולו. רש"י. וראה עוד ברשב"א.

אך הגמרא שואלת, לפי זה, על רבי חייא: ורבי חייא נמי, הא תנא ליה שומר חינם והשואל! הרי גם הוא שנה את דין "שומר חינם", ומדוע איפוא שנה שוב את דין הגנב והגזלן בנפרד?

ומשיבה הגמרא: תני ממונא דאתי לידיה בהתירא רבי חייא חילק ושנה את "שומר חינם", הכולל בתוכו אופן של גניבה וגזלה שהגיעה לידיו בהיתר, [שהרי בתחילה קיבלו השומר לידיו בהיתר, לשמירה, ורק אחר כך, כששיקר וטען שנגנב ממנו, אז נהיה דינו כגנב], וקתני ממונא דאתא לידיה באיסורא ושנה גם את הגנב והגזלן, שהגניבה והגזלה הגיעה לידם באיסור.


דף ה - א

וחוזרת הגמרא ושואלת לרבי אושעיא:

לקמן [טו ב] מתבאר שתשלומי "קנס" הינם תשלומים שחייבה התורה וקבעה להם סכום קצוב, או תשלומים שהם גבוהים יותר מאשר סכום הנזק, כמו תשלומי כפל וארבעה וחמשה בגנב, או שהם נמוכים מסכום הנזק, כמו חצי נזק של שור תם. אבל שאר התשלומין הינם תשלומי ממון.

ואם כן, עדים זוממים, דממונא הוא, שנחשבים לתשלומי ממון, לפי שהחיוב הוא רק כפי הממון שזממו להזיקו,  1  ליתני!? ומדוע לא שנה אותם רבי אושעיא בין אבות הנזיקין?

 1.  כך פירש רש"י. אולם האחרונים נתקשו, הרי במציאות לא הזיקו העדים הזוממים כלום, וחיובם הוא רק על מה שזממו להזיק בלבד, ואם כן, ודאי חיובם לשלם על זממם נחשב כתשלום יותר ממה שהזיקו, ואמאי הוי ממון ולא קנס? ואף למסקנא נחלקו בדבר רבי עקיבא ורבנן, וצריך ביאור סברת רבנן אמאי הוי ממון? ויש שפירשו, שהתוס' לעיל ד ב [ד"ה ועדים זוממין] באו ליישב קושיא זו, ולכן פירשו שם התוס', שמדובר באופן שהנידון כבר שילם את מה שזממו לחייבו, ונחשב שכבר הזיקו אותו ממון בפועל [ראה כן בפני יהושע וברש"ש, וכן משמע ברשב"א. וראה בהערות בחברותא על התוס']. ואולם בפשטות משמע, שמדובר גם באופן שהנתבע עדיין לא שילם [שהרי לרבי עקיבא, החולק וסובר דהוי קנס, מטעימה הגמרא במכות "דהרי ממון ביד בעלים, וחייבין", ומשמע שלרבנן כהאי גוונא הוי ממון]. וכן כתב הרשב"א, שגם כאשר לא שילם הנידון, ולא הוציא ממון על פי העדים הזוממים, הוי חיוב העדים הזוממים "ממון" ולא קנס. וצריך ביאור. והפני יהושע במסכת מכות ב ב כתב לבאר, שרבנן סוברים שתשלומי עדים זוממים הם תשלומי כפרה, ולכך הוי ממון. אך האחרונים הוכיחו שאין זה תשלומי כפרה. ובקובץ ביאורים אות ח' [וכן בקו"ש כתובות אות קח] מבאר שאין חיובם של העדים הזוממים מצד עצמם כדין חיוב אדם המזיק [על הנזק שהזיקו, או שרצו להזיק], אלא גדר עונשם הוא שחיובו של הנידון נופל עליהם. וכיון שאצל הנידון היה זה ממון ולא קנס, ואפילו רצו לחייבו קנס, מכל מקום, לאחר גמר דין כבר הוא חיוב ממון אצלו, ולכן גם אצלם הוי ממון. ובאילת השחר כתב לבאר: נראה, שענין קנס או ממונא אינו תלוי בסברתינו, אלא שקיבלו חז"ל כי מה שמשלם אדם יתר על מה שהזיק, או שמשלם דבר שיש לו קצבה [שגם זה אינו תלוי בשווי הנזק], זהו קנס. ולרבי עקיבא זה נכנס בכלל שמשלם יותר ממה שהזיק, והוי קנס מגזירת הכתוב. [וראה לעיל ג ב ברש"י ומה שכתבנו בהערות].

משיבה הגמרא: רבי אושעיא סבר לה [סבר בדין זה] כרבי עקיבא, הסובר שתשלומי עדים זוממין הינם תשלומי קנס, דאמר, אין העדים הזוממים משלמין על פי הודאת עצמן. ומשמע שסובר כי חיובם הוא מדין קנס, ולכן הם פטורין בהודאתם, כדין מודה בקנס, שהוא פטור.  2 

 2.  רש"י פירש: כגון אם הוזמו בבית דין זה, ולא הספיק בעל דין להעמידן בדין ולתובען, והלכו למקום אחר, והודו שם בבית דין, ואמרו: הוזמנו בבית דינו של פלוני! פטורין. אלמא קנסא הוא. והקשה התוס' רי"ד על רש"י, כיצד יפטרו בהודאתם בבית דין אחר לאחר שהעדים המזימים כבר העידו עליהם בבית דין הראשון [והוכיח שאכן אינם נפטרים בהודאתם לאחר חיובם מלשון הגמרא לקמן עה ב]. ולכן מפרש התוס' רי"ד, שכוונת רבי עקיבא היא, שאם אחר גמר הדין, לפני שבאו עדים להזימם, חזרו הם והזימו את עצמם, ואמרו "שקר העדנו", בכהאי גוונא אינם משלמים על פי עצמם, והם פטורים מתשלום הקנס אף אם אחר כך יבואו עדים אחרים ויזימום. [ואולם בגמרא במכות ב ב משמע כרש"י, ומה שכתב הרי"ד ליישב דברי הגמרא במכות, ראה בשיעורי ר' שמואל במסכת מכות שהתקשה בהבנת דבריו]. ודברי רש"י צריכים עיון בתרתי: א. קושית תוס' רי"ד, כיצד יתכן שהודאתם בבית דין אחר תפטור אותם לאחר שכבר הוזמו על ידי עדים בבית דין הראשון. ב. למה לא פירש כמו התוס' רי"ד, שלפני שהוזמו, הודו ששיקרו. לגבי הקושיא הראשונה, כתב הקצות החושן סימן ש"נ סק"ב, שמוכח מדברי רש"י אלו, שדין הפטור של "מודה בקנס" אינו פטור מעצם חיוב התשלומים, אלא הוא פטור של החיוב בקנס בכל בית דין בנפרד, דהיינו, שבאותו בית דין שהחייב הרשיע עצמו, אי אפשר עוד לאותו בית דין לחייבו בתשלום הקנס, אך אם יבואו עדים לבית דין אחר, לפני שיודה הלה בפניהם, יכול בית הדין האחר לחייבו בתשלום הקנס, על אף שכבר הודה בקנס בבית הדין הראשון. ומיושבת בזה קושית התוס' רי"ד, כי מה שלא מהני להודות לאחר עדות העדים, זה רק באותו בי"ד. והביאור בזה הוא, שאין הפטור של מודה בקנס הפקעה בעיקר החיוב, אלא שרק מפקיע את כח הבי"ד מלחייבו. וראה שם בקצוה"ח ראיות נוספות לשיטתו. ואולם הנתיבות המשפט שם חולק, וסובר שהפטור של מודה בקנס הוא פטור מעצם תשלום הקנס, ולאחר שהודה פעם אחת בבי"ד, נפטר ממנו, ואין אפשרות לחייבו באף בית דין אחר. אלא שנאמרו שני דינים חלוקים בפטור של מודה בקנס: א. המודה בקנס נפטר בהודאתו מחיוב הקנס. ב. בית דין לא יכולים לחייבו בתשלום הקנס על פי הודאתו. והחידוש של הדין השני הוא, באופן שכבר העידו עליו עדים שחייב בקנס, אלא שעדיין לא נתחייב בו בגמר דין, שאז כבר אינה מועילה הודאתו לפטור עצמו מהקנס, אך מאידך, אם יודה עתה בבית דין אחר, לא יוכל בית הדין האחר לחייבו על פי הודאתו בלי שישמע את העדים על כך. [וראה בחזון איש סימן יח סק"ז, וראה בשיעורי ר' שמואל מכות בחלק הענינים סימן ב' המבאר זאת, שדין "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי" לא נאמר בקנס, ולכן לא יכולים לחייבו בקנס על פי הודאתו]. וכאן בגמרא לא מדובר בפטור של הודאה בקנס, כי היות שכבר הוזמו על ידי עדים, לא יתכן להם עוד להיפטר מהקנס בהודאתם, אך מכל מקום, קיים פה הדין השני, שלא יוכל בית דין אחר לחייבם בתשלום הקנס על פי הודאתם בלבד. וזה מה שאמר רש"י. ומה שהקשינו למה לא ביאר רש"י כתוס' רי"ד, ראה בגרנ"ט, המבאר שאין עדות השקר של העדים כשלעצמה מחייבת את תשלום הקנס אלא בצירוף ההזמה על ידי עדים אחרים, ולפני שהוזמו על ידי עדים אחרים עדיין לא נוצר הגורם לחיוב הקנס, ולכן לא מועילה אז הודאתם של העדים הזוממים להפטר ממנו. ובתוס' שאנץ במכות הקשה על רש"י, שהיה יכול להעמיד שהודו באותו בי"ד שהזימום, והודו לפני שהבע"ד תבעם. וראה באור שמח פכ"א מהל' עדות, שלגבי חיוב הזמה יש צורך בתביעת הבע"ד, וכל זמן שלא תבעם, אינם ברי חיובא. וראה בשיעורי ר' שמואל מכות אות קי"ח מה שדן בדברי התוס' שאנץ.

והגמרא חוזרת ושואלת שאלה, המתעוררת שוב לפי התירוץ:

הגמרא לעיל [ד ב] שאלה, מדוע רבי אושעיא לא חילק ומנה בנפרד את השור שהזיק שור ואת השור שהזיק אדם, וכפי שחילק לענין אדם המזיק. ותירצה, שלגבי שור המזיק אין חילוק לגבי התשלום בין אם הזיק אדם או שור, לפיכך מנאם כאחד. ואולם אי רבי אושעיא סבר ליה כרבי עקיבא, מתעוררת שוב השאלה: ליתני תרי גווני שור - שימנה בנפרד שני אופנים בשור המזיק; ליתני שור דאזיק שור, וליתני שור דאזיק אדם, כי לפי רבי עקיבא אין דינם שווה, דתנן [כמו ששנינו במשנה לקמן בהמניח לג א], רבי עקיבא אומר: אף תם שחבל באדם, אם שור תם הזיק את האדם, והאדם אף הוא הזיק את השור, משלם במותר נזק שלם. אם השור הזיק את האדם יותר ממה שהאדם הזיקו, משלם בעל השור את כל ההפרש שבין נזקיהם, שכן אף שור תם שחבל באדם משלם נזק שלם.

ויוצא לפי רבי עקיבא, שיש חילוק בין דין שור שהזיק את השור, שהתם משלם רק חצי נזק, לשור שהזיק אדם, שאף התם משלם נזק שלם. ואם רבי אושעיא סובר כרבי עקיבא, היה לו למנותם בנפרד.  3 

 3.  כך פירש רש"י. ובשיטה מקובצת הקשה בשם מהר"י כץ, שיש לומר דמיירי רק במועדין. ולכן מפרש, דהכי פריך: וליתני שור דאזיק שור במועד, וליתני שור דאזיק אדם בתם, והיינו תרי גווני שור. ואף על גב ששווים הם לענין תשלומין, אפילו הכי, כיון שבמציאות הם מחולקים, ששור שהזיק שור הדין כך הוא רק במועד, ואילו בשור שהזיק אדם הדין כך הוא אף בתם, היה לו לשנותם בנפרד. תורת חיים. והנה, החילוק בין תם למועד הוא רק בקרן, ולא בשן ורגל. ולפי זה, צריך לומר שקושיית הגמרא היא לפי רב, שהתנא כולל בשור כל מילי דשור וגם את הקרן, אבל לשמואל לא קשה, כי גם שור שהזיק שור בקרן לא נמנה בין האבות של רבי אושעיא, כיון דלא מיירי בתמין ולבסוף מועדין. פני יהושע.

והגמרא מתרצת: הא תבריה רבי עקיבא לגזיזיה, הרי רבי עקיבא עצמו שבר את כח אגרופו.  4  כלומר, החליש את כוחה ותוקפה של הלכה זו שאף שור תם שהזיק אדם משלם נזק שלם: דתניא בברייתא, רבי עקיבא אומר: יכול אף תם שחבל באדם, שמשלם נזק שלם כמו מועד, ישלם זאת אף מן העלייה [כלומר, ממקומות אחרים ולאו דוקא מגופו של הור המיק] כמועד, ולא כשור תם שהזיק שור המשלם רק מגופו של השור - תלמוד לומר "כמשפט הזה יעשה לו" [שמות כא]. והגמרא [לקמן לג א] מפרשת שפסוק זה בא לחייב על שור שהזיק אדם. ודורש רבי עקיבא ש"יעשה לו" הכוונה היא לגופו של השור, ומלמדנו הכתוב שרק מגופו משלם, רק מגופו של המזיק, ואינו משלם מן העלייה, ואם השור אינו שווה כשווי הנזק, מפסיד הניזק.

 4.  על פי רש"י. ובר"ח פירש "שובר כלי זיינו שלוחם בהם".

וכיון שלעיתים אין הוא משלם נזק שלם, אלא רק כשווי גוף המזיק לפיכך לא מנאו רבי אושעיא כסוג נפרד.  5 

 5.  כלומר, כיון שיש אופנים שבהם יוצא שמשלם כמו שור שהזיק שור, המשלם חצי נזק מגופו, לפיכך לא מנאם בנפרד. כך הפירוש לפי רש"י. וראה לעיל הערה 3 מה שנתבאר לפי השיטה מקובצת והתורת חיים. ואף לפי זה הפירוש הוא, כיון ששור תם שהזיק אדם משלם מגופו ויוצא שמשלם לפעמים כתם שהזיק שור, לפיכך לא חילקם. או אפשר לפרש, שרבי אושעיא לא מנה אלא רק כאלה המשלמים תמיד נזק שלם. והתוס' הקשו על רש"י, שמכל מקום, כיון שיש פעמים שהשור שווה הרבה ומשלם נזק שלם, עדיין היה לו לרבי אושעיא לשנותו בנפרד. ולכן פירשו התוס', שלקמן מתבאר שכתיבת האבות באה להורות שמשלמים ממיטב, וכיון שתם שהזיק אדם משלם מגופו לכן אי אפשר היה לשנותו בין האבות. וראה בהערות בחברותא על התוס' מה שביארנו.

והגמרא שואלת עוד לרבי אושעיא:

האונס והמפתה והמוציא שם רע, דממונא הוא, ליתני! לעיל [בעמוד הקודם] נתבאר שרבי אושעיא לא שנה נזיקין שחיובן הוא מדין קנס. ועדיין יש לשאול למה לא שנה גם את דין תשלומים של ה"אונס" וה"מפתה", והן אמנם חיובם קצוב בתורה, והוי קנס,  6  מכל מקום, עליהם לשלם גם תשלומי "בושת" שגרמו, ותשלומי "פגם" [ששווה עתה פחות], ואלו הם תשלומי ממון [כמבואר במשנה כתובות לט א], ואם כן, למה לא שנאם?

 6.  שמשלמים חמישים כסף. ומה שהזכירה הגמרא "מוציא שם רע" זה אגב אונס ומפתה, כי במוציא שם רע אין תשלום של ממון אלא רק מאה כסף שהוא קנס. תוס'.

ומשיבה הגמרא: מה נפשך, כל תשלום שתאמר שיש בהם, לא היה לרבי אושעיא לשנותן, שכן; אי נזק, אם משום התשלום עבור הנזק,  7  הרי תנא ליה, כבר שנה את ה"נזק" בנפרד. אי צער, אם משום התשלום עבור הצער שחייב האונס לשלם,  8  תנא ליה, הרי כבר שנה את ה"צער" בנפרד. אי בשת, אם משום התשלום עבור הבושת, תנא ליה, הרי כבר שנה את ה"בשת" בנפרד. אי פגם, אם משום התשלום עבור הפגם, היינו נזק - הרי זהו התשלום שמשלם על הנזק שהזיקה, ששווה עתה פחות. והרי שנה כבר את הנזק בנפרד.

 7.  האונס והמפתה אינם משלמים נזק אלא הכוונה היא לפגם, ועל פגם הגמרא שואלת בהמשך, לכן מוחק הרש"ש את ארבעת המילים הללו.   8.  המפתה משלם רק על בושת ופגם, והאונס משלם גם על הצער כמבואר במתניתין בכתובות לט א.

אלא מה אית לך למימר - מה נותר לך לומר, שרבי אושעיא היה צריך לשנותם משום הקנסא - קנס החמישים כסף שמשלמים האונס והמפתה, שאת זה הוא לא מנה, אבל על כך כבר נתבאר לעיל שרבי אושעיא בקנסא לא קמיירי. בתשלומין שהן מדין קנס הוא לא דיבר [לא שנה].

והגמרא מוסיפה לשאול לרבי אושעיא: המטמא - טהרות של חברו, והמדמע - מערב תרומה עם חולין של חברו שנאלץ עתה למוכרם לכהן בזול. והמנסך יין חברו לעבודה זרה ואסרו בהנאה, דממונא הוא - כל אלו חיובן הוא תשלום ממון, שהרי הזיקו, ומשלם כפי מה שהזיקו, ואם כן ליתני - למה רבי אושעיא לא שנה אותם?

משיבה הגמרא: מה נפשך, בכל דרך שתאמר בשיטת רבי אושעיא, אין זה קשה. כי אי היזק שאינו ניכר שמיה היזק - הנזקים הללו מוגדרים כ"היזק שאינו ניכר", שהרי הפירות נשארו כפי שהיו, ואין הטומאה או הניסוך ניכר בהם, וכן המדמע אין ניכר הנזק בפירות חברו.  9  ונחלקו אמוראים [גיטין נג א] האם זה נחשב כהיזק מן התורה וחייב, או שחיובו רק מדרבנן משום קנס שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא טהרות חברו.

 9.  בהגדרת היזק שאינו ניכר האריכו בזה האחרונים ראה בספר ה"מפתח", ובברכת אברהם תנינא.

ואם תאמר שרבי אושעיא סובר שהיזק שאינו ניכר נחשב היזק מן התורה, אם כן, הא תנא ליה נזק, הרי כבר שנה את הנזק בנפרד, ואף אלו הם בכלל נזק.

ואי - ואם תאמר שהוא סובר היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק - אינו נקרא היזק מן התורה, אם כן, הוה ליה קנסא - החיוב הוא רק מטעם קנס, שלא יהיה כל אחד מטמא טהרות חברו, וזה כבר נתבאר שרבי אושעיא בקנסא לא קמיירי - אינו מדבר בתשלומין שכל חיובן רק משום קנס, ולכן לא שנה אותם.  10 

 10.  נתקשו המפרשים, אם חיוב התשלומין הוא רק מדרבנן, כיצד זה יחשב לאב? ולמה אמרה הגמרא בגלל שהוא קנס, והרי גם אם היה שונה קנס, לא היה שונה אותם. ובשיטה מקובצת וכן בקיקיון דיונה נשארו בצ"ע. והפני יהושע הקשה כן בהמשך, שהגמרא מנסה לומר שרבי חייא סובר שלאו שמיה היזק. וכתב, ש"לאו שמיה היזק" היינו שאינו דומה להיזק הניכר, אבל מכל מקום, הוי היזק מהתורה. וצריך ביאור. וראה עוד בנימוקי הגרי"ב.

הגמרא שואלת האם נוכיח מכאן את שיטת רבי חייא בהיזק שאינו ניכר:

לימא קסבר [האם נאמר, נוכיח, שסבר] רבי חייא, השונה בנפרד את המטמא המדמע והמנסך, שהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ומעיקר הדין אין לחייבו, וחיובו אינו אלא מטעם קנס, ולכן שנה אותם רבי חייא בנפרד, כי אין הם כלולים בכלל הנזק. דאי שמיה היזק - כי אם נאמר שרבי חייא סובר שנחשב להיזק מן התורה, הא תנא ליה נזק - הרי כבר שנה את הנזק בנפרד [כי שנה גם את כל האבות של רבי אושעיא], ולשם מה שנה גם את המטמא המדמע והמנסך, בנפרד.

הגמרא דוחה: רבי חייא באמת סובר שהוי נזק מן התורה, ומכל מקום חילקם, כי תנא היזקא דמינכרא - שנה בנפרד את החיוב על נזק שהוא ניכר בגוף החפץ, ותנא היזקא דלא מינכרא, ושנה בנפרד חיובי נזק שאין הנזק ניכר בגוף החפץ, וההיזק הוא רק בתשמישיו ובשוויו.

הגמרא שואלת לרבי חייא: בשלמא לתנא דידן, לפי התנא של משנתנו מובן למה תנא מניינא, למה שנה [נקב] את מנין [הארבעה] האבות שהוא בא למנות, כי רצה בזה למעוטי דרבי אושעיא, להשמיענו שלא בא לשנות את כל אבות הנזיקין שמנה רבי אושעיא, אלא רק את אלו בלבד.  11  וכן מובן מדוע רבי אושעיא תנא מניינא, נקב במנין [שלשה עשר] האבות שבא למנות, כי רצה בזה למעוטי דרבי חייא, להשמיענו שלא בא לשנות את כל אבות הנזיקין שמנה רבי חייא, אלא רק את אלו בלבד.

 11.  אין הכוונה שאינו סובר כמותו, אלא רק דלא איירי בהו. תוס' ועוד ראשונים. והקשה הדרכי דוד, לשם מה צריך לנקוט את המנין כדי להשמיענו שלא מיירי באבות שמנה רבי אושעיא, והרי גם ללא המנין רואים זאת. וראה בסוכת דוד אות כ"א שכתב, כי אפשר, שלא שנה אותם כדי לאשמועינן שהם מין אחר של נזקין. אבל לא שחולקין על זה. וראה בהערה הבאה בשם תוס' תלמיד ר"ת.

אלא מנינא דרבי חייא, המנין של עשרים וארבעה אבות נזקים שנקב רבי חייא, למעוטי מאי? מה הוא בא למעט בכך שרק את אלו הוא מנה ואת האחרים לא, והרי כיון שהוא מנה את הכל, לשם מה נקט את המנין?

ומשיבה הגמרא: רבי חייא נקב את המנין הזה להשמיענו שרק את אלו הוא מונה בין האבות, למעוטי מוסר, למעט את האדם המזיק את חברו על ידי שמלשין לגוי על ממונו, והגוי בא ונוטלו, שחייב המלשין לשלם את הנזק.  12  וכן בא למעט את המפגל, כהן השוחט קרבן במחשבת פיגול, לאוכלו או להקריבו שלא בזמנו [או ששוחט קרבן חטאת לשם שלמים, במקום לשוחטו לשם חטאת], ובכך פוסל הכהן את הקרבן, ועל הבעלים להביא קרבן אחר [כמבואר במשנה ריש זבחים],  13  חייב הכהן לשלם לבעלים על מה שהפסידם.  14  ורבי חייא בא למעט, שאת אלו הוא אינו שונה.

 12.  או מטעם גרמי, או מטעם קנס [ראה לקמן קיז א וסב א וכן כאן בתוס']. ונתבאר בהערה קודמת, כי מה שאמרה הגמרא "למעוטי" מדרבי חייא, אין הכוונה שחולק בדין, אלא שאינו מדבר בהם. וכן גם מה שמפרש עתה לרבי חייא שממעט מוסר ומפגל, אין הכוונה למעט שדינם אינו כן, אלא רק למעט שאינו שונה אותם. כך פירש כאן תוס' רבנו פרץ, וכן כתבו בתוס' במסכת עבודה זרה [עד א ד"ה למעוטי]: למעוטי מוסר ומפגל, פירוש, שלא ירד לשנותם אף על גב דמחייב עלייהו. ובתוס' תלמיד ר"ת כתב: כלומר, להכי תנא מנינא, לגלויי דבכוונה משייר מסור ומפגל, כדמפרש ואזיל טעם לדבר. ואי לאו מנינא, אמינא דהא דלא קחשיב להו לאו דוקא, אלא קתני ושייר, ואין לתת טעם, הלכך תנא מנינא, לאשמועינן דיש טעם בדבר. והשתא מפרש ואזיל הטעם". אבל ברש"י בכריתות [ב ב] פירש דלמעוטי מוסר ומפגל היינו למעוטי "דאינו משלם ממיטב, דהאי היזקא דיבורא בעלמא הוא והיזק שאינו ניכר הוא". והתוס' שם הקשו, דכאן משמע "דלא ממעט ליה ממיטב אלא דלא תני להו דבקדשים לא קמיירי".   13.  כך פירש רש"י. והקשו המפרשים, למה רש"י לא פירש כמו מפגל בעלמא, כגון כהן ששחט על מנת לאוכלו חוץ לזמנו. ובאמת בכריתות ב ב פירש כך רש"י שזה הפירוש למעוטי מפגל. ומתרץ בשיטה מקובצת, שרש"י בא להשמיע חידוש, שלא נאמר כיון שיש הרבה זבחים בעזרה הוי כמו אנוס אם שינה שם הזבח, קא משמע לן שאדם מועד לעולם [ראה שם בשם הגיליון, ובשם תוס' הרא"ש]. ובמצפה איתן תירץ, שגם במסכת מנחות [מט א] הגמרא מפרשת את המשנה, שכהנים שפיגלו חייבים, בלשון זו: ששחט חטאת, ומחשב בה לשום שלמים. ומפרש שם רש"י "שמחשב בהו לשום שלמים, לאוכלן לשני ימים ולילה אחד, דהשתא חישב לאכול חטאת חוץ לזמנו, דפיגול הוא, דדין חטאת יום ולילה". ואם כן אפשר לומר, שזו היא גם כוונת רש"י כאן. וראה כן נמי בשיעורי ר' שמואל. ועוד יש להקשות, אמאי נקט רש"י דוקא חטאת ששחטן לשם שלמים, ולא נקט להיפך, ששחט שלמים לשם חטאת, שהרי בכל הקרבנות אם שחטן שלא לשמן, הרי על אף שאין הקורבן פסול, בכל זאת הוא לא עלה לבעלים לשם חובה, וצריך בעל הקרבן להביא קרבן אחר לצאת בו ידי חובה. ובשיטה מקובצת תירץ, שבשלמים חייב הכהן רק אם הבעלים אמר "הרי עלי" משום שהפסידם בכך שצריכים הם עתה להביא קרבן אחר לתשלום נדרם, ולא באמר "הרי זה", שלא הפסידו הבעלים דבר. וכיון שלא פסיקא ליה, נקט חטאת ששחטה לשם שלמים שנפסלת בכל ענין. [וראה בהערה הבאה]   14.  כמבואר במתניתין גיטין נד ב הכהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין. והוי היזק שאינו ניכר ראה שם בגמרא נג א, והפני יהושע הקשה למה לא נתמעט מרעהו ולא של הקדש, ותירץ, שהמיעוט הוא רק על תשלום להקדש, וכאן חייב לבעלים [וראה כן ברמב"ן גיטין נג א]. ובפני יהושע שם בתחילת דבריו משמע שהחיוב הוא מפאת שגורם שיצטרכו להביא קרבן אחר, ולא על עצם הנזק שעשה בקרבן. ואולם ברש"י בגיטין נג ב מבואר שחייב גם אם פיגל בנדבה, ואף על גב שלא שייך בזה חיוב דגרמי, ועל כרחך דהוי מזיק בידים, וכן מבואר ברשב"א שם, בקונטרס דינא דגרמי, וכן ברמב"ן מבואר שמפגל הוי מזיק בידים, וכן בתוס' לקמן ק א ד"ה טימא.

שואלת הגמרא: וליתני! מדוע הוא אינו שונה גם את המוסר?

בשלמא מפגל, מובן מדוע הוא אינו שונה, כי בקדשים לא קמיירי, אינו מדבר בנזקי קדשים.  15  אלא [אבל] מוסר - מאי טעמא לא תני? מהו הטעם שרבי חייא לא שונה את המוסר בין אבות הנזיקין?

 15.  ואפשר מפאת דלא שייכים בזמן הזה.

ומשיבה הגמרא: שאני מוסר, דדיבורא. שונה הוא ה"מוסר", שעושה את הנזק בדיבור בלבד ללא מעשה, ובדיבורא לא קמיירי. רבי חייא לא מונה את הנזקים הנעשים על ידי דיבור בלבד, ולכן הוא לא שונה את המוסר.

אך הגמרא שואלת על התירוץ: והא מוציא שם רע דדיבורא הוא, והרי במוציא שם רע נעשה כל הנזק רק על ידי דיבור, שהוציא שם רע, וקתני - ורבי חייא שנה, הרי ששנה גם סוגי נזיקין הנעשים על ידי דיבור, וחוזרת אם כן השאלה למה לא שנה את המוסר? משיבה הגמרא: שונה המוציא שם רע, דדיבורא דאית ביה מעשה הוא - המוציא שם רע אינו חייב במאה כסף, אלא אם היה גם מעשה, לדעת רבי אלעזר בן יעקב אם בעל [כתובות מו א], ולדעת רבי יהודה רק אם שכר עדי שקר. וכיון שיש בזה גם מעשה, לכן מנאו רבי חייא.  16 

 16.  כך פירשו התוס' והרשב"א. ואולם רש"י הביא רק את דעת רבי אליעזר בן יעקב. ואפשר, שסבר, ששכירת עדים אינה בגדר מעשה. אלא שגם לרבי אליעזר בן יעקב צריך ביאור, הרי אין זה אלא כתנאי באופן החיוב, אבל החיוב עצמו הוא על הוצאת שם רע, שהיא דיבורא בעלמא. ואפשר לומר, שמכל מקום, כיון שדיבור לבד לא סגי, והרי אחר, שלא דר עמה, אינו חייב, אם כן אף שזה רק בגדר תנאי, נחשב כדיבור עם מעשה. וראה בסוכת דוד, המפרש שאפשר שהתורה חייבה עבור זה שדר עמה על מנת להוציא שם רע.

שואלת הגמרא עוד: והא עדים זוממים דיבורא דלית ביה מעשה הוא, הרי עדים זוממים החייבים על מה שזממו לחייבו, כל הנזק נעשה רק על ידי דיבורם, ולא נדרש לחיובם כל מעשה מצידם, וקתני, ורבי חייא מונה אותם, הרי ששנה גם סוגי נזקים שנעשו על ידי דיבור בלבד?

ומשיבה הגמרא: התם, בעדים זוממים, אף על גב דלית ביה מעשה, רחמנא קרייה מעשה, אמנם בפועל הנזק נעשה רק על ידי דיבור, מכל מקום התורה החשיבה את דיבורם כמעשה, דכתיב "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" [דברים י"ט]. ומזה שהתורה השתמשה בלשון "לעשות לאחיו", משמע שהחשיבה זאת כמעשה.  17 

 17.  והעירו המפרשים, שלא נאמר בתורה שהוי מעשה, אלא רק שזמם לעשות, ואדרבה, אנו ממעטים מדברי הכתוב שלא אמר "כאשר עשה" אלא "כאשר זמם". ויש שפירשו, שהדיוק הוא מכך שלא זממו כלל לעשות, אלא שבית דין עשו, ומוכח שהתורה החשיבה את עשיית הבית דין כעשייתם. וראה בחידושי הרי"מ חו"מ סימן א [ס"ק כ"ט ד"ה ונראה לע"ד] המפרש כן, וכתב: ועל כרחך, החשיבה התורה מה שבי"ד מוציאין על ידי עדותן, מעשה שלהם, כאילו העדים הוציאו הממון מהבע"ד. ועל כרחך דהכפיה לתשלומין על ידם - רחמנא קריא "מעשה", וכמו בשליח, דגלי רחמנא דשלוחו כמותו, דמה שעושה בצווי חשיב כמעשה המשלח עצמו, כן בעדים זוממין, גלי רחמנא דמה שהב"ד מוציאין בגרמת עדותן, תהוי כאילו עשו בעצמם. [ובזה מיישב שם את מה שמצינו [מכות ב ב] שעדים זוממים נחשבים שעוברים על לאו שאין בו מעשה, ואילו הכא אמרינן דהוי מעשה. ולדבריו ניחא, כי מה שבי"ד עושים הוי כאילו עשו הם, אבל באמת העדים עצמם לא עשו]. אלא שעדיין צריך ביאור, הרי מדובר רק שזממו, ועדיין לא הוציאו ממון. אלא שיש שהוסיפו, שאכן מדובר שהנידון כבר שילם, על פי המבואר בתוס' לעיל ד ב, ולכן נחשב שהם עשו מעשה.

הגמרא שואלת לרבי חייא ורבי אושעיא: בשלמא לתנא דידן, תנא אבות - התנא של משנתנו, מובן מדוע קרא לנזקים שמנה בשם אבות, שמזה משתמע מכלל דאיכא תולדות - שלכל אחד מהם יש תולדות. השם אב מתאים רק למזיק שיש לו תולדות, ואכן לד' אבות שבמשנתנו יש תולדות, וכפי שנתבאר לעיל בגמרא. אלא [אבל] לרבי חייא ורבי אושעיא הקוראים גם לכל הנזיקין ששנו בשם אבות, שמשמעו: מכלל דאיכא תולדות - שלכל הנזיקין הללו שמנו יש גם תולדות. ויש לשאול: תולדותיהן מאי ניהו - מהן איפוא התולדות של האבות שמנו?  18 

 18.  אפשר לבאר, שהגמרא ידעה שאין להם תולדות ולא הוי שאלה אלא קושיא, למה אם כן נקרא בשם אב. ופירשנו בתוכו שהוא שאלה כפשטות לשון הגמרא, וכפי ששאלה לעיל תולדה דבור מאי ניהו וכו'.

הגמרא משיבה: אמר רבי אבהו: אכן, אין לאבות אלו תולדות. ורבי חייא ורבי אושעיא קראום בשם אבות, לומר, כולן דינם כאבות לענין לשלם ממיטב. שאם אין המזיק משלם במעות אלא משלם מקרקעותיו, עליו לשלם מהקרקע הטובה ביותר.  19 

 19.  בשיטה מקובצת מעיר לפי זה מה דקדקה הגמרא לעיל ב ב מכלל דאיכא תולדות, שמא הוי אבות מפאת שדינם לשלם ממיטב. ומתרץ שהדיוק של הגמרא היה למה נאמר כלל הלשון "אבות" יכלה המשנה לומר ארבעה נזיקין וכו' ומשלם ממיטב. ומבאר הדרכי דוד, שעיקר שם אבות הוא משום דאיכא תולדות, ואחר כך שייך נמי לקרוא אבות משום האי דינא דמשלם ממיטב כאבות. ולפי זה הפירוש "כולהו כאבות" כאבות דמתניתין דמשלמי ממיטב. וראה בתוס'.

והגמרא מבארת מנין לנו דין זה:

ומאי טעמא, מהו הטעם [מנין לנו] שמשלמים כל הנזקין הללו ממיטב? אתיא, כולם נלמדים מגזירה שוה מהמילים: תחת, נתינה, ישלם, כסף.

דין מיטב נאמר בשן ורגל, "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם" [שמות כב ד], ומהם אנו לומדים לכל ארבעת אבות נזיקין.  20  ובאבות נזיקין אלו נאמרו ארבע תיבות הללו [כדלהלן], ומהם אנו לומדים בגזירה שוה לכל שאר עשרים וארבע אבות נזיקין.

 20.  ברש"י משמע שהם לא נלמדים בגזירה שווה, וגם בלי הגזירה שוה הם נלמדים משן ורגל. וראה ברש"ש שתמה, הרי אם הכוונה היא שנלמדים בלימוד של "במה מצינו", הרי לא נלמדים כולם, כדלקמן בסמוך. ועוד, שאם כן, נלמד גם את כל שאר האבות מלימוד של במה מצינו. ובתורת חיים תירץ, שאם היינו לומדים את כל האבות בלימוד של במה מצינו, היינו לומדים מבעל חוב שדינו בזיבורית מהתורה. ורבינו חננאל [מובא ברשב"א] מפרש, שבשן ורגל נאמר "מיטב שדהו ישלם", וגמרינן מיניה שבכל מקום שנאמר לשון תשלומין הוא ממיטב. ובכל ארבעת האבות כתוב לשון תשלומין: בשור כתוב "שלם ישלם תחת השור" [שמות כא לו]. בבור כתוב "בעל הבור ישלם" [שמות כא לד]. באש כתוב "שלם ישלם המבעיר את הבעירה" [שמות כב ה]. וראה בחידושי ר' משה קזיס שמביא כן גם לפי פירוש רש"י, אך ברשב"א משמע שלפי רש"י לא נלמדים מ"ישלם". וראה לקמן בתוס' ו ב ד"ה רעהו.

"תחת" כתוב בשור המועד - "שור תחת שור" [שמות כא לו].

"נתינה" כתוב גבי שור שנגח את העבד - "שלשים שקלים יתן לאדוניו" [שמות כא לב].  21  "ישלם" כתוב גבי שן ורגל - "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם" [שמות כב ד].

 21.  צריך ביאור, מנלן זה עצמו ששור שנגח עבד משלם ממיטב? והרי לא כתיב נתינה בשן ורגל. ובשלמא גבי שור המועד ובור, נאמר בהם לשון תשלומין כמו בשן ורגל [ראה הערה קודמת], מה שאין כן בשור שנגח עבד. וראה תוס' רבינו פרץ שכתב, שמבור נלמד להיכא שכתיב כסף. ובשור שנגח עבד כתיב "כסף שלשים שקלים יתן לאדוניו", הרי נתינה כתיבה גבי כסף, והוי כאילו כתיב בו "מיטב" בהדיא גבי נתינה, ומיניה ילפינן כל היכא דכתיב נתינה דיהיה מיטב. וראה בסוכת דוד [אות לו] שרצה לומר שזה נלמד גם מבמה מצינו, או שנכלל כבר בלימוד של שור המזיק. והנה בין האבות לא נמנה השלשים של עבד. אך כבר נתבאר בתוס' שזה מפאת שבקטלא לא מיירי, אבל בדין היה יכול להימנות בין האבות. וראה בהערה הבאה בסופה, שהר"ח והרשב"א חולקים על רש"י ולומדים "נתינה" וכן "כסף" מאונס.

"כסף" כתוב גבי בור - "כסף ישיב לבעליו" [שמות כא לד].  22  הגמרא חוזרת לפרש דברי המשנה:

 22.  וכך הוא לימודם של שאר האבות: צער - "פצע תחת פצע" [שמות כא כה]. בושת - "תחת אשר עינה" [נאמר באונס, דברים כב יט. והגמרא בכתובות מ ב דורשת שמשמע מהפסוק כי החמישים כסף הם תשלום אך ורק תחת העינוי ולא תחת דברים אחרים. מכלל דאיכא בנפרד בושת ופגם. אם כן מפסוק זה נדרש גם בושת]. עדים זוממים - "נפש בנפש עין בעין" [דברים יט כא. ודרשינן דהכוונה היא דהוי כאילו כתוב "נפש תחת נפש". נזק [החובל בחברו] - "כאשר יתן מום באדם כי ינתן בו" [ויקרא כד כ. והכוונה היא לתשלום כמבואר לקמן פד א]. ריפוי, שבת - "שבתו יתן ורפא ירפא" [שמות כא יט]. פירוש נוסף מביא רש"י שכל החמישה דברים שהחובל חייב נלמדים מ"פצע תחת פצע". גזלן - "ונתן לאשר אשם לו" [במדבר ה ז]. שומר חינם - "אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים" [שמות כב ח]. שומר שכר - "אם גנוב יגנב מעמו ישלם לבעליו" [שמות כב יא]. שואל - "בעליו אין עמו שלם ישלם" [שמות כב יג]. שוכר - דינו כשומר שכר [או כשומר חינם]. כפל - "ישלם שנים לרעהו" [שמות כב ח]. ארבעה וחמשה - "חמשה בקר ישלם תחת השור". גנב - בכלל כפל הוא. מטמא, מדמע ומנסך הם בכלל נזק [אדם המזיק ממון חברו. והם נלמדים מהכתוב] "מכה בהמה ישלמנה" [על פי המהר"ם. וצריך ביאור, שאם מבעה זה אדם המזיק, הרי לרש"י נלמד משן ורגל]. אונס - "ונתן האיש וכו' חמישים כסף" [דברים כב כט]. מפתה - "כסף ישקול כמוהר הבתולות" [שמות כב טז]. מוציא שם רע - "וענשו אותו מאה כסף" [דברים כב יט]. ולפי הר"ח [המובא גם ברשב"א] נתבאר לעיל הערה 20 שארבעת האבות נלמדים מלשון תשלומין, ומזה לומדים לכל שנאמר בו לשון "ישלם", וכמו שכתב רש"י, ומוסיף גם את הגזלן שנאמר "ושלם אותו בראשו" [ויקרא ה כד]. ומשור, שנאמר בו "שלם ישלם שור, תחת השור", אנו לומדים שכל שנאמר בו "תחת" הוי ממיטב, וכפי שמביא רש"י, ומוסיף שמזה לומדים נזיקין, דכתיב "עין תחת עין" [שמות כא כד], ועדים זוממים בכלל נזיקין [וראה בהמשך מה שהבאנו עוד בדעת רש"י בזה], וכן האונס "תחת אשר ענה". ומאונס שכתב בו "ונתן האיש וכו' חמישים כסף וכו' תחת אשר ענה", אנו למדים שגם היכא שנאמר נתינה או כסף הוי מיטב. ובעדים זוממים מצינו ארבעה דרכים בראשונים. רש"י לומד מ"נפש בנפש" וכפי שנתבאר, הר"ח והרשב"א מביאים שהוי בכלל נזיקין. ויש ראשונים המביאים מהספרי שעדים זוממים נלמדים בגזירה שווה מבושת שבשניהם נאמר "לא תחוס עיניך". [בספרי הלימוד הוא להפך, שדין תשלומי הבושת נלמד מעדים זוממים. ובתוס' רבנו פרץ כתב שסמיך אגזירה שוה דספרי וכו' שגם העדים זוממים ממיטב. ואולם הרשב"א גם הביא לימוד זה לענין מיטב, והביא להפך, שמעדים זוממים לומדים לבושת. וראה בתוס' ובהערות בחברותא על התוספות]. וריב"א פירש שעדים זוממים לא צריכים קרא, כי הם רצו להפסיד מיטב, ועושים להם כאשר זממו לעשות. [מובא ברשב"א ובתוס' הרא"ש, והקשו הראשונים, שלפי זה, אם רצו לחייבו בכתובת אשה לא יצטרכו לשלם מיטב. והראב"ד כתב, שמכל מקום, כיון שבעלמא משלמים מיטב, מקרי אב [ראה ברשב"א ובתוס'].

שנינו במשנתנו: לא הרי השור כהרי המבעה, ולא הרי המבעה כהרי השור.

ושואלת הגמרא: מאי קאמר!? מה התנא של המשנה בא לומר בזה?  23 

 23.  רש"י פירש "למה לי למיתני כלל". כלומר, לשם מה כתבה המשנה שהשור אינו כמבעה ומבעה אינו כשור, כי עדיין לא סלקא דעתך שכוונת המשנה לבאר למה הוצרכה התורה לכתוב את שניהם. וכן ראה בשיטה מקובצת בשם הגליון: שמקשה לו, מאי קאמר שאינן דומין, ומה בכך שאינן דומין?". ואולם התוס' מפרשים ששאלת הגמרא היתה, היות ושאר "לא הרי" שבש"ס הפירוש הוא שאין חומרתו של זה כחומרתו של זה, וכן להיפך, אלא גורם הדין הוא הצד השווה, ובאופן כזה מזכירים תחילה את הקל, ושני את החמור יותר. ואילו כאן המשנה אומרת "ולא זה וזה שיש בהן רוח חיים", ומזכירה תחילה את החומרא, לכן שאל "מאי קאמר?". וראה לעיל ב א ד"ה לא. ובתוס' רבנו ישעי' מוכיח גם מזה שלא נאמר הצד השווה אלא בסוף לגבי בור, מוכח שאין זה כשאר "לא הרי" שבש"ס, לכן שאל "מאי קאמר ?".

ומשיבה הגמרא: אמר רב זביד, משמיה דרבא: הכי קאמר, כך כוונת התנא לומר: היה קשה לו, לכתוב רחמנא חדא, ותיתי אידך מיניה. למה כתבה התורה גם שור וגם מבעה, והרי היה די שהתורה תכתוב אחד מהם, וממנו נלמד את השני בלימוד של "מה מצינו",  24  כשם שהשור שהוא מזיק, חייב, כך המבעה שהוא מזיק יהיה חייב.

 24.  כך פירש רש"י. וראה בשיטה מקובצת בשם הגליון כי מה שבהמשך בעינן ללמוד חדא מתרתי הכוונה היא בקל וחומר. וראה לעיל ב א בתוס' ד"ה ולא זה וזה, ובהערות שם.

הדר אמר, חדא מחדא לא אתיא, לכן [חזר, הוסיף] ואמר התנא "לא ראי זה כראי זה", שהשור חמור יותר, ולכן אם המבעה לא היה כתוב, לא היה ניתן ללומדו מן השור.  25 

 25.  ביאור הצריכותא תלוי בפלוגתת רב ושמואל בפירוש השור והמבעה, ונתבאר לעיל ג ב, ד א.

והגמרא ממשיכה לפרש דברי המשנה:

שנינו במשנתנו: ולא זה וזה שיש בהם רוח חיים כהרי האש שאין בו רוח חיים.

ושואלת הגמרא: מאי קאמר? מה בא התנא של המשנה לומר בזה?  26 

 26.  ראה לעיל הערה 23. המפרשים נתקשו, מדוע שבה הגמרא ושואלת "מאי קאמר?"', והרי כבר תירצה הגמרא שמדובר בצריכותא שאילו היה כתוב אחד לא הייתי יודע את השני. ובשיטה מקובצת מביא בשם הגליון, שכך דעת התלמוד, דאיכא למימר חדא מחדא הוי שלא כדרך התלמוד, אבל חדא מתרתי הוי כדרך התלמוד, על זה הקשה פעם שנית, לומר, שגם חדא מתרתי הוי שלא כדרך התלמוד. וראה שם בשם גליון אחר, שהמקשן הראשון שהקשה לרב זביד אכן לא היה לו קשה עוד הסיפא, אבל המקשן שהקשה לרב משרשיא לא היה קשה לו על הרישא, שידע שהיה קשה לתנא שנלמד אחד מהשני, אלא שהיה מפרש את ה'לא הרי' כמו בעלמא, שהשני הוא החמור יותר, והוה אמינא שנלמד את הראשון הקל מהשני החמור, ועל זה אמר התנא 'לא הרי' וכו'. ורק על הסיפא נתקשה, שהחמור מוזכר ראשון, ולא דמי לעלמא. ותירץ לו רב משרשיא, שודאי לא דמי לעלמא.

משיבה הגמרא: אמר רב משרשיא משמיה דרבא: הכי קאמר, כך כוונת התנא לומר:


דף ה - ב

היה קשה לו, לתנא, לכתוב רחמנא תרתי, ותיתי אידך מינייהו. כלומר, אמנם נתבאר שלא ניתן ללמוד שור ומבעה זה מזה, אך עדיין קשה שהתורה תכתוב רק את שני אלו ונלמד מהם את האש.  27 

 27.  היתרון של לימוד משנים הוא בכך שלכל אחד אין את חומרת השני, וממילא מוכח שלא החומרא גורמת את הדין, אלא הצד השווה. ולכן ניתן ללמוד גם את האש. והמשנה דוחה, שאכן יש להם חומרא משותפת שאין לאש. וראה ברש"י המפרש כיצד היינו לומדים משור ומבעה לפי רב ולפי שמואל. והמפרשים העירו מדוע נקט לפי שמואל ששור הוי קרן, והרי למסקנא הוי רגל. ראה בשיטה מקובצת, ובפני יהושע. מהר"ם שיף ורש"ש.

הדר אמר, חדא מתרתי לא אתי, לכן הוסיף ואמר שגם משניהם יחד לא ניתן ללמוד את האש, שכן יש להם תכונה משותפת חמורה, שיש בהן רוח חיים, ולאש אין, לכן לולי כתבה התורה אש, לא היה ניתן ללמוד זאת משור ומבעה.

הגמרא מבהירה שבאמת כדי ללמוד על חיובי האבות לא היה צורך בכתיבת כולן:

אמר רבא: וכולהו [כל אבות הנזיקין], כי שדית בור בינייהו, כאשר תטיל בור ביניהם, כלומר, אם תצרף בור עם אב נוסף, אתיא כולהו במה הצד, ניתן ללמוד מהם את החיוב של כל שאר האבות, מהצד השווה שביניהם.  28  לבר מקרן - חוץ מן הקרן שאינו נלמד במה הצד מבור ושאר אבות, משום דאיכא למפרך - יש לפרוך ולדחות את הלימוד: מה לכולהו [כל האבות] שכן מועדין מתחילתן - שדרכן להזיק מתחילתן, תאמר בקרן שאין דרכה להזיק בתחילתה עד שנעשית מועדת.  29 

 28.  כך היה ניתן ללמוד את כל האבות: אילו היה כתוב בור וקרן, היינו לומדים את השן רגל ואש, כך: ראשית, יש ללמוד קל וחומר מבור, שאם הבור שאין דרכו לילך ולהזיק חייב, הני לא כל שכן. ואם תפרוך: מה לבור שכן תחילת עשייתו לנזק, תאמר בשן רגל ואש שאין תחילת עשייתם לנזק. נאמר: קרן תוכיח שאין תחילת עשייתה לנזק. ואם תפרוך שוב: מה לקרן שכן כוונתה להזיק, תאמר בשן רגל ואש שאין כוונתם להזיק. נאמר: בור יוכיח שאין כוונתו להזיק. וחזר הדין וכו', כלומר, הטענות חוזרות על עצמן, כי שוב יש לפרוך מה לבור וכו', אלא בסופו של דבר מוכח כי אין החומרות של בור וקרן גורמות את הדין, אלא הצד השוה שבהן שדרכן להזיק וממונך וכו' גורם את הדין, ואם כן, אף אני אביא את השן, רגל ואש. אילו היה כתוב בור ושן, היינו לומדים רגל, אש ואדם, כי אם בור שאין דרכו וכו'. אם תפרוך: מה לבור שכן תחילת וכו', נאמר: שן תוכיח שאין תחילת עשייתה לנזק. אם תפרוך שוב: מה לשן שכן יש הנאה להזיקה, תאמר ברגל אש ואדם שאין הנאה להזיקם. נאמר: בור יוכיח שאין הנאה להזיקו, וחזר הדין וכו' הצד השווה וכו'. אילו היה כתוב בור ורגל, היינו לומדים שן, אש ואדם. הלימוד והפירכא כנ"ל, ואנו נאמר: רגל תוכיח שאין תחילת עשייתה לנזק. אם תפרוך שוב: מה לרגל שכן הזיקה מצוי, תאמר בשן אש ואדם שאין הזיקו מצוי, נאמר: בור יוכיח שאין הזיקן מצוי. חזר הדין וכו'. אילו היה כתוב בור ואש, היינו לומדים שן, רגל ואדם, כי אם בור שאין דרכו וכו' אש תוכיח שאין תחילת וכו'. אם תפרוך שוב: מה לאש שכן מועדת לאכול גם כשאין ראוי לה [כגון כלים] תאמר בשן שאינה מועדת לאכול את שאין ראוי לה, נאמר בור יוכיח שמועד לאכול רק את שראוי לו. וחזר הדין וכו' הצד השווה וכו'. ופירכא זו היא רק על לימוד השן, אבל הרגל והאדם מועדים גם למה שלא ראוי להם, ולא יכולנו לפרוך ומקרי שנלמדים מפלגא דדינא. [כך פירש רש"י. ומה שהשמטנו במקרה הראשון את האדם, לפי שכך פירש רש"י, וראה ברש"ש, שגם האדם נלמד בדרך זו מבור וקרן, ולא ברור לו מדוע רש"י השמיטו]. והתוס' נחלקו, וכתבו שאף השן נלמדת בפלגא דדינא מבור ואש. ובתירוץ אחר כתבו, שכל האבות נלמדים מאש לחוד. וראה שם באריכות מה שהעירו וביארו בלימוד האבות, וכן מה נחשב אינו ראוי בבור. וכל זה אם היה נאמר בור ואב נוסף, אבל אם היה כתוב אבות אחרים, לא היינו לומדים את הבור, שכן כולם דרכן לילך ולהזיק, והבור לא. וראה עוד ברש"י בסוף הדיבור "וכולהו".   29.  לפי פירוש רבנו תם בתוס'. ובפשטות, 'מועדין מתחילתן' הכוונה היא לענין תשלום, שמשלמים מתחילה נזק שלם, ואילו הקרן משלם תחילה רק חצי נזק. אך התוס' הקשו, שהרי מדובר עתה אילו הקרן לא היה כתובה בתורה, ואם כן, לא היינו לומדים לחייבו נזק שלם, ולכן דחו פירוש זה. ואולם הראב"ן מסכים עם פירוש זה, ומיישב את קושיית התוס'. ורבנו ישעיה בשיטה מקובצת מביא בשם רבנו יעקב, שהכוונה היא לבר מקרן מועדת, שאפילו היה כתוב בתורה שבג' נגיחות משלם חצי נזק, לא הוה גמרינן דין נגיחה רביעית, כי מה להנך, שכן מועדין לשלם נזק שלם מתחילתן. וראה בהערה הבאה.

מוסיפה הגמרא שלפי דעה אחת אפשר ללמוד גם את הקרן:

ולמאן דאמר אדרבה, קרן עדיפא, לשיטה הסוברת להיפך, שלקרן יש עדיפות לחומרא על פני שאר האבות, שנגיחת הקרן נעשית מתוך כוונתו להזיק, אם כן, אפילו קרן נמי אתיא, גם הקרן היתה נלמדת מבור ואב נוסף.  30 

 30.  רש"י כתב שלא נתפרש היכן נאמר מאן דאמר זה. והתוס' כתבו, שכוונת הגמרא היא לפלוגתת רב פפא ורב הונא לקמן טו א, אם חצי הנזק שמשלם שור תם, הוא קנס או ממון. לרב הונא הוי קנס, כי סתם שוורים לא רגילים לנגוח, והם בחזקת שמורים, ולכן מעיקר הדין היה פטור, והתורה קנסתו כדי שישמור על השור. ולפי זה אין ללמוד את הקרן משאר אבות שהם רגילים להזיק. ומה שאמרה הגמרא לבר מקרן, הכוונה היא לפי רב הונא. ועתה הגמרא ממשיכה, שאמנם לפי רב פפא הסובר כי חצי נזק הוי ממון, כלומר, שסתם שוורים רגילים לנגוח וזקוקים לשמירה, ולכן מעיקר הדין היה צריך להיות חייב נזק שלם אלא שהתורה חסה עליו ופטרתו מחצי נזק. ולפי זה ניתן ללמוד גם את הקרן משאר אבות. ובשיטה מקובצת הקשה בשם רבנו ישעיה לפירוש רבנו תם, שהרי רב פפא ורב הונא היו תלמידי רבא וכיצד אפשר שהוא נסתפק במילתיה במחלוקתם. ועוד קשה מהו לשון קרן עדיפא, מאי עדיפותיה משאר מזיקין הרי אף הם רגילים להזיק, ואי משום שכוונתו להזיק הרי כל אחד מהם יש לו חומרא מיוחדת לו. והמהר"ם שיף כתב, שאף אם רש"י פירש כפירוש רבנו תם, מובן מדוע קאמר לא איתפרש היכא, מהאי טעמא, דודאי אין כוונת רבא לפלוגתת תלמידיו. ורבנו ישעיה בשיטה מקובצת מפרש בשם רבנו דוד, שהכוונה היא לשתי לישני דרב יהודה לעיל ד א. והא דאמרה הגמרא אדרבה קרן עדיפא, הכוונה היא ללישנא בתרא, דמשום שכוונתה להזיק יש לחייב יותר מן השן, ראה שם. ומביא בשם רבנו יעקב [ראה בהערה הקודמת] שהכוונה היא אילו קרן תמה הייתה כתובה בתורה לא היינו למדים קרן מועדת, ומה שאמרה הגמרא ולמאן דאמר וכו' הכוונה היא לרבי טרפון שאמר לקמן [יד א] משונה קרן בחצר הניזק נזק שלם משלם, אפילו קרן אתיא שאף היא מועדת ברשות הניזק. ראה שם, וכן במאירי.

שואלת הגמרא: אלא, אם כן, שניתן היה ללמוד חיוב כל האבות מבור ואב נוסף, למאי הלכתא כתבינהו רחמנא? לשם איזה צורך כתבה התורה את כל האבות בפני עצמן?

ומשיבה הגמרא: להלכותיהן. התורה כתבה כל אב בפני עצמו להשמיענו את ההלכות המיוחדות שיש לכל אחד מהאבות, שאין לאחרים.  31 

 31.  ראה בתוס' מה שהעירו, ובהערה 45, ולעיל ב א הערה 15.

הגמרא מפרטת: קרן כתבה התורה - כדי לחלק בין קרן תמה [שלשת הנגיחות הראשונות], שמשלמים עליה רק חצי נזק לבין קרן מועדת [נגיחה רביעית, והלאה], שמשלמים עליה נזק שלם.

שן ורגל כתבה התורה - לפוטרן כשהזיקו ברשות הרבים, ואינם חייבים עליהם אלא כשהזיקו ברשות הניזק.  32 

 32.  דכתיב בהו "ובער בשדה אחר" שלא חייבים אלא ברשות הניזק.

בור כתבה התורה, כדי לפטור בו את הכלים, שאם נפלו כלים לתוך הבור ונשתברו, פטור בעל הבור.  33 

 33.  מה שכתבה הגמרא לעניין בור הוא מיותר, כי הבור לא היה נלמד מאף אב וכפי שנתבאר, לפיכך היתה התורה צריכה לכותבו לעיקר חיובו. רש"י, ואגב אורחיה נקטיה תוס'.

ולרבי יהודה, דמחייב על נזקי כלים בבור, שסובר [בברייתא לקמן נג ב] שבור חייב על נזקי הכלים, ולפיו אי אפשר לפרש שכתבה התורה את הבור כדי להשמיענו שפטור על הכלים, צריך לומר, שהתורה כתבה את הבור כדי לפטור בו את האדם, שאם נפל אדם לבור ומת, אין בעל הבור חייב.

ואת דין אדם המזיק את חברו, כתבה התורה כדי לחייבו בארבעה דברים: צער, ריפוי, שבת ובושת [כפי שנתבאר לעיל ד ב]. ואילו שאר האבות [שחייבים עליהם מצד "ממונו שהזיק"] אם הזיקו אדם, פטורים בעל הממון שהזיק מתשלומים אלו.  34 

 34.  הרשב"א הקשה, לשם מה כתבה התורה אדם שהזיק שור? ראה שם, ובחידושי הראב"ד.

אש כתבה התורה - לפטור בו את הטמון. כלומר, המבעיר פטור על בגדים וכדומה שהיו טמונים בתוך הגדיש שנשרף.

ולרבי יהודה, דנחלק עם חכמים במשנה [לקמן סא ב], ומחייב על נזקי טמון באש, ולפיו אין אפשרות לפרש שהתורה כתבה אש כדי לפטור בו את הטמון, אם כן, לאתויי מאי?  35  מה באה התורה לרבות? כלומר, לשם מה כתבה התורה את דין אב נזקין של האש?

 35.  עד כאן הגמרא פירשה שהתורה באה למעט, ואפשר שלרבי יהודה המחייב על טמון באש אין מה למעט באש, ובהכרח, באה התורה לרבות לאש דין מיוחד. לכן שאלה הגמרא "לאתויי מאי".


דף ו - א

משיבה הגמרא: לאתויי, התורה כתבה את האש כדי לרבות שאש חייבת אפילו בדבר שאיננו ראוי לה להזיק,  1  כגון, ליחכה נירו, האש שרפה והזיקה לאדמתו החרושה [האדמה מתקשה, ועליו לחרוש שוב], וסכסכה אבניו, האש קילקלה והזיקה לאבניו. ואילו היה נלמד היזק האש משאר אבות, לא היינו יודעים לחייב את האש גם באינו ראוי לה.  2 

 1.  כי אין עיקר אש בכך. רש"י. והגרנ"ט סימן קטז כתב, שלכאורה צריך ביאור מה שייך "אינו ראוי" באש, והרי כל מה שהאש שורפת בפועל הוא דבר הראוי לה! ? ובהכרח צריך לומר, ש"אינו ראוי באש" היינו דבר שאינו מצוי, וכגון סכסכה אבניו, שהוא דבר שאינו מצוי, כי לא מצוי שיסיק האש בניר ובאבנים אלא רק בתבערה גדולה. וראה שם מה שמבאר את החילוק בין אש לבור.   2.  יש שהקשו לפי דברי התוס' שכלים אינם ראויים לבור, ורבי יהודה הרי מחייב בכלים בבור, ואם כן, יכלנו ללמוד מבור לחייב באינו ראוי.

ועתה הגמרא חוזרת לפרש דברי משנתנו:

שנינו במשנתנו: הצד השווה שבהן שדרכן להזיק, ושמירתן עליך, וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ.

ומדברי המשנה משמע, שהיא באה לרבות כל מזיק, אפילו מזיק שאינו יכול להחשב כתולדה לאחד האבות, שמכל מקום, כיון שדרכו להזיק, ושמירתו עליך, חייבים על הזיקו. ולכן, שואלת הגמרא:

לאתויי מאי, איזה מזיק יש צורך לתנא של המשנה לרבותו מהצד השווה שבהן?

אמר אביי: לאתויי, המשנה באה לחייב על אבנו, סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו, ונפלו ברוח מצויה, והזיקו. וחיוב זה נלמד מהצד השווה, כיון שדרכו להזיק וכו'.

ודנה עתה הגמרא למה נצרך ללמוד חיובם מהצד השווה:

היכי דמי, כיצד מדובר? אי בהדי דקא אזלי קא מזקי, אם מדובר שהאבן והסכין הזיקו בדרך הילוכן,  3  אם כן, היינו תולדה דאש! שכן, מאי שנא אש [במה שונה היא האש] שהחומרה המיוחדת שבה, דמזיק על ידי כח אחר [הרוח] שמעורב בו,  4  והוא ממונך, וחובת שמירתו שלא יזיק הוא עליך, אם כן, הני נמי, אלו [אבנו סכינו ומשאו], הרי גם הם מזיקים על ידי כח אחר שמעורב בהן, כי הם מזיקים בעזרת הרוח שהפילתן מהגג, וכן הם ממונך, וחובת שמירתו שלא יזיקו הם עליך, ואם כן, כמו שעל היזק האש חייבים, אף על תולדות האש הללו חייבים, ואין צורך ללומדם ולרבותם מהצד השווה.  5 

 3.  כגון שנפלו על כלים ושברום.   4.  על פי רש"י לעיל ג ב ד"ה דכח אחר, ואולם התוס' בריש פרקין ד"ה ולא זה וזה, כתבו שכח אחר מעורב הוא קולא, והפירוש בדברי הגמרא הוא כך: מאי שנא אש, אף על פי שכח אחר מעורב בו, ראוי להתחייב בו משום שהוא ממונך. וראה בחידושי הגרי"ז ריש נזקי ממון המפרש שאין זה חומרא וקולא, אלא זה המגדיר את שם המזיק אש. וראה עוד במנחת יהודה. וראה עוד לעיל ג ב בהערה 33 מה שהבאנו בשם הרשב"א והמאירי 5.  נחלקו הראשונים אם בדין אבנו וסכינו אמרינן אשו משום חציו. ראה בספר המפתח ובשיעורי ר' שמואל לעיל שעור ה'.

ואלא שמא נאמר, שמדובר באופן שהזיקו בתר דנייחי, והיינו, לאחר שנחו על הקרקע, נתקל בהם שור או חמור, והוזקו.

הרי גם בזאת יש לדון כיצד מדובר: אי דאפקרינהו, אם מדובר באופן שלפני שהזיקו הפקיר הבעלים את האבן והסכין, הרי בין לדעת רב ובין לדעת שמואל היינו, הרי הם תולדה של בור.

[רב ושמואל נחלקו להלן [כח ב] בתקלה שלא הפקירה; לדעת שמואל למדנו חיובו מדין בור, ולדעת רב חייב עליה מדין שור. אבל לפי כולם, אם הפקירה את התקלה הוי תולדה דבור].  6 

 6.  הם נחלקו אם בור שחייבה התורה מדובר גם בלא הפקיר בורו, ראה שם ברש"י ובתוס' ד"ה ה"מ. וראה גם לעיל ג ב ובהערות.

וחיובם נלמד מן הבור, שכן, מאי שנא בור [במה שונה הוא הבור] שכן, תחילת עשייתו לנזק, מתחילת עשייתו עומד ומוכן הוא להזיק,  7  והוא ממונך, כלומר, ההיזק בא על ידך,  8  וחובת שמירתן שלא יזיק מוטלת עליך. הרי הני נמי, גם אלו [אבנו וסכינו ומשאו], תחילת עשייתן עומד לנזק, מתחילת הנחתם נחשב הדבר שהם עומדים להזיק, כיון שהניחם במקום שסופם ליפול ברוח מצויה, והיה עליו לתת דעתו שיפלו ויזיקו לאחר נפילתם.  9  והן ממונך, כלומר, ההיזק בא על ידך, וחובת שמירתן שלא יזיקו מוטלת עליך. ואם כן, כשם שהבור חייב, אף אלו חייבים, וכיון שחיובם נלמד מן הבור, אין צורך ללומדן מהצד השווה.

 7.  על פי רש"י לעיל ג ב וראה להלן בהערה 9.   8.  על פי תוס' רבנו פרץ לעיל ג ב וראה שם בתוס' ד"ה וממונך, שיש שלא גורסים "וממונך" וראה שם בהערה 26.   9.  כך פירש רש"י. וצ"ע שאם כן אש גם יחשב תחילת עשייתו לנזק, כי הוי ליה לאסוקי אדעתיה שתבוא רוח מצויה ותלך ותזיק, ואילו לקמן י. אמרינן חומר בבור מבאש שהבור תחילת עשייתו לנזק, הרי שאש לא נחשב תחילת עשייתו לנזק. וכתב הרש"ש שלולי פירוש רש"י היה מפרש תחילת עשייתו וכו' היינו בעת אשר נעשה בו - רצה לומר, בשעה שנחו תיכף ראויין להזיק וכו'. וראה בשיטה מקובצת המביא ראשונים המפרשים כן. ואולם י"ל שרש"י לא פירש כן משום דבעינן שתחילת עשייתו בשעה שפשע יהיה לנזק. ובדברי המהר"ם שיף נראה שמפרש שכך סברנו רק בהוה אמינא, אולם למסקנא שלא דמי לבור כיון שכח אחר מעורב בו אין אבנו וסכינו נחשבים תחילת עשייתו לנזק כיון שעדיין לא נגמר יצירת המזיק ובעינן לרוח שתפילם. [וראה בסוכת דוד אות ג' מה שמבאר בדברי המהר"ם שיף. וראה עוד באילת השחר]. ובחידושי הראב"ד כתב "כל דבר שאין רשות בנ"א להניחו שם, והנזק מצוי משם, קרוי תחילת עשייתן לנזק, וזהו בור ברשות הרבים, שאין רשות לחפור בורות ברשות הרבים מפני שהוא מקלקלו והנזק מצוי משם, וכן אבנו וסכינו שהניחן בראש גגו, אין דרך בנ"א להניחן בראש גגו, מפני שהנזק מצוי משם, ואינן מקום הצנעה כלל, וכשהניחם שם ויכול להרוח מצויה להפילם ברשות הרבים הרי הוא כאילו הניחם בידים, והרי הוא כחופר בור והנזק מיד מצוי שם". וראה בדרכי דוד שלפי זה הטעם שאש אינו תחילת עשייתו לנזק כי הדליקו ברשותו. וראה עוד ב"אילה שלוחה" עמ' קלה'.

ואלא אם מדובר באבנו וסכינו ומשאו דלא אפקרינהו [שלא הפקירם], מכל מקום יקשה לשיטת שמואל, דאמר, כולם [אף תקלה שלא הפקירה], מבורו למדנו לחייבו, אם כן, היינו בור, גם זה הוא תולדת בור, וחיובו נלמד מן הבור, ואין צורך ללומדו מהצד השווה.  10  הגמרא מתרצת מדוע נלמד חיובם מהצד השווה:

 10.  הגמרא לא הוסיפה לשאול גם לפי רב הסובר שמשורו למדנו, אם כן היינו שור! שכן לרב הכוונה שנלמד הן מבור והן משור ואתיא בצד השווה [תוס'].

לעולם, דאפקרינהו, מדובר אכן באבנו, סכינו ומשאו שהפקירם, והזיקו בתר דנייחי, ומכל מקום צריך ללומדם מהצד השווה, היות ולא דמו לבור  11  - אין הם דומים ממש לבור עד שנלמד את חיובם מן הבור, כי יש לפרוך לימוד זה: מה לבור, שהוא חמור, שכן אין כח אחר מעורב בו, שהאדם עצמו יצר את התקלה ללא תוספת כח חיצוני, ולכן הוא חייב עליה.  12  תאמר בהני, תאמר באלו [אבנו, סכינו ומשאו] שכח אחר מעורב בהן, מלבד האדם השתתף גם כח נוסף [הרוח] ביצירתן כמזיק. ולכן אין ללומדם מבור לבד.

 11.  המפרשים העירו, למה נקט דוקא דאפקרינהו הא גם בלא הפקיר יכל לומר דלא דמי לבור, וראה ביש"ש מה שביאר. וראה בנחלת דוד.   12.  התוס' לעיל ה ב ד"ה כי שדית ביארו שכח אחר הוי קולא ביחס שבין בור לאבנו וסכינו, אבל ביחס לאש שזה גורם שילך ויזיק הוי חומרא. ולפי זה נתקשה מהמשך הגמרא אש תוכיח, הא באש הוי חומרה ותירצו שההוכחה מאש היא, שלמרות שכח אחר מעורב בו נחשב כאילו הוא בעצמו עושה את הכל, והכא נמי לענין אבנו וסכינו ומשאו נחשב שהוא עצמו עשה את הבור ללא כח אחר. עוד מתרצים שזהו אכן הכוונה במה שהמשיכה הגמרא ופרכה את הלימוד מאש.

אלא שניתן להשיב: אש תוכיח! שאף היא מזיקה על ידי כח אחר המעורב בה, וחייבת.

אך גם לימוד זה יש לפרוך: מה לאש, שהיא היזק חמור, שכן דרכו לילך ולהזיק, תאמר באלו, שאין הם הולכים ומזיקים אלא הניזק בא אליהם.  13 

 13.  רש"י. וראה עוד לעיל במשנתנו, ובהערה 12 מה שהבאנו לפרש את החומרא בדרכן לילך ולהזיק. וראה בקהילות יעקב סימן ד' הדן באש המזיקה במקומה וכגון גחלת או אש בתוך בור וכד', האם אין לה את מעלת האש שהולכת ומזיקה וממילא דינה כבור ופטורה על הכלים או לא. ומביא בשם אבן האזל דהוי פלוגתא בירושלמי, ראה שם באורך.

ועל כך יש להשיב: תקלת בור תוכיח! שתקלה זו אינה הולכת להזיק, וחייבת.

וחזר הדין, הטענות חוזרות על עצמן, שוב יש לחזור ולפרוך מה לבור שאין כח אחר מעורב וכו', אש תוכיח וכו'.

אלא בסופו של דבר מוכח, כי אין חומרת הדין של האש ולא חומרת הדין של הבור גורמות את הדין, אלא הצד השווה שבהן, שדרכן להזיק וממונך ושמירתן עליך וחייבים. אף אני אביא אבנו, סכינו ומשאו, שדרכן להזיק, וממונך, ושמירתן עליך, ויהיו חייבים.

ואת הדין הזה באה המשנה, לדברי אביי, לרבות במה שאמרה "הצד השווה שבהן".  14  והגמרא מביאה תירוץ נוסף מה באה המשנה לרבות:

 14.  בכל אלו הנלמדים מהצד השווה נחלקו הראשונים האם מקבלים את הקולות שיש לשני המלמדים, וכגון באבנו וסכינו ומשאו, שנלמד מבור ואש האם יהיו פטורים גם על כלים וגם על טמון. הרא"ש מביא דעה כזו בשם יש מן הגדולים, וכך מוכח גם שיטת התוס' בכמה מקומות [ראה לעיל ה ב ד"ה להלכותין וד"ה אש, ולעיל ג ב ד"ה משורו], ואולם הרא"ש סובר דעיקר הלימוד הוא מבור ולכן תורת בור יש להם ויהיו חייבים בטמון. ובביאור דברי ברא"ש ראה ביש"ש ובביאור הגר"א סימן תג' סק"ג, ובחידושי הגרי"ז, [הובאו דבריו לעיל ב. הערה 15]. וב"אילת השחר".

רבא אמר: "הצד השווה" שאמרה המשנה, בא לאתויי [לרבות] בור המתגלגל, תקלה שנתגלגלה למקום אחר. כגון, המניח אבן ברשות הרבים, ולא הזיקה האבן במקום שהניחה אלא נתגלגלה האבן ברגלי אדם וברגלי בהמה למקום אחר, ושם הזיקה, שהמניחן חייב.

והגמרא דנה למה צריך ללמוד חיובו של היזק זה מהצד השווה:

היכי דמי, כיצד מדובר?  15  אי דאפקרינהו, אם המניח את האבן הפקירה, אם כן, בין לרב ובין לשמואל, שנחלקו לענין תקלה שלא הפקירה אם חיובה הוא מדין בור או מדין שור, מכל מקום שניהם סוברים שאם הפקירה, היינו [הריהו תולדה של] בור! וחיובה נלמד מן הבור, כי מאי שנא בור [במה שונה הוא הבור] שכן, תחילת עשייתו לנזק, מתחילת עשייתו עומד ומוכן הוא להזיק, וחובת שמירתו שלא יזיק מוטלת עליך,  16  הרי הני נמי, התקלות שהן "בור המתגלגל", אף הן תחילת עשייתן לנזק, מעת שהניח אותן האדם ברשות הרבים הן עומדות מוכנות להזיק, וחובת שמירתן שלא יזיקו היא עליך. ולכן, כשם שהבור חייב, אף המניח אבן, שהיא בור המתגלגל, חייב. ואין צורך ללמוד את חיובו מהצד השווה.

 15.  בספרים שהיו לפני הראשונים היתה כאן הגירסא אי בהדי דקא אזלי מזקי, כוחו הוא. כלומר, אם ה"בור" הזה הזיק כאשר התיזוהו תוך כדי הליכתו, אם כן, הוי כוחו של האדם שהתיזו, וחייב מדין אדם המזיק ואין צורך ללמדו מהצד השווה. ואולם רש"י כתב שלא גורסים כן, וביארו התוס' שטעמו של רש"י הוא, כי את האדם שהתיז אין לחייב כיון שלקמן כז ב מבואר בגמרא שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, ולכן נפטר הנתקל בכד ברשות הרבים. ולכן גם כאן יש לו להיפטר. ואת בעל התקלה אין לחייב אלא לכל היותר מדין אש, לכן רש"י מוחקו. ואולם התוס' ועוד ראשונים מקיימים הגירסא, וסוברים כי מה שנאמר "אין דרכו של אדם להתבונן בדרכים" לא נאמר לגבי הליכה בעוצמה שיכול להתיז ולהזיק. וסוברים התוס' שבאופן כזה חייב המגלגל הכל, ובעל התקלה פטור. ויש ראשונים הסוברים ששניהם חייבים כל אחד חצי, וראה מה שהארכנו בהערות בחברותא על התוס'. ולפירוש התוס' צריך ביאור הרי מיירי גם ברגלי בהמה, ומדוע מקשה הגמרא כוחו הוא, וצריך לומר שלא גורסים כן. תוס' רבנו פרץ. ולאחר שנייחי חייב בעל התקלה, ראה ברא"ש סימן א' ובטוש"ע סימן תי"א, כיון שלא זכה בו המגלגל, לא הסתלק מעשה הראשון, וחיובו מהצד השווה, כפי שהגמרא מבארת בהמשך. דרכי דוד 16.  יש להעיר שהגמרא כאן לא הזכירה "וממונך" וראה לעיל הערה 8.

ואלא, אם מדובר דהמניח את האבן לא אפקרינהו [שלא הפקירו], מכל מקום, יקשה לשיטת שמואל, דאמר, כולם [ואף תקלה שלא הפקירה] מבור למדנו לחייבו. ואם כן, היינו בור. גם אופן זה הוא תולדה דבור, וחיובו נלמד מן הבור, ואין צורך ללומדו מהצד השווה.

ומתרצת הגמרא מדוע יש ללמוד חיובו מהצד השווה:

לעולם, דאפקרינהו, מדובר באמת שהמניח את האבן, הפקירה, ומכל מקום צריך ללומדו מהצד השווה, היות ולא דמי לבור, אין זה דומה ממש לבור עד שנלמד את חיובו מן הבור, כי יש לפרוך לימוד זה:

מה לבור שהוא חמור, שכן מעשיו גרמו לו, פעולתו [כרייתו] של בעל הבור היא שגרמה את ההיזק, תאמר בהני, בבור המתגלגל, שאין מעשיו גרמו לו, שהרי ההיזק לא בא על ידי פעולתו של האדם שהניחו, אלא על ידי רגלי האדם ובהמה שגלגלוהו, ולכן אין ללמוד את חיובם מבור לחוד.

אלא שניתן להשיב: שור המזיק יוכיח.

שבעליו חייב למרות שהנזק לא נעשה על ידי פעולותיו של האדם אלא רק על ידי ממונו שהזיק.

אך גם לימוד זה יש לפרוך: מה לשור, שהוא חמור, שכן דרכו לילך ולהזיק, תאמר בבור המתגלגל, שמזיק במקומו.  17 

 17.  כפי ששנינו במשנתנו: "ולא זה וזה שדרכן לילך ולהזיק כהרי הבור שאין דרכו לילך ולהזיק". וראה שם.

ועל זה יש להשיב: תקלת בור תוכיח! שחייבים עליה למרות שתקלת הבור אינה הולכת ומזיקה.

וחזר הדין, הטענות חוזרות על עצמן, שוב ניתן לפרוך מה לבור שכן מעשיו גרמו לו וכו'.

אלא אנו אומרים בסופו של דבר: לא ראי זה כראי זה, אין חומרת הבור כחומרת השור, וכן אין חומרת השור כחומרת הבור, מוכח שאין חומרות אלו גורמות את הדין, אלא הצד השווה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך.

ואת הדין הזה באה המשנה לרבות, לדברי רבא, במה שאמרה "הצד השווה שבהן" וכו'.  18 

 18.  בשיעורי ר' שמואל הקשה, מה הוסיף רבא בבור המתגלגל הא זהו ממש כאבנו וסכינו ומשאו שנפלו ברוח מצויה. ובתחילה כתב שהנפ"מ לענין רוח שאינה מצויה דבאבנו וסכינו פטור, ובבור המתגלגל יהיה חייב, כפי שביאר המהר"ם שבור המתגלגל הוי על ידי רוח שאינה מצויה ולכן סובר רש"י שלא יתחייב מטעם אש, ראה שם. אך דוחה זאת דלפי זה מה שאמר שור יוכיח היינו דשור גם יהיה חייב כה"ג אם יעוף ברוח שאינה מצויה ויזיק, וזה לא מסתבר. ומסיק דהנפ"מ יהיה במקום שיכול להזיק ברוח מצויה והזיק ברוח שאינה מצויה, דלגבי בור המתגלגל וכן בשור יהיה חייב מצד תחילתו בפשיעה, אבל באבנו סכינו ומשאו יהיה פטור דעל ידי תחילתו בפשיעה לא חשיב עשיית מזיק, ובאבנו סכינו ומשאו עדיין המזיק לא נמצא כשהניחם מה שאין כן בור המתגלגל וכן שור כבר יש מזיק בעולם אלא שהוא שמור לגבי רוח שאינה מצויה, ועל זה תחילתו בפשיעה דלא הוי שמור. ראה שם.

הגמרא מביאה תירוץ נוסף מה באה המשנה לרבות: רב אדא בר אהבה אמר: הצד השווה שאמרה המשנה בא לאתויי [לרבות] המניח תקלה ברשות הרבים ברשות בית דין, שאם הוזקו בזה, חייב המניח, כמו הא דתניא, ששנינו בברייתא, כל אלו שאמרו חכמים שמותרין לקלקל ברשות הרבים, והם: פותקין ביבותיהן, שפותחים את צינורתיהן המקלחים מי שפכים שישפכו לרשות הרבים, וגורפין מערותיהן, שמשליכים את זבליהם לרשות הרבים, בימות החמה אין להם רשות, לא התירו לעשות זאת בימות הקיץ מפני שהרחוב נאה והוא מקלקלו, ורק בימות הגשמים, שהרחובות מלוכלכים אז, יש להם רשות להוציא לרשות הרבים. אף על פי שהוצאת השפכים והזבלים נעשית ברשות, אם הם הזיקו, חייבים השופכים לשלם.

והגמרא דנה למה נצרך ללמוד חיוב זה מהצד השווה:

היכי דמי, כיצד מדובר? אי בהדי דקאזלי מזקי, אם מדובר שהם הזיקו בדרך הילוכם,  19  אם כן, כחו הוא, וחיובם הוא מטעם אדם המזיק, ואין צורך ללמוד את חיובן מהצד השווה.

 19.  הכוונה שהאדם שפכם וזרקם לרשות הרבים ולכן הוי כוחו. [ולכאורה שייך בהדי דאזלי בשפכים גם כשנגמר כוחו. וראה לעיל ה ב ד"ה ואימא, ולקמן תוס' ד"ה היינו בור ובהערות].

אלא שמא נאמר, שמדובר בתר דנייח, שהזיקו לאחר שנחו על הקרקע, שאז נתקלו בהם שור או חמור.

אלא שגם בזאת יש לדון, במה מדובר: היכי דמי, כיצד מדובר? אי דאפקרינהו, אם המוציא הפקיר את הזבלים והשפכים, אם כן, בין לרב ובין לשמואל, שנחלקו לענין תקלה שלא הפקירה אם חיובו מדין בור או שור, מכל מקום מודים שאם הפקירם היינו [הריהו תולדה של] בור, וחיובו נלמד מן הבור, שכן מאי שנא בור [במה שונה הבור] דתחילת עשייתו לנזק  20  - מתחילת עשייתו מוכן להזיק, וממונך, וההיזק בא על ידך, וחובת שמירתו עליך. הני נמי, גם מיקים אלו, תחילת עשייתן לנזק, משעת תנוחתן עומדים הם להזיק, וממונך, וההיזק בא על ידך, וחובת שמירתן מוטלת עליך, לכן, כשם שהבור חייב, אף אלו חייבים, ואין צורך ללמוד את חיובם מהצד השווה.

 20.  ראה לעיל הערה 9 בשם הראב"ד בביאור תחילת עשייתו נזק, וצ"ע דהכא הוא ברשות [מנחת יהודה], ואפשר שזה פירכת הגמרא בהמשך.

אלא נאמר שמדובר דלא אפקרינהו, שלא הפקיר את הזבלים והשפכים, מכל מקום יקשה לשיטת שמואל דאמר כולם [ואף תקלה שלא הפקירה] מבורו למדנו לחייבו, ואם כן, היינו בור, גם אלו תולדת הבור, ואין צורך ללמוד חיובם מהצד השווה.

הגמרא מתרצת מדוע נלמד חיובם מהצד השווה: לעולם דאפקרינהו, מדובר באמת שהמוציא הפקירם, ומכל מקום נצרך ללמוד חיובם מהצד השווה היות ולא דמי לבור, אינם דומים ממש לבור עד שנלמד את חיובם מן הבור, שכן יש לפרוך לימוד זה: מה לבור שהוא חמור שכן יצירתו נעשתה שלא ברשות תאמר בהני דברשות, תאמר באלו שהוצאתם לרשות הרבים נעשתה ברשות,  21  ואם כן אין ללמוד את חיובם מן הבור לחוד.

 21.  צריך ביאור מה הכוונה שבור נעשה שלא ברשות, האם הכוונה שיש איסור לעשות בור ואם כן מהו האיסור? עוד צריך ביאור מה הכוונה שהני ברשות, האם הרשות שנתנו בי"ד הוא רק על ההוצאה לרשות הרבים, או שגם אינו חייב לשמור עליהם שלא יזיקו, ויש לו רק אחריות שאם הזיקו חייב? והנה ברש"י לקמן [נג א ד"ה נפלו] כתב שיש איסור לקלקל את רשות הרבים. ובפשטות זהו הכוונה שהבור נעשה שלא ברשות, כי יש איסור לחפור בור ברשות הרבים. ואולם הקשה באילת השחר שאיסור זה הוא רק מדרבנן, ואם כן מן התורה שפיר יכלנו ללמוד את "פותקין" מבור. ובאמת במשנה למלך הל' רוצח פ"ב הל"ב נקט כן שאיסור זה הוי דרבנן, ואולם בנודע ביהודה [קמא סימן ע"ח] נחלק וכתב "ע"כ צריך לומר דאיסור מדאורייתא לכרות בור ואין זה ענין לקלקול ר"ה דעלמא, רק דומה למזיק חברו בידים דתקלה זו שעושה הוי כמזיק בידים שהתורה חייבתה עליו ולזה כיון רש"י שם". [כוונתו כנראה שרשות הרבים שייך לכולם וכשחופר הוא בכלל האיסור להזיק אחרים]. וראה בקובץ שיעורים בבא בתרא אות ע"ו שכתב דהוי איסור דאורייתא ד"ואהבת לרעך כמוך". וראה עוד בספר המפתח על הרמב"ם המביא אחרונים נוספים שסוברים שהוי מה"ת. אלא דצריך ביאור דבתוס' הקשו שגם בבור מצאנו בור שנעשה ברשות, כשחפר בור ברשותו ואח"כ הפקיר את רשותו ואת בורו [ראה שם בהערות] ולמה צריכים להוכיח משור. ומתרצים שכיון שהפקיר היינו "שלא ברשות". והנה אם נפרש ש"שלא ברשות" הכוונה לאיסור שיש לקלקל את רשות הרבים צריך ביאור מה שייך איסור באופן כזה שחפר כשזה היה שלו וברשותו. ובכלל צריך ביאור מה שייך איסור של קלקול ר"ה לעצם החיוב על הנזק של האדם שהוזק. והנה בסמ"ע סימן תי"ד סק"ו כתב על זבלים שהוציאו ברשות שאין חובת שמירה עליהם. ולפי זה היה מתפרש בפשטות שעל בור יש חובת שמירה ואם לא שמר חייב, אבל על אלו כיון שאין חובת שמירה לכן פטור. ואולם הוא מביא שהלבוש נחלק וסובר שיש חובת שמירה, וכן מבואר כאן להדיא ב"מאירי" וכלשונו: "אע"פ שיש להם רשות מכל מקום, שמירתן עליו ואם הזיקו חייבין לשלם אף לאחר שנחו ואף אם הפקירן". והאחרונים הוכיחו מסוגיין כדעת המאירי, שהרי ה"פותקין" נלמד מהצד השווה מבור ושור המבואר במשנה שדרכן להזיק ושמירתן עליך, ואם ה"פותקין" אינם חייבים בשמירה, הרי יש לפרוך מה לבור ושור שחייבים לשמרם, אלא מוכח שגם עליהם יש חובת שמירה. ואם כן הדרא הקושיא, כיון ששניהם צריכים שמירה שלא יזיקו, מה סברא לחלק, ומה הפירוש שזה ברשות וזה לא. ובאילת השחר מבאר שהפירוש הוא: "ברשות" הוא שיכול לעשות כן, ו"שלא ברשות" הכוונה שיכולים למנוע ממנו לעשות כן, ואין הכוונה לאיסור לקלקל את רשות הרבים, אלא הכוונה שבני רשות הרבים יכולים למנוע ממנו בדין להניח תקלה ויכולים לסלקה, אבל פותקין לא יכולים לסלקם. ומה שכתבו התוס', מפרש אילת השחר שהכוונה שיכולים בני רשות הרבים לסתום את הבור וזה הכוונה שלא ברשות. וראה כעין זה בגרנ"ט סימן קט"ו "דבבור, אפילו יעמיד שמירה על בורו, מכל מקום, כיון שבורו הוא ברשות הרבים, על בי"ד למחות בו, ומה שאין כן בשורו, אי אפשר למחות בו כל ששומר שורו, כיון שיש לו רשות שילך שורו ברשות הרבים. ראה שם. ועדיין צריך ביאור מהי השייכות בין זה שיכולים למחות בו לחיוב על הנזק. ויש לבאר, שאם יש לבני רשות הרבים אפשרות למחות, ודאי שאין דין על הניזק שעליו להרחיק את עצמו. אבל כשעושים ברשות, גם אם חובת השמירה עליהם שלא יזיקו, מכל מקום, כיון שאין בני רשות הרבים יכולים למחות, יש לומר שגם עליהם יש להישמר שלא יוזקו. וזו היא ההוכחה משור, שלמרות שיש רשות לשור ללכת ברשות הרבים, בכל זאת, אם הזיק חייב. ובברכת אברהם פירש כן, והוסיף, כיון שיש לו רשות, הוי ליה כאילו מושאל לו המקום, והוי ליה לגביה כמו בור ברשותו, ואין לו דין תקלה ברשות הרבים, ובאופן כזה על הניזק לשמור את עצמו. ראה שם באורך.


דף ו - ב

אלא שניתן להשיב: שור יוכיח! שמהלך הוא ברשות הרבים ברשות בית דין, מכל מקום אם הזיק חייב.  22  אך גם לימוד זה יש לפרוך: מה לשור שהוא חמור שכן דרכו לילך ולהזיק, תאמר באלו שמזיקים במקומם. על זה יש להשיב: בור תוכיח! שחייב למרות שאינו הולך ומזיק. וחזר הדין, הטענות חוזרות על עצמן, שוב ניתן לפרוך מה לבור שכן יצירתו נעשתה שלא ברשות וכו'.

 22.  אף על גב דשור הוי ממונו מכל מקום, ההוכחה דאף דהוא ברשות חייב. [גרנ"ט סימן קי"ז ד"ה והנה]

אלא מוכח שאין חומרא זו שבשור גורמת את הדין ולא החומרא שבבור גורמת את הדין, אלא הצד השווה שבהן שדרכן להזיק וכו' אף אני אביא את אלו שנעשו ברשות שדרכן להזיק וממונך ושמירתן עליך.

דין זה בא המשנה לרבות, לדברי רב אדא בר אהבה, במה שאמרה "הצד השווה שבהן" וכו'.

הגמרא מביאה תירוץ נוסף מה באה המשנה לרבות:

רבינא אמר: "הצד השווה" שאמרה המשנה, בא לאתויי הא דתנן, לרבות חיוב זה ששנינו במשנה [בבא מציעא קיז ב]: הכותל והאילן של אדם שנפלו לרשות הרבים, והזיקו, הבעלים פטור מלשלם על הנזק, כיון שאנוס הוא.  23  אבל אם נתנו [קצבו] לו בית דין לבעלים זמן לקוץ את האילן, ולסתור את הכותל, כי ראו שהם נוטים ליפול, ואמרו לו שיקוץ או יסתור אותם, ונפלו בתוך הזמן שהקציב לו, והזיקו, פטור, שאף הוא אנוס. אבל אם נפלו לאחר הזמן שהקציבו לו, חייב, כי פושע הוא.

 23.  וכל זה כשבנאה מתחילתו כראוי. אבל אם לא בנאה כראוי ומחמת זה נפל הכותל, חייב בנזקה. רמ"א סימן תט"ז.

ודנה הגמרא למה חיוב זה נצרך ללמוד מהצד השווה:

היכי דמי, כיצד מדובר? אי דאפקרה, אם הבעלים הפקירו את הכותל והאילן שנפלו, הרי בין לרב ובין לשמואל, החולקים לענין תקלה שלא הפקירה, מכל מקום לדברי הכל, אם הפקירה, היינו [הרי היא תולדה של] בור,  24  וחיובה נלמד מן הבור. שכן, מאי שנא [במה שונה הוא] בור דהזיקו מצוי, שכיח שבהמות יפלו בו ויזוקו,  25  וחובת שמירתו עליך, הרי הני נמי, הכותל והאילן לאחר שנפלו לרשות הרבים, הזיקן מצוי, שכיח שיתקלו בהם, וינזקו מהם. וכן חובת שמירתן עליך. ולכן, כשם שעל היזק הבור חייב, אף על היזקם של אלו חייב, ואין צורך ללמדם מהצד השווה.

 24.  ואף על גב דהמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, כיון שהתרו בו ולא קצץ וסתר הוי פשיעה. תוס' 25.  לעיל ד א נתבאר שהחומרה המיוחדת של הרגל היא בכך שהזיקה מצוי, כי שם מדובר ברגל אשר הזיקה מצוי במיוחד, לפי שהיא מהלכת כל שעה, וכאן הכוונה רק שהיזקה שכיח באותה מידה של כותל ואילן שנפלו [לפי רש"י כאן, והתוס' לעיל ה ב ד"ה כי].

ואי - אם מדובר דלא אפקרינהו [שלא הפקירם], מכל מקום יקשה לשיטת שמואל, דאמר כולם [אפילו תקלה שלא הפקירה] מבורו למדנו לחייבו, אם כן היינו בור, גם זה הוא תולדה של בור, וחיובו נלמד מן הבור, ואין צורך ללומדו מהצד השווה.  26 

 26.  והיינו בין כשהזיקו בשעת הנפילה, ובין שהזיקו כתקלה לאחר הנפילה. אלא שבשעת הנפילה ניתן לדמותו גם לבור וגם לאש, וכיון שלאחר נפילה הוי רק בור נקטה הגמרא רק "היינו בור" [תוס'. והאחרונים דנו אם בשעת נפילה שניתן לדמותה גם לאש וגם לבור האם חייב על כלים וטמון. וראה בהערות בחברותא על התוס']. והרא"ש נקט שגם בשעת נפילה הוי בור.

ומתרצת הגמרא מדוע יש ללמוד חיובו מהצד השווה:

לעולם, דאפקרינהו, מדובר באמת שהפקירם. ומכל מקום, צריך ללמוד חיובם מהצד השווה, היות ולא דמי לבור, אין זה דומה ממש לבור עד שנלמד חיובו מן הבור, כי יש לפרוך: מה לבור, שכן תחילת עשייתו היתה לנזק, תאמר בהני, שאין תחילת עשייתן לנזק, אין בנין הכותל ונטיעת האילן עומדין מתחילתן לנזק.

אלא שניתן להשיב: שור יוכיח, שור המזיק יוכיח שבעליו חייב למרות שאין תחילת עשייתו לנזק.

אך גם לימוד זה יש לפרוך: מה לשור שהוא חמור שכן דרכו לילך ולהזיק, תאמר בכותל ואילן שמזיקין במקומם.

ועל זה יש להשיב: בור תוכיח! שחייב למרות שאינו הולך ומזיק.

וחזר הדין, הטענות חוזרות על עצמן, ושוב ניתן לפרוך: מה לבור שכן תחילת עשייתו, וכולי.

אלא, מוכח, שאין חומרת הדין של הבור וחומרת הדין של השור גורמות את הדין אלא הצד השווה שבהן, אף אני אביא כותל ואילן שנפלו.

דין זה באה המשנה לרבות, לדברי רבינא, במה שאמרה "הצד השווה שבהן" וכו'.

והגמרא ממשיכה לבאר דברי משנתנו:

שנינו במשנה: כשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק וכו'.

ודנה הגמרא בלשון המשנה:

חב המזיק!? הרי לשון זה אינו מדוקדק! אלא "חייב המזיק" מיבעיא ליה! התנא במשנה היה צריך לנקוט "חייב המזיק".  27  אמר רב יהודה אמר רב: האי תנא [תנא זה של משנתנו], ירושלמי הוא, דתני לישנא קלילא, שהיו אנשי ירושלים רגילים להשתמש בלשון קצרה [מועטת  28 ], לפיכך נקט "חב" במקום "חייב".

 27.  בגיטין יא ב מצאנו גם לשון חב "אין חבין לאדם אלא בפניו", "במקום שחב לאחרים", ושם הגמרא לא מדקדקת למה לא נאמר חייב, כי כאן זה מלשון חייב אבל שם "חובה" מלשון הרעה והפסד, לכן לא שייך לשון חייב. [תוס'].   28.  קליל הוא תרגום של "מעט" [יוקח נא "מעט" מים, תרגומו "קליל מיא", וראה כן בערוך וברש"י שבת קנג ב] והגר"א בפירוש על המשניות כתב: קשה, הרי בכל הש"ס נקט התנא "חייב" ואמאי שינה כאן לומר "חב"? ויש לומר, שכאן שייך שפיר לשון "חב", דקאי על דבר שדרכו להזיק ושמירתן עליך, וכשהזיק "חב המזיק", פירוש, השור "חב" [מחייב] את בעליו לשלם, שכך הוא לשון "חב". רק שלפי זה היה צריך לשנות "חב את המזיק". ועל זה פריך הגמרא: "חב"! ? "חייב" מיבעיא ליה, וקאי על המזיק, דאי קאי על השור שמחייב את בעליו, הוה ליה למיתני "חב את המזיק", ועל זה משני, האי תנא וכו', דלעולם קאי על השור, ופירושו חב את המזיק, והאי דלא קתני "את", האי תנא וכו' ונקט לישנא קלילא. [וראה ברש"ש מה שהקשה].

וממשיכה הגמרא לבאר את דברי משנתנו:

שנינו במשנה: כשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ.

ומבארת הגמרא את דין התשלום במיטב הארץ:

תנו רבנן בברייתא: מה שאמרה תורה בתשלומי נזיקין: "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם" [שמות כב] הכוונה היא שישלם במיטב שדהו של ניזק, ובמיטב כרמו של ניזק. כלומר, אם אכלה ערוגה כלשהיא, אפילו פחותת ערך, שמין את הערוגה הטובה יותר של הניזק כמה היא שווה וכמה תהא שווה ללא הפירות, ואת ההפרש הוא משלם לניזק,  29  דברי רבי ישמעאל.

 29.  הגמרא מיד תקשה על סבירות הדבר, וראה בהערה הבאה בשם הריטב"א.

רבי עקיבא אומר: שומת הנזק נעשית רק לפי הערוגה שאכלה ולא לפי ערוגה טובה ממנה, כי לא בא הכתוב להחמיר עליו לשלם יותר ממה שהזיק, אלא לגבות לנזקין מן העידית. שאם אין לו מעות, ורוצה לפרוע מהקרקע, צריך לתת לניק מהקרקע המעולה שברשותו.

ומוסיף רבי עקיבא: וקל וחומר שיש לשלם מהקרקע המעולה כשמשלם להקדש. והגמרא בהמשך תפרש באיזה תשלום להקדש מדובר.  30 

 30.  בתוס' רבנו פרץ מפרש שהגמרא הבינה עתה שרבי עקיבא ור"י פליגי בתרתי, גם אם משלם דמי שמינה, וגם אם שיימינן בעידית דניזק או דמזיק. וראה כן גם בריטב"א [כת"י] גיטין מח ב ואולם יש ראשונים המפרשים שהיה פשוט לגמרא שרבי עקיבא לא סובר כר"י לענין שומת הנזק, מפאת שהיה משמע לגמרא שלולי עלמא בדניזק שיימינן, ובהכרח שפליגי רק לענין שומת הנזק. [ראה ברשב"א ובתוס' תלמיד ר"ת ובשיטמ"ק].

ודנה הגמרא בדברי רבי ישמעאל:

ורבי ישמעאל, מה הטעם בדבריו? בשלמא אם אכל שמנה [ערוגה מלאה פירות ושווה הרבה] ודאי הדין שמשלם שמינה כפי שאכל. אבל אם אכל כחושה [ערוגה דלילה ושווה מעט], משלם שמינה?! מדוע עליו לשלם יותר ממה שהזיק?!  31 

 31.  כך פירשו רש"י והתוס' בפירוש הראשון. ובפירוש השני פירשו התוס' שאם כשאכל שמינה משלם שמינה, לא קונסים אותו לשלם יותר, מדוע כשאכל כחושה נקנסהו לשלם יותר. ולפי פירוש זה נראה שהגמרא הבינה שהוא קנס שהתורה קנסה וכמו גנב המשלם כפל, רק מקשה שלא מסתבר שאין זה קנס שווה [על פי ריטב"א גיטין מח ב]. וראה בתוס' מה שביארו מדוע לפי רבי עקיבא הבינה הגמרא שאינו סובר כן.

הגמרא מתרצת:

אמר רב אידי בר אבין: הכא במאי עסקינן, כאן מדובר בכגון שאכל ערוגה בין הערוגות, שהיו בשדה ערוגות שמנות וגם כחושות, והשור אכל ערוגה, ולא ידעינן [לא ברור לנו] אי כחושה אכל, אי שמינה אכל, ובזה חידשה התורה דמשלם מספק דמי ערוגה שמינה.

אך הגמרא דוחה תירוץ זה:

אמר רבא: ומה אילו ידעינן, הרי אילו היינו יודעים דבודאי ערוגה כחושה אכל, הרי לא היה משלם אלא כחושה. ואם כן, השתא דלא ידעינן, עכשיו בגלל שאין אנו יודעים אי כחושה אכל אי שמינה אכל, יתכן לומר משלם שמינה?! הרי כלל הוא בידינו, שהמוציא מחברו, הבא להוציא ממון מן חברו המוחזק בו, עליו מוטלת חובת הראיה לבירור ודאות תביעתו. ומבלי שיביא ראיה לדבריו הוא אינו יכול להוציא את הממון מחבירו, וכיון שכאן יש ספקא אם אכל השור ערוגה שמינה או כחושה, דין הוא שלא יתחייב לשלם בעל השור אלא לפי ערך הערוגה הכחושה, שרק זה ודאי שהוא חייב.  32 

 32.  המפרשים נדחקו לבאר סברת רב אידי בר אדין, וכי לית ליה המוציא מחברו עליו הראיה. וראה בהערה הקודמת בשם הריטב"א. יש שכתב שיש סברא שמסתמא אכל את היפה, וסובר ראב"א שהתורה עשתה זאת כמצוה יותר מאשר בפרעון חוב [מרומי שדה]. ויש שכתב שראב"א סובר שמזיק דומה לשומר שחיובו חל משעת פשיעה ולכן בספק כחושה או שמנה הזיק הוי כספק דאיני יודע אם פרעתיך וחייב [אור שמח פ"ט מנז"מ ה"ב]. ויש שכתב, שמדובר ברוב ערוגות שמנות וסובר ראב"א שהתורה גילתה שבנזיקין הולכין אחר הרוב להוציא ממון. גידולי שמואל.

ולכן הגמרא מפרשת בצורה אחרת את דברי רבי ישמעאל:

אלא, אמר רב אחא בר יעקב: לעולם גם רבי ישמעאל מודה לרבי עקיבא שאין משלם אלא כפי מה שהזיק בודאות. והכא במאי עסקינן, ומה שנחלקו בברייתא מדובר בכגון שהיתה עידית דניזק, הקרקע המשובחת של הניזק, היתה שווה ברמת חשיבותה כזיבורית דמזיק, כקרקע הגרועה בין קרקעותיו של המזיק.

ובהא פליגי, בזאת היא מחלוקתם:

רבי ישמעאל סבר, מה שאמרה התורה שעל המזיק לשלם מקרקע שהיא "מיטב", בדניזק שיימינן, כוונת התורה לפי המיטב של הניזק. כלומר, שהמזיק ישלם קרקע שהיא שווה בחשיבותה לקרקע המשובחת של הניזק. ובמקרה זה ישלם את הקרקע הזיבורית שברשותו, כיון שהיא שווה בחשיבותה לקרקע המשובחת של הניזק.

ורבי עקיבא סבר בדמזיק שיימינן, מה שאמרה התורה שישלם מ"מיטב" הכוונה היא למיטב של המזיק, שעליו לשלם בקרקע המשובחת שבין קרקעותיו. ולכן, גם במקרה זה לא יכול לשלם בקרקע הזיבורית שברשותו, וכדעת רבי ישמעאל, אלא מהקרקע המשובחת שברשותו.

והגמרא מבארת טעם הפלוגתא:

מאי טעמא דרבי ישמעאל, מאי טעמו של רבי ישמעאל?

נאמר "שדה" למטה, בפרשת שן ורגל [בסופה] נאמר "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם". ונאמר "שדה" למעלה, בתחילת פרשת שן ורגל נאמר "ובער בשדה אחר". ונלמד גזירה שווה "שדה שדה":  33 

 33.  כך הפשטות, וכלשון הגמרא בהמשך "אהני גזירה שווה". ואולם בשיטה מקובצת מביא בשם רבנו תם שבכל מקום דקאמר כי האי לישנא "נאמרה תיבה זו למעלה, ונאמרה תיבה זו למטה", לא דיינינן ליה בגזירה שווה אלא כמו לימוד סתום מן המפורש. וראה נמי בתוס' ערכין טו א ד"ה הוו, שכתב בשם ר"י שאין זה גזירה שווה גמורה.

מה "שדה" האמור למעלה, "ובער בשדה אחר", מדובר בה בשדה דניזק, כי היא השדה הניזוקת. אף "שדה" האמור למטה, בסוף הפרשה, "מיטב שדהו ומיטב כרמו", הכוונה היא לשדה דניזק, שמשלם המזיק לפי רמת החשיבות של קרקעות הניזק.

וטעמו של רבי עקיבא החולק וסובר שבדמזיק שיימינן, הוא: נאמר "מיטב שדהו, ומיטב כרמו, ישלם". וממשמעות הלשון "שדהו, ישלם" משמע שהכוונה למיטב דהאיך דקא משלם, למיטב שדהו של המשלם, דהיינו מיטב של המזיק. וכיון שכך היא משמעות הפסוק, לא יכולה לבוא גזירה שווה ולעקור את משמעות הפסוק.  34 

 34.  ופירוש דברי רבי עקיבא הם: לא בא הכתוב להקל על המזיק להיפטר בזיבורית שלו אם היא כעידית של ניזק, אלא להגבות לנזיקין מן העידית של מזיק. רש"י גיטין מט א.

שואלת הגמרא: ורבי ישמעאל, מה הוא יענה? כי היות שכך היא משמעות הפסוק, כיצד באה גזירה שווה ועוקרת את משמעות הפסוק?

משיבה הגמרא: אהני גזירה שווה, ואהני קרא. רבי ישמעאל סובר שאין הגזירה שווה המלמדת ששמין במיטב ד"ניזק" דוחה את הלימוד ממשמעות הפסוק שהכוונה למיטב ד"מזיק", אלא שניהם אמת, וכפי שהגמרא ממשיכה ומבארת:

אהני גזירה שווה, כדקאמינא, הגזירה שווה "שדה שדה" באה ללמד, כפי שנתבאר, באופן שהעידית של הניזק שווה בחשיבותה לזיבורית של המזיק, שבאופן כזה שמין לפי המיטב של הניזק, והמזיק משלם את הזיבורית שלו שהיא כעידית דמזיק.

אהני קרא, הפסוק "שדהו ישלם" המלמדנו ששמין במיטב דמזיק, בא ללמד באופן כזה: כגון דאית ליה למזיק עידית וזיבורית, למזיק יש קרקע משובחת וקרקע גרועה, ועידית דניזק לא שויא כעידית דמזיק, וזיבורית דמזיק לא שויא כעידית דניזק  35  - הקרקע המשובחת של הניזק, אינה שווה בחשיבותה לא כזיבורית של המזיק ולא כעידית של המזיק. כלומר, למזיק יש או קרקע שמשובחת יותר ממיטב דניזק, או קרקע הגרועה ממיטב דניזק, ועל אופן שכזה בא הפסוק להשמיענו דמשלם ליה ממיטב דידיה, שבאופן כזה על המזיק לתת את הקרקע המשובחת שלו. והחידוש הוא, דלא מצי אמר ליה: תא את, גבי מזיבורית! שלא יכול המזיק לומר לניזק בוא ותגבה מהזיבורית.

 35.  על פי הגירסא המובאת בשם ר' שכנא, וראה כן בתפארת שמואל.

כי לולי הפסוק, היינו אומרים שלא חייבה התורה את המזיק לשלם קרקע יותר משובחת מהעידית של הניזק, וכיון שהעידית של המזיק משובחת יותר, לא היה עליו לתת אלא את הזיבורית. קא משמע לן הפסוק שלא יכול לומר כן, אלא גבי ממיטב. גובה הניזק מהקרקע המשובחת של המזיק.  36 

 36.  נחלקו הראשונים, איך הדין אם יש למזיק עידית בינונית וזיבורית, ובינונית דידה שווה יותר מעידית דניזק, האם גם אז עליו לשלם מעידית דידיה, או שסגי שישלם מהבינונית כיון שהיא יותר מהעידית דניזק. הרא"ש [סימן ב'] מסיק כדעת הסוברים שמשלם מעידית שלו "דאהני גזירה שוה ואהני קרא תרוייהו לשלם ממיטב, אהני גזירה שוה לשלם לו מזיבורית דמזיק כשהוא עידית דניזק, ואהני קרא כשאינה כמיטב דניזק לשלם ממיטב דמזיק, דלעולם בעינן מיטב או דמזיק או דניזק". ואולם הריטב"א ריש פ"ה בגיטין מסיק כדעת הראשונים הסוברים שמשלם מבינונית. ובביאור פלוגתתם כתבו האחרונים שנחלקו מה אהני קרא; הריטב"א והראשונים הסוברים שמשלם מבינונית, סוברים שלא נתחדש כאן דין מיטב חדש, כי יש רק מיטב דניזק, אלא שבמקרה שיש לו קרקע שפחותה ממיטב דניזק, וקרקע שמעולה ממנה, קא משמע לן הקרא שחייב לתת מהמעולה ממנה ואינו יכול לפטור עצמו בזיבורית ולזה אהני קרא. כי מסברא היינו אומרים שישלם רק זיבורית כיון דטפי מעידית דניזק אינו חייב. וכן משמע בלשון הריטב"א: ומיהו אי אית ליה למזיק בינונית דשויא טפי מעידית דניזק, ודאי בכי האי יהיב ליה בינונית, דהא מקיים ביה שפיר עידית דניזק כיון דשויה טפי וכו'. וראה בחידושי ר' אריה לייב סימן נב שמוכיח שכך הוא גם דעת התוס' כאן [ראה בהערות בחברותא על התוס']. אולם הרא"ש והסוברים כמותו סוברים דאהני קרא שאם אינו יכול לשלם כמיטב דניזק עליו לשלם כמיטב דמזיק, וכלשון הרא"ש: "דלעולם בעינן מיטב או דמזיק או דניזק". [ראה כן בחידושי רע"א החדשים לקמן ז ב, וכן בחידושי ר' אריה לייב סימן נב ובחידושי רבי שמואל סימן ז, ובשיעורי ר"ש ועוד]. אלא שנתקשו האחרונים בסברת הרא"ש, מדוע הבינונית אינו מיטב של הניזק, הרי בכלל מאתיים מנה, ומה איכפת לן שזה שווה יותר. ומבאר בחידושי ר' אריה לייב, שהרא"ש סובר שהחיוב חל בשעת הנזק [ראה בהערות על התוס' שהבאנו שנסתפק בזה הגרע"א], וכאן בשעת הנזק לא יכול לחול עליו חיוב מדין מיטב של הניזק לא על הזיבורית שהיא פחות מהמיטב של הניזק ולא על הבינונית משום שהוא יותר, ואי אפשר לחייבו כדינו לכן חל חיוב מיטב דמזיק. והגרע"א היקשה, למה הגמרא לא מעמידה שאהני קרא באופן שאין לניזק כלל קרקע, שאז על המזיק לשלם מעידית שלו. וכתבו האחרונים, שהדבר תלוי בפלוגתא הנ"ל. שלפי הריטב"א לא קשה, כיון שאין דין לשלם מעידית דמזיק אלא רק מעידית דניזק, וכיון שאין לניזק עידית, יש לומר שבאמת אינו מחויב לתת לו מיטב כי בכהאי גונא לא התחייב כלל לתת מיטב. ואולם לשיטת הרא"ש, שמשלם מיטב דמזיק, קשה. וביש"ש ובפילפולא חריפתא היקשו על הרא"ש, למה הוא מביא את פלוגתת הראשונים הזאת, והרי הם נחלקו לפי רבי ישמעאל, ואילו הרא"ש פוסק כרבי עקיבא, ואם כן, אין נפקא מינה בדבריהם להלכה. וראה מה שכתב בזה בתפארת שמואל. ובחידושי ר' שמואל כתב שהנפקא מינה היא לענין בעל חוב שרוצה בינונית, כדינו, והלווה רוצה לתת לו עידית. ראה שם באורך. וראה עוד בחידושי ר' אריה לייב ובחידושי ר' שמואל וכן בשיעורים שלו, דרכים נוספות בביאור מחלוקת הראשונים.

הגמרא עוברת להמשך דברי רבי עקיבא:

שנינו בברייתא: רבי עקיבא אומר: לא בא הכתוב אלא לגבות לנזיקין מן ההקדש, וקל וחומר להקדש, שמשלם לה מן העידית.

שואלת הגמרא: מאי קל וחומר להקדש, על איזה אופן בהקדש מדבר רבי עקיבא שחיובו בעידית נלמד מקל וחומר?

והגמרא מפרשת את שאלתה, בהביאה את הקושי שיש בכל אפשרות של ביאור:

אי לימא דנגח תורא דידן לתורא דהקדש, אם נפרש שמדובר בשור שלנו [של הדיוט] אשר נגח שור של הקדש, ועל כך אמר רבי עקיבא שבעל השור המזיק חייב לשלם להקדש מן העידית, הרי זה לא ניתן לומר, כי נאמר בפסוק "כי יגח שור איש את שור רעהו", ודרשינן מזה [לקמן לז ב] שהתורה באה למעט, "שור רעהו" אמר רחמנא, ולא "שור של הקדש". התורה חייבה רק כשנגח שורו את השור של רעהו, ופטרה כשנגח שור של הקדש. ולכן לא יתכן לומר שעל האופן הזה מדבר רבי עקיבא שחייב לשלם מן העידית.  37 

 37.  ואף שאר נזיקין שהזיקו את הקדש פטורין, לכן לא מוקמינן באכילת בהמתו בשדה הקדש, רש"י בפירוש א' ותוס'. לישנא אחרינא פירש רש"י, שלא יתכן נזק שן בהקדש, כי אם אכלה השן בשדה חרם, הרי הוא ניתן לכהנים, ואינו הקדש. ואם מדובר שהחרים אדם שדה לבדק הבית, הרי המקדיש או אדם אחר פודין אותו מיד, וביובל חוזרת השדה מן הפודה אותה לכהנים, ולא להקדש. ואם מדובר שהבהמה אכלה בשדה הקדש לפני שהספיקו בעלים או אדם אחר לפדותה, מכל מקום, אין מעילה בקרקעות, וכשאוכלת במחובר לקרקע, דינה כקרקע, וכיון שמיעטה התורה את הקרקע של הקדש ממעילה, הוא הדין שמיעטתה התורה משאר תשלומין להקדש [על פי דברי יחזקאל סימן מו אות א]. ומלישנא אחרינא של רש"י משמע, שהוא סובר שפטור "רעהו" נאמר רק בקרן ולא בשן, והגמרא לא נקטה שן כיון שהוא לא מצאה אופן להעמידה. והיקשו האחרונים, אם כן, למה לא נקטה הגמרא כשאכלה פירות תלושין, שחייבים עליהם משום שן. ולכן מפרשים המהר"ם והפני יהושע, שגם הלישנא אחרינא סוברת שפטור אף בשאר מזיקים, ולא רק בקרן. וקושיית רש"י היתה, למה הגמרא נקטה מקרה של קרן "אילימא שנגח", ולא מקרה של שן, והרי הברייתא מדברת בשן. ולכן מפרש רש"י שלא משכחת לשן. ובדברי רש"י יש דרכים נוספות, ראה במהרש"ל ובשיעורי ר' שמואל, ועוד. ואולם, יש ראשונים הסוברים שאכן שן חייבת על היזק בהקדש, ומה שלא מעמידים כאן בשן, כתבו התוס' בגיטין [מט א ד"ה שור] כיון דכתיב "רעהו", תו ליכא למילף מיטב בשן ורגל שהזיק את ההקדש מק"ו דהדיוט, דאיכא למיפרך, מה להדיוט, שכן יפה כוחו לענין קרן. וראשונים אחרים תירצו, ששן שאכלה בהקדש דינה מהתורה הוא בעידית, כיון שלא נאמר בה "רעהו", ולכן לא צריך קל וחומר, דהא מכל מקום, "שדה אחר" קרינא ביה. ראה כן בראב"ד ובתוס' רבנו פרץ ובתוס' שאנץ.

ואלא, שמא תאמר, שדינו של רבי עקיבא הוא, לאומר "הרי עלי מנה לבדק הבית"  38  שאם נדר אדם והתחייב מנה להקדש עבור בדק הבית, למדים אנו מקל וחומר דאתי גזבר, ושקיל מעידית, שהגזבר הבא לגבות את חובו להקדש, גובה זאת מן העידית, גם זאת לא ניתן לומר, כי לא יהא אלא בעל חוב, הרי ההקדש, הנושה באדם זה שהתחייב בדיבורו לחוד, אינו עדיף על בעל חוב רגיל הנושה בחבירו בעקבות הלואה, וכדומה.  39 

 38.  כל צרכי בית המקדש, כמו תיקון הקילקולים בכתלים, וכדומה, נקראים בדק הבית.   39.  לפי רש"י בגיטין. והנה בקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק כ"א כתב דהאומר הרי עלי וכו' נתחייבו נכסיו כמו בנותן שט"ח להדיוט, ואולם מביא מדברי ה"תומים" שמשמע שהחיוב אינו ממוני אלא כנדר הקדש, ולפי זה מובן יותר לשון רש"י שם שכתב שבהקדש זה "בדיבורא בעלמא דקביל עליה" ראה שם.


דף ז - א

ובעל חוב הרי אין דינו לגבות אלא בבינונית,  1  ולכן ודאי שגם הגזבר לא גובה באופן כזה מן העידית.

 1.  ברשב"א בגיטין שם הגירסא "לא יהא אלא בעל חוב, ותנן בעל חוב בבינונית". ומבאר הרשב"א, כי למרות שמן התורה דינו בזיבורית, נקט בינונית לרבותא, שאפילו מדרבנן אינו אלא בבינונית. ולענין הלכה כתב המאירי, שהאומר "הרי עלי מנה לבדק הבית", גובה הזגבר מבינונית כבעל חוב. וכן ברשב"א שם, בהערה 46, אפשר שדינו בזיבורית, כי לא שייך בזה הטעם של נעילת דלת. ואולם בשיטה מקובצת מביא בשם הרמ"ה שדינו בעידית, כי קיימא לן שבעל חוב דינו בעידית. ראה שם. ובתוס' רבנו פרץ הקשה: ואם תאמר, וכי לא עדיף הקדש מהדיוט, ואם כן, מאי פריך? יש לומר, דפריך שפיר, משום שבעל חוב, מן התורה דינו בזיבורית, אלא משום נעילת דלת אוקמוה רבנן אבינונית, ואם כן, גבי הקדש, שלא שייך בו נעילת דלת, דייך אם יגבה מבינונית, כי שני ייפוי כח לא עבדינן ביה.

וכי תימא, שמא תאמר, סבר רבי עקיבא כי כל בעל חוב נמי דינו בעידית, ולכן יש ללמוד קל וחומר מהדיוט להקדש שהגזבר יגבה מעידית,

הרי גם אם נאמר כך, עדיין קשה, שהרי איכא למיפרך את הקל וחומר: מה לבעל חוב הדיוט, דין הוא שיגבה את חובו מן העידית, שכן יפה כוחו של בעל חוב הדיוט בנזיקין, שהניזק נוטל קרקע עידית, תאמר בהקדש, שהורע כוחו בנזיקין, שההקדש אינו נוטל כלום עבור נזקיו. ואם כן, אין זה כל שכן שההקדש יגבה חובו מן העידית.

ולכן הגמרא מעמידה: לעולם מדובר, דנגח תורא דידן לתורא דהקדש, ורבי עקיבא אכן מדבר בנזקי קרן, ובאופן ששור שלנו [של הדיוט] נגח שור של הקדש. ומה דקא קשיא לך, הרי "שור רעהו" אמר רחמנא ולא "שור של הקדש", והיה לו להיפטר לגמרי, כי התורה ממעטת את הנוגח שור של הקדש, יש לתרץ, רבי עקיבא סבר לה כרבי שמעון בן מנסיא, המפרש אחרת את משמעות הכתוב, וכדלהלן:

דתניא, רבי שמעון בן מנסיא אומר: שור של הקדש שנגח שור של הדיוט, פטור ההקדש מלשלם את נזקו. אך שור של הדיוט שנגח שור של הקדש, הרי בין אם השור הנוגח הוא תם, ובין אם הוא מועד, משלם להקדש נזק שלם. כי כך הוא דורש את מיעוט התורה: רק לגבי "שור רעהו" אמרה התורה את החילוק בין תם למועד [שהתם משלם חצי נזק], אך לא לגבי שור של הקדש, אלא המזיק שור הקדש, אפילו אם היה השור המזיק תם, משלם נזק שלם.  2 

 2.  רש"י. וראה בגמרא לקמן לז ב ובהערה הבאה.

ועל התשלומים האלו אמר רבי עקיבא, שההקדש גובה את שיעור דמי שורו שהוזק מהעידית של קרקעותיו של המזיק, בקל וחומר מהמזיק הדיוט, שמשלם לו מעידית.  3  אך שואלת הגמרא: אי הכי, אם בדברי רבי עקיבא מתבאר שסובר כרבי שמעון בן מנסיא, אם כן, הפלוגתא בין רבי ישמעאל ורבי עקיבא, ממאי דבעידית דניזק וזיבורית דמזיק פליגי? מנין לנו שהם נחלקו באופן שהעידית של הניזק שווה כזיבורית של המזיק, ולדעת רבי ישמעאל שמין בדניזק, ולכן יכול המזיק לתת הזיבורית שלו ששווה כעידית דניזק, ואילו רבי עקיבא סובר בדמזיק שיימינן, ועליו לתת את העידית שבנכסיו;

 3.  הראשונים מקשים, הרי לקמן לז ב מבואר שגם ההקדש היה בכלל חיוב התורה של שור המועד, ומדוע אם כן נצרך לימוד מקל וחומר למיטב. ומביא הרשב"א בגיטין מט א לתרץ, שבמיטב כתוב "ובער בשדה אחר", דמשמע בשדה אחר כמוהו, לכן היינו ממעטים את ההקדש לענין מיטב, לפיכך נדרש הקל וחומר. וכן תירץ כאן בשיטה מקובצת בשם תוס' שאנץ. ותירץ עוד, שהלימוד בא על התם שמשלם מעידית. וראה עוד בשיטה מקובצת מה שמביא ליישב. ואולם התוס' הקשו, גם אם סובר כרבי שמעון, יש לפרוך את הקל וחומר, מה להדיוט שכן יפה כוחו בנזקי אדם ובור. והתוס' בגיטין תירצו, שהקל וחומר הוא מקרן עצמה, מה קרן הדיוט דקיל, דתם אינו משלם אלא חצי נזק, גובה במועד מן העידית - קרן הקדש, דחמור, לא כל שכן. וכתבו האחרונים, שלפי זה הקל וחומר לא יועיל אלא למועד שישלם ממיטב, אבל בתם נאמר "דיו לבא מן הדין להיות כנידון", וישלם רק מגופו, ולא מן העליה.

דלמא, דכולי עלמא בדניזק שיימינן, שמא בזאת לא נחלקו, וגם רבי עקיבא סובר שבדניזק שיימינן, ו"לגבות מן העידית" שאמר, הכוונה לעידית דניזק, והכא, ונחלקו כאן רק לגבי ה"קל וחומר להקדש", בשור הדיוט שנגח שור של הקדש, ובפלוגתא דרבי שמעון בן מנסיא ורבנן, קמיפלגי.

רבי עקיבא סבר כרבי שמעון בן מנסיא, שמשלם אף שור תם נזק שלם, ורבי ישמעאל סבר כרבנן, הפוטרים לגמרי.  4 

 4.  דכל היכא דאפשר דלאו לאפושי פלוגתייהו, עדיף מלשוויה פלוגתא בינייהו בכדי, וכיון דבהקדש פליגי וכו'. ריטב"א בגיטין שם.

כי רבי עקיבא שמע את רבי ישמעאל שהוא מתייחס רק אל נזקי הדיוט, אבל בנזקי הקדש פוטר, לכן יצא לחלוק.  5 

 5.  בשיטה מקובצת מביא בשם תוס' הרא"ש שמקשה על הסלקא דעתך, שאם לא נחלקו לענין מיטב, למה נקט רבי ישמעאל "ניזק" בדבריו, והוי ליה למנקט הדיוט לאפוקי הקדש, ומתרץ: "דמתוך דברי רבי ישמעאל משמע נמי לאפוקי הקדש, דליכא למימר בהקדש "בדניזק שיימינן", לפי שיש להקדש קרקע בכל מקום, ואי אפשר לעמוד על מיטב שלו.

והגמרא משיבה: אם כדבריך, שלא נחלקו אלא רק לענין הקדש, אם כן, מאי, מהו הלשון "לא בא הכתוב" שאמר רבי עקיבא? והרי משמעו הוא, כי לא כך אמר הכתוב, אלא אחרת. ומשמע שנחלק עם רבי ישמעאל גם בפירוש הפסוק לענין מיטב.

והוכחה נוספת מביאה הגמרא:

ועוד, מאי קל וחומר להקדש!? אם מה שאמר רבי עקיבא "לא בא הכתוב אלא לגבות לנזיקין מן העידית", כוונתו היא לעידית דניזק ולא דמזיק, הרי נמצא שבא בדבריו להסכים להקל, כי הרי באופן כזה שזיבורית דמזיק כעידית דניזק די בכך שיתן המזיק מן הזיבורית. לפי זה מתפרש ההמשך "וקל וחומר להקדש", שבהקדש כל שכן יש להקל בו, שמשלם אף הוא רק ממיטב דניזק, והרי לרבי עקיבא ההקדש חמור יותר, שאפילו התם משלם נזק שלם, וכיצד נאמר כל שכן להקל?  6 

 6.  רש"י. וראה בריטב"א [כת"י גיטין שם]: ועוד, אי סלקא דעתך כי קאמר רבי עקיבא לגבות מן הנזיקין מן העדית, בעדית דניזק, לא גבי אלא מן הזיבורית, ואם כן מאי קל וחומר להקדש דלא גבי ממזיק אלא מן הזיבורית, וכי למדין חמור מן הקל להקל עליו? והקשו הראשונים, שניתן לפרש שהקל וחומר בא לחייב את מזיק ההקדש בתשלום, ולא לפוטרו כמו שסובר רבי יהושע. וכן אפשר לבארו לענין המיטב, שבא לומר על עצם החיוב שאף להקדש חייב ממיטב ולא יכול לשלם מזיבורית ושייך על זה קל וחומר. ובקיקיון דיונה מבאר, שהראשונים הבינו בדברי רש"י שבסך הכל זה גריעותא וקולא, ולכן הקשו. אבל באמת כוונת רש"י שלשונו של רבי עקיבא אינה מתאימה, כי אם בא להקל, כיצד מתפרש המשך הלשון "וקל וחומר להקדש", שגם בו יש להקל?! וראה בהערות בחברותא על התוס'. ואולם בתוס' רבנו פרץ הקשה לפירוש רש"י: וקשה לפירושו, מאי גריעותא? פעמים יכול להיות דהוי יפוי כח, כשזיבורית דידיה לא שויא כעידית דניזק, דיהיב ליה מעידית דמזיק אעפ"י שהוא חשוב מעדית דניזק, כדאמר לעיל גבי אהני קרא. ולפי זה, אין זה נחשב כקולא. והריטב"א בגיטין שם, מפרש בפירוש הראשון: מאי קל וחומר להקדש, דהא לאו לחומרא הוא גבי הקדש לאשתלומי מעידית דניזק, דליכא דגריע מיניה, דכיון דמזיק הקדש חייב, דבר פשוט הוא דמעידית דניזק משתלם מיהת. ומאי רבותא אשמעינן גבי הקדש להשתלם מעידית דניזק. ומביא שם פירוש נוסף, וכתב: ומיהו, פירוש קמא נראה עיקר, וכן פירש רש "י. ולפי זה, אין הפירוש שלשון רבי עקיבא איננו מובן, אלא שעצם הדבר אינו מובן לשם מה נדרש לימוד הקל וחומר, ולדברי הריטב"א מתיישבים נמי קושיות הראשונים הנ"ל. והתוס' פירשו ששאלת הגמרא היא: מה בא הקל וחומר לומר? הרי את עצם החיוב בתשלום הנזק אנו לומדים מ"רעהו" כפי שנתבאר, ובהכרח בא הקל וחומר רק לענין מיטב. ורבי ישמעאל נחלק רק על עצם חיוב התשלום של נזקי הקדש, אבל גם הוא מודה שאילו היה חייב, היה עליו לשלם ממיטב. ואם כן, הלשון שרבי עקיבא בא לחלוק על רבי ישמעאל אינה מתאימה, כי לענין מיטב הוא לא נחלק.

והוכחה נוספת מביאה הגמרא מברייתא מפורשת:

ועוד, הא אמר רב אשי, תניא בהדיא, מפורש כך בברייתא:

דתניא, מה שאמרה תורה [שמות כב] "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם", היינו מיטב שדהו של ניזק, ומיטב כרמו של ניזק, דברי רבי ישמעאל.

רבי עקיבא אומר: כוונת התורה אינה למיטב דניזק, אלא מיטב שדהו של מזיק ומיטב כרמו של מזיק.

הרי מפורש שכוונת רבי עקיבא היא למיטב דמזיק, ונחלק אף בזאת עם רבי ישמעאל.  7 

 7.  מסקנת הגמרא היא, שעיקר מחלוקתם היא אי בדניזק שיימינן או בדמזיק. והעירו האחרונים שבלשון רבי עקיבא "לא בא הכתוב אלא לגבות לנזיקין מן העידית" לא מתבאר העיקר במה הוא נחלק. ויש שביארו לפי דברי הישועות דוד המבאר בטעם רבי ישמעאל, כי לפי רבי עקיבא שמשלם מיטב דמזיק מובן הדבר שהתורה חייבתו לשלם את הטוב ביותר שיכול, אך לרבי ישמעאל צריך ביאור, ומבאר שחייבה התורה לשלם לניזק כאילו הזיק לו את השדה הטובה ביותר, וחומרא היא במזיק. [וראה באופן אחר בחידושי ר' אריה לייב סימן נב]. והיינו דאמר רבי עקיבא "לא בא הכתוב לחייבו לשלם לניזק יותר ממה שהזיק לו, אלא לגבות לנזקין מן העידית", כלומר לא כאילו הזיקו לו את העידית אלא שישלם לו מן העידית. וראה בהערות שבחברותא על התוס' לעיל ו ב, הערה 39, מה שכתבנו ליישב בשם המהר"ם.

רמי ליה אביי לרבא, הקשה לו, שיש לכאורה סתירה בין הפסוקים, בענין חיוב תשלום נזקין ממיטב:

מצד אחר כתיב "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם" [שמות כב ד], הרי שאמרה התורה "מיטב", אין, אם בא המזיק לשלם מקרקעותיו, יכול לשלם דוקא מקרקע שהיא מיטב [עידית], אבל מידי אחריני, לא. אם רוצה לשלם מקרקע אחרת שאינה מיטב, אינו יכול לעשות כן.

ואילו מצד שני, והא תניא בברייתא: גבי בור נאמר "בעל הבור ישלם, כסף ישיב לבעליו" [שמות כא לד], והמילה "ישיב" מיותרת היא, שהרי נאמר "ישלם", ודי היה לו לומר "בעל הבור ישלם כסף לבעליו". אלא בא הכתוב המיותר לרבות שווה כסף, והיינו, את כל אופני ההשבות [התשלומים], שיכול המזיק לשלם נזקו אפילו בחפץ השווה ערך ממון, ואפילו סובין.  8 

 8.  רש"י. ובשיטה מקובצת מביא בשם הר"ח: "פירוש, ישיב כל מה שישלם המזיק השבה היא ובדידיה תליא רחמנא דכתיב ישיב".

הרי שניתן לשלם אף בסובין, ולאו דוקא ממיטב.  9 

 9.  א. האחרונים חקרו, האם קושיית אביי היא שמפסוק אחד אנו לומדים שתשלום נזיקין צריך להיות דוקא ממיטב קרקעותיו, ובפסוק אחר למדנו שאפשר במטלטלין. או שקושיית הגמרא היא על הסיום "ואפילו סובין", שבקרקע יש דין מיטב, ובמטלטלין די בכל מילי ואפילו סובין. והיינו שמצד שווה כסף ככסף לא היה קשה, כי אפשר לומר ששייך בזה מיטב. וחקר בזה בשיעורי ר' שמואל. ובפשטות, הקושיא היא מהתשלום ב"סובין", כפי שמשמע בתירוצים שהגמרא מביאה לקמן בעמוד ב וברש"י שם. וכן משמע ברא"ש במה שכתב בדברי רב הונא לקמן ט א. וראה ברש"ש שם. וראה גם במנחת יהודה המביא ראיות אלו מהמשך הגמרא שהקושיא מה"סובין". אלא שמביא גם ראיה להיפוך ראה שם. וראה גם בחידושי ר' אריה לייב סימן נ"ה סק"א. ב. ואף על גב ש"מיטב שדהו" נאמר לגבי שן ורגל, ואילו "ישיב" נאמר לגבי בור, אין לחלק, דהא ילפינן כולהו כ"ד אבות לעיל בגזירה שווה. ועוד, אי סלקא דעתך שבבור אין דינו במיטב, אם כן בטלת כולה גזירה שוה דכ"ד נזיקין לגמרי, דאכתי לא ידעינן אי הך גזירה שוה ילפינן לה משן ורגל או מבור, ולא בא הכתוב לסתום אלא לפרש. פני יהושע.

ומתרצת הגמרא: לא קשיא. אין זו סתירה.

כי כאן בפסוק "ישיב", שלמדנו ממנו בברייתא שמשלם אף עם סובין, מדובר כשמשלם המזיק מדעתו, כשלא הטריחו המזיק לניזק לדון עמו ולצעוק עליו בבית דין. ואילו כאן ב"מיטב שדהו", שאמרה התורה, מדובר כאשר משלם המזיק בעל כרחו, שסירב לשלם מדעתו, אלא הטריחו לניזק לתובעו בבית דין.  10  ובאופן כזה אמרה התורה שעליו לשלם דוקא ממיטב שדהו.  11 

 10.  רש"י. ובשיטה מקובצת כתב בשם הגליון: וקשה, והא כולי עלמא לא דינא גמירי ולמה ימהר לפרעו עד שיעמוד בדין. ולכך נראה "בעל כרחו", לאחר שחייבוהו בית דין עדיין לא רצה לפרוע עד שימשכננו שליח בית דין. וראה בהערה 13.   11.  צריך ביאור הסברא לחלק בין מדעתו לבעל כרחו? וראה בחידושי הרי"מ שכתב, כי כאשר הוא משלם מעצמו בסובין, הרי כיון ששילם, הוא נתן בכך את כל השוויות, ואם רוצה לתובעו שיתן לו מיטב, הרי התביעה על מיטב דומה לתביעה של דבר שהוא פחות משווה פרוטה, שאין בית דין נזקקין לו לכתחילה, אם כי היא תביעה. ולכן, כשמשלם מדעתו, אין בית דין נזקקין לתביעת מיטב, אבל כשבא לבית דין, הם נזקקין גם לתביעת מיטב. ולפי זה יוצא, לכאורה, שגם כאשר משלם מדעתו יש חיוב של מיטב, אלא שאי אפשר לתובעו בגלל שאין בית דין נזקקים לדון על תביעת מיטב כשלעצמה. ודוחה זאת החידושי הרי"מ, כי משמע שהמשלם מעצמו אין עליו חיוב של מיטב כלל. ועוד מתרץ, שיש לחלק בין כשמשלם מעצמו, שהוא מצד שיעבוד הגוף, לכשמשלם על ידי בית דין היורדים לנכסיו, שזה מדין ערבות, ובזה נאמר מיטב. ראה שם [וראה לקמן הערה 13].

והגמרא מביאה הוכחה לתירוץ: אמר עולא בריה דרב עילאי: דיקא נמי, מה שתירצנו, ש"מיטב שדהו" נאמר רק כשמסרב לשלם מדעתו, מדוייק גם מלשון הפסוק, דכתיב "מיטב שדהו ישלם", שמשמעו, ישלם בעל כרחו,  12 

 12.  בדומה ל"ישלם" האמור לגבי כפל, ששם ברור הדבר שהוא בעל כרחו, שהרי אם זה מדעתו, הרי הוא מודה בקנס, ופטור. וגבי סובין כתיב "ישיב", שמשמע מדעתו, דומיא ד"והשיב את הגזילה", שמדובר שם במודה באשמתו, שמשלם חומש ואשם. כי אם הוא לא מודה, אז אף על גב שבאים עדים, הוא לא משלם אלא קרן. שיטה מקובצת בשם הרא"ש. עוד כתב השיטמ"ק בשם הרא"ש: דיקא נמי, דכתיב ישלם. וקשה לי, גבי "ישיב" נמי כתיב "ישלם", "בעל הבור ישלם כסף לבעליו". ותירץ לי רבינו מאיר, דקרא הכי מידריש: "בעל הבור ישלם מיטב", כדילפינן "שלם ישלם" מכל מקום, משן ורגל, וזאת, אם בעל כרחו משלם. אבל "כסף ישיב לבעליו", ואפילו סובין, אם מדעתו משלם.

אמר ליה אביי: אין זה הוכחה, כי מי כתיב [האם כתוב] "ישולם"!? שאילו היה כתוב "ישולם" אכן היה משמעו "בעל כרחו", כי משמע שאין הוא המשלם, אלא בית הדין יורדין לנכסיו ומשלמים לניזק בעל כרחו של המזיק.  13  אבל הרי לא נאמר כך, אלא "ישלם" כתיב, וזה משמע שהוא המשלם, וגם מדעתו  14  משמע, ואין ראיה מלשון הפסוק.  15 

 13.  רש"י. ומשמע שבעל כרחו הוא דוקא כשבית דין יורדים לנכסיו, אבל כשמשלם מעצמו לפי פסק בית דין הוי מדעתו. ולעיל משמע שאם הטריחו לבית דין הוי בעל כרחו. ראה לעיל הערה 10. ולכאורה תלוי בתירוצים של החידושי הרי"מ המובא לעיל הערה 11, כי אם זה ענין שאין בית דין נזקקין לתביעת מיטב כשלעצמה, הרי די בכך שבא לבית דין. אך אם זה מדין שיעבוד נכסיו בתורת ערבות, הרי זה דוקא כשירדו לנכסיו. וראה עוד בהערה 15.   14.  כך נקט רש"י "משמע נמי מדעתו", וראה כן נמי בהערה הבאה. ואולם רבנו חננאל כתב: אדרבה, "ישלם" מדעתו משמע. וראה במהר"ם שי" ף 15.  בשיטה מקובצת הביא בשם הרא"ש: ואביי קאמר ד"ישלם" נמי, מדעתיה משמע. ד"ישלם" דכתיב גבי כפל, אף על גב דחייבוהו בי דינא, מכל מקום, כי שילם בתר הכי מדעתיה, שייך ביה לשון תשלומין. דהא גבי הגוזל את חברו ונשבע לו, כי היכי דכתיב ביה לשון השבה, הכי נמי כתיב ביה לשון תשלומין, דכתיב "ושלם אותו בראשו". והמפרשים הקשו, למה לא הקשה אביי מיד על התירוץ שישלם מדעתו משמע.

אלא, אמר אביי: יש לתרץ את הסתירה כדמר, בדרך שביאר רבה את הברייתא דלהלן:

דתניא בברייתא: הרי שהיו לו בתים  16  שדות וכרמים השווים מאתיים זוז, ואינו מוצא קונה למוכרן לו, והוא זקוק לכסף למחייתו. ומי שיש לו מאתיים זוז, אינו נחשב עני, ואסור לו ליטול ממעשר עני. אך אם יש לו פחות ממאתיים זוז, אפילו זוז אחד פחות, יכול הוא ליטול בבת אחת ממעשר עני אפילו אלף זוז.  17  והברייתא מדברת במקרה שיש לו רכוש השווה מאתיים זוז, אבל במציאות הוא אינו מוצא קונה שיתן לו את הכסף עבור הרכוש, והדין הוא: מאכילין אותו מעשר עני עד מחצה. נותנים לו עד מאה זוז ממעשר עני, שהם מחצית ממאתיים זוז, וימכור את רכושו במחיר זול. וכיון שלעולם לא יוזלו קרקעות ובתים ביותר ממחצית שוויים [שהם מאה זוז], הרי יהיה בידו מאתיים זוז.

 16.  אין הכוונה לבתים שדר בהם, כי אותם אין מביאים בחשבון לענין מעשר עני כמבואר במסכת פאה. תוס' 17.  כפי ששנינו במשנה [פאה ח ח]: מי שיש לו מאתיים זוז לא יטול לקט, שכחה ופאה ומעשר עני. [דלאו עני הוא, ונמצא גוזל עניים]. היו לו מאתיים זוז חסר דינר, ונתנו לו שווה אלף זוז בבת אחת, הרי זה יטול.

והוי בה מר, שאל רבה: היכי דמי, כיצד מדובר בברייתא? אי הוזל ארעתא דכולי עלמא, אם מדובר שהוזל ערך הקרקעות [השדות] של כולם, ודידיה נמי זל בהדייהו, גם ערך קרקעותיו הוזלו כמו כולם, ועתה אינם שוות מאתיים זוז, למה אין נותנים לו אלא עד מחצה? והרי אפילו טובא נמי ליספי ליה, אפילו יותר ממאה יתנו לו, כדין עני, שנותנין לו אפילו שווה אלף זוז בבת אחת, דהא זול דכולי עלמא נמי, כי הרי הקרקעות כולן הוזלו ושווים פחת, וכן שווי קרקעותיו פחת, ועתה הוא עני.

ואלא אם מדובר דאוקיר ארעתא דכולי עלמא, ערך הקרקע של כולם נשאר יקר כפי שהיה, ורק דידיה, איידי דעייל ונפיק אזוזי, זל ארעיה, רק הקרקע שלו הוזלה, כי היות שרואים האנשים שהוא נצרך לכסף [נכנס ויוצא כדי להשיג כסף] ודחוק הוא למכור את רכושו, הם אינם מוכנים לשלם אלא פחות משווים, דהיינו, פחות ממאתיים זוז.


דף ז - ב

ואם כן, אפילו פורתא נמי לא ליספו ליה, גם עד כדי מחצה לא ראוי לתת לו, כי קרקעותיו שוות באמת מאתיים זוז, והוא אינו עני.  18 

 18.  רש"י. ובתוס' כתבו "לפי שגרם לעצמו ופשע דלא הוי ליה למיעל ולמיפק אזוזי", אבל רש"י, שלא הזכיר מטעם דהוי פושע, משמע שלא סובר שהוא מטעם דהוי פושע. שיעורי ר' שמואל. ואולם ראה במהרש"א ותפארת שמואל, שהתוס' מפרשים את הגמרא כרש"י, משמע שגם לרש"י הטעם הוא מטעם שפשע, וכפי שפירש בלשון השני לקמן. וכן רבנו פרץ הביא כן בשם רש"י: ואי דזול ארעתיה איידי דקעייל ונפיק, אם כן, פושע הוא. וראה שם שמקשה על רש"י, דאטו משום דקעייל ונפיק אזוזי מפני דוחקו הוי פושע בהכי, מה היה יכול לעשות? ומסיק לכן כפירוש השני של רש"י, ראה לקמן בהערה 20, ובשיעורי ר' שמואל.

ואמר מר עלה, רבה אמר על כך ליישב: לא צריכא, מדובר בברייתא באופן דביומי ניסן יקרא ארעתא, וביומי תשרי זל ארעתא, מחיר הקרקעות [השדות] גבוה בתחילת עונת הקיץ [בימי ניסן], ונמוך בתחילת עונת החורף [בימי תשרי]. כי בימי הקיץ, לאחר הקציר, היו חורשים ומכינים את הקרקע לזריעה, ובתשרי היו זורעים. לפיכך ערך הקרקעות היה יורד לקראת החורף, כי כבר אין סיפק ביד הקונה לזרען בשנה זו.

והברייתא מדברת בימי תשרי, כשהמחירים יורדים, דכולי עלמא נטרי עד ניסן, ומזבני, דרך כל מוכרי קרקעות להמתין למכירתם עד לימי ניסן, ולמכור אז ביוקר.

ואולם האי, אדם זה, הואיל ואיצטריכא ליה זוזי, כיון שנזקק למעות, זבין כדהשתא, מוכר הוא את קרקעותיו עתה במחירם הנמוך, העכשוי. ולכן, אדם זה אינו בגדר עני רגיל, כיון שרכושו אכן יהיה שווה מאתיים זוז בימי ניסן. ואולם הוא גם אינו בגדר עשיר, כיון שעתה, בימי תשרי, אין רכושו שווה מאתיים זוז. לכן נותנים לו מעשר עני עד מחצה, כי עד פלגא אורחיה למיזל, דרך מחירי השדות לרדת בתשרי רק עד מחצית משווים בניסן [עד מאה זוז], טפי לאו אורחיה למיזל, יותר ממחצית אין דרך המחיר לרדת, לכן הוא אינו מקבל אלא עד מאה  19  זוז.  20  ועתה חוזר אביי לבאר באופן כזה את הסתירה בפסוקים בדין תשלומי נזיקין:

 19.  בתוס' רבנו פרץ הקשה, כיון דהשתא מיהא אין קרקעותיו שוות רק מנה, אם כן השתא מיהא עני הוא, ואפילו אלף זוז יטול בבת אחת. וראה בקהילות יעקב [סימן ה ד"ה ואולם] שכתב ליישב משום ששם "עני גמור" אין לו, שעני הוא מי שחסר לעולם, ואילו כאן הוא עני לזמן, שהרי לגבי הזמן של אחר כך כבר יש לו פרנסה כדי חייו, ולא גרע לגבי אחר כך ממי שיש לו חמישים זוז ונושא ונותן בהם, דחשיב עשיר, ומכל מקום כיון שעכשיו אין לו פרנסה, והוא עני לזמן, מאכילין אותו עד מחצה, כמו בעל הבית העובר ממקום למקום, דאמרי חכמים "עני היה באותה שעה" [חולין קל א], ופשיטא דהתם אינו רשאי ליטול אלא כדי צרכו באותה שעה, והכא נמי מאכילין אותו עד מחצה למלאות חסרונו עד שיהיה לו מאתיים. וראה כן בשערי יושר [שער ה פרק ט ד"ה ובסימן] "דמי שיש לו שדות וכרמים ששווים מאתיים זוז לאחר זמן חשיב כעשיר דאינו רשאי ליקח מעשר עני, ונחשב כעשיר שהוא בדרך, דאינו יכול להשיג עכשיו להוציא נכסיו על מחסוריו". [וראה בש"ך סימן רנ"ג בשם רבנו ירוחם שאינם יכולים לתת לו אלא כפי צרכו יום יום, וראה בחידושי ר' אריה לייב סימן נ"ד ד"ה והנה, וראה עוד בהערה 32 על התוס'.] והנה סברת השע"י והקה"י ניתנת להאמר בין אם נתייחס שהשווי האמיתי הוא כשווי דהשתא, ובין אם נאמר שהוא כיוקרא דלקמיה, ולכן לא הבאנו מה שכתב הקה"י ביחס לזה. וראה לקמן הערה 23.   20.  א. פירשנו כפירוש הראשון ברש"י. ולפי זה, בעשיר שקרקעותיו שוות מאתיים זוז גם אחרי ההוזלה, אין נותנים לו כלום. ובעני, שהוזלו הקרקעות של כולם ולא מחמת יומי תשרי הרי הוא עני גמור ויכול ליטול גם אלף בבת אחת. ואם הוזלו רק שלו מחמת דעייל ונפיק אזוזי לא מקבל כלום, ואם מחמת יומי תשרי מקבל עד מחצה. ורש"י פירש פירוש נוסף, דמיירי בעשיר שגם לפי הזול שוות קרקעותיו יותר ממאתיים זוז ואינו מוצא למוכרן אלא בזול, מאכילין אותו מעשר עני עד מחצה, כלומר עד שיתייקרו קרקעותיו ויוכל למוכרן בחצי דמיהן. והקשה רבה אם הוזלו של כולם אפילו יכול למוכרן ביותר מחצי דמיהן גם יתנו לו עד שיוכל למוכרן בשווין. ואם רק שלו אפילו צריך למוכרן בפורתא ומפסיד הרבה נמי לא ליספו ליה כיון דפושע הוא. והעמידו ביומי ניסן ותשרי ועד חצי הדרך שיורד, לכן אם יכול למכור בחצי דמיהן אין מאכילין אותו דזה דרכו, ואם הוזלו טפי מאכילין אותו כדי שלא יפסיד. ולפי פירוש זה, עני שהוזלו קרקעותיו, ואינן שווים מאתיים זוז, נותנים לו אפילו אלף זוז בבת אחת. פוסקים. ובתוס' הביאו את דברי הרי"ף המפרש נמי בעשיר אך גורס אחרת, וראה בביאורים על התוס'. ב. כתבו התוס' שגם לענין מחירי בתים שייך יוקר וזול, שבעונה שרגילים האנשים לשכור בתים הוא זמן שמחירי הדירות יוקר, ובעונה שאין רגילים לשכור הוא זמן הזול. ראה שם. ובאילת השחר העיר כיצד יתכן שבגלל יבול של שנה אחת או בגלל שכירות של שנה אחת יורד המחיר עד חצי, דנמצא אם כן שכל השווי של קרקע ובית הוא רק לשנתיים.

והכא נמי גבי נזיקין, וכך גם גבי הסתירה בפסוקים, יש לפרש, שמדובר באופן שבימי ניסן המחיר גבוה, ובימי תשרי המחיר נמוך. ולכן, אם הזיקו בימי תשרי, ובא לגבות מקרקעות המזיק, דיניה בעידית, מקבל הוא מהקרקע העידית לפי המחיר הנמוך של עכשיו.

ואולם, אי אמר ליה איהו [הניזק למזיק]: הב לי בינונית טפי פורתא, תן לי מעט יותר מקרקע בינונית כפי שווי הנזק [כי הבינונית שווה פחות מן העידית],  21  אמר ליה, יכול המזיק לומר לניזק: אי שקלת כדינך, שקול כדהשתא. אם הנך נוטל כדינך, מקרקע העידית, יכול אתה ליטול לפי השווי הזול של עכשיו. ואי לא, ואם אינך נוטל כדינך מן העידית, אלא רצונך בקרקע בינונית, שקיל כיוקרא דלקמיה, טול בינונית לפי הערך הגבוה שיהיה לקרקע בימי ניסן! כי לפי ערך זה יקבל פחות ממה שיקבל לפי הערך הזול של עכשיו.

 21.  כגון שיש לניזק קרקע סמוכה לאותה בינונית של מזיק, ולכן מעדיף לקבלה. רש"י.

וכך מתיישבים הפסוקים; הכתוב "מיטב שדהו" מלמד שדינו ממיטב. ו"ישיב", בא לרבות אפילו סובין, ומלמדנו, שאם רצונו של הניזק ליטול קרקע זיבורית, ולא כדינו ממיטב, נוטל הוא לפי המחיר היקר  22  של ניסן.  23  מתקיף לה רב אחא בר יעקב: אם כן, לדבריך, הורעת כוחן של נזקין אצל בינונית וזיבורית, גרעת את כוחו  24  של הניזק בגביית בינונית וזיבורית. וזה אינו. דרחמנא אמר אפילו ממיטב, הרי הכתוב בא ליפות את כח הניזק, לומר שמקבל אפילו מן המיטב, וכל שכן שבידו לגבות מבינונית וזיבורית, ואילו את אמרת, מבינונית וזיבורית נמי  25  לא! לדבריך, בבינונית וזיבורית גרע כוחו, ואינו גובה אלא כיוקרא דלקמיה.  26 

 22.  ועל כרחך מדברת התורה באופן שדרכה להתייקר אחר כך, כי אם לאו, פשוט הוא שאם הניזק רוצה לקבל סובין, נוטל הוא בעל כרחו של המזיק, כי אם בעידית יפה כוחו, כל שכן בבינונית. אלא בהכרח בא הפסוק ללמדנו שיקבל אמנם, אך כיוקרא דלקמיה. רש"י. ואולם לדעת הרא"ש אין הניזק נוטל בעל כרחו של מזיק ראה לקמן בהערה 27.   23.  הנחלת דוד הקשה, לשם מה היה לאביי להביא את הברייתא, היה לו לתרץ כן בלי כל האריכות? וכבר היקשה כן רבנו פרץ, וכתב: ויש לומר, אי לאו ברייתא ומילתא דרבה, הוה אמינא דכהאי גונא לא מיקרי שווה כסף, כיון דהשתא, מיהא, זול ארעתיה, אף על גב דלקמן יקרן, הלכך לא מצי למימר ליה "שקול כיוקרא דלקמיה" גם כי בא לגבות מבינונית וזיבורית. אבל מתוך הברייתא דקתני עד מחצה, דכל מחצה שהן שווין בניסן, כדפירש רבה, גם בתשרי משערינן לפי דמי המכירה דבניסן, הלכך שמע מינה דשפיר מקרי שווה כסף יוקרא דניסן בתשרי". [וראה בנחלת דוד אם תירוץ זה הוי גם ללישנא בתרא של רש"י] והאחרונים נתקשו, אם השווי נחשב כדהשתא, שיקח גם מבינונית כדהשתא. ואם נחשב כיוקרא דלקמיה, למה בעידית נוטל כדהשתא? וכתבו האחרונים כדברי רבנו פרץ, שאביי הביא את דברי רבה להוכיח שהשווי האמיתי הוא כיוקרא דלקמיה. וכתבו האחרונים להוכיח כן מפסחים [כט'] שהאוכל חמץ של הקדש בפסח מעל משום ש"גורם לממון" הוא, כי אחר הפסח יהיה זה שווה ממון להקדש. ומוכח, לכאורה, שיוקרא דלקמיה זה השווי. [וראה בקצוה"ח ובנתה"מ סימן ד"ש] אלא שלפי זה קשה, למה בעידית נוטל כדהשתא ולא כיוקרא דלקמיה, וכן צריך ביאור בדברי אביי, כי ממה נפשך, אם אינו מחויב לתת לו, אם כן, ידרוש עבור זה סכום גדול, ואם מחויב לתת, למה יש לו זכות לדרוש כיוקרא דלקמיה. ומפרשים החידושי הרי"ם וכן בדברי יחזקאל [סימן מו'] שבאמת השווי הוא כיוקרא דלקמיה. ולכן, סובר אביי שיכול לתת את הבינונית כיוקרא דלקמיה. ומה שנותן את העידית כהשתא, זה מסיבה אחרת, לפי שמבואר לקמן כי דין מיטב הוא משום "דליקפוץ עליה זביני", והיינו, שצריך ליתן לו דבר שיוכל הניזק למוכרו בקלות ולהמירו לכסף. ולכן, אם יתן לו כיוקרא דלקמיה, וצריך הניזק להמתין לזמן היוקר, אין זה נחשב כעת למיטב, אלא לזיבורית שאין עליה קופצים, ולכן צריך לשלם כדהשתא. ואולם, כשנוטל הניזק מהבינונית בעל כרחו של המזיק, מבאר הדברי יחזקאל, שאף על פי שנוטל אותה בעל כרחו של מזיק [ויכול ליטול את הבינונית, בכל שכן מעידית], מכל מקום, אין זה בגדר תשלום של "מיטב", ולכן נותן כפי יוקרא דלקמיה, שזהו שוויו. ורב אחא בר יעקב בהמשך, מקשה על אביי, לפי שהוא בא לחלוק על אביי ולומר, כי זה שנוטל הניזק בינונית בעל כורחו של המזיק אין זה מתורת תשלומין בעלמא, אלא כל מה שנוטל הוא בתורת מיטב. וכיון שבתורת מיטב הוא נוטל בעל כרחו, הרי הוא נוטל כדהשתא, כי אחרת אין זה מיטב. והחידושי הרי"ם ביאר סברת אביי בבינונית, כי מה שיכול ליקח בינונית בעל כרחו של מזיק הוא בגלל שיכול הניזק לטעון "לדידי שווה לי, ואצלי הוא מיטב" [וזה תלוי אם בעידית יכול הניזק לבחור, וראה להלן בהערה 27]. וטענת "לדידי שווה לי" שייכת רק אם הוא גובה את הקרקע כדי להחזיקה לעצמו, ולא כאשר הוא נוטלה כדי למוכרה לאחרים, כי אם הוא רוצה למכור את הקרקע, לא שייך לומר שקרקע זו לדידי היא מיטב, שהרי לא קופצים עליה קונים לקנותה [ובדבר שאין דרכו, לא אמרינן לדידי שוה לי כמבואר בקידושין ח א], ולא יכול לתת לו בינונית כיוקרא דלקמיה, כי זה הוא השווי. אבל כשנוטל עידית כדי שיהיו לו מעות על ידי שימכרה עכשיו כדי להשלים הזיקו, בזה בעינן שיתן לו כדהשתא, לפי שאינו יכול למכור העידית ביותר בתשרי. ובזה מיושב לשון הפסוקים, כי "מיטב" הוא מדין תשלומין, שיוכל לקנות את מה שהוזק לו, וצריך עבור זה כסף, לכן נותן מיטב שקופצים עליו קונים. ואולם הפסוק "כסף ישיב לבעליו", היינו מה שבעליו חפץ להחזיק לעצמו, בא לרבות אפילו סובין, דהיינו זיבורית, כיון שרוצה בו. וראה עוד שם באורך. ואולם החזון איש [סימן ח ס"ק יד] וכן בחידושי ר' אריה לייב נקטו שדבר אשר מחירו משתנה בזמנים קבועים, כגון זה שבאופן קבוע יש תקופת יוקר ותקופת זול, נחשב שיש לו שתי שומות ושתיהן אמת. ולפי זה, גם ניחא למה יכול לשלם כיוקרא דלקמיה, כי זה שווי אמיתי. ואולם לענין עידית, סבר אביי כיון שיש דין מיטב, אם כן הוא עיקר שיעבודו, לכן יכול הניזק לקחת בזה כדהשתא. אבל כשנוטל מבינונית, כיון שזה לא עיקר שעבודו, יכול לתת לו כדלקמיה, כיון שהוא גם שווי אמיתי של הקרקע. ורב אחא בר יעקב נחלק, שהתורה באה לייפות כוחו בעידית, ולא להוריד את השיעבוד מן הבינונית וזיבורית, וכיון שאף הם בעיקר השיעבוד, נוטל גם בהם כדהשתא. והאחרונים האריכו בפלוגתת רש"י והרא"ש בבבא מציעא צט ב לגבי חביות ששוות כעת ד' זוז, וביום השוק הן שוות ה' זוז, כמה מתחייב השובר אותן כעת לשלם. וראה בקצוה"ח סימן ד"ש ובנתה"מ, וכל האחרונים הנ"ל, וכן בקהילות יעקב סימן ה' ועוד.   24.  אף על גב שאביי מיישב כך את הפסוק, הכוונה היא, שאם התורה מייפה את כח הניזקים, לא מסתבר לומר שהתורה תגרע את כוחם בבינונית וזיבורית.   25.  המילה "נמי" אין לה כאן משמעות. ואכן רש"י לא גורס לה.   26.  התוס' לקמן [עמוד ב ד"ה לבעל] ביארו, כיון שחזינן שהתורה באה לייפות את כוחו, לא מסתבר לומר שירע כוחו לענין זיבורית ובינונית. וראה לעיל הערה 23 בשם החזון איש, שטענת רב אחא בר יעקב היא, שגם כשהתורה אמרה שיגבה ממיטב לא הפחיתה בזאת את עיקר השיעבוד מן הבינונית וזיבורית, וראה שם גם כיצד מבארים החידושי הרי"מ והדברי יחזקאל את דברי רב אחא בר יעקב.

אלא ודאי, אף בבינונית וזיבורית גובה כהשווי הזול של השתא.  27 

 27.  הבאנו לעיל הערה 22 את דברי רש"י שהניזק יכול לגבות בינונית או זיבורית בע"כ של המזיק, ולפי רב אחא בר יעקב גובה כדהשתא, וכך סוברים ראשונים רבים. ואולם הרא"ש כתב, כשם שיכול המזיק לדחותו מעידית לעידית אחרת, כך יכול הוא לדחותו מן הבינונית אל העידית. וכאן מדובר כשאמר לו: אם תרצה ליטול בינונית כיוקרא דלקמיה, אתן לך. וכיון שגילה דעתו שאין חפץ לשייר קרקע זו לעצמו, צריך לתיתה לו כזולא דהשתא. והים של שלמה נחלק, וסובר שגם בעידית לא יכול המזיק לדחותו מעידית לעידית אחרת. והאחרונים האריכו בביאור השיטות.

ועתה, לאחר שדחתה הגמרא את תירוצו של אביי, שניסה לדמות את דין תשלום הנזקים לדינו של רבה, ולתרץ בזה את הסתירה בין הפסוקים, מפסיקה הגמרא, לעת עתה, מלדון בסתירה לכאורה שבפסוקים, ומביאה דינים אחרים שאפשר לדמותם לדברי רבה. ורק לאחר מכן תמשיך הגמרא לדון וליישב את הסתירה לכאורה שבפסוקים.

אלא, אמר רב אחא בר יעקב, אי איכא לדמויי, לבעל חוב מדמינן ליה. אם ניתן לדמות לאופן כזה, ולומר שיגבה כיוקרא דלקמיה, אזי יש לדמותו לדין בעל חוב, כי בעל חוב דינו לגבות בבינונית, וכאשר הוא בא לגבות את חובו בימי תשרי מן הלוה, אי אמר ליה, אם אמר הבעל חוב ללוה: הב לי זיבורית טפי פורתא, תן לי מעט יותר מקרקע זיבורית שיש לך [כי הזיבורית שווה פחות מהבינונית], מצי אמר ליה, יכול הלוה לומר לו: אי שקלת כדינך, אם הינך נוטל כדינך, בבינונית, אזי שקול כדהשתא, טול לפי השווי העכשווי של הקרקעות. ואולם, אי לא, אם אינך נוטל כדינך מבינונית, אלא רצונך מן הזיבורית, אזי שקיל כיוקרא דלקמיה, טול לפי מחירי הקרקע היקרים שיהיו בניסן.  28 

 28.  הקשו הראשונים, כיון שבעל חוב מהתורה דינו בזיבורית ורק מדרבנן נוטל בינונית, אם כן, מדוע לא יאמר הבעל חוב: אי אפשי בתקנת חכמים! [כדלקמן ח ב] וממילא יהיה דינו כאילו לא נתקנה התקנה, דהיינו, בזיבורית, ולא יוכל הלוה לומר למלוה "טול כיוקרא דלקמיה. ומביא בשיטה מקובצת בשם הריב"א שאין אומרים אי אפשי אלא להחזיק ממון, ולא להוציא ממון. ובשם הר"מ תירץ, דשייך לומר כן רק היכא שהתקנה לטובתו, וכאן, אף שתקנה זו היא לטובת הבעל חוב, שמקבל קרקע משובחת יותר, אבל עיקר התקנה היתה לטובת הלווין, שתמיד יוכלו ללוות. ותלמיד רבינו פרץ מבאר שזו היא קושיית הגמרא. ראה שם. והאחרונים כתבו, שאין הכוונה שמן התורה דינו דוקא בזיבורית, אלא במה שיתן לו הלווה ואפילו זיבורית, וממילא לא שייך שיאמר שיעמידו על דין תורה. תומים סימן ק"ב סק"ג.

מתקיף לה רב אחא בריה דרב איקא: הרי כל הטעם שתקנו חכמים שבעלי חובות יגבו מבינונית, הוא כדי שלא ימנעו מלהלוות, ואם כן, לפי דבריך, נעלת דלת בפני לווין! בכך הינך גורם שעדיין אנשים לא ירצו להלוות כספים, היות דאמר ליה המלוה ללווה: אילו הוו לי זוזי, אילו המעות היו עתה בידי, ולא הלוויתים, הוה שקלי כדהשתא, הייתי קונה בהן עתה קרקע זיבורית בזול כפי המחיר העכשווי, ואולם השתא, דזוזי גבך, אשקול כיוקרא דלקמיה. עתה שמעותי בידך, אין לי אפשרות לקבל תמורתן קרקע זיבורית אלא לפי המחיר היקר של ניסן. ואם כן, ימנעו המלווים מלהלוות ממחמת הסיבה הזו.  29  ולכן, ודאי הוא שהמלווה יקבל באופן כזה את הזיבורית לפי המחיר הזול של עכשיו.  30 

 29.  בדרכי דוד מקשה, שתקנת חכמים שיגבה בבינונית היתה לטובת כלל בעלי חובות, ודי בזה שלא יהיה נעילת דלת, כי כלל בעל חוב מעדיפים בינונית, ומקרה זה לא שכיח. ראה שם.   30.  ראה לעיל הערה 27 בשם הרא"ש, וכך כתב גם לגבי בעל חוב שרק כאשר גילה הלווה דעתו שרוצה לתת כיוקרא דלקמיה, אז כופהו המלוה לתת כזולא דהשתא. ויש ראשונים הסוברים שתמיד יכול לכפות. ולפני הראשונים היתה גירסא: "ואי אמר ליה הב לי זיבורית טפי פורתא או עידית בציר פורתא ". והתוס' כתבו שלא גורסים "או עידית בציר פורתא", כי לפי זה לא מובן מה הקשה על זה "אם כן נעלת דלת", הרי אין דינו של בעל חוב לגבות כלל מעידית, וממילא אין כאן נעילת דלת. ואולם הראב"ד מקיים הגירסא וכתב: "ויש לומר, דעל עידית נמי מקשי. וכי אמרינן בעל חוב דיניה בבינונית, דלא כייפינן ליה למיתביה עידית, הכי נמי דבעי לאוקמיה קמיה. אבל היכא דלא בעי לאוקמי קמי כי הכא, דהא בעי למיתב ליה כיוקרא, כי הא ודאי מצי למימר ליה: אי הוו לי זוזי שקילנא כי השתא וכו', והויא נעילת דלת". וראה עוד בהערה הבאה.

אלא, אמר רב אחא בריה דרב איקא: אי איכא לדמויי, לכתובת אשה מדמינן לה. אם שייך לדמות לאופן כזה, ולומר שיגבה כיוקרא דלקמיה, אזי יש לדמותו לדין כתובת אשה [לדין אשה גרושה הגובה את חוב כתובתה מנכסי בעלה].

דהא כתובת אשה, דינה בזיבורית, גבייתה נעשית מהקרקע הפחותה. ואי אמרה ליה איהי [האשה לבעלה], כשבאה לגבות בימי תשרי: הב לי בינונית בציר פורתא, תן לי מן הקרקע הבינונית בהפחתה מועטת ממה שמגיע לי בזיבורית [כי הבינונית שווה יותר], אמר לה, יכול בעלה שגירשה לומר לה: אי שקלת כדינך, שקול כדהשתא, אם את גובה מן הזיבורית, תקבלי כדינך לפי השער הזול של עכשיו, ואי לא, אם אין רצונך לקבל כדינך אלא מן הבינונית, אזי שקלי כיוקרא דלקמיה, תקבלי לפי השער היקר של ניסן. וכיון שאין לה זכות לגבות מבינונית יכול הוא לומר כן.  31 

 31.  דברי הגמרא צריכים ביאור, כי אם הסיבה היא מחמת שלא מחוייב לתת לה, אם כן יכול לומר לה שנותן לה גם במחצית המחיר ופחות, ולאו דוקא כיוקרא דלקמיה. והקשה כן בתוס' תלמיד ר"ת, וכתב: "ובעל כרחך, לאו דוקא כיוקרא דלקמיה, אלא משום דבכל הך שמעתתא נקט האי לישנא". וכן כתב היש"ש בסימן יא, שמשמע לכאורה בגמרא שחייב לתת כיוקרא דלקמיה, אך זה אינו, "דבודאי מה שהוא יותר מדיניה בין כתובת אשה, בין בעל חוב, אינו מחוייב ליתן כלל אפילו כיוקרא דלקמיה, רק שרבותא בא לאשמעינן, אפילו שגילה בדעתו ליתן, מכל מקום, יכול לומר בעבור יוקרא אתן, ולא כזולא דהשתא". וראה בנחלת דוד. ואולם בשיטה מקובצת מביא בשם רבינו מאיר, וכן בשם רבינו פרץ, שבעל חוב הרוצה לקבל מן העידית, לא יכול לכופו לתת לו כיוקרא דלקמיה, אבל באשה שמן הדין היה לה לגבות בבינונית כבעל חוב, ורק תקנת חכמים היא שתגבה זיבורית לכן אם רוצה בינונית יכולה לכופו לתת לה כיוקרא דלקמיה. ובזה מיישבים הראשונים את קושית התוס' למה לא העמיד בבעל חוב המבקש עידית שיכול לתת לו כיוקרא דלקמיה, וראה בשיעורי ר' שמואל מה שמבאר בדבריהם. והחזון איש סימן ג' סק"ג כתב שאם מגלה הלוה דעתו שאין לו הבדל ממה יגבה הבעל חוב, היות וכל נכסיו משועבדים חייב לתת כפי שביקש הבעל חוב, אלא שיכול לתת לפי יוקרא דלקמיה שזה עיקר השער, אבל בבינונית שיכול לכופו לתת עכשיו כי זה עיקר השיעבוד עליו לתת לפי שער של עכשיו ראה שם. וכך יש לפרש גם לגבי כתובת אשה.

ועתה הגמרא חוזרת לדון בסתירה, לכאורה, שבפסוקים לגבי תשלום נזיקין:

אמנם מצאנו מה לדמות לאופן שאמר רבה, מכל מקום, קשיא. שהרי הסתירה בין הפסוקים אם עליו לשלם דוקא ממיטב שדהו או אף מסובין, עדיין אינה מיושבת.

אמר רבה: כל דיהיב ליה, ממיטב ליתיב ליה. תשלומי הנזיקין יכול להיות בכל דבר, ואף מן הסובין, וזה למדנו מהפסוק "ישיב". אלא, שמכל מין שנותן הלוה כתשלום, עליו לתת לו מן המיטב שבמין זה. ולכן, אם משלם מן הסובין, עליו לתת מן הסובין המעולין. וזה נלמד מהפסוק "מיטב".

אך מקשה הגמרא על התירוץ: והא "מיטב שדהו" כתיב! אם כדבריך, היתה התורה כותבת רק "מיטב", והרי לא כתבה התורה כן, אלא "מיטב שדהו", ומשמע שהמיטב נאמר רק על שדהו, שעליו לשלם מקרקע העידית.

ולכן מתרצת הגמרא תירוץ אחר: אלא, כי אתא [כשבאו] רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע מבי רב [מישיבתו של רב] פרשוה, כך פירשו את הפסוקים: תשלום הנזיקין יכול להיות אף מן הסובין, כי כל מילי, מיטב הוא! כל המטלטלין נחשבים בכלל תשלום מיטב, כי יתרון ה"מיטב" הוא בכך שקל להופכו לממון,  32  ואת המטלטלין קל להופכם לממון, כיון דאי לא מזדבן הכא, מזדבן במתא אחריתי, גם אם אין להם ביקוש במקום זה, יש להם ביקוש במקום אחר. לפיכך כתבה תורה "ישיב", שיכול לשלם ממה שרוצה אף מן הסובין, לבר מארעתא, דליתיב ליה ממיטב, חוץ ממי שמשלם בקרקע, שבזה עליו לתת לו דוקא את הקרקע המעולה, כי היכי דלקפוץ עלה זביני, כדי שקל יהיה למוכרה ולהופכה לממון, כי רק לקרקע טובה יש ביקוש של קונים.

 32.  עד עתה סברנו שיתרון המיטב הוא שיותר טוב להשתמשות, ואילו עתה מתבאר שמעלת המיטב שיש לו ביקוש וניתן להופכו לממון [והענין בממון הוא שעל ידו יכול לקנות שוב את מה שניזוק לו].

לכן כתבה התורה לענין התשלום ב"שדהו", שישלם דוקא מן ה"מיטב" ולא בקרקע פחותה, כי יש לה פחות ביקוש, ואינה כמטלטלין שיכול למוכרם גם במקום אחר.

ועתה הגמרא מסתפקת מהי אמת המידה של שדה מעולה, לקבוע אם היא מיטב או לאו:

בעא מיניה [שאל] רב שמואל בר אבא מאקרוניא מרבי אבא: כשהן שמין, כשבאים לגבות את התשלום מהקרקע, כיצד נאמוד את הקרקע אם היא עידית או זיבורית, האם בשלו הן שמין, האם אמת המידה היא קרקעותיו של המזיק, שהמעולה בין קרקעותיו נחשבת למיטב, וממנה עליו לשלם, גם אם יש לו שדה פחותה ממנה [שהיא זיבורית של שדותיו] אך היא שווה בחשיבותה כמו קרקע העידית של אנשי העולם.  33  או בשל עולם הן שמין, או שמא המודד הוא לפי חשיבות הקרקעות בעולם, ובאופן כזה שהזיבורית של המזיק שווה בחשיבותה כעידית העולם, די שיתן לניזק מקרקע הזיבורית שלו, שהיא עידית של העולם?

 33.  בים של שלמה מבאר שהספק והצד לומר בשל עולם התעורר מאחר שהטעם הוא "כי היכא דליקפציה עליה זביני", ואם כן, כשהוא עידית של עולם, אין צריך המזיק ליתן מן עידי עידית שלו, שהרי היא עידית לעולם, ויקפצו עליה.

ולעיל [ו ב] נחלקו רבי ישמעאל ורבי עקיבא אם רמת חשיבות העידית שהתורה חייבה לתת לניזק נמדדת לפי העידית של הניזק. ומבואר בגמרא, שנחלקו באופן שלמזיק יש עידית וזיבורית, והזיבורית שלו שווה כמו העידית של הניזק. רבי ישמעאל סובר ששמין לפי הניזק, לכן יכול המזיק לתת את הזיבורית שלו. ורבי עקיבא סובר שהולכים אחר המזיק, ועליו לתת את העידית שלו. ולכן מבארת עתה הגמרא לשיטת מי אנו מסתפקים בספק זה:

אליבא דרבי ישמעאל, לא תבעי לך, דאמר בדניזק שיימינן, הספק אינו לפי רבי ישמעאל, הסובר שאם הזיבורית של המזיק היא כעידית דניזק משלם המזיק את הזיבורית, כי לפיו ודאי מודדים לפי העידית של הניזק, ואין מקום להסתפק אם הכוונה לעידית של העולם או של הניזק.  34  כי תבעי לך, אליבא דרבי עקיבא, דאמר בדמזיק שיימינן. הספק הוא רק לפי רבי עקיבא, שנחלק ואמר ששמין לפי העידית של המזיק, ולכן באופן שהזיבורית דמזיק היא כעידית דניזק אינו יכול לתת את הזיבורית, אלא צריך לתת מן העידית, כמשמעות הפסוק "מיטב שדהו ישלם", מאי, מה כוונתו?

 34.  א. כך משמע ברש"י. ומבואר יותר ברשב"א: כיון שאמר רבי ישמעאל שאפילו שויא זיבורית דמזיק כעידית דניזק לא יהיב ליה אלא מזיבורית דידיה, אלמא, לעולם להקל אזלינן. ואולם התוס' כתבו, הסיבה שלא נסתפקנו לשיטת רבי ישמעאל היא, כיון שלומד זאת מגזירה שווה "שדה שדה", "מיטב שדהו" מ"ובער בשדה אחר", ושם הוי ודאי שדה דניזק דוקא. ובשיטה מקובצת מביא בשם הרא"ש המפרש שרבי ישמעאל הזכיר בהדיא ניזק בעיקר מחלוקת ברייתא ראשונה. אף על גב דברייתא שניה קאמר נמי רבי עקיבא מזיק, דלמא אגב דקאמר רבי ישמעאל ניזק קאמר איהו מזיק, ולעולם מזיק לאו דוקא, אלא לאפוקי דניזק. וראה שם עוד תירוץ בשם הראב"ד, ובשיעורי ר' שמואל מה שהאריך בביאור דבריו. וראה עוד בהערות בחברותא על התוס' הערה 39. ב. המהרש"א והגרע"א הקשו, שעדיין יש להסתפק לפי רבי ישמעאל באופן ש"אהני קרא" שמשלם ממיטב דמזיק, האם סגי בשל עולם. ותירצו, שלפי רבי ישמעאל פשיטא לן שנוטל לפי עידית דעלמא, כי היא טובה יותר מעידית דניזק. והקשה הקרני ראם שתירוץ זה אינו מוסכם, ולדעת הרא"ש לא סגי אלא שיתן מעידית דמזיק. וראה גם ברש"ש מה שהקשה. והאחרונים תירצו, שאכן יש להסתפק גם ב"אהני קרא" לפי רבי ישמעאל, וזה נכלל בכלל הספק לפי רבי עקיבא. וכוונת הגמרא היא, שבדין של רבי ישמעאל, שזיבורית דמיזק כעידית דניזק, בזה אין להסתפק כלל. וראה כן בגליון בשיטה מקובצת.

האם כוונתו לומר שמיטב שדהו דאמר רחמנא, בא למעוטי אך ורק שלא הולכים אחר העידית דניזק, אבל לא הצריכה התורה לשלם מהעידית של המזיק, אלא אפשר לשלם גם בעידית דעלמא, ומה שאמר רבי ישמעאל שאי אפשר לשלם בקרקע שהיא עידית לניזק וזיבורית למזיק זה רק כאשר אין זה עידית דעלמא, אבל אם היא היתה עידית דעלמא, הוא כן יכול לשלם בה.  35 

 35.  החידושי הרי"מ מעיר, כיון שרבי עקיבא לא סובר את הגזירה שווה, מדוע היתה הוה אמינא ששמין בדניזק עד שהתורה צריכה היתה למעט זאת? ומתרץ, שעל פי הסברא נראה שמשלם כשל עולם, כי הרי התשלום במיטב הוא כדי שיהא לזה ביקוש של העולם, אלא שפשטות הפסוק האומר "מיטב שדהו" סותר את הסברא, ועל כן נאמר כמו שאמרנו לרבי ישמעאל, שאהני קרא ואהני סברא; הפסוק מדבר כשהבינונית שלו אינה כעידית העולם, ואהני סברא, שאם הבינונית שלו שוה כעידית העולם שנותן מבינונית. וזו שאלת הגמרא אם אומרים כך או לא. אבל לרבי ישמעאל כבר נתבאר שאהני גזירה שוה ואהני קרא, והגמרא דוחה שרבי עקיבא דוקא קאמר. [ואפשר שהכוונה היא, כיון שכך פשטות הפסוק, לא אומרים אהני סברא לאפוקי].

או דלמא, למעוטי דעלמא נמי. או שמא סובר רבי עקיבא, שכוונת התורה למעט גם שלא יתן המזיק קרקע השווה כעידית קרקע העולם, בעת שיש לו קרקע מעולה ממנה, אלא צריך לתת דוקא את המעולה שבנכסיו.  36  רבי אבא פשט את הספק:

 36.  א. הספק בגמרא הוא רק כשיש למזיק קרקע טובה משל העולם, אבל אם של העולם טובה יותר, אין ספק שאינו צריך לקנות ולשלם כקרקע העולם [כמבואר לעיל בתוס' ו ב], ולכאורה צריך ביאור איך שייך שיהיה לו קרקע טובה משל עולם, הרי אף הוא מהעולם ואם כן שלו היא העידית של העולם. וצריך לומר, שאם שמים בשל עולם אין צורך לתת את המעולה שבשדות העולם, אלא עושים חלוקה של סוגי הקרקעות שבעולם, שליש נחשב לעידית, שליש לבינונית ושליש לזיבורית. ובחידושי ר' אריה לייב נסתפק בפירוש "בשלו הן שמין", האם הכוונה היא ששדות המזיק הם אמת המידה לקבוע מה נחשב מיטב, או שעליו לתת את המעולה שבנכסיו. וראה ברמב"ם [נזק"מ פרק ח ה] "גובין השאר מן הקרקע המעולה שבנכסי המזיק". ב. הגרע"א כתב שלפי רבי ישמעאל שבדניזק שיימינן אין השומא נקבעת אלא בשעת הנזק, ולא בשדות שיקנה הניזק אחר כך. ומסתפק הגרע"א לפי רבי עקיבא, אם המזיק קנה אחר כך אם חל על זה דין מיטב, וראה בחזון איש [להלן ח א ד"ה הגרע"א] מה שמפרש בספיקו של הגרע"א. וראה לקמן ח א הערה 4.

אמר ליה רבי אבא, מה צד לספק יש כאן? הא רחמנא אמר "מיטב שדהו ישלם", התורה אמרה שהמזיק ישלם את מיטב שדהו, שמשמעו הפשוט הוא שיתן מן המיטב שבשדותיו, ואת אמרת בשל עולם הן שמין?! והינך רוצה לומר שהכוונה שיתן את המיטב של העולם?! הרי ודאי הוא ששמין לפי קרקעות המזיק.  37 

 37.  הספק של הגמרא הוא גם בבעל חוב שמשלם מבינונית, האם הוא צריך לשלם מבינונית דידיה או דעלמא. ומה שהכרענו ששמין בדמזיק, גם הכרענו ששמין לפי שדות הלוה, וכפי שמוכח מהמשך קושיית הגמרא שידחה הבעל חוב לזיבורית. וצריך ביאור, שבעיית הגמרא היא בפירוש כוונת התורה ב"מיטב", ואם כן, מה השייכות מזה לבעל חוב? הרי אדרבה, הסברא היא ששמין בשל עולם, וכפי שנתבאר בהערה קודמת. ומתרץ החזון איש [ליקוטים סימן יט] שמסתבר לומר כן גם בבעל חוב, כי כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תיקון. וראה בחידושי הרי"מ שם בסוף הדיבור מה שכתב. וראה עוד בקהילות יעקב סימן ו' שהרמב"ם להלכה מחלק, שבבעל חוב שמין לפי העולם, ובנזיקין בשלו הן שמין.

אך רב שמואל בר אבא הקשה על הכרעה זו: איתיביה מברייתא: מי שהיה עליו לשלם שלשה תשלומי חוב; תשלום עבור נזקין, עבור חוב של הלוואה, ותשלום לאשה עבור כתובתה, הרי סדר גבייתם הוא כך:

המזיק גובה מהעידית, הבעל חוב [המלוה] מבינונית, והאשה מן הזיבורית. ואולם, אם אין לו לזה אלא עידית בלבד - כולם [גם הבעל חוב והאשה] גובין מן העידית.  38 

 38.  נתקשו המפרשים, פשיטא הוא! ובספר התרומות [שער ד' ח"ג] דייק מזה שאינו יכול למכור את העידית ולקנות בינונית ולהגבותם. והחידושי הרי"מ כתב דקא משמע לן אף שאין מספיק לכולן לא אמרינן שהניזק יקח הכל היות ודינו בעידית ומשועבד לו יותר, קא משמע לן שדינם שווה.

ואם היתה לו רק קרקע בינונית - כולם [גם הניזק והאשה] גובין מן הבינונית.

ואם היתה לו רק קרקע זיבורית - כולם [גם הניזק והבעל חוב] גובין מן הזיבורית,  39  ואינו מחוייב לקנות עידית כדי לפרוע לניזק.

 39.  כתב החידושי הרי"מ שהחידוש בשני הדינים האחרונים כי סלקא דעתך שהניזק יכול לברור לו איזה שירצה מהבינונית, כיון שדינו במיטב יכול לומר לדידי היינו מיטב שווה לי וכו' קא משמע לן דכולן שוין וחולקין כשותפין, וראה שם טעם הדבר.

היו לו שלש שדות: עידית ובינונית וזיבורית, הרי כך הוא סדר גבייתם: תשלומי הנזקין, גובים חובם בקרקע העידית. ובעל חוב בקרקע הבינונית. וכתובת אשה בקרקע הזיבורית.

ואם היו לו רק קרקעות עידית ובינונית, ולא היתה לו קרקע זיבורית, הרי הנזקין בעידית, בעל חוב וכתובת אשה בבינונית. דהיינו, הנזקין והבעל חוב גובים כדינם, ואף האשה גובה מבינונית, שלא כדינה, כי אין לו זיבורית.

ואם היו לו רק קרקעות בינונית וזיבורית ולא היתה לו קרקע עידית; הנזקין ובעל חוב בבינונית, בעל חוב כדינו, וגם הנזקין גובים מהבינונית [משום שאין לו קרקע עידית], וכתובת אשה כדינה בזיבורית.


דף ח - א

ואם היו לו רק קרקעות עידית וזיבורית, ולא היתה לו קרקע בינונית, הרי הנזקין גובים בעידית, כדינם, ובעל חוב וכתובת אשה גובים בזיבורית. כתובת אשה נגבית כדינה, ואילו בעל חוב, היות ומן התורה דינו בזיבורית, ורק רבנן תיקנו שיגבה מן הבינונית משום נעילת דלת, לכן, כשאין למזיק בינונית, לא תיקנו לו חכמים דבר, אלא גובה כדינו, מן התורה.  1 

 1.  כך פירש רש"י. וכוונתו לומר, שכאן לא תיקנו, משום שאין כאן חשש לנעילת דלת. והעירו המפרשים, למה היה צריך לפרש כן, הרי גם אם מדאורייתא דינו בבינונית, מכל מקום כשאין לו, הרי הוא נדחה לזיבורית. רש"ש, ראה שם.

ועתה מפרש רב שמואל בר אבא את קושייתו מהברייתא:

קתני, מיהא, מציעא, בין הדינים ששנתה הברייתא, שנוי באמצע, דין זה: אם היו לו בינונית וזיבורית, הרי נזקין ובעל חוב גובין בבינונית, וכתובת אשה בזיבורית.

אם תאמר "בשל עולם הן שמין", מובן מדוע נחשב הדבר שלאדם זה יש בינונית, ובעל חוב גובה ממנה, כי הבינונית נאמדת לפי הקרקעות של העולם. ואולם, אי אמרת "בשלו הן שמין", אינו מובן מדוע היא נחשבת כבינונית. שהרי בין שדותיו אין לו שדה טובה ממנה, ואם כן, תעשה בינונית שלו כעידית, למיטב, וייחשב הדבר כמי שיש לו עידית וזיבורית, ורק הנזקין יגבו מהעידית, וידחה בעל חוב אצל הזיבורית.  2  כי אין דינו של בעל חוב לגבות מן העידית. ואם בכל זאת מבואר בברייתא שגם הבעל חוב גובה מהבינונית, מוכח כי "בשל עולם הן שמין", ולא כמו שאמר רבי אבא "בשלו הן שמין".

 2.  יש להקשות, למה לא הוכיח מהא דקרי ליה בינונית, ואם בשלו שמין הרי זה עידית. "ויש לומר, דשייך למקרי בינונית כיון דהויא בינונית דעלמא". שיטה מקובצת בשם מהר"י כץ.

והגמרא מתרצת, ודוחה את הראיה מהברייתא:

לעולם "בשלו הן שמין", אלא הכא במאי עסקינן [כאן מדובר], כגון שהיתה לו עידית, ומכרה. דהיינו, שבשעת ההלואה היתה ללוה קרקע נוספת מעולה מזו, לכן קרקע זו נחשבה אז רק לבינונית, ובאותה שעה נשתעבדה כבר למלוה. ולפיכך, יש למלוה זכות לגבות ממנה אף היום, למרות שעתה אין כבר ללוה שדה טובה ממנה.  3 

 3.  כך פירש רש"י. ונראה מדבריו שהכל תלוי בשעת הלואה, ומה שנקבע אז, לא משתנה אחר כך [וראה כן בשו"ע ובש"ך סימן ק"ב סעיף ד]. והקשו הפוסקים, שבמסכת כתובות קי ב מבואר, שאם היתה לו שדה אחת בשעת הלואה וחל עליה השיעבוד, ואחר כך קנה שדה פחותה ממנה, ממילא זו השניה היא עכשיו הבינונית, וגובה מהשניה ולא מהראשונה, למרות שבשעת הלואה נשתעבדה לו הראשונה. וכתבו הנתיבות המשפט והשער המשפט לחלק, שאם נשתעבד עליו בשעת הלואה מטעם שהיא היתה אז בינונית, שוב אין השיעבוד פוקע על ידי שמכר את העידית, אבל אם השיעבוד היה רק מפאת שלא היתה לו אחרת, אם קנה אחרת משתנה הדין. עוד כתב הנתיבות המשפט, שבאמת יש לומר שהולכים אחר שעת גבייה, ומה שגובה את הבינונית כשמכר הלוה את העידית, כי גם עתה, אחרי מכירת העידית, השדה שהפכה עתה לעידית עומדת היא תחת שיעבודו, שאם ישתדפו שאר נכסים יגבה מהעידית. וכן מטעם דלא כל כמיניה ללוה שיקלקל בידים את שיעבודו שהיה לו בשעת הלואה. אבל אם תשתדף העידית ואיננה, יגבה מן הזיבורית ולא מן הבינונית, למרות שכבר נשתעבדה לו. אמנם הרבה אחרונים חלקו עליו, וכמשמעות דברי רש"י שהעיקר הוא מפני שכבר נשתעבדה בתחילה בזמן ההלואה. ובעיקר דברי רש"י נחלק הים של שלמה, וסובר שגובה מהבינונית רק אם מכרה לשדה העידית לאחר זמן שהוא ראוי לגבות החוב, דהיינו שהגיע זמן הפרעון או סתם הלואה שלושים יום.

וכן אמר רב חסדא ליישב, שמדובר כגון שהיתה לו עידית, ומכרה. והגמרא מנסה להוכיח שיש להעמיד כך את הברייתא, כי אחרת תהיה סתירה בין הברייתות:

הכי נמי מסתברא, זה שהעמדנו שהיתה לו עידית ומכרה, מסתבר לומר כך גם מסיבה אחרת, מדקתני בברייתא אחריתי [אחרת]: היו לו רק קרקע בינונית וזיבורית ולא היתה לו עידית, הדין הוא: תשלומי נזקין נגבים בבינונית, בעל חוב וכתובת אשה גובין בזיבורית.

והרי קשיין הברייתות אהדדי, ברייתא זו, הסוברת שבעל חוב גובה באופן כזה מזיבורית, סותרת את הברייתא הקודמת, הסוברת שבעל חוב גובה באופן כזה מבינונית.

אלא לאו, שמע מינה, מוכח שיש לחלק בין הברייתות: כאן מדובר שהיתה לו עידית, ומכרה, ולכן גובה הבעל חוב מהבינונית, כיון שנשתעבדה לו כבר בשעת ההלואה. וכאן בברייתא השניה, מדובר שלא היתה לו עידית ומכרה. ובינונית זו, שהיא  4  המעולה שבנכסיו, נחשבת היא לעידית, כי לכולי עלמא "בשלו הן שמין". ולכן אין הבעל חוב גובה ממנה אלא מן הזיבורית.

 4.  "וקרי ליה בינונית דהוי כבינונית דעלמא" [רבינו פרץ. וראה הערה 2].

וממשיכה הגמרא ומתרצת אחרת את הברייתות, וממילא אין כל הוכחה:

ואי בעית אימא, אפשר להעמיד את הברייתות שאידי ואידי, בשתי הברייתות מדובר, שלא היתה לו עידית ומכרה, ולפי כולם "בשל עולם הן שמין".  5  ולא קשיא הסתירה בין הברייתות.

 5.  כך מפרש רש"י. וכתב בתוס' הרא"ש [מובא בשיטמ"ק]: "וקשה לי, דלא מצינו בתלמוד 'ואיבעית אימא' כיוצא בזה, דבכל מקום איבעית אימא בא לקיים מה שאמר תחילה. כלומר, אם תרצה תוכל לקיים מה שאמרנו עוד בענין אחר, אבל הכא בא לסתור דברי רב חסדא, דשני לעולם בשלו הן שמין, ולקיים דברי המקשה דבשל עולם הן שמין". והרשב"א הביא הגירסא: "לא. דכולי עלמא בשל עולם הן שמין. ולא קשיא. כאן שהיתה בינונית שלו כבינונית דעלמא. כאן שהיתה בינונית שלו כעידית דעלמא". וכתב שהיא הגירסא הנכונה והעולה כהוגן.

כי הא, הברייתא הסוברת שבעל חוב דינו בזיבורית, מדברת באופן דשויא בינונית שלו כעידית דעלמא. שהיתה הבינונית שלו שווה ברמת חשיבותה כעידית אצל העולם, לכן דינה כעידית, ואין זכותו של הבעל לגבות ממנה, ונדחה אצל הזיבורית.

וכאן, הברייתא הסוברת שבעל חוב בבינונית, מדברת באופן דלא שויא בינונית שלו כעידית דעלמא, שהיתה הבינונית שלו שווה בחשיבותה רק כמו בינונית של העולם, ולא כעידית, ולכן דין הבעל חוב לגבות הימנה.

והגמרא מתרצת בדרך נוספת את הסתירה בין הברייתות:

ואי בעית אימא, אפשר להעמיד את הברייתות באופן שאידי ואידי, בשתי הברייתות מדובר כגון שהיתה בינונית שלו שווה כבינונית דעלמא, וכמו כן, בשתי הברייתות לא מדובר כשהיתה לו עידית ומכרה.

והכא, בהא פליגי, בזאת נחלקו הברייתות: מר סבר, בשלו הן שמין, הברייתא האומרת שבעל חוב דינו בזיבורית, סוברת ש"בשלו הן שמין". ובינונית זו כיון שלא היתה טובה ממנה, נחשבת היא לעידית, ונדחה הבעל חוב לזיבורית. ומר סבר, בשל עולם הן שמין, הברייתא האומרת שבעל חוב בבינונית סוברת ש"בשל עולם הן שמין". לכך הבינונית שלו השווה כבינונית של העולם נחשבת היא לבינונית, והבעל חוב גובה ממנה כדינו.  6 

 6.  רש"י מביא לישנא אחרינא שהגירסא היא: "אידי ואידי כגון שהיתה בינונית שלו כעידית דעלמא", ומדובר כשהיתה לו עידית ומכרה, ובזה נחלקו, הברייתא האומרת שגובה הבעל חוב מבינונית, סוברת שבשלו הן שמין, וכיון שהיתה לו עידית, ובשלו שמין, גובה מהבינונית. ואילו הברייתא האומרת שבעל חוב דינו בזיבורית, סוברת שבשל עולם שמין, וכיון שבעולם הוי כעידית, גובה הבעל חוב מן הזיבורית. ומסיק רש"י שתפוס לשון ראשון. והתוס' היקשו על גירסא זו, כיון שמיירי עד עתה שלא היתה לו עידית ומכרה, הרי ודאי שגם עתה מדובר כן, ואם לא היתה לו עידית, לא שייך לומר שבינונית שלו הוי כעידית דעלמא, שאם כן, מדוע נקראת בינונית? הרי גם אצלו וגם בעולם הוי עידית. ואף אם מיירי שיש לו עתה עידית [שכאן מדובר שלא היתה לו ומכרה, אלא עדיין יש לו], גם תקשה הברייתא האומרת שנזקין ובעל חוב בבינונית. כי ממה נפשך, אם היא סוברת שבשלו שמין, מדוע נזקין בבינונית, הרי יש לו עידית? ואם בשל עולם שמין, מדוע בעל חוב בבינונית, הא הוי כעידית דעלמא. ואולם לרש"י מיירי שהיתה לו עידית ומכרה, ולכן גם נזקין גובה מבינונית, כיון שהעידית נמכרה. [גידולי תרומה שער ד ח"ח או"א].

והגמרא מביאה תירוץ נוסף על סתירת הברייתות:

רבינא אמר: ברייתות אלו, בדעולא פליגי, נחלקו במה שאמר עולא.

דאמר עולא: דבר תורה, בעל חוב דינו בזיבורית. שנאמר על אדם הנושה בחברו ובא לגבות חובו ממנו, "בחוץ תעמוד, והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט [משכון, שאם לא ישלם הלווה את חובו, יגבה את החוב מתוך המשכון], החוצה". הרי שנתנה התורה אפשרות ביד הלווה, לפרוע את חובו כרצונו. שהרי מה דרכו של אדם להוציא לחוץ עבור פרעון חובו? הוי אומר: פחות שבכלים! את הפחות והגרוע. וכך גם כשפורע לו מקרקעו, דרכו לפרוע בזיבורית. ומוכח, שמן התורה בעל חוב גובה מזיבורית. אלא שרבנן תקנו שיגבה מבינונית.

ומה טעם אמרו [תקנו חכמים] שבעל חוב דינו בבינונית? כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, כי אם יפרעו למלווים מן הזיבורית, הם יימנעו מלהלוות את כספם, ותנעל דלת המלווים בפני הלווים.

ובזאת נחלקו הברייתות:

מר, התנא בברייתא האומרת שבעל חוב דינו בבינונית, אית ליה תקנתא דעולא, סובר כעולא, שחכמים תיקנו לבעל חוב שיגבה מן הבינונית.

ומר, התנא בברייתא האומרת שבעל חוב בזיבורית, לית ליה תקנתא דעולא, אינו סובר כעולא, אלא סובר שבעל חוב גובה מזיבורית כדינו מן התורה.  7  והגמרא מביאה ברייתא נוספת העוסקת בסדרי גבייה מקרקעות משועבדות:

 7.  כך פירש רש"י. והקשו הראשונים שמשנה היא בגיטין שבעל חוב בבינונית, וכי הברייתא חולקת על זה, ועוד למה אמרינן שנחלקו בעולא, הא נחלקו בדברי המשנה אם בעל חוב בבינונית או לא. וכן היקשו, למה לא נקטה הברייתא בכגון שהיו לו קרקעות עידית, בינונית וזיבורית. לכן התוס' חלקו, ופירשו שאף ברייתא זו סוברת שבעל חוב בבינונית, ונחלקה רק באופן שיש למזיק רק בינונית וזיבורית, כיון שהבינונית היא הטובה שלו, יש חשש שיקפצו וילוו לו כדי לקבלה, וכמו שמבואר בגמרא לגבי עידית, ולכן סוברת ברייתא זו שבאופן כזה גובה מזיבורית [ראה בהערות בחברותא על התוס' בשם רבנו פרץ]. שיטה נוספת מביא הנמו"י בשם הרמ"ה, דכולי עלמא סבירא להו שבשלו הן שמין, ומיירי שהיתה לו עידית ומכרה, נמצא שהשדה הבינונית מקודם בשעת ההלואה היתה בגדר בינונית, ועתה בשעת גבייה היא עידית, לפי שאין לו טובה ממנה. ונחלקו הברייתות אם לקבוע לפי שעת הלואה או לפי שעת גבייה. וזה אמר רבינא, ששאלה זו תלויה בדעולא, כי הסובר שהולכים אחר שעת השיעבוד, דעתו היא שמהתורה בעל חוב בעידית, ורבנן תיקנו בבינונית מחשש שאקפוץ ואלונו. וכיון שקודם שמכר העידית נשתעבדה הבינונית, אין השיעבוד נפקע. ואילו מאן דאמר בעל חוב בזיבורית, ואזיל בתר גוביינא, סובר כעולא שרבנן תיקנו לגבות מבינונית משום נעילת דלת, ותקנו כן רק אם היא בינונית אצלו בשעת גבייה, אבל אם חזרה הקרקע להיות עידית, לא תיקנו חכמים. שיטה נוספת הביאו הראשונים בשם הראב"ד, המפרש נמי דבשלו שמין, ונחלקו הברייתות אם מהתורה דינו בעידית או בזיבורית, אלא שמדובר שלא היתה לו עידית וכלפיו בינונית זו היא עידית, והיא בינונית כלפי עלמא. וברייתא קמייתא סבירא ליה כמאן דאמר דמן התורה דינו בזיבורית ורק חכמים תיקנו בבינונית וכיון דבשלו שמין הוה ליה הבינונית עידית והזיבורית בינונית, לפיכך גובה מזיבורית. ואילו הברייתא השניה סבירא ליה כמאן דאמר דמן התורה דינו בעידית ורק מחשש "שמא יראה וכו"' דינו בבינונית, לפיכך אף דסבירא ליה דבשלו שמין ונחשב כעידית, אעפ"כ גובה הימנה כי באופן כזה לא שייך חשש שמא יראה אדם וכו', ויתן בה את עיניו, כיון דלעולם היא בינונית ומצוי לקנות הרבה כאלו. והאחרונים האריכו בביאור השיטות. ראה בגידולי תרומה שם, ובנחלת דוד.

תנו רבנן: מי שהיה עליו לשלם שלושה חיובים: תשלומי נזק, תשלומי חוב למלווה, ותשלום לכתובת אשה, וברשותו היו שלשת סוגי הקרקעות, עידית, בינונית וזיבורית, ומכר את קרקעותיו, הרי אם מכר כל קרקעותיו לאדם אחד, או שמכר לשלשה בני אדם כאחד, ביום אחד, ונכתבו שלשת שטרי הקנין ביום אחד, כך שאין לאף אחד דין קדימה על חברו, הרי כולן [כל הלקוחות] נכנסו תחת הבעלים. כלומר, דינם הוא כדין הבעלים, ומי שקנה עידית יפרע ממנה לניזק, ומי שלקח בינונית יפרע ממנה לבעל חוב, וקונה הזיבורית יפרע ממנה לאשה את כתובתה.

אבל אם מכרן לשלשה בני אדם בזה אחר זה, כל קרקע ביום אחר, כולן, כל בעלי החוב, הניזק, המלוה, ואשתו הגרושה, גובין את חובן מן הלוקח שקנה אחרון, אפילו אם הקרקע שבידו היא זיבורית. כי הלקוחות שקנו ראשונים, גם אם קנו את העידית והבינונית, יכולים הם לדחות את התובעים, בטענה: הנחתי לך מקום [קרקע] לגבות הימנו אצל המוכר!

כי הדין הוא, שאין נפרעים מנכסים משועבדים [הנמצאים כבר ביד לוקח] במקום שיש נכסים בני חורין [הנמצאים ביד הבעלים], ואפילו אם הנכסים שנשארו הם זיבורית, ואילו התובע הוא ניזק שדינו בעידית, אינו גובה אלא מהם.

וכיון שבשעה שקנו הראשונים את הקרקע, עדיין נשארה קרקע אחרת ביד המוכר, נמצא שחל עיקר דין גביה על קרקע זו, ודין גביה זה נשאר גם אם לבסוף נמכרה אותה קרקע.  8 

 8.  בחידושי ר' שמואל סימן ט' מביא כן בשם הדברי משפט. וראה שם בתחילת הסימן שנקט לומר שני דרכים אחרות, האחת, שיש שתי תקנות חכמים נפרדות, אחת שאין נפרעין מנכסים משועבדים, והשנית שיכולים לומר הנחתי. או שהיא תקנה אחת, שמשום שיכול לומר הנחתי, לכן תיקנו שאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין. ראה שם באורך. וביארו האחרונים, שודאי נשאר השיעבוד על כל הנכסים, והראיה גם מהמשך סוגיין שיכול הלוקח לומר אי אפשי וכו'.

ואם אין לו לאותו שלקח באחרונה כדי לשלם לשלשתם, גובה משלפניו, משלימים התובעים את גבייתם מהלוקח שקדם לו. ואם אין גם לו כדי החוב, גובה משלפני לפניו, משלימים התובעים את גבייתם מן הלוקח הראשון, ובאופן כזה אינם יכולים לומר "הנחתי מקום", שהרי הקרקע שהשאירו לגבות ממנה אין בה די עבור גביית כולם.  9  שואלת הגמרא: זה ששנינו בבריתא, שאם מכרן לאדם אחד נכנס הלוקח תחת הבעלים, היכי דמי? באיזה אופן מדובר?

 9.  כתבו התוס', שאם באו בבת אחת אזי סדר גבייתם הוא לפי הקדימה בשטר, כלומר מי שחובו נוצר קודם הוא ראשון לגבות מן האחרון, ויכול לצאת לפי זה, שנזקין יגבה מזיבורית, כגון שהוא הראשון בשטר וגובה מן האחרון שקנה זיבורית, ואילו האשה אם היא השניה תגבה מן הבינונית שנמצא אצל השני וכו'. ואם לא באו בבת אחת, כתב החזו"א [סימן ג' ס"ק י'] שהבא ראשון יכולים לדחותו לאחרון שקנה, ואחר כך כשבא זה שקדם בשטר יכול להוציא ממנו, וזה תלוי בדין בעל חוב שקדם וגבה אם מוציאים ממנו או לא [ראה בשו"ע סימן ק"ד].

אילימא בבת אחת, אם נאמר שמדובר שקנאם הלוקח יחד בקניה אחת [בשטר אחד], יקשה, פשיטא! כי השתא לשלשה, דאיכא למימר חד מינייהו קדים, אם כשמכר לשלשה בני אדם ביום אחד, ולמרות שקנייתם היתה בזמנים נפרדים זה בבוקר וזה בערב, ויכול לכאורה הקונה הראשון לומר הנחתי לכם מקום לגבות, עם כל זאת כיון שלא ניכר בשטר המכר מי לקח ראשון,  10  אמרת כולן נכנסו תחת הבעלים, כי נחשב שכולם קנו יחד, מכרן לאדם אחד בשטר אחד מבעיא, צריך לומר?! הרי פשיטא הוא שכיון שקנאם יחד אין על שדה אחד שיעבוד יותר מהשניה ולכן כל אחד גובה כדינו.  11  אלא פשיטא, שמדובר אף אם מכרן לאחד בשלושה ימים בזה אחר זה, כל שדה ביום אחר, ואם כן קשה: מאי שנא, במה שונה אם מכר לשלשה בזה אחר זה דכל חד וחד אמר ליה, כל אחד מהקונים הראשונים יכולים לומר לתובע: הנחתי לך מקום לגבות ממנו! ולכן באופן שקנה האחרון את הזיבורית אף הניזק גובה ממנה.

 10.  ראין כותבין שעות [בשטר] אלא בירושלים [תוס'].   11.  משמע מרש"י שאפילו ידעינן שאחד קדם אין נפקא מינה, דכיון שאין ניכר בשטר ממילא הכל חל בזמן אחד. וקשה דזה ניחא לרבי מאיר הסובר עדי חתימה כרתי אבל קיי"ל כר"א דעדי מסירה כרתי והקנין חל בשעת מסירה, וא"כ יכול הלוקח לומר לו קניתי קודם והנחתי לך מקום. וכתב בספר התרומות, כיון שהכל משועבד, נחשב המלוה לודאי, והלוקח שרוצה להפקיע את שעבודו הוא ספק, ועליו לברר. ויש ראשונים שביארו, כמו שמצאנו שבאישתדוף בני חורין גובה ממשעובדים, והיינו, שכל דין גביה מבני חורין זה רק אם יש אפשרות לגבות מבני חורין, הרי ממילא, כאן, שכל לוקח יכול לדחותו, אי אפשר לגבות כלל מהבני חורין. ולכן יכול לגבות מהמשועבד לו, דהיינו, גם אם הלוקח לקח קודם. והאריכו בזה האחרונים ראה בחידושי הרי"מ ובחידושי הגרש"ש. ולפי זה, אם הלקוחות יביאו עדים שקדמו, יוכלו לדחות את המלוה. ואולם יש ראשונים שמתבאר מהם שגם באופן כזה כולן נכנסו תחת הבעלים. ראה בטור סימן קי"ט ובים של שלמה.

הרי האי נמי - אותו אחד שקנה הכל בזה אחר זה אם קנה אחרונה זיבורית, אכל חד וחד לימא ליה, שיאמר לכל אחד מהתובעים: הנחתי לך מקום לגבות ממנו! ויגבו כולן מן הזיבורית שקנה אחרונה, ומדוע אמרינן שאותו אחד נכנס תחת הבעלים וכולן גובין כדינם?

מתרצת הגמרא:

הכא במאי עסקינן: כגון שלקח עידית באחרונה, מדובר בברייתא באופן שקנה את העידית אחרונה, ולכן אינו אומר לתובעים "הנחתי לכם מקום לגבות ממנו", שאם כן יגבו כולם מהעידית.

וכן אמר רב ששת ליישב, שמדובר כגון שלקח עידית באחרונה.

והגמרא מקשה על התירוץ:

אי הכי, אם כך, מדוע אכן יגבה כל אחד כדינו, ליתו כולהו וליגבו מעידית, יבואו כולם [גם הבעל חוב והאשה] ויטלו מן העידית, כי היא הרי נשארה האחרונה כנכסים בני חורין, ועליה הוטל איפוא דין גבייתם!?  12 

 12.  הרשב"א הקשה, מה היה הסלקא דעתך של רב ששת בתירוצו? ומתרץ, שרב ששת סבר שבאדם אחד שקנה את הכל אפילו בזה אחר זה, יכולים כולם לומר לו שעבודנו נמצא אצלך, וקם הדין כפי שהיה תחילה וכולם גובים כדינם, והגמרא מקשה שיהא דין האחד כדין השלושה ושיגבו כולם מהעידית וכו'. וראה בגרנ"ט ובחי' ר' אריה לייב מה שביארו בדבריו.

מתרצת הגמרא: הטעם שאין כולם גובין ממנה, משום דאמר להו, הלוקח לתובעים: אי שתקיתו ושקליתו כדינייכו שקליתו, אם תשתקו [תוותרו על התביעה] ותטלו כל אחד כדינו, יכולים אתם ליטול, ואולם אי לא אלא תמשיכו לתבוע את העידית, אזי מהדרנא שטרא דזיבורית למריה, אחזיר את השטר של קניית הזיבורית למוכר,  13  ועל ידי זה יהא למוכר קרקע בת חורין, ושקליתו כולכו מזיבורית, אזי כולכם תגבו מזיבורית זו, שהרי אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שישנם בני חורין.  14 

 13.  הא דקאמר "מהדרנא", לאו דוקא, לפי שאם היה מחזיר לו השטר, לא נתבטל המקח בשביל זה, אם לא שיקנה השדה בקנין או שימסור לו השטר ויכתוב לו שטר מכירה עליו. הרא"ש. ומתוס' משמע שהכוונה היא, שיכבוש את השטר ויחזיר הזיבורית לבעלים כאילו לא קנה. וראה כן בים של שלמה סימן יד. והרשב"א כתב, שיחזיר את הזיבורית בפרעון החוב. והנחלת דוד מבאר, שסוגייתנו היא כמאן דאמר אותיות נקנות במסירה, ולכן די בכך שמחזיר את השטר, אף דקיי"ל שאותיות לא נקנות במסירה.   14.  ביאור דין "אי שתיקתו" ראה בהערה הבאה.

מקשה הגמרא:


דף ח - ב

אי הכי, אם אכן זהו הטעם,  בנזקין נמי נימא הכי! גם לענין גביית הנזקין מדוע גובה הניזק מן העידית, יאמר לו הלוקח, אם רצונך ליטול מבינונית, טול, ואם לאו מהדרנא שטרא דזיבורית וכו', ואז תיטול רק מן הזיבורית.  15  והגמרא ממשיכה את קושיתה:

 15.  נחלקו הראשונים בביאור הדבר שיכול לומא אי שתיקתו וכו', דעת הרמב"ן במלחמות שאין זה אלא כאיום, שהלוקח יכול לאיים על התובעים ולגרום שיסכימו לגבות כדינם, ואולם אינו דין או טענה. לכן אם יאמרו לו "לכי תהדר" יצטרך לתת להם מן העידית, ובזה מיישב מדוע הרי"ף השמיט דין זה, דליכא בזה דינא אלא עצה להפסידן את שלהן על ידי הסכמתן ואין בזה חידוש [וראה שם מנין מוכיח כן]. ואולם הרא"ש סובר שהוא מעיקר הדין, וכתב: "ולא מצי למימר ליה לכי תהדר, ואפילו האשה שרוצה ליתן לה זיבורית, משום שכל דבר שאדם יכול לטעון רואין אותו כאילו הוא כבר עשוי". [ובתוס' תלמיד ר"ת כתב, שהוא כעין "הפוכי מטרתא למה לי", וראה בחזון איש סימן ג סק"ו המגדיר את הדברים: "דאין לו לאדם זכות בדין, במקום שיש ביד שכנגדו לעשות דבר המותר ולבטל זכותו"]. ולפי שתי השיטות, הגמרא מקשה שמסיבה זו יכול לתת לנזקין וכן לבעל חוב אף מן הזיבורית, אלא שנחלקו אם יכולים לומר לו "לכי תהדר", לרמב"ן יכולים לומר, ולרא"ש אפילו האשה שלא תפסיד כלום לא יכולה לומר לכי תהדר, וכן נחלקו שלרמב"ן זה דוקא אם הלוקח טוען כן, ולרא"ש אף כשלא טוען כן אנן טענינן ליה. ואולם רש"י ותוס' ביארו ששאלת הגמרא היא רק מנזקין שמכח טענה זו יתן לו בינונית במקום עידית, אבל אין השאלה על בעל חוב שיקבל זיבורית, כי היות והבעל חוב לא יפסיד כלום יכול הוא לומר לו "לכי תהדר"". אלא שאם כן יקשה, מדוע לאשה נותן לה זיבורית, הרי אינה מפסידה כלום אם תאמר לו "לכי תהדר", ומבארים התוס' שכיון שרוצה לתת לה כדינה אינה יכולה לומר כן. וראה ברשב"א. ושיטתם צריכה ביאור, כי אם סברו כשיטת הרא"ש, קשה, מדוע סוברים שבעל חוב יכול לומר לכי תהדר, ואם סברו כרמב"ן, שאין זה מן הדין אלא רק איום, ולכן ניתן לומר לכי תהדר, מדוע האשה לא יכולה לומר לו לכי תהדר, וכבר היקשו כן הראשונים. וכתבו האחרונים, שרש"י והתוס' מודים בעיקר הסברא לרא"ש שאין זה רק איום אלא הוי 'טענה', אלא שסוברים שהטענה 'כיון שבידו להחזיר הוי כמוחזר' היא טענה גרועה. ולכן במקום שבא לשנות מעיקר הדין, כגון לתיתם לבעל חוב מזיבורית, בזה לא נתנו לו חכמים כח לומר כן. אבל אם בא להעמיד את הדין, כמו לתת לאשה מזיבורית, שזה עיקר דינה, הרי אף שבאה לבקש עידית מטעם שהעידית נשארה אחרונה, בידו לדחותה אף בטענה כל שהיא. [וראה בגרנ"ט מה שמחלק בין גביה כעיקר השיעבוד, לבין גביה מעידית שהיא רק מסדר הגבייה. וראה בשיעורי ר' שמואל שרצה לחלק שלרא"ש הוי כ'עשוי' ולתוס' הוי 'טענה', אך מוכיח נמי מלשון הרא"ש שהוא מדין טענה]. אלא שלפי זה צריך ביאור מה מקשה הגמרא מנזקין, והרי הוא בא לדחות שלא כדינו, וראה בתוס' הרא"ש כתובות קט ב שכתב ליישב את רש"י, "דכל היכא דלא בא לגרוע כחה כמוחזר דמי. ופריך מנזקין שיגבה מבינונית דטוב לו יותר שיגבה מבינונית ממה שיחזיר ולא יגבה אלא מן הזיבורית". וביאור הדבר שאף שמודים בעיקר הדבר לרא"ש, מודים גם לרמב"ן שיש בזה הפחדה ואיום וכיון שכאן ישתלם יותר לניזק לקבל בינונית מאשר זיבורית, לכן שאלה הגמרא שיש מקום להפחידו שיסכים לקבל בינונית. [ואולי אפשר גם לפרש שאי שתקת הוי טענה גרועה רק אם כשנגדו טוען לכי תהדר, וממילא בנזקין שהניזק לא מעוניין שיחזיר ולא אומר לכי תהדר, במצב כזה הוי טענת "מהדרנא" טענה טובה.] וראה בשיעורי ר' שמואל המביא דרך נוספת מהנתיבות, וראה עוד בברכת אברהם.

אלא על כרחך הכא במאי עסקינן, מדובר כאן באופן שאין הלוקח יכול לומר כן, כגון שמת המוכר והניח יתמי [יתומים] דלאו פני פרעון נינהו, יתומים שאביהם לא הניח להם קרקעות אלא מטלטלים, אינם צריכים לפרוע מהם לבעלי החובות, ואף אם אחר מיתתו יקנו קרקע אינם צריכים לפרוע ממנה לבעלי החוב. לכן גם אם יחזיר את קרקע הזיבורית, זה נחשב שקנו קרקע לאחר מיתת אביהם ולא יפרעו ממנה, וממילא שיעבודא דידיה עליה דידיה רמיא, שיעבודם של התובעים נשאר הלאה על קרקעות הלוקח, הלכך ליכא למימר הכי, לכן לא יכול הלוקח לומר "אהדרנא שטריה". וחוזרת אם כן השאלה למה לא יגבו כולם מן העידית האחרונה?  16 

 16.  ראה לעיל הערה 13 בשם הרשב"א ש"מהדרנא" הכוונה היא שיחזיר בפרעון חוב, ולפי זה יקשה, מה מתרצת הגמרא שמדובר ביתומים הא יתומים שגבו בפרעון חוב גובים מהם. ומתרץ הרשב"א שמדובר ביתומים קטנים שלאו בני פרעון עד שיגדלו, ולכן אינו יכול לדחותם בטענה זו שאפילו החזירה, עליו הם חוזרים ושיעבודא עליה דידיה רמיא. ולפי מה שפירשנו לפי התוס' שיכבוש את השטר נמי צריך ביאור מה מהני ביתומים וכמה דרכים נאמרו בזה וראה בהערות בחברותא על התוס', מה שהבאנו בשם הגרש"ש.

מתרצת הגמרא תירוץ אחר: אלא הטעם שאינם גובים מן העידית שקנה אחרונה אלא רק כדינם, משום דאמר להו הלוקח לבעלי החובות: טעמא מאי אמור רבנן "אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין", זכותכם לתבוע את העידית היא משום תקנת חכמים שאין נפרעים מנכסים משועבדים וכו' וממילא עיקר דין הגביה נשארה על האחרונה. ואולם הטעם שחכמים תקנו כן, אינו אלא משום תקנתא דידי, לתועלת הלוקחים כמוני שלא יגבו מהם, וכיון שהתקנה היתה לטובתי ולהנאתי אומר אני: אנא בהא תקנתא לא ניחא לי, אינני רוצה תקנה זו שאינה טובה לי! וכיון שאין רצונו בכך, מתבטלת פה התקנה, וממילא אין לתובעים זכות לגבות מהשדה האחרונה, ונשארה זכותם לגבות רק כדינם.

ומצאנו שבכוחו לומר כן: כדרבא, כפי שאמר רבא סברא כזאת, דאמר רבא: כל האומר אי אפשר בתקנת חכמים שתקנו לטובתי, כגון זו, כאותה תקנה שדיברו אז עליה בבית המדרש, שומעין לו, יש בכוחו לומר כן ולבטל את תקנת החכמים.

שואלת הגמרא: מאי כגון זו, על איזה תקנת חכמים דברו בבית המדרש שעליהם נאמרו דברי רבא?

משיבה הגמרא: כדרב הונא, הדברים נאמרו על דינו של רב הונא, דאמר רב הונא: יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה, חכמים תיקנו שהבעל חייב במזונות אשתו תמורת מעשה ידיה, כי חששו שמא לא יספיקו לה מעשה ידיה עבור המזונות, וכדי שלא יבואו לאיבה תקנו שמעשה ידיה לבעל. ואם אומרת לבעלה אינני זנה משלך, כלומר, מוותרת אני על המזונות ובתמורה איני עושה ואינני נותנת את מעשה ידי, יכולה לאמר כן, והטעם הוא כפי שאמר רבא שכיון שהתקנה היתה לטובתה, יכולה היא לומר אינני רוצה בתקנה זו.

והגמרא ממשיכה לעסוק בדין גבייה מלוקח שקנה את שלושת השדות והעידית האחרונה:

הא פשיטא [פשוט הוא שכך הדין]: מכר לוקח בינונית וזיבורית, אם לוקח זה שקנה את שלושת השדות, ואת העידית אחרונה, חזר ומכר לאחר את הבינונית והזיבורית ושייר את העידית לפניו [אצלו], הדין הוא: ליתו כולהו וליגבו מעידית, כל התובעים [ניזק, בעל חוב ואשה] יגבו מן העידית שנשארה תחת ידו, דהא אחרונה היא, מפאת שהעידית נשארה אחרונה בן חורין אצל המוכר,  17  ועיקר דין גבייתם נותר על קרקע זו. ואף על פי שכאשר היו שלושת השדות ביד הלוקח, לא היו גובים הבעל חוב והאשה מהעידית, וכפי שנתבאר, לאחר שלוקח מכר את הבינונית והזיבורית נשתנה הדין, וכפי שהגמרא ממשיכה לבאר: ובינונית וזיבורית ליתנהו גביה, והבינונית והזיבורית הרי כבר אינם בידו דמצי למימר לה - כדי שיוכל לומר להם גבו מבינונית וזיבורית מפני דלא ניחא לי בתקנתא דרבנן, הטעם שכשיש בידי הלוקח את שלושת השדות גובה כל אחד כדינו אף שהעידית נקנתה האחרונה, היא מפאת דביד הלוקח לומר לא ניחא לי בתקנת חכמים שעשו לטובתי, שאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין. וממילא מתבטלת תקנה זו וכל אחד גובה כעיקר שיעבודו. אבל כשמכר את הבינונית והזיבורית, אין בידו לומר "לא ניחא לי בתקנת חכמים", דהא לחברו שקנה ממנו ניחא בתקנת החכמים.  18 

 17.  הכוונה היא למוכר הראשון, אבל זה שהוא נשאר אצל הלוקח הראשון לא מחשיבו לבני חורין לעומת מה שנמכר לשני, אלא שניהם נחשבים משועבדים, כמבואר להלן בתוס' ד"ה רצה וכן במאירי 18.  נימוקי יוסף. והמאירי כתב: "שאין מקום לומר אי אפשר בתקנת חכמים במקום שחב לאחרים מלבד תובע שלו וכו', ועוד מטעם אחר שכל המפקיע עצמו מן התקנה צריך להזמין עצמו לדין, כלומר איני רוצה בתקנה אלא בדין, אבל זה שאין עשיית הדין בידו שהרי אין בינונית וזיבורית בידו אין לו רשות להפקיע התקנה". וראה עוד בחידושי ר' אריה לייב סימן נח אות ג.

במקרה זה פשוט היה לגמרא שכך הדין, הגמרא מסתפקת רק במקרה הפוך:

אבל אם הלוקח מכר לאחר רק את העידית, ושייר לעצמו את הבינונית וזיבורית, בזה יש להסתפק מאי, מה הדין? האם ילכו כולם לגבות מן העידית שביד הלוקח השני, ולא יגבו מלוקח ראשון הטוען ניחא לי בתקנת חכמים שנפרעים רק מנכסים בני חורין, וכיון שהעידית נשארה אחרונה בן חורין ביד המוכר, עיקר דין גביתכם היא ממנה?

סבר אביי למימר שאכן כך, ואתו כולהו וגבו מעידית, כולם יטלו מן העידית שביד לוקח שני, ומפאת כן שאצל המוכר היא נשארה אחרונה בן חורין.

אמר ליה רבא לאביי: מה מכר ראשון לשני? כל זכות שתבוא לידו! הרי כשמוכר חפץ לשני, כלול במכירה גם כל זכויות הטענות שיש למוכר באותו חפץ, וממילא כאן מכר הלוקח הראשון לשני את הזכות למנוע מהם לגבות מן העידית, וכפי שרבא ממשיך לבאר: וכיון דאילו אתו, אילו באו התובעים לגבי לוקח ראשון בעת שהחזיק עוד בידיו את שלושת השדות כולל העידית, מצי אגבי להו מבינונית וזיבורית, היה בידו לתת לבעל חוב מהבינונית ולאשה מזיבורית, ואף על פי דכי זבני בינונית וזיבורית אכתי עידית בני חורין הואי, למרות שבעת שהלוקח הזה קנה את הבינונית והזיבורית נותר העידית ברשות המוכר כקרקע בני חורין, וכלל הוא שאין נפרעים מנכסים משועבדים כל זמן דאיכא בני חורין, והיה צריך להיות אם כן שיגבו כולן מן העידית שהיה בן חורין אחרון, מכל מקום, אין הדין כן, משום דמצי אמר להו [הלוקח] "לא ניחא לי בהאי תקנה", ולכן טלו כדינכם. לפיכך, הלוקח השני שקנה ממנו אף את זכויות הטענות שהיה לו, נמי מצי אמר להו "גבו בינונית וזיבורית", יכול אף הוא למנוע מהבעל חוב והאשה לגבות מן העידית, ולומר להם שיטלו כדינם מן הבינונית והזיבורית, דכי זבין [היות וכשקנה] לוקח שני את העידית, אדעתא דכל זכותא דהוה ליה לראשון בגוה, זבין, קנאם על דעת שיהיה בידו את כל הזכויות שהיה למוכר ביחס לקרקע זו, וכיון שביד המוכר היה למונעם מלגבות מהעידית, אף הוא בכוחו לעשות כן.  19 

 19.  בשיטה מקובצת כתב בשם הרא"ש לבאר "דכי היכי דלוקח ראשון מצי למימר אי אפשי בתקנת חכמים לתועלתו וכו' זה הזכות מכר ללוקח שני כשקנה בינונית וזיבורית, וכל מה שהוא לתועלתו יטעון כאילו היה לוקח ראשון". ובברכת אברהם העיר דמה שייך למכור זכות לומר גבי מבינונית וזיבורית ואי אפשי בתקנת חכמים, הא הראשון שלטובתו תקנו הוא הבעלים על כח זה שיכול להסתלק מתקנת חכמים, ואטו יכול למכור זכות זו גם לאדם אחר. ואת"ל שמקבל על עצמו לומר אי אפשי הא הוה קנין דברים בעלמא. והמהר"ם מפרש, דהוי כאילו התנה הלוקח השני עם הראשון שאם יבא בעל חוב שיתן לו לגבות מהבינונית והזיבורית שנשארו בידו והוי כאילו היו ביד הלוקח השני גם הבינונית והזיבורית, ולכך מצי אמר ליה לבעל חוב זיל לגבי לוקח ראשון וגבי מהבינונית והזיבורית דלא ניחא לו בתקנתא דרבנן.

והגמרא מביאה דין נוסף בגבייה מלוקח שמכר לשני:

אמר רבא: ראובן שמכר את כל שדותיו לשמעון, והלך שמעון ומכר שדה אחת מהן ללוי. ועתה בא בעל חוב דראובן לגבות חובו משדות אלו המשועבדות לחובו, הדין הוא: רצה מזה גובה, רצה מזה גובה. כלומר, באפשרותו לגבות, אם ירצה, מהשדות שנשארו בידי שמעון, ואם ירצה יכול הוא לגבות מהשדה שקנה לוי.  20  אלא, שמשמעון הוא יכול הוא לגבות אפילו אם נשארה רק העידית תחת ידו,  21  לפי שאומר לו: כיון שאתה לקחת את כל השדות מראובן, הרי נכנסת תחת ראובן להשתעבד לחובו.  22  ואולם מלוי, לא אמרן, אלא דזבן בינונית, אינו יכול לגבות ממנו אלא רק אם לוי קנה את הבינונית, לפי שאז אומר לו: אתה לקחת את הבינונית המשועבדת לי.  23  אבל אם לוי זבן [קנה] עידית וזיבורית, לא. אין הבעל חוב גובה ממנו, לפי דאמר ליה לוי לבעל חוב: להכי דייקי וזבני, לכן דקדקתי לקנות דוקא את העידית וזיבורית, שהם ארעא דלא חזיא לך,  24  שעיקר שיעבודך אינו על אלו הקרקעות, כדי שלא תגבה ממני, מהקרקעות הללו.  25 

 20.  רש"י בכתובות צב א כתב שמדובר באופן שראובן מכר את כל שדותיו לשמעון בשטר אחד. אבל אם מכר בשני שטרות אין גובים מלוי אלא אם כן לקח משמעון אותה שלקח מראובן באחרונה, דמצי אמר ליה, הניח לך שמעון מקום לגבות הימנו כשלקח את זו, ואין זו בשעבודך, שאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין. והתוס' בכתובות [בשם רבו] חלקו עליו, שהרי יכול שמעון לומר מאי טעמא אמרו רבנן אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, משום תקנה של לוקח ראשון, אני, אי אפשי בתקנה זו. לכן אפשר לפרש גם בשני שטרות. והקשו המפרשים, שלעיל נתבאר שאם לוקח ראשון מכר שאר קרקעות והניח רק את הקרקע שקנה אחרונה, אינו יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים. וכתב הש"ך סימן קי"ט לחלק, שעד כאן לא אמרינן שאינו יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים. אבל אם הבעל חוב בא לגבות מלוקח שני, אין הלוקח שני יכול לדחותו בטענה ששעבודו נמצא אצל לוקח ראשון אלא כיון שיכול הראשון לטעון אי אפשי בתקנת חכמים אפשר לגבות מלוקח שני. וראה בנחלת דוד מה שכתב לבאר. ואולם התוס' עצמם כתבו כרש"י, שלא מדובר בשני שטרות, כשהאחרונה עידית וקנה לוי העידית, או שהאחרונה זיבורית ולקח לוי את שלפני האחרונה, משום שאז אין יכולים לגבות מלוי, כיון שיכול לומר, להכי טריחי וזביני ארעא דלא חזיא לך. שהרי אילו היו הקרקעות אצל שמעון והיו לגבות ממנו, גם לא היה נוטל מאותן קרקעות, כיון שהיה יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים. אבל אם האחרונה עידית, ולוי קנה בינונית, יתכן אף בשני שטרות, ויכולים לגבות מלוקח שני כיון שהם נוטלים שעבודם, כמו שהיו נוטלים אילו נשארו הקרקעות ביד לוקח ראשון.   21.  רש"י בסוגיין כתב "רצה משמעון גובה מזיבורית, דאמר ליה: בעל דברים דידי את! דשקלת כולהו נכסי דראובן. " והנה לשיטת רש"י לעיל ז ב שבעל חוב זכותו לגבות מזיבורית בעל כרחו של הלווה, לא מובן למה צריך להוסיף דאמר ליה וכו'. וראה בשיעורי ר' שמואל. והרא"ש מסתפק בדברי רש"י שכתב "גובה מזיבורית", ומשמע שמעידית לא גובה, האם זה רק כשיש לו גם זיבורית, או אף גם אם אין לו זיבורית אינו גובה מן העידית. והרא"ש מסיק, שיוכל לגבות גם מעידית מכח טענה שאינו חייב לטרוח אחר לוי. ובאמת רש"י בכתובות שם כתב שאף מן העידית אפשר לגבות, ופירשו הפוסקים בסימן קי"ט שהכוונה היא רק כשאין זיבורית. וצריך לומר כן כדי שלא יסתור את מה שכתב כאן. וראה בפרישה שלרא"ש לא היה את דברי רש"י בכתובות, כי אם היה לו אותם, הוא לא היה מסתפק.   22.  ברש"י מבואר "רצה משמעון וכו' דאמר ליה את בעל דברים דידי את, דשקלת כולהו נכסי דראובן". והרא"ש מוסיף: "דאמר ליה בעל חוב את בעל דברים דידי, כי לקחת שיעבודי מראובן ואתה הרחקת שיעבודי ומכרת ללוי, איני רוצה לטרוח וללכת אחרי לוי, אלא אקח זיבורית הנמצא בידך", וכן כתב רש"י בכתובות שם. [וראה בחידושי ר' שמואל סימן ט' אות ג'].   23.  ולא שייך כאן לומר אין נפרעים מנכסים וכו', כיון שגם אצל לוקח ראשון הם בגדר משועבדים. [תד"ה רצה].   24.  הקשו הראשונים, למה לא נקטה הגמרא את הטעם ["הנחתי לך מקום" הנאמר בהמשך, שהכוונה היא לטעם] שמה מכר ראשון לשני וכו', וכיון שראשון מגבהו בינונית ולא עידית וזיבורית, גם לוי יכול לדחותו כן. ויש ראשונים שתירצו, שמיירי שאין בינונית, והכוונה היא שקנה עידית והשאיר זיבורית אצל שמעון, או להיפך, כך פירש בתוס' שאנץ, ובתוס' הרא"ש בכתובות. ואולם התוס' ביארו שהגמרא נקטה כן בגלל האופן שקנה לוי את הזיבורית, וכיון שבעל חוב יכול לגבות זיבורית בע"כ של הלווה [ודלא כשיטת הרא"ש], וכן יכל לגבות זיבורית בעל כרחו של שמעון, ממילא יכול גם לגבות מלוי, ואין כאן מה מכר ראשון לשני, אבל טעם זה שדייקי וזבני וכו' מועיל גם כלפי הזיבורית, כיון שרוב העולם לא רוצים זיבורית אלא בינונית. וראה בביאורים על התוס' ובהערות.   25.  לשיטת הרא"ש שאין הבעל חוב גובה מזיבורית בעל כרחו של לווה ניחא, [וראה בנחלת דוד מה שמפרש לפי הרא"ש], אך לשיטת רש"י ותוס' שגובה בעל כרחו של לווה, צריך ביאור למה נחשב קרקע שלא ראויה לבעל חוב. ופירשו הראשונים בכתובות [ריטב"א ורמב"ן], כיון שרוב בני אדם לא רוצים את הזיבורית, נחשב הדבר שקנה קרקע שאינה ראויה לבעל חוב. והביאור בטענה זו, דנחשב שהלוקח לא פשע בזה שלקח את הזיבורית, כי לא העלה על דעתו שהמלווה ירצה בזיבורית טפי מבינונית, לכן יכול לומר לו הנחתי לך מקום אצל לוקח ראשון [נחלת דוד. וראה בחידושי ר' שמואל סימן ט' אות ד' ובסוכת דוד אות ס"ה].

ומוסיפה הגמרא תנאי נוסף: ואפילו זבן בינונית, גם אם לוי קנה את הבינונית, לא אמרן שהבעל חוב יכול לגבות ממנו, אלא רק באופן דלא שייר בינונית דכוותה, שקנה לוי את כל הקרקעות הבינוניות, ולא השאיר בינונית כמותה ביד שמעון, דלא מצי אמר ליה, שאז לא יכול לוי לומר לבעל חוב: הנחתי לך מקום לגבי שמעון לגבות ממנו. אלא יכול הבעל חוב לומר ללוי "לקחת את שיעבודי, שהיא הבינונית", וזכותי לגבות ממנה.

אבל, אם לוי לא קנה את כל הקרקעות הבינוניות, אלא שייר בינונית דכוותה [כמותה] גבי [אצל] שמעון, לא גבי מיניה. באופן הזה אין הבעל חוב גובה מהבינונית שנמצאת ביד לוי, דמצי אמר ליה, שיכול לוי לומר לו: הנחתי לך מקום אצל שמעון לגבות ממנו!  26 

 26.  כוונת הגמרא אינה ל"הנחתי לך מקום" שמשתמשים בכל מקום, כי זה לא שייך רק כשמניח נכסים בני חורין אצל הבעלים, ולא כשמניח משועבדים אצל לוקח ראשון. ופירשו התוס' ועוד ראשונים, שעיקר הטעם הוא מפאת "מה מכר ראשון לשני", כי כיון ששמעון היה יכול לדחות את הבעל חוב לבינונית האחרת, אף לוי קיבל זכות זאת לדחותו לבינונית האחרת. ו"הנחתי לך מקום" יתפרש, שיש בכוחי לדחותך לבינונית האחרת, כשם ששמעון היה יכול לעשות כן. ואולם הנימוקי יוסף כתב, כיון שיכול לגבות גם משמעון, שהוא זה שלקח את נכסי הלווה, הרי סברא הוא שיגבה משמעון, דאיהו קאי במקום בעל חוב טפי לענין זה, ראה שם. ובספר התרומות מביא גירסת רב האי גאון, הגורס "ואזדא רבא לטעמיה. דאמר רבא, כשם שתיקנו בלוקח ראשון, כך תיקנו בלוקח שני". והיינו שהתקנה של "הנחתי לך מקום" היא אף בלוקח שני, שיכול לומר "הנחתי לך מקום אצל לוקח ראשון" כמו שלוקח ראשון יכול לומר לגבי הבעלים. וראה בחידושי ר' שמואל [וכן בשיעורים], המבאר סברת רב האי גאון, ש"הנחתי לך מקום" היא תקנה נפרדת מהתקנה של אין נפרעין מנכסים משעובדים [ראה בהערות על התוס' הערה 29], וכאן בלקוחות, אין תקנת "אין נפרעים מנכסים משועבדים", אבל תקנת "הנחתילך מקום" יש כאן. ולכן, אם הניח בינונית דכוותה, יכול הוא לומר לו "הנחתי לך מקום".

ואגב דין הגבייה מלקוחות, מביאה הגמרא דין נוסף בבעל חוב הבא לגבות מלוקח:

אמר אביי: ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות שאם יטרפו ממנו את השדה בגלל חובו ישלם לו את דמיה, ואתא [ובא] בעל חוב דראובן וטרף [ורוצה לטרוף את השדה] משמעון - דינא הוא, דאזיל ראובן, ומשתעי דינא בהדיה. כך הוא הדין, שיכול ראובן ללכת לעמוד בדין עם אותו בעל חוב, כדי לסלקו מן השדה בכל טענה שיש לו [כגון שטוען לו "פרעתיך", או שיש לו תביעה נגדית על חוב אחר, ומעכב חוב זה תמורת החוב ההוא, וכיוצא בזה  27 ]. ולא מצי אמר ליה, אין הבעל חוב יכול לומר לראובן: לאו בעל דברים דידי את! אין אתה בעל דברים שלי, כי השדה יצא מרשותך, ואיני תובע ממך כלום אלא רק משמעון. אלא ראובן אף הוא נחשב "בעל דברים", משום דאמר ליה, שיכול ראובן לומר לבעל חוב: הרי אי מפקת מיניה, עלי הדר! אם אתה תוציא משמעון את השדה, יחזור שמעון אלי לתבוע ממני את דמי השדה, כי קיבלתי אחריות על מכירה זו. וכיון שיש לראובן הפסד בדבר, נחשב גם הוא "בעל דברים", ויכול לעמוד ולטעון כנגד הבעל חוב בדין זה.  28 

 27.  עפ"י רש"י כאן, ובכתובות צב ב. והתוס' כאן ושם הקשו, שטענת "פרוע", וכן טענת "מזויף" שהיה יכול ראובן לטעון, הרי טוענים הבית דין עבור שמעון גם אם ראובן לא יעמוד בדין ויטען. וכתבו, שיש נפקא מינה באופן ששמעון הצהיר בבית דין שאין לו עדים או ראיה, ומצא אחר כך ראיה חדשה. וכיון שהוא הצהיר כבר שאין לו ראיה, הוא אינו יכול להביאה לבית דין, אבל ראובן, שלא הצהיר כן, יכול להביאה. וכן נפקא מינה באופן שהבעל חוב דורש ללכת לבית דין הגדול, ושמעון אינו יכול ללכת, ואז עליו לשלם. אך אם ראובן ראוי ללכת ולדון שם, הוא אינו מפסיד. והראשונים כאן ובכתובות כתבו דברים נוספים שיש בהם נפקא מינה אם ראובן נחשב לבעל דין או לא. ורש"י בכתובות כתב עוד נפקא מינה, שראובן בלבד יכול לומר לו "אישתבע לי דלא פרעתיך". והתוס' שם נתקשו, הרי בין כה אין גובים ללא שבועה, כי הבא ליפרע מנכסים משועבדים, לא יפרע אלא בשבועה. ותירצו התוס' שהנפקא מינה היא באם שמעון מחל לו את השבועה הזאת. וראה שם במהר"ם שיף. והריטב"א בב"מ שם מיישב דברי רש"י שאם ישבע לשמעון הלוקח, הוא יכול להעיז פניו ולהישבע לשקר. אבל אם ישבע לראובן, שלוה ממנו, הוא לא יעיז פניו להישבע לשקר. ויש ראשונים שתירצו, שיש מקרה שראובן הוא פיקח ויודע לטעון יותר טוב משמעון. אלא שלכאורה, גם אם אינו "בעל דברים" של המלווה, הרי יכול שמעון לשלחו כשליחו לטעון. ויש המוכיחים מכאן שאין הנתבע יכול למנות שליח לטעון עבורו אלא חייב לטעון בעצמו. ראה שו"ע סימן קכד א, וביאור הגר"א שם.   28.  צריך ביאור הא גם אם לא יחזור עליו מכל מקום הלווה הוא בעל דין, כי הרי הנידון על גופו אם חייב או לא. אלא מוכח מכאן שכדי להיות בעל דין צריך שהדבר יהיה גם נוגע לו, ואם אין הדבר נוגע לו כלל אף שהוא בעל המעשה לא מקרי בעל דברים ויכול הבעל חוב לומר לו לאו בעל דברים דידי את. [חי' הגר"ח מטלז ב"מ עמ' קל"ה, וראה בדרכי דוד שנשאר בצ"ע].

ומביאה הגמרא גירסא אחרת בדברי אביי:

ואיכא דאמרי, יש אומרים, שכך אמר אביי: אפילו כשמכר ראובן את השדה לשמעון שלא באחריות, נמי, גם אז יכול ראובן לעמוד בדין עם הבעל חוב שבא לטרוף את השדה משמעון, ואף שלא קיבל עליו ראובן אחריות על מכירת השדה, ושמעון לא יכול לחזור אליו ולתבוע ממנו את דמי השדה אם תיטרף ממנו, כי מכל מקום נחשב ראובן לבעל דברים, משום דאמר ליה ראובן לבעל חוב: לא ניחא לי דליהוי לשמעון תרעומת עלי! אין זה נוח לי שלשמעון תהיה תרעומת עלי, שמכרתי לו שדה והוציאוה מידו בגלל חובי. וכיון שזה נוגע לי לגבי תרעומת, הריני נחשב לבעל דברים, ויכול אני לעמוד ולטעון בדין.


דף ט - א

הגמרא מביאה מימרא נוספת של אביי בדין לוקח, לגבי עניין אחר:

ואמר אביי: ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות, דהיינו, שהודיע המוכר לקונה שבמפורש, שהוא מוכר לו את השדה בלי אחריות מצדו, שאם יבוא אדם אחר ויוציא את הקרקע מידו מסיבה כל שהיא, אין הוא חייב להחזיר לו את דמי הקרקע,  ויצאו עליה עסיקין,  1  באו אנשים "עוררין" וערערו על בעלותו של ראובן המוכר עליה, בטוענם שהשדה היא שלהם,  2  ומחמת שמערערים כן, רוצה שמעון לחזור בו מן המקח, הדין הוא כך:

 1.  מלשון עסק ומריבה כמו [בראשית כו] "כי התעשקו עמו" [רש"י ב"מ יד א].   2.  רש"י. ונחלקו הראשונים אם גם ביצאו עליו בעלי החובות לטרוף מן הלוקח נאמר דין זה. וראה בטור סימן רכ"ו סעיף ג ובב"ח שם.

עד שלא החזיק בה שמעון בשדה זו, ולא נתן עדיין עבורה מעות למוכר,  3  יכול הוא לחזור בו מהמקח, ומתבטל המקח, ואינו משלם למוכר עבור השדה.

 3.  רש"י כתובות צג א וב"מ יד ב. וכך סוברים גם התוס'. ומוכיחים כן, כי אם החזיק וגם שילם מדוע יכול לחזור בו כשיש אחריות, וכי לעולם יכול לחזור בו? ויש חולקים ראה בהערות בחברותא על התוס' הערה 6.

אבל, משהחזיק בה שמעון הקונה בשדה זו, וקנאה בקניין חזקה,  4  שוב אינו יכול שמעון לחזור בו מן המקח. וגם אם לא שילם עדיין את דמי השדה, הוא קנה את השדה, וחייב לשלם את דמיה כאילו הם הלואה שהוא חייב למוכר.  5  ואינו יכול לטעון מקח טעות הוא, שלא היה בדעתי לקנות שדה שיש עליה עוררין.

 4.  כך מפרש רש"י. אולם התוס' הקשו, שאם מדובר בקניין חזקה, קשה, למה אביי תפס דוקא קנין חזקה. וכן קשה, מה היא שאלת הגמרא "מאימת הוי חזקה"? הרי משנה מפורשת היא במסכת ב"ב. ועוד הקשו, למה רק כאן שאלה הגמרא מאימת וכו', ולא בכל מקום שמוזכרת חזקה? וכן הקשו, ש"דייש אמצרי" משמע שרק מסייר בגבול השדה ולא שמתקן הגבול, ודבר זה לא הוי חזקה. לכן פירשו התוס', שמדובר שעשה קניין באחד מאופני הקניינים, ו"החזיק" הכוונה שלאחר הקניין מסייר לראות את השדה, ודעת בני אדם שיוכל לחזור בו אם יצאו עסיקין עד לאחר שיסייר לראות את השדה לארכה ולרחבה. וראה בהערות בחברותא על התוס' מה שהבאנו עוד לפרש בשם ר"ת.   5.  הקשו האחרונים, למה חייב לשלם הא חיוב המעות נובע מהמקח, ואם הערעור אמת לא היה מקח ולא היה קניין כי אי אפשר לקנות דבר שאינו שלו, ועתה אם כן הוי ספק בחיוב ולמה ישלם. ומבאר החזו"א סימן ג סקי"א שכל זמן שלא נתברר הערעור לא חיישינן לו, אלא מניחים שמסתמא היתה באמת של המוכר, ומה שחוזר לפני שהחזיק, הוי כתנאי, שאם ימצא ערעור קודם ששימש שימוש כל דהו, יבטל המקח. וזה שבמקום שמכר באחריות יכול הקונה לעכב את המעות, זה "משום דזה שקונה באחריות מקפיד טפי לחשש ערעור" ראה שם.

מאי טעמא [מהו הטעם]? משום דאמר ליה ראובן המוכר לשמעון: "חייתא דקטרי" סברת, וקבלת! שק קשור מלא רוח הסכמת לקבל על עצמך, ולקנותו.  6 

 6.  רש"י. ובמקומות אחרים פירש "שק מלא קשרים". ור"ח פירש "נוד מלא, ולא ידוע אם מלא במים, יין, או שמן. ונמצא מים". ובפירוש הר"י מלוניל כתב: שק קשור היטב, בהרבה קשרים, להראות שדבר חשוב יש בו. ואין בו ממש. והקונה לא בדק מה יש בו, הניח מעותיו על קרן הצבי. הכי נמי, זה שקנה שלא באחריות, וגם עתה כששמע, לא הרגיש, ועבדו כבראשונה, הפסיד את מעותיו בשתיקתו.

כלומר, הרי אתה דומה לאדם שקנה שק קשור ולא בדק את תוכנו, שאינו יכול לטעון מקח טעות הוא. כי היות ולא בדק הקונה את תוכנו של השק, סבר וקיבל על עצמו כל מה שיש בו. ואף אתה כן, כיון שקנית שדה בלא שאקבל עליה אחריות כלפיך, הרי בכך קיבלת על עצמך הפסד זה, שאם יבואו עוררין, לא תוכל לבטל את המקח.  7 

 7.  אבל כשקנה את השדה באחריות, יכול לחזור בו [לפי לשון זה], הואיל ועדיין לא נתן את דמי השדה, והרי אף אם ישלם עתה את דמי השדה סופו לקבלם חזרה מן המוכר, אם יתקבל הערעור על השדה, משום האחריות שבידו, ולכן יכול הוא לעכבם עתה בידו, משום הספק, שמא יתברר שהערעור אמת [ראה ברש"י ד"ה ואיכא, ובב"מ שם, וראה עוד בתוס' בכתובות שם]. ואולם צריך עיון, לפי שמצינו מחלוקת בין רב פפא ורב זביד במסכת ב"ב [מד ב] במי שמכר שדהו שלא באחריות, ונמצאת שאינה שלו. רב פפא סובר, חוזר הלוקח על המוכר, ורב זביד סובר שאינו חוזר. ולרב זביד מובן שיש לחלק כאן בין מוכר עם אחריות, שחוזר עליו, למוכר בלי אחריות, שלא חוזר עליו. אבל לרב פפא, הסובר שגם המוכר בלי אחריות חוזר הלוקח על המוכר, יש לתמוה, מה החילוק בין אם מכר באחריות לשלא באחריות! ? והתוס' בכתובות צג א כתבו: משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו - ואפילו למאן דאמר [רב פפא] בפרק חזקת הבתים [הסובר שאם] "נמצאת שאינה שלו, חוזר עליו", הכא, כל זמן שלא טרפוה ממנו, מודה שאין יכול לחזור בו". ואם כן, צריך ביאור מה החילוק בין זה שמכר שלא באחריות לבין זה שמכר באחריות? ובתוס' שם ד"ה איכא פירשו: ללישנא קמא, באחריות לא, דהואיל ובאחריות זבין, אית לן למימר שאין בדעתו לקנות אלא נכסין משופין מכל ערעור. ואע"פ שהיה מחזיר לו לבסוף כשגזלה, כדפרישית גבי שלא באחריות, דלא ניחא ליה דליקו בדינא ודיינא". ולפי זה מובן החילוק. אך לפירוש רש"י צריך לומר שאביי יסבור כרב זביד.

והגמרא מבארת מה פירוש "משהחזיק בה אין יכול לחזור":

מאימת הואי חזקה? כיצד נעשית החזקה המועילה לקניין, שאם עשאה הקונה שוב אינו יכול עוד לחזור בו?

מכי דייש אמיצרי, מהזמן שהקונה מתקן את גבולות השדה, ומגביה אותם.

ודין זה הוא דוקא אם המכר נעשה שלא באחריות.

אבל, אם המכירה היתה באחריות, לא נאמר דין זה, לפי שיכול הקונה לטעון שהוא לא קנה "שק מלא רוח", ולא שדה שיש עליה עוררין, אלא קנה שדה באחריות. ולכן, יכול הלוקח לחזור בו מהמקח ולא לשלם את המעות גם לאחר שהחזיק בשדה, על אף שעדיין לא הוציאו אותה המערערים מידו. כי עצם העובדה שיצאו עליה עוררים, היא סיבה לחזור מהמקח, ולא לשלם את דמיו.

ומביאה הגמרא גירסא אחרת של דברי אביי:

ואיכא דאמרי, יש אומרים, שכך אמר אביי: אפילו אם מכר ראובן את השדה לשמעון באחריות, נמי, גם כן אין שמעון יכול לחזור בו מהמקח אם כבר החזיק בשדה. ואף שלא נתן עדיין את המעות, אינו יכול לטעון: הואיל וסופך להחזיר לי את המעות [לאחר שיתקבל ערעורם של המערערים] לכן גם עכשיו, כשהם בידי, אעכבן מליתן לך אותן עד שיתברר הערעור.

משום דאמר ליה ראובן לשמעון: אחוי טירפך, ואשלם לך! כאשר תראה לי את שטר ה"טירפא" על השדה, לאחר שהעוררין יטרפו ממך את השדה בדין, ויכתבו לך בית דין "שטר טירפא", שזכו המערערים בדין בשדה זו וטרפו אותה מידך כדין לפי שהיא מגיעה להם, אז אשלם לך עבור האחריות. אבל כל זמן שלא עשו כן, אינך יכול לבטל את הקנייה, כי השדה שלי היתה, וודאי לא יזכו בדין, ואינך רשאי לעכב מעותי בידך משום חשש זה, ועליך ליתנם לי.

ועתה הגמרא חוזרת ליישב את סתירת הפסוקים שהקשה אביי לעיל [ז א], שבפסוק אחד נאמר "מיטב שדהו ישלם", ובפסוק אחר נאמר "כסף ישיב לבעליו", ודורשים מ"ישיב" לרבות שמשלם שווה כסף ואפילו סובין. ומביאה על כך הגמרא תירוץ נוסף:  8 

 8.  "והא דלא איירי רב הונא עד הכא, משום דבעי לאסוקי למילתא דרבי ישמעאל ור"ע דבעי לעיל [ז ב] כשהם שמין אותו בשלו הן שמין כו' ועד הכא קמיירי ואזיל". רש"י. אך עדיין צריך ביאור, למה לא הקדימה הגמרא דברי רב הונא לפני הבעיא? וראה ביש"ש שכל הספק אם בשלו שמין או בשל עולם התעורר רק לאחר תירוץ רב פפא ורב הונא בריה דר"י, שביארו שכל מילי מיטב. כי מיטב תלוי בקפיץ זביני, ולכן יש להסתפק אי סגי לזה במיטב של עולם דגם קפיץ זביני, או שצריך דווקא מיטב שלו שיהיה קפיץ זביני ביותר, וע"כ סידר הש"ס את הבעיה לאחר מימרא דרב פפא ורב הונא בריה דר"י.

רב הונא אמר: המזיק צריך לשלם או כסף, או "מיטב".

אך בטרם סיים רב הונא את דבריו לפרש כיצד מתורצת בזה סתירת הפסוקים,  9  איתיביה [הקשה] רב נחמן לרב הונא: כיצד אמרת שהמזיק צריך לשלם דוקא כסף או מיטב? והרי שנינו בברייתא: "ישיב", לרבות תשלום נזקים גם באמצעות דבר שהוא שוה כסף, אפילו סובין, ולאו דוקא כסף?!

 9.  כך פירשו התוס' לשיטת רש"י. ואולם התוס' הביאו גירסא "אמר רב הונא" דהיינו שאין דברי רב הונא המשך לדברי רב פפא לעיל, אלא נאמרו על המשנה האומרת שיש לשלם "במיטב הארץ", ואמר רב הונא דלא דווקא מיטב אלא או כסף או מיטב. וראה בהערות בחברותא על התוס' שלפי התירוץ הראשון ברא"ש וכן לפי ר"י בשיטמ"ק לא פליגי רב פפא ורב הונא בריה דר"י על רב הונא, ולפי כולם לכתחילה נותן או כסף או מיטב. ראה שם. וראה ברש"ש ליישב למה כשנותן מטלטלין לא צריך לתת מהמיטב של מטלטלין.

ומפרש רב הונא את תירוצו: הכא במאי עסקינן, זה שריבתה תורה שהמזיק יכול לשלם שווה כסף ואפילו סובין, מדובר בדלית ליה, שאין למזיק כסף או מיטב. ובכך מיושבת סתירת הפסוקים, כי אכן לכתחילה משלם המזיק או מיטב כנלמד מ"מיטב שדהו", או כסף כנלמד "כסף ישיב לבעליו". ואולם, ריבתה התורה באומרה "ישיב", שאם אין לו למזיק לא כסף ולא קרקע, יכול לשלם אף בשווה כסף, ואפילו בסובין.  10 

 10.  ויוצא לפי זה, שלפי רב פפא ורב הונא בריה דר"י משלם אף לכתחילה במטלטלין. ולפי רב הונא לכתחילה כסף או מיטב ובדיעבד במטלטלין. הרי"ף. וראה בהערה קודמת שיש הסוברים שלא נחלקו לדינא. וראה בנימוקי יוסף מה שכתב בשם הרמ"ה, ומה שביאר בחידושי ר' ראובן.

אך תמהה הגמרא: אי דלית ליה, אם מדובר באופן שאין לו כסף או מיטב, הרי פשיטא שישלם במה שיש לו! וכי עדיף לניזק שלא ישלם לו המיק כלל?

ומשיבה הגמרא: אין זה פשוט. כי מהו דתימא, היתה לנו אפשרות לומר, דאמרינן ליה: זיל, טרח, זבין, ואייתי ליה כסף! שהיינו יכולים לומר למזיק, לך וטרח בעצמך למכור את השווה כסף, ושלם לניזק דווקא בכסף. לכן, קא משמע לן "ישיב", שאין אומרים לו כן, אלא יכול המזיק לפרוע אף מסובין עצמם.  11 

 11.  "אם אין לו כסף או מיטב כל מילי מיטב הוא". הרא"ש. וראה בשיטה מקובצת בשם מהר"י כץ מה שפירש בשאלת הגמרא "פשיטא" ובתירוצה.

ומביאה הגמרא מימרא של רב אסי, ודנה האם ניתן לפרשה כדברי רב הונא:

אמר רב אסי: כספים - הרי הן כקרקע!

ודנה הגמרא: למאי הלכתא, לאיזו הלכה התכוון רב אסי באומרו כלל זה ש"כספים הרי הן כקרקע"?

אילימא לעניין מיטב, אם נאמר שדברי רב אסי נאמרו לעניין תשלום מיטב, שגם אם יש למזיק עידית, אין הוא חייב לשלם מקרקע שהיא מיטב, אלא יכול לשלם גם בכסף, אם כן, היינו דרב הונא! הרי אלו הם דברי רב הונא, האומר שיכול לתת או כסף או מיטב. ואם כן, היתה הגמרא צריכה לשנות זאת בלשון "וכן אמר רב אסי".  12 

 12.  רש"י. והיינו, בבית המדרש הביאו את הדברים בנוסח כזה שמשמעו הוא שיש כאן דבר חדש ונפרד, ועל כך הקשה המקשן.

אלא, שמא תאמר, שרב אסי אמר זאת לעניין שני אחים שחלקו בירושת אביהם, ונטל אחד מהם את הקרקע, ואחד נטל את הכספים. ולאחר שחילקו את הירושה ביניהם בא בעל חוב שאביהם היה חייב לו כסף, ונטל את הקרקע לפירעון החוב. ועל מקרה זה אמר רב אסי: "כספים הרי הן כקרקע", שהנוטל כספים הוא כמי שנטל את הקרקע, כלומר, שלא נאמר שרק האח שהוא בעל הקרקע הפסיד בגביית הבעל חוב, אלא, דאזיל האי, ושקיל פלגא בכספים בהדיה, אח זה שנטל את הקרקע, הולך עתה לאחיו שקיבל את הכספים, ומתחלק עמו בכספים.

הרי לא מסתבר שזאת בא רב אסי לומר. כי פשיטא הוא שגם האח שנטל את הכספים עליו להשתתף בפריעת חוב אביו, וכי האי ברא, והאי לאו ברא!? וכי רק האח בעל הקרקע הוא בן, ואילו האח בעל הכסף אינו בן, כדי שישתתף אף הוא בפירעון חוב האב?!  13 

 13.  בהמשך מביאה הגמרא "איכא דאמרי" האומרים להיפך, ואם כן קשה, כיצד נאמר דהוי פשיטא. ומתרצים התוס' בשם ר"ת, שלא נאמרו שניהם בבית המדרש בפעם אחת, אלא כשהיו סבורים פשיטא, לא היה שם אדם חולק על זה, דודאי פשיטא לן הא מילתא, ואחר כך אמרו בבית המדרש אדרבא לאידך גיסא. והשתא יש דוחין מילתא דרב אסי מלהעמיד על זה משום פשיטא, ויש שדוחין אדרבה, לאידך גיסא. והתוס' הקשו, שלקמן סובר שמואל שבא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהם ויתר, וכתבו התוס' לחלק בין כשחלקו קרקע דעל דעת כן חלקו שמי שיפסיד יפסיד, אבל לא כשאחד נטל כספים ואחד קרקע, פשיטא שעל דעת כן חלקו שאם יפסיד בעל הקרקע שיחזור על בעל הכספים.

ומביאה הגמרא שיש אחרים שדחו פירוש זה, מסיבה הפוכה: איכא דאמרי: אדרבא, לאידך גיסא, יש אומרים שיש לפרוך הסבר זה בדיוק להפך, שכן לא מסתבר לחייב את האח בעל הכספים; דאמר ליה בעל הכספים לאחיו בעל הקרקע: הרי שנינו נטלנו את חלקנו בירושה עם סיכון להפסד, כיון שמצד אחד לכספים יש סיכון, שיגנבו, ולקרקע אין סיכון כזה. אך מאידך, לקרקע יש סיכון שיבוא בעל חוב ויטלנה לפירעון חובו, ולכספים אין את הסיכון הזה, כי לא גובים מיתומים אלא רק מקרקע. ולהכי שקלי כספים, לכן נטלתי אני את חלקי בירושה בכספים בלבד, ולא נטלתי מאומה מהקרקע, מתוך הסכמה שבינינו דאי מגנבי, לא משתלמנא מינך, שאם הכספים יגנבו, הרי זה הפסד שלי, ולא אתבע ממך להשתתף בהפסדי. ואף אתה, להכי שקלת ארעא, לכן נטלת את חלך בירושה רק מהקרקע, מתוך הסכמה, דאי מיטרפא, לא משתלמא לך מידי מינאי. שאם יבוא בעל חוב ויטרוף את השדה לא תחזור לתבוע ממני להשתתף בהפסד. כי היות וידענו בשעת החלוקה שכל אחד נוטל על עצמו סיכון, והסכמנו לחלוקה בצורה זאת, הרי בכך קיבלנו עלינו שכל אחד ישא הפסדו לבדו.

ולכן, לא מסתבר לומר שזהו הפירוש בדברי רב אסי.

ומנסה הגמרא לבאר בדרך אחרת את דברי רב אסי:

אלא, מה שאמר רב אסי "כספים הרי הן כקרקע", הוא לעניין שני אחים שחלקו בקרקעות שהניח להם אביהם, ובא בעל חוב של אביהם, ונטל לפירעון את חלקו של אחד מהן,  14  הדין הוא, שהאח השני משלם לאחיו חצי חלקו. ועל כך אמר רב אסי "כספים הרי הן כקרקע", כלומר, שיכול אח זה שעליו לתת חצי מחלקו, לתת זאת או בקרקע או לשלם את תמורתם בכסף.

 14.  הקשו התוס' דמבואר ביש נוחלין דכל אחד חייב לפרוע ואינו יכול ליטול חלק האחד. ותירצו דמיירי הכא בעשאו אפויתקי.

אך הגמרא דוחה גם הסבר זה: והא כבר אמרה רב אסי חדא זימנא, רב אסי כבר אמר דין זה במקום אחר, ולכן לא מסתבר לומר שזו היא כוונתו כאן.

דאיתמר: האחין שחלקו קרקע שהניח להם אביהן, ובא בעל חוב של אביהם, ונטל את חלקו של אחד מהן לפרעון החוב. רב אמר: בטלה מחלוקת, החלוקה שנעשתה ביניהם בטילה, ושבים האחים ומתחלקים בשווה בחלק הנשאר.

ושמואל אמר: ויתר! החלוקה קיימת, כי אותו אח שנטל ממנו הבעל חוב את חלקו ויתר בשעת החלוקה על האפשרות לחזור ולתבוע חלקו, וכפי שיתבאר להלן, ולכן הפסיד את חלקו, ואין השני צריך להשתתף עמו.

ורב אסי אמר: נוטל רביע בקרקע, ורביע במעות. האח שהפסיד, יקבל רביע מחלק אחיו. כלומר, האח שבידו הקרקע נותן לאחיו שהפסיד רק רביע [ולא חצי חלקו] מהשדה שבידו, ואת הרביע הזה בידו ליתן לו בקרקע או במעות.

והגמרא מפרשת טעם מחלוקתם:

רב אמר בטלה מחלוקת, קסבר: האחין שחלקו כיורשים הוו. כלומר, גם לאחר חלוקתן, הרי הם כיורשים, שעל שניהם מוטל לפרוע את חוב אביהם, לכן יחזיר לו האח השני חצי מחלקו.  15  ושמואל אמר ויתר, קסבר, האחין שחלקו כלקוחות הן. בחלוקתן הרי הן כלקוחות שקנו זה מזה, וכלוקח שלא באחריות, שאינו חוזר על המוכר כשגבו ממנו. לכן כשגבה בעל חוב מאח אחד, אין אח זה חוזר על האח השני.  16 

 15.  כך פירש רש"י. וכן כתב הרשב"ם בב"ב קז א, ואולם מדברי הנמו"י משמע דהוא מטעם חלוקה בטעות, שכתב "בטלה מחלוקת, דיורשין הוו דכל חד מיניהו לא זכי ביה בחלקיה אלא מכח ירושה, וכח ירושה לא הוו אלא דמטי ליה לאחוי מאי דחזי ליה לפום ממונא דשבק אבוהון, וכיון דבא בעל חוב ונטל חלקו של אחד, מהם איגלאי מילתא דמה שחלקו בטעות הויא, ובטילה, וחוזרים לחלק הנשאר כבראשונה". וראה ברמ"ה בב"ב שם שכתב כעין זה ומוסיף: "והוו להו כשני אחים שחלקו ובא להם אח ממדה"י דקאמר רב בטלה מחלוקת". ויש שביארו שדעת רש"י שעל היורשים מוטל שיעבוד הגוף, וכמו שכתב התומים סימן ס"ו ס"ק מ"ג, דכשפרע אחד מהיורשים, הוי ליה כפורע חובו של חברו, ואף דקיימא לן שהפורע חוב חברו פטור, היינו בפורע מדעת עצמו, ולא בפורע בע"כ [ראה בקהילות יעקב]. אלא שצריך ביאור למה משלם בקרקע ולא בממון. ויש ראשונים בב"ב המפרשים שהוא מטעם שעל דעת כן חלקו שאם יבוא בעל חוב תתבטל החלוקה. וראה בקצוה"ח סימן ע"ז סק"ז שמשמע שמפרש כן גם בדברי רש"י. וראה כן ברבנו גרשום בב"ב. והנה מצאנו עניין זה בש"ס בכמה מקומות [ראה בכורות נב ב גיטין כה א] אם אחים שחלקו לקוחות הן או יורשים לעניין אם מחזירין זה לזה ביובל, ושם המחלוקת היא בדין ברירה, דמאן דאמר דיש ברירה סובר שיורשים הם והיינו שהוברר שכל אחד קיבל את חלקו המגיעו משעת ירושה, ומאן דאמר הסובר לקוחות הן סובר שאין ברירה ולא אמרינן שהוברר שכל אחד קיבל את חלקו, אלא יש לומר שמא חלק זה נפל בירושה להשני והחליפו ביניהם את החלקים והרי הם כמוכרים זה לזה. והנה רש"י לא הזכיר כאן שזה קשור לברירה, אלא שהוו כיורשים שעל שניהן מוטל לפרוע, ומשמע שאין לזה שייכות למחלוקת ההיא, וכמו שכתב הרא"ש בביאור דברי הרי"ף שאף דקיימא לן אין ברירה והאחים שחלקו לקוחות הם, מכל מקום, קיימא לן כרב, הסובר שבטלה מחלוקת. ומבאר הרא"ש, "דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון אינון לשלם חובת אביהם בשווה". והיינו, שאף אם נסבור שלאחר שחלקו את הירושה, לקוחות הם, בכל זאת, בפרט זה הרי הם כיורשים. אמנם יש ראשונים, שתלו גם כאן את המחלוקת בדין ברירה, שלרב הסובר דהוו יורשין, כשבא בעל חוב וגובה הוברר למפרע שמעולם לא היה חלק זה מהירושה. וראה גם ברשב"ם שם שתלה בדין ברירה, אך מבאר שאם הם יורשים עליהן מוטל לפרוע חוב אביהן. ובתוס' בגיטין מח א מביא בשם רבנו תם המפרש אחרת את כוונת הגמרא "כיורשים הוו" ראה שם.   16.  ראה הערה קודמת שיש ראשונים שתלו זאת בדין ברירה. ומאן דאמר כלקוחות הוו סובר שאין ברירה. וברבנו גרשום בב"ב למאן דאמר כיורשים דמו לא תלה בברירה, אך לפי שמואל כתב "כל אחד מוכר לאחיו חלקו בשביל חלקו המגיעו", והיינו שאין ברירה. וראה בחידושי הגר"ש שקאפ ובקה"י למה למאן דאמר כלקוחות לא שייך לאמר חלוקה בטעות כמו למאן דאמר יורשים הוו. וראה ברשב"ם בב"ב שאף אי "אחריות טעות סופר" בירושה לא אמרינן כן. ויש שכתבו, ששמואל לשיטתו, דלא אמרינן אחריות טעות סופר.

ורב אסי אמר: נוטל רביע בקרקע ורביע במעות, משום דמספקא ליה אי האחין שחלקו כיורשין דמו, ואז דינו שנוטל מחצה, אי כלקוחות דמו, ודינו שאינו נוטל כלום. הלכך, הוה ליה חצי החלק ממון המוטל בספק, וכל ממון המוטל בספק חולקין. לפיכך, נוטל האח רביע, ויכול אחיו לתת לו את זה בקרקע, וכמו כן, אם רצה, יכול לתת לו רביע במעות. כלומר או רביע בקרקע או רביע במעות.  17  וכיון שרב אסי אמר כבר את דין האחים שחלקו בקרקע, ודאי שאין הכוונה במה שאמר "כספים הרי הן כקרקע" לדין זה.

 17.  וצ"ב, כיון שהצד שחייב זה מטעם שהם כיורשים וכמו שסובר רב, מדוע לפי רב משלם בקרקע דאמרינן בטלה מחלוקת ולרב אסי סגי במעות. וכתבו התוס' לבאר שלרב אסי יש טעם נוסף שיכול לומר אנא לבעל חוב נמי מסלקנא בזוזי, ורב אינו חושש לאותה סברא. וברש"י מביא לשון שני שרב אסי סובר שמשלם רביע בממון מלבד רביע בקרקע, וזה הכוונה "הרי הן כקרקע" מספקא ליה אי כיורשים הוו וחייב להחזיר לו מחצית חלקו בקרקע וכמו שסובר רב. או כלקוחות הוו, וכלקוחות באחריות ודלא כשמואל הסובר כלקוחות בלי אחריות, וסגי שישלם לו ממון, לכן יחזיר רבע בקרקע כיורשים ורבע בממון כמוכר באחריות. והתוס' הקשו לפירוש הראשון של רש"י, מנ"ל שנסתפק רב אסי אם הוו כיורשים או כלוקח בלי אחריות שמא נסתפק אם הוי כלוקח באחריות או בלי אחריות, ולכן מסיקים כלשון השני. ואולם הרשב"ם בב"ב דחה את הלשון השני שאין בו ממש, ראה שם. וברבנו חננאל פירש בדרך אחרת. וראה בתוס' בכורות מח א.

וחוזרת אם כן, השאלה: אלא, לעניין מאי אמר רב אסי שכספים הרי הן כקרקע?

והגמרא מסיקה: בהכרח, הכוונה היא כמו שאמרנו תחילה שרב אסי אמר זאת לענין מיטב, שיכול לפרוע מכסף או מקרקע. אלא שאם כן מתעוררת שוב השאלה, אי הכי, היינו דרב הונא, שהרי זהו מה שאמר רב הונא, ואילו מהלשון שנשנה בבית המדרש "אמר רב אסי" משמע שזה דבר חדש ונפרד.

ומשיבה הגמרא: אכן, אימא, יש לשנות מימרא זו בלשון "וכן אמר רב אסי", דהיינו שאמר כמו רב הונא.

ועתה הגמרא מביאה דין נוסף שאמר רב הונא  18  בעניין אחר: אמר רבי זירא אמר רב הונא: במצוה עד שליש! צריך אדם להוציא מממונו עבור קיום מצווה עד שליש.

 18.  ראה בספר שינוי נוסחאות שיש הגורסים גם לעיל אמר רב זירא אמר רב הונא, ולפי זה מובן יותר מה השייכות לכאן [ישא ברכה].

ודנה הגמרא מיד מה הכוונה: מאי שליש? מה הכוונה שעליו להוציא שליש?


דף ט - ב

אילימא שליש ביתו, אם נפרש שהכוונה שאדם צריך להוציא שליש ממונו לצורך קיום מצווה כלולב, ציצית או ספר תורה, וכיוצא בזה, אלא מעתה, אם כך, שעל מצווה אחת עליו להוציא שליש ממונו, יוצא דאי אתרמי ליה תלתא מצותא, ליתיב לכוליה ביתיה! אם הזדמנו לו שלש מצוות, עליו להוציא את כל ממונו. וזה לא מסתבר.  19 

 19.  הראשונים הוכיחו מכאן שאין חיוב להוציא את כל ממונו אפילו עבור מצווה עוברת, ואפילו שליש ממונו אינו חייב להוציא. ראה שם. והקשו אחרונים מהמבואר בקידושין כט א שאדם אשר אין לו אלא חמש סלעים בלבד חייב לפדות את בנו, וכן חייב להוציא את כל ממונו לעלות לרגל. ויש שתירצו, שבפדיון הבן הוי חוב לכהן, ולכן אין לו קצבה, אבל ממצות עליה לרגל קשה. וכתב הביאור הלכה סימן תרנ"ו לחדש, שאע"פ שאין חיוב לפזר הון רב למצווה, מכל מקום, מי שמתפרנס ממלאכתו ולא תגרע פרנסתו במה שיוציא על המצווה, וכן לא יתחזק מצבו אם לא יוציא, חייב ליתן על המצווה אף יותר. והחזו"א או"ח סימן קמ"ט סק"ג תירץ, שמדובר שהיה בידו מעות, ואכלן, ונותרו רק אלו, לכן חייב להוציאן למצוות. ובספר חלקת יואב דיני אונס ענף ז' רצה לחדש שכל זה נאמר להוציא על מצווה יותר משוויה, אבל אם זה שוויה, חייב להוציא כל ממונו. אבל אין כן דעת האחרונים. וכל זה לעניין מצוות עשה, אבל לעניין מצוות לא תעשה כתב הרשב"א שחייב ליתן כל ביתו כדי שלא יעבור. וראה בב"ח סימן תרנ"ו שהקשה ממה שבג' עברות החמורות נאמר "בכל מאדך", ומשמע שבשאר עברות אין חיוב לתת כל ממונו, ראה שם מה שמיישב. והראב"ד הקשה "וכי יש דמים למצוות? ואיך יכול לומר: לא אקנה לולב ואתרוג עד כדי כך וכך! ? ומי שם להם דמים, והמצווה האחת חשובה כל ממונו. ויש לומר, עד כי שלא יבוא לידי עני ויצטרך לבריות, והעני כמיתה הוא". וראה ב"ברכת אברהם" [תנינא], המבאר על פי הירושלמי שהחיוב על האדם הוא רק כשיש לו ממון. ראה שם. ובאילת השחר מדייק שכל הנידון בסוגיין הוא עד כמה עליו להוציא עבור הידור, משמע שאם בידו להדר ללא הוצאה, צריך לעשות זאת. וכגון שאין לו אתרוג [בשאר ימות החג, פרט ליום ראשון], ובא לשאול מאחרים, יהיה עליו לחפש לשאול אתרוג מהודר, ואף ביותר משליש. ראה שם.

אלא, אמר רבי זירא: בהידור מצווה - עד שליש במצוה.

כוונת רב הונא היא לעניין הידור מצווה, שאם בא להוציא מעות עבור מצווה, ומוצא דבר מהודר יותר בתוספת שליש המחיר, עליו להוסיף ולקנות את הדבר המהודר. כגון הקונה ספר תורה,  20  אם מצא ספר מהודר יותר, יוסיף שליש הדמים, ויקנה את המהודר.  21  והגמרא מסתפקת במדידת השליש:

 20.  לדעת רש"י מקיימים בקנייה מצוות כתיבת ס"ת. וראה ברמ"א יו"ד סימן ע"ר סעיף א.   21.  רש"י. והתוס' פירשו ששיעור שליש נאמר לגבי גודל החפץ של המצווה ולא לגבי דמיו, שאם שיעור האתרוג בצמצום הוא "כאגוז" [לדעת ר"מ], יש להדר לקנות אתרוג בשליש גדול יותר. ולפי זה לא נאמר כמה דמים עליו להוציא. ויש ראשונים המפרשים שההידור הוא בגודל אך השיעור שליש הוא בדמים, כלומר, עד שליש בדמים כדי לקנות גדול יותר מהשיעור המצומצם. והנה לשיטת רש"י קשה, שכל פעם ימצא מהודר יותר, ויצטרך להוסיף שליש במחיר עד שיוציא הון רב. וכתב בביאור הלכה בשם הגר"א שיש לומר שלא הטריחו עליו אלא בפעם הראשונה בלבד. וראה בשער הציון סק"ב שמביא פלוגתת ב"י והגר"א בדעת רש"י אם מדובר רק כשעומד לקנות או גם כשכבר קנה. ולשיטת התוס' משמע שחיוב הידור זה הוא רק בשיעור של גודל ולא בשאר הידורים. וצריך ביאור, מדוע הידור זה עדיף על הידורים אחרים. ועיין ב"ים של שלמה" כאן שכתב שהידור זה הוא רק באתרוג משום דכתיב בתורה הדר. אך המג"א סימן תרנ"ו נחלק, דמשמע שהוא הידור בכל מצווה, והוי מטעם "זה אלי ואנוהו" כמו שכתב רש"י. וראה במשנה ברורה שם שכתב הטעם שחיישינן שמא יתמעט אח"כ השיעור. וצ"ע לפי זה בדברים שלא שייך בהם מיעוט אם יש עניין להדר בהם. וראה בשו"ע שם שהביא את שתי השיטות, ובמשנה ברורה וביה"ל שם, שמבאר את השיטות באריכות. וראה עוד במהרש"א ח"א שמטעים מדוע השיעור בהידור הוא שליש. וראה בחי' הגרי"ז על הרמב"ם [פ"ד מהל' חנוכה], לבאר כיצד תיקנו מהדרין מן המהדרין בחנוכה הא הוי יותר משליש. ראה שם.

בעי רב אשי: שליש זה שעליו להוסיף, האם הכוונה לשליש מלגיו [מתוכו], דהיינו שליש מתוך הסכום שהוצע לו לקניית הפשוט, אותו הוא יוסיף למהודר, וכגון אם הוצע לו הפשוט בששה דינרים, יוסיף שליש המחיר, שהם שני דינרים, ויקנה את המהודר בשמונה.

או שליש מלבר [מבחוץ], שמחלק הסכום לשני חלקים, ומוסיף עוד חלק שלישי, שהשליש הוא מהסכום הסופי, דהיינו שיקנהו בתשעה דינרים.  22 

 22.  הר"ח כתב דעבדינן לחומרא, מלבר. והרא"ש כתב שעד שליש מלגיו, כיון דלא איפשיטא הבעיה. וביארו הפ"ח והב"י, שהרא"ש סובר שהידור מצווה הוא רק מדרבנן ולכן פסק לקולא. אולם המהרש"ל תמה על הרא"ש, הרי ספק בהידור מצוה הוא ספיקא דאורייתא והוה לן למיזל לחומרא. וכתב ליישב "אפשר שהוא סבר דאין זה דאורייתא, מאחר שאינו מצוות עשה, רק מצווה בעלמא להדר במצווה". ומשמע שאף דהוי מהתורה, בכל זאת, ספיקא לחומרא נאמר רק על עיקר המצווה ולא על ההידור. ויש מי שכתב ליישב שאמנם הוי מהתורה אך שיעור שליש הוי מדרבנן.

ומסקנת הגמרא: תיקו! הספק עומד במקומו ללא הכרעה.

במערבא אמרי משמיה דרבי זירא, בארץ ישראל [שהיא בצד מערב של בבל] היו שונים כך בשם רבי זירא: עד שליש שמוסיף עבור הידור מצווה, הוי ההוספה משלו, שלא יקבל על כך שכר בעולם הזה אלא שכרו שמור לו לעולם הבא, כמו שנאמר "היום לעשותם" [דברים ו], ודורשים "ולא היום ליתן שכרם" אלא לעתיד לבוא. אבל מה שמוסיף מכאן ואילך, יותר משליש, משל הקדוש ברוך הוא, זה יפרע לו הקב"ה בחייו.  23 

 23.  ראה עוד ברבנו חננאל מה שמפרש בזה ובנמו"י. וראה בתו"ח המפרש שעד שליש הוא על חשבון מה שנקצב לו בר"ה, ויתר על שליש אינו בחשבון.

מתניתין:

משנתנו באה ללמד כיצד באיזה אופן מתחייב אדם על נזקי ממונו שהזיק, על איזה נכסים שהזיק הוא חייב, ובאיזה מקום:

א. כל שחבתי בשמירתו, כל דבר שנתחייבתי לשמרו שלא יזיק, "הכשרתי" את נזקו. אם לא שמרתיו כראוי, והזיק, נחשב שאני הכשרתי והכנתי את הנזק, ולכן אני חייב.  24  ב. הכשרתי במקצת נזקו, גם אם לא הכשרתי והכנתי אלא רק מקצת הנזק, הרי חבתי בתשלומי נזקו, נתחייבתי בתשלומי הנזק, כהכשר כל נזקו, כאילו הכשרתי והכנתי את כל הנזק [ובגמרא יבואר באיזה אופן מדובר].

 24.  רש"י. והוסיף ופירש לשון שני, שהכשרתי את נזקו היינו עלי להכשיר ולתקן את נזקו, כלומר, עלי לשלם. ובשיטמ"ק מביא בשם מהר"י כץ שללשון זה צריך לפרש "חבתי בשמירתו" פשעתי בשמירתו. וראה בנמו"י.

ג. אין המזיק חייב אלא אם הזיק נכסים שאין בהם דין מעילה, דהיינו נכסי הדיוט. אבל המזיק נכסי הקדש פטור מלשלם, כדרשינן "שור רעהו", ולא שור של הקדש [לעיל ו ב].

ד. אין חיוב תשלום נזקים אלא על היזק נכסים שהן של בני ברית, של ישראל, ולא של גוי. שאם הזיק נכסי גוי פטור [כדלקמן במשנה לז ב]

ה. וכן אין חייב אלא המזיק נכסים המיוחדים, שיש להם בעלים, פרט לנכסי הפקר [ובגמרא יבואר מה המשנה מחדשת בזה].  25 

 25.  כך פירש רש"י. ויש שהעירו, שבגמרא מבואר למסקנא שהשור המזיק הוא הפקר, ולא שור הניזק.

ו. והחיוב הוא בכל מקום שהזיקו נכסיו את נכסי חברו, חוץ מרשות המיוחדת למזיק, שאם נכנס השור הניזוק לרשותו של המזיק, יכול המזיק לומר לניזק: מה לשורך ברשותי?

ז. ורשות הניזק והמזיק. חצר שיש בה רשות גם למזיק וגם לניזק [בגמרא יבואר].

ח. וכשהזיק, חב [חייב] המזיק לשלם את תשלומי הנזק - במיטב הארץ! מעידית שבנכסיו.  26 

 26.  בתחילת הפרק [ד א] נתבאר לפי שמואל שהמשנה באה בזה לרבות את הקרן. [רש"י]

גמרא:

הגמרא מביאה ברייתא המפרשת את הכלל הראשון שבמשנה:

תנו רבנן, זה ששנינו "כל שחבתי בשמירתו, הכשרתי את נזקו", כיצד? באיזה אופן הוא אמור?

כגון שור ובור [או בור], שהיו ברשותו של אדם, שמסרן לידי חרש או שוטה וקטן, שאינם בני דעת [ואי אפשר לסמוך עליהם שישמרו על השור או הבור שלא יזיקו], והשור או הבור הזיקו, חייב בעל השור או הבור לשלם.

מה שאין כן באש, שאם היתה ברשותו אש, ומסרה לחרש שוטה וקטן, והזיקה האש, פטור האדם שמסר להם את האש מלשלם.  27 

 27.  כוונת הברייתא שהמשנה לא באה כאן להשמיענו את עיקר הדין שאם לא שמרו על המזיק שחייבים על הנזק, משום שזה כבר תני במשנה הראשונה בצד השווה וכו'. אלא כאן איירי בדין מסר לחשו"ק. מנחת יהודה.

ודנה הגמרא בהבדל בין אש לשור ובור, ובאיזה מציאות מדובר: במאי עסקינן, באיזה שור ובור מדובר?

אילימא בשור קשור ובור מכוסה, אם נאמר שמדובר באופן שמסר לחרש שור קשור, ששמור הוא מלהזיק, וכן בור מכוסה, שאי אפשר ליפול בו, דכוותה גבי אש, ובדומה להם מדובר לגבי אש, שמסר לו אש שמורה, דהיינו גחלת, שאינה בוערת מעצמה בלא ליבוי, אם כן, יקשה: מאי שנא הכא ומאי שנא הכא? מדוע שונה דין השור והבור מדין האש? הרי כיון שהשור והבור שמסר לידי החרש היו שמורים, יש לפוטרו בשור ובור כמו שפטור באש.  28 

 28.  כך פירשו התוס', והוכיחו שאין לפרש שהשאלה היתה שנחייב גם בגחלת, שאם כן לא מובן ההמשך שהגמרא מעמידה בשור מותר ובור מגולה, הרי אין זה מיישב מידי את הקושיה למה בשלהבת יהיה פטור. והנה מה שכתבנו ששור קשור ובור מגולה הם מזיקים שמורים, כך כתבו התוס' וכך כתב הרמב"ן גם לפי רש"י, וראה על כך בהערה הבאה.

אלא ודאי, מדובר במזיקים שאינם שמורים, דהיינו בשור מותר, שאינו קשור, ובור מגולה, ולכן המוסרן לידי חרש חייב. ודכוותה גבי אש, ובדומה להם צריך לומר באש, שמסר לו אש שאינה שמורה, דהיינו שלהבת [גחלת מלובה].

אך גם זה תמוה, וכי על אופן כזה אפשר לומר "מה שאין כן באש", דפטור?! והא, הרי שנינו במתניתין לקמן [נט ב] "השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם", ואמר ריש לקיש משמיה [משמו של] דחזקיה: לא שנו במשנה שפטור מדיני אדם אלא כשמסר לו לחרש גחלת, והחרש ליבה את האש עד שהזיקה. אבל אם מסר לחרש שלהבת והזיק בה, חייב. מאי טעמא? משום דהא ברי היזקא! כיון שהשלהבת עומדת ומזומנת להזיק, היא נחשבת כמזיק שלו, כמו שורו.

ואם כן, הברייתא ודאי לא מדברת באופן שמסר לו מזיקים לא שמורים, וחוזרת השאלה - באיזה מזיקים מדובר?

ומתרצת הגמרא: לעולם הברייתא מדברת בשור קשור ובור מכוסה ששמורים הם מלהזיק. ודכוותה גבי אש, ובדומה לזה לגבי אש מדובר באש שמורה דהיינו גחלת.

ודקא אמרת, ומה שהקשית: מאי שנא הכא שחייב, ומאי שנא הכא שפטור, שפיר יש לחלק ביניהם, כי השור והבור, גם אם לא מוסרן לחרש, אינם נחשבים שמורים כראוי, שכן שור קשור דרכיה לנתוקי, להתיר מעצמו את הקשירה, וכן כיסוי הבור דרכיה לנתורי, ליפול מאליו. וכיון שהשמירה שלהם מלכתחילה לא היתה כראוי, לכן אף כשמסרם לחרש, והחרש התיר את הקשרים של השור או פתח את כיסוי הבור, חייב המוסר.  29  אבל גחלת מצד עצמה, אינה עשויה להזיק, כי כמה דשביק לה, מעמיא עמיא ואזלא. אם מניחה לגחלת כמות שהיא, הרי היא הולכת ונכבית מעצמה, ואיננה נחשבת למזיק. ועל זה שמסרה לחרש אין לחייבו, כי לא היה עליו לשער בדעתו שהחרש ילבה את הגחלת ויזיק.  30 

 29.  כך מפרש רש"י. והנה התוס' כתבו להוכיח ששור קשור ובור מכוסה הכוונה שקשור ומכוסה כראוי, שאחרת לא נחשב לקשור ומכוסה. ולפי זה נתקשו מהמשנה לקמן נב. שאם כיסה בור כראוי פטור ומדוע כאן חייב. ולכן מפרשים שאמנם הכיסוי הוא כראוי, אך כיון שמסרם לחרש גרע, כי החרש דרכו להתיר קשרי השור ולהסיר כיסוי הבור, ורק גחלת אין דרכו ללבות [וראה בהערות בחברותא על התוס']. והרמב"ן במלחמות [להלן נב ב] כתב, שגם רש"י סובר שמדובר שקשר וכיסה כראוי, ומה שמפרש שדרכו של השור להתיר וכו', ולכן היא שמירה רעועה, הכוונה היא שלכן חייב לבוא לאחר זמן ולבדוק אם נפתח הבור וניתרו הקשרים, וכיון שלא בא הוי ליה פושע. ואף שנפתחו בסוף ע"י החרש הוי ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס. וראה באבן האזל [פ"ד מנז"מ הל"ו] שהקשה על הרמב"ן שאם כן נתת דבריך לשיעורים, שצריך אומדנא מתי כבר הגיע הזמן לחשוש אולי נפתח הבור. ואולם הפני יהושע כתב שזהו דוחק, ולכן מפרש שלרש"י מדובר אכן שלא קשר וכיסה כראוי, [ועוד שבשור גופיה קשירה לבד אינה נחשבת שמירה, אלא צריך לנעול בפניו כראוי]. וכן מפרש הראב"ד שמדובר שלא כיסהו כראוי, ומה שהקשו התוס' שאם לא כיסה כראוי לאו כלום הוא, מתרץ הפנ"י שהיה סלקא דעתך שהקשירה והכיסוי יחשבו לשמירה פחותה, וכיון שלא ניתר מאליו אלא ע"י חרש, תועיל השמירה הפחותה שלא יחשב תחילתו בפשיעה. והגמרא מתרצת ששור דרכו לנתוקי ולכן הוי תחילתו פשיעה. מה שאין כן בגחלת שאין פשיעה כלל. [והנה הפנ"י כתב שבשור הוי תחילתו וסופו פשיעה, וראה באילת השחר מה שהקשה, ומסיק דהוי תחילתו בפשיעה וסופו אונס]. והנה לשיטת התוס' מובן למה נקטה הברייתא שמסרן לחשו"ק, כי לולי זה היה פטור, אבל לרש"י שדרכו לנתורי מאליו צריך ביאור, למה נקט שמסרן לחשו"ק. ובשיטמ"ק מביא בשם הגליון "דמצינן למימר דהא דנקט מסרו לחרש שוטר וקטן משום סיפא דמה שאין כן באש שאעפ"כ שמסרו לחשו"ק דגרע בהכי אפ"ה פטור באש משום דמעמיא. ועוד כתב השיטמ"ק ליישב לדעת רש"י כדעת הפנ"י שאין הקשירה כראוי אלא שהחרש שומר קצת, והחידוש שאף שהחרש שומר מעט, כיון שבלא חרש דרכו לנתוקי חייב דהוי פשיעה [וראה בתד"ה ורבי יוחנן].   30.  והוי כרוח שאינה מצויה לקמן נט ב [ראה בברכת אברהם].

אך עדיין שואלת הגמרא: ולפי רבי יוחנן, דאמר, שמפרש את דברי המשנה לקמן "השולח את הבעירה ביד חרש, פטור מדיני אדם", שאפילו מסר לו לחרש שלהבת, נמי פטור. ולפיו, מה שנאמר בברייתא "מה שאין כן באש" פירושו שפטור אפילו אם מסר לו שלהבת, ודכוותא הכא, ובדומה לזה בשור ובור, מדובר בשור ובור שאינם שמורים, דהיינו בשור מותר, ובור מגולה, ואם כן, עדיין צריך ביאור, מאי שנא הכא, גבי שור ובור, שאם מסרן לחרש חייב, ומאי שנא הכא, לגבי אש, שאם מסרן לחרש פטור.  31 

 31.  התוס' פירשו שהגמרא סברה שרבי יוחנן פוטר בשלהבת כיון שהחרש עושה שמירה, ולכן מקשה שיפטור גם בשור ובור ראה שם.

ומתרצת הגמרא: אמנם מדובר בשור מותר ובור גלוי ובשלהבת, ובכל זאת יש לחלק ביניהם, כי התם גבי אש, צבתא דחרש קא גרים, אחיזת החרש באש היא זאת שגרמה את הנזק,  32  לפי שהוא נטלה והוליכה אל הגדיש שנשרף, ולולי החרש לא היה נעשה הנזק. אבל הכא, לגבי שור ובור, לא צבתא דחרש קא גרים, לא אחיזת החרש גרמה את הנזק, כי הרי השור הלך לבדו והזיק, וכן הבור הזיק מצד עצמו, ואף לולי החרש היה נעשה הנזק, לכן חייב בעל השור ובעל הבור.  33 

 32.  רש"י. ולשון אחר פירש "צוותא" מלשון צוותא והתייחדות שהחרש נתייחד עם השלהבת.   33.  והטעם שפטור על מעשה החרש, פירש רש"י לקמן כב ב שרבי יוחנן סובר שאשו משום חיציו והוי חיציו דחרש. וראה בפני יהושע שם מה שמבאר בדברי רש"י. והתוס' שם כתבו שהטעם משום שסבר רבי יוחנן בשלהבת לא ברי הזיקא כמו שור.

ובעקבות הברייתא המשמיעה חומרא בשור ובור מאש, מביאה הגמרא ברייתא העוסקת בהבדלי החומרות שיש בין האבות:

תנו רבנן: חומר בשור מבבור, יש חומרא בשור [היינו קרן  34 ] שאין בבור, וכן להיפך: יש חומר בבור מבשור.

 34.  כך הוכיחו הראשונים, ראה בתוס' וברשב" א.

והברייתא מפרשת: חומר בשור מבבור:

א. שהשור המועד שהמית אדם משלם בעליו את הכופר.

ב. וכן חייב בשלשים של עבד. שאם המית שור עבד, משלם בעליו של השור שלשים שקלים לאדוניו של העבד.

ג. וכן אם השור המית אדם ונגמר דינו למיתה, אסור שור זה בהנאה.

ד. ועוד חומר יש בו שדרכו לילך ולהזיק.

מה שאין כן בבור. שהרי בעל הבור פטור מן הכופר, ומשלשים של עבד, כי הבור פטור על מיתת אדם, דדרשינן "ונפל שמה שור", "שור" ולא "אדם".  35  וכן הבור אין דרכו לילך ולהזיק.

 35.  רש"י. והתוס' כתבו שנלמד מ"עליו ולא על האדם" ראה שם.

חומר בבור מבשור

א. שהבור תחילת עשייתו לנזק, מתחילת עשייתו עומד ומוכן הוא להזיק.  36 

 36.  ראה לעיל ג ב הערה 25 ובדף ו'. הערה 9.

ב. וכן מועד הוא מתחילתו לשלם נזק שלם.

מה שאין כן בשור, שאינו עומד בתחילת עשייתו להזיק, ואינו משלם בתחילה [בהיותו תם] אלא חצי נזק.  37 

 37.  כתב הראב"ד, יש שהקשה מדוע עזבה הברייתא כל החומרות שבמשנה ובגמרא בתחילת הפרק, דהיינו רוח חיים, כוונה להזיק וכו'. ותירץ הראב"ד, שכאן לא נישנו אלא חומרות ואותם שהוזכרו אינם חומרות אלא כוחות, ומה שהזכיר החומרא שדרכו לילך ולהזיק הרי מבואר בסמוך שבא לרבות דש בנירו, ודרכו לילך ולהזיק דקתני לקמן בין אש לבור, חומרא היא לומר שאפילו מאה מילין חייב. וחומרת תחילת עשייתו לנזק שבבור, אפשר שמשום חומרא נקט לה, לומר שאפילו מעט חפירה מזקת וחייב עליה, מה שאין כן שור ואש שעגל קטן וגחלת עמומה אינם מזיקים. וראה עוד במאירי "ומכל מקום, אין הכוונה במניין זה אלא למנות דברים שבהם נמצאו דברים אלו חמורים, אבל אותן שלמעלה הם כעין טעם לחיובן וכו"'. וכן בתוס' תלמיד ר"ת שהני חומרות אינן אלא להגדיל תורה ולהאדיר ולא שאם היה כתוב אחד לא היה ניתן ללמוד את השני. ובשיטמ"ק מביא מתוס' שאנץ שכתב "דרק דינים קתני בברייתא, ולא דין חומרות ולא למימרא בא דלא ילפי מהדדי".


דף י - א

והברייתא מביאה את החומרות שיש בין שור [קרן] לאש:

יש חומר בשור מבאש, ויש חומר באש מבשור.

חומר בשור מבאש:

א. שהשור משלם כופר. אם המית השור אדם, חייב בעל השור לשלם כופר ליורשיו.

ב. וכן חייב בשלושים של עבד. אם המית השור עבד כנעני חייב בעל השור לשלם שלשים שקלים לאדון.

ג. וכן אם נגמר דינו של השור למיתה, אסור הוא מיד בהנאה.

ד. וכן אם מסר את שורו לחרש שוטה וקטן והזיק, חייב.

מה שאין כן באש, שאדם המצית אש, והלכה האש ושרפה אדם אחר, אין מצית האש חייב עונש מיתה על שריפת האדם האחר, כי אם היה ביכולתו של האדם שנשרף לברוח, הרי היה עליו להמלט, ואם לא נמלט, האשמה תלויה בו, ולא במצית האש. וכמו כן אינו חייב בתשלום כופר, ואם היה האדם הנשרף עבד, אינו חייב בעל האש בתשלום שלשים של עבד. ואם היה הנשרף כפות, ולא היה יכול לברוח, ומת, גם פטור המבעיר מתשלום דמי הנזק, כיון שהוא מתחייב מיתה על הריגת אדם, לפי הכלל שאם יש עונש מיתה וממון, אומרים "קים ליה בדרבה מיניה", והיינו, דיו שיקבל את העונש החמור שהוא מיתה, ולא נענישנו גם בעונש ממון, הקל.  1  וכן המוסר אשו לחרש שוטה וקטן פטור, וכפי שנתבאר לעיל.  2 

 1.  כך פירש רש"י. והקשה רבנו פרץ, הא תינח למאן דאמר אשו משום חציו, אלא למאן דאמר אשו משום ממונו, שסובר כי גם אם הנשרף היה כפות אין השורף חייב מיתה, כל זמן שלא הצית בגופו של הנשרף, אם כן, לא שייך פטור קים ליה בדרבה מיניה. וכן הקשה, שאין הפטור של קים ליה בדרבה מיניה אלא לגבי ממון שמתחייב בשעה שמתחייב מיתה, כגון הקורע שיראים בשעה שהמית אדם, אבל לגבי דמי נהרג, כגון כופר, לא שייך פטור קים ליה בדרבה מיניה. וראה נמי לעיל ד א בתוס' ד"ה כראי, שנקט שלא שייך פטור קים ליה בדרבה מיניה בכופר. והתוס' לעיל [ט ב ד"ה מה] כתבו שהפטור אש מכופר נלמד ממיעוט מיוחד, "אם כופר יושת עליו", עליו, ולא על האש. ולענין שלשים של עבד כתב הפני יהושע דכל שנתמעט מכופר, נתמעט גם משלשים של עבד. ראה לעיל ט ב בהערה אחרונה. ויש אחרונים המפרשים שאף רש"י לא נתכוון כאן לפטור כופר, דזה ילפינן מ"עליו", וכמו שכתבו התוס', אלא כוונתו לפטור מדמים. ולפי זה מיושבת הקושיא שלא שייך בכופר קים ליה בדרבה מיניה. [וראה גם בפני יהושע, שכתב, שלענין דמים אומרים ממה נפשך, למאן דאמר אשו משום חיציו הוי אדם, ופטור על הדמים, ולמאן דאמר אשו משום ממונו באמת בעי רבא לקמן מ"ג].   2.  ט ב, לריש לקיש דוקא במסר גחלת ולרבי יוחנן אף במסר שלהבת. ודברי הברייתא צ"ב, דנתבאר לעיל שם שלר"ל פטור באש כיון שגחלת כמה דשביק לה מעמיא עמיא ואזיל, ומה שאין כן שור שדרכו לנתוקי וכו'. וכן לרבי יוחנן יש חילוק במציאות דהתם צבתא דחרש קא גרים והכא לאו צבתא דחרש קא גרים, ואם כן מה חומרא יש כאן. ובתוס' שאנץ הוכיח מכך "דהני חומרות דקא קא חשיב הכא, לאו למימרא דלא ילפי מהדדי וכו' ואין זו חומרא דשייך למעבד מיניה פירכא דטעמא הוא דאיכא למילתא, דהכא פשע והכא לא פשע". וראה לעיל ט ב בהערה 37. וראה עוד בגרנ"ט סימן קכ"ח המבאר שהוא חילוק בעצם שם מזיק. שלאש אין עדיין שם מזיק ולכן סגי בשמירה פחותה יותר.

חומר באש מבשור:

שהאש מועדת מתחילתה לשלם נזק שלם, מה שאין כן בשור [בקרן], שיש בו דין תמות בשלש הנגיחות הראשונות, ומשלם רק חצי נזק.

וממשיכה הברייתא מביאה את החומרות שיש בין אש ובור:

יש חומר באש מבבור, ויש חומר בבור מבאש.

חומר בבור מבאש: א. שהבור תחילת עשייתו לנזק, משעת עשייתו עומד הוא לנזק,

ב. וכן אם מסרו לחרש שוטה וקטן, חייב. וכפי שנתבאר לעיל.  3 

 3.  לריש לקיש גם בבור מכוסה. ולרבי יוחנן בבור מגולה.

מה שאין כן באש, שאין תחילת עשייתה לנזק,  4  ובמסרה לחרש פטור.

 4.  ראה לעיל ו ב בהערה 9 שהבאנו מדברי אחרונים לבאר את החילוק בין האש והבור, אם מפאת שעדיין הרוח צריכה להוליכו, או שהדליקה ברשותו ראה שם. וראה נמי ברשב"א דף ה ב, "אש יוכיח, שאין תחילת עשייתו לנזק, שזה מדליקו בתוך רשותו לצרכו, והלכה חוץ לרשותו והזיקה".

חומר באש מבבור:

א. שהאש דרכה לילך אל הניזק ולהזיק.  5 

 5.  ראה ריש פרקין הערה 12 מה שהבאנו בשם תפארת ישראל, שלדבר ההולך ומזיק יש צורך בשמירה יתירה ראה שם.

ב. וכן מועדת לאכול, כלומר, בעל האש חייב על הנזקים שמזיקה האש, בין אם הזיקה דבר הראוי לה, ובין אם הזיקה דבר שאינו ראוי לה [ובהמשך יתבאר מה כוונת הברייתא ב"אינו ראוי לה"].  6  מה שאין כן בבור, שהוא קבוע במקומו והניזק בא אליו, ואינו מועד אלא לדבר הראוי לו [בגמרא בהמשך יתבאר מהו אינו ראוי לבור].

 6.  בביאור ההגדרה "אינו ראוי לה" ראה הערה 11.

והגמרא שואלת על הרישא של הברייתא:

וליתני [שהברייתא תשנה] חומר נוסף שישנו בשור מבבור: שהשור [הקרן] חייב בו את הכלים, שור המשבר כלים בבעיטה או בנגיחה חייב, והיא תולדת הקרן. מה שאין כן בבור, שפטור בעל הבור על הכלים שנפלו לתוכו והוזקו בו, שנאמר "ונפל שמה שור או חמור", ודרשינן "חמור" ולא "כלים".

ומתרצת הגמרא: הא מני, ברייתא זו, בשיטת רבי יהודה היא, דמחייב על נזקי כלים בבור, ודורש "ונפל שמה שור או חמור", "או" לרבות את הכלים [לקמן נג ב]. ולכן אין זה חומר בשור מבבור, כי גם בבור חייב בכלים.

אך מקשה הגמרא על התירוץ: אי ברייתא זו בשיטת רבי יהודה היא, אימא סיפא, יקשה מהסיפא של הברייתא, ששנינו בה: חומר באש מבבור, שהאש דרכה לילך ולהזיק, ומועד לאכול בין דבר הראוי לה ובין דבר שאינו ראוי לה. מה שאין כן בבור.

ומדייקת הגמרא: "דבר הראוי לה", שהזכירה הברייתא, מאי נינהו, מהו? - עצים וכיוצא בהן שהדרך להסיק בהם אש.

ודבר שאין ראוי לה שהזכירה הברייתא, מאי נינהו? הרי זה דבר שאין הדרך להסיק בהם, כמו כלים וכיוצא בהן. ועל כך אמרה הברייתא מה שאין כן בבור, שהבור מועד רק לדבר הראוי, אבל בדבר שאינו ראוי, כמו כלים, פטור.

ואי הברייתא בשיטת רבי יהודה היא, הא אמרת מחייב היה רבי יהודה על נזקי כלים בבור! ובהכרח שהברייתא הזאת, הפוטרת "אינו ראוי" בבור, דהיינו כלים, לא נאמרה בשיטת רבי יהודה, המחייב כלים בבור.  7 

 7.  וצ"ב הא אפשר לומר שלכל אחד יש את הראוי לו ואת שאין ראוי לו, ובאמת כלים נחשבים ראויים לבור, ואינו ראוי זה כאשר הבור ממית בפחות מעומק עשרה טפחים, אלא כיון שגבי אש הכוונה היא לכלים, וזה שייך גם בבור, סברא הוא לפרש שאינו ראוי דבור, דומיא דאש הוא [רבנו פרץ]. וראה בהערה 11.

וחוזרת אם כן השאלה, למה לא שנתה הברייתא "חומר בשור מבבור, שהשור חייב על הכלים, והבור פטור"?

ולכן, אומרת הגמרא: אלא, לעולם, הברייתא הזאת בשיטת רבנן היא, הפוטרים על נזק כלים בבור, ובאמת יכלה הברייתא לשנות חומר נוסף זה שיש בשור מבבור. ואולם תנא ושייר, התנא לא בא לשנות בברייתא את כל החומרות שיש, אלא הזכיר רק חלק מהחומרות, וחלק השאיר ולא שנה.

אך שואלת הגמרא: מאי שייר דהאי שייר!? איזו חומרא נוספת שייר התנא שהיה יכול לשנות ולא שנה, מלבד חומרא זו. כלומר, תירוץ זה מתאים אם נמצא חומרא נוספת שהתנא השאיר אותה ולא שנאה, כי לעתים אין דרך התנא לשנות את כל החומרות. אך אם זו החומרא היחידה שיש, באופן כזה אין דרך התנא להשאיר חומרא אחת בלבד ולא לשנותה.  8 

 8.  שאין דרך התנא לשנות הכל ולהשאיר דבר אחד [רש"י תענית יג ב]. וראה עוד בהערה 14.

והגמרא משיבה: שייר חומרא נוספת שיש בשור וכן בבור ואין באש והוא: טמון! שהתורה פטרה את האש על שרפת דבר טמון [לפי שדרשו חכמים מ"או הקמה", שאין חיוב באש אלא בשרפת דבר גלוי כ"קמה"], ואילו בשור חייב אף בטמון, וכגון שבעט השור בשק מלא כלים ושברן, שחייב על הכלים. וכן לגבי בור, אם נפל חמור לבור כשעל גביו שק מלא תבואה, חייב, ואף על פי שזה טמון בשק.  9  ואם כן, יכול היה התנא לשנות: חומר בשור מבאש, ששור חייב בו את הטמון, מה שאין כן באש. והתנא שייר ולא שנה חומרא זו, וכך גם לא שנה את החומרא שיש בשור מבבור, שחייב בכלים.

 9.  התוס' העירו שרש"י לא דקדק בדוגמא שהביא, שכן דין התבואה כדין הכלים שפטור בבור. והדוגמא שחייב בטמון היא אם היה בשק גדיים או עופות חיים. רבנו פרץ. וראה בהערות בחברותא על התוס' מה שכתבו בשם הפנ"י.

ומביאה הגמרא תירוץ נוסף לשאלה למה לא הביאה הברייתא את החומרא של כלים: אי בעית אימא, לעולם ברייתא זאת בשיטת רבי יהודה היא, ולא קשה למה לא שנה התנא את החומר של כלים והחומר של טמון, כי רבי יהודה מחייב גם את הכלים בבור וגם את הטמון באש. ומה שדחית, שאי אפשר לומר שהברייתא כרבי יהודה, כי בסיפא של הברייתא שנינו שאש חייבת על דבר שאינו ראוי לה ובור פטור, ולכאורה "אינו ראוי לה" היינו כלים, והרי רבי יהודה מחייב על כלים, יש לומר, כי מה שאמרה הברייתא "דבר שאין ראוי לה" חייב באש, לאו לאתויי כלים, לא באה הבריתא לרבות את הכלים שבעל האש חייב עליהם, אלא לאתויי, אלא באה לרבות ליחכה נירו, האש שרפה והזיקה לאדמתו החרושה [האדמה מתקשה, ועליו לחרוש אותה שוב], וסכסכה אבניו, האש קלקלה והזיקה לאבניו  10  - חייב.  11  ומה שאין כן בבור, שלא תיתכן בו מציאות כזו של היזק.  12 

 10.  "באבנים שייך לשון סכסוך שלא נשרפו לגמרי, אלא שסכסכה ונדבקה האש בהן וסכסכה מעט" [רש"י לעיל ו א].   11.  ומקרי אינו ראוי לה "שאין עיקר אש בכך" [רש"י לעיל ו א] וראה לעיל ו א בהערה 1 בשם הגרנ"ט שהכוונה שאינו מצוי שישרוף ראה שם. וראה עוד בהערה הבאה.   12.  כך מפרשים התוס' לפי רש"י בהמשך. ולפי זה "אינו ראוי באש" הכוונה שאינו מצוי, ובבור הכוונה שאינו שייך בבור. והתוס' הקשו, שלפי זה יכלו למצוא הרבה דוגמאות של דברים הקבועים במקומם שלא שייך בבור בגלל המציאות, וכגון לשרוף בית וכדומה. לכן פירשו שכוונת הברייתא שאש חייב בדבר שאין רגילות שיזיק, כגון ליחכה נירו, והבור פטור על דבר שאין רגילות שיזיק וכגון בור פחות מעשרה. וראה לעיל הערה 7, שסברא היא שכוונת הברייתא באינו ראוי בבור הוא דומיא דאש, ואולם כל זה אם נזק זה שייך גם בבור וגם באש וכמו בכלים, אבל ליחכה נירו, שלא שייך בבור, לכן מתפרש לגבי בור בשאינו גבוה עשרה טפחים, שאינו ראוי להמית. רבנו פרץ. [וראה שם מה שמתרץ עוד].

מתקיף לה [הקשה] רב אשי: ליתני, מדוע לא ישנה התנא של הברייתא: חומר נוסף שיש בשור מבבור, שהשור חייב בו שור פסולי המוקדשים, שור שהיה קדוש בקדושת קרבן, ונפל בו מום, ונפסל מלהקריבו, ונפדה, ויצא לחולין. אם נגח אותו שור אחר, חייב בעל השור, שנאמר "כי יגח שור איש את רעהו", ושור זה, כיון שנפדה, נחשב הוא "שור רעהו". מה שאין כן בבור, שאם שור כזה נפל בבור, ומת, פטור. כי בבור נאמר "בעל הבור ישלם ... והמת יהיה לו". ודרשו מכאן חכמים, שאם המת יהיה שלו, של בעל הבור, אזי ישלם בעל הבור, אבל בשור זה, כיון שיש לנהוג בו מנהג של כבוד עקב היותו קדוש בקדושת קרבן בעבר, והדין הוא שאסור להאכיל את נבלתו לכלבים, נחשב הדבר כמו שאין המת של בעל הבור.  13  ואם כן, יש חומר נוסף בשור מבור, ומדוע התנא לא שנה זאת?

 13.  כדדרשינן בבכורות טו א, "תזבח" ולא גיזה, "בשר" ולא חלב, "ואכלת" ולא לכלבים. ואע"ג דגם בשור נאמר "והמת יהיה לו", מוקמינן לה לקמן [ע"ב] לבעלים מטפלים בנבילה. רש"י.

וכל הקושיא הזו הינה רק לפי התירוץ האחרון, כפי שהגמרא ממשיכה לבאר:

אי אמרת בשלמא רבנן היא, אם תאמר כתירוץ הראשון, שהברייתא לדעת רבנן נאמרה, ניחא, כי לשיטתם התנא שייר גם את החומרא של כלים ושל טמון, ואם כן איידי דשייר הך, שייר נמי הך. היות ושייר את אלו, שייר גם חומרא זו.

אלא, אי אמרת שהברייתא לדעת רבי יהודה היא, ואם כן לא מצינו ששייר התנא כל חומרא שלא שנאה, שהרי כלים בבור וטמון באש מחייב רבי יהודה, אם כן, יקשה: מאי שייר, דהאי שייר!? איזו חומרא נוספת שייר התנא שלא שנאה, עד שנוכל לומר שאף את החומרא של פסולי המוקדשים שייר התנא.  14 

 14.  ראה לעיל הערה 8. וראה עוד בתוס' שאנץ שכתב: "מכאן משמע דאין לו לעולם לתנא לשייר דבר אחד. ולא כמו שפירש רשב"ם בכל דוכתא דדייק הכי, מנא לך ששייר התנא שום דבר שאתה עושה אותו שיירן, ומפרש שכך דרכו לשייר דבר אחד כמו שניים. וכאן אי אפשר לומר כן, דממה נפשך תנא זה שיירן ששייר שור פסולי המוקדשים, ואפ"ה אין מתיישב אם לא שייר עוד דבר אחר".

ומשיבה הגמרא: אף לדעת רבי יהודה מצינו ששייר התנא חומרא נוספת שלא שנה והיא: שייר דש בנירו. שור הדש בשדה חרושה של חברו, ונתכוון לדוש, וקלקל בכך את החרישה, חייב משום קרן, לפי שנתכוון להזיק.  15  ולכן מצינו חומר בשור שאין בבור, כי בבור לא שייך מציאות של היזק קרקע.

 15.  כך פירש רש"י, ובלשונו: "ונתכוון לכך שהרי השוורין מלומדין בדישה תולדה דקרן היא שכוונתה להזיק וכו"'. ובתוס' תלמיד ר"ת תמה, איך הוי תולדה דקרן? והרי דרך הילוכה קא עבדה וגם אין כוונתה להזיק, ואע"פ שהשוורים מלומדים בדישה, היינו רק בשדה בור, שהוא לתקן, ולא בשדה ניר שהוא קלקול. ועל כן, פירשו דהוי תולדה דקרן משום דמשונה הוא שאין דרכו לדוש בנירו. וראה לעיל בדף ב א הערה 37 ו- 45 בענין זה.

אך הגמרא דוחה: אי באת ליישב שהתנא שייר את החומרא של שור פסולי המוקדשין, משום ששייר חומרא של דש בנירו, אי אפשר לומר כן, כי לאו שיורא הוא, אין זה נחשב לשיור ! דהתנא, שהרי שנינו כבר בברייתא, "חומר בשור, שכן דרכו לילך ולהזיק", וחומרא זו של "דש בנירו" כלולה אף היא בכלל חומרא זו, כי כל הסיבה שהיא נחשבת חומרא לעומת הבור היא בכך שהבור אין דרכו לילך ולהזיק, ולכן לא שייך בו היזק קרקע. ואם כן, לא נחשב שהתנא שייר חומרא זו. וחוזרת הקושיא, שאם נעמיד את הברייתא כרבי יהודה, יקשה, למה לא שנה התנא גם את החומרא של פסולי המוקדשים. אבל אם נעמיד כרבנן ניחא.

שנינו במשנתנו: הכשרתי במקצת נזקו, חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו.

ומביאה הגמרא ברייתא המפרשת מהו האופן אשר בזימון מקצת הנזק מתחייב בכולו:

תנו רבנן: הכשרתי מקצת נזקו, חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו, כיצד? מהו האופן שבהכשרת מקצת נזק מתחייב בכולו?

החופר בור עמוק תשעה טפחים, שאין בו כדי להמית, ובא אדם אחר, והשלימו לעומק עשרה טפחים. ועתה יש בו כדי להמית. האחרון, שהשלים את גובה העשרה טפחים, חייב, ומשלם נזק שלם, בין אם נפל שור והומת, או אם רק הוזק. וזהו "המכשיר מקצת הנזק", כי הוא חפר רק טפח אחד, ובכל זאת הוא חייב כאילו הכשיר את כל הנזק.  16 

 16.  ולקמן נא א לומדים זאת מפסוקים [רש"י ותוס']. ובשיעורי ר' שמואל הקשה, דמשמע שהוא גזירת הכתוב בבור, ואילו במשנה משמע שזה הלכה בכל הנזיקין.

והניחה הגמרא שהאחרון חייב בין במיתה ובין בנזיקין,  17  ולכן היא מבארת:

 17.  כי לעניין מיתה כיון שעד עתה לא היה בו כדי להמית, לא נחשב שהאחרון הכשיר רק מקצת נזק, אלא האחרון עשה הכל, לכן הבינה הגמרא שאחרון חייב גם לעניין נזיקין. תוס' רבנו פרץ.

וזה - דלא כשיטת רבי.

דתניא בברייתא: החופר בור תשעה טפחים, ובא אחר והשלימו לעשרה, ונפל שם שור או חמור, בין אם מת בין אם רק הוזק  18  - האחרון שהשלימו לעשרה, חייב. רבי אומר: אחר אחרון למיתה. כלומר, רק לעניין מיתת השור מתייחס הנזק אחר האחרון בלבד, והראשון פטור כי בור תשעה אין בו כדי להמית. אבל אחר שניהם לנזקין. אם השור הוזק ולא מת, יתחלק תשלום הנזק בין שניהם, כי גם הראשון חפר בור שיש בו כדי להזיק.

 18.  נחלקו הראשונים אם דין זה נאמר רק כשאחרון השלים לי' או גם בחופר בור ח' ובא אחר וחפר טפח והשלימו לט'. הרבה מהראשונים נקטו להלן נא א שדין זה הוא דוקא בהשלים לבור י'. וראה כן בשו"ע סימן ת"י סעיף יג. ואולם בשיטמ"ק כאן ושם הביא ראשונים הסוברים שהדין כן גם במשלים לבור ט'. ואם ראשון חפר בור י' והשני טפח נוסף ראה בתוס' בעמוד ב' ד"ה מאי קעביד דפטור וכן איתא ברבנו פרץ וברשב"א, וראה להלן נא א בתוס' שמשמע שחייב, ובגליון הש"ס שם.

וכיון שמשנתנו סוברת שאף בנזיקין רק האחרון חייב, הרי היא אינה כשיטת רבי.

אך הגמרא דוחה: רב פפא אמר: ניתן להעמיד את משנתנו גם לשיטת רבי, ומה שאמרה המשנה שחייב כהכשר כל נזקו, שמשמעו שהאחרון בלבד חייב, מדובר לענין מיתה, ודברי הכל היא. כי גם רבי מודה שלענין מיתה רק האחרון חייב.  19 

 19.  רב פפא סבר שגם לעניין מיתה מקרי שהאחרון הכשיר רק מקצת כי במציאות חפר רק טפח ולולי התשעה שהראשון חפר לא היה מיתה. תוס' רבנו פרץ. וראה עוד בהערות הבאות בשם ר ש"י.

איכא דאמרי, יש האומרים שענין זה נשנה בבית המדרש בלשון קושיא: לימא דלא כרבי, האם נאמר שמשנתנו אינה לדעת רבי, הסובר שבנזיקין שניהם חייבים? ועל כך אמר רב פפא: משנתנו מדברת לענין מיתה, ודברי הכל היא.

מתקיף לה רב זירא: ותו ליכא!? וכי אין עוד אופנים בהם המכשיר מקצת נזק חייב כאילו הכשיר כל הנזק?  20 

 20.  קושייתו של רבי זירא ניתן לפרשה שהיא על הברייתא מדוע נקטה רק אופן כזה. ואפשר לפרש שהכוונה על הגמרא למה הביאה רק את הברייתא עם הציור הזה. והתוס' הקשו על קושיית רבי זירא אטו התנא כרוכל שימנה את כל האופנים משמע שהבינו שהקושיא על הברייתא. ואולם מתרצים התוס', שרבי זירא הקשה היות ודוחק להעמיד דלא כרבי או במיתה ולכולי עלמא, ומשמע [ראה במהרש"א], שמפרשים שהקושיא היא על הגמרא למה לא העמידה באופנים אחרים [וראה בהערות בחברותא על התוס']. ויש שפירשו את שאלת רבי זירא, משום שמהברייתא נראה שהכשרתי את נזקו יתכן בבור לבד ולא בשאר אבות נזיקין, ולכן הקשה משור אש ואדם. פנ"י. וכן שלא נאמר שדוקא בבור הדין כן מגזירת הכתוב. קיקיון דיונה. וראה לעיל הערה 16].

והא איכא, הרי יש אופן אחר, כגון מי שמסר שורו לחמשה בני אדם שישמרוהו, ופשע בו אחד מהן, שהלך משם ולא שמרו, והשור הזיק. ודאי הדין הוא שזה היחיד שפשע חייב הוא לבדו בכל הנזק. הרי לנו שאף שהכשיר רק מקצת הנזק, חייב בכל הנזק.  21 

 21.  הגמרא בהמשך דוחה שאין זה נחשב מכשיר מקצת נזק, אך צ"ב מה היתה הסלקא דעתך שנחשב למכשיר מקצת הנזק. וכתב בשיטמ"ק "דסלקא דעתך דאיירי דבלאו איהו לא מינטר והוצרך להשמיענו שאחרון חייב לפי ששאר שומרים עשו קצת פשיעה והאחרון עשה פשיעה גמורה, ולא היה נראה לו שיהיה פשיטא". ובלחם אבירים מפרש, שהסלקא דעתך היה שבלאו איהו מינטר, אלא שמכל מקום הם פטורים כיון שיכולים לטעון שלא קיבלו השמירה אלא בחברת כולם ולכן הוא בלבד חייב.

אך הגמרא דוחה שאין להעמיד כן כי היכי דמי, באיזה אופן נוכל להעמיד אפשרות שכזאת? אילימא דבלאו איהו לא הוה מינטר, אם נעמיד באופן שבלעדי שמירת החמישי לא יכולים ארבעת השומרים לשומרו, אם כן, פשיטא שהוא חייב הכל, דהרי איהו קעביד, הוא זה שעשה את כל הנזק, ולא הוי רק "הכשר מקצת נזק"!?  22 

 22.  ואינו דומה לחופר בור שהמשלים לעשרה נקרא רק מכשיר מקצת נזק, כי שם הראשון שחפר תשעה טפחים הרי הוא שותף בעשיית הנזק, ואילולי הוא לא היה הנזק, אבל כאן האחרים אינם שותפים כלל לפשיעה [רש"י בעמוד ב'].

אלא, אם נעמיד באופן דבלאו איהו נמי מינטר, שגם בלעדי שמירתו היה שמור השור על ידי האחרים, אם כן מדוע חייב כלל? מאי קעביד!? מה עשה בזה שהלך ולא שמר, הרי מכל מקום השור היה שמור, וצריך להיות פטור.  23  ולכן אין אפשרות להעמיד את המשנה באופן כזה.

 23.  כך פירש רש"י. והרא"ש מוסיף שמיירי שהאחרים לא סילקו עצמם כשפשע וכו' ולכן הם חייבים והוא פטור. והנה בהמשך הגמרא מביאה אוקימתות נוספות לגבי אש ואדם, ובפשטות אף שם כשהגמרא שואלת מאי קעביד הכוונה שעליו להיות פטור לגמרי. ויש ראשונים הסוברים ש"מאי קעביד" פירושו שלא עשה יותר מאחרים, וכולם חייבים. ראה כן בתוס' וברשב"א ובתוס' ר"פ. והפני יהושע מפרש שרש"י ותוס' לא נחלקו, ורש"י מיירי רק לעניין מסר שורו לחמישה בנ"א שבזה האחרון לא עשה כלום, והתוס' מיירי מהאופן המוזכר בהמשך "מרבה בחבילה" והלאה. ואולם ברשב"א ור"פ מבואר שמחייבים בכל האופנים ראה שם. וראה בפנ"י למה בניזוק בבור י' הגמרא לא שואלת שכיון שבלאו איהו היה ניזוק מאי קעביד.

מתקיף לה רב ששת: והא איכא, הרי יש אופן נוסף שמכשיר מקצת נזק וחייב בכל הנזק, כגון שהאחד הצית דליקה, והשני היה מרבה בחבילה, שהוסיף לדליקה חבילות של זמורות, ובכך קירב את הדליקה לגדיש של אחרים. ובאופן הזה, שורת הדין נותנת שהשני יהיה חייב בכל הנזק, למרות שלא נחשב שהכשיר את כל הנזק, כי לא הצית את הדליקה.  24 

 24.  כך פירש רש"י. אבל הרמב"ם [פ"ו מהלכות חובל ומזיק הי"ד] פירש "מרבה בחבילה", שחמישה הניחו חבילות על בהמה ולא מתה, ובא זה האחרון והניח חבילתו עליה ומתה. וכוונת הגמרא בלאו איהו וכו', אם בלעדיו היתה מהלכת וכו'. ראה שם במגיד משנה.

והגמרא דוחה שאין להעמיד כן: היכי דמי, כיצד מדובר?


דף י - ב

אי דבלאו איהו, אם בלעדי השני שהרבה בחבילות לא אזלא, האש לא היתה מגיעה אל הגדיש, אם כן, פשיטא שחייב האחרון, שהרי הוא הכשיר כל הנזק, כי בלעדיו היתה האש הולכת ונכבית.  25 

 25.  ולכן נחשב שהראשון לא סייע כלום, אבל חופר בור תשעה רוב מיתתו הוא עושה אלא האחרון מקרבה. רש"י.

ואלא, אם נאמר, דבלאו איהו אזלא, גם בלעדי הזמורות שהניח, גם היתה האש מגיעה ושורפת את הגדיש, אם כן, מאי קא עביד? מה עשה בכך שהוסיף את החבילות, והרי הגדיש היה נשרף גם בלעדיו, וצריך להיות פטור.  26  ולכן אין אפשרות להעמיד את המשנה באופן כזה.

 26.  ראה לעיל הערה 22. וראה עוד בחזון איש סימן יא ס"ק ה'. ובביאור הפטור של השני יש שפירשו שהוא כדין "מנא תבירא תבר" [ראה לקמן יז ב]. ולפי זה הקשה הקצוה"ח סימן ש"צ סק"א מסוגיין על התוס' [שם] שמחלק בין זרק כלי מראש הגג ואחר שברו, שפטור, דאזלינן בתר מעיקרא, ונחשב שהכלי שבור על ידי הראשון, אבל זרק חץ על הכלי, ולפני שפגע החץ בכלי שבר אדם שני את הכלי, שהשני חייב, אף שהיה הכלי עומד להישבר. וכאן האש של הראשון דומה לחץ, ומדוע יפטר השני. ואולם בברכת שמואל סימן יא ביאר, ש"מאי קעביד" ו"מנא תבירא תבר" הן שתי הגדרות שונות. והיינו, שאם החסרון הוא בכלי עצמו, כגון שכבר נזרק הכלי מראש הגג, וודאי שבמצב שכזה הכלי ישבר, אז נחשב הכלי כבר כמנא תבירא. אך כשהחסרון הוא מחוץ לכלי, כזורק חץ לכוון הכלי, אין הכלי נחשב שבור, משום שלא נעשה דבר חסרון בכלי עצמו, וגם אין השבירה ודאית.

מתקיף לה רב פפא: והא איכא, והרי יש אופן נוסף שמכשיר מקצת נזק חייב בכל הנזק, כגון הא דתניא בברייתא: חמישה שישבו על ספסל אחד, ולא שברוהו, ובא אחד נוסף, והצטרף לחמישה, וישב עליו, ושברו. האחרון חייב.

ואמר רב פפא: הברייתא מדברת באופן שישבו על הספסל אנשים בעלי בשר, כגון פפא בר אבא, שהיה בעל בשר. אבל אנשים בעלי גוף רגיל שישבו על ספסל אינם חייבים אם הוא נשבר, כי סתם ספסל מושאל הוא לישיבה עליו, והשבירה היא כדין "מתה מחמת מלאכה", שהשואל פטור עליה.  27 

 27.  כך מביאים התוס' בשם רשב"ם. וכתבו שצריך לומר שכולם היו בעלי בשר, כי מלשון הגמרא בהמשך שהראשונים אומרים לאחרון "אי לאו את הוה יתבינן פורתא וקיימין" משמע דאם היה נשבר היו חייבים, ולפי הרשב"ם בהכרח שכולם היו בעלי בשר אחרת היו פטורים. ואולם לפי המסקנא אפשר להעמיד שרק האחרון היה בעל בשר. וכ"כ ברבנו פרץ. ורבנו תם פירש, שדברי רב פפא "כגון פפא בר רבא" הם כבר התשובה לשאלתו "ותו ליכא", שכוונתו למה שמיישבת הגמרא בסוף, שמיירי שהאחרון סמך עליהם, וחייב משום כוחו כגופו ולכן נקט שמדובר שהאחרון היה בעל בשר וממילא לא יכלו הראשונים לקום. ומה שאין כן אם לא היה בעל בשר ויכלו לקום אף הם חייבים. וראה בהערות בחברותא על התוס' מש"כ בזה. וראה עוד בפני יהושע מה שביאר לפי הרשב"ם, לשם מה רב פפא הוסיף זאת בקושייתו.

ומבואר בברייתא, שהאחרון חייב למרות שלא נגמרה השבירה מישיבתו לבד, אלא רק מצרוף החמישה שישבו אף הם, הרי לנו אופן נוסף שהמכשיר מקצת נזק מתחייב בכל הנזק.

ודוחה הגמרא שאי אפשר להעמיד כן:

היכי דמי? כיצד מדובר, אילימא דבלאו איהו לא איתבר, אם נאמר שלולי ישיבת האחרון לא היה הספסל נשבר, הרי פשיטא שהאחרון לבדו חייב, כי נחשב שהוא לבדו עשה את כל הנזק.  28 

 28.  ולא דומה לבור תשעה שהשלימו לעשרה שנחשב שהשני עשה רק מקצת הנזק, כי שם הראשון גרם נזיקין ונחשב שהרג חציו או רובו של השור שנפל ומת, אבל כאן הראשונים לא שברו כלום עד שהגיע זה האחרון.

ואלא אם נאמר דבלאו איהו נמי איתבר, שגם בלעדי ישיבתו הספסל היה נשבר, אם כן, מאי קעביד, מה עשה האחרון בכך שישב על הספסל, והרי גם בלעדיו הספסל היה נשבר, וצריך להיות פטור. ולכן אין אפשרות להעמיד את המשנה באופן כזה.

אך שואלת הגמרא: סוף סוף, גם אם לא נעמיד בכך את המשנה, עדיין קשה: מתניתא, היכא מתרצא!? כיצד ניישב את הברייתא ששנתה דין זה, הרי קשה ממה נפשך, או שזה פשיטא שחייב, או שעליו להיות פטור.  29 

 29.  לעיל לעניין מסר שורו לחמישה ומרבה בחבילה, לא הקשתה הגמרא מהם, לפי שאינם מברייתא אלא סברא בעלמא הם, ולכן לא שאלה הגמרא כן. רש"י.

ומתרצת הגמרא: לא צריכא, הברייתא לא הוצרכה להשמיענו אלא באופן דבלאו איהו הוי מיתבר בתרי שעי, שבלעדי ישיבת האחרון היה הספסל נשבר לאחר שעתיים, והשתא, עתה שבא האחרון וישב, איתבר בחדא שעה. נשבר הספסל בתוך שעה אחת. והברייתא באה להשמיענו, כי למרות שהיה נשבר גם בלעדיו, בכל זאת האחרון חייב, משום דאמרי ליה [אומרים לו הראשונים]: אי לאו את, הוי יתבינן טפי פורתא, וקיימין. אילולי באת וישבת עמנו, היינו יושבים עוד זמן מועט, ונעמדים לפני שהספסל ישבר. אך עתה, מחמת שישבת עמנו, נשבר הספסל קודם.  30 

 30.  אלא, דמכל מקום, לא מקרי הכשר מקצת נזקו כיון שהראשונים לא התחילו לשבור את הספסל אלא האחרון עשה את כל נזקו, מה שאין כן בבור שהאחרון עשה רק מקצת שהרי הבור של תשעה גם הוא מזיק, אלא שההוספה של הטפח העשירי גרמה לו למיתה. רש"י.

אך שואלת הגמרא: ולימא להו, יאמר להם האחרון: אי לאו אתון, בדידי לא הוה מיתבר! אילו לא הייתם יושבים על הספסל, לא היה הספסל נשבר על ידי ישיבתי עליו. ולכן, בעת שהתיישבתי, היה עליכם לעמוד כדי למנוע שבירת הספסל. וכיון שלא עמדתם, הרי אתם שותפים כמוני לשבירה, ועליכם להתחייב כמוני!

ומדוע רק האחרון חייב?

ולכן, מתרצת הגמרא את הברייתא באופן אחר:

לא צריכא, דברי הברייתא לא נצרכו אלא לאופן דבהדי דסמיך בהו, תבר. כלומר, לעולם מדובר שבלי האחרון הספסל לא היה נשבר, ובכל זאת אין זה פשיטא שהאחרון חייב [כפי שהקשנו], כי מדובר שהאחרון לא התיישב על הספסל, אלא עמד על רגליו, ונסמך בגופו על היושבים,  31  ואז הספסל נשבר, ולכן היושבים פטורים, כיון שלא יכלו לעמוד מחמת שנסמך בגופו עליהם, ואילו האחרון חייב כיון שבכוחו נשבר הספסל.  32 

 31.  פירוש שני פירש רש"י שישב ונסמך עליהם שלא יוכלו לעמוד, וכך פירש הטור 32.  כך פירש רש"י. וכתב המהר"ם, שרש"י מוסיף שסמך עליהם ולא יוכלו לעמוד, כדי ליישב את השאלה "ולימא, אי לאו אתון, בדידי לא הוה מיתבר". ולפי זה, שלא יכלו לעמוד, לא צריך ליישב שבלאו איהו לא היה נשבר, ואפשר להישאר בתירוץ שאצלם היה נשבר לאחר תרי שעי, אלא שניחא ליה לרש"י לפרש כפשוטו, וכסברת המקשה בתחילה, שלולי האחרון לא היה נשבר כלל. וכך כתב הטור בסימן שפ"א, שאם בלי האחרון לא היה נשבר הספסל, חייב רק האחרון. ואולם הגר"א בסימן שפ"א ובהגהות, מבאר בדעת רש"י שקושיית הגמרא "ולימא להו" מוסבת גם על האופן שבלעדיו לא היה נשבר לעולם. וההכרח לזה, כי אם הקושיא היא על האופן שהיה נשבר על ידם לאחר שעתיים, למה הוצרכה הגמרא לתרץ "דבהדי דסמך תבר", והרי אפילו לא נשבר מכחו אלא מכחם בלבד, ועל ידי שלא נתן להם לעמוד עד שהספסל נשבר לאחר שעתיים - גם יש לחייבו. וכיון שמבואר בגמרא שנשבר הספסל מכחו, מוכח שבעינן ליישב אף באופן שבלעדיו לא היה נשבר, והאחרון חייב כיון שנשבר מכוחו ולא נתן להם לעמוד. ואולם החזון איש סימן ג' מבאר שבאופן שמונע מהם לעמוד והספסל נשבר מכוחם, אין האחרון חייב, דהוי גרמא בעלמא. [והאחרונים דנו אם יש לדמותו ל"מצמצם" במסכת סנהדרין עו ב]. וראה עוד בשיעורי ר' שמואל.

ושואלת הגמרא: הרי אף זה פשיטא שהאחרון חייב, כיון שבסמיכתו נשבר הספסל, ומה באה הברייתא להשמיענו? ומבארת הגמרא: מהו דתימא, כחו לאו כגופו דמי, אילולי דברי הברייתא הייתי אומר שהנזק הנגרם על ידי כוחו אינו כהיזק הנגרם על ידי גופו, וכיון שהוא רק נסמך, וההיזק נעשה רק מכוחו, יהיה פטור, קא משמע לן הברייתא, דכחו כגופו דמי, דכל היכא דגופו תבר, כחו נמי תבר, כששובר בכוחו הרי זה כשובר בגופו, ומתחייב.  33 

 33.  דברי הגמרא טעונים ביאור: מה באה הברייתא להשמיענו שכחו כגופו? וכי לא ידענו שהדין כן? ועוד צריך ביאור, שאין זה "כחו", אלא גופו ממש, דומיא דאוחז מקל ושובר בו הכלי, דלא חשיב כחו אלא גופו [וכלשון החזון איש "דהא כל מזיק, בכחו הוא, וכי איצטריך להשמיענו דשובר כלי של חברו בכח ידיו חייב, ואף בזורק חץ, פשיטא דחייב"]. ובתוס' תלמיד ר"ת כתב שהמציאות היא, שהמכביד על ספסל באמצעות כוחו, הוא פחות מכביד מכאשר הוא עושה זאת בגופו. והחזון איש כתב ליישב, שאילו היו שניים אחרונים, אחד המונע את היושבים מלעמוד, והשני התיישב ונשבר, אפשר שהאחרון שישב לא חייב בכל הספסל, כי אותו שעיכבם מלעמוד, אף שהוא גרמא, הוא שותף לנזק [ואף דפטור מצד גרמא, ודלא כגר"א, לא מתחייב השני בכל, כיון שהוא חייב לצאת יד"ש ראה שם]. ואם כן יש מקום גם כאן, שהוא עשה את שני הדברים יחד, גם שעיכבם מלעמוד, וגם שהכביד בכוחו על הספסל עד שנשבר, יחשב שעל מה שמנעם מלעמוד הוי גרמא ופטור, ויתחייב רק על חלק שהוא הכביד ולא יתחייב הכל, קמ"ל דמצטרפין הדברים והכל מקרי מעשה אחד וכל השבירה חשיב כחו. אלא שקשה ביאור לשון הגמרא "קמ"ל דכל היכא דגופו תבר" וכו', וכך מסיים החזון איש "ולשון הגמרא קשה ליישבו". ובחידושי ר' אריה לייב [ס ב] כתב ליישב, שיש "מעשה של אדם" ויש "כוחו של אדם", כי יתכן מעשה שלו שנעשה ללא כוחו, וכמו שמבאר הגר"ח לעניין שחיטה, שאם נפלה סכין מידו ושחטה בהמה, שחיטתו פסולה, וזאת, על אף שלגבי "אשו משום חציו" מצינו שאופן כזה נחשב כמעשה דידיה. כי מכל מקום, לגבי שחיטה על ידי אדם לא די בכך, כי בעינן שתעשה השחיטה ב"כח גברא", וזה לא מצינו באשו משום חציו, שאין זה נחשב שחיטה בכח גברא. ועל פי זה אפשר לומר, כי על אף שבאדם המזיק לא בעינן שייעשה המעשה דוקא מכוחו, ודי אם יחשב שהוא עשה את המעשה, ולכן האחרון שישב על הספסל חייב משום שהוא עשה את מעשה ההיזק, אע"פ שנעשה בהצטרפות ישיבת האחרים, מכל מקום, הוא "בעל המעשה". וכל זה במעשה שעושה האדם בגופ ממש. אבל לעניין "כוחו כגופו", וכגון שנסמך בגופו, היה מקום לומר שאע"פ שכוחו כגופו, מכל מקום, צריך שתהא השבירה רק בכוחו בלבד, ואילו כאן הרי אף כח הראשונים היושבים משתתף בשבירה, ואולי לא מספיק המעשה שלו באופן זה להיחשב שהוא עושה לבדו את מעשה ההיזק. ועל זה קמ"ל הש"ס שכוחו כגופו, והיינו שכמו לעניין גופו, מספיק שדי בכך שהוא נחשב "עושה מעשה ההיזק", כדי להתחייב, כן גם לעניין כוחו, לא בעינן אלא רק "מעשה היזק" בלבד, ולא בעינן שתיעשה השבירה על ידי כוחו בלבד. וזהו מה דאמרה הגמרא "כל היכא דגופו תבר, כוחו נמי תבר" היינו מה שנחשב שבירה ומעשה היזק אצל גופו, נחשב גם מעשה היזק ושבירה אצל כוחו, שכוחו כגופו הוא ממש, ודין אחד הוא לשניהם. וראה עוד באילת השחר שכתב לבאר, כי חידוש הגמרא הוא שהאחרים פטורים. ראה שם.

הגמרא חוזרת ומקשה שניתן היה להעמיד את המשנה באופן אחר:

ותו ליכא!? והא איכא, והרי יש אופן נוסף שמכשיר מקצת הנזק מתחייב בכל הנזק, הא דתניא בברייתא: הכוהו עשרה בני אדם בעשר מקלות. בין שהכוהו כולם בבת אחת בין שהכוהו בזה אחר זה ומת - כולן פטורין.  34  רבי יהודה בן בתירא חולק, ואומר: רק בהכוהו בבת אחת כולן פטורין, אבל בהכוהו בזה אחר זה, האחרון חייב, מפני שקירב את מיתתו.  35 

 34.  רש"י כתב, שטעם הדבר הוא, מפני שאין ידוע על ידי מי נהרג. ובדיבור הבא כתב רש"י [על פי המבואר בסנהדרין] שפלוגתת רבנן עם רבי יהודה בן בתירא היא לגבי הכתוב "ואיש כי יכה כל נפש אדם". רבנן סברו "כל נפש", עד דאיכא כל נפש. ורבי יהודה בן בתירא דורש "כל נפש ", כל דהו נפש. ולפי זה, הטעם של רבנן הוא כיוון דלא הוי כל נפש. וצריך ביאור למה כתב רש"י את הטעם שאין ידוע על ידי מי נהרג? הרי גם אם ידוע, פטורים, דלא הוי "כל נפש". וצריך לומר, שכוונת רש"י היא, כי הרי רבי יהודה בן בתירא מודה שבהכוהו בבת אחת כולן פטורין, ואם כן בהכרח אין הטעם מפאת דלא הוי כל נפש, לכן הטעים רש"י מפני שאין ידוע מי הכהו ולכן מודה רבי יהודה בן בתירה. [על פי רבנו פרץ] ובדבר אברהם ח"א סימן כב הקשה, שרש"י בסנהדרין פירש שהטעם לפטור בבת אחת הוא "דאיש כי יכה אמר רחמנא ולא שנים שהכוהו". וכתב שהנפקא מינה בין הטעמים היא כאשר שנים החזיקו במקל אחד והכוהו יחד, דלטעם ד"איש אמר רחמנא" יש לפטור, אך לטעם שלא יודעים מי הכהו, הרי כאן הם יודעים. ונחלקו בדין זה ראשונים [ראה הערה 37] ראה שם באורך. ואפשר לומר, שאת הטעם שלא יודעים מי הכהו אמר רש"י כדי לפטור את הראשון שהכה מכה שיש בה כדי להמית ועשאו גוסס, ומכל מקום, פטור, כיון שיתכן שלא מת, כי יש מיעוט גוססים שחיים [ראה בתוס' בסנהדרין שם]. אבל אם ודאי שהיה מת, היה הראשון חייב. וזו היא כוונת רש"י שלא יודעים מי הכהו.   35.  בסנהדרין שם מבואר דבטריפה לכולי עלמא פטור, ובגוסס בידי שמים לכולי עלמא חייב, והמחלוקת היא בגוסס בידי אדם, האם הוא דומה לטריפה או לגוסס. ראה שם בגמרא ובתוס'.

ונתבאר במסכת סנהדרין [עח א] שנחלקו בדרשת הפסוק "איש כי יכה כל נפש". לדעת רבי יהודה, "כל נפש" משמעותו, אפילו מקצת נפש. לכן אף שמחמת הכאת הראשונים נעשה גוסס, ואין עתה אלא "מקצת נפש", בכל זאת האחרון חייב.  36  ולדעת חכמים, דוקא ההורג "כל נפש" חייב, ולא ההורג מקצתה, ואם כן, לדעת רבי יהודה, המחייב אף ההורג "מקצת נפש", יש אופן של "הכשרתי מקצת נזקו" שחייב על כל הנזק.  37  ומתרצת הגמרא: בקטלא לא קמיירי. המשנה אינה מדברת בדיני נפשות אלא רק בדין תשלומי נזיקין, ולכן לא העמדנו באופן זה.

 36.  והטעם שהראשונים פטורים, ראה בדבר אברהם שם, המביא בשם הרשב"א לקמן שהטעם הוא מפאת שלא ברור שימות מכח הראשונים, וכן יש להם פטור של "שנים שעשו", ראה שם.   37.  בברכת שמואל סימן יא הקשה, אמאי מקרי מקצת נזקו, הא החיוב הוא על הרציחה, וכיון שמקרי רציחה, חייב. ומתרץ, שדעת הרמב"ם היא שאפילו הכוהו עשר במקל אחד בבת אחת פטורין [ודלא כרשב"א להלן נג א], ואע"פ שהרגו נפש, כך היא גזה"כ דבעינן שיעשה כל המעשה, ואם כן, גם בהכוהו בה אחר זה, אמאי חייב האחרון, הרי גם הראשונים סייעו בקירוב המיתה, והיה לאחרון להיפטר מדין שהכהו בבת אחת. אלא בהכרח שגם בזה צריכים לדין זה שהכשיר מקצת נזקו חייב כאילו הכשיר כל נזקו.

ומביאה הגמרא תירוץ נוסף, ואיבעית אימא, אם תרצה, אפשר לומר תירוץ נוסף: בפלוגתא לא קמיירי. כיון שבדין זה של הכוהו עשרה בני אדם נחלקו חכמים עם רבי יהודה, לפיכך לא העמדנו באופן הזה.

ותמהה הגמרא: וכי לא העמדנו כן מפני המחלוקת!? והא אוקימנן דלא כרבי! הרי האופן שהעמדנו את המשנה בחפר בור תשע ובא אחר והשלימו לעשרה, אף הוא במחלוקת שנוי, כי לרבי שניהם חייבים ולא רק האחרון, והעמדנו את המשנה דלא כרבי.

ומתרצת הגמרא: דלא כרבי, וכרבנן מוקמינן. אנו מעמידים את המשנה באופן שאינו לא כשיטת רבי אלא כחכמים, כיון שהלכה כמותם. אך להעמיד את המשנה שהיא כשיטת רבי יהודה בן בתירא ולא כשיטת רבנן שהלכה כמותם, זאת לא מוקמינן, אין אנו מעמידים כך. ולכן העמדנו את המשנה בחופר בור, ולא בהכוהו עשרה בני אדם.

ועתה הגמרא חוזרת לדברי המשנה, ומדייקת ממנה:

שנינו במשנתנו: הכשרתי במקצת נזקו, חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו.

ומדייקת הגמרא: "חבתי בנזקו" לא קתני, התנא במשנה לא שנה בלשון "חבתי בנזקו" שמשמעו שעליו לשלם כל הנזק, אלא ב"תשלומי נזקו" קתני, שמשמעו, צריך להשלים את שיעור הנזק.

כלומר, לשון "חבתי בנזקו" משמעותו היא, שאם שורו נגח שור, עליו לשלם לו כמחיר שור חי, והמזיק יקח לעצמו את הנבלה. ואולם הלשון "תשלומי נזקו" שנקטה המשנה משמעותו היא שעליו רק להשלים את שיעור הנזק, והיינו שהניזק הוא זה שלוקח את הנבלה, ורק את הסכום שהפחיתה המיתה ישלם המזיק.  38 

 38.  דייקו המפרשים למה לא דייקה כן הגמרא מהלשון הנאמר במשנה הראשונה "וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק". ראה בשיטמ"ק בשם הרא"ש ובפנ"י. וראה בנמו"י ובחידושי אנשי שם שהלימוד הוא גם מהרישא, ממה שהתנא פעמיים נקט כן ראה שם. ובעיקר הדבר שהניזק נוטל הנבילה, הגמרא בהמשך שואלת מהו החידוש, הרי יכול לשלם לניזק עם נבילות כמו עם סובין וכו', ראה בהמשך.

ומוכיחה הגמרא מדברי המשנה לדברי הברייתא:

תנינא להא דתנו רבנן, שנינו איפוא במשנה, את מה ששנו חכמים בברייתא:  39  "תשלומי נזק"  40  שנקטה המשנה,  41  מלמד, שהבעלים מטפלין בנבלה. כלומר, הניזק נוטל את הנבלה, והמזיק משלם רק את הפרש הפחת.

 39.  כך פירש רש"י לקמן יד ב, ומוסיף "ושמע מינה דהא ברייתא עיקר היא". וכעין זה כתב כאן בשיטמ"ק בשם רבינו יונתן: כלומר, שנינו במשנה מה שנזכר בברייתא, וכיון שמצינו כמותה, שוב אין לנו לדחותה". ואולם הדבר צ"ב שהרי הברייתא [שהיא תוספתא פ"א] לא באה לומר דין מעצמה אלא לפרש את לשון המשנה [כמבואר להלן הערה 41], ומה שייך ראיה ממשנה לברייתא כשהברייתא מפרשת את המשנה. וראה בתורת חיים שלכן מוחק את המילים "תנינא להא".   40.  הרש"ש כתב שיש לגרוס "תשלומי נזקו" ראה שם באורך.   41.  "תנא דברייתא דריש לישנא דמתניתין וכו' דהאי דנקט תנא דמתני' "תשלומי נזק" ולא תנא "משלם את הנזק", לאשמועינן אתא שהניזק נוטל את נבילתו וכו"'. רש"י ב"מ צז א.

ודנה הגמרא: מנא הני מילי, מנין למדנו דין זה שהבעלים נוטלים את הנבלה?

אמר רבי אמי: דאמר קרא "מכה נפש בהמה ישלמנה" [ויקרא כב], ודרשינן: אל תקרי "ישלמנה" מלשון תשלום, כי ישלמנה משמע שמשלם עם הבהמה עצמה, וזה לא יתכן, שהרי כבר מתה הבהמה,  42  אלא תקרא "ישלימנה", מלשון השלמה, שישלים את ההפרש שנפחת שוויה של הבהמה שניזוקה.

 42.  על פי התוס' והרשב"א.

ומביאה הגמרא מקור נוסף לדין זה:

רב כהנא אמר, מהכא: נאמר לגבי שומר שכר שפשע בשמירתו, ונטרפה הבהמה: "אם טרף יטרף, יביאהו עד. הטרפה לא ישלם" [שמות כב]. והמילה "טריפה" מיותרת, והיא נדרשת הן לפניה והן לאחריה.  43  וכך אנו דורשים:

 43.  על פי התורת חיים.

עד טריפה ישלם. כל דמי ההיזק עד דמי שוויה של הטריפה, ישלם השומר. אבל הטריפה עצמה לא ישלם. את שווי הטריפה עצמה, לא ישלם, כי הבעלים, הניזק, הוא שנוטל את הנבילה.  44  ומביאה הגמרא מקור נוסף לדין זה:

 44.  כך פירש רש"י. ובתוס' הקשו שהפסוק מדבר באונס, ושומר שכר פטור באונסין. [וראה ברש"י על התורה וכאן בגמרא בהמשך בפלוגתת תנא קמא ואבא שאול], וכתבו התוס', שהראיה היא מכך שכאשר נאמר בתורה פטור האונס אמר הכתוב "עד הטריפה לא ישלם", ומשמע שעל הטריפה עצמה לא צריך פסוק לפטור, כיון שעליה הוא פטור גם בפשיעה.

חזקיה אמר, מהכא, גבי שור המזיק נאמר "שלם ישלם שור תחת שור, והמת יהיה לו" [שמות כא]. ופירוש הפסוק: המזיק ישלם שור תחת השור, ואולם המת יהיה לו, לניזק.

וכן תנא דבי חזקיה, וכן שנו בברייתא שנשנית בבית מדרשו של חזקיה: "והמת יהיה לו", לניזק!

אתה אומר, ש"יהיה לו" הכוונה לניזק? מנין לך לומר כן? או אינו, שמא אין הכוונה אלא למזיק?

אמרת, לא כך היה [והגמרא מיד מפרשת].

ומבארת הגמרא: מאי, מה הפירוש של "לא כך היה"?

אמר אביי: אי סלקא דעתך, אם תעלה בדעתך לומר ש"המת יהיה לו" הכוונה היא שהנבילה דמזיק הויא, שהמזיק נוטל את הנבילה ומשלם גם את דמיה לניזק, אם כן, ליכתוב רחמנא, היה מספיק לכתוב לומר "שלם ישלם שור תחת שור", ולישתוק, ללא צורך בתוספת, והיינו מבינים שהנבילה למזיק. כי היות ששילם המזיק את כל דמי שור הניזק, מובן שהנבילה שלו. ואם כן, "והמת יהיה לו", למה לי? לשם מה המשיכה התורה לפרש ש"המת יהיה לו"? אלא ודאי, שמע מינה, ש"המת יהיה לו" הכוונה היא שיהיה המת לניזק, והמזיק ישלם רק את ההפרש.

ולפי זה, "לא כך היה" שאמרה הברייתא, הוא בלשון תמיהה. כלומר, וכי ללא "והמת יהיה לו" לא כך היה הדין שהולך למזיק. ומזה נלמד שהכוונה ש"יהיה לו" - לניזק.  45 

 45.  על פי התורת חיים.

ועתה הגמרא מבארת את הצורך בשלושת הלימודים:

וצריכא, יש צורך בכל שלושת הלימודים.

דאי כתב רחמנא, אילו כתבה התורה רק "מכה בהמה ישלמנה", והיינו אומרים שדין זה, שהבעלים מטפלין בנבילה, אמרה התורה דוקא באדם המזיק בהמה של חברו, משום דלא שכיחא, כי לא שכיח שאדם יזיק בהמת חברו, לכן לא החמירה עליו התורה לטרוח עם הנבילה. אבל טריפה, בהמה שניזוקה על ידי שנטרפה אצל השומר, כיון דשכיחא, מצוי הדבר הזה שיקרה, אימא לא, היינו אומרים שבזה אין על הבעלים לטפל בנבילה, לכן צריכא, צריך גם את הפסוק "אם טרף יטרף", ללמדינו שאף בהיזק שכיח, על הבעלים לטפל בנבילה.

ואי אשמועינן טרפה, אם היה כתוב רק "אם טרף יטרף", היינו אומרים, דוקא שם הבעלים מטפלים בנבילה, משום דממילא, כי השומר רק פשע בשמירתו, והזאב טרף את הבהמה, וכיון שהשומר לא נתכוון לכך, הקילה התורה שלא יטפל בנבילה. אבל אדם המכה בהמה, דבידים מזיק, אימא לא, יש לומר שבזה לא הקילה התורה, ועל המזיק מוטל לטפל בנבילה. קא משמע לן הפסוק "מכה בהמה ישלמנה", שאף בהיזק בידים אין המזיק מטפל בנבילה אלא הבעלים.

ואי אשמועינן הני תרתי, אם היה הכתוב אומר רק שני פסוקים אלו ["אם טרף יטרף" ו"מכה בהמה ישלמנה"], היינו אומרים שדוקא בשני אופנים אלו, לא החמירה התורה שהמזיק יטפל בנבילה. הא, משום דלא שכיחא, באדם המזיק לא החמירה התורה כיון שאין זה מצוי שאדם יזיק בהמת חבירו, והא, משום דממילא. ובשומרים לא החמירה משום שההיזק נעשה ממילא, והוא לא נתכוון לכך. אבל בשור המזיק, שבו נאמר הלימוד השלישי, "והמת יהיה לו", שהוא היזק דשכיחא, כי מצוי ששור יזיק אדם, וכן הוא בידים, שהשור נתכוון להזיק, אימא לא, יש לומר שלא הקילה התורה, ובזה על המזיק לטפל בנבילה. לכן נצרך גם לימוד זה מה"והמת יהיה לו", ללמדנו שאף בשור המזיק הבעלים מטפלים בנבילה.

ואי אשמועינן אם היה הכתוב אומר רק את הפסוק "והמת יהיה לו", היינו אומרים, שרק בשור המזיק הקילה התורה משום דממונא קא מזיק, כיון שהנזק נעשה רק על ידי ממונו שהזיק. אבל הכא, דבגופא מזיק, באדם המזיק ["מכה בהמה"] שהאדם הזיק בגופו, וכן לגבי שומרים שחייב על פשיעתו בשמירה ונחשב לנזקי גופו,  46  אימא לא, יש לומר שלא הקילה התורה, ובהם על המזיק לטפל בנבילה. לכך צריכא [יש צורך] לכל שלשת הלימודים.

 46.  רש"י. ומכאן מוכח לכאורה שהחיוב על ממונו שהזיק אינו משום שפשע בשמירה אלא משום שממונו הזיק.

ועתה הגמרא מקשה, לשם מה נדרש לימוד שהמזיק משלם רק את ההפרש:

אמר ליה רב כהנא לרב: אלא, טעמא דכתב רחמנא "והמת יהיה לו", אמנם טעם הדין שהנבילה של הניזק והמזיק משלם רק את ההפרש הוא מפני שכך נלמד מהפסוק "והמת יהיה לו" [או משני הלימודים האחרים],  47  הא לאו הכי, הוה אמינא נבילה דמזיק הויא, ואילולי דרש זה היינו אומרים שהנבילה של המזיק, ועליו לשלם לניזק כפי ששוה שור חי? והרי אין זה נכון!

 47.  המפרשים הקשו, מדוע הקשה רב כהנא רק מהפסוק "והמת יהיה לו" הא הוא עצמו הביא את הלימוד מ"אם טרף יטרף", ויש שתירצו שניחא ליה להקשות מנזיקין על נזיקין ש"ישיב" ו"והמת יהיה לו" נאמרו בנזיקין [ראה בפנ"י]. ויש שגורסים אמר ליה רב כהנא לרבא, והכוונה לרב כהנא בתראה מתלמידי רבא, ולא רב כהנא שאמר מ"אם טרף יטרף", ובתוס' תלמיד ר"ת גורס שבשאלתו הביא אכן את הלימוד מ"אם טרף יטרף" ראה שם. ובעיקר שאלת רב כהנא, ראה בגרע"א מה שהעיר באיסור סחורה ותשלום בטריפות.

שכן השתא, אי אית ליה לדידיה כמה טריפות, יהיב ליה, אם יש ברשות המזיק כמה פגרי בהמות יכול הוא ליתנם לניזק כתשלום הנזק, דאמר מר בברייתא [לעיל ז א]: נאמר "כסף ישיב לבעליו", ודורשים "ישיב", לרבות שוה כסף ואפילו סובין, שניתן לשלם בכל שוה כסף, אף עם סובין, וממילא גם עם פגרי בהמות, ואם כן, אם יכול לתת את פגרי בהמותיו, דידיה מיבעיא!? נבילה שהיתה של הניזק, האם יש ספק בדבר שמשאירו ביד הניזק, ומשלם לו רק את ההפרש!? ולשם מה נדרש לימוד מיוחד לכך?  48 

 48.  האחרונים חקרו בדין זה שהנבילה לניזק, האם הוא גדר "תשלומין", והיינו שמ"שור תחת השור" למדנו שחייב להעמיד לו שור אחר, אלא שהתורה הוסיפה "והמת יהיה לו", לומר שהמת יהיה חלק מהתשלום. או שמא כוונת התורה לומר ששווי הנבילה לא נכלל בכלל הנזק. והאריכו האחרונים בראיות לכאן ולכאן. יש שהוכיחו מהמבואר לקמן [לד] שאם שור שווה מאתיים נגח שור שווה מאתיים, והנבילה יפה חמישים זוז, שמשלם המזיק שבעים וחמש. ואם נאמר שהנבילה בכלל התשלום, הרי הנזק הוא מאתיים, ועליו לשלם מאה. וכיון שחמישים של הנבילה כבר שולם, נותר רק חמישים, ולא שבעים וחמש. ומאידך, יש שהוכיחו מלשון הרמב"ן על התורה [פרשת משפטים כב טו] שכתב "ויתכן לפרש, על דרך הפשט, "והמת יהיה לו", למזיק, המשלם בתשלומין הללו, שיכניסהו לניזק בחשבון. וראה עוד בהערה הבאה. ובזה יש שביארו את שאלת רב כהנא [ראה בהערה קודמת] מדוע לא שאל על הפסוק שהוא הביא. כי רק לפי הפסוק שהביא, שדורשים "הטריפה לא ישלם", משמע שאין הטריפה בכלל התשלומין כלל, אבל למאן דיליף מה"והמת יהיה לו", סובר רב כהנא דקמ"ל קרא שהנבילה תהיה בתורת תשלומין לניזק, שכך משמע פשטות הקרא "ישלם שור תחת השור, והמת יהיה לו", דהיינו, שגם המת ישלם לו, ומעיקר החיוב עליו לשלם לו שור שלם תחת שורו. ולזה פריך מאי קמ"ל. ראה באורך באפיקי ים סימן כ"א ובדברי יחזקאל סימן מ"ז, בחזון איש סימן ז' סק"ה ובחידושי ר' שמואל, ובחידושי ר' ראובן סימן ט' ובדרישת ציון.

ומתרצת הגמרא: לא נצרכא, אכן, ודאי גם לולי הלימוד היה המזיק יכול להשאיר את הנבילה לניזק ולשלם רק את ההפרש. ולא נצרך הלימוד אלא לעניין פחת נבילה, ללמד כי הפחת שנפחתה הבהמה משווי דמי הנבילה משעת המיתה ועד שעת ההעמדה בדין, הוא הפסדו של הניזק, כי הנבילה נשארת ברשותו. ולולי הלימוד הזה, אף שהיה יכול המזיק לשלם עם הנבילה, מכל מקום, היה משלם כפי שוויה הפחות בעת התשלום. וזה חידשה תורה, שמשלם המזיק את ההפרש לפי שווי הנבילה בשעת מיתה.  49 

 49.  הראב"ד מובא בשיטמ"ק מבאר שמדובר בפחת שהוזלו מחירי הנבילות לאחר מיתה, והמזיק פטור על הפסד זה כי אין זה הוזלה בנבילה מחמת עצמה. אבל אם מחמת עצמה נפחת דמיה, חייב המזיק לשלם, מדין "קרנא דתורך קבירא ביה". ואולם התוס' חולקים, וסוברים שאף אם הוזלה מחמת עצמה פטור המזיק, כי על הניזק למוכרה מיד. והרא"ש כתב, שזה רק מעת שנודע לניזק, אבל קודם לכן כיון שלא ידע - הפחת על המזיק. ולדעת הראב"ד צריך ביאור, למה צריך קרא לפטור את המזיק, הרי היתה הוזלה שלא מחמת המכה, והוא רק גרמא בעלמא שבגינו נגרם שיוזל. וביארו אחרונים שדעת הראב"ד שהנבילה היא חלק מהתשלום, כי על המזיק לתת שור אחד בתמורה, ממילא אם הנבילה הוזלה אף דהוא רק גרמא בעלמא מכל מקום חסר בתשלום לכן צריך הפסוק להשמיענו שההפסד על הניזק. [ראה ב"דברי יחזקאל" וב"חידושי ר' שמואל"].

הגמרא דנה אם דין זה הוא מוסכם:

לימא פחת נבילה, תנאי היא, האם נאמר שדין זה, שפחת שפחתה הנבילה עד שעת העמדה בדין זה הפסדו של הניזק, אינו מוסכם לפי כולם, אלא נחלקו בו תנאים:

דתניא בברייתא: זה שאמר הכתוב גבי שומר שכר "אם טרף יטרף, יביאהו עד", פירושו הוא, שאם נטרפה הבהמה שניתנה לו לשמירה,


דף יא - א

יביא השומר עדים שנטרפה באונס, ופטור מלשלם, כיון ששומר שכר פטור על האונסין.  1 

 1.  התוס' מפרשים שכוונת ת"ק כאיסי [המובא בב"מ פג א] שאם יש עדים אינו נפטר בשבועה אלא בעדים.

אבא שאול אומר: יביא עדודה לבית דין. הכתוב "יביאהו עד", בא ללמד ענין אחר, שאם נטרפה הבהמה, יביא השומר את הנבילה [הנקראת עדודה] לבית דין, כדי לשום אותה כמה היא שוה.  2 

 2.  "עדודה" מלשון "עד" שלל, שהיא נבזזה. ובתוס' גרסו "ארורה" מלשון קללה שמתה בלא ברכה. והביאו גירסא נוספת "עדורה" מלשון העדרות, ראה שם.

ובמה נחלקו תנא קמא ואבא שאול? מאי לאו, בהא קמיפלגי, נראה שנחלקו בדין זה של פחת נבילה. כי ודאי דין זה שלמד אבא שאול מהפסוק, לא מדובר באופן שנטרפה הבהמה באונס, שהרי שומר שכר פטור באונסין [לפי שנאמר בו "או נשבר או נשבה", שמות כב ט]. אלא מדובר באופן שנטרפה בפשיעה. וכן גם זה ברור, שאין כוונתו לומר שבית דין ישומו את הנבילה כמה שווה עתה בעת התשלום כדי שיוכל לשלם עמה, כי את דין זה לא נדרש אבא שאול לדורשו מן הפסוק, לפי שהוא נלמד כבר מ"ישיב", שאפשר לשלם אפילו סובין, וכדלעיל. אלא ודאי, שכוונת אבא שאול היא לדין פחת נבילה שנפחתה משעת המיתה:

דמר, אבא שאול סבר, פחת נבילה - דניזק הוי. הפסד של הניזק הוא, ולכן יביא את הנבילה לבית דין שישומו כמה היתה שווה בשעת מיתה, וישלם המזיק רק את ההפרש.

ומר, תנא קמא, שאינו דורש את הפסוק כאבא שאול, סבר פחת נבילה דמזיק הוי, ואין שמים את כמה היתה שוה הנבילה בשעת המיתה, ולנכות את דמיה מחיוב המזיק, אלא מנכים רק כפי שוויה עתה, בעת שמשלם אותה לניזק מדין "ישיב".

אך הגמרא דוחה: לא בזאת נחלקו אבא שאול ותנא קמא. אלא, דכולי עלמא, דניזק. כולם סוברים שפחת הנבילה הוא על הניזק. והכא, בטורח נבילה קמיפלגי. מחלוקתם היא על מי מוטל הטורח בהבאת הנבילה, להמציאה חזרה לידי הניזק.  3  אבא שאול סבר שעל המזיק לטרוח ולהביאה, ולמד כן מהפסוק "יביאהו עד", שלפיו, משמעותו היא שיביא המזיק את העדודה.  4  אך תנא קמא אינו דורש כן את הפסוק, וסובר שעל הניזק לטרוח להביא את הנבילה.

 3.  "על המזיק לטרוח בנבילה עד שממציא אותה לניזק וכו"' לשון הרמב"ם [פ"ז מהלכות נז"מ הלכה ג], ורש"י כתב: להביאה ממקום שמתה שם, למקום שהיתה שם. ובהמשך כתב "כסף ישיב לבעליו, והמת" משמע שאף המת ישיב לבעליו" אלא שבדברי אבא שאול מבואר שיביא לבית דין. וברא"ש כתב: משנודע לו [לניזק], היה מוטל עליו להשתדל ולהעלותו מן הבור, ושכר העלאה יפרע המזיק. ומשמע שהטורח עצמו על הניזק, והמזיק רק צריך לשלם. ובטור [סימן ת"ג] כתב: אע"פ שטורח נבילה הוא על המזיק כגון אם נפל שור לבורו חייב להעלותו וליתנו לניזק, מכל מקום, משנודע לו לניזק, היה לו להשתדל בו להעלותו ועל המזיק ליתן לו ההוצאה. ואולם הסמ" ע שם כתב בשם הטור, שהכוונה היא, שעל הניזק תמיד לטרוח להוציא את הנבילה ועל המזיק רק לשלם. וראה בדברי יחזקאל בביאור השיטות. וברא"ש מבואר עוד, כי משעה שנודע לניזק שמין לו את ההפסד, אף אם הנבילה היתה בבור. אבל הרמב"ם כתב: מעלה הנבילה מן הבור ונותנה לניזק, ואחר כך שמין לו את הפחת. ומשמע, שהפחת קודם ההעלאה הוא על המזיק.   4.  רש"י. ואף על גב שלענין פחת נבילה פירש"י שאבא שאול סובר דניזק הוי, יש לומר שלענין פחת נבילה, לולי הקרא "והמת יהיה לו", הוה אמינא שהפחת על המזיק, ולכן למדנו מקרא שהפחת לניזק. מה שאין כן לענין טורח נבילה, שדרשו בברייתא מהפסוק שהוא על המזיק, ולולי הדרשה היה על הניזק, ולכן גם לפי אבא שאול, שדורש מהפסוק דין פחת נבילה, בהכרח שסבר שעל המזיק הוא. מהדו"ב מהמהרש" א

והגמרא מביאה שמצאנו תנא נוסף הסובר שטורח הבאת הנבילה הוא על המזיק:

והתניא בברייתא [בניחותא]: אחרים אומרים, מנין שאם נפל שור לבור, ומת, שעל בעל הבור לטרוח להעלות את השור המת מבורו? תלמוד לומר "כסף ישיב לבעליו, והמת". ומשמע, שמלבד הכסף שמשלם לניזק, ישיב לבעליו אף את המת, והיינו, שעליו מוטל לטרוח בהבאת הנבילה.  5 

 5.  ושיטת אבא שאול כאחרים, אלא שהוא לומד זאת מהפסוק "יביאו עד".

ומביאה עתה הגמרא את שאלת אביי, לשם מה נדרש ללמוד מפסוק שטורח נבילה על המזיק:

אמר ליה אביי לרבא: האי טורח נבילה שחידשה התורה שהוא על המזיק, היכי דמי, באיזה אופן הוא מדובר?

אילימא, דבבירא שויא זוזא, ואגודא שויא ארבע, אם מדובר באופן שהנבילה בתוך הבור שוה זוז, ולאחר שהוציאוה על שפת הבור היא שוה ארבע זוז, ומסתבר שכך היא המציאות, שבהיותה על שפת הבור, שלא נדרש לטרוח ולהעלותה שווה הנבילה יותר, ואם כן תמוה, למה נדרש לימוד מיוחד לזה, הרי כי טרח, בדנפשיה טרח! המזיק שטרח להעלותה, עבור עצמו ולטובתו הוא טורח, כי עתה, כשישומו את הנבילה לניזק, תהא הנבילה שווה יותר, ויהיה עליו לשלם פחות, ואם כן, מדוע הוצרכה התורה ללמדנו כן.  6 

 6.  שאלת אביי היא על בור כיון שהפסוק "כסף ישיב לבעליו והמת" נאמר בבור, וראה בקצוה"ח סימן שפ"ו מה שהקשה.

אמר ליה רבא לאביי: לא צריכא, לא נצרך הפסוק אלא לאופן דבבירא שויא זוזא, ואגודא נמי שויא זוזא. שהנבילה שוה באותה ערך גם כשהיא בתוך הבור וגם כשהיא על שפת הבור, ולכן אין למזיק כל רווח ממוני מכך.

אך תמהה הגמרא: ומי איכא כהאי גוונא? וכי תיתכן מציאות כזאת שבתוך הבור ומחוצה לה תהיה לנבילה אותו הערך הממוני?

ומשיבה הגמרא: אין - אכן ! דהא אמרי אינשי: כשורא במתא בזוזא, כשורא בדברא בזוזא. כמאמר הבריות: קורה השווה בעיר זוז, שווה אף בשדה זוז, וזאת, למרות שהיא מחוסרת הבאה מן השדה לעיר. כך גם הנבילה השוה מחוץ לבור זוז, שוה אף בתוך הבור זוז.

ועתה מביאה הגמרא כיצד הוא הדין בגניבה וגזילה, האם שמין את הנבילה לנגנב, כשם ששמין לניזק, או לא:

אמר שמואל: נהגו הדיינים,  7  שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן. אם גנב אדם או גזל בהמה, ומתה, או גזל כלים ונשברו, אין שמים את הנבילה והשברים כדי ליתנם לבעלים, ויחזירו הגנב והגזלן רק את ההפרש של הפחת. אלא עליהם לשלם בהמה או כלי מעולים, והשברים ישארו לגנב ולגזלן.  8 

 7.  כך פירש רש"י. וביארו המפרשים שפירש כן מחמת ששמואל ממשיך "ואני אומר אף לשואל", ואין לזה הסבר אלא רק שהדיינים כך נהגו, ואני סובר שיש לנהוג כן גם בשואל. והתוס' הביאו גירסא שתחילה אמר את הדברים בשם רב, ואחר כך המשיך ואמר את דברי עצמו, ראה שם.   8.  פירשנו לפי רש"י. ובביאור דין זה שאין שמין לגנב וגזלן מצאנו כמה דרכים בראשונים: שיטת רש"י, וכפי שהביאוה ופירשוה ראשונים רבים כאן ובב"מ צו ב, שבהלכה זו נכללו שני ענינים: א. בגנב וגזלן לא נאמרה ההלכה של בעלים מטפלים בנבילה, ואין הפחת על הבעלים. ב. לא נאמר בהם ההלכה של ישיב לרבות שוה כסף, ולכן לא יכולים להחזיר את השברים לנגנב לא מדין "בעלים מטפלים" ולא מדין "ישיב", וצריכים לשלם או בהמה וכלים מעולים כעין שגנב, או כסף דוקא, דהוי גם כעין שגנב, כי מה לי הם מה לי דמיהם, כיון שיכול לקנות בהם חפץ כעין שגזל, אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרו ולקנות בדמיו כעין שגזל [ראה ברא"ש]. ובטעם הדבר כתבו הראשונים, כי נאמר בגניבה "חיים שנים ישלם", ודורשים, "חיים" ולא מתים, ובגזילה נאמר "אשר גזל", היינו כעין שגזל שצריך לשלם הגזילה עצמה או דמיה, ואינו יכול לשלם סובין. [ויש הסוברים, שאף אם אין לו מעות, אומר לו הנגנב: תטרח ותמכור את המטלטלין שלך, ותביא לי מעות. מחנ"א סימן כ"ג וביאור הגר"א. והחזו"א חולק בזה. ומאידך אם הנגנב רוצה את השברים, ראה ברמב"ם ריש הלכות גניבה, ובפ"ב מהלכות גזילה. ובשו"ע סימן שנ"ד סעיף ה' וראה שם במ"מ ובחי' הגר"ח. וראה עוד בפנ"י מה שביאר בדעת רש"י]. שיטת הרשב"ם שהביאו ראשונים רבים כאן ושם בב"מ, שנחלק על רש"י במה שסובר שאין כאן דין "ישיב", כי גנב וגזלן הם בכלל כ"ד אבות נזיקין, ואף הם יכולים לשלם אפילו סובין, וממילא יכולים לשלם גם עם השברים. וכל דין "אין שמין" נאמר רק לענין פחת שפחתו השברים או הנבילה עד שעת ההעמדה בדין, שבנזקין ההפסד הוא של הניזק, אבל בגזילה וגניבה ההפסד הוא של הגנב והגזלן. ובטעם החילוק כתבו ראשונים, שבגניבה וגזילה קנו את הגניבה בשינוי השם ובשינוי מעשה, ולכן שלהם נפחת. אבל בנזקין, שאינו קונה, זה נשאר של הבעלים, לכן שמין כשעת השבירה. ומה שהביאו מהירושלמי "חיים שנים ישלם", ולא מתים, שמשמע כי אפילו בגוף השברים אי אפשר לשלם אם הם אינם כמו שגזל, יש לפרש את הכוונה של הירושלמי, שאם עודם חיים, והוזלו, יתן כמו שהם, אבל אם הוזלו כשהם מתים, עליו לשלם את הפחת. שיטת ריב"ם בתוס' ב"מ צו ב היא, ש"אין שמין" היינו רק שאין בי"ד פותחין לומר להם תנו לבעלים את השברים ושלמו את ההפרש. אבל אם טענו מעצמם, מקבלין מהם. והחילוק בין נזיקין לגניבה, שהגנב והגזלן קנו את הגניבה בקניני גניבה מיד כשהוציאו ונתחייבו לשלם הדמים אם תיגנב או תיאבד מידם, לכן אם הבהמה מתה או נשבר הכלי, הרי זה ברשות הגנב מת ונשבר, לכן אומרים לו לשלם דמי כלי שלם. אבל במזיק, לא נתחייב אלא במה שהזיק. וראה עוד מה שכתבנו בחברותא עם ביאור התוס'.

ולא מצאנו ששמים את השברים ומשלמים רק את ההפרש, אלא לענין נזקין, וכפי שדרשנו לעיל מהפסוקים, שהנבילה שייכת לבעלים.

ומוסיף שמואל: ואני אומר, אף לשואל הדין כך [וכפי שתבאר הגמרא מיד מהו הדין], ואבא [רב] מודה לי שכך הוא הדין בשואל.

ודנה הגמרא בכוונת שמואל:

איבעיא להו, נסתפקו בבית המדרש: מה שאמר שמואל "אף לשואל", האם זה נסוב על נזקין, והכי קאמר שמואל: אני סבור שלא רק בנזקין שמים, אלא אף לשואל שמין את השברים, ואבא [רב] מודה לי בזה.

או דלמא "אף לשואל" נסוב על גנב וגזלן, והכי קאמר שמואל: ואני אומר, אף לשואל אין שמין. ואבא [רב] מודה לי בזה

והגמרא מנסה לפשוט את הדין מפסק הלכה של רב:

תא שמע, בא ולמד מן המקרה הבא: דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה, ותברה, מעשה באדם ששאל גרזן מחברו, ושברו. אתא לקמיה דרב, בא אל רב לברר את דינו.

אמר ליה רב: זיל, שלים ליה נרגא מעליא. לך, שלם לו דמי גרזן טוב. כלומר, את דמי כל הגרזן, ואינך יכול לשלם עם השברים ולקזז את שווים מדמי התשלום.

ומפסק זה של רב, שמע מינה, שסבר רב אין שמין לשואל. ואם כן, גם מה שאמר שמואל "אף לשואל", היינו שהשואל דינו כגנב וגזלן שאין שמים את השברים, כי הרי שמואל אמר שרב מודה לו וסובר כמותו בדין זה.

ודוחה הגמרא, שממעשה זה ניתן להוכיח להיפך:

אדרבה, מדאמרי ליה רב כהנא ורב אסי לרב: וכי דינא הכי, האם כך הדין שחייב לשלם כלי שלם מתוקן?! והרי לגבי נזקין אמרנו ששמין לניזק את הנבילה והמזיק משלם רק את ההפרש, והדין נותן שגם כאן ישומו את השברים ויחזירם למשאיל, וישלם רק את ההפרש.  9 

 9.  כך פירש רש"י בב"מ שם, ועיין בביאור התוס' שם.

ושתיק, ורב שתק ולא ענה להם, שמע מינה משתיקתו, שהודה לדבריהם, וסבר רב להיפך, ששמין השברים לשואל. ואם כן, מה שאמר שמואל "אף לשואל" יתפרש אף לשואל שמין כמו בנזיקין, כי הרי שמואל אמר שרב מודה לו, וכך הרי סובר רב.

ועתה הגמרא מביאה מחלוקת אמוראים בדינו של שמואל:

איתמר, אמר עולא אמר רבי אלעזר: שמין אף לגנב ולגזלן. ודלא כשמואל!

רב פפי אמר: אין שמין, וכשמואל!

והלכתא [וההלכה היא]: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן. אבל לשואל שמין, וכדרב כהנא ורב אסי, כפי שהם טענו לפני רב.

ובעקבות המימרא המוזכרת שאמר עולא בשם רבי אלעזר, מביאה הגמרא מימרות נוספות שאמר עולא בשם רבי אלעזר:

ואמר עולא אמר רבי אלעזר:  10  שליא שיצתה מגוף האשה בלידה מתמשכת, באופן שיצאה מקצתה השליא ביום ראשון, ומקצתה יצאה ביום שני, הרי על אף שלא נמצא ולד בשליא, מונין לה את ימי הטומאה מן היום הראשון. כי אין שליא בלא ולד בתוכה, ולכן ודאי הוא שהיא טמאה בטומאת לידה. ומונים מן היום הראשון, שמא היה הולד במקצת השליא שיצא ביום הראשון. אלא שספק אם היה זה ולד זכר או נקיבה, ולכן מונה שבועיים לימי טומאת לידה שמא היתה נקיבה.

 10.  כדי לבאר את הענין נקדים: אשה היולדת ולד, אף אם לא יצא ממנה דם בלידתה, טמאה היא ב"טומאת לידה". ויש חילוק בדיני טומאת לידה בין אשה היולדת זכר לבין אשה היולדת נקבה. היולדת זכר, טמאה שבעה ימים, ואחר כך מונה שלשים ושלשה "ימי טוהר", שבהם אפילו אם רואה דם, טהורה היא. אך עדיין אסורה להכנס למקדש ולאכול בקדשים עד מלאת שלשים ושלשה ימי הטהרה, והבאת קרבן יולדת ביום שלאחריו. דהיינו עד ארבעים ואחד יום ללידתה. היולדת נקיבה, טמאה טומאת לידה במשך שבועיים, ומונה לאחר מכן שישים וששה ימי טהרה. כל הדינים הללו אמורים גם לגבי אשה המפלת "שליא", שהיא שק העור העוטף את הולד מסביב. וגם אם לא נמצא ולד בתוך השליא, הדין הוא כן, לפי שאין מציאות של שליא בלי ולד בתוכה, ומה שעתה אין רואין את הולד, הוא משום שהוא נימוח, ונעשה כנוזל. אך כיון שנימוח הולד, אי אפשר לדעת אם הוא היה זכר או נקיבה,

ודנה הגמרא בענין זה:

אמר ליה רבא לעולא: מה דעתך? מדוע אמרת למנות את ארבעה עשר יום של טומאת לידה מן היום הראשון של יציאת השליא ולא ממחרתו, מעת שיצאה כל השליא, שאז ודאי לנו שנולד הולד? הרי זה לכאורה משום שפסקת לחומרא, כדי להחמיר ולטמאות את כל הטהרות שנגעה בהם ביום הראשון, מספק, שמא יצא הולד כבר ביום הראשון.  11 

 11.  כך פירש רש"י. ואולם התוס' הקשו, שלענין טומאה תלוי הדבר ברשויות, שברה"ר מטהרים גם בספק, וברה"י מטמאים אף בספק ספיקא, ולכן פירש שמדובר כאן לענין לאוסרה על בעלה.

והרי חומרא זו, חומרא דאתי לידי קולא הוא! חומרא המביאה לידי קולא היא, כי אמנם לענין לטמאות את הטהרות שעשתה ביום ראשון הוי חומרא, אך מאידך הוי קולא, דקא מטהרת לה מראשון. כי היות ומתחילה למנות את ימי הטומאה של יולדת מן היום הראשון, יוצא שביום החמישה עשר ללידה [ואחרי שתטבול], הרי היא כבר מתחילה את ימי הטוהר, וטהרות שתגע בהם יהיו טהורים.  12  ואילו היתה מונה רק מן היום השני, היה יום זה עדיין בימי הטומאה, והיתה מטמאה את הטהרות. ואם כן יוצא, שהמנין שהיא מתחילה בו ביום הראשון הוא אמנם חומרא לענין הטהרות שנגעה בהם ביום הראשון, אך מאידך הוא קולא לענין היום החמש עשרה.  13 

 12.  רש"י מוסיף גם: "שדמים שתראה ביום ט"ו טהורין", ולרבותא נקט, שלא מיבעי אם לא תראה יטהר אותה, אלא אפילו אם תראה יהא סבור טהורה היא. סדרי טהרה סימן קצ"ד.   13.  התוס' הקשו, למה לא יהיה יום הט"ו בימי טהרה מן הדין, כי יש ספק ספיקא, שמא יצא ראשו או רובו בראשון, ואפילו לא יצא בראשון, שמא זכר היה, ועתה ביום ט"ו הוא מימי הטוהר. ומתרצים, שהן שתי קולות סותרות, כי בדרך זו נתיר גם את יום מ"א מספק ספיקא, שמא לא יצא רוב ביום הראשון, ואפילו יצא, שמא נקיבה היא. וראה בהערות בחברותא על התוס' מה שכתבנו.

ולכן מבאר רבא דברי רבי אלעזר כך:  14 

 14.  יש לעיין האם רבא נחלק, או שמא בא לפרש את דברי רבי אלעזר? וראה ברבינו חננאל שכתב "ופריק רבא", ומשמע שמתרץ את דברי רבי אלעזר. וברש"י בהמשך משמע שרבא לא נחלק, וגם עולא מפרש כך את דברי רבי אלעזר.

אלא, אמר רבא: לחוש - חוששת מהיום הראשון שמא יצא הולד, ולכן טהרות שנגעה בהם ביום הראשון טמאים מספק. ואולם למימנא, לא ממניא אלא משני. למנות את מנין ימי הטומאה, היא לא מתחילה למנות אלא מהיום השני, כי שמא לא יצא רוב הולד  15  אלא ביום השני, ואת ימי הטוהר היא מתחילה למנות בסוף מנין ימי הטומאה, כך שמספק היא אינה נטהרת עד יום השש עשרה מתחילת הלידה.  16 

 15.  כך פירש רש"י. והראשונים הקשו, שהגמרא בחולין סח א מוכיחה משליא שיצאה מקצתה שיציאת ראשו הוי כילוד ואם אפשר שביציאת מקצת יצא רוב הולד מה הראיה, ולכן יש שמפרשים שהכוונה היא לספק שיצא הראש. ויש שתירצו את רש"י שבאמת קיימא לן שיציאת ראשו הוי כילוד, אך רבי אלעזר סובר שלא הוי כילוד [ראה נדה כט א] לכן פירש רש"י על יציאת רובו. [וראה בתוס' בחולין שם]   16.  וכן חוששת ליום הראשון למנין ארבעים ימי הטוהר שביום ארבעים ואחד נגמרו ימי הטוהר. רשב" א.

ומקשה הגמרא: מאי קא משמע לן, מה בא עולא בשם רבי אלעזר להשמיענו בדין זה שאמר שחוששת ליום הראשון? האם הוא בא להשמיענו דאין מקצת שליא בלא ולד, ולכן כיון שיצא מקצת השליא, ודאי שיצא אף חלק מן הולד, אלא שיש להסתפק אם יצא רובו או רק מקצתו, והולד נחשב כילוד רק ביציאת רובו. ומספק אנו חוששים שיצא רובו כבר ביום הראשון, ומטמאים טהרות שנגעה בו אז.

[אבל, אם יש מקצת שליא ללא ולד, לא היינו מחמירים ביום הראשון מספק, כיון שיש כאן שני ספיקות [ספק ספיקא]. הספק הראשון הוא, יתכן ולא יצא כלל הולד במקצת השליא שיצאה ביום הראשון, והספק השני הוא, אף אם יצא אז ולד, שמא לא יצא רובו].  17 

 17.  ב"שיטה מקובצת" הקשה בשם הר"ר משה, דלא הוי ספק ספיקא המתהפך [ראה יו"ד סימן ק"י] כי אם נתחיל מהצד השני, דהיינו שאנו מסופקים אם יצא רוב או רק מיעוט, שוב אין אנו יכולים להסתפק שמא לא יצא כלום מהולד. והש"ך בסימן ק"י הביא להקשות כן בשם שארית יוסף, אולם הש"ך כתב דהכלל שבעינן "מתהפך" אינו אלא משום דאמרינן מאי חזית להתחיל מצד זה דהוה ספק ספיקא תתחיל בצד השני דלא הוי ספק ספיקא, אבל היכי שאין מקום להתחיל בצד השני, כגון בנמצא צפורן של אריה בגבו של שור ולא ראינו אריה נכנס שהוי ספק ספיקא ספק נכנס ארי, ואפילו נכנס שמא לא דרס אלא נתחכך השור בכותל ומשם נכנס לו הצפורן, בכהאי גונא אין צריך שיהא מתהפך כי לא תוכל לומר שהצפורן מארי אלא אם כן ידוע שנכנס ארי, לכן חייבים קודם לדון אם נכנס אריה. וממילא הוא הדין בנידון דידן שאין להסתפק על מיעוט או רוב ולד לפני שנדע שיצא כאן כלל ולד, ולכן מקודם עלינו לדון האם יצא ולד ואחר כך לדון כמה יצא. [וראה בברכת אברהם שמתוס' ישנים בכתובות משמע דגם כה"ג לא אמרינן ספק ספיקא]. וכן יש שהקשו, דהוי ספק ספיקא משם אחד, דהיינו שיש ספק אחד האם היה לידה כשיעור אם לא. ותירץ הגרע"א כיון דיש כאן ספק שמא אין כאן מציאות של לידה עלינו קודם לדון האם היתה לידה, ואם היתה לידה שמא אינה כשעור לידה לכן הוי ספק ספיקא מעליא.

אבל, כיון שאנו סוברים שודאי יצא חלק מהולד בשליא, הרי יש לנו לחוש שמא יצא רובו ביום הראשון, ונחשב כילוד.

אם זאת בא עולא להשמיענו, קשה, הרי תנינא, כבר שנינו דין זה במשנה [חולין עז א], דתנן: שליא שיצתה מקצתה, אסורה באכילה. שליא של בהמה ניתרת לאכילה בשחיטת האם אם לא יצאה השליא לפני השחיטה. ואם יצאה מקצתה לפני שחיטת האם, אסורה השליא כולה באכילה, והטעם, כי סימן ולד באשה, סימן ולד בבהמה.  18  יציאת השליא מגוף האשה, היא סימן לכך שיש בתוכה ולד שנולד, בין באשה ובין בבהמה, כי אין שליא ללא ולד, ואף אם לא רואים את הולד בתוך השליא, אמרינן שהוא נימוח. לכן, באותו מקצת שליא שיצא, אנו חוששים שמא היה בתוכו רובו של עובר, וכיון שיצא רובו, נחשב העובר כילוד, שאינו ניתר עוד בשחיטת האם.  19 

 18.  התוס' גורסים כסימן וכו'. כלומר, כשם שבאשה ברור שזה סימן, כך גם בבהמה.   19.  בשב שמעתתא ש"א פ"כ וכן הגרע"א הקשו מכאן לשיטות הסוברים שלא אומרים ספק ספיקא כנגד חזקת איסור [ראה בש"ך כללי הספק כ"ז], הרי לבהמה יש חזקת איסור "שאינו זבוח", לפי שהבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, כי בחייה אסור לאוכלה מחמת איסור אכילת אבר מן החי. וממילא, אף אם הוי ספק ספיקא, היה לנו לאסור, ואם כן אין הוכחה שאין מקצת שליא ללא ולד. ותירץ הגרע"א שהולד לא נחשב שהוא ב"חזקת איסור" כיון שיש לו חזקה שאם נשחוט את אמו כאשר העובר במעיה אף הולד יהא מותר. וראה עוד בבאר יצחק סימן ט"ז.

הרי נתבאר במשנה, שאין מקצת שליא ללא ולד, ואם כן קשה, מה בא להשמיענו עולא?


דף יא - ב

ומתרצת הגמרא: אי ממתניתין, הוה אמינא  דיש מקצת שליא בלא ולד. מדברי המשנה לא ניתן ללמוד שאין מקצת שליא בלא ולד, כי ניתן היה לפרש שבאמת יש מקצת שליא ללא ולד. ומעיקר הדין, כשיצאה רק מקצת שליא לא היה צריך לאסור את כולה, כי אפשר שלא יצא כלום מהולד, ואף אם יצא, שמא יצא רק מיעוט ממנו, ולא הוי כילוד.

ואולם גזרו חכמים גזירה על יצאה מקצתה, אטו יצאה כולה וחזרה למקומה. והיינו, שגזרו לאסור אפילו במקום שיצאה מקצת השליא, שמא יבואו להתיר באופן שיצאה השליא כולה, וחזרה למקומה, ויאמרו האנשים אפילו באופן כזה, שלא יצא עדיין הולד. ומה שאמרה המשנה "סימן ולד בבהמה", אין הכוונה על אופן שיצאה מקצת השליא, אלא הכוונה היא שנגזור ביצאה מקצתה אטו יצאה כולה, ובזה ודאי הוא "סימן ולד בבהמה ובאשה", שודאי יצא הולד, ואין שחיטת האם מתירתו.

ולפי זה היה אפשר לומר, שבאשה אין לנו להחמיר ביצאה מקצת השליא לטמא טהרות שנגעה בראשון, כי באשה אין צורך לגזור אטו כולה, כי הרי כאן רואים הכל, שביום השני, בעת שיוצאת השליא כולה, מטמאים אותה.  20 

 20.  כך פירש רש"י. והתוס' פירשו, שהגזירה בבהמה היא שאם נתיר ביצאה מקצת את החלק שנותר בפנים יאמרו שכל שנותר בפנים יש לו היתר של "כל אשר בבהמה", ויבואו גם באופן שיצאה רוב השליא להתיר את המיעוט הנותר בתוכו שאף הוא בכלל "כל אשר בבהמה", אבל באשה שהדבר תלוי בלידה אין סיבה שיבואו לטעות בין מיעוט לרוב. וכן שבאשה יבואו להקל ולמנות מעת שיצאה מקצתה והוי חומרא דאתי לידי קולא.

לכן קא משמע לן עולא בשם רבי אלעזר שאין מקצת שליא בלא ולד, ולכן יש לחוש מספק גם ביום הראשון. ומעתה, אף במשנה הטעם הוא משום זה, שאין מקצת שליא בלא ולד.

ומביאה גמרא מימרא נוספת שאמר עולא בשם רבי אלעזר:

ואמר עולא אמר רבי אלעזר: בכור שנטרף בתוך שלשים יום, בכור אדם שנהרג בתוך שלשים יום מלידתו, אין פודין אותו, אין צורך לפדותו, ולא אומרים אילו לא נהרג היה חי יותר משלשים יום, וממילא אין הוא נפל, וחייב בפדיון.  21 

 21.  בכור אדם צריך לפדותו בן שלשים יום שנאמר "ופדוייו מבן חודש תפדה", ולכן אם מת הבכור במיתה טבעית קודם שלשים אין צריך לפדותו היות והוא נפל ולא ולד בר קיימא. וכאן החידוש הוא כיון שאף על פי שאם לא היה נהרג הוא היה יכול לחיות, ואינו נפל קא משמע לן הפסוק "אך" למעט אף הנהרג שפטור מפדיון. כך פירש רש"י. אולם התוס' הרבו להקשות על פירושו, והם סוברים דודאי תוך שלשים אין לפדות גם אם יודעים ודאי שהוא אינו נפל. והביאו התוס' בשם ר"ת לפרש "בכור שנטרף" היינו שנעשה בו סימני טריפה. [וראה בר"ש ובנמו"י אם מדובר גם למאן דאמר טריפה חיה].

וכן תני רמי בר חמא [שנה כן מברייתא]: מתוך שנאמר "אך פדה תפדה את בכור האדם" [במדבר יח], בלשון כפול "פדה תפדה", שמשמע שבא לרבות, יכול [אפשר שבא לרבות] שאפילו נטרף [נהרג] בתוך שלשים יום חייב אביו לפדותו? תלמוד לומר "אך פדה תפדה", חלק הכתוב. והיינו, שבא הכתוב לחלק ולמעט, שלא כל בכור נפדה, אלא דוקא כשלא נטרף תוך שלשים.

ומביאה הגמרא מימרא נוספת שאמר עולא בשם רבי אלעזר:

ואמר עולא אמר רבי אלעזר: בהמה גסה נקנית במשיכה [שמוליך הקונה את הבהמה לרשותו].  22 

 22.  משיכה נעשית על ידי משיכת הבהמה או הולכתה לרשות הקונה, או למקום צדדי ברשות הרבים שיש זכות לכל אדם להניח שם חפציו [וראה קידושין כב ב "כיצד במשיכה"] וראה בקידושין כה ב ברש"י ותוס' האם הכוונה היא דוקא משיכה ולא מסירה או אף משיכה.

ומקשה הגמרא: והא אנן תנן, הרי שנינו במשנה [קידושין כה ב] "בהמה גסה נקנית במסירה" [שמוסר המוכר את הבהמה לקונה],  23  ולא במשיכה.

 23.  כגון מסר המוכר את האפסר ליד הלוקח, וראה בקידושין כב ב "כיצד במסירה". וראה שם כה ב בתוס' ד"ה בהמה אם צריך מסירה מיד ליד.

ומתרצת הגמרא: הוא דאמר, כי האי תנא. רבי אלעזר סובר כפי התנא של הברייתא.

דתניא בברייתא: וחכמים אומרים, זו זו [הן בהמה גסה והן דקה] נקנות במשיכה. רבי שמעון אומר, זו זו נקנות בהגבהה.  24  וסובר עולא בשם רבי אלעזר כדעת חכמים שבברייתא.

 24.  כגון שנותן חבילי זמורות תחת הבהמה ומגביהה [ראה קידושין כו א ובתוס']. ויוצא שיש שלש שיטות בדבר: לדעת המשנה, בהמה גסה במסירה. לדעת חכמים בברייתא, במשיכה. ולדעת רבי שמעון, בהגבהה.

ועוד מימרא נוספת שאמר עולא בשם רבי אלעזר:

ואמר עולא אמר רבי אלעזר, האחין שחלקו, שמת אביהן, וחיו האחים והתפרנסו מנכסי אביהן שנפלו להם בירושה, ואחר כך באו לחלוק ביניהם את הנכסים, הרי יש לשום את מה שנטל כל אחד מהירושה לצורך פרנסתו, ואת זה מנכים לו מחלקו המגיע לו בירושה. והדין הוא, שאפילו מה שעליהן שמין, אף את הבגדים שלבושים בהם, כיון שהם נלקחו או נקנו מכספי הירושה, לכן שמים אותם לצורך החלוקה.  25  ואולם, מה שעל בניהן ובנותיהן, אין שמין. את הבגדים שהלבישו האחים לבניהן ובנותיהן, אין שמין בתוך החלוקה, כיון שהשומא היא בבית דין, ואין דרכם של הבנים הקטנים לבוא אל בית דין, ואם נביאם לצורך החלוקה, נמצא שאנו מבזים אותם.  26  אבל האחים עצמם, שבאים לבית דין לצורך החלוקה, שמים גם את בגדיהם שעליהם.

 25.  אבל מלבושין שלבשו עוד בחיי האב כל אחד זכה בשלו [שיטמ"ק]. ומדובר דוקא בבגדים שעדיין לא בלו [ראה בטור סימן רפ"ח].   26.  וכל אחד מוחל לשני, כך פירשו רש"י ותוס'. ויש ראשונים שפירשו שבין האחים אין נאה למחות, אבל מה שעל נשיהם ובניהם אם ראו שמלבישן ולא מיחו ודאי מחלו. ובזה יהיה תלוי האם שמין בגדי חול שאינם עליהם, כי לטעם ראשון אפשר להביאם לבי"ד, ואין בזיון בזה, ולטעם השני בשעה שלבשו כבר זכו בזה [גידולי תרומה]. והתוס' הביאו שבגדי שבת שמין, וזה תלוי נמי בשני הפירושים הללו.

ורב פפא מוסיף אופן שאף באחין אין שמין:

אמר רב פפא, פעמים [יש אופנים] שאף מה שעליהן [על האחין] אין שמין, ומשכחת לה בגדול אחי. אופן כזה נמצא בגדול האחים, שהיה העוסק בנכסים מטעם האחים כולם, דניחא להו דלשתמעון מיליה. נוח וטוב היה לאחים שאח זה שעסק בנכסים יתכבד במלבושים נאים על חשבונם כדי שיראה מכובד, ויתחשבו בדבריו. לכן ודאי מחלו לו על זכותם בבגדיו, וכבר זכה בהם הוא לעצמו.  27 

 27.  וראה בש"ך סימן קע"ו כ בדין בגדי השבת של גדול האחים. וכתבו התוס' דהיינו דוקא אם לא מיחו האחים באח הגדול בשעת הלבישה, אבל אם מיחו הרשות בידם.

ועוד מימרא נוספת שאמר עולא בשם רבי אלעזר:

ואמר עולא אמר רבי אלעזר, שומר שמסר לשומר, שומר שקבל פקדון לשמירה, והלך ומסרו ללא רשות הבעלים לשומר אחר שישמור במקומו, וניזק הפקדון, פטור השומר הראשון מלשלם, בכל המקרים שהיה פטור אילו היה ממשיך לשמור בעצמו את הפקדון. כלומר, אין מסירת הפקדון לשומר אחר נחשבת כפשיעה, לכן אינו חייב אלא בדברים שהיה חייב בהם ללא המסירה.

ולא מיבעיא, ולא רק שומר חנם שמסר את הפקדון לשומר שכר פטור אם אירע אונס, כי אין המסירה נחשבת לפשיעה [ 28  כיון דעלויי עלייה לשמירתו, שהרי במסירתו רק השביח את השמירה, כי שומר שכר המתחייב על גניבה ואבידה מוסר את נפשו לשמור יותר משומר חינם, לכן ברור שמסירת הפקדון באופן כזה אינה נחשבת לפשיעה, ואין לחייב את הראשון על אונס שיארע אצל השומר השני, אלא אפילו שומר שכר שמסר את הפקדון לשומר חנם, דהשתא גרועי גרעיה לשמירתו, שבכך מגרע הוא את טיב השמירה, כי שומר חנם טורח פחות בשמירת החפץ, מכל מקום, נמי, גם באופן כזה פטור השומר הראשון אם יארע אונס. והטעם שאין זה נחשב לפשיעה, שהרי מסר את הפקדון לאדם בן דעת, היודע ומסוגל לשומרו.  29 

 28.  וכן פטור השומר חנם אם אירע גניבה ואבידה, אלא שבמקרה זה השומר השני, שהינו שומר שכר, ישלם לבעלים, ולא לשומר הראשון כי ההלכה היא כדעת רבי יוסי בפרק המפקיד. תוס' 29.  נחלקו הראשונים בביאור שיטת עולא. רש"י כתב "פטור הראשון בכל אותן דינים שהיה פטור אם היתה אצלו פטור נמי השתא, ולא אמרינן פשיעה זו, שמסרה לאיש אחר", ומבואר בדבריו שעיקר חיוב השמירה מוטל עדיין על הראשון, ומה שמבואר בגמרא שפטור היינו בכל הפטורים שהיה פטור עד עתה, אבל החיובים, כגון גניבה בשומר שכר נשאר עליו וחייב. ועיקר החידוש של עולא הוא, שאין המסירה נחשבת לפשיעה, ומה שמתחייב הראשון אם השני פשע, צ"ל שהשני הוא כעין יד ושליח של הראשון, ולכן כל ההיזקים שעשה השני מוטל על הראשון. אולם הרמב"ן בב"מ כתב, שהראשון נפטר מכל מה שהשני קיבל עליו, כי אומר לבעלים העמדתי גברא בחריקאי [במקומי], לכן אף אם השני ברח למדינת הים, פטור הראשון. ואולם בגוונא של שומר שכר שמסר לשומר חינם, הראשון חייב בגניבה ואבידה, והשני חייב בפשיעה. כי כלפי מה שהשני לא קיבל על עצמו, לא נחשב שהראשון העמיד אדם אחר במקומו, ועל זה נשאר הראשון חייב. ומצאנו שיטה שלישית במאירי בשם יש אומרים, שדעת עולא היא שהראשון פטור אף בגוונא שיש גירוע בשמירה כגון שומר שכר שמסר לשומר חינם ונגנבה ביד השני. וראה בחידושי הגר"ח נזקי ממון פי"א הי"א שמבאר יסוד פלוגתת עולא ורבא דלעולא יכול השומר להסתלק באמצע השמירה אלא שצריך להשיב הפקדון לבעליו, ובזה שמסרו לבן דעת הוי כעין השבה לבעלים, וממילא לא שייך טעם את מהימן לי, כי כיון שנסתלק משמירתו כבר אין חובת השבועה. ואולם רבא סובר דאינו יכול להסתלק משמירתו ורק שייך לומר שהעמיד אדם במקומו ועל כך שייך לטעון את מהימן לי וכו' ראה שם. ואפשר שזהו כוונת המאירי שהראשון מסתלק מהשמירה לגמרי ופטור לגמרי אפילו על גניבה ואבידה.

ומביאה הגמרא דעה חולקת בדין זה:

רבא אמר: שומר שמסר לשומר אחר שלא ברשות הבעלים, חייב הראשון אפילו באונסים. ולא מיבעיא, ולא רק שומר שכר שמסר את הפקדון לשומר חנם חייב באונסים, כי מסירתו נחשבת לפשיעה, דגרועי גרעיה לשמירתו, שהרי גרע מטיב שמירת הפקדון.  30  אלא, אפילו שומר חנם שמסר את הפקדון לשומר שכר, ובכך השביח את טיב השמירה, מכל מקום, חייב באונסים, שכן שומר הטוען טענת אונס, אינו נפטר כל זמן שלא נשבע שלא פשע בחפץ, וכאן, הרי השומר הראשון אינו יכול להשבע שלא היתה פשיעה בשמירת החפץ, כיון שהוא לא יכול לדעת זאת כי החפץ היה בידי השומר השני. ואין השומר הראשון יכול לומר למפקיד שיטול שבועה מהשומר השני שלא פשע בשמירתו, משום דאמר ליה, יכול המפקיד לומר לשומר הראשון: רק את מהימנת לי בשבועה, אתה בלבד נאמן עלי כאשר תשבע לי שלא פשעת בפקדון, ואולם האי, לא מהימן לי בשבועה. השומר האחר, אינו נאמן עלי בשבועתו. לכן השומר הראשון שלא היה עם החפץ, ולא יכול להשבע, אינו יכול להסתמך על שבועת השומר השני, ועליו לשלם.  31 

 30.  כך כתב הרמב"ם, וכן כתב המאירי דבגרועי גרעיה פשע בשמירתו "כל שגרע בשמירתו פושע הוא" ולפי זה אף אם יביא עדים שנאנסה יתחייב דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ואולם הגרע"א כתב לבאר בדרך חדשה, שזה ודאי, אם שומר שטוען נאנסה ורוצה שאיש אחר ישבע על כך שנאנסה, הרי אף אם הבעלים דרכם להפקיד אצל זה האחר, מכל מקום אין צריך לקבל שבועתו כאן דאינו בע"ד על שבועה זו ואין יכול לעשות שליח שישבע אחר בשבילו וזה פשוט, ואם כן י"ל דהיכא דגרועי גרעיה, גם אם השני הוא נאמן לא יועיל אם ישבע כי השומר חינם נשבע רק שלא פשע, ואילו השומר שכר צריך להשבע שהיה אונס, ואם השני ישבע שבועה זו, כיון שלא שייך לשבועה זו והוא כאדם אחר שנשבע ואין צריכים הבעלים לקבל שבועתו בזה. וראה עוד בגר"ח הלכות שכירות פ"ד הל"ד מה שמבאר בזה.   31.  ובטעם חיובו של הראשון, ראשונים רבים פירשו שהוא מדין "מתוך שאינו יכול להשבע משלם", ששבועת השני אינה כלום כי הבעלים טוענים שאינו נאמן לו [ראה בש"ך סימן ע"ב ס"א]. ואף שיש הפוסקים שבאופן שלא הוי ליה למידע לא אומרים מתוך, היינו רק במקום שאנוס הוא בזה שאינו יודע ואינו יכול להשבע, אבל כאן, שמחמת פשיעתו שמסרו לשני אינו יכול להשבע, בזה אמרינן "מתוך", וחייב [שער המשפט סימן רצ"א כ"ו]. ויש שכתבו שהחיוב של הראשון הוא מדין "אינו יודע אם פרעתיך", שאף ששומרים אינם מתחייבים אלא משעת האונס או הפשיעה ולא משעת משיכה, אך כיון שמסר לשומר אחר מתחילה הפשיעה משעה שמסר, ומאותה שעה מתחייב, וכיון שאינו יודע כיצד נאבד הפקדון הו"ל איני יודע אם פרעתיך [קצוה"ח סימן ש"מ ד, וראה שם מש"כ עוד בזה]. ויש שפירשו שאין זה מדין "מתוך" אלא שיש חיוב על השומר לברר מה נעשה בחפץ, וכל זמן שלא מברר ששמר כראוי חייב מטעם שומר, דזה הוי כפשיעה וכמו כל לא ידענא פשיעותא היא, הואיל שלא ידע מה נעשה בחפץ חייב לשלם [ראה אמרי בינה טו"נ סימן כ"ח וקה"י ב"מ סימן ל"ג], וראה עוד בנתה"מ [סימן רצא כח] מש"כ לבאר דהראשון חייב מדין מזיק.

ומימרא נוספת של עולא בשם רבי אלעזר:

ואמר עולא אמר רבי אלעזר: הלכתא, פסק הלכה כך הוא: גובין מן העבדים. בעל חוב הבא לפרוע חובו, גובה מהעבדים של הלוה.

אמר ליה רב נחמן לעולא: וכי אמר רבי אלעזר אפילו מיתמי!? האם אמר רבי אלעזר שגובין מן העבדים גם כשמת הלוה, ובאים לגבות מהנכסים שירשו היתומים. דהיינו, על אף שאין גובין מן המטלטלין שירשו היתומים אלא רק מקרקעות, האם עבדים דינם הוא כקרקעות ונגבים מן היתומים!?

והשיב עולא: לא. רבי אלעזר לא אמר שגובין מן העבדים גם באופן שהלוה מת וגובין מן היתומים, אלא אמר רק שגובים מיניה, מהלוה עצמו!

אך שואלת הגמרא:  32  אם מדובר בגביה מיניה, מן הלוה עצמו, מה חידוש יש בזה? הרי ממנו גובין אפילו מגלימא דעל כתפיה [מגלימה שעל כתפו],  33  כלומר, מכל דבר שניתן לגבות וגם ממטלטלין גובין, ואם כן, ודאי שיגבו גם מן העבדים, ומה בא רבי אלעזר להשמיענו? ומשיבה הגמרא: הכא, במאי עסקינן, רבי אלעזר מדבר באופן שעשאו אפותיקי. שקבע הלוה עם המלוה שגביית החוב תהא מעבד זה.  34  ובאופן כזה אלים שעבודו של העבד למלוה משאר נכסי הלוה. והשמיענו רבי אלעזר, שגם אם מכר הלוה את העבד, גובה אותו המלוה מן הלוקח, ולא כמו בשאר מטלטלין, שאף שעשאו אפותיקי, אם מכרו הלוה אין המלוה גובה הימנו.  35 

 32.  יתכן שהשואל היה רב נחמן, ועולא השיבו. ובגמרא בהמשך מתבאר שתלמידים ישבו לפני עולא, ויתכן שהם השואלים.   33.  צ"ב מה החידוש ב"גלימא דעל כתפיה" משאר מטלטלין, וראה בתוס' שכתבו בשם ר"ת שהכוונה לומר ש"אין מסדרים לבע"ח", ומביא בספר הישר ראיה לכך מדאמרינן "אפילו מגלימא דעל כתפיה", דדוקא קאמרי, אפילו אין לו אלא ההיא גלימא גובים אותה ממנו. ולהפוסקים שלהלכה מסדרין לבע"ח, יפרשו כתוס' הכא, שיש לו שתי גלימות, או שאם יש לו גלימא חשובה, אומרים לו: פשוט ומכור אותה, וקנה לך פחותה ממנה. וראה מגיד משנה הלכות מלוה פי"ח א שבא להשמיענו שגם אם נקנה לאחר שנשתעבד, גובין ממנו. ראה שם.   34.  "אפותיקי" מלשון "אפה תהא קאי" כלומר, מזה יהא פרעונך.   35.  הקשו המפרשים שלפי זה חוזר בו ממה שאמר שמדובר "מיניה", ובאמת בתשובות הרשב"א משמע שגורס "אלא קמ"ל עולא". והפנ"י מבאר, שבא לבאר את תירוצו הראשון, שעל אף שעשאו אפותיקי וגובה מלקוחות, קרו ליה "מיניה", לאפוקי מיתמי, ושייך לקרות את הגביה מהלקוחות כ"גביה מיניה", כיון שהלקוחות חוזרין עליו, מה שאין כן יתמי, לא שייך לקרותן "מיניה". והתוס' כתבו, שבאפותיקי גובה נמי מיתומים. ועוד כתבו לפרש, שעולא מפרש את דבריו כי מה שאמר "מיניה" הכוונה היא לאפותיקי, ונחשב ל"מיניה" כיון שבא מכח שעבודו של הלוה, ראה בחברותא עם ביאורי התוס', ובהערות שם. ובטעם הדבר שבאפותיקי גובים מעבדים מבואר בתוס' שהוא מפאת דיש לזה קול. והרשב"א כתב, שהוא מפאת דשעבוד של אפותיקי חזק [אלא שאם אין קול לא יגבה כדי שלא יפסיד את הלקוחות]. וראה בתומים סימן קי"ז ז מש"כ בזה.

וכפי הדין דאמר רבא.

דאמר רבא: מי שעשה עבדו אפותיקי, ומכרו, בעל חוב גובה הימנו. בעל חוב גובה את העבד מן הלוקח. אבל אם עשה את שורו אפותיקי, ואחר כך מכרו, אין בעל חוב גובה הימנו, מן הלוקח את השור.

מאי טעמא? מהו טעם החילוק בין אפותיקי של עבד לאפותיקי של שור?

הא, אית ליה קלא, לעבד יוצא קול אם נשתעבד באפותיקי, לכן מי שקנה את העבד ממנו למרות שידע שהעבד משועבד למלוה, הוא הפסיד לעצמו. ואולם הא, לית ליה קלא, על שור לא יוצא קול גם אם הוא משועבד באפותיקי ולא ידע הלוקח להזהר, לכן אין גובין מן הלקוחות.


דף יב - א

ועולא חוזר ומבאר אחרת את דברי רבי אלעזר:

לבתר דנפק, לאחר שיצא רב נחמן, אמר להו עולא ליושבים לפניו: אף שאמרתי תחילה שרבי אלעזר לא מדבר לענין גביה מיתומים, אין הדבר כן, אלא, הכי אמר רבי אלעזר: אפילו מיתמי גובים מן העבדים. גם כשמת הלוה, והניח עבדים בירושה ליתומים, וגם כשלא עשאו אפותיקי. כי רבי אלעזר סובר שעבדים דינם כקרקעות ולא כמטלטלין, ולכן, כשם שגובין מהקרקעות שהניח האבא הלוה ליתומיו, כך גובים מהם מהעבדים שהניח להם.

אמר רב נחמן, לאחר שנודעו לו דברי עולא: אשתמטין [נשמט, חמק ממני] עולא, כי ירא לומר בפני את מה שסבר כי עבדים דינם כדין קרקעות, שכן יודע עולא שדעתי היא שדין העבדים הוא כדין המטלטלין ולא כדין הקרקעות, וחשש שאקפחנו בקושיות והלכות, לכן שינה תחילה ופירש שלא גובים מיתומים.  1 

 1.  לרש"י גם כשעשאו אפותיקי. ולתוס' רק ללא אפותיקי.

ומביאה הגמרא שרב נחמן היה נוהג הלכה למעשה כשיטתו:

הוה עובדא [היה מעשה] בנהרדעא, שבא בעל חוב לגבות חובו מיתומים, ואגבו דייני דנהרדעא, הדיינים בנהרדעא פסקו שיגבה מהעבדים שירשו היתומים.  2  וכן הוה עובדא [היה מעשה] בפומבדיתא שבא בעל חוב לגבות חוב מיתומים, ואגביה רב חנא בר ביזנא, ופסק רב חנא שיגבה מהעבדים שירשו היתומים.

 2.  בפשטות אין הכוונה שהדיינים הם עצמם נטלו את העבדים ונתנום לבעל חוב, וראה ב"ברכת אברהם" מה שהעיר לפי זה.

אמר להו רב נחמן לאותם דיינים: זילו אהדורו! לכו ובטלו את פסק הדין שלכם, ויחזירו בעלי החוב את העבדים ליתומים.  3  ואי לא תעשו כן, מגבינן לכו לאפדנייכו [אגבה מן הארמון, מן הבית שלכם] כלומר, אגבה זאת מכם.  4 

 3.  בדיינים שפסקו שלא כהלכה, יש ש"טעו בדבר משנה", כלומר, שפסקו כנגד דין מפורש, בטעות כזאת חוזרים הדיינים ומבטלים את פסק הדין והבעל דין מחזיר את הדבר חזרה לשני. ויש ש"טעו בשיקול הדעת" כשאין הדבר מפורש, וכגון כשיש מחלוקת, אלא שדרך העולם לפסוק כשיטה אחת והבי"ד פסק בשיטה האחרת. בזה אין הדין בטל, שבעל הדין יכול לומר שכבר נפסק לזכותו ולא ישלם, אבל הדיינים צריכים לשלם לזה שהפסיד. רב נחמן סבר שפסק דין זה שעבדים כמקרקעי נחשב כ"טעו בדבר משנה" וכפי שמבואר בהמשך שמוכיח כן מברייתא, לכן אמר שיבטלו את הפסק ויחזירו את העבדים [על פי תוס'].   4.  ראה בחזון איש אה"ע סימן קל"ה מש"כ בזה שאמר להם שאף אם לדעתכם לא טעיתם אני יכול לחייב אותכם, כי לדעתי אתם מזיקים, ומשום דר"נ היה גדול מהם ונקיט רשותא מר"ג הם כפופים לדינו ראה שם.

אמר ליה רבא לרב נחמן: הא עולא, והא רבי אלעזר, הא דייני דנהרדעא, והא רב חנא בר ביזנא, הרי כל אלה סוברים שדין עבדים כדין קרקעות. ואם כן, מר, החולק וסובר שדינם כמטלטלין, כמאן סבירא ליה כדעת מי?  5 

 5.  אין הכוונה שהוא יחיד כנגד רבים, כי זו ודאי אינה שאלה, דמצינו כן פעמים רבות, אלא שאלת רבא היא למה חשב אותם ל"טועה בדבר משנה", הלא רבים סוברים כן, וודאי שאין זה דין פשוט ומפורש ואם טעו אין זה אלא רק "טעות בשיקול הדעת" [חזון איש סנהדרין סימן ט"ז סוף סק"י].

אמר ליה רב נחמן: אנא, מתניתא ידענא! אני יודע ברייתא, כלומר, שיטתי מפורשת היא בברייתא. דתני אבימי, אבימי שנה ברייתא האומרת כמה הלכות: א. פרוזבול  6  חל על הקרקע, תקנת "פרוזבול" שתיקן הלל כדי שלא תשמט שביעית אינה אלא אם יש ללוה קרקע  7 , ואינו חל על העבדים. אם אין ללוה קרקע אלא רק עבדים לא מועיל הפרוזבול.

 6.  "פרוזבול" מלשון "פרוס בולי ובוטי" [תקנה לעניים ולעשירים]. כשראה הלל הזקן שנמנעו מלהלוות זה את זה בהתקרב שנת השבע, מחשש שמא לא יפרענו עד שתשמטנו שביעית, ועברו על מה שכתוב בתורה "השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וגו"', עמד והתקין פרוזבול, דהיינו שמוסר המלוה את החובות שיש לו לבית דין, וזה גופו של פרוזבול: "מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינים שבמקום פלוני, שכל חוב שיש לי אצל פלוני שאגבנו כל זמן שארצה" [גיטין לו א]. ובביאור התקנה ראה רש"י גיטין לב ב, שלא נחשב שהוא הנוגש אלא הבית דין.   7.  בטעם הדבר יש שפירשו, כיון שיש ללוה קרקע נחשב החוב כגבוי ביד בית דין כשמוסרו להם המלוה לפי שבית דין יכולים לגבות את החוב מן הקרקע, ודומה למלוה על המשכון שאין השביעית משמטתו משום שנחשב כגבוי כבר, אבל מטלטלין אינם כגבויים עד שיגבם בפועל [כך פירשו הר"ש והרע"ב, וכך מפרש רש"י בסוגיין]. אמנם רש"י בגיטין לז א פירש שלא תקנו חכמים אלא בזמן שהחוב הוא כשאר רוב שטרי חוב שהן נגבין מן הקרקע דהוי מלתא דשכיחא כדאמרינן בכמה דוכתי דבמילתא דלא שכיחא לא עבוד רבנן תקנתא. וראה שם ברש"י ותוס' למה די בכך שיש לו קרקע כל שהיא.

ב. ומטלטלין נקנין עם הקרקע, אם מכר אדם ללוקח קרקע ומטלטלין, ועשה הקונה קנין המועיל בקרקע, נקנו לו בכך אף המטלטלין אגב הקרקע, בלא שיעשה מעשה קנין מיוחד נוסף.  8 

 8.  קנין זה נקרא "קנין אגב" שהמטלטלין נקנים לקונה אגב קניית השדה. ובביאור מהות הקנין ראה באבן האזל הל' מכירה פ"ג ה"א מש"כ בזה בביאור דעות הרמב"ם והראב"ד.

ואינן נקנין עם העבדים. אם מכר עבדים ומטלטלין, ועשה קנין המועיל בעבדים, לא נקנו לו המטלטלין יחד עם העבדים, עד שיעשה קנין גם במטלטלים. וכל עוד לא עשה בהם מעשה קנין, יכול המוכר לחזור בו ממכירת המטלטלין.

הרי מבואר בברייתא שאין דין העבדים כקרקעות, אלא כמטלטלין.  9 

 9.  בפשטות הראיה היא הן מהדין של פרוזבול שלא כותבים על עבדים והן מהדין השני לענין אגב. ואולם המהרשש"ך מבאר לפי התוס' [ד"ה פרוזבול] דאין הראיה מדין פרוזבול, כי יש לומר שנדרש דוקא דבר שלא מתכלה, והיינו קרקע, אבל עבד במציאות הוא דבר שמתכלה לכן לא עושים עליו פרוזבול. וממילא אין מזה כל כך ראיה אם דינו כקרקע או כמטלטלין [וראה בהערות שבחברותא על התוס']

והגמרא מנסה לומר שנחלקו תנאים בדין זה:

לימא כתנאי, נאמר שנידון זה אם עבדי כמקרקעי או כמטלטלין הוא מחלוקת תנאים. שהרי שנינו בברייתא: מכר לו עבדים וקרקעות; אם החזיק [עשה קנין] הקונה בעבדים, לא קנה על ידם את הקרקעות, ויכול המוכר לחזור בו ממכירת הקרקעות. וכן אם החזיק הלוקח [עשה קנין] בקרקעות, לא קנה את העבדים [והגמרא בהמשך תפרש את טעם הדבר].

ואם מכר לו קרקעות ומטלטלין: הרי אם החזיק [עשה קנין] בקרקע, קנה מטלטלין, נקנו לו אגב הקרקעות גם המטלטלין, ואין צורך בקנין נוסף. אבל אם עשה קנין במטלטלין, לא קנה אגב המטלטלין את הקרקע.

מכר לו עבדים ומטלטלין: אם החזיק בעבדים, לא קנה אגב העבדים את המטלטלין. וכן אם עשה קנין במטלטלין, לא קנה אגב המטלטלין את העבדים.

ונתבאר בסיפא של הברייתא הזאת שאם החזיק בעבדים, לא קנה אגב העבדים את המטלטלין, והתניא, ואילו בברייתא אחרת שנינו: מכר לו עבדים ומטלטלין, אם החזיק בעבדים קנה אגב העבדים גם את המטלטלין.  10 

 10.  הקשו המפרשים שהיה מספיק להביא את הברייתא השניה, כי בברייתא דאבימי כבר נתבאר שלא קנה מטלטלין. ותירץ המהדורא בתרא, משום שהגמרא רוצה להקשות בהמשך מדין אחר המוזכר בברייתא לכן הביאה גם את הברייתא הראשונה. וראה עוד בפנ"י.

מאי לאו, בהא קמיפלגי, האם לא נאמר שהברייתות נחלקו בדין זה:

דמר סבר, עבדים כמקרקעי דמי. התנא בברייתא הסוברת שקנה את המטלטלין, סובר שעבד דינו כקרקע, ולכן, אם החזיק בעבדים קנה בקנין אגב גם את המטלטלין, כי המטלטלין נקנין אגב קרקע.

ומר סבר, עבדים כמטלטלין דמי. ואילו התנא בברייתא הסוברת שלא קנה את המטלטלין סובר שעבדים אינם כקרקע אלא כמטלטלין, לכן אם החזיק בעבדים לא קנה מטלטלין, כי אין מטלטלין נקנין אגב מטלטלין.  11 

 11.  ולפי זה יקשה מדוע החשיבם רב נחמן כטועה בדבר משנה, דכיון דנחלקו בזה תנאים הוי רק כטועה בשיקול הדעת. וצריך לומר שרב נחמן באר כמו האיכא דאמרי בהמשך דכו"ע סוברים שעבדי כמטלטלין.

אך הגמרא דוחה, שהברייתות נחלקו בדין אחר:

אמר רב איקא בריה דרב אמי: לא נחלקו הברייתות בדין זה, אלא דכולי עלמא, שתי הברייתות סוברות  12  שעבדים כמקרקעי דמי.

 12.  אבל ברייתא דאבימי ודאי סוברת דעבדי כמטלטלי [עיין הערה 9].

ולפי זה, הדתניא, הברייתא השניה הסוברת שאם החזיק בעבדים קנה מטלטלין, אתי שפיר, מובנת היטב, כיון שעבדים דינם כקרקע, נקנו המטלטלין אגב העבדים.

והדתניא לא קנה, והברייתא הסוברת שבקניית העבדים לא נקנו המטלטלין, למרות שהעבדים הם כקרקעות, משום דבעינן קרקע דומיא ד"ערים מצורות ביהודה" דלא ניידי. ברייתא זו סוברת שקנין "אגב", שהמטלטלין נקנין אגב הקרקע, נאמר רק בקניית קרקעות שאינם ניידים, בדומה ל"ערים מצורות ביהודה" המוזכרות בפסוק שממנו למדנו דין קנין אגב [כפי שהגמרא ממשיכה מיד לבאר]. וכיון שעבדים הינם ניידים, למרות שדינם הוא כקרקע, אין להם דין קנין "אגב" שהמטלטלין יקנו אגב קניית העבדים.

ומביאה הגמרא מביאה את הלימוד מ"ערים מצורות" לקנין אגב:

דתנן, שנינו במשנה [קידושין כו א]: נכסים שאין להם אחריות [מטלטלין], נקנין עם נכסים שיש להם אחריות [קרקעות ובתים  13 ], בכסף בשטר ובחזקה. אם מוכר אדם קרקע ומטלטלין יחד, ועשה הלוקח קנין בקרקע, בכסף או בשטר או בחזקה,  14  נקנין לו גם המטלטלין אגב הקרקע, מבלי קנין נוסף.

 13.  היות והמלווים סומכים בעיקר על הקרקעות של הלוה כיון שהם קיימים לעולם, לכן נקראים הקרקעות "נכסים שיש להם אחריות" כיון שאחריות החובות מוטלות בדרך כלל עליהם [על פי רש"י שם]   14.  כדין קנית קרקע, בכסף, שנותן הלוקח כסף למוכר, או בשטר, שהמוכר כותב שטר לקונה ומוסר את השטר לידי הלוקח, או חזקה, שעושה הקונה מעשה בשדה המראה על בעלותו. והשמיטה המשנה קנין "חליפין" שמועיל אף הוא בקרקע, כי כוונתה להדגיש קנינים שתמיד מועילים רק לקרקע ולא למטלטלין, וכאן הם מועילים גם למטלטלים על ידי אגב. אבל קנין חליפין מועיל תמיד גם למטלטלין. [רע"א]

ושואלת הגמרא [שם בקידושין]: מנא הני מילי, מנין נלמדים דברים אלו?

ומשיבה הגמרא: אמר חזקיה, דאמר קרא [דברי הימים ב כא ג], "ויתן להם אביהם מתנות רבות לכסף ולזהב ולמגדנות, עם ערי מצורות ביהודה". מזה שאמר הכתוב שאביהם נתן את המתנות "עם" הערים, משמע שעל ידי קנין הערים זכו אגב קנית הערים בקניית המתנות.  15 

 15.  כך פירש שם הפנ"י, וראה שם בריטב"א למה אי אפשר לבאר שהוא מדין חצר. ומשמע מכאן דקנין אגב הוי מן התורה. ונחלקו בזה הראשונים. וראה בתוס' כאן שכתבו דהוי מדרבנן ופסוק זה אינו אלא אסמכתא לתקנת חכמים, וראה שם בהערות מש"כ בזה, וראה עוד ב"קהלת יעקב" תוספת דרבנן א' ל"ב שהאריך בענין זה.

וכיון שמכאן אנו למדים דין קנין אגב, סוברת הברייתא שמועיל הקנין רק בדומה לקניית "ערים מצורות" דהיינו קרקעות, שאינם ניידים.  16 

 16.  והקשה החת"ס הרי בעציץ נקוב, קונה נכסים אגב עציץ, על אף שהעציץ נייד? ותירץ, שיש לחלק בין ניידי על דעת עצמן, כעבדים, לזרעים שבעציץ נקוב, שהם לא ניידי מחמת עצמם, וכפי החילוק שהוזכר בתוס'.

ועתה הגמרא מביאה גירסא אחרת בתירוצו של רב איקא:

איכא דאמרי, יש אומרים, שכך אמר רב איקא בריה דרב אמי ליישב את סתירת הברייתות: דכולי עלמא, שתי הברייתות סוברות שעבדי כמטלטלין דמי. ולפי זה, הדתניא, הברייתא הראשונה הסוברת שאם החזיק בעבדים לא קנה מטלטלין, אתי שפיר מובנת היטב, כיון שעבדים דינם כמטלטלין, ואין מטלטלין נקנין אגב מטלטלין.

והדתניא קנה, והברייתא השניה הסוברת שבקניית העבדים נקנו המטלטלין, אין זה מדין קנין אגב, כי הרי עבדים כמטלטלין דמי, אלא שמדובר בעודן עליו, שהמטלטלין מונחים על העבד, ולכן בקניית העבד נעשה העבד כחצרו של הקונה, ונקנו גם המטלטלין מדין חצרו [רשותו] של אדם, שקונה לו.  17 

 17.  ויש לדון אם הכוונה היא שקונה את העבד והמטלטלין יחד, או שקודם קונה את העבד ואחר כך את המטלטלין, ולפי הש"ך קודם קונה את העבד. ולפי תירוץ זה לא נחלקו הברייתות אלא מדברות במציאות שונה, ולפי התרוץ הראשון נחלקו אם בעינן לקנין אגב קרקע דומיא דערים מצורות.

אך שואלת הגמרא על תירוץ זה:

וכי עודן עליו, מאי הוי? מה בכך שהמטלטלין מונחים על העבד, כדי שיקנה אותם מדין חצר, הרי חצר מהלכת היא, וחצר מהלכת לא קנה. שאין רשותו של אדם קונה לו מדין חצר אלא אם היתה הרשות עומדת במקומה,  18  ולא רשות מהלכת, ולכן אין העבד יכול לקנות עבורו מדין חצר.

 18.  המקור לקנין חצר הוא מהפסוק "אם המצא תמצא בידו הגנבה" ודרשו [ב"מ י א] היתור של "המצא תמצא" לרבות כל מקום שהוא רשותו של אדם. ובטעם שלא מועיל במהלכת, יש שביארו שבעינן דומיא ד"ידו" שהיא משתמרת לדעתו, וחצר מהלכת אינה משתמרת לדעתו שהרי היא עשויה להרחיק ממנו שלא ברצונו [כך ביארו אחרונים בדעת רש"י בב"מ]. ויש ראשונים שכתבו שאף אם תהיה משתמרת לדעתו לא מועיל, שכך היא גזירת הכתוב, שכל דבר נייד אינו קונה לו, כיון שאינו דומה לידו של אדם שמקומה קבוע בגופו של אדם [תוס' ב"מ ט ב] והקשו הראשונים, שפסול זה מובן רק לפי דעה אחת בב"מ י ב שחצר נתרבתה מדין "ידו", כלומר, שרשותו של אדם היא כידו, וכל שאינו דומה לידו לא נתרבה. אבל למסקנת הגמרא שם, חצרו של אדם נתרבתה מדין שלוחו, שנחשבת לשלוחו לזכות עבורו, ואם כן קשה, מדוע לא כי כשם ששלוחו מהלך, כך חצרו יכולה להלך. ותירצו, ששליח הולך לדעת המשלח כשהולך בשליחותו, אבל עבד מהלך שלא לדעת בעליו לכן הוי חצר מהלכת ולא קונה. [וראה עוד בגר"ח על הש"ס מש"כ בזה].

וכי תימא בעומד, שמא תאמר לתרץ שמדובר שהעבד עומד, ולכן אין זה כחצר מהלכת. והא אמר רבא: כל דבר שאילו יהא מהלך לא קנה לבעליו מדין חצר, הרי אף כשהוא עומד ויושב לא קנה לו. שהיות והוא יכול ללכת אם ירצה, אין זה דומה לחצר, ואינו קונה לבעליו מדין חצר.

ומתרצת הגמרא: והלכתא, הלכה זו [כלומר, תירוץ זה  19 ] שהעבד קנה את המטלטלין בעודן עליו, מדובר באופן שהעבד כפות [קשור ואינו יכול ללכת], שמעתה הריהו כשאר חצר העומדת במקומה.  20 

 19.  יש להעיר שבכל מקום נוקט בלשון "והלכתא בכפות", וראה בשיטמ"ק ב"מ ט ב שהעיר זאת, וראה עוד בכוס ישועות.   20.  התוס' פירשו שמדובר שהעבד הכפות גם ישן, דכפות מועיל שלא יהא חצר מהלכת, וישן מועיל שיחשב שמשתמר לדעתו. ואולם יש חולקים ראה מש"כ בהערות על התוס'. ויש ראשונים שכתבו שכפות היינו גם בידיו וגם ברגליו [ר"ח ורשב"א]. ובגליון תוס' לר"א מטוך הביא בשם מהר"ם מרוטנברג דהיכא דכפות ידיו ורגליו לא בעי ישן, דע"י שרגליו כפותין לא הוי חצר מהלכת, וע"י שידיו כפותות הוי משתמר לדעתו, ובשמעתין איירי בכפותין לגמרי, אבל כשידיו מותרות בעי ישן, וכן כתב רבנו ירוחם [נתיב י' ח"ג] "והוא שיהא העבד כפות, פירוש בידיו ורגליו או ישן וכפות ברגליו".

והגמרא מקשה סתירה אחרת בין ברייתות:

שנינו בברייתא הראשונה, החזיק בקרקעות לא קנה עבדים.

והתניא בברייתא אחרת: החזיק בקרקע קנה עבדים.

ומתרצת הגמרא: התם, בברייתא האומרת שבקניית הקרקע קנה את העבדים, מדובר בה בעבדים העומדין בתוכה [על גבי הקרקע], ובאופן כזה נקנים הם בקנין הקרקע מדין "אגב"  21 .

 21.  הגמרא בהמשך תקשה למה צריך שיעמדו בתוכו. וראה בתוס' למה אי אפשר לבאר מטעם חצר.

והגמרא מפרשת את המשך התירוץ, ושואלת עליו:

מכלל זה אתה למד, שבא לתרץ  22  דהאי לא קנה, שהברייתא האחרת, האומרת שהמחזיק בקרקע לא קנה עבדים, מדובר בה כשאין עומדים העבדים בתוכה.

 22.  התרצן העמיד רק את הברייתא האומרת קנה, לכן המשיכה הגמרא בלשון "מכלל", [ויתכן כי אפשר היה לומר שברייתא השניה חולקת גם כשעומדין בתוכה, ולכן נקט בלשון "מכלל"].

הניחא להך לישנא, תירוץ זה מובן רק לפי הלשון השני, דאמר רב איקא בריה דרב אמי שלפי כולם עבדי כמטלטלי דמי, וכיון שעבדים דינם כמטלטלין, היינו, דאי עומדין בתוכה, אין. אי לא, לא. שלפיו יתכן לחלק בין אם היו העבדים עומדים בתוך הקרקע, שהם נקנים בקנין אגב, ללא עומדים בה, שלא נקנים.  23 

 23.  הגמרא תשאל מיד מה החילוק בזה.

אלא להך לישנא, לפי הלשון הראשון בדברי רב איקא, דאמר עבדי כמקרקעי דמי, ששתי הברייתות סוברות שעבדים דינם כקרקע, יקשה: למה לי, למה יש צורך שיהיו עומדין בתוכה? הא אמר שמואל: אם מכר לו אדם עשר שדות בעשר מדינות שונות ונפרדות, כיון שהחזיק, שעשה הלוקח קנין חזקה באחת מהן, קנה את כולן. ואם כן, גם בעבדים, אם הם כקרקעות, הרי כיון שהחזיק בקרקע אחת, יקנה בכך גם את העבדים בכל מקום שהם, כמו שקונה את הקרקעות בעשר מדינות.

והגמרא משיבה: ולטעמיך, לדבריך, שהקשית למה קונה דוקא כשעומד בתוכה, הרי יש להקשות כן גם להך לישנא, ללשון השני של רב איקא, דאמר עבדי כמטלטלין דמי: למה לי עומד בתוכה,


דף יב - ב

הא קיימא לן דלא בעינן צבורין!? למה העבדים נקנים רק כשהם עומדים בתוך הקרקע, והרי בדין קנין "אגב" אנו נוקטים להלכה שלא צריך שהמטלטלין יעמדו על גבי הקרקע.

אלא מאי אית לך למימר, מה יש לך לומר ליישב, כי שאני מטלטלי דניידי ממטלטלי דלא ניידי, שיש לחלק בין מטלטלין ניידים, כעבדים, שלמרות שהם נחשבים כמטלטלין, הם נקנים אגב קרקע רק אם הם מונחים על הקרקע הנקנית, לבין מטלטלין שאינם ניידים, הנקנים אגב הקרקע גם כשאינם מונחים על הקרקע.  24  ומעתה, שבהכרח הוצרכת לחילוק זה, אם כן, אף ללשון הראשון של רב איקא הסובר שלפי כולם עבדי כמקרקעי, והוקשה לך מדוע החזיק בקרקע לא קנה עבדים אף שאינן עומדים בתוכה וכדין עשר שדות בעשר מדינות, הכי נמי, יש לתרץ כך גם כאן: שאני מקרקעי דניידי ממקרקעי דלא ניידי. יש לחלק בין קרקע ניידת לקרקע שאינה ניידת. עבדא, מקרקעי דניידי הוא, עבד קרקע נייד הוא [שאינו מחובר לקרקע עולם], ובזה אם החזיק בקרקע אחת לא נקנה העבד אלא אם כן עומד בתוכה.

 24.  בטעם החילוק פירשו אחרונים שקנין אגב הוא שהמטלטלין מתבטלין לקרקע [ראה לעיל הערה 8] ולכן במטלטלין דניידי לא אמרינן כן אלא אם עומדים בתוכה. ובתוס' חילקו בין בהמות לעבדים, שבהמות שאין להם דעת לא מיחשב לניידי, וביאר באגרות משה חו"מ ס' נ"ב שכיון שאין בהם דעת יכול האדון לצוברם ולכן ניתן להחשיבם עם הקרקע מה שאין כן בעבדים. וראה שם שמפרש טעם נוסף, שכל מטלטלין לא בעי צבורין לפי שסדנא דארעא חד הוא, וכפי שתאמר הגמרא בהמשך, ולכן די בכך שעומדים אפילו במקום אחר, ואולם זה בתנאי שעומדים שם מכח המוכר, אבל בעבדים שהם שם מחמת עצמם, לא הוי עמידתם כעומד בקרקע המוכר, ולכן בעי דוקא צבורים.

אבל התם, בדינו של שמואל, הקונה עשר שדות והחזיק באחת נקנו כולם אפילו בעשר מדינות שונות, כי סדנא דארעא חד הוא. גוף הקרקע של כל העולם, קרקע אחת גדולה היא, והמחזיק בקרקע אחת, הרי זה כמו שהחזיק בכולן.  25 

 25.  על פי רשב"ם [בב"ב סז א]. וראה שם במהדו"ב שנתקשה בדברי הרשב"ם שמבואר לא כן. ושמא יש לומר שזה ההבדל בין שאלת הגמרא לתירוץ. וראה עוד בתורת חיים שהוסיף לבאר, מדוע ללישנא שעבדי כמטלטלי לא פירשה הגמרא את טעם החילוק בין ניידי ללא ניידי, ורק ללישנא דעבדי כמקרקעי הגמרא מפרשת את הטעם. כי למאן דאמר כמטלטלין דמי וזה מדין אגב, מובן שיש לחלק בין נייד ללא נייד, כי בפסוק מוזכר כסף וזהב ומגדנות שאינם ניידי, אבל למאן דאמר כמקרקעי דמי, שאין זה מטעם אגב אלא דהוי כמחובר, הוצרך לפרש לחלק בין קרקעות שמחוברות לעבד נייד שאינו מחובר.

שנינו במשנה: נכסים שאין בהם מעילה. חיוב נזקין הוא רק כשהזיק נכסים שאין בהם דין מעילה.  26 

 26.  דין מעילה הוא במה שנהנה בשוה פרוטה מקדשי ה', בין קדשי מזבח ובין קדשי בדק הבית. וחייב להביא קרבן אשם איל ששוויו שני סלעים הנקרא "אשם מעילות", ומשלם את מה שנהנה בתוספת חומש.

ומדייקת הגמרא: רק מעילה הוא דלית בהו, הא מקדש, קדשי! מלשון המשנה "נכסים שאין בהם מעילה", משמע שלצורך חיוב בנזקין, העיקר הוא שלא יהיה בנכסים הניזקים דין מעילה, אך אם יהיו הנכסים נכסי הקדש שאין בהם מעילה, יהיה חייב על נזקם, כגון אם הזיק ממונו של אדם בהמת קרבן שהיא בגדר "קדשים קלים", שהוא קרבן הנאכל לבעליו, אך אין בו דין מעילה,  27  יהא חייב על נזקיה.

 27.  רק לאחר שנזרק דמם יש מעילה באימוריהם הקרבים על המזבח.

ודנה הגמרא: מאן תנא? מי הוא התנא של משנתנו, המחייב על נזקי שור של הקדש, ולא ממעטם מ"שור רעהו", ולא שור של הקדש [לעיל ו ב].  28  ומשיבה הגמרא: אמר רבי יוחנן: מדובר במשנה בקדשים קלים, ואליבא דרבי יוסי הגלילי, דאמר, קדשים קלים ממון בעלים הוא נחשב, ולא ממון גבוה, לפיכך המזיק קדשים קלים, חייב, כיון שהוא נחשב בכלל "שור רעהו".

 28.  כך משמע מרש"י ד"ה "ממון בעלים", וראה נמי בתוס' ובביאורים.

דתניא בברייתא: נאמר בפרשת "שבועת הפקדון"  29  [ויקרא ה כא] "ומעלה מעל בה'", בא הכתוב הזה ללמדנו לרבות קדשים קלים, שגם אם מפקיד אדם בהמה שהיא קדשים קלים אצל חברו, וכפר השומר ונשבע לשקר שלא הפקידו אצלו בהמה זו, וחזר והודה שנשבע לו לשקר, הרי הוא חייב בקרבן אשם וחומש כדין "שבועת הפקדון", מפני שקדשים קלים הן ממונו של האדם  30 , דברי רבי יוסי הגלילי. ושואלת הגמרא: והתנן, שנינו במשנה בקידושין: המקדש אשה בחלקו שנטל מבשר הקרבנות, בין אם קידש בקדשי קדשים, בין אם קידש בקדשים קלים,  31  אינה מקודשת, כי קדשים אינם ממונו של אדם, אלא ממון גבוה [ממון של הקב"ה, כביכול] שניתן לאדם רק רשות לאכלו. ונמצא שלא נתן לאשה ממון שתתקדש בו.

 29.  התובע מחברו ממון או פקדון שהוא חייב לו והכחיש הנתבע ונשבע לשקר על כך, ואחר כך הודה ששיקר בשבועה, חייב לשלם לתובע חומש, נוסף על ממון התביעה, ולהביא קרבן אשם. שבועה זו נקראת "שבועת הפקדון". ושם נאמר "נפש כי תחטא ומעלה מעל בה' וכחש בעמיתו בפקדון".   30.  בהמשך הפסוק נאמר "וכחש בעמיתו" מזה למדים שדין זה לא נאמר על תביעת חפצי הקדש אלא על שבועת ממונו של האדם, והקדש הרי ממון גבוה הוא. ואולם הפסוק "ומעלה מעל בה"' בא ללמדנו שיש אופן של שבועה על הקדש שיש בה דין שבועת הפקדון כי דורשים "ומעלה מעל בה' וכחש" שה'כחש' הולך גם לפניו שכיחש בה', וכן 'כיחש לעמיתו', והיינו הנשבע לשקר על פקדון קדשים קלים שאף שמוקדשים נחשבים הם לממון בעלים לדעת רבי יוסי הגלילי ולכן הנשבע לשקר גם "מעל בה"' וגם "כחש בעמיתו" [רש"י, וראה כן נמי ברש"י בבכורות נג ב] והנה בב"מ נז ב מבואר שאין נשבעין על ההקדשות דכתיב "רעהו" ולא של הקדש, ולהלן עו א דורשים זאת מ"גונב מבית האיש", וכתב רש"י בסוגיין דאע"ג דקדשי שמים אין נשבעין עליהן, בקדשים קלים נשבעים. ובחידושי ר' שמואל [סימן י"ד] ביאר לפי זה שכוונת רש"י לומר, שרבי יוסי הגלילי ורבנן נחלקו האם נשבעין על קדשים קלים, רבנן סוברים שלא נשבעים, וממילא לא יתכן בהסדין שבועת הפקדון [ואפילו אם יקפוץ מעצמו וישבע, כי לא נאמר הדין אלא במי שמחוייב שבועה], ורבי יוסי הגלילי חידש שנשבעין על קדשים קלים שהן ממון בעלים. ונתקשה לפי זה, למה לא פירש רש"י בפשיטות, שהנידון הוא רק אם יש חיוב על כפירת הפקדון כיון שלא קרינן ביה בעמיתו, וחידש רבי יוסי הגלילי דקדשים קלים נקרא בעמיתו, וכתב לפרש, כיון שיש לאדם זכות הקרבה, וזו זכות ממון, אם כן, שפיר זה נקרא "וכחש בעמיתו", ולכן הוצרך רש"י לומר שמכל מקום אין נשבעין על הקדשות, דהיינו כשהחפץ של הקדש, למרות שהתביעה וכפירת הממון היא של הדיוט. ראה שם.   31.  קדשי קדשים כגון חטאת ואשם וכו' הנאכלים בעזרה לכהנים, וקדשים קלים כשלמים ותודה וכו' שניתן חלק גם לבעלים ונאכלים בכל העיר.

ואם קדשים קלים נחשבים לממון בעלים, מדוע המקדש בקדשים קלים אינה מקודשת, לימא, האם נאמר, שמשנה זו היא דלא כשיטת רבי יוסי הגלילי!?  32 

 32.  ביאור שאלת הגמרא היא, שהיה אפשר לומר שדינו של רבי יוסי הגלילי הוא דין מיוחד לענין חיוב שבועה, שריבתה התורה דאף דאין נשבעין על הקדש, בקדשים קלים כיון שהבעלים זוכים באכילת הבשר לכן ריבתה תורה דשפיר מיקרי "בעמיתו", אבל שיהיה על קדשים קלים דין ממון בעלים עד שיחשב בכלל "שור רעהו" להיות חייב בנזיקין, זה נלמד מסוגיין, שממשנתינו למדנו שבקדשים קלים חייבים, וכיון שלא מצאנו תנא שיאמר שיש בהם גם דין של "עמיתו" אלא רבי יוסי הגלילי, אם כן ודאי משנתינו אליבא דרבי יוסי הגלילי, ודברי רבי יוסי הם לכל התורה שקדשים קלים הוי ממון רעהו ולא רק לענין שבועת הפקדון. ולכן ממשיכה הגמרא לשאול מהמשנה של המקדש בחלקו, כי אם נתברר שהוי ממון בעלים עד שנקרא רעהו, כך גם צריך להועיל לענין המקדש בחלקו שתהיה מקודשת. [על פי הרא"ש בשיטמ"ק, פנ"י, כפי שביאר זאת במנחת יהודה, וראה שם מנין למד רבי יוסי הגלילי עצמו שזה לכל התורה, מדאהדריה קרא "או עשק את עמיתו", אלמא בכה"ג מקרי עמיתו לחוד]. ואף שקדשים קלים הוי ממונו ויכול למוכרו כפי שמבואר בהמשך, מכל מקום, אינו אלא לענין אכילת הבשר, שיוכל הקונה לאוכלו לאחר שיקריבוהו, אבל לא שישחט הקרבן לשם הקונה אותו, כך סובר הקצוה"ח סימן ת"ו סק"ב. ועיי"ש שמביא מהפנ"י הסובר שאפילו נשחט הקרבן לשם הקונה אותו, וכך סובר גם ההפלאה כאן. וראה נמי בחזו"א סימן ג' ס"ק ט "ו.

ומשיבה הגמרא: אפילו תימא, אפשר לומר שמשנה זו כשיטת רבי יוסי הגלילי היא, כי, אימתי אמר רבי יוסי הגלילי שקדשים קלים הינם ממון בעלים? דוקא מחיים, בעוד בהמת הקרבן חיה.  33  אבל לאחר שחיטה, אפילו רבי יוסי הגלילי מודה שאף חלקי הבשר הניתנים לאכילה לבעלים או לכהנים אינם ממון בעלים,  34  דכי קא זכו, כאשר זוכים בחלקם מהקרבן, משלחן גבוה קא זכו. זוכים הם משלחנו של הקב"ה. כי כאשר נשחט הקרבן, נעשה כולו של גבוה, וכשהם נוטלים לאכול ממנו את חלקם, הרי הם כנוטלים מנה משולחנו של הקב"ה, כעבד הנוטל מנה מרבו, ואין זה ממון בעלים. ואם כן, אפשר שהמשנה עוסקת כשמקדש בחלקו לאחר שחיטת הקרבן, ובזה מודה רבי יוסי הגלילי שאין הבשר ממון בעלים.  35 

 33.  ברש"י כתב "מחיים שאחריות הוא עליו" והמפרשים נתקשו בהבנת דבריו, ראה בפנ"י ורש" ש 34.  כך סובר רש"י שגם על חלק הבעלים שמקבלים לאחר שחיטה נאמר שזכו משלחן גבוה. אולם התוס' סוברים שזה נאמר רק לגבי חלק הכהנים, כי לא זוכים בחלקם רק על ידי השחיטה, אבל חלקו של בעל הקרבן שהיה שלו גם לפני שחיטת הקרבן נחשב לעולם כממונו, וראה בתוס' רבנו פרץ, כאן וברשב"א וריטב"א בקידושין שם. ולפי דברי התוס' המקדש בחלקו היינו כהן המקדש בחלקו. [וראה בהערות על התוס' הערה 37]   35.  הקצוה"ח סימן ת"ו סק"א הקשה, אמאי מקרי כפירת ממון? אמנם מעילה אין מחיים, אבל הרי איסור הנאה יש, וכיון שלאחר שחיטה משלחן גבוה קא זכו, ורבי יוסי הגלילי אמר רק מחיים, ואז אסור בהנאה, אם כן, לאו כפירת ממון היא. וראה בחידושי הגרש"ש סימן ט"ז מה שכתב לתרץ ולחלק בין איסורי הנאה של כלאי הכרם לקדשים קלים.

אך מקשה הגמרא: ומחיים, מי אמר!? וכי דברי רבי יוסי הגלילי, שקדשים קלים הם ממון בעלים, נאמרו רק כשהם חיים, ולפי זה, רבנן, החולקים עליו, סוברים שאף מחיים הוי ממון גבוה?  36  והתנן שנינו במשנה במסכת מעשר שני [א ב]: בכור בהמה טהורה  37  מוכרין אותו הכהנים, כאשר הוא תם ללא מום, רק בעודו חי, וימתין הלוקח עד שיפול בו מום, ואז ישחטנו. [ולא שחוט], שאם שחטו את הבכור התם, לא ימכרוהו, כי הוא נאסר בהנאה.  38  ואם היה הבכור בעל מום, מוכרין אותו הכהנים בין כשהוא חי, ובין כשהוא שחוט.  39 

 36.  כי אם רבי יוסי הגלילי מדבר גם לאחר מיתה אפשר לומר שרבנן חולקים עליו בלאחר מיתה ומודים מחיים, אבל אם רבי יוסי מדבר רק מחיים, ודאי שרבנן נחלקו במחיים. פירוש זה שפירשנו בשאלת הגמרא הוא לפי דרכו של התפארת שמואל, המבאר כך לפי רש"י, וכן כל מה שביארנו בהמשך הסוגיא הוא לפי פירושו. ויש דרכים נוספות בביאור הסוגיא: הרשב"א מבאר, שקושיא זו דומה למה שביארנו בהערה 32, שהיה אפשר לומר שדברי רבי יוסי הגלילי נאמרו רק בשבועת הפקדון, ומקשה "ומחיים מי אמר" שנחשב לממונו לכל הדברים אף לנזיקין ולקידושין וכו'. ועל זה מוכיח המקשן מהא דתנן בכור וכו', שבדבר העומד ליקרב, אפילו מחיים אינו נקרא ממונו אלא ממון גבוה. ומה שאמר רבי יוסי הגלילי ממון בעלים הוא, היינו רק לענין שבועת הפקדון. וראה בפני יהושע מה שמבאר את הסוגיא והוא כעין דרך זו. והתוס' פירשו, ששאלת הגמרא היא על חלק השייך לכהנים, כחזה ושוק בשלמים, וכן בכור שהוא ממתנות כהונה האם נחשב מחיים לממון בעלים בראוי להקרבה. ועל זה מקשה, למה לא אמר רבינא שרב נחמן המעמיד בזה"ז סובר כרבנן, כי הרי לרבי יוסי הגלילי אף בזמן המקדש הוי ממון בעלים. והרשב"א והריטב"א [ראה שם בקידושין] פירשו דרך נוספת בסוגיין, ששאלת הגמרא "ומחיים מי אמר" היא דוקא על הראוי להקרבה, האם מחיים נחשב לממון בעלים. כי כיון שמחלק בין לאחר שחיטה למחיים, משמע שאף זה שלאחר שחיטה הוי ממון גבוה, מחיים הוי ממון בעלים, ועל זה מקשה מבכור, שרק בחו"ל הוי ממון בעלים, אבל הראוי להקרבה לא הוי ממון בעלים. והתוס' הביאו פירוש זה, אך הקשו עליו. וכל הדרכים שנאמרו בביאור הסוגיא הם מפאת שאי אפשר לפרש כפי הפשטות "ומחיים מי אמר" דהיינו שמחיים סובר רבי יוסי הגלילי דלאו ממון בעלים הוא, שהרי נתבאר בגמרא שלאחר שחיטה יש פחות סברא לומר שהוי ממון בעלים, ואם נאמר שגם מחיים לא הוי ממון בעלים כל שכן שגם לאחר שחיטה, וכיצד יתקיימו דברי רבי יוסי הגלילי שאמר "קדשים קלים ממון בעלים הם"? והקשו כן התוס'. ולפי הדרכים שפירשו הראשונים מתיישבת קושיא זו, כי לדרך שפירשנו, הכוונה היא להיפך, שרבי יוסי הגלילי סובר שגם לאחר מיתה הוי ממון בעלים, וכן לדרך הרשב"א מיושב, כי המקשן סבר שרבי יוסי הגלילי מדבר רק לענין שבועת הפקדון, וכן לפירושים האחרים מיושבת קושיית זו וכמבואר בתוס'.   37.  בכור בהמה טהורה הוא אחד מכ"ד מתנות כהונה הניתנים לכהנים בין שהוא תם ובין שהוא בעל מום. בכור תם מקריבים לקרבן, ובעל מום נשחט בכל מקום כחולין.   38.  יש שלא גורסים "ולא שחוט". והטעם כפי שכתבו התוס', שאין בזה חידוש שאסור למוכרו שחוט כי נאסר בהנאה. והתוס' גורסים כן, וביארו שעיקר חידוש המשנה שנמכר חי, דלא כמעשר בהמה שלא נמכר.   39.  רש"י פירש שמוכרים לכהן, והעירו המפרשים למה לא לישראל וראה בשיטמ"ק בשם הרא"ש ובמהרש"ל.

וכן מקדשין בו הכהנים את האשה, היות והבכור הוא ממונם של הכהנים.

ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: לא שנו, לא אמרה המשנה שבכור תם אפשר למוכרו כשהוא חי משום שהוא נחשב ממון בעלים, אלא בכור בזמן הזה, שאין בית המקדש קיים, דכיון דלא חזי להקרבה, אית להו לכהנים זכיה בגוויהו. היות ובזמן הזה הוא אינו ראוי להקרב על המזבח, לכן נחשב הוא ממון כהנים מחיים. אבל בזמן שבית המקדש קיים, דחזי, שאז בכור תם ראוי להקרבה, לא אמרינן דהוי ממון הכהנים שיוכלו למוכרו ולקדש בו אשה, אלא אז הוא ממון גבוה.  40 

 40.  וביסוד החילוק בין בכור בזמן הזה לזמן הבית, אף דמצד החפצא של הבכור אין שינוי ועומד הוא להקרבה לכשיבנה המקדש, ראה על כך בחידושי מרן רי"ז הלוי בהל' בכורות.

והגמרא לא סיימה עדיין את הקושיא, ומביאה מה שהקשו ותירצו על רב נחמן כהמשך לקושית הגמרא:

ואיתיביה  41  רבא לרב נחמן, על מה שאמר שבזמן שבית המקדש קיים אין הבכור ממון בעלים, מהברייתא ששנינו בה "ומעלה מעל בה' וכחש בעמיתו", בא הכתוב לרבות קדשים שהן ממונו דברי רבי יוסי הגלילי. וכיון שהפסוק מרבה קדשים קלים גם לענין קרבן אשם, ודאי שמדובר אף בזמן שבית המקדש קיים.  42  הרי לנו שגם בזמן שבית המקדש קיים קדשים קלים הם ממון בעלים. והרי הבכור הוא קדשים קלים, ומדוע הוא נחשב ממון גבוה?

 41.  הגר"א אומר שמכאן ועד "לישני הא רבי יוסי הגלילי הא רבנן" אינו מלשון הגמרא, אלא מנוסחת הגאונים.   42.  כך פירש רש"י, והתוס' פרשו שלקמן י"ג פירש בן עזאי שרבי יוסי מדבר בשלמים, והם שייכים רק בזמן שבית המקדש היה קיים, וממילא גם בבכור מדובר בזמן שבית המקדש קיים דומיא דשלמים.

ומשני רבינא [רבינא מתרץ את דברי רב נחמן], מה שאמר רבי יוסי הגלילי קדשים קלים ממון בעלים הם, מדובר אמנם גם בזמן שבית המקדש קיים, אך לא בבכור הראוי להקרבה, אלא בבכור הנולד בחוצה לארץ, ואליבא לפי שיטתו דרבי שמעון, דאמר במשנה בתמורה [כא א]: אם באו תמימים, יקרבו. אם הביאו בכור מחוץ לארץ [בזמן המקדש], והוא תמים ללא מום, יקריבוהו למזבח.  43 

 43.  במשנה שם לא מובא מיהו בעל ההלכה שאם באו יקרבו, ורבי שמעון הוא המבאר את טעם ההלכה, למה שאר קרבנות צריך להביא ובכור ומעשר אין צורך להביא מחו"ל לפי שיש להם תקנה במקומם, שיכולים להאכל במומם, וכיון שרבי שמעון הוא שאמר את הטעם, משמע שכל המשנה היא מדברי רבי שמעון. ואולם התוס' כתבו, שיותר נראה לגרוס כאן "ואליבא דרבי ישמעאל", לפי שבגמרא שם משמע שהוא בעל ההלכה.

ומשמע: אם "באו", כלומר בדיעבד, אין, אז יקרבו. אבל לכתחילה, לא צריך להביא את הבכורות מחוץ לארץ לארץ ישראל כדי להקריבם, אלא ירעו בשדות עד שיפול בהם מום, ויאכלו במומם. ולפי זה, אין הבכור בחוץ לארץ נחשב כמי שעומד להקרבה, ולכן הוי בכור זה ממונו של כהן.

ומה שאמר רבי יוסי הגלילי שקדשים קלים הם ממון בעלים, לא אמר זאת אלא באופן כזה שאינו ראוי להקרבה. אבל בשאר קדשים קלים הראויים להקרבה, מודה שהם ממון גבוה.

ועתה מביאה הגמרא את הקושיא:

ואם איתא, דכי אמר רבי יוסי הגלילי ממונו הוא מחיים, אם אכן רבי יוסי אומר שהן ממון בעלים רק מחיים, ולפי זה רבנן החולקים סוברים שאף מחיים הם ממון גבוה, אם כן, למה צריך רבינא לדחוק ולומר שרבי יוסי הגלילי מדבר רק בבכור בחוץ לארץ כדי שלא יקשה על רב נחמן,  לישני, שרבינא יתרץ בפשיטות:


דף יג - א

הא רבי יוסי הגלילי הא רבנן. כלומר, יכול היה לתרץ בפשיטות שרב נחמן סובר כרבנן, ולכן הוא מעמיד את המשנה בזמן הזה, שלא ראוי להקרבה. אבל בזמן שבית המקדש קיים, הוי ממון גבוה. ורבי יוסי הגלילי, לעולם הוא סובר שאפילו אם ראוי להקרבה הוי ממון בעלים.

ומתוך שלא תירץ כן, מוכח, שודאי מחלוקתם היא רק לאחר שחיטה. אבל מחיים, לפי כולם הוא נחשב לממון בעלים. ולפיכך היה צריך רבינא להעמיד שרק בכור בחוץ לארץ הוא ממון בעלים, כי אחרת לא יקשה לרב נחמן, בין מרבי יוסי ובין מרבנן, כי מחיים הם לא נחלקו.

ומתרצת הגמרא: אמר לך, התרצן, שחילק בין מחיים לאחר מיתה, והוקשה עליו מדברי רבינא, יכול לומר לך: מתנות כהונה קאמרת!? האם מדין בכור, שהוא אחד ממתנות כהונה, אתה מקשה? הרי זו אינה קושיה. כי שאני מתנות כהונה, דכי קא זכו, משלחן גבוה קא זכו!

בכור, שהוא אחד ממתנות כהונה, מודה בו רבי יוסי הגלילי שאף מחיים ממון גבוה הוא, וכל זכיית הכהנים היא רק משולחנו של הקב"ה. ולכן לא העמיד רבינא כרבנן, כיון שבבכור מודה רבי יוסי הגלילי לרבנן שאם הוא בכור הראוי להקרבה, הרי הוא ממון גבוה.  1  ורק בכור שאינו ראוי להקרבה, כמו בחוץ לארץ, או בזמן הזה, הוא ממון בעלים.  2  אבל לענין חלק הבעלים, וכמו בשלמים, סובר רבי יוסי הגלילי שיש חילוק בין מחיים, שהוא ממון בעלים, לבין אחר שחיטה, שאז הוא ממון גבוה. ולכן, המקדש בחלקו לאחר שחיטה אף בחלק הבעלים אינה מקודשת.

 1.  ומה שלא העמיד רבינא את דברי רבי יוסי בשלמים ולא היה צריך לדחוק שמדובר בזמן הזה, משום שבברייתא מוכח שהוא מדבר בבכור. רש"י 2.  ולא נתבאר לפי רש"י במה נחלקו חכמים. ובתוס' נתבאר שנחלקו גם בבכור בחו"ל שאינו ראוי להקרבה, דהוי ממון גבוה, ורק בבכור בעל מום לאחר שחיטה, שהותר לנכרי, הוי ממון הדיוט. פירשנו לשיטת רש"י לפי ביאור ה"תפארת שמ ואל". אולם התוס' גורסים בתירוץ הגמרא "אלא מתנות כהונה שאני". וכוונתם לומר, שהגמרא חוזרת בה מהתירוץ לעיל שיש חילוק בין מחיים לבין לאחר שחיטה, אלא מחלקת חילוק אחר, בין מתנות כהונה שראויים להקרבה [והם ממון גבוה בין מחיים ובין לאחר שחיטה, ורק אם לא ראוי להקרבה, כבכור בחו"ל ובזמה"ז, בזה נחלקו רבי יוסי הגלילי ורבנן, ולכן העמיד רבינא כרבי יוסי הגלילי], ובין חלק הבעלים, שזה אף לאחר שחיטה הוא ממון הדיוט. ואולם לרש"י נשאר החילוק בין מחיים לבין לאחר שחיטה. כי רש"י סובר שחלק הבעלים לאחר שחיטה הוא ממון גבוה. וראה לעיל יב ב הערה 36 שהבאנו דרך שמביא הרשב"א בביאור הסוגיא, שהקושיא היא האם דברי רבי יוסי הגלילי נאמרו רק לגבי שבועת הפקדון או דהוי כממונו לכל הדברים, ולפי זה הגמרא תירצה שאמנם הוי ממונו לכל הדברים, ושאני בכור, שהוא מתנות כהונה, ובזה מודה רבי יוסי הגלילי דהוי ממון גבוה. וכן לפי הפירוש שהבאנו בשם רשב"א וריטב"א מתרצת הגמרא שאמנם אף הראוי להקרבה הוי ממון בעלים, ורק בכור שהוא מתנות כהונה לא הוי ממון בעלים בראוי להקרבה.

ועתה הגמרא חוזרת לבאר את הברייתא המביאה את דברי רבי יוסי הגלילי:

גופא, גוף הברייתא המובאת לעיל: נאמר בפרשת שבועת הפקדון "ומעלה מעל בה' וכחש בעמיתו". בא הכתוב לרבות קדשים קלים, שחייב הכופר והנשבע לחברו לשקר עליהם "אשם מעילות", כדין שבועת הפקדון [שהיא שבועת הנפקד לבעל הפיקדון, שאם כפר הנפקד בפקדון, ונשבע לחברו שבועת שקר על כך, הרי הוא חייב קרבן אשם], מפני שקדשים קלים הן ממונו של בעל הקרבן, דברי רבי יוסי הגלילי.

בן עזאי אומר: מה שאמר רבי יוסי לרבות קדשים קלים, היינו לרבות את השלמים [והגמרא מיד תפרש מה הוא בא למעט].

אבא יוסי בן דוסתאי אומר:  3  לא אמר בן עזאי לרבות אלא בבכור בלבד, שאם אינו ראוי להקרבה [כגון בחוץ לארץ] הוי ממון בעלים.  4  ואם הכהן הפקידו, והנפקד כפר לכהן בשבועה, והודה, חייב באשם מעילות.

 3.  בן עזאי מפרש את דברי רבי יוסי הגלילי, אבל אבא יוסי בן דוסתאי בא לחלוק על מסדר הברייתא, ואמר שלא אמר בן עזאי שלמים אלא בכור.   4.  כך מפרש רש"י לפי מה שנתבאר בסוגיא הקודמת. ואולם יש ראשונים החולקים ומפרשים שמדובר אף בבכור בארץ ישראל וסוגיא זו חולקת על קודמתה. וראה לקמן הערה 8.

ומבארת הגמרא את הברייתא:

אמר מר: בן עזאי אומר "לרבות את השלמים" למעוטי מאי? מהם ה"קדשים קלים" שבן עזאי מתכוון למעט שהם אינם ממון בעלים?  5 

 5.  רבי יוסי הגלילי אמר לשון הכוללת כל קדשים קלים, ואם בן עזאי מפרש שהכוונה לשלמים, משמע שהוא בא למעט שלא כל הקדשים קלים הינם ממון בעלים. וראה ב"לחם אבירים" שהקשה שמא בא לרבות שלמים, ומתרץ. שאם כן היה לו לומר "אף השלמים".

אילימא למעוטי בכור, אם תאמר שבא הכתוב למעט את הבכור, לומר שהוא אינו ממון בעלים אלא ממון גבוה, יקשה: השתא, עתה, שאתה סובר ששלמים הוי ממון בעלים, האם ניתן לומר שבכור אינו ממון בעלים אלא ממון גבוה? והרי קל וחומר הוא לומר ההיפך:

ומה שלמים, שקדושתם היא יתירה, שהרי יש עליהם חומרות מיוחדות, שכן טעונים סמיכה [שיסמכו הבעלים ידיהם על ראש הקרבן בעזרה סמוך לשחיטה], וכן צריך להביא עמה מנחת נסכים  6 , וכן טעונין תנופת חזה ושוק,  7  ובכל זאת אמרת ממון בעלים הוא. אם כן, בכור, שאינו טעון לא סמיכה ולא נסכים ולא תנופה, מיבעיא!? וכי צריך אתה לומר שהוא ממון בעלים?  8  ואם כן, בודאי לא בא בן עזאי למעט את הבכור  9 , ומה הוא בא, אם כן, למעט?

 6.  למנחה: שלשה עשרונים סולת לפר, ושני עשרונים לאיל, ועשרון לכבש. ולנסכים: חצי ההין יין לפר, ושלישית ההין לאיל, ורביעית לכבש.   7.  תנופה הולכה והבאה והעלאה והורדה. מניח אימורים על פיסת היד של הבעלים, וחזה ושוק עליהם, וכהן מניח ידו תחת יד הבעלים, ומניף [ראה מנחות סא ב וסב א]   8.  יש שהקשו, הרי הגמרא בהמשך עושה ק"ו הפוך, מה בכור שקדוש מרחם וכו', ואם כן, איכא למיפרך כאן: מה לשלמים, שאינם קדושים מרחם. ומביא השיטמ"ק בשם הרא"ש שאין זה לימוד של ק"ו, אלא היות ובתורה נאמר סתם, יש לנו להעמיד במסתבר. והגמרא סוברת עתה ששלמים חשיבי טפי. ואילו רבינא בהמשך סבר שבכור חשוב יותר, כיון שקדושתו מרחם.   9.  כפי שנתבאר לפי רש"י, מדובר כאן בבכור בחו"ל. והקשה השיטמ"ק בשם הגליון דהיה לו לומר ומה שלמים שהם קדשים וחזי להקרבה אפ"ה הוי ממונו, בכור בחו"ל דלא חזי להקרבה מיבעיא. וכתב לתרץ ויש לומר דשקולין הם דבכור דקדושתו מרחם אף על גב דלא חזי להקרבה הרי הוא שקול כשלמים שראויים להקרבה ואין קדושתן מרחם. [וצ"ל דהוי יותר חשוב דאחרת אין זה ק"ו. וראה ברש"ש שהקשה גם קושיא זו ונשאר בקושיא]. עוד הקשו הראשונים למה לא אמרינן שבא למעט בכור בארץ ישראל. ויש שכתבו שמשמע שבא למעט שום דבר לגמרי, כמו מעשר. אבל בכור, אינו ממעט אלא בא"י בלבד. ראה בשיטמ"ק, וראה עוד במהר"ם ופני יהושע מה שכתב בזה. ויש ראשונים שכתבו מכח קושיות אלו שמדובר גם בבכור בארץ ישראל, וסוגיא זו חולקת, וכפי שהבאנו לעיל בהערה 3. וראה עוד בתוס' רבינו פרץ מה שכתב לפי הלשון השני בגמרא.

אלא, אמר רבי יוחנן: לא בא בן עזאי אלא למעוטי קרבן מעשר בהמה,  10  שהוא קדשים קלים ונאכל לבעלים כשלמים, ומכל מקום אינו נחשב ממון בעלים כשלמים.  11 

 10.  בכל שנה צריך אדם להעביר את בהמותיו הנולדות לו באותה שנה בפתח הדיר, זו אחר זו, ועשירי היוצא הרי הוא קדוש בקדושת קרבן מעשר, ודמו ואימוריו קרבים למזבח, והשאר נאכל לבעלים. [ראה פרק תשיעי בבכורות]   11.  שאע"פ שהוא קרבן שלמים כדאמרינן בפרק בתרא דבכורות [ס א] אפילו הכי לה הוי מחיים ממון בעלים כשלמים. רש"י ומה שנחלק אבא יוסי ראה לקמן בהערה 18.

ומוכיח רבי יוחנן כדבריו מברייתא:

כדתניא בברייתא: בפרשת בכור בהמה טהורה נאמר [במדבר יח]: "אך בכור שור או בכור כשב או בכור עז לא תפדה". ומשמע, שרק דין פדיון אין לו לבכור  12 , ואולם הוא נמכר תם, כשהוא חי, שהכהן אשר קיבלו יכול למוכרו לכהן אחר,  13  והלה יאכלנו בקדושתו  14  כשיפול בו מום.  15  ואם הבכור הוא בעל מום, הרי הוא נמכר בין בעודו חי ובין שחוט. ואולם, בפרשת מעשר בהמה נאמר [ויקרא כז לג] "והיה הוא ותמורתו יהיה קדש, לא יגאל".  16  ודרשו חכמים בגזירה שוה מפרשת "חרמים",  17  שנאמר בהם [שם כ"ח] "לא ימכר ולא יגאל", מה בחרמים, כשאמרה תורה "לא יגאל" אף איסור מכירה יש בהם, אף במעשר בהמה שאמרה תורה "לא יגאל" יש בו איסור מכירה. ולכן, המעשר אינו נמכר לא בעודו חי, ולא כשהוא שחוט. לא בעודו תם, ולא כשהוא בעל מום.

 12.  שהפדיון יכנס לקדושה והבכור יצא לחולין ויוכלו לנהוג בו הבעלים מנהג חולין.   13.  ראה לעיל יב ב הערה 39.   14.  שלא ישחטנו וימכרנו באטליז ולא ישקלנו בליטרא. רש"י 15.  רש"י הוסיף שאם זה בזמן הבית, יקריבנו הלוקח. והעירו המפרשים שזה סותר לסוגיא לעיל, שבבכור הראוי להקרבה אינו ממון בעלים, וגם הכהן שקיבלו מישראל אינו יכול למוכרו. רש"ש 16.  "לא יגאל" פירושו גם שלא יפדה על ידי הבעלים, אלא שהתורה כתבה דוקא בלשון זה שנלמד גזירה שוה מחרמים.   17.  ב"חרמי כהנים", שאדם מחרים דבר השייך לו, לכהנים, שאסור לו לפדותו או למוכרו לאחר, אלא צריך ליתנו לכהנים.

ומעתה, כיון שלמדנו שהמעשר אסור במכירה, הרי שהוא אינו ממון בעלים.  18  וזהו שמיעט בן עזאי שרק השלמים והבכור הם ממון בעלים, אבל מעשר בהמה הוי ממון גבוה.

 18.  יש להסתפק האם האיסור מכירה של מעשר הוא סימן שאינו ממון בעלים או שזה עצמו שאינו יכול למכור זהו עצמו הסיבה לומר שאינו נחשב ממון בעלים. והנה במאירי הביא שתי דעות האם כשהזיק מעשר יתחייב בתשלום נזיקין, וראה בסוכת דוד אות ד' שתלה את המחלוקת בשאלה זו. וראה שם בלשון המאירי דמשמע שזה עצמו שאין לו זכות למכור עושה שאינו נחשב ממונו.

ועתה הגמרא מביאה דעה אחרת, המייחסת את דברי רבי יוחנן על הסיפא:

רבינא מתני לה אסיפא, הוא היה שונה ומייחס את דברי רבי יוחנן לסיפא של הברייתא, ששנינו בה:

אבא יוסי בן דוסתאי אומר: "לא אמר בן עזאי אלא בבכור בלבד".

ומדייקת הגמרא: למעוטי מאי? מה הם הקדשים קלים שבא אבא יוסי למעט, שבן עזאי לא סבר שהם ממון בעלים?

אילימא, אם נאמר שבא למעוטי שלמים, שהם ממון גבוה, יקשה: השתא, עתה, שהוא סובר שבכור הוי ממון בעלים, האם ניתן לומר ששלמים אינם ממון בעלים אלא ממון גבוה!?

והרי הדברים קל וחומר: ומה בכור, שקדושתו יתירה, לפי שהוא קדוש כבר מרחם אמו, בכל זאת ממונו הוא, ולא ממון גבוה. שלמים, שמעיקרם חולין הם, ורק עתה הקדישם בעליהם, מיבעיא!? האם צריך לומר שהם ממון בעלים? ואם כן, ודאי איפוא, שלא בא אבא יוסי למעט את השלמים, ומה הוא בא למעט?

ועל כך אמר רבי יוחנן: לא בא אבא יוסי למעט את השלמים, אלא למעוטי קרבן מעשר בהמה, לומר, שהוא ממון גבוה.  19 

 19.  צריך ביאור, מה ההבדל, לפי זה, בין אבא יוסי לבן עזאי? וכן צריך ביאור אם יש נפקא מינה בין שתי הלשונות. וכתב בחידושי הראב"ד ששתי הלשונות בגמרא נחלקו. ללישנא קמא, דמתני לה ארישא, יש מחלוקת בין תנא קמא דבן עזאי ובין אבא יוסי בן דוסתאי לענין דינא, שלפי התנא קמא לא ממעט אלא מעשר, ולאבא יוסי ממעט גם שלמים. ולפי לישנא בתרא, דמתני לה אסיפא, הרי לפי כולם לא ממעט אלא מעשר בהמה, ואין ביניהם כלום לדינא. אלא, דלמר חמירי שלמים מבכור, ולמר חמיר ליה בכור משלמים. ומביא עוד, שיש המפרשים שמאן דמתני לה ארישא סובר שלפי תנא קמא דבן עזאי אינו ממעט אלא מעשר, ואבא יוסי סובר שרק בכור הוא ממונו אבל שלמים אינו ממונו, ומאן דמתני לה אסיפא סובר שתנא קמא דבן עזאי סובר שרק שלמים הוי ממונו אבל בכור אינו ממונו, ואבא יוסי סובר שרק מעשר לא הוי ממונו.

וכפי שהוא מוכיח מברייתא: כדתניא: בבכור נאמר "לא תפדה", ומשמע שרק פדיון אין לו, ואולם נמכר, אם הוא תם, כשהוא חי. ואם הוא בעל מום, הרי הוא נמכר בין חי ובין שחוט. ואולם במעשר נאמר "לא יגאל", ולמדים בגזירה שוה מחרמים שאינו נמכר לא חי ולא שחוט, לא תם ולא בעל מום. הרי משמע, שמעשר הוי ממון גבוה, ולכן אינו נמכר.

ומקשה הגמרא על רבינא, המעמיד את דברי רבי יוחנן על הסיפא:

והא "בבכור בלבד" קאמר, הרי אבא יוסי, שאמר לא אמר בן עזאי אלא בבכור, הוסיף את המילה "בלבד", דהיינו, רק בבכור, ולא דבר אחר. ואם כן, אי אפשר לומר שלדבריו גם שלמים הם בכלל ממון בעלים, ושהוא בא רק למעוטי מעשר בהמה. אלא ודאי, שלפי אבא יוסי, רק בכור בלבד הוי ממון בעלים.

ומסיקה הגמרא: קשיא! אכן קשה לדברי רבינא.

ועתה הגמרא חוזרת לדברי המשנה, שחיוב נזיקין הם ב"נכסים שאין בהם מעילה", שמשמע מזה, שאף המזיק קדשים חייב, אם אין בהם מעילה. ותחילה העמדנו זאת כרבי יוסי הגלילי בקדשים קלים. ואילו עתה מביאה הגמרא ביאור אחר בדברי המשנה:

רבא אמר: מאי, מהו הביאור של "נכסים שאין בהם מעילה"? - נכסים שאין בהם "דין" מעילה. כלומר, נכסים שאינם ממין הנכסים ששייכת בהם דין מעילה, דהיינו, נכסים שאין בהם שום קדושה לשמים, כי בקדשי שמים יתכן דין מעילה, כגון, בקדשי קדשים, או באימורים של קדשים קלים, לאחר זריקת הדם.  20 

 20.  מהר"ם שיף. ורש"י הביא רק לענין קדשי קדשים. וראה ברש"ש מה שכתב למה לא הביא גם בקדשים קלים.

ומאי נינהו, מה הם "הנכסים שאין בהם דין מעילה"? - נכסים דהדיוט.

ושואלת הגמרא: וליתני "נכסים דהדיוט"!? אם אין כוונת המשנה אלא לנכסי הדיוט בלבד, למה לא שנה התנא בפשטות: נכסי הדיוט!

והגמרא מסיקה: קשיא. אכן קשה לפירוש רבא.

עד עתה עסקנו בקדשים קלים שניזוקו, ועתה הגמרא מביאה דין קדשים קלים שהזיקו:

אמר רבי אבא: שלמים שהזיקו, גובה מבשרן, ואינו גובה מאימוריהן.

דהיינו, שור תם שהוקדש לשלמים, ונגח, גובה הניזק את חצי הנזק רק מבשר השור כדין שור תם המשלם מגופו, אך אינו גובה מהאימורין  21  של השלמים.  22 

 21.  "אימורים" הם חלקי הקרבן המוקטרים על המזבח, כמו שתי הכליות והחלב אשר עליהן וכו'. ובערוך ערך "מר" מבואר, שנקראים כך מלשון "מר" [אדון]. כלומר, המובחרים משאר האיברים. וברמב"ם בהקדמה לפירוש המשניות בסדר קדשים פירש מלשון "אמר", שאמור בתורה על חלקים הללו להקטירם.   22.  הר"ח כתב שהלכה זו נאמרה לשיטת רבי יוסי הגלילי, ובא רבי אבא לומר, שלא רק כשהוזקו חייבים, אלא אף הם שהזיקו חייבים הבעלים לשלם. ויש אחרונים שפירשו בדעת הרמב"ם, שדין זה הוא גם לדעת רבנן. כי לענין קדשים שהזיקו, די להקרא בעלים במה שהבהמה תחת ידו. ראה לקמן הערה 30. וראה בחזון איש סימן ג' ס"ק ט"ו שנתקשה לשיטת רש"י לעיל, שלאחר שחיטה אף חלק הבעלים הוא ממון גבוה, אם כן קשה, איך גובה הניזק מן הבשר, שהוא ממון גבוה? ומפרש, שאף לאחר שחיטה אין הבשר ממון הבעלים, אלא יש להם רק זכות אכילה, בכל זאת, יכול הבעלים לשלם את הנזק [מחיים] עם זכות האכילה שיש לו לאחר שחיטה.

ושואלת הגמרא: פשיטא! הרי פשוט הוא שאי אפשר לגבות מהאימורים, כי אימורין, לגבוה סלקי! הרי הם עולים להקרבה לגבוה על גבי המזבח, וממון גבוה הם,  23  שאין גובין מהם, וכמו שור הקדש שנגח שור הדיוט, שפטור. ומה בא רבי אבא להשמיענו בזה?

 23.  כתב הים של שלמה, כיון שיש בהם דין מעילה הם שייכים לגבוה, והוו נכסי הקדש, והקדש שהזיק פטור, משום דכתיב "רעהו". ומשמע, שאף מחיים נחשב כבר לממון גבוה. וכך מדייקים האחרונים מלשון הר"ח. ראה באחיעזר ח"ג סימן ס"ב. וראה בהערה הבאה שהבאנו מהגרש"ש שמדייק כן ברמב"ם וכן במנ"ח מצוה נ"א. ואולם, אפשר לומר שלא הוי ממון בעלים מחיים, ו"סלקי לגבוה" היינו, הרי אי אפשר לגבות ממנו כי צריך להקריבו. וראה בהערה הבאה בשם המאירי ורש"י.

ומתרצת הגמרא: לא צריכא, לא הוצרך רבי אבא אלא להשמיענו, לגובה, שאינו גובה מבשרן כנגד החלק של האימורים. כגון שור תם שוה מאתיים שנגח שור שוה מאתיים, שבהדיוט הדין הוא שהניזק גובה חצי נזק, דהיינו מאה זוז ["מנה"], שהוא חצי השור, מגופו של המזיק, ואילו כאן לא יגבה הניזק אלא חצי מדמי בשרו של השור, למרות שאין בחצי בשרו שיווי של מנה שלם. ודמי חצי האימורין לא ישתלמו מדמי החצי השני של הבשר,  24  לפי שהאימורין, שהם חלק מגוף השור, גם הם נחשבים כמי שהשתתפו בעשיית הנזק, וצריך לגבות גם מהם את החלק היחסי של הנזק, וכיון שמהם אי אפשר לגבות, יפסיד הניזק את החלק היחסי שבאימורין.  25 

 24.  כך פירש רש"י וכן היא שיטת הרמב"ם. ורבינו פרץ כתב על זה: קצת קשה, אמאי אינו מפסיד רק חצי שוה האימורין? והלא ראוי להפסיד כל מה שהזיקו האימורין, והם הזיקו הרבה יותר משווים. אלא כך יש לפרש, אם חצי הנזק עולה מאה דינרין, מפסיד ממנו מה שעולה היזק האימורין, ושמא הוא חצי הנזק, לפי שחיות הבהמה תלוי בהן, ולא יטילו על הבשר רק תשלום חצי הנזק מחיוב הנק של הבשר, דהיינו רביע הנזק. ושמא רש"י סובר שהיזק האמורין אינו עולה רק מעט, שהאימורין הן דבר מועט לגבי הבשר, ואם כן שור שהזיק שור כיוצא בו, כל אחד מאיבריו עושה היזק בשוויו, לא פחות ולא יותר, ולכן אינו מפסיד "אלא חצי שוה האימורין". ויש לומר בכוונת הרבינו פרץ, כיון שחיות הבהמה תלויה גם באימורין, ולולי האימורין לא היה יכול לקרות הנזק, לכן חשיב ש"הוכשר הנזק" על ידי הבשר והאימורין בשוה, ולכל אחד חלק שוה בנזק, הלכך מפסיד הניזק רביע הנזק. וכדעת רבינו פרץ נראה גם דעת הרא"ה והרמ"ה מסרקסטה בשיטמ"ק ריש פ"ה. ובביאור מחלוקתם נראה, שרבינו פרץ סובר שהבשר והאימורים נחשבים כשני מזיקים השותפים בעשיית הנזק [וראה לקמן בשם התוס']. ואולם רש"י סובר שאינם כשני מזיקים, אלא כמזיק אחד שיש לו שני בעלים, ולכן אזלינן בתר שווים, שלפי שווים יש להם דין נפרד. אילת השחר. וראה עוד בחידושי ר' שמואל מה שכתב לבאר. ובעיקר הדין הקשו אחרונים [ראה באחיעזר ח"ג סימן ס"ב] מדוע מפסיד כנגד האימורים משום שהם עולים לגבוה, ומה זה שונה מדין פרה שהזיקה, שגובה מולדה גם את חלק אמה, ולא אמרינן שכל חלק מהגוף משלם רק את חלקו שבנזק, אלא כיון שהכל גוף אחד הוא, יכול הניזק לגבות מחלק אחד בשביל כל הגוף. ואם כן, מה איכפת לן שהאימורין לגבוה סלקי ואי אפשר לגבות מהם, מכל מקום, יגבה מהבשר גם את חלקם, שהרי הכל גוף אחד הוא. וכתב בחידושי ר' שמואל [סימן יד] שמשמעות "אימורים לגבוה סלקי" היא, שיש פטור בנגיחה כפי חלק האימורין, ולא רק שאי אפשר לגבות מהן. ולכן אינו גובה מבשרן כנגד האימורין, כי כלל לא חל חיוב ביחס החלקי של האימורים. וכן מדוייק לשון הרמב"ם [פ"ח נזקי ממון ה"ב שכתב: ואינו גובה מן הבשר כנגד אימוריהן, שאימורין של קק"ל מועלין בהן". והיינו, שהאימורין הם בכלל נכסים שיש בהם מעילה, שנתמעטו מחיוב משום דלא הוו "שור רעהו". והיינו, שהדבר תלוי בביאור החסרון באימורין, ואם הם ממון בעלים מחיים, וכפי שכתבנו בהערה קודמת. וראה שם באחיעזר מה שמביא בשם הגר"ח וראה עוד בחידושי הגרנ"ט. ולדעת המהרש"ל ודעימיה הסוברים שהוי ממון גבוה, הפטור הזה שייך גם במועד, שהחלק היחסי שהאימורין הזיקו בנגיחה אינו מחייב כלל את הבעלים, כי הקדש פטור משום "רעהו". אמנם במאירי כתב, שבמועד משלם נזק שלם, ומשמע שהוא סובר שמחיים הוי ממון בעלים. וכך יש מדייקים מרש"י שכתב "דנזק שור תם משתלם מגופו", ומשמע שדוקא בתם נאמר הדין הזה, לפי שאי אפשר לקחת את האימורין כי צריכים להקריבן. אבל מועד, שמשלם מן העליה, ישלם בעל השור גם כנגד החלק שהאימורין הזיקו, כי אינם ממון גבוה. וכ"כ החזו"א [סימן ה' סקיג], דכיון שאין מעילה עד לאחר זריקה, הוו האימורים ממונו בשעת נגיחה, ואזלינן בתר שעת נגיחה.   25.  בסוגיא להלן יבואר חיוב התשלום במידה והשתתפו בעשיית הנזק שני גורמים, האם כל אחד אחראי לכל הנזק, או שמא כל אחד ואחד אחראי רק על חלקו היחסי בנזק. לשור המזיק אנו מתייחסים כאילו כל גופו השתתף בעשיית הנזק, ולכן, אם בהמת שלמים הזיקה שור של ישראל, נחשב הדבר שגם החלק שיש לישראל בבהמה וגם החלק המיועד לגבוה השתתפו בעשיית הנזק. ואין החלק של הישראל משלם עבור החלק של המיועד לגבוה. אלא שמתוס' משמע שמתייחסים אל שור השלמים כאילו יש כאן שני מזיקים נפרדים, עד ששייך לדון אם נחשב שכל אחד עשה את כל הנזק, וכמו שדנו לגבי שור ובור. ואולם, היה אפשר לומר שכאן ודאי מזיק אחד הוא, אלא שרק לענין תשלום הם בעלים נפרדים [ראה לעיל הערה 24].

ודנה הגמרא: אליבא דמאן, לדעת איזו שיטה אמר רבי אבא חידוש זה? שהרי בברייתא [לקמן נג א] נחלקו חכמים ורבי נתן בדינו של שור שדחף שור של אדם אחר לבור, ומת השור בבור, מי חייב בתשלומי הנזק? לדעת חכמים, אם השור הדוחף היה שור המועד, משלם בעל השור נזק שלם. ואם השור הדוחף היה תם, משלם חצי נזק. ובעל הבור תמיד פטור. ואילו לדעת רבי נתן, אם השור הדוחף היה מועד, משלם בעל השור חצי נזק, ובעל הבור את חצי הנזק השני. ואם היה השור תם, משלם בעל השור רביע הנזק, ובעל הבור את שלשת החלקים הנותרים.

לדעת חכמים, הסוברים שבמקרה שכזה שור תם משלם רק חצי נזק ובעל הבור פטור, מוכח שהם סוברים כי כאשר יש שני גורמים לעשיית הנזק ואין אפשרות לגבות מהאחד, לא מטילים את כל התשלום על הגורם השני.  26  ואילו רבי נתן חולק, וסובר שמטילים את היתר על הגורם השני. ולפיכך, לדעתו, בעל הבור ישלם את הנותר בתשלום הנזק.

 26.  בדעת חכמים מבואר רק שבעל השור חייב ובעל הבור פטור, וכך פירש רש"י לקמן לדעת חכמים, וכך מביאים התוס' בשם רש"י. ואולם רש"י שלפנינו פירש אחרת, וראה במהר"ם שאין זה מרש"י וכן כתב הפנ"י. וראה בחי' ר' אריה לייב סימן סד מה שכתב בדעת רש"י שלפנינו. וברש"י לקמן משמע שחכמים סוברים שבעל השור עשה את הנזק ולכן חייב במועד על הכל ובתם חצי נזק, והקשו התוס' לפי זה, מה דמיון לשלמים, כי הרי האימורין ודאי השתתפו בעשיית הנזק. והתוס' פירשו, שלחכמים, במועד משלם בעל השור חצי נזק, ובתם רק רביע נזק. ובעל הבור פטור לגמרי שגזירת הכתוב שאין בור חייב אלא בנפל ממילא. והראיה היא מכך שאין בעל השור חייב לשלם גם את חלק הבור שנפטר מגזירת הכתוב, מוכח שכאשר שאין להשתלם מאחד אין משתלמים מן השני.

ולכן, דנה הגמרא לדעת מי אמר רבי אבא את חידושו:

אי אליבא דרבנן, אם לדעת חכמים, הרי פשיטא! פשוט הוא שכך הדין, כי הא אמרי רבנן: כי ליכא לאשתלומי מהאי, לא משתלמא מהאי! הרי רבנן סוברים שאם יש שני גורמים לנזק, ואי אפשר לגבות מאחד הגורמים, לא גובים את חלקו של הגורם האחד מן הגורם האחר. ולפיהם, בשלמים שהזיקו, כיון שהאמורין גם הם השתתפו בנזק, הרי פשוט הדבר שלא יגבו את תשלום דמי האימורין מן הבשר.  27 

 27.  לפי היש"ש המובא לעיל, מובן פשוט שקושית הגמרא היא שיש כאן שני שותפים, הבעלים וההקדש, וכיון שאין משתלם מהקדש, אינו יכול לגבות מהבעלים. ולפי דעת החזון איש [רש"י ומאירי], צריך להסביר, כיון שזה שור תם המשלם מגופו, כל חלק וחלק מתחייב לשלם כחלקו בנזק, ואם אי אפשר לגבות מחלק אחד אי אפשר לקחת מחלק האחר שהוא כשותף נפרד בהיזק. והקשה החזו"א לשיטתו דהוי ממון בעלים מחיים, דלדעת הרמב"ם [וכן נפסק בשו"ע סימן שצ"ט] שאם אבד חלק מהבהמה בתם משתלם מחלק האחר, הרי שאין כל חלק מתחייב לפי חלקו ואין זה כשני שותפים. ומתרץ החזו"א ששם מיירי שכל חלק נתחייב ואחר שיש חיוב על הבהמה בשווי חצי נזק אפשר כבר לגבותו מכל חלק וחלק, אבל כאן כיון שמעיקרא אינו עומד לתשלומין חשיב שלא נתחייב אלא כפי החלק הבשר. וראה עוד בחידושי ר' שמואל מה שכתב ליישב בשם הגרי"ז, וב"ברכת אברהם".

ואי אליבא דרבי נתן, הא אמר: כי ליכא לאשתלומי מהאי, משתלם מהאי! הרי הוא סובר כי כאשר לא ניתן לגבות מגורם אחד, גובים זאת מן השני, ואם כן, ודאי הוא שאם שלמים הזיקו, יגבה מן הבשר גם את חלק האימורין, ולא כפי שאמר רבי אבא!?

ומתרצת הגמרא שני תירוצים:

איבעית אימא, אם תרצה, אפשר לומר שדברי רבי אבא נאמרו לשיטת רבי נתן.

איבעית אימא, ואם תרצה, אפשר לומר שהם לשיטת רבנן.

והגמרא מפרשת דבריה: איבעית אימא דברי רבי אבא הם לשיטת רבנן. ומה שהקשינו, שלשיטתם פשוט הוא שכך הדין, יש לומר, שאין זה פשוט, כי מה שאמרו כן לענין בור ושור, הני מילי בתרי גופי, אמרו כן רק בשני גורמים כמו שור ובור, שהם שני גופים נפרדים ושונים, אבל בחד גופא, בגוף אחד, כבהמת שלמים, יש לומר שלא אמרו כן, אלא סוברים כי מצי אמר ליה, יכול הניזק לומר: מכל היכא דבעינן, משתלמנא! מכל חלק שארצה, אגבה. לכך השמיענו רבי אבא, שאף בבהמה, שהיא גוף אחד, סוברים חכמים שאם לא ניתן לגבות מחלק אחד, אין גובים אותו מהחלק האחר.  28 

 28.  בביאור החילוק בין שני גופים וגוף אחד, יש לומר בפשטות, לפי מה שכתבנו לעיל בהערה 24 בשם אילת השחר, לחלק בין האמור שם, שהם שני מזיקים, לכאן, שהוא מזיק אחד עם שני בעלים. ואפשר שזו היא כוונת החילוק בין שני גופים לגוף אחד. ואף לפי מה שכתבו התוס' שהם כשני מזיקים, מכל מקום, יש לומר שבא להשמיענו שלא נחלק ונאמר שהוא מזיק אחד. וראה עוד במלחמות וברז"ה לקמן שם [וראה בסוכת דוד אות יז מה שכתב בדבריהם].

איבעית אימא, דברי רבי אבא הם לשיטת רבי נתן, ומה שהקשינו שלשיטתו כאשר לא ניתן לגבות מגורם אחד גובים מן השני, יש לחלק ולומר, שדוקא התם, בשור ובור, הדין הוא כן, משום דאמר ליה בעל השור הניזק לבעל הבור: אנא, תוראי בבירך אשכחתיה, אני, את שורי מצאתי בבורך כשהוא הרוג, לפיכך עיקר הנזק נחשב עליך. לכן, מאי דלית לי לאשתלומי מהיאך, מה שאיני יכול לגבות מבעל השור הדוחף, משתלימנא מינך! אני אגבה ממך.


דף יג - ב

אבל הכא, כאן בבהמת שלמים שהזיקה, מי מצי אמר "רק בשר אזיק, ואילו אימורין לא אזיק"!? וכי יכול הניזק לומר שרק הבשר הוא שהזיק ולא האימורים? כלומר, האם יתכן לייחס את הנזק יותר אל הבשר מאשר אל האימורין? וכיון שאין לייחס את הנזק לאימורים יותר מאשר אל הבשר, סובר רבי אבא שבזה מודה רבי נתן שלא משתלם מהבשר את מה שלא ניתן להשתלם מהאימורין.  29 

 29.  וביארו התוס' שסברא זו אפשר לאומרה גם אם נסבור שכל אחד עושה את כל הנזק, כי היות ונמצא השור הניזוק בבור, יש לניזק טענה יתרה על בעל הבור, ולכן יכול לגבות את היתרה ממנו. ועוד כתבו, שאפשר כי לפי תירוץ הזה סובר רבי נתן שכל אחד עושה רק מחצית הנזק [וכמבואר לקמן נג א], ובכל זאת, בבור, משום שגמר את ההיזק, דומה הוא כאילו עשאו כולו [כמבואר בתוס' לקמן שם]. וראה בהערות על התוס' מה שכתבנו. כל מה שביארנו במהלך הסוגיא הוא לפי הלשון הראשון ברש"י. ואילו בלשון השני פירש רש"י, שרבי אבא סובר שגובין מהבשר כנגד האימורין. וקושיית הגמרא היא להיפך, שלרבי נתן פשיטא, ולרבנן אין זה הדין. אך רש"י דוחה פירוש זה ראה שם.

ועתה הגמרא מביאה מימרא נוספת בדין קדשים שהזיקו:

אמר רבא, בהמה שהופרשה לקרבן תודה, שהזיקה בעודה תמה, גובה הניזק את תשלום נזקו רק מבשרה. ואם אין בשרה שוה כדי חצי הנזק, אינו גובה מלחמה, אין הניזק גובה אותו מארבעים הלחמים הבאים עם קרבן התודה.  30 

 30.  קרבן תודה הוא קרבן שלמים, שמביא אותו האדם כהודאה על ניסים שנעשו לו, כגון חולה, או יורדי הים וכולי. וחייב להביא עימה ארבעים לחמים [חלות, רקיקין, ורבוכה, שהם סוגי מצות, וכן לחם חמץ עשרה מכל מין] והתוס' כתבו, שאף על פי שלעיל פירש רבא את המשנה שהכוונה היא "נכסים שאין בהם דין מעילה", והיינו למעוטי אף קדשים קלים, ולא פירש את המשנה כרבי יוסי הגלילי, מכל מקום, מימרא זו אמר בשיטת רבי יוסי הגלילי. וראה בהערות על התוס' מה שכתבו האחרונים בדעת הרמב"ם, שדין זה מתפרש גם לדעת הרמב"ם. כי יש לחלק בין שלמים שהזיקו לשלמים שהוזקו. לפי שלענין מזיק, נחשב בעלים כל מי שבידו לשמור. ראה שם. ורבנו חננאל מביא את דברי רבא, שנסתפק מי מביא את הלחם, האם המתכפר או הניזק, ומסיק שהמתכפר מביא. ומביא עוד גירסא אחרת בשם אחד הגאונים: אמר רבא, תודה שהזיקה, לרבי יוסי הגלילי משתלם חצי נזק מבשרה, אבל לא מאימוריה. והניזק אוכל בשר, ומתכפר מביא לחמה, היינו קמייתא דרבא [כי גם לענין שלמים לעיל גורסים "רבא"]. סיפא איצטריכא ליה, מהו דתימא, לימא ליה מזיק: את אכלתא בישרא, אנא אייתי לחמא! ? קא משמע לן דאמר ליה הניזק: לחם, למאי אתי? לכפרה! אני, מי אית לי כפרה בגווה! ?

ותמהה הגמרא: זה שאין הניזק גובה לחם מלחמי התודה, הרי פשיטא הוא! שהרי הלחם לא השתתף בנגיחה, ואת הנזק שהזיק שור תם אין גובין אלא מגופו של המזיק, ומה איפוא בא רבא להשמיענו? משיבה הגמרא: סיפא איצטריך ליה, רבא השמיענו דין זה בגלל סיום דבריו, שאותם הוא בא להשמיענו,  31  שאמנם ניזק אוכל את בשר קרבן התודה לאחר הקרבת האימורין, כי יכול לגבותו מהבעלים בגלל הנזק, ואולם המתכפר, הבעלים שהפרישו את הקרבן, דהיינו המזיק, הוא המביא את הלחם [ארבעים לחמי התודה], למרות שהוא אינו אוכל את הבשר.  32 

 31.  בתשובות רב האי גאון הקשה על לשון הגמרא "סיפא איצטריכא ליה", היכי איתמר סיפא? אבל לגירסה שמביא רבנו חננאל [מובא בהערה קודמת] ניחא.   32.  ראה לעיל יב ב הערה 32 בשם הקצוה"ח שלא הוי ממון בעלים לענין שהקונה מתכפר. ומוכיח כן מהדין כאן, שאם כן, תודה שהזיקה, כיון שהוחלט השור לניזק, ישחט ויזרק על שם הניזק, ולא יעלו לבעלים לשם חובה, ויצטרך תודה אחרת, וממילא יביא לחמה, ומה מחדשת כאן הגמרא שהמתכפר מביא לחמה. ראה שם.

אך שואלת הגמרא: הא נמי, פשיטא! אף דין זה דבר פשוט הוא, שאין הניזק צריך להביא את לחמי התודה.

ומשיבה הגמרא: מהו דתימא, שמא תאמר, כיון דלחם הכשירא דזבח הוא, שהלחמים הם המכשירים את הקרבת התודה, לימא ליה, יכול המזיק לומר לניזק: את אכלת בשר, ואנא אייתי לחם?! וכי אתה תאכל את הבשר, ואני אצטרך להביא את הלחם?! כלומר, כיון שהלחמים מכשירים את הבאת הקרבן, הייתי אומר שעל הניזק, המקבל את הבשר לאכילה, להביא את הלחמים, לכן קא משמע לן רבא, דלחם חיובא דבעלים הוא. הבאת הלחם הוא חיוב המוטל על המביא את קרבן התודה, ולכן על המזיק להביאם.  33 

 33.  הקשה החזו"א [ג טו], הרי גם זה פשיטא הוא, כיון שאין הניזק גובה מחיים אלא רק את הבשר לאחר שחיטה, ולמה יש להזקיקו שיביא לחמה? וכתב, "ואפשר, דיש מקום לומר, שאין כאן גוף המזיק בעולם לגבות הימנו, שהרי בלא לחם אין לו תקנה, ואין המזיק שוה כלום. והלכך, אף אם מביא לחם ומקריבו, הוי פנים חדשות, ובשעת הנזק כבר נפטרו הבעלים, שהרי תם אינו משלם אלא מגופו, והרי אין כאן גוף, אלא שאפילו אם יהיה הדין כן, יש לו לניזק הזכות להביא לחם ולתקן שיהיה ראוי לגבות הימנו, ומשעה ראשונה יש כאן גוף לגבות כיון שביד הניזק לתקנו, ומכל מקום, בלא הבאת לחם, יש לומר שאין כאן מקום לגבות הימנו, ולזה קא משמע לן, כיון שהבעלים חייבים בלחמה, מקרי למפרע הבשר נכסי הבעלים לגבות הימנו. וראה עוד באבן האזל פ"ח מהלכות נזק"מ ה"ב.

שנינו במשנה: נכסים שהן של בני ברית. חיוב נזיקין הוא רק כשהזיק נכסים של ישראלים, שהם בני ברית.

ודנה הגמרא: למעוטי מאי, מה באה המשנה למעט? אי למעוטי דעובד כוכבים, אם נפרש שבאה למעט ולומר שדוקא המזיק נכסים של ישראלים חייב לשלם, אבל המזיק נכסי גוי פטור, יקשה: הא קתני לה לקמן, הרי דין זה שנוי הוא בפירוש במשנה לקמן [לז ב]: שור של ישראל שנגח שור של עובד כוכבים פטור.  34 

 34.  וראה לקמן לח א מנין לומדים זאת.

ומתרצת הגמרא: תנא, התנא במשנה שונה כאן דין זה רק ברמז, והדר מפרש, ואחר כך חוזר ומפרש את הדין במשנה לקמן.

שנינו במשנה: נכסים המיוחדין. חיוב נזיקין הוא בנכסים ה"מיוחדים" לאדם מסוים.

ודנה הגמרא: למעוטי מאי? מה באה המשנה למעט?

אמר רב יהודה: המשנה באה למעוטי אופן שבמקום הנזק היו כמה שוורים, ואין הניזק יודע איזה מהם הזיק את שורו. שאז, זה בעליו של שור אחד, אומר לבעל השור השני: שורך הוא זה שהזיק! ואתה החייב בתשלום הנזק. וזה בעל השור השני, אומר לבעליו של שור הראשון: לא שורי הזיק, אלא שורך הזיק!  35  וזו היא כוונת המשנה "נכסים מיוחדין", שיהיו השוורים המזיקים מיוחדין לאדם אחד, שלא יהיה ספק מי הוא המזיק המתחייב. אבל באופן מסופק כמו זה, שניהם פטורים.

 35.  הרשב"א העיר על לשון זו כי הרי אין הויכוח בין המזיקים אלא בינם לניזק.

אך תמהה הגמרא: הא הרי דין זה תני, שנוי הוא במפורש במשנה לקמן [לה ב], דתנן: היו שנים, שני שוורים של שני אנשים רודפין אחר שור של אדם אחד אחר, והוזק השור, ולא ידוע על ידי מי הוזק זה בעל שור אחד אומר לבעל השור השני: "שורך הזיק". וזה, בעל השור השני, אומר לראשון: לא כי, אלא "שורך הזיק" שניהם פטורים.

ומתרצת הגמרא כדלעיל:

תני, התנא במשנה שונה כאן דין זה רק ברמז, והדר מפרש. ואחר כך חוזר ומפרש את הדין במשנה לקמן.

ומביאה הגמרא דרך נוספת לביאור דברי המשנה:

במתניתא תנא, בברייתא  36  שנה התנא לפרש את מה שאמרה המשנה "נכסים מיוחדין", שהם נכסים שיש להם בעלים, פרט לנכסי הפקר.

 36.  תוספתא פ"א.

אך דנה הגמרא: היכי דמי, באיזה אופן מדובר בנכסי הפקר שהמשנה ממעטת אותם, האם כשהם היו המזיקים הפקר או הניזקים?

והגמרא מפרשת כי איך שנפרש, יקשה:

אילימא דנגח תורא דידן לתורא דהפקר, אם נאמר שהכוונה היא לשור של ישראל שנגח שור של הפקר, הרי תמוה: מאן תבע ליה!? וכי יש מי שיתבע את המזיק, עד שהמשנה צריכה להשמיענו שהוא פטור?! ואלא, אם נאמר שכוונת המשנה לפטור במקרה הפוך, דנגח תורא דהפקר לתורא דידן, שור של הפקר נגח שור של ישראל, אף זה תמוה, כי מי תובע ממנו לגבות מהשור? ליזיל, וליתיה! ילך הניזק, ויזכה בשור המזיק לעצמו, ואין מי שיעכב בעדו כי הרי השור הפקר.  37 

 37.  ראה בסוף ההערה הבאה בשם מרומי שדה שזהו מדין גביה.

ומשיבה הגמרא: אכן כוונת המשנה לפטור את השור המזיקו במקרה שנגח שור הפקר לשור של ישראל. ומה ששאלת, מדוע לא ילך הניזק ויזכה בו? יש ליישב, שמדובר בשקדם וזכה בו אחר.

דהיינו, לאחר ששור ההפקר נגח את שורו, זכה בו אדם אחר עוד לפני שהספיק הניזק לזכות בו. ומשמיעה המשנה כי למרות שבשור תם שהזיק יש זכות לניזק לגבות את נזקו מגופו של השור, בכל זאת, אם היה השור הנוגח הפקר בשעת הנגיחה, וזכה בו אדם אחר, אין הניזק יכול לגבות נזקו מגוף השור.  38 

 38.  ובתוס' רבנו פרץ הקשה לפי רבי עקיבא [לקמן לג א] הסובר יוחלט השור לניזק, איך יוכל אחר לזכות בו, והרי הוא כבר הוחלט לניזק משעת עשיית הנזק? ומתרץ, דלא זכי ליה רחמנא לניזק אלא בשור שיש לו בעלים בשעת הנזק, שבו דיבר הכתוב, דכתיב [שמות כא לה] "כי יגוף שור איש את שור רעהו". והרמב"ם הלכות נז"מ פ"ח ה"ד כתב דנפקא ליה מדכתיב "שור רעהו". וראה בשיטמ"ק שנלמד מהדין המוזכר לקמן, דבעינן שיהא בבעלים. ומתבאר, שלולי מיעוט התורה, היה גובה הניזק מהשור, למרות שלא היו לו בעלים בשעת הנגיחה. והיינו, שחל על השור עצמו דין גביה, ולא מחמת הבעלים. וכתב הגר"ח [בחי' על הש"ס] שגם לאחר גילוי התורה ששור הפקר פטור, נשאר כך גדר החיוב, שחל על השור עצמו דין גביה, ומה ששור הפקר פטור, גזירת הכתוב היא שהוא פטור. והיינו, שלא נתחדש בתורה שהחיוב הוא על הבעלים ולא חיובא דשור, אלא באמת הוא חיובא דשור, רק שיש גזירת הכתוב לפטור בהפקר. וכן הוכיח האור שמח פ"ב מגניבה ה"א. ובמרומי שדה כתב, שבית דין מגבין שור הפקר לניזק, ודוקא בדיעבד, אם קדם וזכה בו אחר, פטור. אבל על פי דין, לכתחילה, אסור לאדם אחר לזכות בו ולהפסיד את שעבודו של הניזק, לפי שהניזק זוכה בו בתורת תשלומין. וזהו שאמרו בגמרא "ליזול, ליתיה". [ובעיקר תירוץ הגמרא יש להעיר, שנכסים שאין בהם מעילה ונכסים של בני ברית מדובר בנזקין, ואילו נכסים מיוחדין מדובר במזיקין, וראה ברש"י וברע"ב המפרשים במשנה כפי ההוה אמינא, שמדובר בניזקין. וראה שם בתוי"ט.

ועוד דרך לביאור דברי המשנה:

רבינא אמר, "נכסים מיוחדין" שאמרה המשנה, בא למעוטי כשנגח השור, ואחר כך, לפני שהספיק הניזק להעמידו לדין, הקדיש הבעלים את השור.

וכן, אם נגח השור, ואחר כך הפקיר הבעלים את השור לפני שהעמידו הניזק לדין בשני האופנים האלה אין גובין מגוף השור.  39  ו"נכסים מיוחדים" שאמרה המשנה, פירושו, שיהיו מיוחדים לאדם אחד משעת הנגיחה ועד שעת העמדה בדין.  40 

 39.  הקשו האחרונים, באופן שהפקיר, נימא "ליזיל וליתיה". וכתב המהדו"ב כי צריך לומר שמדובר באופן שקדם וזכה בו אחר, והחידוש הוא שפטור למרות שהיה לו בעלים בשעת נגיחה. והתורת חיים כתב, שמדובר במועד, והשור המזיק אינו שוה כמו הניזק, ולכן אם יתפסו עדיין נשאר חוב לשלם, וקמ"ל שפטורים הבעלים, כיון שהפקירו אותו קודם העמדה בדין.   40.  נחלקו הראשונים בפטור זה של נגח ואח"כ הפקיר או הקדיש, באיזה שור מדובר? בשיטמ"ק מביא בשם המאירי ומהר"י כץ שהקשו לר"ע הסובר יוחלט השור ואינו יכול למוכרו, אם כן ה"ה לענין הפקר והקדש הוי מוחלט, ואין בידו להפקירו. ומתרצים, שרבינא איירי במועד [וראה לעיל בהערה 38 בשם רבנו פרץ שאין אומרים יוחלט השור אלא אם כן היו בעלים בשעת נגיחה. אבל בנגח ואח"כ הפקיר זה לא מתרץ] ואולם מהראב"ד [המובא בהערה 43] משמע שלמד שמדובר בתם, וכן כתב בשיטמ"ק בשם רבינו יונתן שמדובר בתם. וראה בחת"ס סימן קסה המבאר מדוע דין זה נאמר דוקא בתם. וראה עוד באבנ"מ סימן צג ס"ק כג. ומסתימת לשון הרמב"ם והשו"ע משמע שמדובר בין בתם ובין במועד. והאריך בזה באחיעזר אהע"ז סימן מא סק"ב. ומה שהקשו לפי ר"ע דיוחלט השור, מביא בשיטמ"ק בשם רבינו יונתן, לחלק בין הפקר למכר. שבמכר, אע"פ שנתן דמים, עדיין שם בעלים ראשונים עליו, והוי כאילו לא מכרו. אבל כשהפקיר, פקע שם בעליו ממנו, וכדי לחייב צריך שיהיו לו בעלים משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין [וראה בהערה 43]. וראה בלח"מ פ"ח מהלכות נזק"מ שאין נפקא מינה לדינא בין תירוצו של רבינא לתירוץ הקודם.

ומביאה הגמרא שדין זה מפורש גם בברייתא:

תניא נמי הכי, שנינו כך בברייתא: יתר על כן,  41  אמר רבי יהודה: אפילו נגח השור אדם והרגו, ואחר כך הקדיש בעל השור את שורו, וכן אם נגח השור והרג אדם, ואחר כך הפקיר בעליו את השור פטור השור ממיתה, לפי שנאמר לגבי שור שנגח אדם [שמות כא] "והועד בבעליו, והמית איש, השור יסקל וגם בעליו יומת". סמכה התורה "והמית איש, והשור יסקל" ל"בעליו יומת", ללמדנו, שאין החיוב אלא עד שתהא מיתה של הניזק, דהיינו "והמית איש", והעמדה בדין, דהיינו "השור יסקל", שוין כאחד,  42  בבעלות אחת,  43  שעל שניהם יחד נאמר "בעליו ".

 41.  דהיינו, לא רק אם היה השור הפקר בעת נגיחה, אלא אף אם הופקר רק אחר כך. מהדו" ב 42.  רש"י מביא לשון הפסוק כפי שהבאנו, ואפשר לפרש בכוונת רש"י שמוזכר בתחילה 'בעליו' וכן בסוף מוזכר 'בעליו', ומשמע מזה שיהא הכל באותם בעלים. ובסוכת דוד [אות מב] כתב שמרש"י משמע שהוא דורש מסיפא דקרא "וגם בעליו יומת". אבל התוס' כתבו ש"והועד בבעליו" מדבר כשבאים לייעד את השור, ולכן אין לפרש שלומדים ממילים אלו, אלא הלימוד הוא מסמיכות 'והשור יסקל' ל'הועד בבעליו'. וכן כתבו תוס' שאנץ ותוס' הרא "ש 43.  א. כך כתב רש"י כמה פעמים "שיהא לו בעל אחד", "שוין כאחד בבעל אחד", ולפי זה לא רק אם הפקיר והקדיש, אלא אף כשמכר לאחר, לכאורה, יהיה פטור. וראה ברשב"א שכתב, שאי אפשר לפרש דבעינן שיהא של איש אחד, דאם כן, אפילו נגח ומת ונפל קמי יורשין צריך להיות הדין שלא יהרג השור. לכן הוא מפרש, שכדי לחייב בתשלומי נזק של השור, צריך שיהיה השור ברשות בעלים שהם ברי חיוב תשלומים בנזקים, אפילו יהיו לו כמה בעלים ודלא כרש"י, הסובר שצריך בעלים אחד בלבד]. אבל כשהפקיר או הקדיש, אין השור ברשות בר חיובא. והאחרונים האריכו להקשות על שיטת רש"י הסובר שבעינן בעלים אחד, והביאו ראיות דלא כן [וראה באחיעזר ח"ג סימן מ"א שכתב ליישב שלפי רש"י אם ימכור, יתחייב מטעם "משתרשי ליה". ואולם החזון איש סימן ג' ס"ק ט"ז כתב בפשיטות שמה שכתב רש"י "בעל אחד" היינו בעלות ממין אחד, לאפוקי הקדש והפקר. וראה בשיעורי ר' שמואל שביאר סברת המחלוקת]. ב. הראשונים הקשו, היאך העמיד רבינא את המשנה כרבי יהודה, הרי ההלכה היא כרבנן החולקים עליו שם [לקמן מד ב]. ותירץ הרא"ש שרבנן נחלקו רק לענין שור שהמית אדם, אבל בשור שהמית שור מודים לרבי יהודה. אלא שעדיין הדברים צריכים ביאור, כי הפסוק שממנו לומד רבי יהודה "והועד בבעליו" מדבר בשור שהמית אדם. והקשה כן בתוי"ט. ותירץ, שהלימוד הוא ב"אם אינו ענין" ראה שם. והראב"ד תירץ, שאף על פי שלענין קטלא הלכה כרבנן, בכל זאת, לענין תשלומין הלכה כרבי יהודה, דכתיב "ומכרו את השור החי, וחצו את כספו", אלמא בדאית ליה בעלים בשעת תשלומין מיירי.

שואלת הגמרא: וגמר הדין לא בעינן!? וכי אין צורך שיהא השור גם בבעלות אחת עד שעת פסיקת הדין, ודי בבעלות אחת עד שעת ההעמדה בדין? והא, והרי מה שאמר הכתוב "השור יסקל", בגמר דין הוא דכתיב! שהרי זה ש"השור יסקל", זה לאחר פסיקת הדין, ואם כן, יש לומר שעד גמר הדין צריכה להיות בעלות אחת.  44 

 44.  בטור ושו"ע סימן ת"ו ס"ג פסקו שאם נגח שורו של אדם, והפקירו בעליו קודם שעמד בדין, וחזר וזכה בו, חייב. והיינו, שאין צורך שיהיו לו בעלים במשך כל הזמן מהמיתה ועד גמר דין, אלא רק שיהיו לו בעלים בשעת מיתה, ובשעת העמדה בדין, ובשעת גמר דין. והגר"א בביאורו שם הוכיח כן מלשון הגמרא, כי אם יסוד הדין הוא שצריך שיהיו לו בעלים מתחילה ועד סוף, לא היה לגמרא להזכיר כלל העמדה בדין, אלא רק ממיתה ועד גמר דין, ובהכרח שרק באלו שלשה זמנים יש צורך שיהא לו בעלים. ואולם ברש"י מבואר דבעינן שיהיו לו בעלים מתחילה ועד סוף. ואף לדעת השו"ע, אם הפקירו, ואחר זכה בו, פטור. וצריך ביאור מה נפקא מינה אם מכר לאחר, שאנו פוסקים דחייב [ודלא כרש"י], לבין חזר אחר וזכה, דפטור. וראה ב"אילת השחר" בענין זה.

אלא, אכן יש ללמוד שגם עד גמר הדין צריך להיות בעלות אחת על השור כדי לחייבו, ובאמת אימא, כך יש לומר ולשנות בברייתא: עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין שוין כאחד.  45 

 45.  והקשה הגר"ח מטלז, למה לא נילף מהשור יסקל שגם מעשה הסקילה צריכה להיות בבעלים. וראה בברכת אברהם מה שכתב ליישב.

שנינו במשנה: חוץ מרשות המיוחדת למזיק. שאם מעשה הנזק נעשה בתוך רשותו של בעל השור המזיק, פטור.

ומבארת הגמרא את טעם הדין, משום דאמר ליה המזיק לניזק: תורך ברשותי מאי בעי!? מה מעשה שורך בתוך רשותי. כלומר, המזיק אומר לניזק: אילו לא היה נכנס שורך לרשותי, הוא לא היה ניזוק.  46 

 46.  על פי לשון הרמב"ם [פ"א מהלכות נזקי ממון ה"ז]. ובברכת שמואל סימן טו מבאר שאין הפטור בזה רק מפאת שאין עליו חיוב שמירה בתוך חצרו, דלקמן כג ב מבואר שהיה סלקא דעתך לומר שאף אם שור הרג אדם ברשות המזיק יהא פטור מסקילה, וחיוב סקילה הרי הוא חיובא דשור, שהרי אף שור הפקר ההורג אדם חייב סקילה, וכן אף בשמר שמירה מעולה, ויצא השור והרג אדם, יסקל השור על אף שבעליו שמרו כראוי, ואם כן, מדוע יפטר ברשות המיוחדת למזיק? ומבאר, שהפטור הוא משום שנחשב הדבר שהניזק גרם לעצמו את הנזק, ובעל השור לא נחשב למזיק כלל [ואין זה כמו שן, שפטורה ברשות הרבים, כי התם הוי מזיק, אלא שפטרה אותו התורה מתשלום, אך כאן, שנכנס הניזק לרשות המזיק, אין הוא נחשב למזיק כלל].

שנינו במשנה: ובכל מקום, חוץ מרשות המיוחדת למזיק, ורשות הניזק והמזיק [חצר השותפים], כשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ.

והגמרא, בבואה לפרש את דברי המשנה "ורשות הניזק והמזיק" דהיינו חצר השותפים, מקדימה להביא את דעת האמוראים בדין חצר השותפים, וכיצד יתפרשו דברי המשנה לפי שיטתם: אמר רב חסדא אמר אבימי: חצר השותפין - חייב בה על השן ועל הרגל. אם בהמת אחד השותפין אכלה פירותיו של השותף השני המונחים בחצר, או דרסה על כליו שבתוך החצר המשותפת, חייב בעל הבהמה המזיקה בתשלומי הנזק, כי חצר השותפין אינה כרשות הרבים שפטורים בה על שן ורגל, אלא כיון שאין לבני רשות הרבים רשות לילך בה, אף היא נחשבת ל"שדה אחר", שחייבה בה התורה בשן ורגל.  47 

 47.  ראה רש"י לקמן [יד א ד"ה והפונדק]. וכל שכן שחייב בחצר השותפין על הקרן שאף ברשות הרבים חייב. רש"י. וראה הערה 51 באיזה חצר מדובר.

והגמרא מבארת לפי דבריו את דברי המשנה:  48 

 48.  על פי ה"פני יהושע". וראה עוד ב"לחם אבירים" מהדו"ב. ואולם בראב"ד לקמן יד א משמע שרב חסדא ורבי אלעזר נחלקו בפירוש המשנה, משמע שהם עצמם אמרו את הביאור במשנה.

והכי קאמר, ולפי זה, כך הם פירוש דברי המשנה: בעל הבהמה חייב על נזקיה בכל מקום, חוץ מרשות המיוחדת למזיק. דאם הזיקה בתוכה, פטור. ואולם, אם הזיקה ברשות משותפת של הניזק והמזיק, בזה, כשהזיק, חב המזיק  49  לשלם את תשלומי הנזק.  50 

 49.  כלומר, המילים "ורשות הניזק והמזיק" הם תחילת המשפט הבא, ולא הסיום של המשפט הקודם.   50.  והיינו אף בשן ורגל, דבקרן פשיטא, דאפילו ברשות הרבים חייב, וכל שכן הכא [רש"י]. אלא שיש להקשות, שמא מדובר בקרן, ובא להשמיענו שלא נחשב כרשות המזיק, שפטור. וכתב הפנ"י, שאף זה מילתא דפשיטא היא, כי היות ויש רשות לניזק להכניס את שורו, לא יתכן לומר "תורך ברשותי מאי בעי".

ומביאה הגמרא דעה אחרת בדין חצר השותפין:

ורבי אליעזר אמר: חצר השותפין פטור בה על השן ועל הרגל. כי היות ולניזק יש רשות בחצר, אין היא נחשבת ל"שדה אחר", והרי היא כרשות הרבים, שפטור בה על שן ורגל.  51 

 51.  התוס' ביארו שלמסקנת הגמרא נחלקו רב חסדא ורבי אלעזר רק בחצר משותפת שרשאים להשתמש בה רק לפירות ולא לשוורים. אבל בחצר שרשאים להשתמש גם לשוורים, לפי כולם פטור כי זה הוי כרשות הרבים. וכתבו התוס', שבתחילת הסוגיא אפשר לפרש שני דרכים, או כפי המסקנא, או שעתה סברנו שנחלקו בחצר המיוחדת גם לשוורים וגם לפירות. ורק למסקנא נתבאר אחרת. ובשני הדרכים הללו תלוי כיצד לגרוס בהמשך הסוגיא [יד א] ראה שם.

והגמרא מבארת לפיו את דברי המשנה:

והכי קאמר, כך הם פירוש דברי המשנה: בעל הבהמה חייב על נזקיה בכל מקום,  52  חוץ מרשות המיוחדת למזיק, וכן רשות הניזק והמזיק נמי, גם בה פטור.

 52.  יש להעיר מה הפירוש "ובכל מקום"? הרי ברשות הרבים פטור בשן ורגל, וחוץ מרשות הניזק אין עוד מקום ששן חייבת עליו. ובאמת בהרבה נוסחאות לא גורסים מילים אלו במשנה. ראה בשינויי נוסחאות.

עוד שנינו במשנה: וכשהזיק, חב המזיק לשלם תשלומי נזק.

ומבארת הגמרא: לאתויי, להביא ולרבות, את חיוב דין קרן, שור הנוגח בקרנו, שלא נכלל בין ארבע האבות שהוזכרו במשנה.

ודנה הגמרא: הניחא לשמואל, פירוש זה עולה יפה לשיטת שמואל, המפרש לעיל [ג ב, ד א] שארבעת הנזיקין שהוזכרו במשנה הם: רגל, בור, שן ואש, ולפי זה אכן לא הוזכר דין קרן במשנה, ולכן צריכה המשנה לרבות את הקרן.

אלא לרב, דאמר: תנא שור וכל מילי דשור, לשיטת רב המפרש ש"השור" האמור בין אבות הנזיקין הכוונה היא לכל האבות שיש בשור: קרן, שן ורגל, אם כן, קרן כבר נשנית במשנה, ולדבריו קשה, "כשהזיק חב המזיק", לאתויי מאי? מדוע הוסיפה ואמרה המשנה זאת, ומה הוא בא לרבות?

והגמרא מיישבת, בהביאה ברייתא המפרשת מה באה המשנה לרבות:

לאתוי, הא דתנו רבנן, לרבות את מה שפירשו חכמים בברייתא, וכך פירשו: מה ששנה התנא במשנה "כשהזיק חד המזיק", בא להביא [לרבות] את שומר חנם והשואל, נושא [שומר] שכר והשוכר שקבלו בהמה לשמירה, שאם הזיקה הבהמה ברשותן, תם משלם חצי נזק, ומועד משלם נזק שלם.  53  וכל זה, אם לא נעל השומר כראוי.

 53.  ופירשו התוס' שאין ברייתא זו קושיא לרב חסדא, שאמר כי "רשות הניזק והמזיק, ושהזיק חב המזיק" זה המשך אחד. כי לשיטתו היה די שתאמר המשנה "ורשות הניזק והמזיק חייב", ומה שהוסיפה המשנה, בא לרבות.

אבל, אם נעל כראוי בפני הבהמה, והגדר נפרצה בלילה מאליה, או שפרצוה לסטין, ויצאה הבהמה והזיקה, פטור. כיון ששמר כראוי הרי הוא אנוס.

והגמרא דנה עתה בביאור דברי הברייתא:

אמר מר בברייתא: "כשהזיק חב המזיק", להביא שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר.

היכי דמי? באיזה אופן מדובר, מי הזיק את מי?

אילימא דאזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל  54  אם תאמר שמדובר באופן ששורו של המשאיל, השאול בידי השואל, הזיק את שורו של השואל, ועל זה נאמר "תם משלם חצי נזק", שהמשאיל חייב לשלם לשואל על הנזק, יקשה: לימא ליה, הרי יכול המשאיל לומר לשואל: אילו אזיק בעלמא, אילו שורי היה מזיק שור של אדם אחד מהעולם, הלא בעית לשלומי את, הרי אתה היית צריך לשלם לו, כיון ששמירתו מוטלת עליך, ואם כן, השתא, דאזקיה לתורא דידך, בעינא לשלומי?! עתה, ששורי הזיק את שורך, וכי אני צריך לשלם לך?!

 54.  "לכך נקט משאיל ושואל טפי מאינך שומרין, משום דפריך שפיר טפי מהני, דאפילו בהזיק באונס מחייב השואל". תוס' רבנו פרץ. וראה עוד ב"תורת חיים" מה שכתב בזה.

אלא, שמא תאמר שמדובר באופן דאזקיה תורא דשואל לתורא דמשאיל, ששורו של השואל הזיק את השור של המשאיל, ועל זה נאמר שאם השור המזיק הוא תם, משלם השואל למשאיל רק חצי נזק.

גם זה קשה: כי לימא ליה, יכול המשאיל לומר לשואל: אילו איתזק מעלמא, בעית לשלומי כוליה תורא, אילו היה שורי ניזוק על ידי שור של אדם אחר מהעולם, הרי היה עליך לשלם לי את הדמים של כל השור, כי היתה עליך חובת השמירה שהוא לא ינזק, ואם כן, השתא, דאזקיה תורא דידך פלגא ניזקא הוא דמשלמת לי?! עתה, ששורך הוא זה שהזיק את שורי, היתכן שתשלם לי רק חצי מהנזק?!  55 

 55.  הקשה רבנו פרץ: תימה, אמאי לא מוקי לה כגון דאזיק תורא דמשאיל לתורא דעלמא, ושואל מחייב בנזיקין, כגון שקיבל עליו שמירת נזקו. וכן כולהו. ויש לומר, דהא קתני לה בהדיא לקמן [מד ב], דקאמר בד' שומרים שנכנסו תחת הבעלים, ואם כן, לא הוה איצטריך למתני כשהזיק חב המזיק לאיתויי כה"ג, אף על גב דמצי לשנויי תני והדר מפרש כדלעיל, מכל מקום, עדיפא דמיניה קא מתרץ. ועוד יש לומר, דאם כן, הוי ליה למימר בהדיא בברייתא "לאתויי שומר חינם והשואל שנכנסו תחת הבעלים" כדקתני לקמן. אבל מדקתני שהזיק ברשותם, משמע ברשות השומרים דהיינו שהזיק שורו של שומר את שורו של בעל הבית או איפכא. וראה כן בשיטמ"ק בשם תוס' הרא "ש.

והגמרא מבארת את הברייתא:

לעולם, דאזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל. באמת מדובר בברייתא כשהזיק שור המשאיל את שורו של השואל, והשמיענו התנא שהמשאיל חייב לשלם את ההיזק. ומה שהקשית שיש לפוטרו משום שעל השואל מוטלת חובת השמירה שלא יזיק, ובכלל זה את שור המשאיל והכא במאי עסקינן, מדובר כאן באופן שקיבל עליו השואל רק את שמירת גופו של השור, שהוא לא יוזק על ידי אחרים.


דף יד - א

ולא קיבל עליו שמירת נזקיו, לא התחייב לשמור על השור שלא יזיק לאחרים.  1  ולכן, אם שורו של המשאיל הזיק, חיוב התשלום הוא על המשאיל, אף אם הזיק לשורו של השואל.

 1.  החזון איש [סימן ז' סק"ו] העיר, שחיוב השומר לשלם את הנזקים שהזיק השור אינם משום שהתחייב השומר לשלם את הנזקים שיזיק השור, ואף אפשר שלא תועיל התחייבות שכזו, כי כיצד ישתעבד לכל העולם לשלם להם נזקי שור שאינו שלו? ולכן כתב החזו"א, שכל שומר המקבל דבר לשמור, הרי לענין חיוב נזיקין משום "ממונו שהזיק", השומר הוא הנקרא הבעלים, כי מי שבידו לשמור את השור, הוא הנקרא בעל הממון לגבי חיוב נזקיו שיזיק. אך אם בזמן שנעשה שומר לרצונו הוא הודיע במפורש שאינו מקבל עליו את שמירת נזקיו, הוא אינו מתחייב על כך בעל כרחו, ולכן נשאר בעל השור אחראי על נזקי ממונו כלפי העולם. ואם כן מקבל עליו שמירת נזקים, והבעלים מסתלקים משמירת ממונם על סמך זה שמקבל עליו השומר לשמור, נעשה השומר "בעלים" כלפי העולם. וכיון שחייבה תורה בתשלומי הנזק את כל אלו שמוטל עליהם חובת השמירה מנזק, נעשית חלות הדין של חיוב נזקים על השומר בדיבור בעלמא. וכיון שמשכו הבעלים את ידם משמירת נזקי השור על פי קבלתו של השומר הזה, הרי הם נפטרים מחיובי נזקיו לפי שכבר אינם נחשבים בעלים לגבי נזקים שיזיק השור. ועוד, כיון שמסרוהו הבעלים לשומר, נחשב הדבר ששמרו אותו כראוי, לפי שאינם צריכים לחוש שיפשעו השומרים בשמירתם. וראה גם בחידושי הגרש"ש סימן א. וראה עוד בדין שומר, האם צריך שיקבל על עצמו שמירת נזקיו כדי שיתחייב בהם, מה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ד מנז"מ ה"י, ומה שכתב בחידושי הגר"ח, ובאהא"ז ריש הל' נז"מ.

אך מקשה הגמרא על התירוץ: אי הכי, אם כך הוא, שהברייתא מדברת כשלא קיבל עליו השומר שמירת נזקיו, אם כן, אימא סיפא, אמור [פרש] את סוף הברייתא: רפת אשר נפרצה בלילה, או שפרצוה ליסטים, ויצתה הבהמה והזיקה פטור.

ומשמע, דוקא כיון שנפרצה בלילה, פטור, כי אנוס הוא. הא אם נפרצה ביום, יהיה השומר חייב.

ומדוע? הא, הרי העמדנו שלא קיבל עליו השומר שמירת נזקיו של השור?  2 

 2.  הראשונים נחלקו בטעם הדבר שלא פירשה הגמרא את הסיפא דקאי על חיוב המשאיל כמו ברישא, ולא קשה למה ביום חייב ובלילה פטור. הרא"ש כתב משום שהמשאיל אף ביום פטור, כיון שהיתה עומדת במקום שמור ואין עליו לידע שנפרצה ולחזור אחריה. אבל השואל שבא ברשותו, אף שאנוס הוא בפריצת הכותל, מכל מקום היה לו להיזהר לרדוף אחר הבהמה כשיצאה, ולחזור ולהכניסה ולנעול בפניה כיון דיום הוא. וכו כתבו הרשב"א ורבינו פרץ. ואולם הראב"ד כתב להיפך, שהמשאיל אף בלילה חייב, דכיון שהשומר לא קיבל עליו שמירה, הוי כאילו הניחה ללא שמירה, שאם היתה אצלו כשנפרצה בלילה היה יודע מזה, והיה שומרה שלא תזיק, והוי לה תחילתו בפשיעה וסופו נמי בפשיעה. וראה עוד תירוצים נוספים בשיטמ"ק ובמהדו"ב. וראה בברכת שמואל מה שכתב לבאר פלוגתת הראב"ד והרא "ש.

מיישבת הגמרא את הקושיא: אכן ברישא מדובר כשלא קיבל עליו השואל את שמירת נזקיו. אלא שבהמשך הברייתא, הכי קאמר התנא:  3  אבל, אם קיבל עליו השואל שמירת נזקיו של השור, והזיק שור זה שור של אחד מהעולם חייב השואל. ואם נעל השואל כראוי, ונפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים ויצתה והזיקה פטור השואל.  4 

 3.  כלומר, כאילו נחסרו דברים בברייתא.   4.  ומדובר דאזיק תורא דמשאיל לתורא דעלמא וחייב השואל. ראה פנ"י.

ועתה הגמרא חוזרת לדין שן ורגל בחצר השותפין, ומקשה לשיטת רבי אלעזר, הפוטר:

איני!? האמנם כך הוא הדין שחצר השותפין פטור בה מנזקי שן ורגל? והרי אין זה כך!

והא תני רב יוסף [רב יוסף שנה ברייתא, האומרת]: חצר השותפין וכן הפונדק [בית הארחה שרגילין אורחים ואכסנאין לשכור בו מקום לשהיה ולינה, והשוכרים הריהם כשותפים], אם הזיקה בהמת אחד השותפים או בהמת אחד מהדרים בפונדק, חייב בהן על השן ועל הרגל. כי היות ואין לבני רשות הרבים רשות בה אלא רק לדרים בה, נחשב מקום זה ל"שדה אחר". הרי מפורש בברייתא שלא כדעת רבי אלעזר. ואם כן, תיובתא דרבי אלעזר! דבריו נדחו והופרכו מהברייתא.

משיבה הגמרא: אמר לך, יכול לומר לך רבי אלעזר: ותסברא, מתניתא מי לא פליגי!? וכי סבור אתה שאין ברייתא החולקת וסבורה כמוני!?

והתניא בברייתא: ארבעה כללות [כללים] היה רבי שמעון בן אלעזר אומר בחיובי נזקין, לגבי המקום בו התבצע הנזק:

א. כל נזק שנעשה במקום שהוא רשות השייכת לניזק ולא למזיק חייב המזיק בתשלום כל הנזק.  5 

 5.  הכוונה אף לקרן, כפי שהגמרא תבאר בהמשך.

ב. אם נעשה הנזק במקום שהוא רשות דמזיק לחוד, ולא שייך לניזק פטור המזיק מכל תשלום.  6  ג. אם נעשה הנזק במקום שיש רשות גם לזה [לניזק] וגם לזה [למזיק], כגון חצר השותפים והבקעה [שיש רשות לשניהם להשתמש בה] פטור בה על השן ועל הרגל. שהיות ואין שדה זו מיוחדת רק לניזק, אין היא נחשבת ל"ביער בשדה אחר" שאמרה התורה.

 6.  כי יכול לומר לניזק "תורך ברשותי מאי בעי". רשפי.

אבל על הנגיחה, ועל הנגיפה [שדחפה בגופה] ועל הרביצה, ועל הבעיטה אם הזיקה באחד האופנים האלו, כיון שהן תולדות ה"קרן", הרי  7  תם משלם חצי נזק, ומועד משלם נזק שלם.  8 

 7.  כמבואר לעיל ב ב.   8.  וכיון דלשניהם רשות בה הוי לה כרשות הרבים שבה התם משלם חצי נזק וכדלקמן, רשפי.

ד. מקום שאין שם רשות לא לזה ולא לזה [לא למזיק ולא לניזק], כגון חצר שאינו של שניהם  9  חייב בו על השן ועל הרגל נזק שלם. וכן על הנגיחה ועל הנשיכה ועל הנגיפה ועל הרביצה ועל הבעיטה, שהן תולדות של קרן תם משלם חצי נזק, ומועד משלם נזק שלם.

 9.  הגמרא מפרשת בהמשך שהכוונה שאינה של שניהם אלא של אחד, והיינו של הניזק.

הרי מתבאר שברייתא זו סוברת שחצר השותפין פטור בה על השן והרגל, וחולקת על הברייתא של רב יוסף, ואם כן, רבי אלעזר סובר כדעת ברייתא זו.

ועתה הגמרא דנה האם יש צורך לומר גם לשיטת רב חסדא שהברייתות חלוקות: קתני מיהת, שנינו בכל אופן בברייתא זו: חצר השותפין והבקעה פטור בה על השן ועל הרגל.

ואם כן, קשיא אהדדי הברייתות סותרות זו את זו! והאם נאמר אף לרב חסדא שהברייתות חלוקות?

ומתרצת הגמרא: כי תניא ההיא, מה ששנינו בברייתא של "ארבעה כללות" שחצר השותפין פטור בה על השן ועל הרגל, מדובר בחצר המיוחדת לזה ולזה בין לפירות ובין לשוורים. בחצר ששניהם רשאים גם להניח בה את פירותיהם וכן רשאים הם להכניס בה את שווריהם. וכיון שלשוורים יש רשות להיכנס שם, אין זה נחשב ל"בער בשדה אחר", כי יש רשות גם למזיק להכנס שם, והרי זה כרשות הרבים, שפטור בה על השן והרגל.

ואולם ההיא הברייתא דרב יוסף, המחייבת בחצר השותפין, מדברת בחצר המיוחדת אמנם לזה ולזה, אך הם רשאים להניח שם רק פירות, ואינה מיוחדת להם להכניס שם שוורים. דכיון שלניזק יש רשות להכניס את הפירות, ולמזיק אין רשות להכניס שם שוורים הרי לגבי שן, הויא לה חצר הניזק, כחצרו של הניזק לגבי אכילת הפירות, כי נחשב שהשור "בער בשדה אחר".  10  והגמרא מחזקת את התירוץ: דיקא נמי, ניתן לדייק את החילוק הזה מלשון הברייתות עצמן: דקתני הכא, הברייתא דרב יוסף מזכירה יחדיו "חצר השותפין והפונדק", הרי שהיא מדברת בחצר שותפין שהיא דומיא דפונדק, הדומה לפונדק, ופונדק אינו מיועד להילוך שוורים כיון שיש שם סחורות ורכוש, והשוורים יכולים להזיק ולטנף, ובכזה אופן אף בחצר השותפין חייב. ואילו בברייתא ד"ארבעה כללות" קתני התם דומיא דבקעה. שהברייתא אומרת "חצר השותפין והבקעה", הרי שהיא מדברת בחצר שותפין הדומה לבקעה, ובבקעה יש רשות בה גם לשוורים, ובאופן כזה בחצר השותפין פטור.

 10.  פירשנו את מהלך הסוגיא כפי הגירסא שלפנינו, וכפי שנתבאר לעיל [יג ב] בתוס' ד"ה חצר. והתוס' שם הביאו גירסא נוספת "ותסברא מתניתין מי פליגי", ובסוף גורסים "אלא כי תניא ההיא וכו"'. לפי גירסא זו פירוש התירוץ הוא, שמצאנו ברייתא הסותרת והאם נאמר שהן חלוקות, אלא ודאי צריך לחלק שמדברים באופנים שונים. ולפי זה כל מהלך הגמרא הם המשך הדברים לפי רבי אלעזר. ויוצא שרבי אלעזר סובר שחצר המיוחדת רק לפירות חייב בשן ורגל, ורבי חסדא החולק סובר שאף במיוחדת גם לשוורים חייב על השן. אך למסקנא מבאר רבינא שהם נחלקו במיוחדת רק לפירות, ולפי זה במיוחדת גם לשוורים לפי כולם פטור. ואולם לפי הגירסא שלפנינו יוצא שגם במהלך הגמרא סברנו שהם חולקים רק במיוחדת לפירות, וכפי שאמר רבינא למסקנא. כי לפי הגירסא שלפנינו הגמרא חילקה לפי רב חסדא בין מיוחדת גם לשוורים או רק לפירות, ויוצא שגם לרב חסדא חייב רק במיוחדת רק לפירות, ואם כן רבי אלעזר החולק גם בזה פוטר. וראה בדברי התוס' הנ"ל. וראה עוד בתוס' רבנו פרץ וברשב"א ובראב "ד.

ומסיקה הגמרא: שמע מינה, אכן ניתן להוכיח מדקדוק לשון הברייתות כפי תירוץ הגמרא.

מתקיף לה רבי זירא: מדוע חילק התרצן ואמר שחצר המיוחדת רק לפירות ולא לשוורים חייב בה על השן והרגל? הרי כיון דמיוחדת היא לשניהם לפירות, למזיק כמו לניזק, לא ניתן להחשיבה כחצר הניזק יותר מאשר חצר המזיק, ולמה יתחייב בשן ורגל? הא בעינן "ובער בשדה אחר", וליכא! בשן ורגל חייבים רק כשהנזק נעשה בחצר הניזק, הנקראת "שדה אחר", וזה אינו שדה אחר.  11 

 11.  הפני יהושע מבאר שקושית רבי זירא היא על החילוק בין מיוחדת לשוורים למיוחדת רק לפירות, כי היות וכבר אמרת שבמיוחדת לשוורים מודו כולי עלמא שלאו שדה אחר הוא, אם כן, מאי שנא מיוחדת לפירות ממיוחדת לשוורים? דהא עיקר קרא "בשדה אחר" קאי על הפירות. וראה עוד בשיטמ"ק בשם הרב ר' משה.

אמר ליה אביי לרבי זירא: אמנם מיוחדת היא לשניהם לפירות, אך כיון דאינה מיוחדת להם לשוורים, ושורו של המזיק נכנס שלא ברשות, "שדה אחר" קרינא ביה. נחשב שהשור נכנס והזיק ב"שדה אחר".  12 

 12.  מצאנו כמה דרכים באחרונים בביאור נקודת המחלוקת בין רבי זירא לאביי: בקובץ ביאורים [אות יא] ביאר, שמחלוקתם היא בביאור המילה "ובער", האם היא מתייחסת למזיק, או לדבר הניזוק. רבי זירא סבר שהיא מתייחסת לדבר הניזוק, וכיון שהחצר מיוחדת לשניהם לפירות, אין אני קורא בה "ובער בשדה אחר", כיון שהדבר הניזוק אינו נמצא ב"שדה אחר", לפי שגם המזיק רשאי להניח שם פירות. אבל אביי סובר שהיא מתייחסת לדבר המזיק, וכיון שלגבי השור היא נחשבת חצר הניזק, שאין לו רשות להכניס את שורו לשם, לכן אני קורא בה "ובער בשדה אחר". ואילו בספר חידושי ר' אריה לייב סימן ס"ה ביאר, שלדברי הכל "שדה אחר" משמעותו היא שדה אשר מיוחדת לניזק, ושלא תהיה מיוחדת למזיק, אלא שנחלקו האם הרשות שיש למזיק להכניס פירות, שהם דבר הניזק, מבטלת את דין "חצר הניזק". רבי זירא סובר שכאשר יש רשות למזיק להכניס פירות, שהיא זכות לגבי הדבר הניזק, הרי זה מגרע בדין חצר הניזק. ואילו אביי סובר, שרשות המזיק מגרע דין חצר הניזק רק אם יש לו רשות להכניס שם את שורו, היינו את המזיק בעצמו, ומה שיש לו רשות להכניס פירות כמו לניזק, אין זה מגרע כח חצר הניזק, לכן נחשב השותף כאחר, דלכולי עלמא הוי חצר הניזק. וראה עוד בדרכי דוד.

ובעקבות ישוב הברייתות, שמדברות באופנים שונים, מעלה הגמרא אפשרות שאף רב חסדא ורבי אלעזר לא חולקים אלא דיברו באופנים שונים: אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא: לימא, מדמתניתא לא פליגי, אמוראי נמי לא פליגי!? כשם שיישבנו שאין הברייתות חלוקות, נאמר שגם האמוראים רב חסדא ורבי אלעזר לא חולקים, אלא שרב חסדא המחייב בחצר השותפים מדבר בחצר המיוחדת רק לפירות ולא לשוורים, לכן חייב דהוי כחצר הניזק. ורבי אלעזר הפוטר בחצר השותפים מדבר בחצר המיוחדת גם לפירות וגם לשוורים, ולכן פטור שאין זה "שדה אחר".

אמר ליה רבינא לרב אחא מדיפתי: אין, אכן אפשר לומר שלא נחלקו.

ואם תמצא לומר פליגי, ואם תכריע לומר שנחלקו, אין לפרש את מחלוקתם בחצר המיוחדת גם לפירות וגם לשוורים, כי בה לפי כולם פטור, שאין זה "שדה אחר", ולא נחלקו אלא בחצר המיוחדת לפירות ואינה מיוחדת לשוורים, ובקושיא דרבי זירא, ובפירוקא דאביי פליגי. נחלקו בקושיית רבי זירא ובתירוצו של אביי.

רבי אלעזר סבר, חצר המיוחדת לפירות, כיון שמיוחדת גם למזיק לפירות, אינה נחשבת כ"שדה אחר", וכפי שהקשה רבי זירא. ואילו רב חסדא, המחייב, סובר כפי שתירץ אביי, שכיון שאין לשור המזיק רשות להיכנס לחצר, נחשב שנכנס והזיק "בשדה אחר".

ועתה הגמרא חוזרת לבאר את הברייתא של "ארבעה כללות":

גופא, גוף הברייתא: ארבעה כללות היה רבי שמעון בן אלעזר אומר בנזקין: כל נזק שנעשה במקום שהוא רשות השייכת לניזק ולא למזיק חייב בכל.

ומדייקת הגמרא: חייב "על" הכל, לא קתני הברייתא לא אמרה חייב "על" הכל, שמשמעו כי הוא מתחייב בכל צורות הנזק שנעשו ברשות זו, כולל השן והרגל והקרן. אלא אמרה הברייתא "חייב בכל", שמשמעו בכולי נזק, שכל נזק שנעשה ברשות זו [כולל קרן], מתחייב לשלם את כל הנזק [נזק שלם].

ודנה הגמרא: מני? - הברייתא הסוברת שברשות הניזק משלם קרן נזק שלם, בשיטת מי היא אמורה? - בשיטת רבי טרפון היא, דאמר: משונה קרן, נזקי קרן ותולדותיה, משונים הם, שאין דרכה של בהמה בכך,  13  ואם הזיקו בחצר הניזק נזק שלם משלם.  14 

 13.  קרן תמה וכל תולדותיה קרי "משונה", הואיל ושינו את וסתן שלא היה דרכן בכך. רש "י 14.  "מדקאמר כל שהוא רשות לניזק חייב בכל, משמע טעמא דרשות הניזק, הא לאו הכי, אינו חייב בכל אלא במקצת, ומאי היא? אי שן ורגל, לא מחייב כלל אלא ברשות הניזק, אש ובור אפילו ברה"ר חייב בכל, אלא לא משכחת לה אלא קרן ואליבא דרבי טרפון, דאמר ברה"ר חצי נזק וברשות הניזק, כיון שהוא כ"כ משונה שהזיק שם, נשתנה דינו וחייב נזק שלם". נימוקי יוסף.

אך שואלת הגמרא: אם הברייתא בשיטת רבי טרפון, אימא סיפא, אמור את סוף הברייתא: רשות שאינה מיוחדת לא לזה ולא לזה, כגון חצר שאינו של שניהם, חייב בה על השן ועל הרגל.

והרי יש לדון: מאי, מה הכוונה שהרשות היא לא לזה ולא לזה?

אילימא, אם נאמר, לא לזה ולא לזה כלל, אלא דאחר, שהרשות אינה לא של הניזק ולא של המזיק אלא של אדם אחר, אם כן, יקשה: והא בעינא "ובער בשדה אחר", וליכא! שהרי על נזקי שן ורגל חייבים רק כשהנזק נעשה בשדה של הניזק, ולא בשדה של אדם אחר.  15  אלא פשיטא, פשוט הוא שיש לפרש כך את דברי הברייתא: לא לזה ולא לזה. כלומר, חצר שאינה שייכת לשניהם, אלא דחד, שייכת רק לאחד מהם, דהיינו לניזק. וכוונת הברייתא היא לחצר הניזק.

 15.  ד"שדה אחר" משמע בשדה שהוא של אחר שזה מבער [ראב"ד]. וראה ברא"ש סימן יז מה שכתב. ויש שהקשו מכאן למה שכתב הרי"ף לעיל בריש פרקין דפטור שן ורגל ברה"ר משום דאורחיה הוא, ראה בפ"ח [אות ל"ב]. ובאהא"ז פ"א מנז"מ הל"ח, ובחידושי ר' אריה לייב מה שכתב ליישב.

וקתני סיפא, ושנינו בסיפא של הברייתא, תם משלם חצי נזק, ומועד משלם נזק שלם.

וכיון שנתפרש שמדובר בחצר הניזק, ובה אמרה הברייתא שהתם משלם רק חצי נזק, אתאן לרבנן, הרי זה כשיטת רבנן, דאמרי, משונה קרן, אף בחצר הניזק חצי נזק הוא דמשלם.

ואם כן קשה, הרי הברייתא סותרת את עצמה, כי ברישא אמרה כשיטת רבי טרפון, ואילו בסיפא כרבנן.

מתרצת הגמרא: אין. אכן אפשר לומר שהברייתא ברישא אמרה כשיטת רבי טרפון, ובהמשך אמרה כשיטת רבנן.

ומוכיחה הגמרא שניתן לומר כן: דהא לקמן [טו ב] שאלה הגמרא על המשנה שם, שברישא היא נקטה כשיטת רבי טרפון ובסיפא כרבנן, ואמר ליה שמואל לרב יהודה: שיננא [שנון,  16  חריף], שבוק מתניתין, עזוב את המשנה, כלומר, אל תטרח ליישבה לשיטת תנא אחד, ותא אבתראי, בוא אחרי ואמור כמותי, שהעמדתי שהמשנה אכן היא ברישא כרבי טרפון, וסיפא כרבנן.

 16.  על פי הערוך, ומביא שיש מפרשים "גדול שיניים". [ראה מסורת הש"ס חגיגה טו ב]

וכך גם בברייתא זו, מה שאמרה ברישא שבחצר הניזק משלם נזק שלם, הרי זה לשיטת רבי טרפון. ובסיפא שאמרה שבחצר הניזק תם משלם חצי נזק, הרי זה לשיטת רבנן.

והגמרא מביאה תירוץ נוסף:

רבינא משמיה דרבא אמר: הברייתא כולה, בשיטת רבי טרפון היא. ומאי "לא לזה ולא לזה" שאמרה הברייתא בכלל הרביע, והכרחנו שהפירוש הוא שאינו של שניהם אלא של הניזק לחוד, כוונת הברייתא היא: לא לזה ולא לזה לפירות אלא דחד. לענין להכניס פירות לחצר אין רשות לשניהם, אלא לניזק לחוד. אבל לזה ולזה, למזיק ולניזק, יש רשות להכניס שוורים. דלכן, לגבי היזק שן הויא לה חצר הניזק, כיון שלעניין הכנסת פירות אין רשות להכניס בה אלא לניזק.  17 

 17.  גירסת רש"י ר"ח והרי"ף היא כגירסא שלפנינו, "לזה ולזה לשוורים". ומתבאר לשיטתם, שחצר המיוחדת לשניהם לשוורים, ולאחד לפירות, נחשב לחצר הניזק, וחייב. והקשו התוס', שבגמרא משמע שאם יש לשניהם רשות להכניס אין זה נחשב לחצר הניזק, כפי שהעמדנו את הברייתא דרב יוסף שמדובר שאינה מיוחדת לשוורים, וכן אביי אומר "כיון דאינה מיוחדת לשוורים שדה אחר קרינא ביה" משמע דוקא שאינה מיוחדת לשוורים וראה לעיל הערה 12. ובתוס' תמה ר"ת מטעם נוסף, שאם יש לשוורים רשות להיכנס, יכול לומר לו למה לא סילקת פירותיך וכו'. לכן גורס רבינו תם "ולא לזה ולא לזה לשוורים", שלשניהם אין רשות להכניס שוורים. ולכן לגבי שן הוי חצר הניזק, כיון שרק לניזק יש רשות להכניס פירות. ולגבי קרן הוי רה"ר, כיון שלעניין שוורים אין לניזק רשות יותר מאשר למזיק, לכן אין זה כחצר הניזק. והנימוקי יוסף מפרש את גירסת רש"י והרי"ף, דלעניין פירות אין רשות אלא לאחד, ובעוד שפירותיו בתוכה אין רשאים להכניס שם שוורים "והדעת מכרעת כן שלא יאכלו שוורים של זה פירותיו של חברו", ורק כשהוציא זה את פירותיו יכול כל אחד לתת שם שוורים שלו, וזה הפירוש "לזה ולזה לשוורים". ומבאר בחידושי אנשי שם, שכוונת הנמו"י ליישב בזה את קושית התוס'. וראה בחזון איש סימן יא סק"ב שלפי זה לא נחלקו לדינא רש"י והרי"ף עם התוס'. ואולם האחרונים פירשו את גירסת רש"י והרי"ף, כיון שיש רשות להכניס פירות רק לאחד ולא לשני, אם כן הוי כאילו התנה עם השני שישמור בהמתו שלא תאכל את הפירות [ראה ים של שלמה סימן לו]. והחזו"א שם מבאר, כיון שלאחד נתנו רשות לפירות ולא לשני, נכלל בזה גם כן שהניזק לא יצטרך לשמור פירותיו שלא ינזקו משורו של השותף, והוי כאילו נתן לו זכות דלעניין פירותיו הוי חצר הניזק. וראה עוד בחידושי ר' אריה לייב סימן ס"ה מה שכתב לבאר בזה.

אבל לגבי היזק דקרן, הויא לה רשות הרבים, כיון שלשניהם יש רשות להכניס שם שוורים. ולכן אין התם משלם אלא חצי נזק אף לרבי טרפון.

אך שואלת הגמרא: אי הכי, אם זו היא כוונת הברייתא בכלל הרביעי, למה אמרה הברייתא שיש ארבעה כללים? והרי רק שלשה כללים הוו. כי הכלל הרביעי נתבאר כבר בכללים הקודמים, שדין זה, שאם יש רשות רק לניזק להכניס שם פירות הוי חצר הניזק וחייב בשן ורגל, הרי כבר שמענו אותו בכלל הראשון "כל שהוא רשות לניזק ולא למזיק". ומה שחייב בקרן במקום שיש לשניהם רשות להכניס שם שוורים, גם זה נתבאר כבר בכלל השלישי, שאם יש רשות לזה ולזה, תם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם.

משיבה הגמרא: אמר רב נחמן בר יצחק:


דף יד - ב

אמנם שלשה כללות הם, כלומר לעניין דינם יש שלשה כללים:

א. ברשות הניזק - חייב נזק שלם אף בקרן תמה.

ב. ברשות המזיק - פטור מכל.

ג. בחצר השותפים - פטור משן ורגל, ובקרן משלם התם חצי נזק ומועד נזק שלם.

אולם בארבעה מקומות הן. כי יש חצר שותפים שפטור בה על שן ורגל, ויש חצר השותפין שחייב בה על שן ורגל, כגון במיוחדת לניזק לפירות ולשניהם לשוורים. לכן שנינו ארבעה כללות.

מתניתין:

משנה זו מוסיפה כללים בדיני נזקים, ובגמרא יתבאר מה היא כוונת המשנה בכל כלל וכלל, ומה היא באה למעט:

א. שום שומת הנזקין לא תהא אלא בכסף. ומיתומים אין גובים אלא שווה כסף, קרקעות ולא מטלטלין.

ב. והשומה והחיוב, נעשים בפני בית דין מומחין, ועל פי עדים שהם בני חורין, ובני ברית, ולא עבדים כנענים או גויים.

ג. והנשים אף הם בכלל הנזק, בכלל דיני הנזיקין כאנשים.

ד. ופעמים שהניזק והמזיק משתתפין בתשלומין. וכפי שיבואר בגמרא.

גמרא:

שנינו במשנתנו "שום כסף".

ודנה הגמרא: מאי מה הפירוש "שום כסף"?

אמר רב יהודה, כך הוא פירושו: שום זה, שומת הנזק, לא יהא אלא בכסף, שבית דין יעריכו את הנזק בשווי כספי, והמזיק ישלם לניזק סכום זה.  18  והגמרא מוכיחה מזה לדברי הברייתא:

 18.  ומה שבאה המשנה לחדש בזה, ראה להלן הערה 22.

תנינא להא שנינו במשנה הזאת את מה ששנו חכמים בברייתא. דתנו רבנן:  19  פרה שנכנסה לחצר של אחר, והזיקה בדריסה את הטלית של בעל הבית. וטלית שהזיקה פרה ואחר כך כשטלית זו הייתה מונחת ברשות הרבים,  20  נתקלה בה הפרה והוזקה,  21  אין אומרים: תצא פרה בטלית, וטלית בפרה! שבעל הטלית יטול ללא שומא את הפרה שהזיקה את טליתו, ובעל הפרה יקח ללא שומא את הטלית שהיא הזיקה את פרתו. אלא, שמין אותה בדמים. שמים את הנזקין לפי ערך הדמים, ומי שהזיק יותר ישלם את ההפרש.  22 

 19.  ושמע מינה דברייתא עיקר היא. רשפי. וראה לעיל י ב.   20.  כלומר, לא ברשות בעל הטלית, שאז אמר לו "תורך ברשותי מאי בעי".   21.  כך פירשו התוס' את שיטת רש"י, שהזיקו זה את זה. וכן כתבו, "פירש רש"י, שהזיקו שניהם זה את זה, כגון שנתקלה הפרה בטלית, ונקרעה הטלית, ונשברה רגלה של הפרה". ומשמע שמפרש שהיה זה באותה הזדמנות. והתוס' הקשו, שלא שייך שיהא באותה הזדמנות, כי לענין הטלית שהוזקה, מדובר דוקא בחצר הניזק, ולעניין הפרה שהוזקה מדובר ברשות הרבים. וצריך לומר, שהיה בזה אחר זה, וכפי שמשמע ברש"י. [וראה עוד בתוס', שאף שהיא משנה לקמן בהמניח, צריך לומר שתנא והדר מפרש]. והתוס' פירשו ששני דינים נפרדים הם: האחד, "פרה שהזיקה טלית, אין אומרים תצא פרה בטלית", מדובר שכוונתה היתה להזיק, והוי קרן, וקמ"ל שאין השור מוחלט לניזק כדעת רבי עקיבא, אלא אמרינן "יושם השור", כדעת רבי ישמעאל. והדין השני, "טלית שהזיקה פרה, אין אומרים תצא טלית בפרה", מדובר שמת בעל הטלית ובא לגבות מיתומים, שלא נאמר, אף שאין גובין ממטלטלין ביתומים, בכל זאת, מגוף המזיק ניתן לגבות מהם, לכן קמ"ל שלא. וראה בביאורי התוס' בחברותא על התוס' מה שכתבנו בביאור הדברים. וראה שם בשם רבינו פרץ שזו היא כוונת המשנה "שום כסף", לעניין זה שלא יגבה ביתומים מגוף המזיק, אלא רק ישומו בדמים. ראה שם.   22.  צריך ביאור, מה היה הסלקא דעתך שיטול גוף המזיק יותר ממה שהזיק? וכתב הנמו"י "דלא בא אלא לומר, שאף על פי שכ"א שוה דמי מה שהזיק בדקדוק, אין הניזק יכול ליטלו בלא שומת בי"ד, שהמזיק יכול לעכב שלא יטול אלא בשומת בי"ד". וראה שם, שזו היא הכוונה במה שאמרה המשנה "שום כסף", שאף אם נראה שהנזקין שוין, לא אמרינן יצא זה בזה בלא שומא. ובתוס' רי"ד פירש, שמדובר באופן שבאותו מעשה הוזקו הפרה והטלית זה בזה, "ואתא לאשמועינן, דאף על גב דבשעה שהזיק, הוזק כל חד וחד, לא אמרינן יצא נזק בנזק. מה דליכא למשמע משני שוורים שחבלו זה בזה". והיינו, כיון שבמעשה אחד הוזקו שניהם, לכן היינו אומרים שבי"ד לא יזדקקו לדין זה, קמ"ל. [וראה כן נמי במאירי].

הרי דברי ברייתא אלו הם כפי ששנינו במשנתנו.

שנינו במשנה: שווה כסף.

והגמרא מביאה ברייתא המפרשת את דברי המשנה:

דתנו רבנן: "שוה כסף" שאמרה המשנה, מלמד, שאין בית דין נזקקין לתביעת נזיקין, לגבות מהמזיק את תשלומי הנזק, אלא אם כן יש למזיק נכסים שיש להן אחריות [קרקעות],  23  שניתן ליפרע מהם. אבל, אם קדם ניזק ותפס מטלטלין של המזיק, בית דין גובין לו מהן את תשלום הנזק.  24 

 23.  "נכסים שיש להם אחריות היינו קרקעות, שאחריות כל אדם הלווה והנושה בחברו עליהן לפי שקיימין ועומדין לפיכך נסמכין עליהן" [רש"י קידושין כו א]. הגמרא תפרש מיד למה קרקע נקרא "שוה כסף".   24.  כך פירש רש"י. ומשמע שאם לא תפס ואין לו קרקעות, לא יזדקקו לתביעת הנזיקין. והקשה הש"ך סימן תי"ט סק"ב, שאמנם למסקנא הגמרא מעמידה שמדובר ביתומים, אך קשה על הסלקא דעתך כיצד אפשר היה לפרש דבגלל שאין לו קרקע יפטר מלשלם. ועוד, שאם כן, לא שבקת חיי לכל בריה, שכל מי שלא יהיה לו קרקע יזיק לבריות ויפטר מלשלם. ועוד, דלעיל [ט א] הגמרא שואלת בפשיטות שאם אין לו, ודאי יתן לו סובין, ומשמע שלא עולה על הדעת לומר שלא יצטרך המזיק לשלם כלל [האחרונים כתבו ליישב קושיא זו, שלעיל מדובר לפי המסקנא כאן]. לכן מפרש הש"ך, שכוונת הברייתא בסלקא דעתך היא, שאין נזקקין לגבות מהמזיק אלא קרקעות אף על פי שהמזיק רוצה לשלם מטלטלין. ואולם פשוט, שאם אין קרקעות, שחייב לשלם ממטלטלין.

הגמרא מפרשת מדוע נקראים קרקעות "שוה כסף":

אמר מר בברייתא: "שוה כסף", מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להן אחריות.

מאי משמע? כיצד "שוה כסף" מתפרש לקרקעות? אמר רבה בר עולא: "שוה כסף" פירושו דבר השוה כל כסף שישלמו עבורו. מאי ניהו, מהו הדבר שניתן לומר עליו ששוה כל מחיר? הוי אומר: דבר שאין לו אונאה. כלומר, קרקעות, שלא נאמר בהם דין "אונאה", שאם מכר אדם קרקע במחיר גבוה מערכה האמיתי או נמוך ממנו, אף אם היה ההפרש ביותר משישית, המקח קיים, ואין המוכר או הלוקח יכולים לחזור בהם מהמקח, וכמו כן אין הם צריכים להחזיר את הדמים היתרים. וזה הפירוש ש"שווים כל כסף", שכל מחיר שנותנים עבורן, זהו שווין, ואין מחזיר לו את היתרה.  25 

 25.  יש ראשונים הסוברים שבקרקע אין כלל אונאה, אולם התוס' סוברים שביותר ממחצה יש אונאה גם בקרקעות, ופירשו ש"שוה כל כסף" הוא לאו דוקא אלא הכוונה יותר ממטלטלין.

שואלת הגמרא: עדיין כיצד משמע שהכוונה דוקא לקרקעות? הרי "עבדים" ו"שטרות" נמי,  26  גם הם, אין להם דין אונאה, ואם כן, אף העבדים ושטרות "שוים כל כסף" שישלמו עבורם? ולכן מבארת הגמרא פירוש אחר: אלא, אמר רבה בר עולא: "שוה כסף", משמעו דבר הנקנה בקנין כסף, והיינו קרקעות.  27 

 26.  מוכר שטרי חוב לחברו, כדי שהקונה יוכל לגבות לעצמו את החובות הכתובים בהם. וראה בהערות על התוס' הערה 28 מה שכתבנו בשם בית הלוי. ומכאן מוכח שהשטרות הן בדין גוביינא, ונחלקו בזה הפוסקים ראה בשו"ע סימן ק"א סעיף ה' ובש"ך שם וב"תומים".   27.  דמטלטלין אין נקנין בכסף אלא במשיכה [ראה ב"מ מז ב].

אך עדיין קשה, כיצד משמע שהכוונה דוקא לקרקעות? הרי עבדים ושטרות  28  נמי, גם הם נקנין בקנין כסף.  29 

 28.  רש"י כתב דשטרות דנקנות בכסף לא אתפרש היכא. ובתוס' כתבו שלא גורסים "שטרות" והרשב"א כתב שאם גורסים כן יש לפרש שנקטו "שטרות", אגב אונאה שהוזכר בו עבדים ושטרות.   29.  בתוס' תלמיד ר"ת הקשה: אמאי לא ידע רבא דמצי תלמודא למפרך ליה הכי כדפריך לעיל גבי אונאה וכו"'. ומתרץ, איכא למימר, דגבי אונאה חשיב ליב פירכא דהא גבי קנין קרקע כתיב בהדיא "שדות בכסף יקנו" ולהכי קרי ליה מתניתין "שוה כסף", אבל עבדים דאתו מדרשא, לא.

אלא, אמר רב אשי: "שוה כסף" משמעו, דבר שהינו רק בגדר "שוה כסף", בו בלבד ישלם המזיק, ולא כסף עצמו. והני כולהו, כסף נינהו. העבדים והשטרות וכן כל המטלטלים הם בגדר "כסף" ולא "שוה כסף". כי דבר המיטלטל ממקום למקום קל להמירו לכסף, שיכול להביאו למקום שיש לו ביקוש, ולמוכרו שם, ולקבל עבורו כסף. מה שאין כן קרקע, הקבועה במקומה. לכן הקרקע נחשבת רק כ"שווה כסף", ואילו כל המטלטלין, כיון שקל להמירם, הרי הם נחשבים כ"כסף".

אך מקשה הגמרא סתירה מברייתא אחרת לברייתא זו:

רמי ליה [הקשה סתירה בין שתי ברייתות], רב יהודה בר חיננא לרב הונא בריה דרב יהושע: תנא, שנינו בברייתא זו: "שוה כסף", מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות. אין בית דין נזקקין לגביית תשלום נזיקין אלא מקרקעות בלבד.

והתניא, ומאידך, בברייתא אחרת שנינו: נאמר "כסף ישיב לבעליו", ודורשים "ישיב" לרבות שוה כסף ואפילו סובין, שניתן לפרוע תשלומי נזיקין מכל דבר המיטלטל, ואפילו מן ה"סובין". הרי שתשלום הנזיקין נעשה אף ממטלטלין.  30 

 30.  ממה שכתוב בהדיא בתורה שמשלם "כסף" לא נתקשה, כי הבין שמדובר רק כשאין כסף [ע"פ תוס']. והקשה הפנ"י, למה לא פירש ש"ישיב אפילו סובין" היינו כשיש לו קרקעות אך המזיק רוצה דוקא לתת מטלטלין. ומתרץ, כי אי סלקא דעתך שאין שעבוד הניזק על מטלטלין דמזיק, לא היתה הסברא נותנת שיכול לדחותו ממקרקעי למטלטלי, כשם שאין יכול לדחותו אצל בינונית וזיבורית, שאם כן הורע כוחם.

ומתרצת הגמרא: הכא, במאי עסקינן, בברייתא המפרשת את משנתנו שלא גובים אלא מקרקעות, מדובר בה ביתמי, כשהמזיק מת, ובאים לגבות את תשלום הנזק מהיתומים, באופן כזה אין גובים אלא רק מקרקעות שהניח להם אביהם, ולא ממטלטלין, על אף שהיו של אביהם.  31  ואולם הברייתא המרבה אפילו סובין, מדובר בה כשהמזיק קיים, שאז ניתן לגבות אף מן המטלטלין.

 31.  רש"י בב"מ פירש כיון שמעיקרא לא עליהם סמך וכו'. ואולם כאן כתב רש"י "דאיכא למימר לאחר מיתת אביהם קנאום". וראה במאירי שכתב "אף באותם שהיו מאביהם בודאי. ואף על פי שמדברי גדולי הרבנים אתה למד הפך הדברים, דרך שיטפה כתבוה, שאפילו נתברר שהיו של אביהם, אינם משועבדים". ובאמרי בינה דיני הלואה סימן ב' כתב שרש"י רק בא לפרש למה הבעל חוב לא סומך על מטלטלין, משום שיכולים לומר, לאחר מיתת אביהם קנאום. ומה שאין כן בקרקעות, שאין יכולים לומר, דמחזקינן להו בחזקת אביהן.

שואלת הגמרא: אי ברייתא זו מדברת ביתמי, אם כן, אימא סיפא, האומרת: אם קדם ניזק ותפס מטלטלין, בית דין גובין לו מהן.

אי מדובר ביתמי, אמאי [למה] בית דין גובין לו מהן? הרי הדין הוא שאין המטלטלין של היתומים משועבדים לתשלומי חובות אביהם?

ומתרצת הגמרא: כדאמר רבא אמר רב נחמן [בכתובות פד ב] שאף על פי שלא מועילה תפיסה של בעלי חוב ממטלטלין של יתומים,  32  מכל מקום, תועיל התפיסה כשתפס מחיים, כשתפסו הבעל חוב עוד בחיי האב. והכא נמי, כאן גם, בברייתא האומרת שאם קדם ניזק ותפס, בית דין גובה לו מהם, נפרש שמדובר כשתפס הניזק מחיים של אביהם.

 32.  רבא אמר לדברי רבי עקיבא שם, וראה שם ברש"י ותוס' מה שנחלקו בביאור קושית הגמרא.

שנינו במשנה: שווה כסף בפני בית דין.

הגמרא מבארת מה כוונת המשנה, ומה היא באה להשמיענו:

"שוה כסף בפני בי דין", פירושו, שקרקעותיו של המזיק יהיו [ברשותו] בפני בית הדין. ובא למעט, פרט למזיק, המוכר נכסיו לאחרים, וכילה את המעות שקיבל תמורתם, ואחר כך הולך לבית דין לדון בתשלום הנזק, שאין הבית דין גובין מן הקרקעות שבידי הלקוחות.

ותמהה הגמרא: שמע מינה, האם נשמע מכאן שאם לוה אדם כסף מחברו, ומכר את נכסיו [קרקעותיו] לאחר ההלואה, בטרם פרע את חובו, ואחר כך בא המלוה לבית דין לדון עם הלוה על גביית החוב, אין בית דין גובין לו, למלוה מהלוה, מהן, מהקרקעות שמכר הלווה?! והרי הדין הוא שבא המלוה וגובה מן הלקוחות, ואם כן, גם במזיק שמכר את נכסיו, יגבה הניזק מן הלקוחות!  33 

 33.  כך פירש רש"י. והתוס' הקשו, לשם מה אמרה הגמרא "שמע מינה". והרי ממה נפשך, אם סובר המקשן שנזקין, שהם מלווה הכתובה בתורה הוי ככתובה בשטר, אם כן, היה לו להקשות ממתניתין [ב"ב קעה ב] שמלוה בשטר גובה ממשועבדים. ואם סובר שלא הוי ככתובה בשטר, אם כן, באמת אין גובין ממשועבדים. ובפני יהושע כתב לפרש דהוה אמינא כי מה שגובה ממשועבדים זה רק כשהניזק או המלוה הקדימו והיתרו בלוקח שלא יקנה את שעבודם, אבל אם שתקו עד שהלה כבר כילה את מעותיו [דייק כן מלשון רש"י], בזה לא יגבו, שלא יפסידו הלקוחות. וזה מקשה הגמרא "שמע מינה", כי פשיטא לן שאף בכה"ג גובה. והתוס' פירשו דהוכחת הגמרא היא שדעת משנתינו ש"שעבודא לאו דאורייתא" יקשה על הסוברים ששעבודא דאוריתא. ראה בביאורים על התוס'.

ולכן, הגמרא מפרשת אחרת את המשנה: אלא, כוונת המשנה שאמרה "ובפני בית דין", היא לומר, שדיני נזיקין שחיובם הוא מטעם קנס, צריך שידונו דוקא "בפני בית דין מומחין",  34  ובאה למעט פרט לבית דין הדיוטות, שלא דנים דיני קנסות.  35 

 34.  כלומר "סמוכין", שקיבלו "סמיכה", רשות לדון מדיינים אחרים שאף הם נסמכו על ידי "סמוכים", סמוך מפי סמוך, עד משה רבנו [ראה ברמב"ם סנהדרין ס"ד]. ושאינם סמוכים נקראים "הדיוטות".   35.  והרא"ש כתב לפרש עוד, שמן התורה בדיני ממונות בעינא מומחים אפילו בנזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור, אלא מפני התקנה, שלא ירבו גזלנים וחמסנים, אפילו הדיוטות דנים, בגדר "עבדינן שליחותייהו", שהדיינים ההדיוטות כאילו דנים בשליחותם של הסמוכים. וראה כן נמי ברבנו פרץ שכתב "דמיירי לעניין ד' אבות דבמתניתין, כדאמרינן לקמן פרק החובל [פד א], כל ששמין אותו כעבד, אין גובין אותו בבבל".

שנינו במשנה: "על פי עדים בני חורין", שיעידו לפני בית דין על הנזק שהמזיק הזיק.

והגמרא מפרשת מה באה המשנה להשמיענו:

"על פי עדים" פירושו, שנודע לבית הדין רק מפי עדים, פרט למודה בקנס, ואחר כך באו עדים, שהוא פטור. שאם הודה המזיק לפני בית דין על חיובו בתשלום שחייבה התורה מטעם "קנס",  36  הרי גם אם יבואו לאחר מכן עדים ויעידו אף הם על חיובו, הוא פטור כ"מודה בקנס".  37 

 36.  ראה לעיל ה א הערה 1 בהגדרת קנס וממון.   37.  דין מודה בקנס לומדים מהפסוק "אשר ירשיעון אלהים" [בית דין], פרט למרשיע עצמו. ובגמרא לקמן עה א מובא, שהמודה בקנס ואחר כך באו עדים, שהוא פטור, לומדים זאת מפסוק אחר "אם המצא תמצא בידו", ודורשים: "המצא" בעדים, "תמצא" בדיינים, פרט למרשיע את עצמו.

שואלת הגמרא: הניחא, פירוש זה עולה יפה, למאן דאמר, לשיטת רב, הסובר  38  שמודה בקנס ואחר כך באו עדים, אכן פטור. אלא [אבל] למאן דאמר, לשיטת שמואל הסובר שמודה בקנס ואחר כך באו עדים, חייב, מאי איכא למימר? מה יש לומר שהמשנה באה להשמיענו, הרי אי אפשר לפרש שהמשנה באה למעט את המודה בקנס ואחר כך באו עדים, שהוא פטור?  39 

 38.  לקמן עד ב עה.   39.  אף על גב דשמואל סובר שם שנחלקו בזה תנאים מכל מקום לא מסתבר שהיא כנגד סתם משנה [שיטמ"ק].


דף טו - א

משיבה הגמרא: סיפא איצטריך ליה. מה שכתבה המשנה "על פי עדים", לא הוצרכה זאת אלא כדי להשמיענו את ההמשך, "על פי עדים שהם  בני חורין, ובני ברית", ובאה המשנה להשמיענו באומרה "בני חורין" כי רק על פי עדים בני חורין תתקבל עדות לחיוב נזקין, למעוטי עבדים כנענים. ובאומרה "בני ברית" כונתה למעוטי עובדי כוכבים. שעבדים ועכו"ם פסולים לעדות.  1 

 1.  וכתב הרא"ש, הטעם שהיה צורך להשמיענו שהם פסולים לעדות נזיקין משום דסלקא דעתך אמינא שלעניין נזיקין ראוי להאמין לכל אדם, כדי שישתלם לניזק דמי נזקו. והרמב"ם פ"ח מהל' נזקי ממון הי"ג כתב: שלא תאמר, הואיל ואין מצוין באורוות הסוסים וברפת הבקר וגדרות צאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהן, אם העידו שבהמה זו הזיקה את זו, שומעין להם, ואם העידו קטנים או נשים שאדם זה חבל את זה סומכין עליהן, אין הדבר כן, אלא אין מחייבים לעולם ממון על פי עדים, עד שיהיה עדים הכשרים להעיד שאר עדיות. וראה עוד בפירוש המשניות לרמב"ם: שהוצרך למעטם, לפי שיעלה על הדעת שנוותר ונקל בעדות הנזיקין לרוב מאורעיהם ולמיעוט מה שיזדמן שיהיה עליהם עדים כשרים, לפי שההכאות בין האנשים ובין הבהמות גם כן רוב היותם במעמד עמי הארץ ועבדים ועכו"ם, לכן הודיענו שלא יקבלו הבי"ד אלא עדים כשרים. והרא"ש הביא לפרש עוד שבא להשמיענו שאף אם שור של נכרי נגח שור של ישראל אין דנין אותו אלא בעדים כשרים.

והגמרא מפרשת למה הוצרכה המשנה למעט את שניהם:

וצריכא, הוצרכה המשנה להשמיענו גם פסול העבדים וגם פסול העכו"ם.

דאי אשמעינן, אם היתה משמיעה רק את דין עבד, שפסול לעדות נזיקין, היינו אומרים, שרק עבד פסול משום דאין לו יחס, שאין ילדיו מתייחסים אחריו. אבל נכרי, דיש לו יחס, שילדיו מתייחסים אחריו, אימא לא. היינו אומרים שאינו פסול לעדות,  2  לכן השמיעתנו המשנה שאף העכו"ם פסול לעדות.

 2.  ראה בחזון יחזקאל פ"א ה"ב: למעוטי עכו"ם - דאילו עבד, אין לו יחס, וזרעו אינו מיוחס אחריו, דכתיב 'שבו לכם פה עם החמור, עם הדומה לחמור', וכל קניניו וחילו וזרעו אינו מתייחס אחריו כמו בחמור, אדם כזה לא חש לעצמו ואינו מקפיד על בושתו, לכן אינו נאמן. אבל עכו"ם, שזרעו מתייחס אחריו, חס הוא על כבוד משפחתו ואינו משקר, לכן קא משמע לן שעכו"ם נמי פסול.

ואי אשמעינן, ואם היתה המשנה משמיעה רק לגבי נכרי שפסול לעדות, היינו אומרים, שרק נכרי פסול, משום דלא שייך [אינו מחוייב] במצוות. אבל עבד כנעני, דשייך במצוות, שמחוייב במצוות שהנשים חייבות, אימא לא, היינו אומרים שאינו פסול לעדות. צריכא, לכך הוצרכה המשנה למעט את שניהם.

שנינו במשנה: והנשים בכלל הנזק, שאם הזיקו אף הן חייבות לשלם.

שואלת הגמרא: מנא הני מילי, מנין לומדים כן שאף הנשים בכלל הנזק? והגמרא מביאה שלש ברייתות המלמדות על כך שדיני האשה שוים לדיני האיש, והברייתא האמצעית מלמדת זאת לגבי דיני ממון:

א. אמר רב יהודה אמר רב, וכן תנא דבי רבי ישמעאל, וכך גם שנינו בברייתא שנשנית בבית מדרשו של רבי ישמעאל: אמר קרא [במדבר ה ו] בעניין הנשבע לשקר על כפירת ממון, שחייב להביא קרבן אשם: "איש או אשה כי יעשו מכל חטאת האדם ... ואשמה הנפש ההיא". התורה כללה את כל חטאות האדם, וכתבה "איש או אשה", ובכך השוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשים שבתורה. שהאשה חייבת בעונש כאיש, ואנו למדים מכאן שמוזהרת האשה אף על מצוות לא תעשה שיש בהן עונש מלקות או כרת.  3 

 3.  ב"תורת חיים" כתב, שהלימוד הוא מהיתור של "מכל חטאת האדם", כי אם לא באה התורה אלא ללמדנו שאשה חייבת גם בחומש ואשם, היה מספיק לומר "איש או אשה כי ימעלו מעל", ואם כן, "מכל חטאת האדם" למה לי, אלא הוא בא להקיש אשה לאיש לכל עונשין שבתורה, ו"עונשין" כולל עונש מיתה, מלקות, וקרבן. וראה בהערה 6 בשם ה"תורת חיים".

ב. דבי רבי אלעזר תנא, בברייתא שנשנית בבית מדרשו של רבי אלעזר שנינו: נאמר בתחילת פרשת משפטים, העוסקת בדיני ממונות: "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם", "לפניהם", היינו לפני כלל ישראל, אנשים ונשים, השווה הכתוב אשה לאיש לכל דינין, דיני הממון שבתורה,  4  ובתוכן דיני נזקין שהאשה חייבת כאיש.

 4.  מרש"י משמע שהלימוד הוא ממשמעות המילה "לפניהם", שכולל את כולם. ובתורת חיים ביאר שהכתוב "ואלה המשפטים" כולו מיותר, שהיה יכול לומר "וכי תקנה עבד עברי", ' שהרי בתחילת הפרשה לעיל נאמר "ויאמר ה' אל משה, כה תאמר אל בני ישראל". אלא ודאי להקישא הוא בא, להשמיענו שאיש ואשה שוין לכל המשפטים, ולכן כתיב "לפניהם", ולא "לפני בני ישראל".

ג. דבי חזקיה ורבי יוסי הגלילי תנא, בברייתא שנשנית בבית מדרשם של חזקיה ורבי יוסי הגלילי שנינו: אמר קרא [שמות כא כט] לגבי חיוב כופר בשור מועד [שהרג אדם שלוש פעמים], "והמית איש או אשה, השור יסקל, וגם בעליו יומת", השווה כאן הכתוב אשה לאיש לכל מיתות שבתורה, דהיינו, השווה הכתוב את דין האשה שהומתה לדין האיש שהומת לכל סוגי המיתות שבתורה. דהיינו, בין הומתה האשה על ידי שור שהרג את האשה, שחייב בעליו כופר כמו שחייב כופר אם המית שורו איש, ובין אם אדם הרג את האשה, שחייב עליה מיתה, כשם שחייב על הריגת האיש.  5  הגמרא מבארת למה היה צורך להשוות את האשה לאיש בשלושה מקומות:

 5.  בתורת חיים פירש אף בזאת, שהדרשה היא מיתורא דקרא. כי אם בא הכתוב ללמדנו לחייב גם על נגיחת האשה, הרי כתיב אף ברישא "כי יגח שור את איש או את אשה", ועליה קאי ההמשך "ואם שור נגח הוא והמית". אלא ודאי, להקישא אתא, לאקושי אשה לאיש לכל מיתות שבתורה, שחייבין גם עליה מיתה או גלות כמו על האיש. וכתב הרשב"א דלא שמעינן מכאן את דין האשה שהרגה אנשים אחרים, שחייבת מיתה כמו איש ההורג, דהא קרא הכי כתיב "והמית איש או אשה", וממשמעות הפסוק אין אנו שומעים אלא רק את דין האשה שהומתה. אלא, ממקום אחר שמעינן לה, ואיני יודע מהיכא! ? ואפשר, מדכתיב לגבי איש שהרג אדם "מות יומת הרוצח", דכל היכא דלא כתיב "איש", אחד האיש ואחד האשה במשמע, אלמא אשה שהמיתה חייב כאיש. עד כאן לשון הרשב"א וראה עוד בתוס' שאנץ.

וצריכי, צריכים אנו את שלושת הדרשות, ואין אפשרות ללמוד מאחת מהן לגבי השאר.

דאי אשמעינן קמייתא, אם התורה היתה מלמדת רק את הלימוד הראשון, שהשווה הכתוב אשה לאיש לענין עונשין, היינו אומרים: התם, שם, שמדובר לעניין הנשבע לשקר על כפירת ממון שעליו להביא קרבן לכפרה, הוא דחס רחמנא עלה, חסה עליה התורה להשוותה לאיש, ותתחייב בקרבן כי היכי דתהוי לה כפרה, כדי שתהיה לה כפרה.  6  אבל לגבי דינין [דיני ממון] היינו אומרים: רק איש, דהוא בר משא ומתן, שדרכו לעסוק במשא ומתן, אין, אכן, נאמרו דינים אלו לגביו. אבל אשה, שאין דרכה להתעסק במשא ומתן לא, אין דינים אלו נוהגים בה.

 6.  וכתב התורת חיים: הא דקאמר "חס רחמנא עליה דתיהוי לה כפרה", לאו בקרבן לחודה איירי, אלא בכל עונש איירי, מיתה או מלקות וקרבן, דכל עונש שבתורה כפרת עוון הוא, וכיון דהאשה בת עונשין כמו האיש, ממילא שמעינן מינה דאשה מוזהרת נמי על כל העבירות כמו האיש. וראה שם עוד מה שמפרש בדברי הגמרא.

ואי אשמעינן דינין, ואם היתה התורה מלמדת רק את הלימוד השני לענין דיני ממון שנוהגים אף בנשים, היינו אומרים שרק לגבי זה השוותה התורה את האשה לאיש, כי היכי דתיהוי לה חיותא, כדי שיהיו לה חיים. כלומר, שאם לא היו הדינים נוהגים לגביה, לא היו חייה חיים, כי הכל היו גוזלים ממנה, והיא היתה גוזלת אחרים והכל היו פורשים ממנה. אבל לעניין כפרה, שאם נשבע לשקר על כפירת ממון עליו להביא קרבן לכפרה וכן לשאר עונשין, היינו אומרים כי דוקא איש דבר מצווה, איש שחייב בכל המצוות, אין, כן חייבתו התורה שיביא כפרה.  7  אבל אשה, דלאו בת מצוה, שאינה חייבת בכל המצוות כאנשים,  8  לא חייבתה התורה שתביא כפרה.

 7.  הנחלת משה פירש את ההוה אמינא, שאשה, כיון שאינה עוסקת בתורה ובמצות היא אינה יודעת את חומר העבירה, ולכן די לה בתשובה.   8.  שהרי פטורה ממצוות עשה שהזמן גרמא [ראה תוס' בקידושין לה ב].

ואי אשמעינן הני תרתי, ואם היתה התורה מלמדת רק לגבי כפרה ולגבי דינין,  9  היינו אומרים שדוקא באלה השוותה התורה אשה לאיש, הכא משום כפרה, כאן משום שתהיה לאשה כפרה, והכא משום חיותא, וכאן משום שהוא צורך חייה. אבל לענין קטלא, לעניין שור ההורג את האשה שבעליו משלם כופר, היינו אומרים איש דבר מצוה הוא, דוקא על הריגת איש שחייב בכל המצוות, ובהריגתו ביטלו מקיום מצוות אמרה תורה שמשלם בעל השור כופר על הריגתו. אבל על הריגת אשה שאינה מחויבת במצוות כאיש, לא, אין חייב בעל השור לשלם את הכופר.

 9.  בתורת חיים כתב, שהפירוש אילו היה כתוב אחד מהם, ד"מחד מינייהו לא אתיא, אבל מתרווייהו אתיא במה הצד, ולא חש להאריך ולדקדק בזה". ובתוס' תלמיד ר"ת כתב, "וא"ת ליתי מתרוייהו במה הצד, וי"ל דלא רצה תלמודא לדקדק בהא, ומדקדק יכול למצוא פירכא אכולהו".

ואי אשמעינן כופר, אם היתה התורה מלמדת רק שחייבים על הריגת אשה כאיש, היינו אומרים משום דאיכא איבוד נשמה, כיון שיש כאן איבוד נשמה החמירה התורה. אבל הני תרתי. אבל לעניין שני הדינים האחרים דליכא איבוד נשמה שאין בהם איבוד נשמה, אימא לא, הייתי אומר שהנשים לא הושוו לאיש. צריכא, לפיכך הוצרכה התורה ללמדנו שהאשה כאיש בכל שלושת דינים אלו.

שנינו במשנה: הניזק והמזיק בתשלומין, הניזק והמזיק שניהם משתתפין בתשלום [כפי שיבואר בהמשך].

והגמרא מביאה מחלוקת אמוראים, שמשנתנו ראיה לכאורה לדעת אחד מהם:

איתמר: פלגא ניזקא, חצי נזק שמשלם שור תם שנגח

רב פפא אמר, ממונא. תשלום זה הינו חיוב ממון ואינו קנס, ואף אם יודה מעצמו יתחייב.

רב הונא בריה דרב יהושע אמר, קנסא. חיוב חצי נזק שמשלם שור תם הינו קנס, ואם יודה מעצמו יפטר, כדין מודה בקנס.  10 

 10.  על פי הגמרא בהמשך. ורש"י הזכיר אם מודה לפני שבאו עדים, והמפרשים תמהו למה הזכיר אופן של מודה ואח"כ באו עדים שהוא מחלוקת ולא נקט סתם שמודה בקנס. וראה עוד ב"מאירי" שהביא בשם הראב"ד שקרן שונה משאר קנסות ואם הודה והניזק תפס לא מפקינן מיניה ראה שם.

והגמרא מבארת במה נחלקו:

רב פפא אמר ממונא, חיוב התם בחצי נזק הינו חיוב ממון, קסבר, סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימן, שאפילו שוורים תמים אינם שמורים אף לגבי נזקי הקרן, ויש חשש שיזיקו, ועל בעליהם לשומרם, ולכן אם לא שמרם ונגחו, בדין הוא דבעי לשלומי כוליה, לפי שורת הדין היה על בעל השור לשלם נזק שלם כיון שלא שמר את שורו העלול לנגוח, ורחמנא הוא דחס עליה, אלא שהתורה חסה עליו והפחיתה את חיובו לחצי נזק, דאכתי לא אייעד תוריה, כי עדיין לא הועד השור בשלש פעמים.  11  ואולם רב הונא בריה דרב יהושע אמר קנסא, חיוב התם בחצי נזק הינו קנס, קסבר, סתם שוורים בחזקת שימור קיימי, שוורים תמים נחשבים שמורים לגבי נזקי קרן, ואין לבעל השור לחשוש שמא יזיק שור.  12  ולכן, אם שור תם נגח, בדין הוא דלא לשלם כלל, שורת הדין היא שבעל השור יהיה פטור, כי הוא לא היה צריך לחשוש ששורו התם יזיק, ולא היה עליו לשומרו, ורחמנא הוא דקנסיה, אלא שהתורה קנסה אותו שישלם חצי נזק, כי היכי דלנטריה לתוריה, כדי שיוסיף שמירה על שמירתו הרגילה.  13 

 11.  התוס' בע"ב כתבו דלפי מאן דאמר דהוי ממונא הוי קרן אורחיה. ומה שחסה התורה עליו דוקא בקרן ולא בשן ורגל, דמכל מקום אין הזיקו מצוי כל כך כמו שן ורגל [שיטמ"ק בשם רבי ישראל]. ויש שכתבו ליישב דגם בשן ורגל הקילו שפטור ברה"ר [ראה בתוס' הרא"ש כתובות מא ב].   12.  ומשמע דמעיקר הדין לא צריכים שמירה כלל, וכ"כ רש"י בסנהדרין ג א "ולא היה לבעלים לשומרו", וכן כתב רבנו חננאל "כלומר כשמורין הן, אינם צריכים שומר לשמרן כי [הן בני] תרבות ולא הזהירה התורה לשמור אלא המועד שנאמר 'ולא ישמרנו בעליו"'.   13.  רש"י בכתובות. וראה בהערה קודמת. וצריך לומר, שהכוונה היא, שהתורה רצתה לזרזו להוסיף שמירה על מה שהשור שמור מטבעו. ובעיקר הפלוגתא נתקשו המפרשים, האם נחלקו במציאות, וכתב החיד"א [בפני דוד] שאין מחלוקתם במציאות, כי לפי שניהם תם אינו נוגח כמו מועד, אלא שעל אותם פעמים מועטות שהוא נוגח, נחלקו אם השור נקרא שהוא בחזקת שימור, כיון שאינו רגיל לנגוח הרבה, או שהיות ומכל מקום הוא נוגח איזה פעמים, הוא אינו נחשב בחזקת שימור.

ועתה הגמרא מנסה להוכיח ממשנתנו שחצי נזק הוא חיוב ממון:

תנן במשנה: הניזק והמזיק שניהם משתתפים בתשלומין.

בשלמא למאן דאמר פלגא נזקא ממונא, דברי המשנה מובנים לפי רב פפא הסובר שחצי נזק הוא חיוב ממון, ומעיקר הדין כיון שלא שמר היה עליו לשלם נזק שלם, היינו דשייך ניזק בתשלומין, בזה נחשב שהניזק "משתתף" בתשלומין, בכך שהוא מפסיד תשלום חצי נזק שהיה ראוי לו לקבל, והמזיק משתתף בזה שמשלם חצי נזק. אלא למאן דאמר פלגא נזקא קנסא, לדעת רב הונא הסובר שחצי נזק הוא חיוב קנס, במה משתתף הניזק בתשלומין? והרי השתא, דלאו דידיה שקיל, הרי אפילו חצי הנזק שהוא מקבל זה "אינו שלו", כלומר, שלא היה מגיע לו מעיקר הדין, אלא קנס הוא שקנסה תורה את המזיק, ואם כן, וכי בתשלומין איתיה!? האם יתכן לומר שהוא "משתתף" בתשלומים?!

ואם כן, ממשנתנו האומרת שהניזק משתתף בתשלומין, יש הוכחה שחצי הנזק הינו חיוב ממון.

ודוחה הגמרא את הראיה:

לא נצרכא, זה שהמשנה אמרה שהניזק משתתף בתשלום הנזק, לא הוצרכה המשנה לומר שהוא מפסיד את חצי הנזק, אלא כונת המשנה היא לפחת נבילה, שגם בחצי נזק של קנס שהתורה זיכתה לו, יש לפעמים שהוא מפסיד, ואינו מקבל את כל החצי נזק, שאם נפחתו דמי הנבילה משעת מיתה ועד שעת התשלום, ההפסד הזה כולו הוא של הניזק בלבד.

כי בתשלום הנזק אנו שמים כמה היה שווה השור לפני הנזק וכמה היתה שווה הנבילה בשעת המיתה, ומשלם המזיק לניזק את המחצית מהסכום הזה. אבל אם נפחתו דמי הנבילה לאחר שעת המיתה ועד שעת התשלום, ההפסד הזה כולו הוא על חשבון הניזק, וזו היא השתתפותו של הניזק בתשלום.  14 

 14.  כן משמע מרש"י ותוס' שמדובר בשור תם, וכתבו התוס' שאע"ג שמעיקר הדין לא מגיעו גם חצי נזק, מכל מקום לאחר שזיכתה לו התורה חצי נזק, אם קיבל פחות נחשב שמשתתף בנזק, וראה עוד ברשב"א. ולפי זה בהמשך שהגמרא מעמידה שמשנה אחת בתם ואחת במועד, הכוונה ש משנתנו בתם והמשנה הקודמת במועד, ואולם יש ראשונים שפירשו שמשנתנו מדברת במועד, כי אחרת לא נחשב שהניזק משתתף בנזק, והמשנה הקודמת בשור תם.

אך הגמרא מקשה על הדחיה:

וכי אפשר לומר שהמשנה באה ללמדנו דין פחת נבילה?! הא הרי כבר תנא ליה רישא, שנינו זאת כבר במשנה הקודמת, שדייקה לומר "חבתי בתשלומי נזקו", ונתפרש בברייתא [לעיל ו ב]: "תשלומי נזק" שאמרה המשנה, הרי זה מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה. שהנבילה נשארת ברשות הניזק, ועליו מוטל לטפל במכירתה. ולכן המזיק אינו משלם על מה שנפחת שוויה לאחר שעת מיתה. ואם כן, איך אפשר לומר שמשנתנו באה לומר את הדין שכבר נלמד במשנה הקודמת?

ומתרצת הגמרא: אכן, הן משנתנו והן המשנה הקודמת משמיעות את אותה הלכה, אלא, חדא בתם, וחדא במועד. משנה אחת באה ללמד שכך הוא הדין בשור תם, והמשנה השניה באה ללמד שאף בשור מועד הדין כן.

וצריכא, ויש צורך בשתי המשניות ללמד גם לתם וגם למועד.

דאי אשמעינן תם, אילו השמיעה המשנה דין זה רק לגבי שור תם, היינו אומרים שדוקא בתם הקלה התורה שהמזיק לא ישלם את פחת הנבילה, משום דאכתי לא אייעד, כיון שעדיין לא נודע שור זה לשור נגחן, ולא התרו בבעליו שישמרנו. אבל מועד, שכבר נודע כשור נגחן, והתרו בבעליו שישמרנו, אימא לא, הייתי אומר שלא הקלה התורה על המזיק, ועליו לשלם את פחת הנבילה.

ואי אשמועינן מועד, אילו השמיעה המשנה דין זה רק לגבי שור מועד, היינו אומרים שדוקא בשור מועד הקילה התורה שלא ישלם המזיק את פחת הנבילה, משום דקא משלם כוליה, לפי שהמזיק משלם נזק שלם, ודי לו בהפסד זה,  15  אבל תם, שהקילה התורה על המזיק שמשלם רק חצי נזק, אימא לא, הייתי אומר שלא הקילה עליו התורה בנוסף שלא ישלם את פחת הנבילה,  16  צריכא, לכן נצרכו שתי המשניות, להשמיענו שכך הוא הדין, הן בתם והן במועד.

 15.  על פי רש"י בכתובות 16.  יש להקשות שאם כן, לפי סברא זו יש להחמיר בקל ולהקל בחמור, ואין כן כל ק"ו שבתורה, ותירץ בשיטמ"ק דצריכותא עושין אף לסברא מעוטה ראה שם.

והגמרא מנסה להביא ראיה נוספת מהמשנה לקמן:

תא שמע ראיה מהמשנה [לקמן טז ב]:

דתנן, מה הוא החילוק בין שור תם שנגח למועד שנגח?

שבעליו של התם משלם לניזק רק חצי נזק, ורק מגופו של השור המזיק. ובעליו של המועד משלם לניזק נזק שלם, ומשלם מן העליה, מן המעולה שבנכסיו.

ומדייקת הגמרא: ואם איתא, אם נכון הדבר שחצי נזק שמשלם תם הוא מטעם קנס, אם כן, ליתני נמי הא, תאמר המשנה גם חילוק זה, שתם, כיון שחיובו הוא מטעם קנס, אינו משלם על פי הודאת עצמו, כי מודה בקנס פטור, ואילו מועד, משלם על פי עצמו.

וכיון שהמשנה לא מזכירה חילוק זה, משמע שאף בתם הוא חיוב ממון, ומתחייב על פי עצמו.

אך הגמרא דוחה את הראיה, כי אפשר לומר: תנא, ושייר. התנא מזכיר חלק מהחילוקים שיש בין תם למועד, וחלק מהם הוא שייר ולא הזכיר, ולכן אין ראיה מזה שלא הזכיר התנא חילוק זה.

אלא שתמהה הגמרא על הדחיה הזאת:

מאי שייר, דהאי שייר? מה שייר עוד התנא, עד שנאמר ששייר גם חילוק זה?  17 

 17.  כי אין דרך התנא לשייר חילוק אחד. ראה לעיל י ב הערה 8 ו- 14.

עונה הגמרא: שייר חצי כופר, התנא שייר את החילוק לעניין תשלום כופר,  18  שהרי מועד שהמית אדם משלמים בעליו כופר, ואילו תם שהרג אדם אין בעליו משלמים אפילו חצי כופר. וכיון ששייר חילוק זה, אפשר לומר ששייר גם את החילוק לעניין "משלם על פי עצמו".

 18.  שור מועד שהמית אדם בעליו משלמים כופר, וראה להלן מ א אם משלם דמי מזיק או דמי ניזק.

אלא, שאם כן יקשה למאן דאמר "פלגא נזקא ממונא". כי לשיטתו אין את החילוק לעניין "משלם על פי עצמו", ונשאר אם כן רק החילוק לעניין כופר, ויקשה "מאי שייר דהאי שייר".

ווהגמרא באה ליישב זאת: אי משום חצי כופר, אם רצונך להוכיח שודאי שייר עוד חילוק משום שהתנא השמיט את החילוק בין תם למועד לעניין כופר, הרי אין זו הוכחה, דלאו שיורא הוא.

כי מה שלא הזכיר התנא את החילוק לעניין כופר, אין זה נחשב שיור, לפי שאפשר לומר, הא מני, משנתנו כדעת מי? כדעת רבי יוסי הגלילי היא, דאמר  19  תם משלם חצי כופר.

 19.  הראשונים נתקשו, היכן מצאנו שרבי יוסי הגלילי סובר כן, וכתב רש"י בכתובות, שלקמן ב א מצאנו שרבי אליעזר פוטר תם מכופר ודורש זאת מהפסוק "ובעל השור נקי", ואילו רבי יוסי דורש את הפסוק לדבר אחר, מזה הניחה הגמרא שסובר כך. והתוס' כתבו, שדברי הגמרא אינם בודאות אלא הכוונה שרק לשיטת רבי יוסי אפשר שמחייב בכופר, ואולם יתכן שפוטר מדרשה אחרת ופוטר גם בתם וגם במועד, ולכן בין אם מחייב אין זה שיור ובין אם פוטר. וראה עוד בחברותא על התוס'.

רבי יוסי הגלילי סובר ששור תם שהרג אדם בעליו משלמים חצי כופר, ולכן חילוק זה שתם משלם חצי כופר ומועד כופר שלם נכלל הוא כבר בחילוק שאמרה המשנה שתם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם, ואין זה נחשב לשיור.  20 

 20.  פירשנו על פי התוס', כי לפרש כפשוטו, שזה שאמרה הגמרא "אי משום כופר" וכו' בא לדחות את התירוץ ששייר נמי כופר, קשה, "וכי מוקים לה כרבי יוסי הגלילי כדי להקשות?" לכן פירשו, שהגמרא באה לתרץ למאן דאמר ממונא. וכן מובא בשיטמ"ק בשם תוס' הרא"ש והראב " ד. ובתוס' הרא"ש מביא דרך אחרת בביאור הגמרא ; "ורבנו שמחה פירש, דקושיא היא, והכי פירושו: אי משום חצי כופר, לאו שיורא הוא, דלא קחשיב אלא מידי דקא שייך בתם כמו במועד, אלא שחלוקים בדיניהם, כגון נזק וחצי נזק ומגופו ומעליה, האי חייב על פי עצמו, והאי חייב על פי עדים, אבל כופר - לאו שיורא הוא, כיון דלא שייך בתם כלל, לא חשיב ליה. ומשנה, הא מני רבי יוסי הגלילי, דשייך נמי בתם דמשלם חצי כופר. ואם כן, הוה לי למיתני שור משלם כופר שלם ותם חצי כופר". וראה בשיטמ"ק מה שמביא הראב"ד בשם אחד מרבותא לתרץ.

ווהגמרא מנסה להביא ראיה נוספת ממשנה:

תא שמע ראיה מהמשנה בכתובות [מא א]:


דף טו - ב

מי שאומר: המית שורי את פלוני. או שאומר: המית שורי את שורו של פלוני! - הרי זה משלם על פי הודאת עצמו, כופר ליורשי הנהרג, ותשלומי נזק לבעלי השור שנהרג.

מאי לאו, בתם, וכי המשנה לא מדברת בתם? ואם כן מוכח, שחצי נזק שמשלם התם הוא חיוב ממון, ומשלם על פי הודאתו.  21  דוחה והגמרא: לא. המשנה לא מדברת בתם, אלא במועד המשלם נזק שלם וחיובו ממון.

 21.  ועל הריגת האדם משלם חצי כופר, והמשנה היא כרבי יוסי הגלילי.

והגמרא מקשה על הדחיה: אבל בתם מאי, מהו הדין? הכא נמי דאין משלם על פי עצמו, האם אכן לא ישלם על פי הודאתו כי חיובו הוא קנס?

אי הכי, אדתני סיפא, אם כך במקום שהמשנה בסופה בבואה להביא אופן של קנס תשמיע את דין האומר: המית שורי את עבדו של פלוני, שכיון שחיוב שלשים שקלים הוא קנס אין משלם על פי עצמו, לפלוג וליתני בדידיה, יכלה המשנה לחלק בדין של שור המזיק עצמו: במה דברים אמורים שהאומר המית שורי את שורו של פלוני חייב, דוקא בשור מועד. אבל בשור תם המשלם חצי נזק הוי קנס ואינו משלם על פי עצמו. ואם לא אמרה המשנה חילוק זה אלא הביאה ראיה לעניין עבד משמע שבין תם ובין מועד משלם על פי עצמו.

מתרצת הגמרא: כולה במועד קמיירי, המשנה מדברת בשור מועד, ומשמיע את החילוקים שיש בשור מועד. לכן לא חילקה בין תם למועד, אלא חיפשה לחלק במועד עצמו בין ממון לקנס.

והגמרא מביאה ראיה נוספת מסופה של המשנה הקודמת:

תא שמע: זה הכלל: כל המשלם יותר על מה שהזיק אינו משלם על פי עצמו, כל חיוב תשלום שחייבה התורה לשלם יותר ממה שהזיק,  22  הרי זה קנס ואינו משלם על פי הודאתו. מאי לאו, האם אין כוונת המשנה להשמיענו: הא, אבל אם משלם פחות ממה שהזיק משלם על פי עצמו. הרי לנו שחצי נזק הוא חיוב ממון.

 22.  כגון תשלום כפל, ד' וה', מאה שקל של מוציא שם רע, וכיוצא בזה.

דוחה הגמרא: לא. המשנה לא באה להשמיענו זאת. אלא, הא, אם חיוב התשלום הוא כמה שהזיק, משלם על פי עצמו, כי אין זה קנס.

והגמרא מקשה על הדחיה: אבל המשלם פחות ממה שהזיק, מאי, מה דינו? הכי נמי דלא משלם, וכי דינו הוא שאינו משלם על פי עצמו?

אי הכי, אדתני, הרי במקום שתאמר המשנה "זה הכלל, כל המשלם יותר על מה שהזיק אינו משלם על פי עצמו", ליתני, היה ראוי שתאמר המשנה "זה הכלל, כל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם על פי עצמו", דמשמע פחות ומשמע יותר, כי כך היה משמע שבין כשמשלם פחות ובין כשמשלם יותר הוי קנס ואינו משלם על פי עצמו. וכיון שלא נקטה המשנה בלשון הזו, משמע שדוקא המשלם יותר ממה שהזיק הוי קנס. אבל המשלם פחות ממה שהזיק, הוי חיוב ממון. ומכאן ראיה למאן דאמר "פלגא נזקא ממונא".

והגמרא מסכימה עם הקושיא: תיובתא! אכן משנה זו היא תשובה ופירכא לשיטת האומר שחצי נזק הוא חיוב קנס.

אך להלכה מכריעה הגמרא: והלכתא, פלגא נזקא קנסא. ההלכה היא שחיוב חצי נזק הוא מדין קנס.

ותמהה הגמרא: תיובתא והלכתא?! הרי שיטה זו הופרכה מהמשנה, וכיצד יתכן שהלכה כמותה?!

ומשיבה הגמרא: אין, אכן כך היא ההלכה, על אף הפירכא מהמשנה, כי טעמא מאי הוי תיובתא, מהו הטעם שנפרכה שיטה זו, הרי זה משום דלא קתני, שלא אמרה המשנה "כל שאינו משלם כמו שהזיק אינו משלם על פי עצמו", אולם אין זו פירכא גמורה, כי יש לומר, שהתנא לא אמר בלשון זו, כיון דלא פסיקא ליה, שלא יכול לומר כן בצורה מוחלטת, כיון דאיכא, שיש חיוב חצי נזק של צרורות [בהמה שהלכה והתיזה ברגליה צרורות, ושברו כלים], דהלכתא גמירי ליה דממונא הוא, שלמדנו מהלכה למשה מסיני שהוא חיוב ממון.  23  ועל נזק שאירע באופן הזה ישלם המזיק על פי הודאתו, ומשום הכי לא קתני, לכן לא אמרה המשנה "כל שאינו משלם כמו שהזיק".  24 

 23.  נחלקו הראשונים מה באה ההלכה למשה מסיני ללמד, ראה לעיל ג ב הערה 34.   24.  ומה שהגמרא הסכימה מקודם עם הקושיא, "דלא עיונא הוא". רבנו חננאל.

והגמרא מבארת את ההלכות היוצאות מכך שחצי נזק הוא קנס:

והשתא, דאמרת פלגא נזקא קנסא, עתה שאמרת שחצי נזק של קרן הוא חיוב קנס ולא ממון, האי כלבא דאכל אימרי, כלב שחנק טלאים חיים, ואכלם,  25  ושונרא דאכלא תרנגולא, חתול שטרף תרנגול, נזק משונה הוא, ולכן הוא נחשב ל"קרן", ומשלם חצי נזק שהוא קנס, ולא מגבינן בבבל, ואין בית דין גובה תשלום זה בארץ בבל, כי אין דנים דיני קנסות אלא דיינים סמוכים,  26  ושם אין דיינים סמוכים.  27 

 25.  רש"י כתובות מא ב.   26.  א. ראה לעיל יד ב ובהערה 34. ב. מרש"י לקמן [כג א] מוכח, שחייב לשלם על אכילת האימרי חצי נזק. אבל הרא"ש [בדף יט ב] תמה על זה, וסבר שאמנם על הריגת הכבש הוא חייב רק חצי נזק, כי זה משונה, אבל על האכילה של הנבילה חייב נזק שלם כדין שן, אם היתה האכילה ברשות הניזק, ואם ברה"ר, משלם מה שנהנית, לפי שהאכילה אינה שינוי, ואף שההתחלה היתה בשינוי, אבל עתה משנתנבלה ואכלה, אין זה שינוי. ואת שיטת רש"י תירצו האחרונים, שסבר כי מדובר כאן שלא הרג הכבש ואחר כך אכלו, אלא אכלו בבת אחת מחיים, שגם האכילה היא שינוי. והיש"ש חולק וסובר, כיון שההתחלה היתה בשינוי, הרי גם האכילה שלאחריו נחשבת כשינוי, וגם עליה משלם רק חצי נזק.   27.  התוס' מבארים, שדין זה הוא רק למאן דאמר פלגא נזקא קנסא, אבל למאן דאמר פלגא נזקא ממונא, קרן נחשב לאורחיה, וממילא אין מהיכן לחייב הכלב שאכל אימרי ועשה נזק משונה, ראה שם.

והני מילי, דבר זה שאמרנו שהוא משונה ונחשב לקרן, היינו ברברבי, כשהכלב והחתול טרפו טלאים או תרנגולים גדולים.  28  אבל בזוטרי, אם טרפו קטנים, אורחיה הוא, זהו דרכם, ונחשב כ"שן", המשלם נזק שלם, וגובים תשלום זה גם בבבל.  29 

 28.  כך פירש רש"י לפי הגירסא שלפנינו. ואמנם לפי הגירסא בכתובות משמע שרק לגבי התרנגול נאמר שהיה גדול [וראה בשו"ע סימן שצ"א].   29.  אף שמעיקר הדין בכל דיני ממונות צריך שיהיו הדיינים סמוכים, תקנו חכמים שהדיינים ידונו בזה בשליחות הסמוכים [ראה לקמן פד ב].

ואף שאין גובין חצי נזק בבבל, אי תפס הניזק את ממון המזיק, לא מפקינן מיניה, אין מוציאין זאת ממנו.  30  ואי לא תפס, רק אמר לבית דין: קבעו לי זימנא דאזילא לארעא דישראל, קבעו זמן שילך עמי המזיק לארץ ישראל לדון לפני דיינים סמוכים, קבעינן ליה, קובעים לו זמן, ומחייבים את המזיק ללכת לדון עמו. ואי לא אזיל, ואם המזיק אינו הולך עמו, משמתינן ליה, מנדים אותו.  31 

 30.  א. התוס' הביאו בשם ר"ת שהתפיסה מהני רק אם תופס את המזיק עצמו. ובטעם הדבר כתב, כי אחרת יתפוס כל אשר למזיק, ולא ידונו אותו כי אין דנים דיני קנס. והרא"ש נחלק, כי ודאי ידונו על יתר סכום הנזק שעליו להחזיר. וראה מה שכתבנו בהערות על התוס' שלפי המבואר בתוס' הרא"ש מודה כאן הרא"ש שמהני רק תפיסת המזיק, כי תם גובה מגופו. ב. כתב הרא"ש בשם הרמ"ה, דהא דתפס לא מפקינן מיניה, היינו דוקא אם תפס כשיעור נזקו, אבל אם תפס יותר משיעור נזקו, כגון שתפס עבור תשלומי כפל ודו"ה, מפקינן מיניה. כי עשו חכמים תקנה לניזק רק לגבי הקרן, שלא יפסיד ממון, אבל שירוויח ממון של אחרים, לא תקנו לו. והרא"ש נחלק עליו, וכתב שלא תקנתא היא, אלא דינא הוא, כי מדאורייתא הוא חייב לו לשלם את נזקו, אלא שאין לו דיין בבבל שיכפנו ליתן לו, ובכל כהאי גונא עביד איניש דינא לנפשיה, ואין מוציאין מידי התופס עד שישלם לו המזיק את כל מה שהוא מחויב לו מדאורייתא. וביארו האחרונים את דעת הרמ"ה, שהוא סובר שאין אדם חייב בקנס עד שבית דין יחייבוהו, ואפילו לצאת ידי שמים אינו חייב לפני שחייבוהו בית דין. כי רק בדיני ממונות אנו אומרים "לא איברו סהדי אלא לשיקרא", שאין צורך בעדות העדים ובפסק דין על פיהם אלא רק כדי לברר את האמת, אבל בחיובי קנס, אין החיוב מתחיל אלא משעה שבית דין יחייבוהו, ולכן גם לא תועיל תפיסה בקנס מעיקר הדין, כיון שאין עדיין חיוב, ורק תקנה הוא שתקנו חכמים שתועיל תפיסה בקנס. וכן משמע בתוס' שהוא תקנה. ובדעת הרא"ש, יש שכתבו, שהוא סובר שהחיוב חל בשעת עשיית הנזק [ראה בשו"ת נחלת דוד סימן טו]. ויש שכתבו, שגם הרא"ש סובר שבקנס לא מתחייב קודם שיפסקו בית דין, אך יסודו הוא משום שיכול להודות בקנס ולהיפטר, וחוב שיכול להיפטר ממנו בהודאתו הרי הוא כמי שאינו. ולכן, בזמן הזה, שאין בי"ד סמוכים שיכול להודות בפניהם ולהיפטר, וכמו שכתב הרא"ש שלא מועילה הודאה אלא בפני בי"ד סמוכים [ונחלקו בדין זה הרמב"ן והראב"ד], לכן זוכה מיד בחיוב הקנס [ראה קהילות יעקב סימן טו]. וראה עוד בקובץ שיעורים ח"ב סימן יג.   31.  המנודה יש עליו דיני הרחקות רבים, ראה במסכת מועד קטן. וכתבו הראשונים [כאן ובכתובות] דהיום דאין סמוכים גם בא"י, תקנו הגאונים שמנדים את המזיק אם לא יפייס את הניזק בסכום הגון כראות עיני הדיינים.

מוסיפה הגמרא: ובין כך ובין כך, בין שרוצה הניזק, בעל הטלאים והתרנגול, ללכת לדון בארץ ישראל, בין אם לא תבע זאת,  32  משמתינן ליה מנדים אותו את בעל הכלב והחתול שהזיקו עד דמסלק הזיקא עד שיהרגם.  33  ודין זה שאסור להשאיר ברשותו חיה מזיקה נלמד מדינו של רבי נתן.

 32.  על פי רש"י כתובות שם.   33.  רש"י. ואם קשור בשרשראות של ברזל ראה לקמן טז ב תד"ה רבי אלעזר, ולקמן פ ב ד"ה מותר, ובשו"ע סימן ת"ט.

דתניא בברייתא: רבי נתן אומר, מנין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו, ואל יעמיד סולם רעוע בתוך ביתו? תלמוד לומר [דברים כב ח]: "ולא תשים דמים בביתך". ולכן מנדים אותו עד שיהרגם.  34 

 34.  משמע בגמרא, שאפילו כלב שאכל טלה פעם אחת, יש להורגו. שהרי כיון שהוא משלם חצי נזק, משמע שמדובר בתם. ומקשה הרא"ש, אם כן, היאך משכחת שור מועד, ומתרץ שהיות ועשה הכלב שינוי גדול שנלחם עם מי שגדול ממנו, אבל שור בעודו תם לא משמתינן ליה, אבל הועד ודאי משמתינן ליה. ועוד כתב שמועד לבהמה כיון שמשלם נ"ש מעלייה לא משמתינן ליה. וביש"ש כתב, שמדובר רק בדבר שהוא סכנה לאדם, ולכן שור מועד באופן שמועד רק לבהמה ולא לאדם א"צ להורגו ולסלק היזקא, וכמו"כ שור תם שנגח אפילו אדם א"צ להורגו דסתם שוורים בחזקת שימור וליכא סכנה. אבל כלב שאכל אימרי, שעשה שינוי גדול, נעשה כמזיק גמור כזאב וארי, והוא סכנה לאדם, ואסור לקיימו. וראה בשיטמ"ק בשם מהר"י כץ, שרבי נתן מיירי בסכנת נפשות. וברמב"ם פ"ז מחובל ומזיק ה' י"ג וכן בפ"ה נזקי ממון הל' א' משמע שגם בשור המזיק איכא מצווה להורגו. והריטב"א בכתובות כתב, שדוקא בכלב משמתינן, אבל בשור, דכל מלאכה עביד, ורוב תבואות בכח שור, לא עבדינן הכי, אלא אמרינן ליה דלינטריה נטירותה מעלייתא. וזה דלא כרא"ש ודלא כרמב"ם.

מתניתין:

המשנה הזו מוסיפה ללמד דיני נזקים, תמות ומועדות:

חמשה תמין, חמשה סוגי נזק הם שאין דרך בהמה לעשותם,  35  ואם הזיקו משלם הבעלים רק חצי נזק [כדלהלן במשנה הבאה].

 35.  ראה ברמב"ם בפי' משנתנו "תם נקרא הדבר המזיק בלא הרגל, ואין דרכו שיבוא ממנו אותו ההיזק אלא שיארע בדרך מקרה. ומועד נקרא הדבר אשר הורגל שיבוא ממנו אותו המעשה תמיד או על הרוב" וראה עוד ברמב"ם [נזקי ממון א ד] "העושה מעשה שדרכו לעשותו תמיד כמנהג ברייתו הוא הנקרא מועד, והמשנה ועשה מעשה שאין דרך כל מינו לעשות כן תמיד, כגון שור שנגח או נשך הוא הנקרא תם".

וחמשה מועדין, שדרכם להזיק, וכשהזיקו משלמים נזק שלם:

המשנה מפרטת את חמשת אופני התמות:

הבהמה אינה מועדת מתחילתה: א. לא ליגח בקרנה. ב. ולא לגוף, לדחוף בגופה. ג. ולא לשוך, לנשוך בשינייה. ד. ולא לרבוץ על כלים ולהזיקם. ה. ולא לבעוט ברגליה.

כל אלו הן תולדות הקרן, כיון שאין דרך בהמה לעשותם.  36 

 36.  ראה לעיל ב ב ברש"י, שבכל אלו מדובר שכוונתם להזיק, ולכן הוי תולדה דקרן. וראה לעיל ב ב הערה 37.

והמשנה מפרטת את חמשת המועדים:

א. ה"שן" מועדת לאכול את הראוי לה, בהמה מועדת מתחילתה לאכול פירות וירקות.  37 

 37.  כמבואר במשנה לקמן יט ב והקשו המפרשים, למה לא מנו ששה תמין, שבהמה אינה מועדת לאכול מה שאין ראוי לה ככסות וכלים, ותירצו, שהוא בכלל נשיכה. וראה עוד ברא"ש פ"ב סימן ג.

ב. ה"רגל" מועדת, הבהמה מועדת מתחילתה לשבור כלים בדרך הילוכה.

ג. ושור המועד, שור לאחר שנגח, או נגף, או נשך, או רבץ, או בעט שלשה פעמים.  38 

 38.  לאחר שהעידו בו בפני בי"ד ובפני בעלים [ראה לקמן כד א]. ולעניין מועדים לא נמנו אלו [לפי הס"ד] כחמשה מועדין בפני עצמם, לפי שכולם הצד שווה שבהם שנעשו מועדים לאחר שהעידו עליהם בבי"ד. רשפי.

ד. ושור המזיק ברשות הניזק. שור שנכנס לחצר הניזק, והזיק בנגיחה או נגיפה, וכדומה, אפילו הוא שור תם דינו כמועד, המשלם נזק שלם.

ה. והאדם, שהוא מועד לעולם.  39 

 39.  ולא נקט בור ואש, כי מיירי רק בבע"ח. רשפי.

והמשנה מוסיפה חיות שמועדות מתחילתן:

הזאב, והארי, והדוב, והנמר, והברדלס, והנחש, הרי אלו מועדין מתחילתם,  40  ואף אם הזיקו בנשיכה וכדומה משלמים נזק שלם.  41 

 40.  והא דלא חשיב להו בכלל חמשה מועדים דלעיל וליהוו אחד עשר מועדים. לפי שמציאותן ביישוב מעט, וכ"ש שאינן נראים במדינות". הרמב"ם בפירוש המשניות, וכן במאירי וברע"ב. וצ"ב שהגמרא להלן טז א שואלת חמשה מועדים, "ותו ליכא". וראה שם בהערה 7 מה שכתבנו בשם הפני יהושע 41.  רש"י. וכן כתב הרמב"ם [נז"מ פ"א ה"ו]: "חמשה מיני בהמה מועדין מתחילת ברייתן להזיק ואפילו הן בני תרבות, לפיכך אם הזיקו או המיתו בנגיחה או בנשיכה ודריסה וכיוצא בהן חייב נזק שלם". וראה במגיד משנה שדינם כקרן מועדת. ואולם התוס' לקמן טז א ד"ה והנחש חולקים דאינו מועד אלא כל אחד דמידי דאורחיה. וראה מה שכתבנו בהערות שם.

רבי אלעזר אומר, בזמן שהן בני תרבות, שאדם גידלם בתוך ביתו ומלומדות לחיות בחברת בני אדם אינן מועדין מתחילתם. והנחש מועד לעולם גם אם הוא בן תרבות.  42 

 42.  משמע שהנחש מועד להזיק יותר משאר חיות. והעירו אחרונים שלעניין תפילה נפסק שנחש כרוך על עקביו לא יפסיק, ואילו בראה שוורים פוסק. וראה באוצר מפה"ת שמביא ליישב דנחש מועד להזיק בעלי חיים אבל מאדם חושש לכן לא יפסיק, וראה שם תירוצים נוספים.

גמרא:

הגמרא דנה כיצד סוברת משנתנו בדין קרן בחצר הניזק:

מדקתני, מתוך ששנינו במשנתנו: "השן מועדת לאכול" וחייבת נזק שלם, מכלל זה אתה למד, דבחצר הניזק עסקינן, שמשנתנו מדברת כשהנזק נעשה בתוך חצר הניזק ולא ברשות הרבים. שכן, השן חייבת רק בחצר הניזק, ופטורה ברשות הרבים.

וקתני, ושנינו בתחילת המשנה: בהמה אינה מועדת לשלם על הנגיחה נגיפה נשיכה רביצה ובעיטה את כוליה הנזק. אבל [אלא] חצי נזק משלמת. ואם דייקנו שמשנתנו מדברת כשהנזק נעשה בחצר הניזק, מתבאר שהקרן אף בחצר הניזק משלם בתם רק חצי נזק.

מני? משנתנו הסוברת כן, בשיטת מי היא אמורה? בהכרח, בשיטת רבנן היא, דאמרי "משונה קרן  43  בחצר הניזק, חצי נזק הוא דמש לם".

 43.  קרן תמה וכל תולדותיה קרי משונה הואיל ושינו וסתן, שלא היה דרכן בכך [רש"י לעיל יד ב].

ומקשה הגמרא: אם כך, אימא סיפא, אמור [למד] את הסיפא של המשנה: שור המועד, ושור המזיק [כלומר, קרן] ברשות הניזק, והאדם, מועדין הם מתחילתם ומשלמים נזק שלם. הרי מפורש שקרן בחצר הניזק משלם מתחילה נזק שלם, ולפי זה, אתאן, המשנה הולכת בזה לפי שיטת רבי טרפון, דאמר "משונה קרן בחצר הניזק, נזק שלם הוא דמשלם". ונמצא שהמשנה סותרת את עצמה, כי ברישא היא הולכת לפי שיטת רבנן, וסיפא היא כרבי טרפון?

ומתרצת הגמרא: אין, אכן ניתן להעמיד כך את משנתנו, דהא אמר ליה שמואל לרב יהודה: שיננא [שנון, ומחודד אתה  44 ], שבוק מתניתין, עזוב את המשנה, כלומר אל תטרח ליישבה כשיטת תנא אחד, ותא אבתראי, בוא אחרי ואמור כמוני, שהעמדתי את המשנה באופן שרישא כרבנן, וסיפא כרבי טרפון.  45 

 44.  ראה לעיל יד א הערה 16.   45.  הקשו האחרונים, האם לא עדיף להעמיד את המשנה בשני אופנים שקרן מדבר ברה"ר ושן בחצר הניזק, מאשר להעמיד לפי שני תנאים. ומתרץ הפנ"י שעיקר ראיית הגמרא דרישא מיירי ברשות הניזק ולא ברה"ר, מדמתחיל בתם ונקט לישנא דאינה מועדת וכו' ולא הבהמה תמה ליגח, משמע דעיקר כוונת התנא לאשמועינן דלא נימא דאף בקרן ותולדותיו שייך מועד בתחילתו בחצר הניזק לכך קאמר אינה מועדת, דלא משכחת לה בקרן מועד מתחילתו. ואף שברישא לא נזכר כלל חצר הניזק, משמע ליה הכי משום דדומיא דשן ממעט לקרן. וראה עוד שם.


דף טז - א

הגמרא מביאה תירוץ אחר: רבי אלעזר משמיה דרב אמר: לעולם משנתנו  כולה, כשיטת רבי טרפון היא, ולכן "שור המזיק ברשות הניזק", שמוזכר בסיפא של המשנה, משלם מתחילה נזק שלם. ואולם מה ששנינו ברישא "הבהמה אינה מועדת ליגח", שמשלמת רק חצי נזק, והוכחנו שמדובר בחצר הניזק, אין מדובר ברשות גמורה של הניזק, אלא בחצר המיוחדת להניח בה פירות לאחד מהן בלבד, והיינו לניזק, ולזה ולזה, הן למזיק והן לניזק, יש רשות להכניס שם שוורים.

דלגבי שן, הויא לה חצר הניזק, כיון שמיוחדת רק לו לפירות נחשבת לגבי הפירות כחצר הניזק, ששן חייבת בו. ואולם לגבי קרן, הויא רשות הרבים, כיון שלשניהם יש רשות בה, הרי היא לגביהם כרשות הרבים, לכן משלם רק חצי נזק.

אך הגמרא שואלת על תירוץ זה:

אמר רב כהנא: אמריתה לשמעתא, אמרתי שמועה זו [תירוץ זה] קמיה דרב זביד מנהרדעא, לפני רב זביד, ואמר לי: מי מצית מוקמת לה, כיצד יכול אתה להעמיד שהמשנה כולה, כרבי טרפון היא!? והקתני, הרי שנינו במשנתנו: השן מועדת לאכול את הראוי לה. ומשמע, ראוי לה, אין  1 , דין זה שהשן מועדת לשלם נזק שלם נאמר רק אם אכלה דבר הראוי לה כגון פירות וירקות, אבל אם אכלה דבר שאין ראוי לה, ככסות וכלים, לא משלם נזק שלם, שהיות ומשונה הוא, הוי קרן, ומשלם רק חצי נזק, למרות שמשנתנו מדברת בחצר הניזק, שהרי לגבי שן ודאי מדובר בחצר הניזק, וכפי שהעמדנו שמיוחדת רק לו לפירות, ובאותו מצב, באין ראוי לה, משלם רק חצי נזק.  2  ואי משנתנו כשיטת רבי טרפון היא, יקשה: הא אמר רבי טרפון "משונה קרן בחצר הניזק, נזק שלם משלם".

 1.  התוס' מפרשים שאין זה דיוק בלבד מלשון המשנה, אלא שהמשנה לקמן יט ב מפרשת להדיא כך את משנתנו. ראה בתוס'.   2.  ואע"ג דלגבי שוורים כרה"ר דמיא שהוא רשות לשניהם, מ"מ לגבי אין ראוי לה דהיינו לכסות וכלים מיוחדת לניזק לחוד והוה קרן ברשות הניזק דומיא דראוי דמיוחדת לניזק לחוד לפירות [מהרש"א].

ולכן, הגמרא מתרצת אחרת את המשנה:

אלא, לעולם משנתנו כולה כשיטת רבנן היא, וחסורי מחסרא, והכי קתני, משנתנו שנויה בלשון חסרה, וכך רצונה לומר  3 : חמשה תמין, בהמה שנגחה, נגפה, נשכה, רבצה ובעטה, בפעמים ראשונות הן תמין, ומשלמים חצי נזק. ואם הועדו, לאחר שעשו כן שלש פעמים, והועדו בפני בית דין והבעלים, נעשו חמשתן מועדין, ומשלמים נזק שלם. ומה שנקטה המשנה "חמשה מועדין", הכוונה לאלו החמשה תמין שהועדו. ועתה ממשיכה המשנה ללמד דיני נזיקין: ושן ורגל מועדין מתחילתן, ומשלמים מתחילה נזק שלם. ומה שממשיכה המשנה "ושור המועד, ושור המזיק ברשות הניזק", אין הכוונה לקרן שמשלם ברשות הניזק נזק שלם, אלא כך פירוש המשנה: והיכן העדאתן  4 , היכן שן ורגל משלמים נזק שלם? כאשר השור מזיק בחצר הניזק.  5 

 3.  יש פעמים ש"חסורי מחסרא" פירושו שיש להגיה במשנה, ויש פעמים שניתן לפרשו בלי להגיה והכוונה שכאילו חסר מילים. [ראה תוס' שבת קב ב ד"ה רב אשי. וראה עוד בעין זוכר לחיד"א מערכת ח אות יא. ובפתח עינים ב"מ ל"ג מה שכתבו בשם ספר "הקנה" לבאר ענין "חסורי מחסרא"].   4.  מה שאמרה המשנה "שור המועד" פירושו כאילו אמר "והיכן העדאתן". כך משמע בשיטמ"ק בשם רש"י 5.  כיון ש"שור המזיק ברשות הניזק" הכוונה לשן ורגל ממילא חסר אחד לחמשה מועדין, לכן צריך לפרש שה"חמשה מועדין" הכוונה לחמשה תמין שהועדו. רבנו פרץ.

הגמרא מקשה על תירוץ זה:

מתקיף לה [הקשה] רבינא: כיצד אפשר לפרש ש"שור המזיק ברשות הניזק" הכוונה לשן ורגל? הא קתני לקמן, הרי בפרק שני מפרשת שם המשנה את המועדין שבמשנתנו, וממשיכה, "שור המזיק ברשות הניזק, כיצד"? ומביאה המשנה את פלוגתת רבנן ורבי טרפון אם קרן בחצר הניזק משלם נזק שלם או רק חצי נזק.

אי אמרת בשלמא איירי בה, אם תאמר ש"שור המזיק בחצר הניזק" האמור במשנתנו מדבר לעניין קרן, מובן משום הכי קתני "כיצד", מתאים לכן שהמשנה בפרק שני בבואה לפרש את משנתנו, תשאל כיצד הוא הדין שנשנה במשנתנו, ותפרש את פלוגתת רבי טרפון ורבנן. אלא [אבל], אי אמרת לא איירי בה, אם תאמר ש"שור המזיק בחצר הניזק" לא מדובר בקרן, מאי כיצד? מהי שאלת המשנה כיצד? כלומר, על מה תיסוב השאלה, עד שהמשנה הוצרכה לפרש את הדין?

ולכן הגמרא מתרצת אחרת את המשנה:

אלא, אמר רבינא: אכן יש להעמיד המשנה כולה כרבנן, וחסורי מחסרא, והכי קתני: חמשה תמין הן, בהמה שנגחה נגפה נשכה רבצה ובעטה, שמשלמת תחילה חצי נזק, ואם הועדו ולאחר שעשו כן שלש פעמים חמשתן מועדין. ואולם שן ורגל מועדין מתחילתן, ומה שממשיכה המשנה "ושור המועד" נסוב על אלה שנאמר תחילה "ואם הועדן חמשתן מועדין" והמשנה אומרת שזהו הוא שור המועד הכתוב בפרשה.  6 

 6.  כך פירש רש"י. וצריך ביאור אם זה נסוב על לעיל, למה הפסיקה המשנה באמצע עם שן ורגל. ועוד צריך ביאור, למה לא מזכירה המשנה את תולדות השן כפי שהזכירה את תולדות הקרן. ועוד צריך ביאור מה באה המשנה לומר בזה שזהו שור המועד הכתוב בפרשה, ומתרץ התורת חיים, כי יש לומר, משום דלכאורה משמע דהנך ארבעה דקחשיב לאו כולהו תולדה דקרן נינהו, אלא נגיפה לחוד, אבל נשיכה תולדה דשן הוא, ורביצה ובעיטה תולדה דרגל נינהו, הלכך השתא דקתני דשן ורגל מועדין מתחילתן, איצטריך לפרושי דהנך כולהו שור המועד הכתוב בפרשה נינהו, דהיינו קרן דשור המועד הכתוב בפרשה בקרן כתוב. והראב"ד פירש ש"וזהו שור המועד" נסוב על שן ורגל "כלומר אלו הן מועדין מתחילתן לדברי הכל".

ועתה משמיעה המשנה דין נוסף והוא שור המזיק בקרן ברשות הניזק שהוא מחלוקת רבי טרפון ורבנן כפי שיתבאר בפרק שני.

עוד מוסיפה המשנה ללמד: ויש מועדים אחרים כיוצא באלו, שמשלמים מתחילה נזק שלם: הזאב והארי והדוב והברדלס והנמר והנחש.  7 

 7.  דקדקו המפרשים, לשם מה מוסיף רבינא שיש מועדים כיוצא באלו? ומפרש הפני יהושע, שלפי הסלקא דעתך שמנין החמשה מועדין זה הנאמר במשנה עד הזאב, אין להקשות אמאי לא חשיב הזאב במנינא, דפשיטא ליה דלא חשיב במנינא דחמשה מועדין אלא אותן בעלי חיים השנויין כבר במשנתנו בכל הפרק, והן אותם אבות דכתיבי בהדיא, אבל הזאב ואינך לא כתיבי, ולכן לא ערבינהו, אבל עכשיו, לפירוש רבינא, דחמשה מועדין לא קאי אשן ורגל, ואם כן כבר סליק התנא ממניינא, קשיא עליה שפיר אמאי שונה לאלו בפני עצמם, והיינו מדנקט הזאב בלא וא"ו, דמשמע דבבא אחרת היא. ופירש דחסורי מחסרא. ובתורת חיים פירש, דהשתא דחמשה מועדין דקתני לאו מנין מועדין אתי לאשמועינן אלא וחמשתן מועדין קאמר אתי שפיר הא דקתני סיפא הזאב וכו', דהכי קאמר שיש מועדין אחרים כיוצא באלו, אבל לשמואל דמוקי רישא רבנן וסיפא רבי טרפון ואתי למנות חמשה מועדין, אם כן קשיא רישא אסיפא דאיכא עוד מועדין אחרים הזאב והארי וכו' והיינו דקאמר הש"ס להלן איכא דרמי להו מירמא וכו' דהיינו משום הך קושיא גופא הוצרך רבינא למימר חסורי מחסרא.

הגמרא מביאה סיוע לפירוש זה במשנה:

תניא נמי הכי, שנינו בברייתא כפי שרבינא מפרש: חמשה תמין הן ואם הועדו חמשתן מועדין. ושן ורגל מועדין מתחילתן. וזהו שור המועד. ושור המזיק ברשות הניזק, מחלוקת רבי טרפון ורבנן. ויש מועדים אחרים כיוצא באלו: הזאב והארי הדוב והנמר והברדלס והנחש.

יש שאמרו שדברי רבינא נסובו על קושיא אחרת:

איכא דרמו ליה מירמא, יש שאמרו שרבינא בא ליישב קושיא אחרת שהקשו על משנתנו: תנן במשנתנו: חמשה תמין וחמשה מועדים, וקשה: ותו ליכא, וכי אין מועדין יותר מאשר חמשה, והאיכא, והרי יש את הזאב, הארי, והדוב והנמר והברדלס והנחש, שמועדים מתחילתם?  8 

 8.  ראה בהערה קודמת בשם התורת חיים שהקושיא היא לפי שמואל, שהמשנה באה למנות חמשה מועדין. וראה בהערה לעיל מש"כ הפני יהושע.

ומשני, ומביאים ליישב קושיא זו: אמר רבינא, חסורי מחסרא והכי קתני משנתנו שנויה בלשון חסרה ורצונה לומר: חמשה תמין הן, ואם הועדו חמשתן מועדין. ושן ורגל מועדין מתחילתן. וזהו, החמשה שהועדו, שור המועד הכתוב בתורה. ושור המזיק ברשות הניזק הוא מחלוקת רבי טרפון ורבנן. ויש מועדים אחרים כיוצא באלו והם: הזאב והארי הדוב והנמר והברדלס והנחש.

והיינו שהמשנה לא באה למנות חמשה מועדין, אלא רק אמרה שחמשה תמין אלו, אם הועדו הוו מועדין.

שנינו במשנתנו:

ולא לרבוץ, אין דרך בהמה לרבוץ על כלים ולשוברם, לכן משלמת חצי נזק כדין קרן תמה.

הגמרא מבארת שלא בכל הכלים נאמר דין זה:

אמר רבי אלעזר: לא שנו שרביצת בהמה על כלים זה דבר משונה והוי תולדה דקרן, אלא כשרבצה הבהמה על פכין [כלים] גדולים. אבל אם רבצה על פכין קטנים אין זה שינוי, דאורחיה הוא, דרכה לרבוץ על כלים קטנים, לכן תולדה דרגל היא, וממילא ברשות הרבים פטורה, וברשות הניזק משלמת נזק שלם, כרגל.

הגמרא מנסה להביא ראיה לדברי רבי אלעזר:

לימא מסייע ליה, יש להביא ראיה לדבריו מן הברייתא ששנינו: "הבהמה מועדת להלך כדרכה ולשבר, וכן למעך בגופה את האדם, וכן את הבהמה ואת הכלים". הרי נתבאר שהבהמה מועדת למעך בגופה דהיינו לרבץ על הכלים, וקשה, הא במשנתנו שנינו שאין בהמה מועדת לרבוץ על הכלים? אלא ודאי צריך לחלק כדברי רבי אלעזר בין רביצה על כלים גדולים, לרביצה על כלים קטנים, שרביצת בהמה על כלים גדולים הוא משונה, ובאופן כזה מדובר במשנתנו, ואילו רביצת בהמה על כלים קטנים הוי אורחיה ובזה האופן מדובר בברייתא.

אך הגמרא דוחה את הראיה:

דלמא, אולי מה שאמרה הברייתא שבהמה מועדת למעך בגופה את הכלים, לא מדובר שממעכת על ידי רביצה אלא מן הצד, כלומר, כשהיא מהלכת וממעכת את הכלים הנמצאים בינה לבין הכותל,  9  וזהו תולדה דרגל,  10  אבל ברביצה תמיד הוא משונה והוי קרן.

 9.  "וכן מועדת למעך את האדם בכלים שעליה או בהמה אחרת בצדה בלחיצה אצל הקיר דרך הילוכה בדרכים הצרים" [מאירי].   10.  כמבואר בברייתא לקמן יז ב שבהמה מועדת להזיק בגופה דרך הילוכה.

והגמרא מביאה גירסא אחרת בדברי רבי אלעזר:

איכא דאמרי, יש שאמרו שכך אמר רבי אלעזר: לא תימא, אל תאמר כי מה ששנינו במשנתנו שהרביצה על כלים הוא דבר משונה והוי קרן נאמר רק אם רבצה על פכין גדולים דלאו אורחיה, אבל לרבוץ על פכין קטנים אורחיה הוא, דרכה היא לרבוץ עליהם והוי תולדה דרגל, כי אין זה נכון.

אלא, אפילו לרבוץ על פכין קטנים, נמי לאו אורחיה הוא, גם זה אינו דרכה של בהמה, והוי משונה ולכן הוא תולדה דקרן.

מיתיבי ממה ששנינו בברייתא: הבהמה מועדת להלך כדרכה ולשבר, ולמעך בגופה את האדם וכן את הבהמה ואת הכלים. הרי שמועדת היא למעך בגופה, דהיינו ברביצה, את הכלים, וקשה, הא במשנתנו נתבאר שאין זה דרכה לרבוץ והוי משונה, ועל כרחך צריך לחלק שבמשנתנו מדובר כשרבצה על כלים גדולים ולזה אין דרכה, אבל בברייתא מדובר שרבצה על כלים קטנים, וזה דרכה והוי תולדה דרגל, ודלא כדברי רבי אלעזר שאף רביצה על פכין קטנים הוא משונה ותולדה דקרן.

מתרצת הגמרא:

אמר רבי אלעזר: אין להוכיח כן מהברייתא, כי דלמא אולי הברייתא אינה מדברת כשהבהמה מעכה את הכלים על ידי רביצה אלא מן הצד, כלומר כשהיתה מהלכת מעכה את הכלים שהיו בינה לבין הכותל, וזה דרכה והוי תולדה דרגל, אבל לרבוץ על כלים אין דרכה ואף לא על כלים קטנים.

היו שאמרו שרבי אליעזר בא ליישב את הסתירה:

איכא דרמי לה מירמא, יש שהקשו את הסתירה: תנן במשנתנו: "ולא לרבוץ", שאין הבהמה מיועדת לרבוץ על כלים, והתניא, ובברייתא שנינו "ולמעך, שבהמה מועדת למעך בגופה דהיינו על ידי רביצה, את האדם ואת הבהמה ואת הכלים", וקשה שזה סותר לדברי משנתנו.

רבי אלעזר בא לתרץ את הסתירה:

אמר רבי אלעזר לא קשיא, כאן במשנתנו מדובר בפכין גדולים, ועליהן אין דרכה של בהמה לרבוץ, וכאן בברייתא מדובר בפכין קטנים ועליהן דרכה של בהמה לרבוץ.

שנינו במשנתנו: הזאב והארי והדוב והנמר והברדלס וכו' הרי אלו מועדין.

מאי, מהו ברדלס? אמר רב יהודה: ברדלס הוא נפרזא.

מאי, מהו נפרזא? אמר רב יוסף נפרזא הוא אפא [ובהמשך יתבאר שהכוונה לצבוע].

מיתיבי, הקשו על רב יוסף מברייתא, המוסיפה על מה שאמרה משנתנו כי הארי והזאב והדוב וכו' הינם מועדין מתחילתן, דתניא: רבי מאיר אומר, אף הצבוע הוא בכלל המועדין מתחילתן. רבי אלעזר אומר, אף הנחש.

ואמר רב יוסף: צבוע זו חיה הקרויה אפא.

וכיון ששנינו בברייתא שרבי מאיר מוסיף על הנאמר במשנתנו את הצבוע, דהיינו "אפא", כיצד אפשר לפרש שברדלס זהו אפא, דהיינו צבוע, והרי רבי מאיר בא להוסיף את הצבוע, ומוכח שברדלס אינו צבוע!

מתרצת הגמרא:

לא קשיא, אין זו קושיא, כי כאן במשנתנו שנאמר ברדלס, מדובר בצבוע זכר, ורק הוא הקרוי אפא. וכאן, רבי מאיר בברייתא המוסיף את הצבוע, מדבר בצבוע נקיבה, והיא אינה קרויה אפא.

ומה שאמר רב יוסף "צבוע זה אפא", לא אמר זאת על דברי רבי מאיר אלא על צבוע זכר. והטעם שצבוע זכר נקרא אפא וכן ברדלס ונפרזא, כיון שמשתנה לכמה מינים,  11  וכמבואר בברייתא: דתניא, בברייתא: צבוע זכר לאחר שבע שנים נעשה עטלף.  12  עטלף לאחר שבע שנים נעשה ערפד.  13  ערפד לאחר שבע שנים נעשה קימוש. קימוש, לאחר שבע שנים נעשה חוח.  14  חוח, לאחר שבע שנים נעשה שד.  15  שדרו של אדם, לאחר שבע שנים שמת נעשה נחש. והני מילי, ודברים אלו שנעשה לנחש, נאמרו רק באדם דלא כרע במודים, שבעומדו בתפילת העמידה [שמונה עשרה] לא כרע כשהגיע ל"מודים אנחנו לך" כפי שתקנו חז"ל.  16  הגמרא מקשה על דברי רבי אלעזר בברייתא":

 11.  כך פירש רש"י בלשון ראשון. ופירש לשון אחר שהמשנה מדברת בצבוע נקבה, ורבי מאיר בברייתא מדבר בצבוע זכר, ושניהם קרויים אפא, ומשום שמשתנה לבריה אחרת לכן הוצרך רבי מאיר להוסיפו. וראה ברבנו חננאל שכתב "מפירוקה דרב יוסף שמעינן דנפרזא וצבוע תרוייהו אפא נינהו, מיהו נפרזא שם הנקבה, וצבוע שם הזכר" וראה שם בהגהה שמבאר שזה כלישנא אחרינא של רש"י. ובעיקר הדבר מהו ברדלס וצבוע ואפא, הנה בשמואל [א יג] נאמר "על גי הצבועים", וכתב שם רש"י "גי הצבועים שמצויין בו הצבועים, הוא ששנינו רבי מאיר אומר אף הצבוע ותרגם יונתן אפעיא", וכן פירשו רבותינו "צבוע זה אפעה מין שרץ רע ומזיק". וראה שם גם ברד"ק "צבוע זה אפא ופירושו אפא, אפעה, כי כן מנהגם להסתיר אותיות הגרון, ונקרא האפעה צבוע לפי שעשוי בגוונים ובמיני הצבעים". ובישעיה [ל] נאמר "אפעה ושרץ מעופף" וכתב רש"י שם: "אפעה מין נחש רע הוא ואין בעולם כי אם שנים זכר ונקבה והם יולדים לשבעים שנה". וראה נמי בתוס' בבכורות ובסנהדרין טו ב שצבוע היינו אפעה, והוא מין נחש. וצריך ביאור, אם המשנה מזכירה את הנחש, לשם מה מזכירה בנפרד את הברדלס שהרי אף הוא נחש רע, ואפשר לומר, כיון שמשתנה לכמה מינים לכן מנו אותו בנפרד, וכמו שפירש רש"י בלישנא אחרינא. ואולם צריך ביאור, כי אם הוא מין רע בנחשים, כיצד יתכן שהנחש לא יכול להיות בן תרבות, והאפעה כן? והמהרש"א בחידושי אגדות הקשה, שכאן מבואר שצבוע משתנה לאחר שבע שנים ובבכורות מבואר שלא יולדים עד שבעים שנה וכיצד אפשר שמשתנה, וכתב שאפשר שאפעה דקרא לאו היינו אפעה דתלמוד. ואולם בראשונים הנ"ל מבואר שהוא מין נחש. ולעניין "ברדלס" כאן נתפרש שהוא ה"אפעה" וקשה מבכורות שם שמבואר שברדלס יולד לשלש שנים והאפעה לשבעים שנה, וכתבו שם התוס' שיש שני מיני ברדלס דבבכורות שם הכוונה ל"פוטיי"ש" [כמין חולדה] וזה גם מה שמוזכר בפסחים ט א ובע"ז מב א החולדה והברדלס. וכן רש"י בסנהדרין פירש שם "ברדלס חיה היא ובלע"ז קורן אותה פוטויו"ש". ואולם אצלנו מדובר ב"אפעה". אך רש"י בעבודה זרה מב א לעניין חולדה וברדלס כתב ברדלס בלשון ארמי אפא. משמע שהיינו אפעה. ואילו בפסחים באותו עניין של חולדה וברדלס פירש "ברדלס אלמנס" פוטויו"ש". משמע שפוטויו"ש זה אפא. וכן ביומא פד א מוזכר בגמרא "אפא", ופירש רש"י "אפא הוא הצבוע ובלע"ז פוטוייש" ודלא כתוס'. וביותר צ"ע שרש"י בבכורות פירש שם "ברדלס, אפא", ויוצא שאפא אינו אפעה כי הרי אפעה יולד רק לשבעים שנה. ובערוך ערך "אפא" פירש שהוא נחש אפעה, וצבוע שם זכר ונפרזא שם הנקבה, וכדברי הר"ח הנ"ל. ובערך "ברדלס" כתב "פירש בגמרא ברדלס זו אפא וז' שנים הראשונים שהוא זכר נקרא צבוע וכשמתהפך לנקבה נקרא נפרזא ורעה היא יותר מן הזכר וכבר פי' בערך אפא". [ומקורו בירושלמי המובא בגליון הש"ס] וראה מה שמעיר ב"מוסף הערוך": "פירוש ברדלס בלשון יווני ורומי נקבה של מין חיה אורבת וטורפת כמו נמר. ולא יכלתי להבין מאמר ברדלא זו אפא כי אפא אפעה ונחש".   12.  קלב"א שורי"ץ דומה לעכבר ויש לו כנפיים. רש"י בכורות ז ב. והאבן עזרא [ויקרא יא יט] כתב "עוף קטן יעוף בלילה".   13.  בערוך בערך "ערפד" מביא שבתרגום יונתן [דברים יד יח] מתרגם את "והעטלף", "והערפדא". [וראה בערוך על הש"ס שהמו"ל מפרש שהוא סוג של עטלף קטן]. ואולם בתו"י שלפנינו מופיע "וערפדא". ובתרגום ירושלמי מתרגם "חרפתא". ובויקרא [יא יט] מתרגם יונתן "טרפידא ".   14.  בהושע [ט ו] נאמר: "קמוש יירשם חוח באהליהם". ופירשו המפרשים שם ש"קמוש וחוח" הם מיני קוצים. ואולם רש"י שם מביא מתרגום יונתן שהם מיני חיות. [התרגום שם מתרגם קמוש, "קרסולין" וחוח, "חתולין". וראה שם ברד"ק המביא את שני הפירושים]. ולפי המפרשים שהם מיני קוצים יוצא שמתחלפים למין קוץ, אך אינם מחוברים לאדמה. ואולם ראה בהערה הבאה בשם בן יהוידע, ולשיטתו אולי אפשר שהם גדלים באדמה כמין קוץ.   15.  יש לעיין במה שאמרה המשנה שברדלס הוא מועד [או הצבוע לפי רבי מאיר], ופירשנו שמשתנה לכמה מינים, האם גם כשנשתנה לעטלף הוי מועד מתחילה. ובפשטות צריך לומר כן, כי אחרת מה היא הרבותא בכך שמשתנה למינים שונים, ולכן היה צריך להשמיענו רבי מאיר [לפי הלשון השני של רש"י], אלא משמע שגם כשמשתנה הוא מועד. והנה מהמהרש"א שהובא לעיל משמע שלאחר שחי שבע שנים הוא מתהפך [וראה לעיל מה שכתבנו בשם הערוך] וראה בעיון יעקב שדחה דברי המהרש"א שכאן מדובר בשינוי שנעשה לאחר מיתה, דומיא דשדרו של אדם המוזכר. וראה כן נמי בבן יהוידע שכתב, שהכוונה אחר שימות בשבע שנים מתהוה מן העפר שלו תולע כצורת עטלף, וכן העניין בכל אלו שהזכיר כאן, "וכן נמי מ"ש על שדרו של אדם גם כן הכוונה כך, דאחר שנעשה עפר יתהוה מאותו עפר תולע דומה לנחש". ואם כוונתו לתולע, מסתבר שאין הכוונה שהוא מועד בכל הצורות שמשתנה, דהרי הוי תולע. ואם כן צריך ביאור, לשם מה הוצרך רבי מאיר להשמיענו.   16.  התוס' [בע"ב] מבארים, לפי שהמצווה לכרוע בבת אחת, ולהתרומם בנחת, שקודם זוקף את ראשו ואחר כך את גופו, כמו נחש הזוקף קודם את ראשו ואחר כך את גופו. ואדם זה שלא עשה כן, נענש מידה כנגד מידה בכך שנעשה לנחש. ואף שכבר מת שייך לומר שנענש בזה, שגנאי הוא לנשמתו שנעשית שדרתו לנחש. ועוד הביאו ראשונים לתרץ, שמן השדרה מצמיח האדם לתחית המתים וכיון שנעשה לנחש אינו קם לעתיד לבא. אך התוס' דחו דלא מסתבר דבגלל עוון כזה לא יקום לתחיה. וראה עוד בהערות בחברותא על התוס' מש"כ. והמהרש"א בח"א ביאר את המידה כנגד מידה שבזה, לפי שהכריעה לפני השי"ת היא הכנעה והשפלה היפך מעשה הנחש הראשון שהלך זקוף ולכן נענש "ועל גרונך תלך". והשתא מי שאינו כורע אלא עומד בזקיפה כדרכו, הרי שדרו עושה מעשה נחש הראשון שהיה מהלך זקוף, וראוי להיות נענש כנחש, וע"כ נעשה נחש לאחר ז' שנים כתולדתו של נחש שהוא לז' שנים. ובתורת חיים הקשה, מדוע נאמר כן רק על הכריעה במודים ולא בשאר כריעות? ומבאר, שמן הראוי היה שיודה אדם להשי"ת בכל רגע, ולפי שהוא מן הנמנע, לכן תקנו חכמים שיודה שלש פעמים בהיותו בתפילה, והמודה כורע כמנהג בשר ודם המודה לחברו, שהוא כורע ומנענע לו בראשו. ומי שאינו כורע, מראה שכופר בדבר, ואין הודאתו הודאה, והרי הוא כמו הנחש שבא לפתות את חוה, שבא בקומה זקופה לפי שבא לכפור בו יתברך. ולכן, מי שאינו כורע במודים שדרו נעשה נחש, דכיון שאינו מתכוון להודות, הרי הוא כמודה לדעת הנחש הקדמוני שכל הכפירות נמשכין ממנו. ראה שם באורך. ובספרים שלפנינו הגירסא "לאחר שבע שנים". ואולם בטור סי' קכא כתב "שדרו של אדם לאחר שבעים שנה נעשה נחש והוא דלא כרע במודים. מידה כנגד מידה שהיה לו לכרוע ולזקוף כנחש והוא לא עשה כן לכן נעשה שדרו נחש".

אמר מר בברייתא: רבי מאיר אומר אף הצבוע. רבי אלעזר אומר אף הנחש.


דף טז - ב

דברי הברייתא מתייחסים לנאמר במשנה "הזאב והארי והדוב" וכו', שהם מועדים מתחילתן. ואם מדברי רבי אלעזר, שאמר "אף הנחש", משמע שבא להוסיף שלא רק המוזכרים במשנה הינם מועדים מתחילתן אלא אף הנחש,  17  קשה: והא אנן תנן, שנינו במשנתנו:  רבי אלעזר אומר אף הזאב והארי והדוב וכו' בזמן שהן בני תרבות [שגידלום בבית] אינן מועדים. ורק הנחש מועד לעולם. הרי שלדעת רבי אלעזר רק הנחש הוא מועד, אבל שאר החיות, לא.  18 

 17.  צריך ביאור מה באה הברייתא להוסיף בשם רבי אלעזר? הרי המשנה כבר מביאה נחש.   18.  הקשו האחרונים, שיש לומר שהברייתא לא מדברת כשהם בני תרבות וממילא לא קשה מידי, כי בכאי גונא כולם מועדים.

מתרצת הגמרא:

תני, תשנה בברייתא "רבי אלעזר אומר נחש", [ללא המילה "אף"] והיינו שרק הנחש מועד תמיד, אף כשהוא בן תרבות, ולא שאר החיות שהוזכרו במשנה.

הגמרא מביאה דברי שמואל בדיני ארי שהזיק: אמר שמואל: ארי שברשות הרבים דרס  19  בהמה ואכל, כלומר, שלא הרגה תחילה, אלא אכלה חיים, פטור. אבל אם טרף ואכל, כלומר, שקדם והרגה ואחר כך אכלה, חייב.

 19.  בהמה "דרוסה" לעניין טריפות, היינו שנעץ בה הדורס את צפורניו, ראה חולין מב. ונג. ונחלקו שם רש"י ותוס' לגבי המבואר שם במשנה שעוף הדורס טמא, רש"י פירש שהכוונה שאחזו בצפרניו, ומגביה מן הקרקע מה שאוכל. והתוס' [סא א] פליג ומבאר שהכוונה שאוכל מחיים ואינו ממתין עד שימות. ואולם כאן גם רש"י מודה שהכוונה שתפסו ואוכלו מחיים. ובתוס' שאנץ מביא מהערוך שפירש בפירוש שני שדרס היינו שהרג במכה בארס שנכנס מידו וטרף היינו שהרג בשיניו, אך תוס' שאנץ דוחה זאת ומסכים עם רש"י ותוס' שהכוונה שאוכלו מחיים. וכן פירש שם הערוך בפירושו הראשון. וראה נמי ברמב"ן על התורה [ויקרא יא יג] "ועניין הדריסה הוא הצד הציד, שירדוף העופות ויתפסם חיים וידרסם בידיו ויאכל אותם".

והגמרא מבארת את דברי שמואל:

מה שאמר שמואל שארי שדרס ואכל פטור, אם זה היה ברשות הרבים, הרי כיון דאורחיה למידרס, רגילות הארי היא לדרוס ולאכול הוה ליה כמו שאכלה פירות וירקות, הרי זה כמו בהמה האוכלת פירות וירקות, דהוה ליה "שן"  20  ברשות הרבים, ופטור. אבל אם הארי טרף את הבהמה לפני אכילתו, לאו אורחיה הוא, אין דרכו לעשות כן, וכיון שהוא משונה, הוה ליה תולדה דקרן, ולכן יהיה חייב גם ברשות הרבים כמו קרן, אלא שאינו חייב אלא חצי נזק כקרן.

 20.  היינו שזה דרכה כמבואר במשנה לקמן יט ב "הבהמה מועדת לאכול פירות וירקות".

שואלת הגמרא: למימרא, דטריפה לאו אורחיה הוא, האם כוונתך לומר שאין דרך הארי לטרוף לפני אכילתו? והכתיב [נחום ב] "אריה טורף בדי גורותיו" [אריה טורף כדי שיהיה די מאכל לגורותיו  21 ]. הרי שארי דרכו לטרוף.

 21.  גורותיו, ילדיו.

משיבה הגמרא: אכן בשביל להביא לגורותיו דרכו לטרוף, אבל לצורך אכילת עצמו אין דרכו אלא לדרוס ולאכול.

שואלת הגמרא: והרי הפסוק ממשיך "ומחנק ללבאותיו",  22  הרי שדרכו של ארי לחנוק ולהרוג.

 22.  בפסוק נאמר: "אריה טורף בדי גורותיו ומחנק ללבאתיו, וימלא טרף חריו ומעונתיו טרפה" והכל מדבר באריה.

משיבה הגמרא: אכן בשביל לבאותיו [נקבת הארי], דרכו לחנוק ולהרוג.

שואלת הגמרא: והרי הפסוק ממשיך "וימלא טרף חוריו", הרי שדרכו של ארי לטרוף.

משיבה הגמרא: אכן בשביל להביא ולהצניע בחוריו דרכו לטרוף. אבל בשביל לאכול מיד אין דרכו לטרוף.

שואלת הגמרא: והרי הפסוק ממשיך "ומעונתיו טריפה", הרי שדרכו לטרוף.  23 

 23.  צריך ביאור, לאחר שתירצה הגמרא בשביל חוריו מה שאלה עוד ממעונותיו טרפה? והיה אפשר לומר, שהשאלה כבר בתחילה היתה מהפסוק כולו והגמרא מסבירה לכן את כל הפסוק. אך ברש"י מבואר כמו שכתבנו שזו שאלה חדשה.

משיבה הגמרא: אכן בשביל להביא למעונתיו [מלשון מעון ומדור] דרכו לטרוף. אבל אין דרכו לטרוף ולאכול מיד.

הגמרא מקשה על שמואל מברייתא:

והתניא בברייתא: וכן חיה שנכנסה לחצר הניזק, וטרפה והרגה את הבהמה של בעל החצר ואכלה את בשרה משלם בעל החיה המזיקה לבעל הבהמה נזק שלם.

ומכך שמשלם ברשות הניזק נזק שלם משמע שזו היא דרכו, והוי תולדה דשן, המשלם נזק שלם. ואם הברייתא נקטה בלשון כולל "חיה" הרי זה כולל גם את הארי,  24  מבואר אם כן שאף ארי שטרף ברשות הניזק משלם נזק שלם מדין שן כי זהו דרכו, ולפי זה אם יטרוף ברשות הרבים יהיה פטור כדין שן הפטורה ברשות הרבים, וקשה לשמואל שאמר שארי הטורף ברה"ר חייב כיון שזה משונה והוי קרן.  25 

 24.  תוס'. וראה שם מנין לן שהוא שן, ולא קרן ואליבא דר"ט.   25.  בטרפה ואכלה יש שני מעשים לחייב: א. על הטריפה וההריגה. ב. על אכילת הנבילה. והנה נתבאר לעיל [ראה טו ב בהערה 62] בשם הרא"ש לגבי כלבא דאכל אימרי שרק לגבי פחת המיתה הוי משונה ומשלם חצי נזק, אבל מה שאכלה את הנבילה הוי אורחיה ומשלם נזק שלם, ומקשה היש"ש [פ"ב סימן ט] אם כן י"ל שבברייתא משלם נזק שלם היינו על אכילת הנבילה דהוי שן ברשות הניזק דזה אורחיה, אבל שמואל מדבר ברה"ר ולכן אין לחייב על אכילת הנבילה אלא רק על פחת המיתה שטרפה וזה משונה ומשלם חצי נזק. ולכן חולק היש"ש וסובר שאם ההתחלה היא שינוי, אזי גם האכילה שבאה בסיבתה נחשבת לשינוי ומשלם חצי נזק גם על האכילה. ובאמרי משה סימן ל"א כתב ליישב דברי הרא"ש, שהרי מבואר להלן כד א שהמציל מן הארי הרי אלו שלו כי הבעלים מתיאשים מהם, ולכן אי אפשר לחייב כאן את בעל הארי על אכילת הנבילה מדין שן, כי מיד כשטרף נתייאשו הבעלים מן הנבילה, והחיוב הוא רק על פחת המיתה, דהוי משונה, ומשלם חצי נזק. וראה שם עוד במה שכתב בדעת הרא"ש.

מתרצת הגמרא:

הכא במאי עסקינן, בברייתא מדובר שטרפה להניח, בחיה שטרפה על מנת להניח ולהצניע, באופן כזה אף הארי דרכו לטרוף כפי שנתבאר, ואולם שמואל מדבר באופן שטורף על מנת לאכול מיד שלזה אין דרכו של הארי.

שואלת הגמרא על התירוץ: הא אכלה קתני, והרי מבואר בברייתא שהחיה טרפה ואכלה, וכיצד אפשר לומר שטרפה על מנת להניח?

משיבה הגמרא:

בשנמלכה - מדובר בברייתא כפי שתירצנו שהחיה טרפה על מנת להניח, וזה אף דרכו של הארי. אלא שלאחר מכן נמלכה בדעתה ואכלה את טרפה מיד, ושמואל מדבר כשטרף על מנת לאוכלה מיד.

הגמרא דוחה תירוץ זה:

מנא ידעינן, מנין אנו יודעים את מחשבתה עד שנאמר כי חשבה תחילה להניח ונמלכה ואכלה?  26  ועוד אם אפשר לומר שהבהמה טרפה על מנת להניח ונמלכה בה, דשמואל נמי, גם מה שאמר שמואל שארי שטרף חייב ברשות הרבים כיון דאין זה דרכו, וביארנו שמדובר שטרף על מנת לאוכלה מיד, קשה, מנין לנו כן? דלמא הכי הוא, שמא כך היה גם שם, שהארי טרף על מנת להניח ונמלך ואכלו, ואם כן זהו דרכו והוי שן הפטור ברשות הרבים, ומנין לנו לומר שהיה בדעתו מיד לאכול ולחייבו מטעם קרן?  27 

 26.  צריך ביאור מה היה ההוה אמינא לומר שיועיל לחייב מדין שן על ידי שנאמר שנמלכה ואכלה. ומפרש במנחת יהודה, שסברת התרצן היתה, כיון שדרך של אריה כשרוצה לאכול הוא לדרוס ולא לטרוף, ולכן אם אנו רואים שהאריה שינה מדרכו יש לנו לתלות שלא היה בשביל לאכול אלא להניח ולזה דרכו לטרוף, ומה שאנו רואים שאוכל ע"כ נמלך ואכל. ואפילו הכי המקשן מקשה מנא ידעינן, דזה עדיין לא סגי לחייב נזק שלם להוציא ממון ע"פ הוכחה זו.   27.  כך הביאור בפשטות. ואולם על פי הנתבאר בהערה קודמת בסברת התרצן, קושית הגמרא היא לא רק משום ספק אין לחייב ברה"ר, אלא דיש לנו הוכחה דטרף להניח, דאם היה דעתו לאכול היה דורס ואוכל. [מנחת יהודה].

מתרצת הגמרא: אמר רב נחמן בר יצחק: "טרפה" שאמרה הברייתא מדובר שטרפה להניח, ואין לדחות ולומר שהרי כתוב בברייתא "טרפה בהמה ואכלה בשר", כי הברייתא, לצדדין קתני, דברי הברייתא מחולקים לצדדים, כלומר, לשני מקרים שונים. וכך כוונת הברייתא לומר: חיה שנכנסה לחצר הניזק, שטרפה בהמה על מנת להניח, ומדובר שהניחה ולא אכלה, או דרסה ואכלה, משלמת נזק שלם.  28 

 28.  צריך ביאור, הרי דרסה ואכלה משלם נזק שלם זה רק ב"ארי" ואילו בברייתא קתני "חיה" הכולל אף את הזאב ושאר חיות שאין דרכם לדרוס. והקשה כן בתורת חיים. והפני יהושע העיר דזה דוחק שהרי בברייתא לא נזכר כלל להניח, וכתב הפני יהושע שבאמת טרפה פירושו בין לאכול בין להניח, ובההוא גופא לצדדין קטני, והיינו, שטרפה ואכלה מיד בזאב, או שטרפה להניח בארי. אלא, כיון שמלשון הברייתא משמע ד"ואכלה" קאי על כל החיות, לכך מפרש דגבי ארי שייך נמי לשון "ואכלה" כגון שדרסה, אלא שהברייתא לא האריכה, ונקטה בקיצור.

רבינא מפרש אחרת את דברי שמואל ובזה מתיישבת הקושיא מהברייתא:

רבינא אמר, באמת גם דרכו של ארי הוא לטרוף ולאכול וכפי ששנינו בברייתא, וכי קאמר שמואל, ומה שאמר שמואל שארי הטורף ברשות הרבים חייב כיון שאין דרכו בכך, מדובר בארי בן תרבות, ואליבא דרבי אלעזר, ולפי שיטת רבי אלעזר במשנתנו דאמר שאריה בזמן שהוא בן תרבות אינו מועד מתחילתו כי לאו אורחיה להזיק. ולכן כשאריה בן תרבות טורף הוי קרן, וחייב אז אף ברשות הרבים חצי נזק.

ומקשה הגמרא על דברי רבינא: אי הכי, אם כך שמדובר בארי בן תרבות שאין דרכו להזיק, אם כן אפילו דרסה ואכלה נמי ליחייב, יתחייב גם ברשות הרבים חצי נזק כדין קרן, כיון שבן תרבות אין דרכו להזיק גם בדריסה ולמה פטרו שמואל?

והגמרא מפרשת שדברי רבינא נסובים על הברייתא:

אלא, הא דאמר רבינא שמדובר בארי בן תרבות, לאו אשמואל אתמר, לא על דברי שמואל אמרם, אלא אמתניתא, על הברייתא ששנינו בה: וכן חיה שנכנסה לחצר הניזק, טרפה בהמה ואכלה בשר, משלם נזק שלם. ועל כך אמר: כי תני מתניתא, מה ששנינו בברייתא שטרפה ואכלה משלמת נזק שלם, אין זה מפאת שדרכו של ארי לטרוף, והחיוב הוא מדין שן. כי באמת אין דרכו של ארי לטרוף, והחיוב הוא מדין קרן. והברייתא מדברת אפילו בארי בן תרבות ואליבא דרבי אלעזר, דאמר לאו אורחיה הוא להזיק, והחיוב הוא מדין קרן.  29  וממילא לא קשה על שמואל מהברייתא, כי הברייתא מחייבת מדין קרן ולא מדין שן כי באמת אין דרכו לטרוף.

 29.  ביאור הדברים: הנידון אם דרכו של ארי לטרוף או לא הוא רק לרבנן, או לרבי אלעזר בארי שאינו בן תרבות, אבל בארי בן תרבות לפי רבי אלעזר לכו"ע אין דרכו לטרוף, לכן נקט רבינא "ארי בן תרבות ואליבא דרבי אלעזר" כלומר אפילו לשיטתו אפשר להעמיד דהוי מטעם קרן, כך גם אפשר לומר לפי רבנן שבאמת אין דרכו של אריה לטרוף וכשמואל והחיוב הוא מטעם קרן. [על פי רש"י והתוס' בפירושם הראשון].

והגמרא מקשה גם על פירוש זה: אי הכי, אם כך, שהחיוב שאמרה הברייתא הוא מדין קרן, אם כן, חצי נזק בעי לשלומי, היה על בעל החיה לשלם חצי נזק כדין תשלומי קרן, ומדוע אמרה הברייתא שמשלם נזק שלם?

משיבה הגמרא: דאייעד, אמנם אין דרכו של ארי לטרוף, והברייתא מדברת שטרף שלושה פעמים ונעשה למועד, לכן אף בן תרבות משלם נזק שלם, כדין קרן מועדת.  30 

 30.  כלומר, רבינא שהעמיד בבן תרבות מלכתחילה העמיד זאת בדאייעד [על פי תוס']. והנה פירשנו את דברי רבינא כפירוש רש"י ותוס' בפירושו הראשון [כמבואר בהערה קודמת]. ואולם התוס' פירשו פירוש נוסף שרבינא העמיד בדוקא בבני תרבות ולפי רב אלעזר, כיון שהברייתא מדברת גם באריה וגם בזאב ואם הם בני תרבות אזי אף הזאב אין דרכו לטרוף, ואם יטרוף ישלם רק חצי נזק ומה שנאמר בברייתא שמשלם נזק שלם צריכים להעמיד בדאייעד גם באריה וגם בזאב, אבל לרבנן שזאב אינו בן תרבות ודרכו לטרוף, אף בפעם הראשונה ישלם נזק שלם מדין שן, ולפי זה נצטרך להעמיד את הברייתא לצדדין שבאריה מדובר כשטרף שלשה פעמים ונעשה מועד ובזאב מדובר אף בפעם הראשונה. וראה עוד בחברותא על התוס' ובהערות שם.

אך הגמרא מקשה עוד על תירוץ זה: אי הכי, אם כך שהחיוב הוא מטעם קרן, מאי האי דקתני לה גבי תולדה דשן, מדוע שנוי דין זה בברייתא בין חיובי השן ותולדותיו, גבי תולדה דקרן בעי למיתנייה, הברייתא היתה צריכה לשנות דין זה בין תולדות הקרן, כשמפרשת חיובי הקרן ותולדותיו.

והגמרא מסיקה: קשיא, אכן קשה על דברי רבינא.  31 

 31.  בחידושי רבי מאיר שמחה לקמן יט א דן בחיה שאכלה דבר שאין דרכה לאכול דהוי קרן, אם לאחר שלש פעמים נעשית מועד, ונחשב שדרכה לאכול כן, והוי שן, ופטורה ברה"ר. או דהוי כקרן מועדת. ורצה לפשוט זה ממה שהגמרא אומרת דהוי קרן מועדת, אף על גב דאייעד, ועשתה כן עבור אכילה. וכתב, שאולי לא ברור לגמרא סברא זו, ולכן סיים רק בקושיא ולא בתיובתא. [וראה עוד בתוס' ומה שכתבנו בהערות בחברותא על התוס' בשם החזו"א].

מתניתין:

לאחר שנתבאר במשנה הקודמת שיש תמין ומועדים, מבארת המשנה את חילוקי הדינים בינם:

מה הבדל בין דין תם שהזיק למועד שהזיק?

אלא  32  שהתם משלם רק חצי נזק, והתשלום נעשה מגופו של שור המזיק. שמוכרים את השור המזיק, ואם יש בדמיו כדי מחצית הנזק משלם, ואם לאו אין הבעלים מוסיפים מנכסיהם.  33  ומועד משלם נזק שלם, ומשלם מן העליה [ובגמרא יפורש מיד]  34 .

 32.  הלשון "אלא" אין לו מובן, כי בפשטות משמע שהמשנה שאלה מה בין תם למועד, והשיבה שאין הבדל אלא אלו. אלא שלעיל טו ב מסקינן דשייר התנא שאינו משלם ע"פ עצמו וכן חצי כופר, אם כן אין לפרש שהכוונה שאין הבדלים אלא אלו. לכן צריך לפרש שהוא כמו "אין בין תם למועד אלא" וכו'. תוס' יו"ט. ובשיטמ"ק פירש בשם רבינו יונתן "מה בין תם למועד, כלומר אי זה מעלה יש בין תשלומי תם שהוא חצי נזק לתשלומי מועד שהוא נזק שלם".   33.  וראה עוד בדין גביית התם מגופו לקמן לג א ולד א.   34.  ואף אם אין השור המזיק שוה כשיעור הנזק משלם נזק שלם, שכן בתם נאמר "ומכרו את השור החי וחצו את כספו" מכאן שאין התם משלם אלא מגופו, אבל במועד נאמר "שלם ישלם שור תחת השור" ולא נאמר שישלם מגוף הנוגח [רש"י].

גמרא:

שנינו במשנה: והמועד משלם מן העליה.

מאי, מה פירוש מן העלייה?

אמר רבי אלעזר: במעולה שבנכסיו, ש"עליה" היא מלשון מעולה. והמזיק צריך לשלם מהמעולה [מהמיטב] שבנכסיו.  35 

 35.  היינו מעידית שבקרקעותיו. או כסף ומטלטלין שאף הם מיטב, ראה לעיל ז ב.

הגמרא מביאה מה שפירש רבי אלעזר בדומה לזה:

וכן הוא אומר [דה"י ב לב]: "וישכב חזקיהו עם אבותיו ויקברוהו במעלה קברי בני דוד", ואמר רבי אלעזר: "במעלה", מלשון מעולה, כלומר, קברוהו אצל המעולים שבמשפחה של דוד, ומאן נינהו, מי הם המעולים? דוד ושלמה!

אגב ביאור הפסוק בקבורת חזקיהו מביאה הגמרא מה שפירש רבי אלעזר גבי קבורתו של אסא מלך יהודה: נאמר [דה"י ט"ז]: "ויקברוהו בקברותיו אשר כרה לו בעיר דוד וישכיבוהו במשכב אשר מלא בשמים וזנים".

מאי [מה פירוש] "בשמים וזנים"  36 ?

 36.  הגמרא ידעה מהו "בשמים", השאלה היתה על "וזנים".

רבי אלעזר אמר: זיני זיני - בשמים למיניהם, כלומר, בשמים ממינים רבים. רבי שמואל בר נחמני אמר "בשמים וזנים" פירושו: בשמים שכל המריח בהן בא לידי זימה [ניאוף].  37 

 37.  כתב היעב"ץ שעשו כן כדי ללמדנו, כי כמו שאין יצר הרע בעולם האמת, כך לא שלט בו יצר הרע של חום זימה בהיותו בעולם הזה. והמהר"ל בחידושי אגדות כתב, שמחלוקתם היא, שרבי אלעזר סבר שהחשיבות היתה בזה שהניחו כל מיני הסוגים שיכלו לקבץ. ושמואל סבר שהשבח הוא באיכות הבשמים, שהיו משובחים בתכלית הטוב והריח.

הגמרא מביאה מחלוקת נוספת שלהם בביאור המקראות:

נאמר בספר ירמיהו [פרק יח] שהיה ירמיהו הנביא קובל, ואמר "כי כרו שוחה ללכדני ופחים טמנו לרגלי".

מהו ה"שוחה" שכרו ללוכדה בה?

רבי אלעזר אמר: שחשדוהו מזונה, שחשדוהו שנשא אשה זונה, וירמיהו שהיה כהן, אסור בזונה.

רבי שמואל בר נחמני אמר: שחשדוהו מאשת איש!  38 

 38.  בבן יהוידע תמה, איך יפטירו בשפה על נביא ה' כדבר זה, ומבאר שהוציאו לעז על אשתו שאביה קיבל קידושין בה מאחר בהיותה קטנה ואח"כ מת אביה ונתקדשה לו. וראה במהר"ל בחידושי אגדות שמפרש, שהרשעים היו חושדים שאינו באמת מתנבא אלא שיש לו דביקות בכח חיצוני, ולמאן דאמר שחשדוהו מזונה, רצה לומר, שחשדוהו שהיה דבק במדרגה שאינה מיוחדת לו, כמו זונה שאינה מיוחדת לו, ולמאן דאמר חשדוהו מאשת איש, היינו שחשדוהו שיש לו דביקות במדרגה שאינה ראויה לו לגמרי. ראה שם.

הגמרא דנה בשני הפירושים הללו:

בשלמא למאן דאמר שחשדוהו מזונה, לפי רבי אלעזר המפרש שכרו "שוחה" הכוונה שחשדוהו מזונה, מובן הדבר, שכן היינו, לפי שמצאנו כתוב לשון "שוחה" לגבי זונה, דכתיב "כי שוחה עמוקה זונה" [משלי כג]. אלא למאן דאמר, לפי רבי שמואל, המפרש שחשדוהו מאשת איש, מאי שוחה? מנלן שאשת איש קרויה שוחה?  39 

 39.  כלומר, היכן נרמזה אשת איש במילה שוחה? [על פי פי' הרי"ף על עין יעקב].

משיבה הגמרא: אטו אשת איש מי נפקא מכלל זונה? וכי "אשת איש" אינה נחשבת בכלל "זונה", וממילא אף היא בכלל "כי שוחה עמוקה זונה".

הגמרא מקשה לרבי אלעזר:

בשלמא למאן דאמר [רבי שמואל] שחשדוהו לירמיה מאשת איש, היינו דכתיב, מובן המשך הדברים שאמר ירמיה "ואתה ה' ידעת את כל עצתם עלי למות", שיועצים עליו להמיתו, כי חשדוהו באיסור אשת איש שיש בה עונש מות. אלא למאן דאמר, אבל לפי רבי אלעזר שחשדוהו מזונה, מאי "למות"? מה יעצו עליו להמיתו, הרי על אף שהיה כהן, אין חיוב מיתה על שנושא זונה פנויה.

משיבה הגמרא:

שהשליכוהו לבאר טיט, מלבד שחשדוהו מזונה, רצו להמיתו והשליכוהו לבאר טיט, ועל זה אמר "עצתם עלי למות".  40 

 40.  ומבאר בבן יהוידע שלא רצו להמיתו בידים אלא השליכוהו לבאר טיט שמוכרח שימות אם ישאר שם, וזו היא העצה לסבב לו מיתה ולא ימיתוהו בידים. והמהרש"א בח"א הקשה, אם השליכוהו לבאר טיט, למה לא נפרש ש"כי כרו שוחה" הכוונה שהשליכוהו לשוחה, שהיא בור ומנא לן שחשדוהו מזונה? ומתרץ, כיון דכתיב "שוחה ללכדני, ופחים", שאינו אלא כצד דבר מחיים במצודה, משמע ליה דלא קאי אבור טיט שהיה בו כדי להמית כדכתיב "עלי למות", אבל לעניין זונה ואשת איש שפיר קאמר "ללכדני ופחים", כדכתיב "אשר הם מצודים וחרמים" [ולפי המהרש"א משמע לא כבן יהוידע אלא שהבור ממית].

הגמרא דורשת את המשך דברי ירמיהו:

דרש רבא: מאי דכתיב, מה פירוש הדברים שאמר ירמיהו לפני ה' על אנשי ענתות: [ירמיהו שם] "ויהיו מוכשלים לפניך, בעת אפך עשה בהם"? כך אמר ירמיה לפני הקדוש ברוך הוא: רבונו של עולם! אפילו בשעה שעושין צדקה, הכשילם בבני אדם שאינן מהוגנים, שיהיו המקבלים בני אדם שאינם הגונים שאינם ראויים לקבל צדקה,  41  כדי שלא יקבלו עליהן שכר.  42 

 41.  בכתובות ס"ח מביאה הגמרא: בוא נחזיק טובה "לרמאין" וכו' והכוונה היא לשאינם עניים המתחזים לעניים, ויש להסתפק אם גם כאן הכוונה לרמאין המתחזים לעניים או שהכוונה לעניים שלא הולכים בדרך התורה. וראה ברבנו יונה [אבות פ"א מ"ב] שכתב: "ומענין גמילות חסדים הוא להשגיח לעניים ולבחור בין טוב לרע ולהקדים הצנוע וירא שמים על אחרים שאינם כמותו, וכמו שאמר ירמיה ע"ה 'ויהי מוכשלים לפניך", אפילו בשעה שיעשו צדקה, הכשילם בבני אדם שאינם מהוגנים", הרי שמפרש שהכוונה באמת לעניים אלא שאינם מהוגנים. וראה נמי ביד רמה [ב"ב שותפין אות קי"ט] שכתב על דברי רבא "ושמעינן מיניה לדברי הכל דהאי מאן דיהיב צדקה לבני אדם שאינן מהוגנין לאו צדקה הוא", ומשמע שמדובר בעניים דאי בעשירים פשוט הוא דלא מקיים צדקה. וכן מבואר בקיקיון דיונה דמדובר בעניים שאינם מהוגנין. וראה בספר חסידים סימן ס"א דכתב "ממלא חפניים לעניים שאינם מהוגנים אשר בהם עמל ורעות רוח, ולא עוד אלא שנחשב לו עוון כשהוא נותן לפריצים וכו' ולפיכך יתפלל אדם לקב"ה לעולם שיזמין לו בנ"א מהוגנין". וראה בגליוני הש"ס שהביא מהיראים שהמעכב מלתת צדקה משום שרוצה לתת לעני הגון, אינו עובר בבל תאחר, ומסתפק הגליוני הש"ס האם סובר שאין מצווה או שרק יש יתרון לעני הגון. ואולם בגליוני הש"ס מביא שמרבינו יונה בברכות פ' אלו דברים משמע שגם לעני שאינו הגון מקיימים מצות צדקה. [וראה בנמו"י שכתב, כי זה שאינו מקבל שכר, היינו דוקא במי שיודע בו שאינו הגון, אבל אם אינו יודע ואפשר שהוא הגון, יש לו שכר, שהרי לשם מצווה מכוון]. וראה בשו"ע יו"ד סימן רנ"א סעיף ב ברמ"א, שעבריין לתאבון אינם מחויבים להחיותו. ולגבי עבריין במזיד כתב השו"ע שיש איסור בדבר. ראה שם בש"ך וט"ז.   42.  "ויהיו מוכשלים לפניך" רמז הוא לצדקה, לפי שנאמר על צדקה "והלך לפניך צדקך". תוס'. והמהרש"א ביאר, שנאמר "מתן בסתר יכפה אף", וזה הכוונה בעת "אפך" עשה בהם, כלומר שלא יקבלו שכר צדקה ולא יכפה הצדקה את "האף" מהם. מהרש"א ח"א.

וכיוון שפירשה הגמרא את תחילת הפסוק העוסק בקבורת חזקיה, דורשת הגמרא את המשכו:

פוכבוד עשו לו במותו", מלמד הכתוב שהושיבו ישיבה על קברו. הושיבו תלמידים שיעסקו בתורה  43  סמוך לקברו.  44  וזהו הכבוד שעשו לו.

 43.  "משום דכתיב כבוד סתם, משמע ליה כבוד התורה כמה שאחז"ל אין כבוד אלא תורה וכו"' [עץ יוסף].   44.  התוס' כתבו שהכוונה חוץ לד' אמות של קברו, שבתוך ארבע אמות יש איסור לועג לרש [כמבואר ברכות יח א]. ואולם יש ראשונים שפירשו שמדובר אף בתוך ארבע אמות דכיון דהוא לכבודו מותר. וראה בשיטמ"ק בשם ר"י מגאש שהכבוד לחכם שהושיבו ישיבה על קברו הוא, כיון שהיתה לו ישיבה בחייו ומתכוונים עכשיו בני ישיבתו לכבדו ולישב לפניו כדרך שהיו יושבין לפניו בחייו ולומר שמועות מפיו בד"ת שלמדו ממנו, שכבוד גדול יש לו בכך. וראה עוד שם. וראה עוד במהר"ל שמבאר נמי שהישיבה על קברו הוא כאילו המת גם כן בישיבה עמהם, ובזה מבאר את השיטות. שהמאן דאמר הסובר שהושיבו ישיבה עד ג' ימים, סובר שעד שלשה ימים גופו קיים, אבל אחר כך, אין גופו קיים, וכיצד יחשב שיושב עמהם ואין גופו קיים, ולמ"ד עד שבעה כי אף שאין גופו קיים מ"מ נפשו שם, ולמ"ד שלושים כי עד שלושים כאילו היה עדיין נמצא כי צורת צלמו הוא לפני האדם ראה שם באורך. והמהרש"א כתב שאפשר שהושיבו ישיבה שם לספר בכבודו ולהספידו. ממילא אין איסור אף בתוך ד"א.

וכמה זמן התקיימה הישיבה על קברו? פליגי בה [נחלקו בזאת] רבי נתן ורבנן, חד אמר שלשה ימים.


דף יז - א

ואחד אמר, שבעה ימים, ואמרי לה, והיו שאמרו שלשים יום.  1 

 1.  "מאן דאמר ג' ימים הושיבו שם ישיבה, משום דעיקר אבילות ג' ימים הוי, שיש כמה דברים שאבל אסור בהן בתוך ג' ומותר לאחר ג'. והיינו טעמא דמאן דאמר ז'. וכן מאן דאמר ל', מפני חומרות שיש באלו הזמנים [נמוקי יוסף, וראה נמי במהרש"א].

והגמרא מביאה פירוש אחר:

תנו רבנן בברייתא: "וכבוד עשו לו במותו" זה חזקיה מלך יהודה,  2  שיצאו לפניו [לפני מיטתו] שלשים וששה אלף איש שהיו חלוצי כתף גלויי כתף, שקרעו בגדיהם עד שנראו כתפיהם,  3  זהו הכבוד שעשו לו, דברי רבי יהודה.

 2.  "לישנא דש"ס הוא, ולא לאשמועינן דזהו חזקיה, דהאי קרא בחזקיה כתיב. אלא אגב אורחיה דמפרש "מאי כבוד עשו לו במותו נקיט ואמר הכי". [רש"י].   3.  רש"י. ו"רבנו חננאל" כתב "כך שמענו שמוציא יד אחד מבית הצואר שלא ממקום הקרע כדי שיהא הקרע ברור ונמצא הכתף חלוץ מן החלוק". ועניין זה שהלכו חלוצי כתף הוא רק לפני המיטה ולא אחר הקבורה [רמב"ם פ"ח ה"ג מהל' אבלות ובכס"מ שם].

אמר לו רבי נחמיה מה גדולה יש בזה? והלא לפני אחאב מלך ישראל גם עשו כן!?  4  אלא, הכבוד המיוחד אשר עשו לחזקיהו הוא, שהניחו ספר תורה על מיטתו, ואמרו: קיים זה הנפטר מה שכתוב בזה ספר התורה!

 4.  לא מוזכר בפירוש שספדו לאחאב אלא שבזכריה [יב יא] נאמר: "ביום ההוא יגדל המספד בירושלים כמספד הדרימון" וגו' ודרשו חז"ל שהפסוק מדבר על הריגת משיח בן יוסף, והגמרא במגילה [ג א] מבארת שהכוונה "כמספד הדרימון", כמו שתירגם יונתן: "כמספד אחאב בר עמרי דקטיל יתיה הדרימון". הרי שהיה לאחאב מספד גדול. ומוסיפים התוס', שאחאב נהרג במלחמה שהיו שם עם רב וכולן ספדו עליו. ואף שלא כתוב שיצאו חלוצי כתף, מכל מקום כל ענינו הוא כמו במספד גדול. ובעיון יעקב פירש, שודאי גמירי ליה לש"ס שכך היה הדרך לעשות לפני מלכים. ומה שנקט "לפני אחאב", לומר, שהוא היה הגרוע שבמלכים, ואם כן, מאי רבותא שעשו כן לחזקיה ו.

שואלת הגמרא: והאידנא  5  נמי עבדינן הכי!? הרי אף עתה עושין כן לגדולי ישראל, ומה הגדולה שעשו כן לחזקיהו?

 5.  הרש"ש גורס "והא האידנא".

משיבה הגמרא: אפוקי מפקינן, אמנם להוציא ספר תורה מוציאים גם לשאר גדולי ישראל, אבל אנוחי לא מנחינן, להניח את ספר התורה על מיטתם לא מניחים, ורק אצל חזקיהו עשו כן.

ותירוץ נוסף: ואי בעית אימא, ואם תרצה תאמר עוד ליישב: אנוחי נמי מנחינן, אמנם מוציאים ספר תורה ואף מניחים על גבי מיטת שאר גדולי ישראל, אבל "קיים זה מה שכתוב בזה" לא אמרינן, ורק אצל חזקיהו עשו כן.

והגמרא מביאה תירוץ נוסף:

אמר רבה בר בר חנה: הוה אזילנא בהדיה דרבי יוחנן למשאל שמעתא, נתלוותי לרבי יוחנן כדי לשאלו דבר הלכה. כי הוה עייל, כאשר נכנס רבי יוחנן לבית הכסא, ויצא ממנו, והוה בעינא מיניה מילתא, ושאלתיו את השאלה,  6  לא פשיט לן, לא היה פושט את השאלה עד דמשי ידיה, ומנח תפילין, עד שנטל את ידיו, והניח את התפילין שחלצם בהכנסו לבית הכסא, ומברך על התפילין,  7  והדר, אמר לן, רק אחר כך אמר לנו: היום מניחים ספר תורה על מיטתו של אדם גדול, ואפילו "קיים זה מה שכתוב בזה" אמרינן, אולם "לימד", שלימד זה הנפטר לאחרים את מה שכתוב בזה, לא אמרינן. ורק אצל חזקיהו עשו כן.  8 

 6.  לא מבואר איזה שאלה שאלו, ובפשטות יש לומר ששאלו שאלה זו, וכך משמע במהר"ם. ומלשון הגמרא משמע כאילו מדובר בדבר כללי, שכל פעם כשנכנס לבית הכסא לא היה עונה לו, אך רש"י פירש דהוי "זימנא חדא". ואולם הריטב"א בקידושין וכן הנמו"י פירשו שרבי יוחנן מעצמו אמר להם "קיים וכו"' כדי ליישב למה הניח תפילין לפני שענה על שאלתם, ומפרשים שלחזקיה אמרו רק קיים ולא לימד, אף שחזקיה גם לימד, ומשמע שקיים חשוב יותר וכו'. וראה עוד בתוס' בשם ה"שאילתות", ושם בהערות.   7.  בסוכה מו א מובא מעשה דומה שהיה עם רבא "ונפיק ומשי ידיה ומנח תפילין ומברך" ושם מבואר שהכוונה לברכה על התפילין, ועפי"ז פירש היעב"ץ גם כאן כן. וראה במנחת יהודה שכתב, כי אפשר שהכוונה כאן לברכת "אשר יצר".   8.  והטעם שעשו כן רק לחזקיה כתב רש"י "והאידנא לא משום כבודו דחזקיה" וראה באילת השחר המדייק מזהשדגם היום יש מדרגת "לימד" אלא רק מפני כבודו של חזקיה אין לומר.

שואלת הגמרא: וכי "לימד" עדיף מ"קיים"? והאמר מר בברייתא: גדול לימוד תורה שהלימוד מביא לידי מעשה. וכיון שחשיבות הלימוד הוא בכך שמביא לידי מעשה, הרי משמע שמעשה עדיף,  9  ואם כן "קיים" חשוב על פני "לימד", ומה רבותא שלא אמרו כן אלא לחזקיהו?

 9.  רש"י. והתוס' הקשו על רש"י, שבקידושין מ ב מבואר שמשום סיבה זו נמנו כולם שתלמוד גדול ממעשה. ולכן פירשו התוס' שכוונת השאלה שאם תלמוד מביא לידי מעשה, ממילא כשאומרים קיים שמעינן ממילא נמי שלמד וזה הביאו לידי המעשה. והגמרא מתרצת שיש חילוק בין למד ללימד, שלימד חשוב יותר וזה לא ידעינן מקיים. והתוס' מביאים דרך נוספת של ה"שאילתות". וראה שם ומש"כ בהערות בביאור השיטות. ובדעת רש"י יש ראשונים שיישבו שמה שכתב שם שגדול תלמוד היינו באחד שעדיין לא למד, שעדיף שילמד על פני מעשה. אבל לאחר שלמד ויודע, המעשה חשוב יותר. ראה כן בתוס' קידושין שם ובתוס' רבנו פרץ ובשיטמ"ק בשם רבנו ישעיה, והרחבנו בהערות בחברותא על התוס'. וראה עוד בהלכות ת"ת לגר"ז פ"ד ה"ב.

משיבה הגמרא: לא קשיא. הא מה שמשמע שמעשה עדיף מלימוד, היינו למיגמר שלומד לעצמו. אבל הא, מה שמשמע מדברי רבי יוחנן ש"לימד" חשוב על פני מעשה, היינו לאגמורי ללמד לאחרים.

ועתה מפרשת הגמרא את הפסוק שהוזכר בתחילת הפרק:  10 

 10.  לעיל ב ב גבי הא דקתני ושלח זה הרגל וכו', ושם היה לו לסדר דברי רבי יוחנן אלו, כי שם מקומו, אלא שלא רצה להפסיק שם בדברי אגדה, לכך נטר ליה עד סוף הפרק דאיירי נמי במילי דאגדתא [תורת חיים]. [ואפשר לומר עוד, שהשייכות לכאן הוא כי פסוק זה נאמר על דורו של חזקיהו, ראה שם במלבי"ם, ובפסוק יז באבן עזרא].

אמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחאי: מאי דכתיב זה שאמר הכתוב [ישעיה לב]: "אשריכם זורעי על כל מים, משלחי רגל השור והחמור", כך הוא פירושו: כל העוסק בתורה ובגמילות חסדים, זוכה לנחלת שני שבטים.

הגמרא מפרשת היכן נרמז זה בפסוק, ומהי נחלת שני שבטים:

שנאמר "אשריכם זורעי על כל מים", ואין "זריעה" אלא עשיית צדקה, שהרי נאמר [הושע י']: "זרעו לכם לצדקה, וקצרו לפי חסד". ואין "מים" אלא תורה, שהרי נאמר [ישעיה נה] "הוי כל צמא לכו למים".  11  ומכאן ש"זורעי על כל מים" הם רמז לעוסקים בתורה ובגמילות חסדים, שזוכה לנחלת שני שבטים, כלומר, זוכה לכילה [אפריון] והיינו שזוכה לבנים.  12  כיוסף הקרוי "שור"  13  דכתיב [בראשית מט'] "בן פורת יוסף, בנות צעדה עלי שור", וזוכה לנחלת יששכר הקרוי "חמור", שהיא עשירות, דכתיב [שם] "יששכר חמור גרם" ומתרגם אונקלוס: "יששכר עתיר בנכסין" [עשיר בנכסים].  14  פירוש אחר בנחלת שני השבטים:

 11.  "הוי" לשון קריאה לאומות העולם לעתיד לבא למי שירצה ללמוד תורה [ראה שם במפרשים]. "והמים משל לתורה ולחכמה, כשם שאי אפשר לעולם בלא מים כך אי אפשר לעולם בלא חכמה, וכמו שהצמא מתאוה למים כך הנפש החכמה מתאוה לתורה ולחכמה" [רד"ק שם].   12.  הקרויים מיטה כמש"כ "מיטתו של יעקב". מהרש"א. וראה שם עוד: ודרש פורת מלשון הושיבה באפריון וכו' שהוא מיטה לכולם חתנים, ואפשר שהוא "מלשון פוריא וכו"' מהרש"א. "ואמר שזכה לכילה, ומצינו בבניו שהיו מרובין באוכלוסין בזכות גמ"ח וצדקה שעשה עם אחיו במצריים וזן ופרנס אותן עד שפרו ורבו במאד". [וראה בעיון יעקב המדייק מ"כל העוסק" שהכוונה אף שאינו עושה גמ"ח בממון עצמו כיוסף שזן ופרנס מאוצרות פרעה מ"מ זוכה וכו']. וראה עוד בתוס' תלמיד ר"ת שפירש ש"הדר" משמע לשון כילה. ובשיטמ"ק מביא מהראב"ד שפירש, שזוכה לנחלת שניהם, "ובנחלת שניהם הייתה ברכה יותר מכולם. ביוסף כתיב "בן פורת יוסף בן פורת עלי עין", שהיתה ארץ מעינות וארץ תבואה ופרדסאות, וכן כתיב כאן "פורת", מלשון פארות. וביששכר כתיב "וירא מנוחה כי טוב ואת הארץ כי נעמה", והוא כלל לכל נעימות הארץ". וראה עוד בעץ יוסף שפירש "כילה" מלשון נכספה וגם כלתה נפשי, שהכל מתאוין לו מחמת חינו וזה הפירוש בפסוק בן פורת וכו' כפי שפירש שם רש"י "חינו נטוי על העין הרואה אותו". והיינו שיזכה לחינו של יוסף.   13.  כמו שאמר הכתוב [דברים לג] "בכור שורו הדר לו" [רש"י].   14.  וכך דורשים זאת מהפסוק "אשריכם זורעי על כל מים משלחי רגל השור והחמור", היינו שהעוסקים בתורה וגמ"ח הנמשלים לזורעים על מים, רגליהם שולחו לקבל נחלה כנחלתם של השבטים יוסף ויששכר המשולים לשור וחמור [רש"י].

אית דאמרי, יש שאמרו שהכוונה היא לכך שאויביו נופלין לפניו כיוסף, דכתיב בו [דברים לג] "בהם עמים ינגח יחדיו אפסי ארץ". וזוכה לבינה, כיששכר, דכתיב [דברי הימים א יב]: "ומבני יששכר יודעי בינה לעיתים לדעת מה יעשה ישראל".


הדרן עלך פרק ארבעה אבות




פרק שני - כיצד הרגל




מתניתין:

המשנה הראשונה באה לבאר את מה ששנינו בפרק ראשון, שהרגל "מועדת" מתחילתה, והיינו, שאין בה צד של "תמות" לשלם רק חצי נזק, אלא מיד בהיזק הראשון שעשתה בהמתו של אדם ברגלה, חייב בעליה לשלם לניזק נזק שלם.

כיצד הרגל מועדת? דהיינו, ה"רגל", ששנינו במשנה לעיל [ט ב]  1  שהיא מועדת, ומשלם בעליה נזק שלם, לאיזה היזק היא מועדת?

 1.  כך פירשו התוס'. ואף שהמשנה לעיל פותחת ראשונה ב"שן" ולאחריה "רגל", כתבו התוס', ששן ורגל חשובים כאחד, לפי שדינם שווה, ולפיכך פתח כאן התנא ברגל כיון שבה סיים במשנה לעיל. וראה בהערות בחברותא על התוס' מה שהבאנו עוד.

לשבר בדרך הילוכה, לדרוס על כלים בדרך הילוכה, ולשברם.

וכמו כן, הבהמה מועדת להלך כדרכה, ולשבר כלים אגב הילוכה, באמצעות גופה או באמצעות משא שעליה.  2  ואם הזיקה ברשות הניזק, משלמים בעליה נזק שלם. אבל אם הזיקה ברשות הרבים, פטור.  3 

 2.  הגמרא שואלת לשם מה המשנה חוזרת על הדברים, ומפרשת שתחילת המשנה "הרגל מועדת" הכונה היא ל"אב" הנזקין של רגל, באופן שהבהמה מזיקה באמצעות דריסה ברגלה, ואילו ההמשך "הבהמה מועדת", הכונה היא ל"תולדות" של רגל, באופן שהבהמה מזיקה באמצעות גופה או באמצעות שערה, וכדומה. ופירשנו את המשנה לפי רש"י. ואולם התוס' הקשו, הרי כבר במשנה לעיל מבואר שהרגל מועדת לשבור בדרך הילוכה, ואם כן, מה מוסיפה המשנה במה שהשיבה "לשבר דרך הילוכה"? ולכן פירשו התוס', שהכל ענין אחד הוא, וכך שואלת המשנה: כיצד הרגל מועדת לשבר דרך הילוכה? ומשיבה: הבהמה מועדת להלך כדרכה, ולשבר. כלומר, רק נזק שנעשה תוך כדי שהלכה הבהמה כדרכה, זהו רגל. והרשב"א מקיים את פירוש רש"י. ועל קושית התוס' כתב, שרישא, אף על גב שלא חידשה דבר, בכל זאת, דרכו של התנא לפתוח בדבר אחד פשוט, כדי לסדר אחריו דבר שהוא חידוש. ולכן כאן התחיל התנא במה שכבר נתפרש לעיל, כדי להמשיך לסדר ולפרש התולדות.   3.  כמבואר לעיל ג ב.

היתה מבעטת ברגלה, והזיקה, הרי כיון שאין דרכה של בהמה לבעוט ולהזיק, ואילו בהמה זאת עשתה כן מתוך כוונה להזיק,  4  אין זו תולדה של "רגל", אלא תולדת "קרן", ומשלם בעל הבהמה רק חצי נזק, כדין "קרן" תמה.  5  או שהיו צרורות [אבנים קטנות] מנתזין מתחת רגליה, בדרך הליכתה, ושברה את הכלים, הרי למרות שנזק זה הינו תולדה ד"רגל", שכן הוא נעשה דרך הילוכה, ודרכה שתזיק בכך, מכל מקום, הלכה למשה מסיני היא, שנזק הנעשה על ידי התזת "צרורות" [שהוא נעשה רק מכוחה, ולא בגופה], אין בעל הבהמה משלם לניזק אלא חצי נזק. ואין החיוב אלא אם הזיקה ברשות הניזק, כדין "רגל". אבל אם היתה "מבעטת", שתולדה של "קרן" היא, הרי חייבים עליה אף ברשות הרבים, כדין "קרן".

 4.  ראה רש"י כאן, ולעיל ב ב בד"ה בעיטה ומה שכתבנו שם בהערות.   5.  ואגב שמזכיר דין הצרורות המשלם חצי נזק, הזכיר גם את המבעטת, שגם היא, דינה לשלם חצי נזק. תוס'.

דרסה על הכלי בדרך הילוכה בתוך רשות הניזק, ושברתו, ונפל הכלי השבור על כלי אחר, ושברו, ונמצא שהכלי הראשון נשבר בדריסת רגלה, והכלי השני נשבר רק על ידי ה"צרורות" שניתזו מהכלי הראשון, הרי על הכלי הראשון ששברה משלם בעל הבהמה נזק שלם, כדין כל נזקי "רגל", ועל הכלי האחרון משלם בעל הבהמה רק חצי נזק, כדין צרורות.  6 

 6.  המשנה באה להשמיענו, כי למרות שדרסה בחוזק עד שניתז השבר על כלי אחר ושברו, אין אומרים ששינתה מדרכה ומן הסתם להזיק נתכוונה, אלא אין זה שינוי, ונזקי רגל הם. תוס'. ויש מפרשים, שהמשנה באה להשמיענו שיש לפעמים חיוב של נזק וחצי נזק על מעשה אחד. נמוקי יוסף. ויש שכתב, שכאן, משום צרורות נקטה המשנה, ומונה התנא את כל הצורות של צרורות. הרשב"א.

אף התרנגולין וכן שאר העופות, מועדין להלך כדרכן, ולשבר. כלומר, אף הם מועדים הם מתחילתם להזיק נזקי רגל.  7 

 7.  המשנה באה להשמיענו שלא נחשוב שאינם מכבידים כלל, ואין דרך כלים להישבר מחמת הליכתם, והוי משונה, קא משמע לן דאורחייהו בהכי. תוס' תלמיד ר"ת. וראה כן בשיטמ"ק.

היה דליל [חבל או חוט  8 ] קשור ברגליו של תרנגול, וזרקו על הכלי,  9  ושברו,  10  או תרנגול שהיה מהדס [מרקד], והתיז צרורות, ומשבר [והצרורות שברו] את הכלים, משלם בעל התרנגול חצי נזק, כדין צרורות.

 8.  ראה כן בערוך. ורש"י כתב, שכל דבר הנקשר ברגל התרנגול קרי "דליל". ויש הגורסים: היה "דלי" קשור ברגליו.   9.  וכתב הב"ח סימן ש"צ, שמדובר באופן שנתלש הדליל מרגל התרנגול כשזרקו. אמנם, בנמוקי יוסף משמע שאפילו לא נתלש. וראה עוד בחזון איש ובדרכי דוד בהגדרת החילוק בין צרורות ובין עגלה מושכת בקרון.   10.  כך מפרש רש"י. וכך פירשו ראשונים נוספים. ומוסיף הרא"ש: אבל אם הזיק התרנגול בדליל דרך הילוכו, משלם נזק שלם, שדבר המחובר לגופו כגופו דמי, כמו עגלה המושכת בקרון [לקמן בע"ב]. וכן כתב רבנו פרץ. אבל הראב"ד פירש שאינו דומה לעגלה המושכת בקרון, כיון שמשונה הוא. ולפי זה, תשלום חצי הנזק הוא מטעם קרן, ויהיה חייב אף ברה"ר. וראה בחזון איש שכתב כי לדינא אין פלוגתא.


דף יז - ב

גמרא:

שנינו במשנה: כיצד הרגל מועדת לשבר בדרך הילוכה הבהמה מועדת להלך כדרכה ולשבר.

אמר ליה רבינא לרבא: היינו רגל, היינו בהמה! הרי "הרגל מועדת", זו אותה המשמעות כמו "הבהמה מועדת", ולשם מה חזרה המשנה לשנות "הבהמה מועדת"?

אמר ליה רבא: תנא אבות, וקתני תולדות. התנא במשנה שנה תחילה את דין "הרגל מועדת" כדי לפרש דין אב המזיק של רגל, שעליו מדברת התורה, דהיינו, בהמה הדורסת ברגלה בדרך הילוכה. וחזר התנא ושנה את דין ה"בהמה מועדת", כדי לפרש את תולדות ה"רגל",  11  שהבהמה מועדת להלך כדרכה, ולשבר חפצים באמצעות גופה, שערה, ובשליף שעליה.  12 

 11.  תולדה של אב נזיקין נקבעת לפי הדמיון המיוחד שיש בין התולדה ובין אב הנזיקין. ואף תולדות אלה, שאין הנאה להזיקם, ואין כוונתן להזיק, והזיקן מצוי, הרי הם תולדה דרגל.   12.  ולכך שינתה המשנה בלשונה, וכתבה: הבהמה מועדת "להלך כדרכה ולשבר", דהוי כאילו אמר: ולשבר בדבר אחר, כגון בגופה, ובשליף שעליה, ולא בהילוכה. תורת חיים.

וחזר רבינא ושאל לרבא:

אלא מעתה, לפי פירושך, סיפא [דברי המשנה בהמשך, בדף יט ב], דקתני, ששנינו בה, "השן מועדת לאכול את הראוי לה. הבהמה מועדת לאכול פירות וירקות", יש לשאול, הרי "שן מועדת" ו"בהמה מועדת" המשמעות אחת היא, ולשם מה חזרה המשנה וכפלה שוב "הבהמה מועדת"? וכאן הרי לא תוכל לפרש שהמשנה שנתה תחילה את האבות, וכפלה כדי לפרש את התולדות, שכן, מאי אבות, ומאי תולדות איכא? כיצד ניתן לפרש אבות ותולדות בדברי המשנה, והרי מה שכפלה המשנה "בהמה מועדת לאכול פירות וירקות", זה אב המזיק של שן, ולא תולדה,  13  ואם כן, הרי חזרה המשנה וכפלה את אותו אב המזיק עצמו, ותיקשי, לשם מה עשתה זאת!?

 13.  ותולדת השן היא נזק שנעשה לשם הנאה, כגון נתחככה בכותל להנאתה, והוזק הכותל.

הוה קמהדר ליה בבדיחותא, רבא השיב לרבינא בשחוק, ואמר ליה: אנא שנאי חדא, ואת שני חדא, אני יישבתי משנה אחת, ואתה תיישב משנה אחת [כלומר, אני יישבתי את המשנה הראשונה, ואתה תיישב את המשנה השניה].  14 

 14.  יש מפרשים, שרבא השיב לו בשחוק, כיון שסבר רבא שאין הכרח לומר ששתי המשניות שוות בפירושם. ויש שפירשו, שהכוונה לרבינא, שהשיב בשחוק, ודחה מכח הסיפא את דברי רבא.

ועתה מבארת הגמרא: וטעמא מאי, מהו באמת הטעם שהמשנה בהמשך כפלה ואמרה "השן מועדת" ו"הבהמה מועדת"?

אמר רב אשי: תנא שן דחיה, וקתני שן דבהמה. המשנה באה להשמיענו שגם חיה האוכלת היא בכלל אב המזיק של שן, ולפיכך חזרה וכפלה, ואמרה "השן מועדת", כשהכוונה היא לחיה האוכלת. ואילו מה שאמר התנא "הבהמה מועדת", הכוונה היא לבהמה האוכלת.

והטעם שהמשנה הוצרכה להשמיענו זאת, על אף שחיה בכלל בהמה היא:

שכן, סלקא דעתך אמינא, שמא היה עולה בדעתנו לומר, כיון שלגבי שן המזיק "ושלח את בעירה ובער בשדה אחר" כתיב [שמות כב ד], שנאמר החיוב לגבי "בעירה", שהיא בהמה  15  שאכלה. ולכן, היינו אומרים כי רק בהמה האוכלת פירות של אדם אחר, אין, עליה חייבה התורה בתשלומי נזק, אבל חיה שאכלה, לא חייבה התורה את בעליה לשלם.  16  לכן קא משמע לן, חזר התנא במשנה וכפל, להשמיענו דחיה אף היא בכלל בהמה,  17  ואף חיה האוכלת, חייבת משום שן המזיק.

 15.  "בעירה" הוא תרגום של "בהמה". רש"י 16.  כך פירש רש"י. אולם בשיטמ"ק הביא בשם גליון התוס' ורבינו ישעיה כי מה שאמרה הגמרא "בהמה אין, חיה לא", אין הכוונה לפטור את החיה, כי הרי כבר שנינו לגבי רגל שעופות חייבים, ומשמע שלאו דוקא בהמה חייבת, אלא לאשמועינן שחיה ועוף פטורים אף הם ברשות הרבים כמו בהמה. ובחידושי הגרי"ז הקשה, כיצד היה עולה בדעתינו לומר שחיה ועוף יתחייבו ברה"ר? והרי כל חיובם נלמד מבהמה! וכתב להוכיח מכך את שיטתו, שהמחייב בכל ארבעה אבות הנזקים, הוא חיוב כללי, שכל דבר אשר "דרכו להזיק, ושמירתו עליך", חייבים על הזיקו, ולא אמרה תורה שיש ארבעה "מחייבים" שונים, של ארבעה אבות נזקים, אשר כל אחד מהם, האב ותולדותיו, הוא גורם מחייב. אלא, כל דיני האבות והשתייכות התולדות אל האבות, נאמרו רק לעניין דיני הפטור המיוחדים שיש לכל אב בפני עצמו. ולכן, היה מקום להעלות על הדעת ולומר, שדין הפטור המיוחד שנאמר בתורה לגבי רגל של בהמה המזיקה ברשות הרבים, נאמר רק לגבי רגל של בהמה, ולא של חיה ועוף.   17.  א. למרות שבמשנתנו מבואר לגבי רגל שתרנגולין שהזיקו הבעלים חייב, ורגל ושן הרי נלמדים מאותו פסוק, מכל מקום, ראה התנא לנכון להשמיענו זאת גם לעניין שן. תוס'. וראה בשיטמ"ק מה שמביא בשם ראשונים, למה אין ללמוד שן ורגל דחיה מהמשנה לעיל טו ב הזאב והארי וכו'. ויש ששאלו, למה לגבי רגל לא תירצה הגמרא שהמשנה כפלה להשמיענו רגל דחיה, ותירצו, שאין ליישב כן משום שכבר שנה תרנגולים. שיטמ"ק. וראה שם תירוצים נוספים, וכן ראה שם מדוע לגבי רגל תנא תולדות ולגבי שן לא. וראה נמי במהר"ם. ב. רש"י מפרש שהלימוד לעניין שן ורגל שאף החיה בכלל, ממה שדרשו חכמים חולין עא. שחיה בכלל בהמה ממה שהתורה פתחה ואמרה [בדברים יד]: "זאת הבהמה אשר תאכלו", ומפרשת "איל צבי וחמור", מכאן שחיה בכלל בהמה. התוס' הקשו, כי כאן אנו לומדים שאף העוף בכלל, כפי שנתבאר במשנה "התרנגולין מועדין", ולא ניתן ללמוד מ"זאת הבהמה". וכתבו, שהלימוד הוא משביתת בהמה בשבת, שנאמר "שורך וחמורך וכל בהמתך", ומ"כל" מרבים שאף החיה והעוף, ודרשינן [לקמן נד ב]: והלא שור וחמור בכלל בהמה היו, ולמה יצאו? לומר לך, מה שור וחמור האמור לגבי שבת, חיה ועוף כיוצא בהן, אף כל מקום שמוזכר שור, חמור או בהמה, חיה ועוף כיוצא בהן. וכאן, מוזכר "בעירה", שהוא תרגום של "בהמה". וראה בהערות שבחברותא על התוס' בישוב דעת רש"י בשם בית הלוי [ח"ג סי' מ"ט], שחיה בכלל בהמה, והוי אב המזיק, ועופות אמנם גם חייבים, וכמבואר במשנה, אך הוו תולדות.

שואלת הגמרא: אי הכי, אם כך, שהמשנה אמרה "השן מועדת" כדי ללמדנו על "שן דחיה", וכתבה "בהמה מועדת" ללמדנו על "שן דבהמה", הא, הרי כיון שעיקר דין שן מבואר בתורה לעניין בהמה, הרי שן דבהמה מבעי ליה למיתני ברישא, היה לתנא לשנות זאת תחילה, ורק אחר כך לשנות את דין השן של חיה, כיון שהוא נתרבה בכלל בהמה, ומדוע הקדימה המשנה לפרש את "שן דחיה"?

משיבה הגמרא: האי דאתיא ליה מדרשא חביבא ליה. דבר זה, שן של חיה, כיון שחיובו אינו מפורש בתורה אלא נלמד מדרשה, חביב הוא לפני התנא, ולכן קבעו ראשונה במשנה.

אך הגמרא שואלת על התירוץ: אי הכי, אם זה כך, שהמשנה שונה ראשונה דבר שאינו מפורש בתורה מחמת חביבות, אם כן, ברישא נמי, ליתני ההיא דלא כתיבה, ברישא!? גם במשנתנו, שחזרה וכפלה "הרגל מועדת" ו"בהמה מועדת", ונתבאר שתחילה פירשה המשנה את דין אב המזיק, וחזרה וכפלה כדי לפרש את דין התולדות, שבהמה מועדת להלך כדרכה ולשבר בגופה וכו', והרי שאין התולדות מפורש בתורה אלא נלמד מהאב המפורש, ואם כן, מדוע לא שונה המשנה בראשונה את התולדות?

משיבה הגמרא: הכי השתא!? כיצד אתה משווה בין המשנה הבאה של שן, למשנתנו?

התם, אידי ואידי - אבות נינהו. שם במשנה הבאה, גם שן דחיה וגם שן דבהמה, שתיהן בכלל אב נזיקין של שן הן, וכיון ששתיהן אבות, לכן הך דאתיא ליה מדרשא חביבא ליה, לכן חביב לפני התנא מה שלא מפורש, לשנותו ראשונה.

אבל הכא, במשנתנו, שבאה לפרש את אב המזיק, ואת התולדות, וכי ניתן לומר כי שביק אב, ותני תולדה!? וכי יעזוב התנא את אב המזיק, וישנה תחילה את התולדה?!

ותירוץ נוסף: איבעית אימא, אם תרצה, אמור ליישב: איידי דסליק מרגל, פתח ברגל. כיון שהתנא במשנה בסיום הפרק הקודם [ט ב] הזכיר את ה"רגל" ["הרגל מועדת"] ולא אמר "הבהמה מועדת", לכן פתח התנא את המשנה ב"רגל מועדת".

ועתה הגמרא מביאה ברייתא המפרשת את דברי המשנה:

תנו רבנן, שנו חכמים בברייתא: "בהמה מועדת להלך כדרכה ולשבר", כיצד?

בהמה שנכנסה לחצר הניזק והזיקה בגופה דרך הילוכה, וכן אם הזקיה בשערה דרך הילוכה, שנדבקו כלים לשערה וגררתם ונשברו,  18  או אם הזיקו בהליכתה באוכף שעליה,  19  ובשליף שעליה [במשא שבאמתחתה], ובפרומביא [ברסן] שבפיה, ובזוג [פעמון] שבצוארה, וכן חמור שהזיק במשאו דרך הילוכו, משלם הבעלים נזק שלם.

 18.  רש"י לעיל ג א   19.  בתוס' תלמיד ר"ת נתקשה, למה רק בגופה ובשערה הוסיפה המשנה "דרך הילוכה", ולא ביתר הדברים? ובבית יוסף סי' ש"כ פירש בשם הרשב"א, שבגופה ובשערה יתכן שתעשה בכוונה, ולכן מצאה הברייתא לנכון לפרש שלא היה בכוונה אלא היה דרך הילוכה, אבל בשאר התולדות, שאינן מגופה, הרי מובן מאליו דאורחא דמילתא שבדרך הילוכה נעשית.

סומכוס אומר, אם התיזה הבהמה צרורות, והזיקו, משלם נזק שלם. לפי שסומכוס חולק על משנתנו וסובר שעל נזקי צרורות משלם נזק שלם.

וכן חזיר שהיה נובר בחוטמו באשפה, והזיק  20 , משלם בעליו נזק שלם.

 20.  כך פירש רש"י. ותוס' פירשו, ש"נובר" הוא "מכרסם", והיינו בפיו.

אך תמהה הגמרא בדברי סומכוס:

אם החזיר הזיק, פשיטא!? הרי פשוט הדבר שמשלמים בעליו נזק שלם, ככל בהמה שהזיקה כדרכה, ולשם מה מביאה זאת הברייתא בשם סומכוס?

משיבה הגמרא:

אלא אימא [אמור ושנה] בדברי סומכוס: חזיר שהיה נובר באשפה, ותוך כדי נבירה התיז נתזים מן האשפה, והזיק על ידם, משלם נזק שלם.

אך דוחה הגמרא:

צרורות, מאן דכר שמייהו, מי הזכירן בברייתא? ומדוע מביאה כאן הברייתא את דעת סומכוס, החולק וסובר שצרורות משלם נזק שלם?

משיבה הגמרא:

חסורי מחסרא, הברייתא שנויה בלשון חסרה, והכי קתני, וכך יש לשנות בה: צרורות כי אורחייהו, בהמה שבהליכתה התיזה צרורות והזיקו, למרות שדרכה בכך [ואין זה משונה כקרן], משלם הבעלים רק חצי נזק. וכן חזיר שהיה נובר באשפה, והתיז צרורות בחטמו, והזיק, משלם הבעלים חצי נזק.  21 

 21.  צריך ביאור לשם מה הוסיפה זאת הברייתא, הרי כבר שנינו דין צרורות. וכתבו התוס', שחזיר הנובר באשפה להנאתו הוא תולדה דשן, והברייתא באה להשמיע שצרורות דשן משלם חצי נזק. ואולם רש"י כתב, דהוי צרורות דרגל. ואפשר, שזה לשיטתו של רש"י, שנובר בחוטמו אין לו בזה הנאה [ואולם ראה נמי לקמן יח ב, ברש"י ד"ה דדתקיף לה עלמא, שכתב שעל אף דהוי להנאתה, אין זה תולדה דשן, כי שן הוא הזיק שמזיקה הבהמה בגופה, והני צרורות נינהו. ולדבריו, יתפרש שהברייתא באה להשמיענו שעל אף שהתיז צרורות על ידי נבירה להנאתו, הוי צרורות דרגל, ומשלם חצי נזק]. ובתוס' תלמיד ר"ת כתב, שבאה להשמיענו לפי סומכוס, דהוי אורחיה ומשלם נזק שלם. וראה עוד ב"מנחת יהודה" מה שמבאר בפלוגתת רש"י ותוס'.

סומכוס אומר, צרורות, וחזיר שהיה נובר באשפה והתיז והזיק, משלם נזק שלם.

ועתה מביאה הגמרא ברייתות נוספות העוסקות בדין צרורות:

תנו רבנן: תרנגולין שהיו מפריחין ממקום למקום, ושברו כלים, אם שברו אותם בכנפיהן, על ידי שנגעו כנפיהם בכלים, משלם בעל התרנגולין נזק שלם. כי היות ודרכן בכך, הרי זה תולדה דרגל. אבל אם שברו את הכלים ברוח שבכנפיהן, על ידי רוח שנשבה מכנפיהן, הרי כיון שהנזק לא נעשה על ידי גופו של התרנגול אלא רק בכוחו, אין זה אלא צרורות, ומשלמין הבעלים רק חצי נזק.

סומכוס אומר: אף אם הזיקו ברוח שבכנפיהן, משלם נזק שלם. כי לדעתו, אף על נזק הצרורות, משלם נזק שלם.

תניא אידך, בברייתא אחרת שנינו: תרנגולין שהיו מהדסין [מרקדין] על גבי עיסה, ועל [או על] גבי פירות, וטינפו את העיסה והפירות, או שניקרו בהם במקורם, משלם הבעלים נזק שלם.  22  אבל אם העלו התרנגולין עפר או צרורות ברגליהן או בכנפיהן, ואלו הזיקו את העיסה והפירות, משלמין הבעלים נזק שלם.

 22.  טנפו ברגליהן קאמר, דהיינו רגל. אי נמי, שטנפו - שנתגלגלו בהן להנאתן, דהיינו שן. רשב" א.

תניא אידך, בברייתא אחרת שנינו: תרנגול שהיה מפריח ממקום למקום, ויצתה רוח מתחת כנפיו, ושיברה את הכלים, כיון שהנזק לא נעשה באמצעות גופו אלא בכוחו, משלם הבעלים חצי נזק, כדין צרורות.

ומעמידה הגמרא: סתמא כרבנן. התנא ששנה את הברייתא האחרונה, לא הזכיר את דעת סומכוס החולק אלא סתם כדעת חכמים, וניתן להסיק מכך שכך היא ההלכה.  23 

 23.  כתב רבנו חננאל: וליתא לדסומכוס. דתניא, תרנגולין וכו', וסתמא כרבנן. ואולם בתוס' תלמיד ר"ת כתב: תימא, מאי נפקא מינה הא סתמא, [הרי] אין הלכה כסתם ברייתא".

ומבררת הגמרא מדוע לרבנן משלם צרורות רק חצי נזק:

אמר רבא; בשלמא סומכוס, קסבר כוחו כגופו דמי. שיטת סומכוס מובנת, שכן הוא סובר שהיזק אשר נעשה על ידי כוחו [כצרורות] הרי הוא כמו נזק הנעשה על ידי גופו, כי דין כוחו הוא כדין גופו, ולכן אף כשנעשה בכוחו, משלם נזק שלם.

אלא רבנן, הסוברים שעל נזק הנעשה מכוחו [צרורות] משלם רק חצי נזק, לא מובן מה הם סוברים.

כי אי, אם סוברים הם שדין כוחו, כגופו דמי, אם כן, כוליה נזק בעי לשלם, היה צריך לשלם על "צרורות" נזק שלם.

ואי, ואם סוברים הם שכוחו לאו כגופו דמי, ולכן אינו משלם אלא חצי נזק, יקשה, חצי נזק נמי לא לשלם!? שלא ישלם גם מחצית הנזק, כי לא מצאנו תשלום "חצי נזק" אלא בדבר משונה [קרן], אבל נזק שדרכו בכך, כמו צרורות, לא מצאנו בתורה דין חצי נזק, ואם אין הצרורות כנזק שעושה בגופו כדי לחייבו נזק שלם, יש לפטרו לגמרי!?  24 

 24.  הקשה הנחלת דוד, מה מקום לספק יש כאן? והרי בכל התורה הוי כוחו כגופו, כגון באדם המזיק וכן ברוצח, כדכתיב "ונשל הברזל מן העץ". וראה בברכת שמואל סימן י"ט סק"ב בביאור דברי רבא, שבשור המזיק יש מקום להסתפק אף אם כוחו כגופו או לא, ראה שם. ובעיקר דברי רבא, יש שהקשו, למה לא הקשה כן על המשנה? וכתב התורת חיים, שלא הקשה על משנתנו, כי איכא למימר שכוחו כגופו דמי, אבל צרורות לאו אורחיה הוא להתיז, ולכן תולדה דקרן הוא. וגם אם נאמר שסתם צרורות אורחיה הוא, כאן מדובר בצרורות על ידי ביעוט, דלאו אורחיה הוא. אבל בברייתא בהכרח שבצרורות כי אורחייהו קאמר, דאי לאו הכי, מאי טעמא דסומכוס שאמר נזק שלם. [ואפשר שמהאי טעמא קאמר נמי דוקא על הברייתא "סתמא כרבנן", ולא דייק כך מהמשנה].

ומביאה הגמרא שרבא מיישב:

הדר, אמר רבא, רבא חזר ואמר: לעולם סוברים רבנן שכוחו כגופו דמי. וחצי נזק צרורות, מה שסוברים שמשלם בצרורת רק חצי נזק, למרות שהוי כנזק שנעשה בגופו, הלכתא גמירי לה, כך נתקבלה ההלכה ממשה  25  רבנו מסיני.

 25.  מכאן הקשה החוות יאיר [סי' קצ"ב] על הרמב"ם בפ"א מהל' ממרים ה"ג שכתב: דברי קבלה, אין בהם מחלוקת לעולם. וכל דבר שתמצא בו מחלוקת, בידוע שאינו קבלה ממשה רבנו. שהרי צרורות פליגי בה סומכוס ורבנן. וראה מה שכתב על כך החזון איש, הובאו דבריו בספר "אמונה והשקפה לפי החזון איש" [בעריכת עורך החברותא], ומה שכתב בחידושי הגרי"ז יומא [כו ב מדפי בספר].

ומביאה עתה הגמרא כלל שאמר רבא לעניין נזיקין:

אמר רבא, כל שבזב טמא, באופן שזב מטמא אחר, דהיינו כשנגע הזב באחר,  27  באופן כזה, בנזיקין, דהיינו שהזיק בגופו, דינו שמשלם נזק שלם.

 27.  הזב הוא אב מאבות הטומאה, ומטמא כלים במגע, ומטמא אדם במגע ובמשא. וראה ברמב"ם הל' מטמאי משכב ומושב פ"א ה"א.

כל שבזב טהור, באופן שזב אינו מטמא אחר, כגון שזרק הזב חפץ על אחר, אופן כזה בנזיקין, כגון שזרקה הבהמה דבר על כלים, והזיקום, אינו משלם אלא רק חצי נזק.

שואלת הגמרא: וכי רבא, צרורות אתא לאשמועינן!? האם רבא בא להשמיענו את הדין ש"צרורות" משלם חצי נזק? והרי שנינו זאת כבר במשנה ובברייתא?!

משיבה הגמרא: לא, רבא את דין עגלה מושכת בקרון קא משמע לן. להשמיענו, שאם היתה בהמה מושכת בקרון, שלגבי זה, אם עלה קרון שהזב יושב עליו על גבי כלים, נטמאו הכלים מדין "מדרס הזב", כך גם לגבי נזיקין, אם בהמה משכה קרון על גבי כלים, וניזוקו, הרי דינו כהיזק שנעשה בגופה, ומשלם נזק שלם.  28 

 28.  כך פירש רש"י. ולפי זה קשה, שאין המקרים דומים, כי בזב מדובר שיושב על הקרון, ואילו לגבי נזיקין מדובר שבהמה מושכת את הקרון. והרי אם זב ימשוך קרון על כלים, יהיו הכלים טהורים, והקשה כן בתוס' הרא"ש. וכתב הדרכי דוד ליישב שיטת רש"י, שהזב לא ישב בעגלה כנגד הכלים שנדרסו על ידה, וזה דומה לעגלה המושכת בקרון, שההיזק נעשה על ידי גרירת העגלה את הקרון, שנדרסו הכלים שלא כנגד הגוף של העגלה המושכת את הקרון. ואולם בשיטמ"ק הביא בשם הראב"ד, וכעין זה בנימוקי יוסף, שפירשו, שהכוונה היא, שאם זב מושך את הקרון, נטמא היושב בקרון כאילו הסיטו הזב. וכך בבהמה המושכת קרון על גבי כלים. וראה עוד בנימוקי יוסף. הראב"ד הקשה, מאי שנא עגלה מושכת בקרון מדליל קשור ברגלי התרנגול, שמשלם רק חצי נזק? ומתרץ, שדליל, כיון שהוא משונה, חיובו הוא משום קרן. ואולם, יש שביארו שהוא מטעם צרורות, ומדובר שזרקו את הדלי על הכלי, ראה לעיל. וראה גם בחזון איש מה שכתב, שלהלכה אין נפקא מינה בין השיטות.

ואולם, אם הקרון התיז צרורות מתחתיו, שבאופן זה הזב אינו מטמא, גם בנזיקין דינו כצרורות, ואינו משלם אלא חצי נזק.

הגמרא מביאה המשך הברייתא דלעיל:  29 

 29.  יש לעיין, לשם מה מביאה כאן הגמרא ברייתא זו? ואפשר, מפני שהברייתא דלעיל היא מהתוספתא, וזו היא המשך דברי התוספתא. ולכן כך כתבנו. ואפשר, שמביאה כן מפני שהגמרא מוכיחה בהמשך מברייתא זו לספקו של רבא דלהלן.

תנו רבנן: תרנגולים שהיו מחטטין [מנקרים בחרטומיהם] בחבל המחובר לדלי, ונפסק החבל ונשבר הדלי, משלם בעל התרנגולין נזק שלם על הדלי, כיון שעל ידי פסיקת החבל נשבר הדלי, אין זה נחשב כהיזק של צרורות.  30 

 30.  הגמרא בהמשך תדון מדוע אין זה צרורות.

הגמרא מביאה ספק בדין צרורות:

בעי [נסתפק] רבא: דין צרורות שלמדנו שמשלם חצי נזק מדובר כשהתיזה הבהמה צרורות שהם פגעו בכלי ושברוהו, כיצד יהיה הדין אם דרסה הבהמה על כלי ולא שברתו, ונתגלגל מחמת הדריסה למקום אחר ונשבר, כלומר, אם התיזה את הכלי עצמו ומכח פגיעתו במקום אחר נשבר, מעשה זה תחילתו נעשה על ידי גופה, שדרסה והתיזה את הכלי, וסופו נעשה על ידי כוחה, כי נתגלגל למקום אחר, ושם נשבר, מהו? האם דינו כצרורות ומשלם רק חצי נזק, או שמא משלם נזק שלם.

וצדדי הספק הם:

האם בתר מעיקרא אזלינא, האם הולכים אחר תחילת המעשה, כשדרסה את הכלי, וגופיה הוא, והרי זה נעשה בגופה, וחייב נזק שלם.  31 

 31.  כתב השיטה מקובצת [ד"ה בעי רבא]: הקשה ריב"ק בר מאיר ז"ל, מדוע לא פשט רבא את ספיקו ממה שאמרו בגיטין פרק הזורק [עט א] שאם זרק גט לחצרה, ונפל הגט לתוך דליקה שהיתה שם ונשרפה, אם קדמה הדליקה לזריקת הגט, אינה מגורשת כיון שהגט מעיקרא עומד להישרף. משמע שהולכים בתר מעיקרא. מתבאר מדברי השיטה מקובצת, שאם בתר מעיקרא אזלינן, נחשב הגט כשרוף והכלי כשבור משעת זריקה, ולכן אינה מגורשת בקדמה דליקה לזריקת הגט, לפי שהגט נחשב כבר כשרוף. אולם הר' שמעון שקאפ בחידושיו [סימן כד] והאבן האזל [הלכות נזקי ממון פרק ב הלכה יד] כתבו, שגם אם בתר מעיקרא אזלינן אין הכוונה שהכלי נחשב כבר כשבור לגמרי משעת זריקה. וביאר הגר"ש שקאפ [שם], כי ענין בתר מעיקרא הוא: שנחשב כאילו ניטל כבר מעכשיו חיותו מזמן שלאחר שעה, היינו שאין כבר בחפץ חיות אלא רק זמן זה שעד שעת שבירה, ועיקר החידוש בכלל זה דבתר מעיקרא, הוא, שלא נחשיב את השבירה של אחר כך כענין מחודש אלא כאילו כבר היה. ואת קושית השיטה מקובצת מיישב הגר"ש שקאפ, כי הטעם שאינו גט, אינו משום שנחשב כשרוף, אלא משום שאויר החצר קונה רק אם עומד החפץ לנוח ברשות הבעלים ומשתמר שם, אבל באופן זה שנופל לתוך הדליקה, נחשב כאינו משתמר, ואף שבמתנה מסתפקת הגמרא בבא מציעא [יב א], לגבי אויר שאין סופו לנוח. ספק זה קיים רק משום שהחצר קונה אף אם אינו משומר, משום שמשומר הוא לדעת הנותן, אבל באופן שאינו משומר לשום אדם, שעומד לישרף, החצר אינו קונה אף במתנה, וכל שכן בגט, שצריך דווקא חצר המשתמרת.

או דלמא, בתר תבר מנא אזלינא, או שמא הולכים אחר השבירה עצמה, שנעשית במקום אחר, וצרורות נינהו, והרי השבירה נעשתה מכוחה, ודינו כצרורות המשלם חצי נזק.  32 

 32.  כתב הגר"ש שקאפ [בחידושיו סימן יח]: אם גררה בהמה כלי אל הבור ונפל ונשבר, אינו נחשב צרורות אף אם נאמר שבתר תבר מנא אזלינן, כיון שכח הנפילה לא נתחדש בכלי עד שנאמר שכח הבהמה הזיק, אלא על ידי מעשה בגוף הכלי נופל הכלי מכח כובדו ולא על ידי כח מחודש, ונחשב כאילו שבר את הכלי בגופו.

והוינן בה: מדוע לא תפשוט ליה מדרבה,

דאמר רבה: זרק אדם אחד  33  כלי מראש הגג, ובא אחר ושברו במקל כשהיה באויר קודם שהגיע לקרקע - פטור  34  זה ששברו במקל קודם שבירתה. משום דאמרינן ליה [שאומרים לו] לבעל הכלי: מנא תבירא תבר [כלי שבור שבר] במקלו  35 , שהרי סופה לישבר לכשיגיע לקרקע.  36 

 33.  ברש"י לקמן [כו ב] פירש: שבעל הכלי עצמו זרקו, וראה שם ברא"ש מה שהקשה עליו מסוגין, ובים התלמוד הקשה שרש"י סותר את עצמו, ועיין מה שכתב בחידושי הגר"ש שקאפ [סימן כד]. אבל בדברי הרמב"ן מבואר שזרקו אדם אחר ולא בעל הכלי, והנדון, מי חייב על השבירה.   34.  מדברי השיטה מקובצת בשם ה"ר ישעיה נראה, שגם באדם יש דין צרורות לשלם חצי נזק, וביתרון האור על המשניות כתב, שכן הוא דעת התוספות בסנהדרין [עז א ד"ה סוף]. אבל רש"י לקמן [כב א ד"ה חציו דכלב] כתב "שאין דין צרורות באדם", וכן כתב המאירי [לקמן יח א] וזה לשונו: ומכל מקום כל שלא קדם אחר ושברו חייב הראשון [נזק שלם], אף אם אתה אומר בתר השתא אזלינן, שאין דין צרורות באדם.   35.  כתבו התוספות, אם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו, פשוט שחייב, ולא שייך כאן מנא תבירא תבר, ומסיים תוספות, כי סברא פשוטה היא לחלק בין זורק אבן לזורק כלי עצמו. ובביאור החילוק, בין זורק כלי על האבן לבין זורק אבן על הכלי, כתב בחידושי העילוי ממיצ'ט [סימן מח], שבזורק כלי הרי אינו יכול להשתמש בכלי בשעה שהוא באויר, רק אחרי שיגיע לארץ ואז הלא ישבר, ונמצא שהוא כבר כלי שאינו ראוי לשימוש, אבל בזורק חץ, הרי עד שיגיע החץ יכול הוא להשתמש בכלי, לפיכך הוא נחשב עדיין לכלי שלם ואם בא אחר וקדם ושברו חייב, ששבר כלי שלם. והב"ח [בסוף סימן שפב] כתב, שבזורק כלי, עשה הזורק מעשה בגוף הכלי שזרקו לארץ לכן נחשב כבר כלי שבור ואם קדם אחר ושברו פטור המשבר, אבל בזורק אבן או חץ לא עשה מעשה בגוף הכלי, ולכן אם קדם אחר ושברו חייב המשבר. החזון איש [ב"ק סימן יא ס"ק ט] הקשה על דברי התוספות, אם זרק הראשון חץ על הכלי מדוע יהא חייב השוברו במקל, הלא הכלי אבוד ממנו ומכל אדם, והרי זה כשטפה נהר, וכמציל מן הארי, וכתרנגולת שמרדה, וכנשברה חבית של יין ואינו יכול להציל שהיין הפקר, ולענין הפקר אין סברא לחלק בין זרק כלי לזורק חץ, ועוד, לקמן [קטו ב] אמרו, שאם בא אנס נעשה הפקר. ותירץ שאין דברי התוספות אלא בזרק בר חיובא ובא לפנינו הנידון את מי לחייב, והנה הכלי עדיין שלו כדי לתבוע את נזקיו מן הזורק, ואם נייחס את השבירה לשני ששברו במקל בטל מעשה הראשון, וכיון שעד השבירה עדיין הכלי שלו ויש לו לכלי את כל שוויו, נחשב השני שובר כלי שלם, ויש מקום לומר שהראשון חייב שהרי כלי שבור שבר השני וממילא לא הזיק כלום, אבל אם זרק חרש שוטה וקטן כלי מראש הגג נחשב כאבידה ששטפה נהר. הקצות החושן [סימן שצ ס"ק א] הוכיח מדברי הרא"ש שחולק על התוספות וסובר שגם בזורק חץ הולכים בתר מעיקרא, מכך שהקשה על הדין של התיזה הבהמה צרור ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד שלא הולכים בתר מעיקרא אלא בתר מקום הנזק, מהדין של דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר שלמסקנא הולכים בתר מעיקרא. אבל הנחלת דוד כתב שהרא"ש מודה לדברי תוספות ומחלק בין זורק אבן לזורק כלי, אלא כאשר אנו דנים על גוף נזק הצרורות היכן נעשה, בזה שוה דין הצרורות לדין הזורק כלי, וכשם שבזורק כלי הולכים בתר מעיקרא ונחשב כמנא תבירא, כמו כן בצרורות שהותזו ברשות הרבים יש לנו ללכת בתר מעיקרא לענין מקום הנזק, כיון שכבר נעשה מעשה בגוף הצרורות שכבר הותזו ברשות הרבים. וכעין זה חילק הגר"ש שקאפ [בסימן יח], שתלוי אם דנים על המעשה המזיק או שדנים על הנזק, שאם דנים על המעשה, גם בזורק חץ הולכים בתר מעיקרא, ומה שנעשה על ידי החץ אחר כך נחשב כאילו כבר נעשה הכל מעיקרא. אבל כשדנים על מקבל הפעולה, כלומר על הכלי, כיון שבזריקת החץ לא נעשה עדיין דבר בכלי, אף שאנו יודעים שעתיד לבא נזק, מכל מקום לא נחשב כאילו כבר נעשה, כיון שעדיין לא נשתנה שום דבר בכלי, ולכן דן הרא"ש לענין התיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד, שיש מקום לדון כיון שמעשה הזריקה נחשב כאילו כבר עשה מעיקרא משעת עקירה, ועקירה זו היתה ברשות הרבים, היה ראוי להיחשב כאילו עשתה הכל ברשות הרבים. ועל זה תירץ הרא"ש שאף שכבר מעיקרא נעשה כל המעשה אבל הביעור היה ברשות היחיד ובזה הולכים אחר הנזק ולא אחר המעשה.   36.  במה שפוטר רבה את השני מהטעם שמנא תבירא תבר, הקשה הגר"ח [בסטנסיל], למה צריך לטעם זה, הרי הכלי הולך לאיבוד, והיא אבודה ממנו ומכל אדם ואין לה בעלים ובודאי שפטור. ותירץ, שמדובר ביכול להציל את הכלי ואינה אבודה ממנו ומכל אדם, ומכל מקום נחשב הכלי כמנא תבירא כיון שנעשה בה מעשה שבירה ואם לא בהצלה היתה נשברת. [וכן כתב בנתיבות סימן רסא, עיי"ש]. ובחידושי הרי"ז הלוי [הלכות נזקי ממון] תירץ, שיסוד ההיתר של אבודה ממנו ומכל אדם הוא מדין הפקעה, שהופקע החפץ מרשות בעליו או מדין יאוש או מחמת גזירת הכתוב שהאבידה בעצמה מפקיעה את רשות הבעלים, ולפי זה כתב, כי נראה, שלא שייך ההיתר של אבודה ממנו ומכל אדם אלא רק במקום שחל הפקעה מהבעלים על גוף החפץ עצמו, אבל על שיווי בעלמא לא שייך כלל חלות דין הפקעה, ואם גם לאחר האבידה נשאר בחפץ קצת שיווי שראוי לחול על זה דין זכות לבעלים, אם כן לא שייך להפקיע מהבעלים את גוף החפץ עצמו, כיון שנשאר לו עדיין בחפץ מקצת שיווי, ושוב לא שייך ההיתר של אבודה כלל אף על שיווי העודף. כי אין על מה שיחול דין הפקעה. ולפי זה בזרק כלי, אם יש בשברים קצת שווי, הרי הם של בעלים, שהרי לא היו אבודים ממנו מעולם, ונמצא שעצם הכלי בעצמותו לא נפקע מעולם מרשות הבעלים, ולכן אין כאן את ההיתר של אבודה ממנו ומכל אדם, על אף שיתרון השווי מכלי שלם לכלי שבור אבוד ממנו.

אם כן רואים מדברי רבה, שהולכים אחרי הגורם הראשון שגרם לשבירת החפץ, ולא אחרי הגורם ששבר את החפץ בפועל, והואיל וסופו לישבר לכשיגיע הכלי לארץ, נחשב הדבר כמי ששברו זה שזרקו מהגג, ולא זה ששברו במקל.  37  ונפשוט משם לדרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר, שנחשב כנשבר מחמת הדריסה בגופה שהוא הגורם הראשון, וצריך לשלם נזק שלם.

 37.  כך פירש רש"י, כי מדברי רבה מוכח שהולכים בתר מעיקרא, והואיל וסופו לישבר לכשינוח, נחשב הדבר כמי ששברו הזורק. וכן פירשו רבים מהמפרשים. אבל הרמב"ן במלחמות [בסוף פירקין] פירש באופן אחר: שהגמרא פשטה מדברי רבה שהולכים בתר סוף, מכך שאמר רבה שהשני פטור, ולא אמר שהראשון חייב, ואם רבה סובר שהולכים בתר מעיקרא, אם כן היה לו לומר שהראשון חייב, ולא לומר שהשני פטור, כי השני פטור גם אם הולכים בתר סוף, כיון שסופו לישבר ואין לכלי שוויות, אלא מוכח מכך שהוצרך רבה לפטור את השני, שגם הראשון פטור, כיון שבתר סוף אזלינן. וביאר הרמב"ן שהשני אינו חייב מטעם דינא דגרמי, שגרם לבעל הכלי נזק שאינו יכול לתבוע תשלום מהזורק, כיון שזה דומה לטומן את התבואה לפני שנשרף מדליקתו של המזיק הראשון, שפטור, וכמו שביאר הרמב"ן לקמן בפרק הכונס [נו א], שהוא פטור כיון שהוא לא גרם את הנזק, שהנזק בא על ידי הראשון, ואף על פי שהוא פוטר את הראשון מלשלם, כיון שעדיין לא נתחייב המזיק לניזק כלום אינו חייב על כך. הקשה הר' חיים מטעלז על דברי הרמב"ן, כי גם אם הולכים בתר סוף, מדוע לא יתחייב הזורק על מה שהפסיד את שוויות הכלי, שעשאו כלי שאין לו שוויות, שהרי מטעם זה פטור השני. ותירץ, שזה נחשב היזק שאינו ניכר, כי כל זמן שלא נשבר הכלי בפועל, הוא היזק שאינו ניכר, ואף על פי שבהיזק שאינו ניכר חייב מדרבנן, היינו רק כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו, אבל כאן לא שייך טעם זה, שהרי בשעה שזרק את הכלי לא ידע שיבוא אחר וישברנו ויפטרנו משבירתו. עוד הקשה הר' חיים מטעלז לדעת הרמב"ן, מדוע לא יתחייב השני מטעם דינא דגרמי, שהרי הכלי לאחר שנזרק דומה לשור שנתחייב סקילה בבית השומר, שהשור גורם ממון לשומר לענין שיכול לקיים בו השבה לבעלים, ואם לא יהיה לו שור זה יצטרך להביא לבעלים שור אחר ששוה דמים, וגם לדעת רבנן החולקים על רבי שמעון שדבר הגורם לממון אינו נחשב ממון היינו רק לענין חיוב ד' וה', כי כיון שעצם השור אינו שלו, אינו כממונו ממש וחשוב כמפסידו ממון אחר ולא שור ושה, אבל לגבי חיוב קרן מודים רבנן שחייב המזיק לשלם לו מדינא דגרמי, ואף כאן נאמר כן, שהרי שלמות הכלי שוה לבעלים לענין שיתחייב הזורק לשלם לו. ותירץ, ששור הנסקל אף על פי שאין עיקר השור שלו, מכל מקום יש לו בחפץ זה תשמיש אחד, ויכול בכל שעה להשתמש בתשמיש זה [להשיב את השור לבעלים], לכן נחשב לו הדבר כזכות בעצם החפץ, וכשמזיקו מפסיד הוא לו זכות זו שבחפץ, מה שאין כן כאן, כיון שעומד הכלי להשבר ושוב אינו יכול להשתמש בו שום תשמיש, בזה אין לומר שיחשב לו זכות בעצם הכלי מה שעתיד הזורק להתחייב לו, כיון שכבר נאבד מהכלי עצם מהותו בתור חפץ, ולכן כשקדם השני ושברו לא הפסידו כלום בעצם הכלי, אלא רק מנע שלא יתחייב הזורק, וכיון שעדיין לא נתחייב לו הזורק אינו אלא גרמא ופטור. ומה שהקשה הרמב"ן על רש"י, שאפילו אם הולכים בתר סוף, מדוע יתחייב השני, הרי כיון שעומד להשבר אינו שוה ממון. תירץ החזו"א [ב"ק סימן יא אות יג], כיון שהראשון חייב בנזקי כלי עדיין שם כלי עליה ושם בעלים עליה. והגר"ש שקאפ [בחידושיו סימן כד] כתב, שרש"י סובר כי אם הולכים בתר תבר מנא לא שייך לפוטרו משום שאינו שוה דמים, כיון שהשבירה של אחר כך היא מחודשת, שעדיין לא נעשה בכלי, נמצא מה שאין משלמים על זה ממון הוא רק מפני פחד העתידות, וכל שהעדר שיווי הממון אינו אלא מפני פחד העתידות לא ינוכה מן המזיק עכשיו.

ודוחה הגמרא: אין לפשוט מדברי רבה את האיבעיא של רבא, כיון שאמנם לרבה פשיטא ליה, שהולכים בתר מעיקרא, אבל לרבא מבעיא ליה.

מנסה הגמרא לפשוט מברייתא: תא שמע שנינו בברייתא: הידוס [רקידת התרנגולים], אינו נחשב מועד להזיק באופן זה.

ויש אומרים: הרי זה נחשב מועד להזיק באופן זה.

והוינן בה: וכי הידוס, סלקא דעתך [יעלה בדעתך] לפרש את הברייתא כפשוטו, שאינו מועד להזיק בכך? והרי דרך התרנגולים לרקוד, ומדוע לא יחשב מועד להזיק באופן זה.

אלא לאו, כך צריך לפרש, שהברייתא מדברת על הידוס והתיז, שהתרנגול רקד על הכלי והתיזו למקום אחר, ונשבר שם, כמו האופן שנסתפק בו רבא. ובהא קמפלגי [ובזה נחלקו] תנא קמא והיש אומרים, דמר [היש אומרים] סבר בתר מעיקרא אזלינן, והגורם הראשון [ההידוס] נחשב כשובר הכלי, דהיינו גופה, וחייב בעל התרנגול לשלם נזק שלם כדין מועד, ומר [תנא קמא] סבר, בתר תבר מנא אזלינן [אחרי הגורם ששבר את הכלי בפועל הולכים], ומה שניתז הכלי ונחבט בקרקע מחייב את תשלום הנזק, וכיון שנעשה רק על ידי כוחה, בעל התרנגול אינו חייב נזק שלם כדין מועד, אלא רק חצי נזק כדין צרורות.

ואם כן, יש לפשוט ממחלוקת תנא קמא והיש אומרים את האיבעיא של רבא.

ודוחה הגמרא: לא תפשוט מכאן, כי בברייתא שם אפשר לפרש שלא נחלקו במה שרבא נסתפק, אלא נחלקו בדבר אחר.


דף יח - א

בהתיז צרורות על ידי ההידוס, והצרורות שברו כלי, והוא לא נגע בכלי, ובפלוגתא [ובמחלוקת] דסומכוס ורבנן קמיפלגי [נחלקו], שתנא קמא האומר כי אינו נחשב מועד סובר כרבנן שיש הלכה מיוחדת בצרורות שמשלם רק חצי נזק, והיש אומרים הסוברים כי נחשב מועד, סוברים כסומכוס שמשלם נזק שלם. ואין לפשוט משם את האיבעיא של רבא.

מנסה הגמרא לפשוט מברייתא אחרת את האיבעיא של רבא.

תא שמע: תרנגולין שהיו מחטטין [מנקרים בחרטומיהם] בחבל דלי, ונפסק החבל ונשבר הדלי - משלמין נזק שלם. שמע מינה: בתר מעיקרא אזלינן, ונחשב שנשבר מחמת מה שניקרו בגופם את החבל ולא מחמת צרורות שנפל הדלי על הקרקע ונשבר, ולכן משלמין נזק שלם.  1 

 1.  הקשה ביד דוד, אפילו אם הולכים בתר מעיקרא, מדוע ישלם נזק שלם על הדלי, הלא התרנגולים לא נגעו בדלי, רק בחבל, ואם כן אינו אלא צרורות. ותירץ, כי צריך לומר, כיון שהחבל קשור בדלי, כשנוגע התרנגול ומחטט בחלב הרי זה כמי שנוגע בדלי.

אם כן יש לפשוט משם את הספק של רבא, שהולכים בתר מעיקרא, ולא אחרי הגורם ששבר את הכלי בפועל.

ודוחה הגמרא: כי אין לפשוט משם את ספקו של רבא, כי תרגמא [אפשר לפרש] את התשלום אחבל, ואת החבל ודאי שהזיקה בגופה, ולכן חייב עליו נזק שלם.

ומקשינן: כיצד אפשר לפרש בברייתא שתשלום נזק שלם הוא על החבל, והא חבל - משונה הוא! שאין דרך שן לאכול דבר שאינו ראוי לה, ואם כן צריך לשלם על החבל רק חצי נזק.

ומתרצינן: אפשר לפרש שמדובר בחבל בלישה, [שמלוכך] דמאוס [שמדובק בו עיסה], ולכן אינו משונה מה שהתרנגולים ניקרו את החבל, ומשום כך צריך לשלם נזק שלם, כדין שן.  2 

 2.  כתב המאירי וז"ל: [אם] לא היה חבל זה כרוך בלישה הרי זה משונה ואף על החבל אינו משלם אלא חצי נזק, ועל הדלי, אף לדעת הפוסקים דבתר מעיקרא אזלינן, יש אומרים בזו שאינו אלא בחצי נזק הואיל והחבל משונה אף הדלי משונה, וכן כתבו גדולי הדורות שלפנינו. ומכל מקום [אם] אחר שנפל הדלי מתגלגל ומסייע התרנגול בגלגולו ונשבר, אף בזו הם מפרשים שמשלם נזק שלם וכו', ולא נראה לי כן, אלא הואיל ובתר מעיקרא אזלינן, חייב על הדלי נזק שלם אף בלא אזיל מיניה מיניה, שכיון שנפסק, דרכו בנפילת הדלי, והרי הוא כתרנגול שהושיט ראשו בכוס שהיו בו זרעים וכו', שאלמלא שאנו באים בה מטעם צרורות היינו מחייבים אותו בנזק שלם, ובזו הואיל והפקענו ממנה דין צרורות הואיל ובתר מעיקרא אזלינן אף הוא חייב נזק שלם.

ומקשינן: כיצד אפשר לפרש שהברייתא מדברת על תשלום החבל ולא על תשלום הדלי, והא נשבר דלי קתני! אלא על כרחך צריך לומר שהברייתא מדברת על תשלום הדלי.

אבל עדיין אין לפשוט את ספקו של רבא משם, שהולכים אחרי הגורם הראשון [בתר מעיקרא] ולכן משלם נזק שלם.

משום שאפשר להעמיד את הברייתא שהולכים אחרי הגורם ששבר את הכלי בפועל [בתר תבר מנא], וסומכוס היא, דאמר: צרורות - נזק שלם משלם.

ומקשינן: אי נעמיד את הברייתא כדעת סומכוס, יקשו דברי הברייתא בסיפא.

כי אימא סיפא, שנינו שם: ניתז ממנו שבר מהכלי הראשון שנשבר ונפל על כלי אחר ושברה - על הראשון משלם נזק שלם, ועל האחרון משלם חצי נזק.

ואי נאמר שאלו דברי סומכוס, יקשה, מי אית ליה [וכי יש לו] לסמכוס דין תשלום חצי נזק?

וכי תימא [ואם תאמר], שאני ליה לסומכוס בין נזק כחו לכח כחו, שסומכוס מחלק בין נזק שנעשה על ידי כוחו [כגון הדלי שנתגלגל מכוחו] לנזק שנעשה על ידי כח כוחו [כגון הכלי האחר שנשבר משבר הדלי שעף עליו], ורק בנזק שנעשה על ידי כוחו חולק על רבנן וסובר שמשלם נזק שלם, אבל על נזק של כח כוחו מודה שצריך לשלם רק חצי נזק,

אם כן יקשה, ואלא הא דבעי רב אשי לקמן: כח כחו, לסומכוס, ככחו דמי או לאו ככחו דמי?

תפשוט ליה מברייתא זו, שסומכוס סובר דלאו ככחו דמי!

אלא לאו, על כרחך, ברייתא זו רבנן היא הסוברים שבצרורות משלם חצי נזק, ולכן בניתז שבר מהכלי על כלי אחר ושברו משלם חצי נזק.

ואם כן שמע מינה [מוכח מהברייתא] כי בתר מעיקרא אזלינן, ולכן משלם נזק שלם על הדלי שנשבר, כי נחשב שנשבר מחמת מה שניקרו בגופם את החבל ולא מחמת צרורות שנפל הדלי על הקרקע ונשבר.

אם כן יש לפשוט משם את הספק של רבא, שהולכים בתר מעיקרא, ולא אחרי הגורם ששבר את הכלי בפועל.

ודוחה הגמרא: אמר רב ביבי בר אביי: אין לפשוט מהברייתא, לפי שאפשר להעמיד את הברייתא שמדובר באופן דקאזיל [שהלך] הדלי מיניה מיניה  3  [ממנו ממנו] כלומר: אחרי שנפסק החבל, התרנגול הוליך כל הזמן את הדלי על ידי גלגול, ולא נשבר על ידי גלגול למקום אחר, אלא התרנגול גילגלו אף בשעת שבירה.

 3.  הרי"ף הביא אוקימתא זו להלכה. ותמה עליו הבעל המאור, שהרי אוקימתא זו היא רק להצד שהולכים בתר תבר מנא, אבל אם סוברים כרבה שהולכים בתר מעיקרא אין צריך להעמיד את הברייתא כאוקימתא זו. והרמב"ן במלחמות כתב ליישב את הרי"ף, שאפשר לפרש את הגמרא באופן אחר, שהגמרא רצתה לפשוט מדברי רבה שהולכים בתר סוף, מכך שאמר רבה שהשני פטור, ולא אמר שהראשון חייב, ואם רבה סובר שהולכים בתר מעיקרא, היה לו לומר שהראשון חייב, ולא לומר שהשני פטור, כי השני פטור גם אם הולכים בתר סוף, כיון שסופו לישבר ואין לכלי שוויות, אלא מוכח מכך שהוצרך רבה לפטור את השני, שגם הראשון פטור, כיון שבתר סוף אזלינן. [הובא לעיל יז ב הערה 16], ואם הרי"ף סובר כן, מובן פסקו, שהולכים בתר תבר מנא, ולכן חייב הזורק רק באופן שגלגלו בגופו ושברו בשעה שגלגלו. והרשב"א תירץ, שגם אם הולכים בתר מעיקרא צריך לתירוצו של רב ביבי, שהתרנגול גילגל את הדלי אחרי שנפסק החבל. כי כל שאינו נוגע בכלי אלא מחטט בחבל ומתוך כך נפסק החבל ונשבר הדלי, אין סיבה שישלם נזק שלם על הדלי, כיון שלא פעל בגופו, ואינו אלא צרורות, וכיון ששנינו שמשלם נזק שלם, על כרחך מדובר שנגע בגופו בגוף הכלי, ולכן יש להעמיד שמדובר במגלגל את הדלי בגופו לאחר שנפסק החבל.

בעי רבא: חצי נזק שמשלם כשהזיקה בהמתו בצרורות,

האם מגופו של שור הוא משלם, כשור תם, שאין משלם אלא מגופו, וכשאין גופו שווה כשיעור חצי הנזק מפסיד הניזק. או מעליה [אף ממעות שבביתי] משלם, ככל המועדין שהזיקו.  4  ויסוד הספק הוא:

 4.  השיטה מקובצת בשם הגליון הקשה, מדוע לא פשט רבא שמשלם חצי נזק צרורות מגופו מקל וחומר מקרן, מה קרן חייב ברשות הרבים ובכל זאת משלם מגופו, חצי נזק צרורות שפטור ברשות הרבים ודאי שישלם רק מגופו. ותירץ שאין להקשות מכח קל וחומר, כיון שספיקו של רבא היה האם ההלכה למשה מסיני באה להקל עליו לגמרי גם בעצם התשלום שישלם רק חצי נזק וגם בצורת התשלום שישלם רק מגופו, או שמא ההלכה באה להקל רק לענין עצם התשלום, אבל בצורת התשלום נשאר מן העליה כמו שהיתה אם היה לה דין רגל לשלם נזק שלם. התוספות לעיל [ג ב ד"ה לפוטרו] הקשו מדוע היה פשוט לגמרא שאינו משלם על צרורות ברשות הרבים יותר מאשר אם משלם מן העליה, ותירץ כיון שמן הדין היה צריך לשלם נזק שלם ובאה ההלכה ואומרת שאינו משלם כי אם חצי נזק, אם כן ברור שההלכה באה להקל ולא להחמיר.

האם מגופו משלם, כיון דלא אשכחן תשלום של חצי נזק דמשלם מעליה, שהרי רק שור תם משלם חצי נזק, ותם הרי משלם רק מגופו, והכי נמי חצי נזק צרורות ישלם מגופו,

או דלמא חצי נזק דצרורות, מעלייה משלם, כיון דלא אשכחן מזיק כאורחיה, דמשלם מגופיה.  5  והיינו, שרק שור תם, משלם מגופו, לפי שנגיחת שור תם משונה היא. ולכן, צרורות, דהוי כאורחיה, ישלם מעליה.

 5.  השיטה מקובצת בשם הגליון הקשה, לפי מאן דאמר שתשלום חצי נזק בקרן הוא חיוב ממון ולא קנס, משום שסתם שוורים אינם בחזקת שימור ודרכם לנגוח [כמו שאמרו תוספות לעיל טו ב ד"ה והשתא], ואף על פי כן משלם מגופו, אם כן מצינו היזק כאורחיה שמשלם מגופו. ותירץ, שגם למאן דאמר זה, אינו כי אורחיה לגמרי אלא קצת כי אורחיה.

ובאה הגמרא לפשוט את הספק של רבא:

תא שמע מהא תניא: הידוס [ריקוד] התרנגול, ששיבר הכלים בהידוסו, אינו מועד. ויש אמרים הרי זה מועד.

וקשה, וכי על שבירה בהידוס סלקא דעתך שמשלם חצי נזק?! הא מזיק כאורחיה הוא, שהזיק בגופו, ובודאי משלם נזק שלם, ואיך יתכן שנחלקו תנאים בזה?

אלא לאו, הכי קתני: הידוס, והתיז הכלי ברקידתו, למקום אחר, דהוי צרורות.

ובהא קמיפלגי: מאן דאמר הידוס והתיז אינו מועד, קסבר חצי נזק צרורות מגופו משלם. והיינו דקאמר "אינו מועד", שדינו הוא כדין תם לכל דבר.

ומאן דאמר "מועד" הוא, קסבר חצי נזק צרורות מעלייה משלם, ומה שאמר "הרי זה מועד", היינו רק לענין זה שמשלם מן העליה, אבל שיעור התשלום ודאי הוא חצי נזק כדין צרורות.

ונמצא, שבנידון השאלה שהעלה רבא, נחלקו תנאים.

ודחינן: לעולם מיירי בהידוס והתיז, כדקאמרת.

אך לא בהא פליגי, אלא בפלוגתא דסומכוס ורבנן קמיפלגי.

מאן דאמר אינו מועד, סובר כרבנן, שצרורות, חצי נזק בלבד משלם. ומאן דאמר מועד, סובר כסומכוס, שאף בצרורות משלם נזק שלם, ולכך אין לך לפשוט ספיקו של רבא מברייתא זו.

תא שמע: דתניא: הכלב שנטל חררה [עוגה המונחת על גבי גחלים, והגחלים דבוקים בה, ונטל הכלב את העוגה עם הגחלת הדבוקה בה], והלך לגדיש, ואכל את החררה, והדליק את הגדיש:

על אכילת החררה משלם נזק שלם, דהוי נזקי שן, ועל הגדיש שנשרף משלם חצי נזק.

ומדייקת הגמרא: מאי טעמא על הגדיש משלם חצי נזק? לאו, משום דהויא להו צרורות, שהכלב הזיק בכחו, שהניח הגחלת כאן, והלכה האש ושרפה את הגדיש, שאין זה היזק בגופו.

ותני עלה, על ברייתא זו בתוספתא, שמשלם חצי נזק מגופו.  6  ומוכח שחצי נזק צרורות מגופו משלם, ותפשוט ספיקו דרבא.

 6.  הרש"ש כתב שצריך למחוק את התיבות: "חצי נזק".

ודחינן: ותסברא, האם סבור התנא לומר שמדין צרורות הוא יתחייב לשלם חצי נזק?

והא לרבי אלעזר, דפליג בברייתא על דין זה, וסבירא ליה שאף על הגדיש משלם נזק שלם, אי אפשר לפרש כן.

כי אף אם נאמר שהוא משלם נזק שלם בצרורות לרבי אלעזר משום שהוא סובר כסומכוס, מכל מקום, שישלם נזק שלם מגופיה, מי אשכחן!? היכן מצינו שישלם נזק שלם מגופו?  7 

 7.  הקשה הרשב"א: מנין לגמרא שרבי אלעזר סובר שמשלם נזק שלם מגופו, אולי בזה גופא נחלקו, שלדעת האומר חצי נזק משלם מגופו, ולדעת רבי אלעזר שאמר נזק שלם משלם מן העליה. ותירץ, אפשר כי מה ששנינו בתוספתא שמשלם מגופו נאמר על כל השיטות, ואחרי דברי רבי אלעזר נשנו. ומבואר בדברי הרשב"א שלא גרס בתוספתא: משלם "חצי נזק" מגופו, אלא גרס: משלם מגופו. וכמו שהגיה הרש"ש [בהערה קודמת].

והרי גם רבא, שנסתפק אי צרורות משלם מגופו או מעליה, הסתפק בדבר רק אליבא דרבנן, דאמרי חצי נזק משלם, שלפיהם יש מקום לדון האם לדמות את תשלומי צרורות לשאר תשלומי חצי נזק שמשלמין מגופן, או לא.

אבל לסומכוס, ודאי פשיטא ליה לרבא שמהעליה משלם, כי לדבריו, לכל דבר הוא כמועד.

אלא בהכרח, זה שהוא משלם חצי נזק לרבנן, אין זה משום דהוי צרורות. כי בדין צרורות בין רבנן ובין רבי אלעזר סברי כסומכוס, שנזק שלם משלם.

אלא הא שמשלם חצי נזק, הוא מדין קרן משונה, ומיירי הברייתא כגון דשני [ששינה] בהא [הכלב] בגחלת, שלא הניחה על הגדיש כדרכו אלא נטלה בפיו והניחה על הגדיש, וכיון דהוי משונה סברי רבנן שמשלם חצי נזק ומגופו.  8 

 8.  רש"י כאן פירש, שהשינוי היה, שנטלה בפיו והניחה, ולקמן [עמוד ב ד"ה אמר לך רבא] פירש רש"י ששינה בצרורות כגון שזרק הכלב הגחלת בידו על הגדיש, וכתב המהר"ם שיף, מה שרש"י לא פירש גם כאן כן, משום שכאן פירש לפי פירוש רבו שרבי אלעזר סובר בצרורות כאורחייהו חצי נזק כרבנן, ומה שאמר גבי כלב שנטל חררה שמשלך נזק שלם היינו במקום גחלת ולא בשאר הגדיש, ורבנן ורבי אלעזר חולקים במחלוקת של רבי טרפון ורבנן, ולפי זה צריך לפרש שמדובר בהניחה ולא בזרקה. ובביאור תמה על המהר"ם שי"ף, שהרי מפורש ברש"י שכולם סוברים כסומכוס. וכתב, כי אולי היה כתוב בספרים שלפניו כמו הנוסחה שהביא השיטה מקובצת בשם הגליון, שכולם סוברים כרבנן.

ורבי אלעזר, החולק וסובר שמשלם נזק שלם, משום שסבר לה כרבי טרפון, דאמר: משונה שהוא קרן, שהזיקה בחצר הניזק, נזק שלם משלם, ולא נאמר הדין בשור תם שמשלם חצי נזק אלא בהזיק ברשות הרבים.

אך מכל מקום, אף לפיו, אינו משלם אלא מגופו כיון דהוי קרן תמה. ולעולם קרן תמה משלם מגופו אף אי משלם נזק שלם. ולפיכך אין להוכיח מברייתא זו שחצי נזק צרורות משלם מגופו.

ודחינן: ולא היא!

היינו, זה שהוכחת שהברייתא ודאי לא מדברת בצרורות כי אורחיהו, אלא במשונה, אינה הוכחה.

כי מאי טעמא מוקמת לה לברייתא בשינה בצרורות, ומוקמת לה לרבי אלעזר כרבי טרפון שמשונה בחצר הניזק משלם נזק שלם [ולא מוקמת לה בצרורות, ורבי אלעזר דאמר משלם נזק שלם כסומכוס סבירא ליה] משום דאמר משלם מגופו, ולא אשכחן נזק שלם כי אורחיה שמשלם מגופו.

וזה לא קשה. כי לעולם יש לומר כמו שהעמדנו מעיקרא, שמדובר בצרורות כי אורחיהו, ורבנן סברי צרורות משלם חצי נזק מגופו.

ורבי אלעזר סבר כסומכוס, דאמר צרורות נזק שלם משלם, ואפילו הכי משלם מגופו, משום דסבר לה כרבי יהודה, דאמר לקמן: צד תמות במקומה עומדת.

והיינו, שרבי יהודה סבירא ליה, ששור תם שנגח שלוש פעמים, ונעתק מתמות למועדות, ומשלם נזק שלם, לא יצא מדין תמות לגמרי לענין שישלם כולו מן העליה, ולפוטרו בשמירה פחותה. אלא, חלק התמות [שהוא חצי נזק], במקומו עומד, שעל חצי מהנזק אינו משלם אלא מגופו כדין תם [וכן אינו נפטר מחצי נזק זה בשמירה פחותה].

והילכך, גם לגבי צרורות סבר רבי אלעזר שעל אף שמשלם נזק שלם, מכל מקום משלם חצי נזק מגופו, היות ו"צד תמות, במקומה עומדת".

וכי קתני בברייתא שמשלם מגופו, אין זה על כל הנזק אלא אצד תמות בלבד. אבל את החצי השני של הנזק הוא משלם מן העליה.

ואם כך נעמיד את הברייתא, שפיר יש ראיה שחצי נזק צרורות משלם מגופו.

ואף שיש לדחות את הראיה, ולהעמיד הברייתא בששינה בגחלת, ומשלם חצי נזק מגופו מדין קרן תמה, מכל מקום, מה שפרכת שהברייתא בהכרח לא מיירי בצרורות כי אורחיהו, לאו פירכא היא, ואפשר לאוקמי אף בכי אורחיהו.

ועתה מקשה הגמרא על מה שהעמדנו את רבי אלעזר כרבי יהודה, שצד תמות במקומה עומדת, ומשום כך הוא סובר שאף את תשלומי הצרורות הוא משלם חציו מגופו, כי צד תמות במקומה עומדת.

אמר ליה רב סמא בריה דרב אשי לרבינא: אימור דשמעת ליה לרבי יהודה, דאית ליה צד תמות במקומה עומדת, דוקא בתם שנגח שלוש פעמים ונעשה מועד, שבזה אמרינן, על אף שנעשה מועד, לא פקע הימנו דין תמות לחצי נזק,


דף יח - ב

אבל במזיק שהוא מועד מתחילתו, כהאי צרורות דאורחייהו.  מי שמעת ליה דסבר צד תמות במקומה עומדת?

והא לא היה לצרורות אלו דין תמות מעולם! ולכן, שוב אי אפשר להעמיד הברייתא כלל בצרורות כי אורחייהו ולפשוט בכך ספיקו דרבא שמגופו משלם, כי אם כן תקשי לך שיטתו של רבי אלעזר, שמשלם נזק שלם מגופו. שהרי לא אשכחן נזק שלם שמשלם מגופו.

אלא, אם רצונך להעמיד את הברייתא בצרורות כי אורחייהו, ולפשוט את בעייתו של רבא, שמגופו משלם, נצטרך לבאר את שיטת רבי אלעזר, הסובר שמשלם נזק שלם מגופו, שלעולם תרוייהו מודו דצרורות משלם חצי נזק.

וכי קאמר רבי אלעזר נזק שלם משלם, מיירי בכגון דאייעד בצרורות, כגון שהזיק הכלב שלוש פעמים בצרורות כי אורחיהו.

ובהא קפליגי: מר סבר יש העדאה לצרורות, ומר סבר אין העדאה לצרורות.

רבנן סברי אין העדאה לצרורות, ולעולם אינו משלם אלא חצי נזק. ורבי אלעזר סבר יש דין העדאה אף לצרורות כשאר חצי נזקין [כקרן], שבאים על ידי העדאה לכלל נזק שלם, וצרורות נמי, שתחילתו חצי נזק, הרי כשהועד משלם נזק שלם. ומה שמשלם מגופו לרבי אלעזר, הוא משום שסבר כרבי יהודה, שצד תמות במקומה עומדת ולכך אף שהועד, מכל מקום לא נעתק הימנו דין התמות. ועל חצי הנזק אינו משלם אלא מגופו [כן הוא פירוש הגמרא לחדא לישנא ברש"י].

ופרכינן: אלא, אם כן, דפליגי בדין העדאה לצרורות, לא מובן הא דבעי רבא אם יש העדאה לצרורות.

שהסתפק רבא: האם כיון שבפעם ראשונה משלם על צרורות חצי נזק, כדין קרן, מסתבר לדמותם לדין קרן גם לענין העדאה, שלאחר שלוש פעמים משלם על צרורות נזק שלם.

או דלמא אין העדאה לצרורות, ולעולם משלם חצי נזק, כיון שתולדה דרגל היא, ואורחיה הוא, ולא שייכת בהם העדאה, שהרי כבר בפעם ראשונה מועדת הבהמה לצרורות כדרך רגל [דלא מצינו תמות אלא בקרן] ואפילו הכי אינו משלם אלא חצי נזק, ואם כן מה נשתנה לענין העדאה בכך שהזיק פעמים נוספות.

ואי אמרת שרבנן ורבי אלעזר בברייתא פליגי בדין העדאה לצרורות, תקשי, לפי מי הסתפק רבא?

אי לרבנן, הא סברי אין העדאה לצרורות.

ואי לרבי אלעזר, הא סבר יש העדאה לצרורות.  9 

 9.  הפני יהושע הקשה, הרי אוקימתא זו שהגמרא מעמידה את המחלוקת בכגון דאייעד, לא בא אלא לקיים את הדיחוי של "ולא היא", ולומר שאפשר להעמיד את מחלוקתם בדאייעד, ואין הכרח להעמיד את מחלוקתם בהזיק בשינוי וכרבי טרפון, אם כן מה הקשו בגמרא שתפשוט בעיא דרבא, הרי אפשר להעמיד את מחלוקתם כמו האוקימתא הראשונה שמדובר בהזיק בשינוי וכרבי טרפון. ותירץ, שבאוקימתא הראשונה של הגמרא שהעמידה את מחלוקתם בהזיק בשינוי וכרבי טרפון, הגמרא לא באה אלא ליישב מה שמשלם נזק שלם, ומה שמשלם מגופו הוא משום שצד תמות במקומה עומדת, וכשהקשה רב סמא אימור וכו' נדחתה האוקימתא הראשונה, ולכן מוכרחים להעמיד את מחלוקתם בדאייעד, ואם כן שפיר הקשו שתפשוט בעיא דרבא אם יש העדאה לצרורות.

ומשנינן: אמר לך רבא: כי מבעיא לי לדידי אם יש העדאה לצרורות הוא אליבא דרבנן, דפליגי עליה דסומכוס, וסברי שמשלם חצי נזק.

אבל הכא, בין לרבנן ובין לרבי אלעזר, כסומכוס סבירא להו, דאמר: צרורות, נזק שלם משלם!  10  ולעולם לא איירי דאייעד בצרורות.

 10.  מה שרבא העמיד שסוברים כסומוכוס, ולא העמיד שסוברים כרבנן, פירש רש"י משום דשמא סוברים שיש שינוי לצרורות לרביע נזק, וכן כתבו התוספות, שהעמיד כסומכוס כדי שלא נפשוט שאין שינוי לצרורות לרביע נזק. ומוכיח האמרי משה [סימן כח] מדבריהם, שצרורות של קרן משלם מגופו וספיקו של רבא היה רק על צרורות של רגל, כי אם לא כן, אלא דין אחד לצרורות של רגל ושל קרן, ומה שאנו סוברים כי צרורות משלם מעליה הוא הדין אף בצרורות של קרן, אם כן מה הוצרכו רש"י ותוס' לתת טעם מדוע לא העמיד רבא שסוברים כרבנן, שהרי אם נעמיד שסוברים כרבנן אם כן נפשוט מכאן שצרורות של קרן משלם מגופו והוא הדין צרורות של רגל, ואם כן אין מקום לספיקו של רבא בזה.

וטעמא מאי אמור רבנן חצי נזק הוא דמשלם, משום דמיירי בדשני בגחלת, שזרק הכלב את הגחלת בידו על הגדיש, דמשונה הוא, והוי תולדה דקרן, ולא אייעד. ובפלוגתא דרבי טרפון ורבנן קמיפלגי רבנן ורבי אלעזר, דרבנן סברי שלעולם קרן תמה משלם חצי נזק מגופו, ורבי אלעזר סבר כרבי טרפון דמשונה בחצר הניזק נזק שלם משלם ומגופו.

וכיון שכך, אין לפשוט מברייתא זו את הספק אי צרורות מגופו משלם, וכן אין לפשוט את הספק אי יש העדאה לצרורות.

ופרכינן: אימור דשמעת ליה לרבי טרפון דקרן בחצר הניזק נזק שלם משלם.

מיהו דמשלם לה מגופו, מי שמעת ליה!?

והרי שמא סבר רבי טרפון דבחצר הניזק שמשלם נזק שלם, מן העליה הוא דמשלם ולא מגופו, והיאך מוקמת לה לרבי אלעזר דאמר גבי כלב שנטל גחלת שמשלם נזק שלם מגופו בששינה וכרבי טרפון, והא לרבי טרפון מן העליה הוא דמשלם!? ומשנינן: אין! ודאי לרבי טרפון משלם מגופו.

כי מהיכא מייתי לה [מהיכן למד] רבי טרפון דמשונה בחצר הניזק נזק שלם משלם? הרי למד זאת מקל וחומר מקרן ברשות הרבים.

[מה ברשות הרבים, שהקלה תורה בתשלומי שן ורגל, שפטורין בה, החמירה בה התורה בקרן שהזיקה שם, שמשלם חצי נזק, ברשות הניזק, שהחמירה תורה בשן ורגל לשלם נזק שלם, כל שכן שנחמיר בדין קרן שישלם נזק שלם]

הלכך נימא דיו לבא מן הדין [לנלמד מקל וחומר] להיות כנידון שממנו אתה למד:

ומה קרן ברשות הרבים, שמחומרתו ברשות הרבים אתה למד, אינו משלם אלא מגופו.

אף ברשות הניזק, שמשלם נזק שלם, אינו משלם אלא מגופו.

ופרכינן: והא רבי טרפון פליג אדרבנן, ולית ליה האי כללא של "דיו לבא מן הדין להיות כנידון"!

כי אם אית ליה "דיו", לא ישלם ברשות הניזק אלא חצי נזק כקרן ברשות הרבים, כיון שמקרן ברשות הרבים אתה בא ללמוד, ושם, חצי נזק הוא משלם.

ומשנינן: כי לית ליה לרבי טרפון "דיו", הוא דוקא היכא דעל ידי שתאמר "דיו" מפריך קל וחומר לגמרי, כגון אי הוה אמרינן דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ולא ישלם קרן בחצר הניזק אלא חצי נזק, שאז נמצא שעל ידי "דיו" לא אהני הקל וחומר מידי, שהרי חצי נזק ברשות הניזק משלם בלאו הכי [אף בלא הקל וחומר כי לא חילקה התורה בתשלומי קרן בין רשות הרבים לרשות הניזק].

אבל היכא דלא מפריך קל וחומר, כי הכא, דאמרינן דיו רק על כך שמשלם מגופו, ואכתי אהני קל וחומר לומר שמשלם נזק שלם ברשות הניזק, שפיר אית ליה "דיו".

ונמצא שאף לרבי טרפון, דסבר משונה בחצר הניזק נזק שלם משלם, מכל מקום, רק מגופו הוא משלם ולא מן העליה, ושפיר מוקמית לרבי אלעזר דאמר שמשלם נזק שלם מגופו כוותיה.

גופא: בעי רבא: היכא דהזיק בצרורות שלש פעמים, האם יש העדאה לצרורות או אין העדאה לצרורות.

וצדדי הספק הם:

האם לקרן מדמינן ליה, כיון שבצרורות משלם חצי נזק כקרן, הלכך בהועד משלם נזק שלם כקרן מועדת,

או דלמא, כיון שבצרורות אף בפעם ראשונה הוי תולדה דרגל, דאורחה הוא, והזיקה מצוי, ומועדת מתחילתה היא, ואפילו הכי רק חצי נזק הוא שמשלם, הלכך אף אחר שלוש פעמים אינו משלם אלא חצי נזק.

ואתינן למיפשט האי בעיא:

תא שמע: מצינו שנחלקו בזה בברייתא.

דתניא: הידוס [ריקוד התרנגול] על גבי כלים אינו מועד ומשלם חצי נזק. ויש אומרים הרי זה מועד.

ותקשי, וכי על הידוס גרידא סלקא דעתך שיש מאן דאמר שמשלם חצי נזק?

והא בגופו הזיק ורגל מעליא הוא.

אלא אימא הידוס והתיז, שבהידוסו התיז צרורות על גבי הכלים ונשברו דהוה ליה צרורות.

מאי לאו, מיירי כגון דעבד כן התרנגול תלתא זימני. ובהא קמיפלגי בברייתא:

מר דאמר הידוס והתיז הוי מועד, סבר יש העדאה לצרורות, הלכך משלם נזק שלם.

ומר דאמר אינו מועד, סבר אין העדאה לצרורות והלכך אף שעשה כן שלוש פעמים אינו מועד ומשלם חצי נזק.

ודחינן: לא מיירי בעשה כן שלש פעמים, אלא רק בחד זימנא, ובפלוגתא דסומכוס ורבנן קמיפלגי.

מאן דאמר אינו מועד סבר כרבנן דצרורות משלם חצי נזק. ומאן דאמר מועד סבר כסומכוס דצרורות משלם נזק שלם, והלכך אין לפשוט מכאן את השאלה אם יש העדאה לצרורות או לא.

תא שמע: דתניא: בהמה שהטילה גללים לעיסה [והיזק זה צרורות הוא דהא בכחה הזיקה ולא בגופה] רבי יהודה אומר: הרי זה משלם נזק שלם ורבי אלעזר אומר: חצי נזק הוא דמשלם.

מאי לאו, מיירי כגון דעבד כן תלתא זימני, ובהא קמיפלגי רבי יהודה ורבי אלעזר:

מר [רבי יהודה] סבר יש העדאה לצרורות הלכך נזק שלם משלם.

ומר [רבי אלעזר] סבר אין העדאה לצרורות הלכך אף אחר שלש פעמים משלם חצי נזק, ונמצא שבשאלתו של רבא נחלקו תנאים.  11 

 11.  לפי לשון שני ברש"י שפירש, כי רבא מסתפק בצרורות כי אורחיה [שדרכו בכך, ואינו משונה], יש להקשות מה רצתה הגמרא להוכיח מבהמה שהטילה גללים, שזה צרורות שנעשה על ידי שינוי, [וזוהי קושית התוספות לעיל עמ' א והוכיחו מכאן שגם בצרורות על ידי שינוי מסתפק רבא]. ותירץ הפני יהושע, שהגמרא סוברת כי העדאה בצרורות שעל ידי שינוי תלוי בהעדאה בצרורות כי אורחייהו, שאם אומרים יש העדאה בצרורות כי אורחייהו, היינו משום שמדמים אותו לקרן, ואם כן כל שכן שעל ידי שינוי יש העדאה, שעל ידי שינוי דומה יותר לקרן, ואם נאמר שאין העדאה לצרורות כי אורחייהו, היינו משום שנחשב תולדה של רגל, שדרכו בכך לגמרי, אם כן הדעת נוטה, כי בצרורות על ידי שינוי אינו משלם כי אם רביע נזק, וכשהועד משלם חצי נזק.

ודחינן: לא בהא פליגי, אלא מיירי בהטילה גללים רק חדא זימנא.

ובפלוגתא דסומכוס ורבנן קמיפלגי שנחלקו אי צרורות משלם חצי נזק או נזק שלם.

ופרכינן: והא הטלת גללים לעיסה משונה הוא שאין דרכה בכך, ותולדה דקרן היא, ולכולי עלמא חצי נזק הוא דבעי לשלומי כדין קרן, ומדוע סבר רבי יהודה שמשלם נזק שלם?

ומשנינן: הכא מיירי דדחיק ליה עלמא. שעומדת הבהמה במקום צר, ואין זה משונה שמטילה גלליה על העיסה, כיון שאין לה אפשרות לזוז משם, ושפיר חשיב צרורות כי אורחייהו.  12 

 12.  פירש רש"י כי מדובר בהטילה גללים שלא להנאתה וכגון במשלשלת, כי אם מדובר להנאתה, אם כן היזק זה הוא תולדת השן, ומוסיף רש"י כי נראה לו שבכל הטלת גללים נהנית, ואף על פי כן אינו תולדת השן, כיון ששן הזיקה בגופה ואילו הטלת גללים נחשב צרורות, ומה שכתוב לעיל [ג א] טנפה פירות להנאתה נחשב תולדת השן, מדובר באופן שהתגלגלה על הפירות כדרך סוסים וחמורים. אבל השיטה מקובצת הביא את דברי הר"י מיגש בתשובה שפירש, כי מה שאמרו לעיל בטינפה פירות להנאתה שנחשב תולדת השן, היינו בהטילה גללים לחים, כמו מי רגלים, וטינפה את הפירות, והגללים היו מחוברים מגופה של הבהמה ועד הפירות בלי שום הפסק, שהיו כעין ניצוק [פירוש: מפל מים, המחוברים מלמעלה עד למטה] שנחשב חיבור, ומה שאמרו כאן בגמרא, בהמה שהטילה גללים לעיסה נחשב צרורות, מדובר בגללים יבשים. וכן פירש הר"ח לעיל [שם] שטינפה פירות האמור שם, היינו שהטילה גללים, ומשמע מדבריו שגם במשלשלת נחשב תולדת השן, שכתב: "כי אילולא שעשתה צרכיה על הפירות היתה מצטערת, נמצאת שנהנית" וזה שייך גם במשלשלת. וכן משמע לכאורה מדברי הר"י מיגש. אבל השיטה מקובצת לעיל [שם] הביא בשם תוספות שאנץ, כי הטלת גללים אינו נחשב תולדת השן, לפי שהפירות לא גרמו לה שום הנאה בכך שהיו שם ונטנפו, אלא נחשב צרורות של תולדת הרגל.

ומקשינן: אי רבי יהודה ורבי אלעזר נחלקו בפלוגתא דסומכוס ורבנן, תיקשי:

ולימא רב יהודה הלכה כסומכוס? ולימא רבי אלעזר הלכה כרבנן? ואמאי העמידו מחלוקתם בגוונא דבהמה שהטילה גללים לעיסה.  13 

 13.  השיטה מקובצת הביא את דברי התוס' שאנץ שהקשה, הלא ברייתא היא ולא משנה, ויש הרבה ברייתות שאינן ידועות לאמוראים, והרבה פעמים יש מחלוקת אמוראים והגמרא אומרת תניא כוותיה דפלוני, אם כן מה קשה לגמרא שרב יהודה ורבי אלעזר לא נקטו בלשון: הלכה כפלוני שבברייתא. תירץ, ושמא יש לומר כי ברייתא שתנו רבנן היה ידוע לכל כמו משנה, וברייתא זו שנוייה למעלה בתנו רבנן.

ומשנינן: דינא דגללים איצטריכא ליה לאשמועינן, דסלקא דעתך אמינא הואיל וגללים בתר גופיה דבהמה גרירין, שהרי בגופה היא נושאת אותן, כהזיקה בגופיה דמי ולא הוי צרורות כלל ולכולי עלמא משלם נזק שלם, קא משמע לן שאף גללים צרורות הן, ושייכא בפלוגתא דסומכוס ורבנן.  14 

 14.  הקשה החזון איש [ב"ק סימן א אות ד], לדעת רש"י לקמן [מח א ד"ה ונטנפו] שהחיוב בהרביץ גללים הוא מדין חיוב שמירתן כמו בדליל, אם כן הדין נותן שבהזיקה בגללים על ידי הטלה על הכלים, יש לחייבו משום אש, וחייב על הכלים. ולפי זה קשה, למה אמרו כאן בגמרא שנחשב צרורות, כי אמנם לענין היזק רגל נחשב צרורות, אבל מכל מקום לענין היזק אש נחשב תולדות האש ויש לחייבו משום שהוא בעל הגללים. ותירץ, כי צריך לומר ששונה אש, כיון שצריך שיהא כח אחר מעורב בו, וכל זמן שאינו בעולם אינו חייב על שמירתו משום אש, וכשבא לעולם כבר הפקירו. וכתב עוד, כי למה שכתב [בסימן יא ס"ק יד] שאין לחייב דבר הפורש מגופה משום אש, כיון שכל רגל יש בה דין אש והתורה פטרתה, הוא הדין שאין לחייבו על הגללים משום אש, כיון שיש כאן היזק הרגל, ואף שאין כאן היזק בגוף הרגל אלא בצרורות, מכל מקום דין רגל הוא ולא אש.

ומביאה הגמרא עוד ראיה, למיפשט בעיא דרבא, אי יש העדאה לצרורות:

תא שמע: דתני רמי בר יחזקאל: תרנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית, ותקע בו בקולו ושברו, שנבקע הכלי מחמת הקול והוי צרורות, דבכחו הזיק, הרי זה משלם נזק שלם.  15 

 15.  בשו"ת הריב"ש [סימן שנה] משמע שלפיכך נקט כלי זכוכית, לפי שכלים אחרים אין דרכם להשבר מקול תקיעת התרנגול, שקולו אינו חזק כל כך, עיי"ש.

ומאידך מצינו דאמר רב יוסף: אמרי בי רב: [בישיבתו של רב] סוס שצנף [תקע בקולו] וחמור שנער ושיבר את הכלים בקולו, משלם חצי נזק.  16 

 16.  הקשה בשיטה מקובצת, מדוע הביאה הגמרא את דברי אמרי בי רב, והרי די בזה שהביאו את דברי רמי בר יחזקאל האומר כי משלם נזק שלם, ומוכח שיש העדאה לצרורות. ותירץ, שאם הגמרא לא היתה מביאה אלא את דברי רמי בר יחזקאל לחוד, לא הייתי אומר שהטעם שמשלם נזק שלם הוא משום שיש העדאה לצרורות, אלא הייתי אומר שהטעם הוא משום שסובר כסומכוס וזהו חידוש ששולל את דברי רבנן, אבל כיון שאמרי בי רב אמרו לגבי סוס שצנף שמשלם חצי נזק, משמע שלא באו להשמיע שהלכה כרבנן, שהרי פשיטא כי יחיד ורבים הלכה כרבים, ואם נרצה לומר שאמר הלכה כרבנן כדי לחלוק על דברי רמי בר יחזקאל, אם כן לא משמע שנחלקו בדבר זה.

מאי לאו, תרוייהו מיירי כגון דעבד, שתקע תלתא זימני.


דף יט - א

ובהא קמיפלגי:

מר [רמי בר יחזקאל] סבר, יש העדאה לצרורות הלכך משלם נזק שלם, ומר [בי רב] סבר, אין העדאה לצרורות ולפיכך אף בתלתא זימני משלם חצי נזק.

ודחינן: לא בהכי מיירי, אלא בחד זימנא ובפלוגתא דסומכוס ורבנן קמיפלגי.  1 

 1.  בלחם אבירים הקשה מדוע לא אמר תנא דרמי בר יחזקאל בפשטות שהלכה כסומכוס, וכן אמרי דבי רב יכלו לומר בפשטות שהלכה כרבנן, ואפילו לדעת רש"י הסובר כי אין דרכם של תנאים לחלוק בלשון זה, מכל מקום עדיין קשה על אמרי דבי רב מדוע לא אמרו בפשטות שהלכה כרבנן. וביאר הריב"ש בתשובה [סימן שנה], כי הוצרך להשמיענו בתרנגול שקולו נחשב צרורות, כי היינו חושבים לומר כיון שבקולו הוא מזיק ומשבר, דבר שאין בו ממש הוא וליפטר, קמשמע לן שנחשב היזק של צרורות.

ומקשינן: היאך סבר רמי בר יחזקאל שמשלם נזק שלם, והא הרי מעשה זה משונה הוא, שאין דרכו של תרנגול לתקוע בתוך כלי, והוי תולדה דקרן, שמשלם חצי נזק?

ומשנינן: מיירי דאית ביה בכלי בזרני [זרעים] ובכהאי גוונא אורחיה להכניס ראשו לכלי ולאכול, וכיון שדרכו לאכול דרכו נמי לתקוע בתוכו.  2 

 2.  כתב הרי"ף: "תאני רמי בר יחזקאל תרנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית ותקע בו ושיברה משלם נזק שלם, והוא דהוי ביה בזרני, אבל לא הוי ביה בזרני משונה הוא וחצי נזק הוא דמשלם". וכתב עליו בעל המאור: "ולא היא, אלא בין דהוי ביה בזרני בין דלא הוי ביה בזרני לא משלם אלא עד חצי נזק, דהא אוקימנא להא דתני רמי כסומכוס ולית הלכתא כוותיה". וכתב הרא"ש, כי לא עמד בעל המאור ז"ל על דעתו של הרי"ף, כי גם הרי"ף מודה שאין הלכה כרמי בר יחזקאל, שאם הרי"ף הביא דבריו כדי לקבוע הלכה כמותו, לא היה לו להביא את דברי רב יוסף על דברי אמרי בי רב, אלא הרי"ף הביא את דברי כולם כדי להודיענו שכל כהאי גוונא נחשב כוחו כגופו ונחשב צרורות, וממילא אנו יודעים שהלכה כרבנן, ואם יש זרעים בכלי, משלם חצי נזק מן העליה, ואם אין בו זרעים משלם רביע נזק מגופו, אם תמצי לומר יש שינוי לצרורות לרביע נזק. וברשב"א כתב: אפשר שלמסקנא שמעמידים באופן שיש זרעים בכלי, שדרכו של התרנגול בכך, אינו נחשב צרורות, אלא נחשב כשברו בגופו כיון שהכניס ראשו בתוכו, וכן נראה לו מדברי הרי"ף שפסק כן, שאם אין בו זרעים משלם חצי נזק, ואם יש בו זרעים משלם נזק שלם, ואין לומר שמשלם נזק שלם משום צרורות וכסומכוס, שהרי אין הלכה כמותו, אלא צריך לומר שמשלם נזק אפילו לרבנן ואינו משום צרורות, אלא כמו שפירש. כתב הרמב"ם [נזקי ממון ב ט]: "תרנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית ותקע בו ושברו, אם היו בתוכו תבלין וכיוצא בהן שהושיט ראשו כדי לאכלן, על התבלין משלם נזק שלם ועל הכלי משלם חצי נזק כחצי נזק צרורות שכך הוא דרכו ואם היה הכלי ריקן הרי זה משונה ומשלם חצי נזק ככל הקנסות". והשיג עליו הראב"ד: "זה טעות הוא דהא צרורות על ידי שינוי הוא ובעיא היא אם יש שינוי לרביע נזק או לא". וביאר המגיד משנה את דעת הרמב"ם שסובר כי לפי רבנן, אף על פי שמסופק לנו אם יש שינוי לצרורות, היינו דוקא באופן שיש שינוי בגוף המעשה, כגון התזת צרורות על ידי ביעוט, אבל כשאין שינוי בגוף המעשה כגון תקיעת התרנגול, אף על פי שאין דרכו להכניס ראשו לאויר הכלי, אין זה שינוי בצרורות, אלא תולדת הקרן היא, והטעם שהרמב"ם לא כלל את דין הכלי בדין אחד, שבין אם יש בו זרעים ובין אם אין בו משלם עליו חצי נזק, משום שיש חילוק ביניהם אם נחשב תולדת הקרן וחייב ברשות הרבים או שנחשב צרורות הרגל ופטור ברשות הרבים. ובדרישה [סימן שצ] הביא שיש חילוק נוסף ביניהם לענין אם משלם מגופו או מעליה. האור שמח ביאר את דעת הרמב"ם, שהתקיעה בכלי אינו משונה, ורק ההושטה שהושיט את ראשו אל תוך אויר הכלי נחשב שינוי, וכיון שההושטה משונה לכן גם ההיזק שבא על ידי קולו שאינו משונה, נחשב שינוי, כיון שבא בסיבת השינוי שקדם לו, אבל מכל מקום לא יתכן שישלם רק רביע נזק להצד שיש שינוי לצרורות, שהרי אם נלך אחר ההיזק שהיה בכחו, בקול התרנגול, הלא התקיעה בכלי, אורחיה הוא, ודינו חצי נזק כדין צרורות, ואם נלך אחר סיבת ההיזק, מה שלא שמרו הבעלים ממעשה שהוא משונה, הלא השינוי היה בהושטת ראשו בגופו, ואילו הזיק באופן שהיה שובר את הכלי דרך הושטת ראשו היה משלם חצי נזק, שגופו הוא, ואם נלך אחר ההיזק שבא על ידי כוחו, הלא אורחיה הוא, ואיך אפשר לאחוז החבל משתי קצותיו לומר שנחשב צרורות ועל ידי שינוי, אמנם אפשר לומר שהולכים אחר סיבת ההיזק שנחשב שינוי, והבעלים לא היה לו להעלות בדעתו לשומרו מדבר שהוא משונה, ואם כן חצי נזק שמשלם הוא כדין חצי נזק קנס, ואם יודה יפטר, ולא נחשב כדין חצי נזק של צרורות שהוא חיוב ממון.

בעי רב אשי: לרבנן, דסברי דצרורות משלם חצי נזק, היכא ששינתה בצרורות כגון שבעטה הבהמה ברגלה דהוי משונה ומחמת הביעוט התיזה צרורות ושברה כלים מהו? מי אמרינן יש דין שינוי לצרורות, לשלם רביע נזק, דחשיב שינוי ומשלם רק רבע נזק, שהרי בצרורות כי אורחיה משלם חצי נזק הלכך כשהוא משונה משלם רביע נזק, או דלמא אין דין שינוי לצרורות לשלם רביע נזק ואף היכא דהוה צרורות על ידי שינוי משלם חצי נזק, שאין תמות ומועדות בצרורות, כי לא מצינו תם שמשלם פחות מחצי נזק?  3 

 3.  רש"י פירש את האיבעיא, האם כיון שלדעת רבנן החולקים על סומכוס משלם על העדאתו חצי נזק, אם כן בשינה שנחשב תם, ישלם רק רביע נזק, או שמא אין שינוי לצרורות, שלא מצינו תם שמשלם פחות מחצי נזק. ובשיטה מקובצת הביא את קושית ריב"א שהקשה, מה הצד שישלם רק רביע נזק על צרורות בשינוי, והרי אם יש הלכה למשה מסיני אף באופן ששינה, אם כן צריך לשלם חצי נזק, ואם לא נכלל בהלכה למשה מסיני אם כן צריך לשלם מעיקר הדין חצי נזק, שהרי לעיל [יז ב] אמרו שמסברא כוחו כגופו, ואם כן בשינה נחשב תולדה של קרן שדינו חצי נזק. ותירץ, שרב אשי הסתפק שמא ההלכה לא נשנית אלא שצרורות משלם רק חצי מהאב שלו, ואם כן באופן שאינו משונה משלם חצי נזק שהרי הוא תולדת הרגל שדינו נזק שלם, ובאופן שהיה משונה משלם רביע נזק, שהרי הוא תולדת הקרן שדינו חצי נזק כל זמן שלא הועד.

ואמרינן: תפשוט ליה לבעיא זו מדרבא,

דהא בעי רבא אי יש העדאה לצרורות ואחר שלוש פעמים משלם נזק שלם או אין העדאה לצרורות ולעולם משלם חצי נזק.

ומזה שהסתפק רבא כשהועד בצרורות אי משלם נזק שלם, מכלל, דסבירא ליה דאין שינוי לרביע נזק.  4  דאי יש שינוי בצרורות משונים, לשלם רביע נזק, הרי העדאתן חצי נזק היא, ואם כן, מה הוא הצד שכשהועדו ישלמו נזק שלם.

 4.  מכאן הוכיחו התוספות לעיל [יח א ד"ה במועד] שהאיבעיא של רבא האם יש העדאה לצרורות היא בצרורות על ידי שינוי, וקשה על פירוש שני שפירש רש"י לעיל [יח ב] שהאיבעיא של רבא היא בצרורות כי אורחייהו. ומיישב תוס' הרא"ש: שודאי ספקו של רבא היה בצרורות כי אורחייהו, ומכל מקום אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק, פשוט שלא שייך בו העדאה, כי לא שייך שישתנה חיובו מרביע נזק לנזק שלם, וכיון שעיקר דין העדאה נאמרה בקרן, אם אין העדאה בצרורות של קרן כל שכן שאין העדאה בצרורות של רגל.

ומשנינן רב אשי: מהא ליכא למיפשט.

כי דלמא רבא, "אם תמצי לומר", קאמר.  5 

 5.  השער המלך [הלכות אישות ג י] הביא את קושית מהריב"ל [חלק א כלל ג ד"ה בפ"ק דקדושין] שהקשה לשיטת הרא"ש בפרק השואל בשם הגאונים והרמב"ם שכל "אם תמצי לומר" שבגמרא נפשטה הבעיא כצד זה, אם כן מה הסתפק רב אשי אם יש שינוי או אין שינוי, הרי נפשט מדברי רבא שאין שינוי. ותירץ השער המלך על פי מה שכתב הר"ן [בפרק קמא דקידושין ז ב] שלא פוסקים כמו "אם תמצי לומר" כשאינו מפורש בגמרא, ולכן כאן שרבא לא אמר במפורש "אם תמצי לומר" לא נפשט כן. [ועיין עוד בקונטרס הספיקות ד ב]

והיינו, שהסתפק בתרוייהו והכי קא מבעיא ליה:

א. אי יש שינוי לרביע נזק או לא? ב. אם תמצי לומר דאין שינוי לרביע נזק, ובתמותו משלם חצי נזק, עדיין יש להסתפק אי יש העדאה לתמות זו לשלם נזק שלם, או אין העדאה?  6 

 6.  הרי"ף והרמב"ם לא הביאו את האיבעיא של רבא אם יש העדאה לצרורות, והרי"ף גם לא הביא את האיבעיא של רב אשי אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק. וביאר הרא"ש הטעם שהשמיט הרי"ף, שאפשר משום שאין היום נפקא מינה בבעיא של רבא, כיון שאין העדאה בבבל [כמבואר לקמן פד ב], וכמו כן אין נפקא מינה באיבעיא של רב אשי, משום שלא מצינו בבבל חיוב בצרורות של ביעוט שהוא משונה, כיון שהוא קנס, ואין גובין קנס בבבל, אלא אם כן תפס, ואם תפס עד חצי נזק אין מוציאין מידו, כיון שהאיבעיא נשארה בתיקו והוא מוחזק, אם כן אין נפקא מינה בבעיא זו. [אבל דעת הרא"ש שאפילו תפס אינו גובה אלא רביע נזק ואת השאר מוציאין מידו, כי כיון שיש על זה ספק בגמרא מעמידים את הממון בחזקת הבעלים, ושלא כדין תפס]. הים של שלמה כתב בטעמו של הרי"ף שהשמיט את האיבעיא של העדאה, משום שבעיא זו אינה אלא לפי הצד שצרורות משלם מגופו, אבל לפי מה שאנו סוברים שמשלם מן העליה, אם כן דומה לכל כ"ד אבות נזיקין שמשלמים מן העליה ולא שייך בהם העדאה כיון שמועדים מתחילתן כמו ברגל. ואי אפשר לומר שיחשב תולדות הקרן, שהרי לא מצינו קרן תמה שמשלם מן העליה, ואפילו באותם אופנים שמשלם בקרן תמה נזק שלם, כגון תם בחצר הניזק לרבי טרפון ותם באדם לרבי עקיבא, מכל מקום אינם משלמים אלא מן העליה. [וכעין זה כתב האבן האזל בהלכות נזקי ממון ב ה והביא שעיקר ישוב זה הובא כבר במאירי וז"ל: "שהרי כל אותן השאלות כולן סובבות אם הצרורות מתולדות קרן או מתולדות רגל, ומאחר שנתברר שתולדת רגל הן אין לנו בהן לא העדאה ולא שינוי"]. ובחידושי רבי אריה ליב מאלין [סימן ב] ביאר שכל הבעיות בצרורות, אם משלם מגופו ואם יש העדאה ואם יש שינוי, הם רק על הצד שחיוב צרורות הוא חיוב חדש מהלכה למשה מסיני, ושונה בחיובו משאר חיובי רגל האמור בתורה, אבל לדעת רב פפא האומר בתחילת המסכת שתולדותיהן לאו כיוצא בהן נאמר על צרורות שהם תולדת הרגל, על כרחך סובר שחיוב צרורות הוא מחיובי רגל, וההלכה אינה אלא פטור על חצי נזק, נמצא לשיטתינו שאנו סוברים כרב פפא, אין להסתפק כל ספקות אלו. עוד הסברים בדעת הרי"ף: הובא, באור שמח [הלכות נזקי ממון פרק ב], בתומים קונטרס תקפו כהן [סימן ט' וי'], בנחלת דוד.

ומסקינן: תיקו! בעי רב אשי: אליבא דסומכוס, דאית ליה שבצרורות נזק שלם משלם, ולית ליה את ההלכה למשה מסיני שכל מזיק בכחו משלם חצי נזק, האם גם כח כחו לסומכוס [וכגון שזרקה הבהמה צרור על כלי, ונשבר הכלי, וניתז הימנו שבר על כלי אחר ונשבר, דנזק זה בכח כחו הוא בא] ככחו דמי ומשלם נזק שלם. או לא, שבזה מודה הוא שמשלם רק חצי נזק?  7 

 7.  בשו"ת הריב"ש [סימן שעה] הביא את החכם הרב רבי שלמה צרפתי שביאר, כי מה שרב אשי מסתפק רק לדעת סומכוס ולא לדעת רבנן, היינו משום שלדעת רבנן פשוט לו שכח כחו לאו ככחו דמי ופטור לגמרי, ומה שמסתפק לדעת סומכוס, הוא בשביל לקיים את ההלכה למשה מסיני. והקשה עליו הריב"ש, כי אם בכח כחו מעיקר הדין פטור לגמרי, אלא שמסתפק רב אשי לדעת סומכוס כדי לקיים את ההלכה, אם כן היה לו להסתפק באופן זה: האם כח כוחו לאו ככוחו ופטור לגמרי כדעת רבנן, או שחייב מחצה כדי לקיים את ההלכה למשה מסיני, ועוד קשה, כי אם כדבריו יוצא שההלכה למשה מסיני לדעת סומכוס באה להוסיף עליו תשלום, וזה אינו נכון, שהרי ההלכה באה למעט בתשלום. לכן פירש הריב"ש להיפך, שלדעת רבנן פשוט כי כמו שכחו כגופו מעיקר הדין, כך כח כוחו כגופו, ומעיקר הדין היה חייב נזק שלם, אלא שההלכה למשה מסיני ממעטת את התשלום לחצי נזק בכל נזק שאינו מגופו ממש, כלומר בכוחו ובכח כוחו, אבל לדעת סומכוס שאינו סובר את ההלכה למשה מסיני בכחו, יש להסתפק שמא בכח כוחו מודה שיש את ההלכה למשה מסיני למעט את התשלום לחצי נזק. וכן כתב הרא"ש.

ונידון הספק הוא: מי אמרינן שאף סומכוס גמיר הלכה למשה מסיני דחצי נזק צרורות, ורק מוקי לה בכח כחו ולא בכחו, והלכך, בכח כוחו משלם חצי נזק,

או דלמא לא גמיר סומכוס כלל את ההלכה למשה מסיני הזו דחצי נזק צרורות, והלכך משלם אף בכח כחו נזק שלם?

ואוקמינן בתיקו!

שנינו במשנתנו: היתה הבהמה מבעטת או שהיו צרורות מנתזין מתחת רגליה ושברה את הכלים הרי זה משלם חצי נזק.

איבעיא להו: היכי קאמר - "היתה מבעטת" והזיקה בביעוטה בלא צרורות. דהוי קרן.

"או שהיו צרורות מנתזין מתחת רגליה", כאורחיהו, ולכך "משלם חצי נזק", וכרבנן היא דסברי דצרורות משלם חצי נזק,

או דלמא הכי קאמרה משנתנו: "היתה מבעטת והזיקה בביעוטה" בלא צרורות ותולדה דקרן היא, "או שהיו צרורות מנתזין מתחת רגליה" מחמת הביעוט שבעטה, ובזה הוא דמשלם חצי נזק, דמשונה הוא,

הא נתזו צרורות כי אורחיה, משלם נזק שלם. ומני - סומכוס היא דאית ליה הכי?

תא שמע מסיפא: דקתני בסיפא דמשנתנו: "דרסה על הכלי ושברתו, ונפל השבר על כלי אחר ושברו: על הכלי הראשון משלם נזק שלם, דבגופו נשבר. ועל הכלי האחרון משלם חצי נזק" דעל ידי צרורות נשבר.

ומדמחייב לצרורות חצי נזק שמע מינה דמשנתנו לאו סומכוס היא.

כי, ואי סומכוס היא, מי אית ליה תשלום חצי נזק בצרורות?  8  ובהכרח דמשנתנו רבנן היא, ומיירי משנתנו בצרורות כי אורחיה, ולא שבאו מחמת ביעוט.

 8.  בשיטה מקובצת בשם תלמידי ה"ר ישראל ז"ל הקשה, כי אפשר להעמיד כסומכוס ובאופן שנשבר הכלי על ידי שינוי, כגון שהתגלגל, או באופן שהיתה ההתזה השניה בשינוי. ותירץ, כי משמע ששבירת הכלי השני היה כמו בכלי הראשון שנשבר כדרכו, וכן משמע שלא התגלגל הכלי, אלא שנשבר בלא גלגול. ומוכח מדבריו, כי בעשה היזק כדרכו ומזה נעשה היזק נוסף בשינוי, משלם על הנזק השני רק חצי נזק כדין משונה.

וכי תימא לאוקמי כסומכוס, ונימא דהא דקתני ראשון ואחרון אין הכוונה על הכלי הראשון שנשבר בדריסתה והאחרון שנשבר על ידי התזת שברי הכלי, אלא ראשון ראשון להתזה, והיינו שהכלי השני שנשבר מחמת התזת שברי הכלי שדרסה עליו קרי ליה התנא ראשון, דהוא הראשון שנשבר בהתזה, ועליו משלם נזק שלם אע"ג דצרורות נינהו וכסומכוס,

ושני, שני להתזה.

והא דקתני על האחרון משלם חצי נזק היינו נמי אחרון להתזה, וכגון שמאותו כלי שנשבר מהצרורות ניתזו שברים ושברו כלי שלישי, שכלי אחרון זה לא נשבר אלא מכח כחו של הבהמה ובזה משלם אף לסומכוס רק חצי נזק.  9 

 9.  רש"י פירש שמדובר בשלשה כלים, הראשון נשבר בגופה על ידי הדריסה ושנים על ידי התזת צרורות. והר"ח פירש שמדובר בשני כלים, ומה שכתוב "דרסה" אין הכוונה שדרסה ממש על הכלי, אלא דרסה על אבן והלכה האבן מכח דריסתה ונפלה על כלי ושברתו, וניתז שבר מן הכלי בעת שבירתו ונפל על כלי אחר ושברו.

הואיל ושאני ליה לסומכוס בין כחו לכח כחו.

אם כן תקשי: אלא הא דבעי רב אשי לעיל אי כח כחו לסומכוס ככחו דמי ומשלם נזק שלם, או לאו ככחו דמי ומשלם חצי נזק, תפשוט ליה ממשנתנו דלאו ככחו דמי. שהרי משום כן פוטרתו המשנה מלשלם נזק שלם על הכלי האחרון?

אלא בהכרח, משנתנו כרבנן היא, וחייב על הראשון נזק שלם, והיינו הכלי הראשון שדרסה עליו שהזיקתו בגופה, ועל האחרון חצי נזק, והיינו הכלי השני שנשבר על ידי התזת השבר דהוי צרורות, ומינה תפשוט דרישא דמשנתנו דקתני "או שהיו צרורות מנתזין", מיירי בכי אורחיה ולא מחמת ביעוט, וכרבנן.

ודחינן: רב אשי כרבנן מוקי לה למשנתנו.  10 

 10.  בספר הכריתות [חלק לשון למודים ש"ג אות קלה] כתב: שרב אשי בא לומר כי כך שאלו את השאלה כמו ששאל הוא, ולא כפי שקודמיו רצו לבאר, שהשאלה היא האם המשנה כדעת סומכוס או כדעת רבנן, אלא המשנה הולכת כדעת רבנן, והשאלה היא האם יש שינוי לצרורות או לא, וקודמיו שלא פירשו כן, משום שסברו כי פשוט הדבר שאין שינוי לצרורות לשלם רביע נזק.

ובעייתו דלעיל, אי יש שינוי לצרורות לשלם בשלוש פעמים ראשונות רביע נזק, על משנה זו בעי לה.

ובעי לה הכי: האם הכי קאמרה משנתנו: היתה מבעטת והזיקה בביעוטה שלא על ידי צרורות, או שהיו צרורות מנתזין מתחת רגליה כאורחיהו ולא מחמת ביעוט משלם חצי נזק, ואם כן יש לדייק מכאן: הא אם התיזה צרורות מחמת ביעוט רביע נזק הוא דמשלם, ומוכח דיש שינוי לרביע נזק,

או דלמא הכי קאמר: היתה מבעטת והזיקה בביעוטה, או שהיו צרורות ניתזין מחמת ביעוט משלם חצי נזק, ומוכח דאין שינוי לצרורות לרביע נזק והלכך אף בצרורות משונים משלם חצי נזק?

ומסיק: תיקו!

בעי מיניה רבי אבא בר ממל מרבי אמי, ואמרי לה מרבי חייא בר אבא בעי לה: היתה הבהמה מהלכת בחצר הניזק במקום המלא בצרורות שאי אפשר לה לילך אלא אם כן מנתזת צרורות, אך היא לא הלכה כדרכה והתיזה, אלא בעטה והתיזה צרור בביעוטה והזיקה, מהו?  11 

 11.  פירושים רבים נאמרו בראשונים בפירוש איבעיא זו: א. רש"י פירש, שהבעיא היא האם משלם חצי נזק כצרורות שדרכה בכך, או משלם רביע נזק כצרורות שעל ידי שינוי. והקשה עליו תלמיד רבינו פרץ בשיטה מקובצת, כי אם כן, הגמרא היתה צריכה לומר בלשון: אם תימצי לומר יש שינוי וכו'. ב. פירוש נוסף הביא רש"י בשם המורה, שהבעיא היא לענין העדאה, שאם נחשב אורחיה, הרי זה תולדת הרגל, ואפילו הועדה אינו משלם כי אם חצי נזק, או שמא כיון שההיזק היה מחמת ביעוט שמשונה, נחשב תולדת הקרן, ואם הועדה בכך משלם נזק שלם. ג. הרא"ש [סימן ב] פירש: שהבעיא היא לענין רשות הרבים, האם נחשב היזק כדרכה ופטור ברשות הרבים, או שמא כיון שמחמת ביעוט התיזה נחשב תולדת הקרן וחייב אף ברשות הרבים חצי נזק, אם אין שינוי לצרורות. ד. הראב"ד בחידושיו ותלמיד רבינו פרץ, פירשו: שהבעיא היא לסומכוס שמשלם בצרורות נזק שלם, האם נחשב היזק כדרכה ומשלם נזק שלם, או שנחשב משונה ומשלם חצי נזק. ה. הרי"ף כתב: שהבעיא היא, האם כיון שאי אפשר בלי היתוז נחשב היזק כדרכה, או שמא כיון שבפועל הזיקה בהתזה מחמת ביעוט נחשב צרורות. ומשמע מדבריו, שהבעיא היא האם משלם נזק שלם או שמשלם חצי נזק מחמת שנחשב צרורות. והקשה הנחלת דוד, מאיזה טעם יהיה לזה דין רגל ממש לשלם נזק שלם. ולכן כתב שצריך להגיה ברי"ף ולגרוס בו כמו שכתוב בגמרא: "או דלמא השתא מחמת ביעוט מנתזא צרורות. אבל יעוין בר"ח שכתב להדיא כדברי הרי"ף: האם כיון שאינה יכולה ללכת אלא אם כן מתזת נחשב היזק כדרכה ורגל ברשות הניזק משלם נזק שלם, או שמא כיון שהיתה מבעטת נחשב צרורות ומשלם רק חצי נזק.

מי אמרינן, כיון דאי אפשר לה לילך בלא לנתז, לפיכך אף הצרורות שניתזו בבעיטה אורחיה הוא, ומשלם חצי נזק כדין צרורות, או דלמא הגם שאף בלא הביעוט היו ניתזין צרורות בהליכתה, מכל מקום השתא מיהא מחמת ביעוט קמנתזה צרורות, וחשיב צרורות על ידי שינוי.

ודין תשלומיו תלוי בספיקו של רב אשי אי יש שינוי לצרורות לרביע נזק, דאי יש שינוי לרביע נזק אף כאן לא ישלם אלא רביע נזק, [ולהצד שאין שינוי לרביע נזק אין מקום כלל לספק זה].

ומסקינן: תיקו!  12 

 12.  הים של שלמה [סימן ד] ביאר את צדדי הספק, האם כיון שאי אפשר בלי היתוז נחשב היזק כדרכה, ואף על פי שביעוט ודאי נחשב שינוי, מכל מקום כיון שלא היתה יכולה להלך בלא שינוי אם כן נחשב כאילו לא שינתה, או שמא, כיון שסוף סוף הזיקה מחמת ביעוט שהוא משונה, נחשב היזק בשינוי.

לעיל נתבאר שתשלומי נזקי שן ורגל לא נאמרו אלא כשהזיקו ברשות הניזק, כדכתיב "ובער בשדה אחר". ואילו תשלומי קרן הם אף בהיזקות שנעשו ברשות הרבים,

בעא מיניה רבי ירמיה מרבי זירא: היתה מהלכת ברשות הרבים, [ובעטה],  13 

 13.  השיטה מקובצת הביא בשם תלמיד רבינו פרץ, כי לפי ספרים שלנו שגורסים "ובעטה" האיבעיא היא בצרורות על ידי שינוי האם חייב ברשות הרבים, אבל צרורות כי אורחיה פשוט שפטור ברשות הרבים, וכמו שהגמרא אמרה לעיל בפשיטות שפטור ברשות הרבים. אבל כתב, כי רוב הספרים לא גרסו בגמרא "ובעטה". והוכיח כגירסה זו, שהרי הגמרא הקשתה אחר כך על רבי זירא מדרסה על הכלי, ושם על כרחך מדובר בהיזק כדרכה, שהרי משלם על הראשון נזק שלם.

והתיזה צרורות, והזיקה בהתזתם, מהו?

האם לקרן מדמינן ליה הואיל ואף צרורות חיובן חצי נזק כקרן, והלכך חייבת על נזקי צרורות שנעשו ברשות הרבים,

או דלמא כל צרורות כאורחייהו תולדה דרגל הוא, ופטורה ברשות הרבים כרגל?

אמר ליה רבי זירא: מסתברא דצרורות תולדה דרגל הוא ופטורה ברשות הרבים.

תו בעא מיניה רבי ירמיה מרבי זירא: היתה הבהמה מהלכת והתיזה צרורות ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד, דהלכו הצרורות לרשות הניזק ושברו כלים, מהו? האם דינו כצרורות ברשות הניזק שחייב או כצרורות ברשות הרבים ופטור?

אמר ליה רבי זירא: אם עקירה של חיוב אין כאן, דעקירת הצרור נעשתה במקום פטור, וכי הנחה יש כאן?! כלומר, ודאי פטור, דמכיון שהעקירה לא נעשתה במקום חיוב, שוב לא איכפת לן היכן נעשית ההנחה.

איתיביה רבי ירמיה לרבי זירא, אהא דאמר לעיל דצרורות לרגל מדמינן לה ופטור ברשות הרבים:

קתני היתה מהלכת בדרך והתיזה צרורות בין ברשות היחיד ובין ברשות הרבים, הרי זה חייב.

מאי לאו, הא דקתני "התיזה ברשות הרבים", היינו שאף הזיקה ברשות הרבים, וקתני חייב, הרי שגם צרורות המזיקים ברשות הרבים חייב, כי לקרן מדמינן לה, ודלא כרבי זירא!?

ודחי רבי זירא: הא דקתני "התיזה ברשות הרבים", לא מיירי שהזיקה ברשות הרבים, דבזה פטור, אלא התיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד. ובהא הוא דחייב כיון שהנזק אירע ברשות הניזק.

תו פריך רבי ירמיה: היאך אתה אומר שהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד חייב?

והאמרת "עקירה אין כאן הנחה יש כאן", שמכיון שהעקירה היתה במקום פטור אין נפקותא במקום הנזק שנח שם הצרור?

אמר ליה רבי זירא: הדרי בי [חזרתי בי] מסברא זו, ואמרתי דהואיל ואין כאן עקירה המחייבת הרי זה פטור, אלא אדרבא כיון שנח והזיק ברשות הניזק חייב, אף שהעקירה היתה ברשות הרבים.

תו איתיביה רבי ירמיה לרבי זירא על הא דפטר לצרורות ברשות הרבים כרגל:

תנן במשנתנו: דרסה על הכלי ושברתו, ונפל השבר על כלי אחר ושברו, על הכלי הראשון שנשבר משלם נזק שלם, דהוי רגל שהרי בגופה הזיקה, ועל הכלי האחרון שהוזק על ידי התזת השבר משלם חצי נזק דהוי צרורות,

ותני עלה בברייתא: במה דברים אמורים שחייב בהזיקה ברשות הניזק. אבל הזיקה ברשות הרבים, על הכלי הראשון פטורה כדין רגל ברשות הרבים, ועל האחרון שהוזק בצרורות חייבת,

ואמרינן, הא דקתני על האחרון חייבת אף ברשות הרבים, מאי לאו, דמיירי בהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות הרבים, ומוכח דצרורות ברשות הרבים חייב, דלקרן מדמינן לה, ותקשי לרבי זירא?

ודחי רבי זירא: לא בהכי מיירי.

אלא בהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד, ולעולם בהזיקה ברשות הרבים פטורה.

חזר והקשה רבי ירמיה: והאמרת "עקירה אין כאן הנחה יש כאן"?

אמר ליה רבי זירא: הדרי בי מסברא זו ולעולם אזלינן בתר מקום הנזק.

ותו מקשינן ארבי זירא: איני?!


דף יט - ב

והאמר רבי יוחנן לקמן אין תשלומי חצי נזק חלוק לא לרשות היחיד ולא לרשות הרבים דאף ברשות הרבים חייב לשלם,

מאי לאו, דמיירי בהתיזה צרורות ברשות הרבים והזיקה ברשות הרבים. ומוכח שיש חיוב צרורות ברשות הרבים?

ודחינן: לא! ומיירי שהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד. אבל הזיקה ברשות הרבים פטור.

ומקשי: והאמרת עקירה אין כאן הנחה יש כאן?

אמר ליה: הדרי בי מסברא זו.

איבעית אימא: לא תקשי כלל מדברי רבי יוחנן, דכי אמר רבי יוחנן "אין חצי נזק חלוק" אקרן בלבד הוא דקאמר, ולהשמיענו בא, ששור תם שהזיק משלם לעולם חצי נזק, בין שהזיק ברשות הניזק ובין ברשות הרבים.  14 

 14.  כתב הרא"ש: מסקנת הגמרא שהתיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד חייב, ואף על פי שלגבי דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר הגמרא לעיל מסיקה כרבא שהולכים בתר מעיקרא, כאן לא הולכים בתר מעיקרא אלא אחר המקום שנעשה בו ההיזק, כיון שיש גילוי בתורה לגבי נזקי הרגל "וביער בשדה אחר", וכאן הביעור היה בחצר הניזק. וכתב הים של שלמה [סימן ד] שלפי הרא"ש, אם דרסה על כלי ברשות הרבים והתיזה לרשות היחיד ונשבר שם חייב, והט"ז [סימן שצ] חולק עליו. ובמאירי כתב, שאם התיזה צרורות מרשות היחיד לרשות הרבים והזיקו שם, פטור. הרי"ף כתב כי הטעם ששן ורגל פטורים ברשות הרבים לפי שדרכה בכך. ותמה עליו הרא"ש [בפרק א סימן א] מה הוצרך לפרש הטעם שפטור, והרי יש פסוק מפורש "ובער בשדה אחר" ודורשים מכך שפטור ברשות הרבים. ותירץ כי אפשר שבא לפרש את טעם הפסוק, ונפקא מינה מטעם זה, שאם היה עץ ארוך, מונח מקצתו ברשות הרבים ומקצתו ברשות היחיד, ודרסה עליו ברשות הרבים ושברה ברשות היחיד כלים, כיון שדרכה לילך ולדרוס עליו, פטור. וכתב הים של שלמה [בפרק א סימן ד] שגם הרי"ף סובר כמסקנת הגמרא כאן בהתיזה צרורות מרשות הרבים לרשות היחיד שחייב, ויש חילוק בין דרסה על העץ להתיזה צרורות, שלדרוס על העץ דרכה בכך, אבל להתיז צרורות בכח אין דרכה בכך. ובחידושי רבי מאיר שמחה כתב לחלק, שבעץ ארוך הזיקה בגופה, והבהמה נקראת המזיק, וכיון שגופה ברשות הרבים אין כאן חיוב, שההיזק נמשך אחר גופה, מה שאין כן התיזה צרורות ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד חייב, משום שהצרור שהזיק בכח הבהמה נחשב המזיק, והמזיק הנ"ל הזיק ברשות היחיד במקום שיש לפלוני רשות להניח חפציו, אם כן נמצא שהמזיק והניזק שניהם היו ברשות היחיד. ועיין באבן האזל [הלכות נזקי ממון פרק א הלכה ח אות ד] שהביא חילוק נוסף.

ולאפוקי מרבי טרפון, שאמר לקמן, שור תם שהזיק ברשות הניזק משלם נזק שלם.

אבל על תשלומי חצי נזק של צרורות לעולם פטור ברשות הרבים.

יתיב רבי יהודה נשיאה ורבי אושעיא אקילעא דרבי יהודה [בפרוזדור שלפני פתח ביתו של רבי יהודה], ומתוך עסקם בתורה נפק מלתא דא מבינייהו:

בהמה שכשכשה בזנבה והזיקה על ידי כן מהו, האם חשיב דרכה בכך והוי כשן ורגל ופטור אם עשתה כן ברשות הרבים, או לא? אמר ליה אידך: כיצד תעלה על דעתך לחייב על כשכוש הזנב ברשות הרבים הרי לא שייך להשמר מדבר זה. דוכי יאחזנה בעלה בזנבה ברשות הרבים וילך, אלא ודאי הוא פטור כשעשתה כן ברשות הרבים.

ומקשינן: אי הכי שטענת "וכי יאחזנה בעלה בזנבה וילך" הוי סיבת פטור, תקשי, הא בכל קרן נמי נימא טענה זו "וכי ואחזנה בקרן וילך" ויפטר, וכיון שמוכח דכשהזיקה בקרנה ברשות הרבים חייב לשלם הרי מוכח שטענה זו אינה סיבה לפטור?

ותמהינן על האי קושיא: הכי השתא?! בהמה שהזיקה בקרן הוי לאו אורחיה ולפיכך חייב אפילו ברשות הרבים, אבל הא, כשכשה בזנבה, הוי אורחיה בכך ותולדה דרגל היא. ולכך שפיר יש לפוטרה כשהזיקה ברשות הרבים.

ומקשינן: וכי מאחר שאמרת דכשכוש זנב הוי אורחיה, אם כן מאי מבעיא ליה אי פטור או חייב ברשות הרבים, כיון שהוי אורחיה, ודאי דהוי כרגל ופטור ברשות הרבים?

ומשנינן: אין הכי נמי, כשכוש זנב רגיל הוי אורחיה, ולא היה ספק בזה, דודאי פטור ברשות הרבים, אלא כשכוש יתירה מבעיא ליה אי גם הוא אורחיה ופטור ברשות הרבים, או שאינו אורחיה, וחייב.  15 

 15.  פירוש, אם הזיק מכח כשכוש רב, ואם לא היה מכשכש אלא כדרך שאר הבהמות, הכלי לא היה נשבר. סמ"ע [סימן שצ ס"ק ו]. הרא"ש ביאר את הסוגיא, שהתרצן אמר: וכי יאחזנה בזנבה, ואם כן אנוס הוא, והגמרא הקשתה אם כן גם בקרן נאמר שאנוס הוא, ותירצה, כי בקרן אין דרך הבהמה בכך ולכן חייב ברשות הרבים, מה שאין כן בכשכשה בזנבה, דרכה בכך ופטור ברשות הרבים, והקשתה הגמרא, כיון שדרך הבהמה לכשכש בזנבה מה הסתפק המקשן שהתרצן השיב לו על כך "וכי יאחזנה בזנבה" והרי היה לו לפשוט שדרכה לכשכש בזנבה, וביארה הגמרא, כי המקשן הסתפק בכשכוש יתירה, וכך הסתפק, פשוט הדין שרגל ברשות הרבים פטור, אבל בכשכוש יתירה יש להסתפק שמא חייב, כיון שהבעלים נחשב כפושע שראוהו שעושה כשכוש יתר ולא עכבהו, ותירץ לו התרצן, מה היה לו לעשות, וכי יאחזנה בזנבה וילך. ומבואר בדברי הרא"ש שגם בכשכוש יתר נפשטה האיבעיא שפטור ברשות הרבים, וכן מבואר בדברי הראב"ד והרשב"א, וכן פסק הרא"ש [בסימן ב]. אבל הרמב"ם [נזקי ממון א יא] כתב, שאם תפס הניזק גובה חצי נזק ממה שתפס, שכשכוש יתר הוא ספק אם נחשב תולדת הקרן שחייב עליה ברשות הרבים או תולדת הרגל שפטור עליה ברשות הרבים. וביאר המגיד משנה כי הרמב"ם סובר, שהמשיב "וכי יאחזנה וכו"' היה סבור שעל כשכוש כדרכו הוא שואל, ולכן פסק הרמב"ם שאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו בכל תיקו של חיוב ממון. וכן מבואר בר"ח שאיבעיא זו נשארה בספק, וכן כתב המאירי. ובשו"ע [שצ ב] פסק כדעת הרמב"ם.

בעי רב עינא: כשכשה באמתה ברשות הרבים מהו? האם הוי כקרן וחייב או כשן ורגל ופטור, מי אמרינן מידי דהוי אקרן, קרן לאו יצרא קתקיף ליה?! הלוא ודאי משום שיצרה תוקפה היא נוגחת, הכא נמי בהמה מכשכשת באמתה משום שיצרה תוקפה לכך, ואם כן לא שנא כשכשה באמתה מקרן וחייב ברשות הרבים כי קרן,

או דלמא לא דמיא לקרן, כי בהמה הנוגחת בקרן כוונתו להזיק, והא דכשכשה באמתה אין כוונתה להזיק, ואם כן, לא יהא דינה כקרן אלא כקרן ויפטר ברשות הרבים.  16 

 16.  ה"ר ישעיה ז"ל בשיטה מקובצת ותלמיד הרבינו פרץ הוכיחו כי אם אין דרכו בכך נחשב קרן אפילו אין כוונתו להזיק, מתרנגול שהושיט ראשו לכלי, ומארי שטרף ואכל. ולפי זה הקשו על הגמרא מדוע הסתפקה על כשכוש באמה, נראה אם דרכו לכשכש או לא, אם דרכו בכך הרי זה רגל ופשוט שפטור ברשות הרבים, ואם אין דרכו בכך היינו קרן אפילו אין כוונתו להזיק. ותירצו שכשכוש באמה נחשב דרכו בכך על ידי יצרו, ובגמרא הספקו האם נחשב כקרן מועדת שחייב נזק שלם משום שדרכו בכך על ידי יצרו, או שאינו דומה לקרן מועדת, כיון שקרן מועדת כוונתה להזיק וזו אין כוונתה להזיק. אבל הרא"ש כתב: כי הגמרא מסתפקת האם נחשב שינוי כיון שאין דרכו בכך אלא לפעמים כשיצרו תוקפו, או שמא כיון שאין כוונתו להזיק אינו דומה לקרן, ומשום כך נחשב רגל, כי כיון שאין כוונתו להזיק אם כן מדוע עושה כשכוש זה, אלא צריך לומר שעושה כן משום שדרכו בכך.

ומסקינן: תיקו! שנינו במשנתנו: התרנגולין מועדין להלך כדרכן ולשבר, היה דליל קשור ברגליו או שהיה מהדס ומשבר את הכלים משלם חצי נזק.

אמר רב הונא: לא שנו שמשלם רק חצי נזק אלא שנקשר הדליל ברגלי התרנגול מאליו. אבל קשרו אדם, חייב הקושר נזק שלם, דהוי בור, ואם נתקל בו אדם חייב בנזקו.

והוינן בדברי רב הונא שהעמיד דין משנתנו שחייב חצי נזק כשנקשר מאליו: נקשר מאליו והזיק מאן הוא דקאמרינן שחייב חצי נזק?  17  אילימא בעל הדליל שאינו בעל התרנגול הוא שחייב, היכי דמי?

 17.  כתב הפני יהושע, הגמרא יכלה גם להקשות מדוע חייב, שהרי בור פטור על הכלים, ובמשנתינו כתוב: "ושיבר את הכלים", אלא שיכלו לתרץ קושיה זו בדוחק, ש"שיבר את הכלים" הולך על הידוס, או שהיו מעמידים את משנתינו כרבי יהודה שמחייב על כלים בבור, לכן העדיפו להקשות "מאן חייב". ותלמיד הרבינו פרץ כתב, כי מדובר בלא הפקיר את הדליל, ורב הונא שהיה תלמידו של רב סובר כרב, שכל תקלה שלא הפקירה לומדים משור וחייב על הכלים.

אילימא דאצנעיה [החביאו] בעל הדליל את הדליל בביתו והוציאו התרנגול מביתו אם כן בעל הדליל אנוס הוא ומדוע חייב?

ואי לא אצנעיה בביתו אם כן פושע הוא בכך וכוליה נזק בעי לשלומי שהרי בור הוא שהשליכו לרשות הרבים, ובמשנתנו קתני חייב לשלם רק חצי נזק?  18 

 18.  פירש רש"י: כי צריך לשלם את כל הנזק, שהרי בורו הוא שהשליכו לרשות הרבים. והקשה בשיטה מקובצת, שהרי גם בעל התרנגולים פושע שלא שמר את תרנגולו, ואין לומר כי אין דרך התרנגולים לילך בחצר אחרת, שהרי שנינו במשנה "התרנגולים מועדים להלך כדרכן ולשבר וכו"'. ותירץ, כי אף על פי ששניהם פושעים, הסברא נותנת לחייב יותר את בעל הדליל, כיון שבעל התרנגול נפטר מטעם "איש בור ולא שור בור", וסוגיא זו הולכת כרבי נתן הסובר כי במקום שאין גובים ממזיק אחד, גובים את הכל מהמזיק השני. עוד תירץ, כי אפילו לדעת רבנן החולקים על רבי נתן, כאן הם מודים שבעל הדליל משלם את כל הנזק, כיון שפשע יותר, שדרך הדליל ליכרך סביב רגל התרנגולים, והרי זה כאבנו סכינו ומשאו שנפלו ברוח מצויה שמשלם נזק שלם אף על פי שהרוח מסייע, ולא אומרים כי מחמת שאי אפשר לגבות מהרוח לא יגבו את חלק הרוח מבעל האבן, ודוחק לפרש כי גובים את חלק הרוח מבעל האבן לפי שאינו בר תשלומין. [ועיין באמרי משה לו א שהוסיף ביאור בדברי השיטה מקובצת].

אלא בהכרח חייב דקתני במשנתנו אבעל התרנגול קאי, אמנם גם על זה תקשי: מאי שנא כוליה נזק דלא מחייבינן לבעל התרנגול לשלם - משום דכתיב "כי יפתח איש בור". ודרשינן איש החופר בור חייב לשלם ולא שור החופר בור, שהוא פטור, ולפיכך פטרינן את בעל התרנגול על הבור שעשה התרנגול על ידי שהעביר את הדליל לרשות הרבים משום דהוי "שור החופר בור",

ואם כן חצי נזק נמי לא ישלם. כי רק איש החופר בור חייב, ולא שור החופר בור.

אלא בהכרח, מתניתין לא איירי שניזוק אדם על ידי שנתקל בדליל, אלא מתוקמא למשנתנו באדייה אדויי, דהיינו שזרק התרנגול את הדליל ושיבר בזריקתו כלים, דהוי כדין צרורות הניתזים מתחת לרגליו, ולפיכך אינו משלם אלא חצי נזק, ובכהאי גוונא אפילו אם קשרו אדם לא יתחייב בעל התרנגול לשלם אלא חצי נזק, והקושר פטור דהרי לא נתקל אדם בבורו.  19 

 19.  רש"י פירש שזרק התרנגול את הדליל, ובר"ח כאן פירש: "שדידה התרנגול את הכלי בדליל שברגלו ושברו, שהוא משונה". והטעם שחייב חצי נזק, מבואר בר"ח משום שהוא משונה. וכן כתב הראב"ד. אבל רש"י ועוד ראשונים פירשו שחייב חצי נזק משום צרורות.

וכי אתמר מלתיה דרב הונא, בעלמא אתמר, ולאו אמשנתנו.  20 

 20.  רש"י פירש שאין להעמיד את דברי רב הונא על המשנה, משום שבאדיי אדויי הקושר היה פטור כיון שלא נתקל אדם בבורו, והקשה עליו התוספות, מדוע לא יתחייב משום אשו, שהרי התרנגול נחשב כרוח מצויה, והרי זה כמו אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו בנפילתם שחייב עליהם משום אש. ופירשו התוספות שהקושר היה חייב, אבל לא נזק שלם, לפי שבעל התרנגול גם כן חייב, ו"קשרו אדם" משמע שחייב הכל. הנחלת דוד תירץ את קושית התוספות על רש"י, שאינו דומה לאש, כי באש, האש עצמו הוא המזיק בלא סיוע דבר אחר, ופעולת הרוח אינו אלא רק לקרב את האש אל הדבר הניזק, וכן באבנו סכינו ומשאו, האבן עצמו הוא מזיק מפני שיש לו כובד, וכן הסכין בחידודו, והרוח אינו פועל אלא רק לקרבם אל הדבר הניזק, מה שאין כן צרורות, שאין בכוחן להזיק כלל בלא כח ההתזה, ואילו היה מתקרב הצרור אל הכלי בלא כח ההתזה לא היה מזיק כלל, ונמצא כי עיקר הנזק נעשה על ידי כח ההתזה, והצרור אינו אלא כגרזן ביד החוצב, לכך אין בו כלל חיוב משום אש.

והכי אתמר: דליל הפקר הקשור ברגל התרנגול ונתקל בו אדם וניזוק.  21  אמר רב הונא: כך הוא דינו: אם נקשר מאליו פטור. דמאן ליחייב בבור זה הרי אין בעלים לדליל, ובעל התרנגול נמי פטור דהוי כשור החופר בור שבעליו פטור,

 21.  כתב הרא"ש [סוף סימן ב]: הטעם שנקט רב הונא דליל של הפקר, משום שרצה לחדש בנקשר מאליו שפטור, ובדליל שיש לו בעלים ולא הצניעו, הדין שחייב בעל הדליל".

אבל אם קשרו אדם חייב הקושר כיון שקנה את הדליל בהגבהתו וממילא יש לו בעלים לדליל זה והוי בורו.  22  ומקשינן אמילתיה דרב הונא: משום מאי חייב בעל הדליל? דהא לאו בור מעליא הוא שהרי לא הזיק במקום שקשרו שם, שהרי התרנגול גררו למקום אחר?  23 

 22.  רש"י פירש שחייב הקושר משום שקנה את הדליל בהגבהה כשקשרו. ובתוספות הקשו על רש"י, כי גם בלא שקנה את הדליל חייב עליו משום בור, כיון שהניח תקלה ברשות הרבים. ולכן פירשו שלאו דווקא קשרו, אלא אפילו היה במקום המוצנע והניחו במקום התורפה, חייב, כיון שפשע בו, ואפילו לא הגביהו ולא קנאו. האמרי משה [לו ח] מתרץ את פירוש רש"י, שרש"י הוצרך לפרש כן, כי משמע מהסוגיא שהדליל היה כבר מונח ברשות הרבים, אם כן בקשירתו ברגלי התרנגול עדיין לא סילק את מעשה הראשון, ולכן פירש שקנאו בהגבהה, ועתה מחוייב לשמור ממונו שלא ייעשה בור על ידי גלגול, וזה נלמד במה הצד מבור ושור.   23.  כתב הרמב"ם [הלכות נזקי ממון ב י]: "התרנגולין מועדין להלך כדרכן ולשבר. היה חוט או רצועה קשור ברגליהן ונסתבך כלי באותו החוט ונתגלגל ונשבר משלם חצי נזק. במה דברים אמורים, כשקשרו אדם, אבל אם נקשר על רגליהם מאליו, בעל התרנגולין פטור. ואם היה לחוט בעלים ולא היה החוט הפקר, בעל החוט חייב חצי נזק שהרי הוא כבור המתגלגל. הצניע בעל החוט את החוט, והתרנגולים דרסו עליו והוציאוהו ונקשר ברגליהן, ושברו בו את הכלים, אף בעל החוט פטור שהרי אנוס הוא". והנה על תחילת דברי הרמב"ם מפרש הראב"ד בהשגות, שמדובר בהזיקו דרך הליכתן, ומה שכתב הרמב"ם "קשרו אדם" הכוונה לבעל התרנגול, והטעם שחייב רק חצי נזק ולא נזק שלם וכמו הזיקה בשליף שעליה, משום שלא נשבר על ידי הדליל, רק נסתבך הכלי בדליל ונתגלגל ונשבר, והרמב"ם סובר כרבא שנסתפק בדרסה על הכלי ונתגלגל ונשבר אם נחשב צרורות או גופו. ובאבן האזל [שם] הקשה על הראב"ד, שאם כדבריו היה לו לרמב"ם לכתוב שאם תפס נזק שלם אין מוציאים מידו, וכמו שפסק בכל הספיקות. ועל מה שכתב הרמב"ם שבנקשר מאליו בעל התרנגולין פטור, הקשה הראב"ד מדוע פטור, הרי זה צרורות התרנגול, ואפילו בחוט של הפקר חייב. ועל מה שכתב הרמב"ם שאם היה לחוט בעלים משלם חצי נזק, הקשה הראב"ד כי על כרחך כוונתו שגם בעל התרנגול משלם חצי נזק, שהרי לא מצינו בבור תשלום של חצי נזק, וקשה ממה נפשך, אם מדובר שהזיק אחרי שכבר נח, אם כן בעל החוט משלם נזק שלם כיון שבורו הוא שהזיק, ובעל התרנגול פטור, ואם מדובר שעל ידי גלגול נשבר הכלי, בעל הבור צריך להיות פטור, כיון שאינו בור אלא צרורות התרנגול וכחו הוא. וכתבו האחרונים לבאר וליישב את שיטת הרמב"ם, כי מה שכתב שבקשרו אדם חייב בעל התרנגולים רק חצי נזק, היינו משום שנחשב צרורות, וכמו שכתב הראב"ד שהכלי התגלגל. ומה שכתב הרמב"ם בנקשר מאליו שפטור, ביאר החידושי רבי מאיר שמחה [לקמן כד ב], לפי שאין חיוב שמירה בזה לבעל התרנגול, כי קרוב הוא לאונס, שיחשוב בעל התרנגול שיתקשר בו דליל, ושכלי יסתבך בקשר הנעשה מאליו, ולכן רק בקשרו בעלים או ידע מהקישור חייב. ובאבן האזל [שם] כתב, כיון שהדליל נקשר מאליו ולא נחשב כגופה, ואינו מכוון כלל שימשך חפץ על ידי הדליל, אם כן מה שנעשה על ידי הדליל אינו נקרא מעשה התרנגול כלל, וכל שעיקר המעשה נעשה שלא בכוונה פטור. ומה שכתב הרמב"ם שאם יש בעלים לחוט חייב חצי נזק, ביארו החידושי רבי מאיר שמחה [שם] והאבן האזל [שם], שחיובו של בעל החוט הוא מטעם אש, וחייב רק חצי נזק משום שהוא לא עשה את כל ההיזק, כי גם התרנגול היה שותף בהיזק. [ועיין שם שביארו מדוע אין אומרים כאן, כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי]. ועיין עוד באמרי משה [סימן לו] מה שכתב בביאור הרמב"ם. וכתב הגר"א [בחידושים וביאורים מלוקטים על הרמב"ם, נדפס בסוף הרמב"ם], שדברי הרמב"ם אינם מובנים כלל, ונראה שהענין הוא כך: א. אם היה הדליל של הפקר או של אדם שהצניעו והתרנגול גרר כדרכו ושבר כלים, חייב נזק שלם, ואם זרקו חייב חצי נזק, ואם אחר שהונח הזיק, פטור מכלום משום איש בור ולא שור בור. ב. אם היה התרנגול הפקר והדליל של אדם שלא הצניעו או שהצניעו ובא אחר והניחו במקום מגולה, או שהיה של הפקר וקשרו אדם, חייב בעל הדליל או המניח או הקושר נזק שלם אם שבר כדרכו, ואם זרקו משלם חצי נזק, ואם הזיק אחרי שנח, פטור מכלום. ג. אם אין התרנגול הפקר וקשר אדם את הדליל או שלא הצניעו או שהצניעו ובא אחר והניחו במקום מגולה, אם שבר כדרכו חייב בעל התרנגול חצי נזק, ובעל הדליל או הקושרו או המניחו חצי נזק, ואם זרקו התרנגול, חייב בעל התרנגול רבע נזק, כיון שההיזק נעשה בצרורות ועל ידי שניהם, ובעל הדליל או הקושרו או המניחו חייב שלשה חלקים כרבי נתן, כי מה שאינו יכול להוציא מזה מוציאין מזה, והוא פושע בזה הלכך חייב שלשה חלקים, ואם הזיק אחר שהונח, כולם פטורים.

ומשנינן: אמר רב הונא בר מנוח: משום בורו המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה.  24 

 24.  לעיל [ו א] מבואר שבור המתגלגל נלמד במה הצד מבור ושור, כיון שמבור לבד אין ללמוד לחייבו, כי אפשר לפרוך מה לבור שכן מעשיו גרמו לו, שכרייתו גרמה ההיזק, מה שאין כן בור המתגלגל, מעשיו לא הזיקו אלא רגלי אדם ובהמה שגלגלוהו, ולכן צריך לשור שיוכיח, שנחשב ככורה בור. והקשה האמרי משה [לו ח בשם הגאון רבי הענאך] לפי מה שפירש רש"י כאן, שהקושר קנה את הדליל בהגבהה, מה הוצרכה הגמרא כאן לחייבו משום בור המתגלגל שנחשב מעשה כריה, הרי כיון שקנאו ממונו הוא וחייב משום שור אפילו אם אינו נחשב מעשה כרייה. ותירץ, שגם בלא הפקירו הגמרא הוצרכה לחייבו משום בור המתגלגל כדי שלא נאמר שבעל התרנגול שותף ולדעת רבנן החולקים על רבי נתן, כאשר השותף אינו משלם, הוא אינו משלם כי אם חצי נזק, לזה מחייבים אותו משום בור המתגלגל, שהרי בבור המתגלגל לא מחשיבים את המגלגל שותף בהיזק, וחייב בעל הבור לשלם את כל הנזק.

שהרי הגמרא לעיל [ו א] ריבתה מהצד השוה מבור ושור, דהניח אבן ברשות הרבים ונתגלגלה על ידי אדם או בהמה למקום אחר והזיקה שם, דאף שלא הזיקה האבן במקום שהניחה מכל מקום חייב המניח, והכי נמי הכא אף שלא הזיק הדליל במקום שקשרו מכל מקום הרי זה חייב מדין "בור המתגלגל".

מתניתין:

כיצד ובמה השן מועדת לשלם נזק שלם? היא מועדת לאכול את הראוי לה. כשאוכלת הבהמה דברים הראויין לה הרי מועדת היא ורגילה בכך, ולפיכך משלם בעליה נזק שלם.

ומפרשת המשנה מהו דבר הראוי לה ומהו שאין ראוי לה:

הבהמה מועדת לאכול פירות וירקות, וזהו ראוי לה, אבל אכלה כסות או כלים אין זה ראוי לה והוי משונה ולפיכך אינו חייב על זה משום שן, אלא משום קרן תמה ומשלם חצי נזק.

במה דברים אמורים? כשהזיקה ברשות הניזק, אבל אם הזיקה ברשות הרבים הרי זה פטור, דילפינן מקרא דכתיב "ובער בשדה אחר" שאין חיוב שן ורגל אלא כשהזיקה ב"שדה [אדם] אחר" דהיינו בחצר הניזק, ואף אם אכלה כסות או כלים ברשות הרבים הרי זה פטור מטעם שיתבאר להלן בגמרא. ואף דאמרינן דשן ורגל פטור ברשות הרבים מכל מקום אם נהנית הבהמה ממה שאכלה משלמת [כלומר בעליה משלמין] מה שנהנית, דהיינו מה שנהנו הבעלים באכילתה [ומפרש בגמרא כמה הוא שיעור זה].

ומפרשינן כיצד ובאיזה אופן נאמר דין זה דאין משלמת אלא מה שנהנית:

אכלה מתוך הרחבה של רשות הרבים - משלמת רק מה שנהנית, אבל אם אכלה מצדי הרחבה משלמת מה שהזיקה כדין קרן דתם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם, [ובגמרא מפרש טעמא דמלתא].

וכן אם אכלה מפתח החנות אין משלמת אלא מה שנהנית דפתח החנות כרשות הרבים חשיב, אבל אם אכלה מתוך החנות דהוי חצר הניזק משלמת כל מה שהזיקה.

גמרא:

תנו רבנן: השן מועדת לאכול את הראוי לה, כיצד?

בהמה שנכנסה לחצר הניזק ואכלה אוכלין הראויין לה, או שתתה משקין הראויין לה, משלם נזק שלם. וכן חיה שנכנסה לחצר הניזק וטרפה בהמה ואכלה בשר משלם נזק שלם.

כי דברים אלו ראויין הם לחיה.

וכן פרה שאכלה שעורין, שהן מאכל חמור, וחמור שאכל כרשינן שהן מאכל פרה, וכלב שליקק את השמן וחזיר שאכל חתיכה של בשר, שכל אלו הוו אוכלין הראויין להם בשעת הדחק ומכל מקום הוי הדין דמשלמין נזק שלם דהרי על כל פנים לא הוי משונה.

אמר רב פפא: השתא דאמרת כל מידי דלאו אורחיה ואכלה ליה על ידי הדחק שמיה אכילה ואפילו כשאכלו על ידי הדחק חייב נזק שלם, אמינא דהוא הדין בהאי שונרא [חתול] דאכל תמרי, וחמרא דאכיל ביניתא [דג] כיון דבשעת הדחק אכלי להו לפיכך חשיב מאכל הראוי להם ומשלם נזק שלם אפילו כשעשו כן שלא על ידי הדחק.

ההוא חמרא דאכל נהמא [לחם] ופלסיה [לעס] לסלא שהלחם היה בתוך הסל וכדי להגיע אליו לעס החמור את הסל וכך הגיע ללחם, חייביה רב יהודה לבעל החמור לשלם נזק שלם אנהמא [על הלחם]. אבל אסלא לא חייבו אלא בחצי נזק כיון דהוי משונה, שאין דרך חמור ללעוס סלים.

ומקשינן: ואמאי חשיב ליה רב יהודה משונה ללעיסת הסל?

הא כיון דאורחיה דחמור למיכל נהמא, אורחיה נמי לפלוסי סלא כדי להגיע אל הלחם?

ומשנינן: אכן אם היה החמור לועס את הסל על מנת להגיע ללחם שבפנים היה רב יהודה מחייבו לשלם נזק שלם דאורחיה בהכי,

אבל במקרה זה איירי דאכל את הלחם והדר פליס [ואחר כך לעס את הסל], ואם כן לעיסת הסל לא היתה בכדי להגיע אל הלחם. ולפיכך ודאי דהוי משונה ואין משלם אלא חצי נזק.

ומקשינן אהא דחייביה רב יהודה אנהמא נזק שלם משום שדרך חמור לאכול פת:

ופת אורחיה הוא?!

ורמינהו סתירה לכך מדקתני בברייתא: אכלה פת ובשר ותבשיל משלם חצי נזק, מאי לאו דאיירי ברייתא זו בבהמה, ומוכח דלאו אורחיה דבהמה למיכל פת.

ודחינן: ברייתא זו לא איירי בבהמה אלא בחיה, וחיה אכן אין דרכה בפת אבל חמור דרכו לאכול פת.

ומקשינן: אי בחיה מיירי תקשי מדקתני בברייתא זו דאבשר משלם חצי נזק ואמאי? הא אכילת בשר אורחיה הוא לחיה?

ומשנינן: דמטוי, שהיה הבשר צלוי ואין דרך חיה לאכול בשר צלוי.

ואיבעית אימא, ברייתא זו מיירי בטביא [בצבי] שאין דרכו לאכול בשר.

ואיבעית אימא: לעולם מיירי ברייתא זו בבהמה. ומה שמשלם רק חצי נזק על הלחם היינו טעמא משום דמיירי בפתורא [שלחן], שהיה הלחם מונח על גבי שלחן, דזה ודאי אין דרכה של בהמה לאכול פת מעל גבי שלחן.


דף כ - א

ההוא ברחא [עז] דחזא לפתא אפומא דדנא [שראתה לפת על פי החבית] סריך, סליק, ואכלה לליפתא [נסרכה ועלתה על החבית ואכלה את הלפת] ותבריה לדנא [וגם שברה את החבית].

חייביה רבא לבעל העז לשלם אליפתא ואדנא נזק שלם, ואף שאין דרך העזים לעלות על חביות, ומשונה הוא. הכא שאני.

מאי טעמא? כיון דאורחיה למיכל ליפתא, אורחיה נמי לסרוכי ולמסלק על החבית לצורך אכילת הלפת.

אמר אילפא: בהמה שהיתה מהלכת ברשות הרבים ופשטה צוארה, ואכלה מעל גבי חבירתה, חייבת,

מאי טעמא? משום ש"גבי חברתה" כחצר הניזק דמי, אף שהיא עומדת ברשות הרבים.

ואמרינן: לימא מסייע ליה ממה ששנינו בברייתא: היתה קופתו מופשלת לאחוריו, ופשטה בהמה את צוארה, ואכלה ממנו, חייבת.

ומוכח, שגבי האדם שאכלה הבהמה ממנו, חשיב כחצרו, דאם לא כן, הוי שן ברשות הרבים, ופטורה.

והוא הדין שגבי בהמה הוי כחצר בעליה, ולפיכך אם אכלה בהמה משם, הוי כאוכלת ברשות הניזק וחייבת.

ודחינן: מהא אין להוכיח דגבי בהמה כחצר בעליה דמי, משום שיש לאוקמא כדאמר רבא [בענין אחר כדלהלן] דמיירי בקופצת, הכא נמי מיירי בקופצת על צוארה של הבהמה, שאין דרכה בכך, ותולדה דקרן היא, ולפיכך אף דהוי רשות הרבים מכל מקום חייב כדין קרן.

[ומה דקאמר אילפא חייבת, לאו נזק שלם קאמר אלא לשלם חצי נזק כדין קרן תמה].

והיכא אתמר דרבא שאמר: בקופצת?

אהא דאמר רבי אושעיא: בהמה הנמצאת ברשות הרבים, הלכה ואכלה פטורה, אבל אם עמדה ואכלה חייבת.

והוינן בה: מאי שנא הלכה דפטור כיון דאורחיה הוא, אם כן עמדה נמי היה לו ליפטר דאורחיה הוא?

ואמר רבא עלה: עמדה דאמר רבי אושעיא, אין כוונתו עמדה סתם, אלא בקופצת. וכיון דהוי משונה לפיכך חייב ברשות הרבים.

בעי רבי זירא: מתגלגל מהו? ומפרשינן לבעייתו: היכי דמי? כגון דקיימא עמיר [חבילת קש] ברשות היחיד ובהמה ברשות הרבים וקא מתגלגל העמיר ואתי מרשות היחיד לרשות הרבים על ידי הבהמה. ואחר כך אכלה הבהמה את העמיר ברשות הרבים, מאי?

האם אזלינן בתר אכילה והאכילה היתה ברשות הרבים, ופטור, או דאזלינן בתר לקיחה והבהמה לקחה את העמיר מרשות הניזק, וחייבת.

תא שמע: דתני רבי חייא: משוי [והשתא הבינה הגמרא דהיינו אמתחת מלאה שעורין] שמקצתו בפנים ברשות הניזק, ומקצתו בחוץ ברשות הרבים דינו כך: אכלה בפנים חייבת, אכלה בחוץ פטורה,

מאי לאו דמיירי כגון שאכלתו כולו ואיירי דהוא מתגלגל ואתי, והכי קאמר: אכלתו בפנים, כגון שגלגלה את כולו לפנים לרשות היחיד ואכלתו שם הרי זו חייבת, אבל אם אכלתו בחוץ, דהיינו שגלגלתו לחוץ לרשות הרבים הרי זו פטורה.

אלמא בתר מקום אכילה אזלינן.

ודחינן: לא, אלא אימא הכי: לא שנא גלגלה הכל לפנים ולא שנא גלגלה הכל לחוץ.

לעולם כשאכלה - על מה שהיה מלכתחילה בפנים הרי זו חייבת, ועל מה שהיה מלכתחילה בחוץ, הרי זו פטורה.

איבעית אימא, דחי ותימא הכי: לעולם הפירוש הוא דאם אכלתו בפנים חייבת על הכל, ואם אכלתו בחוץ פטורה מן הכל, ומכל מקום לא תפשוט דאזלינן בתר מקום אכילה.

משום שרבי חייא לא איירי באמתחת של שעורים, אלא כי קאמר רבי חייא בפתילה דאספסתא, שהוא משוי של שחת שעליו ארוכין וראשו אחד בפנים וראשו אחד בחוץ, כיון שכולו דבר אחד, וכשאוכלת מצד אחד נמשך גם הצד השני למקום שהבהמה עומדת לפיכך בזה ודאי אזלינן בתר מקום שהבהמה עומדת.

אבל אנן כי קמיבעיא לן כגון במשוי של שעורין דמקצתם נמצאים לגמרי בפנים, ומקצתם נמצאים לגמרי בחוץ, וכי אכלה למשוי שעורין זה אין דרך השאר להתגלגל אצלה, והיא גלגלה הכל אצלה. ולפיכך יש להסתפק שמא אזלינן בתר מקום שהיה שם מתחילה ונחייב אותה על שעת הגלגול, ולכן אין לפשוט מתני דבי רבי חייא את בעיית רבי זירא במתגלגל.

שנינו במשנתנו: כיצד השן מועדת לאכול את הראוי לה כו' אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק, ותנינן בתר הכי במה דברים אמורים ברשות הניזק אבל ברשות הרבים פטור.

והוינן במה ששנינו "במה דברים אמורים ברשות הניזק".

אהייא קתני לה? על מה שנינו זאת? האם רק על הדין "השן מועדת לאכול את הראוי לה" ואמרה על זה המשנה "במה דברים אמורים ששן חייבת? ברשות הניזק".

או דקאי גם על דין אכלה כסות או כלים, שחייבת חצי נזק, לומר שגם דין זה לא נאמר אלא בחצר הניזק.

אמר רב: "במה דברים אמורים" דקתני, אכולהו קאי!

ומאי טעמא אכלה כסות או כלים ברשות הרבים הרי זה פטור, והא הוי משונה, וחייב עליו מדין קרן, וקרן ברשות הרבים חייבת?

משום שכל המשנה כגון זה שהניח כליו ברשות הרבים, ובא אחר ושינה בו, כגון זו שאכלתם, הרי זה פטור.

ושמואל אמר: לא שנו שאין חייב אלא ברשות הניזק, אלא כשאכלה פירות וירקות דהוי שן, ושן ברשות הרבים פטור, אבל אכלה כסות או כלים, דהוי קרן, חייבת אפילו אכלתם ברשות הרבים.

וכן אמר ריש לקיש כדברי רב: אכולהו קאמרה מתניתין שאינו חייב אלא ברשות הניזק, ומטעם שכל המשנה ובא אחר ושינה בו הרי זה פטור.

ואזדא ריש לקיש בדין זה לטעמיה [לשיטתו].

דאמר ריש לקיש: שתי פרות הנמצאות ברשות הרבים, אחת מהן רבוצה, ואחת מהן מהלכת כדרכה, אם בעטה המהלכת ברבוצה הרי זו פטורה, כיון שלא היה לה לרבוץ ברשות הרבים. וכל המשנה, ובא אחר ושינה בו, הרי זה פטור.

אבל אם בעטה הרבוצה במהלכת, הרי זו חייבת, כי בעיטה הוי תולדה דקרן, וקרן ברשות הרבים חייבת,

הרי שסבר ריש לקיש, שכל המשנה ובא אחר ושינה בו הרי זה פטור, ולפיכך סבר נמי דאכלה כסות או כלים ברשות הרבים הרי זה פטור.

ורבי יוחנן אמר בפירוש משנתנו: לא שנו אלא שאכלה פירות וירקות, שאז ברשות הרבים פטור, אבל אכלה כסות או כלים, דהוי קרן, חייבת. אפילו אכלתן ברשות הרבים.

ואמרינן, כיון שמוכח דפליג רבי יוחנן על ריש לקיש בדין אכלה כסות או כלים ברשות הרבים, אם כן סבר דלא אמרינן לכלל "כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור", ואם כן לימא דרבי יוחנן לית ליה דינו דריש לקיש אפילו בשתי פרות הנמצאות ברשות הרבים, וסבר, אפילו בעטה מהלכת ברבוצה הרי זה חייב.

ודחינן: לא. לעולם אית ליה דינו דריש לקיש, שבעטה מהלכת ברבוצה פטור מטעם כל המשנה ובא אחר ושינה בו הרי זה פטור. ואין להביא מדברי רבי יוחנן גבי כסות וכלים ראיה לדין שתי פרות. כי שאני כסות המונחת ברשות הרבים, שלא חשיב משנה בהנחתו, דעבדי אינשי [דרך אנשים היא] דמנחי גלימי ומתפחי [שמניחים בגדיהם, כדי לפוש מטורח הדרך], ויש להם רשות לעשות כן, ולפיכך בהמה המזיקתם חייבת.

אבל בהמה, לאו אורחה למרבץ ברשות הרבים ולכן הוי משנה, ואם שנתה המהלכת לבעוט בה הרי זו פטורה.

הקדמה לסוגיית זה נהנה וזה לא חסר

יש כמה וכמה אופנים, בהם אדם נהנה מממון חבירו, מבלי שיסכם מראש עם חבירו אודות תשלום עבור ההנאה.

אופן אחד הוא: מי שנהנה מממון חבירו בצורה שהתרבה ממונו בפועל [ולא רק באופן שחסך לעצמו הוצאת ממון], ונמצא שכאילו עתה יש בידו ממון חבירו.

באופן שכזה, אין כל ספק שהוא חייב לשלם לחבירו תשלום מלא עבור הריבוי שהתרבה ממונו מחמת ההנאה שנהנה ממנו.

האופן השני הוא: מי שנהנה הנאה חולפת מחסרון שעשה בממון חבירו, כגון מי שאכל את ממון חבירו, ועתה לא נשאר בידו דבר מאותה ההנאה [ובאופן שאין לחייבו לא מדין מזיק ולא מדין גזלן].

באופן שכזה הוא חייב לשלם "בזול", דהיינו שני שליש מהמחיר המקובל עבור אותה הנאה.

בשני האופנים הללו הרי הוא חייב לשלם לדברי הכל, ואין מחלוקת בדבר; ואילו בסוגיא שלפנינו דנה הגמרא באופן שאדם נהנה מממון חבירו כשלא החסיר את ממונו, האם הוא חייב לשלם תמורת ההנאה הזאת, אופן הנאה שכזה, נקרא "זה נהנה וזה לא חסר", ונחלקו אמוראים האם צריך הוא לשלם עבור הנאה זאת אם לאו.

לאופן זה של הנאה ישנן ארבע צורות: האחת: הנהנה אינו רגיל לשלם עבור הנאה כזו, ואף המהנה אינו רגיל לקחת תשלום עבור הנאה שכזו.

השניה: הנהנה והמהנה עושים זאת תמורת תשלום.

השלישית: הנהנה אינו רגיל לשלם, והמהנה רגיל לקחת תשלום.

הרביעית: הנהנה רגיל לשלם, אך המהנה אינו רגיל לקחת תשלום.

כששניהם אינם נוהגים בתשלום עבור ההנאה, פשוט הדבר שאין לשלם עבור ההנאה.

וכששניהם נוהגים בתשלום עבור ההנאה, או אף כשהמהנה בלבד נוהג לקחת תשלום עבור ההנאה, הנהנה צריך לשלם עבור ההנאה.

וכל הדיון הוא בצורה הרביעית, כשהנהנה רגיל לשלם, והמהנה אינו רגיל לקחת תשלום, האם באופן שכזה יש חובת תשלום, כשלא סיכמו עליו בתחילה.

המקרה הנידון בגמרא הוא, במי שדר בחצר [בית] חבירו שלא מדעתו של חבירו, והדר בה דרכו לשכור בית ולגור בו, ואילו בעל החצר אין דרכו להשכיר אותה, הרי הדר נהנה מכך שגר בבית, שאם לא היה שוכר בית זה היה שוכר בית אחר, ובעל הבית אינו חסר, שהרי אין דרכו להשכירו.

ונחלקו אמוראים בדעת רבי יוחנן אם צריך להעלות לו לאחר מכן שכר.

הסברא לפוטרו הוא, משום "וכי מה עשה לו [הדר בחצר לבעל החצר], ומה חיסרו, ומה הזיקו".

והיינו, שעל הנאה בלבד אין חובת תשלום לדעה זו, אלא אם כן היה בה גם חסרון ממון לבעל החצר, [חידושי רבי שמעון שקופ סימן יט].

וה"פני יהושע" מבאר בדעת תוספות, שדין זה הוא מחמת "כפיה על מידת סדום", דהיינו, שכופים על אדם להרשות לחבירו להיהנות ממנו, כאשר אין זה גורם לו לחסרון ממון, [וכן משמע מדברי התוספות במסכת בבא בתרא יב ב ד"ה כגון, ובדברי הרמב"ם הלכות שכנים ז ח].

ויש אמוראים הפוטרים אותו מתשלום, משום שיש הנאה לבעל הבית כשהוא מיושב ואינו עומד שמם וריק, וכפי שיבואר להלן.

אלא שנחלקו הראשונים, האם אמוראים אלו חולקים על היסוד ש"זה נהנה וזה לא חסר, פטור", ולכן נתנו כאן טעם חדש, או שאף הם מודים שהוא פטור, ולא אמרו טעם זה אלא בתורת סעד, שאפילו טובה עשה לו בזה שגר בביתו, או כדי לפוטרו על מעט החסרון שעשה בשימושו בבית.

שנינו במשנה: ואם נהנית משלמת מה שנהנית:

ומפרשינן: מדקתני "משלמת מה שנהנית", משמע, שאין הבעלים משלמים את כל ערך מה שאכלה, אלא כפי ערך הנאתה -

וכמה הוא ערך הנאתה?

רבה אמר: דמי עמיר [קשין ותבן] בלבד הוא משלם, ואפילו אם אכלה שעורין שהוא דבר הראוי לה יותר מן העמיר. ומשום שבעל הבהמה טוען לבעל השעורים: "אי אפשי להאכילה שעורין אלא קשין ותבן".

רבא אמר: אין די לו בתשלום עמיר אם אכלה שעורים, אלא משלם דמי שעורים  1  - שהוא המאכל הראוי לבהמה וטובים הם לה מן העמיר - בזול, כלומר: אינו משלם כפי ערכם בשוק, אלא שני שלישי דמי השעורים.  2 

 1.  היינו לחמור שדרכו בשעורים; ואפילו אם אכלה הבהמה אוכל שהוא יקר מן השעורים, אין הוא משלם אלא דמי שעורים, שזה הוא מאכל הראוי לה, ואין צורך ביותר מזה.   2.  ראה בגמרא בהמשך הענין, את טעם הדין שהוא משלם "בזול".

תניא כוותיה דרבה [מצאנו ברייתא המסייעת לרבה], ואף תניא ברייתא אחריתי כוותיה דרבא.

ומפרשת הגמרא: תניא כוותיה דרבה: רבי שמעון בן יוחי אומר: אין משלמת אלא דמי עמיר בלבד.

תניא כוותיה דרבא בברייתא המפרשת את דין משנתנו: "אם נהנית משלמת מה שנהנית", כיצד:

אכלה קב או קביים, אין אומרים תשלם דמיהן, אלא אומדין: כמה אדם רוצה להאכיל לבהמתו  3  דבר הראוי לה וכגון שעורין לחמור,  4  אף על פי שאינו רגיל להאכילה כן,  5  ושיעור זה הוא שני שלישים מערך הדבר הראוי לה, כי יש להניח, שבמחיר כזה היה הוא מוכן לקנות שעורים ולהאכילה, אף שאינו רגיל להוציא כל כך על מאכלה.

 3.  ביאר הרש"ש, שאפילו אם אכלה קב או קביים, אינו משלם אלא כפי שיעור שדרך בני אדם להאכיל לבהמתו, חצי קב או פחות.   4.  ביאר הרש"ש, שאפילו אם אכלה דבר המעולה בדמים, אינו משלם רק בעד דבר הראוי לה, כגון שעורים לחמור וכרשינין לפרה.   5.  ביאר הרש"ש, שאומדים באדם שאינו רגיל להאכיל לבהמתו שעורים, כמה היה רוצה לתת בעד דבר הראוי לה, אף על פי שאינו רגיל להאכילה רק עמיר, שלא יקנה שעורים אלא אם יארע לו בזול; וכן נתבאר בפנים.

ולפיכך, היות ומשערים בדבר הראוי לה, אם אכלה חיטין, או דבר הרע לה, הרי היא פטורה שהרי לא נהנית.

אמר ליה רב חסדא לרמי בר חמא: לא הוית גבן באורתא בתחומא, דאיבעיא לן מילי מעלייתא [לא היית אמש קרוב לנו שתוכל לבוא אלינו, כדי לשמוע ספיקות חשובים שנסתפקנו]!  6 

 6.  נתבאר על פי רש"י; והרשב"ם בבבא בתרא נא א פירש: "בתחומא: בתי מדרשות שלהן בסוף התחום היו, כדי שיוכלו לבוא שם בשבת מן העיירות מסביב".

אמר רמי בר חמא לרב חסדא: מאי מילי מעלייתא [מה הן אותם ספיקות חשובים]?

אמר ענה ליה רב חסדא לרמי בר חמא:

נסתפקנו בדין הדר בחצר חבירו שלא מדעתו של בעל החצר,  7  האם צריך הדר בחצר להעלות לו שכר, או אין צריך?

 7.  בביאור הלשון "שלא מדעתו" נראה בפשיטות, שנחלקו בדבר הראשונים בדף כא תחילת עמוד א, שדעת רש"י נראה בפשיטות ד"שלא מדעתו" דוקא, ומטעם זה גבי הקדש אין שייך "שלא מדעתו", היות ולעולם יש דעת שכינה; והתוספות חלקו עליו שם בד"ה כהדיוט, וכתבו, שלשון זו היא לאו דוקא, אלא אורחיה דמילתא נקט, וראה שם בהערות בשם הרשב"א וה"ר ישעיה.

תמהה הגמרא על הספק: והרי היכי דמי [באיזה אופן נסתפקו]:

אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא [חצר שאינה עומדת להשכרה] ולא מנעו על ידי דירתו מלהשכירה לאחר, ובגברא דלא עביד למיגר [אדם שאינו עומד לשכור דירות], כי מצויים לו בשפע דירות בחינם, או שיש לו דירה משלו, כך הרי אי אפשר לומר, כי:

מה מקום יש להסתפק אם חייב הוא לשלם, והרי זה - הדר - לא נהנה כי יש לו היכן לדור;  8  ואף זה בעל החצר לא חסר בדירתו של זה, ובכי האי גוונא אין ספק שהוא פטור.

 8.  ב"חידושי רבי שמואל" סימן יח אות ב ד"ה ובבאור, ביאר, שטעם הפטור באופן זה אינו משום שהחיוב הוא על הרווחת הממון [וכאשר היה משמע בפשיטות מלשון הגמרא "זה לא נהנה"], אלא באמת החיוב הוא על ההנאה עצמה, אלא, שחיובו לשלם על ההנאה הוא כפי מה שההנאה שוה בשביל הנהנה, [וראה שם את טעם הדבר, שאינו חייב לשלם כפי ערך ההנאה בעלמא], ולפיכך בגברא דלא עביד למיגר שהוא לא היה משלם עבור הנאה זו, אין הנאה זו שוה אצלו ממון, ולכן אינו מתחייב לשלם על הנאת גופו.

אלא נאמר, שהספק הוא בכגון שדר בחצר דקיימא לאגרא [החצר עומדת להשכרה], וגברא דעביד למיגר [הדר בה צריך לשכור לעצמו דירה] שאין לו היכן לדור, אף כך אי אפשר לומר, כי:

מה ספק יש כאן!? והרי זה - הדר - נהנה, ואף זה - בעל החצר - חסר שמנוע היה מלהשכירו לאחרים,  9  ופשיטא שחייב הוא לשלם.

 9.  ביארו התוספות, שהחסרון הוא משום שכל זמן שרואים אותו עומד בחצר אין מבקשים ממנו להשכירו; וכן כתב הרשב"א, ומשום שהוקשה לו: "ומה חיסרו, והלא לא בא להשכירו לאחרים".

ומפרשת הגמרא את האיבעיא:

לא צריכא, לא נסתפק רב חסדא, אלא בכגון שדר בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר [החצר אינה עומדת להשכרה, ואילו השוכר צריך היה לשכור דירה], ובזה יש להסתפק מאי הוא דין התשלום?  10  האם מצי אמר ליה הדר לבעל החצר: מאי חסרתיך [מה חסרתיך] במה שדרתי בחצרך?  11  או דילמא מצי אמר בעל החצר לדייר:

 10.  א. הנה בסוגייתנו נתבארו שלשה אופנים בלבד בדין חיוב הדר בחצר חבירו שלא מדעתו: א. כשזה לא נהנה וזה לא חסר; ב. כשזה נהנה וזה חסר; ג. כשזה נהנה וזה לא חסר. וכשזה חסר וזה לא נהנה, וכגון שהחצר עומדת להשכרה, אך השוכר אינו עומד לשכור, נחלקו הראשונים: דעת התוספות [כ א ד"ה זה] שהוא פטור, והוסיפו לבאר: "דאפילו גירשו חבירו מביתו ונעל דלת בפניו, אין זה אלא גרמא בעלמא", כלומר: ומטעם זה אין לחייבו מטעם מזיק. ובהגהות הגר"א כתב, שדעת הרי"ף [ט א מדפי הרי"ף שכתב: "אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר, ואע"ג דלא עביד למיגר, דהא חסריה ממונא"], ושאר פוסקים אינה כן, והם סוברים שהוא חייב. וראה ב"נמוקי יוסף" [ח ב מדפי הרי"ף] שכתב בשם התוספות שהוא פטור, ואן לחייבו על מה שמנע את חבירו מלהשכיר, כי זה דומה ל"מבטל כיסו של חבירו [מונע בעדו מלהשתמש במעותיו לצורך מסחרו, ומונע בעדו מלהרויח בהם] " ול"הדקיה לחבריה באינדרונא [סוגרו במקום שאינו יכול לצאת ולהרויח] "; אך כתב, שהרא"ה ז"ל כתב: שכל הגאונים ז"ל פה אחד אומרים, שהוא חייב, וכן דעת רבו ז"ל, ולא דמי ל"מבטל כיסו" ול"הדקיה באינדרונא", דהתם גרמא בעלמא הוא, אבל בכאן שדר בה ואכל פירותיו חייב, בודאי תדע, שאילו אכל אדם פירות חבירו חייב, אף על פי שלא נהנה כלל וכו', וכן כתב הרמ"ה ז"ל, דכשדר בה חייב, מידי דהוה אכל נזקים דעלמא, דזה חסר וזה לא נהנה וכו"'. וב"חידושי רבי שמואל" סימן יח, כתב, שמדברי ה"נמוקי יוסף" משמע, שהוא חייב מטעם מזיק, והביא שם בשם הגרשש"ק [סימן יט אות ב] לבאר, למה אינו חייב אלא כשדר בה, אף שעיקר החיוב הוא על מה שהוא מונע מחבירו מלהשכיר את החצר, דהטעם בזה הוא משום שעל מניעת ריוח אינו חייב, אבל כשדר בה, הרי דירתו היא הפירות של החצר והוא לוקחם, ולכן חייב הוא מטעם מזיק. ולפי טעם זה אינו חייב לשלם לו אלא כדי חסרונו, ואף אם ערך הנאתו היה יותר מכדי חסקרונו של המשכיר; וראה שם, שמדברי הרשב"א נראה בפשוטו, שהוא מפרש בדעת הרי"ף שלא כהבנת ה"נמוקי יוסף", ויבואר בהערות בעמוד ב גבי בית ועלייה, ראה שם. ב. והרא"ש בסימן ו אחר שהביא דברי הרי"ף, כתב: "ומיהו כבר הוכחתי, שעל החסרון אין חייב, דלא הוי אלא גרמא בעלמא; ואי איכא לחיוביה, מהאי טעמא [הוא ד] איכא לחיוביה, משום שאכל חסרונו של זה, ולא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו וכו' שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו, אבל זה אף על גב שלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחינם, מכל מקום השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד".   11.  ביאור הטעם ש"זה נהנה וזה לא חסר, פטור": ב"פני יהושע" למד מדברי התוספות הנזכרים בהערה הקודמת, שטעם הפטור ב"זה נהנה וזה לא חסר", הוא משום ש"כופין על מדת סדום" כיון שאינו מפסיד כלל, וגדולה מזו כתב המרדכי בשם הראבי"ה, שאפילו לכתחילה יכול הוא לכופו לגור בביתו, ואף על גב שרוב הפוסקים חולקים על זה, מכל מקום בדיעבד שדר כבר שלא מדעתו, שפיר מספקא להש"ס. והיינו משום שהוקשה לו לפי דברי התוספות שמניעת ההשכרה אינו אלא גרמא בעלמא, אם כן למה חייב הוא כשהוא נהנה, וכי מפני שנהנה יתחייב על גרמתו, ראה שם; ומכח זה הכריח, שאף כשהוא חסר אין החיוב על החסרון אלא על ההנאה, ואם כן בהכרח שכל הפטור כשאינו חסר אינו אלא משום ש"כופין על מדת סדום", וראה שם שהביא סייעתא לדבריו, ממה שמבואר בגמרא [לשיטת רוב הראשונים, וכפי שיבואר בהערות בהמשך הסוגיא, שאם עשה לו אפילו חסרון מעט של שחרוריות הכתלים, הרי הוא חייב על כל ההנאה, ומוכרח שהחיוב אינו על החסרון אלא על ההנאה. אבל ב"חידושי רבי שמעון" [סימן יט אות ג] תמה על דבריו, שהרי מבואר בהמשך הסוגיא, שנידון זה אם הדר בחצר חבירו שלא מדעתו חייב או פטור, יש בזה נפקא מינה גם לענין הקדש כשנהנה מן ההקדש ולא חיסר ולענין מעילה, ולדעת הסובר שהוא פטור, אם יהנה באופן זה מן ההקדש אינו חייב קרבן מעילה, ולפירוש ה"פני יהושע" תיקשי: מה שייך "כופין על מדת סדום" גבי הקדש! ? ולכן כתב, שאכן אמת הוא שהחיוב אינו על החסרון אלא על ההנאה, אלא ש"הוא סברא שלא יתחייב רק אם חבירו חסר, היינו שאין תביעה על הנאה, רק אם בעל הממון מתחסר". ובישיבות רגילים להגדיר את הדברים, שאם אין חבירו מתחסר על ידי הנאתו, אין זה נקרא "נהנה מחבירו", ולכן די אפילו בחסרון מעט כדי לחייבו על כל ההנאה, שעיקר החיוב הוא על ההנאה, והחסרון אינו אלא היכי תימצי להחשיב את ההנאה כהנאה מחבירו. ואולם העירו האחרונים, שמתוספות בבבא בתרא יב ב ד"ה כגון, נראה בהדיא כה"פני יהושע", שכתבו שם: "הא דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר, היינו בשכבר דר בחצר חבירו, שאינו מעלה לו שכר, אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא, וגברא דלא עביד למיגר, דהוה זה לא [רש"ש] נהנה וזה לא חסר". ועוד העירו אחרונים, מלשון הרמב"ם [שכנים ז ח] גבי דין "כופין על מדת סדום", שכתב: "וכן כל דבר שזה נהנה בו, ואין חבירו מפסיד ולא חסר כלום, כופין עליו.


דף כ - ב

סוף סוף הא איתהנית [הרי נהנית].  1 

 1.  כתבו התוספות, שאפילו לדעת הסובר בבבא בתרא יב ב ש"כופין על מדת סדום", מכל מקום שאני הכא, שהיה יכול למונעו מתחילה לדור בביתו; וראה בהערה לעיל בשם ה"פני יהושע", ובמה שהובא שם מדברי התוספות בבבא בתרא יב ב.

אמר ליה רמי בר חמא לרב חסדא: מתניתין היא [משנה היא זו], כלומר: דין זה מתבאר מתוך המשנה.

שאל רב חסדא את רמי בר חמא: הי מתניתין [איזו משנה]? אמר ליה רמי בר חמא לרב חסדא: אענה לך לכי תשמש לי [לאחר שתשמשני].

שקל רב חסדא את סודריה של רמי בר חמא וכרך ליה [קיפל את סודרו] לרמי בר חמא כדי לשמשו בכך.  2 

 2.  א. כתב ב"שערי ישר" בהקדמה [ד"ה ולכן אקוה]: שמעתי דבר נאה ומתקבל בשם גיסי המנוח הרה"ג מוה"ר שלמה זלמן בהר"ר קלמן אבעל מטעלז, שהנה לכאורה בהשקפה ראשונה נראה הדבר מתמיה, שביקש ממנו לשמש אותו; וביאר את הענין, שבדבר הצריך עיון ויגיעה תלוי עיקר הדבר אם המתלמד מאמין במעלת מלמדו, כי אז אם לא יבין בראשונה יתלה החסרון בעצמו, ויוסיף ליגע את עצמו, ואז יבין באחרונה, אבל אם דברי המלמדו קלים בעיניו ולא שוה לו להתאמץ ולעמול בהם, כי אז, אם לא יקבל את הדברים במושכל הראשון, יניחם או יבטלם בלבו, ולכן כאשר ידע רמי בר חמא את עומק הענין שרצה ללמדו, לא רצה ללמדו עד שיתאמת לו שרב חסדא משתוקק להתלמד ממנו כתלמיד לרב, ולכן לא לימדו עד ששימש אותו כתלמיד לרב; וראה במהר"ץ חיות, שביאר את הענין באופן אחר. ב. ב"משנה למלך" [עבדים ג ח], ביאר, שאם כי רב חסדא כהן היה, ואסור להשתמש בכהן, מכל מקום נשתמש בו רמי בר חמא, משום דבשכר שרי כמו שכתב הסמ"ג, והשכר היה, שפירש לו את המקור ממשנתנו.

אמר ליה רמי בר חמא לרב חסדא: משנתנו היא, ששנינו: "אם נהנית, משלמת מה שנהנית", ומפרש לה ואזיל.

אמר רבא על רמי בר חמא:

כמה לא חלי ולא מרגיש גברא דמריה סייעיה [עד כמה סמוך ובטוח ואין צריך לדאוג מכל רעה, מי שהקב"ה בעזרו], כלומר: סייעתא דשמיא היתה לו לרמי בר חמא, דאף על גב דלא דמי שאלתו של רב חסדא למתניתין, מכל מקום קבלה מיניה רב חסדא ולא דחאו לרמי בר חמא!

שהרי האי דמשנתנו: זה בעל הבהמה נהנה מאכילת בהמתו, וזה - בעל השעורים חסר מהנאתו של בעל הבהמה, שהרי אכלה את שעוריו - ואילו האי דרב חסדא: זה הדר נהנה, ואילו זה - בעל החצר שלא היה אמור להשכיר את חצירו - לא חסר הוא, וכל עיקר ספיקו של רב חסדא, אינו אלא משום שזה לא חסר, אבל כשזה נהנה וזה חסר, פשיטא שהוא חייב לשלם על הנאתו.

ורמי בר חמא שהביא ראיה ממשנתנו, סבר: סתם פירות ברשות הרבים - כאופן שבמשנתנו - אפקורי מפקר להו בעל הפירות ונמצא שאינו חסר.  3 

 3.  הגמרא צריכה ביאור, שהרי אם כפשוטו שבעל הפירות מפקיר את הפירות, אם כן למה ישלם לו בעל הבהמה, והרי לא ממנו נהנה אלא מן ההפקר! ? וכתבו התוספות: "לא לגמרי [מפקיר אותם], דאם כן, אפילו מה שנהנית לא משלם, אלא מתייאש מהם, שסבור שיתקלקלו מחמת שרבים דורסים עליהם, עד שלא יבואו לדמי מה שנהנית", וראה מה שכתב בזה המהר"ם [וב"תרומת הכרי" סימן שסג ה, כתב עליו שאין דבריו ברורים, ראה שם]. וב"שיטה מקובצת" בשם הרא"ש כתב: "כתבו בתוספות וכו', אלא מתיאש מהם וכו' עד שלא יבואו לדמי מה שנהנית, ואם היה נוטלן וזורקן לאיבוד היה משלם כפי שוויים לפי מה שנתייאש מהם, ואם אכלתן בהמה משלם מה שנהנית, ומה שמשלם יותר מכדי שוויים היינו זה נהנה וזה לא חסר", [ויש כאן חידוש: א. שייך יאוש להפחית את ערך הדבר. ב. אילו היה נוטל בעל הבהמה את השעורים ומאכילן לבהמתו, לא היה חייב אלא כפי ערכן לאחר יאוש, וכשנטלתן בהמתו ונהנית בהם, הרי הוא חייב לשלם יותר עד כדי ערך ההנאה]. וראה עוד שם שהאריך בדברי התוספות, ובתוך דבריו הקשה: הרי מבואר בהמשך הסוגיא [לרוב הראשונים], שמשום חסרון קצת הרי הוא חייב על כל ההנאה, ואף שהוא יותר מכדי חסרונו [ראה בהערות בעמוד זה גבי שחרוריתא דאשייתא], ואם כן מה בכך שלא יגיעו לדמי מה שנהנית, מכל מקום הרי די בחסרון קצת כדי לחייבו על כל ההנאה; וראה מה שביאר שם; וראה עוד ב"חידושי רבי שמעון" סימן יט אות ד, מה שכתב בביאור דברי התוספות בשני אופנים.

פושטת הגמרא את הספק מהא דתנן בבבא בתרא ד ב:

המקיף את חבירו משלש רוחותיו, כלומר: ראובן שיש לו שלש שדות משלש רוחותיו של שדה שמעון, והיו שלשת שדותיו גדורים מבחוץ בסמוך ךרשות הרבים -

והלך ראובן וגדר את השדה הראשונה בינה לבין שדהו של שמעון,  4  וכן את השניה, וכן את השלישית, עדיין אין מחייבין אותו [את שמעון] להשתתף בהוצאות הגדר, שהרי אינו נהנה מגדרותיו של ראובן, כי פרוץ הוא מהרוח הרביעית.

 4.  כן היא שיטת רש"י, והתוספות פירשו באופן אחר, ויתבאר בהערה 6.

הרי משמע: הא אם גדר ראובן גם את השדה הרביעית - שאף היא היתה קנויה לו, וכבר נהנה שמעון מהגדר, שהרי שדהו גדורה מכל רוחותיו - מחייבין אותו [את שמעון הניקף] להשתתף בהוצאות כל הגדר -

הרי שמע מינה: זה - שמעון הניקף - נהנה, וזה - ראובן המקיף - לא חסר בשביל שמעון, שהרי אף ללא שמעון היה צריך הוא לגדור את שדותיו, ומכל מקום שמעון חייב לשלם על הנאתו.

ודחינן: שאני התם, דאמר ליה ראובן לשמעון: את גרמת לי היקיפא יתירא [השדה שלך שהיא בתוך שדותי, גרמה לי לעשות היקף מחיצות נוסף], כלומר: חסר הוא ראובן בשביל שמעון,  5  שהרי אילו לא היה לשמעון שדה בתוך שדותיו של שמעון הרי די היה לו לראובן במחיצות החיצוניות שעשה, ונמצא שזה נהנה וזה חסר.  6 

 5.  בפשוטו יש ללמוד מכאן, שאין צריך שיתחסר ראובן בשביל הנאתו של שמעון, שהרי לא משום הנאתו של שמעון התחסר ראובן בהיקף היתר.   6.  התוספות תמהו על פירושו של רש"י, שמבאר את הנידון בהשתתפות בגדרות שבין ראובן לשמעון, ומשום דלפי זה הרי פשיטא שהוא חסר, כי כל עיקר הצורך לעשות גדירות ביניהם, אינו אלא משום שהשדה שבמרכז בבעלותו של שמעון היא, ונמצא ראובן חסר בשביל שמעון; ועוד העירו, שלשון "היקיפא יתירתא" משמע תוספת על ההיקף, ולא היקף שלם נוסף. ולכן פירשו התוספות, שהנידון הוא בהשתתפות שמעון בגדרות החיצוניות, ומה שאמרו: "את גרמת לי היקיפא יתירתא" היינו שמציאות שדהו של שמעון בין שדותיו של ראובן מגדילה את ההיקף של שדות ראובן, וזה הוא חסרונו של ראובן. ולפי פירושם של התוספות יש לדון, אם משום החסרון המועט של היקף היתר, מתחייב הוא לשלם על כל הנאתו, או שמא אינו מחוייב לשלם אלא על ההנאה שכנגד החסרון, אבל על ההנאה שמעבר לזה, הרי הוא בכלל "זה נהנה וזה לא חסר", וענין זה הוא ביסודו מחלוקת הראשונים וכפי שכבר נזכר לעיל, ויבואר בהערות להלן בעמוד זה גבי "שחרוריתא דאשייתא".

תא שמע מהמשך אותה משנה, ש"זה נהנה וזה לא חסר" פטור:

שהרי שנינו שם: אמר רבי יוסי: אם עמד ניקף  7  [שמעון] אחר שגדר ראובן משלש רוחותיו של שמעון, וגדר בעצמו את הרוח הרביעית של שדהו, מגלגלין עליו - על שמעון - את הכל, כלומר: צריך הוא להשתתף בהוצאות של שלשת הגדרות הראשונות, ומשום שגילה דעתו שמעונין הוא בגדרות מסביב לשדהו.

 7.  כתבו התוספות, שאין תיבת "ניקף" מלשון המשנה, וביאור המשנה תלוי בלשונות שנתבארו בגמרא שעל המשנה שם, וראיית הגמרא כאן, היא לפי אותו לשון שמפרש את המשנה "עמד ניקף".

הרי משמע: טעמא דגדר ניקף, אז מחייבים אותו להשתתף, הא אם גדר המקיף את הרוח הרביעית, וכגון שקנה שדה נוספת מרוח רביעית וגדרה, פטור שמעון הניקף מלהשתתף בהוצאת הגדרות, ואף שנהנה הוא מגדרותיו של ראובן, מכל מקום פטור הוא כשלא גילה שמעון דעתו שהוא מעונין בגדרות -

הרי שמע מינה: זה שמעון נהנה, וזה ראובן לא חסר, פטור.  8 

 8.  ביארו התוספות, שמכל מקום אם גדר את הרביעית וגילה דעתו "דניחא ליה בהוצאה" הרי הוא חייב; ולא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו דלא גלי אדעתיה אלא בחנם"; [ובביאור הסברא בזה, ראה מה שכתב ב"חידושי רבי שמעון" סימן כ אות ב, וב"קהלות יעקב" הנדמ"ח סימן יח בתחילת הדברים במוסגר]. ומבואר מדברי התוספות, שאם גילה דעתו שהוא רוצה לדור בשכר, הרי הוא חייב אף על פי שבעל החצר לא חסר, וראה מה שיתבאר בזה לקמן כא א בהערות, גבי "השוכר בית מראובן, מעלה שכר לשמעון".

כלומר: הרי ודאי דבהכי פליגי חכמים המחייבים את שמעון כשגדר ראובן את הרביעית, ורבי יוסי הפוטר [כשלא גילה דעתו]; שחכמים סוברים: "זה נהנה וזה חסר" הוא, שהרי גרם לו שמעון היקיפא יתירתא, ואילו רבי יוסי סובר: אין זה חשוב חסרון לחייב את שמעון על הנאתו; אבל לכולי עלמא: "זה נהנה וזה לא חסר", פטור.  9  ודחינן: לעולם "זה נהנה וזה לא חסר, חייב", ושאני התם גבי גדר שאין שמעון מחוייב להשתתף ואף שנהנה, משום דאמר ליה שמעון לראובן: לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא [אני איני יכול לעשות גדר אבנים יקרה כזו שעשית, ודי לי בגדר של קוצים שמחירה זוז אחד בלבד], כלומר: די לי בשמירה פחותה וזולה יותר כדי להבדיל ביני לבינך, ואיני רוצה להשתתף בהוצאותיה של גדר אבנים יקרה.

 9.  נתבאר על פי התוספות.

תא שמע ממשנה בבבא מציעא קיז א, ש"זה נהנה וזה לא חסר" פטור:

דתנן: הבית והעלייה של שנים [לראובן בית, ולשמעון עלייה] שנפלו, ואמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות את ביתו כדי שיוכל הוא לבנות את העלייה על ביתו, והוא - בעל הבית - אינו רוצה לבנות:

הרי בעל העלייה בונה [בית, ויושב בה] [את הבית עד התקרה התחתונה, ויושב בעל העלייה בתוכו], עד שיתן לו - בעל הבית לבעל העלייה - את יציאותיו שהוציא על בנין הבית, ואז יצא בעל העלייה מן הבית, ויבנה את עלייתו.

ומכאן לומדת הגמרא ש"זה נהנה וזה לא חסר, פטור", שהרי:

יציאותיו הוא דמחייב ליה בעל הבית, הא שכרו, לא.

כלומר, חייב הוא בעל הבית לשלם לבעל העלייה את כל יציאותיו, ואינו מנכה לו שכר דירה שישב בעל העלייה בביתו, הרי שמע מינה:

זה - בעל העלייה - נהנה מדירתו בבית, שאם לא כן היה צריך לשכור לו דירה אחרת, ואילו זה - בעל הבית - לא חסר, שהרי הוא לא היה מעוניין כלל בבניית הבית, פטור הנהנה.

ודחינן: שאני התם גבי בית ועלייה, שלכך אין בעל העלייה משלם על דירתו בבית, משום דביתא לעלייה משתעבד [הבית משועבד הוא לעליה] לבנותה על גביו ולסובלה, ולפיכך הדין עם בעל העלייה לדור בבית.

תא שמע מהמשך המשנה שם: רבי יהודה - נחלק על חכמים הסוברים שאין בעל העלייה צריך לשלם לבעל הבית שכר דירה - ואומר:

אף זה [בעל העלייה] דר בחצר חבירו [בעל הבית] שלא מדעתו,  10  צריך להעלות לו שכר.

 10.  א. בביאור לשונו של רבי יהודה, ראה ברש"י שם, ובמה שכתוב שם על הגליון. ב. המשך דברי רבי יהודה במשנה שם, הם: "אלא בעל העלייה בונה את הבית ואת העלייה, ומקרה את העלייה, ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו", פירוש: היות ויש לו עלייה, אם כן אינו חשוב נהנה, ולכן אינו משלם לבעל הבית שכר דירה על שיושב בבית; וראה בהערה בהמשך הענין.

הרי שמע מינה: "זה נהנה וזה לא חסר", חייב.

כלומר: הרי ודאי שבכך נחלקו חכמים ורבי יהודה, שלדעת חכמים אינו חייב לשלם שכר דירה משום שביתא לעלייה משתעבד, ואילו רבי יהודה חולק על סברא זו, אבל לכולי עלמא: "זה נהנה וזה לא חסר", חייב.

ודחינן: שאני התם בבית חדש שדר בו בעל העלייה, שהוא חייב לשלם משום שבעל הבית חסר את השחרוריתא דאשייתא [שחרוריות הקירות], שכן השימוש הראשוני בבית חדש, משחיר את הקירות ומחסרם.  11 

 11.  א. נחלקו הראשונים, אם מתוך שמחסר הוא לו על ידי הנאתו אפילו חסרון כלשהו כשחרוריתא דאשייתא, הרי זה בכלל "זה נהנה וזה חסר", ומשלם הוא לו את ערך כל הנאתו, או שמא אין הוא משלם לו אלא את ערך החסרון. דעת התוספות כא א ד"ה ויהבי, הרא"ש סוף סימן ו, רשב"א ד"ה שאני, נמוקי יוסף [ט סוף עמוד א מדפי הרי"ף] בשם הרא"ש והריטב"א, ושו"ת הריב"ש סימן תנו, שחייב הוא לתת לו את כל הנאתו. ודעת הרמ"ה [ראה "נמוקי יוסף" שם, משמו], וכן הביא המגיה לרשב"א הנדמ"ח בשם הראב"ן, שאינו משלם לו אלא כערך חסרונו, [וראה "נודע ביהודה" תניינא חושן משפט סימן כד, שלמד מהשמטת הרמב"ם, שהוא סובר כהרמ"ה] ; ומיהו מבואר ב"קצות החושן" סימן שסג סק"ד, שאף לדעת הרמ"ה אין החיוב משום "מזיק", אלא שחייב הוא על הנאתו כפי ערך החסרון [וראה שם שביאר את הטעם למה באמת אינו חייב מטעם מזיק, וראה מה שכתב על זה ב"חידושי רבי שמואל" סימן יח אות ד במוסגר]. ב. ב"נמוקי יוסף" כתב לסייע דעת הסוברים שהוא חייב לשלם את כל ההנאה "ומסתייע מהא דאמר מגלגלין עליו את הכל", וכוונתו, שהרי בגדר המקיף את הרביעית מבואר בגמרא שמחייבין אותו משום ד"את גרמת לי היקיפא יתירתא", ומשמע שמחייבים אותו משום כך להשתתף בבל ההוצאה של הגדרות, והוא סובר כשיטת התוספות שהנידון הוא על המחיצות החיצוניות, שלא גרם לו אלא קצת חסרון שהגדיל את ההיקף, ומכל מקום מגלגלין עליו את הכל. וראה בב"ח סוף סימן קנו, שלפי פירושו בדברי הרמ"ה שהביא הטור, מבואר באמת, שאין הניקף משלם לו אלא את החסרון, דהיינו מה שגרם לו היקף יתר, והרמ"ה בזה לשיטתו, וראה שם בטור. ג. הקשה הרשב"א על שיטת הרי"ף [שהובאה בהערות בעמוד א], הסובר, שהדר בחצר חבירו דקיימא לאגרא [שבעל החצר חסר] והשוכר הוא גברא דלא עביד למיגר, חייב לשלם לו מפני שחסרו; דאם כן תיקשי סיפא של המשנה [הובא בהערות לעיל] דמבואר שם, שאם בנה בעל העלייה את העלייה, הרי זה יושב בבית ואין בעל הבית מנכה לו שכר דירה, ולשיטת הרי"ף, כיון שחיסרו "שחרוריתא דאשייתא", אם כן צריך לשלם אף אם הוא לא נהנה. והנה לעיל בהערות נתבאר בשם ה"נמוקי יוסף", שלדעת הרי"ף החיוב הוא מטעם מזיק, ואם כן יסוד מחלוקת הרי"ף והתוספות היא, אם מה שמונע ממנו מלהשכיר את החצר הוי בכלל "מזיק" או לא; ומיהו מדברי הרשב"א נראה שאינו מפרש כן, שהרי אם כן מה הקשה מכאן, שהרי ממה נפשך: אם סובר הוא בסברא ש"שחרוריתא דאשייתא" הוי "מזיק", אם כן גם בלי דברי הרי"ף תיקשי, למה אינו מנכה לו "שחרוריתא דאשייתא", והרי מזיק הוא, ואם סובר הוא ש"שחרוריתא דאשייתא" אינו בכלל מזיק [וכדעת ה"קצות החושן"], או שהוא סובר שבאמת מנכה לו בעל הבית את ה"שחרוריתא דאשייתא", אם כן מה קשה לו על הרי"ף, והרי גם הרי"ף לא אמר אלא שהוא משלם מטעם מזיק את מה שחיסר לו. ומזה נראה בפשוטו בהדיא, שהרשב"א מבין בדעת הרי"ף שבמקום שחיסרו הרי הוא חייב על ההנאה ואף שהוא לא חשוב "נהנה" כיון שהוא גברא שלא עביד למיגר, ודלא כדמשמע מפשטות ה"נמוקי יוסף", וראה מה שכתב בביאור דברי הרשב"א בחידושי רבי שמואל" סימן יח.

אבל ספיקו של רב חסדא היה במי שדר בבית ישן של חבירו שאינו מחסר לו כלום, וספק זה עדיין לא נפשט.

שלחוה - לספיקו של רב חסדא - בי רבי אמי, ואמר רבי אמי: ודאי פטור הוא מלשלם, שהרי: וכי מה עשה לו הדייר לבעל החצר, ומה חיסרו, ומה הזיקו!?  12  ורבי חייא בר אבא - ששלחו אף אליו את ספיקו של רב חסדא - אמר: נתיישב בדבר [נעיין בדבר], הדר שלחוה קמיה דרבי חייא בר אבא [חזרו ושלחו את השאלה אל רבי חייא בר אבא], אמר, תמה רבי חייא: כוליה האי שלחו לי ואזלי [כל כך הרבה שולחים הם אלי]!? והרי אילו אשכחי בה טעמא, מי לא שלחנא להו [אילו היתה לי פשיטות בדבר, וכי אטו לא הייתי שולח להם]!?

 12.  ראה ב"תורת חיים", ביאור כוונת הגמרא בשילוש הלשון.

אתמר, שנחלקו אמוראים בדעת רבי יוחנן בספיקו של רב חסדא:

רב כהנא אמר רבי יוחנן: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אינו צריך להעלות לו שכר, כי "זה נהנה וזה לא חסר, פטור".

רבי אבהו אמר רבי יוחנן: צריך להעלות לו שכר, כי "זה נהנה וזה לא חסר, חייב".

אמר רב פפא:

הא דרבי אבהו משמו של רבי יוחנן, לאו בפירוש איתמר, לא אמר כן רבי יוחנן בצורה מפורשת, אלא מכללא איתמר, כלומר: משמעות היתה לו לרבי אבהו שכך היא דעתו של רבי יוחנן; דתנן במסכת מעילה:

בשני אופנים מועל האדם בהקדש:

האחד: על ידי הוצאה מרשות לרשות.

השני: על ידי הנאה.

נטל הגזבר לעצמו אבן או קורה של הקדש, הרי זה לא מעל.  13 

 13.  בגמרא חגיגה י ב הובאה משנה זו, ואיתא התם: "מכדי מישקל שקלה [והרשב"א גורס כאן: "מכדי מיגזל גזליה"], מה לי הוא ומה לי חבירו"! ? ומפרש התם, "כדשמואל: "הכא בגזבר המסורות לו אבני בנין עסקינן, דכל היכא דמנחא ברשותיה דידיה מנחה", ופירש שם רש"י: אפילו קודם שנטלה לעצמו, הרי היתה מונחת ברשותו, נמצא שלא עשה שום שינוי, שיצא על ידי זה מרשות ההקדש, ועל דרך זה פירש רש"י כאן. וראה בתוספות, שכתבו: "דאין אדם מועל אלא במתכוין להוציאו מרשות מי שהוא, והכא הוא סבור ששלו הוא", כלומר: אין כאן כוונת הוצאה מרשות לרשות, ולכן אינו מועל עד שיתנה לחבירו, כי אז יש כאן כוונת הוצאה מרשותו לרשות חבירו, ובאופן זה מועלים בהקדש.

נתנה הגזבר לחבירו, הוא הגזבר מעל במה שנתנה לחבירו, ואילו חבירו לא מעל לכשישתמש בה, שהרי כבר יצא ההקדש לחולין במעילתו של הנותן.  14 

 14.  נתבאר על פי רש"י בחגיגה י ב; וכתב רש"י כאן: נתנה לחבירו: קנייה חבירו, דגזבר יש לו רשות ליתן, וזה שהוציאו לחולין מעל", וכוונתו צריכה ביאור, שהרי כל המוציא הקדש לחולין מעל.

בנאה הגזבר - לאבן או לקורה של ההקדש - לתוך ביתו, הרי זה לא מעל, עד שידור תחתיה שוה פרוטה, שכל הנהנה מן ההקדש, מעל.

ואמר שמואל: זו ששנינו "בנאה לתוך ביתו, הרי זה לא מעל", והוא שהניחה כמות שהיא על פי ארובה לסותמה, ולא קבעה שם, שאין כאן שינוי.

ויתיב רבי אבהו קמיה דרבי יוחנן [יושב היה רבי אבהו לפני רבי יוחנן], וקאמר משמיה דשמואל:

זאת אומרת, ממה ששנינו: הדר תחת אבן או קורה של הקדש, הרי זה מעל - יש ללמוד: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר, שאם לא כן לא היה מועל זה שדר ונהנה מן ההקדש.  15 

 15.  ב"קובץ הערות" [סימן נב אות יג] הביא בשם התוספות בכמה מקומות, שגדר מעילה הוא, שמשלם ממון שגזל הקדש, וכתב, שכדבריהם מוכח להדיא בסוגייתנו, דאי נימא דחיוב מעילה אינו משום גזל ממון, אין ראיה כלל מחיוב מעילה לתשלומי הדיוט, וראה עוד שם. וראה ב"שערי ישר" שער ג פרק כג ד"ה ולענין, שכתב לבאר, ש"האיסור ליהנות משל הקדש הוא ענין בפני עצמו, והתשלומים בפני עצמו, והנה חיוב תשלומים נלענ"ד דהוא לעולם מדין "זה נהנה וזה חסר", דמזיק הקדש לעולם פטור, ואינו חייב רק בנהנה, ובנהנה הוי הדין כמו בהדיוט, משום "זה נהנה וזה חסר", כמו דמוכח בפשטות מסוגייתנו דמדמה זה לזה", וראה עוד מה שהביאו בענין זה ב"ספר המפתח".

ושתק ליה [שתק רבי יוחנן ולא ענהו].

איהו - רבי אבהו - סבר: מדשתיק ליה רבי יוחנן, ודאי מודה ליה שאכן יש מכאן ראיה שהדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר, ולכן אמר רבי אבהו שכן סובר רבי יוחנן.

ואולם מבארת הגמרא, שלא היא [אין הדבר כן], כי שתיקתו של רבי יוחנן לא היתה הודאה לדברי רבי אבהו, אלא אשגוחי הוא דלא אשגח ביה רבי יוחנן [לא התיחס רבי יוחנן לדברי רבי אבהו], ומשום שלדעתו אין מכאן ראיה, וכדרבה; דאמר רבה:


דף כא - א

הקדש שלא מדעת  כהדיוט מדעת דמי, כלומר: אין שייך לומר בהקדש "שלא מדעת", שהרי יש את דעת השכינה, והרי זה כאילו דר בחצר חבירו מדעתו של ההדיוט, שהוא צריך להעלות לו שכר.  1 

 1.  נתבאר על פי רש"י; והתוספות תמהו על זה: "דשלא מדעתו לאו דוקא, אלא אורחיה דמילתא נקט, והוא הדין מדעתו"; ולכן פירשו התוספות: "כלומר: דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה". ולשון הרשב"א [הובא גם ב"שיטה מקובצת"] הוא: "ואינו מחוור, דשלא מדעת הדיוט, אינו דוקא כשלא ידע שזה דר בביתו, אלא אפילו ידע נמי דינא הכי הוה, דהא לא חסרו, ו"שלא מדעת" אורחא דמילתא נקט; אלא הכי קאמר: כהדיוט מדעת, ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא, שכן אמרה תורה, שלא יהנה אדם בלא מעילה; וכן פירש ר"ח וז"ל: כדרבה, דאמר שכירות הקדש שלא מדעת, כהדיוט מדעת דמי". ולשון ה"ר ישעיה ב"שיטה מקובצת" שונה מלשון הרשב"א: "וקשה, דהא לאו בידיעה תליא מילתא [עד שנאמר ששכינה יודעת], אלא במחאתו, ושלא מדעתו, דקאמר: אורחא דמילתא נקט, אלא הכי פירושו, הקדש שלא במחאה כהדיוט במחאה דמי, שכבר מיחה הכתוב שלא יהנו מן ההקדש", [וכן משמע מסידורו של בעל ה"שיטה מקובצת", ששני פירושים הם].

שלח ליה רבי אבא בר זבדא למרי בר מר, בעי מיניה מרב הונא [לך ושאל מרב הונא]: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר, או לא.

אדהכי, עד שהספיק מרי בר מר לבוא אל רב הונא כדי לשואלו, נח נפשיה דרב הונא [נפטר רב הונא], והוא הציע את השאלה לפני רבה בנו.

אמר ליה רבה בר רב הונא למרי בר מר: הכי אמר אבא מרי [רב הונא] משמיה דרב: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אינו צריך להעלות לו שכר -

והוסיף עוד רבה לאמר משמו של אביו: והשוכר בית מראובן, מעלה שכר לשמעון.

תמהה הגמרא: שמעון מאי עבידתיה [מה מעשיו של שמעון כאן], כלומר: וכי למה יעלה שכר לשמעון, על אשר שכר בית מראובן!?

ומשנינן: הכי קאמר: אם נמצא הבית - שהשכיר לו ראובן - שהוא של שמעון, מעלה לו - השוכר לשמעון - שכר.

ותמהינן: תרתי!? והלוא שני הדינים שאמר רבה משמו של אביו סותרים הם, שהיות והדר בחצר חבירו שלא מדעתו אינו צריך להעלות לו שכר, וביחס לשמעון הלוא אין זו אלא שכירות שלא מדעת, ואם כן למה צריך הוא לשלם לשמעון!?

ומשנינן: הא - דמעלה שכר לשמעון - בבית דקיימא לאגרא [העומד להשכרה] ונמצא שמעון חסר.  2  הא - דאינו צריך להעלות לו שכר - בבית דלא קיימא לאגרא [בית שאינו עומד להשכרה], והיות ובעל הבית אינו חסר, אין צריך הדר בבית להעלות לו שכר, ש"זה נהנה וזה לא חסר, פטור".  3 

 2.  יש לעיין: הרי בלאו הדייר לא היו שוכרים משמעון, מפני שאין ידוע שהוא של שמעון! ? [וראה "שלטי הגבורים" ט א, אות ב].   3.  א. כתב ה"נמוקי יוסף" [ט א מדפי הרי"ף, בשם הרא"ש בשם הר"י] לפרש את הטעם שאמרו: "השוכר בית מראובן מעלה שכר לשמעון", ולא אמרו בפשיטות: "ואם בית דקיימא לאגרא הוא, מעלה לו שכר", שהוא כדי להשמיענו חידוש: "דאפילו שכרה מראובן בדמים קלים, מעלה שכר לשמעון כמו ששוכרים שאר בתים, ולא מצי אמר: "כסבור הייתי שהבית היה של ראובן, ואילו ידעתי שהיה לי לתת שכר מרובה לא נכנסתי בו", והביא שכן כתב גם הריטב"א. והקשה ב"קצות החושן" סימן שסג סק"ז, מה ההבדל בין דין זה לדין המבואר בסוף המסכת, שאם אדם גזל פרה, ומת, ואכלוה היורשים כיון שחשבו שהיא ירושה להם מאביהם, הם אינם משלמים מחיר מלא, אלא שני שליש, מפני שיכולים לטעון שאילו ידעו שאינה שלהם, לא היו אוכלים אותה כלל, ואם כן, מדוע פה לא ישלם השוכר רק שני שליש, בטענה שאילו היה יודע שיצטרך לשלם את המחיר המלא, הוא לא היה שוכר כלל. ותירץ ה"קהלות יעקב" [הנדמ"ח סימן יח אות ב], שהיורשים פטורים מצד מזיק, כיון שהיו אנוסים גמורים, שהרי אינם יכולים לברר על כל פריט מהירושה שמא הוא גנוב. וכל חיובם הוא מצד שנהנו, ועל הנאה גרידא משלמים שני שליש. אבל מי שגר בחצר חבירו העומדת להשכרה אין חיובו רק מצד שנהנה, אלא גם משום שאכל חסרונו של חבירו, ואין הוא נחשב על כך אנוס, שהיה לו לבדוק למי שייך הבית. ב. מתוספות לעיל כ ב ד"ה טעמא [הובא בהערות שם], נראה, שעד כאן לא פטרו את הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אלא כשלא גילה הדייר את דעתו שהוא רוצה לדור בשכר, אבל אם גילה דעתו, הרי הוא חייב. ודבריהם תמוהים לכאורה מסוגייתנו, שהרי מבואר כאן, שאילו היה הבית "לא קיימא לאגרא" מצד שמעון, כי אז לא היה חייב השוכר להעלות שכר לשמעון; ולפי שיטת התוספות תיקשי: הרי גילה השוכר את דעתו שהוא רוצה לדור בשכר, שהרי עם ראובן סיכם על תשלום שכר דירה! ? וביותר תיקשי: למה נדחקה הגמרא ליישב את הסתירה, והרי לפי דברי התוספות הדברים פשוטים, ולעולם שתי המימרות עוסקות בבית דלא קיימא לאגרא, אלא שאם שכר את הבית מראובן, צריך הוא לשלם לשמעון שהתברר כי הוא בעליו האמיתי של הבית, אפילו אם מצד שמעון אין הבית עומד להשכרה, ומשום שגילה השוכר את דעתו שהוא רוצה לתת שכר; [ולפירוש זה, הרי היה מובן היטב הלשון "השוכר בית מראובן מעלה שכר לשמעון", שלפי פשוטו הוא קשה, וכמו שהעיר ה"נמוקי יוסף" שהובא באות א]. וראה מה שכתב ב"נמוקי יוסף" [ט א מדפי הרי"ף] בשם הרמ"ה: "מדקא משנינן הכי, ולא קא משנינן הא דנחית אדעתא דאגרא, הא דלא נחית אדעתא דאגרא, שמעינן דכל היכי דלא קיימא לאגרא גבי בעלים [היינו שמעון], אף על גב דנחית זה אדעתא למיתב אגרא לאיניש אחרינא, לא מחייב ולא מידי, דכי היכי דגבי משכיר מקח טעות הוא, ולא מיחייב למיתב ליה מידי, שהרי נתברר שאינו שלו, לגבי שוכר נמי מקח טעות הוא, וכמאן דלא אוגר דמי", וראה עוד שם. וב"קהלות יעקב" הנדמ"ח סימן יח, נקט, שיש כאן מחלוקת בין התוספות לרמ"ה, וביאר את שיטת התוספות שלא חשו לראייה מסוגייתנו, שהוא משום שאין כאן גילוי דעת אלא שהוא מוכן לשלם בתמורה לקבלת זכויות שכירות, אבל כשהוא משלם לשמעון הרי אינו מקבל בתמורה זכויות שכירות, כי שמעון הרי לא השכירה לו, ועל תשלום כעין זה לא גילה דעתו, וראה עוד שם; וכתב, ששוב מצא ב"אור שמח" [גזילה ג ט] שכתב אף הוא כדבריו; וכעין זה כתב בישוב שיטתם ב"חידושי רבי שמעון" סימן כ אות ב בד"ה ומה, ראה שם היטב.

איתמר נמי:

אמר רבי חייא בר אבין אמר רב, ואמרי לה, יש האומרים שלא בשם רב אמרה, אלא: אמר רבי חייא בר אבין אמר רב הונא:

הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אינו צריך להעלות לו שכר; והשוכר בית מבני העיר, מעלה שכר לבעלים.

תמהה הגמרא: בעלים מאי עבידתייהו, כלומר: לאיזה בעלים ישלם, ולמה ישלם להם!?

ומשנינן: הכי קאמר: נמצאו לו בעלים, כלומר: אם נמצא שהמשכיר אינו בעליו של הבית, אלא נמצאו לו בעלים אחרים, מעלין [מעלה השוכר] להן שכר.

תמהה הגמרא: והרי תרתי [שני דינים אלו סותרים]!?

ומשנינן: הא - דמעלה שכר לבעלים - בבית דקיימא לאגרא, הא - דאין מעלה שכר לבעל החצר - בחצר דלא קיימא לאגרא.

אמר רב סחורה אמר רב הונא אמר רב: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אין צריך להעלות לו שכר, משום שנאמר: "ושאיה יוכת שער" היינו: שד ששמו "שאיה"  4  מכתת את השער של בית שאין בני אדם דרים בו, ולכן אינו משלם לו שכר, כי נמצא שההנהו במה שישב בביתו.  5 

 4.  כן פירש רש"י בפירוש ראשון; ובפירוש שני פירש: ושאיה: בית שהוא שאוי ויחיד מאין אדם, "יוכת שער": מזיקין מכתתין אותו.   5.  הקשה הרשב"א: הרי בכל הסוגיא משמע ש"זה נהנה ולא חסר, פטור" אף בלי הסברא שההנהו, וכמבואר גבי מקיף את חבירו שהניקף פטור, וכמבואר גבי נטל אבן או קורה של הקדש, ואם כן למה הוצרכו לטעם זה! ? וכתב: "ושמא נאמר: כי על כל פנים יש הפסד קצת בבתים מחמת דריסת רגל הדיורין, אלא שהריוח שמצילין אותה משאיה, עולה כנגד הפסד זה, [ודומה לזה מתבאר גם ב"נמוקי יוסף", ראה מה שכתב המגיה על הרשב"א]. והרא"ש כתב: "מייתי מהך קרא אסמכתא וסעד לדבריו, לא מיבעיא שהוא פטור, משום דהוה ליה זה נהנה וזה לא חסר, אלא אפילו טובה נמי עושה, שמנע ביתו מליסתר", [וצריך ביאור לשיטתו, דברי הגמרא בהמשך: "מאי בינייהו", נחלת דוד]. אך ב"שיטה מקובצת" בשם רבינו ישעיה, כתב: "ושמא אמוראי נינהו ואליבא דרב הונא", כלומר: הך אמורא סובר אליבא דרב הונא, ש"זה נהנה וזה לא חסר, חייב", ורק גבי בית הוא פטור מטעם שמהנהו, וראה מה שהובא בזה ב"ספר המפתח".

אמר בר רב אשי:

לדידי חזי לי, ומנגח כי תורא [אני ראתיו לאותו שד ששמו "שאיה",  6  והרי הוא נוגח כמו שור], כלומר: הורס ומקלקל.

 6.  כן הוא לפירוש ראשון של רש"י; ולפירוש שני כוונתו לאותם המזיקים המכתתים את הבית.

רב יוסף אמר טעם אחר לפטור את הדר בחצר חבירו:

לכך אין משלם שכר מי שדר בחצר חבירו שלא מדעתו, כי מהנה הוא אותו בכך, שהרי: ביתא מיתבא יתיב [הבית מתישב מיושביו], כלומר: בית שהוא מיושב בדירת בני אדם, ישובו קיים, לפי שהדרים בתוכו, רואים למה הבית צריך, והם מתקנים אותו.

ומפרשינן: מאי בינייהו בין רב שאמר "ושאיה יוכת שער", ובין רב יוסף שאמר "ביתא מיתבא יתיב":

איכא בינייהו, כגון: דקא משתמש ביה - בעל החצר - בציבי ותיבנא [בעצים ותבן], וזה בא ונכנס לדור בתוכו, שהרי משום "שאיה יוכת שער" אין כאן, שהרי גם בעל החצר משתמש בו, ואולם מכל מקום טוב הוא לבית שישבו בו כדי שיתקנוהו.

מעשה בההוא גברא דבנה אפדנא אקילקלתא דיתמי [מעשה באדם שבנה בית על מגרש אשפה של יתומים].

אגביה רב נחמן לאפדניה מיניה [גבה רב נחמן בשכר הדירה את הבית].

שואלת הגמרא: לימא קסבר רב נחמן הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר, ומטעם זה חייבו לשלם, אף שהחצר לא היתה מיועדת להשכרה? ומפרשינן: לעולם קסבר רב נחמן, שהדר בחצר חבירו אינו מעלה לו שכר, ומיהו ההוא [אותו מגרש] מעיקרא קרמנאי [שם אומה] הוו דיירי ביה, ויהבו ליה ליתמי דבר מועט [עד שלא בא זה, היו גרים באותו מגרש בני אותה אומה, והיו מעלים שכר ליתומים] וזה שבנה שם את האפדנא חיסרו את אותו השכר -

ולכן אמר ליה רב נחמן לאותו אדם: זיל פייסינהו  7  ליתמי [לך ושלם ליתומים], ולא אשגח [לא ציית אותו אדם], ולפיכך: אגביה רב נחמן לאפדניה מיניה.

 7.  יש ראשונים שדייקו את הלשון "פייסינהו" ליתמי, דמשמע, שלא תבע רב נחמן ממנו שישלם שכר דירה מלא, אלא תשלום כל שהוא ליתומים. ואולם דין זה תלוי במחלוקת הראשונים [הובאה בהערות בעמוד ב לעיל], כשזה נהנה וזה חסר, אם חייב לשלם לו רק כערך החסרון, או כערך כל ההנאה, ושיטת רוב הראשונים שהוא משלם לו כערך כל ההנאה; ואותן שיטת סוברות ש"פייסינהו" במקום זה הכוונה לתשלום מלא.

ועתה חוזרת הגמרא לבאר את מה ששנינו במשנה: כיצד משלמת מה שנהנית, אכלה מתוך הרחבה [רשות הרבים] משלמת מה שנהנית, אכלה מצידי הרחבה משלמת מה שהזיקה.

אמר רב: דין זה, שאכלה מצידי הרחבה משלמת מה שהזיקה, אינו אלא כשהבהמה מהלכת ברחבה

ובמחזרת את ראשה לצידי הרחבה ואכלה שם פירות, שאין דרכה בכך וחייבת משום קרן  8  אף ברשות הרבים.

 8.  ותוס' כתבו שצידי הרחבה חשיב כחצר הניזק וחייבת נ"ש משום שן, ושמואל פליג דאף צידי הרחבה הוו רשות הרבים.

ושמואל אמר: אפילו מחזרת נמי פטור משום שדרכה של בהמה להחזיר ראשה ולאכול, והרי זה שן שפטור ברשות הרבים.

ומקשינן: ולשמואל שפוטר אפילו במחזרת היכי משכחת לה דמחייב באיזה אופן נאמר במשנה שחייב אם אכלה מצידי הרחבה.

ומתרצינן: כגון דשבקתה לרחבה, שהבהמה עזבה את הרחבה, ואזלא וקמה, והרי היא עכשיו מהלכת בצידי הרחבה, שאין זה מקום הילוכם של שוורים, והרי הוא כחצר הניזק, ולכך משלמת מה שהזיקה.

ואיכא דמתני לה להא שמעתא באפי נפשה. יש שאינם שונים שמועה זו כפירוש המשנה, אלא כפלוגתא בפני עצמה:

בהמה שמהלכת ברחבה והיא מחזרת את ראשה לצידי הרחבה ואכלה משם פירות,

רב אמר חייבת, ושמואל אמר פטור.

ותמהינן: ולשמואל שפוטר, אם כן, זה ששנינו אם אכלה מצידי הרחבה משלמת מה שהזיקה, היכי משכחת לה דמחייבא? באיזה אופן מצינו לחייבה, אם מחזרת פטורה.

ומתרצינן: כגון דשבקתה לרחבה. ואזלה וקמה בצידי רחבה. ובזה גם שמואל מודה שחייבת.

מתיב [הקשה] רב נחמן בר יצחק מהמשנה על רב.

הרי שנינו: בהמה המהלכת ברחבה ואכלה מפתח החנות, משלמת רק מה שנהנית ולא מה שהזיקה.

והרי פתח החנות נמצא בצידי הרחבה, ואם כן היכי משכחת לה שתאכל מפתח החנות?

פשיטא שאין זה אלא במחזרת ראשה לפתח החנות.

וקאמר התנא שמשלמת מה שנהנית,

ויש לדייק מכך: מה שנהנית, אין, רק מה שנהנית היא חייבת, אבל מה שהזיקה, לא, ועל כרחך משום שמחזרת פטורה, כשמואל, וקשה לרב שמחייב.

הוא מותיב לה רב נחמן בר יצחק הקשה והוא בעצמו מפרק לה [תירצה].

מה שהתנא פוטר הוא באופן דקיימא בקרן זוית, שפתח החנות נמצא בקרן זוית ובולט לרחבה, כך שהבהמה יכולה להגיע לפירות בלא להחזיר ראשה, והוי שן ברשות הרבים, ופטורה. ולכן משלמת רק מה שנהנית.

איכא דאמרי, מחזרת כולי עלמא לא פליגי, אין בזה מחלוקת, וכולם סוברים דחייבת.

כי פליגי אלא המחלוקת היא במקצה מקום מרשותו הפרטית לשמושם של בני רשות הרבים, על ידי שבנה את הגדר המפרידה בין חצירו לרשות הרבים בתוך רשותו, ונותר המקום שמחצה לו פנוי למעבר הרבים.

והכי איתמר, ובכך נחלקו: אמר רב, לא שנו שבאכלה מצידי הרחבה חייבת אלא כשהבהמה מחזרת ראשה לצידי הרחבה, אבל מקצה מקום מרשותו לרשות הרבים, והבהמה אכלה משם, פטורה.

ושמואל אמר, אפילו מקצה מקום מרשותו לרשות הרבים חייבת.

ומבארינן: לימא בבור ברשותו קמיפלגי.

לכאורה יש לומר, שמחלוקת זו תלויה במחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא לקמן (מט ב) במי שחפר בור ברשותו ואחר כך הפקיר את רשותו ולא הפקיר את בורו, שרבי עקיבא מחייב משום שהוא בעל התקלה, ורבי יוסי פוטר משום שהבור ברשותו.

ובנידון שלנו, הרי המקום שהקצה לרשות הרבים עדיין שלו הוא, אלא שיש רשות לרבים להשתמש בו, וכשמניח שם פירותיו, אם יוזקו בהן אחרים הוי כבור ברשות הרבים, שלרבי עקיבא חייב, ולרבי יוסי פטור,

וכיון שקיימא לן בפרק המניח [ל א] שכל המקלקלין ברשות הרבים, כל המחזיק בהן זכה בהן, הרי אם יש לפירות דין של בור, בהמה שתאכלם פטורה. ואם אין חייבים עליהם כשהזיקו, חייבת הבהמה על אכילתן.

ולכן. רב דאמר במקצה מקום, בהמה שתאכל משם פירות, בעליה פטור, הוא משום שרב קסבר בור ברשותו חייב, ולכן אע"פ שהפירות הן ברשותו, בכל זאת יש להן דין בור, ולכן הבהמה פטורה על אכילתן.

ושמואל דאמר בהמה שאכלה ממקום שהקצה לרשות הרבים, בעליה חייב, קסבר בור ברשותו פטור, והפירות שהם ברשותו אין להם דין בור, והמזיקן חייב עליהן.

ודחינן לה: אמר לך רב, לעולם אימא לך שאין דין זה תלוי במחלוקת של בור ברשותו,


דף כא - ב

אלא בעלמא, בור ברשותו פטור כרבי ישמעאל, ואין לפירות דין מזיק,

ושאני הכא, שאם אכלה מהם אינה חייבת, משום דאמר בעל הבהמה לבעל הפירות: לאו כל כמינך דמקרבת להו לפירותיך לרשות הרבים. כי אע"פ שהמקום הוא רשותך, אין לך זכות להעמיד פירותיך סמוך לרשות הרבים, ומחייבת להו לתוראי, שבכך נגרם לי חיוב נזקין.

ושמואל אמר, בעלמא בור ברשותו חייב כרבי עקיבא, ואעפ"כ אין לפירות דין בור, והטעם לכך הוא:

דבשלמא בור ברשותו, איכא למימר שהוא חייב, משום שהשור המהלך ברשות הרבים לאו אדעתיה, אין בו דעת להזהר, וחייבה התורה את בעל הבור באחריות נזקי השור, שאין בו דעת להזהר.

אלא פירות שהוזק בהם השור, מי איכא למימר "לאו אדעתיה"!? האם אפשר לומר שלא שם לב להזהר?

הא חזי להו! הרי הם נראים לעין. וכיון שהניח את הפירות ברשות, אין הוא חייב על תקלה כזו.  9  ודנה הגמרא: לימא, מחזרת תנאי היא. שמהברייתא שלפנינו נראה שדין מחזרת, תלוי במחלוקת תנאים:

 9.  אמנם אם יניחם ברשות הרבים כיון שאין לו רשות להניחם לא אמרי' סברא זו וחייב עליהן אם יזיקו.

דתניא, אכלה מתוך הרחבה, משלמת מה שנה נית,

אבל אם אכלה מצידי הרחבה, משלמת מה שהזיקה, דברי רבי מאיר ורבי יהודה.

רבי יוסי ורבי אליעזר אומרים: אין דרכה של בהמה המהלכת לאכול, אלא להלך, ולכן, אם אכלה מצידי הרחבה, חייבת.

ותמהינן: אם כן, רבי יוסי היינו תנא קמא ששניהם מחייבים בצידי הרחבה.

אלא על כרחך, מחזרת איכא בינייהו. שנחלקו כשאכלה את הפירות כשהיא ברחבה, ומחזרת ראשה ואכלה מצידי הרחבה.

תנא קמא סבר, מחזרת נמי משלם רק מה שנהנית. ומה שאמר תנא קמא שאם אכלה מצידי הרחבה משלמת מה שהזיקה, זה כשהבהמה עצמה עומדת בצידי הרחבה.

ורבי יוסי סבר, שגם מחזרת משלמת מה שהזיקה, כיון שאין דרכה בכך.

ודחינן: לא. אפשר לומר שאינם חולקים בכך, אלא, דכולי עלמא סוברים שמחזרת שאכלה, דינה אי כרב שחייבת אי כשמואל שפטורה,

והכא, רבי מאיר ורבי יוסי, ב"ביער בשדה אחר" קא מיפלגי, במיעוט הנדרש מהפסוק "וביער בשדה אחר", האם הוא בא למעט שן ברשות הרבים.

מר סבר, רבי מאיר ורבי יוסי סוברים, ש"וביער בשדה אחר" ממעט: ולא ברשות הרבים! ולכן אכלה מתוך הרחבה משלמת רק מה שנהנית.

ומר סבר, רבי יוסי ורבי אליעזר סוברים ש"וביער בשדה אחר" ממעט: ולא ברשות המזיק! שאם הכניס פירותיו לחצר שלא ברשות בעליו, וניזוקו ע"י בהמתו פטור.

ופרכינן: ברשות המזיק, מה צורך יש במעוט?

לימא המזיק: פירך ברשותי, מאי בעי!? כיון שאין לך רשות להכניס פירותיך לרשותי, הרי אחריות נזקן היא עליך.

ומסקינן: אלא אין מחלוקתם אלא בהא דאילפא, שאמר לעיל [כ א] בהמה שפשטה צוארה ואכלה מעל גבי חבירתה חייבת.

וכן בהא דרבי אושעיא, שאמר בהמה הקופצת ואכלה מתוך הקופה חייבת, איכא בינייהו.

ונחלקו בזה, שרבי מאיר סובר שאכלה מתוך הרחבה לעולם פטור, אפילו מעל גבי חבירתה או קופצת, ורבי יוסי סובר שאין דרכה לאכול מעל גבי חבירתה או בקפיצה, וחייבת  10 

 10.  וכתבו בתוס' דקופצת חייבת משום קרן ואילו מעל גבי חבירתה הוי שן, וכ"כ רש"י לעיל כ. ועי' בעה"מ, אך הרמב"ן במלחמות כתב שאילפא ורב אושעיא פליגי בזה אי חייבת באכלה מעל גבי חבירתה בלא קופצת, דהוי כמחזרת, וקופצת הוי כשבקתה לרחבה וקמה בצידי רחבה. וזהו שאמרו דאילפא ורבי אושעיא איכא בינייהו, דלמסקנא הדרינן לפלוגתא דמחזרת. ולדינא כתב הרא"ש דהלכה כלישנא קמא דפליגי במחזרת והלכה כשמואל בדיני ומחזרת פטורה, אלא אם היתה היא גופה בצידי רחבה. אבל מקצה מקום מרשותו לרשות הרבים ואכלה משם, פסק כרב, דפטור משום דיותר יש לפטור מקצה מקום ממחזרת.

מתניתין:

במשנה להלן מתבארים דיני שן ורגל בכמה אופנים, ודיני צרורות הנעשים על ידי אש.

א. הכלב והגדי שקפצו מראש הגג אל חצר הניזק, ושברו שם את הכלים, משלם נזק שלם, מדין "רגל", מפני שהן מועדין לקפוץ כך, ואין זה "שינוי", וכיון שאורחייהו לעשות כך, חייבים על נזקם כדין רגל, שגם היא דרכה בכך, להלך ולשבר כלים בהליכתה.

ב. הכלב שנטל חררה, עוגה המונחת על גבי גחלים, ודבוקה בהם, והלך הכלב עם הגחלת הדבוקה בחררה לגדיש.

אכל הכלב את החררה, והדליק את הגדיש [ובגמרא נחלקו כיצד הדליק את הגדיש].

על החררה משלם נזק שלם, כדין שן.

ועל הגדיש משלם רק חצי נזק. ונחלקו בגמרא בביאור הטעם.

גמרא:

מדייקת הגמרא: טעמא שחייבים הכלב והגדי על שוברם את הכלים משום דקפצו, לפי שדרכם לקפוץ.

הא אם נפלו מהגג, פטור.

אלמא קסבר התנא של משנתנו, כי נזק שנעשה תחלתו בפשיעה, שהניח להם להסתובב על ראש הגג, ולא שמרם שלא יקפצו אל חצר חבירו, על אף שידע שדרכם לקפוץ [ואז גם לא היו נופלים], וסופו באונס, שהרי אנוס הוא על הנפילה שלהם, כי אין דרכם ליפול, פטור.

תניא נמי הכי: הכלב והגדי שקפצו מראש הגג, ושברו את הכלים, משלם נזק שלם.

נפלו, פטורין.

וכיון שנחלקו אמוראים בשאלה זו, דנה הגמרא:

הניחא למאן דאמר "תחלתו בפשיעה וסופו באונס, פטור".

אלא למאן דאמר חייב, מאי איכא למימר? כיצד הוא יעמיד את המשנה, שהרי אין הוא חולק על סתם משנה, שאין בה תנא חולק. ומעמידה הגמרא את משנתנו לפי מאן דאמר זה:

כגון דמקרבי כלים לגבי כותל. שהיו הכלים מאד קרובים לכותל, ואינם יכולים להנזק מהקפיצה שהיא לרוחק, ונמצא שלא פשע כלל בשמירתם, ולכן פטור כשנפלו והזיקו.

דכי קפצי בקפיצהן, לא נפלי עלייהו, ואפילו "תחלתו בפשיעה", ליכא.

אמר רב זביד משמיה דרבא: פעמים, שאפילו נפלו נמי חייב.

משכחת לה, חיוב זה יתכן, בכותל של גדר הגג שהיה רעוע, ולא היה יכול הגדר הרעוע למנוע את הנפילה, ונמצא שהיה פושע בשמירתם מנפילה, ולכן חייב אפילו למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, ואפילו אם נפלו מאליהם, בלי שנפל הגדר.

והוינן בה: מאי ניהו, מהו סיבת חיובו? הרי הוא משום דאבעי ליה לאסוקי דעתא, שהיה צריך להעלות בדעתו את החשש שייתכן דנפיל ארחי, שיפלו אריחי הכותל הרעוע.

ואם כן, כיון שסוף סוף לא נפל ארחי, ונפול אינהו מעצמם, ואין כאן פשיעה בנפילה שכזאת, והרי גם באופן הזה, תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא! ומי שפוטר, צריך לפוטרו גם כאן!?

ומשנינן: לא צריכא, מדובר כאן בכותל צר. שהיה מעקה הגג צר, באופן שגורם להם לקפוץ או להחליק ממנו, והנחתם בראש הגג היא פשיעה לגבי נפילה.

תנו רבנן: הכלב והגדי שדלגו ממטה למעלה, ושיברו כלים למעלה, משונה הוא, ופטורין מנזק שלם, וחייבים חצי נזק כדין קרן.

ורק אם קפצו מלמעלה למטה, חייבין שדרכם בכך. אדם ותרנגול שדלגו, בין מלמעלה למטה, בין מלמטה למעלה, חייבין.

התרנגול חייב כיון שדרכו בכך, והוא מועד לענין קפיצה ולא תם, ואילו האדם חייב אפילו אם אין דרכו בכך, כי אדם המזיק חייב בנזקין כמועד לעולם, ואין צד "תמות" באדם. ומקשה הגמרא מברייתא, שנאמר בה בגדי ובכלב, אחרת:


דף כב - א

והתניא: הכלב והגדי שדלגו, בין מלמעלה למטה, בין מלמטה למעלה, פטורין.

תרגמא העמידה רב פפא, בכגון דאפיך מיפך, שדילגו בצורה משונה, ההפוכה מדרך דילוגם,

כלבא שדרכו לנעוץ צפרניו בכותל בשעה שמקפץ, עשה זאת כאן בזקירא, בקפיצה.

וגדיא, שדרכו לדלג בקפיצה, עשה זאת כאן בסריכא, שנעץ ציפורניו בכותל.

ומקשה הגמרא, אי הכי שהעמדת שהיו משונים ולא אנוסים, אמאי פטורים מלשלם חצי נזק, כדין קרן?

ומשנינן, אכן פטור מנזק שלם, וחייבין בחצי נזק:

סוגית אשו משום חציו

סוגייתינו באה לבאר את מהות חיובו של המזיק על ידי אש:

נחלקו בזה אמוראים: רבי יוחנן סובר "אשו משום חציו" - פירוש: שהאש הרי היא כחץ - והמבעיר הרי הוא כשולח חץ. וכשם שהשולח חץ והזיק, חייב המשלח על היזק החץ כאילו עשה הוא את ההיזק בידים, שהרי החץ מכוחו הולך, כך גם באש. וכל מה שהאש מזיקה בדרכה נחשב כאילו הזיק המבעיר בידים. ומשום כך מבואר בסוף הסוגיא, שאם ניזוק אדם באש, חייב המבעיר בתשלומי ד' דברים כדין אדם המזיק בידים, שהרי האש הרי היא כחץ, וכשם שהמשלח חץ והזיק אדם חייב בד' דברים - כך גם המשלח אש.

טעמו של רבי יוחנן מבואר לקמן בגמרא שלמד כן מפסוק.

שיטת ריש לקיש ש"אשו משום ממונו" - פירוש: שהאש הרי היא כממונו של המבעיר. ומשום כך חייב המבעיר על היזק האש שהרי ממונו הזיק וכדין כל ממון המזיק שחייב.

ונחלקו רש"י ותוס' בדברי ריש לקיש, שיטת רש"י שאינו חייב אלא אם כן הייתה הגחלת שלו שהרי כל חיובו הוא משום ממונו המזיק. אבל התוספות חולקים וסוברים שאף אם הדליק באש של אחר חייב, דכיון שהוא הבעיר וגרם להיזק הרי זה כממונו וחייב.

בעיקר שיטת רבי יוחנן ש"אשו משום חציו", חדשו התוס' שכדי שהאש תחשב כחיציו אין צורך שיבעיר בידים את האש, אלא אף אם פשע ולא שימר גחלתו והלכה האש מעצמה והזיקה, גם אז נחשבת האש כחיציו ואף שלא שלחה בידים. אך האחרונים  1  כתבו שבמקרה שלא הוא יצר את האש בידים אלא האש נוצרה מחמת פשיעתו - בזה גם התוס' מודים שאין זה נחשב כחציו, וכל דברי התוס' אמורים רק היכן שהדליק הוא את האש במקום שמור, אלא שאחר כך פשע בשמירה והלכה האש והזיקה - שחייב משום חציו.

 1.  גידולי שמואל ודרכי דוד, והכריחו זה דאל"כ גם במקום שכלו לו חציו יש לחייבו משום חציו שהרי מכל מקום יש כאן פשיעה, ובסוף הסוגיא מבואר שבכלו לו חציו חייב רק משום ממונו. ועי' יונת אלם סימן י"ז שחילק באופן אחר.

עוד כתבו התוס'  2  שאין האש נחשבת כחציו אלא אם כן הדליק במקום שקרוב לודאי שיווצר היזק ע"י הדלקתו, ומשום כך דוקא אם הדליק במקום שהרוח מצויה בו נחשבת האש כחץ, אבל אם הדליק במקום שאין הרוח מצויה ואין ודאות שיווצר היזק על ידי הדלקתו, אין זה דומה לחץ ופטור.

 2.  כב, ב ד"ה חציו.

ויותר מזה כתבו התוס' בסנהדרין  3  שאינו חייב אלא במקום שהאש יכולה להזיק בלא עזרת הרוח כלל. אך החזון איש  4  פירש את דברי התוס' שכוונתם שאינו חייב אלא אם הזיקה האש באותה הרוח שהיתה בשעת ההבערה, אך אם נתחדשה רוח אחרת אחר ההבערה שוב אינו חייב.

 3.  עז, א ד"ה סוף חמה, לפי חד תירוצא במהרש"א שם.   4.  ב"ק סי' ב' סק"א.

הגדרת הגר"ח ב"אשו משום חציו":

בחידושי רבינו חיים הלוי  5  כתב שני דרכים בהבנת ההלכה של "אשו משום חציו": הדרך האחת היא שנתחדש בדין זה שכל נזק שהאש עושה, הרי זה כאילו עשה הוא בעצמו את המעשה. אבל לא נאמר בהלכה זו שנזק האש נחשב כנזק שנעשה בכוחו של המבעיר, אלא אדרבא! אף על פי שהנזק נעשה בכח האש ולא בכח המבעיר מכל מקום חייב על כך כאילו עשה בידים.

 5.  הלכות שכנים פי"א הל' ל"א.

הדרך השניה היא שבאמת כח הליכת האש הוא מכוחו של המבעיר. וכל מה שהאש מזיקה בדרכה נחשב נזק בכוחו הישיר של המבעיר. והוסיף הגר"ח שלחידוש זה אין צורך בפסוק, אלא זוהי סברא שכח הליכת האש הוא מכוחו של המבעיר. - אלא שעדיין יש לפוטרו משום דסוף סוף כח אחר מעורב בהולכת האש, שהרי לא רק מכוחו הלכה אלא גם מכח הרוח? על זה נתחדש בפסוק שגם אם כח אחר מעורב בו עדין זה נחשב שהאש הולכת מכוחו וחייב משום שבכוחו נעשה ההיזק.

לענין נפשות:

שיטת התוספות  6  והרא"ש  7  שלרבי יוחנן שחייב המבעיר על האש כאילו הזיק בידים, אם כן גם אם נהרג אדם על ידי האש חייב המבעיר מיתה כאילו הרגו בידים. אבל הר"ן  8  חולק וסובר שגם לשיטת רבי יוחנן אינו חייב מיתה אם מת אדם מחמת האש, ואף על פי שאשו משום חציו הרי זה דומה לגרמי שאין חייבים עליו מיתה.

 6.  לקמן נו, א ד"ה אילימא ובסנהדרין עז, א ד"ה סוף חמה.   7.  בסוגיין.   8.  בחי' סנהדרין עז, א והתוס' הוכיחו שיטתם מסוגיתינו שמבואר שאם נשרף אדם וגדי פטור על הגדי ד"קם ליה בדרבא מיניה". ועיין לקמן בהערה 4 ישוב דעת הר"ן.

ועל שיטת התוס' והרא"ש הקשה הגר"ח, שהרי מבואר בגמרא שדין זה של "אשו משום חציו" נלמד מפסוק, ופסוק זה נאמר בדיני ממונות ולא בדיני נפשות, ואם כן מהיכן למדו התוס' שגם בדיני נפשות התחדש דין זה?

וישב זאת הגר"ח על פי דרכו השניה שהבאנו לעיל, שיסוד ענין "אשו משום חציו" לא נלמד כלל מן הפסוק, אלא הוא סברא שהאש הרי היא כחץ ממש מפני שהולכת מכוחו, וסברא זו קיימת בין בדיני ממונות ובין בדיני נפשות. ואף שעדיין צריכים אנו לפסוק כדי לחייבו גם במקום שהאש הלכה בעזרת הרוח - ופסוק זה נאמר רק בדיני ממונות? על זה חידש הגר"ח שאין זה חידוש מיוחד לגבי דיני ממונות, אלא הוא גילוי כללי לכל דיני התורה שגם היכן שכח אחר מעורב בו - אין זה מגרע מכוחו ועדין חשיב כהולך מכוחו, ומשום כך חייב המבעיר מיתה שהרי מכוחו נהרג והרי זה כהורג בידים.

לענין שבת:

הנמוקי יוסף הקשה, לפי רבי יוחנן הסובר שכל מה שהבעירה האש בדרכה הרי זה כאילו הבעיר הוא בידים, אם כן איך מותר להדליק נר בערב שבת הלא כשהנר דולק בשבת הרי זה כאילו מבעיר בידים אש בשבת? ותירץ שאין פירוש ההלכה ש"אשו משום חציו" שכל רגע ורגע שהאש קיימת הרי הוא כאילו מבעירה בידים, אלא גדר ההלכה הוא שבשעת ההבערה הוא מתחייב על כל מה שהאש תזיק אחר כך מכח הבערתו. וכיון שכך לא קשה מנר בשבת כיון שכל חיובו נגמר בשעת ההבערה ובשעת ההבערה הוא זמן המותר בהדלקת אש.

והנמוקי יוסף הוכיח את דבריו שהרי הגמרא מדמה את האש לחץ, ובחץ ודאי שחיובו נגמר בשעת זריקת החץ ולא בשעה שההיזק נעשה בפועל, דאם נאמר שחיובו של זורק החץ הוא רק בשעה שנעשה ההיזק הלא בשעה זו אנוס הוא, שהרי גם אם חפץ בכך איננו יכול להשיב את החץ שלא יזיק? ובהכרח שחיובו הוא בשעת זריקת החץ ואז מתחייב על כל מה שיעשה החץ לאחר מכן, והוא הדין באש חיובו נגמר בשעת ההבערה.  9 

 9.  והאחרונים האריכו בדברי הנמוקי יוסף מכמה אנפין, ועי' קהילות יעקב סימן כ"א.

לענין שחיטה:

בגמרא בחולין לא, א מבואר שאם נפלה סכין מידו ובשעת הנפילה שחטה - השחיטה פסולה. והקשו התוס' בסנהדרין לרבי יוחנן הסובר ש"אשו משום חציו", אם כן כמו שבאש השורפת אף שיצאה מיד המבעיר בכל זאת נחשב שהוא שרף בידים, אם כן הוא הדין יש להחשיב את הסכין כהולכת מכח המפיל וכאילו שחט הוא בידים, ומדוע שחיטתו פסולה? וכתבו התוס'

שבאמת דין זה הוא רק למ"ד אשו משום ממונו.

אך הגר"ח כתב לישב דין זה גם לפי רבי יוחנן הסובר אשו משום חציו, וזאת לפי שני הדרכים שהבאנו לעיל:

לפי הדרך הראשונה, שאף למאן דאמר אשו משום חציו אין זה נחשב שהנזק נעשה בכוחו הישיר, אלא שאנו מחשיבים כאילו עשה את הנזק בידים - אם כן זה מועיל רק לגבי דיני ממונות וכדומה, אבל בשחיטה ישנה הלכה שהשחיטה צריכה להיות ב"כח גברא", ואם כן לא יועיל מה שאנו מחשיבים שכאילו עשה הוא את מעשה בידיו, כיון שסוף סוף אין כאן כח גברא, שהרי המעשה לא נעשה בכוחו, ומשום כך בשחיטה לא קימת ההלכה של אשו משום חציו.

ולפי הדרך השניה שכתב הגר"ח שאנו יודעים מסברא שהאש הולכת מכח המבעיר, (ועל זה חדשה התורה שאף על פי שכח אחר מעורב בו עדין זה נחשב בכוחו של המבעיר) - אם כן זהו דוקא באש שאנו יודעים שהולכת היא מכוחו, אבל אם נפלה סכין מידו הלא פסק כוחו מיד בשעת הנפילה ושוב לא נעשתה השחיטה בכוחו - וכיון שכן אין לזה ענין להלכה של אשו משום חציו שיסודה הוא שהאש הולכת מכוחו של המבעיר.

מסקנת הסוגיה - ודין טמון: בהמשך הסוגיה הגמרא מקשה לרבי יוחנן, כיצד יבאר את דין פטור טמון באש, הלא לשיטתו כל מזיק באש הרי הוא כמזיק בידים, ובאדם המזיק אין פטור טמון? ומתרצת הגמרא (למסקנא) שרבי יוחנן הסובר שאשו משום חציו סובר גם שאשו משום ממונו, ומשום כך במקום שאין לחייבו משום חציו עדין חייב משום ממונו. ומבואר בגמרא שאם היתה גדר שמנעה מהאש להתפשט, ונפלה הגדר שלא מחמת הדליקה והאש התפשטה - במקרה זה אין האש נחשבת כחציו. שהרי בשעה שהדליק את האש לא היה לאש אפשרות להמשיך, ובמקרה זה רבי יוחנן מחייב רק משום ממונו. ולפי זה מתורץ קושית הגמרא מטמון כיון שבמקרה זה שחייב רק משום ממונו נאמר פטור "טמון" בתורה. ומקשה הגמרא אם גם רבי יוחנן סובר שיש לחייבו גם משום ממונו אם כן מה הנפקא מינא בין רבי יוחנן לריש לקיש, ומתרצת הגמרא שלרבי יוחנן אם הזיקה האש אדם חייב בארבעה דברים כדין אדם המזיק, ולריש לקיש חייב רק בנזק כדין ממונו המזיק.

ומצאנו בראשונים שני דרכים בהבנת מסקנת הגמרא, הדרך האחת היא מה שהביא רש"י כאן שבאמת גם למסקנא לרבי יוחנן היזק האש נחשב ממש כהיזק בידים, ורק במקום שאין לחייבו משום חציו חייב משום ממונו, ולפי"ז באמת ישנם עוד נפק"מ בין רבי יוחנן לריש לקיש מלבד מה שהביאה הגמרא, כגון: האם פטור בטמון במקרה שלא כלו לו חציו, וכן האם חייב מיתה אם נהרג אדם באשו, ועוד נפק"מ כמבואר ברש"י ובתוס' ד"ה מאי.

אבל רש"י הביא שישנו עוד פירוש בהבנת מסקנת הגמרא והוא עיקר, אלא שרש"י לא ביאר מהו הפירוש. אמנם פירוש זה מבואר בשמ"ק  10  (וכן במהרש"ל כאן בדעת רש"י  11 ) שלמסקנת הגמרא אין פירוש "אשו משום חציו" שנחשב כאילו מזיק בידים ממש כמו הזורק חץ, אלא גם לרבי יוחנן עיקר חיובו על היזק האש הוא משום שהאש היא ממונו, אלא שאמרה תורה שיש בחיוב זה גם דינים של חציו [ומשום כך חייב בד' דברים כאילו הזיק בחץ] אך עיקר חיובו הוא משום ממונו. ולפי פירוש זה גם לרבי יוחנן פטור בטמון בכל האופנים, וגם היכן שלא כלו לו חציו. - ולפי זה בודאי אם מת אדם באשו ודאי שאין חייב המבעיר מיתה שהרי יסוד חיוב אש הוא משום ממונו אלא שיש בו דינים כאילו הזיק בחציו אבל לא נחשב שהזיק בפועל בחציו.  12 

 10.  וכמו שביאר ב"נחלת דוד".   11.  וכעי"ז ביאר הגר"א, ועי' באבן האזל פי"ד ה"י שפלפל בדברי הרמב"ם ובדברי הגר"א ועין בברכת שמואל סימן י"ז אות ה' בסופו מה שהביא בשם הגר"ח.   12.  ולפי"ז בהכרח שהתוס' בסנהדרין הסוברים שחייב מיתה, חלקו על פירוש זה.

והנה הרמב"ם פסק כרבי יוחנן שאשו משום חציו, והקשה המגיד משנה  13  שלפי זה צריך להיות שפטור טמון הוא רק במקום ש"כלו לו חציו" כמו שמבואר בגמרא, דבמקום שלא כלו לו חציו חייב אף בטמון כדין אדם המזיק. אך הרמב"ם כתב בסתם שפטור בטמון ולא הזכיר כלל שפטורו רק במקום שכלו לו חציו, וזה פלא שהרי הרמב"ם פסק כרבי יוחנן? אמנם לפי הפירוש השני שהבאנו בסוגיא, שלמסקנא גם לרבי יוחנן עיקר חיובו הוא משום ממונו, אם כן לעולם פטור בטמון ואף במקום שלא כלו לו חציו, ומיושבים דברי הרמב"ם.  14 

 13.  פי"ד מנז"מ ה"ח-ט.   14.  ואולי זהו כונת המגיד משנה שהרמב"ם מפרש את הסוגי' בפנים אחרות.

שנינו במשנה: הכלב שנטל חררה והלך לגדיש, אכל חררה והדליק הגדיש - על החררה משלם נזק שלם, ועל הגדיש משלם חצי נזק.

אתמר: רבי יוחנן אמר: אשו, השולח את הבעירה והזיקה, התורה חייבה אותו משום שנחשב חציו, וכאילו זורק חץ.

וריש לקיש אמר: על אשו, חייבה אותו התורה משום ממונו המזיק, שהאש נחשבת כשורו ובורו שהזיקו.

וכעת מבינה הגמרא שלדעת רבי יוחנן חייב רק משום חציו ולא משום ממונו ולדעת ריש לקיש חייב רק משום ממונו ולא משום חציו, והנפקא מינה ביניהם הוא בשולח בעירה בגחלת שאינה שלו, שלדעת רבי יוחנן חייב משום שנחשב חציו ולדעת ריש לקיש פטור משום שאין הגחלת ממונו.  1 

 1.  כך פירש רש"י, אבל התוספות פירשו, שלמאן דאמר אשו משום חציו, לא צריך שיבעיר בעצמו את האש, אלא כל מקום שפשע ולא שמר גחלתו, נחשב חציו. ולמאן דאמר אשו משום ממונו, הכוונה שיש בו חיוב ממון, ולא צריך שיהא האש שלו, כי אפילו בהדליק באש של אחר חייב.

והוינן בה: וריש לקיש מאי טעמא לא אמר כרבי יוחנן?

אמר לך ריש לקיש: חציו מכחו קאזלי [הולך] ומזיק, מה שאין כן האי אש לא מכחו קאזיל [הולך], שהאש הולכת ודולקת למרחוק מאליה בלא שום תוספת מצד האדם המבעיר. לכן סובר ריש לקיש, שהאש אינה נחשבת חציו של האדם, וכל חיובו מצד שנחשב ממונו המזיק, וחייב מחמת שפשע בשמירתו.

ורבי יוחנן מאי טעמא לא אמר כריש לקיש?

אמר לך רבי יוחנן: כל ממונא שחייב בשמירתו אית ביה ממשא [יש בו ממשות], מה שאין כן הא [זה] האש לית ביה ממשא [אין בה ממשות], אם כן אינה נחשבת ממונו, וכל חיובו רק מחמת שנחשבת כחציו שהזיקו מחמתו.

תנן [שנינו במשנה]: הכלב שנטל חררה והלך לגדיש, אכל חררה והדליק הגדיש - על החררה משלם נזק שלם, ועל הגדיש משלם חצי נזק.

ומקשינן: בשלמא למאן דאמר שעל אשו חייב משום שנחשב חציו, מובן מדוע אדם שהבעיר אש והזיק חייב לשלם נזק שלם, ואילו כלב שהבעיר גדיש חייב רק חצי נזק, לפי שחציו דכלב הוא, ונחשב שהכלב הזיק על ידי צרורות, שדינו חצי נזק. ואילו אדם המבעיר אש חייב נזק שלם לפי שאין דין צרורות באדם.

אלא למאן דאמר שעל אשו חייב משום שנחשב ממונו המזיק, הרי האי אש לאו ממונו דבעל כלב הוא  2  אלא של בעל החררה, אם כן מדוע חייב בעל הכלב לשלם על הגדיש חצי נזק. ואם כוונת המשנה שחייב על מקום שהניח את הגחלת, ששם הזיק הכלב בגופו, אם כן צריך לשלם נזק שלם, שהרי דרכו של הכלב ליטול חררה ולהניחו.

 2.  התוספות פירשו לפי שיטתם, שהאש אינו ממונו של בעל הכלב, לפי שהוא לא הדליקו, ועל אש של בהמתו, היה פשוט לגמרא מחמת איזה דרשה, שלא חייבתו תורה על זה.

ומתרצינן: אמר לך ריש לקיש: הכא במאי עסקינן המשנה מדברת באופן דאדייה אדויי, שהכלב זרק את החררה עם הגחלת על הגדיש, דעל חררה משלם נזק שלם, כיון שהכלב הזיקו בגופו, ועל מקום גחלת משלם חצי נזק, כיון שהזיקו בכוחו על ידי צרורות, ועל גדיש כולה פטור, כיון שהגחלת אינה ממונו של בעל הכלב אלא של בעל החררה. ואינו חייב מחמת צרורות, כיון שממקום הגחלת ואילך, דלקה האש מאליה.

ורבי יוחנן הסובר שחייב על אשו מחמת שנחשבת חציו, כיצד יבאר את המשנה?

הוא יבאר, כי מדובר באופן דאנחה אנוחי, שהכלב הניח את הגחלת על הגדיש.

לכן על חררה משלם נזק שלם כדין שן. ועל מקום גחלת משלם נזק שלם, כי דרך הכלב להניח את החררה, והניחו שם בידים ולא על ידי צרורות. ועל הגדיש משלם חצי נזק, כי כל מקום שהלכה האש והזיקה נחשב חציו של הכלב, וחייב עליה משום צרורות חצי נזק.

מנסה הגמרא לפשוט את מחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש ממשנה לקמן.

תא שמע: שנינו במשנה לקמן [סב ב]: "גמל שהיה טעון פשתן ועבר ברשות הרבים, עבר הגמל ליד חנות ונכנסה פשתנו לתוך החנות ודלקו בנרו של חנווני שהיה בתוך החנות והדליק את הבירה [הבנין] כולו - בעל גמל חייב לפי שלא היה לו להגדיל בחבילתו כל כך עד שתכנס לחנות.

ואם הניח חנווני נרו מבחוץ, והפשתן נדלק מהנר שעמד בחוץ ושרף את הבנין כולו - חנווני חייב כי פשע בכך שהניח את הנר בחוץ.

רבי יהודה אומר: בנר חנוכה - פטור, שמצוה להניחו ברשות הרבים לפרסם את הנס, ולא פשע בכך שהניחו שם, שעשה כן ברשות. עד כאן דברי המשנה.

ומקשינן לריש לקיש: בשלמא למאן דאמר [רבי יוחנן] הסובר כי חייב על אשו משום שנחשב חציו, מובן מדוע כשפשע בעל הגמל חייב על הבנין כולו, כי האש ששרפה את הבנין חציו דגמל הוא, אלא למאן דאמר [ריש לקיש] הסובר כי חייב על אשו משום שנחשבת ממונו, הרי האי אש לאו ממונא דבעל גמל הוא אלא של בעל החנות, ומדוע חייב בעל הגמל על מה שהלכה האש מעצמה ושרפה.

ומתרצינן: אמר לך ריש לקיש: הכא במאי עסקינן [במשנה מדובר] - במסכסכת [במדלקת] בגופה את כל הבירה כולה, שהאש הגיעה לכל הבנין על ידי הגמל ולא מעצמה, ומשום כך חייב על שריפת הבנין כולו.

ומקשינן: אי הכי, אם מדובר באופן שהגמל בגופו הדליק את כל הבנין, קשים דברי המשנה בסיפא.

אימא סיפא: "אם הניח חנווני נרו מבחוץ - חנווני חייב", ואי מדובר במסכסכת [במדלקת] את כל הבנין בגופה אמאי [מדוע] חייב החנוני על כך, הרי זה מעשה הגמל?

ומתרצינן: מדובר בשעמדה, שהגמל עמד במקומו והדליק את הבנין כולו מהמקום שעמד, שהיתה לו חבילה גדולה בגודל של כל הבנין.

ומקשינן: אם מדובר בעמדה וסכסכה, כל שכן דחנווני פטור ובעל גמל חייב! שהיה לו לבעל הגמל למהר ולנהגה משם כדי שלא תדליק את הבנין.

ומתרץ: אמר רב הונא בר מנוח משמיה דרב איקא: הכא במאי עסקינן [מדובר] - כגון שעמדה להטיל מימיה, ואינו יכול לנהגה משם כל זמן שלא סיימה, ואם כן אנוס הוא בעל הגמל בכך שעמדה והדליקה את הבנין כולו.


דף כב - ב

לכן ברישא של המשנה, שהנר היה בתוך החנות, בעל גמל חייב, משום דלא איבעי ליה לאפושי בטעינה [שלא היה צריך להטעין על הגמל כל כך הרבה פשתן] עד שיכנס לתוך החנות, וכיון שפשע בכך, חייב על מעשה הגמל אפילו שהיה אנוס בעת עשית הנזק, כיון שהיה לו למנוע מראש את הגמל מלהזיק, על ידי שהיה מטעינו בפחות פשתן.

ואילו בסיפא שהחנווני הניח את הנר מבחוץ, חנווני חייב, משום דלא איבעי ליה לאנוחי נרו מאבראי [שלא היה לו להניח את הנר מבחוץ], וכיון שפשע בזה, חייב החנווני על מה שהזיקה האש על ידי הגמל שהלך שם ברשות וכדין.

תא שמע: שנינו במשנה לקמן [סא ב]: "המדליק את הגדיש וכו' והיה גדי כפות לו לגדיש ועבד סמוך לו לגדיש, ונשרף עמו - חייב על הגדי והגדיש, לפי שאין לו דין מיתה בשביל העבד, שהיה לעבד לברוח. ואין לו דין קים ליה בדרבה מיניה לפוטרו מחיוב ממון.

אבל אם היה עבד כפות לו לגדיש וגדי סמוך לו והגדי סמוך לגדיש, ונשרף עמו עם הגדיש - פטור" כי היות וחייב מיתה על העבד, שנאמר "נקם ינקם" [שמות כא כ], לפיכך פטור מתשלומים על הגדי והגדיש. לפי שיש דין "קם ליה בדרבה מיניה" [פירוש: התקיים החיוב ממון בחיוב הגדול יותר שחל עליו, דהיינו חיוב מיתה].

[מה ששנינו ברישא: "היה גדי כפות" לאוו דווקא, אלא אפילו לא היה כפות אלא סמוך, מכל מקום חייב עליו, לפי שאין לו דעת לברוח. ומה שנקטה הסיפא "וגדי סמוך לו", אגב הרישא נקטה כך, שהואיל וברישא נקטה גדי כפות ועבד סמוך, לפיכך נקטה כאן עבד כפות וגדי סמוך, ולעולם אין הבדל בגדי בין כפות לשאינו כפות  3 ].

 3.  רש"י.

ומקשינן: בשלמא למאן דאמר [רבי יוחנן] הסובר כי על אשו שהזיקה חייב משום שנחשבת חציו, ובהבעיר אש ונשרף העבד, נחשב ששרפו הוא, וחייב עליו מיתה, מובן כי משום הכי פטור מתשלום ממון.

אלא למאן דאמר [ריש לקיש] הסובר כי על אשו שהזיקה חייב משום שנחשב ממונו, ובהבעיר אש ונשרף העבד, נחשב שממונו שרפו, אמאי פטור מתשלום ממון? וכי אילו קטל תוריה עבדא [הרג שורו עבד] הכי נמי דלא מיחייב [האם נפטר מתשלום ממון] מחמת זה? והרי מפורש בתורה שחייב ממון, שנאמר "כסף שלושים שקלים יתן לאדוניו" [שמות כא לב].

אמר לך רבי שמעון בן לקיש: הכא במאי עסקינן [במשנה מדובר] - כשהצית בגופו של עבד, ובאופן זה ממש הרגו בידים וחייב מיתה, ולכן פטור מתשלום ממון, דקם ליה בדרבה מיניה.  4 

 4.  מכאן הוכיחו התוס' בסנהדרין עז א ד"ה סוף חמה שלרבי יוחנן הסובר אשו משום חציו אם מת אדם באש חייב המבעיר מיתה כדין אדם ההורג בידים. אך הר"ן שם חולק וסובר שאף לרבי יוחנן אינו חייב מיתה, והקשו עליו מסוגיין, שמוכח שחייב מיתה דאם לא כן לא היה כאן פטור "קם ליה בדרבא מיניה". ועין לעיל בהקדמה שהבאנו שיש מן הראשונים הסוברים שלמסקנא חזרה בה הגמרא וגם לרבי יוחנן עיקר חיובו משום ממונו ולא נחשב שעושה בידים ולפי זה לא קשה מכאן על דברי הר"ן כיון שהר"ן מעמיד דבריו לפי המסקנא. ובחידושי מרן רי"ז הלוי תירץ דברי הר"ן, שבאמת אין כונת הגמרא שלרבי יוחנן פטור מממון משום קלב"מ, אלא יסוד פטורו הוא מדברי תנא דבי חזקיה המחדש שגם ההורג אדם בשוגג פטור מתשלומין, ואף שאינו חייב מיתה. וביאר הגרי"ז דפטור זה איננו משום קלב"מ, אלא שנתחדשה כאן הלכה שההורג אדם פטור מממון ואף במקום שאינו חייב מיתה! ולפי זה מתבארת הסוגיא כך: בשלמא למ"ד אשו משום חציו משום הכי פטור - שהרי ההורג אדם פטור מממון אף במקום שאינו חייב מיתה [לא משום קלב"מ] אלא למ"ד אשו משום ממונו ולשיטתו אין המבעיר נחשב להורג אדם אמאי פטור וכו' ועל זה מתרצת הגמרא - אמר לך רשב"ל הב"ע שהצית בגופו של עבד ולכן פטור מתשלומים מדין קלב"מ, אבל לרבי יוחנן אין צריכים כלל לטעם של קלב"מ כדי לפטרו, כיון שכל מכה אדם פטור מדמי הנהרג. ולפי זה אין ראיה כלל מסוגית הגמרא שלמ"ד אשו משום חציו אם נהרג אדם באש שחייב המבעיר מיתה, ומיושבים דברי הר"ן. (וע"ע מה שתירץ באבן האזל פ"ב מנז"מ ה"י, ובמנחת חינוך מצוה נ"ו).

ומקשינן: אי הכי, אם המשנה מדברת באופן שהצית את העבד בידים, מאי למימרא [מה באה המשנה לומר], והרי דין פשוט הוא שפטור מממון באופן שנתחייב מיתה.

ומתרצינן: לא צריכא [לא הוצרכה] המשנה לחדש דין זה שפטור על הגדי, אלא בגדי דחד ועבד דחד [שהגדי היה שייך לאחד והעבד היה שייך לאחר], שבאופן זה יש חידוש שפטור על הגדי אף על פי שאינו חייב מיתה בשביל הגדי, אלא בשביל העבד של השני.

תא שמע: שנינו במשנה לקמן [נט ב]: השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן ושרף בשל חברו - פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים.

ומקשינן: בשלמא למאן דאמר [רבי יוחנן] הסובר כי על אשו שהזיקה חייב משום שנחשב חציו, מובן שפטור מדיני אדם כשמסר את האש לידי חרש שוטה וקטן, כי חציו דחרש הוא, שאין זה נחשב מעשה השולח אלא מעשה החרש, והחרש פטור על מעשיו.

אלא למאן דאמר [ריש לקיש] הסובר כי על אשו שהזיק חייב משום שנחשב ממונו, מדוע פטור כשמסר את אשו לידי החרש, והרי אילו מסר את שורו לחרש שוטה וקטן והזיק השור כשהיה ברשותם, הכי נמי דלא מיחייב? הרי הוא חייב על כך שלא שמר את ממונו כהוגן, כמבואר לעיל [י א] שאם מסרו לחרש חייב, כך גם באשו יש לו להתחייב על כך שלא שמר את אשו שלא תזיק.

ומתרצינן: הא אתמר עלה, [הרי הגמרא על המשנה [שם] אמרה]: אמר ריש לקיש משמיה דחזקיה: לא שנו שפטור על אשו שמסר לחרש שוטה וקטן אלא כשמסר לו גחלת וליבה אותו החרש, שהגחלת אינה יכולה להזיק כל זמן שלא מלבים אותה. ואינו נחשב כמוסר חפץ המזיק לידי חרש שוטה וקטן. אבל אם מסר לו שלהבת - חייב, מאי טעמא? ברי היזקא [ודאי הזיקו], וחייב לשמור על השלהבת שלא תזיק, וכשמוסרו לידי חרש שוטה וקטן, הרי הוא פושע בשמירת החפץ וחייב על כך.

ורבי יוחנן הסובר כי חייב על אשו משום שנחשבת חציו, אמר: כי אפילו במוסר שלהבת לידי החרש - פטור, כי קסבר: צבתא  5  דחרש קא גרים [אחיזתו של החרש גרמה] את ההבער, שהוא נטלה והוליכה לגדיש. ואינו נחשב מעשה השולח אלא מעשה החרש, והחרש פטור על מעשיו, והשולח לא מיחייב עד דמסר ליה לחרש, גווזא סילתא ושרגא [קוצים זרדים ונר], שבאופן זה מתייחס מעשה ההיזק לשולח.

 5.  אחיזתו וכוחו, מלשון צבת. ויש גורסים "צוותא" כלומר חברה, כי מה שחבר לשלהבת גרם את ההיזק [רש"י לעיל ט ב];

אמר רבא: קרא ומתניתא [פסוק וברייתא] מסייע ליה לרבי יוחנן שחייב על אשו משום שנחשב חציו.

קרא [הפסוק] מסייע: דכתיב: [שמות כב] "כי תצא אש", "תצא" משמע מעצמה, שלא הדליק בעצמו את גדישו של חבירו, אלא בתוך שלו הדליק, והאש הלכה מעצמה, ואף על פי כן כתוב "ישלם המבעיר את הבערה", שהתורה קוראת לו "המבעיר את הבעירה" כאילו הוא הדליקו בעצמו, שמע מינה [מוכח מזה] כי אשו ההולך מעצמו, חייב עליו משום שנחשב חציו.


דף כג - א

מתניתא [הברייתא] מסייעת דתניא: פתח הכתוב  בנזקי ממונו שנאמר "כי תצא אש" שמשמעותו שיצאה האש מעצמה ודלקה בשל חברו, וסיים הכתוב בנזקי גופו שקראו הכתוב "המבעיר" בידים, לומר לך: כי חייב על אשו שהזיק משום שנחשב חציו וכאילו הזיק בגופו.

אמר רבא, קשיא ליה [היה קשה לו] לאביי: למאן דאמר [רבי יוחנן] הסובר כי על אשו שהזיק חייב משום שנחשב חציו, אם כן טמון באש דפטר רחמנא [שפטרו הכתוב] היכי משכחת לה [כיצד שייך]?

וניחא ליה [והתיישב לו]: כגון שנפלה דליקה לאותו חצר שלו, ונפלה גדר המפרידה בין חצרו לחצר של חברו שלא מחמת דליקה, והלכה האש והדליקה והזיקה בחצר אחרת, דהתם [ששם] בחצר האחרת, כבר כלו ליה חציו, שהרי בשעה שהדליק את האש דהיינו זריקת החץ היה גדר המפריד בין חצרו לחצר של חברו, ולא היתה אפשרות שהאש תלך ותזיק בשל חברו, ורק אחר כך נתחדשה האפשרות שתוכל ללכת ולהזיק, אם כן מה שהאש עוברת לחצר של השני אינו נחשב חציו.

ומקשינן: אי הכי, אם מדובר באופן זה, אם כן לענין גלוי שאינו טמון, נמי [גם כן] כלו ליה חציו! וצריך להיות פטור גם על מה שגלוי.

אלא, חוזרת בה הגמרא ואומרת: למאן [רבי יוחנן] דאית ליה [שיש לו] את הסברא שחייב על אשו משום חציו, אית ליה נמי [יש לו גם] את הסברא שחייב על אשו משום ממונו, ולכן חייב על הגלוי שנשרף אחרי נפילת הגדר, וכגון שהיה לו לגודרה בטרם תעבור הדליקה שם, שהיה לו שהות ויכול היה לגודרה ולא גדרה, ואף על פי שאין לחייבו על ההבער הראשון, חייב על מה שלא שמר גחלתו לגדור בפניה שלא תעבור לחצר השני.

דהתם שורו הוא ולא טפח באפיה [שנחשב ככונס שורו לדיר ולא נעל בפניו] ויצא והזיק, שחייב על מה שלא מנע מהשור לצאת ולהזיק.

והוינן בה: וכי מאחר דמאן דאית ליה משום חציו אית ליה נמי משום ממונו, מאי בינייהו [מה ההבדל בין רבי יוחנן לריש לקיש]? בשלמא עד עכשיו שסברנו כי לדעת רבי יוחנן חייב על אשו רק משום חציו ולא משום ממונו, יש הבדל בין רבי יוחנן לריש לקיש בנפלה הגדר, שהאש שכלו חציו ופטור לדעת רבי יוחנן, ולדעת ריש לקיש חייב כיון שעדיין נחשב ממונו המזיק.

אבל עכשיו שאנו אומרים כי רבי יוחנן מודה שיש גם סברה לחייבו על אשו משום ממונו, אם כן איזה הבדל יש בין רבי יוחנן המחייבו מצד שני טעמים לריש לקיש שאינו מחייבו אלא מטעם אחד באופן שהגחלת שלו, שהרי על כרחך חלוקים הם באופן שהגחלת שלו, כי רבי יוחנן אמר לעיל "אשו" משום חציו, משמע שבאש שלו הם חלוקים.

ומתרצינן: איכא בינייהו [יש ביניהם] הבדל לענין לחייבו בארבעה דברים לדעת רבי יוחנן שחייב גם משום חציו, אם שרף אשו יד אדם, חייב בארבעה דברים כדין אדם המזיק, בנזק, צער, ריפוי, ושבת.  6  ואילו לדעת ריש לקיש הסובר שחייב רק משום ממונו, פטור מלשלם ארבעה דברים.

 6.  ועל בושת אינו חייב עד שיתכוון, אבל בארבעה דברים חייב, כיון שפשע, שהיה לו להעלות בדעתו שהרוח תוליך את האש ותזיק, וכמו שאמרו בגמרא בסוף הפרק, נפל מן הגג ברוח מצויה חייב בארבעה דברים ופטור על הבושת.

שנינו במשנה: הכלב שנטל חררה והלך לגדיש, אכל החררה והדליק הגדיש - על החררה משלם נזק שלם, ועל הגדיש משלם חצי נזק.

והוינן בה: מאן [מי] חייב לשלם על הגדיש חצי נזק?

בעל כלב!

ומקשינן: הרי בין לרבי יוחנן ובין לריש לקיש אשו נחשב ממונו ואם הזיק חייב משום שפשע בשמירתו, אם כן וליחייב נמי בעל גחלת על כך שפשע בשמירת הגחלת!

שלפי רבי יוחנן, האומר לעיל כי בעל הכלב משלם על הגדיש חצי נזק לפי שהזיקו בצרורות, שישלם בעל הגחלת את החצי השני, כי הרי ממונו הוא שהזיק, ולפי ריש לקיש האומר לעיל כי בעל הכלב חייב רק על הנזק של מקום הגחלת ופטור על הגדיש כולו, שישלם בעל הגחלת את כולו. [וכעת סוברת הגמרא שהגחלת שייכת לאחד והחררה והגדיש שייכים לאחר].

ומתרצינן: במשנה מדובר בששימר בעל הגחלת את גחלתו, שנעל את דלתות ביתו יפה, לכן פטור על מה שהזיקה הגחלת.  1 

 1.  התוספות הקשו, מדוע לא יתחייב בעל הגחלת, והרי הכלב נחשב לרוח מצויה [על הצד שסתם דלתות חתורות לפני הכלב]. ותירצו, כיון ששמר כמו שאנשים שומרים, לא הטריחוהו יותר. ומבאר הגר"ח [ברכת שמואל ו ו], שבעל הכלב נחשב לבעל של מזיק גמור, ולכן אין הוא נפטר אלא כשהוא אנוס, אבל על הגחלת אין שם מזיק כל עוד לא נטלה הכלב, אלא אם יפשע בשמירתה, אז הוא יקרא כבעל המזיק, וכיון ששמר כדרך שאנשים שומרים, שוב אינו חייב, אפילו אם אשו משום ממונו:

ומקשינן: אי מדובר כששימר בעל הגחלת את גחלתו, מאי בעי כלב התם כיצד הגיע הכלב לשם לקחת את הגחלת?

ומתרצינן: מדובר בשחתר הכלב תחת הדלת ונכנס דרך החתירה.

אמר רב מרי בריה דרב כהנא, זאת אומרת: מכך שהמשנה חייבת את בעל הכלב לשלם על החררה נזק שלם, משמע שאין זה משונה מה שחתר הכלב תחת הדלת, ומוכח שסתם דלתות חתורות הן אצל כלב, ואינו משונה להתחייב רק בחצי נזק.

והוינן בה: דאכלה היכא, בגדיש של מי אכלה את החררה? אילימא [אם נאמר] דאכלה בגדיש דעלמא [של אחר] ולא של בעל החררה, קשה מדוע משלם בעל הכלב על החררה, והרי אכילת החררה מנזקי השן היא, והא בעינן "וביער בשדה אחר  2  " ברשות הניזק, וליכא [ואין] הוא אוכל את החררה ברשות הניזק אלא ברשות בעל הגדיש.

 2.  שמות כב ד.

ומתרצינן: לא צריכא [אין צורך] להעמיד את המשנה אלא באופן דאכלה את החררה בגדיש דבעל חררה, שאכילת החררה היתה ברשות הניזק.

מהסוגיא כאן מוכח שעל שן המזיק חייב רק באופן שגם לקח את החפץ מרשות הניזק וגם אכלו והפסידו ברשות הניזק.  3 

 3.  על פי התוספות.


דף כג - ב

אם כן תפשוט [תוכיח] מכאן, מכך שמשלם על אכילת החררה, דפי [שהפה] של הפרה  המזיקה האוכלת בחצר הניזק כחצר הניזק דמי [נחשב] הפה, ונקרא "שדה אחר", ולכן משלם על אכילת החררה.

דאי [כי אם] כחצר המזיק דמי [נחשב] פי בהמת המזיק, לימא ליה [יאמר לו] המזיק לניזק: מאי בעי רפתך בפומא דכלבאי [מה עושה לחמך בפי כלבי] שהוא רשותי, ואיני חייב על שן המזיק ברשותי.

דאיבעיא להו [שהסתפקו להם] האמוראים: האם פי פרה, כחצר הניזק דמי [נחשב], והאכילה המזיקה נעשית בחצר הניזק, או כחצר המזיק דמי [נחשב] פי הבהמה, והאכילה המזקת לא נעשית ברשות הניזק?

ומכאן יש לפשוט, שפי הבהמה ברשות הניזק נחשב כרשות הניזק, וחייב על מה שאכל ברשות הניזק מדין שן.

ומקשה הגמרא: כיצד הסתפקו שמא פי הבהמה נחשב כרשות המזיק, הרי ואי אמרת פי בהמה כחצר המזיק דמי, אם כן קשה: שן דחייב רחמנא [הכתוב] היכי משכחת לה [כיצד מצאנו]? שהרי כל היזק שן נעשית על ידי אכילה, ואם פי הבהמה נחשב רשות המזיק, לא מצינו אופן שחייב על שן האוכלת ברשות הניזק.

ומתרצינן: אמר רב מרי בריה דרב כהנא: גם אם נאמר כי פי הבהמה נחשב רשות המזיק, מצינו אופן שחייב על היזק של שן ברשות הניזק, כגון שנתחככה בכותל להנאתה, וטנפה פירות להנאתה על ידי שנתגלגה עליהם כדרך שעושים סוסים וחמורים. שאלו הן תולדות השן, [אבל היזק של שן ממש לא מצינו אופן שחייב משום שאומר לו פי פרתי רשותי היא, ולא הזיקה אותך ברשותך].

מתקיף לה מר זוטרא על דברי רב מרי בריה דרב כהנא: כיצד אפשר לומר שנתחככה בכותל להנאתה וטנפה פירות להנאתה נחשב תולדת השן, והא בעינא [והרי צריך] כדי לחייבו בהיזק השן "כאשר יבער הגלל עד תומו"  4  שיתכלה הקרן של החפץ הניזוק על ידי ההיזק, וכמו שנתבאר לעיל [ב ב] שמפסוק זה לומדים כי "ובער" היינו שן, ואינו חייב על השן עד שיתכלה הקרן, וליכא! [ואין] כאן כילוי הקרן הניזוק בנתחככה בכותל ובטינפה פירות, שהרי האבנים והפירות עדיין קיימים.

 4.  מלכים א' יד י.

רבינא אמר: יש אופן שכילתה את הקרן בנתחככה בכותל, כגון דשף צלמי [שמחקה צורה] שהיה על הכותל, ונתכלתה הצורה, ובאופן זה חייב מדין שן.

רב אשי אמר: יש אופן שכילתה את הקרן בטינפה פירות, כגון דפסעי פסועי [שתחבתן במים] ואי אפשר ללקטן, [גירסה אחרת: כגון דפסאי פסואי [ששפכה משקה בגילגולה] שכילתה והפסידה הקרן], אם כן מצינו אופן שחייב מדין שן גם אם פי הבהמה נחשב כרשות המזיק.

מנסה הגמרא לפשוט את הספק האם פי הבהמה ברשות הניזק נחשב כרשות המזיק או כרשות הניזק ממשנה:

תא שמע: שנינו במשנה בסנהדרין [עו ב]: שיסה בו את הכלב גירה אדם בחברו את הכלב, ונשכו ומת, או שיסה בו את הנחש - ומת מנשיכתו, פטור - המשסה ממיתת בית דין, שאינו אלא גורם למיתתו של חבירו, ואינו חייב מיתה אלא אם כן הרגו בידים.

והוינן בה: מדויק מהמשנה כי מאן [מי] פטור? רק משסה פטור, אבל וחייב בעל כלב על כך שכלבו נשך אדם.

ואי אמרת [ואם תאמר] כי פי הבהמה כחצר המזיק דמי [נחשב], מדוע חייב בעל הכלב על מה שכלבו נשך בפיו אדם. לימא ליה [יאמר לו] בעל הכלב לאדם הנשוך: מאי בעי ידך בפומיה דכלבאי [מה עושה ידך בפי כלבי] שהוא רשותי, ואיני חייב על מה שהזיק כלבי ברשותי.

ומתרצינן: אימא [אמור] במשנה: כי מה שנאמר בה "פטור" הכוונה אף משסה פטור, ולא רק משסה פטור, ואם כן בעל הכלב גם בכלל הפטור.

ואיבעית אימא [ואם תרצה אמור] תירוץ אחר: כי בעל הכלב חייב, משום שמדובר דאפקיה לניביה וסרטיה [שהוציא שיניו וסרטו], שלא הכניס ידו לתוך פיו, אלא הזיקו מחוץ לפיו ששם ודאי רשות הניזק.

ואין לפשוט ממשנה זו את הספק האם פי הבהמה נחשב רשות המזיק.

מנסה הגמרא לפשוט את הספק מהמשך המשנה שם:

תא שמע:

השיך בו את הנחש, אם קירב אדם את הנחש בידים לגופו של חבירו עד שהגיעו שיני הנחש בבשרו, ונשכו ומת, רבי יהודה מחייב את המשיך מיתה כדין רוצח, וחכמים פוטרים אותו מחיוב מיתה.

ואמר על זה רב אחא בר יעקב בגמרא שם [סנהדרין עח א]: כשתימצי לומר שרבי יהודה וחכמים אינם חולקים בדין אם חייב בגורם מיתה, אלא נחלקו בכך: לדברי רבי יהודה - ארס נחש בין שיניו הוא עומד, והרי הוא כתוקע סכין בבטנו, שאין זה גרמא, שהרי כלי משחיתו בידו.

לפיכך מכיש דינו שנהרג בסייף כדין רוצח. ונחש פטור מסקילה, לפי שהנחש לא עשה כלום, אלא הוא כגרזן ביד החוצב.

ואילו לדברי חכמים - ארס נחש מעצמו מקיא בנשיכתו, וכשהשיכו האדם, עדיין אין בנשיכה כדי להמית, לפיכך מה שעשה האדם נחשב לגרמא בעלמא, ואפילו שיודע כי סופו להקיא את הארס, בכל זאת אינו נחשב שממיתו בנשיכת הנחש, כיון שלא מכח הנשיכה מת אלא מכח הארס שהקיא הנחש בסוף.

לפיכך נחש נהרג בסקילה, ומכיש שרק גרם לכך שהנחש יוציא את הארס, פטור.

ואי אמרת [ואם תאמר] כי פי פרה כחצר המזיק דמי [נחשב] מדוע לדעת חכמים הנחש חייב מיתה לימא ליה [יאמר לו] בעל הנחש לאדם שהוכש: מאי בעי ידך בפומא דחיוואי [מה עושה ידך בפי הנחש שלי] ואיני חייב להמית את הנחש משום שהמיתך ברשותי.

ודחינן: לענין קטלא [הריגת הנחש] לא אמרינן מה עושה ידך בפי הנחש שלי, כי אפילו אם פי הנחש נחשב כחצרו של המזיק, אינו פטור אלא נהרג, ורק לענין נזקין אומרים שפטור אם הזיק ברשות המזיק.

ומנא תימרא [ומנין תאמר כן] שלענין מיתה חייב אף בהרג ברשות המזיק?

דתניא בברייתא: הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות, ונגחו שורו של בעל הבית ומת - השור נהרג בסקילה, ובעלים פטורים מן הכופר.

והוינן בה: בעלים פטורין מן הכופר - מאי טעמא [מדוע] פטורים הם מן הכופר!

משום דאמר ליה בעל הבית לאדם שנכנס לחצרו: ברשותי מאי בעית [מה אתה עושה].

ומקשינן: שורו נמי [גם כן] מדוע נהרג, לימא ליה [שיאמר לו] בעל השור לאדם שנכנס לחצרו: מאי בעית [מה הנך עושה] ברשותי!

אלא מוכח, כי לענין קטלא [הריגת השור] לא אמרינן שפטור כיון שהרג ברשות המזיק.

מעשה: הנהו עיזי דבי [אותם עזים של משפחת בית] תרבו, דהוו מפסדי ליה [שהיו מפסידים ומזיקים לו] לרב יוסף.

אמר ליה רב יוסף לאביי תלמידו: זיל אימא להו למרייהו דליצנעינהו [לך אמור להם לבעלים שיצניעו את העיזים שלהם].

אמר ליה אביי: אמאי איזיל [מדוע אלך] להתרות בהם? דאי אזילנא [שאם אלך] ואתרה בהם אמרי [יאמרו] לי: לגדור מר גדירא בארעיה, שעל הניזק מוטל לגדור את רשותו כדי שלא יכנסו שם בהמות ויזיקו.

ומקשינן: ואי גדר [אם צריך הניזק] לגדור את רשותו מפני בהמות המזיקות, אם כן שן דחייב רחמנא [הכתוב] היכי משכחת לה [כיצד מצינו]? שהרי אם הניזק לא גדר את רשותו, הוא אשם בכך שניזק. ואם גדר את רשותו, אם כן אין אפשרות שתיכנס בהמה ותזיקו.

ומתרצינן: מצינו אופן של שן המזיק כשחתרה תחת הגדר, כי באופן זה המזיק אשם בכך שבהמתו אכלה ברשות הניזק.

אי נמי, תירוץ נוסף, דנפיל גודא בליליא [שנפל הגדר בלילה] והניזק לא ידע מכך, שאינו אשם בכך שלא גדר, כיון שלא ידע שצריך לגדור, ובאופן זה חייב בעל הבהמה לשלם על מה שהזיקה ברשות הניזק.

מכריז רב יוסף, ואיתימא [ואפשר לומר] כי רבה הוא זה שהכריז, דסלקין לעילא ודנחתין לתחתאה [העולים מבבל לארץ ישראל והיורדים מארץ ישראל לבבל], היו בקיאין בדין זה:

הני עיזי דשוקא [אלו העיזים שבשוק] השייכים לקצבים ועומדים לשחיטה, אלא שמשהים אותם עד יום השוק.

דמפסדי [שמפסידים] ומזיקים אחרים.

מתרינן במרייהו תרי ותלתא זמנין [מתרים בבעליהם שנים ושלשה פעמים] שישמור על העיזים שלו שלא יזיקו, אי ציית [אם מציית] להתראה ושומר על העזים שלא יזיקו - ציית [הרי הוא מציית] ואין עושים לו כלום.

אבל ואי לא מציית להתראה, ואינו שומר על עיזיו שלא יזיקו - אמרין ליה [אומרים לו]: תיב אמסחתא [שב על מקום מעמד הקצבים] ששם מוכרים את הבשר וקבל זוזך על הבשר, אפילו שעדיין לא הגיע יום השוק.

כי כיון שאינו שומע להתראה שהתרו בו לשמור את עיזיו, מכריחים אותו לשחוט את עיזיו כדי שלא יזיקו.

מתניתין:

איזהו שור שנגח, ונעשה מועד, חוזר ונעשה תם?  1 , ואיזהו שור הנעשה מועד בנגיחתו? מועד - כל שהעידו בו שנגח שלש פעמים, בשלושה ימים.

 1.  כתב הנימוקי יוסף: איזהו תם דאמרינן הכא, לא קאי על תם ממש, שזה פשיטא שעד שלא הועד נקרא תם, אלא הכי קאמר איזהו שור מועד שנעשה תם.

וחוזר ונעשה תם, משיחזור בו, ולא יגח שלשה ימים, דברי רבי יהודה.

רבי מאיר חולק, ואומר: שור מועד הוא כל שהעידו בו שנגח שלש פעמים, ואפילו אם נגח את שלשת הנגיחות ביום אחד.

וחוזר להיות תם - כל שיהו התינוקות ממשמשין, מתגרים בו ואינו  2  נוגח.  3 

 2.  התוספות פירשו שרבי מאיר מודה שאם לא יגח שלושה ימים חוזר לתמותו כדעת רבי יהודה, אלא שרבי מאיר מוסיף שאפילו ביום אחד איכא חזרה על ידי משמוש תינוקות, אבל אם לא יגח ביום אחד שלוש פעמים אף לרבי מאיר לא מהני.   3.  בשיטה מקובצת הביא בשם רבינו יהונתן ש"אינו נוגח" דקאמר, היינו שאינו נוגח את התינוקות. ובשם רבינו פרץ פירש, וכך משמע בתוספות שאינו נוגח שוורים אחרים, אבל מה שאינו נוגח את התינוקות אינו ראיה, כי לאדם אית ליה מזלא.

גמרא:

והוינן בה: מאי טעמא דרבי יהודה, שרק בנגיחות במשך שלושה ימים הוא נעשה מועד?

אמר אביי, דאמר קרא [שמות כא]: ואם שור נגח הוא מתמול שלשום והועד בבעליו ולא ישמרנו.

ודרשינן: מדכתיב "תמול" הרי יום אחד, ומהא דכתיב "מתמול" הרי תרי,, "שלשום" הרי תלתא, ואמר קרא "ולא ישמרנו - והועד בבעליו", אתאן לנגיחה רביעית, שאז הוא נקרא מועד, ומשלם על הנגיחה הרביעית נזק שלם.

רבא אמר: תמול מתמול, חד.

והכי דרשינן: מדכתיב "מתמול", ולא כתיב תמול, דרשינן מייתור האות מ"ם במילה מתמול, לנגיחת יום ראשון.

ומדכתיב שלשום, ילפינן לנגיחה הנעשית ביום שני.

"ולא ישמרנו בעליו", בא הכתוב לומר שהאידנא, על הנגיחה השלישית הזו,  4  חייב נזק שלם, שנעשה בה שור המועד.

 4.  כך פירש רש"י שנעשה מועד בנגיחה שלישית. וכתבו תוספות שרש"י בבבא בתרא חזר בו ופירש שבנגיחה רביעית נעשה מועד, דהכי מוכח לישנא בגמרא התם. ומחלוקת אביי ורבא היא במשמעות הפסוק. ובפירוש רבותינו בעלי התוספות [שמות כא] על התורה ביארו יותר, דאביי לומד את כל הארבע נגיחות מהפסוק, ורבא לומד שלוש נגיחות ומכאן ואילך נעשה מועד. ובשם הרב עזריאל הביאו דנפקא מינה איכא בין אביי לרבא, דלאביי שלומד מפסוק צריך שתהיה הנגיחה רביעית ביום רביעי, ולרבא גם אם יגח ביום השלישי את הנגיחה הרביעית נעשה מועד.

ועתה מבארת הגמרא את טעמו של רבי מאיר:

ורבי מאיר, הסובר שנעשה השור מועד לאחר שלוש נגיחות גם אם אירעו ביום אחד, מאי טעמיה?

דתניא: אמר רבי מאיר, הלא קל וחומר הוא: אם שור נגח שלש פעמים,


דף כד - א

וריחק את נגיחותיו זו מזו, שנגח נגיחה אחת בלבד כל יום, נעשה בכך מועד, וחייב נזק שלם.

שור אשר קירב את נגיחותיו, שנגח שלש נגיחות ביום אחד, לא כל שכן שנעשה מועד.

כתיב בפרשת טומאת זבה [ויקרא טו כה]:

"ואשה כי יזוב זוב דמה ימים רבים, בלא עת נדתה, כל ימי זוב טומאתה כימי נדתה תהיה, טמאה היא".

ומכאן למדו חכמים שיש שלשה חילוקי דינים באשה הרואה דם טמא.

לכל אשה יש מחזוריות קבועה של שמונה עשר ימים, של שבעה ימים שהם "עת נדתה", והנקראים "ימים הראויים לנדה", ולאחד עשר יום הבאים אחריהם, שהם "לא עת נדתה", והנקראים "ימים הראויים לזיבה".

אשה הרואה דם נדה במשך שבעת הימים הראשונים מתוך שמונה עשר הימים, נקראת "נדה" וצריכה לספור שבעה ימים, ולטבול, והרי היא טהורה. ואין צריך שיהיו שבעת הימים נקיים מראיית דם, אלא אף אם ראתה בהם דם יכולה היא להמשיך בספירתה.

לאחר שבעה ימים, מתחילה תקופה של אחד עשר יום, ובהם אם ראתה דם במשך יום אחד בלבד, הרי היא שומרת יום אחר כנגדו בנקיות, וטובלת, והיא נקראת "זבה קטנה".

ואם ראתה דם בימים הללו, שלושה ימים רצופים, הרי היא "זבה גדולה", וחייבת לספור שבעה ימים נקיים מדם, וטובלת. נמצא, שבשבעה הימים הראשונים מתוך המחזור של שמונה עשר ימים, היא נעשית נדה בראיתה, ובאחד עשר יום שלאחריהם, נעשית זבה קטנה או גדולה.

אמרו ליה: זבה גדולה תוכיח!

שאם ריחקה את ראיותיה, שראתה בשלושה ימים זה אחר זה, טמאה, וצריכה לספור שבעה נקיים, אבל אם קירבה ראיותיה, שראתה כמה פעמים ביום אחד, הרי היא שומרת יום אחד כנגדו בנקיות מדם, וטובלת, והיא טהורה, ואינה נעשית זבה גדולה.

והכא נמי, שור שנגח שלוש פעמים בשלושה ימים, הוא הנעשה מועד, אבל אם קירב את נגיחותיו, לא.

אמר להן רבי מאיר: הרי הוא אומר בפרשת הזב [ויקרא טו ג] "וזאת תהיה טומאתו בזובו, רר בשרו את זובו, או החתים בשרו מזובו, טמאתו היא",

ודרשינן: א. מדכתיב שלש פעמים "זובו", תלה הכתוב את טומאת הזב במספר ראיות, שאם ראה שלוש פעמים טמא אפילו אם אירעו לו שלושת הראיות ביום אחד. ב. מדכתיב "וזאת" דרשו חכמים, שהזב נטמא לפי מספר ראיות,

ואילו את טומאת הזבה תלה הכתוב בראית שלושה ימים, ולא די בשלוש ראיות ביום אחד.

וכיון שטומאת הזבה תלויה בימים משום גזירת הכתוב,  5  לא נלמד ממנה לשור המועד.

 5.  התוספות הקשו, אדרבה נלמד מזבה, דמיעט קרא, להביא שריחקה טמאה וקירבה טהורה והוא הדין בשור. ותירצו שהא דגלי קרא בזבה שרק בריחוק טמאה משמעותו שאשה הרואה בשלושה ימים טמאה אפילו אם יבא אליהו ויאמר שלא תראה עוד, נמצא שאין הטומאה מחמת החשש שמא תראה שוב אלא כיוון שכבר ראתה. והקשה בשיטה מקובצת הרי גם שור שיבא אליהו ויאמר שלא יגח שוב, בכל אופן נקרא שור מועד כיון שכבר נגח. ושוב נילף מזבה שקירב פטור. וביאר בדברות משה שהא דכתבו התוספות אם יבא אליהו הכוונה שיאמר רק שמחמת ראיה זו לא תראה שוב, שאמרה תורה שגם ראיה כי האי מטמאת, אבל בשור, אילו יבא אליהו ויאמר שמחמת נגיחה זו אין ראיה שיגח שוב, לא יעשה מועד! ובפני יהושע דייק רש"י שבא לתרץ את קושית התוספות, שכתב "משום שגזירת הכתוב הוא דלא דרשינן קל וחומר". וכוונתו שרבי יהודה ורבי מאיר נחלקו בגוף הסברא, שרבי מאיר סובר, שור שקירב נגיחותיו הוא יותר מועד מריחק נגיחותיו, ורבי יהודה סובר שהנוגח ביום אחד אינו ראיה שהוא כבר מועד, ועל זה הביא רבי יהודה ראיה מזבה שקירוב אינו יותר ראיה לטומאה ולמועדות מקירוב, ואמר לו רבי מאיר אדרבה, מדכתיב וזאת משמע שבא הכתוב לומר שמסברא באמת יש חומרא בקירוב יותר מריחוק, ואתא קרא לאפוקי דלא דרשינן קל וחומר, וממילא אי אפשר ללמוד מזבה לשור המועד. [ועיין נודע ביהודה קמא אורח חיים כו. שדחה פירוש זה].

ומקשינן: ממאי דהאי דאמר קרא "וזאת תהיה טומאת הזב" אתא למעוטי זבה שאינה נטמאת בשלש ראיות בלבד, אלא אם כן היו בשלשה ימים? אימא, הא דקאמר "וזאת", אתא למעוטי זב שנטמא בשלוש ראיות שאירעו ביום אחד, שאינו צריך שלוש ראיות משלשה ימים.

אבל זבה, לא ממעטינן מפסוק זה.  6 

 6.  כך פירש הפני יהושע על פי רש"י, והתוספות פירשו שודאי כוונת הגמרא למעט נמי זבה מראיות. וביאר הרא"ש דלזב אין צריך פסוק שמטמא בראיות דמהיכי תיתי שיצטרך ימים. ועיין מהרש"א ושיטה שנדחקו בביאור קושית הגמרא, ועיין פני יהושע.

וכיון שאין גזירת הכתוב על זבה, וקיימא לן שאם ריחקה ראיותיה טמאה, וקירבה טהורה, אם כן, הוא הדין בשור שהועד, אם קירב נגיחותיו לא יהיה מועד, וקשיא לרבי מאיר!

ומתרצינן:

אמר קרא [שם לב, לג] "זאת תורת הזב וגו' והזב את זובו לזכר ולנקבה". מקיש זכר לנקיבה: מה נקיבה נטמאת אם ראתה שלוש ראיות בשלשה ימים, אף זכר נטמא אם ראה שלוש ראיות בשלשה ימים.

ומוכח, שתלה הכתוב את ראיותיהם בימים, אלא שלזכר יש מיעוט מדכתיב [ויקרא טו ג] "זאת תורת הזב", שנטמא בשלש ראיות שאירעו ביום אחד.

נמצא שזכר נטמא בשלש ראיות, ונקיבה בשלוש ראיות בשלושה ימים, וכיון דאיכא גזירת הכתוב בזבה, לא נלמד ממנה לשור המועד.

ופרכינן: ולקיש, נקיש נקבה לזכר:

מה זכר נטמא בשלש ראיות ביום אחד, אף נקיבה תטמא בשלש ראיות ביום אחד.

ומתרצינן: הא מיעט רחמנא מדכתיב "וזאת תורת הזב", שרק זכר נטמא לפי ראיות ואילו נקיבה נטמאת לפי מנין ימים.

והוינן בה: ומה ראית  7  למעט נקיבה מ"וזאת תורת הזב" שנטמאת לפי ימים? וצדוע לא תקישנה לזכר, ונלמד מ"וזאת תורת הזב" שאין ראיית הזב תלויה בימים, אלא בראיות. והוא הדין לנקיבה.

 7.  הקשה המהרש"א מאי פריך ומה ראית, הרי אם נלמד מוזאת שאין ראית הזב תלויה בימים, כבר אין צורך ב"וזאת" שהרי מסברא מטמא לפי ראיות כל עוד אין פסוק לטמאו לפי ימים, ועיין נודע ביהודה אורח חיים סימן כו.

ומתרצינן: מסתברא דהאי קרא של "וזאת תורת הזב", שהוא קאי בראיות [הזב], הרי הוא ממעט ראיות [הזבה], שאינן מטמאות אלא אם כן ראתה בשלושה ימים.

אבל האם אפשר לומר: קאי בראיות, ממעט ימים!?

תנו רבנן: איזהו מועד, כל שהעידו בו שנגח שלש פעמים בשלשה ימים.

ואיזהו שור המועד שחוזר להיות תם?

כל שיהו התינוקות ממשמשין בו, ואינו נוגח, דברי רבי יוסי.

רבי שמעון אומר: מועד הוא כל שהעידו בו שנגח שלש פעמים, ואפילו אם היו הנגיחות ביום אחד נקרא מועד.

ולא אמרו שצריך שלשה ימים, אלא לענין שור שהועד והפסיק לנגוח, שצריך שלושה ימים שיחזור לתמותו, שרק לענין חזרה בלבד צריך שלושה ימים, אבל להיעשות מועד נעשה בשלושה נגיחות ביום אחד.

אמר רב נחמן אמר רב אבא רבר אהבה: הלכה כרבי יהודה במועד, שרק לאחר שלושה ימים נקרא מועד.  8 

 8.  בטור אורח חיים קיד, נפסק שמי שמסופק לאחר שמיני עצרת אם אמר משיב הרוח ומוריד הגשם צריך לחזור עד שלושים יום, ומהר"ם מרוטנבורג היה נוהג לומר בשמיני עצרת תשעים פעם מאתה גיבור עד מוריד הגשם, כנגד שלוש תפילות בשלושים יום. וראייתו מהא דאמר רבי מאיר ריחק נגיחותיו חייב, קירב נגיחותיו לא כל שכן, והכא נמי שאמר מוריד הגשם ביום אחד עדיף טפי. והקשו הדרישה והמגן אברהם הא אמר רב נחמן דהלכה כרב יהודה במועד ולית ליה קירב בקל וחומר מריחק. ותירץ הדרישה, שאף רבי יהודה מודה שאם ריחק מועיל כל שכן קירב, אלא שבשור המועד יש גזירת הכתוב של תמול שלשום לעשותו מועד רק אם הרחיק נגיחותיו. ועיין נודע ביהודה [שם] שתירץ כעין זה עיין שם.

שהרי רבי יוסי מודה לו וסובר כמותו.

והלכה כרבי מאיר בשור שהועד וחזר להיות תם, שכל שהתינוקות ממשמשין בו ואינו נוגח חוזר להיות תם, אבל אין צריך שלא יגח שלושה ימים כדי להיות תם, שהרי רבי יוסי מודה לו.

אמר ליה רבא לרב נחמן: ולימא מר שהלכה כרבי מאיר בשור שנעשה מועד בשלושה נגיחות ביום אחד, שהרי רבי שמעון מודה לו, והלכה כרבי יהודה בשור שחוזר ונעשה תם משיחזור בו ולא יגח שלשה ימים, שהרי רבי שמעון מודה לו, ומדוע העדפת את רבי יוסי על רבי שמעון?

אמר ליה רב נחמן: אנא כרבי יוסי סבירא לי, דרבי יוסי נימוקו עמו  9 !

 9.  וכתב בתוספות רבינו פרץ, דהא דלא אמר בפשיטות שהלכה כר' יוסי, לומר שר' יהודה חולק על דברי רבי מאיר גם בשור שחוזר להיות תם שדווקא בשלושה ימים חוזר ולא במשמוש התינוקות, ופסק רב נחמן בחזרה כרבי מאיר.

איבעיא להו: הא דאמר רבי יהודה ששור נעשה מועד אם העידו בו שנגח שלוש פעמים בשלושה ימים, אותם שלשה ימים דקתני, האם מטרתם היא לייעודי תורא, שאם נגח ביום אחד אינו נעשה מועד עד שיגח בשלושה ימים.

או דלמא שהשור נקרא נגחן כבר ביום הראשון. ולא הצריכה התורה שיגח בשלושה ימים אלא לייעודי גברא, שלא ישלם נזק שלם עד שיתרו בו שלשה ימים.  10 

 10.  המאירי ביאר, שלפי הצד שליעודי תורא, אילו היה נעשה מועד בפעם ראשונה לא היתה חסה עליו התורה, אלא שעד שלוש פעמים איננו יודעים שאכן הוא נגחן, ואם כן כשהודיעו לבעלים שנגח שורו שלוש פעמים די בכך לעשותו מועד ואין צריך עוד התראה, אבל אם ליעודי גברא, אמרינן שהשור מצד עצמו כבר בנגיחה ראשונה נעשה מועד, אלא שחסה התורה על בעליו שלא ישלם נזק שלם עד שיתרו בו שלשה ימים.

למאי נפקא מינה, דאתו תלתא כיתי סהדי, וכולם העידו בחד יומא שנגח שורו של פלוני שלוש פעמים בשלושה ימים.

אי אמרת שהצריכה תורה שלושה ימים לייעודי תורא, ששור שנגח שלושה ימים נעשה נגחן, הרי הוא מייעד על פי עדותם.

ואי אמרת שאותם שלושה ימים נאמרו לייעודי גברא שיתרו בו שלושה ימים, הכא לא מייעד, כי מימר אמר, שלושת העדויות, השתא הוא דקמסהדו בי, והתורה אמרה שיהיו העדויות בשלושה ימים.

מאי?

תא שמע ממה ששנינו: א. אין השור נעשה מועד, עד שיעידו בו עדים, שנגח שלש פעמים בפני בעלים ובפני בית דין. אבל אם העידו בו בית דין ושלא בפני בעלים, או בפני בעלים ושלא בפני בית דין אינו נעשה שור מועד, עד שיעידו בו בפני בית דין  11  ובפני בעלים.

 11.  כתב רבי עקיבא איגר, הא דצריך שתהא העדות בפני הבעלים מיירי לענין לעשותו מועד, אבל את העדות על הנזק שגרם השור מקבלים גם שלא בפניו. ותמה על הרמ"א [חושן משפט ת"ח] שלא פסק כן. [שו"ת, ק"ה].

ב. העידוהו שנים שנגח יום ראשון בראשונה, ושנים אחרים העידו שנגח ביום שני בשניה, ושנים אחרים העידוהו שנגח ביום שלישי בשלישית, ונעשה על ידי העדות השלישית מועד. הרי כאן שלוש עדיות נפרדות, ואם בטלה אחת מהם לא בטלו שאר  12  העדויות.

 12.  רש"י כתב שלענין ביטול עדותן הוי עדויות נפרדות, והתוספות כתבו שנקראים שלוש עדויות לענין שיעיד אחד מן השוק עם שלושה אחין בשלוש פעמים נפרדות. והמהרש"א הקשה דלמסקנת הגמרא שמדובר שיודעת כל כת מחבירתה איך מצטרפים האחים עם אחד מן השוק הרי כולם מעידים למטרה אחת ולא מצינו שיצטרפו אחים בכהאי גוונא. ועיין נימוקי יוסף.

ג. ומאידך, כיון שהשור נעשה מועד על ידי שלושתן יחד, הרי הן עדות אחת לענין הזמה.

דקיימא לן, עדים שהעידו, ובאו אחרים ואמרו "עמנו הייתם באותו מן במקום אחר", נאמנים המזימים, והזוממים משלמים כאשר זממו, ואין העדים נעשים זוממים עד שיזומו כולם,

הלכך: אם נמצאת רק כת ראשונה זוממת, הרי יש כאן שתי עדויות שלא הוזמו שמחייבות את בעל השור חצי נזק.

והוא פטור מלשלם נזק שלם, והן - אותה כת שהוזמה פטורין מלשלם לבעל השור נזק שלם מדין כאשר זמם, שהרי הם זממו להעיד עליו פעם אחת ששורו נגח ולחייבו חצי נזק. הילכך, ישלמו אף הם חצי נזק.  13 

 13.  רש"י הוסיף שאפילו אם התכוונו להעיד כדי לעשותו לבסוף מועד, כיוון שלא הוזמו כולם אינם נעשים זוממים. שאין העדים נעשים זוממים עד שיזומו כולם.

וכן אם נמצאת גם הכת שניה זוממת, הרי יש כאן עדות אחת שמחייבת את בעל השור חצי נזק, והוא משלם על פיהם חצי נזק ופטור מנזק שלם. וכן הן - העדים זוממין פטורים, שלא זממו אלא לחייבו חצי נזק.

אבל נמצאת גם כת השלישית  14  שהעידו על הנגיחה האחרונה, שהיא כת זוממת, נמצא שכולן זוממין, וחייבין נזק שלם  14א , ועל זה נאמר ועשיתם לו כאשר זמם  15  לעשות לאחיו.

 14.  כתב הים של שלמה [כח] שאם נמצאת כת השלישית זוממת והראשונות לא הוזמו, תשלם האחרונה נזק שלם כי היא זממה לעשותו מועד, ולא שייך בזה אין העדים נעשים זוממים עד שיזומו כולם, והני האחרונים לייעודי ממש ולחייבו נזק שלם באו. עיין שם.   14א.  14א. רש"י פירש שכל כת תשלם מחצה של מועדות, ואת החצי נזק של תם תשלם הכת האחרונה בלבד. והרשב"א פירש שכלם משלמין נזק שלם כשיגח נגיחה רביעית דעל נגיחה שלישית לא משלם נזק שלם.   15.  התורת חיים דקדק, לשם מה הוצרכה הגמרא להביא כאן את הפסוק ועשיתם לו כאשר זמם, והא זיל קרי ביה רב הוא, וביאר שמדקדוק לשון הפסוק מוכח שהולכים בתר הזממה ולא בתר ההגדה, שכאן מעצם אמירתו אין ראיה שרצונו לחייב נזק שלם, כי עדות אחת על נגיחה מחייבת רק חצי נזק, רק כיון שאנו יודעים את כוונתה של כל כת מחייבים אותה, וזהו ועשיתם לו כאשר זמם דווקא ולא כפי משמעות הגדתו.

והשתא מדייקינן:

אי אמרת שהצריכה התורה שלוש נגיחות בשלושה ימים כדי ליעודי תורא, אתי שפיר הא דאמרינן שכולם משלמים נזק שלם, שהרי בשביל ליעודי תורא אפשר שיבאו שלושת הכיתות בבת אחת וכל כת תעיד על נגיחה אחת ביום אחד ויעשה השור מועד בכך, וכיון שכן ניתן לומר שכשהוזמו שלושת הכיתות שהעידו ביום אחד, יש רגלים לדבר שכל אחת ידעה מחבירתה ונתכוונו כולם לצרף את הנגיחות שיעשה השור מועד. הילכך, כל כת שהוזמה יש לה חלק בזזמת השור, ותשלם נזק שלם על זממתה,


דף כד - ב

אלא אי אמרת שצריך שלוש נגיחות בשלושה ימים כדי להתרות בבעלים לאחר כל נגיחה ששורו נוגח, ולייעודי גברא. על כרחך שבאה כל כת לאחר אותה נגיחה שבאה להעיד עליה, ולא הגיעו כולם יחד להעיד.

ואם כן, לימרו הנך קמאי: אנן, מי ידעינן דבתר שלשה יומי אתו הני - שתי הכיתות האחרות להעיד שנגח עוד שתי פעמים, ומייעדי ליה!  16 

 16.  התוספות פירשו דהוה מצי למיפרך, הא בתראי לא ידעו מקמאי אם הגיעו בשלשה ימים נפרדים וכברייתא משמע שבכל גווני כולם משלמים נזק שלם. וברשב"א כתב שאינם יכולים לטעון כן שכבר יצא קול שהעיד על השור בבית דין. ובתוספות רבינו פרץ כתב דהוה מצי לפרוך שהרי בתראי לא ידעו שיגח נגיחה רביעית ואם כן לא באו בעדותם אלא לחייבו חצי נזק ולא נזק שלם ועיין לעיל כד. בתוספות ד"ה ולא ישמרנו.

וכיון שלא ידעו אנשי כת הראשונה שיבואו עוד כתות, לא היתה כוונתם אלא שישלם בעל השור חצי נזק,  17  ועליהם לשלם גם כן כפי שזממו חצי נזק ומדוע אמרינן שכל כת משלמת נזק שלם.

 17.  בברכת שמואל סימן כ', דייק בגמרא שטענת העדים היא שלא ישלמו נזק שלם כי לא נתכוונו לעשותו מועד, אבל השור בעצמו נעשה מועד גם ללא כוונתם עיין שם.

אמר רב אשי, אמריתה לשמעתא - שמוכח מהברייתא ששלושה ימים דקאמר רבי יהודה, לייעודי תורא קאמר, קמיה דרב כהנא, ואמר לי: ואם שלושה ימים נאמרו לייעודי תורא, מי ניחא?

והכא נמי יש להקשות:

לימרו הנך שהעידו בתראי על נגיחת השור: אנן, מנא ידעינן שהעידו לפנינו שתי כיתות על נגיחת השור, וכי דכל דקאי בי דינא לאסהודי בתורא קאתו, אנן חשבנו שאנו היחידים שמעידים על השור שנגח, ולחיובי גברא פלגא נזקא אתינן  18  ומדוע אמרינן בברייתא שכל הכתות משלמות נזק שלם.

 18.  ברש"י מבואר שקושיית הגמרא היא רק מבתראי שאינם יודעים מקמאי, אבל קמאי שבאו להעיד לניזק השלישי על נגיחות הראשונות בוודאי שיודעים שבאו לעשותו מועד, דאי לאו הכי לשם מה הוצרך הניזק השלישי להביאם. והתוספות כתבו דמקמאי לא הוה מצי להקשות שאינם יודעים מבתראי משום שבכך שהמתינו עד לאחר נגיחה השלישית מוכח שכוונתם להעיד ולעשותן מועד. וכתבו המהר"ם ומהר"ם שי"ף, שהתוספות לשיטתם שאין מחייבים את בעל השור בנגיחה השלישית, אלא ברביעית ואילך לא יכלו לפרש כרש"י שהניזק השלישי הביאם, דאכתי אינו משלם נזק שלם עד נגיחה רביעית. ודעת הראב"ד בשיטה מקובצת, שהגמרא מקשה מבתראי, וכל שכן דהוה מצי למיפרך מקמאי שאינם יודעים שיבאו אחריהם עוד עדים:

ומתרצינן: הברייתא סוברת ששלושה ימים דקאמר רבי יהודה, ליעודי תורא נאמרו, ומדובר שהגיעו שלושת הכיתות להעיד ביום אחד, ודקא מרמזי רמוזי העדים הראשונים לעדים האחרונים שיבואו ויעידו אחריהם,  19  הילכך אמרינן שבוודאי ידעו האחרונים מהראשונים ונתכוונו להוסיף על עדות הראשונים ולעשות את השור  20  מועד, הילכך כל הכתות ישלמו נזק שלם.

 19.  הרשב"א פירש שלא היתה רמיזה בעלמא, אלא כשאמרו כת אחת לחברתה הגישו נא והעידו ואנחנו מעידים אחריכם, דאי לאו הכי הא קימא לן שרמיזה לאו כלום היא. ועיין חידושי רבינו חיים הלוי [עדות, כא] ובחזון איש [יט, ד] שכתבו תירוץ אחר.   20.  רש"י פירש שתירוצי הגמרא מכאן ואילך הם לפי הצד שלייעודי תורא בעי שלשה ימים. אבל התוספות פירשו שאף אם לייעודי גברא מתרצינן שפיר, דמיירי שהגיעו שלושת הכיתות שלושה ימים וכל יום העידה אחת מהם וקמרמזי רמוזי אחת לשניה שלמחר תעיד האחרת ומצטרפים כולם לעדות אית לעשותו מועד ויודעים כולם זה מזה הלכך משלמים כולם נזק שלם. והראב"ד כתב שהתירוץ הראשון הוא אם לייעודי תורא, ומכאן ואילך אתי אף למאן דאמר לייעודי גברא.

רב אשי אמר: הברייתא מיירי כשבאו שלושת הכיתות עדים רצופים זה אחר זה ובוודאי ידעה כל כת מעדותה של זו שלפניה.

רבינא אמר: קיימא לן שתם שנגח מוכרים אותו ומשלם מהכסף חצי נזק, ומועד משלם מן העלייה, וברייתא מיירי שהעדים האחרונים מכירין את בעל השור, ואין מכירין את השור  21 , הלכך כשבאו להעיד בוודאי ידעו שבאים לעשותו מועד, דאילו חשבו שנדון אותו כתם מה יש להם להעיד הרי אין מכירים את השור ולא יוכל הבעלים למוכרו. הילכך כשהוזמו משלמת גם הכת האחרונה נזק שלם.

 21.  התוספות הקשו אם כן איך ידעינן שאותו שנגח פעם ראשונה חזר ונגח פעם שניה ושלישית, ותירצו כגון שלאחר שהעידו ראו כולם שור אחד שנוגח ונודע שהוא זה שהעידו עליו. וכתב הראב"ד [בשיטה מקובצת] דמכאן מוכח שצריך שיראו לבסוף את השור הנוגח ואם לא יראו, לא ישלם הבעלים נזק שלם משום שליעודי תורא בעינן וזה לא הועד. אבל ברמב"ם [עדות כא, ח] סתם וכתב שהכירו את בעל השור ולא את השור, ומשמע מדבריו שאין צריך שיכירו את השור עצמו לבסוף. ועיין אבן האזל.

ומבארינן: אלא אותם עדים שאין מכירין את השור היכי מייעדי ליה,

דאמרי בבית דין תורא נגחנא אית לך בין בקרך, איבעי לך לנטורי לכוליה בקרא, ואחר כך נתברר שאותם עדים היו זוממים ורצו להביאו לידי חיוב נזק שלם הילכך ישלמו אף הם נזק שלם.  21א 

 21א.  21א. לדעת רש"י שכל תירוצי הגמרא הם לפי המ"ד שליעודי תורא בעי שלשה ימים משמע דהכי הלכתא, אבל הרמב"ם נקט שהגמרא נשארה בספק, וכתב בחידושי ר' מאיר שמחה, שמשמע בדבריו שאם העידו שלושה כיתי עדים ביום אחד, ובא הניזק ותפס נזק שלם מוציאים מידו, דכיון שהבית דין לא מחייבים נזק שלם מספק, אם כן הוי עדות שאי אתה יכול להזימה שהרי אין תשלומי נזק שלם על פי העדים!.

איבעיא להו: המשסה כלבו של חבירו, בחבירו, מהו?

וצדדי הספק הם:

משסה ודאי פטור משום שאינו אלא גורם נזק, וגרמא בנזיקין פטור,  22  אלא בעל כלב, מאי?

 22.  הרא"ש [פרק ט סימן יג] כתב שאפילו לרבי מאיר דבאין דינא דגרמי, הכא פטור דלא ברי היזקא, דשמא לא ישוב הנחש, והרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי דחה שיטה זו, ופירש דמשל למה הדבר דומה, לגזלנים שהיה מונח לפניהם ממון של אחר ובא אדם ואמר להם טלוהו, שהוא פטור אף על פי שלקחו מחמת עצתו משום שהא קאי גזלנים וקאי ממון, והכא נמי הא קאי אדם והא קאי נחש ומדין שניהם יצא הנזק, והמשסה אינו גורם לנזק. ובמרדכי סימן כג ביאר באופן אחר, שהמשסה פטור משום שיכול לומר כיון שיש לכלב זה בעלים שיש לו לשמרו של ישתסה הלכך אני פטור!.

מי אמרינן מצי אמר ליה לניזק: אנא, מאי עבידנא ליה ולא אגרע מהמשסה שפטור  23 ,

 23.  לקמן לט. איתא ששור האיצטדין - העשוי למשחק להילחם בו, שהרג, פטור. שנאמר כי יגח ולא שיגיחוהו אחרים. וכתבו התוספות שלא דמי שור האיצטדין למשסה כלבו של חבירו, וביאר הנימוקי יוסף בשם הרא"ה ששור האיצטדין אין בו דעת כלל הלכך פטור, אבל משסה כלב שיש בו דעת לא קרינן ביה כי יגח ולא שיגיחוהו אחרים. ועוד חילק ששור האיצטדין אנוס הוא שמצערין אותו והכא איירי בכלב שרק שיסוהו ומיד נשך. אבל הרמב"ם [נזקי ממון י- ח] כתב שאין חילוק בין שור איצטדין למשסה כלבו של חבירו, וביאר בחידושי מרן רי"ז הלוי שלדברי הרמב"ם מה שנסתפקה כאן הגמרא במשסה כלבו של חבירו, היינו משום שהפטור של כי יגח ולא שיגיחוהו אחרים אינו מיעוט ממיתה גרידא, אלא שהגדרת נגיחה הוא רק מי שעושה מעצמו, ועל ידי אחרים אינו נקרא נוגח, ונסתפקה הגמרא, דמצד אחד כיון ששיסו את הכלב הרי לא עשה מעצמו וצריך להיות פטור, ומאידך גיסא הפטור של נגיחה על ידי אחרים הוא פטור על הנגיחה, אבל כיון שידעת שהוא עלול להזיק, חל חיוב שמירה מחודש על בעל הכלב למנוע נזק של שיסוי הלכך הוא חייב. ועיין חזון איש [ב י"א]:

או דלמא אמרינן ליה לבעל הכלב, כיון דידעת בכלבך דאם משסים ליה בבני אדם, הוא מושפע מכך ומשתסי, לא אבעי לך לא שהוייה.

אמר רבי זירא: תא שמע:

שור שנגח והועד והפסיק לנגוח, חוזר להיות תם משעה שיהו התינוקות ממשמשין בו ואינו נוגח - לדעת רבי מאיר במשנה.

ודייקינן: הא אם משמשו בו התינוקות והוא נוגח, חייב הבעלים לשלם כדין מועד, אלמא מי שנשתסה שורו, והוא הדין כלבו, על ידי אחר, חייב.

ודחינן: אמר אביי, דלמא הכי תדייק הא אם משמשו בו ונגח, לא הוי תם ומכל מקום בההיא נגיחה לא מחייב, ולעולם מי שנתשסה כלבו פטור.

תא שמע: מי ששיסה בו - בחבירו את הכלב, או ששיסה בו את הנחש פטור, ודייקינן, מאי לאו הא דקתני פטור קאי על המשסה, וחייב בעל הכלב.

לא, אימא פטור אף משסה.

אמר רבא: אף אם תמצי לומר שההלכה היא שהמשסה כלבו של חבירו בחבירו, חייב בעל הכלב  24 , אם שיסהו הוא - המשסה בעצמו, פטור בעל הכלב,

 24.  הרמב"ם נזקי ממון ב-יט פסק שהמשסה כלבו של חבירו חייב בעל הכלב, וכן פסק הרי"ף וביאר הרא"ש [יד] שבכל מקום פסקינן באם תמצא לומר. ודעת הרמב"ם שישלם בעל הכלב חצי נזק, והשיגו הראב"ד שאם יהיה הכלב מועד עליו לשלם נזק שלם. וכתב הים של שלמה דלא פליגי, ועיין קהילות יעקב שרצה לבאר דדעת הרמב"ם [לפי הבנת הראב"ד] שחייב חצי נזק מדין שותפות שהרי אינו המזיק היחידי אלא בצירוף המשסה, ואף על פי שהמשסה פטור, שותף מיהא הוי וישלם בעל הכלב חצי נזק.

מאי טעמא? דקיימא לן לענין המניח את כליו ברשות הרבים ואכלתם פרתו של חבירו, שפטור בעל הפרה משום שכל המשנה - שהניח כיליו ברשות הרבים, ובא אחר ושינה בו - הפרה שאכלה את כיליו פטור  25 , והכא נמי כיון שהמשסה עשה שלא כדין אם ניזוק מכך פטור בעליו של המזיק מלשלם.

 25.  כתב החזון איש [ח -ז] אין הטעם דחשיב המזיק כאנוס דהוי כאילו שמר על הבהמה ואירע אונס, אלא שאין צורת ניזקין בזמן שהניזק מושך על עצמו את הנזק, ולא חייבה תורה נזקין בצורה זו, ואפילו אם תחילתו בפשיעה פטור על נזק כי האי.

אמר ליה רב פפא לרבא: איתמר משמיה דריש לקיש כוותיך,

דאמר ריש לקיש: שתי פרות שהיו ברשות הרבים, אחת רבוצה ואחת מהלכת, ובעטה מהלכת ברבוצה פטורה, משום שהרובצת שינתה מן הרגילות - שאין דרך פרה לרבוץ ברשות הרבים, הילכך אם באה אחרת ושינתה ובעטה בה, פטורה.

אבל אם בעטה הרבוצה בפרה המהלכת חייבת.  26  אלמא סבר ריש לקיש כרבא שכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור.

 26.  כתב החזון איש [שם ס"ח] נראה, דאף לריש לקיש אם חזרה הרבוצה ובעטה במהלכת הרבוצה פטורה שאתה קורא גם במהלכת כל המשנה, בכך שבעטה. ואף על פי שבעיטתה היתה בהיתר נקראת משנה בדמצינו לענין שוסה בעצמו שנקרא משנה אף על פי שמותר לו.

אמר ליה רבא: אנא סבירא לי בההיא שבעטה המהלכת ברבוצה, חיובי מחייבנא למהלכת שבעטה, דאמרינן ליה, כי אית לך רשותא לסגויי - לעבור עלי, אבל לבעוטי בי לית לך רשותא.  27 

 27.  הרי"ף פסק כרבא שאין לפרה רשות לשנות ולבעוט ברבוצה. והקשו הרא"ש והנימוקי יוסף דמשמע מדבריו לעיל בפרה שאכלה כלים המונחים ברשות הרבים שכל המשנה ובא אחר ושינה פטור, ותירץ הרא"ש, שיש חילוק בין בעלי חיים לבין כלים וכתב הגר"א [שצ"א ה'] שאין דבריו מובנים, אבל החזון איש [שם] ביאר על פי דרכו, שכלים מונחים ברשות הרבים מושכים עליהם הנזק - שתאכלם פרה, מה שאין כן בעיטת פרה בחבירתה שזה נזק אין משיכה להזיק מחמת רביצת פרה אחרת.

מתניתין:

שור המזיק ברשות הניזק - ששנינו [לעיל טו ב] בין חמשת המועדים, שהוא משלם נזק שלם אפילו כשהשור הוא תם - כיצד:

נגח השור דהיינו "קרן", או נגף [דחף] בגופו בכוונה להזיק, או נשך, או רבץ על כלים בכוונה להזיקם, או בעט, שכל אלו תולדות של "קרן" הם  28  שחילקה בו התורה בין תם למועד, הרי דינם - עד שלא הועדו - חלוק:

 28.  כמבואר לעיל ב ב: "תולדה דקרן מאי היא: נגיפה נשיכה רביצה ובעיטה".

אם עשה כן ברשות הרבים, הרי זה משלם חצי נזק.

אבל אם עשה כן ברשות הניזק:

רבי טרפון אומר: נזק שלם הוא משלם, וכדמפרש טעמא ואזיל.

וחכמים אומרים: חצי נזק בלבד הוא משלם, שהרי אמרה תורה, שהתם אינו משלם אלא חצי נזק, ואין הבדל בין אם עשה כן ברשות הניזק ובין אם עשה כן ברשות הרבים.

אמר להם רבי טרפון לחכמים: והרי בשן ורגל ברשות הניזק משלם הוא נזק שלם, ואם כן הדברים קל וחומר, שיהא חייב אף על קרן ברשות הניזק נזק שלם, שהרי:

ומה במקום שהקל הכתוב על השן ועל הרגל ברשות הרבים שהוא פטור, כלומר: ומה שן ורגל שהיקל עליהם הכתוב ברשות הרבים לפוטרם לגמרי, החמיר עליהן הכתוב ברשות הניזק לשלם נזק שלם -

מקום שהחמיר הכתוב על הקרן ברשות הרבים לשלם חצי נזק, כלומר: קרן שהחמיר עליו הכתוב ברשות הרבים לשלם חצי נזק, אינו דין שנחמיר עליו ברשות הניזק לשלם נזק שלם כמו שן ורגל.

אמרו לו חכמים לרבי טרפון: מכל מקום אינו משלם ברשות הניזק אלא חצי נזק, שהרי "דיו לבא מן הדין להיות כנדון" [די לו לנלמד שיהא כמלמד], כלומר: היות ומכח חומרת קרן ברשות הרבים אתה למד בקל וחומר, אם כן אף ברשות הניזק לא תחמיר עליו יותר מאשר החמרת ברשות הרבים, ומה ברשות הרבים חצי נזק בלבד הוא משלם, אף ברשות הניזק - חצי נזק בלבד הוא משלם.  29 

 29.  כתב ה"נמוקי יוסף" להקשות בשם הראשונים, האיך נאמר כאן "דיו", והרי כל קל וחומר כך הוא, שבשביל חומרא קטנה שיש בלמד, דנים אותו שיהא כמלמד לגמרי בכל חומרותיו! ? והביא משמם לתרץ, דהני מילי כשהחומרות שאנו באים ללמוד אינה מעין אותה חומרא שיש בלמד, אבל כאן שאתה בא ללמוד נזק שלם בחצק הניזק משום חומרא שנמצא בלמד שהוא מענין תשלומין, דהיינו חצי נזק ברשות הרבים, שייך לומר "דיו".

אמר להם רבי טרפון לחכמים:  30 

 30.  כתבו התוספות, שלא אמר כן רבי טרפון אלא לדבריהם, כלומר: אני לכשעצמי אין אני סובר לומר "דיו" במקום שיתבטל הקל וחומר ולא ילמד כלום, וכמבואר טעמו בגמרא; אלא אתם, שחלוקים עלי לומר "דיו" ואפילו במקום שמתבטל הקל וחומר, תודו לי על כל פנים בקל וחומר זה, שיש ללומדו באופן שאין שייך לומר "דיו". ואם תאמר: הא גופא קשיא, מנין לומר שרבי טרפון אינו סובר "דיו" כלל, שמא עיקר טעמו הוא משום שדורשים קל וחומר באופן השני, ואין הוא סובר שמכל מקום יש לומר "דיו" כחכמים! ? תירץ המהר"ם, משום שאם כן האיך אמר רבי טרפון בתחילה את הקל וחומר באופן ששיך לומר "דיו", אלא ודאי שאין הוא סובר לומר "דיו" במקום שמתבטל הקל וחומר.


דף כה - א

אם כן, אני  לא אדון קרן מקרן, כלומר: לא אלמד קל וחומר כאשר אמרתי בתחילה, שהיות והחמיר על הקרן ברשות הרבים, אף ברשות הניזק יש לנו להחמיר עליו -

אלא אני אדון קרן מרגל,  1  וכך אלמד:

 1.  כלומר: רשות הניזק לענין קרן, מדינה לענין שן ורגל.

ומה במקום שהקל הכתוב על השן ועל הרגל ברשות הרבים, כלומר: ומה רשות הרבים שהקל בה הכתוב לפטור בנזק שן ורגל, החמיר עליה הכתוב בקרן שהוא משלם חצי נזק - מקום שהחמיר הכתוב על השן ועל הרגל ברשות הניזק, כלומר: רשות הניזק שהחמיר עליה הכתוב יותר מרשות הרבים לענין שן ורגל, אינו דין שנחמיר עליה בקרן לשלם נזק שלם כמו שן ורגל.

ועל קל וחומר זה אינך יכול לומר "דיו לבא מן הדין להיות כנדון", כי החומרא היא מה שרשות הניזק חמורה לענין שן ורגל לשלם נזק שלם, ומזה אנו לומדים שהיא חמורה אף לענין קרן לשלם נזק שלם.

אמרו לו חכמים: אף על פי כן, היות וסוף סוף צריך אתה למה שהחמיר הכתוב בקרן לחייבו ברשות הרבים, ושם הרי אינו משלם אלא חצי נזק, אם כן "דיו לבא מן הדין להיות כנדון", מה קרן ברשות הרבים חצי נזק הוא משלם, אף קרן ברשות הניזק חצי נזק בלבד הוא משלם.

גמרא:

ומקשינן: וכי אטו רבי טרפון לית ליה "דיו", וכי הוא אינו סובר שאין להחימיר על הלמד יותר מאשר על המלמד, והא "דיו" דאורייתא הוא, מן התורה הוא נלמד!?

דתניא בספרי, בברייתא המפרשת את שלוש עשרה המידות שהתורה נדרשת בהן, ואשר האחד מהם הוא "קל וחומר": מדין קל וחומר, כיצד, באיזה ענין אנו דורשים דבר מדבר על ידי קל וחומר:

כתיב [במדבר יב יד] גבי מרים שדיברה במשה, וחרה אף ה' בה, ונעשית מצורעת:

"ויאמר ה' אל משה: ואביה ירק ירק בפניה [כלומר: אילו היה אביה יורק בפניה] הלוא תכלם שבעת ימים, [וקל וחומר אם חרה בה אף השכינה, ולפיכך] תסגר [מרים] שבעת ימים מחוץ למחנה, ואחר תאסף", הרי למדנו לדין קל וחומר, שאם לא באה התורה ללמד שבכל מקום דורשים קל וחומר, למה הזכירה התורה כלל את נזיפת אביה.  2  ועוד יש ללמוד מכתוב זה שאומרים "דיו", שהרי יש לנו לומר: קל וחומר לשכינה שירקה בפניה, שתיכלם ארבעה עשר יום משום מעלת השכינה הגדולה מזו של אביה,  3  ואילו התורה לא אמרה כן, אלא שבעת ימים בלבד -

 2.  על פי פירוש הראב"ד שם [ולשונו שם מגומגם קצת] ; ומיהו מפירוש רש"י בברייתא שם, משמע קצת, שכל הברייתא אינה באה אלא ללמד שאומרים "דיו".   3.  אין לנו מקור מן הקל וחומר אלא להחמיר על חרי אף של שכינה יותר משל אביה משום מעלת השכינה, אך שיעור ארבעה עשר יום מנין! ? ביארו התוספות: משום שאמרו בנדה [לא א] שהאב והאם נותנים בולד כל אחד חמשה דברים, ואילו השכינה נותנת בולד עשרה דברים שהוא כפול מן האב. ובבבא בתרא קיא א הקשו על פירוש זה: א. אם כן אין זה קל וחומר, ומן הדין יש לו להיות כנגד שניהם. ב. דאיתא בתוספתא: קל וחומר למלך וכהן [היינו משה שהיה מלך, ובשבעת ימי המלואים שימש ככהן גדול] ארבעה עשר יום, ועל משה רבינו למה נקט ארבעה עשר יום, והוסיפו: "ודוחק לומר מלך היינו הקב"ה, וכהן משה". ובשם יש מפרשים כתבו, וכן הוא בתוספות בבבא בתרא בשם רבינו חיים כהן: קל וחומר לשכינה מעט יותר משבעה, וכיון שהוצאת מהסגר אחד, שוב היה לנו לומר שתי הסגרות של מצורע, שאין הסגר פחות משבעת ימים. ובספר "קיקיון דיונה" כתב לפרש, שהייתי אומר ארבעה עשר יום משום שנאמר "ירק ירק" שתי יריקות במשמע.

אלא מכאן אתה אומר: דיו לבא מן הדין להיות כנדון, והיות והמלמד דהיינו יריקת אביה אינו מכלימה אלא שבעת ימים, אף חרי אף של שכינה אינו מכלימה אלא שבעת ימים.

הרי למדנו מן התורה לדין "דיו לבא מן הדין להיות כנדון", ואם כן האיך נחלק על כך רבי טרפון!?

ומשנינן: לא נחלק רבי טרפון על עיקר דין "דיו", אלא כי לית ליה לרבי טרפון "דיו", רק היכא דמיפריך קל וחומר, שאם אתה אומר "דיו", אין הקל וחומר מלמד כלום, וכדמפרש ואזיל; אבל היכא דלא מפריך קל וחומר, שאף כשתאמר "דיו" עדיין הוצרך הקל וחומר כדי ללמד מה שלא ידענו בלעדיו, אף רבי טרפון אית ליה "דיו".  4 

 4.  כתב הרש"ש בטעם הדבר, כי מן הסברא אין לומר "דיו" [ראה שם], וחידוש התורה הוא שאומרים "דיו", ולכן "אין לך בו אלא חידושו", במקום שעל ידי ה"דיו" יתבטל הקל וחומר; וראה מה שכתב הצל"ח בסנהדרין נב ב בהגה"ה.

ומבארת הגמרא את דבריה:

התם - גבי מרים - הרי שבעה ימים דשכינה לא כתיבי [אין כתוב המלמד שעל חרי אף של שכינה יש להכלם שבעת ימים], ולכן:

אתא קל וחומר אייתי ארבסר [בא הקל וחומר ללמד שיש לה להכלם ארבעה עשר יום], ואתא "דיו" אפיק שבעה ואוקי שבעה [והועיל ה"דיו" להוריד את השבעה הנוספים, והשאיר על כנו את הקל וחומר לגבי שבעה ימים], נמצא שאם כי אמרנו "דיו" עדיין מלמד הקל וחומר על שבעה ימים, ולכן אומרים "דיו".

אבל הכא - גבי קרן בחצר הניזק - הלוא חצי נזק כבר כתיב בפרשת קרן תמה, שלא פירט הכתוב שאינו עוסק אלא ברשות הרבים, ואתא קל וחומר ואייתי חצי נזק אחרינא [והקל וחומר בא ללמד ולהוסיף חצי נזק ברשות הניזק] ונעשה קרן ברשות הניזק נזק שלם -

נמצא, דאי דרשת "דיו" אפריך ליה קל וחומר, כלומר: שוב אין מה ללמוד הימנו, ולכן אין אומרים "דיו".

ורבנן - החולקים על רבי טרפון וסוברים שאפילו במקום דמיפריך קל וחומר אומרים "דיו" - אמרי לך:

אף גבי מרים מיפריך קל וחומר, שהרי אם אינך בא ללמוד אלא שבעה ימים, הרי שבעה דשכינה כבר כתיבי, דהא כתיב: "תסגר שבעת ימים".

ורבי טרפון אמר לך:

ההוא "תסגר שבעת ימים" - דדרשינן "דיו" הוא, כלומר: לא נכתב פסוק זה אלא ללמדך לומר "דיו".

ורבנן אמרי לך:

מכל מקום הא כתיב קרא אחרינא [שם פסוק טו]: "ותסגר מרים מחוץ למחנה שבעת ימים".

ורבי טרפון אמר לך:

ההוא קרא ד"ותסגר מרים מחוץ למחנה שבעת ימים" לכך נכתב, כדי ללמוד מיתור הכתוב, דאפילו בעלמא - חוץ ממעשה זה של מרים - דרשינן "דיו", וכדי שלא תאמר: הכא - גבי מרים משום הכי דרשינן "דיו" - משום כבודו של משה, אבל בעלמא לא דרשינן "דיו" -

לפיכך קא משמע לן ייתור הכתוב, שבכל מקום דורשים "דיו".  5  אמר ליה רב פפא לאביי:

 5.  כתב בתוספות הרא"ש בסוטה כט א, שאפילו לדעת חכמים, במקום שמתבטל הקל וחומר לגמרי אין אומרים "דיו", ורק גבי קרן בחצר הניזק אין זה חשוב לדעתם ביטול הקל וחומר, אם אינו בא ללמד אלא על חצי נזק, ומשום שסתמא דקרן ברשות הרבים היא, והוצרך הקל וחומר כדי ללמד שאף בחצר הניזק חייב חצי נזק.

וכי אטו אין תנא הסובר, שלא אומרים "דיו" כלל, ואפילו במקום שאין מתבטל הקל וחומר, עד שהוצרכנו לומר בדעת רבי טרפון שמודה הוא באופן זה שאומרים "דיו"!?  6 

 6.  כתב ב"תורת חיים", שלדעת תנא זה, מן הפסוק אין להוכיח לדין "דיו", כי יש לומר דשאני התם משום כבודו של משה, ראה שם.

והא האי תנא איכא, דלא דריש דיו, ואף על גב דלא מיפריך קל וחומר [והרי התנא של הברייתא הבאה סובר שאין אומרים "דיו" כלל, ואפילו במקום שאין הקל וחומר מתבטל על ידי ה"דיו"] - דתניא:

א. זובו של זב ורוקו, מטמאים במגע ובמשא.

ב. שכבת זרע [קרי] של אדם טהור, הרי הוא מטמא במגע, אבל אינו מטמא במשא.

קרי בזב [שכבת זרע היוצאת מן הזב] מנין שהקרי טמא? ודין הוא [מקל וחומר הוא נלמד]:

ומה רוק שהוא טהור בטהור [טהור הוא כשיוצא הוא מן האדם הטהור], טמא הוא בטמא [טמא הוא כשיוצא הוא מן הזב הטמא], שהרי רוקו של זב מטמא.

קרי שהוא טמא אפילו בטהור [שהרי שכבת זרע מטמאת גם כשהיא יוצאת מן הטהור], אינו דין שיהא הקרי טמא בטמא.

והרי תנא זה של הברייתא, קא מייתי ליה, לומד הוא בקל וחומר לקרי של זב בין לטמא במגע ובין לטמא במשא, וכרוקו של זב שממנו הוא נלמד -

ואם סובר תנא זה, שעל כל פנים במקום שאין מיפריך קל וחומר אומרים "דיו", אם כן אמאי למד התנא מן הקל וחומר לטמא את קריו של זב אפילו במשא, והרי נימא [היה לנו לומר]:

אהני קל וחומר למגע, הועיל הקל וחומר [אחר שתאמר "דיו"] ללמד על קריו של זב שהוא מטמא במגע, ואהני "דיו" - דיו לקריו של טמא שיהא כמו קריו של טהור - לאפוקי מטומאת משא, שלא נטמאנו כמו רוקו של זב אלא דיו כקריו של טהור שאינו מטמא במשא, ובכך הרי לא איפריך קל וחומר, כי על כל פנים למדנו ממנו ללמד על קריו של זב שהוא מטמא במגע.

הרי שסובר תנא זה, שאין אומרים "דיו" גם במקום דלא מיפריך קל וחומר, ואם כן אף אנו נאמר שרבי טרפון אינו סובר "דיו" כלל, וכתנא זה!?

וכי תימא לשנויי: לעולם, הטעם שאין אומרים "דיו" בקל וחומר זה, הוא רק משום דמיפריך קל וחומר, כי לטמא - קריו של זב - במגע, לא איצטריך קל וחומר כדי ללמדו, דהרי לא גרע גברא טמא מגברא טהור, כלומר: הרי הכתוב המלמד על הקרי שהוא מטמא, אינו מפרט שהוא עוסק רק באדם טהור, וממילא אתה למד שאף אדם טמא כגון זב - קריו טמא.

ומאחר שאין צריך קל וחומר לכך, הרי נמצא, שאם לא תטמא את קריו של זב אף במשא, נתבטל הקל וחומר, שהרי אין הוא בא ללמד מה שלא ידענו בלעדיו, ולפיכך סובר תנא זה שאין אומרים "דיו", אבל אילו לא היה הקל וחומר מתבטל, אף תנא זה היה מודה שאומרים "דיו" וכאשר אנו אומרים אליבא דרבי טרפון.

אל תתרץ כן, כי איצטריך את הקל וחומר אף אילו לא היה הוא מלמד אלא על מגע בלבד, ומשום שלא היינו לומדים לטמא את קריו בכלל קריו של אדם טהור -

כי סלקא דעתין אמינא: היות וכתיב בפרשת אדם שיוצא ממנו קרי שהוא טמא [דברים כג יא]:

"כי יהיה בך איש אשר לא יהיה טהור מקרה לילה, ויצא אל מחוץ למחנה לא יבוא אל תוך המחנה", הרי למדנו שאין כתוב זה עוסק אלא במי שקריו גורם לו שלא להיות טהור, ומשום שנאמר: "אשר לא יהיה טהור מקרה לילה", דהיינו אדם טהור שנטמא בקרי, יצא זה - זב - שאין קריו גורם לו להיות לא טהור, אלא דבר אחר גרם לו כבר שלא יהיה טהור; ומשום כך - אם לא הקל וחומר - הייתי מטהר את קריו של הזב אפילו במגע -  7 

 7.  אף שטומאת שכבת זרע של אדם שהיא מטמאה במגע, אינה כתובה באותה פרשה ד"מקרה לילה", אלא נלמדת היא ממה שאמר הכתוב [ויקרא טו יז]: "וכל בגד וכל עור אשר יהיה עליו שכבת זרע, וכובס במים וטמא עד הערב", ונאמר עוד [ויקרא כב ד]: "איש איש מזרע אהרן והוא צרוע או זב, בקדשים לא יאכל עד אשר יטהר, והנוגע בכל טמא נפש, או איש אשר תצא ממנו שכבת זרע", ודרשו במסכת נדה [מג ב]: מנין לרבות את הנוגע בשכבת זרע שהוא טמא, תלמוד לומר: "או איש", מכל מקום בא זה ולימד על זה, וכשם שטומאת היוצא ממנו שכבת זרע אינה אמורה בזב, כך פרשת מגע שכבת זרע אינה אמורה בשכבת זרע של זב; או נאמר שבהכרח ממעט הכתוב את הזב אפילו מטומאת מגע באומרו "מקרה לילה", שאם לא כן, ייטמא האדם היוצא ממנו שכבת זרע משום טומאת מגע; או משום שהוקשה טומאת נוגע לטומאת היוצא ממנו שכבת זרע, בשתי המקומות שנזכרו לעיל.

קא משמע לן הקל וחומר שעל כל פנים במגע הוא מטמא, ונמצא שאין הקל וחומר מתבטל על ידי ה"דיו", ומכל מקום אין סובר תנא זה "דיו", הרי שאף במקום שאין הקל וחומר מתבטל אין אומרים "דיו", ואף אנו נאמר שרבי טרפון סובר כן.

ומשנינן: לעולם, טעמו של תנא זה שאינו אומר "דיו", הוא משום שאם תאמר כן מתבטל הקל וחומר, כי ללמד על מגע אין צריך קל וחומר, אלא מהפרשה עצמה - של טומאת קרי - יש ללמוד כן אף בזב, שהרי:

מידי "ולא דבר אחר" כתיב, וכי אטו כתיב בפרשה: "מי שקריו גרם לו ולא דבר אחר גרם לו"!? והרי לא כתיב הכי, וממילא נכלל אף הזב באותה פרשה, ולא נצרך הקל וחומר אלא להוסיף על הזב טומאת משא, ואם תאמר "דיו", שוב אין אנו צריכים לקל וחומר, ולפיכך סובר תנא זה שאין אומרים "דיו ".

ומקשינן על מה שנקטנו כדבר פשוט, שתנא זה לומד מדין הקל חומר לטמאת את קריו של זב אפילו במשא:

ומאן תנא דשמעת ליה שכבת זרעו של זב מטמאה במשא!? כלומר: וכי אטו יש תנא הסובר שקריו של זב מטמא אף במשא, עד שאתה אומר שכן סובר התנא של הברייתא!?

הרי אם כדבריך לא רבי אליעזר היא ולא רבי יהושע, שלדעת שניהם אין קריו של זב מטמא במשא.  8 

 8.  כלומר: היות ולא מצאנו תנא שיאמר כן, אם כן בהכרח שאף תנא זה לא בא לומר שהוא מטמא במשא, ולא למד בקל וחומר אלא שהוא מטמא במגע, ולא סבירא ליה שאין צריך קל וחומר לטמא במגע, על פי רש"ש בהבנת רש"י.

דתניא:

שכבת זרע של זב, מטמא במגע, ואין מטמא במשא, דברי רבי אליעזר.

רבי יהושע אומר: אף מטמא במשא, לפי שאי אפשר לשכבת זרע בלא צחצוחי זיבה הנסרכים בה, והם הם המטמאים במשא.

הרי למדת, שמלבד רבי אליעזר שודאי אינו מטמא את קריו של הזב במגע, אפילו רבי יהושע אינו מטמא את הקרי עצמו במשא, שהרי עד כאן לא קאמר רבי יהושע התם ששכבת זרע של זב מטמא במשא, אלא משום שאי אפשר לה בלא צחצוחי זיבה, הא לאו הכי ומשום קריו של זב עצמו לא מטמא הוא במשא -  9 

 9.  הקשה המרדכי [חולין סימן תשלז]: למה לא ייבטלו צחצוחי הזיבה ברוב שכבת זרע! ? וכתב לתרץ: "כגון שהוא בעין, וניכר, וכל דבר שהוא בעין וניכר לא בטיל; אי נמי: ליכא למימר ביטול ברוב, אלא בדבר שהיה ניכר בפני עצמו תחילה, ואחר כך נתערב, אבל בדבר שתחילת ביאתו לעולם מעורב, ליכא למימר דבטיל". וב"משנה למלך" [מטמאי משכב ומושב א יד] תמה על קושייתו, שהרי מבואר בבכורות כג א [ראה שם] שאין שייך ביטול ברוב לענין טומאת משא, ראה שם, וראה מה שהביאו בזה ב"ספר המפתח".

ואם כן מי הוא תנא זה שאתה אומר שהוא מטמא את קריו של זב עצמו במשא, משום קל וחומר!?

אלא האי תנא הוא, דתנן במסכת כלים [א ג]:

[אלו הן אבות הטומאות שהן] למעלה מהן [שהן טמאות יותר מן הטומאות השנויות במשניות שם קודם לטומאות אלו]:


דף כה - ב

זובו של זב, ורוקו ושכבת זרעו ומימי רגליו של הזב, ודם הנדה, שהם מטמאין בין במגע בין במשא, הרי בהדיא שיש תנא הסובר שקריו של זב מטמא במשא.

ומקשינן: ודילמא הכא במשנה זו נמי, אין קריו של זב עצמו מטמא במשא, אלא לכך הוא מטמא במשא, משום שאי אפשר לו בלא צחצוחי זיבה, ואכתי לא מצינו תנא שיאמר: קריו של זב עצמו מטמא במשא!?

ומשנינן: אם כן כדבריך - ששכבת זרעו של זב המטמאת במשא לדעת משנה זו, משום צחצוחי זיבה הוא - לתנייה ל"שכבת זרעו" גבי זובו, והכי ליתני: "למעלה מהן זובו של זב ושכבת זרעו ורוקו", שהרי אף שכבת זרעו משום זובו הוא מטמא במשא -

ומאי שנא דקתני לה ל"שכבת זרעו" גבי "רוקו" [בסמוך לרוקו]!?

אלא ודאי לכן שנה התנא את "שכבת זרעו" של הזב בסמוך ל"רוקו", משום דאתיא שכבת זרעו לטמא במשא מקל וחומר מרוקו, ולא משום צחצוחי זיבה הוא.

אמר הקשה ליה רב אחא מדיפתי לרבינא:

והא האי תנא - בברייתא המובאת בסמוך - לא דריש "דיו" ואף על גב דלא מיפריך קל וחומר על ידי ה"דיו", ואם כן אף אנו נאמר שרבי טרפון סובר כן!?

דתניא:

כתיב [במדבר לא יט]: "ואתם חנו מחוץ למחנה שבעת ימים, כל הורג נפש וכל נוגע בחלל תתחטאו [תיטהרו במי פרה] ביום השלישי וביום השביעי, אתם ושביכם [השבי ששביתם במלחמת מדין]. וכל בגד וכל כלי עור וכל מעשה עזים וכל כלי עץ [שנטמאו במת] תתחטאו.

ועד כאן לא למדנו שיהא מיטמא במת אלא אלו, אבל מפץ [מחצלת המיועדת לשכיבה] - שאינו בכלל אלו - שהוא מיטמא באוהל המת,  1  מנין?

 1.  נתבאר על פי רש"י כאן; ומיהו ברש"י בשבת פד א כתב לא כן, וז"ל שם: "מפץ של קנים, במת מנין שהוא טמא, לפי שמצינו שפשוטי כלי עץ טהורין מטומאת מגע שרץ, מניין שכלי הראוי למשכב ומושב מקבל טומאת מגע מת".

ודין הוא: ומה פכין קטנים [שפיהם צר] של חרס שטהורים בזב, אין הזב מטמא אותו בשום טומאה שהוא מטמא כלים אחרים, כי מתוך שפיהם צר אינו יכול להכניס את ידו לתוכו, אלא מגבו הוא נוגע בו, ואין כלי חרס נטמא אלא מאוירו; ואף בטומאת "מדרס הזב [ישיבה או שכיבה של הזב עליו] " אין הזב מטמא אותם, שהרי אינם עשויים לישיבה; ואף בהיסט אינו מטמא אותם, שכל הראוי לטומאת מגע מטמא אותו הזב בהיסט, וכל שאינו ראוי לטומאת מגע אין הזב מטמא אותו בהיסט -

מכל מקום הרי הם מיטמא [מיטמאים] במת, שכן אם היו פכים קטנים באהל המת הרי הם טמאים.  2 

 2.  ראה ברש"י שביאר את המקור לזה.

מפץ שהוא מיטמא בזב טומאת מדרס שהרי ראוי הוא למשכב הזב ועשוי לכך, אינו דין שייטמא באוהל המת.

והרי תנא זה קא מייתי לה לטומאת מפץ במת בין לטומאת ערב בין לטומאת שבעה, כלומר: לא לטומאת ערב בלבד [טומאה ליום אחד, והוא טובל ביום טומאתו ונטהר בהערב שמש], אלא לטומאת שבעה [טמא שבעה ימים, ומזה ממי פרה בשלישי ושביעי, וטובל בשביעי ונטהר בהערב שמש] הוא דמייתי לה,  3  וכמו פכין קטנים שהם מיטמאים באהל המת טומאת שבעה.

 3.  לכאורה צריך ביאור: מנין שהוא לומד מהקל וחומר אף לטומאת שבעה, ושמא באמת אמרינן "דיו" ואינו בא ללמד אלא שמפץ טמא במת טומאת ערב! ? וראה היטב בפירוש רבינו חננאל, שנראה לכאורה שהוא בא ליישב קושיא זו.

ואם תאמר שסובר תנא זה, דאמרינן "דיו", אם כן אמאי מיטמא המפץ טומאת שבעה, והרי אימא [יש לנו לומר]:

אהני קל וחומר [אחר שנאמר "דיו"] למפץ שיהא טמא טומאת ערב, ואהני "דיו" לאפוקי ממפץ טומאת שבעה כפכין קטנים, ומשום שדיו למפץ במת שיהא כמפץ בזב שאינו טמא אלא טומאת ערב.

ובהכרח שסובר תנא זה, שאם כי לא מיפריך קל וחומר אילו היינו אומרים "דיו", שהרי סוף סוף מלמד הקל וחומר על מפץ שהוא טמא טומאת ערב, מכל מקום אין אומרים "דיו".  4 

 4.  תמהו התוספות: מה שייך לדון במפץ אם הוא טמא טומאת שבעה או טומאת ערב, והרי כיון שאין לו טהרה במקוה [כמבואר בשבת פד ב, וראה שם בעמוד א בתוספות ד"ה מפץ במת], אם כן לעולם הוא טמא! ? והוסיפו, שאין לומר, שאכן אין הנידון אם טמא הוא יום אחד או שבעה ימים, אלא אם יש לו דין טומאת ערב שהיא טומאת "ראשון לטומאה", או שיש לו דין טומאת שבעה שהיא טומאת "אב הטומאה", אי אפשר לומר כן, כי בסוף עירובין מוכח, שכל מי שאין לו טהרה במקוה אינו נעשה אב הטומאה. ותירצו: שאם כי מפץ עצמו אין לו טהרה במקוה, מכל מקום מקל וחומר זה עצמו אנו לומדים לפשוטי כלי עץ הראויים למדרס [כמפץ שהוא עשוי למדרס] שהם טמאים, שלא ידענו להם טומאה אם לא כתוב זה; או שהנידון הוא במפץ של עץ שיש לו טהרה במקוה. והתוספות כאן הם לשיטתם בשבת פד א ד"ה מפץ, שפשוטי כלי עץ יש להם טהרה במקוה, אבל שיטת רש"י שם, שאף פשוטי כלי עץ אין להם טהרה במקוה, ומפץ אפילו של עץ אין לו טהרה במקוה, ולשיטתו תיקשי קושיית התוספות.

אמר תירץ ליה רבינא לרב אחא מדיפתי:

כבר רמא ניהליה [כבר הקשה כן] רב נחמן בר זכריה לאביי, ואמר תירץ ליה אביי:

תנא לא למד את המפץ במת שהוא מטמא טומאת שבעה מן המפץ בזב, אלא ממפץ בשרץ הוא דמייתי לה - למפץ במת - בגזירה שוה, וכדלקמן.  5 

 5.  נתבאר על פי פירושו הראשון של רש"י וגירסתו; ובפירוש שני פירש דגרסינן: "תנא - לא מפץ במת הוא דיליף ממפץ בזב; אלא - מפץ [ולא: "ממפץ"] בשרץ הוא דמייתי לה ממפץ בזב בקל וחומר.

ומה שלמד התנא בקל וחומר ממפץ בזב, הכי קאמר:

מאחר שאמרה תורה [ויקרא יא לא]: "אלה [שנזכרו בכתוב שם] הטמאים לכם בכל השרץ, כל הנוגע בהם במותם יטמא עד הערב. וכל אשר יפול עליו מהם [מן השרצים] במותם יטמא, מכל כלי עץ או בגד או עור או שק כל כלי אשר יעשה מלאכה בהם, במים יובא וטמא עד הערב וטהר" -

מפץ בשרץ - שאינו נכלל בכל אלו - מנין שהוא מיטמא?

ועל זה הוא דקאמר התנא: והרי דין הוא:

ומה פכין קטנים שהם טהורים בזב מפני שאין ראויים למגע מבפנים, טמאין הם בשרץ שהרי כעדשה ממנו - שהוא שיעור טומאתו - יכול להכנס באוירן של הכלים ולטמאן.

מפץ שמטמא בזב, אינו דין שיהא מטמא בשרץ.

ומבארת הגמרא לפי מה שתירצנו, שהתנא למד בקל וחומר על מפץ בשרץ ולא על מפץ במת, ומפץ במת ממפץ בשרץ הוא נלמד, אלא מפץ במת מנין, כלומר: באיזו מידה הוא נלמד ממת?  6 

 6.  כן צריך לפרש, לפי פירושו הראשון של רש"י; ולפי פירושו השני - שהובא בהערה לעיל - אין צריך לידחק בזה, אלא כפשוטו.

ומבארת הגמרא שהוא נלמד בגזירה שוה:

נאמר "בגד ועור" בשרץ, ["וכל אשר ... מכל כלי עץ או בגד או עור"]; ונאמר: "בגד ועור" במת, ["וכל בגד וכל כלי עור ... תתחטאו"] -

מה "בגד ועור" האמור בשרץ, אף מפץ טמא בו כמו בגד ועור; אף "בגד ועור" האמור במת, אף מפץ טמא בו כמו בגד ועור.

מבארת הגמרא, שבהכרח גזירה שוה זו מופנה היא [התיבות השוות מיותרות הן לגזירה שוה]!

דאי לא מופנה הוא, הרי כלל הוא, שאם יש פירכא על הגזירה שוה אין למדין הימנה, ואף כאן הרי איכא למיפרך על הלימוד מת משרץ:

מה לשרץ שכן חמור הוא, שהוא מטמא בשיעור קטן כעדשה, ולכך החמירה בו התורה לטמא את המפץ, תאמר במת שקל הוא, שכן אין הוא מטמא בכעדשה אלא בכזית, ומנין שאף בו החמירה התורה לטמא מפץ!

לאיי [אלא בהכרח] אפנויי מופנה; כי:

מכדי שרץ אתקש לשכבת זרע [שרץ הלוא הוקש לשכבת זרע], דכתיב [ויקרא כב ד]: "או איש אשר תצא ממנו שכבת זרע", וסמיך ליה [פסוק ה]: "או איש אשר יגע בכל שרץ אשר יטמא לו" -

והרי כבר כתיב ביה בשכבת זרע [ויקרא טו יז]: "וכל בגד וכל עור אשר יהיה עליו שכבת זרע, וכובס במים וטמא עד הערב", ואם כן "בגד ועור" דכתב רחמנא בשרץ למה לי, והרי מן ההיקש היינו לומדים אותו!?

אלא שמע מינה - בגד ועור שאמר רחמנא גבי שרץ - לאפנויי הוא בא ללמוד ממנו למת, שאף המפץ מיטמא בו.

ואכתי מקשינן: והרי אינו אלא מופנה מצד אחד הוא [התיבות שבאחד מהם בלבד מיותר, דהיינו "בגד ועור" שבשרץ] -

ואם כן הניחא למאן דאמר: אף גזירה שוה שהיא מופנה מצד אחד למידין הימנה, ואין משיבין עליה אף כשיש מה להשיב - שפיר ניחא, שיש ללמוד מת משרץ, ואף שיש לו פירכא.

אלא למאן דאמר: גזירה שוה שהיא מופנה מצד אחד בלבד, למידין הימנה, ומיהו משיבין עליה אם יש להשיב, מאי איכא למימר!? האיך נלמד מת משרץ אף שיש להשיב על הלימוד: מה לשרץ שכן מטמא בכעדשה!?

ומשנינן: "בגד ועור" דמת, נמי אפנויי מופנה, שהרי:

מכדי מת איתקש נמי לשכבת זרע, דכתיב [ויקרא כב ד]: "בקדשים לא יאכל עד אשר יטהר, והנוגע בכל טמא נפש [היינו טומאת מת], או איש אשר תצא ממנו שכבת זרע"

-

וכבר כתיב ביה בשכבת זרע: "וכל בגד וכל עור אשר יהיה עליו שכבת זרע", ואם כן "בגד ועור" דכתב רחמנא במת נמי למה לי!?

אלא שמע מינה לאפנויי הוא נכתב, ואם כן הרי הוי מופנה משני צדדין, וכל שהוא מופנה משני צדדין לכולי עלמא אין משיבין אף כשיש מה להשיב.

ואכתי מקשינן: אף לפי התירוץ, שמפץ במת אינו נלמד בקל וחומר ממפץ בזב, ומשום שיש לומר "דיו" שיהא כמפץ בזב שאינו טמא אלא טומאת ערב, אלא ממפץ בשרץ הוא נלמד בגזירה שוה:

הניחא למאן דאמר בכל גזירה שוה: דון מינה ואוקי באתרא, [למד מן המלמד והעמידהו במקומו של הלמד], וכגון מפץ במת שהוא נלמד מן השרץ, אין אומרים: כשם שמפץ בשרץ אינו מיטמא אלא טומאת ערב, אף מפץ במת לא ייטמא אלא טומאת ערב, אלא אומרים: אחר שלמדת לרבות מפץ שיהא טמא במת, העמידהו במקומו של מת, ומה שאר כלים המיטמאים במת - טומאת שבעה הם מיטמאים, אף מפץ מיטמא טומאת שבעה.

אלא למאן דאמר בכל גזירה שוה: דון מינה, ומינה [למד מן המלמד, ועשה אותו כמלמד], וכגון מפץ במת שהוא נלמד ממפץ בשרץ, אנו אומרים: מה מפץ בשרץ אינו מיטמא אלא טומאת ערב, אף לכשתלמדנו למת לא יהא מיטמא אלא טומאת ערב -

אם כן מאי איכא למימר!? וכי מהיכן נלמד מפץ במת לטמאותו טומאת שבעה!?

אמר תירץ רבא:

כי אמר קרא גבי מת: "וכבסתם בגדיכם ביום השביעי וטהרתם",  7  ולמדנו: כל טומאות שאתם מטמאין במת לא יהו פחותין משבעה, וגזירת הכתוב היא לומר במפץ: דון מינה ואוקי באתרה.  8 

 7.  ביארו הראב"ד והרשב"א, שהדרשה היא מ"וטהרתם" שהוא מיותר ללמד את זה; וראה עוד ב"משנה למלך" [טומאת מת ה ג סד"ה ויש לדקדק] מה שכתב לבאר את הדרשה.   8.  נתבאר על פי רש"י; וראה בתוספות בראב"ד וברשב"א, אם תירוצו של רבא מועיל גם אם נפרש את הברייתא כפשוטה, שהיא לומדת מפץ במת ממפץ בזב, ומשום מקרא זה אין אומרים "דיו".

כאן שבה הגמרא לדיני נזיקין, ומקשה כמה קושיות:

א. ותהא שן ורגל חייבת ברשות הרבים על כל פנים חצי נזק,  9  מקל וחומר:

 9.  כן נראה בפשוטו, אך ראה "תפארת שמואל".

ומה קרן שברשות הניזק אינו משלם הבעלים אלא חצי נזק, ברשות הרבים חייבת חצי נזק, שן ורגל שברשות הניזק משלם הבעלים נזק שלם, אינו דין שברשות הרבים חייבת, ואף שנזק שלם אי אפשר לחייבו, כי: "דיו לבא מן הדין להיות כנדון", ובקרן ברשות הניזק הלוא אינו משלם אלא חצי נזק, מכל מקום חצי נזק מיהא ליחייב!?

ומשנינן: הרי אמר קרא גבי נזקי שן ורגל: "ושלח את בעירה וביער בשדה אחר", הרי למדנו שלא חייבה תורה על שן ורגל אלא ברשות הניזק ולא ברשות הרבים.


דף כו - א

ותמהינן עלה: מידי כוליה ניזקא קאמרינן [וכי באנו ללמוד שיהא משלם נזק שלם בשן ורגל ברשות הרבים], והלוא פלגא ניזקא בלבד קאמרינן, ואם כן יש לומר שהפסוק אכן ממעט את רשות הרבים מנזק שלם,  1  אך לא מחצי נזק!?

 1.  כתב רש"י: "דהכי משמע בשדה אחר נזק שלם ".

ומשנינן: לכך אי אפשר שיהא שן ורגל ברשות הרבים חייבת חצי נזק, משום דאמר קרא גבי קרן תמה:

"וחצו את כספו" [של השור החי, כלומר: משלם הוא חצי נזק מגופו], ולמדנו: כספו של שור זה שהזיק בקרן אותו תחצה, ולא כספו של שור זה שהזיק בשן ורגל.  2 

 2.  ואף שיש לומר, שאין הכתוב בא למעט אלא שתשלום מגופו אינו אלא בקרן תמה, אבל חצי נזק מן העלייה יש לומר שיש גם במקום אחר; מכל מקום, הרי אם היינו אומרים ששן ורגל ברשות הרבים חייבת חצי נזק, לא היינו מחייבים אלא מגופו, שהרי דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ואם כן כשנתמעט חצי קרן מגופו בשן ורגל, בהכרח ששן ורגל פטורה לגמרי ברשות הרבים, על פי תוספות, וראה לשון הרשב"א בזה.

ב. תו מקשינן: ולא תהא שן ורגל חייבת ברשות הניזק אלא חצי נזק, מקל וחומר מקרן:

ומה קרן שברשות הרבים חייבת, ברשות הניזק אינה משלמת אלא חצי נזק; שן ורגל שברשות הרבים פטורה, אינו דין שברשות הניזק אין משלם הבעלים אלא חצי נזק!?  3 

 3.  הקשו התוספות: והרי כבר למדנו למעט את כולם מחצי נזק, מדאמר קרא: "כספו של זה, ולא כספו של אחר"! ? ותירצו: אין הכתוב ממעט אלא שלא ישתלם חצי נזק מגופו אלא בקרן תמה, אבל קושיית הגמרא היתה, שיהא שן ורגל משלם חצי נזק מן העלייה, ועל זה אין מועיל המיעוט.

ומשנינן: לכך אי אפשר שיהא שן ורגל בחצר הניזק משלם חצי קרן בלבד, שהרי אמר קרא גבי שן ורגל ברשות הניזק: "וביער בשדה אחר, מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם", הרי למדנו שישלם תשלומין מעליא, כלומר: נזק שלם.

ג. תו מקשינן: ולא תהא קרן ברשות הרבים חייבת כלל, מקל וחומר:

ומה שן ורגל שברשות הניזק חייבת נזק שלם, ברשות הרבים פטורה; קרן שברשות הניזק אינה חייבת אלא חצי נזק, אינו דין שברשות הרבים פטורה!?

אמר משני רבי יוחנן:

לכך קרן תמה ברשות הרבים משלמת חצי נזק, משום דאמר קרא גבי קרן תמה: "ומכרו את השור החי וחצו את כספו וגם את המת יחצון", ותיבת "יחצון" מיותרת היא, שהרי היה לו לומר: "וחצו את כספו וגם את המת", אלא ללמד הוא בא:

אין חצי נזק חלוק לא ברשות הרבים ולא ברשות היחיד, כלומר: אין חילוק בדין חצי נזק בין רשות הרבים לרשות היחיד, וכשם שברשות הניזק משלם הבעלים חצי נזק, כך ברשות הרבים משלם הבעלים חצי נזק.

ד. תו מקשינן: ויהא אדם ההורג את האדם חייב בכופר,  4  מקל וחומר:

 4.  כתב רש"י: "ויהא אדם חייב בכופר, כגון במזיד ולא אתרו ביה, דליתיה בר קטלא ולא בר גלות". ביאור דבריו: הוקשה לרש"י: האיך נחייב את האדם ההורג בכופר שהוא ממון, והרי קיימא לן "קם ליה בדרבה מיניה", והיות וחייב הוא מיתה איך נחייבנו ממון! ? ותירץ רש"י: הנידון הוא לחייבו בכופר, כגון שהיה מזיד ולא התרו בו, שאינו חייב מיתה שתפטרנו, ואף אינו בר גלות, שהרי היה מזיד, [וראה בתוספות, שלהם שיטה אחרת בדברי הגמרא]. ואולם הקשו עליו: שהרי אף כשלא התרו בו, קיימא לן שחייבי מיתות שוגגין פטורין מן הממון! ? וב"קובץ שעורים" כתובות אות צד, יישב את דעת רש"י, שהיות וקיימא לן שהכופר הוא כפרה, אם כן אין הוא נפטר ב"קם ליה בדרבה מיניה" אלא באופן שאכן מתחייב הוא בחמורה, אך כשאינו מתחייב בחמורה, לא; וראה עוד מה שהביאו ב"ספר המפתח". ויש לעיין עוד בדברי רש"י: למה הוצרך לומר שאינו בר גלות, ולו יהא שהוא בר גלות, מה בכך! ? ומשמע מדברי רש"י שגלות פוטרת מממון, ואכן יש ראשונים הסוברים כן.

ומה שור שאינו חייב אף בארבעה דברים כשחבל באדם אלא בנזק בלבד, חייב בכופר כשהרג השור את האדם; אדם שהוא חייב בארבעה דברים [צער, ריפוי שבת בושת, מלבד הנזק] כשחבל באדם, אינו דין שיהא חייב בכופר כשהרג את האדם!?

ומשנינן: לכך אין אדם חייב בכופר, משום דאמר קרא גבי שור שהרג את האדם: "ונתן [בעל השור] פדיון נפשו, ככל אשר יושת עליו", הרי למדנו: "עליו" [על בעל השור שהרג] יושת כופר, ולא על האדם שהרג בעצמו את האדם.

ה. תו מקשינן: ויהא שור חייב בארבעה דברים [מלבד נזק] כשחבל באדם, מקל וחומר:

ומה אדם שאינו חייב בכופר כשהרג את האדם, חייב בארבעה דברים כשחבל באדם; שור שהוא חייב בכופר כשהרג את האדם, אינו דין שיהא חייב בארבעה דברים כשחבל באדם!?

ומשנינן: לכך אין שור חייב בארבעה דברים כשחבל באדם, משום דאמר קרא [ויקרא כד יט]: "ואיש כי יתן מום בעמיתו כאשר עשה כן יעשה לו", הרי למדנו: איש בעמיתו הרי הוא בדין נתינת מומין לחייבו בארבעה דברים, ולא שור בעמיתו [של בעליו] בכלל דין נתינת מומין לחייבו בארבעה דברים.  5 

 5.  נתבאר על פי רש"י; וראה ב"תוספות יום טוב" לקמן פרק ח משנה ב.

כתיב [שמות כב כח]: "וכי יגח שור את איש או את אשה ומת, סקול יסקל השור ... ואם שור נגח הוא מתמול שלשום, והועד בבעליו ולא ישמרנו, והמית איש או אשה השור יסקל וגם בעליו יומת. אם כופר יושת עליו, ונתן פדיון נפשו ככל אשר יושת עליו"; הרי למדנו שקרן הנוגחת אדם והמיתתו, חייב בעל השור כופר.

ולא חייבה תורה אלא בשור שהרג את האדם, אבל אדם שהרג את האדם אינו חייב כופר שהרי נאמר "עליו", ודרשינן: "ולא על האדם"; וממיעוט זה עצמו, אנו לומדים שאין בור ואש מחייבים את בעליהם כופר כשהרגו אדם, שהרי נאמר: "עליו" דהיינו בעלי שור ולא בעלי בור ואש.

ומיהו איבעיא להו לבני הישיבה:

רגל שדרסה על גבי תינוק בחצר הניזק דרך הילוכה, וזה הוא אב של "רגל",  6  מהו שתשלם כופר, וכן בהמה שהרגה אדם ב"שן", מהו שתשלם כופר!?

 6.  נקטה הגמרא ציור מצוי של "רגל" ההורגת אדם; ונקט "חצר הניזק" משום ש"רגל" הלוא אינה חייבת ברשות הרבים.

וצדדי הספק הם:

מי אמרינן: מידי דהוה - שן ורגל - אקרן, שהרי קרן כיון דעבד תרי ותלתא זמניה [אחר שעשה כן שנים ושלש פעמים] הרי אורחיה הוא [דרכו של השור בכך] ומשלם כופר, ואם כן הכא נמי שן ורגל שדרך השור בכך לא שנא.

או דלמא: קרן כוונתו להזיק ובזה בלבד חייבה התורה בכופר, אבל האי - שן ורגל - אין כוונתו להזיק, ופטור הוא מן הכופר.  7 

 7.  כתב הרא"ש בסימן טו: "עיקר טעם הבעיא, אי דרשינן "עליו" דוקא על הקרן דכתיב ביה, ולא על השן והרגל, או דילמא "עליו" על השור קאמר, ובכל חיובי שור"; וראה עוד קושיית התוספות בד"ה או דלמא, ובמה שיישב ב"תוספות רבינו פרץ ".

תא שמע שיש כופר בשן ורגל, מהא דתניא:

הכניס את שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ונגחו לבעל הבית, ומת, הרי השור בסקילה, ובעליו - בין שהיה השור תם, ובין שהיה השור מועד - משלם כופר שלם, דברי רבי טרפון.

והרי כופר שלם בתם שהרג בחצר הניזק, ואף שקרן תמה אינה משלמת אלא חצי - לרבי טרפון מנא ליה [מנין לו]!?

וכי אטו לאו משום דסבר לה רבי טרפון כרבי יוסי הגלילי, דאמר: תם משלם חצי כופר ברשות הרבים, ודלא כחכמים שפטרו את התם מכופר לגמרי -

ושוב מייתי לה רבי טרפון - לקרן תמה בחצר הניזק לשלם כופר שלם - מקל וחומר מרגל:

ומה במקום שהקיל על השן ועל הרגל ברשות הרבים שהוא פטור מכופר, החמיר עליהן ברשות הניזק לשלם כופר שלם, מקום שהחמיר על הקרן ברשות הרבים לשלם חצי כופר, אינו דין שנחמיר עליו ברשות הניזק לשלם כופר שלם, וכשם שהוא לומד קל וחומר זה במשנתנו לענין נזקי קרן תמה בחצר הניזק.

אלמא, הרי מוכח דאיכא כופר ברגל, שאם לא כן, אין לרבי טרפון מקור לחייב קרן תמה שהרגה בחצר הניזק, יותר מאשר חצי כופר.

אמר דחה רב שימי מנהרדעא:

לעולם אין כופר בשן ורגל, ותנא - כלומר: רבי טרפון - מניזקין דרגל [מחיוב רגל בניזקין בחצר הניזק] מייתי לה לקרן תמה שהיא חייבת כופר שלם בחצר הניזק, וכך הוא לומד:

מה רגל שהיא פטורה מתשלומי נזקים ברשות הרבים, חייבת היא בחצר הניזק נזק שלם; קרן שהיא חייבת ברשות הרבים חצי כופר, אינו דין שתהא חייבת בחצר הניזק כופר שלם.

ומקשינן עלה: ולפרוך את הקל וחומר: מה לניזקין דרגל, כלומר: מה לתשלומי ניזקין שכן ישנן באש ולכן החמירה בו תורה לשלם נזק שלם בחצר הניזק, תאמר בכופר שאינו באש!?

ומשנינן: יליף רבי טרפון קל וחומר מנזקי טמון, שבאש אינו חייב עליהם [שהרי אש פטורה על הטמון], וברגל חייב עליהם בחצר הניזק נזק שלם.

ואכתי פרכינן: מה לנזקי טמון שכן ישנו בבור, תאמר בכופר שאינו בבור.

אלא ילפינן מנזקי כלים, שאין חייבים עליהם בבור [שהבור פטור על הכלים].

ומקשינן עלה: והרי מה לכלים שכן ישנן באש, תאמר בכופר שאינו באש.

ומשנינן: מנזקי כלים טמונים ילפינן לה.

ואכתי מקשינן עלה: מה לנזקי כלים טמונים שישנן באדם, תאמר בכופר שאינו באדם!?

ואכן דחינן מכח פירכא זו את דחייתו של רב שימי מנהרדעא, ומסיקה הגמרא:

אלא לאו שמע מינה: מכופר דרגל מייתי לה!

ואלמא, איכא כופר ברגל.

ומסקינן: אכן שמע מינה שיש כופר ברגל.

אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא:

הכי נמי מסתברא דמכופר דרגל ילפינן, וממילא מוכח דאיכא כופר ברגל, ולא כדחייתו של רב שימי מנהרדעא דמנזקי רגל ילפינן לה -

דאי סלקא דעתך: לעולם ליכא כופר ברגל, ותנא מניזקין דרגל מייתי לה וכדחייתו של רב שימי:

לפרוך על קל וחומר זה: מה לניזקין דרגל שכן ישנן ברגל, כלומר: האיך אתה לומד כופר מניזקין, והרי: מה לניזקין שכן ישנן אף ברגל, תאמר בכופר שאינו ברגל.

אלא לאו שמע מינה: מכופר דרגל מייתי לה לכופר בקרן תמה בחצר הניזק, ואלמא איכא כופר ברגל, שמע מינה!

מתניתין:

אדם - ששנינו לעיל יד ב שהוא בין חמשת המועדים - מועד הוא [משלם הוא נזק שלם] לעולם:

בין שוגג שהיה מוטעה והזיק, ובין שהזיק במזיד, [בין שהזיק באונס, כגון שנפל ברוח שאינה מצויה, בין שהזיק ברצון];  1  בין שהזיק כשהוא ער, בין שהזיק כשהוא ישן, וכגון ששבר כלים הסמוכים לו כנגד מרגלותיו דרך פישוט ידיו ורגליו, או שהזיק אדם אחר שישן אצלו -  2  ואם סימא את עין חבירו אפילו בשוגג או באונס, ושיבר [או שיבר] את הכלים אפילו בשוגג או באונס, הרי זה משלם נזק שלם.  3 

 1.  כן הובאה המשנה בסנהדרין עב א; וכתב רש"י בעבודה זרה נד א ד"ה מזיד: "מזיד ורצון חדא היא, אלא תנא [מזיד אצל שוגג, ו] רצון אצל אונס" ; והתוספות ביבמות נג ב ד"ה הבא, פירשו: "בין שיהא אותו שוגג ומזיד באונס שאנסו לעשות כן, בין שיהא ברצון".   2.  מאירי. ב. נחלקו הראשונים בדין אונס שאדם המזיק חייב בו: שיטת התוספות [לקמן כז ב ד"ה ושמואל], שבאונס גמור פטור אדם המזיק, ולא רק באונס גמור, אלא אפילו באונס כעין גניבה שהיא קרובה לאונס - כמבואר בבבא מציעא צד א - הרי הוא פטור, ואינו חייב אלא באונס כעין אבידה, שהיא קרובה לפשיעה, כמבואר שם. שיטת הרמב"ן [בבא מציעא פב ב], שבכל האונסים חייב המזיק, שהרי חייבוהו בנפל ברוח שאינה מצויה [כמבואר בסוגייתנו], ואפילו כאותה רוח של אליהו במשמע. וראה ב"חזון איש" יא כא, ובחידושי רבי שמואל [סימן ו ס"ק ז ד"ה אלא], שהרמב"ן חייב רק באופן שהיתה לו אפשרות להשמר מלהזיק, והיה צד רחוק על כל פנים שיזיק. שיטת הריב"א [הובאו דבריו ב"שיטה מקובצת" כז א], שאדם המזיק חייב גם באונס כעין גניבה, כמו ששומר שכר חייב. והנה איתא בירושלמי כאן: "אמר רבי יצחק: מתניתא כשהיו שניהם ישנים, אבל אם היה אחד מהם ישן, ובא חבירו לישן אצלו, זה שבא לישן אצלו, הוא המועד"; ונחלקו הראשונים בביאור הדברים: שיטת התוספות, שהפטור הוא משום אונס גמור; ושיטת הרמב"ן, שהפטור הוא משום שהניזק פשע בדבר, והרי זה כאילו הזיק את עצמו; וראה עוד בדברי הראשונים בזה, בהערות שעל הגמרא.   3.  נראה, שהסיפא של המשנה באה ללמד, שאין הבדל לענין שוגג ואונס, בין אדם שהזיק אדם לבין אדם שהזיק את הממון; ובהערות בגמרא יתבאר, אם טעם אחד להם, או שני דינים הם.

גמרא:

שנינו במשנה: סימא את עין חבירו ושיבר את הכלים משלם נזק שלם:

כתיב [שמות כא כב]: "וכי ינצו אנשים:: עין תחת עין [כלומר: דמי עין, וכן כולם], שן תחת שן, יד תחת יד, רגל תחת רגל. כויה תחת כויה, פצע תחת פצע, חבורה תחת חבורה", ולמדנו שאדם החובל בחבירו משלם נזק; וכתיב עוד [ויקרא כד יט]: "ואיש כי יתן מום בעמיתו, כאשר עשה כן יעשה לו [כלומר: ישלם ממון, וכן כולם]. שבר תחת שבר עין תחת עין שן תחת שן, כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו".

וממה שאמר הכתוב: "כויה תחת כויה" ו"פצע תחת פצע", למדו חכמים [הובא כאן בעמוד ב, וראה לקמן פה ב], שהוא משלם צער.

וכתיב [שמות כא יח]: "וכי יריבון אנשים, והכה איש את רעהו באבן או באגרוף ... רק שבתו יתן ורפא ירפא", ולמדנו מכאן, שהאדם שהזיק אדם משלם ריפוי ושבת.

וכתיב: [דברים כה יא]: "כי ינצו אנשים יחדיו איש ואחיו, וקרבה אשת האחד להציל את אישה מיד מכהו, ושלחה ידה והחזיקה במבושיו [וביישתו בכך]. וקצותה את כפה, לא תחוס עינך", וקיבלו חכמים שהכוונה היא לתשלום בושת, ולמדנו שאדם שבייש את האדם משלם בושת.

הרי למדנו: אדם החובל בחבירו משלם חמשה דברים: נזק, צער, ריפוי, שבת, בושת.

מדייקת הגמרא מסמיכות הדינים שבמשנה: קתני במשנתנו "סימא את עין חבירו" בשוגג או באונס, דומיא ד"שיבר את הכלים", ולמדנו:

מה התם גבי "שיבר את הכלים": נזק - אין, נזק אכן הוא משלם, אבל ארבעה דברים [צער ריפוי שבת ובושת] לא משלם, שהרי אין שייך תשלום זה בנזק הכלים -

אף "סימא את עין חבירו" בשוגג ובאונס: נזק אין אכן הוא משלם, אבל ארבעה דברים לא משלם בשוגג ובאונס, שלא חייבה תורה ארבעה דברים אלא במזיד, או שהיה קרוב למזיד.  4 

 4.  ביאר רש"י, שהוא משום דבעינן דומיא ד"כי יריבון אנשים", שבפרשה זו כתובים ריפוי ושבת; וראה ב"ערוך לנר" ביבמות נד א [על רש"י ד"ה חייב בארבעה דברים], שביאר, מנין לרבות קרוב למזיד; [וראה עוד ב"תורת תמימה" אות קנה]. ומה שאינו חייב בצער, יש שפירשו: אם בריפוי ושבת שיש בהם "חסרון ממון" לא חייבה התורה אלא במזיד או קרוב לו, צער שאין בו חסרון ממון לא כל שכן, [ראה רמב"ם חובל ומזיק ה ז, חידושי רבינו חיים הלוי הלכות טוען ונטען, וברשב"א בשם הראב"ד]. וה"נימוקי יוסף" כתב, שהיות וצער נלמד מקרא ד"כויה תחת כויה פצע תחת פצע", אם כן אינו חייב אלא דומיא ד"כי ינצו אנשים", שהרי פסוק זה בפרשה זו נאמר. ב. בתוספות בעמוד ב ד"ה שמע מינה, משמע, שמסברא אין לחייבו בשוגג, ואין צורך לדרשה בזה, דלא כרש"י.


דף כו - ב

ומפרשינן עוד: מנא הני מילי, שאדם חייב בכל אלו?

אמר פירש חזקיה, וכן תנא דבי חזקיה [וכן למדו בישיבתו], שהוא נלמד - מהא דאמר קרא: "כי יריבון אנשים ... פצע תחת פצע", ומקרא מיותר הוא, שהרי כבר נאמר: "ואיש כי יתן מום בעמיתו כאשר עשה כן יעשה לו", וללמד הוא בא, לחייבו על השוגג כמזיד, ועל האונס כרצון.  1  ומקשינן: והרי האי קרא ד"פצע תחת פצע" מיבעי ליה כדי ללמד: ליתן צער במקום נזק, שלא נאמר: לא חייבה תורה צער אלא במקום שאין נזק, אבל כשיש נזק אינו חייב לשלם צער.  2 

 1.  א. ואם תאמר: הרי פסוק זה נאמר באדם דאזיק אדם, אבל באדם שהזיק את הממון, מנין שהוא חייב בכל אלו [ואין ללמוד זה מזה, שהרי אדם שהזיק שור אינו חייב בארבעה דברים, הרי שהוא קל ממנו]! ? ותירץ ב"אבן האזל" [חובל ומזיק א טז ד"ה ובטעמא], שנזקי ממונו לא ילפינן מנזקי גופו, וטעמא דחייב במזיק ממון שלא במתכוין, הוא מהא דאמרינן לעיל ד א: "אדם שמירת גופו עליו", והתם מיירי בנזקי ממונו; והיינו, דכמו שאדם חייב על נזקי בהמתו משום שהוא חייב בשמירתה, כן חייב הוא בשמירת גופו. וב"חידושי רבי אריה ליב" [סימן עה עמוד קפ] כתב, שדין חבלת אדם באדם וחבלת אדם בשור, חלוקים ביסוד דין המזיק שלהם, כי בהיזק ממון, גדר החיוב הוא להשלים את הזיקו, אך בנזק אדם, הרי אף אחרי התשלום לא נשלם הזיקו בזה, אם כן אין עניינו השלמת החסרון והנזק, אלא חידוש התורה הוא לחייבו לשלם, [ולפיכך סובר הרמב"ם - חובל ומזיק ה ו - שתשלום זה הוא קנס]. ולפיכך, אדם דאזיק שור חייב אף בלא ילפותא ד"פצע תחת פצע", ומשום שאין חיוב התשלומין עונש עבור המעשה שעשה [שאז יש לפוטרו באונס כמו כל התורה כולה], אלא שהוא מחוייב להשלים לו את חסרונו, אבל באדם דאזיק אדם שהוא חיוב ועונש עבור המעשה שעשה, על כן בעינן להך ילפותא ד"פצע תחת פצע", וראה עוד שם. ומיהו, ראה ברש"י סנהדרין עט ב ד"ה לפוטרו ממון, שמ"פצע תחת פצע" מרבינן אונס כרצון אפילו באדם דאזיק שור. ב. כתב הרמב"ם [חובל ומזיק א יא]: "אדם מועד לעולם, בין שוגג, בין מזיד, בין ער, בין ישן, בין שיכור, אם חבל בחבירו או הזיק ממון חבירו, משלם מן היפה שבנכסיו; במה דברים אמורים שהישן חייב לשלם, בשניים שישנו כאחד ונתהפך אחד מהן והזיק את חבירו או קרע בגדו, אבל אם היה אחד ישן, ובא אחר ושכב בצידו, זה שבא באחרונה הוא המועד, ואם הזיקו הישן פטור; וכן אם הניח כלי בצד הישן ושברו הישן, פטור שזה שהניחו הוא המועד שפשע", ומקורו הוא מהירושלמי שהובא בהערה שעל משנתנו, ושם נתבאר, שלשיטת התוספות הפטור הוא משום אונס גמור, ולשיטת הרמב"ן הפטור הוא משום שהוא הזיק את עצמו. וב"חידושי רבי אריה ליב" [סימן עה עמוד קפא] דקדק בלשון הרמב"ם, שהוסיף לענין נזקי ממון שהמניח היה פושע, ואילו בנזקי אדם לא כתב הרמב"ם פרט זה! ? וביאר, שלדעת הרמב"ם: אדם דאזיק שור חייב אפילו באונס, היות שיסוד חיובו הוא להשלים את חסרון ממונו של הניזק; אבל אדם דאזיק אדם אינו חייב באונס גמור כי מ"פצע תחת פצע" לא מרבינן אונס גמור, ולא דמי לאדם דאזיק שור, היות ואין בתשלומין בכדי להשלים את חסרונו של הנחבל. ולפיכך, לענין נזקי אדם היה די לרמב"ם לומר שהישן אינו מועד, ופטור, כי הוא אנוס, וכשיטת התוספות; אבל לענין נזקי ממון הוצרך הרמב"ם לטעם הרמב"ן שהמניח את הכלי הוא פשע בו, ולולא טעם זה היה חייב הישן לשלם, כי בנזקי אדם בשור גם באונס גמור מחייבינן ליה. ג. וראה עוד שם, שרצה לחדש במה שכתב הרמב"ם [פ"ח ה"ד] שאדם המזיק במצב של פיקוח נפש חייב, שכל זה הוא דוקא בנזקי ממון, שיסוד חיובו הוא מה שנחסר חבירו ולא בשביל המעשה שעשה, אבל בנזקי גופו, אין חיובו אלא על המעשה שעשה, והיות שאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש, אינו מתחייב בתשלומין.   2.  ביאר ה"נמוקי יוסף": "דקא סלקא דעתין: כיון דיהיב דמי נזק הכל בכלל, קא משמע לן דצער נמי קא יהיב", [וראה עוד "נחלת דוד" על תוספות ד"ה האי]. ובפירוש רש"י על התורה [שמות כא כה] כתב: "שאף על פי שנותן לו דמי ידו, אין פוטרין אותו מן הצער, לומר: הואיל וקנה ידו, יש עליו לחתכה בכל מה שירצה, אלא אומרים יש לו לחתכה בסם שאינו מצטער כל כך, וזה חתכה בברזל, וציערו", וכן פירש המאירי כאן; [וצריך תלמוד: וכי אטו שותף החולק, רשאי להזיק תוך כדי חלוקה]. וראה בתוספות ד"ה האי, שממה שחייבה תורה צער במקום נזק, יש ללמוד גם לשבת ריפוי ובושת.

ומשנינן: אם כן - שלא בא הכתוב אלא לרבות את הצער - לכתוב קרא: פצע בפצע, מאי "תחת" פצע, שמע מינה תרתי: צער במקום נזק, ומזיק באונס שחייב בנזק ולא בארבעה דברים.  3 

 3.  ואם תאמר: כיון שפסוק זה עצמו נדרש אף לענין צער, אם כן למה לא נאמר אף לענין צער שיהא חייב על שוגג כמזיד ועל האונס כרצון! ? וכתבו התוספות: חיוב באונס ושוגג חידוש הוא, לפיכך לא מוקמינן הך דרשא אלא לענין נזק דאיירי ביה עיקר קרא. והראב"ד תירץ, שמסתבר להשוות צער לריפוי שבת ובושת, שעליהם אין מקור ללמוד לחייבם בשוגג ובאונס; ונראה לכאורה בביאור דבריו: חלוק חיוב תשלומי נזק, שעניינו להשלים את חסרונו של הניזק, מחיוב ארבעה דברים, לא מיבעיא צער ובושת, שאין בהם חסרון ממון כלל, אלא אפילו ריפוי ושבת, אינם חיוב על חסרון ממוני, שהרי אין כאן אלא גרמא של הפסד [ראה חידושי רבינו חיים הלוי הלכות טוען ונטען], ואם כן יש לומר שאני נזק משאר ארבעה דברים, וראוי להשוות צער לריפוי שבת ובושת ולא לנזק, ומיהו יש להעיר בפירוש זה.

אמר רבה פסקי הלכות באופנים שונים שאין האדם מתכוין למה שנעשה, ולגבי דינים שונים: א. אם היתה אבן מונחת לו בחיקו, ולא הכיר בה [לא ידע מעולם שהיא בחיקו],  4  ועמד, ונפלה מתוך חיקו שלא בכוונה, הדין בזה חלוק:

 4.  ביאר רבינו יהונתן: כגון שהניחה לו אדם אחר בחיקו בעוד שהיה ישן, וכשקם על רגליו נפלה האבן מחיקו, וכן כתב המאירי. והוסיף רבינו יהונתן לבאר, שאין זה דומה למי שישן ולא היה אדם סביבו, ובא אדם וישן אצלו, וסימא הישן את עינו, שהוא פטור [וכמבואר בירושלמי שהובא בהערה על המשנה], ואילו כאן מבואר שלענין נזיקין הוא חייב; ומשום ש"אין הטעם [בירושלמי] משום דלא הוה ליה ידיעה, אלא משום שזה הישן הוא המועד, אבל לזה שנשבר מוחו בזה האבן שנשרה מן החיק, או נשברו כליו, מאי שינוי עביד; ואי איכא לדמויי נדון דידן [שיהיה דומה לדין הירושלמי] כך מדמינן: אם בא אדם והניח לו בחיקו מרגלית או כלי זכוכית [שלו], ועמד ונפלה - פטור עליה". והיינו, שרבינו יהונתן סובר כהרמב"ן [בהערה שם], שטעם פטור הירושלמי אינו מטעם "אונס גמור" וכשיטת התוספות [בהערה שם], אלא כהרמב"ן ; ואכן הביא הרמב"ן ראיה לשיטתו - שאפילו באונס גמור חייב אדם המזיק - מסוגייתנו. אבל ה"נמוקי יוסף" סובר כשיטת התוספות, וכתב: "לענין נזקין חייב, דהא איתרבי אונס כרצון, ולאו אונס גמור הוא, דאף על גב דלא הכיר בה מעולם, מכל מקום כי קאי איבעי ליה למיחש שמא איזה דבר הניח בחיקו, ושכחו, ושמא יפול".

לענין נזקין אם הזיקה את האדם או את הממון: הרי זה חייב, וכמבואר במשנתנו שאדם המזיק חייב אפילו בשוגג ובאונס.  5  לענין ארבעה דברים אם נפלה האבן וחבלה באדם: הרי זה פטור, שהרי אין הוא חייב בהם אלא במזיד או קרוב למזיד.

 5.  הרשב"א ב"תורת הבית" [בית א סוף שער א] הסתפק, בנפלה סכין מידו או מחיקו, ושחטה, האם נחשב מעשה שחיטה של הגברא, או דנחשב כאילו נפלה מאליה, ואינה שחיטה. וכתב הרשב"א, דכמו שמצינו לענין נזיקין, שאם נפלה מחיקו חייב, הוא הדין נמי לענין שחיטה נחשב מעשה שלו, והויא שחיטה כשירה, וראה שם ב"בדק הבית" להרא"ה. וב"אבי עזרי" [נזקי ממון יד טו], תמה על ראיית הרשב"א, שהרי באבן שנפלה מחיקו, אפילו אם תיפול על ידי רוח מצויה יהיה חייב מדין "אשו משום חיציו", אבל בשחיטה אם תיפול הסכין על ידי רוח לא הויא שחיטא מעליא, אם כן מאי ראיה מנזיקין לשחיטה! ? ותירץ, דכונת הרשב"א כך היא: הרי הא דאבן שנפלה מחיקו חייב, אינו מחמת פשיעתו ומטעם "אשו משום חיציו", שהרי משמע בגמרא, שאם לא משום ש"מלאכת מחשבת" אסרה תורה, היה חייב בשבת על נפילת האבן, אם כן על כרחך דנחשב מעשה של האדם, ושפיר הויא שחיטה כשירה.

לענין שבת, אם העבירה ארבע אמות ברשות הרבים, או שעשתה חבורה בנפילתה:  6  הרי זה פטור מחטאת, שחייב אדם על עשיית מלאכה בשבת בשוגג - ומשום ש"מלאכת מחשבת" אסרה תורה,  7  דהיינו שנתכוין לעשות מלאכה, אלא ששוגג היה בכך, שהיה סבור שמלאכה זו מותרת או שלא ידע ששבת היום, אבל זה שלא נתכוין לעשות מלאכה, אין זה בכלל מלאכת מחשבת.  8 

 6.  מאירי.   7.  שהרי נסמכה פרשת שבת למלאכת המשכן, בפרשת ויקהל, והתם "מלאכת מחשבת" כתיב, רש"י ביצה יג ב.   8.  בשו"ת רבי עקיבא איגר [קמא סימן ח], הקשה: מדוע אמרה הגמרא, שטעם הפטור הוא משום דלא הוי "מלאכת מחשבת", ולא אמרה דפטור משום "מתעסק"! ? שהרי המתכוין לחתוך דבר תלוש ונמצא שהוא מחובר, אינו חייב משום קוצר, היות והוא "מתעסק" בדבר של היתר, וכל שכן אם חשב שכלל אינו עושה מלאכה, שיש לפוטרו מטעם זה. וכתב לחדש, ש"מתעסק" אינו אלא פטור מחטאת וממיתה, שהרי פטור מתעסק נלמד ממה שנאמר בפרשת חטאת "אשר חטא בה" ודרשינן: פרט למתעסק, אבל עבירה יש כאן, [ונחלק שם על ה"מקור חיים" סימן תל, שכתב לא כן] ; אבל משום דלא הויא "מלאכת מחשבת", אינה בכלל מלאכה, ולא נעשית עבירה כלל. ואם כן יש לומר, דמה שאמרו: "לענין נזיקין חייב, לענין שבת פטור", היינו דכיון שלענין שבת הוא פטור, לכן לענין נזיקין הוא חייב בשבת, כלומר: שאם נפלה האבן מחיקו בשבת והלכה ארבע אמות והזיקה, היות ופטור הוא לענין שבת משום דלא הויא "מלאכת מחשבת" לכן חייב הוא בנזקו, ולא אמרינן "קם ליה בדרבה מיניה". ואם כן ניחא שהוצרכה הגמרא לומר את הטעם משום "מלאכת מחשבת", כי אילו היה הטעם רק משום שהוא "מתעסק", אם כן היה זה כמו "חייבי מיתות שוגגין", שאם כי הם פטורים מחיוב מיתה, מכל מקום פטורים הם מן הממון, אבל השתא שאינה מלאכה כלל, הרי הוא חייב בתשלום הנזיקין, ראה עוד שם; וראה עוד בשו"ת עונג יום טוב סימן כ. ומיהו ברש"י לקמן לה א [ד"ה אף הוא, וד"ה רבא אמר] מבואר, דאף כאשר אינה "מלאכת מחשבת" אמרינן "קים ליה בדרבה מיניה".

לענין גלות אם המיתה את האדם [שההורג בשוגג, גולה]: הרי זה פטור -

ומשום שנאמר [במדבר לה יא]: "והקריתם לכם ערים, ערי מקלט תהיינה לכם, ונס שמה רוצח מכה נפש בשגגה", ואין נקרא "שגגה", אלא כשהיתה לו ידיעה בתחילה,  9  וזה הרי לא ידע מעולם שאבן יש לו בחיקו.

 9.  רש"י; והוסיפו התוספות, שהוא משום שגבי גלות נאמר כמה פעמים "בשגגה", שהרי לגבי אכילת חלב נאמר "בשגגה", ומכל מקום אין צריך שתהא לו ידיעה בתחילה; והמאירי כתב, שהוא משום דגבי גלות בעינן דומיא ד"אשר יבוא את רעהו ביער" האמור בפרשת גלות, שהוא ידיעה בתחילה, ומתוך כך אין שגגה זו כשאר שגגות, [והרי זה לענין גלות בכלל אונס].

לענין עבד כנעני, אם נפלה מחיקו של האדון והפילה את שן עבדו או סימאה את עינו [שהעבד יוצא בהם לחירות]: הרי זה תלוי בפלוגתא דרבן שמעון בן גמליאל ורבנן, שנחלקו באדון שהפיל את שן עבדו או סימא את עין עבדו שלא בכוונה, אם יוצא העבד בשל כך לחירות -

וכדתניא: הרי שהיה רבו רופא, ואמר לו העבד: "כחול לי את עיני", וסימאה האדון - כשכחל לו את עינו - שלא בכוונה, או שאמר לו העבד: "חתור לי שיני", והפילה האדון תוך כדי חתירה, הרי זה העבד שיחק באדון, ויצא העבד לחירות; ואף כאן יצא לחירות לדעתם.

רבן שמעון בן גמליאל אומר: כיון דכתיב [שמות כא ו]: "וכי יכה איש את עין עבדו או את עין אמתו ושיחתה לחפשי ישלחנו תחת עינו", הרי למדנו מלשון הכתוב: "ושיחתה", עד שיתכוין האדון לשחתה, ולשיטתו אף גבי אבן לא יצא לחירות כיון שלא נתכוין.  10 

 10.  נתבאר לפי פשוטו; והקשו התוספות: הרי בקידושין כד ב מבואר, שלדעת חכמים דרשינן "ושחתה", לענין מי שהושיט ידו למעי שפחתו, וסימא עובר שבמעיה, שהוא פטור אפילו לרבנן היות שלא נתכוין לעין כלל, ואם כן גבי אבן למה יצא לחירות! ? ותירצו: לרבנן בעינן תרתי לטיבותא, כדי שלא יצא לחירות: שיתכוין לטובה דומיא דהושיט ידו לעובר שבמעיה, ולא יתכוין אל האבר; ולפיכך גבי אבן שלא עסק בטובתו של עבד, חייב, אף על פי שלא נתכוין לעין. והרשב"א בקידושין תמה על דבריהם, הלא כוונת הנאת העבד לא מהני לפוטרו כדחזינן בכוחל עינו של עבד וסימאה, והא דלא נתכוין לעין לא מהני לפוטרו כדחזינן באבן שנפלה מחיקו, אם כן, איך יצטרפו שניהם כאחד לפוטרו! ? וראה עוד ברשב"א בשם הראב"ד, ובמה שכתב הוא, ובמאירי, וב"נימוקי יוסף" בשם הראב"ד. ב. כתב הרמב"ם [עבדים ה יא]: "הפיל את שינו או סימא את עינו בלא כוונה, כגון שזרק אבן לבהמה ונפלה בעבד, והפילה את שינו וחתכה אצבעו, לא יצא לחירות, שנאמר: אם שן עבדו או שן אמתו יפיל, עד שיתכוין". ותמה ה"כסף משנה": הרי קיימא לן כרבנן, דבחתור לי שיני והפילה שיחק באדון ויצא לחירות [וכפסק הרמב"ם שם בהלכה יג], ובסוגייתנו הרי מבואר, שלשיטתם, אם היתה אבן בחיקו ונפלה והפילה את שינו יצא לחירות, וכל שכן אם נתכוין לזרקה לבהמה ונפלה בעבד! ? ותירץ: הרמב"ם סובר, שהסוגיא בקידושין חולקת על הסוגיא דבבא קמא, דכיון שאם הושיט ידו למעי שפחתו וסימא את עינו של עובר פטור, היות שלא נתכוין לעין, הוא הדין נמי נפלה אבן מחיקו ונפלה, ופסק הרמב"ם כסוגיא דקידושין. אך ב"אבי עזרי" כתב, שהרמב"ם פירש את סוגייתנו בהיפוך: לדעת רבן שמעון בן גמליאל אם נפלה אבן מחיקו יוצא העבד לחירות, ולדעת רבנן אינו יוצא לחירות, [וכן משמע במאירי]. וביאור הדברים: הא דפטר רבן שמעון בן גמליאל אם נתכוין לחתור את שינו של עבדו או לכחול את עינו, אינו משום דבעי כוונה, אלא, שהיות והוא עוסק במלאכתו אין לו שם של מזיק, ולדעתו, כל שאין לו שם של מזיק אין העבד יוצא לחירות, ולפיכך בנפלה אבן מחיקו היות שלענין נזיקין חייב, אף לענין עבד יצא לחירות. אבל חכמים סבירא להו, דבהושיט ידו למעי שפחה וסימא עין עובר אינו יוצא לחירות, אם כן לא תליא מילתא בשם מזיק אלא אם כיון לעין או לא; ולכן, אם נפלה אבן מחיקו, אף על פי שמתחייב הוא מדין אדם המזיק, אין עבד יוצא בזה לחירות, היות שאין כאן כוונה לעין. ג. איתא לקמן עד ב: "מעשה ברבן גמליאל שסימא את עין טבי עבדו, והיה שמח שמחה גדולה", היות שעל ידי זה יצא טבי לחירות. ו"המקנה" [קידושין כד ב] העיר, דהא פשיטא שרבן גמליאל לא עשה דבר זה בכוונה, שהרי אסור לחבול בעבדים, וגם עובר משום "לעולם בהם תעבודו" אם חובל בו כדי לשחררו, [גם פשטות הברייתא דלקמן משמע דבשוגג הוה], אם כן נמצא שרבן גמליאל פליג על רשב"ג בנו! ? ולדברי ה"אבי עזרי" בדעת הרמב"ם, אתי שפיר.

ב. ואם הכיר בה מתחילה באבן שהיא בחיקו, ושוב שכחה, ועמד, ונפלה; הדינים כך הם:

לענין נזקין: חייב, שהרי אם הכיר בה כל שכן שהוא חייב.

לענין ארבעה דברים: פטור, כי אף שהכיר בה תחילה, אין השכחה חשובה פשיעה, לחייבו משום קרוב למזיד.  11 

 11.  הקשה ב"נמוקי יוסף" [לעיל כג א]: מאי שנא אש שהלכה והזיקה, דחייב בארבעה דברים למאן דאמר "אשו משום חיציו", ומאי שנא אבן שהכיר בה ושכחה ונפלה מחיקו, שהוא פטור מארבעה דברים! ? ותירץ בשם הרמ"ה: לענין אבן שנפלה מחיקו לא הויא אפילו תחילתו בפשיעה, כי בשעת הנחה בחיקו ליכא פשיעה כלל, היות ויכול להזהר בה, ואי משום דשכח, אנוס הוא [דשכחה הויא כאונס כדאיתא בשבועות כו א] ; אבל לגבי רוח מצויה הוי פושע, אם הלכה אש והזיקה, והויא לה תחלתו בפשיעה וסופו באונס, [וראה היטב גם בלשון רש"י]. והוסיף על זה ב"נמוקי יוסף": ולפי דברי הרמ"ה ז"ל נראה לי ברור, דמי שלא התפלל בעוד שיש לו זמן להתפלל, מפני שסבור שעדיין ישאר לו זמן אחר שיגמור אותו עסק שהוא מתעסק בו, ובין כך ובין כך עברה לו השעה, שאינו נקרא מזיד ופושע, אלא הרי הוא בכלל טעה ולא התפלל, שמתפלל שתים לתשלומין", [ובסוף דבריו כתב הנמוקי יוסף להחמיר]. ובספר "אגודה" [הובאו דבריו בבית יוסף חושן משפט סימן רז אות ה] חולק, וסובר: "אונס ביום אחרון לא שמיה אונס", כלומר: היות ובתחילה זכר, אלא שדחה את זה לשעה מאוחרת ואז נאנס, אין זה חשוב אונס; ולדברי ה"אגודה" כתב ב"מרומי שדה", שצריך לפרש את סוגיין באופן שבשעת ההנחה בחיקו עדיין לא היה שם אדם שיהיה צריך להיות נזהר מלעמוד.

לענין גלות: חייב, דהרי אמר קרא: "בשגגה", מכלל דהוה ליה ידיעה, והא הוה ליה ידיעה, כלומר: היות והיתה לו ידיעה בתחילה הרי זה בכלל "שגגה" שחייבה התורה עליה גלות.

לענין שבת: פטור, כי אף שהכיר בה, אין זו "מלאכת מחשבת".

לענין עבד: פלוגתא דרבן שמעון בן גמליאל ורבנן, שהרי סוף סוף שלא בכוונה עשה אף שהכיר בה תחילה.

ג. ואם נתכוין לזרוק שתים אמות, ולא נתכוין לעשות בזריקה זו אחד מהדברים הנזכרים, וזרק ארבע אמות ועל ידי זה נעשה אחד מהדברים הנזכרים:

לענין נזקין: כל שכן שהוא חייב.

לענין ארבעה דברים: פטור.

לענין שבת: פטור, שהרי "מלאכת מחשבת" בעינן, ואפילו אם כשזרקה אמ "כל מקום שתרצה תנוח" ונחה לסוף ארבע, שהרי עיקר מחשבתו - שהיא לזרוק שתי אמות - אינה מחשבה למלאכה.  13 

 13.  כתבו התוספות: דוקא אם הלך החפץ למקום אחר ממה שנתכוין לזורקו, אבל אם נח החפץ במקום שחשב, אלא שהיה סבור שהוא זורק שתי אמות ונמצא שזרק ארבע אמות, בזה נחלקו אביי ורבא [שבת עג א], לאביי חייב ולרבא פטור, והלכה כרבא. והמאירי כתב כאן: זהו שוגג גמור, וחייב חטאת; ובמסכת שבת, כתב המאירי שהוא פטור.

לענין גלות: הרי זה פטור, ומשום שנאמר [שמות כא יב]: "מכה איש ומת, מות יומת. ואשר לא צדה [לא ארב לו, ולא נתכוין] והאלהים אנה לידו [זימן לידו שימות אדם על ידו], ושמתי לך מקום אשר ינוס שמה"

-

הרי ש"אשר לא צדה" אמר רחמנא שהוא חייב גלות, והיינו שלא נתכוין לצד הנרצח כלל, ולמדנו מזה: פרט למתכוין לזרוק שתים לצד הנרצח וזרק ארבע, שאינו נפטר בגלות.  14 

 14.  א. נתבאר על פי רש"י בפירוש שני, וכפי שהבינו ב"נמוקי יוסף", שכתב: פרט למתכוין לזרוק שתים, שהרי צדה שנתכוין לכנוס במקום שאפשר שתגיע אצל הנהרג כו', דהוה ליה שוגג קרוב למזיד, דלאו בר כפרה בגלות הוא", וכן משמע ברא"ש לדעת רש"י, וכן נראה מלשון התוספות בדעת רש"י, שכתבו בסוף קושייתם: "נתכוין לצד הנרצח". אך במכות [ז ב ד"ה ואשר לא צדה] כתב רש"י: "שלא נתכוין לזרוק בצדו ובסמוך לו, אלא למקום שזרק, אבל לא היה יודע שיש שם בני אדם"; ומשמע לכאורה כמו שהבינו הרב ר' ישעיה והר"ש [בשטמ"ק] בדעת רש"י, ראה שם. ב. הקשו התוספות: מאי שנא ממבקע עצים בגרזן ונשמט הברזל מקתו, והרג, דאיכא למאן דאמר גולה [וכן אם ניתז קיסם מן העץ המתבקע והרג איכא למאן דאמר גולה]! ? ותירץ הרשב"א: דהתם לאו פושע הוא, מה שאין כן הכא; [וראה שם בציונים 448 ו 450]. ג. הקשה בספר "דרכי דוד": הרי בנמוקי יוסף [לעיל כג א] כתב דנתכוין לזרוק ב וזרק ד פטור מארבעה דברים כיון דהוי קרוב לאונס, ולכאורה סותר מה שכתב בסוגיין דהוי קרוב למזיד! ? ועוד קשה, למאן דאמר קרוב למזיד הוא, אמאי פטור מארבעה דברים, הא קרוב למזיד חייב כמו שכתב רש"י לעיל! ? ויש שתירצו: לכולי עלמא שוגג הוא, אלא דלענין גלות בעינן שגגה גמורה, [וכמו שכתבו התוספות ד"ה בשגגה], ונחלקו הראשונים, אם הוי שוגג הנוטה לאונס או שוגג הנוטה למזיד, אבל לענין ארבעה דברים פטור, כיון דסוף סוף הוי שוגג, ולא ממש קרוב למזיד. ד. רש"י בפירוש ראשון פירש שלענין גלות הוא חייב, ראה דבריו.

לענין עבד: פלוגתא דרבן שמעון בן גמליאל, ורבנן, ולרבן שמעון בן גמליאל הרי הוא פטור, היות ולא נתכוין לשחת את העין.

ד. ואם נתכוין לזרוק ארבע אמות, וזרק שמונה אמות:  15 

 15.  החילוק בין אופן זה לאופן הקודם, אין בו שום חילוק אלא לענין שבת, שבאופן הראשון לא נתכוין לעשות מלאכה, ואילו באופן השני נתכוין לעשות מלאכה, אבל לענין שאר דינים אין שום הבדל בין נתכוין לשתים או לארבע, כיון שמה שנעשה לא נעשה במקום שנתכוין לזרוק אליו, ולא פירטה הגמרא את שאר הדינים אלא אגב האופנים האחרים.

לענין נזקין, חייב, וכמו בנתכוין לשתים וזרק ארבע.

לענין ארבעה דברים: פטור, וכמו בנתכוין לשתים וזרק ארבע.

לענין שבת הדין חלוק: באומר: "כל מקום שתרצה, תנוח" אין, אכן הוא חייב, ומשום שיש כאן "מלאכת מחשבת" הואיל ונתכוין לזרוק ארבע אמות שהיא מלאכה, אבל אי לא אמר "בכל מקום שתרצה תנוח", לא חייב.  16 

 16.  א. כתב ה"נמוקי יוסף": דוקא אם אמר "כל מקום שתרצה, תנוח", אבל בסתמא לא ניחא ליה שילך החפץ יותר, והרי לא נעשית מחשבתו, ופטור הוא. ב. ראה במאירי, שאם נתכוין לזרוק שמונה וזרק ארבע, יש פוטרים אפילו אמר "בכל מקום שתרצה תנוח", ויש משוים את דינו לנתכוין לזרוק ארבע וזרק שמונה, ויש מחייבים אפילו אם לא אמר "בכל מקום שתרצה תנוח".

לענין גלות: "אשר לא צדה", פרט לנתכוין לזרוק ארבע וזרק שמונה, וכמו בנתכוין לשתים וזרק ארבע.

לענין עבד: פלוגתא דרבן שמעון בן גמליאל, ורבנן, וכמו בנתכוין לשתים וזרק ארבע.

ואמר עוד רבה:

אם זרק אדם כלי שלו  17  מראש הגג ולכשיגיע לארץ יישבר, ובא אחר ושברו במקל קודם שהגיע לארץ:

 17.  נתבאר על פי רש"י; והטעם שפירש כן, כתב הרא"ש [סימן טז], שהוא משום שאם לא כן, למה לא נתפרש דינו של הזורק; ובהכרח שבעל הכלי בעצמו זרק. והקשה עליו הרא"ש: אם בעל הכלי זרק את כליו, פשיטא שהמשברו במקל פטור, שהרי "אבידה מדעת" היא, והוי כאילו הפקירוהו בעלים! ? וכתב ב"נחלת דוד" [לעיל כ ב ד"ה וראיתי להרב בנתיבות], שרש"י סובר כדעת הרמב"ם [גזילה ואבידה יא יא], שאבידה מדעת אף על פי שאין בה חיוב השבה, מכל מקום אינה נעשית הפקר. וראה ב"נתיבות המשפט" סימן רסא, וב"בית הלוי" [א כד ד"ה והנראה], ובחידושי רבי שמעון סימן כד, שכתבו, דרש"י מודה דבעלמא אבידה מדעת הוי הפקר, והכא שאני היות ורוצה להשתמש בכלי בעצם שבירתו או היות ויש לו מצילין. והרא"ש מכח קושיא זו פירש, שאחר זרקו, ומה שלא נתפרש דינו של הזורק, הוא משום שהרי פירש רבה את הטעם משום ד"מנא תבירא תבר", וממילא יודעים אנו שהזורק חייב, כיון שבודאי היה עומד לישבר. וראה גם ברש"י לעיל יז ב שכתב על דברי רבה: "פטור המשברו וחייב הזורק", ודלא כמו שכתב כאן; וראה עוד פירוש שלישי בשם הרמב"ן בהערה הבא.

הרי המשבר פטור מלשלם, מאי טעמא? כי מנא תבירא, תבר [מנה שבור הוא שבר], כלומר: הרי סופה לישבר.  18 

 18.  א. לעיל [יז ב] מספקא ליה לרבא: אם "בתר תבר מנא" אזלינן או "בתר מעיקרא", [ונפקא מיניה אי חשיב צרורות לשלם חצי נזק], ומבואר שם, דאף על גב דלרבה הכא פשיטא ליה, לרבא מספקא ליה, ופירש רש"י שם, דלרבה פשיטא ליה ד"בתר מעיקרא אזלינן"; [ומלשון רש"י שם, שכתב: "פטור המשברו וחייב הזורק, אלמא בתר מעיקרא אזלינן, הואיל וסופו לישבר לכשינוח, כמי ששברו הוא דמי", משמע, שההכרח מדברי רבה ש"בתר מעיקרא אזלינן", הוא משום שלפי רבה חייב הזורק; אך לפי מה שפירש רש"י כאן שבעל הכלי זרקו, אי אפשר לפרש כן]. והרמב"ן [יא ב מדפי הרי"ף] צידד לפרש בהיפוך, שמרבה מוכח ש"בתר תבר מנא אזלינן", מדלא אמר רבה חידוש יותר גדול שהראשון חייב, כי השני פטור בין אם בתר מעיקרא אזלינן ובין אם בתר תבר מנא אזלינן, היות ואין לכלי דמים בשעת שבירה, ואילו דינו של הראשון תלוי אם בתר מעיקרא אזלינן, שאז נחשב הדבר כאילו שבר את הכלי מיד כאשר הוא יצא מתוך ידו, אבל אם בתר תבר מנא אזלינן הרי הוא פטור, וביות ולא השמיענו רבה שהראשון חייב, משמע שהראשון באמת פטור, ומשום דבתר תבר מנא אזלינן. וראה ב"ברכת שמואל" [יא א], שביאר, שכל עוד שלא נעשה מעשה בחפץ אין אומרים שאין לו ערך ממוני לענין תשלומין, ורש"י והרמב"ן פליגי, אם הזריקה נחשבת שנעשה מעשה בחפץ אם תימצי לומר בתר בסוף אזלינן, [וראה עוד ב"חידושי רבי שמעון" סימן כד סוף ס"ק א]. ב. והנה לשיטת רש"י, אם בתר תבר מנא אזלינן, הזורק חפץ מראש הגג ובא אחר ושברו במקל - השני חייב. ויש לתמוה: הלא קיימא לן באבידה ששטפה נהר ובכל חפץ שהוא אבוד מבעליו ומכל אדם, שרחמנא שריא, כמבואר בבבא מציעא כב ב, ואף כאן, הרי כלי זה כיון שעומד הוא להשבר, אין לך "אבודה" גדולה מזו, ואם כן היה לו ליפטר על השבירה גם אם בתר תבר מנא אזלינן! ? והגר"ח תירץ [הובאו דבריו ב"ברכת שמואל" סימן יא וב"חידושי הגר"ח" סימן רכה], דמיירי באופן שיכול להציל את הכלי ואין הכלי אבוד; וכן כתב ב"שיעורי רבי שמעון" סימן כד. ובחידושי מרן רי"ז הלוי [סוף הלכות גזילה, וכן הובא ב"ברכת שמואל" שם], כתב ליישב, שיסוד ההיתר של אבודה ממנו ומכל אדם הוא מדין הפקעה, שהופקע החפץ מרשות בעליו, וזה שייך אם גוף החפץ אבד מבעליו, אבל הכא דאף אחרי השבירה נשאר בהחפץ קצת שיווי באופן ששייך בו בעלות, אם כן אין גוף החפץ פוקע מבעליו, ועל ערכו של החפץ לא שייך הפקעה; [וב"תרומת הכרי" סימן רסב בתחילת הגהה א, כתב גם כן כעין זה].

ואמר עוד רבה: זרק אדם כלי של אחר מראש הגג, והיו תחתיו בשעת השבירה כרים או כסתות באופן שאם יגיע לארץ לא יישבר, ובא אחר וסלקן לכרים ולכסתות קודם שיגיע אליהם ונפל הכלי לארץ, ונשבר, או אפילו אם קדם הזורק עצמו וסלקן, הרי הזורק פטור.

מאי טעמא פטור הזורק? כי בעידנא דשדייה פסוקי מפסקיה גיריה [בשעת הזריקה היו חיציו מופסקים ומנועים מלהזיק], כלומר: מחמת זריקתו הלוא אין סופו של הכלי לישבר עד שיינטלו הכרים; ואף את המסלק אין לחייב, שהרי הוא לא זרק את הכלי, אלא גרמא בעלמא הוא.  19 

 19.  א. הקשו התוספות [לקמן לג א ד"ה והוציא]: אמאי פטור הזורק, הא סוף סוף מכוחו היה הנזק, ומאי שנא ממה שאמרו שם, גבי זרק אבן ואחר כך הוציא אחד את ראשו וניזוק ממנה, שהוא חייב! ? ותירצו: שאני הכא, שאין לו לחשוב שיסלקו את הכרים וישברו הכלים [כלומר, אינו עומד לכך מצד המציאות, אף על פי שדעתו לכך - חידושי רבי שמואל], אבל המשליך אבן למקום שמצויים שם בני אדם, עליו לחשוש שמא תזיק האבן את מי שיצא לקראתה. והרשב"א [שם] כתב, דפלוגתא היא, רבה דהכא סבירא ליה דפטור, בין בסילק את הכרים, בין בהוציא הלה את ראשו; ורבי יוסי בר חנינא דהתם [לחד לישנא] סבירא ליה דחייב בתרוייהו, והלכה כרבה. ב. כתב הרי"ף: "מסתברא לן דלית הלכתא בהא כרבה, משום דסבירא ליה דלא דיינינן דינא דגרמי, וקיימא לן דלית הלכתא כוותיה". וביאר ה"נמוקי יוסף", שהרי"ף סובר, שסילוק הכרים והכסתות הוי "גרמי", ורבה שפטר אף את המסלק הוא לשיטתו, והיות וקיימא לן שגרמי חייב, אם כן לית הלכתא כרבה דהכא שהמסלק פטור. אבל התוספות כתבו, שלר"י נראה דהוי "גרמא" ולא "גרמי"; וראה בתוספות בבבא בתרא [כב ב ד"ה זאת] שלש הגדרות מתי הוי "גרמי": שנים בשם ר"י: א. שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו [וברא"ש שם הוסיף: וברי היזקא]. ב. שבשעת מעשה בא ההיזק ג. בשם ריצב"א: דינא דגרמי הוי מטעם קנס, ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבוא קנסו חכמים. והמאירי כתב: היות שאינו עושה מעשה המפסיד, אלא מסלק את המציל, אינו בכלל דינא ד"גרמי", אלא "גרמא" בנזיקין הוא ופטור. ג. כתב הרמב"ם [חובל ומזיק ז ח]: "הזורק כלי של חבירו מראש הגג, על גבי כרים וכסתות של בעל הכלי, וקדם בעל הכלי והסיר הכרים, הזורק חייב, שזריקתו היא הגורם הראשון לשבירת הכלי; ואם קדם אחר וסלקן, שניהן חייבין הזורק והמסלק, ששניהם גרמו לאבד ממונו של זה". ודבריו צריכים עיון, נהי דהמסלק חייב כשיטת הרי"ף, אבל הזורק אמאי חייב הא פסוקי מפסקי גיריה, וכמבואר בסוגייתנו! ? וכתב ה"מגיד משנה": הרמב"ם סובר, שמה שכתב הרי"ף דלא קיימא לן כרבה, מתייחס גם לענין חיובו של הזורק, שפטורו של הזורק אליבא דרבה הוא משום "גרמי", ולדידן - "גרמי" חייב. ד. וב"אור שמח" תמה במה שכתב הרמב"ם בראש ההלכה, שאם קדם בעל הכלי וסילק את הכרים והכסתות [שלו] הרי הזורק חייב, ואמאי? כיון שבעל הכרים גרם להיזק הכלי אמאי ישלם הזורק את כל הנזק! ? ותירץ: בעל הכלי שהוא בעל הכרים טוען: חששתי שלא יקרעו הכרים מחבטת הכלי ולהציל את הכרים מנזק נתכוונתי, לכן חייב הזורק שהיה לו לחשוב שבעל הכרים יחוש על כרים שלו ויטלם מן הקרקע. [וראה עוד ב"חזון איש" ב טז].

ואמר עוד רבה: זרק תינוק מראש הגג באופן שלכשיגיע לקרקע ימות, ובא אחר וקבלו - כשהיה באויר - בסיף ומת מחמת הסיף, דינו של ההורג בסיף תלוי בפלוגתא דרבי יהודה בן בתירא, ורבנן.  20  דתניא: הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות, ויש בהכאת כל אחד מהם כדי להמית, בין שהכוהו בבת אחת, בין שהכוהו בזה אחר זה:

 20.  א. הקשה הרמב"ן על הרי"ף כאן: לדעת רש"י [ראה בהערה לעיל] שרבה סובר בתר מעיקרא אזלינן, אם כן מיד כאשר הושלך התינוק הרי הוא כהרוג, אם כן לא תליא בפלוגתא דרבי יהודה בן בתירא ורבנן כלל, אלא לדברי כולם הראשון יהיה חייב והשני פטור, דגברא קטילא קטל! ? וב"חידושי רבי שמעון" [סימן כד אות א] כתב ליישב, דהא פשיטא דאף אם נאמר בתר מעיקרא אזלינן, אין הכלי נחשב עכשיו כשבור, ואין התינוק נחשב כאילו כבר מת, אלא הגדר הוא, שהיות ונעשה בו מעשה, הרי הוא מעכשיו כמו שחיותו שמשעת חבטה בקרקע ואילך נסתלקה, ואין לו עכשיו אלא חיות מועטת עד שיחבט בקרקע. [אבל אם בתר בסוף אזלינן, השבירה והמיתה שבסוף הם ענין מחודש, וקודם לכן יש לו חיות גמור]. ולפיכך, אליבא דרבי יהודה בן בתירא חייב המקבלו בסיף משום שקירב את מיתתו, והיינו משום שאף דחשבינן כאילו כבר ניטלה חיותו שמזמן המיתה, אבל הרי עדיין יש בו חיות משעת זריקתו ועד נפילתו לארץ, והוא גמר מיתתו וקירב את מיתתו.


דף כז - א

כולן  פטורין.  1 

 1.  הטעם שהם פטורים בבת אחת לכולי עלמא, כתב רש"י לעיל י ב שהוא משום שאין ידוע על ידי מי נהרג; ובסנהדרין עח א כתב טעם אחר, שהוא משום שנאמר: "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת", הרי שלא חייבה התורה אלא "איש" ולא שנים שהכוהו; וכל שכן שלדעת חכמים הסוברים, שאינו חייב עד שיכה "כל נפש", שאין אחד מהם חייב, כשהכוהו בבת אחת; על פי אחרונים בהבנת דברי רש"י.

רבי יהודה בן בתירא אומר:

אם הכוהו בבת אחת כולן פטורין, אבל אם הכוהו בזה אחר זה, האחרון שהכהו חייב מיתה, מפני שקירב את מיתתו; אבל חכמים סוברים, כיון דכתיב: "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת", הרי למדנו שאינו חייב עד שיכה "כל נפש", וכיון שמתחילה סייעו הראשונים בהריגתו, אין כאן "כל נפש" במכת האחרון.  2 

 2.  א. נתבאר על פי רש"י בסנהדרין עח א. ב. לעיל בהערות בסוף עמוד ב, הובאו דברי הרמב"ן, הסובר, שאם "בתר מעיקרא אזלינן", כשזרק תינוק מראש הגג, הרי הוא גברא קטילא, ופטור המקבלו בסיף לרבי יהודה בן בתירא; וביאר ב"חידושי רבי שמואל" בבא קמא סימן יז אות ה, שלכך אין אומרים גם גבי "הכוהו עשרה בני אדם" שיהיה פטור האחרון משום שגברא קטילא קטל, שהרי כבר הכוהו מכות שיש בהם כדי להמית; שהוא משום, דבזורק תינוק כבר נתן בו את הכח שמחמתו יחבט בקרקע וימות, מה שאין כן כשהכהו מכה שיש בה כדי להמית, הרי המיתה שלבסוף היא על ידי התפתחות שבאה אחר כך מכח המכה, וכעין מה דאמרינן "קרנא דתורא קבירא ביה", ובזה אין שייך להחשיבו כגברא קטילא כבר משעת ההכאה.

ואף כאן, לדעת רבי יהודה בן בתירא חייב זה שקיבלו בסיף מפני שקירב את מיתתו, ולדעת חכמים הרי הוא פטור.

ואם זרק תינוק מראש הגג ובא שור מועד  3  וקבלו בקרניו והרגו, אם חייב בעליו בכופר כדין שור ההורג את האדם: דין זה תלוי בפלוגתא דרבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקא, ורבנן; דתניא:

 3.  כן פירש רש"י, ומשום ששור תם אינו משלם את הכופר לדעת חכמים החולקים על רבי יוסי הגלילי, ראה לעיל טו א. וב"חזון איש" [ב טו] תמה: הרי אפילו שור שמועד לנגוח בני אדם, אינו נחשב מועד לענין לקבל את הנופל באויר, [והרי זה דומה למועד לקרן ימין, שאינו נחשב מועד לענין קרן שמאל] ; ולא משמע דמיירי בשור שמועד לקבל בקרניו מן האויר! ? וכתב לפרש את הגמרא, שהשור קיבלו בקרניו דרך הילוכו, לא בכוונת נגיחה, ומשום כופר דרגל הוא מתחייב, ראה שם; וראה עוד בהערות בהמשך.

כתיב: "אם כופר יושת עליו [על בעל השור שהרג את האדם] ונתן פדיון נפשו ככל אשר יושת עליו", ונחלקו תנאים אלו כמה הוא משלם:

חכמים סוברים: דמי ניזק הוא משלם.

רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: דמי מזיק.

נמצא, שלפי חכמים אין הוא חייב בכופר, שהרי אין לתינוק דמים, כיון שכבר נזרק אל מיתתו; ואילו לרבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה, הרי הוא משלם כופר כפי שויו של בעל השור.  4  ואמר עוד רבה:

 4.  א. נתבאר על פי רש"י. וכתב ב"שיטה מקובצת" בשם הר"ש, שסוגיא זו היא אליבא דרבי יהודה בן בתירא, שבאדם בכהאי גוונא הוי רוצח ונהרג, ומשום שלרבנן, היות ואילו היה אדם הורג את התינוק הזה היה פטור, אם כן אף השור פטור, ד"כמיתת הבעלים כך מיתת השור", [סנהדרין עח א], ואם אין השור נהרג אין בעליו משלם כופר, לדעת רבה [לקמן מג א]. ב. אבל רבינו חננאל פירש את הסוגיא להיפך: אליבא דרבי יהודה בן בתירא, פשיטא שמחוייב לשלם כופר; ואליבא דרבנן, תלוי הדבר בפלוגתא דרבי ישמעאל ורבנן: לרבי ישמעאל דאמר דמי מזיק, גדר דין תשלומי כופר הוא דנחשב כאילו הוא עצמו הרגו, אלא דכיון שלא עשה מעשה בידים חס רחמנא עליה שישלם כופר ולא יהרגוהו, אם כן למאן דאמר "כל נפש" בעינן, ואין אדם חייב על רציחה זו, אי אפשר לחייב את בעל השור בכופר; אבל לרבנן דמשלם דמי ניזק, אם כן אינם סוברים שכופר בא במקום הריגת הבעלים, לפיכך מחוייב הוא לשלם כופר, אף על פי שאין אדם חייב על רציחה זו. וכתב ה"חזון איש" [ב טו]: ואף על גב דאין לו דמים בשעת נגיחה [ואם כן למאן דאמר "דמי ניזק" מה ישלם], מכל מקום שיימינן ליה דמיו אילו היה חי, שאין התשלומין בעד היזיקו, שאין דמים לבן חורין, אלא הכי חייביה רחמנא, [ראה עוד שם, ובציון 474 לרשב"א]. ג. כתב המאירי: בא שור מועד וקבלו בקרניו פטור מן הכופר, שאם הכופר דמי ניזק זה אין לו דמים, ואם הוא דמי מזיק, אין צריך עליו כפרה. ונראה, שהמאירי פירש את הסוגיא כרש"י, וסובר כרבינו חננאל בביאור שיטת מאן דאמר דמי מזיק; ולפיכך, למאן דאמר דמי ניזק, טעם הפטור הוא משום שאין לו דמים, ולמאן דאמר דמי מזיק, להלכה דקיימא לן אינו חייב עד שיכה כל נפש, טעם הפטור הוא, משום שאין כאן רציחה ואינו צריך כפרה. ד. ואולם צריך עיון - בין לרבינו חננאל, ובין למאירי - אמאי למאן דאמר דמי ניזק אינו פטור אלא היות ואין לו דמים, תיפוק ליה מטעם שאין השור נהרג, ואם אין השור נהרג אין בעליו משלמים כופר! ? ותירץ ה"חזון איש" [שם], דלא מיירי הכא בשור מועד שמתחייב מדין "קרן", אלא בשור שהרג דרך הילוכו ומדין "רגל", ובכופר דרגל אף על פי שאין השור נהרג בעליו משלמין כופר, [ראה רש"י מח ב ד"ה דחזא]. ה. כתב ה"חזון איש" [שם]: אף על פי שמציאות תינוק באויר הויא כרוח שאינה מצויה, ושור מועד ורגל סגי להו ב"שמירה פחותה", ואם שמר שורו אינו חייב בכופר [מה א], מכל מקום הוה ליה תחילתו בפשיעה - לענין נגיחת קרן ודריסת רגל - וסופו באונס, וחייב.

נפל אדם מראש הגג ברוח מצויה שהוא קרוב למזיד, ונתקע באשה  5  דרך ביאה, הרי זה חייב בארבע דברים, ומפרש להו ואזיל.

 5.  ונתקע באשה - כתב ב"ים של שלמה": האי מאמר דרוש וקבל שכר הוא.

וביבמתו, אם נתקע ביבמתו שהיא זקוקה לו ליבום, לא קנה, שאין הוא קונה אותה אלא אם נתכוין לשם ביאה ואפילו לביאת אשה אחרת, אבל זה שלא נתכוין לשם ביאה כלל אינו קונה.

ובאיזה ארבעה דברים הוא חייב: חייב בנזק שהרי אפילו באונס הוא חייב, וחייב בצער, בריפוי, ובשבת משום שקרוב למזיד הוא, היות ונפל ברוח מצויה.

אבל בושת לא חייב לשלם, דתנן: אינו חייב על הבושת, עד שיהא מתכוין, וזה הרי לא נתכוין, אף שהיה קרוב למזיד.

ואמר עוד רבה:

נפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה והזיק ובייש, חייב על הנזק שהוא חייב בו אפילו באונס, ופטור בארבעה דברים, שהרי אינו מזיד ולא קרוב למזיד.  6 

 6.  א. כתב הרשב"א, שאם כי באונס גמור אין אדם מתחייב אפילו בנזק, [ראה הערה במשנה], מכל מקום רוח שאינה מצויה אינה אונס גמור; וכן כתבו התוספות לקמן כז ב, שרוח שאינה מצויה הוי אונס כעין אבידה, ולכן חייב בה אדם המזיק; והרמב"ן [בבא מציעא פב א], כתב, שאדם המזיק חייב אפילו באונס גמור, כי רוח שאינה מצויה שדיברו בה חכמים היא אפילו כרוחו של אליהו. ב. כתב הטור [ריש סימן שעח]: המזיק בין במזיד בין בשוגג חייב, ובלבד שלא יהיה אנוס, כגון אם נפל ברוח שאינה מצויה והזיק. ותמה ב"בית יוסף": הלא מפורש בסוגייתנו, שבנזק הוא מתחייב אפילו ברוח שאינה מצויה! ? וב"דרישה" וב"לחם משנה" [חובל ומזיק א יב], הוסיפו לתמוה מדברי הטור עצמו [בסימן תכא יג], שהעתיק את דברי רבה בסוגיין שאם נפל ברוח שאינה מצויה חייב בנזק ופטור בארבעה דברים, ונמצאו דברי הטור כסותרים זה את זה! ? ותירץ ה"לחם משנה": רוח שאינה מצויה - לדעת הטור - נחשבת כאונס גמור [דלא כהרשב"א לעיל אות א], ולפיכך פטר הטור את המזיק ברוח שאינה מצויה, אבל בגמרא מדובר כשעלה לגג באופן שהיה יכול ליפול ברוח מצויה, וכיון שפשע בעלייתו, דהיה יכול ליפול ברוח מצויה, אף על פי שלא נפל אלא ברוח שאינה מצויה חייב בנזק.

ואם נפל מראש הגג ברוח מצויה שהוא קרוב למזיד, והזיק ובייש:

חייב בארבעה דברים, ופטור על הבושת מפני שאינו מתכוין.

ואם נתהפך אחרי שהתחיל ליפול, ומכוין ליפול על האדם להנאתו, כדי שלא ייחבט בקרקע,  7  חייב אף על הבושת, ואף שלא נתכוין לבייש.

 7.  א. נתבאר על פי רש"י; וב"ים של שלמה" [סימן לט] תמה, שהרי אין זה "מתכוין להזיק", שהרי להנאתו הוא מתכוין; [ועוד הקשה, הרי עיקר הטעם שלגבי בושת אינו חייב עד שיתכוין לבייש, ואינו כשאר דברים שהוא חייב בשוגג קרוב למזיד, הוא משום דבשלא נתכוין לבייש, אין כאן ביוש, שהכל יודעים שלא עשה בעבור גנותו, ולכן כשמתכוין הוא להזיקו ועשה לדעתו, יש בו דין ביוש; ואם כן, באופן שנתהפך להנאתו, אין בו דין ביוש, דלא עשה לגנותו! ?]. ומיהו ראה במאירי שכתב: אפילו לא כיוון אלא להצלת עצמו, הואיל והוא יודע שבאותה הצלה הוא מזיק ומבייש, הרי זה מכוון גמור וחייב אף על הבושת, שהרי נאמר: "ושלחה ידה והחזיקה וכו"', שאף על פי שאין כוונתה אלא להציל את בעלה, הואיל ומתכוונת מכל מקום להזיק חייבת אף על הבושת, [וראה עוד בהערה הבאה בשם רבי עקיבא איגר]. וב"נמוקי יוסף" כתב: ואף על פי שלא נתכוין לשום בושת, כיון שידוע שהיה ניזוק חבירו בזה, כמי שנתכוין להזיק דמי, כההוא דשבת דמודה רבי שמעון בפסיק רישיה ולא ימות. והראב"ד פירש, דמיירי באופן שנתכוין להזיקו אלא שלא נתכוין לביישו, וכגון שנתכוין להזיקו במקום שאין בו בושת, והזיקו במקום הנראה שיש בו בושת, ושחייב אף על הבושת.

ומשום דתניא: ממשמע שנאמר: "ושלחה ידה ... במבושיו", איני יודע שהחזיקה!? ואם כן די לו שיאמר: "ושלחה ידו במבושיו", ומה תלמוד לומר: "והחזיקה במבושיו", לומר לך:

כיון שנתכוין להזיק,  8  אף על פי שלא נתכוין לבייש, הרי זה חייב על הבושת.

 8.  ראה לשון רבי עקיבא איגר בדף פו ב ד"ה עד: "מתכוין ליפול על האדם, אף על פי שאינו מכוין לביישו, כיון דמכוין לעשות זה, ובמעשה זה יש בושת חייב עלה, וכן כתב ב"תוספות יום טוב" פרק ג משנה י"ח", ומבואר שאין כוונת הגמרא לכוונה להזיק, אלא כוונה למעשה שהביא את הבושת, וראה בדברי הראשונים שהובאו בהערה קודמת. ובביאור הדרשה, נראה מדברי המאירי שהובא בהערה קודמת, שהדרשה היא ללמד, שאם כי פשטא דקרא מיירי שהחזיקה במבושיו כדי לביישו, מכל מקום גלי רחמנא בלשון "והחזיקה" שאפילו אם החזיקה במבושיו שלא כדי לביישו, אלא כדי לתופסו, מכל מקום חייבת היא על הבושת.

ואמר עוד רבה: אם הניח לו - אדם לאדם אחר - גחלת על לבו, ולא סילקה ומת, פטור הנותן, כי היה לו להרוג לסלקה.  9 

 9.  נתבאר על פי לשון רש"י; וכתב ה"נמוקי יוסף": שהיה לו לסלק, שאין דרך העולם למסור נפשם כדי לחייב אחרים, הלכך איהו אפסיד אנפשיה. ולהלן ד"ה עבדו כגופו דמי, כתב ה"נמוקי יוסף": כיון דמצי העבד לסלקה, לאו גיריה דמזיק נינהו, וראה בהערה להלן. ב. כתב הרא"ש: פטור - אפילו אם התרוהו וקבל עליו התראה, דלפי סברת העולם, היה לו לסלק, ולא להניח לעצמו למות, כדי שיהרג חבירו; וראה בתוספות, שאפילו אם הניח על בשרו, והוזק, פטור המניח, מטעם דהיה לו לסלק את הגחלת. ג. וראה ב"חידושי רבי שמעון" סימן כה, שכתב בטעם הפטור, שאם היה יכול להסיר מעצמו את הגחלת ולא הסיר, נחשב כאילו הרג את עצמו; אך ב"אבן האזל" [חובל ומזיק ד כב] כתב בטעם הפטור, שהוא משום שמצד האומדנא לא היה עומד ליהרג, כיון שבודאי יסיר מעצמו את הגחלת, וילפינן מקרא ד"באבן או באגרוף" [שמות כא יח], שאינו מתחייב אלא כשיש אומדנא שימות מהכאתו; [ונפקא מינה בין הטעמים: אם הנהרג אמר לו שיתן גחלת על לבו].

אבל אם הניח על בגדו, ונשרף הבגד, הרי המניח חייב, ואף שהיה ביד הניזק לסלק את הגחלת, ומשום שיכול לומר: "לכך לא סלקתי את הגחלת, מפני שאמרתי: אתבענו לדין וישלם לי".

אמר רבא: תרווייהו - שני הדינים האחרונים שאמר רבה - תננהי [כבר שנינו אותם במשניות]! זה שאמר רבה שאם הניח גחלת על לבו ולא סלקה, פטור המניח, תנינא לה בהא דתנן בסנהדרין עו ב:

כבש עליו לתוך האור, הכניס אדם את ראשו של השני לתוך שריפה, או שכבש עליו לתוך המים, ואינו יכול לעלות משם, ומת, כלומר: החזיק בו עד שנשרף או מת, חייב הכובש.

אבל אם דחפו לתוך האור או לתוך המים, ויכול הנכבש לעלות משם, ולא עלה ומת, פטור הכובש, שהיה לו לנכבש להסתלק, הרי למדנו את דינו הראשון של רבה.

וזה שאמר רבה, שאם הניח גחלת על בגדו, חייב, ואין אומרים שבשתיקתו מחל לו, תנינא לה בהא דתנן לקמן צב א:

האומר לחבירו: "קרע את כסותי", או שאמר לו: "שבר את כדי", חייב הקורע או השובר, ואין בכלל דבריו מחילה על התשלום.  10  ורק אם הוסיף ואמר לו: "על מנת לפטור", הרי זה פטור.

 10.  הקשו התוספות: היכי מייתי ראיה, דלמא שאני הכא שהיה לו להסיר את הגחלת מעל בגדו! ? ותירצו: היה פשוט לגמרא, שמעל בשרו יסיר את הגחלת ומעל בגדו לא יחשוש להסיר, ולא הוצרכו להוכיח אלא שלא תאמר: שתיקתו היא הוכחה שדעתו לפטור את המזיק, ועל זה הוכיחו מפרק החובל, שאפילו אם ציוה אותו לקרוע הוא מתחייב, וכל שכן אם רק שתק, ועל פי זה נתבאר בפנים. ותמהו האחרונים: הלא בסוף פרק החובל אמרינן, דהך משנה איירי דוקא אם אתא לידו של המזיק בתורת שמירה, אבל אם אינו שומר, אף אם לא אמר לו "על מנת לפטור" הרי הוא פטור, ואם כן איך מוכיחה הגמרא מהמשנה שהוא חייב אף באופן שאינו שומר! ? וב"חידושי רבי שמעון" [סימן כה], תירץ על פי דברי ה"קצות החושן" [רמו א], שביאר את דברי הגמרא שם, שלענין כוונה לפוטרו אין חילוק בין אם היה שומר או לא, ולעולם אין כוונתו לפטור, ומה שהוא פטור כשאמר לו "קרע כסותי" כשאינו שומר, הוא משום שהוא "מזיק ברשות", ו"מזיק ברשות" אין לו שם "מזיק", ולכן כשאתא לידיה בתורת שמירה, נהי דאין לו שם של מזיק, מכל מקום חייב מדין שומר, אם לא שהתנה בהדיא "על מנת לפטור". ואם כן הכא הרי אין שייך לפוטרו משום "מזיק ברשות" שהרי לא אמר לו "הנח גחלת על לבי", וכל הדיון הוא אם יש מחילה בשתיקתו, וזה הרי מוכח מן המשנה, שבלי אמירת "על מנת לפטור" אין כאן מחילה. אלא שהתוספות הרי אינם סוברים כשיטת "קצות החושן", ודעתם, שבלא אתא לידיה בתורת שמירה אין פטורו משום "מזיק ברשות", אלא אומדנא היא שכוונתו לפוטרו אפילו כשלא אמר בהדיא "על מנת לפטור", ואם כן לשיטתם אכתי תיקשי הסוגיא כאן. ולפי שיטתם ביאר הגרשש"ק, שהחומרא באתא לידיה בתורת שמירה היא משום שכבר קיבל על עצמו אחריות, לפיכך, כל עוד שאינו מפרש על מנת לפטור, הרי הוא בחיובו. וכמו כן הכא, הרי שתיקתו של הנחבל אינה אלא אחרי שכבר הונחה הגחלת על הבגד, וכבר יש כאן סיבה המחייבת אותו לשלם, על כן השתיקה אינה הוכחה שדעתו לפוטרו, ולא דמי לאדם שמוסר מתחילה את החפץ על מנת לקורעו, כאשר עדיין אין שום סיבת חיוב.

בעי רבה: הניח גחלת על לב עבדו, והיה העבד יכול לסלקה,  11  ולא סילקה, מהו שיתחייב המניח לשלם לאדון את נזקו של העבד: האם הנחת גחלת על לב עבדו כהנחת גחלת על גופו של הניזק דמי, או כהנחת גחלת על ממונו דמי.

 11.  א. כן פירש רש"י; והנה, אם מת העבד פשיטא שאינו חייב מיתה כדאמרינן לעיל: הניח גחלת על לבו ומת פטור שהיה לו לסלקה; אלא שיש לפרש באופן שלא מת העבד ורק ניזוק בגופו, או באופן שהעבד מת, ורבו תובע ממנו לשלם את הפסדו הממוני, וכן פירש ר"ח; [וראה עוד בסוף דברי הרמב"ן במלחמת ה']. ויש לבאר את ספיקו של רבה, על פי שתי הסברות שכתב הנמוקי יוסף [הובאו דבריו בהערה לעיל]: האם סיבת הפטור בבן חורין, היא מחמת דלא הוי גירי דיליה, היות שהדרך היא להסירו, אם כן גם לגבי עבד לא הוי גירי דיליה, כי העבד היה צריך לסלקה, ופטור; אבל אם גבי בן חורין הפטור היות והוא פשע בעצמו, הכא גבי עבד חייב, דאמר ליה הרב אף על פי שהעבד מחל על גופו, לאו כל כמיניה למחול את שלי. ב. התוספות מפרשים דלא כרש"י שהנידון הוא משום סילוקו של העבד, אלא שאנו עוסקים בעבד כפות ורבו אצלו; וכתבו: "ומיירי שלא מת העבד אלא הוזק, ולהכי מספקא ליה, שמא לא יחוש הרב לסלקו, מפני שישלם לו דמי נזקו"; ומשמע שאם מת העבד פטור, כי היה בטוח שהרב יסלק את הגחלת מעבדו כדי שלא ימות; אבל הרמב"ן כתב, שאם מת העבד, הרי הוא חייב מיתה ופטור מתשלומין, היות וקם ליה בדרבה מיניה. ולדעת תוספות משמע, שאין כאן מעשה רציחה, היות וסמך על רבו שיוציא את הגחלת מלב עבדו; וראה בעל המאור ורשב"א, ומה שהשיג הרמב"ן.

ומוסיף רבה: ואם תמצא לומר: דהנחת גחלת על לב העבד כהנחת גחלת על גופו של הניזק דמי; אכתי יש להסתפק:

אם הניח גחלת על לב שורו ולא סילק השור את הגחלת, מהו שיתחייב המניח את דמי השור? שהרי אינו דומה שורו לעבדו, כי שור אין בו דעת לסלק?

הדר פשטה, שוב פשט רבה עצמו את ספיקותיו, ואמר: עבדו כגופו דמי, והוא פטור. ואילו שורו כממונו דמי, וחייב.


הדרן עלך פרק כיצד הרגל




פרק שלישי - המניח




מתניתין:


דף כז - א

אדם המניח את הכד ברשות הרבים ללא השגחה, אפילו אם הניחו שם בהיתר, כגון שהיה נצרך לפוש מטורח הדרך,  1  ובא אדם אחר ונתקל בה, בחבית [ב"כד"], ושברה, פטור הנתקל בחבית ושיברה מלשלם לבעל החבית את דמי החבית, מהטעם שיתבאר בגמרא.  2 

 1.  כתב המאירי: "המניח את הכד ברשות הרבים כגון שהיה עייף, והניחה ליפש, ובא אחר ונתקל בה ושברה, פטור הנתקל". ומשמע מדבריו שאף על פי שהותר לאדם להניח את חביתו כדי לפוש כדאיתא לעיל [כ א, עבידי אינשי דמנחי גלימא ומתפחי, ומסברא אין חילוק בין בגד לחבית], אם בא אחר והזיקו פטור, וכן אם יוזק הנתקל, בעל החבית חייב. וביאר באבן האזל [יג ה] שההיתר להניח כליו ברשות הרבים הוא רק בשעה שהבעלים נמצאים בסמוך ויכולים לשמור שלא ינזקו מחמתם. אבל כאן מדובר במניח את הכד, והשאירו ללא השגחה, ולכן בעל הכד חייב. אבל ברש"י [להלן לא א ד"ה לפוש] נקט שאדם העוצר לפוש ברשות הרבים הוא בגדר "פושע" לענין נזקין, ולדבריו, המניח פשע בעצם הנחתו את הכד ברשות הרבים, ומשום כך הנתקל בו ושברו, פטור. [ועיין שם בתוספות תלמיד ר"ת שמיישב את הראיה מהא דעבידי אינשי דמנחי גלימא]. וכן בתוספות [עמוד ב ד"ה אמאי] מבואר שהנחת הכד היא שינוי שנעשה שלא ברשות. הקשה הפני יהושע, מדוע המניח את הכד, ובא אחר ונתקל בו ושברו, פטור המזיק, והרי הניזק היה יכול ללכת בדרך אחרת ולהימנע משבירת החבית? [כמו שמצינו להלן [לב א], פרה שהיתה רובצת ברשות הרבים, ונתקלה בה פרה אחרת, וניזוקה הפרה המהלכת, פטור בעל הפרה הרובצת מלשלם, משום שהיה לפרה המהלכת לעבור בדרך אחרת ולא היתה ניזוקית]. ועיין ברבינו פרץ [שם] שאדם עיניו למעלה ואינו רואה את המונח למטה בארץ, ואינו יודע להיזהר. אבל בהמה, עיניה למטה ויכולה להיזהר, וכן מבואר בתוספות להלן עמוד ב [ד"ה לפי]. אבל הפני יהושע כתב, כיון שאסור להניח כד ברשות הרבים, לכן אין על האדם להיזהר בדרכו שלא להזיק או שלא להנזק מכד המונח ברשות הרבים. אך דברים שדרך בני אדם להניח ברשות הרבים, אם יתקל בהם אדם, ויוזק, המזיק פטור. ומה שמצינו שהניזק חייב ללכת בדרך אחרת, מדובר במקרה שדרך לעשות כן. ועיין נחלת דוד שתמה על דבריו.   2.  לשון רש"י: פטור - הנתקל. וביאר הפני יהושע, שהיה מקום לטעות ולומר ש"הוזק" בעל החבית, שהוא ניזוק מחמת שהנתקל שבר את החבית, ולא סילק את השברים, וניזוק בהם בעל החבית. ולכן משמיע רש"י שלא כך הוא הביאור, כי הנתקל פטור אם ניזוק בעל הבית, לפי שאין לו חיוב לסלק את השברים, ובעל הבית חייב בנזקיו.

ואם הנתקל בחבית הוזק בה, הרי בעל החבית חייב בתשלומי נזקו.  3 

 3.  להלן מט א מבואר שיש שני אופנים בנזק של בור: א. הכורה ברשות הרבים, חייב משום הכרייה. ב. הכורה ברשותו, ואחר כך הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, חייב על נזקי הבור מדין "בעל הבור". אבל אם הפקיר רשותו ובורו בבת אחת כתבו התוספות [להלן כח ב] שהוא פטור [ובאבן האזל [נזקי ממון יב ב] נקט שגם דעת רש"י כן]. ולפי זה יש לדון במניח את הכד ברשות הרבים, והפקירו, אם נאמר שעצם ההנחה היא בהיתר כדעת המאירי לעיל, שוב לא יתחייב משום בור, כיוון שאינו "כורה" בור ברשות הרבים, שהרי הניח ברשות. וגם אינו חייב מדין הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, שהרי הפקיר גם את בורו. הרמב"ם [נזקי ממון יג ה] כתב: "אם הוזק בה, בעל החבית חייב בנזקיו, ואפילו הפקיר הכד, שכל המפקיר נזקיו במקום שאין לו רשות לעשותן מתחילה, חייב כאילו לא הפקירן". ומבואר שגם אם יפקיר את הכד יהיה חייב מדין בור, וביאר באבן האזל, כי היות שהניח כדו ברשות הרבים והשאירו בלא השגחה, נעשה כאילו לא הפקיר את בורו, וחייב על התקלה כאילו היא ממונו.

גמרא:

תמהה הגמרא: מפני מה פתח התנא את דבריו במשנה ב"כד" ["המניח את הכד"], שהוא קטן מחבית, ולאחר מכן שינה את לשונו וסיים בחבית, ש"בעל החבית", חייב בנזקו של הנתקל בה.

וכן קשה, הא דתנן נמי לקמן [לא ב]: שנים שהיו מהלכים ברשות הרבים, זה בא בחביתו וזה בא מולו בקורתו, ופגעו זה בזה בדרך הילוכם, אם נשברה כדו של זה בקורתו של זה, בעל הקורה פטור, מפני ששניהם הלכו ברשות. מדוע פתח התנא את דבריו בחבית [זה בא ב"חביתו"], וסיים את דבריו בכד [נשברה "כדו"]?

וכן תנן נמי לקמן: זה בא בחביתו של יין, וזה השני בא בכדו של דבש, והדבש דמיו יקרים משל יין, ואירע שנסדקה חבית של דבש, ושפך זה, בעל היין, מרצונו את יינו, והציל את הדבש בכך שנתן את הדבש לתוכו, לתוך חביתו, אין לו לבעל החבית של יין זכות תביעה על היין ששפך כדי שיוכל להציל את הדבש, אלא רק יכול לתבוע את שכרו כפועל.

ואף כאן תמהה הגמרא, מדוע פתח בזה בא "בכדו" של דבש, וסיים בנסדקה "חבית" של דבש?

ומתרצת הגמרא: אמר רב פפא: דבר זה עצמו בא התנא ללמדנו, כי היינו כד היינו חבית. שאין שום חילוק בין כד לחבית מלבד זה שחבית היא גדולה וכד הוא קטן, ולכן ניתן להשתמש בלשון אחת לשניהם.  4 

 4.  הרשב"א נקט, שאין כוונת רב פפא לומר שהמשנה באה לחדש את ההלכה שכד וחבית נקראים באותו שם, אלא מכך שבכל המשניות הוזכרו כד וחבית בחדא מחתא, ניתן ללמוד שהם מין אחד. אבל בתוספות מבואר, שרב פפא מפרש שזו היא כוונת המשנה, לומר גם את זה גופא ש"היינו כד היינו חבית".

והוינן בה: למאי נפקא מינה, איזה חידוש להלכה יוצא מדין זה, ומה הוצרך התנא להשמיענו זאת?

ומבארת הגמרא: בכך שנתבאר כי לשון כד וחבית יכולה לשמש לכל אחד מהם, יוצא חידוש להלכות מקח וממכר.

כגון, אם התנה הלוקח עם המוכר לספק לו חבית, ועשו קנין על כך,  5  יכול המוכר לספק לו כד, שהוא קטן מהחבית, ואין בכך שינוי מתנאי המקח, משום לשניהם ניתן לקרא חבית.  6 

 5.  התוספות הוסיפו, שמלבד הקנין נתן הלוקח מעות, והמוכר נעשה מוחזק במעות. והקשה הרש"ש, הרי המוכר מוחזק בחפץ, ולשם מה צריך שיהיה גם מוחזק במעות? וביאר, שאם הוא מוחזק רק בחפץ אינו יכול לכפות על הלוקח שיקנה את הכד, ואם ירצה, יוכל הקונה לחזור בו מהמקח. אבל אם כבר נתן מעות, הוא מוכרח לקבל את הכד שיתן לו המוכר. וכן מבואר בהגהות אשר"י.   6.  הים של שלמה תמה על כך שהרי"ף והרא"ש לא הביאו דין זה להלכה. ובתחילה רצה לפרש, מאחר וכבר פסקו שהלכה כשמואל שאין הולכים בממון אחר הרוב, שוב אין רבותא בכך שהמוחזק יכול לומר אני מהמיעוט הקוראים לכד חבית ולחבית כד. אלא שלכאורה, לדעת שמואל הסובר שאין הולכים בממון אחר הרוב, צריך ביאור מה החידוש בכך שהמוחזק יכול לומר אני מהמיעוט, הרי בכל מקום שיש רוב ומיעוט בממון, אין הולכים אחר הרוב אלא אחר המוחזק? ובעל כרחך צריך לומר, שיש כאן חידוש נוסף, שאפילו אם מחירם של החביות גבוה במקצת ממחיר הכדים, אין מביאים ראיה מהמחיר שדיברו ביניהם על מה עשו קנין, האם על חבית או על כד, אלא הולכים אחר המוחזק, [וראה בביאורי התוספות] ולפי זה עדיין קשה, מדוע השמיטו הרי"ף והרא"ש דין זה שאין הולכים בממון אחר הרוב אפילו במקום שהדמים מסייעים למוחזק. והרמב"ם [מכירה כח טו] כתב: "במקום שיש מנהג, הלוך אחר מנהג המדינה, ואחר לשון רוב אנשי המקום הידועה להם". משמע מדבריו, שבכל מקרה הולכים אחר לשון רוב בני האדם, ואפילו להוציא ממון מן המוחזק [מדלא חילק בין להוציא ללהחזיק], וקשה, מדוע פסק ההיפך מהאמור בסוגיין, שאם ישנם מיעוט שלשונם שונה מלשון הרוב אין הולכים אחר הרוב, אלא אחר המוחזק. ובים של שלמה נקט שכוונת הרמב"ם לומר שאין הולכים אחר מיעוט דמיעוט שאינם נחשבים כמיעוט לענין מקח וממכר. אבל באבן האזל תירץ, שמסוגיית הגמרא בבבא בתרא [עז ב] מבואר שהולכים אחר לשון רוב בני אדם משום שגם המיעוט יודעים את לשון הרוב, ומשום כך פסק הרמב"ם דלא כסוגייא דידן והשמיט את הנפקא מינה למקח וממכר שהוזכרה בגמרא. ויתכן שמטעם זה השמיטו גם הרי"ף והרא"ש הלכה זו מהלכותיהם. [וראה בפירוש ר"ח שכתב וכן הדין].

אך תמהה הגמרא: היכי דמי, באיזה אופן ניתן לומר שהמבקש חבית אפשר לספק לו כד, ולפרש כך את כוונתו כשביקש חבית.

אילימא, אם נאמר שמדובר באתרא, במקום שמנהגם הוא דכדא לא קרו לו "חבית", שלכד הם קוראים רק "כד" ולא "חבית", וכן לחבית לא קרו כדא אלא חבית, כיצד יתכן לספק ללוקח שביקש חבית כד, והא לא קרו לה לחבית כד, ובוודאי שהלוקח שביקש חבית כוונתו היתה לקבל חבית ולא כד.

ומבארת הגמרא: לא צריכא, לא נצרך להאמר דין זה אלא במקום דרובא, שרוב אנשי המקום קרו לה לכדא כדא, ולחביתא קוראים חביתא, ואיכא נמי מיעוט אנשים דקרו לחביתא בשם כדא, ולכדא הם קוראים חביתא.

ומאחר ויש מיעוט אנשים שקוראים לחבית כד, הרי אם עשו קנין על חבית, יכול המוכר לספק ללוקח כד, שהוא קטן מחבית, כי אפשר שהוא ממיעוט האנשים הקוראים לכד בשם חבית. ולא מתחשבים בטענת הלוקח האומר "אני מהרוב הקוראים לחבית בשם חבית, ועל כך היתה כוונתי בעת עשיית הקנין".  7 

 7.  רש"י נקט שהנפקא מינה היא בכך שהמוכר המוחזק במקח, יכול לומר אני מהמיעוט הקוראים לכד בשם חבית, ואין הולכים אחר הרוב. והתוספות הוסיפו שהוא הדין להיפך אם הלוקח מוחזק במעות ועשו קנין על כד, יכול הלוקח לומר לא אשלם עד שתתן לי חבית שאני מהמיעוט הקוראים לחבית בשם כד, ועל כך היתה כוונתי בשעת המקח. וכתב המהרלב"ח [צ] שרש"י אינו חולק על תוספות אולם הוא העדיף להביא את הנפקא מינה באופן שהמוכר מוחזק בחפץ ולא שהלוקח מוחזק כיוון שבזמן שהמוכר מוחזק במעות, הוא יכול לכוף את הלוקח לקבל את הכד כנגד רצונו. אבל כשהלוקח מוחזק במעות, אין בכוחו לכוף את המוכר שיתן לו חבית, אלא הוא רק יכול שלא לשלם למוכר את הכסף עד שיתן לו חבית, נמצא שכוחו של המוכר כשהוא מוחזק גדול יותר מכוחו של הלוקח המוחזק. ולכן הביא רש"י את החידוש הגדול יותר שהמוכר יכול לכוף את הלוקח לקיים את המקח למרות שהוא מן המיעוט.

והחידוש הוא, מהו דתימא, כיוון שרוב אנשי המקום קוראים לחבית חבית, זיל בתר רובא, ויהיה על המוכר לתלות שאותו לוקח שביקש חבית הוא מהרוב, ויהא עליו לספק לו חבית.  8 

 8.  הריטב"א [קידושין נ ב] כתב שרוב התלוי במנהג חוששים בו למיעוט משום שכל אדם אם ירצה יוכל לנהוג כמו המיעוט, ולפי זה תמוה מדוע היה לגמרא הוה אמינא ללכת אחר הרוב והלא הוא רוב התלוי במנהג, וכתב השב שמעתתא [ד ו] שזהו טעם הגמרא במסקנא, שאין הולכים בממון אחר הרוב [עיין בביאורי התוספות].


דף כז - ב

לכן קא משמע לן התנא, שאין צורך לחשוש לכך, משום שאין הולכין בממון אחר הרוב.  9 

 9.  הטעם לכך שאין הולכים בממון אחר הרוב, מבואר בתוספות כאן, מפני שיש כנגדו חזקת ממון של המוחזק, והוא מצטרף למיעוט כנגד הרוב. אבל כשאין חזקת ממון, מודה שמואל שהולכים אחר הרוב [תוספות ב"מ כג א ד"ה והא]. ודעת רש"י [ב"מ כד ב ד"ה מי] שבכל אופן אין הולכים אחר הרוב. ובתרומת הדשן [שמט] הקשה, הרי קיימא לן ש"רובא וחזקה, רובא עדיף", ואין סומכים את המיעוט לחזקה. ותירץ, שחזקת ממון שונה מכל חזקה, משום שלהפקיע מידי חזקת ממון צריך ראיה, ורוב אינו ראיה להוציא ממון, ולפי זה אין צורך לסמוך את המיעוט לחזקת ממון, כי חזקת הממון לבדה עדיפה מרוב. ובשב שמעתתא [ד כד] כתב, שהכלל "רובא וחזקה רובא עדיף" טעמו הוא שהרוב מצוי לפנינו והחזקה אינה מצויה, אלא זה מצב שהיה מעיקרא כך, ומשום כך רוב עדיף. אבל חזקת ממון היא מציאות הנראית לעין כל שהחפץ ביד המוחזק, ואין בכוחו של הרוב להוציא ממנו. ולפי הדרך הזו כוחה של חזקת ממון שווה לכוחו של הרוב. [ועיין קצות החושן רפ ב] והאחרונים הקשו, הרי כשיש ספק בממון למי הוא שייך זה ספק גם באיסור לא תגזול, ואם כן, יש להכריע כפי הרוב, שהרי באיסורים הולכים אחר הרוב. ובשערי יושר [ג ג] ביאר, שעיקרי הגדרים של זכויות ממון על פי דין תורה, נקבעו מן התורה על סמך גמירות הדעת שהסכימו עליה רוב המדינה. ולכן, אם הסכימו על קנין מסויים, הרי הוא קנין על פי דין תורה. ונמצא, שהבעלות הממונית של אדם על חפציו אינה נגזרת מכח זה שהתורה אמרה שכל מה שתחת יד אדם זה שלו, אלא היא נובעת תחילה מהסכמת העולם על כך, וממילא היא נהיית לדין התורה. וגם הדין של המוציא מחבירו עליו הראיה, הוא הסכמת בני האדם שאין להוציא ממון מיד המוחזק בו ללא ראיה, ולכן, ממילא, כך הוא גם מן התורה. ומשום כך לא שייך לדון שיהיה כאן ספק איסור גזל, כיוון שעצם בעלותו של האדם על חפציו היא מכח ההסכמה הכללית של בני אדם שממון אשר נמצא בידו של אדם ישאר אצלו, וכן הסכימו שללא ראיה לא יוכלו להוציא ממון, ולכן למי שהוא מוחזק בממון אין בידו ספק איסור גזל. ולפי זה, מה שאין הולכים בממון אחר הרוב, אין זה משום שחזקת ממון עדיפא מרוב, או שהיא שווה לרוב, אלא שרוב וחזקת ממון הם הכרעות של שני מישורים שונים. וכשמתעורר ספק בדין איסור, יש להכריע כפי הרוב. אבל ספק ממוני איננו נתון להכרעות התורה אלא להכרעת דעתם של בני אדם מתי אפשר להוציא ממון מן השני, וההכרעה היא שרק על פי ראיה ניתן להוציא ממון, ורוב אינו ראיה.

שנינו במשנה: ובא אחר ונתקל בה ושברה, פטור:

ומקשה הגמרא: אמאי, מדוע הנתקל בחבית, והזיקה, פטור? הרי איבעי ליה לעיוני, לעיין בדרכו, ומיזל, וכך ללכת,  10  ואם לא עיין קודם שהלך, הרי הוא מזיק, ועליו להתחייב בדמי החביות ששבר.  11 

 10.  לדעת התוספות, קושיית הגמרא היא רק על הנזק שגרם הנתקל מדוע אינו חייב. אבל אם הנתקל ניזוק פשוט לגמרא שבעל החבית חייב בנזקו, מפני שעל אדם להיזהר יותר שלא יזיק משלא יוזק. אבל הרשב"א והמאירי פירשו, שקושיית הגמרא היא גם על הסיפא של המשנה אם הוזק בעל החבית חייב בנזקו, ומדוע לא יפטר בעל החבית הרי היה לנתקל לעיין בדרכו. דעת הרמב"ם [חובל ו ג] שבמקום ששניהם מצויים בו ברשות והזיק האחד את השני בשוגג, פטור. [ודלא כרש"י להלן מח ב]. ולדבריו לכאורה קשה, מדוע סברה הגמרה שעל הנתקל לעיין בדרכו ולהתחייב בדמי החבית, הרי יש לו רשות להלך ברשות הרבים, והמזיק ברשות שלא בכוונה פטור. וביאר בברכת שמואל, שלדברי הרמב"ם קושיית הגמרא היא, מדוע לא נדון את הנתקל כמהלך שלא ברשות, שהרי אם יעיין בדרכו לא יתקל, וכשהלך ונתקל נמצא שהליכתו שלא ברשות. ועל כך מתרצת הגמרא, שאין דרכן של בני אדם לעיין בדרכים, ונמצא שאדרבה, המניח את הכד דינו כמניח שלא ברשות ומשום כך הנתקל פטור.   11.  להלן [כט א] נחלקו התנאים האם המהלך בדרך ונתקל והזיק נחשב כפושע או לא, והקשו הראשונים, למאן דאמר נתקל אינו פושע, מדוע פשיטא כאן לגמרא שיש לחייב את הנתקל בחבית על שבירתה? ותירצו בתוספות רבינו פרץ ובמרדכי, דדווקא כשהמהלך טעון משא ונתקל נחלקו אם הוא נחשב פושע או לא. אבל המהלך ללא משא ונתקל לכולי עלמא הוא פושע ואם הזיק חייב. ובמאירי כתב, שמשנתנו עוסקת בחבית שהונחה על ידי בעליה לזמן קצר כגון שעמד לפוש, וכיוון שדרך בני אדם לעצור לפוש, יש לדון את הנתקל כפושע. [אבל דעת רש"י לקמן לא א ד"ה לפוש שאין דרך לפוש ברשות הרבים]. ובנחלת דוד תירץ, שהמחלוקת אם נתקל פושע היא בנתקל סתם. אבל נתקל בחפץ שהיה יכול להבחין בו לכולי עלמא הוא פושע, וזה שלא כדברי התוספות ד"ה ושמואל שאם נתקל בחפץ לכולי עלמא אינו פושע. ועוד תירץ, לדעת הרמב"ן הסובר שאדם המזיק חייב אפילו אם הוא אנוס גמור, משום כך הנתקל והזיק לכולי עלמא חייב, והמחלוקת אם נתקל פושע או לא, היא באופן שנתקל וגרם לאחרים שינזקו, וכן כתב רבי עקיבא איגר. ועיין שם שבסוף דבריו הוכיח כתירוץ הראשונים בשיטה.

ומביאה הגמרא כמה תירוצים.

א. אמרי התלמידים דבי, בבית מדרשו של רב, לתרץ משמיה דרב: משנתנו עוסקת באדם הממלא את רשות הרבים כולה בחביות, באופן שאין אפשרות לעבור ברשות הרבים בלי להתקל בחביות, ומשום כך הנתקל בחביות הללו ושיברם פטור, לפי שבעל החביות פשע וגרם לעצמו את הנזק.  12  ב. שמואל אמר: אין צורך להעמיד בממלא את רשות הרבים בחביות, אלא אפילו בחבית אחת, אם היא נמצאת ברשות הרבים באפילה, שאי אפשר להבחין בה אלא בהתבוננות מרובה, בזה שנו במשנה שהנתקל בה פטור מפני שהוא אנוס בהתקלותו.  13 

 12.  לדעת רב הותר למהלך להתקל בחביות בדרך הליכתו למרות שהוא רואה את התקלה, ואינו אנוס בכך. ולכאורה ההיתר הוא מדין "עביד אינש דינא לנפשיה במקום שיש לו פסידא" כדלקמן. אבל הנחלת דוד נקט שאסור לו לעשות מעשה בידים, ולא הותר לו אלא להלך כדרכו, וראה להלן פירוט השיטות.   13.  הרא"ש כתב: "כיוון דאפל הוא לא מצי לעיוני". וביאר בפלפולא חריפתא שכוונת הרא"ש שלא מדובר באפילה גמורה, משום שבזה פשיטא שהנתקל פטור, אלא אפילו באפילה שאפשר לראות בה על ידי התבוננות מרובה פטור. אבל השיטה הביא בשם רבינו יהונתן שכתב, דאמרינן איבעי לעיוני גם בלילה שיש בו כוכבים, ושמואל פטר רק "בלילה שהיו השמים מתקשרים בעבים", וכך משמע בתפארת שמואל על הרא"ש.

ג. רבי יוחנן אמר: המשנה עוסקת בחבית המצויה בקרן זוית שברשות הרבים, שהנתקל בה אנוס הוא, ופטור על שבירתה.  14 

 14.  בתוספות תלמיד ר"ת כתב: "רבי יוחנן ורב ושמואל לא פליגי, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא". אבל ברא"ש משמע ששמואל אינו סובר כרבי יוחנן ולשיטתו דווקא נתקל באפילה שזה אונס גדול פטור אבל בקרן זווית חייב, ורבי יוחנן מודה לשמואל שאם נתקל באפילה פטור ואפילו בקרן זווית יש לפוטרו, וכך נקט התפארת שמואל. ולדעת הפילפולא חריפתא שמואל דיבר במקום שאין בו אפילה גמורה ואין בכך אונס כמו קרן זווית, ולפי זה, רבי יוחנן אינו מודה לשמואל, ומצריך אונס גדול יותר לפוטרו, ושמואל מודה לרבי יוחנן שבאונס של קרן זווית פטור. והנחלת דוד נקט בדעת הרא"ש, שכל אחד מצריך אונס גדול יותר מזה שקדם לו, כלומר, לדעת רב פטור אפילו כשאינו אנוס אלא רק שאינו נזהר שלא ישברו החביות [כשיטתו להלן הערה הבאה]. ושמואל מצריך אונס גדול יותר אפילה שהיא קצת אונס, ומדובר שאפשר לראות קצת, ורבי יוחנן מצריך אונס גדול יותר קרן זווית, נמצא שרב מודה לשמואל ורבי יוחנן, ושמואל חולק על רב ומודה לרבי יוחנן, ורבי יוחנן אינו מודה לא לרב ולא לשמואל.

אמר רב פפא: לא דיקא מתניתין, אין משמעות לשון המשנה כדברי רב, שפירשה בנתקל בחביות הממלאות את רשות הרבים, לפי שאי אפשר להבחין בה בשעה שיוצא האדם מצד אחד של רשות הרבים ופונה בקרן זוית הצידה, לימינו או לשמאלו, אלא, יתכן לפרש את המשנה, רק או כשמואל, המפרשה בנתקל בחבית המצויה באפילה, או כרבי יוחנן, שהעמידה בחבית המצויה בקרן זווית.

משום דאי נפרש שמשנתנו עוסקת בנתקל בחביות הממלאות את רשות הרבים, כפירושו של רב, תיקשי לשון המשנה "ובא אחר ונתקל בה": מאי אריא מדוע הוצרך התנא לומר "נתקל", והרי אפילו אם שבר בכוונה, נמי פטור, שכן מותר לבני רשות הרבים לפנות לעצמם דרך ללכת בה.  15 

 15.  יש לדקדק בלשונו של רב פפא שלא הקשה מהמשנה לרב, אלא רק אמר שלשון המשנה מדוקדקת כדעת שמואל ורבי יוחנן, וביאר התורת חיים שאף לדעת רב אין דרך לשבור סתם אלא אם כן נתקל בה, ומכל מקום, כיוון שגם מותר לשבור אין המשנה מדוקדקת לדעת רב. ובפרט לדעת הנחלת דוד [בהערה הבאה, וראה עוד בהערה שאחריה] שגם רב מודה שאסור לשבור סתם אלא רק אין חיוב להיזהר שלא ישבר, אין להקשות על רב מכך שלא הוזכר "שבר", שההיתר לשבור הוא רק בדרך של "נתקל", ומכל מקום, ממשמעות הלשון "נתקל" משמע כדעת שמואל ורבי יוחנן.

אמר רב זביד משמיה דרבא: אין ראיה מכך שהוזכר במשנה "נתקל" ולא "שבר" דלא כפירושו של רב, משום שרב יכול לפרש שהוא הדין דאפילו אם שבר בכוונה פטור.  16  והאי דקשיא לך, מדוע קתני בא אחר ו"נתקל" ולא "שבר"?  17 

 16.  ההיתר לשבור את החביות שמילאו את רשות הרבים מבואר בים של שלמה [ב]: "דאותו הממלא הוא דגרם היזקא לנפשיה שמחויבים בני אדם המהלכים ברשות הרבים לשוברם, לפי שלא הטריחו על האדם לטרוח בעבור כליו ולסדרם זה על זה או להקיף הדרך". ומבואר שמותר להתכווין לשבור, וכך משמע בלשון הטור והשולחן ערוך [תיב] שכתבו: "אפילו שברם בידים פטור", והטעם לכך כתב השיטה בשם הר"ר ישעיה שלדעת רב אדם יכול לעשות דין לעצמו גם במקום שאם יתבענו בבית דין לא יבא לידי הפסד, וכך משמע מהתוספות לקמן כח ד"ה "טעמא" רש"ש. ובנחלת דוד כתב שההיתר לשבור הוא רק מחמת שאי אפשר לו להיזהר שלא להיתקל ולשבור, וכן הוא משמעות לשון המאירי: "מלא כל השביל חביות שאי אפשר להתבונן בהם", ולפי זה אין היתר להתכווין לשבור בידים אלא רק אינו צריך להיזהר שלא ישבר. וראה להלן [כח א] את הוכחת הנחלת דוד לדבריו שרב לא התיר לשבור מדין עביד אינש דינא לנפשיה, אלא מחמת שהוא אנוס בדרכו. הסמ"ע [תיב ג] דקדק בדברי השולחן ערוך, שאם מילא את רשות הרבים באופן שאפשר לעבור מן הצד אינו צריך להיזהר שלא ישבר אבל אסור לשבור בידים, ואם מילא חביות באופן שאי אפשר לעבור כלל מותר לשבור בידים. ומדברי התוספות דייק החזון איש [ח יב] שמותר לשבור בידים גם אם יש אפשרות לעבור בלי לשבור, עיין שם. הב"ח דקדק בדברי הרמב"ם, שגם אם בעל החבית הניחה בהיתר, כמו ב"קרנא דעצרא" [בהמשך הגמרא] שדרך העולם להניח שם חביות, אם מילא את רשות הרבים חביות מותר לשוברם.   17.  קשה, מדוע פשוט לגמרא שלדעת רב מותר לשבור, אולי רק אם נתקל ושבר פטור אבל לשבור בידים אסור? וכתב הים של שלמה, מכאן מוכח שפשיטא לגמרא שלכולי עלמא מותר לשבור בידים כשמלא את רשות הרבים חביות, ומשום כך חיפשה הגמרא דרך ליישב את המשנה גם בממלא את רשות הרבים חביות. בהגהות מוהרי"ג [על ביאור הגר"א, סימן תיב ג] הקשה, מדוע לדעת הסמ"ע המחלק בין אופן שאפשר לעבור מסביב להיכן שהדרך חסומה לגמרי, [ראה הערה הקודמת] אי אפשר לפרש את המשנה גם כדברי רב, הרי יתכן שהמשנה דיברה באופן שאין החביות ממלאות לגמרי את רשות הרבים ומשום כך פטרה המשנה את המזיק רק אם נתקל ולא כששבר. ותירץ, שמלשונו של רב "בממלא רשות הרבים כולה חביות" משמע שהמשנה מדברת באופן שאי אפשר לעבור בו.

התירוץ לכך הוא: איידי דבעי כיוון שהוצרך התנא למתני את הדין המובא בסיפא, "ואם הוזק בה בעל חבית חייב בנזקו", ובהלכה זו הדין הוא דדוקא הנתקל בחבית באונס חייב בעל החבית בנזקו, אבל אם שבר בכוונה, אף על פי ששבר בהיתר, כגון שהיתה רשות הרבים מלאה חביות, מכל מקום, אם ניזק מהחרסים בשעה ששבר את החבית, לא יתחייב בעל החבית בנזקו, מאי טעמא? משום שזה ששבר את החבית, הוא דאזיק אנפשיה.  18  לכן קתני אף ברישא "נתקל" ולא שבר בכוונה.

 18.  גם לדעת התוספות הסוברים שאדם אינו רגיל להיזהר שלא להינזק, ובעל החבית חייב אם הוזק, מכל מקום, אם שבר את החבית והוזק בה, בעל החבית פטור מפני שאינו חייב לשמור את השובר מלהינזק והוא הזיק לעצמו.

אמר ליה רבי אבא לרב אשי: הכי אמרי במערבא כך אמרו בארץ ישראל משמיה דרבי עולא, מהו הטעם לכך שהנתקל בחבית המונחת ברשות הרבים פטור, לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים,  19  הילכך המניח את חביתו ברשות הרבים נקרא פושע, והשוברה פטור.  20 

 19.  הרי"ף פסק כרבי אילעאי, וכתב הרא"ש: אלמא ליתא לדשמואל וכל שכן לרבי יוחנן, וכיוון דליתיה לשמואל ורבי יוחנן דהלכה כוותייהו לגבי רב, כל שכן שאין הלכה כרב". הים של שלמה כתב שמלשון הגמרא מוכח שהלכה גם כדעת רב, ואין הלכה כשמואל, מפני שאדם מועד לעולם ואפילו באפילה חייב. [וראה בביאורי התוספות]. בעל העיטור בספר מאה שערים על הרי"ף פסק, שדרכם של בני אדם לעיין בדרכים דלא כרבי אילעאי, והנתקל שפטרה המשנה מיירי או באפילה או בקרן זווית, ומשמע מדבריו שהלכה כרבי יוחנן. וכך היא דעת רבינו חננאל.   20.  נחלקו הראשונים מדוע באמת הנתקל פטור. לדעת התוספות הנתקל פטור מפני שהוא אנוס. ואף על פי שאדם מועד לעולם, אונס גמור שאני. וביאר הגרי"ז [הובא באוהל ישעיהו], שהפטור של אונס הוא כאילו לא נעשה המעשה, ולא יתכן לומר שנתרבה בתורה שגם כשלא נעשה הנזק חייב. [ראה להלן כח ב] לדעת הרמב"ן [בבא מציעא פב ב], הנתקל פטור מפני שבעל החבית פשע בהנחתו, ואדם המזיק מחמת פשיעת הניזק, פטור. בדעת הרמב"ם ביאר הברכת שמואל, שהנתקל פטור מפני שבעל החבית הניח את חביתו שלא ברשות, ואילו הנתקל מהלך ברשות, והמזיק ברשות שלא בכוונה, פטור. יש לדון, האם אין דרכן של בני אדם לעיין בדרכים מפני שאסור להניח שם מכשול, ולכן אינם צריכים להיזהר מתקלה. או שמא אסור להניח תקלה, מפני שדרכם של בני אדם שלא לעיין. והתוספות הקשו מדוע לבהמה אסור ללכת ולהתקל, מאי שנא מאדם, וברשב"א תירץ, "דדווקא בני אדם לפי שהם בעלי מחשבה", ונראה מדבריו שאסור להניח מפני שדרכם של בני אדם שלא לעיין מפני מחשבותיהם. ובשם הראב"ד תירץ, שתקלה כמו כד אין אדם צריך להעלות בדעתו שיונחו ברשות הרבים ומשום כך נתקל בכד פטור. ולכאורה משמע, שאין דרכם של בני אדם לעיין כי אסור לשים ברשות הרבים תקלה. וכן משמע מקושיית התוספות, שיהא מותר לנתקל לשבור מפני שבעל החבית פשע, אפילו אם דרכם של בני אדם לעיין, ומשמע שעצם הנחת החבית אסורה גם אם דרכם לעיין, וממילא יתכן שלמעשה אין דרכם לעיין מפני שאסור להניח את החבית ברשות הרבים. ובפני יהושע [לב א] הוכיח שאין דרכם של בני אדם לעיין היינו משום שאסור להניח את התקלה ברשות הרבים. [עיין שם בהערה]. כתב המאירי: "כל שהזדמנו שני גורמים בהיזק שעל כל אחד יש לך מבוא לחייבו יותר, אנו רואים איזה ראוי לחייבו יותר ומחייבים אותו ופוטרים את האחר, וכן בזו, המניח ראוי לחייבו יותר ופוטרים את הנתקל".

הוה עובדא אירע מעשה בנהרדעא, שנתקל אדם בחבית שהיתה מונחת ברשות הרבים ושברה, וחייב שמואל את הנתקל בדמי החבית.

וכך אירע גם בפומבדיתא, וחייב רבא את הנתקל בדמי החבית.

ועתה דנה הגמרא:

בשלמא שמואל חייב את הנתקל, משום שהוא מפרש את המובא במשנה "ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור" כשמעתיה, כשיטתו, שמשנתנו מדברת בחבית המונחת באפילה, שהנתקל בה הוא אנוס.

אלא רבא שחייב את הנתקל בחבית ושברה בדמי החבית, לימא כשמואל סבירא ליה האם ניתן להסיק מכך שדעתו של רבא כשמואל, ולא כעולא הפוטר את הנתקל לעולם.  21 

 21.  בביאור מאמר הגמרא "לימא רבא כשמואל סבירא ליה" נאמרו כמה דרכים. בתוספות תלמיד ר"ת כתב, שהוקשה לגמרא גם לימא רבא כרב או כרבי יוחנן. וכך פירש התפארת שמואל את דברי הרא"ש והוסיף, שהגמרא נקטה את חילוקו של שמואל בין אפילה לאורה משום שהוא המסתבר יותר. וכן כתב הפני יהושע. הים של שלמה ביאר שיש כאן תמיהה, וכי רבא סובר כשמואל? והרי אין הלכה כשמואל משום שאדם מועד לעולם ואף באפילה, וכן כתב הב"ח [תיב א]. בעל העיטור פירש, שהמעשה אירע בקרן זווית, ועל כך תמהה הגמרא, האם רבא סובר כשמואל שחייב בקרן זווית ולא כרבי יוחנן הפוטר, וכתב הנחלת דוד, שלפי זה מדוקדק תירוץ הגמרא, "בקרנא דעצרא הוי" כלומר, לא סתם קרן זווית כפי שסברנו בתחילה, אלא קרן של בי מעצרתא. אבל אם בהוה אמינא סברה הגמרא שמדובר באמצע רשות הרבים, היה מן הראוי לתרץ שמדובר במקום השוכן מול בי מעצרתא ואין צורך לפרש שמדובר בקרן זווית הסמוכה לבי מעצרתא. המהר"ם נקט, שהמעשה אירע במקום שהיתה רשות הרבים מלאה חביות, ושמואל סובר שבממלא אינו אנוס כל כך וחייב, ולא נפטר הנתקל אלא אם כן היה באפילה, והגמרא דנה האם גם רבא מחייב בממלא ופוטר רק באפילה.

אמר רב פפא: לא! רבא סבר כעולא, שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים.

ומה שמצינו שחייב רבא את דמי החבית, אותו מעשה אירע בחבית שעמדה בקרנא דעצרא הוי, בקרן זווית  22  הסמוכה לבית הבד, דכיון דברשות קעבדי, שכך היה מנהגם, כשלא היתה אפשרות להיכנס עם החביות לבית הבד, היו הבאים משאירים את חביותיהם ברשות הרבים מחוץ לבית הבד. וכיוון שכך היו נוהגים, הכד נמצא שם ברשות.  23  ואיבעי ליה למהלך באיזור של בית הבד לעיוני בדרך ולמיזל.  24  ומאחר שלא נזהר חייבו רבא.

 22.  רוב הראשונים פירשו שהמדובר בקרן זווית. אבל המאירי פירש שזה מקום הסמוך לבית הבד. [ראה את דברי הנחלת דוד בהערה הקודמת]   23.  לשיטת התוספות, דרך בני אדם להיזהר יותר שלא יזיקו מאשר שלא יוזקו, ולפי זה כשבעל החבית הניחה בהיתר בקרנא דעצרא, אם הנתקל יזיק חייב מפני שעליו לעיין במקום שהרגילות להניח שם חפציו. אבל אם יוזק בעל החבית חייב בנזקיו. אבל לדעת הרשב"א והמאירי, אם בעל החבית הניחה ברשות, על הנתקל לעיין שלא יוזק כמו על שלא יזיק. ולדעת הרמב"ם, ביאר הברכת שמואל, תירוץ הגמרא הוא, שאם בעל החבית הניחה ברשות, נמצא שהמהלך הוא שלא ברשות, ומשום כך חייב אם יזיק, וכן אם יוזק בעל החבית פטור, מפני שהניזק נמצא שלא ברשות.   24.  אם באותו קרן היה אפילה, או שמילאו את הקרן בחביות, כתב הרמב"ם שהנתקל פטור על שבירתה, וביאר הכסף משנה, שמדברי רב ושמואל הפוטרים לשיטתם בכל מקום שצריך לעיין בו, נלמד לשיטתנו, שבמקום שחייב האדם לעיין, אם נאנס, כגון באפילה, פטור. אבל הרא"ש והרי"ף לא הביאו דינים אלו. וכתב הים של שלמה, שלדעתם אף באפילה חייב, דלמסקנת הגמרא לא רק שאין דרכם של בני אדם לעיין ודלא כשמואל, גם דברי שמואל עצמם שאפילה זה אונס נדחו מההלכה.

שלח ליה רב חסדא לרב נחמן: הרי אמרו, חכמים, שיש למכה את חבירו ברכובה בברכו של הבועט, לשלם שלש סלעים דמי בושתו.  25 

 25.  נחלקו הראשונים על מה תקנו חכמים שיעורים אלו. ברש"י מבואר שחוץ מתשלום זה על המזיק לשלם את שאר התשלומים צער ריפוי ושבת. וכתב הב"ח [תכ לד] שכך מיסתבר, מפני שאם השלושה סלעים של רכובה הם גם תמורת שאר הדברים, כיצד יתכן שהצער השבת והריפוי של הבעיטה והסנוקרת מרובים כל כך משל ארכובה, ועל כרחך שהתשלום הוא רק על הבושת, ויש חילוק גדול בין הבושת של ארכובה בעיטה וסנוקרת. הרמב"ם [חובל ג ח] כתב: "ואותו ממון הוא דמי הצער והבושת והריפוי והשבת". וביאר הב"ח, שאף לדעת הרמב"ם עיקר התשלום הוא עבור הבושת ומיעוטו עבור שאר הדברים. הרי"ף כתב: "קא מיפרשי רבנן דהני דמי צער בלחוד הוא לבד מדמי בושת. ורבנן אחריני אמרי, האי דמי הכל הוא". הבית יוסף [תכ לד] דקדק מהלשון "דמי הכל" שתשלום זה כולל את הצער ריפוי שבת ובושת, כדעת הרמב"ם. אבל הרא"ש [ב] ביאר בדברי הרי"ף, שיש בכלל התשלום רק צער ובושת [אולי כך היתה גירסתו בדברי הרי"ף]. וכן דעת הרשב"א שהשיעור האמור בגמרא כולל צער ובושת. ובמאירי מבואר שבכל ההכאות הללו לא היה למוכה אלא צער ובושת.

ולנותן לחבירו בעיטה על ידי הרגל, תקנו שישלם חמש סלעים, מפני שהבושה הנגרמת מבעיטה, גדולה יותר מהבושה של מכה בארכובה.

ולמכה את חבירו בסנוקרת אוכף של חמור,  26  תקנו שישלם שלש עשרה סלעים.

 26.  רבינו חננאל פירש, סנוקרת היינו אגרוף תחת לחיו וכן כתב הרמב"ם: "קבץ אצבעותיו כמו אגודה והכהו בידו כשהיא אגודה". והמאירי נתן סימן לדבר, שהמכה בארכובה משלם שלוש כנגד שלושת הפרקים שהשתמש בהם להכאה, ובבעיטה חמש, משום שהכהו בחמש אצבעות שברגלו, ולסנוקרת שלוש עשרה, כנגד שתים עשרה חוליות שבארבע אצבעות ואחת מהחוליות שבבוהן. ורבינו יהונתן בשיטה והערוך פירשו, שסטר לחבירו כלאחר יד בגבו או בשאר חלקי גופו. אבל סוטר לחבירו בפניו מבואר לקמן צא א שמשלם ארבע מאות זוז שהם חמישים סלעים. הנימוקי יוסף פירש בשם הרמ"ה: סנוקרת, כגון שנשכו והשליכו.

אבל למכה את חבירו בפנדא דמרא, ידית המעדר שחופרים בו באדמה, ולמכה בקופינא דמרא, בברזל שהידית תקועה בו, לא נתנו חכמים שיעור כמה צריך המכה לשלם, והסתפק רב חסדא, מאי, כמה הוא חייב לשלם?

שלח ליה רב נחמן: חסדא חסדא, וכי קנסא קא מגבית בבבל!?

הרי תשלום בושת הוא בגדר "קנס", שכן הוא בא בנוסף לתשלום הנזק,  27  וכלל הוא בידינו שאין גובין קנס אלא בית דין סמוכים, וכאלו היו רק בארץ ישראל ולא בבבל. ואם כן, אין השאלה נוגעת להלכה למעשה.  28 

 27.  בהגדרת חיוב בושת נחלקו הראשונים. רש"י כתב: בושת קנס הוא, וכן הביא הרשב"א בשם יש מפרשים. ובתשובותיו [ג שצג] הוסיף: "בכל מקום ומקום דנים לעיתים בכיוצא בהם [לקנוס בושת גם בבבל] לגדור את הדור". אבל בתוספות מבואר, שחיוב תשלומי בושת אינו מדין קנס, אלא חוב ממון כמו נזק ושאר התשלומים, וכוונת רב נחמן באומרו "קנסא קמגבית בבל" היינו כשם שאין גובים קנס בבבל, כך אין גובים ממון בזמן שהתובע לא נחסר ממון, ובבושת אין חסרון ממון. ובתוספות תלמיד ר"ת הוכיח מהגמרא לעיל [ד ב] שבושת הוא אחד מהדברים שמתחייב על פי עצמו, ומוכח שבושת הוא חיוב ממון. הרשב"א [בשו"ת המיוחסות לרמב"ן [רמ] ובסוגיין] נקט, שבושת דשכיח דנים בבבל. אבל כל ההכאות שהובאו בסוגיין הם בושת דלא שכיח, ואין גובים אותם בבבל. השיטה [לקמן פד ב] הביא מהר"י כץ הסובר שבושת שיש עימה נזק, נחשבת הבושת לקנס משום שהניזק מקבל תמורה בתשלום הנזק. אבל בושת ללא חיסרון ממון אין זה בגדר קנס.   28.  הרשב"א הקשה, הרי יש נפקא מינה בידיעת שיעור התשלום לענין אם תפש המוכה שאין מוציאין מידו. ותירץ, שאכן זוהי תשובת רב נחמן "אימא לי גופא דעובדא היכי הוה", כלומר, אמור לי האם כבר תפס הניזק או לא. והקשו האחרונים, לדברי הרשב"א, מה הועיל רב חסדא בתשובתו שהמעשה ארע באחד שהכה כדי להציל את ממונו, הרי שאלת רב נחמן היתה האם תפס המוכה, ועל כך לא ענה לו. וביאר הנצי"ב במרומי שדה, שלדעת הרשב"א צריך לומר שכך היה המעשה: אחד מהשותפים דלה ביום לא לו, ובא חבירו והכהו כדי שיפסיק לגוזלו, ומיד תפס המוכה את המים שכבר גזל כנגד דמי בושתו, נמצא שהנגזל תובע את המים שביד הגזלן, והגזלן טוען שאמנם מלכתחילה התכווין לגוזלם. אבל אחרי שהכהו הנגזל, מותר לו לתופסם כנגד הבושת שנגרמה לו כשהכהו הנגזל. ועל כך השיב רב נחמן, אפילו מאה פנדי בפנדא למחוהו, מפני שהותר לנגזל להציל את ממונו, וממילא אין לגזלן זכות לתפוס את המים כנגד בושתו, שהרי הותר לביישו. בעיקר דברי הרשב"א שיש למוכה זכות לתפוס את דמי בושתו, ציינו האחרונים לדברי הרמ"ה [הובא ברא"ש פרק ראשון סימן כ] שלא הותר לתפוס קנס אלא בזמן שאינו יותר מדמי הנזק. אבל התופס קנס שהוא יותר מדמי הנזק כמו כפל מוציאים מידו, ולפי זה, המוכה אינו יכול לתפוס את דמי הבושת מפני שלא נוצר אצלו חסרון כיס כשהתבייש, ודלא כהרשב"א.

אימא לי אמור לי גופא דעובדא היכי הוה, כיצד אירע אתו מעשה בו הכה אחד את חבירו בפנדא וקופינא, כדי שאדע איך לפסוק בענין זה.

שלח ליה רב חסדא: כך היה המעשה, דההוא גרגותא, בור מים, דבי תרי, שהיה שייך לשני אנשים, דכל יומא הוה דלי חד מנייהו, בכל יום היה שואב אחד מהם לסירוגין מים מהבור.

אתא חד, קא דלי ביומא דלא דיליה, אחד מהם שאב מים ביום המיועד לחבירו.

אמר ליה חבירו: יומא דידי הוא, הרי ביום זה זכותי היא להשתמש בבור, ואין לך רשות לשאוב. ואף על פי כן המשיך הלה לשאוב מים, ולא אשגח ביה, במחאת חבירו.

ובתגובה לכך, שקל פנדא דמרא,  29  לקח ידית של מעדר ומחייה, הכהו, כדי שיפסיק לשאוב.  30 

 29.  בגמרא משמע שהכהו רק בפנדא דמרא, ולפי זה יש לתמוה מדוע שלח רב חסדא לשאול את רב נחמן "לפנדא דמרא ולקופינא דמרא מאי" בזמן שהנידון לפניו היה רק בפנדא דמרא? וכתב החידושי הרי"ם [חושן משפט ד] שהגמרא קיצרה בלשונה, ובאמת המעשה היה באחד שהכה את חבירו שתי הכאות, אחת בפנדא, ואחת בקופינא, ואת הראיה לכך מתשובתו של רב נחמן, ראה להלן.   30.  בגמרא להלן [כח א] מבואר שהרואה את חבירו עובר איסור רשאי להכותו כדי להפרישו מהאיסור. והקשו האחרונים, אם כן מותר לזה שחבירו דלה ממימיו ביום שאינו שלו להכות את חבירו כדי שלא יעבור בלא תגזול, ומדוע הסתפק רב חסדא בדינו? ונאמרו בזה כמה תירוצים: הגרי"ז [הובא באוהל ישעיהו] ביאר, שבדיני ממונות, כל עוד לא קבעו בית דין כמו מי ההלכה, אין לאף אחד דין גזלן, וממילא אין הנגזל יכול להכותו מדין אפרושי מאיסורא. בקובץ ביאורים [יג] תירץ: א. לדברי הקצות החושן [לד] שהגזלן עובר באיסור גזל רק בשעת הגזילה. אבל בכך שמעכב את הגזילה בידו אינו עובר יותר באיסור גזל, נמצא שהנגזל אינו יכול לכוף את הגזלן להפרישו מאיסור לאחר הגזילה, שהרי עכשיו אינו עובר איסור. [על מצוות והשיב את הגזילה אינו יכול לכופו מפני שדעת הקצות החושן עצמו [במשובב נתיבות ג א] שעל מצוות עשה רק בית דין יכולים לכפות]. ב. כיוון שביד הנגזל למחול ולהציל את הגזלן מאיסור גזל, אינו יכול להכותו כדי להפרישו מאיסור, שהרי יכול להפרישו בכך שימחל לו. [אלא שהקשה על כך, שלא מצינו בשום מקום שיש חיוב לנגזל למחול לגזלן כדי להצילו מאיסור גזל]. בגליוני הש"ס ביאר גם כן על דרך זה, והוסיף, שאמנם אין לנגזל חיוב למחול אבל מאחר שאינו מוחל כדי שלא להפסיד את ממונו, נמצא שהוא בא לעשות דין לטובת עצמו ולא כדי להפרישו מהעבירה, ואין לו היתר לכך. הגר"ש רוזובסקי [חידושי בבא בתרא ט] ביאר, שההיתר להכות את מי שעובר איסור לא נאמר על נגזל שרוצה להכות את הגזלן, מפני שאצלו מניעת איסור הגזילה כוללת גם עשיית דין לעצמו להחזיר לעצמו את הגזילה, ובזה נחלקו להלן רב נחמן ורב יהודה. וראה עוד את ביאורו של האמרי בינה במחלוקת רב יהודה ורב נחמן להלן הערה

אמר ליה רב נחמן: במקרה זה המכה אינו חייב לשלם על הבושת שגרם לחבירו, ואדרבה, גם אם ירצה להכותו מאה פנדי בפנדא, למחייה, מותר לו לכתחילה לעשות כן!  31 

 31.  בלשון הגמרא משמע שמותר לו להכותו לכתחילה כדי להציל את ממונו. ובאבן האזל [נזקי ממון ט יד] הסתפק האם ההיתר להכותו מוגדר כאנוס שרוצה להציל את ממונו, או שזה היתר גמור להכותו ואינו נחשב אפילו למזיק באונס, ותלה את דבריו במחלוקת הרמב"ם והרא"ש. כתב הרשב"א: מותר להכותו רק אם אינו יכול למונעו באופן אחר. אבל אם יכול למונעו שלא בהכאה ובכל זאת הכהו חייב, ובנימוקי יוסף מבואר שגם כשמכה אין לו היתר להכות יותר מהצורך.

שכן, אפילו למאן דאמר "לא עביד איניש דינא לנפשיה", שאסור לו לאדם לעשות דין לעצמו, אין זה אמור אלא בזמן שההמתנה לפסק בית דין בענינו לא תגרום לו הפסד.

אבל במקום שאם ימתין עד שיפסקו לו בית דין יבא לידי פסידא, לכולי עלמא עביד איניש דינא לנפשיה, מותר לו לעשות דין לעצמו.  32 

 32.  הנימוקי יוסף כתב, שההיתר לעשות דין לעצמו כשעלול לבא לידי הפסד אם ימתין, מותנה בקיום שני תנאים. א. הממון הגזול עדיין בעין, כמו במעשה המבואר בגמרא שהנגזל רוצה לתפוס את המים. ב. יש לנגזל ראיה ברורה, שאילו היה נידון בבית דין היו סומכים על ראיה זו. המרדכי [ל] הביא בשם מהר"ם מרוטנבורג "דהני מילי [שיכול לעשות דין לעצמו] בחפץ המבורר שהוא שלו, ומחזיק בו ומסרב להחזיר לו. אבל בשאר מילי לא". ובביאור דבריו נחלקו הפוסקים. המהר"י קולון [שורש קנט] נקט, שאם הנגזל רוצה לתפוס ממון כנגד מה שגזלוהו, עליו להוכיח שאכן החפץ היה שלו, או שעל כל פנים יהיה החפץ ידוע לכל שהוא שלו. אבל אם הנגזל רוצה לתפוס את אותו חפץ שגזלו, אפילו אם אין ברור לכל שהחפץ אכן שלו, רשאי הוא לקחתו לעצמו ואין זה בכלל עביד אינש "דינא" לנפשיה, אלא תפיסה, ובכך אף רב יהודה מודה, ובלבד שלא יכה או יזיק את הגזלן שזה בכלל "דינא". אבל הים של שלמה [ה] כתב, שאפילו אם רוצה הנגזל לתפוס את החפץ הגזול לדבריו, אינו רשאי אם אין לו ראיה או עדים, שאם לא כן, לא שבקת חיי לכל בריה, שכל אחד יבא ויתפוס חפצי חבירו ללא ראיה ויאמר שלי הוא. הדרכי משה [ד ג] הביא את דעת הריב"ש [שצו] שיכול אדם לעשות דין לעצמו אפילו אם תופס ממון אחר כנגד מה שגזלו ממנו, דלא כהמהרי"ק. [ועיין ש"ך קטז].

ומשום כך הותר להכות את זה ששאב מים בזמן שזכות השאיבה שייכת לחבירו, כיוון שאם היה על חבירו להמתין עד שיכפוהו בית דין, יתכן שיכלו המים מהבור ויבא לידי הפסד.  33 

 33.  ברש"י מבואר שהחשש הוא שמא יכלו המים מן הבור ולא יהיה לגזלן מעות לשלם לבעל המים. והרא"ש הוסיף: "יכלו המים ויתקלקל השדה". וביאר בנתיבות המשפט [ד א] שאת קלקול הזרעים לא יוכל לתבוע מהגזלן משום שלא הזיקם בידים אלא רק גרם לנזק, וגרמא בניזקין פטור, נמצא שאם לא יעצור בעדו יפסיד את שדהו, ומשום כך הותר לו להכותו. אבל אם יוכל להוציא ממנו בבית דין זה לא נחשב שיש לו פסידא. ולכאורה דברי רב נחמן אפילו מאה פנדי בפנדא למחייה מפני שיש לניזק פסידא צריכים ביאור, שכן מנין לרב נחמן שמדובר כאן בגזלן שאין לו מה לשלם או שהמים עלולים לכלות ותתקלקל השדה, אולי מדובר בגזלן שיש לו ממון לשלם או בבאר עם מים רבים, ואסור לנגזל להכותו מפני שיכול לתובעו בבית דין? וביאר בחידושי הרי"ם [חו"מ ד] שרב חסדא שאל את רב נחמן על נגזל שהכה את הגזלן שתי הכאות, אחת בפנדא ואחת בקופינא, כמה עליו לשלם, ואמר לו רב נחמן, ממה נפשך אי אפשר לחייב את הנגזל על שתי ההכאות, שכן אם מדובר בגזלן שאין לו מה לשלם, הרי בוודאי הנגזל יכול להכותו כדי שיפסיק לשאוב ולא יבא לידי פסידא. וגם אם מדובר שיש לגזלן ממון לשלם, ואסור להכותו מפני שאפשר לתובעו בבית דין, אין זה אלא לגבי ההכאה הראשונה. אבל לאחר שהכה הנגזל את הגזלן פעם אחת, נמצא שהגזלן יכול לעכב את הגזילה בידו כנגד דמי הבושת שהתחייב לו הנגזל, וממילא מותר לנגזל להכות את הגזלן כדי שיפסיק לשאוב מים, שכן אם הגזלן ימשיך לשאוב הנגזל לא יוכל לתובעו בדין מפני שהגזלן יגיד לו מה ששאבתי היה כנגד דמי הבושת שהתחייבת לי. ומאחר והנגזל עלול לבא לידי פסידא מותר לו להכותו מכה נוספת. נמצא שבשום אופן אי אפשר לחייב את הנגזל על שתי ההכאות שהכה את הגזלן.

ומצינו בזה מחלוקת אמוראים: דאתמר, רב יהודה אמר, לא עביד איניש דינא לנפשיה.  34 

 34.  החזון איש [אבן העזר כח ח] כתב, שהמקור לכך שאסור לעשות דין לעצמו נלמד מהכתוב [שמות כא א] "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם", ודרשו חכמים [גיטין פח ב] לפניהם ולא לפני הדיוטות, והעושה דין על פי עצמו, נחשב כעושה דין על פי ההדיוטות.

ואילו רב נחמן אמר, עביד איניש דינא לנפשיה.  35  ומבארת הגמרא: היכא דאיכא פסידא, במקרה שאם לא יעשה דין לעצמו יגרם לו הפסד ממון,  36  כולי עלמא לא פליגי, אין בכך מחלוקת, דעביד איניש דינא לנפשיה ואינו חייב לתבוע את המזיק בבית דין.

 35.  יסוד ההיתר לעשות דין לעצמו מבואר בגמרא להלן, שהוא מדין שליח בית דין, כי כשם שבית דין יכולים למנות שליח שיקיים את פסק דינם, כך יכול אדם למנות את עצמו לבצע דין כשהוא יודע שכך היא ההלכה. ובדרכי דוד הוכיח מדברי הרא"ש שזה דין דאורייתא. ובשיעורי ר' שמואל נקט, שמדין אפרושי מאיסורא מותר לניזק להציל את עצמו מהמזיק. ראה להלן.   36.  הרא"ש ביאר, אלו אופנים נקראים "איכא פסידא". א. אם בא ראובן לגזול חפץ מחבירו מותר לשמעון להכותו כדי שלא יגנוב. ב. אם ראה שמעון חפץ שלו ביד ראובן וכשרוצה לקחתו ראובן מונע בעדו, מותר לשמעון להכותו. ג. אם יש פסידא כמו במעשה המובא בגמרא שהמים עלולים להיגמר, מותר להכות. ובמאירי מבואר, שההיתר לעשות דין במקום פסידא לא נאמר אלא בשעה שהגזלן בא לקחת ממנו את כליו. אבל אם לאחר שגזלו והחפץ נמצא ברשותו אין לו היתר לעשות דין לעצמו ועליו לתובעו בבית דין.

כי פליגי במה נחלקו רב יהודה ורב נחמן, היכא דאם יתבע את המזיק בבית דין, ליכא פסידא, לא יבא הניזק לידי הפסד.  37 

 37.  יש לדון האם לדעת רב נחמן שבמקום דליכא פסידא עביד איניש דינא לנפשיה זה מאותו טעם שעושה דין לעצמו כשיש פסידא או שמא המחלוקת באין פסידא היא מטעם אחר. ונפקא מינה, אם לרב נחמן הטעם בליכא פסידא הוא כאילו איכא פסידא, נמצא שרבי יהודה נחלק עליו רק בדין ליכא פסידא. אבל אם רב נחמן סובר שיש דין נוסף ומחמתו יש לחייב גם בליכא פסידא, יתכן שרבי יהודה חולק בעצם הטעם מדוע עביד איניש דינא לנפשיה. ועיין במשמרת משה שהביא כמה ראיות לצד השני. וראה הערה הבאה.

רב יהודה אמר, במקרה זה לא עביד איניש דינא לנפשיה, והטעם הוא: דכיון דליכא פסידא מההמתנה, עליו ליזיל קמיה דיינא ללכת ולתבוע את המזיק בבית דין ולא לעשות דין לעצמו.

ורב נחמן אמר, גם כשההמתנה אינה גורמת לניזק הפסד, עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דהניזק יודע שההכרעה תהיה לטובתו, ובדין עביד, לא טרח, אין מחייבים אותו לטרוח ולתבוע את המזיק בבית דין.  38 

 38.  להלכה, פסקו הרמב"ם [סנהדרין ב יב] והשולחן ערוך [ד] כרב נחמן. דקיימא לן הילכתא כרב נחמן בדיני. ובביאור שיטת רב נחמן נאמרו כמה דרכים. המשנה למלך [עבדים ג ה] הביא בשם המהרש"ך שההיתר לעשות דין לעצמו מתבטא בכך שהניזק רשאי להיכנס לרשות חבירו לקחת את שלו. אבל להכותו כשאין פסידא אסור גם לרב נחמן, משום שמבואר ברשב"א שלא הותר להכות כשיש אפשרות אחרת לכפות את הגזלן לשלם, וכאן הלא יש אפשרות לתבוע את הגזלן בבית דין והם יוציאו ממנו ללא הכאה, ומשום כך גם רב נחמן מודה שכשאין פסידא בהמתנה לפסק בית דין אסור להכותו. ומה שמצינו שהותר להכות במעשה דההיא גרגותא עיין בנתיבות המשפט [ד א] האמרי בינה [דיינים ט] ביאר, שלדעת רב נחמן הותר להכות ולעשות דין לעצמו גם כשיכול לתבוע את הגזלן או את המזיק בבית דין, מפני שהגזלן עבר באיסור לא תגזול, ומותר להכות את מי שעובר באיסור לאו כדי להפרישו מהאיסור. ורב יהודה סבר שאיסור גזל אינו דומה לשאר איסורים, כיוון שיכול להוציאו בדין. בחידושי הגר"ש רוזובסקי [ב"ב ט] כתב בביאור המחלוקת, שעיקר הדין "עביד אינש דינא לנפשיה" נובע מכך שעל כל אחד מוטל להפריש את חבירו מאיסור, ועל כן מותר וצריך להפריש את הגזלן, שלא יעבור באיסור גזל. אלא שאם הנגזל עצמו רוצה להפריש את הגזלן מאיסור גזילה, יש בכך גם עשיית "דין" לעצמו מלבד מה שהוא מפריש את הגזלן מאיסור גזילה, ולא מצינו שאדם יכול לעשות דין לעצמו. ולכן סבר רב יהודה שאם הנגזל יכול לתבוע את הגזלן בבית דין ולא יבא בכך לידי הפסד ממון אסור לו לעשות דין לעצמו. ורב נחמן התיר גם לעשות דין לעצמו. נמצא לפי זה שלכולי עלמא אדם יכול לעשות דין עם חבירו ולהפרישו מאיסור. אבל במקום שהדין נוגע "לנפשיה", ומלבד הפרשת הגזלן מהאיסור, הנגזל רוצה את כספו, אם אין לו פסידא אסור לו לעשות דין לעצמו. אבל רבינו אפרים על הרי"ף כתב, שההלכה היא כרב יהודה, מפני שהכלל "הילכתא כרב נחמן בדיני" לא שייך בענייננו, מאחר ומחלוקתם אינה בדין עשיית דינא לנפשיה, אלא בהלכות איסור והיתר. וביאר בחידושי ר' מאיר שמחה, שלדעת רבינו אפרים העושה דין לעצמו פטור גם במקום דליכא פסידא, ואפילו רב יהודה מודה בכך, והמחלוקת של רב יהודה ורב נחמן היא, האם מותר לאדם מלכתחילה לעשות דין לעצמו או לא.

מתיב רב כהנא: בן בג בג אומר, הרואה את כליו בחצר חבירו ורצונו להיכנס לחצר לקחתם,  39  אומרים לו: אל תיכנס לחצר חברך ליטול את שלך,  40  בסתר, שלא ברשות בעל החצר, שמא תראה עליו כגנב, אלא היכנס בגלוי ובחזקה ושבור את שיניו, ואמור לו כלים שלי אני נוטל!  41  מבואר בדברי בן בג בג, שאדם יכול לעשות דין לעצמו גם היכן שאין לו הפסד בהמתנה לפסק בית דין, כדעת רב נחמן.  42  אמר ליה רב יהודה לרב כהנא:

 39.  בפשטות מדובר שהגזלן נמצא בביתו והוא מוחזק בחפץ, ואף על פי כן מותר לנגזל להיכנס לקחת את כליו לעצמו. אבל במאירי מבואר, שהגזלן עדיין לא זכה בכלים, והנגזל ירא שמא יחזיק בהם הגזלן, ועל כך אמר בן בג בג שמותר לנגזל להקדים להיכנס ולזכות בכליו, ואם הגזלן ימנע ממנו להיכנס ישבור את שיניו ויכנס.   40.  בביאור הגר"א כתב שמלשונו של בן בג בג "ליטול את שלך", מבואר שדין עביד איניש דינא לנפשיה נאמר דווקא באופן שהחפץ הנגזל בעין אבל לתפוס כנגד הגזילה או כנגד חוב, אינו יכול.   41.  מבואר בדברי בן בג בג שתי הלכות. א. אסור להיכנס לחצר חבירו ולהיראות עליו כגנב. ב. עביד איניש דינא לנפשיה במקום שיש פסידא. בביאור ההלכה הראשונה נאמרו כמה דרכים. מדברי הרי"ף [שו"ת, קלג] משמע שיש איסור לעשות "מעשה גניבה", ואם כן גם בחפץ שלו שנמצא אצל גזלן, אם יקחנו לעצמו בצורה של גניבה, יעבור באיסור דאורייתא! אבל בפירוש הגר"י פערלא לרס"ג הוכיח מהתוספות שאינו אסור אלא מדרבנן. ובאמרי בינה [ט] כתב שדברי בן בג בג הם עצה טובה שלא יחשוד בו בעל הבית שהוא גנב אבל אין איסור בדבר. ובתוספות משמע שלא כדבריו [ראה בביאורי התוספות] בתוספת ביכורים על התוספתא כתב שהאיסור הוא רק בכך שמרגיל את עצמו לגנוב.   42.  הראיה לכך שבן בג בג דיבר במקום שאין לנגזל פסידא, מבוארת בתוספות, שאם היה פסידא היה מותר לו להיכנס לחצירו שלא ברשות. והקשה הגר"י פערלא לדעת הרי"ף [הובא בהערה הקודמת] שאסור לנגזל לקחת את שלו שלא ברשות מדאורייתא, מדוע בדאיכא פסידא נתיר לו לעבור באיסור דאורייתא? והוכיח מכאן שהתוספות סבורים שהאיסור הוא רק מדרבנן. התורת חיים הביא הכרח נוסף שבן בג בג דיבר בנגזל שאין לו פסידא, שאם לא כן, מדוע הוא נראה כגנב בכך שהוא נוטל שלא ברשות הרי בעל החצר מבין שאין לנגזל ברירה ועליו לקחת שלא ברשות כדי שלא יבא לידי פסידא, ומכך שאמר בן בג בג "שמא תראה כגנב" מבואר שהנגזל יכול להמתין לתובעו בבית דין, ואף על פי כן התיר לו בן בג בג לעשות דין לעצמו. לפי ביאורו של התורת חיים, ניתן לומר שהראיה לדעת הרי"ף לכך שבן בג בג התיר לעשות דין לעצמו גם כשאין פסידא, היא מכך שבן בג בג קרא לנגזל הנכנס לחצר חבירו שלא ברשות "נראה כגנב", ואילו היה מדובר במקום שיש פסידא לנגזל אפילו לפי הרי"ף יהיה מותר לנגזל להיכנס לקחת שלא ברשות, שכן הנגזל עצמו אינו רואה בכך "מעשה גניבה" ובכי האי גוונא הרי"ף מודה שאין הנגזל עובר באיסור.


דף כח - א

"עמך"? - וכי נראה בעיניך שמדברי בן בג בג ניתן להביא ראיה לשיטת רב נחמן?  43 

 43.  רש"י הביא פירוש נוסף: עמך תהא תשובה זו שאינה של כלום. ובאגרות משה [חו"מ ג] כתב שיש חילוק בין שני הפירושים מהו "עמך". לפי הביאור הראשון, רב יהודה תמה על המקשן, כיצד העלה בדעתו שניתן להביא ראיה מבן בג בג הלא רבנן פליגי עליו. ולפי הביאור השני, רב יהודה אמר, עמך תהא תשובה זו, מפני שאני סובר שרבנן חולקים על בן בג בג. והנפקא מינה היא להלכה, דקיימא לן כרב נחמן, האם ההלכה גם כבן בג בג שאסור להיראות כגנב, או לא. לפי הפירוש הראשון, היה פשוט לגמרא שחכמים חולקים על בן בג בג, וממילא אין ההלכה כבן בג בג. ולפי הפירוש השני, רק רב יהודה סובר שרבנן חולקים. אבל לרב נחמן אין מחלוקת בכך, וההלכה אף כבן בג בג. וראה הערה הבאה.

הרי בן בג בג, יחידאה הוא, דעתו דעת יחיד היא, ופליגי רבנן עליה, ודעתם היא שאין לאדם לעשות דין לעצמו במקום שאין לו הפסד ממון כשימתין לפסק בית דין.  44 

 44.  כתב הרשב"א: "כלומר אני אומר יחידאה הוא ופליגי רבנן עליה, ואי אפשר לומר דבהדיא פליגי רבנן עליה". כלומר, רב יהודה שרצה לדחות את הראיה מבן בג בג סבר שרבנן חולקים עליו. אבל לרב נחמן, רבנן אינם חולקים על בן בג בג. ועיין מהר"ץ חיות. ולפי זה להלכה דקיימא לן "עביד איניש דינא לנפשיה גם כשאין פסידא" כרב נחמן, אין סיבה לומר שרבנן יחלקו על בן בג בג, וכשם שההלכה כמוהו בחלק הראשון שעושה אדם דין לעצמו, כך הלכה כמותו בחלק השני שאסור להיכנס לבית חבירו אפילו לקחת את שלו. וכן פסקו הסמ"ג [ל"ת קנה] היראים [רנה] ועוד ראשונים. והקשו המנחת חינוך [רכד] והשער המשפט [שמח], מדוע הרי"ף הרמב"ם והטור השמיטו את דינו של בן בג בג, הרי קיימא לן כרב נחמן הסובר כמוהו? וכתב המנחת חינוך שאף לדעת רב נחמן רבנן חולקים על בן בג בג, ולשיטתם אין איסור לקחת ממון שלו בדרך גניבה וההלכה כרבנן. והאמרי בינה תירץ, שבן בג בג לא אמר דין שאסור להיכנס כגנב, אלא עיצה טובה קא משמע לן אל תכנס לחצר חבירך שלא מדעתו כדי שלא תראה כגנב. אבל אין זה דין להלכה. אבל לדעת הרי"ף עצמו [הערה הקודמת] הסובר שיש איסור בעצם הלקיחה כעין גניבה, נשארת הקושיה מדוע השמיט את דברי בן בג בג מהלכותיו.

רבי ינאי אמר: אין ראיה מדבריו של בן בג בג שאדם יכול לעשות דין לעצמו, ומאי דקאמר בן בג בג "שבור את שיניו", היינו על ידי שתתבענו בדין, ותוכיח לבית דין את בעלותך על הכלים, הרי אתה "שובר את שיניו".  45  מקשה הגמרא: אי הכי, מדוע נקט בן בג בג בדבריו: שבור את שיניו "ואמור לו" שלי אני נוטל?

 45.  לדעת רבי ינאי בן בג בג סובר שאסור לנגזל לעשות דין לעצמו אלא עליו לתבוע את הגזלן בבית דין, והקשו האחרונים, מדוע נקט בן בג בג בלשון "אל תכנס לחצר חבירך שלא מדעתו" הרי גם כשהגזלן יודע מכניסתו של הנגזל אסור לו להיכנס לחצירו לעשות דין לעצמו. עיין שי למורא.

והרי אם מדובר שתבעו הנגזל בדין, "ואומרים לו הדיינים", מיבעי ליה למימר!  46  מפני שהדיינים מכריעים מיהו בעל הכלים!?

 46.  בגמרא מבואר שאם מדובר בנגזל התובע בבית דין אין נכון לומר "אמור לו שלי אני נוטל". ולכאורה קשה, הלא אפשר שכוונת בן בג בג היא תתבענו בדין ואמור לו בפני הדיינים שלי אני נוטל, ואחר כך יכריעו הבית דין את דינו. ותירץ הפני יהושע, כיון שאין אמירתו בבית דין קובעת כלום, לא יתכן שכוונת בן בג בג לכך, והיה לו לומר אומרים הבית דין לגזלן של הנגזל הוא.

וכן קשה, המשך דברי בן בג בג, אמור לו "שלי אני נוטל", הרי בית דין אומרים את ההכרעה למי הכלים שייכים, ושלו הוא נוטל מיבעי ליה למימר?

ומסקינן: קשיא.

תא שמע, ראיה מברייתא כרב נחמן, מהא דתניא: שור שעלה על גבי חבירו כדי להורגו, ובא בעל השור התחתון להציל את שורו, ושמט את שלו מתחת השור העליון, ומחמת זה נפל השור העליון על הקרקע, ומת, פטור בעל השור התחתון מלשלם את נזקו של עליון, מפני שרשאי הוא לעשות דין לעצמו, כדי להציל את שורו.  47 

 47.  מבואר שההיתר לעשות דין לעצמו כולל גם היתר להזיק את חבירו כדי שלא יבא הוא בעצמו לידי פסידא. ולפי הסלקא דעתך בגמרא, מבואר שלדעת רב נחמן, אפילו במקום שאינו בא לידי פסידא מותר להזיק את חבירו, ולכן הוכיחה הגמרא לשיטתו ממה שהותר להמית את השור העליון שהוא מועד ואינו גורם הפסד לבעל התחתון. וכתב המהרש"ך שלמסקנת הגמרא, אפילו לרב נחמן, לא הותר להזיק את חבירו אלא אם כן הוא עלול לבא לידי הפסד. אבל הנחלת דוד דייק מהרמב"ם שאין חילוק לרב נחמן בין מקום שיש פסידא לאין פסידא בכל מקרה מותר לו לעשות דין לעצמו ולהזיק את חבירו כמבואר כאן בגמרא.

ומדייקת הגמרא: מאי לאו, הברייתא מדברת גם בשור מועד שעלה על גבי חבירו, ומבואר שמותר לבעל השור התחתון לעשות דין לעצמו גם במקום דליכא פסידא, שכן אם יהרוג השור המועד את שורו, יהיה על בעליו לשלם נזק שלם, כך שבעל התחתון לא יפסיד אם שורו יהרג.  48  ומשמע שהברייתא סוברת כרב נחמן, שאדם רשאי לעשות דין לעצמו גם בזמן שלא יבא לידי הפסד אם יתבענו בבית דין.

 48.  הקשה המהרש"ל [בבא מציעא צג ב] מהמבואר בגמרא שם שיש לאדם עדיפות שישאר שורו אצלו ולא לקבל את תמורתו מפני "כושרא דחיותא" שהוא מכיר את בהמותיו, והם רגילות אצלו, ומדוע כאן הניזק על ידי שור מועד אינו נקרא "יש לו פסידא" הרי עדיף לו שורו שלו ולא תמורתו. וכן הקשה החזון איש. הפני יהושע תמה, הרי גם במועד יתכן שיהיה לניזק הפסד אם בעל השור יכפור ולא ימצאו עדים שיעידו על נגיחת שורו. [ואכן ברשב"א מבואר, שאם אין עדים על הנגיחה מותר לניזק להציל את שורו כדי שלא ינזק]. עוד הקשו האחרונים, הרי יתכן שהמזיק יפקיר את שורו ולא יתחייב לשלם עבורו. ועיין באחיעזר [ג מא ה] שכתב, שהמפקיר את שורו כדי להפקיע חיובו חייב לשלם מדינא דגרמי. החזון איש [ד ג] הוסיף לתמוה, אם יש שור מועד הרוצה להמית שור אחר, ברור שבעל השור המזיק אינו רשאי לומר לבעל השור העומד להינזק, הנח לשורי לנגוח את שורך ואני אשלם לך, מפני שהניזק אינו מחוייב למסור את שורו למיתה, ומסברא יוכל הניזק להמית את זה שרוצה להמית את שורו. ואם כן מדוע כשבעל התחתון שומט את העליון שהוא מועד, נקרא עביד אינש דינא לנפשיה כשאין לו פסידא, הרי אם לא ישמוט את שורו מתחת העליון יפסיד את זכותו להקדים ולהרוג את המזיק, ובזה אף רב יהודה מודה שאדם יכול לעשות דין לעצמו כיוון שיש לו פסידא אם לא יעשה כן. וביאר החזון איש, שלדעת רב יהודה ההיתר לעשות דין לעצמו נאמר רק בזמן שאם אותו נידון היה בא לפני בית דין הם היו דנים אותו ופוסקים את ההלכה. אבל כשיש שור שהוא רק רוצה להמית ועדיין לא עשה כלום, לא שייך לתבוע בבית דין את בעל השור, כי עדיין אין כאן תביעת ממון, ומשום כך גם בעל השור העומד להינזק אינו יכול לעשות דין לעצמו. מה שאין כן לדעת רב נחמן הסובר "עביד אינש דינא לנפשיה גם כשאין לו פסידא", גם בשור שרוצה להמית ועדיין לא עשה כלום, מותר לבעל הניזק לעשות דין לעצמו ולשמוט את שורו, והרי זה כאילו בית דין נותנים לו רשות לשומטו. ולביאור זה מיושבות קושיות האחרונים. שכן, לדעת רב יהודה גם אם יבא בעל הבית לידי הפסד, כגון שהוא מעדיף את ה"כושרא דחיותא", או שבעל השור יכפור או יפקיר את שורו, אין היתר לניזק לעשות דין לעצמו כיוון שבית דין לא היו נותנים הכרעה במקרה שעדיין לא נעשה הנזק.

דוחה הגמרא: לא. אין ראיה מהברייתא לדברי רב נחמן, מפני שאפשר להעמיד את הברייתא בשור תם שעלה על גבי חבירו, ואז יכול בעל התחתון לשמוט את העליון ולעשות דין לעצמו, כדי שלא ינזק שורו, משום שאם ימנע מלהציל את שורו ורק יתבע את בעל השור התם בבית דין, נמצא דאיכא פסידא לבעל התחתון, שכן, שור תם המזיק משלם רק חצי נזק.  49  משום כך התירה הברייתא לעשות דין לעצמו, כדי שלא יבא לידי הפסד ממון, אבל במקום שהניזק לא יפסיד אם לא יעשה דין לעצמו וימתין לפסק בית דין, כגון שעלה שור מועד על שורו, אסור לעשות דין לעצמו.  50 

 49.  הרמב"ם [חובל ו ו] כתב: "שור שעלה על גבי חבירו להורגו ברשות הניזק שהוא בעל התחתון בין שהיה תם בין שהיה מועד, ובא בעל התחתון ושמט את שורו להצילו ונפל עליון ומת הרי זה פטור". ומבואר בדבריו שבעל התחתון פטור מפני שהעליון בא להזיק ברשותו. אבל אם התחתון נכנס לחצירו של בעל העליון, אסור לבעל התחתון לשמוט את שורו ולהזיק את בעל העליון, מפני שבעל העליון יכול לומר למה נתת לשורך להיכנס לרשותי. וכתב הבית יוסף [שפג ג] בדעת הרמב"ם, שאפילו אם בעל העליון נתן רשות לתחתון להיכנס לרשותו, אסור לבעל התחתון לשמוט את שורו מתחת העליון. ובדרישה כתב על כך: "סברה רעועה היא זו, שהניזק רואה שורו ניזק ולא יהיה לו רשול להצילו במאי דאפשר". ובביאור דברי הרמב"ם נאמרו כמה דרכים. החזון איש כתב, ששור העולה על שור אחר, הרי מצד אחד, העליון רודף את התחתון ועומד להורגו. אבל מצד שני, אם מותר לבעל התחתון לשמוט את שורו, נעשה התחתון רודף את העליון להורגו, ואם כן כיצד יוחלט מיהו הרודף? וצריך לומר, שהכל תלוי מיהו הפושע בענין זה, אם העליון נכנס לרשותו של התחתון, הוא התחיל בפשיעה, ומותר לבעל התחתון לשמוט את שורו מתחתיו. אבל אם התחתון נכנס לעליון, אי אפשר להתיר לבעליו לשומטו מתחת לעליון, מפני שהוא פשע בכניסתו לחצר העליון, ומשך על עצמו את הנזק, ואפילו אם נכנס התחתון ברשות, כיוון שהוא גרם לעליון לעלות עליו בכך שבא לרשותו אסור לבעליו לשומטו מתחת העליון. באילת השחר ביאר, שאם שור מזיק בתוך חצירו שלו, אין לו דין מזיק, ולא הותר לבעל השור הניזק להציל את שורו על חשבון השור העליון שאינו נקרא מזיק. לדעת המגיד משנה הגירסא ברמב"ם היא כך: שור שעלה על גבי חבירו להורגו ברשות המזיק שהוא בעל התחתון וכו' ומבואר בדבריו שהתחתון השומט את העליון הוא נקרא המזיק, וכיוון שהשור העליון נכנס לרשותו של המזיק הרי הוא פטור. אבל אם התחתון יכנס לרשותו של העליון יאסר על בעל התחתון לשמוט את שורו מתחת העליון ולהזיקו. וראה חידושי ר' אריה ליב 50.  בקובץ שיעורים [חלק ב, בציוני דברים] הקשה, מדוע השומט את שורו מתחת למועד חייב, הלא מזיק בגרמא, וכדמצינו הזורק כלים על כרים ובא אחד ושמט את הכרים פטור מטעם גרמא? ותירץ, שכאן השור העליון כבר עלה על התחתון ויש במשיכת התחתון משום מזיק בידים, וכן אם היו כלים על כרים ובא אחד והוציא את הכרים חייב מפני שהוא מזיק בידים.

מקשה הגמרא: אי הכי, אם אכן הברייתא מדברת בשור תם, אימא סיפא, כיצד תתפרש הסיפא: דחפו בעל השור התחתון לשור העליון, ומת מחמת דחיפתו, בעל התחתון חייב מפני שהמית את השור העליון בידים.  51 

 51.  בשלב זה הבינה הגמרא שאסור לבעל התחתון לדחוף את העליון כיוון שאסור לו לעשות דין לעצמו אפילו במקום שיש לניזק פסידא, וקשה על רב יהודה ורב נחמן שהתירו לעשות דין כשיש פסידא. ולכאורה קשה, הרי מצינו שמותר לבעל דלי שלקח אחר את דליו וכיסה בהם בור ברשות הרבים, לקחת את הדלי לעצמו ואין בכך משום חופר בור ברשות הרבים, כי על החופר מוטל להעלות בדעתו שבעל הדלי עלול לקחת את שלו, ואם כן מדוע נאסר על בעל התחתון לדחוף את השור העליון כמו שמותר לבעל דלי לגלות את הבור שמתחת לדלי שלו. וביאר באור שמח [שכירות ז ז] שההיתר של בעל הדלי לקחת את שלו הוא מפני שעל בעל הבור לאסוקי אדעתיה שכך יהיה וממילא בעל הדלי אינו נחשב לחופר בור. אבל בעל השור העליון לא העלה על דעתו שיבא בעל התחתון וידחוף את העליון כדי להציל את שורו, שהרי הוא יכול להציל את שלו על ידי השמטת התחתון, וכיוון שלא העלה בדעתו שבעל התחתון ידחוף את שורו, לא התאמץ להוריד את שורו מן התחתון, ובעל התחתון פושע בכך שדחף את העליון, וחייב.

ואי מדובר בשור תם שעלה על גבי חבירו, אמאי בעל התחתון חייב על כך שהמיתו, הרי לכולי עלמא מותר לו לעשות דין לעצמו וגם להמית את העליון בידים כדי שלא יבא לידי הפסד.  52 

 52.  בתוספות ביארו שלרב נחמן המפרש את הברייתא בשור מועד שעלה על גבי חבירו ניתן להסביר שיש חילוק בין השמטת השור התחתון מתחת העליון לבין דחיפת העליון, מפני שבעל העליון אינו חושש שיבא לידי הפסד שהרי גם אם שורו ינזק יקבל מבעל השור העליון המועד את כל נזקו, ומפני כך לא הותר לבעל התחתון אלא להציל את שורו שלו על ידי השמטתו מתחת העליון אבל אסור לו לדחוף את העליון ולהזיקו בידיים. אבל לרב יהודה המפרש את הברייתא בשור תם שעלה על גבי חבירו שהניזק בהול על ממונו מדוע יש חילוק בין השמטת התחתון מתחת לעליון לבין דחיפת העליון. [ראה עוד בביאורי התוספות]

מתרצת הגמרא: חיובו של בעל השור התחתון שדחף את השור העליון אינו מחמת שהביא למותו של העליון בידים, אלא מפני שהיה לו לבעל השור התחתון לשמטו למשוך את שורו שלו מתחת לעליון, ובכך יוכל העליון לרדת למטה בלי להינזק, ולא שמטו, אלא דחף את העליון,  53  ואסור לאדם לעשות דין לעצמו ולהזיק את חבירו בזמן שיש לו אפשרות להציל את שלו ללא שיזיק את חבירו.  54 

 53.  מבואר, שלדעת רב יהודה הסובר שאם אין לניזק פסידא, אסור לו לעשות דין לעצמו, צריך לפרש שהברייתא עוסקת בשור תם שעלה על שור אחר, ומותר לבעל השור התחתון רק לשמוט את שורו מתחת העליון. אבל אסור לו לדחוף את העליון מעל שורו. להלכה, קיימא לן כרב נחמן שאדם יכול לעשות דין לעצמו גם אם אין לו פסידא, ולפי זה הברייתא מדברת גם בשור מועד שעלה על חבירו ומותר לבעל התחתון לשמוט את שורו מתחת השור העליון כדי שלא ימיתו ואסור לדחוף את העליון. וברמב"ם [חובל ו ז] מבואר, שבין שור תם ובין שור מועד שעלו על שור אחר, אסור לבעל התחתון לדחוף את העליון, ולא הותר אלא לשמוט את התחתון מתחת העליון. וקשה, הרי הרמב"ם עצמו פסק [סנהדרין ב יב] כרב נחמן, ולשיטתו הברייתא מדברת בשור מועד שעלה על חבירו ובכי האי גוונא חילקה הברייתא בין השמטת התחתון המותרת לדחיפת העליון האסורה, ולכאורה טעם החילוק הוא מפני שבמועד אין לבעלים הפסד אם יזיק ואינם בהולים על ממונם ולכן הותר רק לשמוט את התחתון ולא לדחוף את העליון. ולפי זה אם יעלה שור תם על חבירו שבעל התחתון עלול להינזק יתכן שמותר לו לדחוף את העליון מעל שורו, ובזה לא דיברה הברייתא, ואם כן מנין לקח הרמב"ם שאף בשור תם יש חילוק בין השמטת התחתון לדחיפת העליון. וביאר באבן האזל [חובל ו ה] על פי המהרש"ך שכתב בדעת הרמב"ם [הובא במשנה למלך עבדים ג ה] שאף לדעת רב נחמן אין היתר לניזק להכות ולהזיק את המזיק אם אין לו פסידא, וכיוון שכך גם אם יעלה תם על שורו אסור לדוחפו משום שיכול להציל את שלו על ידי השמטה. אבל הנחלת דוד דייק מדברי הרמב"ם, שאם לא תהיה לבעל התחתון אפשרות לשמוט את שורו, מותר לו לדחוף את העליון גם אם הוא שור מועד ואין לניזק פסידא, ומוכח מדבריו שלדעת רב נחמן מותר לעשות דין גם בצורה של נזק ודלא כהמהרש"ך. ובדרכי דוד נקט, שאפילו לדעת המהרש"ך מותר לדחוף את השור מועד העליון כשאין אפשרות אחרת, שכן יש חילוק בין נזק בגוף האדם לבין היזק ממונו, ורק נזק בגופו אסר רב נחמן לעשות כשאין פסידא אבל בממונו מותר.   54.  מכאן הוכיח הרשב"א [כז ב] שההיתר להכות מדין "עביד אינש דינא לנפשיה", הוא רק כשאין אפשרות לבצע את הדין בצורה אחרת;

תא שמע ראיה מברייתא לדברי רב נחמן:

הממלא את חצר חבירו בכדי יין וכדי שמן, אם בעל החצר רוצה לעבור בחצירו, אינו מחוייב לסדרם זה על גבי זה, אלא משבר ויוצא משבר ונכנס את הכדים המפריעים לו בדרכו, ואינו חייב לסדרם זה על גבי זה.  55  משמע, שאדם יכול לעשות דין לעצמו גם במקום שלא יבא לידי הפסד ממון אם ימתין עד שיברר את דינו בבית דין.  56 

 55.  התוספות פירשו שאינו חייב לסדרם מפני שיש לו טירחא בכך. אבל אם באותו מאמץ של שבירת החביות יכול לסדרם זה על זה אסור לו לשבור, כמבואר לעיל "שהיה לו לשמטו ולא שמטו". וראה בביאורי התוספות.   56.  בתוספות [ד"ה טעמא] מבואר שאם אינו יכול להיכנס לחצירו זה נחשב שיש לו פסידא. [וכך לכאורה יוצא מדברי רש"י שם]. ולפי זה קשה, מה הוכיחה הגמרא מהברייתא כרב נחמן הסובר שאפשר לעשות דין גם כשאין פסידא, הרי כאן יש לבעל החצר פסידא ולכולי עלמא עביד אינש דינא לנפשיה? ובאחרונים נאמרו כמה דרכים לבאר את ראית הגמרא מהברייתא לדברי רב נחמן. השיטה ביאר, שדברי התוספות תלויים במחלוקת רבי יוחנן ושמואל עם רב בסוגיה לעיל [כז ב]. לדעת רבי יוחנן ושמואל, חביות הממלאות את רשות הרבים אסור לשוברם, ולפי זה מה שהתירה הברייתא לשבור חביות שמילאו את חצירו, על כרחך הוא משום שיש לבעל החצר פסידא בכך, ולדבריהם כתבו התוספות שבממלא חביות בחצר יש לבעל החצר פסידא. אבל לדעת רב שמותר לשבור חביות הממלאות את רשות הרבים גם כשאין לו פסידא, מותר לשבור חביות הממלאות את חצירו גם אם אין לו פסידא. [ראה לעיל הערה 13, בביאור היתר השבירה לדעת רב] נמצא לפי זה, שראית הגמרא מהברייתא לדברי רב נחמן היא רק לדעת רב. המהרש"א והפני יהושע כתבו, שראית הגמרא מהברייתא לדברי רב נחמן היא ממה שנכתב בה: משבר ויוצא "משבר ונכנס", דבשלמא לצאת יתכן שיש לו פסידא כשרוצה לצאת ואינו יכול. אבל מדוע הותר לו לשבור להיכנס, הרי הוא יכול ללכת ישר לבית דין ולתבוע את בעל החביות שיסלק את חביותיו מחצירו, על כרחך שמותר לו לעשות דין לעצמו ולשבור את חביות חבירו כדי להיכנס, למרות שאם לא יעשה כך לא יבא לידי הפסד. וכרב נחמן. והמהר"ם כתב, שדקדוק הגמרא מהברייתא לסייע לדעת רב נחמן הוא מכך שנכתב "משבר ונכנס", "משבר ויוצא", דמשמע שבתחילה כשנכנס שבר את החביות שהפריעו לו למעבר, ואחר כך כשרצה לצאת יכול שוב לשבור חביות אפילו יותר מכדי צורכו, אלמא עביד אינש דינא לנפשיה אפילו במקום שאין לו הפסד, שהרי החביות שאינם עומדות בדרכו אינם גורמות לו נזק. וכך משמע לכאורה בנימוקי יוסף.

אמר רב נחמן בר יצחק: אין מברייתא זו ראיה לדברי רב נחמן, משום שהברייתא מדברת במקרה שבעל החביות טוען שהחצר שלו, שאז בעל החצר משבר ויוצא כדי ללכת לבית דין לטעון את טענותיו, וכן הוא משבר ונכנס להביא את שטר זכיותיו בחצר, ונמצא שבעל החצר עלול לבא לידי הפסד אם לא יוכל לעבור בחצירו, ועל ידי כך לא יוכל להשמיע את טענותיו לבית דין. ואף רבי יהודה מודה שאדם יכול לעשות דין לעצמו במקום שיש לו פסידא.  57  תא שמע ראיה מברייתא כרב נחמן ודלא כרב יהודה:  58 

 57.  הרמב"ם [חובל ו ה] כתב: "הרי שמילא חצר חבירו כדי יין ושמן אפילו הכניסם ברשות, הואיל ולא קיבל עליו בעל החצר לשמור, הרי זה נכנס ויוצא כדרכו, וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו הרי הוא פטור עליהן ואם שברן בכוונה, אפילו הכניסם בעל הכדים שלא ברשות הרי זה חייב לשלם". מבואר בדבריו: א. מותר לבעל החצר רק ללכת כדרכו ומה שישתבר מהכדים הרי הוא פטור עליו, ואפילו אם הכניסם ברשות בעל החצר. ב. אסור לבעל החצר לשבור בכוונה גם אם הכניסם הניזק שלא ברשות. על הדין הראשון השיג הראב"ד, ולדעתו אם נתן בעל החצר רשות להכניס את החביות, אסור לו לשוברם אפילו בדרך הילוכם. וכתבו המגיד משנה והים של שלמה בכוונת הרמב"ם שבעל הכדים קיבל רשות להניחם בחצר והיה לו לסדרם זה על גבי זה ולא לפזרם על כל החצר, ובזה אף הראב"ד מודה שבעל החצר פטור אם שברם, אלא שהוסיף, שאם קיבל רשות לפזרם בחצר ושברם בעל החצר שלא בכוונה חייב. על הדין השני הקשו האחרונים, הרי בגמרא מבואר שבעל החצר יכול לשבור בידיים מפני שאדם יכול לעשות דין לעצמו גם כשאין לו פסידא, ומדוע אסר הרמב"ם לשבור בכוונה. וביאר באבן האזל, על פי דברי המהרש"ך בדעת הרמב"ם [הובא במשנה למלך עבדים ג ה] שאף לדעת רב נחמן, במקום שאין פסידא אסור להכות ולהזיק את חבירו, ולכן סובר הרמב"ם שבעל החצר אינו רשאי לישבור בידיים את החביות, אלא רק מהלך כדרכו ומה שישבר הרי הוא פטור עליו מדין עביד אינש דינא לנפשיה. החזון איש ביאר בכוונת הרמב"ם: "אם שברן בכוונה חייב", בששברם שלא לצורך כניסה ויציאה, שבזה אפילו לרב נחמן חייב לשלם. אבל אם שברם בכוונה לצורך כניסתו פטור מפני שעביד אינש דינא לנפשיה.   58.  כך פירש ר"ח וכך מבואר מסתימת רש"י. אבל הלחם משנה נקט שהברייתא מהוה סתירה גם לדברי רב נחמן וראה להלן.

מניין לעבד עברי שנרצע  59  לאחר שעבד שש שנים אצל בעליו, שכלו לו ימיו כשהגיע היובל, ועליו לסיים את עבדותו אצל רבו, ורבו מסרהב בו לצאת לחירות, והנרצע מסרב לצאת, ומתוך כך חבל בו רבו, ועשה בו חבורה, כדי שילך ויצא מרשותו, שהוא פטור מלשלם את דמי החבלה?  60 

 59.  בתוספות תלמיד ר"ת תמה מדוע נקטה הברייתא "נרצע" שכלה זמנו, הרי הוא הדין בכל עבד עברי שהגיע היובל בתוך שש שנים מתחילת עבודתו, יוצא לחירות ואם חבל בו רבו פטור. [וראה בהערות לביאורי התוספות שיש שנקטו שזו קושיית התוספות] ובהגהות הגר"י פערלא על הסמ"ג [עשה סד] ביאר, שרק בנרצע נאסר על בעל הבית להמשיך להעביד אותו ומחמת כן הוא מסרהב בו לצאת. אבל עבד שעדיין לא נרצע למרות שהוא יוצא לחירות אין לרבו איסור להמשיך להשתעבד בו, ואם הוא רוצה להמשיך אין לרבו סיבה לסרהב בו לצאת ולכן נקטה הברייתא נרצע שהגיע זמנו לצאת, שמסתמא רק בכי האי גוונא רבו מסרהב בו לצאת כדי שלא לעבור באיסור.   60.  בתשובות מהר"א ששון [פו] דקדק מלשון הברייתא "שהוא פטור", שמלכתחילה אסור להכות את העבד, ובחידושי הרי"ם דקדק כן מהלשון "וחבל בו" לשון עבר ולא כתוב מותר לחבול. ולפי זה קשה, מה הראיה מכאן לדברי רב נחמן שמותר לאדם לעשות דין לעצמו? וראה הערה הבאה.

תלמוד לומר: [במדבר לה] "לא תקחו כופר לשוב". ודרשו חכמים: לא תקחו תשלומי כופר לצורך השב, לזה שדינו לשוב אל משפחתו ואינו שב דהיינו העבד.  61  מבואר שיכול הרב לעשות דין לעצמו ולהכות את עבדו כדי שיצא לחירות, למרות שאין לו הפסד אם ישאר ברשותו.  62 

 61.  בשו"ת עדות ביעקב [קטו] הקשה, אדרבה מכך שנצרך פסוק לפטור את המכה עבדו, משמע שבכל מקום אין לעשות דין לעצמו? ובחידושי הרי"ם [חושן משפט ד א] הוסיף, דדוחק לומר שמכאן נלמד לכל התורה שאדם עושה דין לעצמו, כי מלשון הברייתא "מנין לנרצע" משמע שזהו דין מיוחד בנרצע ולא במקום אחר. וביאר, כי המכה את חבירו בהכאה שאין בה שווה פרוטה חייב מלקות, והוא הדין כל מכה שאינו משלם חייב מלקות. והנה כאן בברייתא מבואר שהמכה את עבדו פטור שנאמר לא תקחו כופר, ומשמע שהוא פטור לגמרי, ולכאורה מדוע שלא יתחייב מלקות על הכאתו? בעל כרחך, שמותר לו להכות מדין עביד איניש דינא לנפשיה, ואין לו חיוב מלקות, ופטור מהממון מחמת הפסוק לא תקחו כופר. ולפי זה מה שנאמר בברייתא "מנין לנרצע", "פטור", והפסוק "לא תקחו כופר לשוב", כל זה מתייחס לכך שהמכה אינו חייב לשלם ממון לנרצע המוכה. אבל עצם הדין שמותר להכות ולעשות דין לעצמו לא נלמד מהפסוק אלא ממשמעות הברייתא שהוא פטור לגמרי, משמע שאף מן המלקות, ובעל כרחך שהטעם לכך הוא מפני שעביד איניש דינא לנפשיה.   62.  בפירוש רבינו חננאל מבואר שקושיית הגמרא היא על רב יהודה. אבל הלחם משנה [עבדים ג ה] נקט בדעת הרמב"ם, שקושיית הגמרא נסובה גם על דברי רב נחמן, שכן רב נחמן התיר לעשות דין לעצמו גם במקום שאין לניזק פסידא. אבל כאן יש לאדון ריווח בכך שעבדו רוצה להישאר ברשותו, ובכי האי גוונא אפילו לרב נחמן אסור לעשות דין לעצמו, ואם כן מדוע פטרה הברייתא אדון המכה את עבדו.

דוחה הגמרא: אין מברייתא זו ראיה לרב נחמן, והכא במאי עסקינן, בעבדא גנבא עבד גנב שאם ישאר ברשות רבו, עלול רבו להינזק מגניבותיו, ומשום כך מותר לרבו לעשות דין לעצמו ולהכותו כדי שיצא לחירות אפילו לדעת רבי יהודה.  63  תמהה הגמרא: וכי עד האידנא כל אותם שהיה אצל רבו לא היה גנב, והראיה, שעד היום רבו לא רצה לשחררו, והשתא כשהגיע היובל נעשה גנב?  64 

 63.  קשה, אם מדובר בעבד גנב, מותר להכותו כדי שיצא לחירות גם כשלא הגיע זמנו לצאת ואפילו רב יהודה מודה שהרי יש לו פסידא, ומדוע נקטה הברייתא דווקא עבד שכלו לו ימיו. וראה בתוספות שהקשו לרב נחמן שאדם עושה דין לעצמו מדוע נאמר "שהגיע זמנו", הרי גם בתוך זמנו רשאי לשלחו, [ראה בהערות לביאורי התוספות ביאור נוסף בקושייתם] ותירצו, שאורחא דמילתא שבהגיע זמנו האדון מסרהב בו לצאת ולא קודם לכן, והכא נמי יש לתרץ שאורחא דמילתא שהעבד נעשה גנב בזמן שרבו משחררו.   64.  הראב"ד הקשה, מנין שעד היום העבד לא גנב, הרי יתכן שהיה מאז ומעולם גנב ורק היום החליט רבו לשחררו, וביאר, שאם העבד היה גנב היה לרבו זכות לשחררו גם אם לא הגיע זמנו לצאת, וכיוון שהוזכר בברייתא עבד שכלו לו ימיו משמע שרק היום נוצרה סיבה שתגרום לרבו לשחררו.

מתרצת הגמרא: עד האידנא לא גנב מפני שהוה לעבד אימתיה דרביה עליה אימת רבו עליו, אבל השתא כשהגיע היובל והוא ממילא משוחרר, לית ליה אימתא דרביה עליה, ומשום כך מותר לרבו להכותו כדי שיצא מרשותו ולא ינזק מגניבותיו.

רב נחמן בר יצחק אמר: הברייתא עוסקת בעבד שמסר לו רבו שפחה כנענית לאשה,  65  ועד האידנא עד שהגיע זמן שחרורו, הרי היא אשתו בהיתירא לפי שמותר לעבד עברי לקחת את שפחת רבו לאשה כל זמן שהוא תחת אדוניו, כדכתיב [שמות כא] "אם אדוניו יתן לו אשה". ואולם, השתא, כשהגיע היובל והוא משוחרר, שפחה זו לגביו היא איסורא, מפני שישראל אסור בשפחה.  66  ומפני כך מותר לרבו להכותו כדי להפרישו מאיסור.  67 

 65.  לכאורה רק לדעת רב יהודה הוצרכה הגמרא לפרש את היתר הכאת עבדו שזה מדין הפרשתו מאיסור שפחה. אבל לדעת רב נחמן מותר להכות את העבד כדי שיצא מביתו גם אלמלי היה עובר באיסור שפחה, מדין עביד אינש דינא לנפשיה. והנה הרמב"ם [עבדים ג ה] כתב: "נרצע שמסר לו רבו שפחה כנענית והגיע יובל והיה רבו מסרהב בו לצאת ואינו רוצה לצאת וחבל בו פטור שהרי נאסר בשפחה". והקשו נושאי כליו, הרי להלכה קיימא לן כרב נחמן [וכן פסק הרמב"ם סנהדרין ב יב] ולשיטתו מותר להכות את העבד כדי להוציאו לחירות גם לולי הצורך להפרישו מאיסורא דשפחה, שהרי עביד אינש דינא לנפשיה גם כשאין לו פסידא. וכתב הלחם משנה שאף לרב נחמן צריך לומר שהיתר ההכאה הוא מחמת אפרושי מאיסורא דשפחה, מפני שבלאו הכי אין היתר להכות את העבד שהרי יש לו רווח בכך שהעבד נמצא אצלו, ולא מצינו שיוכל אדם לעשות דין לעצמו גם כשיש לו רווח. המשנה למלך ביאר בשם מהרש"ך, שלדעת הרמב"ם אם אין לניזק הפסד אסור להכות את המזיק למרות שאדם עושה דין לעצמו, ובעל כרחך מה שהתירה הגמרא להכות את העבד זה רק כשיש סיבה אחרת להכותו כגון לאפרושי מאיסורא או עבדא גנבא. ועיין נחלת דוד. ועיין בתשובות מהר"א ששון [פו]. ובאילת השחר תירץ, שמאחר וכבר פסק הרמב"ם [סנהדרין ב יב] שאדם יכול לעשות דין לעצמו לא היה צריך להשמיענו שוב שאפשר להכות את העבד כדי לעשות דין לעצמו, ומשום כך הביא את החידוש שמותר להכות כדי להפרישו מאיסור.   66.  מבואר שהפסוק לא תקחו כופר נאמר לפטור את האדון המכה את עבדו שרוצה לעבור באיסור שפחה, ומשמע שאיסור שפחה לישראל הוא מדאורייתא, וכן כתב המשנה למלך עבדים [ג ג] עיין שם.   67.  כתב התרומת הדשן [ריח]: מכאן שכל מי שהוא תחת ידו של אדם, ורואה בו עבירה רשאי להכותו כדי להפרישו מהעבירה, דאם לא כן גבי נרצע אמאי רשאי לחבול בו, יביאנו לבית דין. והקשה מהר"א ששון [פו] הרי כאן העבד יצא כבר מרשות האדון ואינו נקרא תחת ידו ואף על פי כן מותר לרבו לחבול בו. ובים של שלמה כתב, דלאו דווקא במי שתחת ידו, אלא כל אדם יכול להפריש את חבירו מאיסור וכן כתב הרא"ש להלן [יג]. כתב הנתיבות המשפט [ג א]: כשם שכל אדם מצווה להפריש את חבירו מאיסור, כך יכול דיין יחידי לכוף את הנידון לפניו לקיים את ההלכה. ובמשובב נתיבות דחה את דבריו משני טעמים. א. להפריש מאיסור זה חיוב של כל אדם. אבל לקיים את המצווה רק בית דין יכולים לכוף. ב. מה שהתירה בגמרא לאדון להכות את העבד להפרישו מאיסור, היינו להכותו מכה בעלמא, ולא הותר להמיתו כדי להפרישו מאיסור. אבל הכאה של בית דין לקיים המצווה, היא עד שתצא נפשו. בשערי יושר [ה ו] כתב, שגם ברואה את חבירו עובר איסור לא תמיד מותר להפרישו, וכגון הרואה שבית דין פסקו על אחד שעליו לשלם לחבירו סכום כסף, נמצא שאם לא ישלם יעבור באיסור גזל, אינו יכול לכפות את הנידון לשלם כפי שפסקו בית דין, מפני שמצוותו של הנידון לשלם איננה בגדר בין אדם למקום כשאר המצוות והאיסורים, אלא היא חוב משפטי שהטילו עליו הבית דין ואין בכוחו של כל אדם לכוף את חבירו שלא לעבור על איסור שחל עליו מחמת פסק בית דין, אלא רק הבית דין עצמם יכולים לכפותו.

תא שמע, קושיה ממשנתנו על רב יהודה ורב נחמן.  68 

 68.  כך היא דעת רש"י. אבל התוספות פירשו שקשה רק לרב נחמן, וראה להלן.

אדם המניח את הכד ברשות הרבים, ובא אדם אחר ונתקל בה ושברה, הנתקל פטור, ובגמרא לעיל העמיד רב את המשנה באופן שהיתה רשות הרבים כולה מלאה חביות.  69 

 69.  ראה לעיל בהערות מהו הטעם לפטור את הנתקל בחביות. ובנחלת דוד דקדק, שרב עצמו לא פטר את הנתקל "מדין עביד אינש דינא לנפשיה", שהרי כאן הגמרא הוכיחה בקושייתה אליבא דרב שאדם לא יכול לעשות דין לנפשו אפילו כשיש לו פסידא [לדעת רש"י]. ודלא כדעת השיטה שם.

מדוקדק מלשון המשנה שטעמא סיבת הפטור היא משום דנתקל בה ללא שהתכווין לכך, והרי הוא אנוס בשבירת החבית.

משמע מכך, הא שברה בכוונה, חייב, למרות שהחביות מונעות ממנו את המעבר ברשות הרבים, והוא עשוי לבא לידי פסידא אם לא ישברם.  70  ומוכח שאסור לאדם לעשות דין לעצמו אפילו במקום שיש לו הפסד.

 70.  דעת רש"י, שקושיית הגמרא היא לפי פירושו של רב במשנה, שמדובר בממלא את רשות הרבים חביות, והנתקל בהם הוא אנוס ופטור. וכך פירשו התוספות. וכתב הנחלת דוד שקושיית הגמרא היא גם לשמואל ורבי יוחנן שלא נחלקו על רב ואף לדעתם מותר לשבור את החביות. אבל בשיטה [ד"ה ת"ש הממלא] מבואר שלדעת רבי יוחנן ושמואל אסור לשבור את החביות וקושיית הגמרא היא רק אליבא דרב. ובביאור קושיית הגמרא נאמרו כמה דרכים. רש"י נקט, שהממלא חביות ברשות הרבים גורם נזק ממוני לאלו שרוצים לעבור שם ואינם יכולים. ולכן דייקה הגמרא מכך שאסור למהלכים ברשות הרבים לשבור את החביות, שאין לאדם לעשות דין לעצמו כאן בזמן שיש לו פסידא, וקשה על רב יהודה ורב נחמן. נמצא שסדר קושיות הגמרא כך הן, קודם הביאה הגמרא את הקושיות שהוקשו רק לרב נחמן, ומכאן ואילך הקשתה הגמרא לכולי עלמא. אבל התוספות סברו, שגם אם רשות הרבים מלאה בחביות, ניתן ללכת בדרך אחרת, ואין במילוי רשות הרבים חביות גרימת נזק למי שרוצה לעבור שם, ולכן הקשתה הגמרא רק על רב נחמן שהתיר לעשות דין בדליכא פסידא, ממה שמשמע במשנה שאסור למהלכים ברשות הרבים לשבור את החביות בזמן שאין להם פסידא. והראב"ד פירש את קושיית הגמרא: אם מדובר במשנה ברשות הרבים מלאה חביות כדעת רב, ואף על פי כן אסור למהלכים לשבור את החביות נמצא שאפילו במקום פסידא לא עביד איניש דינא לנפשיה וקשה בין לרב נחמן ובין לרב יהודה [כדעת רש"י], ואם המשנה אינה מדברת בממלא רשות הרבים חביות, ואין פסידא למהלך ברשות הרבים, קשה לרב נחמן שהתיר לעשות דין לעצמו גם כשאין פסידא.

ואילו בגמרא לעיל מבואר, שבמקום העלול ליגרם הפסד אם ימתינו לפסק בית דין מותר לכולי עלמא לעשות דין לעצמו.  71 

 71.  הפני יהושע הקשה, מדוע הגמרא לא מקשה סתירה מהמשנה על הברייתא, במשנה מבואר שאסור לעשות דין לעצמו גם במקום שיש פסידא, ואילו בברייתא מקודם נאמר הממלא חצר חבירו כדי יין וכדי שמן, מותר לבעל החצר לעשות דין לעצמו, ולדעת המקשן הברייתא דיברה אפילו בדליכא פסידא. וכתב, שמכאן ראיה לשיטת התוספות שהמשנה עוסקת במקום שאין לניזק פסידא והקושיה היא רק לרב נחמן, ובאמת במקום שיש פסידא עביד אינש דינא לנפשיה. אבל השיטה כתב, שהמקשן לעיל בברייתא ידע שהמשנה כאן התירה לשבור כתירוץ הגמרא כאן, ומה שהמשנה לא כתבה במפורש "ושברה", היינו משום שהיא סמכה על הברייתא שנאמר בה משבר ויוצא. וכן כתב הנחלת דוד.

מתרצת הגמרא: אמר רב זביד משמיה דרבא: אין דיוק זה מוכרח, אלא הוא הדין אפילו אם שברה הנתקל בכוונה, פטור,  72 

 72.  לכאורה עדיין ניתן להקשות מהמשנה על רב נחמן, שהרי לדעת רב מותר לנתקל לשבור את החבית, רק בממלא רשות הרבים כולה חביות, משמע שאם רשות הרבים אינה מלאה חביות ואין למהלך הפסד ממון שהרי יכול לעבור בצד, אסור לו לשבור, ומדוע לא נתיר לשבור מדין עביד אינש דינא לנפשיה במקום שיש לו הפסד. ותירץ בלחם אבירים, שאם יש דרך לעבור ברשות הרבים אין שייך לעשות "דין", ואפילו לרב נחמן אסור למהלך לשבור את החבית.

והאי דקתני במשנה "נתקל", איידי דקבעי למיתני סיפא, כיוון שרצה התנא לשנות בסיפא "אם הוזק הנתקל בשברי החבית, בעל חבית חייב בנזקו", לפי שהחבית נחשבת כבור ברשות הרבים.

ודין זה נכון הוא רק אם הניזק נתקל ולא בשבר הניזק את הכד בכוונה.

משום דדוקא אם נתקל בה שייך לחייב את בעל החבית שהרי הוא הניח את התקלה ברשות הרבים, אבל אם שבר זה שהלך ברשות הרבים, לא שייך לחייב את בעל החבית בתשלומי נזקו, משום דהוא אזיק נפשיה שהוא גרם לעצמו את הנזק על ידי ששבר את החבית, ובעל החבית פטור.

נמצא שדין הסיפא נכון רק בנתקל ולא בשבר, וכיוון שכך קתני גם ברישא "נתקל", למרות שדין הרישא הוא גם בשבר.

תא שמע, קושיה מברייתא על רב יהודה ורב נחמן.  73  דתניא: נאמר בתורה [דברים כ"ה]: "כי ינצו אנשים יחדיו, וקרבה אשת האחד להציל את אישה מיד מכהו, ושלחה ידה, והחזיקה במבושיו. וקצתה את כפה".  74 

 73.  כך היא דעת רש"י ותוספות. אבל הראב"ד ור"ח פירשו שהקושיה היא רק לרב נחמן, וראה להלן.   74.  בספרי נדרש פסוק זה לדין רודף שמותר להורגו אם אי אפשר בענין אחר, והביאו הרמב"ם [רוצח א ז]. והקשה באבן האזל, כיצד פסק הרמב"ם [חובל א ט] את סוגייתנו שדורשים מפסוק זה שהאשה חייבת לשלם דמי בושת, הרי אם דורשים שמותר להציל את הנרדף בעל כרחך שהכתוב "וקצותה את כפה" נאמר בדווקא, שמותר להציל את הנרדף אפילו אם צריך להזיק את הרודף, ואיך אפשר לדרוש גם שעליה לשלם ממון דמשמע שאין קוצצין את כפה? וביאר, שהרמב"ם סובר שהתורה כתבה בדווקא בכל מקום 'עין תחת עין' וכדומה, לומר שמן הראוי להוציא למזיק את עינו אלא שהוא יכול לתת כופר במקום עינו, ואף כאן אמרה התורה וקצותה את כפה ונדרוש כך, אם יש חשש סכנה, אז מצילין את הרודף בקציצת כפה או בנפשה, ואם אין סכנה, אז צריך לקצוץ את כפה כנגד זה שביישה אדם, אלא שיכולה לשלם כופר במקום כפה. ועיין בבפנים יפות עה"ת.

ודרשו חכמים, שאין כוונת הכתוב לומר שחותכים את ידה, אלא לחייבה ממון כדמי בושתו.  75 

 75.  רש"י [על התורה, לקמן מב א, פג ב] כתב, שחייבת ממון דמי בושתו. וכן כתב הרמב"ם [חובל א ט] אבל הנימוקי יוסף כתב, שנותנת דמי כפה.

מאי לאו, האם לא נאמר שפשטות לשון הברייתא משמע, שבכל מקרה עליה לשלם ממון, ואפילו בזמן שאינה יכולה להציל את בעלה מיד מכהו על ידי דבר אחר, ולא היתה לה כל ברירה אלא להצילו על ידי בזיון המכה.  76  ואף על פי כן חייבה הברייתא את האשה לשלם את דמי בושתו של המכה ומוכח שאפילו במקום פסידא כמו כאן שבאה להציל את בעלה מיד מכהו, לא עביד איניש דינא לנפשיה.  77 

 76.  באילת השחר תמה, הרי ההיתר של האשה להציל את בעלה מיד המכה הוא משום שאשתו כגופו, ואם כן כיצד יתכן שאסור למוכה למנוע מהמכה להמשיך להכותו? ואי אפשר לומר שמותר למוכה להציל את עצמו. אבל הוא גם חייב לשלם כדין אדם המזיק באונס, שהרי בזה שהותר למוכה להציל את עצמו מיד המכה נמצא שהמכה גרם לעצמו את הנזק, וכשאדם גורם לעצמו נזק, אי אפשר לחייב את חבירו לשלמו.   77.  החתם סופר הקשה, מדוע לא הותר לאשה להציל את בעלה מיד המכה כדי להפריש את המכה מאיסור לא יוסיף, וכדאיתא בברייתא לעיל, שמותר להכות עבד כדי להפרישו מאיסור שפחה? ותירץ, בשיעורי ר' שמואל [בבא בתרא ט], שבאמת מצד הפרשת המכה מאיסור לא יוסיף אכן היה מותר לה להכות. אבל מכיוון שהיא מכה גם בשביל להציל את בעלה, הרי יש בכך משום עשיית דין לעצמה, ובכי האי גוונא הבינה הגמרא שאין אדם עושה דין לעצמו.

וקשה מכאן על האמור לעיל שבמקום פסידא לכולי עלמא עביד איניש דינא לנפשיה.  78  דוחה הגמרא: לא, אין מברייתא זו ראיה, מפני שהברייתא מדברת באשה שיכולה להציל את בעלה על ידי דבר אחר.  79 

 78.  לדעת רש"י ותוספות הכאה נחשבת פסידא, והטעם לכך מבואר בנימוקי יוסף, א. שאין נח לאדם לקבל נזק וצער ואחר כך לקבל את דמי הנזק והבושת. ב. אפשר שינזק מכך בצורה שלא יוכל לתקן את הנזק. ולפי זה, קושיית הגמרא היא אליבא דכולי עלמא. אבל הר"ח והראב"ד כתבו שהמכה את חבירו אינו גורם לו פסידא, והקושיה היא רק לרב נחמן שהתיר לעשות דין לעצמו גם כשאין לו פסידא.   79.  כתב הרא"ש [יג]: "צריך לומר דאם [המוכה] היה יכול להציל עצמו בחבלה מועטת [במכה], וחבל בו הרבה חייב, מידי דהוה איכול להצילו באחד מאבריו".

וכיוון שכך, אין לה היתר לבייש את המכה ולעשות דין לעצמה, ואם ביישה אותו עליה לשלם את דמי בושתו.  80 

 80.  הקשה רבינו פרץ לדעת רב נחמן שמותר לעשות דין לעצמו גם כשאין פסידא, מדוע לא הותר לאשה לבייש את המכה גם אם יכולה להציל את בעלה על ידי דבר אחר? ותירץ, על פי מה שכתב רש"י: "דלא דינא עבדה", כלומר כשאפשר להציל על ידי דבר אחר, אם תציל באופן אחר אין בכך משום עשיית דין, אלא סתם גרימת בושת לאדם אחר. וכך מבואר גם בתוספות, וראה מהר"ם. אבל המאירי כתב: "למדת מכל מקום, שלא הותר לעשות דין לעצמו בהכאה וחבלה אם היה יכול להציל בלא חבלה והכאה כמו שאמרו למעלה היה לו לשמטו". וכן כתב הראב"ד. מבואר בדבריו, שהאיסור להכות כשאפשר להציל על ידי דבר אחר, אינו משום שאינו דין, אלא מפני שגם רב נחמן מודה שכשאפשר להציל באופן אחר לא יציל.

אבל אם אינה יכולה להציל את בעלה, על ידי דבר אחר, אלא רק אם תבייש את חבירו, פטורה. מפני שמותר לאדם לעשות דין לעצמו במקום שיש לו פסידא.  81 

 81.  האור החיים על התורה דקדק מלשון הפסוק "וקרבה אשת האחד להציל את אשה מיד מכהו ושלחה ידה וגו"', ולכאורה מדוע לא נכתב "וקרבה אשת האחד ושלחה ידה להציל את אשה"? אלא, מכאן שהפסוק מדבר באשה ששלחה את ידה שלא רק על מנת להציל, כי אם היתה רוצה להציל היתה יכולה להציל על ידי דבר אחר, ולכן החמיר עליה הכתוב שעליה לשלם את דמי בושתו. אבל אם אינה יכולה להציל על ידי דבר אחר פטורה.

מקשה הגמרא: אי הכי, אם אכן הברייתא מחייבת את האשה דמי בושת רק כשיכולה להציל את בעלה על ידי דבר אחר.

אדתני סיפא, עד ששונה הברייתא בסיפא: "ושלחה ידה", מכאן אנו למדים, פרט לשליח בית דין, המבייש את המכה, שהוא פטור מדמי בושת, לפלוג ולתני בדידה, הרי אפשר לחלק באשה עצמה המצלת את בעלה, בין יכולה להציל על ידי דבר אחר, לאינה יכולה.  82  ונדרוש את הפסוק כך: "ושלחה ידה ... וקצותה את כפה", במה דברים אמורים שהיא חייבת לשלם את דמי בושתו, בזמן שיכולה להציל את בעלה על ידי דבר אחר, אבל אם אינה יכולה להציל את בעלה על ידי דבר אחר, נמצא שאין לה ברירה אלא לבייש את המכה, פטורה.

 82.  לא התבאר בגמרא האם השליח בית דין פטור מדמי בושת גם אם יכול להציל באופן אחר, או שדינו שווה לאשה וכשיכול להציל על ידי דבר אחר חייב. אבל מכך שהגמרא שואלת "לפלוג וליתני בדידה" מבואר, שעדיף לחלק באשה עצמה בין יכולה להציל על ידי דבר אחר לאינה יכולה, מאשר לחלק בין אשה לשליח בית דין, ולכאורה קושיית הגמרא אינה מובנת, הרי בשליח בית דין יש חידוש גדול יותר שאפילו אם יכול להציל על ידי דבר אחר הוא פטור מדמי בושת, ומה הוקשה לגמרא? על כרחך צריך לומר שפשוט לגמרא ששליח בית דין דינו שווה לאשה, ובמקום שיכול להציל על ידי דבר אחר אסור לו לבייש, ואם בייש חייב לשלם דמי בושת, וכשאינו יכול להציל על ידי דבר אחר פטור. ומשום כך הקשתה הגמרא לפלוג וליתני בדידה באשה עצמה. וכן כתב הרא"ש בשיטה, וכן משמע מדברי הנימוקי יוסף. וביאר התורת חיים, על פי דברי רש"י ותוספות שכשיכול להציל על ידי הדחק אפילו דין לא הוי, לכן גם שליח בית דין אינו יכול לבייש כשיכול להציל על ידי דבר אחר. אבל הבית יוסף [ח טז] הביא בשם רבינו ירוחם, ששליח בית דין פטור אפילו אם יכול להציל בדבר אחר, ובביאור הגר"א [כג] כתב שהמקור לכך הוא מהגמרא "פרט לשליח בית דין" לפי שעושה ברשות. מבואר, שהעושה דין לעצמו, אם יכול להציל על ידי דבר אחר חייב. אבל שליח בית דין שיכול להציל על ידי דבר אחר, אם יזיק או יבייש פטור. וביאור החילוק: לדעת רש"י ותוספות שהיכול להציל בדבר אחר אסור לו להזיק מפני שאינו עושה "דין" לעצמו, צריך לומר ששליח בית דין שקיבל רשות לעשות דין, אפילו אם יכל לעשות את הדין על ידי דבר אחר ובכל אופן הזיק, נקרא עושה בשליחות בית דין ופטור. [ולכאורה זו כוונת הגר"א שכתב: לפי שעושה ברשות]. לדעת המאירי והראב"ד שהאיסור להזיק כשיכול על ידי דבר אחר הוא משום שההיתר להכות הוא רק כשאין אפשרות אחרת, צריך לומר ששליח בית דין מותר לו בכל אופן ואינו חייב להציל ללא היזק. והקשה השער משפט [ב] לדעת רבינו ירוחם, מה הקשתה הגמרא לפלוג "וליתני בדידה" באשה עצמה בין יכולה להציל לאין יכולה, הרי עדיף לפרש שהפסוק ממעט שליח בית דין שיש בכך חידוש גדול יותר, דאפילו כשיכול להציל על ידי דבר אחר, פטור? [ראה שבות יעקב א קפ]

ואם כן, מדוע מיעטה הברייתא מהפסוק "ושלחה ידה", שליח בית דין שבייש, ולא מיעטה את האשה עצמה שביישה כשלא היתה לה אפשרות להציל על ידי דבר אחר שהיא פטורה?

מתרצת הגמרא: הכי נמי קאמר, אכן, כך היא כוונת התנא בסיפא, במה דברים אמורים שהאשה חייבת לשלם את דמי בושתו של המכה, בשיכולה להציל את בעלה על ידי דבר אחר, גם בלי לביישו.

אבל אם אינה יכולה להציל את בעלה על ידי דבר אחר, נעשה ידה כיד שליח בית דין,  83  וכשם ששליח בית דין שבייש פטור אף היא פטורה.  84 

 83.  מכאן דקדקו האחרונים שההיתר לעשות דין לעצמו הוא מפני שהניזק יכול לעשות את עצמו כשליח בית דין. והרמב"ם [סנהדרין ב יב] והטור [ד] פסקו כרב נחמן, ואחר כך כתבו: "אם בעל דינו מתרעם עליו והביאו לבית דין ומצאו שעשה כהלכה, אין סותרין את דינו", ותמהו האחרונים מה החידוש בכך שאין סותרים את דינו, הרי הותר לו לעשות דין לעצמו? וכתב הט"ז [ד], שיש הלכות שנאמר עליהם "כך ההלכה, ואין מורים כן", והדין הוא שאם הורה דיין פסק שנאמר עליו אין מורים כן, עושים כפי שהורה הדיין. ועל כך כתבו הרמב"ם והטור שאם אדם הורה לעצמו הלכה שנאמר עליה "אין מורים כן", אין סותרים את דינו. ומבואר בדבריו שהעושה דין לעצמו יש לו תוקף של הכרעת דיין, וכדמשמע כאן בגמרא שהוא שליח בית דין. ובדרכי דוד ציין לדברי הרא"ש בפרק ראשון [כ] שמותר לאדם לעשות דין לעצמו ולתפוס קנס אפילו בבבל שאין דנים דיני קנסות, ומבואר שההיתר לעשות דין לעצמו הוא מחמת שיש לו כח בית דין מן התורה לכך. בשיעורי ר' אריה ליב [עה] כתב, שיש חילוק בין ההיתר הכאה של בית דין, להיתר ההכאה של העושה דין על פי עצמו. שכן לבית דין הותר להכות כדי לכוף את הנידון לקיים את פסק בית הדין. אבל העושה דין לעצמו אין לו היתר לכוף את הגזלן לשלם לו, והגדרת דינו הוא שמותר לו לקחת את שלו לעצמו, וגם אם יזדקק להכות את הגזלן יוכל להכותו במסגרת ההיתר לקיחה לעצמו, מפני שאם הוא זקוק להכות את הנגזל, זו צורת הלקיחה היחידה שעומדת בפניו. אבל אין לו היתר סתם להכות כמו שיש לבית דין. יש לדון, האם העושה דין לעצמו נעשה כשליח בית דין מחמת שהוא בעל הממון, ובעצם הוא הבית דין, או שעיקר הדין מסור לבית דין, והוא רק עומד במקומם. והמהרש"ך נקט, שגם לדעת רב נחמן רק באיכא פסידא מותר להכותו. ולכאורה הטעם הוא, שכאשר יש פסידא הרי הוא עצמו הבית דין, ומותר לו להכות גם אם בית דין היו מוציאים בלי הכאה. אבל בדליכא פסידא, הוא אינו אלא עומד בית דין במקום, וכיוון שהם יכולים להוציא בלי הכאה גם לו אסור להכות.   84.  הרא"ש [יג] כתב, שהוא הדין אם אחד רואה שמכים את אביו או אחיו והכה את המכה פטור כמו אשה המצלת את בעלה. וכן אם רואה אדם המכה את חבירו מותר לו להכות את המכה ולהפרישו מאיסור לא יוסיף. ומבואר בדבריו שישנם שני אופני היתר להציל את המוכה. א. מדין עביד אינש דינא לנפשיה. ב. מדין אפרושי מאיסורא. וראה ים של שלמה, סמ"ע וט"ז. ובשיעורי ר' שמואל [בבא בתרא ט] ביאר שלדעת הרא"ש עיקר ההיתר להציל את המוכה הוא מדין לאפרושיה מאיסורא, אלא שבמקום שבא להציל את קרובו יש בכך חיסרון שהרי אינו רוצה רק להפריש את המכה מאיסור אלא להציל את קרובו, ואף על פי כן מותר לו מדין עביד איניש דינא לנפשיה.

תא שמע קושיה ממשנה לרב יהודה ורב נחמן:  85 

 85.  בבבא בתרא [צט ב] הקשתה הגמרא ממשנה זו לרב נחמן ולרב יהודה, ולכאורה גם כאן כוונת הגמרא להקשות על שניהם. אבל במרומי שדה נקט, שמאחר וכאן הגמרא לא הדגישה שבכוונתה להקשות גם לדעת רבי יהודה, כפי שפירשה בבבא בתרא, משמע שהקושיה היא רק לדעת רב נחמן. ולגירסת התוספות רי"ד בגמרא שם, הקושיה היא רק לרב נחמן, וכן כתבו רבינו חננאל והראב"ד כאן.

דתנן: הרי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו, מחמת שהחזיקו בה הרבים מכבר, או שנתנה להם בעצמו, וכעת הוא רוצה לחזור בו, ולבטל את דרך הרבים.  86 

 86.  המאירי כתב, דווקא אם נתן להם מרצונו אבל אם גזלוה ממנו יכול לקחת לעצמו. ובסמ"ע [שלז א] כתב שדווקא אם הדרך שייכת לרבים ממש שכל הרוצה יכול לעבור שם. אבל אם הדרך מיועדת לקבוצה מסויימת של אנשים לא זכו באותה דרך.

ולכן הלך ונטלה את הדרך מהם, ונתן להם דרך אחרת שעוברת מן הצד בקצה השדה.  87 

 87.  לדעת רש"י, רשב"ם [ב"ב] ועוד, מדובר שהיתה לרבים דרך אחת סלולה ובעל החצר רוצה לתת להם דרך אחרת במקומה. אבל הריטב"א פירש בשם רבו, שלא היה מלכתחילה דרך קבועה בתוך השדה, אלא כל אחד היה הולך כרצונו בכל השדה, ומתוך כך נתקלקלו נטיעותיו של בעל השדה, ולכן רצה לתת לרבים דרך אחת קבועה בתוך השדה.

מה שנתן, נתן. והרי הם מוחזקים בדרך החדשה.  88  ואילו הדרך הישנה שרצה שתהיה שלו, לא הגיעו, לא זכה בה, אלא היא עדיין בחזקת הרבים.  89 

 88.  הראשונים [בבבא בתרא ק א] הקשו, כיצד בעל השדה יכול להחליף מדעתו את הדרך שאינה שייכת לו ולתת להם דרך אחרת? ותירצו: א. הדרך אינה שייכת לבני רשות הרבים, אלא שיש להם רשות לעבור בשדה שלו. רבינו יונה. ב. אמנם אין לו היתר לכך. אבל מאחר שבני רשות הרבים קיבלו את הדרך החדשה ושתקו, בוודאי מחלו והסכימו לכך. רמב"ן ורשב"א ג. מדובר באופן שמלכתחילה לא היתה לרבים דרך קבועה, ובכך שנתן להם דרך חדשה וסלולה הוא מיטיב עמם ולכן מה שנתן נתן. ריטב"א בשם רבו.   89.  המהדורא בתרא נקט בדעת רש"י, ששלו לא הגיעו היינו הדרך החדשה שנתן להם, ולפי זה מה שנתן נתן זה הדרך הישנה שנתן להם כבר. וראה להלן.

נמצא שבעל הבית מפסיד, ויש לרבים שתי דרכים בתוך שדהו.  90 

 90.  הרשב"ם פירש, שעצם המעבר בשדה שלו הוי הפסד, והריטב"א כתב, שהעוברים בשדה מפסידים את הזרעים. ולפי זה קושיית הגמרא היא אליבא דכולי עלמא שכן גם רב יהודה מודה שבמקום שיש פסידא עביד אינש דינא לנפשיה. אבל התוספות רי"ד כתב: "מה פסידא יש כאן עד שילך לבית דין", ולכן פירש שהקושיה היא רק לרב נחמן שהתיר לעשות דין לעצמו גם כשאין פסידא. גם הראב"ד כתב שאין לבעל השדה פסידא בכך שהרבים הולכים בדרך נוספת בתוך שדהו, כיוון שהדרך החדשה היא מן הצד ובוודאי במשך הזמן הרבים יפסיקו ללכת בה וישתמשו רק בדרך הישנה, ולדעת רב יהודה אינו יכול לעשות דין לעצמו, ולפי זה קושיית הגמרא היא רק לרב נחמן.

ואי כדאמרת, שבמקום שיש פסידא, לכולי עלמא עביד איניש דינא לנפשיה, אם כן מדוע הדרך הישנה שייכת לבני רשות הרבים, ואין בעל החצר יכול לעשות דין לעצמו, לנקוט פזרא וליתיב, ליטול מקל, ולשמור שלא יעברו בדרך שלו?  91 

 91.  רש"י פירש, מאחר ונאמר מה שנתן נתן, משמע שחליפיו חליפין, והדרך השניה ניתנה לרבים תמורת הדרך הראשונה, ואם כן מן הדין הדרך הראשונה חוזרת אליו ומשום כך הקשתה הגמרא מדוע אינו יכול לעשות דין לעצמו ולקחת את הדרך הישנה לעצמו. והקשו הראשונים [בבא בתרא צט ב], מנין לרש"י שחלו החליפין, הרי בסיפא נאמר "ושלו לא הגיעו", משמע שלא חלו החליפין, ואם כן יתכן שקושיית הגמרא כך היא: כיוון שמבואר ש"שלו לא הגיעו", ואף על פי כן מה שנתן, נתן, ואין לו היתר לנקוט פזרא וליתיבעל הדרך החדשה, משמע שאינו יכול לעשות דין לעצמו. ותירץ הרמב"ן: שאם חליפיו לא היו חליפין, היה יכול למנוע את הרבים ללכת בדרך החדשה גם ללא עשיית דין לעצמו, שכן הם עדיין לא רגילים ללכת בה, ולא היה שייך לומר מה שנתן נתן, ועל כרחך שהחליפין אכן נעשו של הרבים ולכן אסור לו למנוע מהם לעבור שם, ולכך הקשתה הגמרא למה הדרך הישנה שלו לא הגיעו. הר"ן תירץ: שאם אין חליפיו חליפין, הרבים עדיין לא זכו בדרך החדשה, ולכולי עלמא יכול בעל החצר לעשות דין לעצמו, שכן אפילו למאן דאמר לא עביד איניש דינא לנפשיה אם החפץ עדיין בידו בוודאי שהוא יכול למנוע מאחרים לקחתו.

מתרצת הגמרא: אמר רב זביד משמיה דרבא, אף על פי שמותר לאדם לעשות דין לעצמו כשיש לו פסידא, אסרו חכמים על בעל החצר למנוע מהרבים לעבור בדרך הישנה, גזירה שמא יתן להם דרך עקלתון שאינה נוחה כמו הדרך הראשונה, ולכן הותר לרבים להמשיך ללכת בדרך הישנה.  92 

 92.  הקשה רבינו פרץ, אם נתן להם דרך נוחה וישרה מדוע יש לגזור עליו שמא יתן להם דרך גרועה. ותירץ, שרבנן חששו לתקנת הרבים כיוון שאין דרכם לשים לב איזה דרך הם מקבלים, כדקיימא לן קדירא של שותפים לא חמימא ולא קרירא, ולכן גזרו גם בזמן שנתן להם דרך ישרה. וכן כתב הרשב"ם [ב"ב צט ב]. והרמב"ן כתב, שיתכן שכאן כולם מרוצים מהדרך החדשה. אבל שמא יש אחד במדינת הים שאף לו יש זכות בשדה והוא אינו מעונין בדרך החדשה, ולכן שייך לגזור.

רב משרשיא אמר: המשנה מדברת בבעל חצר הנותן להם דרך עקלתון במקום הדרך הישנה, ולכן גזרו חכמים מה שכבר נתן נתן, והדרך הישנה שלו תישאר בחזקת הרבים.

אבל אם יתן לרבים דרך חדשה נוחה כמו הדרך הראשונה, אין לרבים זכות להמשיך ללכת בדרך הישנה, ואם יעשו כן יוכל בעל הבית לעשות דין לעצמו ולמנוע מהם ללכת בה, ולא גזרו חכמים שתהיה הדרך הישנה שלהם שמא יתן להם דרך עקלתון.

רב אשי אמר: אפילו אם נתן להם דרך אחרת נוחה כמו הדרך הישנה, אינו יכול למנוע מהרבים לעבור בדרך הישנה משום שכל דרך שהיא מן הצד של השדה, דרך עקלתון הוא, משום שהיא אומנם קרובה לזה שנמצא סמוך לצד זה, ומאידך היא רחוקה לזה לאלו שדרים בצד האחר, שלהם הדרך הישנה נוחה יותר.  93  ולגבי אותם שהדרך החדשה רחוקה מהם, הרי הוא עושה שלא כדין, ולכן אינו זוכה בדרך הישנה.  94 

 93.  לדעת רבו של הריטב"א, כל דרך שיתן הרי היא דרך עקלתון, שכן לפני כן היו יכולים ללכת בכל השדה, ועכשיו אינם יכולים ללכת אלא בדרך שנתן להם.   94.  מבואר שדווקא אם הדרך החדשה היא דרך עקלתון לאלו שרחוקים ממנה. אבל אם אינה רחוקה יותר לאף אחד מה שנתן נתן ושלו הגיעו. וכן כתב המאירי. אבל הטור [שעז] כתב: "ואינו יכול למנוע מהם, אפילו נתן להם דרך טובה וישרה". וראה במהרשד"ם [תסג] שהביא ראיה מהגמרא לדעת הטור.

תמהה הגמרא: אי הכי כדאמרת, שהדרך החדשה אינה טובה כמו הדרך הישנה, ואינה מהוה תחליף לדרך הראשונה,  95  אמאי הדרך החדשה שנתן נשארת שלהם והדרך הישנה שלו לא הגיעו, לימא להו לבני רשות הרבים, שקולו דידכו את הדרך הישנה שהיא שלכם, והבו לי דידי, החזירו לי את הדרך החדשה.  96 

 95.  בפשטות, קושיית הגמרא היא לשלושת האוקימתות של רב זביד, רב משרשיא ורב אשי. אך רבינו יונה הביא דעה האומרת שעל רב זביד אין מקום להקשות, שכן לדעתו הדרך החדשה היא מעולה וטובה, רק יש גזירה שמא יתן להם דרך עקלתון, ומחמת כן שתי הדרכים שייכות לבני רשות הרבים.   96.  ברש"י מבואר שקושיית הגמרא היא, מדוע הדרך הישנה שלו לא הגיעו. ולכאורה, קושיית הגמרא אינה מובנת, הרי אם הדרך החדשה אינה ראויה כמו הראשונה, ברור שהדרך הישנה נשארת של הרבים. ובהגהות הגר"א נשאר בצריך עיון. אבל התוספות פירשו שהקושיה היא על הדרך החדשה, אם איננה משמשת תחליף לדרך הישנה מדוע זכו בה בני רשות הרבים. והראשונים הוסיפו שבכוונת הגמרא גם לשאול, מדוע אינו יכול לעשות דין לעצמו ולמנוע מהרבים את המעבר בדרך החדשה שנתן. בביאור הגר"א [שעו ב] כתב, שבדעת רש"י מבואר, שקושיית הגמרא היא על הדרך הישנה שלו שהחזיקו בה הרבים שלא ברשות, מדוע אינו יכול לקחתה לעצמו, ועל כך תירצה הגמרא שגם אם החזיקו בה שלא ברשות אסור לו לקלקלו. נמצא שאסור לבעל השדה לקלקל את דרך הרבים הנמצאת בתוך שדהו אפילו אם החזיקו בה שלא ברשות. אבל לדעת התוספות, שפירשו את קושית הגמרא מדוע אינו יכול להחזיק בדרך החדשה, ועל זה תירצה הגמרא מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו, נמצא שרק בדרך שהוא נתן להם אסור לקלקלה. אבל דרך שהחזיקו בה שלא ברשות, הוא יכול לקלקלה. ובמהדורא בתרא כתב, שאף לדעת רש"י קושיית הגמרא היא על הדרך החדשה, מדוע מה שנתן נתן הרי היא איננה מהוה תחליף לדרך הישנה ועליה לחזור לרשותו.

מתרצת הגמרא: אמנם כן, הדרך החדשה שנתן להם אינה יכולה לשמש כתחליף לדרך הישנה, ומכל מקום, הדרך החדשה שייכת לבני רשות הרבים, משום דרב יהודה.

דאמר רב יהודה: מיצר שהחזיקו בו רבים, רשות היחיד שרבים הורגלו להשתמש בו, ותקנוהו לכך, ולא מחה בהם בעל הבית, אסור לבעל הבית לקלקלו משימוש הרבים, ולהחזירו לרשות היחיד, כיוון שידע שהרבים הולכים בתוך השדה שלו ושתק, בוודאי מחל על זכותו.  97 

 97.  כך מבואר ברשב"ם [ק א], והראב"ד כתב: "שהנותן לרבים כנותן לשמים, שכן העוסק בצרכי רבים כעוסק בצורכי שמים ואף על פי שהוא חוץ לדין". הקובץ שיעורים כתב [ב"ב, אות רסז] שהמיצר קנוי לבני רשות הרבים רק להשתמש בו למעבר. אבל גוף הקרקע בוודאי שייך לבעלים.

וכל שכן במקרה של משנתנו, שבעל השדה בעצמו נתנה לרבים, אין לו טענת מקח טעות, ומה שנתן נתן.  98 

 98.  הקשו הראשונים, מדוע כשהקשתה הגמרא לנקוט פזרא וליתיב על הדרך הישנה, לא תירצה הגמרא "מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו" ?, וכתב בתוספות רבינו פרץ, שרק אם נתן להם בעל הבית עצמו רשות לעבור שם אסור לו לקלקלו. אבל אם עברו שם אנשים שלא ברשות יכול בעל הבית להחזיק בו. וכן כתבו המרדכי והנימוקי יוסף [בבא בתרא צט ב] אלא שלדברי הגר"א בדעת רש"י, שאפילו אם החזיקו הרבים במיצר שלא ברשות אסור לו לקלקלו, לכאורה תקשי, מדוע מלכתחילה הגמרא לא תירצה שאסור להחזיק בדרך הישנה מדין מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו?

תא שמע קושיה מברייתא על רב יהודה ורב נחמן, מהא  99  דתניא, בעל הבית שהניח פאה מצד אחד של שדהו, ובאו עניים ונטלו פאה מצד אחר.  100 

 99.  בפשטות קושיית הגמרא היא בין לרב יהודה ובין לרב נחמן. אבל רבינו חננאל והראב"ד נקטו שהקושיה היא רק על רב נחמן.   100.  מלשון הגמרא נראה שהעניים "נטלו" מדעתם שלא ברשות, שאם לא כן היה ראוי לומר "ונתן להם בעל הבית פאה מצד שני", אלא שאם נטלו שלא ברשות לכאורה זה גזל בידם ואין לזה דין פאה. וראה בהערות להלן ועל ביאורי התוספות.

זה וזה, גם מה שנטלו וגם מה שהפריש ועדיין לא נטלו, יש לו דין פאה, וצריך להפקירו לעניים.  101 

 101.  בתוספתא [פאה ב ה] איתא: "בעל הבית שנתן פאה לעניים, אמרו לו תן לנו מצד זה, ונתן להם, זה וזה הרי זה פאה". לדעת התוספות, הגמרא כאן מדברת באותו מקרה של התוספתא, דהיינו בנתן להם בעל הבית את הפאה הנוספת מדעתו. אבל המהר"י קורקוס הוכיח בדעת הרמב"ם [מתנות עניים ב יג] שהגמרא כאן מדברת בעניים שלקחו פאה שלא מדעת בעל הבית. [וראה בהערות לביאורי התוספות]

ואי אמרת עביד איניש דינא לנפשיה, אמאי "זה וזה פאה"? מדוע הוא חייב להפקיר את מה שהפריש, ואינו יכול לנקוט פזרא, לקחת מקל, וליתיב, לשבת ולשמור בפתח שדהו כדי שלא יזכו העניים בפאה שהפריש, שהרי בוודאי לא הפריש לעניים פעמיים פאה?  102 

 102.  לדעת רש"י קושיית הגמרא "ולינקוט פזרא וליתיב" היא לגבי הפאה הראשונה שהניח להם, וביארו התוספות שהעניים נטלו את הפאה השנייה מדעתו של בעל הבית, ולכן קושיית הגמרא היא על הפאה הראשונה שלא הניחה בעל הבית אלא אם כן יתרצו בה ולא ירצו פאה אחרת, ואם לקחו אחרת, מדוע אינו יכול למנוע מהם לקחת את הפאה הראשונה. אבל המהרי"ל דיסקין [כתבים ז] כתב, שלדעת הרמב"ם מדובר בעניים שלקחו את הפאה שלא מדעת בעל הבית, ולפי זה קושיית הגמרא "ולינקוט פזרא וליתיב" היא על הפאה השניה שנטלו שלא מדעתו, מדוע אינו יכול למנוע מהם לקחת פאה אחרת.

אמר רבא: מאי דאמרינן "זה וזה פאה", אין הכוונה שעליו להניח הכל לעניים, אלא שיש לכל דין פאה, לפוטרן מן המעשר.  103  ואפילו אם אחר כך הוא חוזר וזוכה במה שהניח לעניים לעצמו, הוא פטור מן המעשר.  104  כדתניא: המפקיר לרבים את כרמו, ולמחרת השכים בבקר, ובצרו, וזכה לעצמו בכרם המופקר,  105  חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה, ואף על פי שההפקר פטור מכל אלו, כיוון שחזר וזכה בפירות, הרי הוא שוב חייב במתנות עניים אלו.  106 

 103.  לדעת רש"י פאה פטורה ממעשר מפני שהיא הפקר, וההפקר פטור ממעשר, כדתנן כל שהוא אוכל ונשמר, שאינו הפקר, חייב במעשר. וכן כתב המאירי. אבל התוספות והרשב"א נקטו, שפאה פטורה ממעשר משום שמקור הדין לעשר הוא מהכתוב "ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה אתך", ודרשו חכמים: יצאה פאה, שיש ללוי עני חלק בה.   104.  בתוספות מבואר שבעל הבית הניח מלכתחילה את הפאה הראשונה על דעת שאם העניים ירצו פאה אחרת, הוא יחזור ויזכה בפאה הראשונה לעצמו. והחידוש הוא, שלמרות שלבסוף העניים לא זכו בפאה, וחזר וזכה בה, נפטר מהמעשר. ולכאורה צריך ביאור, אם לבסוף לא זכו העניים בפאה, וחזרה לידי בעל הבית, הרי איגלאי מילתא שמעיקרא לא חל עליה דין פאה, ומדוע היא פטורה מן המעשר? וכן הקשה תוספות תלמיד רבינו תם והניח בקושיה. וביאר השערי יושר [ב יד], שאומדן דעתו של בעל הבית הוא, שאם יזכו עניים בפאה אחרת, הרי הוא רוצה לזכות בפאה הראשונה שהניח להם. אבל על הצד שלא יבואו העניים לזכות כלל באף פאה, לא היה בדעתו לזכות בחזרה בפאה לעצמו. ואם כן, חל דין פאה על מה שהניח להם על אותו הצד שלא יקחו כלל. ונמצא, שגם כשלקחו פאה אחרת, כבר חל דין פאה על מה שהניח להם על הצד שלא יקחו כלל. וזה פוטר את הפאה ממעשר גם אם לבסוף חזר וזכה בה. וכן מבואר בדברי החזון איש. והתורת זרעים [א ט] ביאר, שלדעת התוספות פאה פטורה מן המעשר משום שנאמר לגבי מעשר "ובא הלוי, כי אין לו חלק ונחלה אתך", ומשמע, בדבר שיש לו חלק עמך, כגון בפאה, אין צריך להפריש ממנה מעשר. ולפי זה, יסוד הפטור הוא שבזמן שהלוי שווה לישראל, אין צריך לתת לו מעשרות, ואם כן, גם בפאה שהופרשה על תנאי שיזכו בה עניים ואם לא יזכו בה בעל הבית חוזר וזוכה בה, הרי הלוי יכל לזכות בה, ונמצא שכבר נפטרה ממעשר. אבל תלמיד רבינו תם הניח בקושיה, מפני שלדעתו הפטור של פאה מן המעשר הוא מדין הפקר [כדעת רש"י], ולפי זה אכן קשה, ממה נפשך, אם חל דין פאה, כיצד הוא יכול לזכות בה? ואם הוא זוכה, הרי מוכח שמלכתחילה לא חל דין פאה, ומדוע נפטר ממעשר? עוד הקשה החזון איש על דברי התוספות, הרי אם בעל השדה הניח את הפאה הראשונה על תנאי שיזכו בה העניים, ואם יקחו אחרת אינו מתכווין שיחול דין פאה על מה שהניח, הרי הפאה שנטלו העניים לעצמם אינה חלה למפרע כאילו זו הפאה שהניח עבורם, שכן הוא התכוין לתת להם פאה אחרת, ואם כן, נמצא שבעל השדה לא קיים מצוות פאה מזמן שקצר את שדהו עד שבאו וזכו בה העניים? ובהכרח, צריך לומר שבדעתו של בעל השדה להניח להם פאה בכל מקרה, אלא שאם יקחו העניים פאה ממקום אחר, רצונו שהפאה הראשונה תהיה רק פאה לזמן ויוכל לזכות בה בחזרה. ולפי זה יוצא חידוש גדול, שיתכן לעשות פאה לתקופת זמן מוגבלת, ואחר כך לזכות בה בחזרה [אם נותן להם פאה אחרת במקומה]. ולפי זה ניתן לומר, שגם לדעת רש"י, הסובר שהפטור של פאה ממעשר הוא מדין הפקר, הרי הפאה הראשונה נפטרה ממעשר מפני שהונחה בתור "פאה לזמן". וכשחזר וזכה בה לא נפקע ממנה הפטור ממעשר מפני שזו זכיה חדשה. ומיושבת קושיית תלמיד רבינו תם גם לדעת רש"י. וראה להלן [הערה 108] שמראיית הגמרא מוכח כדברי החזון איש.   105.  רש"י [חולין קלד ב] נקט, שאם בעל הבית עצמו זכה בכרם חייב בכל אלו. אבל אחר שזכה פטור מכל מתנות העניים, ולמד כן מיתור הפסוק "תעזוב". וכן כתב הרמב"ם [מתנות עניים ה כז] וביאר "שהרי שדך וכרמך אני קורא בו מפני שהיה שלו, והרי הוא שלו".   106.  לדעת התוספות [תמורה ו א ד"ה המפקיר], דווקא אם זכה בקרקע חייב בכל אלו. אבל אם זכה רק בפירות פטור, והר"ש [פאה א ו] חולק, ולדעתו גם אם זכה בפירות בלבד נתחייב במתנות עניים אלו. גם לענין מעשר נחלקו הראשונים, לדעת התוספות אפילו אם זכה בגוף הקרקע פטור ממעשר, ולדעת הר"ש דווקר אם זכה בפירות פטור ממעשר. אבל אם זכה בקרקע חייב.

ופטור מן המעשר, לפי שההפקר פטור מן המעשר גם לאחר שזכו בו אחרים, והוא הדין אם זכה בהפקר לעצמו הרי הוא פטור מן המעשר.  107 

 107.  המשנה למלך תרומות [ב ט] הסתפק האם פאה פטורה ממעשר משעת הפרשתה, או משעה שזכו בה העניים, והקשו האחרונים, הרי כאן מבואר, כי משעה שהפקיר מיד נפטרה הפאה ממעשר שהרי אפילו אם חזר בעל הבית וזכה בה, הרי היא פטורה מהמעשר? ובתוספות רבי עקיבא איגר הוסיף להקשות לדעת התוספות שהפטור הוא בכך שיד הלוי שווה ליד ישראל, הרי הזמן שיד שניהם שווה הוא קודם שזכו בפאה, ובעל כרחך שהפאה נפטרת ממעשר מזמן שהפרישוה? וכתב הקהילות יעקב [זרעים א] שיש חילוק בין פאה שהגיעה לבסוף לעניים לבין פאה שבעל הבית חזר וזכה, שכן בסתם פאה, היא נעשית מיד ממון עניים ויתכן שרק בזמן שתבא בפועל ליד העני היא תיפטר ממעשר משום שרק אם עני לוקח את הפאה לעצמו ניתן לומר שבפאה זו גם יד הלוי העני שווה בפאה ואף הוא יכול לזכות בה, ובזה נסתפק המשנה למלך האם הפאה נפטרה מן המעשר מיד בשעת ההפקר או בזמן שהעני זכה בה. אבל בפאה שחזר בעל הבית וזכה בה, איגלאי מילתא למפרע שלא היה לזה תורת פאה, אלא זה כהפקר בעלמא.

וזהו ששנתה הברייתא "בעל הבית שהניח פאה מצד אחד, ובאו עניים ולקחו פאה מצד אחר, זה וזה פאה",  108  לומר, שבין מה שזכו לעצמם העניים, ובין החלק שהפריש ולא נטלוהו עדיין, שהוא יכול לזכות בו לעצמו, הכל פטור מן המעשר.  109 

 108.  בגמרא מבואר, כי כשם שהמפקיר כרמו וחזר וזכה בו, פטור ממעשר, כך פאה שהונחה על תנאי שאם יקחו אותה תהא פאה, פטורה ממעשר גם אם בסוף לקחו העניים פאה אחרת. וצריך ביאור, דבשלמא מפקיר כרמו פטור ממעשר שכן חל על כרמו דין הפקר וכשהוא זוכה בו אין ההפקר בטל למפרע, אלא זו זכייה חדשה ולכן הוא פטור ממעשר, כמו כל זוכה מן ההפקר. אבל המניח פאה על תנאי שאם יקחו אותה העניים תהא פאה, נמצא שאם לקחו העניים פאה אחרת לא חל עליה מעולם דין פאה ומנין שהיא פטורה ממעשר. ולפי ביאורו של החזון איש, ניחא, שכן לדבריו מלכתחילה בעל השדה הניח את הפאה גם על הצד שיקחו פאה אחרת, אלא שהתנה שאם יקחו אחרת תהא זו "פאה לזמן" עד שיזכו בפאה האחרת, ואחר כך יזכה בה לעצמו, ולפי זה יש לומר שההוכחה ממפקיר כרמו היא לכך שחלות ההפקר מפקיעה מידי מעשר, ולכן גם הפאה שהניחה לזמן נפטרה ממעשר אחרי שהיתה מופקרת לזמן. וכן ביאר בקובץ שיעורים. [חלק ב יד יב] עוד ביאר בקובץ שיעורים [שם יג], על פי שיטת התוספות, שהפטור מעשר בפאה נלמד מהפסוק ובא הלוי, יצא זה שיד הלוי וידך שווים. ולפי זה אין צורך שיחול דין פאה כדי לפטור ממעשר, אלא מספיק שהיתה ללוי עני אפשרות לזכות בפאה, וידו שווה לידך זה כבר פוטר את הפאה ממעשר, וממילא גם אם התברר למפרע שהפאה לא חלה כלל, היא פטורה מן המעשר כיוון שהלוי יכל לזכות בה אם ירצה וחל עליה פטור מעשר. וכן כתב התורת זרעים. וראה בהערות לביאורי התוספות. ולפי זה ראית הגמרא מהמפקיר כרמו וזכה בו פטור ממעשר, היא רק לכך שדבר שחל עליו פטור ממעשר, גם אם חזר בעל הבית וזכה בו, אינו מתחייב במעשרות. נמצא, שלדעת רש"י הסובר שפאה פטורה ממעשר מדין הפקר, צריך לומר שבפאה חל דין הפקר כביאור החזון איש וכגון שהניח את הפאה הראשונה לזמן, וראית הגמרא ממפקיר כרמו היא שהפקר פוטר ממעשר גם כשחזר בעל הבית וזכה בו. ואילו לדברי התוספות שפאה פטורה ממעשר מפני שיד הלוי שווה בה ליד ישראל, ראית הגמרא ממפקיר כרמו היא לכך שכל דבר שחל בו פטור ממעשר, גם אם חזר בעל הבית וזכה בו אינו מתחייב במעשרות.   109.  הרמב"ם [מתנות עניים ב יג] הביא את הברייתא בלשון זו: "בעל הבית שנתן פאה לעניים ואמרו לו תן לנו מצד זה ונתן להם, זו וזו פאה". וקשה, הרי למסקנת הגמרא לא נאמר זה וזה פאה אלא לענין ששניהם פטורות ממעשר, ומדוע הרמב"ם סתם בלשונו זה וזה פאה דמשמע שיש לשניהם דין פאה לכל דבר? וכתב מהר"י קורקוס, שהרמב"ם מדבר בבעל הבית שנתן את הפאה השניה מדעתו ולכן זה וזה פאה אבל בסוגיין מדובר שהעניים נטלו את הפאה השניה מדעתם. [וראה בהערות לתוספות שמדוקדק בדבריהם שאף בסוגיין מדובר בשלקחו את הפאה השניה מדעתו] ומה שלא הזכיר הרמב"ם את המקרה שהובא בברייתא, כגון שבעל הבית לא הסכים עם לקיחת הפאה השניה, כתב בדרך אמונה [שם, ציון ההלכה רל] שהרמב"ם סמך על מה שכבר פסק בהלכות סנהדרין שאדם יכול לעשות דין לעצמו.

מתניתין:

אדם המהלך עם כד מים, ונתקל בארץ ונפל, ומתוך כך נשברה כדו ברשות הרבים, ונשפכו המים ונתפזרו החרסים על הארץ, וכתוצאה מכך הוחלק אחד במים, או שלקה ניזוק בחרסית. הרי בעל הכד חייב בתשלומי הנזק, מפני שהיה עליו להזהר ולמנוע את ההתקלות, ונפילת הכד נחשבת לפשיעה, ודינו כחופר בור ברשות הרבים.  110 

 110.  המשנה מדברת במקרה שבעל החבית נתקל בארץ ונשברה החבית ובא אחר ונתקל בהם. למאן דאמר נתקל פושע חייב מדין בור ולמאן דאמר נתקל אנוס הוא פטור. אבל אם הנתקל הזיק בגופו בשעת הנפילה כתב רבינו פרץ [וכך דעת הרבה ראשונים] כי למאן דאמר נתקל פושע הרי הוא אדם המזיק, ולמאן דאמר אנוס הוא פטור כי אדם המזיק באונס כעין גניבה פטור [כך מבואר בתופות כז ב ד"ה ושמואל]. ובעל המאור כתב שלמאן דאמר נתקל לאו פושע אם הזיק בגופו הוא נידון כבור. ודעת הרמב"ן, שגם אם הזיק הנתקל בגופו, הוא אינו נחשב לאדם המזיק, "דלאו מכוחו קא אזיל, שהקרקע שנתקל בה דחפתו. ודמי למי שדחפו אדם ונפלה כדו והזיקה, דלאו מכח דידיה מזיק. ומכל מקום, כיוון שפשע, הוה ליה כאשו".

רבי יהודה אומר: הנתקל בדרכו אינו נחשב פושע על שבירת החבית, ופטור על נזקין שנעשו בשעת הנפילה.

ודין החרסים שנותרו ברשות הרבים הוא: במתכוין לזכות בהם, הרי התקלה שלו וחייב בנזקיהם. ובאינו מתכוין לזכות בהם פטור, כי המפקיר נזקיו ברשות הרבים פטור.  111 

 111.  בגמרא נאמרו כמה ביאורים מהו מתכווין ואינו מתכווין דקאמר רבי יהודה, וכאן נתבאר אליבא דאביי. וכן פירש הרע"ב. להלכה פסק הרי"ף כרבי יהודה, ופירש הרמב"ן משום שאין זו סתם משנה, וראה בתשובות הרשב"א [א קיד] שכתב כי ההלכה כרבי יהודה משום דמיסתבר טעמיה.

גמרא:

נאמר בתורה [שמות כא לג]: "וכי יפתח איש בור, או כי יכרה איש בור, ולא יכסנו, ונפל שמה שור או חמור. בעל הבור ישלם, כסף ישיב לבעליו, והמת יהיה לו".

ולעיל [ג ב] מבואר שבור האמור בתורה זה חפירה בקרקע רשות הרבים. ותולדת בור זה חפץ המונח ברשות הרבים באופן שהוא עלול לגרום לתקלה.

ובגמרא להלן [נ ב] נחלקו אמוראים מהו חיובו של בעל הבור:

לדעת רב, בעל הבור חייב על נזק או מיתת השור מחמת ההבל המצוי בבור, אבל אינו חייב בנזק הבא מחמת החבטה בקרקעית הבור, מפני שקרקע אחרת [שאינה שלו  112 ] הזיקתו, וגרמא בניזקין פטור.  113 

 112.  כך פירש רש"י כאן ולהלן [נ ב ד"ה קרקע]. וכוונתו, דלהלן [נג א] אמר רב חסדא מודה רב בבור ברשותו שהוא חייב. אבל בעל המאור כתב שלדעת רב עצמו, גם בבור ברשותו אינו חייב אלא בנזק הבא מחמת הבל. [ורב חסדא לא דיבר אליבא דרב ע"ש]. לדעת רש"י, צריך לומר שרב חייב על הבל הבור משום שזה כמו בור ברשותו, ואף שגם ברשותו זה גרמא בהכי חייב רחמנא. וראה הערה הבאה.   113.  ברש"י [להלן נ ב, ד"ה להבלו] משמע שההבל נוצר על ידי החופר מה שאין כן קרקעית הבור לא נוצרה על ידו אלא הוא חשף אותה ואינו נחשב מזיק. [וראה שם ברש"י ד"ה שמואל] ומשמיה דהגר"ח הביאו [בהר צבי ובאוהל ישעיהו] שהקשה, מדוע המגלה את כיסוי הבור חייב על ההבל, הרי לא הוא יצר אותו. וכתב הקהילות יעקב [ד] שהחילוק בין ההבל לחבטה הוא שהנחבט בקרקע הביא את עצמו על הנזק, וממילא הוא ניזוק. אבל הבור מצד עצמו אינו מזיק רק שניזוקים בו, מה שאין כן הבל הוא מזיק ממש. ורב סבר שהתורה חייבה את בעל הבור רק על החלק שהוא נחשב מזיק. עוד יש לומר, על פי חקירת האחרונים מהו יסוד החיוב בממונו המזיק, האם על הנזק שנעשה על ידי ממונו, או על כך שלא שמר את מה שהיה מוטל עליו לשמור. לדעת רב החיוב של בור הוא מצד ממונו המזיק, ולכן ההבל הנוצר מחמתו, התורה עשאתו ברשותו והוי ממונו המזיק. [וגם בבור שהפקירו, חיובו הוא משום שדבר שהוא האחראי לו הזיק]. אבל על החבטה אי אפשר לחייבו שהרי הבור הוא רק מכשול ולא המכשול הזיק אלא קרקע העולם ואינו חייב בנזקי קרקע העולם. אבל שמואל סבר שהחיוב הוא על אי שמירת נזקיו וכיוון שעליו לשמור את המכשול שעשה חייב לשלם את הנזקים שנגרמו מחמת שלא שמר.

ואילו לדעת שמואל, בעל הבור חייב על כל נזק שיגרם מהבור. הילכך, בין אם מת הנתקל מחמת ההבל, ובין אם מת מחמת החבטה, חייב.  114 

 114.  בגמרא להלן מבואר ששמואל דרש מהכתוב ונפל שבכל אופן שנפל בין אם נפל על פניו ומת מחמת ההבל, ובין אם נפל לאחוריו ומת מחמת החבטה חייב. ורב דרש מונפל עד שיפול בדרך נפילה על פניו בעומק הבור. רש"י. [ועיין לחם משנה נזקי ממון יב יח] ומכל מקום, לכולי עלמא הנזק הנגרם מהבור הוא רק גרמא שכן הבור הוא רק מכשול, והנזק בא ממילא, אלא שלדעת רב בהכי חייביה רחמנא, במת מחמת ההבל. [או משום שכך היא משמעות הפסוק או מסברא כדלעיל] ולשמואל בכל גווני חייבתו התורה.

ויש מחלוקת נוספת בדין בור, ולהלן [מט ב] נחלקו בה רבי ישמעאל ורבי עקיבא, ובסוגיין נחלקו בה רב ושמואל.  115 

 115.  כך דעת רש"י ובעל המאור. אבל הרמב"ן תמה על זה מדוע לא אמרה הגמרא כתנאי, ראה להלן את שיטתו.

לדעת רב התורה חייבה את בעל הבור בנזקי בורו, רק במקרה שחפר בור ברשות הרבים, או שהניח חפץ בצורה שיכולה לגרום לתקלה ברשות הרבים, והפקירו. אבל אם הניח תקלה ברשות הרבים ולא הפקירה, אינו חייב בנזקיה מדין בור, אלא מדין ממונו המזיק [הנלמד מכך שחייבה התורה את האדם על נזקי שורו].

ולדעת שמואל, חיובו של האדם על נזקי בורו נאמר בין אם הפקירו ובין אם לא הפקירו.

בשלב זה הבינה הגמרא, שמשנתנו מדברת באדם שנתקל ברשות הרבים ונשברה כדו, ולא הפקיר את המים ואת החרסים.

אמר רב יהודה אמר רב: לא שנו במשנה שאם הוחלק אחד במים או לקה בחרסית בעל הכד חייב, אלא בזמן שטינפו כליו, בגדיו של הנתקל במים על ידי החלקתו.  116 

 116.  רש"י להלן [ד"ה וכלים] כתב, שבאדם שייך לחלק בין נזק למיתה. אבל בכלים שבירתם זו היא מיתתם. ויש להסתפק האם גם טינוף הבגדים נחשב כ'מיתתו' של הבגד או לא, ובחזון איש [יג ב] כתב שטינוף בגד נידון כמיתת השור, מפני שאפילו אם יכבסוהו הרי זה כנעשה מחדש, מה שאין כן בעל חי שניזק כשהוא מתרפא הוא חוזר לאיתנו על ידי הכוחות שנותרו בו ומעצמו בא לו הריפוי. אבל מדברי רבינו יהונתן בשיטה משמע שלא כדבריו, שכתב: "בגדי משי וארגמן טינופן היינו מיתתן". ונראה מדבריו שדווקא בגדי משי וארגמן שאי אפשר לנקותם טינופן היינו מיתתן אבל שאר בגדים שניטנפו הרי זה נזק בלבד.


דף כח - ב

אבל אם הוא, הנתקל עצמו ניזוק, כגון שנחבט בקרקע מחמת החלקתו במים, בעל הכד פטור, משום שלא ממונו הזיק את הנתקל, אלא קרקע העולם הזיקתו, ואילו המים והחרסים של בעל הכד רק גרמו לו שינזק מהקרקע, וגרמא בניזקין פטור.  117  ורב לשיטתו, דאמר בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו.  118 

 117.  התוספות הקשו מהא דאיתא לקמן המניח אבן על פי הבור, לרבנן בעל האבן חייב בכל הנזק, ולרב נתן מחצה בעל האבן ומחצה בעל הבור. ומשמע שגם המכשיל חייב, ואין אומרים קרקע עולם הזיקתו. ותירץ הרמב"ן [כג ב מדפי הרי"ף], שהמניח אבן, כל עוד לא הפקירה, הרי הוא חייב עליה מדין שור הדוחף את חבירו לבור, ולכן שם חייבוהו רבנן ורב נתן לבעל האבן. אבל כשהפקיר את בורו פטור, שאינו חייב מדין בור אלא אם הוזק מהבור עצמו כגון שמת מההבל או מהאבן עצמה. הראב"ד תירץ שגם לדעת רב בעל המים חייב בחצי נזק כדעת רב נתן, והא דאמר פטור היינו מנזק שלם. הרשב"א בסוגיין, ובעל המאור [כג א] כתבו, שאין המים לבדם מחליקים אלא בצירוף עפר הקרקע עולם וכיוון שבעל המים לא הכשיל לבדו מודה רב נתן שהוא פטור. עוד תירץ הרשב"א, שהמים אינם דוחפים את הנתקל בהם כמו אבן הדוחפת אלא רק מחליקין אותו והוא ממילא נדחף. וראה בהערות לביאורי התוספות, [ד"ה ונישוף]. וכתבו האחרונים שלדברי הרמב"ן [בקונטרס דינא דגרמי] שכתב בדעת רש"י, שאין חילוק בין גרמא לגרמי, ונמצא שכשם שגרמי חייב אף גרמא חייב, צריך לומר שאף רש"י יפרש כהרשב"א, שאם לא כן מדוע פטר רב את בעל הכד מדין גרמא, הרי גרמא בניזקין חייב.   118.  כך פירש רש"י. ובהמשך הגמרא מבואר שלדעת רב חיובו של בעל הכד אינו מדין בור, אלא מדין ממונו שהזיק [והמקור לכך הוא ממה שחייבה התורה על נזקי שורו]. ולפי זה לכאורה פשוט שבעל הכד פטור על חבטת הנתקל בקרקע, וכמו שור שגרם לאדם שיפול על הארץ [ללא הפעלת כוח, אלא רק הכשילו] בעל השור פטור. והקשו האחרונים, א. מדוע נצרך רש"י להביא את דברי רב שלא חייבה התורה בבור אלא כשניזוק מהבלו ולא מחבטו, הרי בלאו הכי הוא פטור, משום שממונו לא הזיק בפועל אלא בגרמא? ב. מה ראית רש"י מכך שפטר רב חבטה בבור, הרי כאן מדובר בממונו שהזיק ? ובתוספות רבינו פרץ מבואר, שרש"י בא לבאר מדוע באמת רב לא חייב את בעל הכד מדין בור גם כשלא הפקירו, הלא חרסיו גרמו לתקלה ברשות הרבים, [וכדעת שמואל להלן], לכן הביא רש"י את דעת רב בדין בור, שלא חייבה התורה את בעל הבור אלא כשהוזק מגוף הבור, מההבל שבו, ולא כשהוזק מקרקעית הבור, והטעם לכך הוא שההבל הוא יצירת מזיק מה שאין כן החפירה היא העדר העפר והקרקע שמתחתיו כבר היתה שם, ומשמע שהגורם תקלה בגרמא, פטור. וכן ביאר בספר לחם אבירים.

עוד הוסיף רב יהודה ואמר: כי אמריתה, כאשר אמרתי לשמועה זו קמיה דשמואל, אמר לי, מכדי, הרי אבנו וסכינו ומשאו של אדם המונחים ברשות הרבים, והזיקו, בעליהם חייב בהזיקם כדין בור ברשות הרבים.

שכן מכך שחייבה התורה את האדם על נזקי בורו, למדנו שכל דבר שהוא גורם לתקלה ברשות הרבים, בעליו חייב בניזקי הנתקלים.  119  וכיוון שבעל הכד חייב מדין בור, ובכולן, בכל התקלות שבעליהם מתחייב בנזקם מדין בור, אני קורא בהן את הדרשה שנאמרה בדין בור על הפסוק "כי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור ונפל שם שור או חמור": "שור" ולא אדם, "חמור" ולא כלים. על נפילת שור וחמור חייבה התורה את בעל הבור, ולא על נפילת אדם וכלים.  120  נמצא שבעל הכד חייב על התקלה שגרם רק אם נתקל שור בבורו, אבל אם נתקל אדם בחרסים ונחבט בקרקע ומת, וכן אם כליו של הנתקל ניזוקו, בעל הכד פטור.

 119.  בביאור שיטת שמואל נאמרו בראשונים כמה טעמים. רש"י נקט שלדעת שמואל בור שחייבה עליו תורה הוא גם במקרה שלא הפקיר את בורו, ולכן כל תקלה של אדם הרי היא בור. התוספות והרמב"ן במלחמות פירשו שלדעת שמואל סתם בור הוא תקלה שהפקירה. אבל אבנו סכינו ומשאו ניתן לדמותם לשור ולבור, שכן מצד אחד הם ממונו המזיק שלא כמו בור שלא הממון מזיק אלא קרקע העולם, ומאידך אינם בעלי חיים, ואינם זזים ממקום למקום ומצד זה הם דומים לבור, וסבר שמואל שעדיף לדמותם לבור, כי מזיק באופן שאינו עושה מעשה אלא אחר נתקל בו זו צורת תקלה של בור. וראה להלן בביאור שיטת רב את דעת הר"י מיגאש וביאור הגרי"ז.   120.  הטעם לכך שמיעטה תורה קודם את את האדם ואחר כך את הכלים, כתב רש"י להלן [נד א ד"ה שבירתן] שמיסתבר למעט קודם דבר הדומה יותר והיינו אדם שהוא דומה יותר לבעלי חיים מכלים. ובתוספות תלמיד רבינו תם [נב א] כתב: "משום דאדם פיקח הוא והוה ליה לעיוני". ובחידושי הגרנ"ט [קטז] נקט שזהו גופא הטעם לכך שפטרה התורה את בעל הבור על נפילת האדם לבור. ודקדק כן ממה שכתב הרמב"ם [נזקי ממון יב טז]: אם נפלה בהמה פקחת ביום לבור, בעל הבור פטור, מפני שזה כמו אונס מפני שדרך הבהמה לראות ולסור מהמכשולות, וכן אם נפל לתוכו אדם ומת. ומבואר מדברי הרמב"ם שבעל הבור פטור על מיתת האדם מאותו טעם שפטור על מיתת בהמה פיקחת, שהיה להם לעיין בדרכם. וכן הוכיח במשך חכמה [משפטים ד"ה והא] מסוגיית הגמרא להלן. אבל רבינו אליהו מזרחי, הרא"ם [שמות כא לב] כתב: "לאו משום דאדם בר דעה הוא [והיה לו לעיין], אלא גזירת הכתוב היא שור ולא אדם חמור ולא כלים", עיין שם. [וכן משמע מרש"י נב א ד"ה בן] והרא"ש בשיטה [להלן נד א], כתב שבאדם לא מצינו חילוק בין פקח לשוטה כשם שמצינו חילוק בין שור פקח לשוטה, משום שעל השור לעיין בדרכו יותר מהאדם כמבואר לעיל [כז ב תד"ה לפי], ומבואר שבאדם אין הפטור מצד שהיה לו לעיין וכדעת הרא"ם. הברכת שמואל [סימן ב] הוכיח שאף שפטרה התורה את בעל הבור מנזקי אדם וכלים, יש לבעל הבור איסור לקיים את הבור, וכופים אותו בית דין לסלקו.

והני מילי, דרשה זו לא נאמרה אלא לענין בור שגרם קטלא לזה שנתקל בו, שכן בסוף הפסוק נאמר "והמת יהיה לו", משמע שמדובר בבור הגורם מיתה.  121  אבל לענין נזקין, אם התקלה גרמה רק נזק לאדם הנתקל, בעל הבור חייב. כי המיעוט "שור ולא אדם" נאמר רק לענין מיתת אדם בבור, ולא לנזקיו.  122 

 121.  רש"י הוסיף להוכיח שבעל הבור חייב על נזקי אדם הניזוק בבורו, מכך שהמיעוט שור ולא אדם נאמר רק לענין תשלום כופר, שבעל הבור אינו חייב כופר על נזקי אדם וכלים. אבל לענין נזיקין לא נתמעט. וביאר הפני יהושע [להלן נד א] שלומדים מהפסוק כסף ישיב לבעליו שבמקום שצריך לשלם לבעליו אדם פטור משום שאין לו בעלים. אבל כשהוא חי ורק ניזוק בבור בעל הבור חייב, עיין שם. הבית הלוי [חלק א, סימן לז בהגה"ה] ביאר בדעת רש"י, שמסברא בעל הבור פטור מתשלומים על מיתת אדם בבורו, כיוון שאי אפשר לקיים בו והמת יהיה לו, ובעל כרחך המיעוט שור ולא אדם נאמר לפטור את בעל הבור מכופר, וממילא לא שייך לפטור את בעל הבור על אדם שנפל לבורו והוזק שכן הפסוק מדבר בעניני כופר ולא בתשלומי ניזקים.   122.  יש לדון בגדר הפטור שור ולא אדם, שהרי לולי חידוש התורה שעשאו הכתוב לבעל הבור כאילו הוא ברשותו [להלן כט ב], היה החופר פטור, ואם כן יש להסתפק האם כשמיעטה תורה אדם וכלים, הכוונה היא שלא נאמר עליהם חידוש בור, או שמא לאחר שחידשה התורה שחופר בור חייב ממילא נתרבו גם אדם וכלים, ושוב מיעטה התורה שור ולא אדם חמור ולא כלים. ובירושלמי איתא [הלכה ו], שיש שני אופנים בהם בעל הבור חייב על כלים, האחד בבור פחות מעשרה טפחים, והשני [לדעת שמואל שם, הסובר כרב בסוגיין] במקרה שהכלים נחבטו בבור ולא התקלקלו מההבל. וכתב הרשב"א [נג ב] שבסוגיין מבואר שהבבלי חולק ובכל מקרה פטור על הכלים. ויתכן, שהבבלי סובר שלא נאמר חידוש התורה "עשאו הכתוב [לבור] כאילו הוא ברשותו", לענין כלים, ולכן לא שייך לחייבו בשום אופן. אבל הירושלמי למד שגם אדם וכלים בכלל דין בור, אלא שיש פסוק הממעטן, וממילא שייך לומר שהתורה מיעטה את הכלים הניזוקים בבור שדיברה עליו התורה, היינו עמוק עשרה וניזוק בהבל, ולא בבור תשעה או בחבטה.

ומכל מקום לענין כלים שניזוקו, בכל מקרה בעלי הבור פטורין, מפני שבכלים אי אפשר לחלק בין נזקין למיתה, וממילא הדרשה "חמור ולא כלים" נאמרה בכל צורה של נזק בכלים, ובעל הבור פטור.  123  ולפי זה, מה שנאמר במשנה "הוזק אחד במים או שלקה בחרסית, חייב", לדעת שמואל, מדובר באדם שנתקל במים או בחרסים, ונחבט גופו בקרקע, ועל כך חייבה המשנה את בעל הכד לשלם את נזקו.

 123.  כך פירש רש"י, וכן כתבו הראב"ד והרשב"א. השיטה הביא בשם הר"מ מסרקסטא, שפירש דמיתה לא שייכא בכלים, כי אפשר להשתמש בשברי הכלים, הילכך בוודאי משבירה מיעטן הכתוב. בביאור הגר"א [ליקוטי הרמב"ם נזקי ממון יג ב] ביאר שהמיעוט "שור ולא אדם חמור ולא כלים" כך הוא נדרש: בעל הבור חייב לשלם על שור שדרכו למות בנפילה, ולא על אדם שנפל ומת, וכן עליו לשלם נזקי חמור שאין דרכו למות בנפילה מפני שהוא מלא בעצמות ודרכו רק להינזק, ולא על כלים שניזוקו. ולפי זה דרשינן מחמור לחייב בניזקין ופטרינן כלים מנזיקין גם לולי הטעם דשבירתם זו היא מיתתן. ולפי דרכו של הבית הלוי אפשר לומר, שדווקא בנזקי אדם בעל הבור חייב, מכיוון שהמיעוט "שור ולא אדם" בא למעטו מכופר בלבד, ונמצא שעל ניזקין אין מיעוט לפוטרו. אבל המיעוט "חמור ולא כלים" בוודאי לא נאמר כדי לפוטרו מן הכופר שאינו שייך בכלים, ובעל כרחך שמיעטה התורה את נזקי כלים, בין אם נשברו [מתו] ובין אם ניזוקו.

ושמואל לשיטתו דסבר בור שחייבה עליו תורה, הוא גם אם נחבט מחמת הבור בקרקע, וממילא שייך לחייב את בעל הכד על חבטת הנתקל בקרקע שנגרמה מחמת המים או חרסי הכד.  124 

 124.  להלן [נ ב] מבואר ששמואל דרש ממה שנאמר "ונפל", שבכל דרך נפילה חייב, ומכל מקום, גם לדעת שמואל אם ניזוק מקרקע שמחוץ לבור פטור דקרקע עולם הזיקתו. כמבואר להלן [נג א]. בהגדרת בור לדעת שמואל ישנן שתי שיטות עיקריות. התוספות והרא"ש כאן כתבו, שהחיוב הוא על הנזק שנעשה מקרקעית הבור. אבל נזק הנעשה מחוץ לבור כגון נתקל בקרקע ונישוף באבן, פטור. וביאר הדרישה [תיא] שאז יש לקרקע שם מזיק. אבל אם ניזוק מקרקע שמחוץ לבור אין לקרקע שם מזיק ופטור. ובחזון איש ביאר שחפירה היא שינוי מטבעו של עולם לכן יש לה שם בור. אבל קרקע שמחוץ לבור אינה משונה מטבעו של עולם ואין לה שם מזיק. אבל התוספות להלן נ ב [בתירוץ השני] והרשב"א כאן כתבו שלדעת שמואל החיוב הוא על ההכשלה, ובלשון הנימוקי יוסף: "הגורם עיקר", וכן כתב הרשב"א: "שהדוחה והמכשיל חייב" וכן להלן נב כתב: "דבורו דחפו". וכן מבואר בדברי הרא"ש שם, וברמב"ן במלחמות [כג א מדפי הרי"ף]. ועיין דרישה [תיא] ובגרנ"ט [קכט] ובהערות לתוספות.

אבל אם בגדיו התלכלכו במים פטור, משום שנאמר "ונפל שמה ... חמור" ודרשו חכמים חמור ולא כלים.  125 

 125.  ראה לעיל בהערה את דעת החזון איש בדין נזקי בגדים.

ומבארת הגמרא: כי דווקא לדעת שמואל בעל הכד פטור על נזקי כליו של הנתקל מדין "חמור ולא כלים", שכן שמואל סובר, שאדם חייב על ממונו הגורם תקלה מדין בור, ובבור נאמרה דרשה זו.

ואילו לדעת רב, מה שחייבה התורה את האדם על בורו, הני מילי היכא דאפקרינהו, שהפקירו לרבים,  126  אבל היכא דלא אפקרינהו, כגון במקרה של המשנה שנפל כד ברשות הרבים, ובעליו לא הפקיר את מימיו ואת חרסיו, וממונו הוא, לא חייבה התורה את בעל המים והחרסים מדין 'בור'.

 126.  לשון רש"י: דסבר רב בור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו ובורו הוא דחייבתו. והקשו האחרונים מדוע רש"י לא הביא את המקרה הפשוט יותר שחייבה בו התורה מדין בור, כגון שחפר את הבור ברשות הרבים. ובאמת רבינו ישעיה בשיטה הביא בשם רש"י שני אופנים הפקיר רשותו ובורו וחופר בור ברשות הרבים. ותירץ באבן האזל [נזקי ממון יב ב] שאין כוונת רש"י לומר שהפקיר את רשותו ובורו בבת אחת יתחייב מדין בור, וכמבואר בתוספות שאין איסור לחפור ברשותו ולאחר שהפקיר כבר אין זה בורו. אלא כך הוא ביאור שיטת רש"י, אם הפקיר את רשותו בלבד יתחייב מדין בור, שכן לדעת רב גם בבור ברשותו יש לו דין בור, [ומה שאמר רב "משורו למדנו" היינו שיש לו גם דיני שור] ואם יפקיר לאחר מיכן את גם בורו, לא יפטר מחיובו שכבר התחייב בזמן שהפקיר את רשותו. ולכן הדגיש רש"י דסבר רב בור שחייבה עליו תורה [רק מדיני בור], בהפקיר רשותו ו [אחר כך הפקיר] בורו. אבל בלאו הכי הוא חייב מדין בור ומדין שור. אבל מדברי רש"י [נ א ד"ה בעל התקלה] מבואר שלמאן דאמר בור שחייבה עליו תורה בחופר ברשות הרבים, רק בהפקיר רשותו ובורו חייב מדין בור ובהפקיר רשותו לבד לא. וכן כתב בביאור הגר"א [תי יד] בעיקר שיטת רש"י כתב האמרי משה [כט יג] שעצם הפקרת רשותו ובורו מחייבתו מדין בור [וכן מוכח מלשון רש"י מח א ד"ה הכא] וסברא זו כתבו התוספות לעיל [ו א ד"ה מה, ועיין שם ברעק"א. התוספות והרמב"ן כאן, והרא"ש להלן [מט ב] חולקים על רש"י, ולשיטתם המפקיר רשותו ובורו, לדעת רב חייב מדין בור. ועיין להלן נא א בתוספות ובתר"פ וברשב"א. וראה בהערות לביאורי התוספות. ועיין לחם משנה נזקי ממון יב מה שכתב בדעת הרמב"ם.

ומה שבעל הכד חייב על התקלה שגרם הוא מדין ממונו שהזיק, [הנלמד מכך שחייבה אדם את בעל השור על נזקי שורו בין על נזקי אדם ובין על נזקי כלים], ולכן רב סובר שהמשנה מדברת בתקלה שגרמה נזק לכליו של הנתקל, ובעל הכד חייב מדין 'שור'.  127  נמצא ביאור המשנה כך: נשברה כדו ברשות הרבים [ולא הפקיר את המים], והוחלק אחד במים, או שלקה בחרסית, חייב. לרב מדין שור, ולשמואל מדין בור.  128  רבי יהודה אומר במתכווין חייב באין מתכווין פטור.  129 

 127.  התוספות לעיל [ג ב ד"ה משורו] הקשו כיצד ניתן לחייב את בעל התקלה מדין שור, הרי שור התייחד בכך שהוא בעל חי וכוונתו להזיק, מה שאין כן אבנו סכינו ומשאו. ותירצו בשם הרשב"ם שלמדים בבמה הצד מבור ומשור. מבור לומדים שעל תקלה והכשלה חייב ומשור למדים שעל ממונו המזיק חייב. והקשו התוספות על דבריו, אם אכן אבנו סכינו ומשאו נלמד מבור, מדוע חייב על הכלים, וראה בשיטה שם כמה תירוצים. ובחידושי מרן רי"ז הלוי [נזקי ממון] כתב שמדברי הרא"ש נראה שדבר הנלמד מאב מלאכה אין לו את דיני אותו האב, ועל כן בעל התקלה אינו נידון כשור או כבור וממילא אין לו את הפטור של כלים בבור. לעיל [ב ב] נאמר: ג' אבות נאמרו בשור, קרן שן ורגל, ויש לדון מאיזה דין חייב בעל הכד על נזקי מימיו וחרסיו שהזיקו, ובראשונים נאמרו בזה כמה דרכים: התוספות [שם] כתבו שהוא חייב מדין קרן, ואף על פי שקרן תמה חייבת חצי נזק, באבנו סכינו ומשאו משלם נזק שלם, כי לא שייך בהם תמות ומועדות. הרשב"א הביא בשם הראב"ד שכתב, מאחר שהמים והחרסים מועדים להזיק, הרי הם כקרן מועדת. הראב"ד בשיטה כתב: "היכא דלא אפקרינהו מזיק בממונו הוא ואהני ביה פשיעת גופו לחייבו נזק שלם". ולכאורה משמע מדבריו, שבעל הכד חייב מדין אדם המזיק ולא מדין שור. בשו"ת הר"י מיגאש [קעד] מבואר שחיובו הוא לאו דווקא מדין שורו המזיק, אלא משום שהוא בעל התקלה, וכמו שבעל שור או אש חייב על נזקיהם, כך כל בעל תקלה חייב בנזקיה. וראה בחידושי מרן רי"ז הלוי [נזקי ממון] שביאר, כי מה שלמדים אבנו סכינו ומשאו משור, אין הכוונה שהמכשול הוא שור ובעל המכשול נידון כבעל שור המזיק, אלא הביאור הוא שמדין שור למדים שכל מכשול הנגרם מחמת ממונו חייב בנזקיו כמו שור, ומכל מקום, אינו נקרא שור, כי שור הוא בעל חי והמכשול לא, ואם כן בעל המכשול חייב רק מדין בעל התקלה [הנלמד משור] ולא מדין שור ממש. אבל מדברי הרמב"ן בדעת שמואל שהבאנו לעיל מבואר שאבנו סכינו ומשאו באמת דומים לבור ולשור, ומכל מקום, העדיף שמואל ללמוד מבור שכן אינם בעלי חיים, ולמרות שאינו דומה לגמרי לבור פטור על הכלים, ומבואר שהנלמד מאב מלאכה למרות שאינו תולדה נידון כאותו אב.   128.  להלכה כתב הרי"ף, שכל תקלה מבור למדנו כדעת שמואל, והקשו הראשונים דלהלן [כג א בדפי הרי"ף] בדין בור שחייבה עליו תורה פסק כרב דאמר להבלו ולא לחבטו, ואם כן כיצד יתחייב על החבטה בקרקע עולם מדין בור. ותירץ המאירי שבנזק הבא מחמת תקלה שנוצרה ממעשה ידיו מודה רב שהוא חייב גם על חבטה, וכן מבואר ברמב"ן שם. וכן כתב התוספות [דף ג א ד"ה בין].   129.  הרשב"א ביאר, שתנא קמא סבר שסתמא לא מפקיר את מימיו ולכן חייב מדין בור או שור, ואינו נחשב לאנוס משום שהנתקל פושע הוא. אבל רבי יהודה סובר שהנתקל לאו פושע הוא, וגם מסתמא הפקיר את נזקיו, ולכן כל זמן שלא התכווין לזכות בהם פטור. [ולפי זה רב יהודה המפרש את המשנה על פי רב ושמואל סבר כאביי להלן כט, ועיין בבעל המאור]. ועיין מרומי שדה שביאר את המשנה לדעת רב בדרך אחרת.

מתיב רב אושעיא קושיה מברייתא על רב ושמואל:

דתניא, נאמר בפרשת בור [שמות כ"א] "ונפל שמה שור או חמור" ודרשו חכמים, כי בא הכתוב למעט, דווקא על נפילת שור לבור חייבה התורה, ולא על נפילת אדם, וכן דווקא על נפילת חמור, ולא על כלים.  130  מכאן אמרו: בור שנפל לתוכו שור וכליו [כגון העול שעליו] ומת השור ונשתברו כליו. או שנפל לתוכו חמור וכליו [מרדעת החמור העשויה עור] ומת החמור ונתקרעו כליו.  131 

 130.  רש"י [להלן נג ב] ביאר שהמיעוט הוא מכך שלא נאמר "כי יפול הנופל".   131.  הרא"ם [שמות כא כג] כתב, שהתנא דייק בלשונו ונקט חמור וכליו או שור וכליו, מפני שאם נפלו הכלים על ידי אדם אחר פשיטא שבעל הבור פטור ואין צריך מיעוט לכך. ובמהרש"א [נג ב ד"ה בגמרא] כתב שהתנא נקט חמור וכליו לרבותא, שאף על פי שנפלו החמור עם הכלים יחדיו, חייב על הבהמה ופטור על הכלים. בירושלמי מבואר, שלדעת שמואל, בעל הבור חייב דווקא בשור שנפל עם כליו לבור, וביאר הפני משה, שלדעת הירושלמי סובר שמואל שאם הכלים נחבטו בקרקע חייב, וא מיעטה התורה כלים אלא כשניזוקו מההבל, וזהו מה שאמרה התורה שבנפל השור עם כליו פטור על הכלים, שבכי האי גוונא השור מת מהחבטה, והכלים שעליו מההבל ואז פטור על הכלים.

בעל הבור חייב על הבהמה, ופטור על הכלים, לפי שדרשו חכמים: "חמור ולא כלים".  132 

 132.  בקובץ שיעורים [ב מא] דן לפי המבואר להלן [נה ב] שאין חילוק בין מקרב דבר לאש לבין מקרב אש לדבר, בשניהם חייב מדין אשו שהזיקה. מה יהיה הדין אם יניח אבן במקום שאסור לו להניחה כגון בראש הגג, ובאה רוח מצויה והעיפה כלים על האבן, ונשברו הכלים מחמת האבן. האם ניתן לומר, כי כשם שהמקריב אש לחפץ, חייב בנזקי האש, כך גם הגורם שיתקלו כלים באבנו, חייב, שהרי קיימא לן, שהגורם נזק על ידי רוח מצויה, הרי זה כאילו עשאו בידים, ואם כן בעל האבן נחשב כאילו זרק את הכלים בידים על האבן, או לא. ולכאורה, אם אכן בעל האבן חייב, קשה, מדוע החופר בור ונפל לתוכו שור וכליו פטור על הכלים? הרי בעל הבור גרם לכך שיתקלו חפצים בבורו, וכשם שבעל האש חייב גם כשהקריב חפץ לאש, כך בעל הבור יתחייב כשגרם שחפצים שיתקרבו לבורו ינזקו. וביאר, שלא יתכן לחייב מדין אש אלא רק דבר שיכול ללכת ולהזיק. אבל אבן ובור שאין דרכם ללכת ולהזיק, אינו חייב עליהם אלא מדין בור, ובבור מיעטה התורה שור ולא אדם חמור ולא כלים.

הא למה זה דומה מה שחייבה התורה את בעל הבור, לאבנו וסכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים, והזיקו, שהמניח חייב בתשלומי ניזקם.

ותמהה הגמרא על לשון הברייתא: הרי המקור לכך שאבנו סכינו ומשאו שהניחם ברשות הרבים והזיקו, בעליהם חייב בתשלומים הוא מכך שחייבה התורה את בעל הבור בנזקי בורו.

ואם כן, לא היה לברייתא לומר שחיובו של בעל הבור דומה לחיובו של המניח את אבנו סכינו ומשאו, אלא אדרבה, היה לברייתא לומר: מה דומה לזה, מיבעי ליה מה דומה לדין בור שחייבה התורה, אבנו סכינו ומשאו.

אלא, כך היא גירסת הברייתא: מאי דומה לזה לדין בור, אבנו וסכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים והזיקו, המניחם חייב בתשלומי נזקם מדין בורו שהזיק.  133 

 133.  רש"י [להלן נג א] הוכיח ממה שדימתה הגמרא אבנו סכינו ומשאו לבור שאבן המונחת על שפת הבור דינה כבור ולדעת רבנן שם בעל האבן חייב ולא אמרינן שהאבן היא רק גרמא בעלמא כפי שעל בור אין אומרים כן.

ומסיימת הברייתא, כיוון שאבנו סכינו ומשאו דומים לבור, לפיכך, אם הניח אדם אבן ברשות הרבים,  134  ובא אדם עם צלוחית בידו, ונתקל בה, וכתוצאה מכך הטיח את צלוחיתו באבן, ונשברה הצלוחית, בעל האבן חייב, כדין בורו שהזיק.

 134.  המאירי ביאר, שמדובר באבן של משקלות, דמסתמא לא הופקרה על ידי בעליה.

מעתה מקשה רב אושעיא:

הרי הרישא, המשווה את דין אבנו סכינו ומשאו לבור, קשיא לרב, שכן לדבריו אבנו סכינו ומשאו שלא הפקירם הרי הם דומים לשור ולא לבור.

והסיפא, שנאמר בה הטיח צלוחיתו באבן חייב, קשיא לשמואל, שכן לדבריו המניח אבן ברשות הרבים פטור מנזקי כלים, כדדרשינן "חמור ולא כלים".

תמהה הגמרא על קושיית רב אושעיא, ולטעמיך, גם ללא מחלוקתם של רב ושמואל, תיקשי לך היא גופא, ברישא מבואר שבור פטור על הכלים, ובסיפא נאמר שהמטיח כלי באבן, חייב?  135  אלא, על כרחך שאין זו קושיה על רב ושמואל, ואת הקושיה מתחילת הברייתא לסופה, רב מתרץ לטעמיה, כשיטתו, ושמואל מתרץ לטעמיה.

 135.  האחרונים הקשו, מה היתה הסלקא דעתך להקשות מברייתא זו על רב ושמואל, בזמן שבברייתא עצמה ניכרת הסתירה מיניה וביה, וראה קיקיון דיונה,

ומבארת הגמרא: רב מתרץ לטעמיה, שצריך להגיה את הברייתא, ולהוסיף כדלהלן:

מה דומה לבור, אבנו סכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים והזיקו, במה דברים אמורים, כשהפקירן ואינם ממונו, אז דינם שווה לבור, שאם הוזק בהם אדם, חייב, ואם הוזקו כלים פטור.

אבל אבנו סכינו ומשאו שלא הפקירן, חייב על נזקם כדין ממונו שהזיק, ואין חילוק אם הזיקו אדם או כלים, לפיכך אם הנתקל הטיח את צלוחיתו באבן, המניח את האבן חייב לשלם את מה שהזיקה.

ושמואל מתרץ את הברייתא לטעמיה:

השתא דאמרת [מאחר שנתבאר] כי אבנו סכינו ומשאו שהניחם ברשות הרבים, חייב עליהם משום דכבורו דמי, נמצא שאם נשברו כלים מחמת תקלתו, פטור שכן כלים נתמעטו מ"חמור ולא כלים".

אבל לדעת רבי יהודה, דמחייב על נזקי כלים בבור,  136  נמצא שגם המניח אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים והזיקו כלים, חייב. לפיכך המניח אבן ברשות הרבים, ונתקל בה אדם והטיח את צלוחיתו באבן, חייב.  137 

 136.  דדרשינן מהכתוב שור "או" חמור להלן [נד א].   137.  ולפי זה מה שנאמר בבריתא לפיכך הטיח צלוחיתו באבן חייב, יתפרש לדעת רב שמדובר בלא הפקיר את האבן וחייב בנזקיה מדין "שור", ולדעת שמואל חייב מדין בור. ולדברי שמואל צריך ביאור מהו החידוש בברייתא שהאבן נידונית כבור, וכתב המנחת יהודה שדברי רבי אלעזר בהמשך בביאור הברייתא הובאו כן כדי ליישב מהו החידוש בברייתא.

אמר רבי אלעזר: מה ששנינו "אם הטיח צלוחיתו באבן, חייב" לא שנו, אלא בזמן שבעל הכלי נתקל באבן, וכתוצאה מכך, נשוף, נחבט גם הכלי באבן. ונמצא שהאבן גרמה את התקלה ואת הנזק כאחד.

אבל אם בעל הכלי נתקל מחמת דבר אחר בקרקע, וכתוצאה מכך נשוף נחבט הכלי באבן, בעל האבן פטור. מאחר שהקרקע גרמה לו שהכלי יתקל באבן, ונמצא שאמנם האבן שברה את הכלי, אבל הקרקע היא זו שגרמה לכך, ולכן בעל האבן פטור.  138 

 138.  הראשונים דקדקו מדוע לא נקטה הגמרא: אבל נתקל באבן ונישוף בקרקע פטור. ובתוספות תירצו שבמקרה זה לכולי עלמא פטור כיוון שקרקע שאינה שלו הזיקתו. ובתוספות תלמיד רבינו תם כתב שרבי אלעזר סובר כרב שבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו ולכן הנתקל באבן פטור. אבל לדעת שמואל באמת חייב על התקלה, וזו דעת התוספות להלן [נ ב]. ובעל המאור [כג א מדפי הרי"ף] כתב, דבברייתא נאמר הטיח צלוחיתו באבן, ולכן דקדקה הגמרא שיש מקרים שהטיח באבן דפטור כגון נתקל בקרקע. ועוד כתב בעל המאור, שבנתקל באבן ונישוף בקרקע ישלם בעל האבן רק חצי נזק, ולא אמרינן כי ליכא לאישתלומי מהאי מישתלם מהאי אלא במי שהנזק נעשה בו. [ועיין תוספות נג ב ד"ה הא שחולקים על המאור, וכן הרמב"ן שם] הרמב"ן שם הביא מהירושלמי [יג א] אמר רבי יוחנן המניח אבנו סכינו ומשאו ברשות הרבים, ובא אחר ונתקל וצלוחיתו בידו, בין שנתקל באבן ונחבט בקרקע ובין נתקל בקרקע ונחבט באבן, חייב בנזקי אדם ופטור על הצלוחית. אלמא שבשניהם חייב. ובנימוקי יוסף כאן הוסיף, דכל שכן שאם נתקל באבן חייב שכן הגורם הוא העיקר. וכן היא דעת התוספות עצמם להלן [נ ב]. וכן הוכיח המאירי [כט ב] בדעת הרי"ף, שגם רב מודה באבן שהגורם העיקר דמעשה ידיו גרמו לו. ובאמת לדעת התוספות כאן צריך ביאור, מדוע בעל האבן לא יתחייב מדרבי נתן כמבואר להלן שכל היכא דליכא לאישתלומי מהאי מישתלם מהאי. וראה מרכבת המשנה [נזקי ממון יב יח]

לקמן [נג א] איתא שור שדחף את חבירו לבור, בעל השור חייב ובעל הבור פטור, רבי נתן אומר, בעל השור משלם מחצה ובעל הבור משלם מחצה.

ומבארת הגמרא שלדעת רבנן בעל הבור פטור. שכן, לולי דחף השור את חבירו, לא היה הבור מזיקו, ונמצא שהבור לא הכשיל את הנופל, והחופר בור אינו חייב עד שהבור יכשיל ויזיק את הנופל בו.  139 

 139.  רש"י פירש [נג א, ד"ה בעל הבור], שבעל הבור פטור משום שאם לא היה דוחף את השור, לא היה ניזוק מהבור. וביאר החזון איש [ה ו] שבזמן שאחד מהמזיקים עושה מעשה ומתקרב לניזק, מתייחס הנזק אל ההולך, ולכן בעל הבור אינו נקרא מזיק. והתוספות [שם, ד"ה בעל, ולעיל יג א, ד"ה אי] נקטו שבעל הבור פטור משום שנאמר "ונפל" ומשמע שנפל מעצמו ולא על ידי אחרים. וכן כתב רבינו פרץ בסוגיין.

ורב נתן סבר, שאמנם בעל הבור לא גרם את הנזק, אך מכל מקום הוא נעשה שותף בנזק, וכל אחד מהם משלם מחצה.  140 

 140.  יש לדון מהו טעמו של רב נתן דמחייב את בעל הבור, האם משום שעצם כריית הבור היא פשיעה, ועליו לשמור על בורו שלא ידחפו לתוכו שוורים. אך אפשר לומר, שאינו חייב לשמור את בורו עד כדי כך, ומכל מקום, כיוון שאינו אנוס, ובפועל הנזק אירע בבורו, וכלשון הגמרא [נג א]: "בבירך אשכחתיה את קטלתיה", נעשה שותף בנזק.

והגמרא שם הביאה ברייתא, שנאמר בה כך: אם היה השור המזיק תם, לדעת רבנן ישלם הדוחף חצי נזק, ולדעת רב נתן בעל השור משלם רבע, שהוא חצי מחיובו לשלם אילו היה מזיק לבדו, ובעל הבור משלם את כל שלושת הרבעים הנותרים. ומבארת הגמרא שהטעם לכך הוא, "דאי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי"

ולפי זה, דנה כעת הגמרא: רבי אלעזר דאמר נתקל בקרקע ונישוף באבן, בעל האבן פטור כי לא הוא גרם את התקלה, כמאן סבירא ליה?

על כרחך, רבי אלעזר סבר כרבנן הפוטרים את בעל הבור בזמן שדחף שור את חבירו לבורו, ואף כאן כשהקרקע 'דחפה' את הנתקל על התקלה, בעל התקלה פטור.

ודלא כרבי נתן דאמר כל היכא דליכא לאישתלומי מהאי מישתלם מהאי.  141 

 141.  לא נקט כמאן כרבנן, משום דקיימא לן כרבי נתן. רשב"א.

איכא דאמרי, כך אמר רבי אלעזר: לא תימא רק בנתקל באבן ונשוף באבן הוא דמחייב מדין בור, אבל נתקל בקרקע ונשוף באבן פטור, משום שהקרקע גרמה לו.

אלא, אפילו נתקל בקרקע ונשוף באבן, בעל האבן חייב מדין בור.  142 

 142.  הקשה הרשב"א, למאן דאמר נתקל פושע, מדוע בעל האבן חייב הרי הנתקל פשע בזה שנתקל בקרקע. ותירץ, שהנתקל אינו פושע ממש אלא שאינו אנוס, ולכן בעל האבן חייב. אבל הנימוקי יוסף נקט [להלן כט א, עיין שם בהערות] שלמאן דאמר אינו פושע הכוונה שאינו פושע אבל גם אינו אנוס, ומשמע שלמאן דאמר נתקל פושע הרי הוא פושע ממש. [וכן משמע בתוספות בבא מציעא פב ב ד"ה וסבר] ולדבריהם, תיקשי קושיית הרשב"א מדוע בעל האבן חייב. אלא שקושיית הרשב"א אינה אלא לשיטתו לעיל [כז ב] שפירש בקושיית הגמרא "איבעי ליה לעיוני", שמשום כן על הנתקל לשלם אם הזיק ובעל החבית יפטר אם יוזק, מפני שעל המהלך להיזהר שלא יזיק ושלא יוזק בשווה. ולכן הקשה כאן, כיוון שעליו להיזהר שלא יזיק, דנתקל פושע הוא, ממילא גם אם הוזק בעל האבן, יפטר, שכן עליו להיזהר. אבל לדעת התוספות שם, יותר יש לו להיזהר שלא יזיק משלא יוזק, ואם כן הגם שנתקל שהזיק הוא פושע, אינו חייב להיזהר שלא יוזק, ולכן אם הוזק בעל האבן חייב.

כמאן, כרבי נתן, כשם שחייב רבי נתן את בעל הבור לשלם את מה שלא ישלם בעל השור שדחף את חבירו לבורו, כך חייב רבי אלעזר את בעל התקלה לשלם את כל דמי הנזק מאחר שאין אפשרות לגבות ממישהו אחר.  143 

 143.  רבינו חננאל כתב: כיוון דליכא לאישתלומי מהקרקע, מישתלם כל הנזק מבעל האבן.

שנינו במשנה: נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד במים או שלקה בחרסית, חייב. ובגמרא מבואר שזו דעת רבי מאיר. רבי יהודה אומר במתכוין חייב אין מתכווין פטור:

מבארת הגמרא: היכי דמי כיצד נעשה המעשה במתכוין שבזה חייב רבי יהודה?  144  אמר רבה: באופן שבעל החבית נשאה על כתיפו ברשות הרבים, והיה מתכוין להורידה למטה מכתיפו, ומתוך שלא נזהר כראוי, נתקל בקרקע והוטחה החבית בכותל, ונשברה, ונתפזרו שבריה ברשות הרבים.  145 

 144.  יש לדקדק מדוע העדיפה הגמרא לדון "היכי דמי מתכוין" ולא "היכי דמי אינו מתכווין"? וכתב הפני יהושע, שקושיה זו הכריחה את רבה לפרש שכונת המשנה באומרה "מתכווין" היינו מתכווין להורידה למטה מכתיפיו, ואילו "אינו מתכווין" היינו כפשוטו שנפלה החבית מכתיפו בשעת הליכתו, שכן מקושיית הגמרא משמע שהחידוש במשנה מצוי בחלק של מתכוין. כי אילו היתה כונת המשנה ב"מתכווין" כפשוטה, כגון שהתכווין לשבור [כמו שנקט אביי להלן], היה לגמרא לפרש באמת היכי דמי אינו מתכווין. אבל עדיין צריך ביאור מדוע היה פשוט לגמרא שהחידוש הוא במתכוין יותר מאין מתכוין. וביאר בנחלת דוד, שהוקשה לגמרא על לשונו של רבי יהודה "במתכווין חייב", ומשמע שדווקא במתכווין להזיק ועשה בור בידים חייב. אבל אם רק גרם לבור כגון שהניח קנקנים במקום שהם עלולים ליפול ברוח מצויה פטור, והרי קיימא לן שאם פשע הרי הוא חייב כאילו הזיק בידיים, ומשום כך הקשתה הגמרא היכי דמי מתכווין אלו אופנים בא רבי יהודה להשמיענו שגם בהם בעל התקלה חייב.   145.  לדעת רש"י, מדובר במקרה שבעל החבית לא נזהר כראוי, ונתקל בקרקע וכתוצאה מהתקלה, הוטחה החבית בכותל, וסבר רבי יהודה נתקל פושע הוא. ולפי זה כתב רבינו פרץ שאין חילוק אם נתקל מחמת שהתכווין להורידה למטה מכתיפיו או שנתקל סתם בקרקע בכל מקרה הוא פושע [וכן משמע בתד"ה אמר רבה]. ותמה הנחלת דוד לשם מה אמר רבה במתכווין להורידה, הלא עיקר הטעם הוא שנתקל פושע. ואם כן עיקר טעמו של רבה חסר מן הספר. ולדעת הרשב"א, מתכווין להורידה היינו שמחמת אי זהירותו נפלה החבית מידיו ללא שנתקל בקרקע. ולפי זה, כתב הנחלת דוד, מובן מדוע רבה דיבר על מתכווין להורידה, כי דווקא בכי האי גוונא עליו להיזהר במיוחד שלא תיפול החבית מידו, ואם נפלה חייב. אבל בשעת הליכתו אינו חייב להיזהר כל כך ולכן נפלה מידו פטור. הנחלת דוד ביאר, על פי המבואר במכות [ז א] שחיוב גלות נאמר על ההורג בשגגה בזמן שהוא בדרך ירידה כמו משלשל בחבית. אבל אם הרג בדרך עלייה פטור. וזהו שאמר רבה במתכווין להורידה חייב, משום שאינו אנוס, לאפוקי אם נפלה החבית בדרך עליה שהוא פטור גם לרבה משום שהוא אנוס.

וסבר רבי יהודה, כי בעל החבית נעשה פושע בכך שלא נזהר בשעה שהוריד את החבית מעל כתיפיו, ואם ינזק אדם מהשברים של החבית, בעל החבית חייב.  146  אבל אם לא נתכווין להוריד את החבית מכתפו, ותוך כדי הליכתו נפלה החבית באונס ונשברה ברשות הרבים, אינו חייב בנזקי החרסים משום שהוא אנוס.

 146.  בתוספות [ד"ה ואונס, וד"ה והתניא] משמע, שהמשנה מדברת בשני מקרים, א. כגון שבשעה שנשברה החבית דחף אותה בעליה על אדם אחר, ועל כך הוא חייב מדין אדם המזיק. [ראה בהערות לתוספות]. ב. כגון שלאחר נפילת החבית על הארץ הוחלק אחד במים. ועל כך אמר רבה בדעת רבי יהודה, במתכווין להורידה חייב. אבל במהלך בדרך ונפלה החבית מידו פטור. אבל רבינו פרץ נקט שהמשנה מדברת רק בנזקים שאירעו לאחר הנפילה מחמת שלא סילק את החרסים. ועל כך אמר רבי יהודה שאם נפלו החרסים מידו במתכווין חייב על כך שלא סילקם, ובאין מתכווין פטור. וכן מבואר ברבינו ישעיה וברא"ש בשיטה.

ואפילו אם היה לו זמן לפנות את החרסים אינו חייב לפנותם שכן דרך בני אדם להפקיר חרסיהם בשעת הנפילה, וכיוון שבשעת הנפילה הוא אנוס, ולאחר מיכן החרסים כבר אינם שלו, אינו חייב לפנותם.  147  אמר ליה אביי לרבה: לפי דבריך, לרבי יהודה בעל החבית חייב רק במתכווין להורידה מכתפיו, ואילו אם נפלה החבית באונס פטור, משמע מכלל כך, דתנא קמא [הוא רבי מאיר כמבואר להלן] שלא חילק בין מתכווין לאין מתכווין, סבור, שבעל החבית חייב גם אם לא התכווין להורידה מכתפו, אלא שנפלה החבית מידו באונס.  148 

 147.  מבואר בשיטה בשם גליון תוספות. עיין שם כמה צדדים בזה. וראה להלן בתוספות ד"ה פליגי שלדעת אביי לכולי עלמא המפקיר לאחר נפילת אונס פטור.   148.  לכאורה יכלה הגמרא לדייק כך: מכלל דמחייב רבי מאיר גם בנתקל כשלא התכווין להורידה. וכתבו התוספות והרשב"א שמכאן מוכח שאין חילוק בין נתקל כשהתכווין להורידה לנתקל כשאין מתכווין, ובשניהם הוא פושע, ומה שפטר רבי יהודה באין מתכווין היינו כשנפלה מידו ללא שנתקל. ולכן דקדקה הגמרא מכלל דרבי מאיר מחייב אפילו אם לא נתקל.

ויש לתמוה על כך, וכי מחייב רבי מאיר את בעל החבית אפילו אם נפשרה נמסה ונימוחה החבית בידו?  149 

 149.  בהמשך הגמרא הקשה אביי, כיצד יתכן לחייב את בעל החבית כשנאנס, הלא אונס רחמנא פטריה. אבל כאן לא הקשה כן, משום שאם נפשרה נמסה החבית בידו, איננו אנוס כל כך שכן ניתן להבחין בכך מבעוד מועד וזה אונס כעין גניבה, ולכן לא הקשה אביי מדין אונס רחמנא פטריה, אלא רק תמה על רבה וכי בכי האי גוונא מחייב היה רבי מאיר. וראה להלן הערה הבאה.

אמר ליה רבה לאביי: אין, אכן כך, מחייב היה רבי מאיר את בעל החבית אפילו אם לא פשע כלל, כגון שנשברה החבית מאליה ונותרה אזנה ידית הכלי בידו, של בעל החבית.  150 

 150.  יש לדקדק שאביי נקט בקושייתו מחייב רבי מאיר אפילו "נפשרה", ואילו רבה ענה שמחייב רבי מאיר אפילו "אזנה בידו". וביאר הפני יהושע, שאביי הבין מדברי רבה שלדעת רבי מאיר חייב בעל החבית אפילו כשנאנס קצת כגון שנפשרה החבית בידו, ואמר לו רבה לא רק בפשרה מחייב רבי מאיר אלא אפילו אם נשארה אזנה ידית הכלי בידו שזה אונס גמור שלא היה יכול להעלות בדעתו שהחבית עומדת להתפרק מחייב רבי מאיר. ומשום כך הקשה אביי מיד, אמאי, והא אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה.

ולא זו בלבד, אלא אפילו אם לא היה לו זמן לפנות את שברי החבית, ונתקל אדם בחרסים, בעל החבית חייב.  151 

 151.  כך הוכיחו התוספות והרשב"א מקושיית אביי "והא אנוס הוא", ומשמע שהבין בדברי רבה שאפילו אם לא יכל לפנות את חרסיו חייב. אבל רבינו פרץ נקט שרבי מאיר מחייב רק במקרה שיכל לפנות את חרסיו. וראה הערה הבאה.

ותמה אביי: אמאי, מדוע בעל החבית חייב אם נשארה ידית החבית בידו, הרי אנוס הוא, וקיימא לן אונס רחמנא פטריה, מן התורה מעשה שנעשה באונס אינו מחייב, דכתיב לגבי נערה מאורסת שנאנסה בשדה [דברים כ"ב] "ולנערה לא תעשה דבר".  152  מכאן דרשו חכמים, שהעובר עבירה באונס, נחשב כאילו לא נעשה המעשה על ידו.  153 

 152.  בגמרא לא התבאר לדעת רבה דמחייב רבי מאיר בנפשרה האם חיובו של בעל החבית הוא מדין ממונו המזיק, או מדין אדם המזיק כגון שבכח הליכתו נדחפה החבית ונפלה על אחר. ודעת תוספות שרבי מאיר מחייב בשניהם. והקשה הרשב"א, ממה נפשך, מה הקשה אביי "אונס רחמנא פטריה"? אם מדובר באדם המזיק, הרי הוא חייב גם באונס, [ובתוספות תירצו דהכא הוי אונס גמור, וראה בהערות לתוספות מה שהקשה על זה הרשב"א]. ואם מדובר בממונו המזיק, מה הוכיח אביי מהפסוק "לנערה לא תעשה דבר"? הרי כל ממונו המזיק באונס פטור גם ללא הדין אונס רחמנא פטריה [והברכת שמואל י ג הוכיח שבורו שנעשה באונס אינו מתיחס אליו כלל ואין צורך להגיע לפטור של אונס]. ותירץ הרשב"א שהחיוב הוא מצד ממונו המזיק, וגם ממון המזיק נלמד מדין ולנערה, "דאבוה דכולהו אונסין, ולנערה לא תעשה דבר". ועין מנחת יהודה ביאור דבריו. אבל רבינו פרץ נקט שמדובר בממונו המזיק לאחר הנפילה, וביאור קושיית הגמרא לשיטתו ראה להלן הערה   153.  בביאור "אונס רחמנא פטריה" כתב החמדת שלמה [או"ח לח] שהמעשה אינו מתייחס לעושה, אלא נחשב כנעשה מאליו. וכן הוכיח הקובץ שיעורים [כתובות אות ה] וכן משמע בתוספות [כט א ד"ה פליגי]. אבל הגר"ח [בכתבים סימן רכח] נקט שהמעשה נחשב שנעשה על ידי האנוס, אלא שרחמנא פטריה. וכן משמע ברבינו ישעיה בשיטה.

וקשה על רבה דאמר: "מחייב היה רבי מאיר אפילו אזנה בידו".  154 

 154.  בישוב שיטתו של רבה ביאר רבינו פרץ, שרבה חייב רק על חרסים שהזיקו לאחר הנפילה בעוד שיכל לסלקם, ועל כך אין פטור של אונס רחמנא פטריה, וראה הערה הבאה. ולדעת התוספות הסוברים שרבה חייב גם על נזק הנעשה בשעת נפילה או לאחר הנפילה בעוד שלא יכל לסלקו, ביאר הפני יהושע שלרבי מאיר החופר בור חייב אפילו באונס גמור, כיון שתחילת עשיתו לנזק.

וכי תימא, אם תאמר שהכלל "אונס רחמנא פטריה" לא נאמר בכל מקום, דהני מילי רק לענין מעשה המחייב קטלא, מיתה. אבל לענין נזקין, המזיק באונס חייב.  155 

 155.  בגמרא מבואר שיש מקום לחלק בין מעשה באונס המחייב מיתה, לבין ניזקין המחייבים ממון. וביאר בתוספות רבינו פרץ, על פי דרכו שהמשנה מדברת בחרסים שהזיקו לאחר הנפילה בעוד שהיה יכול לסלקם, וכיוון שכך הקשתה הגמרא, "וכי תימא ה"מ לענין קטלא. אבל לענין נזיקין לא", פירוש, גם אם יש לחלק בין אונס דנערה שהמעשה אירע בזמן האונס לחרסי חבית שהזיקו לאחר האונס, עדיין ניתן להביא ראיה מברייתא שרבי מאיר פוטר גם בחרסי חבית שהזיקו לאחר נפילת אונס. וכן כתבו הרא"ש ורבינו ישעיה בשיטה.

זה לא יתכן לחלק בין מיתה לניזקין, כי והתניא: נשברה כדו, ברשות הרבים, ולא סלקו, למרות שהיה לו פנאי לעשות כן,  156  ונעשו שברי הכד מכשול ברשות הרבים.

 156.  רש"י כתב חייב בדיני שמים "משום דלא סליק". והתוספות [ד"ה מדמתניתין] והרשב"א הוכיחו שמדובר בהיה לו פנאי לסלקם, מכך שרבנן חייבוהו בדיני שמים, ואילו לא היה לו פנאי לסלק את התקלה לא יתכן שיתחייב. ובבא מציעא [ב"מ קיח א] הוכיחו כן מכך שרבי מאיר חייב אפילו בדיני אדם.

וכן אם נפל גמלו ברשות הרבים ולא העמידו, ובא אדם ונתקל בו והוזק.

רבי מאיר מחייב בהזיקן.

וחכמים אומרים:  157 

 157.  בגמרא להלן מבואר ש"חכמים" שהובאו בברייתא, זו שיטת רבי יהודה.


דף כט - א

בעל הכד או הגמל פטור מדיני אדם, בית דין אינם יכולים לחייבו לשלם את נזקי הנתקל בהם,  158  וחייב בדיני שמים, על כך שלא סילק את התקלה מרשות הרבים,  159  כדין גרמא בנזיקין, שפטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים.

 158.  הטעם לכך שפטור מדיני אדם כתב הרשב"א מפני שמדובר באופן שבעל הכד והגמל הפקיר את תקלתו. וכן מבואר בתוספות.   159.  בברייתא לא נתבאר כיצד נשברה כדו האם על ידי שנתקל או שנפשרה החבית בידו. וכן לא נתבאר האם מדובר בנזק שנעשה בשעת הנפילה או מיד לאחר הנפילה כשלא יכל לסלקו ומדין אדם המזיק, או בנזק שנעשה לאחר הנפילה, ומדין ממונו המזיק. וכתב הפני יהושע שמדברי חכמים מוכח שלא מדובר בנפשרה שאם לא כן מדוע חייבוהו בדיני שמים. וכן מוכח שמדובר בנזק הנעשה בשעת הנפילה שאם לא כן מדוע פטרוהו מדיני אדם. ולפי זה קושיית הגמרא על רבה היא מהמבואר בברייתא שנחלקו רבי מאיר וחכמים בנזק הנעשה בשעת נפילה שלא באונס גמור, ואילו לדברי רבה נמצא שנחלקו גם באונס גמור דרבי מאיר מחייב וחכמים פוטרים. וראה ברשב"א להלן שהוכיח [לדעת אביי] מכך שחייב בדיני שמים שמדובר לאחר נפילה כי אם בשעת נפילה נתקל אנוס הוא, ומכך שפטור מדיני אדם מוכח שמדובר באפקרינהו, ולרבנן מפקיר נזקיו לאחר נפילה פטור.

ומודים חכמים לרבי מאיר שיש אופנים בהם בעל התקלה חייב בדיני אדם גם כשהפקירה, כגון באבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו, מקום שהרוחות מצויות שם, ונפלו ברוח מצויה, והזיקו, שהוא חייב מפני שפשע בכך שהניח תקלה במקום שהיא עשויה ליפול ולהזיק.  160 

 160.  המניח אבנו סכינו ומשאו בראש הגג ונפלו ברוח מצויה, אם הזיקו בשעת נפילה, חייב מדין אש, ואם לאחר נפילה חייב מדין בור. ובגמרא כאן הגירסא היא "אבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש הגג ונפלו", וכתב הרשב"א דמשמע שהזיקו בשעת הנפילה וחייב מדין אש. אבל הרי"ף גרס אבנו סכינו ומשאו שהניחם ברשות הרבים והזיקו, ולפי זה חיובו של המניח הוא משום בור. הקשה הלחם משנה [נזק"מ יד טז], כיוון שהנחה על שפת הגג היא פשיעה, אם כן, גם בנפל לבסוף ברוח שאין מצויה חייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ומדוע נאמר בהמשך שמודה רבי מאיר בקנקנים שנפלו ברוח שאינה מצויה שהוא פטור. וביאר, שהסיפא מדברת בקנקנים שאינם יכולים ליפול אלא מרוח שאינה מצויה, ואין בהנחתם פשיעה לגבי רוח מצויה. וכן כתב הפרישה [תיא א]. דעת הרא"ה [מובא בשיטה ס א] שחיובו של המניח אבנו סכינו ומשאו ונפלו ברוח מצויה הוא רק בזמן שהרוח לא הוסיפה כח בחבטה, כי אם הרוח עצמה מסייעת לחבטה אינו חייב על אש כי האי גוונא. [וכן כתב רבינו ישעיין בשיטה לעיל כב א ד"ה ואי, וכן משמע מדברי רש"י לעיל יט ב ד"ה אלא]. ובחזו"א [א ס"ק ב אות ד] הוסיף, שאם בזמן הנחת האבן בשפת הגג לא נשבה הרוח אינו חייב משום חיציו כי אין באבן עצמה צורת מזיק עד שתבא הרוח, ולכשבאה אחר כך מקרי כח שני. עיין שם.

ומודה רבי מאיר לרבנן שיש אופנים בהם לא ניתן לחייב את בעל התקלה בדיני אדם, כגון במעלה קנקנין  161  על הגג, על מנת לנגבן, ונפלו ברוח שאינה מצויה, והזיקו, שהוא פטור, כיוון שאינו חייב לשמור את קנקניו מרוח שאינה מצויה, ואנוס הוא בכך, הילכך פטור מדיני אדם, ומכל מקום חייב בדיני שמים על כך שלא סילק את התקלה מרשות הרבים.  162 

 161.  יש לדקדק, מדוע ברישא נקטה הברייתא אבנו סכינו ומשאו, וכעת נקטה קנקנים? ומתוך דברי התוספות [ד"ה מדמתניתין] מבואר, שדרך בני אדם שלא לשמור כל כך על אבניו וסכינו שלא יפלו ברוח מצויה, מפני שגם אם יפלו לא ישברו, ואילו על קנקנים הדרך לשומרם יותר, מפני שאם יפלו ישברו, ולא מצוי שיפלו כי אם ברוח מצויה. ולדעת אביי להלן תירצו התוספות [בד"ה פליגי] שדרך בני אדם להפקיר את קנקניהם לאחר נפילה מפני שהם נשברים, ואין דרך להפקיר את האבן והכין לאחר נפילה. ועיין ראב"ד.   162.  הראשונים הקשו, הלא קיימא לן אדם מועד לעולם, ומדוע המעלה קנקנים ונפלו ברוח שאינה מצויה פטור? ותירץ בנימוקי יוסף, שרוח שאינה מצויה הוי אונס גמור ופטור. [כמבואר לעיל כז ב]. ומבואר בדבריו שקנקנים שנפלו ברוח שאינה מצויה נידונים כאדם המזיק באונס. אבל הר"ח והרי"ד תירצו, שממונו המזיק באונס פטור, והדרשה פצע תחת פצע לחייב באונס כרצון נאמרה רק באדם המזיק, וכאן מדובר בממונו המזיק. והקשו הרשב"א ורבינו פרץ אם כן מהי ראית אביי נגד רבה, הלא אי אפשר להוכיח מכך שממונו המזיק פטור באונס לאדם המזיק באונס כשנפשרה כדו מעל כתיפו. ומכח זה הבין הרשב"א שהמהלך עם חבית ונפשרה בידו אינו נידון כאדם המזיק, אלא כממונו המזיק.

ונמצא, שאם נוצרה התקלה מחמת פשיעה, בעליה חייב לכולי עלמא בדיני אדם, ואם מחמת אונס לכולי עלמא פטור בדיני אדם.

ומוכח שגם בניזקין נאמר הכלל אונס רחמנא פטריה. וקשה לרבה, הסובר שרבי מאיר מחייב את בעל התקלה אפילו אם נוצרה באונס, כגון שנשארה אזנה בידו.

אלא, אמר אביי: לעולם לא נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה במזיק באונס. ולכולי עלמא אם נפשרה החבית בידו והזיקה בשעת הנפילה, פטור.

וכן לכולי עלמא לאחר נפילת אונס, אם הזיק לאחר נפילה, הדין הוא כך: לא הפקיר חרסיו, חייב, שכן עליו לסלק את חרסיו. ואם הפקירם, פטור.

אלא, רבי יהודה ורבי מאיר בתרתי פליגי, בשני מקרים ובשתי הלכות.

פליגי בנזק הנעשה בשעת נפילה, כגון שנפל הכד על אדם והזיקו, או שהוזק מהחרסים מיד לאחר שנפלו, כשלא היה עדיין שהות לסלקם.  163 

 163.  התוספות והרשב"א נקטו שנזק הנעשה סמוך לנפילה בזמן שלא היה שהות לסלקו נחשב נזק בשעת נפילה. אבל אם הנתקל הזיק בשעת הנפילה עצמה נחלקו הראשונים מהי הגדרת חיובו. בעל המאור כתב שהוא אדם המזיק וכן כתבו רבינו פרץ והרי"ד בתוספותיהם. אבל בתוספות [והתניא] וברשב"א מבואר שאינו נידון כאדם המזיק וביאר הרמב"ן במלחמות, "דלאו מכוחו אזיל שהקרקע שנתקל בה דחפתו ודמי למי שדחפו אדם ונפלה כדו והזיקה, דלאו מכוחו דידיה מזיק. ומיהו כיון שלא היה לו להיכשל חייב כאשו", וראה להלן הערה 57. וכתבו התוספות רבינו פרץ והתוספות רי"ד, שלשיטתם נזק הנעשה בשעת הנפילה הרי זה אדם המזיק, ולא יתכן להעמיד את רבי מאיר שהוא מחייב מדין אדם, שכן רב ושמואל מפרשים את המשנה שמדובר בנזקי בור או שור. [ראה הערות לתוספות]. ולכן צריך לפרש ששעת נפילה היינו רק הזמסן הסמוך לנפילה ולא לפני כן. אבל לפי התוספות והרשב"א מדובר בין בשעת נפילה ממש ובין סמוך לנפילה. בעל המאור כתב, שרק נזק הנעשה מהנפילה עצמה נחשב לשעת נפילה, וכך משמע מלשון רש"י [ד"ה אלא אמר]. ולשיטתו, המחלוקת בשעת נפילה כך היא: לרבי מאיר הנתקל חייב מדין אדם המזיק, ולרבי יהודה נתקל לאו פושע הוא הילכך אינו נידון כאדם המזיק אלא כמו בור ובור באונס פטור. ולפי זה רב ושמואל שהעמידו את המשנה בנזקי גופו או בנזקי כליו ונחלקו האם חייב מצד בור או שור, אינם סוברים כאביי שהעמיד את המשנה בשעת נפילה ומדין אדם המזיק. ועיין במלחמות שהרבה להקשות על שיטת המאור, והכריע שאכן מדובר בנזק הנעשה בשעת הנפילה עצמה ומכל מקום, אינו חייב כאדם המזיק, עיין שם.

ופליגי בנזק הנעשה לאחר נפילה כגון שנתקל אדם בחרסים שנותרו מהכד.

וכך הוא ביאור המחלוקת:

פליגי בשעת נפילה, בדין "נתקל פושע", וכגון שבעל הכד נתקל תוך כדי הליכה ברשות הרבים, בקרקע, ונפל, והזיק בנפילתו אדם או חפץ של אחר.  164 

 164.  נזק בשעת נפילה יתכן בכד המזיק בשעת הנפילה, וכן אפשר לפרש שהוחלק אחר במים לאחר שנשבר הכד, כל עוד אי אפשר לסלק את החרסים. לשון המשנה הוא, הוחלק אחד במים. אבל רש"י כאן פירש שהזיק הכד בשעת נפילה, עיין פני יהושע שעמד בזה.

מר, רבי מאיר, סבר, נתקל פושע הוא, כי היה עליו להיזהר שלא ליפול, ואינו נחשב לאנוס על כך.  165 

 165.  לשון הגמרא "נתקל פושע" משמע שזו פשיעה כמו פשיעת שומר חינם בפקדון, שאינו שומרו אפילו מפני רוח מצויה, ואכן בבעל המאור משמע שהנתקל נידון כאדם המזיק. אבל הרשב"א כתב שאינו פושע גמור, אלא שאינו אנוס כל כך, וכן משמע ברמב"ן במלחמות. ועיין דברי יחזקאל [נ ו].

ומר, רבי יהודה סבר, נתקל לאו פושע הוא, שאינו חייב לשמור את עצמו שלא יתקל.  166 

 166.  לדעת הרשב"א בהערה הקודמת, נמצא, שלמאן דאמר נתקל לאו פושע, הוא אנוס גמור, וכן מבואר בתוספות [ד"ה מדמתניתין]. אבל הנימוקי יוסף דקדק מהלשון "נתקל לאו פושע" שאינו פושע אבל גם אנוס לא הוי. ולפי זה למאן דאמר נתקל פושע הוא פושע גמור. וראה בר"ן [ב"מ פב ב] שכתב דהלשון לאו פושע לאו דווקא. ועיין בדברי הרא"ש להלן לא ב, ובהערה שם. ומדברי רבי עקיבא איגר לעיל [כז ב בביאורו לתד"ה ושמואל] משמע שנחלקו בזה האמוראים. לדעת רב, שמואל ורבי יוחנן, נתקל לאו פושע היינו שאינו פושע ואם יזיק בגופו ידון כאדם המזיק, וכל שכן למאן דאמר נתקל פושע, הוא פושע גמור. ולדעת מערבא משמיה דרב אילעאי, למאן דאמר נתקל פושע, עליו לעיין בדרך שלא יתקל בקרקע, אבל אינו פושע גמור.

וכך הם דברי רבי יהודה במשנה: נשברה כדו ברשות הרבים במתכווין, כגון ששברה בכוונה  167 , חייב. אבל אם נשברה בלא מתכווין, כגון שנתקל בקרקע, פטור.

 167.  רש"י פירש דלרבי יהודה נתקל אינו פושע ופטור, ומה שאמר רבי יהודה במשנה "במתכוין חייב", היינו שהתכוין לשוברה. ותמהו האחרונים מדוע לא אמר אביי בפירוש היכי דמי מתכוין, במתכוין לשוברה [זו היתה מטרת הגמרא בתחילת הסוגיה היכי דמי מתכוין], ולפי דברי רש"י העיקר חסר מן הספר, ועוד הקשו מאי קא משמע לן רבי יהודה שהמתכוין לשבור חייב וכי יתכן לומר שהוא פטור. עיין נחלת דוד ופני יהושע. בעל המאור נקט שאביי מפרש כמו רבה, מתכוין היינו מתכוין להורידה מכתיפו, כיון שלא נזהר הוה ליה פושע וחייב מדין אדם המזיק, ואם לא נתכוין אלא נתקל סתם אינו פושע ופטור. ולפי זה מה שלא הזכיר אביי מהו מתכוין לדעתו היינו משום שבזה הוא מודה לרבה, וכל עיקר המחלוקת היא, האם רבי מאיר מחייב אפילו נפשרה בידו או לא. לרבה חייב, ולאביי פטור, ורק בנתקל מחייב רבי מאיר. מדברי הרי"ף משמע, ש"מתכוין" פירושו אם הנתקל התכוין לזכות בחרסיה חייב, ואם לא פטור. וכמו שהסבירה הגמרא להלן במפקיר נזקיו. אבל בנימוקי יוסף מבואר שאי אפשר לשוב ולזכות במים, ולא שייך לומר מתכוין לזכות בהם. ונראה מדבריו שהרי"ף נקט ש"מתכוין" דרבי יהודה נאמר רק לענין נזק הנעשה לאחר נפילה שנחלקו בו בדין מפקיר נזקיו. אבל בנתקל רבי יהודה פוטר בכל מקרה. ובנימוקי יוסף עצמו פירש "במתכוין חייב" במתכוין להשליכה מידיו כדי שלא ינזק בה, דאף שהוא אנוס בכך, כיוון שעשה בכונה חייב. וכמו מוציא זבליו ברשות שאם הזיק חייב.

עוד פליגי רבי מאיר ורבי יהודה, כשהזיקו חרסי הכד לאחר נפילה, בדין מפקיר נזקיו כשהם ברשות הרבים. שכן, דרך בני אדם להפקיר את החרסים השבורים שאין בהם צורך.  168  מר, רבי מאיר סבר, המפקיר את נזקיו ברשות הרבים, אם הזיקו חייב לשלם כדין בור.

 168.  הריב"א בשיטה כתב, שההפקר יכול להועיל רק אם נעשה בשעת הנפילה. אבל לאחר שיכל לסלק את השברים שוב אינו יכול להפקיר שכבר התחייב לסלקם. וכן משמע ברש"י [מח א ד"ה ונטנפו] וכן כתב הנימוקי יוסף. אבל התוספות שם [ד"ה וטינפו] חולקים, ולשיטתם גם אם הפקיר אחר כך מהני. [ועיין אמרי משה כט, טו]

הטעם לכך הוא, כי רבי מאיר סובר שמן התורה בעל הבור חייב [גם] אם אינו ברשותו כגון שהפקיר את רשותו ואת בורו, וכדעת רבי ישמעאל [להלן מט ב].  169  ומר, רבי יהודה סבר, שהמפקיר את נזקיו ברשות הרבים, פטור, אפילו אם נפלו ממנו בפשיעה.  170 

 169.  דעת רש"י ועוד ראשונים שלרבי מאיר בכל מפקיר נזקיו חייב כרבי ישמעאל. אבל הרי"ף כתב שלרבי מאיר המפקיר נזקיו חייב רק במקרה שהפקיר לאחר שנתקל שכן לשיטתו נתקל פושע הוא וחייב גם אם יפקיר את נזקיו. אבל לאחר נפילת אונס אם יפקיר פטור, וכרבי יוחנן להלן עמוד ב.   170.  בתוספות ד"ה פליגי כתבו שרבי יהודה פוטר מפקיר נזקיו גם לאחר נפילת פשיעה, דאם נאמר שרק לאחר נפילת אונס פטר, לא פליגי בתרתי אלא רק בדין נתקל דלמאן דאמר חייב הרי הוא פושע וחייב לאחר נפילה ולמאן דאמר פטור הרי הוא אנוס ופטור גם לאחר נפילה, ומהמשנה משמע דפליגי בתרתי, הילכך בוודאי שהמחלוקת בדין נתקל אינה קשורה לנידון של מפקיר נזקיו, ורבי יהודה פוטר גם לאחר נפילת פשיעה. [אבל רבי מאיר מודה לאחר נפילת אונס]. ולפי זה מה שאמר רבי יהודה במשנה "במתכוין חייב באין מתכוין פטור", פירושו בשעת נפילה, אם התכוין לשבור חייב לא נתכוין לשבור פטור, ולאחר נפילה אם הפקיר את חרסיו [אפילו לאחר נפילת פשיעה] תלוי, אם נתכוין לזכות בחרסיה חייב ואם לא פטור כמבואר בגמרא להלן, וברמב"ן כתב, שזה דוחק לפרש שני פירושים בדברי רבי יהודה - מתכוין חייב, אין מתכוין פטור. ודעת הרי"ף, שהמחלוקת היא רק בדין נתקל. ומה שאמר אביי "פליגי בתרתי", הכוונה היא, בשעת נפילה נחלקו האם נתקל פושע וחייב או לא. ולאחר נפילה נחלקו לשיטתם, המחייב בנתקל מחייב במפקיר נזקיו שכן הוא מפקירם לאחר נפילת פשיעה, והפוטר בנתקל, פוטר מקיר נזקיו שכן מותר להפקיר לאחר נפילת אונס. ומתכוין היינו מתכוין לזכות בחרסיה כדלהלן.

משום שלדעתו הבור שחייבה עליו תורה הוא במקרה שהפקיר את רשותו מסביב לבורו ולא את הבור עצמו. אבל אם הפקיר גם את בורו פטור.

ולכן אמר רבי יהודה במשנה, שאם נשברה כדו ברשות הרבים, והפקיר את החרסים, ולאחר מיכן הזיקו, פטור.

[וביאור החילוק בין מתכווין לאין מתכווין יתבאר להלן בגמרא].

ומבארת הגמרא: ממאי, מנין שנחלקו רבי מאיר ורבי יהודה בשני דברים?

מדקתני במשנה תרתי, שני אופני נזק. א. הוחלק אחד במים. ב. או שלקה בחרסית.

ולכאורה, לשם מה כפל התנא ונקט שני מקרים שהם בעצם היינו הך.

אלא לאו, בהכרח, נקטה המשנה את שני המקרים ללמדנו שני הלכות.  171 

 171.  הקשה רבינו עקיבא איגר, מנין לגמרא להוכיח מדקתני תרתי שאלו הן המחלוקות כדעת אביי? הרי מבואר בתוספות לעיל [ד"ה והתניא] שההולך עם חבית על כתיפיו ובדרך הילוכו נפלה החבית והזיקה מכח תנופת הליכתו חייב מדין אדם המזיק. ואם כן אפשר לפרש את שני המקרים במשנה כך: לקה בחרסית, היינו שהזיק בדרך הילוכו ומדין אדם המזיק, והוחלק אחד במים זהו תקלת מימיו שחייב עליהם מדין בור. ולפי זה יתכן שהמשנה הביאה את שני המקרים כדי לומר שנחלקו בתרתי, א. אם הזיק בכח הליכתו לרבי מאיר חייב מדין אדם המזיק ולרבי יהודה אנוס הוא, ואדם המזיק באונס כעין גניבה פטור [כדלעיל בתוספות כח ד"ה שמואל]. ב. אם הזיקו מימיו לרבי מאיר חייב מדין בור ולרבי יהודה פטור. ואף שבשני המקרים המחלוקת היא בדין נתקל פושע מכל מקום, המשנה הוזקקה לכתוב תרתי, כי מהמקרה של אדם המזיק מוכח שלרבי יהודה נתקל הוא אונס כעין גניבה, ומהמקרה של הוחלק מוכח שלרבי מאיר נתקל הוא פושע גמור וחייב מדין בור. ותירץ החזון איש, ממה שהביאה המשנה מקרה של מים שאין דרכו להפקירם וחרסים שדרכו להפקירם, מוכח שהנידונים הם נזק שבשעת נפילה, ונזק שלאחר נפילה כשהפקיר את נזקי. כי אילו היתה כונת המשנה כקושית הגרע"א, היה למשנה לומר הוזק מחרסים בשעת נפילה והוזק לאחר נפילה. ולא לחלק בין מים לחרסים.

והכי קאמר: נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד במים, כגון שלא היתה שהות לבעל החבית לסלק את המים מרשות הרבים, והוי נזק בשעת נפילה. [ובזה נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה בדין נתקל פושע].  172  או שלקה אחר בחרסית, היינו נזק הנגרם לאחר הנפילה. [ובזה נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה בדין מפקיר נזקיו]  173 

 172.  מלשון הגמרא משמע ש"הוחלק אחד במים" מתפרש על שעת נפילה, ו"או שלקה בחרסית" מתפרש לאחר הנפילה. אבל הרמב"ן פירש, כיוון שהמשנה מדברת על שני זמנים, שעת נפילה ולאחר נפילה, שוב ניתן לפרש הוחלק אחד במים בין בשעת הנפילה ובין לאחר הנפילה, וכן או שלקה בחרסית בין בשעת הנפילה ובין לאחר הנפילה. ואליבא דאביי בכל חלק נחלקו רבי יהודה ורבי מאיר בתרתי. והטעם לכך שחילקה הגמרא ואמרה שברישא נחלקו בדין נתקל ובסיפא בדין מפקיר נזקיו, הוא משום שלדעת רב ושמואל כך צריך להעמיד את המחלוקות במשנה, וכדלהלן. לדעת רב לעיל [כח ב] שהעמיד את המשנה בלא אפקרינהו ומחייב את הנתקל מדין שור, אי אפשר לומר שנחלקו רבי מאיר ורבי יהודה בהוחלק אחד במים לאחר נפילתם, בדין מפקיר נזקיו, שכן לדעת רב המתקיל את חבירו וגרם לו שיחבט בקרקע העולם פטור, וכאן אם יפקיר את נזקיו ויזיקוהו הרי קרקע עולם הזיקתו ולדעת רב הוא פטור. ולכן צריך לומר שהחלק הראשון במשנה, "הוחלק אחד במים" מדבר בנזק הנעשה בשעת נפילה ולאחר נפילה קודם שהפקירם. ולפי זה המחלוקת במקרה זה היא רק בדין נתקל פושע ולא בדין מפקיר נזקיו. [לרבי מאיר נתקל פושע וחייב, ולרבי יהודה אנוס הוא ופטור, אלא אם כן נתכוין לזכות בחרסיה לאחר הנפילה, חייב על שלא סילקם]. ואילו הסיפא שנאמר בה או שלקה בחרסית [כלומר שהוזק מגוף החרס] תתפרש לדעת רב כמו לאביי, נזק הנעשה בשעת נפילה תלוי במחלוקת אם נתקל פושע, ונזק הנעשה לאחר הנפילה כשהפקיר חרסיו תלוי בדין מפקיר נזקיו. ולפיכך אמר רב בפירוש המשנה: "לא שנו אלא שטינפו כליו במים אבל הוא עצמו פטור", כלומר, מה שחייב רבי מאיר את בעל המים שגרם לחבירו להחבט בקרקע מדין נתקל פושע [וכן לרבי יהודה אם נתכוין בעל המים לזכות בהם לאחר הנפילה], לא שנו אלא במקרה שהוזקו כליו במים, שאז הוא חייב עליהם מדין שור. אבל על נזקי גופו פטור, משום שקרקע עולם הזיקתו. ועיין רשב"א לעיל כח.   173.  בגמרא משמע שההכרח לומר דבתרתי פליגי הוא מדקתני תרתי. אבל לעיקר הסבר המחלוקת בין רבי מאיר ורבי יהודה היה די לומר שנחלקו האם נתקל פושע או לא. ולעיל הבאנו תמיהת האחרונים, שאם כל ההכרח לפרש בתרתי פליגי רק מלשון הברייתא, אם כן עיקר תירוצו של אביי חסר מהספר, כי עיקר מטרת הגמרא היתה לברר היכי דמי מתכוין, ואביי לא פירש כלל מהו מתכוין בשעת נפילה ומהו מתכוין דלאחר נפילה. וראה מה שביאר בזה בספר ים התלמוד. ובאמת הרמב"ן נקט שנחלקו בשני מחלוקות ובשני טעמים, כמו רש"י והראשונים [ודלא כהרי"ף]. אבל בשניהם "מתכוין" הכונה היא מתכוין לזכות בחרסיה, וכמו שמבואר בגמרא להלן, ולפי דבריו אין עיקר התירוץ חסר מהספר.

ומדייקת הגמרא: לדעת אביי, מדמתניתין נחלקו בתרתי, מיסתבר שגם בברייתא המקבילה למשנה נמי נחלקו בתרתי. בתרתי.  174 

 174.  הגמרא לא דייקה ממה שהוזכרו בבריתא שני מקרים "כדו" וגמלו", שנחלקו בתרתי, אלא הוכיחה מזה שבמשנה נחלקו בתרתי מסתבר שגם בבריתא נחלקו כן. והטעם לכך מבואר בתוספות [ד"ה מדמתניתין]. ולכן נקטה הגמרא שנחלקו בנשברה כדו בתרתי ובנפלה גמלו בתרתי.

וכך הוא פירוש הברייתא: נשברה כדו ברשות הרבים, והזיק בשעת הנפילה, רבי מאיר מחייב מדין נתקל פושע, וחכמים [רבי יהודה] פוטרים, משום דנתקל אינו פושע.

ואם הזיק לאחר הנפילה כגון שהפקיר את חרסיו ולא סילקם, רבי מאיר מחייב מפני שמפקיר נזקיו חייב וחכמים [רבי יהודה] פוטרים, מפני שמפקיר נזקיו פטור.

תמהה הגמרא: בשלמא את החלק הראשון בברייתא, "נשברה כדו ולא סילקה", משכחת לה, ניתן להעמיד שמדובר או כשהזיקו חרסי הכד בשעת נפילה, ונחלקו בדין נתקל פושע, או כשהזיקו החרסים לאחר נפילה, ונחלקו אם מפקיר נזקיו חייב או לא.

אלא, המקרה השני בברייתא, "נפל גמלו ולא העמידו", בשלמא אם הזיק לאחר נפילה, משכחת לה, ניתן לומר שנחלקו בדין מפקיר נבלתו ברשות הרבים אם חייב או לא.

אלא, אבל אם הזיק בשעת נפילה, היכי משכחת לה,  175  כיצד ניתן לומר שנחלקו אם נתקל פושע, הרי איננו יכול לשמור על הגמל שלא יתקל?  176  ומבארת הגמרא: אמר רב אחא, כגון דעברה במיא דרך שרעתא דנהרא. שהוליך את הגמל על שפת הנהר במקום שהמים מכסים את הקרקע ולא ניתן להבחין במכשולים, וכשנתקל הגמל ונפל, הרי זה מחמת פשיעתו של מוליך הגמל, שהעבירו במקום זה.  177 

 175.  לשון רש"י: בשלמא נתקל הוא ונשברה כדו איכא למימר איבעי ליה לעיוני ומיזל, אלא גמלו, מי איכא למימר הכי". וביאר הפני יהושע בכונתו, דאף שקיימא לן אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים [כז ב] כל זה דוקא לרבי יהודה אבל לרבי מאיר עליו לעין ואם נתקל חייב. אבל מדברי הגרע"א לעיל [כז ב בביאורו לתד"ה ושמואל] מבואר שאין שייכות בין הכלל אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים לדין נתקל פושע, שכן גם אם אינו חייב להתבונן שלא להיכשל במכשולות, עליו להזהר שלא להתקע סתם בקרקע וליפול. ואם כן מה שכתב רש"י עליו לעיוני ומיזל הוא לכולי עלמא.   176.  אטו ברגלה נקיט לה. לשון הרשב"א. והקשה הגליון בשיטה מדוע הקשתה הגמרא רק לפי ההנחה שבבריתא נחלקו בתרתי, הרי אילו נחלקו רק בדבר אחד [היינו בדין נתקל פושע] כל שכן שיש מקום להקשות כיצד נחלקו בדין נתקל פושע בגמל הרי איננו יכול לשמור על הגמל שלא יתקל. עין שם מה שתירץ בדוחק.   177.  הר"ח הוסיף: "ונפל הגמל ובנפילתו התיז מים מהנהר וטינף בגדים".

ולכן לדעת רבי מאיר, אם נפל הגמל והזיק בשעת הנפילה, בעל הגמל חייב.

מקשה הגמרא על רב אחא: היכי דמי, באיזה אופן אירע המקרה.

אי מדובר במקרה שמוליך הגמל יכל להובילו שלא על שפת הנהר, כגון דאיכא דרכא אחרינא, אם כן, פושע הוא בנפילת הגמל, ומדוע לדעת חכמים בעל הגמל פטור?  178 

 178.  והוסיף הנימוקי יוסף שאם הוליך את הגמל במקום שיכול להחליק, ויש לו דרך אחרת ללא חשש החלקה, הרי בעל הגמל חייב גם אם לבסוף החליק בעל הגמל והגמל נתקל בו והזיק, ולמרות שהנזק נגרם מחמת תקלת הבעלים ואנוס הוא בנפילתו ובנפילת גמלו, מכל מקום, כיון שפשע בהולכת הגמל למקום זה הוי ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

ואי מדובר שהוליכו על שפת הנהר משום דליכא דרכא אחרינא, הרי אנוס הוא, ומדוע לדעת רבי מאיר חייב על התקלה?  179 

 179.  הנימוקי יוסף דקדק מכך שהגמרא דנה רק לגבי גמל הנתקל האם היה לו דרכא אחרינא או לא, שאדם ההולך במקום שהוא יכול להחליק ויש לו אפשרות ללכת במקום שאינו מחליק, אינו פושע יותר ממי שאין לו דרכא אחרינא כיוון שהוא בן דעת, ואף הוא תלוי בדין נתקל פושע.

ומתרצת הגמרא את הברייתא באופן אחר: אלא, משכחת לה, יתכן לפרש את מחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה גם בגמלו שהזיק בשעת נפילה, כגון דבעל הגמל אתקיל, נתקל בקרקע ונעצר, ומחמת עצירתו, אתקילה ביה גמלא, נתקל בו הגמל, והזיק אדם אחר.  180 

 180.  הר"ח הוסיף: "כגון דנתקל הוא ונפל ונתקל הגמל עליו ונפל ובנפילתו התיז מים, ואילולי שנתקל הגמל בגופו של אדם, לא היה נופל, לפיכך בהעברתו לגמל בשרעתא דנהרא אינו לא פושע ולא אנוס", וכל הנידון הוא על תקלתו שלו עצמו האם הוא פושע או לא "ואם פושע בנפילת עצמו גם הוא פושע בנפילת גמלו". לשון הראב"ד.

לדעת רבי יהודה, הנתקל אינו פושע, וממילא הוא פטור גם על הנזק הנגרם מתקלת הגמל. אבל לרבי מאיר, כיוון שהיה עליו להיזהר, אם נתקל, פושע הוא, וממילא הגמל שנתקל בו, הזיק מחמת פשיעתו של בעליו, ולכן חייב בנזקי הגמל בשעת נפילה.

וכעת חוזרת הגמרא לסיים את ביאור המשנה לדעת אביי.

במשנה נאמר נשברה כדו והוחלק אחד במים או שלקה בחרסית, חייב. רבי יהודה אומר במתכווין חייב, באינו מתכווין פטור.

ונתבאר לעיל כי הוחלק במים זה נזק הנגרם בשעת נפילה, ורבי מאיר מחייב משום שהנתקל פושע ורבי יהודה אומר, אם התכווין לשבור חייב, ואם לא, פטור דנתקל לאו פושע.

והחלק השני "או שלקה בחרסית" מדבר בנזק הנעשה לאחר נפילה, רבי מאיר מחייב דמפקיר נזקיו חייב. ורבי יהודה סבר מפקיר נזקיו פטור.

מקשה הגמרא לדברי רבי יהודה  181 : מאחר ומפקיר נזקיו פטור, מאי מתכוין איכא, באיזה אופן אמר רבי יהודה "במתכווין חייב"?  182 

 181.  האחרונים תמהו, מדוע הפסיקה הגמרא באמצע ביאור המשנה לדעת אביי ועברה לפרש את הברייתא דנפלה גמלו? וביאר בספר ים התלמוד שאלמלי הוכיחה הגמרא דפליגי בתרתי, היה מקום לומר שהמחלוקת היא רק בדין נתקל פושע ו"מתכוין" היינו נתכוין לשבר כמו שכתב רש"י לעיל, ולכן הקדימה הגמרא להוכיח דפליגי בתרתי ובתרי טעמי. אלא שכל זה נכון לשיטת רש"י שפירש שבנתקל אמר רבי יהודה "מתכוין חייב" היינו מתכוין לשבור, ובמפקיר נזקיו אמר רבי יהודה "מתכוין חייב", מדין מתכוין לזכות בחרסיה. אבל הרמב"ן נקט שבשניהם כונת רבי יהודה היא מתכוין לזכות בחרסים, כדלהלן בגמרא ולדבריו תקשי מדוע הפסיקה הגמרא בפירוש הברייתא לפני שהסבירה את המשנה לדעת אביי.   182.  לדעת רש"י המפרש בהוחלק אחד במים שמתכוין היינו מתכוין לשבר את החבית, אי אפשר לפרש גם בלקה בחרסית לאחר נפילה במתכוין לשוברה, שכן לדעת רבי יהודה מפקיר נזקיו פטור גם לאחר נפילת פשיעה, וכמו שהוכיחו התוספות. ועין נימוקי יוסף [יג ב].

אמר רב יוסף: במתכוין לזכות בחרסיה. שכן רבי יהודה פוטר על ניזקין שנגרמו לאחר הנפילה משום שהמפקיר נזקיו פטור, אבל אם נתכווין לזכות בהם חייב כדין בורו שהזיק.  183 

 183.  כתב הנימוקי יוסף, כי לאחר שחזר וזכה בהם, אם חזר והפקירם, חייב לכולי עלמא, שכן לא נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה אלא במקרה שנתקל ולא היה לו פנאי לסלק. אבל לאחר נפילת פשיעה והיה לו פנאי לסלק לכולי עלמא חייב כמבואר בתוספות וההפקר אינו מועיל.

וכן אמר רב אשי, במתכוין לזכות בחרסיה.  184 

 184.  וכך פסק השולחן ערוך [תיב ד]: "מי שהיה טעון כד ונתקל ונשבר הכד והזיק לאחרים בשעת נפילה פטור, דנתקל לאו פושע הוא. לפיכך, אם לאחר שנחו שברי הכד בארץ הוזק בהם אדם, או שהוחלק במים שנשפכו מהכד, פטור מדיני אדם דהוה ליה מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, וחייב בדיני שמים אם היה לו פנאי לסלקם. ואם נתכוין לזכות בשברי החרס חייב בניזקין שיזיקו אחר כך".

רבי אלעזר אמר: בנזק הנעשה בשעת נפילה, יש מחלוקת בין רבי יהודה לרבי מאיר האם נתקל פושע או לא.

ומקשה הגמרא לדבריו: אבל בנזק הנעשה לאחר נפילה מאי קסבר רבי אלעזר?

אם נאמר שבנזק לאחר נפילה לדברי הכל פטור, והא בברייתא נאמר "נשברה כדו ולא סילקה, נפלה גמלו ולא העמידה", ומשמע שהברייתא מדברת בנזק הנעשה לאחר נפילה  185 , ואיכא רבי מאיר דמחייב, ולא יתכן לומר שלדברי הכל פטור.

 185.  ראה בתוספות [ד"ה מדמתניתין] שביארו, שהראיה לכך שהברייתא מדברת בלאחר נפילה כשהפקיר נזקיו היא רק מזה שהמשנה מדברת על שני מקרים גם הבריתא כן, והרשב"א כתב שהראיה היא מדברי חכמים שאמרו "פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים", מזה שחייב בדיני שמים מוכח שהיה לו פנאי לסלקם דאי לא אמאי חייב [ואם מצד נתקל הרי לךחכמים לאו פושע הוא] ומכך שפטור מדיני אדם מוכח שמדובר בהפקירם.

אלא מאי נאמר, שבנזק הנעשה לאחר נפילה, לדברי הכל חייב,

והא בברייתא איכא רבנן, דפטרי, בנזק הנעשה לאחר נפילה?

ומבארת הגמרא: אלא, בעל כרחך, מאי דאמר רבי אלעזר בשעת נפילה מחלוקת, כוונתו לומר כי אף בשעת נפילה נחלקו, למרות שמהברייתא משמע שנחלקו רק לאחר נפילה.  186 

 186.  כך פירש רש"י. והקשו האחרונים, הלא התוספות בד"ה מדמתניתין הוכיחו שהמחלוקת בברייתא היא בין בנזק הנעשה בשעת נפילה ובין בנזק דלאחר נפילה. [אלא שאילמלי המשנה היינו מפרשים שנחלקו בשני המקרים בדין אחד. [ועיין מהרש"ך ח"א לאחר סי' כ].

ודקדק רבי אלעזר כן ממשנתנו דמשמע שנחלקו בתרתי.

וקמשמע לן רבי אלעזר כדאביי, שביאר את מחלוקתם של רבי מאיר ורבי יהודה בתרתי.


דף כט - ב

ורבי יוחנן אמר: בנזק הנעשה לאחר נפילה יש מחלוקת בין רבי מאיר לרבי יהודה.

ותמהה הגמרא: אבל בשעת נפילה מאי? הרי משמע מדברי רבי יוחנן שאין בזה מחלוקת,  187  אלא דברי הכל פטור.

 187.  הקשה רבינו פרץ מדוע לא מבארינן שרבי יוחנן התכוין לומר "אף לאחר נפילה מחלוקת" כשם שמסקינן ברבי אלעזר. ותירץ, כי מאחר ופשטות הברייתא מדברת בשעת נפילה, אי אפשר לומר שרבי יוחנן בא לומר בדרך חידוש שאף לאחר נפילה נחלקו ואדרבה היה לו לומר שגם בשעת נפילה נחלקו, ועל כן רק לרבי אלעזר ניחא לגמרא לומר שכוונתו לומר אף בשעת נפילה פליגי שכן יש בזה חידוש שלא נאמר מפורש בבריתא. אבל אי אפשר לומר אף לאחר נפילה פליגי מפני שאין בכך חידוש. וכיוון לזה הפני יהושע, ועיין שם מה שהקשה לפי זה על התוספות.

והרי אי אפשר לומר כן.

והא מדקאמר רבי יוחנן לקמן, [לא א] על המשנה: "שני קדרים שהיו מהלכים ברשות הרבים ונתקל הראשון ונפל, ונתקל השני בראשון, הראשון חייב בנזקי שני". ובגמרא אמר רבי יוחנן: "לא תימא מתניתין רבי מאיר היא, דאמר נתקל פושע הוא".

משמע מכלל דבריו, דרבי מאיר מחייב בנזקי שעת נפילה, ורק רבנן פוטרים.

אלא מאי, אם נאמר דסבר רבי יוחנן, שבנזק הנעשה בשעת נפילה דברי הכל חייב, מדין נתקל פושע.

והא מדקאמר רבי יוחנן לקמן "לא תימא מתניתין רבי מאיר היא, דאמר נתקל פושע הוא", משמע מכלל זה דפטרי רבנן.

ומתרצת הגמרא: אלא לעולם, רבי יוחנן סבר שהמחלוקת של רבי יהודה ורבי מאיר היא בשני מקרים, בנזק הנעשה בשעת נפילה ולאחר נפילה והא קא משמע לן רבי יוחנן, דמפקיר נזקיו דהכא הוא דפטרי רבנן, משום דאנוס הוא בשעת הנפילה, אבל מפקיר נזקיו דעלמא, שלא לאחר נפילת אונס, מחייבי רבנן.

נמצאת מחלוקת רבי יוחנן ואביי כדלהלן: לדעת אביי המחלוקת במפקיר נזקיו היא גם לאחר נפילת פשיעה, דרבי יהודה פוטר ורבי מאיר מחייב.

ולדעת רבי יוחנן המחלוקת היא רק בנפילת אונס נתקל, רבי יהודה הסובר נתקל אנוס הוא, פוטר גם לאחר נפילה כשהפקיר נזקיו, ורבי מאיר הסובר נתקל לאו אנוס הוא וחייב, גם כשהפקיר את נזקיו והזיקו לאחר נפילה, חייב.

אבל לאחר נפילת פשיעה, רבי יהודה מודה שחייב.  188 

 188.  ביאור זה הוא על פי שיטת שלאביי פליגי בתרתי, היינו בשני הלכות, ואפילו לאחר נפילת פשיעה, ולפי זה רש"י ותוספות אביי ורבי יוחנן נחלקו האם פליגי בתרתי, או רק בדין נתקל. אבל לדעת הרי"ף המפרש שגם אביי סבר שנחלקו רק בדין נתקל, נמצא שרבי יוחנן ואביי לא נחלקו כלל.

איתמר: המפקיר את נזקיו ברשות הרבים, והזיקו, נחלקו רבי יוחנן ורבי אלעזר.  189 

 189.  לא מדובר במפקיר לאחר נפילה כדלעיל, אלא במוציא תקלה לרשות הרבים ומפקירה. ומבואר ברש"י לעיל עמוד א [ד"ה במפקיר] שנידון זה תלוי במחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא האם בור שחייבה עליו תורה הוא בור שנחפר ברשות הרבים, או שמא דווקא בור שנחפר ברשותו והפקיר את הרשות שמסביב לבור ונמצא שהבור שלו, בזה חייבה התורה משום בור. אבל החופר ברשות הרבים פטור. למאן דאמר בור ברשות הרבים חייב, גם המפקיר נזקיו חייב, ולמאן דאמר בור ברשות הרבים פטור, גם המפקיר את נזקיו פטור. אבל הרי"ף נקט שמאן דאמר מפקיר נזקיו פטור סבר שהנתקל אנוס הוא ולכן אם הפקיר את נזקיו פטור, ומאן דאמר חייב סבר שהנתקל פושע ולכן אין לו להפקיר את נזקיו, ולפי זה המחלוקת במפקיר נזקיו לעיל עוסקת במפקיר לאחר שנתקל, וכאן מדובר במפקיר ללא תקלה וראה הערה הבאה.

חד אמר, המפקיר חייב על נזקי תקלתו. וחד אמר, פטור.

דנה הגמרא: לימא, האם ניתן לומר כי מאן דמחייב, סבר כרבי מאיר, דאמר נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד במים, או שלקה בחרסית חייב, ונתבאר בגמרא לעיל שהטעם לכך הוא מפני שהמפקיר נזקיו חייב.

ומאן דפטר, סבר כרבנן, רבי יהודה במשנה, דאמר במתכווין חייב, באין מתכווין פטור. ומבואר בגמרא שאם התכוין לזכות בחרסים, חייב, ואם לא, פטור, שכן מפקיר נזקיו פטור.  190 

 190.  הנחלת דוד הקשה לדעת הרי"ף, שביאר בדברי אביי שהמחלוקת במפקיר נזקיו היא תוצאה של המחלוקת בנתקל, דלמאן דאמר נתקל חייב גם המפקיר חייב ולמאן דאמר נתקל פטור גם המפקיר נזקיו פטור, אם כן כיצד תלתה הגמרא את מאן דפטר כרבנן, הרי רבנן פטרוהו משום שנתקל אנוס הוא, ומנין לגמרא לשגם אם יפקיר פטרוהו רבנן. והביא, שבאמת הגירסא המקורית של הרי"ף היא מאן דמחייב כרבי מאיר וכו' ולא גרסינן מאן דפטר כרבנן.

ונמצא שנחלקו האמוראים בדבר שכבר נחלקו בו התנאים?!

ודוחה הגמרא, שאי אפשר לתלות את מחלוקתם של רבי יוחנן ורבי אלעזר במחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה.

משום שרבי מחייב את המפקיר נזקיו אפילו לאחר שנתקל, [דהוי קצת אונס  191 ] ואף על פי כן אם הפקיר את נזקיו חייב, אם כן, כל שכן שהמפקיר את נזקיו ללא שיתקל, שהוא חייב.

 191.  רש"י כתב דהשתא בהפקיר נזקיו הבא על ידי אונס מתחילה מחייב, כל שכן הפקר שתחילתו ברצון", ומבואר בדבריו שאף על פי שרבי מאיר סובר נתקל פושע, מכל מקום, הוא קצת אנוס כדעת הרשב"א [לעיל כט א]. ועיין מהדורא בתרא ודרכי דוד.

אלא אליבא דרבי מאיר, כולי עלמא לא פליגי שהמפקיר נזקיו ברשות הרבים חייב.

כי פליגי רבי יוחנן ורבי אלעזר, אליבא דרב נן.

וכך היא מחלוקתם. מאן דפטר, סבר כרבנן, הפוטרים מפקיר נזקיו.

ומאן דמחייב, אמר לך: אנא דאמרי המפקיר נזקיו חייב, היינו אפילו לרבנן.

שכן, עד כאן לא פטרי רבנן אלא במפקיר נזקיו דהכא, במשנה, משום שמדובר במפקיר את נזקיו שנשברו עקב תקלתו בקרקע, דאנוס הוא.  192 

 192.  ואף על פי שבדברי אביי מבואר דרבנן עצמם פוטרים אפילו לאחר נפילת פשיעה [לשיטת התוספות], המאן דאמר הזה סבר שרבנן לא פטרו אלא לאחר נפילת אונס, ואכן לפי מסקנת הגמרא מאן דמחייב הוא רבי יוחנן, והוא באמת סובר בגמרא לפני כן, דרבנן פטרי רק לאחר נפילת אונס דהיינו נתקל. אבל לאחר נפילת פשיעה רבנן מודים שהמפקיר נזקיו חייב ודלא כאביי. וראה בנחלת דוד שכתב שהגמרא ידעה כבר שלמסקנא זו דעת רבי יוחנן, שאם לא נאמר כן [אלא כמו הבנת הגמרא בסלקא דעתך בהמשך דרבי אלעזר הוא המחייב] כיצד אמרה מאן דמחייב כרבנן ויש חילוק בין לאחר פשיעה או לאחר אונס, הרי לפי רבי אלעזר המחלוקת של רבי מאיר ורבי יהודה מתפרשת בתרתי כמו אביי, ואם כן רבי אלעזר עצמו סובר שרבנן פוטרים אפילו לאחר נפילת פשיעה. ולכן צריך לומר שהגמרא ידעה שרבי יוחנן הוא המחייב ורבי אלעזר הפוטר, ורבי יוחנן באמת מחלק כשיטתו אליבא דרבנן בין מפקיר לאחר נפילת פשיעה למפקיר לאחר נפילת אונס.

אבל מפקיר נזקיו דעלמא, שנפלו לרשות הרבים בפשיעה, גם רבנן מחייבי.

וכעת באה הגמרא לפרש את מחלוקתם של רבי יוחנן ורבי אלעזר בדעת רבנן, מיהו המחייב ומיהו הפוטר.  193 

 193.  התוספות דנו מדוע לא הוכיחה הגמרא מדברי רבי אלעזר ורבי יוחנן דלעיל [במחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה] דלרבי יוחנן לכולי עלמא חייב ולרבי אלעזר חכמים פוטרים.

תסתיים, [ניתן להוכיח] דרבי אלעזר הוא דאמר המפקיר נזקיו חייב.

שכן מצינו, דאמר רבי אלעזר משום רבי ישמעאל: שני דברים מן הדין אינן ברשותו של אדם, ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, להתחייב עליהם.  194  ואלו הן:  195  בור שכרהו ברשות הרבים, למרות שאינו שלו, הרי הוא חייב על נזקיו שהזיק כאילו היה בעליו.  196 

 194.  לשון רש"י פסחים ו ב.   195.  מצינו עוד כמה דברים שאינם ברשותו של אדם, ועשאן הכתוב ברשותו: א. שור המועד שהוא אסור בהנאה ועשאו הכתוב ברשותו להתחייב עליו [מהר"י כץ בשיטה בשם רבי יצחק מוינא. האור זרוע]. ב. עבודה זרה שמצאה והגביהה אינה ברשותו וחייב לבערה מן העולם. [שולחן ערוך הגר"ז בתשובות שלאחר חו"מ סימן יד] ג. לשיטת התוספות [ו א, כב א] שהמדליק באש של חבירו חייב, נמצא שאינה ברשותו וחייב עליה כאילו היא שלו. [תוספות חכמי אנגליה פסחים ו ב]. ד. מעשר שני למאן דאמר ממון גבוה עשאו הכתוב ברשותו שיכול לפדותו. [שם, ויריעות שלמה יו"ד סא ב]   196.  המאירי פירש שאף על פי שאינו בעליו למכור את מימיו ואינו יכול למחות במי שיקח את מימיו לעצמו, עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו להתחייב עליו. ומטעם זה כתב השער המשפט [תי א] כי מה שפסק השולחן ערוך [שם ד] שהלוקח בור במתנה חייב, מדובר בקונה בור ברשות היחיד. אבל הקונה בור ברשות הרבים פטור שכן אין ביד החופר למוכרו כיוון שהבור אינו שלו. [וראה בהערות לתד"ה אלא] והמקור לכך שעשאו הכתוב ברשותו הוא מדכתיב בעל הבור ישלם, משמע שקראו הכתוב בעל הבור תורת חיים. ולכאורה משמע שהבור נעשה ברשותו ממש, לפחות לענין להתחייב עליו. והקשו האחרונים, מדוע הוצרכה התורה לעשותו כאילו הוא ברשותו, הלא עיקר החיוב בבור הוא על עשיית תקלה ברשות הרבים, ואם כן גם אם הבור אינו שלו עליו להתחייב על עשיית התקלה. וביאר השואל ומשיב [חמישאה יוסף דעת סימן פ ד"ה והנה גוף] דרבי אלעזר כאן אמר את המימרא בשם רבי ישמעאל, ודעת רבי ישמעאל להלן נ שהנאמר בתורה "בעל הבור", היינו בעל התקלה כי מדובר בבור שאין לו בעלים, ולפי זה כוונת הגמרא עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו היינו אף שאינו שלו כלל מכל מקום, הוא נקרא בעל התקלה וחייב, ונמצא שהבור אינו ברשותו אפילו להתחייב עליו, אלא שעשאו הכתוב "כאילו", הוא ברשותו דבבור אין צורך שיהיה ברשותו ואכן חיובו הוא רק מצד שהוא בעל ה תקלה.

וחמץ בערב הפסח משש [שעות] ולמעלה, שמאז נאסר החמץ בהנאה, ואם כן אינו ברשותו, שהרי אין לו כל שימוש בו, ואף על פי כן, אם לא ביערו, הוא עובר עליו משום בל יראה ובל ימצא כאילו היה ברשותו, משום שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו כדי שיתחייב עליו.  197 

 197.  הריטב"א בפסחים הביא בשם הרא"ה דאף על פי שאין זכיה באיסורי הנאה לדין ממון, יש בהם זכיה להוסיף בהם איסור. ומשמע מדבריו שזכה בחמץ ממש, ועיין בשואל ומשיב [מהערה הקודמת] מה שכתב בזה.

תסתיים, אכן ניתן להסיק מדברי רבי אלעזר, שהמפקיר את נזקיו ברשות הרבים, חייב, וממילא נשמע שרבי יוחנן סבר המפקיר נזקיו פטור.

אך תמהה הגמרא: ומי אמר רבי אלעזר הכי, שהמפקיר את נזקיו ברשות הרבים, חייב.

והא מצינו שאמר רבי אלעזר איפכא.

דתנן, ההופך את הגלל, זבל, של הפקר  198  המונח ברשות הרבים, והעבירו למקום אחר ברשות הרבים, והוזק בהן אחר, חייב ההופך בגלל, בנזקו. לפי שבמקום החדש שהניח בו את הגלל, הוא זה שעשה את התקלה, שהרי אם היה משאירו במקומו, לא היה נתקל בו זה שעבר כאן.

 198.  רש"י פירש זבל מופקר וכן משמע בתוספות. אבל בגמרא להלן ל ב משמע שמדובר גם בזבל ששיך לאדם אחר שהניחו ברחוב ועל זה נאמר בברייתא שם "אסורים משום גזל".

ואמר על כך רבי אלעזר: לא שנו שחייב בנזקו, אלא בזמן שנתכוין לזכות בהן בזמן שהפכו. אבל לא נתכוין לזכות בהן, פטור,  199  למרות שהוא עשה את הבור.

 199.  המשנה למלך [גזילה יז ח] הוכיח מכאן שידו של אדם אינה קונה לו שלא מדעתו, שכן לדעת רבי אלעזר אם הכניס את הגלל לתוך ידו ולא נתכוין לקנות לא קנאו. והקשה על המהרי"ט שכתב שידו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו חצירו. ובקצות החושן [רסח ב] הוכיח שזו מחלוקת רש"י ותוספות בכתובות האם ידו קונה מצד חצר וממילא היא קונה לו שלא מדעתו כחצר או שמא יד נידונית כאילו הגביה את החפץ, וקנין הגבהה אינו קונה לאדם שלא מדעתו. וראה הערות לתוספות אלא.

והטעם לכך הוא, שאם לא נתכוין לזכות, הוא פטור היות ובור שחייבה עליו תורה הוא רק בבור שלו, ולא בבור ברשות הרבים. וזה, שלא התכוין לזכות בגלל, הרי הוא כמו כורה בור ברשות הרבים.

אלמא, מוכח, שסבר רבי אלעזר כי המפקיר נזקיו, פטור. כי כשם שהחופר בור ברשות הרבים פטור, כך המפקיר נזקיו פטור. ואילו לעיל הוכיחה הגמרא שרבי אלעזר סובר שהמפקיר נזקיו ברשות הרבים, חייב!  200 

 200.  לפי הוכחת הגמרא נמצא שהמשנה סוברת מפקיר נזקיו פטור, ולכאורה קשה שהרי בהמשך הביאה הגמרא סתם משנה שמבואר בה שהמפקיר נזקיו פטור. עיין יד דוד.

אמר רב אדא בר אהבה: לעולם רבי אלעזר סובר שהמפקיר נזקיו חייב, וכמו שמשמע מהמימרא "שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הם ברשותו". ומה שפטר רבי אלעזר את ההופך את הגלל, הוא משום שמדובר שם באופן שהפכו, ואחר כך החזירה למקומה, ושם אירע הנזק. ומאחר והנזק היה קורה באותו מקום גם אם הוא לא היה נוגע מלכתחילה בגלל, נמצא שאין בהפיכת הגלל משום כריית בור, ולכן, אם לא נתכוין לזכות בו, הרי זה כאילו שלא נגע בגלל מעולם.  201 

 201.  רש"י. והר"ח כתב כשהחזיר גלל זה למקומה ולא הפקירה. ותמה בהערות החשק שלמה הרי אדרבה אם לא הפקירה עליו לשלם. הקשה הלחם אבירים, מדוע לא הקשתה הגמרא מי דחקו לרב אדא בר אהבה להעמיד את רבי אלעזר בהחזירה למקומה ולא לפרש כפשוטו ולהוכיח מכאן שהמפקיר נזקיו לרבי אלעזר פטור. [והרי כך הקשתה הגמרא להלן על התירוץ של רב אשי] ותירץ המהרש"א במהדורא בתרא שמהלשון ההופך את הגלל משמע דאפילו בדבר ששייך להחזירו למקומו, חייב אם נתכוין לזכות בו.

אמר רבינא, משל דרב אדא בר אהבה למה הדבר דומה,

למוצא בור ברשות הרבים מגולה, וכסהו, ואחר כך חזר וגילהו, שהחופר הראשון חייב,  202  והשני אינו נידון ככורה בור חדש, שכן הבור מעולם לא נאטם.  203 

 202.  בספר יונת אלם [נז] חידש, שלא רק במקרה שהראשון חפר בור ובא אחר וכיסהו וחזר וגילהו הראשון חייב, אלא אפילו אם הראשון לא כרה בעצמו את הבור, אלא רק הסיר את הכיסוי ובא אחר וכיסהו וחזר וגילהו, הראשון חייב. כי הכיסוי של הראשון לא ביטל את התקלה ועליו לשמור את בורו בכל עת שאם יתגלה יחזור ויכסנו, ולכן אם כיסהו השני וחזר ונתגלה הראשון חייב.   203.  הרמב"ם כתב [נזקי ממון יב ו] שאפילו אם בעל הבור ידע שהבור כוסה ולא ידע שלאחר מיכן חזר ונתגלה, חייב. וביאר המגיד משנה שהראשון אינו יכול לסמוך על כיסויו של אחר, שמא יטלנו משם. ובאבן האזל הוסיף שהשני גם אינו חייב להודיעו על כך כיוון שהראשון לא חשש להשאיר את בורו מגולה. אבל הראב"ד כתב שהראשון פטור עד שידע מגילוי הבור. ובחזון איש [ב כ] הסתפק מה הדין אם כיסה השני בנסרים של הראשון, ולכאורה לפי ביאור המגיד משנה הראשון לא יתחייב עד שידע בגילוי הבור, שכן אין לשני רשות לקחת את נסריו של הראשון מהבור. אבל יתכן שעל בעל הבור לחשוש כי כשם שלקחם השני פעם אחת כדי לכסות את הבור יתכן שאחר כך יקחם מעל הבור, ואסור לבעל הבור לסמוך על זה. וראה להלן ל א בסוגיית המכסה בורו בדליו של חבירו בהערה.

והוא הדין במי שמגביה גלל, ומחזירו למקומו, שאינו נחשב ככורה בור חדש, ורק המניח הראשון את הגלל חייב.

אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא, מי דמי מגביה גלל ומחזירו למקומו למכסה בור וחוזר ופותחו!?

הרי התם, במכסה בור וחוזר ופותחו, הטעם לכך שהוא פטור הוא מפני שמעולם לא אסתלק להו מעשה ראשון, שכן הבור אינו אטום בעפר, אלא רק מכוסה בכיסוי, וכיוון שהבור קיים, החופר הראשון חייב בנזקיו, גם אם השני שכיסהו חזר ונטל את כיסויו.

אבל הכא, בשעה שהגביה את הגלל, אסתלק להו מעשה ראשון, ואם המגביה יחזור ויניח את הגלל, הרי הוא כורה בור חדש, וחייב.

הא לא דמי אלא למוצא בור מגולה, וטממה, מילאו בעפר, וחזר וחפרה, דאסתלקו להו מעשה ראשון, וקיימא לה ברשותו של השני, וחייב השני בנזקיו.  204 

 204.  החזון איש כתב שאפילו אם השני טמם את הבור בעפר שלו עצמו שיכול לקחתו, הראשון נפטר, שכן אחר שסתם את הבור, כשיחזור ויקח את העפר שלו הרי זו כריית בור בידיים.

אלא, אמר רב אשי, אין להביא ראיה מדברי רבי אלעזר שאמר "לא שנו אלא שנתכווין לזכות בהן, אבל לא נתכווין לזכות בהן, פטור", שהמפקיר נזקיו פטור. שכן המשנה מדברת כשהפכה לגלל לפחות משלשה,  205  וכשם שאינו קונה בהגבהה פחות משלושה, כך אינו נידון ככורה בור חדש, ולא נסתלקו מעשה ראשון בהגבהתו.  206 

 205.  וכל פחות משלושה לא קנה דכלבוד דמי. [רש"י קידושין כו א ד"ה בחבילי וכן משמע בר"ח כאן]. ולכאורה קשה, גם אם לא הגביה ג' טפחים, מדוע אינו נידון ככורה בור חדש הלא הרחיק את הגלל ממקומו הראשון, ובאמת הרשב"א כתב שמדובר בלא הרחיק בורו ג' טפחים, כי אם הרחיק ג"ט, אף שלא הגביה הוא נידון כבעל הבור, שכן הנתקל במקום זה לא היה נתקל אילו היה מונח במקום אחר. ובשיטת הקדמונים נקט שהחזירה למקומה הראשון לגמרי עיין שם. ומכל מקום, קשה מדוע אם נתכוין לזכות בו זכה והראשון פטור, הרי לעיל [ו א] איתא שהמניח בור מתגלגל תקלה שמתגלגלת ברגלי אדם וברגלי בהמה, חייב בנזקיה למרות שעברה ממקום למקום על ידי אחר, ומדוע כאן השני חייב. וביאר הגר"ש רוזובסקי [הובא באוהל ישעיהו], כי בבור המתגלגל השני פטור כיון שאין דרכו של בני אדם להתבונן בדרכים וממילא נשאר החיוב על הראשון. אבל אם השני מתכוין לזכות בו הרי הוא נעשה בעל הבור במקום הראשון שכן כאן אינו יכול לטעון אנוס הייתי, הילכך כיוון שהשני חייב הראשון פטור. וכן משמע בתורת חיים [דף ו א]   206.  מדברי רש"י מבואר שההופך יכול להתחייב בנזקי הגלל מחמת שני דברים, או שיקנה את הגלל ויעשה ממונו שאז הוא חייב מדין בעל הבור אף על פי שאחר כרהו. או שיסלק את מעשה הראשון. והמגביה פחות משלושה כיוון שאינו קונה גם אינו נידון כסילק מעשה הראשון. אבל אם יתכוין לקנות הרי הוא חייב בנזקי הבור גם ללא שנסתלקו מעשה הראשון. וראה לעיל כט א בהערות לתד"ה פליגי שהבאנו בזה את מחלוקת הראשונים. ולפי זה יתכן, שהוא הדין להיפך, אם יעשה מעשה המסלק את מעשה הראשון אבל אינו מעשה קנין, יתחייב השני בנזקי הבור, כי הוא חופר הבור, ואין צורך שהבור יהיה בבעלותו כדי להתחייב בנזקיו. וכמו שכתבו התוספות בדף ו א שהבועט בבור המתגלגל של חבירו חייב למרות שלא קנה את הבור.

ומכל מקום אם נתכווין לקנות את הגלל, יכול לקנותו מדין הבטה בהפקר, וכיוון שנעשה ממונו, הרי הוא חייב בנזקי הבור.  207 

 207.  בבבא מציעא [קיח א] נחלקו אמוראים האם הבטה קונה בהפקר או לא, וכתב רש"י שלמאן דאמר הבטה קונה, אין זה אלא בדבר שדעתו עליו והוא שומרו. והתוספות בבא מציעא ב ד"ה בראיה בעלמא כתבו, רק אם עושה מעשה כל שהוא קנה. ומדברי רש"י כאן מבואר שההופך קונה כמאן דאמר הבטה בהפקר קניא. אבל צריך שיתכווין לקנות. הרשב"א בקידושין [כו א] כתב בדעת רש"י שאף על פי שאין הגבהה בפחות מג' מכל מקום, להתחייב בנזקים מועיל הגבהה בפחות מג'. ואולי כוונתו לדברי הראב"ד [ראה בהמשך]. התוספות כאן פירשו בתירוצם הראשון, כיון שמצינו שהבטה בהפקר קונה ממילא גם הגבהה פחות מג' קונה, וכתב הגרע"א [חו"מ רעג] כי יתכן דאף שנפסק להלכה שהבטה אינה קונה, מכל מקום, הגבהה בהפקר פחות מג' קונה. והראב"ד בשיטה כתב, כיון שנתכוין לזכות בה, אף על פי שלא זכה בה, הוי ליה כאילו זכה והפקירה, ומפקיר נזקיו חייב. אבל אם לא נתכווין לזכות בה, כיוון שלא עשה מעשה קנין ואין מעשיו ניכרים, פטור. וצריך ביאור, הרי מעולם לא זכה בה, ואיך שייך לחייבו על בור שהוא לא כרה אותו וגם אינו שלו. ועיין שער המשפט שהבאנו בהערות לתוספות ד"ה אלא. וביאר באילת השחר על פי שיטת התוספות להלן נו ב שהגוזל שור חייב בנזקיו, שכן חיוב שמירת הנזיקין הוא על מי שהחפץ ברשותו ואין צריך שיהא שלו. ואם כן יתכן שכל זה בשאר מזיקים. אבל בבור שאין צריך כלל בעלות שהרי אפילו אם הפקירו חייב, אם כן אפשר לחייב את זה שרוצה לזכות אף על פי שאליבא דאמת לא קנאו.

ודנה הגמרא: ומאי דוחקיה מה דחקו לדרבי אלעזר לפרש ולאוקמיה, להעמיד את המשנה בכגון שהפכה לפחות מג', שאינו קונה מצד הגבהה. וטעמא והטעם לכך שההופך חייב דכי נתכוין לזכות בה מדין הבטה בהפקר, הא אין מתכוין לזכות בה, לא.

לוקמה יעמיד רבי אלעזר את המשנה במגביה את הגלל למעלה מג', ואף על גב דלא נתכוין לזכות בה, חייב.  208 

 208.  התוספות ישנים ביבמות [נב ב] הוכיחו מכאן שהמגביה למעלה משלושה טפחים אינו צריך כוונת קנין, שכך משמע מהלשון "לוקמא למעלה מג' ואף על גב דלא נתכוין לזכות בה חייב". ותמה הרמב"ן על ראייתם, שכן אין כוונת הגמרא לומר שההופך קנה את הגלל להיות בעליו, אלא שהוא מתחייב בנזקיו כדין חופר בור חדש ברשות הרבים ובזה שהגביה נסתלקו מעשה הראשון. ובפרט שמהתירוץ הקודם של הגמרא כגון שהחזירה למקומה הוכיח השער המשפט שדוקא אם נתכוין לזכות בה קנה ובלי כונה לא קנה, וכיצד יתכן לומר שהגמרא חזרה בה מדין זה ולא פירשה זאת במפורש. ועיין שם בתוספות ישנים שחילקו בין קנין בקרקע לקנין במטלטלין.

אמר רבא, מתניתין קשיתיה, לשון המשנה הוקשה לרבי אלעזר, מאי אריא "הפך" את הגלל, לתני "הגביה"?

אלא, שמע מינה, בדווקא לא נקטה המשנה הגביה, כי מדובר בלא הגביה אלא בהפך את הגלל למטה משלושה, וכל "הפך", למטה משלשה הוא.

וכיוון שכך, חוזרת ראית הגמרא מדברי רבי אלעזר שהתורה עשתה את בורו של אדם כאילו הוא ברשותו. משמע, שהמפקיר נזקין חייב.

ומדייקת הגמרא: ומדרבי אלעזר אמר "המפקיר חייב", רבי יוחנן אמר, פטור.

ותמהה הגמרא: ומי אמר רבי יוחנן הכי, שהמפקיר נזקיו פטור? והתנן [דף ל א]: המצניע את הקוץ ואת הזכוכית והגודר גדרו הסמוכה לרשות הרבים בקוצים, והם מזיקים את הרבים, וגדר שנפל לרשות הרבים והוזק בהן אחר, חייב בנזקו.

ואמר רבי יוחנן, מה שנאמר "הגודר את גדירו בקוצים, חייב", לא שנו אלא במפריח, שהיו הקוצים יוצאים לרשות הרבים, אבל במצמצם, מכניס את הגדר לתוך רשותו והקוצים בולטים מעל הקרקע שלו שעוברים הרבים שם, פטור.

ודנה הגמרא: מצמצם מאי טעמא אמר רבי יוחנן שהוא פטור, לאו משום דהויא ליה בור ברשותו, ואינו חייב על בור ברשותו.  209 

 209.  לכאורה קשה מדוע לא הוכיחה הגמרא ממפריח שהוא חייב אלמא מפקיר נזקיו חייב, וכתב הרשב"א שאם קוציו יוצאים לרשות הרבים הרי זה כשורו שיוצא לרשות הרבים ואינו מונע ממנו להזיק וחייב לכולי עלמא.

ואם כן נשמע מכלל זה, דחיובא דבור בור שחייבה עליו תורה, ברשות הרבים הוא.

אלמא סבר רבי יוחנן כי המפקיר נזקיו ברשות הרבים חייב, וכיצד ביקשה הגמרא לומר שלרבי יוחנן המפקיר נזקיו פטור.

דוחה הגמרא: לא, אין להביא ראיה מדברי רבי יוחנן לדין מפקיר נזקיו.

שכן לעולם אימא לך, כי לרבי יוחנן המפקיר את נזקיו פטור.

ואם תקשה, מצמצם מאי טעמא אמר רבי יוחנן שהוא פטור?

התירוץ הוא: משום דאתמר עלה: אמר רב אחא בריה דרב איקא: לפי שאין דרכן של בני אדם להתחכך בכתלים. לפיכך אינו נידון כמניח תקלה ברשות הרבים, והמתחכך בכותל הרי הוא מזיק את עצמו.  210 

 210.  בקובץ ביאורים הקשה, מהמבואר בתוספות להלן [נב א ד"ה ואתו] שהמכסה בכיסוי שאינו ראוי לגמלים, במקום שלא שכיחי שם גמלים כלל, אם באו גמלים ונפלו חייב. שכן דבר שלא היה עליו להעלות בדעתו אינו הופך אותו למזיק באונס. ואם כן מדוע אינו חייב על חיכוך בני אדם בכתלים, למרות שזה לא שכיח. והביא בשם רבו הגר"ש שקאפ, שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכי הוא אונס גמור.

אבל מפריח חייב שכן הניח תקלה ברשות הרבים.  211 

 211.  לכאורה החילוק בין מצמצם למפריח הוא שבמצמצם שייך לפוטרו מצד שאין דרכם של בני אדם להתחכך בכתלים. אבל במפריח הוא מזיק גם בלי שיתחככו בכותל. אבל רש"י כתב: "וזה שנתחכך והוזק משונה הוא. ומפריח היינו טעמא דחייב שהרי ממונו הוא ולא הפקירם והפריחם למקום מהלך בני אדם". ומשמע שאפילו אם אינו מזיק ממש אלא על ידי חיכוך הרבים בכותל חייב צפני שהוא ממונו. וצריך ביאור מדוע לא פירש כפשוטו שהמפריח מזיק את הרבים גם ללא חיכוך בכותל. ועוד הקשה המלא הרועים, הרי בכל מקרה אין דרכם של בני אדם להתחכך בכותלים, ואם כן מדוע בעלותו על הכותל מחייבת אותו על מעשי בני אדם שאין חיוב להיזהר מהם. ואדרבה לפי פשוטו במפריח וביאר, שרש"י בא לאפוקי מסברת המקשן שהחיוב הוא על כריית הבור ברשות הרבים, ומדין מפקיר בורו, ועל זה נקט רש"י שהוא ממונו אבל הנזק נעשה גם ללא חיכוך. ואמנם גם הניזוק על ידי חיכוך חייב מדין תחילתו בפשיעה.

וכיוון שכך הגמרא נשארת בהנחה שרבי יוחנן סובר מפקיר נזקיו פטור.

ומקשה הגמרא: ומי אמר רבי יוחנן הכי,

והא אמר רבי יוחנן הלכה כסתם משנה.

ותנן: [להלן נ ב] "החופר בור ברשות הרבים ונפל לתוכו שור או חמור ומת חייב", ומבואר שבור ברשות הרבים חייבים עליו והוא הדין מפקיר נזקיו.

ולרבי יוחנן ההלכה כן משום שזו סתם משנה?

ומשום כך חוזרת בה הגמרא: אלא לעולם, רבי יוחנן אמר המפקיר נזקיו חייב.

ומדייקת הגמרא: מדרבי יוחנן אמר מפקיר נזקיו חייב, משמע שרבי אלעזר אמר פטור.


דף ל - א

ומקשה הגמרא: והאמר רבי אלעזר  משום רבי ישמעאל: שני דברים אינם ברשותו של אדם, ועשאו הכתוב כאילו הם ברשותו, ואחד מהם בור ברשות הרבים. ומוכח שהמפקיר נזקיו חייב.

ומתרצת הגמרא: לא קשיא. הא דידיה, הוא עצמו סבר שהמפקיר נזקיו פטור. והא דמשמע מדבריו שהמפקיר נזקיו חייב, זה מה שאמר בשמו דרביה, רבי ישמעאל.

מתניתין:

השופך מים ברשות הרבים,  212  והוזק בהן אחר, השופך חייב בנזקו.

 212.  הראב"ד בשיטה פירש שמדובר בשפך מים כדי שיתערב בהם העפר ויעשה טיט. ובאבן האזל [נזקי ממון יג יב] ביאר בדעת הרמב"ם שמדובר בשפך סתם, ואדרבה אם יעשו המים טיט יפקירם שאין לו צורך בו.

המצניע את הקוץ ואת הזכוכית ברשות הרבים, והגודר את גדרו בקוצים כשהקוצים בולטים לרשות הרבים. וכן גדר שנפל לרשות הרבים, והוזקו בהן אחרים, חייב בנזקן.

גמרא:

אמר רב: הא דאמרינן השופך מים ברשות הרבים והוזק בהם אחר חייב בנזקו, לא שנו, לא אמרו כן אלא בזמן דנטנפו כליו של הניזק במים, שאז בעל המים חייב עליהם כדין ממונו המזיק [מדין שור]. ומדובר באופן שלא הפקיר בעל המים את מימיו.  213  אבל אם הוזק הוא עצמו, כגון שנתקל במים ונחבט בקרקע, השופך פטור, משום שקרקע העולם הזיקתו, ולא חייבה התורה מדין בור אלא כשהוזק מחמת הבור עצמו. ובגמרא לעיל [כח ב] מובא ששמואל חולק, ומפרש את המשנה בנזקי אדם ולא בנזקי כלים, שכן כל תקלה מבורו למדנו, ובור פטור על הכלים. אמר ליה רב הונא לרב: מאחר ולדבריך מדובר בלא הפקיר את מימיו, נמצא שהמים שנתערבו עם העפר ונעשו טיט, עדיין שייכים לו, ואם כן לא יהא דינו של הטיט אלא כרפשו, כשם שהמשליך רפש ברשות הרבים ולא הפקירו חייב בנזקיו, כך בעל המים יתחייב בנזקי הטיט הנוצר ממימיו.  214 

 213.  כי אם הפקיר את מימיו אינם אלא בור [בין לרב ובין לשמואל] ופטור בנזקי כלים, וגם בנזקי האדם פטור שכן לדעת רב, במקרה שקרקע עולם הזיקתו, לא חייבתו עליו תורה מדין בור. ולדעת שמואל המשנה מדברת בהפקיר את מימיו וחייב בנזקי אדם שנחבט בקרקע עולם, ועל הכלים פטור. וראה בתוספות כח ב ד"ה ונישוף, שמדובר שנחבט בקרקע שהמים עליה, ובלאו הכי גם שמואל פוטר. והרי"ף [דף כב א] נקט, שההלכה כרב, דאמר בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו. והנימוקי יוסף [כג א] כתב שזו גם דעת רש"י. והקשה המאירי, כיצד יפרש הרי"ף את המשנה, אם בנזקי גופו, הרי מסקינן להבלו ולא לחבטו ופטור על נזקי קרקע עולם. ואם בנזקי ממונו, הרי פסק הריף [יג ב] כשמואל דאמר כולם מבורו למדנו, ובור פטור על הכלים. ותירץ המאירי: א. כאן מדובר בנזק הנעשה בשעת שפיכה ממש שאז חייב מדין שורו גם לשמואל. ב. לא אמר רב להבלו ולא לחבטו אלא בבור ממש. אבל בתקלה שאינה חפירה חייב גם על קרקע העולם. וכן כתב המגיד משנה [נזקי ממון יג יב] בדעת הרי"ף. אבל בשלטי הגיבורים כתב [דף יד אות א] שלדעת הרי"ף השופך אכן יהיה פטור משום שכולם מבורו למדנו, ובור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, הילכך פטור בין על גוף ובין על כלים, בין הפקיר ובין לא הפקיר. וכתב באבן האזל שלפי דבריו, מה שחייבה המשנה את השופך היינו משום מדובר בלא תמו מיא ונעשה רפש והוזק האדם ברפש, ראה בהמשך הגמרא.   214.  לכאורה קושיית הגמרא היא שיתחייב גם על נזקי האדם מדין שור, שכן הוא ניזוק מחמת ממון השופך. וכן ביאר בעל המאור "כשם שההופך את הגלל ברשות הרבים חייב בין בנזקי אדם ובין בנזקי כלים כך זה יהא חייב". וצריך ביאור הרי העפר שהתערב עם המים אינו שלו, ומדוע סבר רב הונא שהשופך מתחייב על נזקי העפר שהתערב במים. ובמלא הרועים ביאר את קושיית הגמרא באופן אחר: לא יהא אלא כריפשו, כיוון שנתערב העפר עם המים, נמצא שהנזק אינו מממונו אלא מהעפר שאינו שלו, והרי הוא ככורה בור שהנופל ניזוק מהעפר שאינו שלו, ואם כן מדוע אמר רב שהוא חייב על הכלים, הרי העפר נידון כבור ופטור על הכלים, ומאידך חייב בנזקי האדם, ומדוע פטר רב כשהוזק הוא עצמו. וכן ביאר באבן האזל בדעת הרמב"ם והתוספות. אבל החזון איש ביאר את קושיית הגמרא כפשוטה, מדוע אינו חייב על נזקי העפר מדין ממונו. והטעם לכך שהעפר נידון כממונו, הוא משום שקנאו על ידי המים שהם ככלי המחזיק את העפר. עיין שם. ועיין בראב"ד בשיטה שכתב, כיון שמלכתחילה שפך כדי לגבל בהם את העפר שיהיה טיט, נעשה הטיט שלו לכל נזקיו. וראה אור שמח [נזקי ממון יב י].

והשיב רב לרב הונא: מי סברת, האם הינך סבור שהמשנה מדברת באופן דלא תמו מיא, ונשארו מים מעורבים בעפר, לא, המשנה עוסקת בשופך מים לרשות הרבים, ובדתמו מיא, והוחלק אחד במקום שפיכת המים שנותר חלק גם לאחר שנבלעו המים בארץ.  215 

 215.  להלכה פסקו הרמב"ם [נזקי ממון יב יד] הטור והשו"ע [תי יז] כשמואל דאמר בור שחייבה עליו התורה להבלו וכל שכן לחבטו [ודלא כהרי"ף שפסק כרב]. ולפי זה חיובו של השופך הוא מדין בור וחייב על נזקי האדם. ואין צריך לפרש את המשנה בתמו מיא. והתוספות גרסו במסקנת הגמרא: לא, בדלא תמו מיא כלומר שהמים לא נבלעו כלל והם עומדים צלולים על האדמה, ולכן אינו חייב על ריפשו, ולפי זה, לשמואל אפשר לפרש שהמשנה מדברת גם בדתמו מיא היינו שנבלעו באדמה ונעשו רפש, וחייב מדין בור על נזקי האדם. וכתב הרמב"ם [נזקי ממון יג יב]: נבלעו המים בארץ ונשארה הארץ חלקה והוחלק ונפל והוזק בקרקע, הרי זה חייב בנזקיו. וביאר הראב"ד שגירסת הרמב"ם כמו תוספות, דלמסקנא רב מפרש בדלא תמו מיא, וכיוון שהרמב"ם פוסק כשמואל העמיד את המשנה בדתמו מיא ונעשו רפש. גם המגיד משנה נקט שהרמב"ם גורס כמו תוספות, אלא שלדעתו הרמב"ם הביא הלכה שלא הוזכרה בגמרא לגירסא זו, שאם נבלעו המים בארץ ולא נעשו רפש, אלא שהארץ נעשית חלקה [כמו לגירסת רש"י למסקנת רב] מחמת המים חייב בנזקי המים כדין בור.

ומקשה הגמרא: תרתי למה לי!? לשם מה חזרה המשנה לשנות דין זה, הרי לעיל כבר נאמר נשברה כדו ברשות הרבים והוחלק אחד במים או שלקה בחרסית, ופירשה רב כשהוזקו כליו במים וחייב מדין שור.  216  ומתרצת הגמרא: הוצרכה המשנה לחזור ולשנות הלכה זו, חדא, לתקלה שהניחה בימות החמה, שאין לו רשות לכך. וחדא, לתקלה בימות הגשמים, שאף על פי שיש לו רשות לכך, חייב.  217 

 216.  מלשון הגמרא נראה שקושיה זו היא המשך לדברי רב. אבל לדעת שמואל לא קשה, עיין פני יהושע. ובאמת בסוגיה להלן [בסוף העמוד] מבואר שהמשנה מחייבת דווקא שלא בזמן הוצאת זבלים, עיין שם בפני יהושע.   217.  ביאר הנימוקי יוסף: "דאי אשמועינן בימות החמה, הוה אמינא התם הוא דמיחייב דהא לית ליה רשותא. אבל בימות הגשמים דברשות קא עביד, אימא לא מיחייב, [קמ"ל שגם בימות הגשמים חייב]. ואי אשמועינן בימות הגשמים, הוא אמינא, ימות הגשמים הוא דלא מיחייב אלא היכי דשפיך בכוונה. אבל ימות החמה אפילו שלא בכוונה חייב, קא משמע לן דבמתכווין דווקא חייב".

דתניא: כל אלו שאמרו חכמים  218  שמותר להם להשתמש ברשות הרבים. דהיינו פותקין את ביבותיהן פותחים את הצינור המוליך שופכים מחוץ לבית, וגורפין לרשות הרבים את הזבל המצטבר בתוך מערותיהן -

 218.  לא התבאר בגמרא מהו מקור התקנה. אבל לפי המבואר בבית יוסף [ראה הערה 31] נראה שלדעת רבי יהודה זו אחת מתקנות יהושע שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ, וקיבלו את דבריו להלכה שיש היתר להוציא את הזבלים אבל לא קיבלו את מה שתלה תקנה זו ביהושע, אלא זו מתקנת חכמים. ויתכן שהסכימו עימו שזו תקנת יהושע אבל לא שעל מנת כן הנחיל את הארץ, וראה להלן שיש בזה נפקא מינה. ובגדר התקנה נחלקו הפוסקים הלבוש [עיר שושן תיד א] כתב שמלכתחילה הותר להוציא זבלים רק על מנת שישמרו עליהם בעודם בחוץ והסמ"ע [שם ו] חולק ראה להלן הערה

בימות החמה אין להן רשות לעשות כן, מפני שהוא מקלקל את רשות הרבים, ובימות הגשמים יש להם רשות.

ואף על פי שהוציאו ברשות, אם הזיקו חייבין לשלם.  219 

 219.  לעיל ו א

שנינו במשנה: המצניע את הקוץ [וכו']:

אמר רבי יוחנן: הא דאמרינן שאם גדר בקוצים חייב, לא שנו, אלא במפריח שהוציא את הקוצים לעבר רשות הרבים, במקום שהולכים בו בני אדם, ועשויין להינזק מהם.

אבל אם לא יצאו לרשות הרבים, והגודר היה מצמצם את הגדר מעט לתוך רשותו ונמצא שמקום בליטת הקוצים הוא בתוך רשותו, פטור.  220 

 220.  באופן זה הבור נמצא ברשותו, ומכל מקום, יש לרבים רשות ללכת שם. וכתב הרא"ש [סימן ה] שלמאן דאמר [מט ב] בור ברשותו פטור אין כאן חידוש, והמשנה מדברת גם למאן דאמר בור ברשותו חייב דהמצמצם פטור, לפי שאין דרכם של בני אדם להתבונן בדרכים. [וראה בתוספות לעיל כט ב ד"ה אלא רבי יוחנן]

מאי טעמא פטור?

אמר רב אחא בריה דרב איקא: לפי שאין דרכן של בני אדם ההולכים ברשות הרבים להתחכך בכתלים.  221 

 221.  ביאר הנימוקי יוסף, שלא היה לבעל הגדר להעלות בדעתו שיבא אדם להתחכך בגדרו. ודקדק הרמ"ה, שאם חפר בור ברשותו סמוך לרשות הרבים, ולא היה שם גדר, שדרך בני אדם ללכת גם על קצה רשות הרבים, בעל הבור חייב דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שילכו סמוך לחצירו, ורק להתחכך בכותל אין דרכם. אבל ללכת סמוך ללא חיכוך בכותל דרכם.

תנו רבנן: אדם המצניע קוצותיו, קוצים שלו, וזכוכיותיו, לתוך כותל של חבירו, ללא ידיעת בעל הכותל, ובא בעל הכותל, וסתר כותלו, ונפל הכותל עם הקוצים והזכוכיות לרשות הרבים, והזיקו הקוצים, חייב המצניע, שהיה עליו להעלות בדעתו שבזמן שיסתור בעל הכותל את כותלו, יתפזרו הקוצים והזכוכיות ויזיקו את הרבים.  222  אבל בעל הכותל פטור, שכן המצניע נחשב כבעל התקלה.  223 

 222.  לעיל [כט ב] נאמר בגמרא: המוצא בור מגולה וסתמו, וחזר וחפרו, השני חייב, וזה שחפר מעיקרא פטור. ולכאורה קשה, מדוע כאן המצניע בכותל חייב הרי בעל הכותל חזר וחפרו בזה שסתר את כותלו, ועליו להתחייב בבור. ותירץ הרא"ש שבעל הכותל לא עשה מעשה היזק לפי שהוא רק סתר את כותלו וממילא נפלו הקוצים לרשות הרבים, והראשון הוי כמשליך חפציו לרשות הרבים. וביאר החזון איש שאין כוונת הרא"ש לומר שהסותר אינו נחשב כזורק את הקוצים ברשות הרבים, דהוי מעשה הנגרם ממילא, אלא כוונתו היא כיון שמותר לו לסתור כותלו, אינו חייב לעיין, ופטור על נזקי הקוצים שלאחר הנפילה. אבל אם נפלו הקוצים והזיקו בשעת הנפילה, חייב הסותר כדין אדם המזיק. וכן מבואר בנימוקי יוסף והביאו הטור [תטו] שהסותר חייב אם נפלו הקוצים מכוחו על אחר. והב"ח דקדק מדברי הרא"ש גופא כהנימוקי יוסף, כי משמע מדבריו דדווקא אם נפלו הקוצים ממילא בעל הכותל פטור. אבל אם עשה מעשה הראוי להתחייב חייב מדין מזיק בידיים. ועיין באר הגולה [אות ז] שתמה, שמדברי הרא"ש משמע דלא כהנימוקי יוסף, ובעל הכותל פטור גם מנזקים שנעשו בשעת הנפילה.   223.  ברש"י [ד"ה מהו דתימא] מבואר, שבעל הכותל יודע בקיומם של הקוצים בתוך כותלו, ואף על פי כן אינו חייב בנזקיהם כיוון שבעל הקוצים נידון ככורה הבור. [למרות שבשעה שהניחם שם אינו כורה בור ממש מכל מקום, הוא נידון כבור המתגלגל, וכמניח כיסוי העשוי להינטל על שפת בור. דברי יחזקאל נ ד, ועיין חזון איש ב כ] אבל הנימוקי יוסף כתב: "דלא הוא ליה לאסוקי אדעתיה מילתא דלאו אורחיה למיעבד", ומבואר שבעל הכותל פטור כי הוא אנוס. וראה להלן שהבאנו את דעת החזון איש בזה.

אמר רבי יוחנן, זה דשנינו חייב המצניע, לא שנו אלא כשהצניע בכותל רעוע, העומד ליפול, והיה לו להעלות בדעתו שהכותל עומד ליסתר, והקוצים יפלו לרשות הרבים, ואסור להצניע שם.  224  אבל בכותל בריא, המצניע פטור, משום שאינו חייב להעלות בדעתו שמא יסתר הכותל, וחייב בעל הכותל  225  לפנות את הקוצים והזכוכיות לאחר שנפלו, ואם היה לו שהות כדי לפנות ולא פינה חייב.  226 

 224.  כתב הנימוקי יוסף בשם הרמ"ה דאם סתר אחר את הכותל הרעוע הסותר חייב. ואף על פי שפשע המצניע. ובמאירי להלן משמע שהמצניע חייב. וכתב הדברי יחזקאל, שלדעת רש"י המפרש שמדובר בידע בעל הכותל מהקוצים, צריך לומר שבכל אופן בעל הקוצים חייב משום שהוא נידון כמניח את הקוצים ברשות הרבים כמו מכסה בור בכיסוי העתיד להינטל [ולכן בעל הכותל אינו חייב על הפלת הקוצים ברשות הרבים], ולפי זה אין חילוק מי יסתור את הכותל, בכל מקרה בעל הקוצים חייב, שכן הוא נידון כאילו לא כיסה כלל את קוציו, וכדעת המאירי. ועיין שם שהוכיח בדעת התוספות כמו הנימוקי יוסף וכן כתב החזון איש.   225.  ברש"י ד"ה וחייב מבואר שחיובו של בעל הכותל בריא הוא "דהוה ליה לאצנעינהו", כלומר, על בעל הכותל לפנות את הקוצים. אבל אינו חייב על עצם סתירת כותלו. אך במסורת הש"ס ישנה גירסא: "חייב בעל הכותל, משום דשני למיסתר כותל בריא". וכך כתב גם בנימוקי יוסף "דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דמצנעי ביה אינשי וכפותח בור המכוסה כראוי דמי". וראה בנחלת דוד שתמה על כך, וכי אין אדם רשאי לסתור את שלו כפי העולה על רצונו?   226.  לכאורה צריך ביאור, מדוע בכותל רעוע אין בעל הכותל חייב לפנותם לאחר שנפלו, אמנם בעל הקוצים פשע בהנחתם. אבל כעת גם בעל הכותל יודע מהקוצים, ומדוע אינו חייב לפנותם. וכתב המלא הרועים, כיון שכבר חל החיוב על המצניע, נפטר בעל הכותל מלפנות. ובדברי יחזקאל [נ] הוסיף שהמצניע בכותל העומד ליסתר אינו נחשב מצניע כלל, ושוב לא שייך לחייב את בעל הכותל. ולפי זה בעל כותל רעוע אינו נפטר מחמת שהוא אנוס, אלא מחמת שאחר חייב. אבל בכותל בריא שאי אפשר לחייב את המצניע חזר החיוב לבעל הכותל. וכן מדויק ברש"י [ד"ה מהו דתימא] וכבר הבאנו שלדעת הנימוקי יוסף בעל הכותל הרעוע פטור מפני שהוא אנוס, וראה בהערות לתוספות [ד"ה וחייב] וראה הערה הבאה.

אמר רבינא, זאת אומרת, מכאן נלמד, כי המכסה את בורו בדליו של חבירו, ללא הסכמתו, ובא בעל הדלי ונטל את דליו, חייב בעל הבור,  227  מפני שהוא יודע שבשעה שירצה בעל הדלי את דליו יבא ויקחנו, ונמצא שמלכתחילה לא כיסה את בורו כראוי.  228 

 227.  לדעת רש"י שהפטור של בעל הכותל הוא משום שבעל הקוצים פשע, הכא נמי בעל הדלי פטור מפני שבעל הבור פשע בעצם כריית הבור. אבל לדעת הנימוקי יוסף שבעל הכותל נידון כאנוס, לכאורה אינו מובן מהו הדמיון לבעל דלי שנטל את דליו, הרי הוא אינו אנוס ומדוע הותר לו לקחת את דליו. וביאר החזון איש, שהנימוקי יוסף לשיטתו דסבר שאם נפלו הקוצים מכוחו של בעל הכותל, הרי הוא חייב כדין אדם המזיק, ולפי זה יוצא שעליו לעיין בכותל לפני שסותרו שמא יש שם קוצים, ואף על פי כן אם הזיקו הקוצים לאחר הנפילה, בעל הכותל פטור, ועל כרחך הסיבה היא שיש חיוב על המצניע יותר מבעל הכותל. ולכן הבינה הגמרא שהוא הדין בנוטל דליו של חבירו, כיוון שהוא ברשות, והחופר הוא שלא ברשות, החופר חייב ובעל הדלי פטור. ולפי זה נמצא שהנימוקי יוסף מודה שהפטור של בעל הכותל ובעל הדלי אינו משום שהוא אנוס, אלא מפני שהראשון כבר נתחייב.   228.  לדעת הרמ"ה, אם יקח אחר את הדלי הוא יהיה חייב בנזקי הבור ולא בעל הבור. אבל המאירי כאן כתב, שגם אם אחר נטל את כיסוי הבור, בעל הבור חייב שהרי פשע. ובדברי יחזקאל [נ] ביאר, דהמאירי סובר שהמכסה בורו בדליו של חבירו אינו נקרא מכסה את הבור כי הכיסוי עומד להינטל בכל שעה, וממילא אין חילוק מי נטל את הדלי, אם בעליו או אחר, בכל מקרה המכסה לא כיסה כראוי, וחייב בנזקי הבור. אבל הרמ"ה למד שהפשיעה בכיסוי בור בדלי של חבירו היא בזה שיש לדלי בעלים, ומותר לבעלים לקחת את דליו, ובאמת הבור נחשב כמכוסה, רק מאחר ומותר לבעל הדלי לקחת את שלו, על בעל הבור לשלם את נזקי הבור, ולפי זה אם אחר יקח את הדלי שאין לו היתר לכך בעל הבור פטור, כי הבור בעיקרו מכוסה.

ותמהה הגמרא: פשיטא!?

ומתרצת הגמרא: מהו דתימא, התם, במצניע את קוציו, הטעם שבעל הכותל פטור, הוא משום דלא הוי ידע ליה שיש לו קוצים בתוך כותלו, דלודעיה, כדי להודיע לבעל הקוצים לקחתם לפני שיסתור כותלו. ולכן על המצניע לתת את דעתו לכך שבעל הכותל יסתור את כותלו עם הקוצים שבפנים.  229 

 229.  כך פירש רש"י, ומתוך דבריו משמע שבעל הכותל לא יכל להודיע לבעל הקוצים. אבל הוא עצמו ידע מקיומם של הקוצים בכותלו. ובכל אופן אם סתר את כותלו הרעוע, פטור, וראה לעיל את ביאורם של המלא הרועים והדברי יחזקאל. ולדעת הנימוקי יוסף דמפרש שבעל הכותל אינו יודע מהקוצים, ולפיכך הוא פטור דלא הוי ליה לאסוקי אדעתיה, צריך לומר שהצריכותא כך היא: מהו דתימא התם בעל הכותל פטור, משום דלא ידע לאודועי לבעל הקוצים, לפי שהוא בעצמו לא ידע מהימצאות הקוצים בכותלו, ולכך גם אינו יכול להודיע לבעליהם שיטלם לפני סתירת הכותל. אבל במכסה בורו בדליו של חבירו, על בעל הדלי להודיע לבעל הבור לפני שנוטל את דליו.

אבל הכא, במכסה בורו בדליו של חבירו, דבעל הדלי ידע ליה שיש מתחת לדלי בור, הוא אמינא דהוה ליה לאודועיה לבעל הבור לפני שלוקח את דליו.  230 

 230.  לכאורה נראה שהסלקא דעתך היא כיון שפשע בעל הדלי בזה שהיה לו להודיע לבעל הבור ולא הודיע, היה מקום לחייבו וליפטור את בעל הבור. ותמה המלא הרועים, הרי גם בעל כותל רעוע שהיה יכול לאסוף את הקוצים לאחר מיכן הרי הוא פטור, כיוון שהמצניע כבר פשע והבור שלו. ואם כן הוא הדין יהיה במכסה שהיה יכול להודיע ולא הודיע, כיון שבעל הבור כבר פשע, שוב אי אפשר לחייב את בעל הדלי. ותירץ, דהיה הוא אמינא שמותר לבעל הבור לסמוך על בעל הדלי שיודיענו לפני שנוטל את דליו, הילכך בעל הדלי הוא הפושע. וממילא בעל הבור אינו דומה למצניע, משום שהמצניע אינו יכול לסמוך על בעל הכותל שיאסוף את הקוצים לאחר שיפלו, כי יש בזה טירחא, וממילא המצניע נידון כפושע ושוב בעל הכותל פטור. אבל בעל הבור פטור. קא משמע לן שבעל הבור נידון כמצניע וחייב, ובעל הדלי נידון כבעל כותל רעוע, ופטור.

קא משמע לן, שבעל הדלי רשאי לקחת את דליו ואינו צריך להודיע לבעל הבור,  231  ובעל הבור חייב.

 231.  הדרכי משה [תי] הקשה על תשובת הרא"ש [קא ג] שכתב באחד שסמך חבית ברשות הרבים באבן חבירו, ובא חבירו ולקחה ונשברה החבית, בעל האבן חייב, דהוה ליה לסמכה באבן אחר. ואילו בסוגיין מבואר שבעל הדלי יכול לקחת את דליו ואינו חייב להודיע לבעל הבור, וכל שכן שאינו חייב לכסותו בכיסוי אחר. ובהגהות דרישה ופרישה תירץ, שהלוקח את האבן שתחת החבית גורם מיד לשבירתה, ולכן עליו להניח אבן אחרת במקומה. אבל הלוקח דלי מעל בורו של חבירו אינו מזיק ממש, אלא שעל ידי זה נעשה היזק אחר כך, ולכן אינו חייב לכסותו. ובדברי יחזקאל [נ ה] תירץ דהמכסה בורו בדליו של חבירו ביודעו שהכיסוי עתיד להילקח, מלכתחילה הוא נידון כאילו לא כיסה את בורו, וממילא מותר לבעל הדלי לקחת את דליו ולא לכסות או להודיע לבעל הבור, שכן הבור נקרא בור שאינו מכוסה, בין אם הדלי מעליו ובין אם נלקח כבר, ועל כן בעל הדלי לא נקרא פותח בור. אבל הסומך חבית באבן חבירו, אמנם אסור לו להשתמש בשל חבירו. אבל זה לא מתיר לבעל האבן לשבור את החבית ועליו לסומכה באבן אחרת.

תנו רבנן: חסידים הראשונים היו מצניעים את קוצותיהם וזכוכיותיהם, בתוך אדמת שדותיהן, כדי שלא יוכלו להזיק לעולם.

ומעמיקים להן שלושה טפחים, כדי שלא יעכב את המחרישה.  232 

 232.  המאירי פירש שלא תתעכב בהם המחרישה. התוספות הרא"ש ורבינו ישעיה בשיטה הביאו בשם הירושלמי "שלא תעלם המחרישה", ולפי זה, חלק מהמידת חסידות היא להטמינם בעומק שלא יצאו על ידי המחרישה.

רב ששת שדי להו בנורא זרקם לאש.

רבא שדי להו בדגלת זרקם לנהר החידקל.

אמר רב יהודה: האי מאן דבעי למהוי חסידא הרוצה להיקרא חסיד, לקיים מילי דנזיקין.  233  רבא אמר, הרוצה להיקרא חסיד, עליו לקיים מילי דאבות.  234 

 233.  ה"ר יונתן בשיטה ביאר, "שחוששין גם לדבר שאינו רגיל כדי שיתרחקו מהיזק הבריות". והנימוקי יוסף הוסיף שנזהר בכל הלכות ממונות נזקין גזל אבידה אונאה וריבית, ומכל מקום, הנזהר רק בהלכות אלו אינו נקרא "חסיד" אלא "חסידא", שכן חסיד הוא המתחסד עם השמים ועם הבריות.   234.  רבי יונתן בשיטה פירש "מילי דאבות אלו אבות דרבי נתן שהן פירקי דחסידי". והנימוקי יוסף כתב שלדעת רבינא [הרי"ף גרס רבינא במקום רבא] בכל אלו נקרא חסידא. אבל חסיד גמור אינו נקרא עד שיקיים את שלושת הדברים נזקין אבות וברכות. ולפי זה רבינא לא הוסיף עוד אופן להיות חסידא, אלא הוא בא לפרש את רב יהודה וה"אמרי לה". ויתכן שפירש כן משום שמסכת אבות כוללת את כל הענינים. וכן משמע שהבין הרמח"ל במסילת ישרים [יט]: "ואמרי לה לקיים מילי דאבות ששם נכללים ענינים מכל החלקים".

ואמרי לה, עליו לדקדק במילי דברכות.  235 

 235.  רבינו חננאל פירש שנזהר בהלכות ברכות כגון באיסור ליהנות מהעולם הזה בלי ברכה. וצ"ב מדוע המדקדק בזה נחשב לחסיד, הרי זהו חיוב מעיקר הדין. עיין אליה רבה [רב א] הרשב"א כתב שבנזיקין אבות וברכות הוזכרו הלכות שנהגו בהם חסידים הראשונים, בנזיקין מוזכר חסידים הראשונים היו מצניעים קוצותיהם בשדותם, ובאבות האומר שלי שלך ושלך שלך חסיד. ובברכות נאמר חסידים הראשונים היו שוהים שעה אחת ומתפללים. ולפי זה מילי דברכות היינו שמדקדק בתפילה. וכתב רבינו יהונתן כי בפחות משלושה אלו לא יוכל להיות חסיד, שישמר מהיזק חבירו ושיהי וותרן בממונו ושיתפלל בכוונה שלימה. וביאור דבריו יתכן על פי המהרש"א בח"א שכתב שיש לאדם להיות טוב בשלושה חלקים, לשמים לבריות ולעצמו, וכל אחד מהאמוראים נקט חלק אחד מהם שהוא לדעתו העיקרי שבהם, רבי יהודה סבר המקיים מילי דנזיקין יהיה טוב לבריות, ועל ידי זה יוכל להגיע לחסידות. רבינא סבר המקיים מילי דאבות יהיה טוב לעצמו בזה שיהיה לו מידות והנהגות טובות [וכן כתב המהר"ל כאן - המידות הטובות הם שלימות עצמו! כלומר מידות אינם מעלה בבין אדם לחבירו בלבד, אלא אף בינו לעצמו]. וה"אמרי לה" סברי, שהמקיים מילי דברכות יהיה טוב לשמים, ובזה יקנה את מידת ה ח סידות. ולפי זה לכולי עלמא הרוצה להגיע למעלה העליונה של חסידות צריך שיהיו כל מעשיו על הצד היותר טוב, ולא נחלקו אלא מהי המעלה העיקרית, לפיכך עליו לקיים את כולם. וכן כתב המהר"ל. ויתכן שאף רבינו יהונתן מפרש כמו הנימוקי יוסף שהמקיים אחד מכל אלו אינו "חסיד" אלא "חסידא", והרוצה להיות חסיד עליו לקיים את כולם. ועין בן יהוידע.

מתניתין:

המוציא את תבנו [תבואה הנשארת מהעומרים לאחר הדישה] וקשו [הנשאר מחובר לקרקע לאחר הקצירה] לרשות הרבים כדי שיהפכו לזבלים כשירקבו,  236 

 236.  במאירי פירש שהוציאם כדי שיהיה נישוף ברגלי אדם וברגלי בהמה, וכן משמע ברמב"ם.

והוזק בהן אחר חייב בנזקו. והטעם מבואר בגמרא, שאפילו בשעת הוצאת זבלים אין היתר להוציא תבן וקש כיוון שהם מחליקים ביותר, אבל מותר להוציא זבל שאינו מחליק בשעת הוצאת זבלים.  237 

 237.  למסקנת הגמרא מותר להוציא זבל בשעת הוצאת זבלים, והטעם שחייבה המשנה את המוציא לשלם, רב נחמן אמר מפני שמדובר שלא בשעת הוצאת זבלים, ורב אשי סבר שאפילו בשעת הוצאת זבלים אסור להוציא תבן וקש מפני שהם גורמים החלקה יתירה. ופסקו הטור והשולחן ערוך כרב אשי.

וכל הקודם לזכות בהן, זכה, משום שקנסו חכמים את המניח תקלה ברשות הרבים.  238 

 238.  בתוספות יום טוב מבואר כי התבן והקש הם הפקר גמור, ומכל מקום, המניחם חייב בנזקיהם כי המפקיר נזקיו שלא באונס חייב. ובשיטה הוסיף בשם הרב מסרקסטא שגם לאחר שהזיקו כל הקודם זכה בהם למרות שהבעלים כבר נתחייבו בדמי הנזק.

רבן שמעון בן גמליאל אומר: לא רק המוציא תבן וקש חייב, אלא כל המקלקלין ברשות הרבים והזיקו, כגון המוציא זבל בשעת הוצאת זבלים, חייבין לשלם. וכל הקודם בהן זכה.  239 

 239.  זהו פירושו השני של רש"י וכך פירש הרע"ב במשנה, ובפירוש הראשון כ' רש"י דלתנא קמא קנסוהו חכמים שמותר לכל אדם לזכות בשבח שהשביח התבן והקש, ורשב"ג הוסיף שאפשר לזכות גם בגוף התבן והקש. ומכל מקום, משמע בגמרא שמהמשנה אין ראיה שזו המחלוקת בין חכמים לרשב"ג וכמבואר בתוספות [עמוד ב ד"ה לימא], ורק מהברייתא משמע שזו אכן מחלוקתם, ולכן הבאנו את הפירוש השני. ולכאורה קשה, מדוע לרשב"ג קנסו את המוציא ברשות שכל הקודם זכה, ובתוספות [ד"ה אפילו] הקשו כן בסלקא דעתך בגמרא לחכמים ותירצו שהקנס הוא על לאחר שעברו שלושים, דאף על פי שההוצאה היתה ברשות אין לו רשות להשאירם שם, וכמו כן יש לומר בדעת רשב"ג. וברא"ש תירץ דכל הקודם זכה בהן לאחר שהזיקו. הגליון בשיטה נקט שהמחלוקת לפי רש"י היא דלחכמים אם הוציא ברשות לא קנסו שיוכל לזכות בגופן, ולרשב"ג יכול לזכות אפילו בגופן. אבל המוציא שלא ברשות לכולי עלמא יכול לזכות אפילו בגופם.

ההופך את הגלל, צואת בקר המונחת הפקר  240  ברשות הרבים, קנאה והרי היא שלו ואם הוזק בהן אחר, ההופכה חייב בנזקו.  241 

 240.  לעיל כט ב העמידה הגמרא את המשנה בגלל המופקר ברשות הרבים, ובא אחד והפכה שקנה את הגלל וחייב בנזקיו, ואמר רבי אלעזר לא שנו אלא שהתכווין לקנות את הגלל. אבל לא נתכווין, לא זכה בה. ומפרש רב אשי שההכרח של רבי אלעזר הוא ממה שנאמר ההופך את הגלל ומשמע שלא הגביהה יותר משלושה טפחים, ולכן אם התכווין לקנותה קונה מדין הבטה בהפקר או מדין הגבהה [ראה בהערות את מחלוקת הראשונים בזה], ואם לא לא קנה. אבל בגמרא משמע שמדובר גם בגלל שאינו של הפקר וההופכו חייב בנזקיו גם ללא שנעשה הגלל ברשותו. וכדמצינו [ו א] במי שבועט בבור המתגלגל שהוא חייב למרות שלא קנאו.   241.  בגמרא מבואר שבגלל לא נאמר כל הקודם זכה בו משום שאינו משביח, וביאר הנימוקי יוסף כיון שאינו משהה אותו זמן רב ברשות הרבים לא קנסו בו. והמאירי ביאר שיותר ראוי לקנוס את מה שהשביח שלא כדין, ומאידך מבואר בתוספות [עמוד ב ד"ה תבנו] שזה גופא שאין בו שבח זה הסיבה שחייב בנזקים אפילו בשעת הוצאת זבלים, שכן אין לו תועלת בהוצאת הגלל, ולא התירו להוציא אלא זבל וכיוצא שמשביחים יותר ברשות הרבים.

גמרא:

נאמר במשנה: המוציא את תבנו וקשו לרשות הרבים לזבלים והוזק בהם אחר, חייב.

ודנה הגמרא: לימא מתניתין דלא כרבי יהודה.

דתניא, רבי יהודה אומר: דרך בני אדם להעביר את הזבל שנצבר בימות הגשמים בחצר אל השדה, כדי להשביח את הקרקע. ובשעת הוצאת הזבלים מהחצר לשדה, אדם מוציא זבלו לרשות הרבים, וצוברו אוספו כל שלשים יום, מזמן ההוצאה  242  כדי שיהא נישוף ברגלי אדם וברגלי בהמה, ויהא ראוי לזיבול.

 242.  ברש"י כאן ולהלן [פא ב] ד"ה צוברו משמע שרשאי להניחו עד שלושים יום. אבל בבא מציעא קיח ב פירש רש"י: משלושים לשלושים חוזר וצוברו כדי שיהא נישף יפה. והקשה הרש"ש אם כן אין לדבר סוף.

שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ.  243 

 243.  להלן [פא א] הביאה הגמרא עשרה תנאים התנה יהושע לפני הנחלת הארץ, והקשתה הגמרא ותו ליכא, והא איכא דרבי יהודה וכו', ומתרצת הגמרא: ביחידאי לא אמרינן. וכתב הרי"ף [מא ב] דמשמע מזה שאין ההלכה כרבי יהודה. והרא"ש [פרק י סימן טז] כתב דלרבי יהודה התקין יהושע שני דברים. האחד שמותר להניח זבלים ברשות הרבים, והשני שאם הוזק בו אחר פטור. [וכאן בתירוץ הגמרא מבואר שגם לרבי יהודה חייב לשלם אבל למסקנא תירוץ זה נדחה], ואמנם אין ההלכה כמותו שהמוציא ברשות פטור [כמבואר ב"מ קיח ב]. אבל לענין עצם תקנת יהושע שבשעת הוצאת זבלים מותר להוציאם כולי עלמא מודים. וכן כתב המגיד משנה בדעת הרמב"ם. [נזקי ממון יג טו]. אבל הבית יוסף [רעד] ובכסף משנה נזקי ממון [ה ג] דקדק מכך שהרמב"ם הביא את ההיתר של שעת הוצאת זבלים בנפרד משאר תקנות יהושע, שרבי יהודה נדחה רק ממה שאמר שזו תקנת יהושע. אבל ההלכה כמותו שמותר להוציא זבלים. ותמה עליו הלחם משנה, הרי בפרק יג כתב הרמב"ם שאם הזיק חייב, ומוכח שאין ההלכה כרבי יהודה אפילו לענין ההיתר של הוצאת זבלים. וראה בתורת חיים [דבריו יובאו להלן] להלן שאף לדעת רבי יהודה לא כל מוציא ברשות בית דין פטור, אלא רק המוציא מתקנת יהושע משום שבזה נאמר שעל מנת כן הנחיל את הארץ, דמדע שעיקר התקנה היא לפטור מהתשלומים [כמו שדייקו בתוספות ד"ה מתניתין]. ולפי זה יש לומר שמטעם זה פסק הרמב"ם שבשעת הוצאת זבלים חייב, שכן אמנם מותר להוציא את הזבלים. אבל ההיתר אינו מחמת תקנת יהושע אלא תקנת בית דין, ובזה לכולי עלמא אם הזיק חייב. והנה הקשו האחרונים על הטור, שבסימן רעד הביא את מחלוקת הרי"ף והרא"ש, ובסימן תיד הביא רק את דעת אביו הרא"ש. ובעיקר דברי הרי"ף הקשה הב"ח שבפרקין [יד א] כתב שאין ההלכה כמותו משום שמצינו כמה אמוראים כמותו בשיטה אחת ואין הלכה כשיטה ואילו בפרק עשירי [דף מא ב] דקדק שאין ההלכה כמותו משום שנאמר עליו כיחידאה לא מוקמינן. ולפי דברי הבית יוסף יתכן לומר שלדעת הרי"ף בשני דברים אין ההלכה כרבי יהודה. מה שהוכיח הרי"ף ממה שנאמר עליו "כיחידאה לא מוקמינן", שאין ההלכה כמותו, היינו במה שתלה תקנה זו ביהושע. ומה שהוכיח הרי"ף מזה שדברי רבי יהודה בשיטה נאמרו ואין ההלכה כשיטה, היינו במה שפטר את המוציא ברשות. אבל בעצם ההיתר להוציא זבלים בשעת הוצאת זבלים ההלכה כרבי יהודה, ומשום כך כשהזכיר הטור בסימן רעד את תקנות יהושע הזכיר שהרי"ף סובר שאין זה מתקנות יהושע. אבל כשהזכיר הטור בסימן תיד את עצם ההיתר להוציא זבלים, לא הביא את דעת הרי"ף. והנימוקי יוסף כתב שאין ההלכה כרבי יהודה לגמרי, ואפילו בשעת הוצאת זבלים אסור להוציא.

ומשמע מדברי רבי יהודה, שהמוציא זבלו בזמן הוצאת זבלים, אם הזיקו פטור, ואילו המשנה לא חילקה בין המוציא בזמן הוצאת זבלים לשלא בזמן הוצאה, ומשמע שבכל מקרה המוציא חייב.

ודוחה הגמרא: לעולם המשנה מדברת גם בהוציא תבנו וקשו בהיתר כגון בשעת הוצאת זבלים,  244  ואפילו תימא, תאמר שמשנתנו היא גם רבי יהודה, לא תיקשי, שכן מודה רבי יהודה שאם הזיק משלם מה שהזיק, למרות שיש לו רשות לכך.  245 

 244.  הקשו התוספות, כיצד יתכן להעמיד את המשנה במוציא זבלים ברשות, הרי נאמר בהמשך כל הקודם בהם זכה, ומשמע שהוציא שלא ברשות ולפיכך קנסוהו. ותירצו דכל הקודם זכה לאחר שלושים יום אם לא הכניסו לביתו. וראה בהערות לתוספות. והרא"ש בשיטה תירץ, שכל הקודם זכה היינו לאחר שהזיק, דאף שהוציא ברשות, אם הזיק קנסוהו רבנן וכן כתב רבינו פרץ. כתב הטור [תיד] בשעת הוצאת זבלים יש לו רשות להוציאם וכו' ומיהו אם הזיק חייב לשלם, ולאחר שהזיק כל הקודם זכה, וכתב הנחלת דוד שקושיית התוספות הכריחתו לכך. ורבים תמהו, הרי לא מצינו בכל המזיקים שיהא הניזק זוכה בדבר המזיק לאחר הנזק, ומדוע כאן קנסוהו יותר, וראה בביאור הגר"א [תיד יג] שהביא מקור לדברי הטור מדברי רש"י לעיל כא א ד"ה לימא שנקט כי המוציא פירות שלא על מנת להשביחם והזיקו כל הקודם בהם זכה. ובשילטי הגיבורים [ב"מ עב ב] כתב על פי המבואר בהמשך הגמרא שהמוציא תבן וקש והתרו בו לכולי עלמא קנסו גופן משום שבחן, והכא נמי המוציא זבלים נידון כאילו הותר לו להוציא זבלים בתנאי שלא יזיק והרי הוא מותרה ועומד ולכך קנסוהו. אמנם עדיין צריך ביאור מדוע תבנו וקשו שאסור להוציאם קנסו יותר מכל מזיק שהוציאם לרשות הרבים, ובזה לא שייך לומר שהוא מותרה, ולכאורה צריך לומר שהקנס "כל הקודם זכה" נאמר דווקא במניח תקלה כזו שברצונו שיעברו עליה אנשים, וממילא אם אסור לו להוציא או שהתירו לו והזיק דינו חמור יותר מכל מניח תקלה ברשות הרבים, שכן כל מניח תקלה אינו רוצה שיתקלו בה אנשים, ועל כל פנים אין לו תועלת אם יתקלו בה, ועל כן אינו חייב אלא בדמי הנזק, מה שאין כן מוציא זבלים כדי שידרכו עליהם להשביחם ראוי לקנוס יותר.   245.  הר"ן בבבא מציעא [קיח ב] ביאר בקושיית הגמרא שם, כיון שההיתר להוציא זבלים הוא מתקנת יהושע ולא מדינא, בוודאי שהמוציא זבליו פטור שאם לא כן לא היה מתקן יהושע תקנה שעל ידה יבואו לידי פסידא. ולפי זה צריך ביאור תירוץ הגמרא מודה רבי יהודה שאם הזיק חייב. ועוד הקשו המאירי [לעיל לב א] והפסקי רי"ד הרי מצינו לעיל שהרץ ברשות והוזקו בו פטור שכן רץ ברשות ומדוע המוציא כאן ברשות חייב. וכתב הלבוש [תיד א] שלא נתן להם רשות להוציא זבלים אלא על מנת שישמרו עליהם שלא יזיקו, והסמ"ע [תיד ו] כתב, שאלמלי תקנת יהושע לא היו רוצים להוציא כדי שלא ינזקו מהם ויתבעום לבית דין ובא יהושע והתקין שכולם יוציאו וממילא כולם יזהרו ולא יבואו לידי מכשול. אבל אין חיוב לכל אחד לשמר את זבלו שלא יזיק. וראה מה שכתב הגרש"ז אוירבך זצ"ל בהסכמה לספר ברכת אברהם. ועיין תוספות הרא"ש ב"מ קיח ב.

ותמהה הגמרא: והתנן, רבי יהודה אומר, גמל טעון פשתן שעבר ליד חנות שהנר דולק בפתחה ונשרף הפשתן, בעל הנר חייב לשלם. אבל אם נשרף הפשתן בנר חנוכה, בעל הנר פטור מפני שהוא דולק שם ברשות.

מאי לאו, כוונת רבי יהודה הפוטר "מפני שהוא ברשות", היינו משום שיש לו רשות בית דין להניח את הנר ברשות הרבים, הרי שהמוציא תקלה לרשות הרבים ברשות בית דין, אם הוזק בה אדם, המניחה פטור, וכיצד נקטה הגמרא כי רבי יהודה מודה שהמוציא תקלה ברשות בית דין, אם הזיק חייב.

מתרצת הגמרא: לא, אין כוונת רבי יהודה שהמניח נר חנוכה פטור על נזקיו מפני שהוא ברשות בית דין, אלא משום רשות מצוה, שכן מצווה להניח נר חנוכה ברשות הרבים.

כדתניא, רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור מפני שהוא רשות מצוה.  246 

 246.  כלומר מפני שהוא רשות בית דין דמצווה. רש"י. וביאר ההפלאה על פי האמור להלן סב ב שאפשר להניח נר חנוכה גם למעלה מעשרה ומכל מקום, לא חייבוהו רבנן לעשות כן, [למרות שאם יגביה ימנעו נזקים מההולכים ברשות הרבים] כיון שבמצווה קא עסיק, כולי האי לא אטרחוהו רבנן, וזו כוונת רש"י דאף על פי שאין מצווה להניח שם, אלא רבנן התירו לו כדי שלא להטריחו, מכל מקום, הוי רשות בית דין דמצווה. אבל רשות בית דין שלא במקום מצווה אינה פוטרתו מתשלומים. ועל דרך זה תירץ הנחלת דוד את קושיית הפני יהושע, לפי המסקנא דרבי יהודה סבר שהמוציא ברשות והזיק פטור, מדוע נקטה הברייתא שהוא פטור מפני שהוא מצווה תיפוק ליה שהוא פטור מפני שהוציא ברשות בית דין, ולפי הגמרא להלן אתי שפיר, כי אם מצד רשות בית דין היה הניזק יכול לומר לו היה לך להניחה למעלה מעשרה. אבל כיוון שזה מצווה לא אטרחוהו רבנן להניחה למעלה מעשרה ופטור. ובתורת חיים חידש דלא פטר רבי יהודה את המוציא ברשות אלא במוציא בשעת הוצאת זבלים שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ שיהיו פטורים מלשלם [כמו שדייקו התוספות ד"ה מתניתין]. אבל במקרה שיהיה לאדם רשות בית דין להניח תקלה, אם יזיק יתחייב אפילו לרבי יהודה, ואשר על כן נקטה הברייתא שבנר חנוכה פטור מפני שהוא מצווה. כי אם מצד רשות בית דין היה לו להתחייב.

ובמקום שיש מצווה להניח את האש ברשות הרבים, אם הוזק בה אדם, המניחה פטור. מה שאין כן המניח תקלה ברשות הרבים בזמן הוצאת זבלים, אף על פי שמותר לו להוציא, אם הוזק בה אדם חייב.

ושוב מביאה הגמרא ראיה שרבי יהודה פוטר גם במניח תקלה ברשות בית דין.

תא שמע: כל אלו שאמרו מותרין לקלקל ברשות הרבים, כגון הפותקים ביבותיהם וגורפים מערותיהם, אם הזיקו חייבין לשלם. ורבי יהודה פוטר.  247 

 247.  בתוספתא [ב ו] איתא, שלדברי רבי יהודה גם זה מתקנת יהושע. ולפי ביאור התורת חיים לעיל הערה קודמת יתכן שהמחלוקת היא לא בעצם הפטור, אלא האם זו תקנת יהושע, דלתנא קמא אינה מתקנת יהושע ולכן אף על פי שהוציא ברשות חייב, ולרבי יהודה זו תקנת יהושע, ולכן אם הזיק פטור.

ואם כן נמצא שמשנתנו שחייבה את המוציא תבנו וקשו לזבלים והזיקו, היא דלא כרב יהודה.

דוחה הגמרא: אמר רב נחמן, רבי יהודה מדבר במוציא את תבנו וקשו בזמן הוצאת הזבלים שהותר לו לעשות כן, ולכן אם הוזק בהן אדם, פטור בנזקיו.

אבל במתניתין מדובר במוציא תבנו וקשו שלא בשעת הוצאת זבלים, שאין לו היתר לכך, ואם כן משנתנו אף כרבי יהודה היא, שכן גם רבי יהודה מודה שהמוציא שלא בזמן הוצאת זבלים חייב.  248 

 248.  לדעת רב נחמן הנחת הגמרא לעיל שרבי יהודה מודה דאם הזיק חייב, אינה נכונה, ואדרבה המשנה מודה לרבי יהודה שבשעת הוצאת זבלים אם הזיק פטור. והקשה הפני יהושע, מה החידוש שהמוציא שלא בשעת הוצאת זבלים חייב, הרי כבר במשניות דלעיל מבואר שהמניח תקלה ברשות הרבים שלא ברשות חייב. ותירץ שמשום כך דקדק רב נחמן לומר "ורבי יהודה היא", שכן דעת רבי יהודה לעיל שהמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, וקא משמע לן המשנה כאן דכל זה כשהפקיר. אבל אם לא הפקיר, אפילו שהניח בהיתר בזמן הוצאת זבלים, אם עברו שלושים ולא הכניס חייב. אבל גירסת הר"ח והרי"ף היא: מתניתין שלא בשעת הוצאת זבלים, ודברי הכל היא. ולפי זה נשאר קשה, מהו החידוש שהמוציא שלא בשעת הוצאת זבלים חייב. עיין שי למורא קי.


דף ל - ב

רב אשי אמר: לעולם המשנה מחייבת את המוציא תבנו וקשו גם בשעת הוצאת זבלים, ואין לדקדק מהמשנה דלא כרבי יהודה הפוטר את המוציא זבל לרשות הרבים והזיק, משום שבמשנתנו  "תבנו וקשו" תנן, ואף רבי יהודה מודה שהמוציא תבנו וקשו והזיקו חייב, משום דמשרקי הם גורמים להחליק עליהם.

אבל אם הוציא לרשות הרבים זבל שאינו גורם להחלקה, מודה תנא דמשנתנו שהוא פטור כרבי יהודה.  249 

 249.  כתב הרא"ש: אף על גב דהני אמוראי בתראי מהדרי לאוקמא מתניתין כרבי יהודה, לית הלכתא כוותיה, דקיימא לן חכמים בברייתא כל אלו שאמרו וכו' אם הזיקו חייבים לשלם, שהרי לעיל עמוד א' אמרינן תרתי למה לי, חדא בימות החמה וחדא לימות הגשמים. וראה בהערות לעיל שהבאנו מדברי הרא"ש עצמו שאין ההלכה כרבי יהודה במה שפטר את המוציא. אבל בעצם ההיתר להוציא ההלכה כמותו. וכל הראשונים פסקו שהמוציא ברשות חייב ודלא כרבי יהודה, ולפי זה לכאורה אין צורך בחילוקו של רב אשי בין תבן וקש לכל זבל, שכן דבריו נאמרו רק כדי ליישב את המשנה עם רבי יהודה. אבל לולי דברי רבי יהודה בכל מקרה המוציא תבנו וקשו וזבלים חייב. אבל הטור [תיד] כתב: בשעת הוצאת זבלים מותר להוציא וכו' במה דברים אמורים בזבל וגלל שאין בו היזק כל כך לרבים אבל תבן וקש שהם מזיקים יותר וכו' אין לו רשות להוציאם. וכן מבואר ברמב"ם [נזקי ממון יד טו]. ומשמע שדברי רב אשי לא נאמרו דווקא אליבא דרבי יהודה. וכתב הגר"א [שם א], שלדעת רב אשי החילוק בין תבן וקש לא נאמר דווקא לרבי יהודה, אלא אליבא דרבנן ואפילו לרבי יהודה, ועיין בהפלאה שהוכיח דרב אשי עצמו אינו יכול לפרש כן בדרבי יהודה עיין שם.

נאמר במשנה: המוציא את תבנו וקשו לרשות הרבים לזבלים, כל הקודם בהן זכה.

אמר רב: כל הקודם יכול לזכות בין בגופן של התבן והקש, ובין בשבחן מה שהשביחו ברשות הרבים ונעשו זבלים.

וזעירי אמר, כל הקודם בשבחן, זכה. אבל לא בגופן. מבארת הגמרא: במאי קמיפלגי,

רב סבר, קנסו גופן משום שבחן.  250 

 250.  בערוך השולחן תיד ג נתן טעם לקנוס גם את גופן, כי אם יקנסו רק את השבח לא ימנעו מלהוציא זבלים בהנחה שיתכן והזבל ישביח והשבח לא ילקח. אבל כיוון שקנסו גם את הגוף ימנעו מלהניח זבלים ברשות הרבים.

וזעירי סבר, לא קנסו גופן משום שבחן.

ומביאה הגמרא ראיה לזעירי וקושיה על רב:

תנן בסיפא דמשנתנו: ההופך את הגלל ברשות הרבים, והוזק בהן אחר, ההופך חייב בנזקו, שכן קנאו.  251  ומדייקת הגמרא, משמע שההופך רק חייב בנזקו ואילו כל הקודם זכה לא קתני,  252  והטעם לכך הוא, שהגלל אינו משביח משהותו ברשות הרבים, וכיוון שהקנס הוא רק על השבח, הרי שבמקרה זה שאין שבח, אין קנס, כדעת זעירי. וקשה מכאן לרב הסובר קנסו גופן.  253 

 251.  או מדין הבטה בהפקר או מדין הגבהה כמבואר לעיל [כט ב]   252.  לכאורה קשה כיצד יתכן לומר בגלל כל הקודם זכה, הלא מדובר בגלל המונח הפקר ברשות הרבים ובא אחד והפכו וקנאו והשאירו מונח באותו מקום, ואם נאמר שכל הקודם לזכות בגלל זכה, נמצא שההופך לא קנאו בשעה שהפכו, והוא נשכר בזה שאינו חייב בנזקי הגלל, והניזק מפסיד. וביאר ההפלאה, שזה ברור לגמרא שההופך את הגלל קנאו ואין אומרים כל הקודם זכה בו, ואין מזה ראיה דלא כרב, ועיקר ראיית הגמרא היא ממה שציירה המשנה מקרים שונים בתבן וקש ובגלל. בתבן וקש מדובר במוציאם לרשות הרבים ויוצר תקלה, ואילו בגלל מדובר בהופך גלל קיים, שמע מינה שבגלל לא שייך קנס ואפילו אם יוציא גלל לרשות הרבים לא נקנסנו, ובעל כרחך משום שלא קנסו גופן, וזו הראיה לזעירי. אמנם בקונטרס שבסוף שו"ת הריב"ש סימן ה' הוכיח שמדובר בגלל שאינו מופקר ולכן הקשתה הגמרא מדוע לא נאמר שכל הקודם לזכות בגלל זכה. ולפי זה צריך ביאור הלא נאמר במשנה ההופך חייב בנזקו ומשמע שקנה את הגלל ואם כן נמצא שההופך זכה, ואכן כל הקודם זכה נאמר רק בגלל. וצריך לומר שההופך לא קנה את הגלל אלא לענין להתחייב בניזקים וכמו בור המתגלגל שבעט בו אדם בכוונה שהוא חייב למרות שלא קנה את הבור.   253.  הקשה המחנה אפרים, הרי המשנה מדברת בזמן הוצאת זבלים, ואם כן יתכן שדווקא תבנו וקשו כל הקודם בהם זכה משום דמשרקי [כרב אשי]. אבל הגלל שאינו מחליק מותר להוציאו ואף על פי שאם הזיק חייב לשלם, מכל מקום, אין אומרים בו כל הקודם זכה, ונמצא שאין קושיה מהמשנה לרב, שכן יתכן שאם יוציא את הגלל שלא בזמן הוצאת זבלים, אכן יקנסוהו שאפשר לזכות בגוף הגלל. אבל המשנה לא קנסה מפני שהוציא ברשות. וכתב האור שמח [נזקי ממון יג טו] כי לפי דעת הרא"ש והטור שהובאו לעיל בהערות המוציא זבל ברשות אם הזיק כל הקודם זכה בו, ולכן הקשתה הגמרא כאן שהיה למשנה לומר בתבנו וקשו כל הקודם זכה קודם שיזיקו, ובגלל כל הקודם זכה לאחר שיזיק, ומכך שלא נקטה המשנה כך, מוכח שבגלל לא קנסו לפי שלא קנסו גופן.

דוחה הגמרא: לדעת רב אפשר לתרץ, כי תנא לרישא כל הקודם בהם זכה, והוא הדין לסיפא ההופך את הגלל שגם בו כל הקודם זכה.

ותמהה הגמרא: והא תני עלה בברייתא, הגללים אסורין משום גזל, ומשמע שאין היתר לזכות בגלל.

ומתרצת הגמרא: כי קתני "אסורין משום גזל", אכולה מתניתין קאי, כלומר הזבלים והגלל שייכים לאותו שקדם וזכה בהם, ואסור לגזול ממנו, ולעולם כשהגלל מונח ברשות הרבים כל הקודם זכה בו.  254  דוחה הגמרא: והא לא קתני הכי, דתנן, המוציא תבנו וקשו לרשות הרבים כדי שיהפכו לזבלים, והוזק בהן אחר, המוציאם חייב בנזקו.

 254.  לכאורה תמוה מהו החידוש שאסור להוציא מיד הזוכה, ועיין אמרי משה [לז טז בהגה] שתירץ, שבמקום שהחפץ הופקר על ידי בית דין ולא על ידי הבעלים, אין החפץ מופקר לגמרי אלא שהזוכה בו אינו עובר בגזל, ומכל מקום, גם לאחר שזכה בו עדיין חסר לו הקנאת הבעלים, ולכן היה הוא אמינא בגמרא כאן שהזוכה בחפץ שקנסו רבנן את בעליו והפקירוהו, אינו זוכה לגמרי ומותר להוציא מידו, וקא משמע לן הברייתא דאסורים משום גזל.

וכל הקודם לזכות בהן זכה, ומותר לו לקחתם לעצמו ואינו חושש משום איסור גזל.  255 

 255.  לשון הגמרא צריך ביאור, שכן אם מותר לזכות פשיטא שאין בכך משום איסור גזל ולשם מה כפלה הברייתא כל הקודם זכה ומורים משום גזל, ולפי האמרי משה בהערה הקודמת יתכן שהכוונה היא כל הקודם זכה רק לענין שאינו עובר בגזל. אבל עדיין חסר לו בבעלות לכמה דברים. ובהפלאה ביאר, שמותרים משום גזל היינו אם הזוכה בהם חזר והניחם ברשות הרבים, מותר לאחר לזכות בהם ואינו חושש משום גזל. והחידוש הוא דאף שהשני לא הוציאם לרשותץ הרבים אלא השאירם במקום זכייתו קנסוהו שכל הקודם לזכות בהם זכה.

וההופך את הגלל לרשות הרבים, והוזק בהן אחר, ההופך חייב, ואסור לאחרים לזכות בגלל לעצמם,  256  משום שלא קנסו רבנן את בעל הגלל, והלוקחו עובר בגזל.

 256.  בפשטות אסורים משום גזל היינו מי שלוקח את הגלל מזה שזכה בו מההפקר עובר בגזל. אבל לפי מה שהבאנו לעיל בשם הקונטרס שבסוף שו"ת הריב"ש מדובר בגלל של אדם שהניחו ברשות הרבים, ועל כך נאמר שההופכו חייב בנזקיו ומכל מקום, הוא לא זכה בו, וכל הלוקחו עובר משום גזל כי לא קנסו את הבעלים על הוצאת הגלל. ולכאורה ממה שדימתה הגמרא הוצאת זבלים להוצאת גלל משמע שמדובר בגלל שיש לו בעלים.

ומבואר, כי יש חילוק בין תבנו וקשו לגלל, במוציא תבנו וקשו נאמר כל הקודם זכה ומותר משום גזל, ובהופך את הגלל נאמר שאסור משום גזל.

ומעתה חוזרת ראיית הגמרא לזעירי, שכן ממה שאסרו לזכות בגלל והתירו לזכות בתבנו וקשו, משמע שסיבת החילוק היא, שבגלל אין בו שבח ולא קנסו גופן משום שבחן, מה שאין כן תבנו וקשו יש בו שבח, ועל כן אפשר לזכות בו, וקשה לרב.

אמר רב נחמן בר יצחק: וכי מאיסור זכייה בגלל קרמית על רב, הרי יש לחלק בין גלל לשאר דברים, שכן בדבר שיש בו שבח כמו זבל תבן וקש, סבר רב דקנסו גופו משום שבחו, ואפשר לזכות גם בשבח, אבל דבר שאין בו לעולם שבח, כגון גלל, לא קנסו את גופו,  257  ולפיכך אסור לזכות בגלל.  258  איבעיא להו: לדברי האומר [רב] קנסו גופן משום שבחן, האם לאלתר קנסינן, וגם קודם שהגיע השבח מותר לזכות בגופן, או שמא רק לכי מייתי שבחא קנסינן שיזכה בגוף ובשבח.  259 

 257.  הנימוקי יוסף כתב שהקנס נועד למנוע הנחת זבלים זמן רב ברשות הרבים. אבל המוציא גלל אין כוונתו אלא לנקות את חצירו, ואחר כך מחזירו לשם, וכיוון שאינו משהה את הגל זמן רב בחוץ הילכך לא קנסוהו. ובתוספות לעיל [כא ב ד"ה דרב] משמע שגם דבר שיכול להשביח אם הניחו שלא על מנת להשביח לא קנסוהו רבנן. ועיין שם בתר"פ.   258.  וכך פסק הרמב"ם [נזקי ממן יג טו]: וחייבים על זה הגלל משום גזל, כיוון שאין בו שבח אם נידוש, לא קנסו בו. והעיר המחנה אפרים מדוע לא פירש הרמב"ם שאסור לאחר לזכות בו מכיוון שמותר להוציאו בשעת הוצאת זבלים והרי הוא מוציא ברשות, וביאר האור שמח, שכוונת הרמב"ם כיון שאין בו שבח, אפילו לאחר שיזיק אסור לאחרים לזכות בו, ודלא כהטור שכתב שגלל המזיק כל הקודם בו זכה. ובאמת דברי הטור צריכים ביאור דבגמרא מבואר דבר שאין בו שבח לא קנסו בו, ומנין לו שאם הגלל הזיק קנסו בו. ויתכן שהטעם במה שלא קנסו במוציא את הגלל הוא מפני שאין חשש שישאירו הרבה זמן מה שאין כן מוציא תבנו וקשו קנסו כדי שלא ישאירו זמן רב. אבל מה שקנסו את המוציא ברשות והזיק, זה קנס אחר על עצם הנזק, ובזה שייך לקנוס גם דבר שאין משביח, שכן כל המזיק ברשות הרבים קנסוהו רבנן. וראה בהגהות הגר"א תיד יג שהוכיח כדברי הטור מהמשך הגמרא.   259.  הרי"ף לא הביא איבעיא זו. וראה את ביאור התומים להלן, שנקט שלדבריו מסקנת הגמרא היא שיכול לזכות מיד. אבל הראשונים כתבו שזו בעיא דלא איפשיטא, וכתב הרמב"ם [נזקי ממון יג יד] שאם קדם אדם וזכה משעת הוצאה לרשות הרבים אין מוציאין מידו, והרא"ש כתב שמוציאין מידו [ועיין קונטרס הספיקות כלל ד סוף סעיף יב].

תא שמע, ראיה כי לדעת רב אפשר לזכות בגוף עוד לפני שנוסף השבח.

מדקאיירינן, מכך שהביאה הגמרא ראיה לזעירי ודלא כרב מההופך את הגלל שלא נאמר בו כל הקודם זכה, אלא אדרבה אסור לזכות בו. משמע שאפשר לזכות מיד בגוף, שכן אם היה צורך לחכות לשבח, הרי בגלל אין שבח ואף לרב אין אפשרות לזכות בו, ומה הוכיחה הגמרא כנגד רב ממה שאי אפשר לזכות בגלל, ומוכח שאפשר לזכות בגוף מיד גם קודם שיבא השבח.  260 

 260.  כך פירש רש"י, וראה הערה הבאה את ביאור התומים.

דוחה הגמרא: ותסברא וכי סבור אתה שאפשר להביא ראיה לדעת רב מקושיית הגמרא. הלא כי איירינן, הסלקא דעתך להקשות על רב מהופך את הגלל היא מיקמי דלשני לפני שתירץ רב נחמן את תירוצו.

אבל לבתר דשני רב נחמן שרב מודה בדבר שאין בו שבח, מי איכא למירמא גלל כלל.  261  לימא מחלוקת רב וזעירי היא כתנאי:

 261.  התומים [קיצור תקפו כהן ס"ט, דף לה ב] העיר, מדוע שאלה הגמרא רק בלשון ותיסברא המשמשת בדרך כלל לפירכא כגון וליטעמיך, הרי כאן הקושיה מעיקרא ליתא, ומה היתה ההוא אמינא של הגמרא. ועל כן ביאר התומים, שעיקר ראית הגמרא כך היא: אם מותר לזכות בתבן וקש רק משעה שהשביחו, מדוע לא חילקה המשנה בין תבן וקש קודם שהשביחו שאז אסור לזכות בהם, לתבן וקש לאחר שהשביחו שאז מותר לזכות בהם, ולשם מה הוזכר גלל שאינו יכול להשביח, שמע מינה שבתבן וקש יכול לזכות בכל מקרה גם קודם שהשביח, ובגלל אינו יכול לזכות כדאמר רב נחמן דבר שאין בו שבח לא קנסו. ולפי זה כך הוא ביאור הגמרא: תא שמע מדקאיירינן גלל משמע שיכול לזכות מיד, ומוסיפה הגמרא לבאר את הראיה, ותיסברא, לשיטתך שאפשר לזכות רק לאחר שהגיע השבח, אם כן לאחר שתירץ רב נחמן שבגלל לא קנסו, היה למשנה לחלק בין קודם שבח לאחר השבח ולא בין תבן וקש לגלל. והוסיף התומים, שמטעם זה לא הזכיר הרי"ף איבעיא זו, שכן כבר פסק כרב נחמן ומדברי רב נחמן מוכח שיכול לזכות בשבח מיד.

דתניא, שטר הלוואה שכתוב בו שההלוואה ניתנה על מנת שישלם הלווה רבית. קונסין אותו, את המלווה, ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית דברי רבי מאיר.

וחכמים אומרים: המלווה גובה את הקרן, אבל לא את הרבית.  262 

 262.  בקצות החושן הקשה למאן דאמר חייבי מלקות שוגגין פטורים מלשלם כיצד המלוה גובה את הקרן הרי הלווה כבר נתחייב מלקות ונפטר מהתשלומים, שהרי עבר בלא תשימון. ותירץ בשערי יושר [ה ג ד"ה עוד יש] שרק בחיובי התורה שייך לדון שלא יתחייב בשני חיובים מדין רשעה אחת אתה מחייבו ולא שתי רשעיות; אבל בחיוב שהביא האדם על עצמו, כגון שהתחייב ממון בהלואה, אין בכך משום רשעה אחת ולא שתי רשעיות וחייב מלקות מצד העבירה וממון מצד מה שהתחייב.

לימא רב דאמר המוציא תבנו וקשו קנסו גופן אטו שבחן, סבר כרבי מאיר, שקנס את המלווה בריבית שלא יגבה אף את הקרן.

וזעירי דאמר לא קנסו אלא את שבחן, סבר כרבנן שלא קנסו את המלווה, אלא שלא יגבה את הריבית.

והניחה הגמרא, כי למאן דקניס במוציא זבלים להפקיע ממנו גם את הקרן, מסתבר שגם בריבית קנס כמו כן שלא יגבה אף את הקרן, ומי שאינו קונס בזבלים, אינו קונס בריבית.

אמר לך רב: אנא דאמרי קנסו גופן אטו שבחן, היינו אפילו לדעת רבנן שלא קנסו את המלווה בריבית בקרן.

שכן, עד כאן לא קאמרי רבנן התם שטר שיש בו ריבית גובה את הקרן, אלא משום שגביית הקרן דבהתירא היא לכן לא קנסוהו.

אבל הכא, המוציא את תבנו וקשו קנסוהו גם על הקרן מפני שהקרן גופא קמזיק את הולכי הדרכים.

וזעירי אמר לך, אנא דאמרי לא קנסו גופן אטו שבחן, היינו אפילו לדעת רבי מאיר דאמר שטר שיש בו ריבית אינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית.

שכן, עד כאן לא קאמר רבי מאיר התם שיש לקנוס את הקרן, אלא משום דמשעת כתיבה של השטר עבר באיסור ריבית בכך דעבד ליה שומא, שם לו את הריבית ועבר על לא תשימון עליו נשך.  263  אבל הכא, המניח תבנו וקשו ברשות הרבים, מי יימר דמזיק.  264  הילכך לא קנסו גופן אטו שבחן.  265 

 263.  בתוספות מבואר שלאו דוקא משעת כתיבה אלא אפילו קודם הכתיבה עובר, אלא שהרגילות היא לכתוב את השטר קודם, ולכן אמרה הגמרא משעת כתיבה.   264.  מלשון הגמרא משמע שהמוציא תקלה לרשות הרבים אינו עובר באיסור עד שיזיק, ולכן אמר זעירי שאין לקנוס קודם שיזיק דמי יימר שיזיק, וראה הערה הבאה.   265.  בהגהות הגר"א [תיד יג] דקדק, שלא קנסו כיוון דמי יימר שיזיק, משמע שאם יזיק קנסו אף את גופן כמו בריבית, ובעל כרחך אין הקנס משום השבח דהא לזעירי לא קנסו גופן משום שבחן, אלא הקנס הוא מחמת עצם הנזק, ומכאן שגלל המזיק, אף שמותר להוציאו בשעת הוצאת גללים, כל הקודם זכה בו כדעת הטור. והאור שמח הקשה על דבריו, דלמא זעירי אמר כן בתבן וקש שאסור להוציאם שאז אם הזיקו כל הקודם זכה גם בגופם. אבל גלל שהותר להוציאו מנין שאם הזיק כל הקודם זכה בו. אך לפי מה שנתבאר בהערות לעיל שעיקר הקנס בזבל שהזיק אינו נועד למנוע השארת זבלים בחוץ אלא זה קנס נפרד על עצם הנזק, יתכן שאין מקום לחלק בין הוציא ברשות להוציא שלא ברשות, כל שהוציא תקלה קנסוהו רבנן. וכמו שביאר בשילטי הגיבורים על פי הגמרא להלן דהמותרה ועומד הלכה ומורים כן שכל הקודם זכה.

לימא כהני תנאי:

דתניא, המוציא את תבנו וקשו לרשות הרבים כדי שיהפכו לזבלים, והוזק בהן אחר, חייב בנזקו.

וכל הקודם בהן זכה. ואסורין משום גזל.

רבי שמעון בן גמליאל אומר: כל המקלקלין ברשות הרבים והזיקו, חייבין לשלם, וכל הקודם בהן זכה ומותרין משום גזל.

ולכאורה, הא גופא קשיא, אמרת כי לתנא קמא כל הקודם בהן זכה, דמשמע שאינם ברשות בעליהם, והדר קאמר אסורין משום גזל, דמשמע שאסור לקחתם.

אלא לאו, תנא קמא הכי קאמר: וכל הקודם בהן זכה בשבחן, ואסורין משום גזל אגופן. כדעת זעירי

ואתא רבן שמעון בן גמליאל למימר, אפילו גופן נמי, כל הקודם בהן זכה.

נמצא שתנא קמא סבר כזעירי ורבן שמעון בן גמליאל כרב.

לזעירי ודאי תנאי היא, והוא סבר כתנא קמא ודלא כרשב"ג.

אבל לרב, מי לימא תנאי היא, האם ניתן לומר שלדעתו ההלכה כרשב"ג ודלא כרבנן.  266 

 266.  הפני יהושע הקשה, מדוע לא אמרינן שלדעת רב המחלוקת היא האם יכול לזכות מיד בגוף או רק לכשיבא השבח שזו בעיא דלא איפשיטא לעיל, ולכאורה מכאן ראיה לדברי התומים הערה 48 שמדברי רב אליבא דרב נחמן מוכח שאפשר לזכות בגוף מיד ולכן הגמרא לא תלתה נידון זה במחלוקת תנאים.

אמר לך רב, דכולי עלמא קנסו גופן משום שבחן, ואפילו לרבנן.

והכא, דאמרו רבנן "כל הקודם בהם זכה ואסורים משום גזל", כוונתם, כי מן הדין ההלכה היא שכל הקודם זכה אפילו בגופם, אבל אם יבא לשאול לפנינו האם מותר לזכות בגופן, נאמר לו שאסור לעשות כן משום גזל.  267 

 267.  ברש"י משמע שהנידון הוא בבא לזכות בגופן שזה קנס אטו קנס דשבחן. אבל אם ירצה לזכות בשבחן יורו לו כן לכולי עלמא. וכן כתב בים של שלמה. אבל הנימוקי יוסף כתב שאין מורים לו גם על השבח, ועיין מאירי. ובהערות לתוספות ד"ה לזעירי

ובהלכה ואין מורין כן, קא מיפלגי, דלרבנן אין מורים כן, ולרבן שמעון בן גמליאל מורים כן.  268 

 268.  מבואר שלדעת רב לכולי עלמא קנסו גופן אטו שבחן, ומכל מקום, נחלקו תנאי האם מורים כן או לא. ופסק הטור כרב וכחכמים שקנסו גופן אטו שבחן אלא שאין מורים כן. אבל הרמב"ם נזקי ממון יג יד פסק שקנסו גופן אטו שבחן, ולא פסק כחכמים שאמרו הלכה ואין מורין כן. וכתב הכסף משנה כי מה שתלה רב את המחלוקת בהלכה ואין מורין דיחויא בעלמא הוא. ולפי זה משמע שגם רב מודה שהמחלוקת במשנה היא בדין קנסו גופן אטו שבחן, ורב כרבן שמעון בן גמליאל, וביאר הלחם משנה דקיימא לן כרשב"ג בכל מקום עיין שם. ועיין ביאור הגר"א [תיד ה] וברש"ש.

דאתמר, רב הונא אמר רב: הלכה, ואין מורין כן. רב אדא בר אהבה אמר: הלכה, ומורין כן.


דף לא - א

ותמהה הגמרא: איני! וכי סבר רב הונא שאין מורין כן, והא רב הונא אפקר חושלי, הורה לרבים שאפשר לזכות בשעורים של אדם שהניחם ברשות הרבים, וכן רב אדא בר אהבה אפקר  סליקוסתא, הורה לרבים שאפשר לזכות בפסולת תמרים שהונחה ברשות הרבים לזבלים.

בשלמא רב אדא בר אהבה הורה כן, כשמעתיה, דאמר הלכה ומורים כן.

אלא רב הונא, לימא הדר ביה?

ומתרצת הגמרא: לעולם סבר רב הונא הלכה ואין מורים כן, ושם הורה להפקיר את השעורים משום שהנהו, אותם שהניחום ברשות הרבים, מותרין הוו, התרו בהם כמה פעמים שיפנו את רשות הרבים. ומשלא עשו כן, הורה רב הונא לרבים שמותר לזכות בהם.

מתניתין:

שני קדרין, בעלי קדירות, שהיו מהלכין זה אחר זה, ונתקל הראשון בארץ ונפל,  269  וכתוצאה מכך נתקל השני בראשון והוזק השני ונשברו קדירותיו, הראשון חייב בנזקי שני.  270 

 269.  בגמרא בבא מציעא [פב א] איתא שיש חילוק בין נתקל במקום מדרון לנתקל בדרך ישרה, וכן פסק הטור [חו"מ שד] המעביר חבית ממקום למקום בדרך ישרה, הוי פשיעה. [עיין שם בב"י ובש"ך סק"א בדעת שאר הראשונים]. לכאורה גם כאן חיובו של הנתקל הוא בנתקל בדרך ישרה. אמנם, בגמרא להלן מבואר שהנתקל אינו חייב על תקלתו אלא על כך שלא עמד או שלא הזהיר את הבא אחריו, ובזה אין חילוק כיצד נפל, דכל שיכל למנוע את נפילת השני ולא מנע, חייב. וכן כתב הנימוקי יוסף: "נתקל הראשון, לא שנא במקום מדרון ולא שנא שלא במקום מדרון לא מפלגינן בהכי כלל". נמצא שהנתקל בדרך ישרה חייב מדין נתקל, ומשנתנו עוסקת בנתקל במקום מדרון שאין חיובו על עצם התקלה אלא על שלא מנע את תקלת השני. והנה הטור [תיג] כתב שני קדרים שהלכו זה אחר זה וכו' אם לא היה יכול לעמוד פסק רב אלפס שהוא פטור. ומבואר בדבריו שאם לא יכל הראשון למנוע את נזקי השני פטור. והקשה הסמ"ע [תיב ו] מדוע לא הזכיר הטור שאם נתקל בדרך ישרה חייב גם אם לא יכל למנוע את נפילת השני, משום שהוא פושע בעצם התקלה כמבואר בדבריו סימן שד. ותירץ הגר"ח [שכירות ג ב] על פי המבואר להלן מח א שנים המהלכים ברשות הרבים כיוון שלשניהם רשות להיות שם אם הוזקו זה בזה פטורים, [אבל הזיקו בידים חייבים]. והכא נמי מדובר ששני הקדרים הלכו ברשות, והוזק השני בראשון, לפיכך מצד אדם המזיק הראשון פטור. היינו, דאף על פי שעתה שוכב הראשון ברשות הרבים בפשיעתו, אינו נעשה שלא ברשות, אלא שניהם ברשות והוזקו זה בזה ברשות פטורים. וראה בגליונות החזון איש שהשיג על דבריו.   270.  בגמרא להלן [לב א] מבואר שלדעת ריש לקיש [שם] הראשון חייב רק במקרה שחסם את כל מעבר הדרך כשילדא [נבילה מושלכת] ומבואר שם בתוספות שבמקרה שלא חסם לגמרי על האחרון להיזהר שלא להיתקל ולדעת ר"י שם מלכתחילה אסור לו ללכת בעקבות השני שמא יעצר. ולפי זה צריך לומר שגם משנתנו עוסקת במקרה שהקדר הראשון הלך באופן שחביתו חוסמת את רוחב הדרך. וכן כתב התורת חיים. אבל להלן בע"ב משמע שמשנתנו אינה מדברת בכי האי גוונא, [ובפרט שלדעת התוספות אי אפשר לחסום עם חבית את כל רוחב הדרך,] ולפי זה קשה, מדוע הראשון חייב בנזקי שני. ובתוספות לב א [ד"ה דרמיא] תירצו שהאחרון אינו רואה את הכדר הראשון לאחר שנפל, ולכן לא היה לו חיוב להיזהר, ולכן הראשון חייב [אם לא עמד או לא הזהיר כמבואר בגמרא]. אמנם לדעת ר"י עדיין קשה, מדוע מלכתחילה הלך הכדר האחרון מאחרי הראשון, הרי כיוון שאינו הולך לרוחב כל הדרך, היה עליו ללכת מצד אחר של הדרך באופן שאם יפול הראשון לא יתקל בו, ונמצא שהוא גרם לעצמ ו את הנזק. ותירץ המהרש"א, שיש חילוק בין שני קדרים ההולכים זה אחר זה לבעל חבית ובעל קורה זה אחר זה, כי דרך חבית להישבר כשתתקל בקורה. אבל בשני קדרים אין חשש שתשבר החבית גם אם יתקל בראשון, ולכן הותר לקדר השני ללכת מאחורי הראשון, ואינו צריך לחשוש לנפילה כיוון דלא שכיח.

ובגמרא מבואר על אלו נזקין ומאיזה טעם הקדר הראשון חייב בנקי שני.  271 

 271.  בגמרא מבואר שגם למאן דאמר נתקל לאו פושע חייב על שלא עמד או על שלא הזהיר. ולבמסקנא, נחלקו הראשונים מהי הגדרת החיוב. לדעת רש"י הרמב"ם והרא"ש, הראשון חייב מדין בור. ולדעת הרי"ף [לשיטת הרא"ש] הרמב"ן והראב"ד, הראשון חייב מדין אדם המזיק [על שהיה לו לעמוד, כיוון שהוא טרוד]. לדעת המפרשים את המשנה מדין בור צריך לומר שמדובר בנזקי גופו של הקדר השני, שכן על נזקי ממונו הראשון פטור כדין בור שהזיק כלים.

גמרא:

הגמרא מביאה מחלוקת אמוראים מהי סיבת חיובו של הקדר הראשון.

אמר רבי יוחנן: לא תימא מתניתין רבי מאיר היא, דאמר [כט א] "נתקל פושע הוא", ולכן הראשון חייב בנזקי שני.  272 

 272.  ראה שם בהערות מחלוקת הראשונים האם פושע הוא או שאינו אנוס.

אלא אפילו לרבנן, דאמרי נתקל אנוס הוא ופטור,  273  הכא הנתקל חייב בנזקי שני, מפני שמדובר באופן שהשני נתקל בראשון לאחר זמן, שהיה לו לנתקל אפשרות לעמוד ולא עמד.  274 

 273.  קשה, הרי אדם המזיק חייב באונס כדאיתא לעיל [כז א], ובשלמא לדעת התוספות [כט א ד"ה מדמתניתין, עיין שם בהערות] שנתקל הוי אונס גמור, והמזיק באונס גמור פטור, כמו שכתבו התוספות [כז ב], משום כך פטרוהו רבנן, וכן תירץ התוספות [בב"מ פב ב]. אבל לדעת הרמב"ן [ב"מ שם] שאדם המזיק חייב בכל גווני קשה, הרי גם רבנן מודים כאן שאם הוזק הקדר השני בגופו הראשון חייב מדין אדם המזיק. וכתב הנימוקי יוסף, כיון שהניזוק נתקל בראשון, ונמצא שהמזיק לא עשה מעשה נזק בכוחו, אלא רק בגרמא, אינו חייב אם הוא אנוס בנפילתו, ולא אמרו אדם המזיק חייב באונס אלא באופן שהוא מזיק בכוחו. ולפי הגר"ח [בהערה למשנה] יש לומר שהנתקל ברשות הרבים אף שהוא אדם המזיק, כיוון שהוא ברשות והשני הוזק בו פטור כדין שנים ברשות שהזיקו זה את זה. ולפי דבריו הטעם של היה לו לעמוד או להזהיר גורם לו להיות מצוי שלא ברשות.   274.  לדעת הראשונים [ראה בהערה למשנה] שהיה לו לעמוד חייב מדין בור, הקשה רבינו פרץ, מדוע הנתקל בפשיעה [למ"ד נתקל פושע] חייב מצד אדם המזיק, ומי שלא עמד בפשיעה חייב רק מצד בור. ותירץ, שלחייב מצד אדם המזיק צריך שיפשע או בשעת הנפילה או בשעת הנזק, ולכן הנתקל שפשע בשעת הנפילה נידון כאדם. אבל זה שהיה לו לעמוד לא פשע בשעת הנפילה [שכן כבר עבר הזמן בו נידון כנתקל, וכעת אין לו חיוב אלא מצד שלא עמד]. וגם בשעה שנתקלו בו לא עשה שום מעשה. ועל דרך זה ביאר באמרי משה [כט], כי זה שהיה לו לעמוד ולא עמד, אין הכוונה שהוא פחות פושע מאדם המזיק, אלא חיסרון המעשה [שלא עשה מעשה מזיק] הוא הגורם שלא יתחייב מצד אדם המזיק, ויתכן מקרה שהיה לו לעמוד שיהיה חייב וכדלהלן [לב א] בדין בעל קורה שעמד. ובזה מיושבת קושיית חידושי ר' שלמה, מדוע זה שלא עמד אינו מתחייב מדין אדם המזיק, הרי אדם מועד לעולם, והביאור הוא, משום שאי אפשר לחייב על השכיבה מדין אדם המזיק, או משום שלא פשע או משום שלא כוחו הזיק.

רב נחמן בר יצחק אמר, אפילו תימא שמדובר באופן שלא היה לו לנתקל אפשרות לעמוד, היה לו להזהיר את זה שהלך אחריו שלא יתקל בו, ולא הזהיר, ומודים חכמים שהנתקל הראשון חייב על כך שלא הזהיר.  275  ואילו רבי יוחנן אמר, על כרחך שחיובו של הראשון הוא על כך שהיה לו לעמוד ולא עמד, שכן במקרה שלא היה יכול לעמוד, כיון דלא היה לו אפשרות לעמוד, גם לא היה לו חיוב להזהיר, משום דטריד.  276 

 275.  רבינו פרץ להלן [בדין בעל קורה שעצר והוזק נושא חבית מאחריו] דן מה הדין אילם שלא יכל להזהיר, האם חייב בנזקי שני או לא. וצידד שם שהוא חייב, כי עיקר המחייב הוא לא אי האזהרה, אלא העמידה ללא אזהרה. וזה מעשה נזק המחייבו מדין אדם המזיק. ויתכן שדווקא שם שעשה מעשה עמידה נידון כאדם המזיק. אבל כאן שלא פשע בנפילתו ואחר כך לא הזהיר פטור, וכן מבואר שם בדבריו.   276.  הים של שלמה דקדק מדוע נקטה הגמרא שהוא צריך להזהיר אלא שהוא טרוד, דלמא לרבי יוחנן אין צורך להזהיר גם כשאינו טרוד. וחולק בזה על רב נחמן. והוכיח מכאן, שהגמרא ידעה שההלכה היא כרבי יוחנן, וגם ההלכה היא שצריך להזהיר, ולכן הוסיפה הגמרא שרבי יוחנן מודה לעצם חיוב האזהרה, אלא שהטירדא פוטרתו מלהזהיר. וזהו מקור הרי"ף והרמב"ם שפסקו כרבי יוחנן.

ומביאה הגמרא ראיה לדברי רב נחמן בר יצחק:

תנן: אדם נושא קורה ואדם אחר נושא חבית שהיו מהלכים ברשות הרבים, אם היה בעל קורה מהלך ראשון ובעל חבית אחרון, ומיהר בעל החבית את הליכתו עד שנתקל בקורה ונשברה חבית בקורה, בעל הקורה פטור, מפני שבעל החבית הזיק את עצמו. ואם עמד בעל קורה ונעצר ללא שהודיע לפני כן לבעל החבית, וכתוצאה מכך נשברה החבית בקורה, בעל הקורה חייב.

מאי לאו, לכאורה ניתן לומר שהמשנה מדברת במקרה שבעל הקורה עמד כדי לכתף, לסדר את המשא על שכמו דאורחיה הוא, שכך דרך נושאי משאות לעצור ולסדר את משאם, ואף על פי כן קתני בעל הקורה חייב.  277 

 277.  המרומי שדה העיר, מסוף המשנה דלהלן, "היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון ועצר בעל החבית, בעל הקורה פטור". ואם מדובר בעמד לכתף, מדוע בעל הקורה פטור, הרי דרכו של בעל החבית בכך, ועל בעל הקורה להיזהר, ובאמת התוספות שם סוף ד"ה תרוויהו] פירשו שמדובר במנח כשילדא. אבל לדעת הסוברים שהחולקים על ריש לקיש מפרשים גם ללא מנח כשילדא, לכאורה תמוה, מה היתה הסלקא דעתך לפרש שהמשנה מדברת בעמד לכתף. וביאר [להלן לב א, ובשאילתות אמור קיא] דבסיפא כשעמד בעל החבית, בעל הקורה פטור משום שהיה לבעל החבית להזהיר שהרי אינו טרוד, וראה שם בהרחבה.

משמע, שאף על פי שלא פשע בעצם עצירתו, יש לו חיוב למנוע נזק מבעל החבית, ואם הזיק חייב, ועל כרחך הטעם לזה הוא רק משום דהוה ליה להזהיר, ולא שייך לחייבו על עצם העצירה [כנתקל, שהיה לו לעמוד,] שכן דרך בעלי קורה לעצור לכתף.  278  דוחה הגמרא: לא, אי אפשר להוכיח מהמשנה כדעת רב נחמן בר יצחק, ולעולם במקרה שאינו יכול לעמוד אלא רק להזהיר פטור, מפני שהוא טרוד כדעת רבי יוחנן.  279 

 278.  לדעת הסוברים שהיה לו לעמוד ולהזהיר חייב מטעם בור, קשה, כיצד יתחייב בעל הקורה על החבית, הרי בור פטור על הכלים. וכתב רבינו פרץ שבמקרה זה חיובו של בעל הקורה הוא על שעצר בלי להזהיר ולא על עצם אי האזהרה, דמעשה העצירה נידון כמעשה היזק וחייב מדין אדם המזיק. ועוד תירץ בשם מורו, שהגדרת אדם המזיק היא שמזיק מכח החיים שבו, לאפוקי אדם ששוכב ומכשיל אחרים, שאינו משתמש בחיותו להזיק, שכן גם אילו היה מת שוכב במקום זה היו נכשלים בו, ולכן מה שחייבו הראשונים במשנתנו מדין בור, היינו דווקא כשהקדר שוכב ומזיק. אבל אדם המחזיק קורה ומזיק, נידון כאדם המזיק. וכן משמע בנימוקי יוסף. אמנם, רבי עקיבא איגר הקשה על הרא"ש דפסק כרב נחמן בר יצחק, שחייב על שלא הזהיר, ומאידך סבר הרא"ש שהחיוב הוא מצד בור, וכיצד בור חייב על הכלים. ומבואר שלדעתו אין בעל הקורה נידון כאדם המזיק. ותירץ הגרע"א, דרב נחמן מודה שהמשנה מדברת בעמד לפוש כדרבי יוחנן בהמשך, ומכל מקום, הקשתה הגמרא שלדעת רבי יוחנן שהנתקל חייב רק בהיה לו לעמוד, אם כן בעמד לכתף, [שאינו חייב לעשות כלום שדרכו בכך] פטור, ואם כן היה למשנה להזכיר זאת להדיא. וראה הערה הבאה.   279.  הרי"ף והרמב"ם [נזקי ממון יג] פסקו כרבי יוחנן, שהנתקל חייב רק כשהיה יכול לעמוד, ולא כשהיה יכול להזהיר. והרא"ש תמה על כך ופסק כרב נחמן בר יצחק, וחייב גם אם לא היה יכול לעמוד, על שהיה לו להזהיר ולא הזהיר. והנה הטור בסימן שעט כתב, היה בעל קורה ראשון ועמד חייב. ואם עמד לתקן משאו לכתף אף על פי שלא הזהירו, פטור, דטרוד היה ולא היה יכול להזהירו, משמע שמפרש את המשנה כרבי יוחנן בעמד לפוש, ולא הביא את דעת הרא"ש. אבל בסימן תיג הביא את משנתנו כך: שני קדרים וכו' אם לא היה יכול לעמוד פסק רב אלפס שהוא פטור אפילו אם היה לו פנאי להזהיר לשני שלא יכשל בו לפי שהוא טרוד ולא נזכר שיזהירו, וא"א הרא"ש כתב שהוא חייב אם היה לו פנאי ולא הזהירו. ועיין ים של שלמה. ובדרישה כתב, שלדעת הטור בעל קורה העומד לכתף טרוד יותר מכדר שנפל, ולכן בבעל קורה פסק כהרי"ף והרמב"ם שאינו צריך להזהיר דטרוד, ובכדר פסק כאביו הרא"ש שאינו טרוד כל כל והוה ליה להזהיר, ועיין נחלת דוד שתמה על זה. ורבי עקיבא איגר ביאר שבאמת הטור סובר כהרא"ש אביו שההלכה כר' נחמן בר יצחק. ולכן הביאו להלכה בדין כדר. אבל בעל קורה שעומד לכתף כיוון שתחילת עצירתו היא בהיתר, דאורחיה בכך, אינו חייב על שהיה לו להזהיר אלא מדין בור, ובור פטור על הכלים. [ומכל מקום, תמה על הטעם שהוזכר בטור דלכתף פטור משום דטריד, ותיפוק ליה שהוא בור].

והמשנה להלן מדברת במקרה שבעל הקורה שינה כשעמד לפוש, ואין דרך נושאי משא לעצור לפוש ברשות הרבים, ולכן אם עצר ללא אזהרה ונתקל בו בעל החבית והוזק, בעל הקורה חייב.  280 

 280.  לדעת רש"י העמידה לפוש היא שינוי ואין רשות הרבים עשויה לכך, וכן כתב הנימוקי יוסף להלן לב א. [ובמאירי ריש פירקין נקט שעמידה לפוש היא רשות, וכדלעיל כז א, ועיין תוספות תלמיד רבינו תם כאן]. אבל בפירוש ר"ח ביאר, שהעומד לנוח אינו טרוד, ולכן עליו להזהיר. ונמצא שלדעת רש"י המשנה צריך להזהיר גם אם הוא טרוד, כי עצם העמידה לפוש אסורה ברשות הרבים, ואילו לדעת ר"ח, אם הוא טרוד אינו חייב להזהיר, מפני שדרך לעמוד לפוש. ובאמת מלשון הגמרא "מאי לאו שעמד לכתף דאורחיה הוא" משמע דעמד לפוש אינו אורחיה, וכדעת רש"י. וכתב הנצי"ב דלפירוש ר"ח יתכן לפרש את פירכת הגמרא מאי לאו שעמד לכתף דאורחיה הוא, ואז מועיל הטעם שהוא טרוד לפוטרו, מה שאין כן לפוש שגם זה אורחיה אלא שאינו טרוד חייב להזהיר.

ומדייקת הגמרא, מכלל האמור שהמשנה מדברת רק בעמד לפוש, שאז בעל הקורה חייב, משמע, אבל עמד בעל הקורה לכתף, שדרכו בכך, מאי? - פטור, כיוון שעל בעל החבית להיזהר מפני עצירות בעל הקורא לצורך כיתוף.

ואם כן קשה, אדתני בסיפא דרישא דמתניתין היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון עמד בעל קורה חייב, ואם אמר לו בעל הקורה לבעל חבית "עמוד", בעל הקורה פטור, לפי שהזהירו.

היה לתנא לפלוג וליתני בדידה, ולומר כך: עמד בעל קורה חייב, במה דברים אמורים כשעמד בעל הקורה לפוש, שאין לו היתר לכך, אבל אם עמד בעל הקורה כדי לכתף, פטור.  281 

 281.  יש לדקדק מדוע עדיף החילוק בין עמד לכתף לעמד לפוש יותר מהזהיר או לא הזהיר. עיין ים התלמוד.

ומתרצת הגמרא: הא קא משמע לן, דאף על גב דעמד לפוש שאין דרכו בכך, כי קאמר לו בעל הקורה לבעל החבית "עמוד", פטור.  282 

 282.  הרא"ש תמה מה הרבותא בזה שאם אמר לו עמוד פטור, וכי היה סלקא דעתך שבעל החבית יכול לשבור את חביתו בקורה לאחר שהוזהר על ידי בעל הקורה, ואחר כך לתבוע דמי חביתו. יש מהאחרונים שביאר שהאזהרה מועילה אפילו כשבעל החבית לא שמע את האזהרה מפני טירדתו, אפילו הכי, כיוון שעליו להיזהר לכל הפחות כדי לשמוע כשיזהירוהו, בעל הקורה פטור. והפני יהושע ביאר, שבסוגיה להלן לב א העמידה הגמרא את המשנה שם אליבא דריש לקיש באופן שהראשון חסם את כל רוחב הדרך כשילדא [כנבילה מושלכת] ומצינו לעיל כז ב שהממלא את רשות הרבים חביות מותר לשוברם בידים [עיין שם בהערה מאיזה דין הותר לשבור], ואם כן, היה סלקא דעתך שבעל החבית אינו חייב להתחשב באזהרת בעל הקורה שהוא חוסם את כל רוחב הדרך, וכשם שבחביות הותר להזיק כך כאן הותר לבעל החבית להיות ניזק, ואחר כך לתבוע את בעל הקורה בנזקיו. קא משמע לן שאם אמר לו עמוד, פטור. ודבריו צ"ע, דהא לעיל שם איתא שאם השובר ניזוק משבירתו אינו יכול לתבוע את בעל החביות, וכל שכן כאן שהוא רק עוצר לפוש אי אפשר לשבור במזיד ולהיפטר. וכן הקשה בית אהרן. וראה בפסקי רי"ד שגרס בגמרא: קא משמע לן דכשעמד לכתף נעשה כאומר לו עמוד ופטור. ולפי דבריו יש כאן חידוש גדול שאין צריך אמירת עמוד כשעמד לכתף. ודבריו מבוארים בתוספות שאפשר לראות על האדם אם בכוונתו לעצור לפוש או לכתף.

תא שמע סייעתא מברייתא לרב נחמן בר יצחק:

הקדרין [מוכרי קדרות] והזגגין [מוכרי כלי זכוכית]  283  שהיו מהלכין ברשות הרבים זה אחר זה. נתקל הראשון בארץ דרך הילכו, ונפל. ונתקל השני בראשון עקב נפילתו, והשלישי שהיה הולך אחר השני, נתקל בשני ונפל גם הוא.

 283.  הטעם שנקטה הברייתא דווקא קדרים וזגגים מבואר ברמב"ן במלחמות, כי לדעת רבנן הסוברים נתקל לאו פושע, אי אפשר לחייב את הנתקל אלא על נזקי כליו מדין בור, ואם היה מפקיר את ממונו לא היה מתחייב אפילו בנזקי כליו, שהמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור. ומשום כך הביאה הברייתא קדרים וזגגים שאין דרכם להפקיר את כליהם לאחר הנפילה, ואם יזיקו יתחייבו משום בור. והרא"ש כתב, שקדרות וזכוכית הם מין כלים הנשברים בקלות, ובדווקא הזכירה הברייתא את מין הכלים, לומר שהמכשיל את בעליהם חייב גם על הכלים ולא רק על נזקי הבעלים. ומכאן, שחיוב הראשון הוא מדין אדם המזיק, דאי לאו הכי אלא מדין בור, לא מצינו בור שחייב בו את הכלים. [ובדעת רבי יוחנן נקט הרא"ש טעם אחר ראה להלן]. והרמב"ן לא פירש כן מפני שלדעתו הברייתא היא כרבנן שהנתקל אינו פושע וחייב מדין בור. וראה להלן.

ראשון, חייב בנזקי שני, מאחר שהוא הכשילו.

ושני, חייב בנזקי שלישי. ולהלן תפרש הגמרא מהו חיובו של ראשון כלפי שני ומהו חיובו של שני כלפי השלישי.

ואם השני והשלישי לא נפלו זה אחר זה, אלא מחמת הראשון נפלו, כגון שנתקלו שניהם כאחד בראשון. [כמבואר בגמרא להלן סוף עמוד ב]

ראשון חייב בנזקי כולם, והשני אינו חייב לשלישי כלום שהרי לא הכשילו.

ואם הזהירו זה את זה לבל יכשלו זה בזה, פטורין. [המשך הברייתא מובא להלן עמוד ב: וכולן חייבים על נזקי גופן ופטורים על נזקי ממונם].

מאי לאו האם אין משמעות הברייתא שהנופלים חייבים גם בזמן שלא היה להן אפשרות לעמוד, ואף על פי כן חייבים כיוון שהיה להם להזהיר כרב נחמן בר יצחק.  284 

 284.  לקמן הגמרא דנה בביאור ברייתא זו, ולדעת רש"י ותוספות, מסקנת הגמרא [בדעת רבא] שהברייתא היא כרבי מאיר דאמר נתקל פושע. והקשה המרומי שדה, כיצד הוכיחה הגמרא מברייתא זו לרב נחמן המחייב על שהיה לו להזהיר, הרי לרבי מאיר חייב כבר על עצם התקלה, ורבי יוחנן לא נחלק על רב נחמן אלא לדעת רבנן. ותירץ, א. יתכן שרבי יוחנן אינו מפרש כרבא, והברייתא אף כרבנן דסברי נתקל לאו פושע. [וכן מבואר ברא"ש סימן ט. והוסיף, דרבי יוחנן נחלק עם רבא לשם מה נקטה הברייתא קדרים וזגגין, כי בעוד שלרבא הכוונה בזה להוכיח שחייב גם כשהוזקו כלים, ומדין אדם המזיק, לרבי יוחנן הכוונה היא שכדרים נושאים משא גדול ששכיח ליתקל בו ולהכשיל אחרים, ולפי זה ראשון חייב בנזקי שני היינו כשהוזק השני בגופו. ובזה גם רבנן מודים שכן הראשון חייב מדין בור ובור חייב בנזקי אדם] ב. יתכן שרבנן מודים שהיה לו לעמוד או להזהיר מחייבו מדין אדם המזיק. [תירוץ זה שנוי במחלוקת הראשונים, ברא"ש [ט] מבואר שרק לר"מ שייך לחייב על היה לו לעמוד מדין אדם המזיק, ולרבנן אינו חייב אלא מדין בור, ובדעת הרי"ף כתב הרא"ש שגם רבנן מודים שהיה לו לעמוד מחייבו מדין אדם המזיק]

דוחה הגמרא, לא, אין ראיה לכך שהברייתא מדברת במקרה שלא היתה להם אפשרות לעמוד וחיובם מפני שהיה להם חובה להזהיר, ויתכן שהברייתא מדברת במקרה שהיה להן אפשרות לעמוד, וכיוון שלא עמדו, חייבים.

מדייקת הגמרא: אם אכן הברייתא מחייבת את הנופלים רק במקרה שהיתה להם אפשרות לעמוד ולא עמדו, אבל לא היה להם לעמוד מאי מה דינם, פטור!? אי הכי, אדתני בסיפא דברייתא: "אם הזהירו זה את זה פטור"

לפלוג וליתני בדידה, היה לגמרא לחלק באותו אופן המוזכר ברישא, ולומר כך: במה דברים אמורים שהראשון חייב בנזקי שני או בנזקי כולם, בזמן שהיה להן לעמוד ולא עמדו, אבל אם לא שהו שיעור זמן שהיה להן לעמוד, פטורין, ואינם חייבים להזהיר.

ומדוע חילקה הברייתא בין הזהירו זה את זה ללא הזהירו בזמן שאפשר לחלק בין היה להם לעמוד ללא היה להם לעמוד.

מתרצת הגמרא: כי הברייתא העדיפה לחלק בין הזהירו זה את זה ללא הזהירו, דהא קא משמע לן, דאף על גב דהיה להן שהות לעמוד ולא עמדו, כי הזהירו זה את זה, פטורין.

בברייתא נאמר "ראשון חייב בנזקי שני ושני חייב בנזקי שלישי", כעת באה הגמרא לפרש במה נתקלו השני והשלישי האם בגופו של הנופל או בחפציו, וכן במה ניזוקו בגופם או בממונם. [ביאור הסוגיה הוא על פי גירסת רש"י ופירושו].

אמר רבא: הראשון שנתקל בקרקע ונפל, חייב בנזקי השני, בין בנזקים שנגרמו מחמת גופו של הראשון, כגון שנתקלו רגלי השני בגופו של הראשון, והרי הוא אדם המזיק.

ובין בנזקים שנגרמו מחמת ממונו של הראשון, כגון שנפל הראשון עם כליו, והשני נתקל בהם ונפל, שהוא חייב מדין בור.

ונמצא שאם נתקל השני בגוף הראשון, הראשון חייב בין אם הוזק השני בגופו ובין אם הוזק בממונו, אבל אם השני נתקל בכליו של הראשון שחייב עליהם מדין בור, הראשון חייב על על נזקי גופו של השני ולא על נזקי כליו שכן דרשינן לעיל "חמור ולא כלים".  285 

 285.  ואף על פי שגם אדם נתמעט משור ולא אדם, מכל מקום בגמרא לעיל כח ב נתבאר שהני מילי לענין מיתה אבל לענין נזיקין אדם חייב וכלים פטורים, וכאן מדובר בנזקי גופו ולא לענין מיתה.

זהו דינו של הראשון בנזקי שני.

אבל השני שלא נפל מעצמו, שאם מחמת הראשון, חייב בנזקי השלישי, רק בנזקים שנגרמו מחמת גופו של השני, כגון שנתקלו רגלי השלישי בגופו של השני ונפל, שאז השני נידון כאדם המזיק.

אבל השני לא יתחייב בנזקים שנגרמו מחמת ממונו, כגון שבזמן נפילתו התפזרו כליו על הארץ ונתקל בהם השלישי, ובגמרא להלן מבואר שהטעם הוא מפני שהשני יכול לומר לא אני כריתי את הבור הזה.

ואין חילוק בין הוזק השלישי בגופו או בממונו, בכל מקרה השני פטור. כמבואר להלן בגמרא.

ומקשה הגמרא, מהו החילוק בין ממונו של הראשון שהזיק, שמחייב רבא מדין בור, לבין ממונו של השני שהזיק, שפטור לגמרי.

הרי ממה נפשך, תיקשי, אי סבר רבא שכל הנתקל פושע הוא [כרבי מאיר כט א], ולכן הראשון חייב על הנזקים שנגרמו מכליו כדין כורה בור בפשיעה, אם כן שני הנתקל בראשון, נמי ליחייב בנזקי שלישי כדין נתקל פושע, ויתחייב על ממונו שהזיק מדין בור.  286 

 286.  התוספות [לעיל כג א ד"ה וליחייב] הקשו, אם הנתקל השני פושע בזה שנתקל, מדוע הראשון חייב לשלם לו את נזקיו, היה לו להיזהר ולא להיתקל. וכפי שחייב בנזקי השלישי, מאותה סיבה הראשון לא ישלם לשני. ותירצו, שהנתקל נידון כפושע רק אם הזיק אחר, אבל אם הוזק אינו פושע שכן מוטל על האדם להיזהר יותר שלא יזיק מאשר שלא יוזק. וכן כתבו התוספות לעיל כז ב ד"ה אמאי, וכן כתב רבינו פרץ בסוגיין. אמנם, לעיל הבאנו שהרשב"א חולק ולדעתו על האדם להיזהר שלא יזיק ושלא יוזק בשווה, ולדבריו תיקשי קושיית התוספות. ובאמת מצינו ברשב"א שתירץ קושיה מעין זו [בדף כח ב ד"ה אלא אפי'] דאף למאן דאמר נתקל פושע, אינו פושע גמור, אלא שאינו אנוס, ולכן הראשון חייב בנזקיו, והוא חייב בנזקי שלישי כדין אדם המזיק באונס שאינו גמור. ובתוס' תלמיד רבינו תם תירץ, דאין הכי נמי כוונת הגמרא להקשות שאין חילוק בין ראשון לשני, ואם ראשון חייב לשני, אף שני יתחייב לשלישי והראשון לא ישלם לו, ועיין תוספות שאנץ בשיטה. ועיין יונת אלם יז ג.

ואי סבר רבא שהנתקל לאו פושע הוא, ולכן השני פטור על ממונו שהזיק את גופו של השלישי, אם כן, אפילו ראשון שהזיק בגופו את גופו של השני נמי ליפטר, שהרי אנוס הוא!?  287 

 287.  אלא אם כן היה לו לעמוד ולא עמד שהוא חייב. אלא שגם בזה אין חילוק בין הראשון שלא עמד לשני שלא עמד.


דף לא - ב

מתרצת הגמרא: רבא סבר שלכולי עלמא נתקל פושע הוא,  288  ומכל מקום יש חילוק בין תקלת הראשון לתקלת השני.

 288.  רש"י כתב שאין מחלוקת בין ר"מ לחכמים בדין נתקל פושע, ועיין שיטה בשם רא"ש וגליונות, וכן פני יהושע ונחלת דוד שפירשו מי הכריחו לפרש כן, אבל התוספות והרא"ש פירשו שרבא סובר כרבי מאיר, ורבנן סוברים נתקל לאו פושע. ודעת הרמב"ן, שרבא מפרש כרבנן דאמרי נתקל לאו פושע, וחייב על שהיה לו לעמוד ולסלק את נזקיו, בין כשהזיק בגופו ובין שהזיק עם ממונו. שכן מדובר בקדרים וזגגין שאין דרכם להפקיר את ממונם, והוה ליה בין גופו ובין ממונו בור, דחייב בנזקי גופו של שני ולא בנזקי ממונו, אבל השני שלא עמד חייב בנזקי גופו כשהזיק גוף השלישי מדין בור, ואילו אם ממון השני הזיק גוף שלישי פטור דלאו אנא כריתיה.

הראשון שנתקל מעצמו בקרקע, ודאי פושע הוא, משום שהיה לו להיזהר.

אבל השני שנתקל בגופו של הראשון אנוס הוא, כי אין דרך בני אדם להתבונן בדרכים.  289 

 289.  ראה תוספות רבינו פרץ להלן לב א שכתב שאדם שפניו למעלה אינו יכול לראות את הנופל. וכן מבואר בנימוקי יוסף שהשני אינו פושע דאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים.

ומכל מקום אם לאחר שנפל השני עבר שיעור זמן שהיה יכול לעמוד, אגופו מחייב אם נתקל השלישי בגופו של שני, השני חייב, דהוה לו לעמוד ולא עמד, ונידון כאדם המזיק.  290  ואממונו אם הוזק השלישי מממונו של השני, השני פטור אף על פי שהיה יכול לעמוד ולא עמד, משום דאמר ליה השני לשלישי, האי בירא בור זה לאו אנא כריתיה, לא אני כריתיו, אלא מחמת פשיעתו של הראשון נכרה הבור, ואין לשני חיוב לסלק בור שלא הוא כראו.  291 

 290.  כתב הרא"ש, כי הא דאמרינן שהיה לו לעמוד נידון כאדם המזיק אינו אלא אליבא דרבי מאיר שנתקל פושע אבל למאן דאמר נתקל לאו פושע, היה לו לעמוד נידון כבור, וראה מה שהבאנו לעיל בביאור דבריו. וכתב הנחלת דוד, כי לדעת רש"י היה לו לעמוד נידון כאדם המזיק לכולי עלמא.   291.  כתב בשילטי הגיבורים, [דף יד ב, אות ד] שלדעת הרמב"ם [המפרש כרש"י] הראשון יהא חייב בנזקי השלישי, שהוא נקרא כורה הבור, ואף בנזקי אלף שאחריו. ותמה הדרישה [תיג א] הלא אין הראשון אלא גורם. ובפסקי הרי"ד כתב להדיא שהראשון פטור. והנה, ברמב"ן מבואר שהשני פטור על נזקי בורו, למרות שהיה חייב לסלקו, כיוון שלא מצינו זה כורה וזה מתחייב. והתוספות לעיל כח ב הוכיחו דלא כדבריו מגלל שהיה מונח על הארץ והגביהו פחות משלושה והתכווין לזכות בו חייב בנזקיו. הרי שאף שלא חפר הבור, כיוון שהוא ממונו חייב. ולפי זה קשה לדעת הרמב"ן, מדוע כאן השני פטור על גופו שלו המשמש כבור הרי גם כשלא הוא כרה את הבור חייב? וכתב האמרי משה [כט], כי על פי השילטי הגיבורים יש לומר, שבאמת בעל בור חייב גם אם אחר כראו, אבל כאן שהראשון נקרא הכורה, שוב לא שייך לחייב את השני, וזהו שכתב הרמב"ן לא מצינו זה כורה וזה מתחייב בזמן שהראשון חייב. ולפי זה "לא אנא כריתיה" פירושו: כיוון שיש אחר שחייב לשלם הילכך השני פטור. ובאמת הרמב"ן כתב במפורש שהראשון אינו חייב כשממון השני הזיק את השלישי, ולכאורה זה שלא כהשילטי גיבורים. אלא שהטעם שהביא הרמב"ן לזה הוא, דלרבנן [דרבא סבר כמותם לדעת הרמב"ן] הסוברים נתקל לאו פושע אין אדם חייב על ממונו שנפל עמו אלא אם כן לא הפקירו, וגופו של שני נידון כממון ראשון שהפקירו שהרי אינו שלו. ולכאורה נראה שדווקא לרבנן אי אפשר לחייב את הראשון, אבל למאן דאמר שהוא חייב מדין אדם המזיק [שעליו דיבר הש"ג] יתחייב הראשון בנזקי השלישי. ועיין באבי עזרי נזקי ממון יג]

מיתיבי, מהמשך הברייתא על פירושו של רבא ברישא.

כולן כל הנופלים שהכשילו אחרים, חייבין על נזקים שנגרמו מחמת גופן, ופטורין על נזקים שנגרמו מחמת ממונן.  292 

 292.  ניתן לפרש את הברייתא בשני אופנים. א. כולם חייבים בנזקי גופן היינו כל נתקל שמזיק בגופו את חבירו חייב, ופטורים בנזקי ממונם המזיק את חבירו עם ממונו פטור. ב. כולם חייבים בנזקי גופו המזיק את גופו של חבירו חייב. ופטורים מנזקי ממונם המזיק את חבירו בממונו פטור. ולשני האופנים הברייתא מהוה פירכא לרבא, שכן לדבריו הראשון שהזיק בממונו חייב מדין כורה בור בפשיעה, וקשה על האופן הראשון. וכן אם הראשון הזיק בגופו את ממון חבירו חייב כדין אדם המזיק, וקשה לפי האופן השני.

מאי לאו, האם לא ניתן ללמוד מכך שהברייתא לא חילקה בין הראשון שנפל והכשיל, לשני ולשלישי שנפלו והתקילו, שאפילו הראשון פטור על נזקי ממונו, ודלא כרבא שחייבו מדין נתקל פושע.  293 

 293.  ומה שחייבה הברייתא על נזקי גופו אף על פי שנתקל לאו פושע, היינו משום שהיה לו לעמוד ולא עמד, ובזה אין חילוק בין הראשון לשני. ועל נזקי ממונם שניהם פטורים שאין דין להעמיד את הממון לאחר נפילת אונס, או משום דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, או מצד שהשומר על חפציו שמירה ראויה אינו חייב בשמירתם כמו שורו שבא אחר וטפח לו באפיה שבעליו פטור. רש"י.

דוחה הגמרא: לא, הברייתא דיברה על הנתקלים באונס לבר מראשון, אבל הראשון שנתקל חייב בין על נזקי גופו ובין בנזקי ממונו, כרבא.

תמהה הגמרא: והא לשון הברייתא היא: כולם פטורים על נזקי ממונם, קתני, ומשמע שהראשון בכלל זה.

מתרצת הגמרא: אמר רב אדא בר אהבה, יש ליישב כי מה שאמרה הברייתא "כולן", הכוונה היא לכל הניזקין, כל אלו שניזוקו מהראשון, אם אחר כך הזיקו אחרים, חייבים בין אם הזיקו על ידי גופן ובין אם הזיקו על ידי ממונם.

תמהה הגמרא, האי מאי, כיצד אפשר ליישב כך את הברייתא!?

אי אמרת בשלמא שכוונת הברייתא אפילו ראשון, היינו דקתני "כולן", ואף הראשון בכלל.

אלא אי אמרת כרב אדא בר אהבה, שכוונת התנא היא לבר מראשון, מאי טעמא נקט התנא "כולן", מה שנותן מקום לטעות ולפרש שהראשון בכלל.

היה לו ליתני, לשנות ולומר כך: "הניזקין חייבים בנזקי ממונם ופטורים על נזקי גופן", כלומר שכן לדברי רב אדא בר אהבה התנא דיבר על רק על הניזוקין, ואם כן מדוע לא אמר כן להדיא, אלא סתם בלשון "כולם" דמשמע שאף הראשון בכלל.  294  אלא כך אמר רבא:

 294.  הקשה רבינו תם, כיצד ניתן לגרוס בברייתא לשון "הניזקין", דמשמע אותם אלו שניזוקו מהראשון, הרי במשנה הוזכר רק ראשון שהזיק שני ושני שהזיק שלישי, דמשמע שיש ניזק אחד מהראשון. ותירץ, דהניזוקין כולל כל ניזק שהוזק מזה שלפניו, כגון שהשלישי הזיק רביעי וכו' כל אלו אם הזיקו על ידי גופן חייבים ועל ידי ממונם ופטורים. ומכל מקום כל זה דווקא אם היה כתוב הניזקין, אבל כיוון שהוזכר כולם, הרי זה כולל את כל מי שהוזכר בברייתא והראשון בכלל. רא"ש בשיטה.

לעולם הברייתא סברה כמאן דאמר נתקל לאו פושע הוא,  295  ובין הראשון ובין השני שנתקלו אנוסים הם, ומצד התקלה הם פטורים בין אם הזיקו בגופם ובין הזיקו בממונם.

 295.  הרשב"א תמה על דרך זו מדוע לא הזכירה הגמרא שאוקימתא זו היא לרבנן, עיין שם שפירש כמו שיטת ה"אי נמי" בתוספות וראה בביאורי התוספות.

ומכל מקום יש חילוק בין הראשון לשני, הראשון שנתקל בקרקע והכשיל בגופו את השני, חייב בין בנזקי גופו דשני בין בנזקי ממונו דשני, כדין אדם המזיק, משום שהיה לו לעמוד ולא עמד.

ואילו השני שהיה לו לעמוד ולא עמד, חייב בנזקי שלישי רק בנזקי גופו של השלישי, אבל לא בנזקי ממונו.

מאי טעמא, מדוע השתנה דינו של השני מהראשון?

משום דהוה ליה השני מזיק מדין "בור", ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים.  296 

 296.  התוספות נתקשו מהו החילוק בין הראשון לשני, הרי בשניהם החיוב הוא רק על כך שהיה לו לעמוד ולא עמד, וכתבו דאין לחוש כל כך כיוון דבמסקנא הגמרא חוזרת לפרש כדמעיקרא וכן כתבו הרא"ש ורבינו פרץ. אולם ברא"ש מבואר כי דווקא לרבנן דאמרי נתקל לאו אנוס הוא, לכן השני נידון כבור, אבל לדעת רבי מאיר הסובר נתקל פושע, אף שהשני שנפל אינו פושע כל כך, מכל מקום אפשר לצרף את מקצת הפשיעה לזה שהיה יכול לעמוד ולא עמד ולחייבו מדין אדם המזיק. [ראה בהערות לתוספות ביאור לדבריו] ולפי זה אפשר לומר, שרש"י סובר כהנימוקי יוסף [לעיל כט א] שנתקל לאו פושע אין פירושו שהוא אנוס, אלא רק לאו פושע, וממילא שייך לצרף את מקצת הפשיעה של הראשון עם זה שהיה לו לעמוד ולעשותו אדם המזיק, אבל השני שנפל נידון כאנוס לגמרי ולא שייך לחייבו מצד אדם המזיק, הילכך נידון כבור. [והתוספות לא תירצו כן משום שלשיטתם למאן דאמר נתקל לאו פושע הרי הוא אנוס, ראה דף כט א תד"ה מתניתין].

נמצא לפי זה שהחילוק בין הראשון לשני הוא במזיק בגופו את ממונו של הבא אחריו, הראשון חייב [מדין אדם המזיק, כיוון שלא עמד] והשני פטור [כיוון שבור פטור על הכלים] אבל אם ממונו של הראשון הזיק, פטור, משום שנתקל באונס, ומפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור.

מקשה הגמרא בעיקר דברי רבא שהשני נידון כבור המזיק ופטור על כליו של השלישי:

הניחא לשמואל דאמר לעיל שכל תקלה גם זו שלא הפקירה, חיובה משום בור הוא, ניתן לומר שהשני נידון כבור.

אלא לרב דאמר כל תקלה אי אפקריה, אם הפקירה, אין, אכן חייב עליה משום בור, ואי לא הפקירה, לא, אין חיובו מטעם בור אלא מטעם שור, מאי איכא למימר, הלא השני אינו מפקיר את גופו, ואם כן אינו יכול להיחשב כבור המזיק, והרי הוא חייב בנזקי כליו של השלישי.

מתרצת הגמרא את דברי רבא גם לדעת רב:

לעולם פירושה של הברייתא הוא כדאמר מעיקרא, בתחילת הסוגיה, שהחילוק בין הראשון לשני הוא בכך שהראשון חייב בניזקין שנגרמו מגופו ומממונו מדין נתקל פושע, והשני אינו פושע [כיוון שאינו חייב להתבונן בדרכים] ומכל מקום היה לו לעמוד ולא עמד, הילכך על נזקין שגופו גרם, כגון שנתקל השלישי בגופו של שני, חייב. אבל על נזקין שממונו גרם, פטור, משום שהשני יכול לומר לשלישי האי בירא לא אני כריתיהו, ואייני חייב לסלקו.

והא דקשיא לך, מלשון הברייתא "כולן חייבין על נזקי גופן ופטורים על נזקי ממונם", דמשמע שאף הראשון פטור על ממונו שהזיק.

תרגמה [העמיד ופירש] רב אדא בר מניומי קמיה דרבינא, שכוונת הברייתא באומרה "פטורים על נזקי ממונם", במקרה שהוזקו כלים בכלים, כגון שנתקל אחד בכלים של חבירו ונשברו כליו.

ובזה אין חילוק בין הראשון לשני, מפני שגם הראשון חייב בנזקי כליו [כשהפקירם לדעת רב] מדין בור, ובור פטור על הכלים.  297 

 297.  נמצא שלדעת שמואל הברייתא תתפרש כמאן דאמר נתקל לאו פושע, וחיובם של הקדרים הוא מצד שהיה להם לעמוד, אלא שהראשון קצת פושע נידון כאדם המזיק והשני כבור. ולדעת רב הברייתא כמאן דאמר נתקל פושע ויש חילוק בין הקדרים, הראשון חייב על התקלה מדין אדם המזיק והשני חייב על שלא עמד מדין בור. וכתב הרא"ש שהאוקימתא אליבא דשמואל דחוקה, ולכן עדיף לפרש גם לדעת שמואל שהברייתא כמאן דאמר נתקל פושע וכדעת רב. ומאחר וקיימא לן נתקל לאו פושע, וקיימא לן כל תקלה בור היא כשמואל, נמצא שלהלכה הקדר הראשון והשני חייבים מדין בור כיוון שהיה להם לעמוד ולא עמדו, וכן כתב הרמב"ם. ובנחלת דוד כתב כי לשיטת רש"י דסבר רבא שאין מחלוקת בדין נתקל פושע, החיוב של היה לו לעמוד הוא מדין אדם המזיק גם למסקנא, ודלא כהרא"ש. ממון הראשון שהזיק, מבואר ברא"ש שהוא פטור דלאו אנא כריתיה [שהרי לאו פושע הוא בנפילתו]. ובטור משמע שהוא פטור מצד שהפקירו לאחר נפילת פשיעה. עיין שם בדרישה. אבל אם לא הפקיר את ממונו, והיה יכול לסלקו חייב מדין בור. ובדעת הרי"ף כתב הרא"ש שהראשון חייב מדין אדם המזיק, ואף על פי שלהלכה נתקל לאו פושע, כאן נידון הקדר הראשון כאדם המזיק כיוון שאינו טרוד כל כך. הראב"ד הרמב"ן והמגיד משנה [נזקי ממון יג] והבית יוסף פ [תיג] נקטו שהרי"ף מפרש הסוגיה כמו רש"י. והלחם משנה נקט שהרי"ף מפרש כמו הר"ח המובא בתוספות.

נמצא למסקנת הגמרא:

הנתקל בקרקע ונפל, והכשיל בגופו אדם אחר הרי הוא אדם המזיק, וחייב בין על נזקי גוף ובין על נזקי ממון של השני.

אם נפלו עם הראשון כליו ובא אחר ונתקל בהם, לדעת שמואל הראשון חייב מדין בור. ודינו כך הוא: על נזקי גוף השני חייב, ועל נזקי ממונו פטור. ולדעת רב, אם הפקיר הראשון את כליו חייב עליהם מדין בור, חייב על הגוף ופטור על הכלים. ואם לא הפקירם חייב מדין שור, בין על גופו של שני ובין על ממונו.

שני הנתקל בגופו של ראשון ונפל גם הוא, אינו פושע בנפילתו, שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים. וכל זמן שלא היה יכול לעמוד או להזהיר, פטור לגמרי.

אם השני היה יכול לעמוד או להזהיר ולא עמד והזהיר, והזיק בגופו את השלישי, חייב כדין אדם המזיק בין בנזקי גופו של שלישי ובין בנזקי כליו.

אבל אם ממונו של השני הזיק את השלישי, פטור, משום דאמר ליה ראשון לשני האי בירא לאו אנא כריתיה.

אמר מר: אם כולם מחמת ראשון נפלו, ראשון חייב בנזקי כולם.

ודנה הגמרא מחמת ראשון, היכי נפיל, כיצד אירע שנפלו כולם מחמתו.

רב פפא אמר: מדובר בדפסקה לאורחיה, שחסם הראשון את כל רוחב הדרך, כשילדא, כנבילה מושלכת לרוחב הדרך.  298 

 298.  התוספות להלן לב א דקדקו מדברי רב פפא שרק בנפלו כולם מחמת הראשון מדובר בפסקיה לאורחא כשילדא אבל הרישא לא. אבל התורת חיים כתב שלדעת ריש לקיש להלן גם הרישא מיירי בפסקיה לאורחיה כשידא, ובפרט לפי פירוש התוספות [ראה הערה הבאה] שרב פפא חולק על רב זביד, ואם כן מה שאמר רב פפא כאן בדפסקיה וכו' אין כוונתו לפרש שרק כאן מדובר בזה, אלא עיקר כוונתו לחלוק על רב זביד.

רב זביד אמר: כגון ששכב הראשון באלכסון כחוטרא דסמיותא, כמו מקל של עיוור שהוא מגשש בו.  299 

 299.  ברש"י משמע שאין מחלוקת בין רב פפא לרב זביד, וכן דקדק הרא"ש מלשון הרי"ף שכתב: היכי נפול דשדי כשילדא, אי נמי כחוטרא דסמיותא. אבל התוספות פירשו שרב זביד בא לאפוקי מדרב פפא ולדעתו אם היה מונח לרוחב הדרך השני חייב בנזקי שלישי מפני שבזמן שרואה שהשני נופל עליו להיזהר ולא ליפול. אלא מדובר במונח לרוחב באלכסון שאותה שעה שנתקל הראשון בראשו נתקל גם האחרון ברגליו ונפלו בבת אחת. והנימוקי יוסף הביא בשם הרמ"ה שחוטרא דסמיותא פירושו שהיו עוורים רבים סמוכים זה בזה והעיוור הראשון נתקל בכדר הראשון שנפילת כולם נגרמה מהראשון. והוסיף הנימוקי יוסף, דצריך לומר שהכדר הראשון היה יכול לעמוד ולא עמד. ועיין שילטי הגיבורים.

מתניתין:

א. שנים שהיו מהלכים ברשות הרבים זה כנגד זה,  300  זה בא בחביתו וזה בא בקורתו, ונתקלו זה בזה, ונשברה כדו של זה בקורתו של זה, בעל החבית פטור, שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך.  301  ב. אם הלכו זה אחר זה, והיה בעל הקורה מהלך ראשון, ובעל החבית אחרון, ומיהר בעל החבית את הליכתו ונשברה החבית כתוצאה מכך שנתקעה בקורה שלפניה, פטור בעל הקורה.  302 

 300.  כך פירש התוספות רי"ד לקמן [מח ב], וכן דקדק הפרישה [שעט] מלשון הטור. והמאירי כתב שהלכו זה בצד זה.   301.  להלן [מח ב] נאמר: שניהם ברשות, הזיקו זה את זה חייבים, הוזקו זה בזה פטורים. ופירש רש"י: הזיקו בידיים ואפילו שלא במתכווין. ולפי זה משנתנו מדברת בהוזקו זה בזה, היינו שנתקל הניזק במזיק. ובנימוקי יוסף פירש שאפילו אם הזיקו זה את זה פטורים מפני שאין דרכם של בני אדם להתבונן בדרכים. והנה, בגמרא מבואר שהפטור של בעל הקורה הוא משום ש"תרוויהו כי הדדי נינהו", ופירש רש"י: שניהם שווים בשבירתה, שאף בעל חבית סייע בשבירתה, אבל אם בעל החבית עמד ובא בעל הקורה והזיקו, חייב, שכן גם ברשות המזיק חייב. והנימוקי יוסף לשיטתו ביאר שאם עמד בעל החבית בעל הקורה חייב מפני שאז עליו לעיין בדרך. [כלומר על בעל הקורה לעיין עיון שכזה שיוכל לראות בני אדם עודים ולא הולכים]. ודעת הרמב"ם [חובל ומזיק ו ג] שהזיקו זה את זה היינו בכוונה והוזקו היינו הזיקו שלא בכוונה. ולפי זה המשנה מדברת בשנים שהזיקו זה את זה שלא בכוונה. אמנם, האבן האזל [חובל ו ג] הוכיח, שכאן אין את הפטור של שניהם ברשות, דרק באונס גמור דנים דהזיקו חייבים הוזקו פטורים, אבל כאן ששניהם הלכו ברה"ר בפשיעה, סיבת הפטור היא רק זה שתרוויהו כי הדדי, שאז אינו נקרא מזיק או שהוא אנוס, אבל מצד זה שהוא ברשות היה מתחייב. בשאילתות [אמור קיא] מבואר שבעל הקורה פטור מפני שיכול לומר לבעל החבית היה עליך לשמור את עצמך שלא תינזק. וביאר הנצי"ב [בהעמק שאלה שם, ובמרומי שדה] שלדבריו הנידון במשנה הוא מי יותר פושע בשמירתו, וכך הוא סדר הדברים, אם שניהם פשעו בשווה בשמירתם, שניהם פטורים, אם בעל החבית מיהר בדרכו ופשע בשמירתו יותר ממה שמוטל על בעל הקורה לשמור, בעל הקורה פטור, ואם עמד בעל הקורה היינו ששמר פחות מהמוטל עליו חייב וכן על זה הדרך.   302.  רש"י פירש שמיהר בעל החבית עד שתקע בקורה שלפניו. ונראה מדבריו שבעל החבית נידון כמשנה שלא ברשות, לפיכך בעל הקורה פטור. אבל הנימוקי יוסף ביאר, דכיוון ששניהם לא שינו, ובעל הקורה לא עשה מעשה בגוף החבית, אלא בעל החבית נתקל בו, פטור, כדין שניהם ברשות הוזקו זה בזה פטורים. ומבואר כי בעל החבית נידון כברשות, ומ"מ בעל הקורה פטור מדין "הוזקו" זה בזה פטורים.


דף לב - א

ג. ואם נעמד בעל קורה  303  ומחמת כן נתקעה החבית בקורה, בעל הקורה חייב.  304 

 303.  בגמרא לעיל לא א מבואר שבעל הקורה עמד לפוש. [עיין לעיל בהערות בשם הגרע"א, שלכולי עלמא מוקמינן כן] וטעם החיוב כתב רש"י [שם] דמשונה הוא ואין רשות הרבים עשויה לכך. וכן כתב הנימוקי יוסף כאן דהוי שלא ברשות. ור"ח פירש דהעומד לפוש אינו טרוד ועליו להזהיר. אבל אם עמד לכתף, בעל הקורה פטור. לדעת רש"י והנימוקי יוסף מפני שהוא ברשות ודרכו בכך, ולדעת ר"ח מפני שהוא טרוד ואינו יכול להזהיר, [וכן משמע ברמב"ם [חובל ו ח] ובשו"ע [שעט ב]] ועל בעל החבית שמאחור מוטל להיזהר מפני עצירות לכתף. [וצריך לומר שאפשר להבחין בין עצירה לכתף לעצירה לפוש כמבואר בתוספות שם ד"ה וקתני, ובש"ך [שעט א] מבואר שגם אם אי אפשר לדעת מתי בעל הקורה עוצר לכתף ומתי לפוש, בעל הקורה פטור].   304.  בגמרא מבואר [לדעת ריש לקיש] שמדובר באופן שבעל הקורה חסם את כל רוחב הדרך, באופן שלא היה לבעל החבית שמאחור אפשרות ללכת בנתיב אחר של הדרך. אבל אם בעל הקורה הלך בצד אחד, על בעל החבית ללכת בצד השני כדי שלא יתקע בו, או לחילופין אם ירצה ללכת מאחורי בעל הקורה, יהיה עליו להיזהר שמא יעצר בעל הקורה. [תלוי בשני תירוצי התוספות]. אבל הראשונים השמיטו אוקימתא זו, ולדעת חלק מהאחרונים, בעל הקורה חייב גם אם לא היה מנח כשילדא, ואין חיוב לבעל החבית שמאחוריו להיזהר [ראה בהערות לגמרא]. והנה מבואר שבעל הקורה חייב על החבית, ובעל כרחך שנידון כאדם המזיק, שהרי אם הוא נידון כבור לא היה חייב על הכלים. ובטעם הדבר שנקרא אדם המזיק הבאנו לעיל בשם רבינו פרץ דכל שהנזק בא מכח החיים שבו נידון כאדם ולא כבור, וכאן הלא בכוחו החזיק את הקורה. וכעין זה כתב בנימוקי יוסף כאן.

ד. ואם אמר בעל הקורה לבעל חבית עמוד, מפני שרצוני לעצור, והמשיך בעל החבית ללכת ונתקלה חביתו בקורה, בעל הקורה פטור שהרי הזהיר את בעל החבית לפני שעצר ואיהו דאזיק אנפשיה.  305  ה. היה בעל החבית הולך ראשון, ובעל קורה אחרון, והגביר בעל הקורה את הליכתו עד שנתקלה בחבית, ונשברה חבית בקורה, חייב.  306 

 305.  דאף שהוא עוצר שלא ברשות, כיוון שהניזק יודע בו, אין לו להזיק את עצמו בידיים. ביאור הגר"א [שעח ס"ק כא] ובנימוקי יוסף הוסיף שזה דומה לשור פיקח שהפיל עצמו לבור ביום, שבעל הבור פטור מדין איהו דאזיק אנפשיה.   306.  לדעת רש"י בעל הקורה הגביר את מהירותו, ועל ידי זה נקרא משנה שלא ברשות, וחייב. וכן כתב הנימוקי יוסף הרמב"ם כתב "שזה כמו ששברו בידו בכוונה", כלומר, אף ששניהם ברשות אם הזיקו זה את זה פטורים, כל זה אינו אלא אם הזיקו שלא בכוונה [לשיטתו, ודלא כפירש"י] אבל כאן בעל הקורה נידון כבכוונה שהרי ידע מהחבית שלפניו, ולכן חייב בנזקיה:

ו. ואם עמד בעל חבית  307  ומחמת כן נתקל בעל הקורה בחבית ושברה, בעל הקורה פטור.  308 

 307.  בפשטות, כשם שברישא עמד בעל הקורה מפרשינן בעמד לפוש, אבל לכתף [דאורחיה בהכי לרש"י או דטריד לר"ח], כמו כן כאן בעמד בעל החבית צריך לומר כי דווקא כשעמד לפוש שאסור לו לעשות כן [דמשונה הוא לרש"י, או דהו"ל להזהיר לר"ח], בעל הקורה חייב, אבל אם עמד לכתף, בעל הקורה חייב, שהרי דרך בעל הקורה לעשות כן ואינו חייב להזהיר. וכן כתבו הרמב"ם [חובל ו ח] והשולחן ערוך [שעט ג]. אבל הנימוקי יוסף כתב שאין חילוק בין עמד בעל החבית לכתף לעמד לפוש, בכל מקרה בעל הקורה פטור כיוון שאין דרכם של בני אדם להתבונן בדרכים, ואינו יודע בעמידת בעל החבית, וכל שכן שאינו יכול לדעת אם עומד לפוש או לכתף, וכן כתב הים של שלמה. ותמה הש"ך [סק"א], מהו החילוק בין בעל קורה ראשון דמחלקינן בין עמד לפוש לעמד לכתף, לבעל חבית ראשון שאין חילוק. עיין חכמת שלמה. וראה את ביאור הנצי"ב בהערה הבאה.   308.  בפטור בעל הקורה ישנם כמה ביאורים: בתוספות [ד"ה תרוויהו, לדעת ר"י] מבואר, שגם אם בעל הקורה עשה את כל הנזק, פטור מפני שעל הניזק היה להיזהר מהקורה שמאחריו. [שהיתה מונחת כשילדא תוספות ד"ה ואם] ולעיל [כז ב ד"ה ושמואל] כתבו שמטעם זה נידון בעל הקורה כאנוס. הרמב"ן [ב"מ פב ב] כתב, שהניזק גרם לעצמו, ואף על פי שלא סייע בנזק. לדעת רש"י [לעיל לא א] מדובר בעמד לפוש דמשונה ואינו ברשות, ובעל הקורה הולך ברשות, וקיימא לן [מח ב] ברשות הוזקו זה בזה פטורים. והנה לדעת התוספות בתירוץ הראשון מדובר בבעל קורה שלא מנח כשילדא, וכן החבית אינה מונחת כשילדא, והקשו, אם כן מדוע בעל הקורה אינו חייב שהרי היה לו אפשרות ללכת בדרך אחרת. ובשיטה הביא בשם הריב"א שתירץ, שאדם הנושא חבית נזהר יותר שלא יוזק ממה שבעל הקורה נזהר שלא יזיק, ולכן בעל הקורה לא היה צריך להיזהר, ופטור בנזקי חבית. והנצי"ב הוכיח מדברי השאילתות, דאפילו אם עמד בעל החבית ברשות ובעל הקורה עשה את כל הנזק, פטור, מפני שהיה לבעל החבית להזהיר, וכשם שיש לו להיזהר שלא יזיק כך יש לו להיזהר שלא יוזק. [דלא כהתוספות לעיל כג א, כז ב]

ז. ואם אמר בעל החבית לבעל הקורה שאחריו: עמוד, מפני שרצוני לעצור לפוש, והמשיך בעל הקורה ללכת ונתקל בחבית, בעל הקורה חייב.  309  וכן הדין גם בשנים שהיו מהלכים ברשות הרבים, זה בא בנרו וזה בפשתנו.  310 

 309.  הנימוקי יוסף ביאר, דאף שבעל החבית אינו ברשות, כיוון שהזהיר את בעל הקורה, אין בעל הקורה יכול לומר כל המשנה ובא אחר ושינה בו, דגבי אדם לא אמרינן כן.   310.  הרבותא בזה, ביאר התוספות יום טוב, דהיה סלקא דעתך שבעל הנר חייב בכל אופן בנזקי הפשתן מפני שהוא נשרף בקלות, קא משמע לן שאם בעל הפשתן נכנס בו, או שבעל הנר הזהיר את בעל הפשתן, פטור. אי נמי לולי המשנה היה סלקא דעתך שבעל הנר תמיד פטור, מפני שעל בעל הפשתן לשמור את פשתנו, קא משמע לן שיש מקרים שבעל הנר יהיה חייב.

גמרא:

בעא מיניה רבה בר נתן מרב הונא: המזיק את אשתו בתשמיש המטה, מהו? וצדדי הספק הם: האם כיון דברשות קעביד,  311  הרי הם כשנים שהיו מהלכים ברשות ברשות הרבים והוזקו זה את זה דפטורים, והכי נמי המזיק פטור.

 311.  באילת השחר דן האם נקרא ברשות מאחר והיא משועבדת לו, או מחמת שהסכימה לכך ונתנה לו רשות. ועיין אבן האזל.

או דלמא, המהלכים ברשות הרבים והוזקו זה בזה פטורים מפני שקיימא לן [כז ב] אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, אבל הכא איבעי ליה, לעיוני שלא יזיק.  312 

 312.  דעת רש"י [מח א] ותוס' כאן ד"ה [תרוויהו], שברשות זה סיבה לפטור רק כשהניזק נתקל במזיק ולא כשהזיק בידים, ולפי זה צריך לומר שהספק בגמרא הוא כשהוזקה האשה בבעלה האם הוא נידון כברשות או לא. ולדעת הרמב"ם המזיק ברשות פטור גם כשהזיק בידיים בלא כוונה, ולדבריו ספק הגמרא הוא האם המזיק את אשתו נידון כמזיק בכוונה שהרי איבעי ליה לעיוני, או לא. ועיין אבן האזל [חובל ו ג] שכתב, כי לפי הצד שאיבעי ליה לעיוני, נידון כפושע ואינו ברשות, ולכן חייב כשהזיק. [אף שלא בכוונה]

אמר ליה רב הונא לרב נתן: תניתוה, שנינו במשנה שבמקום שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך שניהם פטורים, והכי נמי הבעל פטור מפני שהוא נקרא ברשות.  313 

 313.  הגר"א [שעח יט] ביאר בדעת הרמב"ם שהכלל "שניהם ברשות והוזקו זה בזה פטורים" נאמר רק בנזקי ממון, אבל אם גופו של האחד הוזק בחבירו, המזיק חייב אפילו ברשות. וכן נקט הים של שלמה. ותמה באבן האזל [חובל ו ג] הכיצד סבר רב הונא להוכיח מהמשנה העוסקת בנזקי ממון, לספיקו של רבה העוסק בנזקי הגוף. וראה בהערות למשנה את מסקנת האבהא"ז שהמשנה כאן לא מדברת בדין "שניהם ברשות" כלל.

אמר רבא, אף על פי שהוא נידון כמהלך ברשות, הרי הוא חייב מקל וחומר.

מצינו שחייבה התורה בגלות את ההורג נפש בשגגה, כגון שנכנס ליער לחטוב עצים ונשמט הברזל מהגרזן והרג נפש בשוגג. ומה ההורג את חבירו בשוגג ביער שזה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס, נעשה כמי שנכנס לרשות חבירו, וחייב.  314 

 314.  לשון הגמרא "זה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס" משמע שהיער אינו נידון כרשות הרבים שלשניהם רשות להלך, אלא כל אחד נכנס לרשותו. ומכל מקום הבינה הגמרא כי כשם שהנכנס ליער ברשות והזיק חייב, כך המזיק ברשות הרבים חייב, וכל שכן כשנכנס לרשות חבירו, והטעם שפטרה המשנה מבואר בגמרא בהמשך. ובאמת לכאורה יש לחלק בין מזיק ביער למהלך ברשות הרבים, כי הנכנס ליער אמנם יש לו רשות להיכנס אבל אין לו רשות להעיף את הברזל מהגרזן וזה מעשה שלא ברשות, אבל שנים שהלכו ברשות הרבים ונתקלה חביתו של זה בקורתו של זה, הרי כל מעשיהם נעשו ברשות כי מותר לכל אדם להלך כדרכו ברשות הרבים, והתקלה היא תוצאה של הליכה ברשות, והרי שניהם אנוסים גמורים. וכן המזיק את את אשתו בתשמיש המיטה שכל מעשיו היו ברשות, אינו דומה למזיק ביער. ויתכן שמטעם זה סבר רב הונא כי המזיק את אשתו דומה לשנים שהיו מהלכים ברשות הרבים ולא דמי ליער שהמעשה נזק נידון כלא ברשות. ורבא סבר שמאחר ומותר לחטוב עצים ביער נמצא שגם האפשרות שיעוף הברזל מהגרזן למקום אחר הוי דבר שברשות, וכיוון שמצינו שחייבה התורה ביער אף ברשות הרבים ומזיק את אשתו חייב.

זה, המזיק את אשתו בתשמיש המיטה שלרשות חבירו נכנס, לא כל שכן שהוא חייב.  315 

 315.  בגמרא להלן [לב ב] מבואר שהנכנס ליער נידון כנכנס שלא לדעת חבירו. והקשו האחרונים, מהו הדמיון בין מזיק את אשתו שנכנס מדעתה למזיק ביער שהזיק שלא מדעת, הרי ביער הניזק לא יכל להיזהר ולכן המזיק חייב מה שאין כן מזיק את אשתו שנכנס מדעתה יש לפוטרו מפני שיכלה להיזהר.

אלא אמר רבא, הא דקתני במשנה שבזמן שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך המזיק פטור, זהו דווקא התם, מאחר ותרוייהו כהדדי נינהו שניהם גרמו את הנזק בשווה, הבעל הקורה בהתקלותו בחבית, ובעל החבית בהתקלותו בקורה, ובזמן שהניזק מסייע למזיק, המזיק פטור.  316 

 316.  לדעת רש"י ותוספות תרוויהו כי הדדי נינהו פירושו ששניהם שותפים בנזק, כי כשם שבעל הקורה חבט בחבית כך בעל החבית חבט את שלו בקורה. מה שאין כן מזיק את אשתו רק הוא מזיק והיא איננה שותפה בנזק. ובתוספות מבואר שאם בעל הקורה רץ או שנכנס לחצירו של בעל החבית שאז בעל החבית ברשות ובעל הקורה שלא ברשות, בעל הקורה חייב גם אם בעל החבית סייע בשבירתה. [וראה הערות למשנה את דעת השאילתות]. יש להסתפק האם כשהניזק מסייע, המזיק פטור מחמת שהוא אנוס, או שאינו נידון כמזיק בזמן שהניזק גורם לעצמו את הנזק. ולכאורה נחלקו בזה הראשונים, בתוספות לעיל [כז ב ד"ה ושמואל] כתבו שבעל הקורה נחשב לאדם המזיק באונס, ומשמע שמעשה מזיק הוי רק כיוון שהניזק נחבט בו אנוס הוא ופטור, וכן כתב הברכת שמואל [טז]. והרמב"ן בבא מציעא [פב ב] סובר שהמזיק באונס חייב, ולדבריו צריך לומר שכשהניזק מסייע אינו נחשב מזיק. וראה בהערות לתוספות ד"ה תרוויהו שביארנו על פי חקירה זו את שני תירוצי התוספות. וראה להלן במשנה הבאה בהערות. בשאילתות [קיא פרשת אמור] מבואר, שהפטור של בעל הקורה הוא משום "דאמר ליה איבעי לך לנטוריה נפשך", וביאר הנצי"ב כי לדבריו "תרוויהו כי הדדי נינהו" אין פירושו ששניהם עשו את הנזק, כפי שפירשו רש"י ותוספות, אלא שעל שניהם להיזהר בשווה שלא יארע נזק וכשלא נזהרו אומר בעל הקורה לבעל החבית, כשם שאתה לא נזהרת אף אני לא נזהרתי. וראה את ביאור הנצי"ב שהבאנו במשנה. ולפי זה החילוק בין המשנה למזיק את אשתו הוא, דבבעל קורה ובעל חבית שניהם יכולים להיזהר, אבל במזיק את אשתו, כיוון שהיא אינה יכולה להיזהר, הבעל חייב.

אבל הכא, המזיק בתשמיש המיטה איהו קעביד את מעשה הנזק, וחייב.  317 

 317.  לדעת רש"י ותוספות ניתן לפרש מהו "איהו קעביד מעשה" בשני אופנים. א. הוא לבדו גרם הנזק ללא עזרת הניזק, [ואינו אנוס]. ב. האשה אינה ניזוקית בו אלא הוא מזיק אותה, כי הוא זה שעושה המעשה, ולדעת רש"י ותוספות המזיק ברשות חייב, ולא נפטר אלא כשהוזק בו אחר. ולדעת הרמב"ם דסבר שברשות פטור גם בהזיק, צריך לומר דאיהו עביד מעשה פירושו כהאופן הראשון. וראה חזון איש [ד ג] שכתב שגם לדעת הרמב"ם כיוון שהיה לו לעיוני, הוא דומה למזיד, ובכי האי גוונא המזיק ברשות חייב. והנה, [לעיל כז ב] הוכיחו התוספות מהאמור לקמן [צט ב] "טבח אומן שקלקל, בשכר חייב מפני שהוא נושא שכר", שהמזיק באונס פטור, ואינו חייב אלא מצד קבלת השכר. והרמב"ן [ב"מ פב ב] דחה ראיתם, שהטבח אינו נקרא מזיק, ולפיכך פטור אבל בעלמא המזיק באונס חייב. וביאור דבריו כתב המחנה אפרים [נזקי ממון ה] על פי הריב"א שהביא רבינו פרץ בדף כז דכיוון שהוא מתעסק בזה על פי הוראת הבעלים וברשות קא עביד אין לו דין אדם המזיק. והקשה המחנה אפרים, הרי כאן מבואר שהמזיק את אשתו חייב למרות שהוא מתעסק ברשות, ומאי שנא מטבח אומן שקלקל. ותירץ, דכיוון שהוא נהנה, נידון כשומר שכר. ונראה מדבריו שהבעל חייב מדין שומר ולא מדין אדם המזיק. ועיין קהילות יעקב [כד] שתמה על דבריו.

ומקשה הגמרא, וכי היא לא עשתה מעשה, והכתיב לגבי נואף ונואפת [ויקרא יח כט]: "ונכרתו הנפשות העושות מקרב עמם", ומבואר שגם האשה נידונית כעושה מעשה כמו האיש.

מתרצת הגמרא: התורה החשיבה את האשה כעושה מעשה לפי שהנאה לתרוייהו אית להו בשווה, ועל כך שניהם ראוים להיענש בשווה, אבל באמת איהו מעשה הוא דקעביד, והאשה לא, ולכן כשהזיק נידון הבעל כמזיק לבדו וחייב.

שנינו במשנה: היה בעל קורה ראשון כו':

אמר ריש לקיש: שתי פרות הנמצאות ברשות הרבים, אחת רבוצה ואחת מהלכת. המהלכת נמצאת ברשות שכן דרך בהמות להלך ברשות הרבים, והרבוצה היא שלא ברשות שכן אין דרך בהמות לרבוץ ברשות הרבים.

א. בעטה המהלכת ברבוצה, פטורה, כי דרך בהמות בשעה שרואות מעשה משונה גם הן עושות מעשים משונים, ולפיכך דנים את בעיטת המהלכת שהיא כתוצאה מראית פרה רבוצה, והבועטת פטורה.

ובלשון הגמרא לעיל: [כד ב] כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור.  318  ב. בעטה הרבוצה במהלכת, חייבת חצי נזק כדין תולדות קרן לעיל [ב ב].  319 

 318.  נחלקו האחרונים מדוע המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. החזון איש [ח ז] כתב שהפרה הרבוצה גורמת למהלכת לשנות גם כן, ואין צורת ניזקין במקרה שהניזק מושך על עצמו את הנזק. וזה כמו שן ורגל ברשות הרבים. והברכת שמואל [טז] כתב שאמנם הרבוצה גרמה לה, אבל זה לא מפקיע ממנה את השם "מזיק", ואינה נקראת מזקת ברשות. [וכן משמע לכאורה בתירוץ התוספות ד"ה והא הכא] והנה החזון איש [ח ח] כתב שאם לאחר שבעטה המהלכת ברבוצה חזרה הרבוצה ובעטה במהלכת, הרבוצה פטורה, מפני שהמהלכת משכה על עצמה את הבעיטה. ונראה שהחזו"א לשיטתו שהחוזר ומשנה אינו נקרא מזיק, לכן גם הרבוצה שתחזור ותבעט פטורה, אבל לשיטת הגרב"ד כיוון שהחוזר ומשנה נידון כמזיק, שוב הרבוצה אינה יכולה לטעון שהיא אנוסה, כי היא למעשה התחילה עם המהלכת וכתוצאה מכך בעטה בה המהלכת, וכיוון שהיא נקראת מזיק ואינה אנוסה, חייבת. וצריך עיון.   319.  מהמשך הגמרא משמע שהחידוש בזה הוא, שבעל הרבוצה אינו רשאי לומר לבעל המהלכת, היה לך להוביל את פרתך בצד השני של הדרך, ולא במקום רביצתה של פרתי. שכן זה לא סיבה לפטור נזק שעשתה הרבוצה. אבל אם הוזקה המהלכת ברבוצה ממילא, כגון שנתקלה בה, בעל הרבוצה פטור, כי בעל המהלכת היה יכול למנוע את מעבר פרתו במקום. והפני יהושע כתב שהחידוש הוא שבעטה הרבוצה במהלכת בזמן דריכת המהלכת על הרבוצה, והוא אמינא שהרבוצה פטורה מפני שבעטה להציל את עצמה, קא משמע לן דכיוון שהיא הביאה על עצמה את דריכת המהלכת אינה רשאית לבעוט בה.

לימא מסייע ליה לדברי ריש לקיש "בעטה רבוצה במהלכת חייבת" ממשנתנו:

היה בעל קורה מהלך ראשון, ובעל חבית אחרון, ומיהר בעל החבית בהילכתו ונתקל בקורה שלפניו ונשברה חבית בקורה, בעל הקורה פטור, ואם עמד בעל קורה ללא התראה בבעל החבית, וכתוצאה מכך נתקלה החבית בקורה ונשברה, בעל הקורה חייב.

והא הכא, עמידת בעל הקורה ברשות הרבים נחשבת כמעשה משונה, שהרי אין דרך בני אדם לעמוד לפוש, ונמצא דהנזק שעשה בעל הקורה הוא כבעטה רבוצה במהלכת דמי, וקתני חייב. ומבואר כי המשנה שגרם נזק, חייב, ואינו רשאי לומר לבעל החבית היה עליך ללכת מהצד ולא מאחורי.

דוחה הגמרא: ותסברא, הא סייעי בעיא, וכי צריך סיעתא לדין זה, הלא פשוט שהמזיק חייב.

ועוד, לא מסתייא דלא מסייעי, לא די שהברייתא לא מסייעת לריש לקיש, אלא מקשה נמי קשיא.

שהרי מדקדוק לשונו של ריש לקיש: "בעטה רבוצה במהלכת", משמע, דטעמא דבעטה הרבוצה חייבת, הא אם לא עשתה כלום אלא שהמהלכת נתקלה ברבוצה והוזקה ממילא, בעל הרבוצה פטור.  320  והא במתניתין מבואר שאם עצר בעל הקורה, דממילא הוזק בו בעל החבית, שהרי בעל הקורה לא הפעיל כח כדי להזיק את החבית, וקתני חייב, דלא כריש לקיש.  321 

 320.  באחרונים מובאת קושיה בשם הגאון ר' יעקב באריט, כיצד סברה הגמרא לחייב את הרבוצה בשעה שנתקלה בה המהלכת, הרי הפרה הרבוצה הזיקה בלי לעשות מעשה והרי היא כבור בעלמא, וקיימא לן איש בור ולא שור בור [והרי הפרה ברביצתה עשתה את עצמה לבור והרי היא כפרה שחפרה בור ברשות הרבים]. החשק שלמה תירץ, שמדובר בבהמה שהרביצוה הבעלים והם כרו את הבור. ובאמת קושיה זו מוזכרת בתוספות תלמיד רבינו תם, ותירץ שזהו בור שלו שלא שמר את בהמתו והזיקה והוי כמו אבנו וסכינו, והדין איש בור נאמר כשהבהמה יוצרת תקלה אחרת ואינה מזיקה בגופה. והעיר האבן האזל [נזקי ממון ב כ] כי לדעת התוספות [לא א] קושיה מעיקרא ליתא, שכן התוספות נקטו בפשטות שאדם הנול ברשות הרבים ונתקל בו אחר אינו נידון כבור אלא כאדם המזיק, ואם כן פשוט שגם שור רובץ אינו נידון כבור אלא כשור. ורק לדעת ר"ח בתוספות שם שהראשון נקרא בור שייך להקשות מדוע בעל הרבוצה חייב על בור שעשתה פרתו. האמרי משה [לו ז] תירץ על פי שיטתו שממונו המזיק חייב עליו גם כשלא עשה מעשה כרייה, כי על בעל התקלה לשמור את תקלתו ואם התקילה אחרים הוא חייב גם אם לא הוא כראו ולא דמי לבור שהתורה חייבה על הכרייה ועל הפתיחה. ואם כן יש לומר שהתורה פטרה מדין איש בור ולא שור בור רק בכריית בהמה בור, שבעליה פטור על כרייתה אבל בהמה שהזיקה בגופה הרי היא עצמה ממונו המזיק וחייב עליו גם אם לא הוא כראו.   321.  החזון איש הוסיף וביאר את פירכת הגמרא, כי עיקר ראית הגמרא היא מזה שבעל החבית האחרון אינו צריך להיזהר מבעל הקורה שלפניו, והכי נמי המהלכת אינה צריכה להיזהר שמא תבעוט בה הרבוצה, ואינה צריכה ללכת בדרך אחרת, וכיוון שכך, מקשה הגמרא כיצד יתכן שבהוזקה ממילא, הרבוצה פטורה, הרי המהלכת אינה צריכה להיזהר מהרבוצה, ובעל כרחך שאין ראיה מהמשנה האם המהלכת דומה לבעל חבית שכן המשנה מדברת במונחת כשילדא. ומסקינן, אלא סיפא דמתניתין מסייע ליה לריש לקיש וכו', כלומר אם נוכיח מהרישא, לא זו בלבד שלא תהיה ראיה, אלא אף תהיה פירכא, ואם כן אין להביא ראיה מהרישא, וממילא אין לא ראיה ולא קושיה. ולפי זה, אפשר לומר שמעיקרא אין דמיון בין רבוצה לבעל חבית, כי בעל חבית באמת אינו צריך להיזהר מבעל הקורה שלפניו, מפני שבעל הקורה הוא בן דעת, ויודע להיזהר מלהזיק, הילכך עם עצר חייב, גם בלא מנח כשילדא, אבל פרה רבוצה שהזיקה את המהלכת, אינה מענין בני אדם שהזיקו זה את זה, אלא אם הזיקה חייבת ואם הוזקה בה חבירתה פטורה, דאיבעי לה לסגויי באידך גיסא.

ובכדי ליישב דברי ריש לקיש עם משנתנו צריך לחלק בין המקרים:

מתניתין, משנתנו חייבה את בעל הקורה גם כשלא הזיק בכוחו אלא בנזק דממילא, מפני שמדובר באופן דפסקה [חסמה] הקורה לאורחא [את כל רוחב הדרך] כשלדא [כנבילה מושלכת], כך שלא היתה לבעל החבית שום אפשרות להימנע מהיתקלות בקורה, ולכן בעל הקורה חייב.

אבל אם עצר בעל הקורה ולא חסם את הדרך ונתקל בו בעל החבית, הרי בעל הקורה רשאי לומר לו היה לך ללכת מהצד ולא מאחורי, ופטור.  322 

 322.  הרי"ף והרמב"ם הביאו את משנתנו כצורתה, ולא הזכירו שמדובר באופן דמנח כשילדא. וכתב הרא"ש שני טעמים לכך [על פי פלפולא חריפתא]: א. כיון שדינו השני של ריש לקיש "בעטה מהלכת ברבוצה פטורה" נדחה מההלכה, נדחה גם דינו הראשון "בעטה רבוצה במהלכת חייבת", וגם בהוזקה ממילא חייבת. ב. אף ריש לקיש לא התכוין לומר שבעטה הרבוצה חייבת והוזקה בה המהלכת פטורה, אלא איידי שאמר בעטה מהלכת ברבוצה נקט בעטה רבוצה במהלכת וממילא סרה קושיית הגמרא על ריש לקיש מהמשנה, ושוב אין צורך להעמיד את המשנה במנח כשילדא. ובים של שלמה כתב שלהלכה לא קיימא לן כריש לקיש, ואין צורך ליישב את המשנה עם דבריו, הילכך גם כשלא היה בעל הקורה הראשון מונח כשילדא, אם עמד חייב ואין בעל החבית חייב ללכת בדרך אחרת, וכדקיימא לן לעיל אין דרכם של בני אדם להתבונן בדרכים. ומכלל דבריו נשמע, אם פרה מהלכת הוזקה ברבוצה, הרבוצה חייבת ואינה יכולה לומר למהלכת איבעי לך לסגויי באידך גיסא. אלא אם כן נאמר שפרה דרכה לעיין בדרכים, כדמשמע בתוספות לעיל כז ב, ועיין נחלת דוד שכתב שהרי"ף חולק על התוספות, ואין חילוק בין אדם לבהמה. וראה הערה הבאה. הגר"א [חו"מ שעט א] והנחלת דוד כתבו דכיוון שקיימא לן אחד ברשות ואחד שלא ברשות, דברשות פטור שלא ברשות חייב גם כשהוזק בו, אם כן אף הפרה הרבוצה היא שלא ברשות והמהלכת היא ברשות, ולכן הרבוצה חייבת גם כשהוזקה בה המהלכת. ותמהו החזון איש והאבן האזל, דבשלמא באדם ברשות שהוזק חייב זה שלא ברשות, מפני שכשיש לאחד רשות אינו חייב להתבונן, אבל פרה שדרכה להתבונן כמו שכתבו התוספות לעיל, אין לחייב את זו שלא ברשות יותר מזו שברשות. אמנם לפי הוכחת הנחלת דוד [והפני יהושע בהערה הבאה] שהרי"ף חולק על תוספות, גם פרה אין דרכה לעיין ושייך לחלק בה בין ברשות לשלא ברשות. וביתר ביאור כתב הברכת שמואל [טז] כי מדברי התוספות איבעי וד"ה והא הכא מתבאר שלדעת רבא הסובר כל המשנה ובא אחר ושינה בו חייב דלא כריש לקיש, צריך לומר שההיתר של המהלכת לדרוך על הרבוצה הוא מפני שהרבוצה נידונית כשלא ברשות והמהלכת ברשות, ולפי זה גם אם הוזקה המהלכת ברבוצה, חייבת, שכן הרבוצה היא שלא ברשות. והוא הדין בבעל קורה אחרון ועמד בעל חבית הראשון, בעל הקורה פטור מפני שהוא ברשות ובעל החבית שלא ברשות, ולא מצד כל המשנה, וכן להיפך אם בעל קורה ראשון ועצר חייב מדין שאינו ברשות, ולכן אין צורך להעמיד במנח כשילדא, שכן מי שהוא לא ברשות חייב בנזקי חבירו בכל מקרה. נמצא, שכתוצאה מכך שאין הלכה כריש לקיש בדינו הראשון, גם אין הלכה כמותו בדין השני. ולפי מהלך החזון איש [בהערה הקודמת] השמיטו הראשונים את האוקימתא דמנח כשילדא, מפני שלמסקנת הגמרא אין מהרישא לא סייעתא ולא פירכא לריש לקיש, וגם לריש לקיש ניתן לפרש את המשנה בלי מנח כשילדא שכן יש חילוק בין בעלי חיים לבני אדם בני דעת כדלעיל.

וטעמו של ריש לקיש דאמר הכא בעטה רבוצה במהלכת חייבת, אבל אם הוזקה המהלכת ברבוצה פטורה, משום שמדובר בכגון דרבעה [רבצה] בחד גיסא [בצד אחד של הדרך] ויכולה הרבוצה לומר למהלכת: איבעי לה לסגויי באידך גיסא, היה לך ללכת בצד השני כדי שלא תתקלי בי.  323  אלא, סיפא דמתניתין מסייע ליה לריש לקיש לדין הראשון: "בעטה מהלכת ברבוצה פטורה", דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור.  324 

 323.  הקשה הפני יהושע מדוע אדם שנתקל בחבית מונחת ברשות הרבים פטור בנזקיה ואדרבה בעליה חייב בנזקיו לפי שאין דרכם של בני אדם להתבונן בדרכים, [כמבואר לעיל כז ב], ואילו בבהמה אמרינן איבעי לך לסגויי באידך גיסא. ובאמת בתוספות לעיל כז ב משמע שבני אדם אין דרכם להתבונן בדרכים אבל בהמה דרכה להתבונן, וכפי שביארו שם הרשב"א והמאירי שאדם הוא מלא מחשבות ואינו נותן ליבו להתבונן בדרכים, מה שאין כן בהמה. אלא שאם אכן הטעם לפטור בהמה שהוזקה בחברתה, הוא מפני שהיה לה לעיין, יקשה, הכיצד הקשתה הגמרא ממשנתנו לריש לקיש, [מבעל קורה שהזיק ממילא דחייב לרובצת שהזיקה ממילא דפטורה] אולי רק בעל קורה שהזיק ממילא חייב מפני שבעל החבית אין דרכו לעיין, אבל פרה רבוצה שהזיקה ממילא פטורה שכן על הפרה להתבונן, ותירץ, שהכלל אין דרכם של בני אדם להתבונן בדרכים נובע מכך שאסור להניח חביות ברשות הרבים, אבל דברים שמותר לעשות ברשות הרבים כגון ללכת עם קורה, חייב ההולך מאחור להתבונן תמיד בזה שלפניו וללכת בצד אחר של הדרך, ומשום כך העמידה הגמרא במנח כשילדא שאינו יכול להיזהר וחזר דינו להיות כאדם שאין דרכו להתבונן ובעל הקורה חייב. ובפרה רבוצה מוטל על המהלכת ללכת בדרך אחרת שכן דרך פרות לעשות כן [אף שזה לא ברשות] ואם תינזק בה המהלכת תיפטר. ועיין נחלת דוד שתמה על דבריו.   324.  בדברי הברכת שמואל לעיל מבואר שהגמרא רוצה להביא סייעתא לדינו הראשון של ריש לקיש כיוון שאם אין ההלכה כמותו בדין הראשון גם בדין השני לא נפסוק כמותו.

דקתני בסיפא, היה בעל החבית מהלך ראשון, ובעל קורה אחרון, ומיהר בעל הקורה בהליכתו עד שנתקל בחבית, ונשברה החבית בקורה, בעל הקורה חייב. ואם עמד בעל חבית, בעל הקורה פטור.

והא הכא כשעמד בעל החבית ונתקל בו בעל הקורה, דנידון בעל הקורה כפרה מהלכת שבעטה ברבוצה דמי, שכן בעל החבית שינה בזה שעצר, ולכן פגע בו בעל הקורה והזיקו, וקתני בעל הקורה פטור, הרי שכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור.

דוחה הגמרא: אין מהמשנה ראיה לדברי ריש לקיש, ולעולם יתכן שכל המשנה ובא אחר ושינה בו, השני חייב.

ומה שכתוב במתניתין שבעל הקורה פטור כשעצר בעל החבית, היינו משום דבעל הקורה כי אורחיה קא מסגי, הולך כדרכו ואינו משנה מאומה, ונמצא שהנזק של בעל החבית לא נעשה על ידי פעולה של בעל הקורה אלא על ידי עצירתו, ולכן בעל הקורה פטור. אבל הכא בשתי פרות אחת רבוצה ואחת מהלכת, אם תבעוט המהלכת ברבוצה תתחייב על הבעיטה, שכן אין לה היתר לשנות. וכביכול אמרה לה הרבוצה למהלכת: נהי דאית לך רשות לסגויי עלי לעבור עלי כאשר אני חוסמת את הדרך, אבל לבעוטי בי לית לך רשותא.  325 

 325.  הרא"ש [סימן יג] כתב, שור שחבל בחבירו, וחזר חבירו וחבל בו, השני פטור, שכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. ואפילו רבא מודה, מפנ שעשה כן להציל את עצמו, וכן שני אנשים מותר לנחבל להציל את עצמו על ידי שיחבול בחובל בו. והקשה החזון איש מדוע הזכיר הרא"ש את הטעם כל המשנה, הלא ההיתר הוא לא מפני שהראשון שינה אלא כדי להציל את עצמו. ויש בזה נפקא מינה כי מטעם כל המשנה מותר לחבול אפילו שלא להציל את עצמו, ומטעם הצלה, כל חבלה שאינה כדי להציל מחייבת את החובל. וביאר, דלעולם הטעם הוא מצד כל המשנה, שכן השור המזיק מושך על עצמו את חבירו שיחזור ויזיקו, וכיוון שהשור הניזק יעשה כל מה שיוכל כדי להציל את עצמו, יתכן שיזיק את הראשון הרבה יותר ממה שהוא זקוק להצלתו, ואף על פי שיזיק יותר ממה שהוא צריך להצלתו, פטור כי הראשון משך הכל על עצמו. ויתכן, כי החזון איש לשיטתו שהשני המשנה אינו נידון כמזיק, וכשן ורגל ברשות הרבים, ולפיכך גם אם יכה יותר מהראוי פטור, מדין כל המשנה. אבל לביאור הגרב"ד, באמת כוונת הרא"ש שמותר להציל רק כפי הצורך ולא מדין כל המשנה.

מתניתין:

שנים שהיו מהלכין ברשות הרבים, והזיקו זה את זה.  326  וכן אם אחד רץ ברשות הרבים ואחד מהלך, והזיק הרץ את המהלך,  327 

 326.  בכוס הישועות הוכיח מדברי התוספות שהרישא "שנים שהיו מהלכים" היא בבא בפני עצמה, וכאילו נאמר במפורש שנים שהיו מהלכים והזיקו זה את זה, פטורים. אבל בלשון הרמב"ם [חובל ו ט] משמע שזו הקדמה למשנה שנים שהיו מהלכים [נמצאים] ברשות הרבים ואחד מהם רץ וא' מהלך או שניהם רצים וכו'.   327.  הגמרא מפרשת שמדובר במי שהוא רץ בערב שבת לצורך השבת, שהוא רץ ברשות, אבל ביום חול או בערב שבת שלא לצורך שבת, הרץ משונה הוא ואם הזיק חייב כדין אדם המזיק.

או שהיו שניהם רצין, והזיקו זה את זה,  328  שניהם פטורין.  329 

 328.  להלן [מח ב] נאמר: שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הזיקו זה את זה חייבים הוזקו זה בזה פטורים. ופירש רש"י: "שניהם שלא ברשות כגון שניהן רצין ברשות הרבים, הזיקו בידים זה את זה ואפילו שלא במתכוין. חייבין דבניזקין לא שאני לן בין מתכוין לשאין מתכוין. והא דתניא בהמניח שנים שהיו מהלכים ברה"ר והזיקו זה את זה פטורים, ההוא הזיקו הוזקו הוא, ולא דק בלישניה". וכן מבואר בתוספות כאן עיין בהערות. וכתב הסמ"ע [שעח ו] שלדעת רש"י "כל מקום שהוזכר היזק ר"ל שהמזיק הזיק לניזק במעשה אפילו לא נתכוין, וכל מקום שכתוב שהוזק ר"ל שהניזק הוזק מעצמו במזיק והיינו שעומד במקומו והניזק הלך בצידו וניזק ממנו". ותמה החוות יאיר [רז], לפי דברי הסמ"ע איך שייך שניהם רוצים והוזקו זה בזה הלא אף אחד מהם לא עמד. והטור הביא בשם הרמ"ה שאפילו אם הזיקו זה את זה שניהם פטורים כיוון שכל אחד סייע לשני להזיקו וכמו תרוויהו בהדי הדדי דלעיל, פטורים. ועיין באבן האזל [חובל ו ג] שכתב שגם כוונת רש"י לומר שמדובר בשנים שהזיקו באופן שכל אחד סייע לשני והוי כהוזקו, והוסיף, שגם לדעת הרמ"ה לא נפטר המזיק אלא אם כן הזיק שלא בכוונה, אבל בכוונה חייב למרות שהניזק סייע לנזק, וכן מוכח בתוספות. ודעת הרמב"ם [חובל א טז, ו ג] שמדובר בהזיקו האחד את השני ללא כל סיוע של הניזק, ומכל מקום שניהם פטורים אם הזיקו בלי כוונה שכן הרמב"ם מפרש את הנאמר להלן הזיקו חייבים היינו בכונה והוזקו פטורים בלי כונה. ולפי זה משנתנו מדברת בהזיקו בלא כונה, ואף שנקטה המשנה לשון הזיקו דמשמע בכונה, צריך לומר שכיון שהם רצים הם טרודים ובודאי לא הזיקו בכונה לכן לא חששה המשנה לכתוב והזיקו. אבל בביאור הגר"א [שעה יט] נקט שכל דברי הרמב"ם לחלק בין הזיק בכונה להזיק שלא בכונה הם במזיק ממון חבירו, אבל במזיק את חבירו בגופו אפילו שלא בכוונה חייב, ולפי זה צריך לומר גם לדעת הרמב"ם שמדובר בהוזקו כמו רש"י או בשסייע הניזק למזיק וכהרמ"ה.   329.  רבינו יהונתן בשיטה כתב, דשניהם משונים שהרי לא שינה המזיק יותר מהניזק ועל הניזק היה לו להרחיק את עצמו שלא יזיקוהו. ולכאורה משמע שמדובר בניזק שהוזק ולכן עליו להיזהר וכדעת רש"י שמדובר בהוזקו, או כהרמ"ה שהניזק סייע למזיק. ויש לדון האם המזיק פטור מצד שהוא אנוס שהרי על הניזק היה לעיין בדרכו, או שאינו נקרא מזיק בזמן שהניזק הביא על עצמו את הנזק. [גם במשנה הקודמת בדין תרוויהו כי הדדי חקרנו כן עיין שם]. ולכאורה נחלקו בזה רבותינו האחרונים. הגרי"ז [מובא בכתבי הגר"ח רכז] ביאר שחיובו של אדם המזיק הוא מחמת שאדם שמירת גופו עליו [לשון הגמרא ד א] ובמקום ששניהם שלא ברשות, אין האדם חייב לשמור על עצמו כל כך כיון שגם השני שלא ברשות וגם הוא צריך לשמור על עצמו שלא ינזק. ולפי זה כיון שהמזיק אינו צריך לשמור על עצמו, אם הזיק הרי הוא אנוס. אבל החזון איש ביאר שבשניהם ברשות והוזקו זה מנהגו של עולם להלך ברשות הרבים, ואינו נקרא מזיק כשחבירו נפגע בו והוזק. ולפי זה יתכן שגם בשניהם שלא ברשות כיוון ששניהם שווים הרי הם כברשות ואינו נקרא מזיק.

גמרא:

דנה הגמרא: לכאורה מתניתין, משנתנו, הפוטרת את האדם הרץ מחיובו בנזקי המהלך, היא דלא כאיסי בן יהודה.

דתניא [בתוספתא]: איסי בן יהודה אומר, שנים שהיו מהלכים ברשות הרבים, אחד רץ ואחד מהלך, וניזוק המהלך ברץ, הרץ חייב. מפני שהוא משונה, שריצתו ברשות הרבים משונה, לפי שאין בני אדם רצים שם, ולכן הוא נחשב המזיק.

ומודה איסי בן יהודה לתנא קמא, החולק עליו, שאם רץ בערב שבת בין השמשות, שהוא פטור. מפני שרץ ברשות, ובהמשך הגמרא מבארת מדוע מותר לרוץ בערב שבת.  330 

 330.  ברא"ש מבואר שהטעם הוא מפני שרץ ברשות לטרוח ולהכין צורכי שבת. וכתב הגהות אשרי בשם האור זרוע שלפי זה לאו דווקא בערב שבת בין השמשות, אלא גם קודם לכן מחצות היום ואילך שמתחילין לאפות ולבשל אם רץ לצורך שבת והזיק פטור. ובביאור הלכה [רנ ד"ה ישכים] דן האם להלכה שצריך להשכים לעסוק בצורכי השבת מהבוקר מותר לרוץ כבר מהבוקר, או שמא רק משעה שהזמן דחוק עיין שם. אמנם בים של שלמה כתב שכוונת האור זרוע היא שהרץ מחצי היום ואילך בסתמא תולים שבודאי רץ לצורכי שבת, וקודם לחצות צריך ראיה שרץ לצורכי שבת, אבל אם אכן רץ לצורך השבת אפילו באמצע השבוע פטור, ולפי זה נמצא שאם צריך להשכים בבוקר להתעסק בצורכי שבת מותר לרוץ מהבוקר לצורך שבת.

ואילו במשנה לא הוזכר חילוק בין שבת לימות השבוע, ומשמע שדרך בני אדם לרוץ ברשות הרבים גם בימות החול.  331 

 331.  ואף שאפשר ליישב שאיסי מדבר במי שהוא רץ ומשאו על כתיפו שזה שינוי גדול, ולכן בימות החול חייב, ואילו המשנה מדברת ברץ ללא משא שהוא פטור, ואם כן לא נחלקו איסי ורבנן. מכל מקום מכך שנאמר בבריתא מודה איסי, משמע שבימות החול הוא חולק על חכמים. ר"ש בשיטה.

אמר רבי יוחנן: הלכה כאיסי בן יהודה, שהרץ בימות השבוע והזיק חייב, ובערב שבת פטור.

ומקשה הגמרא: ומי אמר רבי יוחנן הכי, שההלכה כאיסי? והלא כלל אמר רבי יוחנן, הלכה כסתם משנה.

ותנן במשנתנו, שהיא סתם משנה: אחד רץ ואחד מהלך או שהיו שניהם רצין פטורין. אלמא, מותר לרוץ גם בימות החול, ואם הזיק פטור. וכבר הוכיחה הגמרא שמשנתנו היא דלא כאיסי בן יהודה, ואם כן כיצד פסק רבי יוחנן כאיסי בן יהודה בזמן שישנה סתם משנה החולקת על דבריו.

ומתרצת הגמרא: לעולם משנתנו אינה סותרת את דברי איסי בן יהודה, שכן אפשר לתרץ ולומר שמתניתין מדברת ברץ בערב שבת בין השמשות, שהוא פטור גם לדעת איסי, אבל אם רץ בימות החול מודה תנא דמשנתיו שהוא חייב כמו איסי.

ומבארת הגמרא: ממאי, מהיכן משמע במשנה שמדובר ברץ בערב שבת.

מדקתני "אחד רץ ואחד מהלך, או שהיו שניהם רצין פטורין", ולכאורה הא תו למה לי? לשם מה הוסיף התנא מקרה של רץ שהזיק? והרי השתא, אחד רץ ואחד מהלך, שהמהלך לא עשה שום שינוי והרץ שינה ואף על פי כן אם הזיק רץ את המהלך, הרץ פטור,

אם כן, בזמן ששניהם שינו כגון ששניהם רצין והזיק אחד את חבירו, מבעיא, וכי צריך התנא להשמיענו שהוא פטור.

אלא בהכרח, תנא דמשנתנו הכי קאמר, כך היא חלוקת דברי התנא במשנה:

אחד רץ ואחד מהלך פטור,

וכאילו הוסיף התנא ואמר: במה דברים אמורים בערב שבת בין השמשות, שאז הוא רץ ברשות.

אבל בחול, מאחר ואין רשות לרוץ ברשות הרבים, אם היה אחד רץ ואחד מהלך, והזיק הרץ את המהלך, חייב.  332 

 332.  רבינו יהונתן בשיטה כתב דמסתבר שאם אמר לו הרץ למהלך נטה על ימינך או על שמאלך שלא תינזק, אם לא נטה והוזק, הרץ פטור, כדאיתא לעיל בבעל קורה שאמר לבעל חבית עמוד ולא עמד שהוא פטור. וביעב"ץ כתב [הובא באוהל ישעיהו] שאם המהלך בא מהצד לקראת הרץ כדי לעכב את מרוצתו והוזק, הרץ פטור מפני שהמהלך משונה הוא שהלך במקום ריצתו.

ואם שניהם רצין, אפילו בימות החול [שאסור לרוץ בהם] פטורין, כדשנינו להלן [מח ב] שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה פטורים.

הרי שבמשנה עצמה הוזכר החילוק בין הרץ בערב שבת לרץ בימות השבוע, כדברי איסי בן יהודה, ולפיכך פסק רבי יוחנן כדבריו.

אמר מר: ומודה איסי בערב שבת בין השמשות שהוא פטור מפני שרץ ברשות.

ודנה הגמרא: בערב שבת מאי ברשות איכא. איזו ריצה נחשבת ריצה של מצווה, בכדי שנפטור את הרץ מנזקי מהלך?!  333 

 333.  רבינו יהונתן בשיטה ביאר שקושית הגמרא היא על מה שהוזכר בגמרא "ערב שבת בין השמשות", הלא ישראל זריזים הם ואין דרך בן ברית להיות עוסק בצורכי שבת בשעה זו, ומאי ברשות איכא, ועל כך התירוץ שיוצא ברשות מצווה. אבל מה שמותר לרוץ בערב שבת זה פשוט לגמרא שבני אדם טרודים ועל הניזק להרחיק את עצמו, וכן משמע בלשון הרא"ש שכתב מודה איסי ברץ בערב שבת בין השמשות שפטור, שרץ ברשות למהר לטרוח ולהכין לכבוד שבת, משמע שכל זה מדברי איסי ומה שהוסיפה הגמרא מאי ברשות איכא מדובר על בין השמשות. אבל מדברי הנימוקי יוסף משמע שהקושיה היא על עצם הריצה בערב שבת, מנין שמותר לרוץ בערב שבת, ועל כך ענתה הגמרא שמאחר ומצינו את רבי ינאי שהיה מרקד וכביכול רץ לכבוד שבת [לפי גירסת הנימוקי יוסף ראה להלן], כל שכן שיש לרוץ בשביל קיום השבת לקנות צרכי שבת וכדומה. והוסיף הנימוקי יוסף בשם הרמ"ה שהפטור של המזיק בערב שבת הוא רק במקרה שאכן הוא רץ לצורך השבת, ואפילו אם לא ידוע לנו שרץ לצורך שבת אפשר לתות שזו מטרת ריצתו שכן הולכים אחר הרוב שטרודים בצורכי השבת, אבל אם ברור שלא רץ לצורך השבת והזיק חייב. וכן פסק הרמ"א [שעח ח] ועיין שם בסמ"ע. ובחידושי ר' מאיר שמחה כתב שהרמ"ה פסק כן לשיטתו שהמשנה מדברת בהזיקו זה את זה, ובמקרה זה המזיק שרץ שלא לצורך השבת חייב כי היה לו להיזהר, אבל לדעת רש"י שמדובר ברץ ואחר הוזק בו, יתכן שאם רץ לצורכו פטור, כי על הניזק להיזהר שכן אינו יודע אם הלה רץ לצורך מצווה או לא. אך ראה לעיל בהערה שם שגם רש"י מפרש כהרמ"ה ואין חולק בזה, ואם כן לכולי עלמא הרץ לצורכו בערב שבת והזיק, חייב, ואם הוזק בו אחר מסתבר שהוא פטור כדברי ר' מאיר שמחה. וכתב העונג יום טוב [סימן י] שאפילו אם רץ למצווה אחרת כגון ליטול לולב לפני שתשקע השמש והזיק, חייב. כי הריצה עצמה אינה מצווה. ורק לגבי שבת אמרו שמצווה לרוץ כי הריצה עצמה כבוד השבת. אבל בים של שלמה מבואר שמותר לרוץ לצורך כל מצווה ואפילו אם יש לו פנאי מותר לרוץ דזריזים מקדימים למצוות ואינו נקרא משנה. ובמרדכי [הביאו הדרכי משה שעח] נקט שיטה אמצעית, שלעולם לכל מצווה אם עומד להפסידה מותר לרוץ, אבל אם יש לו פנאי אסור. ובתשובות חוות יאיר [רז] הקשה השואל מדוע הרץ ברשות פטור הרי אדם מועד לעולם, והוכיח מזה שבמקום שיש רשות לרוץ על הניזק להרחיק את עצמו ועל כן בערב שבת צריך כל אחד לדעת שמותר לרוץ, [אמנם לפי דברי הראשונים שמותר לרוץ לכל דבר מצווה, יקשה, הרי הניזק אינו יודע שהרץ לצורך מצווה הוא רץ, וכיצד ידע להיזהר]. והחוות יאיר דחה ראיתו שדין אדם מועד לעולם לא נאמר אלא ברשות הניזק עיין שם. ועיין כלי חמדה [כי תצא עמ' רלז] שתירץ על פי מה שהביאו התוספות [לעיל ד א] שהישן והניחו כלים סמוך לו ושברם פטור, ואינו חייב אלא כשהלך לישון סמוך לכלים. ואם כן הטרוד בדבר מצווה אינו יכול לשים ליבו שלא יזיק לשום אדם והרי הוא כישן ואחר כך הביאו לו כלים, דהוי אונס גמור.


דף לב - ב

ופושטת הגמרא: כדרבי חנינא, דאמר רבי חנינא  בואו ונצא  334  לקראת כלה מלכתא.  335 

 334.  האחרונים הביאו שהאר"י הוכיח מכאן שיש לצאת מחוץ לעיר כדי לקבל שבת, ראה בן יהוידע.   335.  יש להבין מהי הראיה מדברי רבי חנינא שמותר לרוץ בערב שבת. בשבת [קיט] נאמר "רבי חנינא מיתעטף וקאי אפניא דמעלי שבתא אמר בואו וכו"'. ופירש רש"י "כאדם המקבל פני מלך". ומשמע שהיציאה עצמה היא כבוד המלך. ולפי זה מיסתבר שמותר גם לרוץ לכבוד המלך, ועל כך נאמר שאם רץ בערב שבת פטור מפני שרץ ברשות. אבל ברמב"ם [חובל ו ט] כתב "שברשות הוא רץ כדי שלא תיכנס השבת והוא אינו פנוי", ומשמע שכבוד השבת לרוץ קודם השבת כדי לגמור את מלאכתו עד השבת. [ועיין חידושי מרן רי"ז הלוי על פרשת יתרו שדייק מלשון הרמב"ם שכבודו של מלך שיהיו יושבים ומיחלים לבואו] וכן דקדק הסמ"ע [שעח יא], וכתב, שמדבריו מוכח שלא כהנימוקי יוסף שהתיר לרוץ רק לצורך השבת עצמה. ולפי זה הרמב"ם סובר כמו הים של שלמה שמותר לרוץ לכל מלאכה שעל ידי שיסיים אותה יהיה פנוי להמתין לשבת, ואפילו כמה ימים לפני כן, ולפי דבריו צריך ביאור היכן הוזכר בדברי רבי חנינא שמותר לרוץ. הר"ח פירש שרבי חנינא היה מרקד לכבוד השבת, ומכאן שמותר לרוץ לכבוד שבת. ובנימוקי יוסף גרס בדברי רבי ינאי, "רבי ינאי הוה מרקד ואזיל מרקד ואתי". ומכאן שמותר לרוץ לכבוד השבת וכל שכן לצורך שבת. ויתכן שהרמב"ם יפרש כהר"ח או כהנימוקי יוסף. ובעץ יוסף על עין יעקב פירש בואו ונצא מהחול לשבת כדי להקדים קבלת שבת לתוספת שבת עיין שם.

ואמרי לה, יש אומרים שכך היה אומר: בואו ונצא לקראת שבת, כלה מלכתא.  336 

 336.  הרמב"ם גרס בגמרא: "מלכא" לשון זכר, ולכן יש לומר לפי דבריו בואו ונצא לקראת שבת המלך.

רבי ינאי היה מתעטף בבגדים נאים וקאי, עמד ואמר בואי כלה בואי כלה.  337 

 337.  המהרש"א ביאר שרבי ינאי לא יצא לכבוד השבת כמו רבי חנינא, אלא התעטף והמתין לשבת, כי השבת נקראת כלה על פי המבואר [בראשית רבה יא ח] שהשבת היא בת זוג של כנסת ישראל, וכניסת השבת דומה לכניסת הכלה לחופה ועל ידי קידוש היום נעשית כנשואה. ועל כן יצא רבי חנינא קודם כניסת השבת כמו שהחתן יוצא לקראת הכלה, אבל רבי ינאי היה ממתין לכניסת השבת כשם שהכלה לאחר החופה באה לבית החתן ומשום כך כפל רבי ינאי ואמר בואי כלה לחופה, בואי כלה מהחופה אל בית בעלך. אבל הנימוקי יוסף גרס רבי ינאי מרקיד ואזיל מרקיד ואתי ואמר בואי כלה לומר שיש בריקוד משום כבוד לשבת, וכל שכן שמותר לרוץ לצורכי שבת. ולפי זה עיקר ראית הגמרא היא מדברי רב ינאי. וברמב"ם [שבת ל ב] פסק כרב חנינא: "חכמים הראשונים היו מקבצים תלמידיהם בערב שבת ומתעטפים ואומרים בואו ונצא לקראת שבת המלך". ועיין נימוקי מהרא"י בספר הליקוטים. ובשולחן ערוך [רסב ג] הביא את דברי שניהם

וממנהג האמוראים לצאת ולקבל את השבת הוכיחה הגמרא שמותר לרוץ בערב שבת משום כבוד השבת.

מתניתין:

המבקע עצים ברשות הרבים שהוא שלא ברשות, והזיק ברשות היחיד, על ידי שנשמט הברזל מקתו.  338 

 338.  במשנה במסכת מכות [ז ב] נאמר: נשמט הברזל מכתו והרג, רבי אומר אינו גולה וחכמים אומרים גולה, מן העץ המתבקע [יצא קיסם וניתז למרחוק והרג רש"י] רבי אומר גולה, וחכמים אומרים אינו גולה. וקיימא לן כחכמים. ולפי זה צריך לומר שמשנתנו מדברת במקרה שנשמט הברזל מכתו והרג, אבל אם נתזה בקעת מהעץ המתבקע פטור. אבל לדעת הרמב"ם [רוצח ו טו] מה שאמרו חכמים אינו גולה מדובר בנשמט הברזל מחמת העץ המתבקע, אבל אם העץ המתבקע עף והמית, חייב, ולפי זה משנתנו מדברת גם במקרה שהזיק העץ המתבקע. וכן כתב הנימוקי יוסף כאן. וראה ערוך לנר מכות ז ב שהוכיח מסוגיין כדעת הרמב"ם.

וכן המבקע בהיתרברשות היחיד שלו, והזיק ברשות הרבים,

וכן המבקע ברשות היחיד שלו והזיק ברשות היחיד של אחר,  339 

 339.  אבל ברשות היחיד שלו פטור כמבואר להלן מח א ועיין שם בתוספות ד"ה הזיקו.

בכל אלו המקרים חייב המבקע בתשלומי נזק, כי אף על פי שלא נתכוין להרוג הרי פשע והזיק בכוחו.  340 

 340.  הרמב"ם [חובל א יז] הטור והשולחן ערוך [תכא ט] כתבו שחייב בד' דברים ופטור מבושת, שכן בושת אינו חייב עד שיתכוין. ובשיטה הוסיף בשם הר"מ מסרקסתא שאם המית חייב גלות. והקשה באבי עזרי [נזקי ממון יד טו], הרי מצינו באשו שהזיקה שהוא חייב גם בבושת, למרות שבשעה שהצית את האש לא ידע ולא התכוין שתבייש, ומדוע המבקע שהזיק בכחו פטור מתשלום בושת. וביאר, דבאש החיוב הוא רק על שעת הפשיעה, וכיוון שהמדליק יודע שהאש עלולה להזיק אדם הרי בשעת ההדלקה הוא נידון כמתכוין וחייב על הבושת שתהיה אחר כך, אבל המבקע שהזיק בכוחו, חיובו הוא לא על הפשיעה שבביקוע עצים ללא זהירות, אלא על עצם הנזק שהזיק בכוחו, וכיוון שבשעת ההיזק עצמה לא התכוין להזיק, הרי הוא פטור על הבושת.

גמרא:

וצריכא, צריך היה התנא לשנות את כל אלו הדינים, ולא היינו יכולים ללמוד דין אחד מהשני.

משום דאי תנא, אילו היה התנא שונה רק המבקע ברשות היחיד והזיק ברשות הרבים שחייב, היה מקום לומר שדווקא המבקע בסמוך לרשות הרבים חייב, משום דברשות הרבים שכיחי רבים, והיה לו לחשוש שמא יעברו בני אדם ויפגע בהם.

אבל המבקע מרשות הרבים בסמוך לרשות היחיד, דלא שכיחי שם רבים, אימא לא יהא חייב, מאחר ואנוס הוא, קא משמע לן התנא שגם המבקע מרשות הרבים לרשות היחיד, חייב.  341 

 341.  לכאורה מאי קא משמע לן הרי קיימא לן אדם מועד לעולם. וכתב באילת השחר, שלדעת התוספות שבאונס כעין גניבה פטור, היה סלקא דעתך שכאן זה אונס כעין גניבה, ופטור, קא משמע לן שאינו אנוס כלל, ואדרבה הוא קרוב למזיד ולכן הוא חייב בארבעה דברים. ולדעת הרמב"ן [ב"מ פב ב] שהמזיק באונס גמור חייב, אפשר לומר שבהוא אמינא סברה הגמרא שאם לא היה מוזכר דין המבקע סמוך לרשות היחיד היה סלקא דעתך לפוטרו מארבעה דברים, חוץ מנזק שהוא חייב בו, קא משמע לן שחייב בכל הדברים.

ואי תנא מרשות הרבים לרשות היחיד, היה מקום לומר שחיובו הוא משום דמעיקרא כשביקע ברשות הרבים שלא ברשות עביד, אבל מרשות היחיד לרשות הרבים, דברשות עביד שכן מותר לבקע ברשות היחיד, אימא לא, ופטור.

ואי תנא הנך תרתי, אילו שנה התנא שני מקרים אלו: ביקע ברשות הרבים והזיק ברשות הרבים, וביקע ברשות היחיד והזיק ברשות הרבים, היה מקום לומר, שלכל אחד מהם יש טעם מיחוד לחייבו, הא, ברשות היחיד והזיק ברשות הרבים, חייב משום דשכיחי רבים. והא, ברשות הרבים והזיק ברשות הרבים, חייב משום דשלא ברשות.

אבל המבקע מרשות היחיד שלו לרשות היחיד של אחר, שאין את שני הטעמים דלעיל, דהא לא שכיחי רבים, וגם מעיקרא הביקוע נעשה ברשות, אימא לא יתחייב,  342 

 342.  במלאכת שלמה הוסיף דמרשות היחיד לרשות היחיד אחרת יש חידוש שאפילו אם יש לו למבקע חלק מועט ברשות היחיד האחרת, חייב.

ומשום כך, צריכא, הוצרך התנא לשנות את שלושת האופנים, שיש בכל אחד חידוש שאינו נלמד מחבירו.  343 

 343.  וכתב הנימוקי יוסף, שאין להקשות מדוע לא נקט התנא ביקע ברשות היחיד והזיק ברשות היחיד וכל שכן שאם הזיק ברשות הרבים שהוא חייב, משום שלא זו אף זו קתני.

תנו רבנן: הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות, ונתזה בקעת וטפחה על פניו ומת,  344  הנגר פטור.  345 

 344.  התוספות לא גרסו "ומת", אבל הרי"ף והרא"ש גרסו ומת, וכן נקט הפני יהושע בדעת רש"י ראה להלן.   345.  לדעת רש"י והתוספות בתירוצם הראשון, מדובר שהנגר ראה את הנכנס שלא ברשות בחצירו, ואחר כך פגע בו בלי כוונה, והתוספות בתירוץ שני נקטו שמדובר בלא ראהו. וביאר הנצי"ב שלפי רש"י הנידון בגמרא הוא בראהו ואחר כך שכח מכניסתו האם הוא חייב על פשיעת השכחה או לא, אבל לפי התוספות הנידון הוא עד כמה הנגר צריך להיזהר בחצירו.

ואם נכנס ברשות, ונתזה בקעת וטפחה על פניו, הנגר חייב. ולהלן יבואר מהו פטור וחייב דקאמר.

ודנה הגמרא: מאי חייב, האם החיוב מתיחס למקרה שהנגר הזיק ונתחייב בארבעה דברים, או למקרה שהמית והתחייב בגלות.

אמר רבי יוסי בר חנינא: המשנה מדברת במקרה שהנכנס הוזק, שאז הנגר חייב בד' דברים כיוון שהוא פושע,  346  ומכל מקום פטור על הבושת כיוון שלא התכוין.  347 

 346.  שכן מדובר שביקש רשות וגם ראהו בכניסתו, רש"י. ולדעת התוספות בתירוץ השני אף על פי שלא ראה בכניסתו מכל מקום כיוון שביקש רשות והרשה לו, עליו להיזהר ופושע הוא בכך.   347.  לגירסת הראשונים שמדובר במת מחמת הביקוע, דברי רבי יוסי אינם מוסבים על מה שנאמר בברייתא, שכן הברייתא דיברה במת ואם כן כיצד שייך לחייבו בארבעה דברים, ומטעם זה כתב הרא"ש שהרי"ף פסק שלא כמו לישנא זו. ומאידך לפי התוספות שמדובר בהוזק לכאורה קשה מאי קא משמע לן שהוא פטור מגלות, וצריך לומר שאגב החידוש שהוא חייב בארבעה דברים, הוזכר גם שאם ימות יפטר מגלות, ועל כך נסוב המשך הגמרא לפי שלא דמי ליער.

ופטור מגלות, אם הנגר המית את הנכנס, אינו גולה.

והטעם הוא  348 : לפי שאין דומה מקרהו של הנכנס לחנותו של נגר, ליער, למי שבא אל היער לחטוב עצים, והרג שם בשגגה את רעהו שחייבה התורה אותו גלות.  349 

 348.  הפני יהושע דקדק מכך שלא נאמר בגמרא מאי טעמא לפי שאינו דומה וכו' שכל זה מדברי רבי יוסי, ורבה שהקשה עליו אינו חולק על עצם הדמיון ליער, ובמנחת יהודה הוכיח שרבי יוסי הוסיף רק את המילים "לפי שאינו דומה ליער", אבל ההמשך יער זה לרשותו נכנס אינו מדברי רבי יוסי אלא הגמרא מפרשת כך בדבריו. וראה להלן.   349.  הקשה המנחת יהודה מדברי רש"י לעיל [כו א] שחיוב ארבעה דברים הוא רק במזיד או קרוב למזיד, ואם כן ממה שחייב רבי יוסי ארבעה דברים משמע שהוא קרוב למזיד ומדוע הוצרכה הגמרא לפרש את רבי יוסי שהוא פוטרו מצד שאינו דומה ליער ולא כרבא בהמשך מצד שהוא קרוב למזיד. ותירץ, שיש שני שוגג קרוב למזיד. להתחייב בארבעה דברים די בכך שהוא קצת יותר משוגג כדי לחייבו בארבעה דברים, אבל זה עדיין לא פוטרו מגלות, כי להיפטר מגלות צריך שיהא השוגג קרוב למזיד יותר מלשוגג, וכמו אומר מותר שהוא כמעט מזיד גמור. ורבא בהמשך סובר שאותו שוגג קרוב למזיד המחייבו ארבעה דברים, פוטרו מגלות.

שהיער, רשות לכל אחד לבא לתוכו, זה הרוצח לרשותו נכנס וזה הנרצח לרשותו נכנס, ובכי האי גוונא חייבה התורה גלות.

אבל זה הנכנס ברשות לחנותו של נגר, לרשות חבירו נכנס, ולא מצינו חיוב גלות ברשות המזיק.

אמר רבה, אדרבה, הלא חמור הוא מיער, והרי הוא חייב גלות מקל וחומר, ומה יער, זה לדעתו נכנס וזה לדעתו נכנס, ואין אחד צריך לבקש רשות מחבירו, ואף על פי כן נעשה הנרצח כמי שנכנס לדעת חבירו כאילו ביקש רשות מהרוצח להיכנס, וגולה על ידו.

זה, שלדעת חבירו נכנס, לא כל שכן שהנגר יגלה מחמתו.

אלא, אמר רבא, מאי "פטור מגלות" דקאמר רבי יוסי? דלא סגי ליה בגלות, אינו ראוי להתכפר בגלות.

והיינו טעמא דרבי יוסי בר חנינא, משום דהוי ליה שוגג קרוב למזיד, שכן היה לו לעיין ולהיזהר שלא יפגע בזה שנכנס ברשות.  350 

 350.  הפני יהושע ביאר שעיקר הטעם שבשוגג קרוב למזיד פטור הוא משום שאינו דומה ליער כדאמר רבי יוסי בר חנינא, רק שמלשונו של רבי יוסי היה משמע שהוא פטור מגלות משום שהוא אנוס לגמרי, ועל זה בא רבא לבאר שאינו אנוס אלא אדרבה מחמת שאינו קרוב למזיד אינו דומה ליער ואינו גולה כדי שלא תהיה לו כפרה. וכן מוכח ברש"י ד"ה מאן דמתני אסיפא. אבל בכסף משנה [רוצח ו יא] נקט שהרמב"ם לא מסק כרבא מפני שלדבריו לא נתיישב מה שאמר רבי יוסי לפי שאינו דומה ליער. אמנם, לכאורה צריך ביאור כיצד אפשר ליישב את לשון הברייתא ורבי יוסי באומרם "פטור" שהכוונה אינו ראוי לגלות, הרי בפשטות כשנאמר פטור הכוונה היא שאינו חייב בגלות ולא שאינו ראוי לגלות. ועיין שיעורי ר' שמואל על מכות [אות שכו].

אבל ברישא דברייתא, "נכנס לחנותו של נגר שלא ברשות", הנגר פטור מגלות ומארבעה דברים, שכן אנוס הוא.  351  ומכל מקום חייב בנזק כדקיימא לן אדם מועד לעולם.  352 

 351.  ואף על פי שראה את הנכנס שלא ברשות כמבואר ברש"י ד"ה חייב, מכל מקום סבור הוא שיצא כמבואר בתוספות ד"ה חייב.   352.  רש"י, ואינו נקרא אנוס שכן ראהו בכניסתו. ובתוספות יישבו בזה את המבואר מח א שבעל הבית המזיק שלא בכוונה חייב, דאין הכי נמי גם כאן חייב בנזק. אבל הרשב"א כתב דפטור דרישא דומה לחייב דסיפא, כשם שבסיפא חייב בד' דברים, ברישא פטור מהכל, ואף על פי שהנגר ידע מכניסתו שלא ברשות, ולפי זה קשה מההיא דלהלן [מח א] דמשמע שהמזיק חייב גם שלא בכוונה [כך היא דעת רש"י ותוספות שם, ומהרשב"א בעמוד א נראה שמסכים עימם ודלא כהרמב"ם שפוטר מזיק שלא בכוונה] ובתוספות תלמיד רבינו תם תירץ, שכיוון שנכנס שלא ברשות, הנגר אנוס לגמרי. והוכיח ממה שנאמר במשנה מרשות היחיד לרשות היחיד אחר, ומשמע שברשותו פטור לגמרי. ודעת הריב"א ועוד ראשונים שמדובר בלא ראהו ולכן פטור לגמרי. וראה בהערות לתוספות.

מתיב רבא לרבה דאמר שוגג קרוב למזיד אינו גולה, ממה ששנינו: שליח בית דין שהלקה אדם שהתחייב מלקות, והוסיף לו רצועה אחת על מה שאמדוהו שיכול ללקות, ומת המוכה, הרי זה השליח בית דין גולה על ידו.  353  והא הכא, דהשליח בית דין שוגג קרוב למזיד הוא, כיוון דאיבעי אסוקי אדעתיה דמייתי אינשי בהוספת חדא רצועה, ואף על פי כן קתני הרי זה גולה.

 353.  בספרי מבואר ששאין חילוק בין שליח בית דין שהוסיף מכה על לט מלקות להוסיף על האומד בשניהם עובר בלאו. ולכאורה בשניהם השליח בית דין גולה על ידו. והגר"ח בכתבים הוכיח, שמי שאמדוהו שיכול ללקות מקצת מארבעים אינו נידון כחייב ארבעים אלא שהוא אנוס ולכן לוקה את השאר, אלא עיקר דינו הוא לפי מה שאמדוהו, ולכן שליח בית דין שהוסיף על האומד אינו נקרא מכה מכת מצווה. והקשו האחרונים, הרי קיימא לן שאין מלקים אותו אלא מלקות הראויות להשתלש, ואם אמדוהו לקבל עשרים נותנים לו שמונה עשרה, ואם כן יתכן שאם הוסיף מכה אחת ומת יתחייב גלות כיוון שלא עלה בדעתו שימות מאותה מכה שכן אמדוהו לעשרים, ויתחייב גלות. ותירץ בצפנת פענח שבכי האי גוונא לכולי עלמא ההכאה היא הכאת מצווה ואינו גולה על הכאה זו. [ועיין שיעורי ר' שמואל מכות אות שלד]

אמר רב שימי מנהרדעא: אכן, אם הוסיף שליח בית דין רצועה אחת בכוונה והמית, חייב, והמשנה פטרתו בזמן דטעי במנינא, שהוא שוגג בכך.  354 

 354.  ומכל מקום אינו אנוס מפני שהיה לו לדקדק במנין, ועוד כיוון שהכהו בידו אינו נקרא אנוס. כך מבואר בתוספות תלמיד רבינו תם בהמשך וטעמים אלו עולים גם כאן.

טפח, בעט ליה רבא בסנדליה של רב שימי, ואמר ליה, אטו וכי סבור אתה שהוא השליח בית דין מונה את מנין המלקות ואם טעה במנין והמית חייב גלות.

והתניא, גדול שבדיינין קורא "אם לא תשמור לעשות. והפלה ה' את מכותך".

והשני מונה את מנין המלקות הראויות לו, והשלישי אומר: הכהו!

ומבואר ששליח בית דין המכה אינו יכול לטעות במנין המלקות, שכן הדיין אומר לו מתי להכות ומתי לחדול, נמצא אם כן שמה שנאמר במשנה "הוסיף לו רצועה אחת" מדובר שהוסיף מעצמו, ומדוע נתחייב גלות הרי הוא שוגג קרוב למזיד.

אלא אמר רב שימי מנהרדעא, לעולם אם הוסיף רצועה אחת מעצמו והמית, אינו גולה משום שהוא שוגג קרוב למזיד, והמשנה מדברת בזמן דטעה דיינא גופיה הדיין שאמר לו "הכה", הוסיף רצועה אחת יותר ממה שאמדו את המוכה,  355  ובכי האי גוונא השליח בית דין גולה.  356  ומקשה הגמרא קושיה נוספת על רבה שפוטר שוגג קרוב למזיד מגלות.

 355.  לכאורה קשה, מדוע השליח בית דין חייב גלות הרי הוא היכה בשליחות בית דין והמעשה אינו מתייחס אליו, ואדרבה על הדיינים עצמם להתחייב גלות שכן הם שלחוהו. וכתב הקצות החושן [שמח ד] שמכאן מוכח שאין שליח לדבר עבירה גם במקרה שהשליח שוגג, ולכן השליח נידון כמכה על דעת עצמו, ומכיוון שהוא שוגג חייב גלות. וכן מבואר בתוספות תלמיד רבינו תם כאן. [דלא כמו שכתבו התוספות [להלן עט א ובב"מ י ב] ועוד ראשונים עיין ש"ך [שם ו] והאחרונים דחו את ראייתו: בנתיבות המשפט הוכיח שהשליח חייב בכל מקרה וגם אם נאמר שיש שליח לדבר עבירה, השליח לא היה נפטר אלא שהשולח היה גם כן מתחייב, וממילא יתכן שיש שליח לדבר עבירה בשוגג, והשליח חייב למרות שהמעשה מתייחס למשלח. ומכל מקום הדיינים עצמם פטורים כיוון שאין מתחייבים על טעות במנין גלות, ורק הממית בפועל השליח בית דין חייב. ועוד שאי אפשר להתחייב גלות על דיבור גרידא, וכן כתב מהר"ץ חיות, והוסיף דכיוון שאי אפשר להתחייב על הדיבור ממילא לא נעשה בכך שליח של הדיין והרי הוא עושה על דעת עצמו. הפרי יצחק [ב סו] כתב ששליח בית דין המכה אינו עושה בשליחות בית דין אלא זו מצוותו, ואם שגג חייב גלות, וכן כתב הדבר אברהם שמעת שגמרו בית דין את דינו הרי המצווה מוטלת על כל ישראל ואין השליח בית דין עושה בשליחות בית דין אלא הם מורים לו מה לעשות. ובשיעורי ר' שמואל [מכות תצה] העיר שלדעת הגר"ח צריך שיהיה למכה תורת מעשה בית דין ואין זו מצווה של הכלל, ועוד הביא את לשון הרמב"ם בפיהמ"ש בטעם סמיכת סנהדרין למכות "שאין רשות לבני אדם לענות ולהלקות אלא השופטים בעצמם", ומוכח שזו מצווה על הבית דין עצמם. המהר"ץ חיות צידד לומר כי מה שנאמר במשנה "הוסיף לו רצועה אחת גולה על ידו" היינו הדיין שטעה במנין, וזו כוונת הגמרא דטעי במנינא והוא המתחייב גלות. בדבר אברהם [חלק א סימן כ] תירץ דכיוון שהמשלח עצמו שוגג הרי השליחות בטעות יסודה, כי אילו ידע מהאיסור לא היה רוצה בשליחות, ובטלה השליחות ולכן השליח חייב. ובשיעורי ר' שמואל מכות [תצה] השיג על דבריו, דבשלמא בשליח לעשות קנין שהמשלח ממנה את השליח ומוסר לו כח לפעול עבורו שייך לומר שאם נתן לו בטעות בטלה השליחות, כי מסר לו כח שעכשיו אינו רוצה במסירתו. אבל הממנה שליח לעשות מעשה, אין במינוי השליח מסירת כח של המשלח לשליח, אלא כיוון שהוא מצווה אותו לעשות פעולה מסוימת היא מתיחסת עבורו, וזו מציאות שאי אפשר לשנותה כי לאחר שציווה את השליח לעשות את המעשה הרי כשיעשה אותו הפעולה תתיחס אליו ובעל כרחו מתחייב אפילו שאינו רוצה בכך. ואם כן שליח בית דין שנשלח בטעות להכות הרי הוא מכה בשליח בית דין ואינם יכולים לבטל את שליחותם. ועיין הר צבי.   356.  הרמב"ם סנהדרין [טז יב] כתב: אם הוסיף רצועה אחת על האומד ומת, הרי החזן גולה. והקשה המאירי מדוע לא הזכיר את מסקנת הגמרא כאן שאם טעה הדיין המקריא, השליח בית דין גולה, אבל אם הוסיף מעצמו אינו גולה שכן הוא שוגג קרוב למזיד. וכתב "ושמא סתם הדברים כן הוא", ולכן לא השמיטה הרמב"ם. ובמלא הרועים תירץ, שהרמב"ם פוסק כלישנא בתרא דרב פפא שאם הרג את הנכנס ברשות חייב גלות אף על פי שהוא שוגג קרוב למזיד, ולכן גם שליח שטעה בעצמו פטור למרות שהוא קרוב למזיד. וכן כתב באור שמח [רוצח ה ו] ועיין ערוך לנר מכות ח א. [וראה להלן בהערה]

מיתיבי, הזורק את האבן מרשותו לרשות הרבים, והרג אדם שהיה מהלך ברשות הרבים, הרי זה גולה.

והא הכא, זריקת האבן לרשות הרבים דשוגג קרוב למזיד הוא, כיוון דאיבעי ליה אסוקי אדעתיה, שהרי היה לו להעלות בדעתו דברשות הרבים שכיחי אינשי, אנשים מצויים בה ועלולים להינזק מחמתו, ואף על פי כן קתני הרי זה גולה,

הרי מוכח שגם שוגג קרוב למזיד מתכפר בגלות, ודלא כרבה.

ומתרצת הגמרא: אמר רב שמואל בר יצחק: לעולם ההורג נפש שוגג קרוב למזיד אינו גולה כרבה, ומה שנאמר במשנה שהזורק אבן גולה, לא מדובר בזורק אבן ממש לרשות הרבים, אלא בסותר את כותלו, ומתוך שהתעסק בהריסת הכותל נזרקה אבן לרשות הרבים שלא מדעתו ופגעה באדם ומת, שהוא שוגג בהריגתו.

ומקשה הגמרא: גם סותר כותלו סמוך לרשות הרבים קרוב למזיד הוא, שכן איבעי ליה עיוני, היה לו להיזהר, שלא תיזרק אבן מהכותל לרשות הרבים!?.  357 

 357.  בערוך לנר [מכות ח א] ביאר שיש שני אופני מזיד: האחד, זריקה שלא לצורך. והשני, זריקה לצורך בלי לעיין. ומלכתחילה הקשתה הגמרא על הנאמר הזורק אבן לרשות הרבים והרג גולה, הרי זרק שלא לצורך והוא קרוב למזיד, ולכשתירצה הגמרא בסותר שהוא לצורך, מקשינן הרי היה לו לעיין. ומטעם זה גם למסקנא שמדובר במקרה שהנהרג היה במקום שאין דרך בני אדם להימצא שם, לא חזרה הגמרא לפרש שמדובר בזורק, כי זריקה שלא לצורך היא פשיעה, אלא העמידה בסותר כותלו, וראה להלן בהערה.

ומתרצת הגמרא: התנא מדבר בסותר את כותלו בלילה, בזמן שאין רבים מצויים, ואינו חייב להיזהר כל כך, הילכך אם המית שוגג הוא וגולה.

ושוב מקשה הגמרא: בלילה נמי איבעי ליה עיוני, שמא יש אנשים ברחוב, ומאחר שלא נזהר כראוי הרי הוא שוגג קרוב למזיד.

אלא מתרצת הגמרא: לא מדובר בסותר את כותלו סמוך לרשות הרבים, אלא בסותר את כותלו ביום, לאשפה מקום שמתפנים שם בני אדם.

ומבררת הגמרא: האי אשפה דקאמרת, היכי דמי, היכן היתה מצויה האשפה.

אי מדובר באשפה דשכיחי בה רבים ליפנות בה. הרי זה שסתר את כותלו לשם מזיד הוא, כמו זורק אבן לרשות הרבים, ואי אפשר לחייבו גלות.

ואי לא שכיחי רבים, ואף יחידים אינם מצויים שם,  358  אם כן לא יתחייב גלות מטעם אחר, שכן אנוס הוא, וההורג נפש באונס פטור מגלות.

 358.  כך כתב הריטב"א במכות [ח א] שאין מצויים שם כלל, כי אם יש מיעוט שוב נקרא מזיד. וראה בתוספות כאן ד"ה דלא סגי שמבואר בדבריהם שבדרך של יחיד הרי זה גולה ואינו נקרא פושע וצריך עיון מהו השיעור מאיזה מיעוט הוא נקרא פושע.

אלא אמר רב פפא, [לא צריכא אלא] בכדי ליישב את הברייתא באונס שאינו קרוב לאונס ולא למזיד, צריך להעמיד באשפה כזו העשויה להפנות אנשים מתפנים בה לנקביהם בלילה, ואינה עשויה, אין דרך אנשים להפנות ביום משום צניעות, ולפעמים איכא דמיקרי ויתיב  359  להתפנות בה ביום, ואירע שסתר את כותלו ביום, בזמן ששהה אדם שם.  360 

 359.  לשון איכא דמיקרי ויתיב משמע שידוע שלפעמים בא לכאן אדם, אבל אם אין באים לשם ביום הוי אונס גמור. אבל הרמב"ם [רוצח ו ח] פירש שאין באים לשם ביום כלל ואירע במקרה שישב שם אדם. וביאר המנחת יהודה שהרמב"ם מפרש דכיוון שעשוים ליפנות בה בלילה בהכרח שלפעמים ישבו שם גם ביום, וממילא אינו אנוס אלא שוגג, וכך משמע בתוספות מכות ח א וברבינו פרץ כאן.   360.  בתוספות תלמיד רבינו תם הקשה מדוע למסקנה הגמרא נשארה באוקימתא שמדובר בסותר את כותלו, הלא לשון הברייתא היא הזורק אבן לרשות הרבים, ואם כן למסקנא שמדובר באשפה אפשר להעמיד שמדובר בזורק אבן לאשפה. ותירץ, דכיוון שאין לו צורך בזריקת האבן נקרא קרוב למזיד, אבל לסתור את הכותל יש לו צורך ולכן בסותר לאשפה העשויה ליפנות ביום אינה עשויה להיפנות בלילה נקרא שוגג. וכך צריך לומר לשיטת הר"ח והריטב"א במכות [ח א] וכן כתב בערוך לנר שם. וראה ברמב"ם [רוצח ו ח] שהביא את דין המשנה בסותר ולא בזורק. אבל התוספות במכות [ח א ד"ה לא צריכא] כתבו שלמסקנא אכן מדובר בזורק אבן לאשפה ולא בסותר כתלו. וכן משמע בפירוש המשניות להרמב"ם במכות. [ודלא כמו שפירש במשנה תורה]

ובמקרה זה מזיד לא הוי, דהא אינה עשויה להפנות ביום, ולא מצוי שיעבור שם אדם בשעת סתירת הכותל.  361 

 361.  הגמרא מקודם לכן העמידה את המשנה בסותר את כותלו לרשות הרבים בלילה, והקשתה על כך בלילה נמי איבעי ליה לעיוני ומזיד הוא. ולכאורה צריך ביאור מדוע כאן מבואר שהסותר כותלו ביום למקום שלפעמים יש שם אנשים אינו נקרא מזיד. וצריך לומר שאיכא דמקרי ויתיב זה יותר מעט אנשים מאשר ההולכים בלילה. ולפי דברי הרמב"ם שלא ידוע כלל שלפעמים נפנים שם אנשים מיושב שכן ברשות הרבים ידוע שיש מעט אנשים ואילו באשפה זו אין ידוע כלל שיש שם אנשים ורק תולים מסברא שכיוון שיש בלילה מיסתבר שיש ביום ולכן אינו נקרא מזיד.

אנוס נמי לא הוי דהא איכא דמיקרי ויתיב, ואי אפשר לקרוא אנוס לזה שסתר כותלו למקום שלפעמים מצויים שם אנשים. וההורג באופן שאינו אנוס ואינו מזיד נקרא שוגג.  362 

 362.  בתוספות מבואר שמסקנת הגמרא היא רק לפי הנחת הגמרא שרבי יוסי סובר שנגר ההורג מי שנכנס ברשות אינו גולה מדין שוגג קרוב למזיד. אבל לפי רב פפא בהמשך רבי יוסי מחייב גלות גם בנכנס ברשות למרות שהוא שוגג קרוב למזיד, וכך פסק הרמב"ם [רוצח ו יא] והקשו האחרונים מדוע הרמב"ם הביא להלכה [רוצח ו ח] את הדין שסותר את כותלו לאשפה העשויה העשויה ליפנות בלילה ולא ביום, חייב גלות, הרי לשיטתו להלכה גם שוגג קרוב למזיד חייב גלות ואם כן גם זורק אבן לרשות הרבים חייב גלות. וראה הערה הבאה את דברי האחרונים שלדעת הרמב"ם רב פפא מודה בשוגג קרוב למזיד שאינו גולה, אלא שהנכנס לחנותו של נגר ברשות אינו שוגג קרוב למזיד, אבל זורק אבן לרשות הרבים הוא ודאי קרוב למזיד ולכן הוצרך הרמב"ם להביא את מסקנת הגמרא באשפה העשויה להיפנות בלילה ואינה עשויה להיפנות ביום.

רב פפא משמיה דרבא מתני לה את דברי רבי יוסי בר חנינא ארישא של הברייתא. והכי קאמר:

הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות ונתזה לו בקעת וטפחה לו על פניו ומת פטור.

ועל זה אמר רבי יוסי בר חנינא: אף על פי שנכנס שלא ברשות, אם נחבט מהבקעת, הנגר חייב בארבעה דברים, ומה שאמר התנא "פטור" כוונתו לומר שהוא פטור מגלות.  363 

 363.  לדעת רב פפא רבי יוסי מחייב גלות נגר ההורג אדם שנכנס ברשות. וכתבו התוספות שלפי זה נמצא שרב פפא מחייב גלות שוגג קרוב למזיד, ואם כן הסוגיה במכות שפטרה זורק אבן לרשות הרבים מגלות מדין שוגג אטו מזיד אינה סוברת כרב פפא. אבל הלחם משנה [חובל א יז] והמלא הרועים כתבו שגם ללישנא בתרא השוגג קרוב למזיד אינו גולה, אלא שלדעת רב פפא ההורג את הנכנס ברשות אינו נחשב לשוגג קרוב למזיד. וביאר הפני יהושע כי לנגר שהרג את הנכנס ברשות יש שתי מעלות שאין לזורק אבן ברשות הרבים, כי הזורק אבן לרשות הרבים אינו טרוד במאומה והוא יכול לעיין להיכן הוא זורק ועוד שאין לו תועלת בזריקתו ומשום כך הוא נידון כשוגג קרוב למזיד, אבל הנגר טרוד במלאכתו ואינו יכול לעיין כל כך, ועוד שהביקוע הוא לצורך ולכן סבר רב פפא שהנגר אינו שוגג קרוב למזיד. ועיקר סברת הפני יהושע מבוארת גם בדברי הערוך לנר שהבאנו לעיל. והגר"ח מוולאזין [חוט המשולש סימן יג והובא בבית הלוי לאחר חלק א תשובה ג] הוסיף להוכיח כן שהרי רב פפא עצמו שחייב גלות את ההורג נכנס ברשות הוא זה שהעמיד את המשנה במכות הזורק אבן ברשות הרבים באשפה העשויה להיפנות, ועל כרחך שרב פפא עצמו סובר שזורק אבן לרשות הרבים הוי שוגג קרוב למזיד ואינו גולה, ואילו נגר ההורג את הנכנס שלא ברשות אינו נקרא שוגג קרוב למזיד וגולה. וכן כתב הערוך לנר במכות ח א. עוד כתב הפני יהושע שלדברי רב פפא הברייתא מדברת בלא ראהו ולכן אינו קרוב למזיד אבל לפי לישנא קמא מדובר בראהו ולכן קרא לו רבא קרוב למזיד.

ומבארת הגמרא: מאן דמתני לה מי ששנה את דברי רבי יוסי בר חנינא אסיפא שנאמר בה "נכנס ברשות חייב", ועל כך אמר רבייוסי פטור מגלות. [ומה שנאמר חייב היינו בארבע דברים].

כל שכן שלדעתו רבי יוסי יאמר כך גם ארישא שנאמר בה אם נכנס שלא ברשות פטור, שהוא פטור מגלות.  364 

 364.  רש"י נקט שה"כל שכן" מתייחס לפטור מגלות. כלומר, המעמיד את דברי רבי יוסי "פטור מגלות" על נכנס ברשות, כל שכן שגם בנכנס שלא ברשות פטור מגלות. ולכאורה תמוה, הרי בברייתא נאמר הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות והרגו פטור, וברשות חייב. ופשיטא שפטור היינו מגלות כי הברייתא דיברה על מת [לגירסת הרי"ף והרא"ש ולפי הפני יהושע גם רש"י סובר כן], ואם כן מדוע צריך ללמוד בכל שכן שבנכנס שלא ברשות פטור מגלות הרי זה מפורש בברייתא. ועוד הקשה הפני יהושע מדוע הברייתא לא הוסיפה מאן דמחייב בארבעה דברים בנכנס שלא ברשות ברישא כל שכן שהוא מחייב בנכנס ברשות בסיפא. ובים של שלמה כתב, שהגמרא הבינה שההלכה כמו הלישנא בתרא של רב פפא משום שלדברי רב פפא ניתן לפרש את דברי רבי יוסי "פטור מגלות לפי שאינו דומה ליער" כפשוטם, שכן הנכנס שלא ברשות אינו דומה ליער שנכנסים לשם ברשות. אבל ללישנא קמא הפטור הוא רק מצד שוגג קרוב למזיד ואין משמעות לדברי רבי יוסי שאמר "לפי שאינו דומה ליער". [וכך כתב הכסף משנה ראה הערה הבאה]. ולפי זה תתפרש הגמרא כך: מאן דמתני אסיפא [נכנס ברשות] "פטור מגלות" לפי הטעם של של הלישנא בתרא שאינו דומה ליער, כל שכן שברישא אינו דומה ליער שכן נכנס שלא ברשות. אבל השונה את דברי רבי יוסי על הרישא דווקא הרישא אינה דומה ליער אבל הסיפא דומה וחייב. אבל הפני יהושע ביאר, שאדרבה, גם לפי הלישנא קמא שההורג ברשות פטור מגלות מדין שוגג קרוב למזיד יסוד הפטור הוא לפי שאינו דומה ליער, שכן יער הוא שוגג ולא קרוב למזיד, ולפי זה אין הבדל בין שני הלשונות ולשניהם טעם הפטור הוא לפי שאינו דומה ליער, וכוונת הגמרא היא בכל שכן כך היא, הרי הנכנס ברשות פטור מגלות משום שאינו דומה ליער בזה שהוא שוגג קרוב למזיד, ועל כך אמרה הגמרא אם ברשות אינו דומה ליער, כל שכן שאם נכנס שלא ברשות אינו דומה ליער, שכן יער זה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס. וזהו מה שכתב רש"י [ד"ה מאן] "פטור מגלות שאינו דומה ליער כל שכן ארישא", לומר שהטעם של הפטור מגלות שייך יותר ברישא מבסיפא, ולפי זה יש לומר כי משום כך לא נאמר בברייתא מאן דמחייב בשלא ברשות בארבעה דברים כל שכן שברשות חייב, שהרי זה פשוט ואין בכך חידוש, ומטרת הגמרא לבאר את טעמי הפטור מגלות. התוספות נקטו שהכל שכן מתיחס גם לגלות וגם לארבעה דברים, והכי קאמר מאן דמתני לה אסיפא בנכנס ברשות שהוא חייב בארבעה דברים ופטור גלות, כל שכן שבנכנס שלא ברשות פטור מגלות וחייב בארבעה דברים, וביאור דבריהם ראה בהערות לתוספות.

ואילו מאן דמתני לה, רב פפא ששנה את דברי רבי יוסי, ארישא, שנאמר בה נכנס שלא ברשות פטור, ואמר רבי יוסי פטור מגלות, דווקא במקרה זה הנגר פטור מגלות, אבל אסיפא, שנאמר בה נכנס ברשות חייב, כיון דברשות נכנס, הנגר חייב גלות.  365  ומקשה הגמרא: ומי חייב גלות, האם שייך לומר שהנגר חייב גלות על שהרג שלא בכונה את הנכנס ברשות.

 365.  הרמב"ם פסק כלישנא בתרא. לענין גלות כתב [רוצח ו יא] הנכנס לחנות הנגר שלא ברשות ונתזה בקעת וטפחה לו על פניו ומת פטור מגלות ואם נכנס ברשות הרי זה גולה. כלישנא בתרא שבנכנס ברשות חייב בגלות. ולענין ארבעה דברים פסק [חובל א יז] שבנכנס שלא ברשות חייב בארבעה דברים, וביאר המגיד משנה שלדעתו ההלכה כלישנא בתרא. וביאר הכסף משנה, שפסק כרב פפא משום שההלכה כבתראה ורב פפא היה אחרי רבא. ועוד, שאת עיקר טעמו דרבי יוסי לפי שאינו דומה ליער שייך לפרש רק על הרישא שכן הנכנס שלא ברשות אינו דומה ליער שכל אחד נכנס אליו ברשות, אבל אם נפרש את רבי יוסי על הסיפא הטעם לפוטרו מגלות הוא מצד שוגג קרוב למזיד. וכן מבואר בים של שלמה. [וכבר הבאנו את דעת הפני יהושע שמפרש כי גם רבא פוטר בשוגג קרוב למזיד לפי שאינו דומה ליער ראה בהערה]. וכן פסקו הרי"ף והרמ"ה, וביאר הרא"ש שהרי"ף הוכיח דבריו ממה שנאמר בברייתא הנכנס לחנותו של נגר ומת, ומשמע שהחייב ופטור מדברים על מיתה, וזה סייעתא ללישנא קמא דקאמר פטור מגלות, אבל לפי הלישנא קמא דמפרשינן חייב בארבעה דברים הרי לא זה הנידון של הברייתא. אבל הרא"ש פסק כלישנא קמא, ואף על פי כן הטור [תכא] פסק כלישנא בתרא ולא הזכיר את דעת אביו הרא"ש עיין בית יוסף. ובים של שלמה תמה על הרא"ש שפסק כלישנא קמא, שכן לפי דרכו בגמרא ראה הערה קודמת בתוך הסוגיה משמע שההלכה כלישנא בתרא.

והתניא, אדם הנכנס לחנותו של נפח, ונתזה ניצוצות על ידי הנפח וטפחה לו על פניו של הנכנס לחנות, ומת, הנפח פטור מגלות. ואפילו אם נכנס ברשות, פטור.

הרי מוכח, שההורג שלא בכונה פטור מגלות גם במקרה שהנכנס ביקש רשות להיכנס, ודלא כרבי יוסי לפי רב פפא.  366 

 366.  לדעת רש"י הברייתא של נכנס לחנותו של נגר מדברת בראהו, ולפי זה לכאורה קשה, מה הוקשה לגמרא ממה שנפח פטור מגלות הרי יתכן שרב פפא חייב גלות בנכנס ברשות מפני שראהו, ובברייתא דנפח מדובר בלא ראהו. ותירצו השיטה בשם גליון והפני יהושע, שמלשון הברייתא "פטור ואפילו ברשות" ולא נאמר "אפילו נכנס ברשות פטור" משמע שכוונת הברייתא לומר נכנס שלא ברשות פטור, והיינו כמו הברייתא דנגר שמדובר בראהו, ואפילו נכנס ברשות נמי פטור כשראהו כמו ברישא. הכוס ישועות תירץ, שרב פפא עצמו בוודאי שאינו מחלק בין ראהו ללא ראהו בנכנס ברשות, שכן לדבריו רבי יוסי מתני ארישא שאם נכנס שלא ברשות פטור מגלות וחייב בארבעה דברים ובסיפא שנכנס ברשות חייב גלות ודלא כרבא, ולכאורה מדוע לא אמר רב פפא שבסיפא גם כן פטור מגלות במקרה שלא ראהו וחייב בארבעה דברים [כשם שהנכנס שלא ברשות וראהו פטור מגלות וחייב בד' דברים כך הנכנס ברשות ולא ראהו] ומדלא אמר כן משמע שלדבריו אין חילוק בין ראהו ללא ראהו ובשניהם אם נכנס ברשות חייב גלות, ולכן מקשינן מנפח שאינו גולה בין אם ראהו ובין אם לא ראהו.

דוחה הגמרא: לעולם אם הרג את הנכנס ברשות חייב גלות, ומה שנאמר בנפח שהוא פטור, הכא במאי עסקינן בשוליא דנפחי, תלמידו של אותו נפח.

ותמהה הגמרא: וכי שוליא דנפחי למקטלא קאי, האם הותר דמו שהנפח פטור על הריגתו?

ומבארת הגמרא: בשוליה יתכן שיבא לידי מיתה כשרבו מסרהב מפציר בו לצאת מחנותו, ואינו יוצא, והרגו רבו.

ושוב תמהה הגמרא: וכי משום דרבו מסרהב בו לצאת, ולא שמע לדבריו למיקטליה קאי.

ומתרצת הגמרא: מאחר והפציר הנפח בשוליתו לצאת, כסבור היה שכבר יצא, ולכן הוא אנוס ופטור מגלות.

ומקשה הגמרא: אי הכי, אם אכן נכונה הסברא שהמפציר בשוליתו לצאת נקרא אנוס, מדוע נקטה הגמרא שהברייתא מדברת בשוליה דנגרי, הרי הוא הדין בכל אדם אחר, שביקש רשות ונכנס, ושוב התבקש על ידי בעל הבית לצאת ולא יצא, ופגעה בו בקעת או ניצוצות, נמי הבעלים יהיה פטור משום שהוא סבור שכבר יצא.  367 

 367.  יש לדקדק מדוע הגמרא לא חזרה בה מהחילוק בין שוליה דנגרי לאדם אחר, ומה שהנפח פטור מגלות היינו משום שמדובר באדם שנכנס מלכתחילה ברשות וכעת הנפח מסרהב בו לצאת, וכסבור יצא, ולכן הוא אנוס ופטור מגלות. וברבינו פרץ מבואר שהגמרא באה לבאר את החילוק בין שוליה לאחר, ע"ש. וכתב הפני יהושע שמכאן מוכח שפשוט לגמרא שיש חילוק בין שוליה לאדם אחר, וגם לולי קושיית הגמרא מהברייתא על רב פפא היתה הגמרא מעמידה את הברייתא בשוליה דנגרי ולא באדם אחר. ומכאן, שגם לפי הלישנא קמא דאמר רבא ברשות לא סגי ליה בגלות, תתפרש הברייתא כאן שמדובר בשוליה שהבעלים מסרהב בו לצאת, ופטור מצד אונס. אבל המהרש"א נקט שלפי הלישנא קמא אין צורך לחלק בין שוליה לאדם אחר ובכל מקרה הנפח פטור מגלות מפני שלא סגי ליה בגלות. וכן כתב הגליון בשיטה [בתחילת העמוד] והנה הלחם משנה [חובל א יז] הקשה לדעת הרמב"ם שפסק כלישנא בתרא [ראה בהערה] מדוע לא הביא את החילוק בין שוליא דנגרי לאדם אחר, דדוקא אדם שביקש רשות חייב גלות גם אם סירהב בו לצאת, אבל בשוליא דנפחי שסירהב בו לצאת חייב. ויתכן שהוקשה לרמב"ם קושיית הפני יהושע שלאחר שהעמידה הגמרא במסרהב בו לצאת שוב יתכן שאין חילוק בין אחר לשוליא דנפחי, ובשניהם אם סרהב בהם לצאת פטור משום שהיה סבור שיצאו. ועיין מרכבת המשנה.


דף לג - א

ומבארת הגמרא: שלכך נקטה הגמרא שמדובר בשוליה, שכן לאדם אחר שנכנס ברשות, לית ליה אימתא דרביה, ולכן אם יתבקש על ידי בעל המקום לצאת לא ימהר לשמוע בקולו ואם יהרג יתחייב הנפח גלות שכן עליו להעלות בדעתו שעדיין לא יצא.

אבל האי, שולית הנפח, אית ליה אימתא דרביה, ואם רבו מורה לו לצאת הוא מיד יוצא, ולכן אם נהרג מבואר בברייתא שהוא פטור שכן הנפח היה סבור שכבר יצא.

עתה מביאה הגמרא ביאור נוסף לדברי רבי יוסי בר חנינא:

רב זביד משמיה דרבא מתני לה לדברי רבי יוסי בר חנינא אהא: נאמר בתורה "ואשר יבא את רעהו ביער לחטוב עצים, ונשל הברזל מן העץ, ומצא את רעהו ומת, הוא ינוס אל אחת הערים האלה וחי".

דרשו חכמים מהאמור "ומצא", שרק אם הברזל מצא את הנהרג ופגע בו, חייב ההורג גלות. פרט לממציא את עצמו אם המציא הנרצח את עצמו למקום שנזרק אליו הברזל, הרוצח פטור.  368 

 368.  משמע בגמרא שלולי הדרשה, היה הדין שההורג אדם שהוציא את ראשו לאחר זריקת האבן חייב, ולכאורה צריך ביאור הרי הוא אנוס, ומדוע צריך פסוק לפוטרו, ועל כרחך שעצם הזריקה ברשות הרבים עושה שלא יקרא אנוס. וכמו שהבאנו לעיל בשם הערוך לנר ועוד.

מכאן  369  אמר רבי אליעזר בן יעקב, מי שיצתה אבן מתחת ידו בשוגג, והוציא הלה את ראשו מהחלון וקיבלה ומת, פטור הזורק מגלות.  370 

 369.  הדרשה של רבי אליעזר בן יעקב מתיחסת לאדם הזורק אבן ביער והמציא הנהרג את עצמו למקום האבן, אבל במשנה במכות מבואר שהוא הדין לזורק אבן לרשות הרבים שהוא פטור, ולכאורה הטעם הוא לפי שההורג את הממציא את עצמו לא דמי ליער ששם פטור מגלות, ואף על פי שלזרוק ברשות הרבים זו פשיעה גדולה משל יער מכל מקום כיוון שאינו דומה ליער פטור. ועיין בפני יהושע שביאר מדוע רבא ורב פפא לא העמידו את דברי רבי יוסי על ממציא את עצמו.   370.  בשיעורי ר' שמואל [מכות שלה] חקר האם ההורג פטור מחמת שהנהרג גרם לעצמו, או שמא חסר במעשה הרציחה כיוון שבשעה שיצאה האבן מידו לא היתה ראויה להמית וכמו זורק כלי על גבי כרים שהמעשה אינו נקרא מעשה מזיק. ונפקא מינה לענין מניף ידו בכח באופן שאינו יכול לעצור את תנופתו, והוציא הלה את ראשו וקיבלה. אם הפטור מצד שהנהרג גרם לעצמו, גם במקרה זה ההורגו פטור. אבל אם הפטור הוא מחמת שהמעשה אינו נקרא מעשה נזק, יתכן שאם בשעת הרציחה הרגו בידו נקרא מעשיו גרמו וחייב. ועיין שם שתלה את חקירתו במחלוקת ראשונים.

ועל כך אמר רבי יוסי בר חנינא, אף על פי שמהפסוק נדרש שהוא פטור מגלות, מכל מקום לענין נזקין הוא נקרא פושע, ולכן אם זרק אבן והוציא הלה את ראשו והוזק, הזורק חייב בארבעה דברים.  371 

 371.  ופירש רש"י: דהוה ליה פושע שזרק למקום שבני אדם מצויים. ולפי זה קשה לפי רבא ורב פפא הסוברים שבממציא את עצמו פטור כמבואר להלן, הרי באמת הוא פושע שזרק למקום שמצויים שם בני אדם, וכמו זורק אבן לרשות הרבים שמבואר בגמרא לעיל שהוא מזיד. ולפי דברי הבית יוסף בהערה הבאה שנתמעט ומצא לפוטרו לגמרי, צריך לומר שאמנם הוא פושע אבל הוא פטור מגזירת הכתוב.

ומבארת הגמרא: מאן דמתני לה מי ששונה את דברי רבי יוסי אהא, על ממציא את עצמו, שהוא חייב בארבעה דברים, כל שכן שהוא שונה את דברי רבי יוסי אקמייתא, בנכנס לחנותו של נגר ופגע בו הנגר שהוא חייב בארבעה דברים.

ואילו מאן דמתני לה את דברי רבי יוסי אקמייתא, על הברייתא של נכנס לחנותו של נגר, סבר שדוקא במקרה שהיה לנגר להיזהר הוא חייב בנזקי הנכנס, אבל אהא בממציא את עצמו פטור הזורק לגמרי,  372  אף מארבעה דברים.  373 

 372.  מלשון הגמרא "פטור לגמרי" דייק הבית יוסף [תכא] שלהלכה דפסקינן את דברי רבי יוסי על הברייתא של נכנס לחנותו של נגר, הרי שבזורק אבן פטור לגמרי ואפילו אינו חייב בנזק, וכן כתב הרמב"ם [חובל א יט]. ובטעם הפטור כתב הבית יוסף, כי מהדרשה "ומצא פרט לממציא את עצמו" משמע שגזירת הכתוב למעטו אפילו מנזק. והב"ח כתב על פי המבואר בנימוקי יוסף, שהזורק את האבן לא ידע בניזק כלל, ולפי דבריו, ההורג את הממציא את עצמו נידון כאנוס. [ובלשון הערוך השולחן שהזורק לא עשה כלום]. וראה תשובות הגרע"א חלק ה סימן לח שכתב: "אין הטעם דלא היה ליה להזורק לאסוקי אדעתיה והוי אנוס, אלא דגזירת הכתוב הוא דדווקא אם בשעת זריקת האבן הוא שם שראוי ליפול עליו ולהמיתו, אבל אם הוציא ראשו אחר כך פטור מגלות", ודלא כהב"ח. ובשיעורי ר' שמואל [ב"ק יט] ביאר, על פי המבואר לעיל בזורק כלים על גבי כרים ובא אחר ולקח את הכרים, שאינו נקרא מזיק מאחר ובשעת הזריקה הכלים לא היו ראוים להישבר, והכא נמי בשעת זריקת האבן הלה עדיין לא הוציא את ראשו וממילא אינו נקרא מזיק כלל. בנחל שלמה הוכיח מסידור ההלכות ברמב"ם שהפטור בממציא את עצמו הוא מצד הדין שצריך אומד לניזקין, ואם הכהו מכה שאין בה כדי להמית פטור, והכא נמי נידון הזורק את האבן למכה מכה שאין בה כדי להמית ופטור לגמרי. ודעת הטור [תכא טו] שההורג את הממציא את עצמו חייב בנזק, ומה שנאמר בגמרא פטור לגמרי היינו מארבעה דברים. וברבינו חננאל דימה את הזורק אבן והוציא הלה את ראשו לדין היתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה ונפלה דאמרינן [כז ב] לענין נזיקין חייב ולענין ד' דברים פטור, שכן אי אפשר לקרא לו אנוס לגמרי, אבל גם אינו נקרא פושע. [וכתב הגר"ש רוזובסקי שיתכן שזו גם כוונת הנימוקי יוסף דכיוון שלא ידע בניזק פטור מד' דברים וחייב בנזק, ודלא כהב"ח]. ובשיעורי ר' שמואל מכות [שלו] ביאר בדעת הטור, שההורג את הממציא את עצמו אמנם נתמעט "מומצא פרט לממציא את עצמו" שהוא פטור לגמרי ואפילו מתשלומי נזק, אלא שכל זה הוא פטור מדין חובל בחבירו, שהחובל בצורה כזו הוא פטור. ומכל מקום עליו לשלם לו מצד נזקי ממון שהרי לא גרע מממונו שהזיק שהוא חייב למרות שלא ידע בו, ולכן הטור חייבו בנזק שלם.   373.  רש"י ביאר שהצריכותא היא לענין ארבעה דברים, והקשה בים של שלמה מדוע הגמרא לא עשתה צריכותא בסגנון שהובא לעיל לענין גלות, וכך היה לה לומר מאן דמתני אקמייתא שהוא פטור מגלות כל שכן בממציא את עצמו שהוא אנוס גמור, ומאן דמתני אהא בממציא את עצמו שהוא פטור מגלות, אבל בקמייתא חייב גלות. ותירץ, שהגמרא באה להשמיענו שההלכה כלישנא בתרא שבנכנס לחנותו של נגר בכל מקרה חייב בארבעה דברים, ולכן נקטה הגמרא שבין מי ששונה את דברי רבי יוסי בממציא, ובין מי ששונה דבריו בנכנס לחנותו של נגר, מחייב את הנגר בחמישה דברים בין נכנס ברשות ובין נכנס שלא ברשות. ובמהר"ם שיף כתב שאי אפשר לומר מאן דפוטר בממציא מגלות אבל בקמייתא מחייב גלות, שכן לעיל נאמר נכנס שלא ברשות פטור, ואי אפשר לפרשו שפטור מארבעה דברים, כי אם ממציא חייב כל שכן בנכנס שחייב בד' דברים, ועל כרחך פטור היינו מגלות, ואם כן לא שייך לומר מאן דפוטר בממציא מחייב בקמייתא. ועיין בביאור אות ע שתמה על דבריו. אבל בשיטת הקדמונים פירש דלא כרש"י, ולדבריו הצריכותא היא גם על גלות, דאם בממציא פטור כל שכן בנכנס שהוא פטור כי אם ממציא שפשע קצת פטור כל שכן נכנס ברשות שהנגר פושע יותר שהוא פטור מגלות דהוי קרוב למזיד, עד כאן, אבל לא נתבאר מה היינו אומרים אם רבי יוסי היה פוטר רק בנכנס ולא בממציא שכן זה כבר נדרש מפסוק שהוא פטור. ועיין פני יהושע.

תנו רבנן: פועלים שבאו לתבוע שכרן מבעל הבית, ונגחן שורו של בעל הבית ונשכן כלבו של בעל הבית, ומתו, בעל הבית פטור.

אחרים אומרים, רשאין פועלין להיכנס לחצר כדי לתבוע שכרן מבעל הבית, ועל בעל הבית לשמור את שורו שלא יזיקום, ואם הזיקום, בעל הבית חייב.

ודנה הגמרא: היכי דמי, אי מדובר בבעל הבית דשכיח במתא, שהוא מצוי בעיר, ואפשר לתבוע ממנו גם מחוץ לביתו, אם כן אין להם רשות להיכנס לביתו שכן עליהם להמתין לו בחוץ עד שיצא, ואם כן מאי טעמא דאחרים שאמר רשאים פועלים להיכנס לתבוע שכרם.

ואי מדובר במקרה דשכיח בעל הבית רק בבית ואינו יוצא משם, נמצא שאין להם אפשרות לקבל את שכרם אלא אם כן יבואו לביתו, והרי הם נכנסים ברשות, ואם כן מאי טעמא דתנא קמא שאמר אם הזיקם שורו של בעל הבית פטור הרי הם נכנסים ברשות.

ומבארת הגמרא: לא צריכא, הגמרא מדברת בגברא דשכיח ולא שכיח, שפעמים שהוא יוצא מביתו לשוק ופעמים שהוא נמצא בתוך ביתו.

והנידון הוא במקרה שבאו הפועלים לביתו וקרי אבבא קראו לו מפתח החצר,  374  ואמר להו: אין.  375  מר סבר, אחרים מפרש שכוונת בעל הבית באומרו "אין", עול תא! היכנס משמע, ונמצא שהפועל נכנס ברשות, ואם הזיקו שורו של בעל הבית חייב.  376 

 374.  בגמרא לא נתבאר מהי פשר הקריאה שקראו לו מהפתח, ובנימוקי יוסף הביא בשם הרמ"ה שכתב שהפועלים באו לדרוש האם הוא בביתו או לא, ובמלא הרועים פירש שבאו לברר האם בכוונת בעל הבית לשלם שכרם או לא.   375.  לכאורה המשך הגמרא תמוה, הרי עיקר קושית הגמרא היתה במה נחלקו אחרים ורבנן, אי בשכיח מ"ט דאחרים ואי לא שכיח מ"ט דרבנן, ואם כן היה לגמרא לתרץ שהמחלוקת בשכיח ולא שכיח שלרבנן אסור לו להיכנס גם בכי האי גוונא, ולאחרים מותר. ומדוע הוסיפה הגמרא את הנידון כיצד לפרש את אמירתו "אין", ובאמת ברא"ש לא הוזכר הנידון כשאמר לו אין אלא בגברא דשכיח ולא שכיח האם מותר להיכנס לביתו או לא. ובשיטה הביא בשם רבינו פרץ שנאמרו בגמרא שני תירוצים האחד בגברא דשכיח ולא שכיח שבזה נחלקו חכמים ואחרים, לחכמים אסור להיכנס ולאחרים מותר. והשני, באמר לו אין בין בשכיח ובין בלא שכיח, לחכמים אסור להיכנס ולרבי מאיר מותר. ולפי זה יתכן שהרא"ש נקט את התירוץ הראשון. וכן כתב הב"ח [שפט ה] בדעת הרמב"ם. אבל בתוספות בסוגיין [ד"ה תניא] מבואר שזה תירוץ אחד. והלחם משנה [נזקי ממון י יב] תירץ, שמסברא אין חילוק בין אדם שאינו שכיח כלל לאדם שהוא שכיח ולא שכיח, שכן מי שקצת אינו מצוי בשוק באים לבא לביתו לחפשו ולכן בשכיח ולא שכיח מן הדין שהנכנסין לביתו הם ברשות, אלא מחמת שאמר להם אין ופירושו לחכמים קום אדוכתך משמע נאסר עליהם להיכנס והם שלא ברשות. ועל דרך זה כתבו הב"ח והמלא הרועים. אבל הים של שלמה כתב שאין הסברא נותנת לומר כן שבשכיח ולא שכיח מותר להיכנס לרשותו ויתחייב. ועל כן כתב הים של שלמה להיפך מדברי הלחם משנה, שבגברא דשכיח ולא שכיח אם לא אמר אין לכולי עלמא אסור להיכנס לחצירו, ואפילו לדעת אחרים, ולכן העמידה הגמרא את המחלוקת בשכיח ולא שכיח ואמר אין שלחכמים אסור להיכנס ולאחרים מותר.   376.  הטור [שפט] פסק כאחרים שאם נכנס לביתו של גברא דשכיח ולא שכיח בעל הבית חייב. ותמה הבית יוסף מדוע פסק כאחרים נגד רבנן. וביאר הב"ח שהטור מדבר במקרה שבעל הבית לא אמר לו אין, שבכי האי גוונא הוא נכנס ברשות, כמבואר בהערה הקודמת. ועיין דרישה.

ומר סבר, חכמים, שכוונת בעל הבית לומר "אין", קום אדוכתך הישאר במקומך ואני ייגש לפתח, משמע. ולכן אם נכנס הפועל לחצר הרי הוא שלא ברשות ואם נגחו שורו של בעל הבית, פטור.  377 

 377.  הרמב"ם פסק [נזקי ממון י יב] כחכמים "שאין משמע הן אלא עמוד במקומך עד שאדבר עמך". אבל לא חילק בין שכיח ללא שכיח, ומשמע מדבריו שאפילו אם בעל הבית אינו שכיח כלל בעיר, כשאמר "אין" כוונתו אין קום אדוכתך ואסור להיכנס לחצירו, ותמה עליו המגיד משנה הרי מסתימת הגמרא נראה שבגברא דלא שכיח אם יאמר אין תתפרש כוונתו עול ותא כמבואר בתוספות ד"ה בגברא. ובלחם משנה כתב שלדעת הרמב"ם הנידון בפירוש כוונתו כשאמר אין אינו תלוי בשכיח ובלא שכיח, ומחלוקתם של חכמים ואחרים היא בכל מקרה ודלא כתוספות. אבל לפי דבריו באמת יש להבין מדוע העמידה הגמרא את המחלוקת בגברא דשכיח ולא שכיח, הלא המחלוקת היא וגם בגברא דשכיח וגם בדלא שכיח. וביאר במלא הרועים שבגברא דשכיח אין דרך לבא אל ביתו לבקשו שם שכן ימצאהו בחוץ, ואם הוא תמיד בביתו אין צורך לקרא מהפתח לשאול אם הוא בפנים שהרי הוא וודאי שם, ולכן העמידה הגמרא בגברא דשכיח ולא שכיח שאז דרכם של בני אדם לבא לברר האם הוא בביתו. אבל באמת בין הוא שכיח ובין אם הוא לא שכיח כלל אם אמר "אין" לחכמים אסור לו להיכנס ואחרים מותר. ומכל מקום צריך ביאור, שכן מקושיית הגמרא אי בדשכיח מאי טעמא דאחרים וכו' משמע שבשכיח לגמרי או לא שכיח כלל אינם חלוקים, וצריך לומר בדוחק שבקושית הגמרא לא דובר על אמר לו "אין" אלא על עצם הכניסה לרשות בעל הבית דבשכיח אין היתר ובלא שכיח יש היתר, אבל באמר לו אין לחכמים לעולם אסור ולאחרים לעולם מותר. והב"ח ביאר על פי דרכו שבגמרא נאמרו שני תירוצים והרמב"ם פסק כמו התירוץ השני שאין חילוק בין שכיח ללא שכיח.

תניא כמאן דאמר אין קום אדוכתך משמע כחכמים.  378 

 378.  כתב הרא"ש [יב]: תמיהני מדוע לא הביא רב אלפס ז"ל ברייתא זו, ואפשר דסבירא ליה דאף על גב דבימיהם היה שייך למחלוקת זה והיה מנהג זה נוהג בזמנם שלא היה אדם נכנס לבית חבירו, אבל בזמן הזה מנהג פשוט הוא שיכנסו פועלים לבית בעל הבית לתבוע שכרן. וגם אין מצוי לאדם מעות בכיסו בשוק לפרוע לפועלים, ובימיהם היו רגילים להמחותם אצל שולחני או אצל חנווני, ולכך היו תובעים מהם בשוק, הלכך על פי המנהג המצוי בינינו ישתנה הדין, וחייב בעל הבית אפילו אם שכיח בשוק. והקשה הים של שלמה וכי בזמנם היה מנהג סדום שלא יכנס אדם לבית חבירו שלא ברשות אפילו כשהוא צריך לו? והב"ח הקשה כיצד קיימו מאמר רז"ל יהי ביתך פתוח לרווחה? ותירץ שבשעה שהוא בשוק אסור להיכנס מצד חשש אשתו. ותמה עליו באבן האזל אם כן מדוע בזמנינו כתב הרא"ש שמותר להיכנס וכי הקילו באיסור מפורש?! וביאר, שיסוד האיסור הוא מצד המבואר בפסחים [קיב א] אל תכנס לביתך פתאום וכל שכן לבית חבירך, ואין זה איסור אלא מנהג טוב שנתבטל בזמנם, עיין שם.

דתניא: פועל שנכנס לתבוע שכרו מבעל הבית ונגחו שורו של בעל הבית או נשכו כלבו, בעל הבית פטור, אף על פי שנכנס ברש ות. ולכאורה יש לדקדק: אמאי בעל הבית פטור, הרי הוא נכנס ברשות.

אלא לאו צריך לפרש שמדובר במקרה שהפועל עמד בפתח החצר, דקרי אבבא, וקרא לו מהפתח שיגש אליו, ואמר ליה בעל הבית "אין", ומדקתני בעל הבית פטור, שמע מינה, שכוונתו באומרו "אין", קום אדוכתך משמע, ולכן אם הוזק בעל הבית פטור.  379 

 379.  אבל קשה מדוע קראו התנא נכנס ברשות. ובתוספות מבואר שכיוון שבעל הבית שכיח ולא שכיח, סוברים חכמים שהוא נכנס ברשות אף על פי שכוונתו קום אדוכתך משמע, אבל בגברא דשכיח שגם אחרים מודה שכוונתו לקום אדוכתך, אם נכנס נקרא שלא ברשות. וביאר הב"ח שהנכנס לחצר בעל הבית דשכיח ולא שכיח, אלמלי אמר לו בעל הבית אין מותר לו להיכנס, ולכן הוא נקרא ברשות גם כשאמר לו אין, אבל הנכנס לחצר דגברא דשכיח בין אם אמר לו אין ובין לא אמר לו אסור לו להיכנס ואינו נקרא ברשות. והקשה האבן האזל הרי למעשה אחר שאמר לו אין כוונתו קום אדוכתך ואיך קראתו הברייתא נכנס ברשות. וכן קשה לדעת הים של שלמה לעיל בהערה, שבלא אמר אין לכולי עלמא אסור להיכנס ואם כן מדוע הוא נקרא ברשות. ובתוספות רבינו פרץ ביאר על פי דרכו [שהבאנו בהערה] שנאמרו בגמרא שני תירוצים וכעת הביאה הגמרא ראיה לפי התירוץ השני שהאומר "אין" כוונתו קום אדוכתך, ואז אין חילוק בין שכיח ללא שכיח. ובאבן האזל [נזקי ממון י יב] תירץ שכוונת הברייתא נכנס ברשות היינו שאינו נקרא נכנס פתאום [ראה הערה הקודמת] כיוון שבזה שקרא לו מהפתח כבר בעל הבית יודע ממנו ומכל מקום אין לו היתר להיכנס כיוון שאמר לו קום אדוכתך ולכן אם היזק בעל הבית פטור.

מתניתין:

מתחילת פרק המניח עסקו המשניות והגמרא באדם המזיק ובנזקי בור, מכאן ואילך יתבארו דיני שור המזיק.  380 

 380.  במלאכת שלמה על המשניות ביאר את סמיכות המשניות של דיני שור לדין אדם המזיק, כי במשנה כאן נאמר אדם בתם משלם במותר נזק שלם, והיינו אדם המזיק, ואגב כך תנא את כל המקרים שמשלמים בהם במותר כגון שני שוורים תמים ומועדים, ואגב כך חזר לדיני שור.

א. שני שוורין תמין [שלא הועדו בבית דין] של שני בני אדם, שחבלו זה את זה,  381  אם חבלתו של אחד גדולה מהשני, שמין את ההפרש שבין הנזק הקטן לנזק הגדול, ומשלמין במותר מתוך ההפרש שיעור חצי נזק כדין שור תם המשלם חצי נזק. כגון: אם שור אחד נחבל במאה זוז [מנה] והשני במאתיים, השור שנחבל במאתים לא יקבל מאה זוז דמי חצי נזקו שכן גם הוא הזיק מאה זוז, אלא שמים את החלק שהוא הוזק בו יותר ממה שהוא הזיק, ונמצא שהוא כאילו הוזק במאה זוז, ומקבל את חציים, חמישים.  382  ב. ואם שניהן היו מועדין, והזיקו זה את זה, משלמין במותר נזק שלם, זה שהיזקו גדול יותר מקבל את כל ההפרש כמה שהוזק יותר מחבירו, כדין שור המועד שהזיק משלם נזק שלם.

 381.  הרא"ש כתב שדין המשנה נאמר בשני שוורים שהתחילו לריב בבת אחת, שאז בעלי השוורים צריכים להשוות ביניהם את הניזקין והמזיק יותר משלם את ההפרש, אבל אם התחיל שור אחד, השני שהחזיר והמשיך את המריבה פטור כדאמרינן לעיל כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, ואפילו אם השור השני הכה את הראשון הרבה יותר ממה שהראשון חבל בו, בעליו פטור. ואם השני חזר וחבל בראשון לאחר זמן שכבר ניכר שזו מריבה חדשה [בנימוקי יוסף כתב: לאחר שנח רוגזו], גם השני חייב. ובאבן האזל [נזקי ממון ג ג] תמה, הרי גם התחילו לריב בבת אחת החבלה לא נעשתה מיד, וכיון שעל עצם התחלת המריבה אין אף אחד מהם חייב כי עדיין לא הזיקו זה את זה, נמצא שלכל אחד מהם מותר להכות את השני כדי להנצל שלא יוזק ואם כן שניהם פטורים כמו התחיל האחד שהשני פטור, [וכתב שמטעם זה הרמב"ם חולק על הרא"ש. ראה להלן] וביאר, [בפרק ט יד], שההיתר של מוכה להכות את מכהו זה מצד שהוא אנוס, וממילא אף אחד מהשוורים אינו נקרא אנוס כי שניהם התחילו את המריבה כאחד, וכל אחד שמתחיל מריבה יודע שגם הוא עלול להינזק ושניהם תחילתם בפשיעה, ואינם נפטרים מצד אונס. ובמה שכתב הרא"ש שאם האחד התחיל מותר לשני להחזיר לו מדין כל המשנה, לכאורה משמע שאפילו אם השור הראשון סיים את ההכאה מותר לשני לשוב ולהכותו, [וכן מוכח מהטור והשולחן ערוך לפי הבנת הט"ז והב"ח להלן בהערה]. ולכאורה הרי להלכה קיימא לן [כד ב, לב א] כרבא שההיתר של כל המשנה נאמר רק במקרה שהשור השני צריך לעבור באותו מקום והוא משנה לצורך, אבל לאחר שהראשון בעט בו לכאורה אין היתר לשור לבעוט, וכיצד התיר הרא"ש לשור השני להחזיר לראשון. וכתב באבן האזל חידוש גדול, שמה שפטר הרא"ש את השני במקרה שהראשון התחיל עמו מצד כל המשנה, מדובר שהשני מחזיר לו תוך כדי המריבה, [ולא לאחר מכן קודם שנח מרוגזו כדמשמע בנימוקי יוסף] ואף על פי שזה פשוט שיכול השור להציל את עצמו תוך כדי הכאה, החידוש כאן הוא שהשני יכול להחזיר ולהכות את הראשון יותר ממה שהוא צריך להצלתו מצד כל המשנה, אבל בזמן שהראשון אינו מכה אסור לשור השני להמשיך ולהכות, ולא נאמר דין כל המשנה לאחר הכאה. אבל מלשון הרא"ש משמע לכאורה שגם במקרה שחזר השני לאחר שהראשון סיים להכותו פטור מצד כל המשנה. הטור [תב] הביא את דברי הרא"ש שיש חילוק בין התחילו בבת אחת לבזה אחר זה, ואחר כך כתב בשם ר"י שאין חילוק בין התחילו בבת אחת לבזה אחר זה, ומשמע מדבריו שהר"י חולק על הרא"ש, וכן מבואר ברמ"א. ועיין ים של שלמה שביאר שר"י אינו חולק על דין זה, אלא על שיטת החישוב של המותר שהביא הטור בשם הרא"ש [המובאת בהערה הבאה] וכן כתבו הש"ך [שם א] והגר"א [שם ה], ועיין ט"ז. ומדברי הרמב"ם [נזקי ממון ט יד] דקדק הבית יוסף [תב] שגם אם חזר השור הננגח מיד והזיק את הראשון, חייב, שכך משמע מלשונו: "שור תם שהפסיד בשור תם אחר, וחזר זה האחרון והפסיד בראשון". ומשמע שחזר מיד ואף על פי כן חייב. ולכאורה קשה, מה יענה הרמב"ם לסברת הרא"ש הפוטרו מצד כל המשנה ובא אחר ושינה בו? וכתב באבן האזל [כאן וכן בפ"ג ג], שלהלכה ההיתר של כל המשנה נאמר רק באופן שבזמן נגיחת השור הראשון השיב לו השני בנגיחה חזקה יותר כי אז נגיחת השני נעשתה כדי להינצל, ואז שייך לפוטרו מצד כל המשנה, אבל לאחר שנגחו והפסיק, אין לו היתר לנוגחו.   382.  ישנם שתי אפשרויות לשום את המותר במקרה דנן המסקנה זהה והחילוק הוא רק בצורת החישוב, אבל להלן במשנה יש נפקא מינה למעשה ביניהם: האחת, שמין חבלה כנגד חבלה, כגון שור של ראובן חבל את שור שמעון במאתיים, וחזר שורו של שמעון ונגח את שור ראובן במאה, בתחילה שמין נזק מאה כנגד נזק מאה, ואת המאה הנותרים, מאחר שהוא תם ישלם חציים, חמישים. וכך דקדק הרא"ש בדעת רש"י. אפשרות שניה: שורו של ראובן שהזיק מאתיים נידון מלכתחילה כאילו הוא חבל רק מאה כי דינו בחצי נזק, ושורו של שמעון שהזיק לראובן מאה נידון כאילו הזיק רק חמישים, נמצא שההפרש בין הנזק של הראשון לשני הוא חמישים זוז, וישלם זה שהזיק מאתיים רק חמישים. וכך פירש הנימוקי יוסף, וכך דייק הרא"ש מדברי התוספות. [וכן כתב המאירי לעיל יד ב בביאור לשון המשנה "שום כסף"] נפקא מינה לדינא: במקרה שהתם והמועד הזיקו זה את זה בשווה, כגון ששניהם הוזקו במאה, לפי הרא"ש שמין חבלה כנגד חבלה ושניהם פטורים, ולפי הנימוקי יוסף בעל התם נידון כהזיק רק חמישים, וישלם לו המועד חמישים וכן כתב הב"ח [תב] עוד נפקא מינה כתב רבי עקיבא איגר, [המקרה דלהלן מופיע בנימוקי יוסף, והגרע"א רק ביאר שמקרה זה שנוי במחלוקת הנזכרת] כגון שור שווה מאתיים שנגח שור שווה מאה והכחישו בשמונים וחזר השור שווה מנה ונגח את השור שווה המאתים במאה, נמצא שהשור שהיה שווה מאתיים שווה כיום מאה והשור שהיה שווה מנה שווה עשרים. לדעת הרא"ש שמים שמונים כנגד שמונים, ובעל השור השווה עתה עשרים יתן את שורו. אבל לדעת הנימוקי יוסף דנים את הראשון כאילו הזיק ארבעים, והשני נידון כהזיק חמישים, נמצא שהשני חייב רק עשר. וכתב הנימוקי יוסף דכיוון שאין לשני בגופו אלא עשרים אין הראשון נפטר מתשלומי הארבעים שלו, שהרי עיקר הפטור של כל אחד מתשלומי ארבעים הוא מפני שכל אחד חייב לשני לכל הפחות ארבעים, וממילא כל אחד מחזיק את שלו, אבל כאן שהשני בכל מקרה לא ישלם יותר מעשרים, כי גופו שווה רק עשרים, נמצא שהראשון לא נפטר מהארבעים שלו, ולפי זה יצא שהשני שהזיק מאה ישלם רק עשר והראשון שהזיק שמונים ישלם ארבעים, ולכאורה לקתה מידת הדין, שהראשון ישלם הרבה יותר מהשני למרות שהזיק פחות ממנו. ועל כן כתב הנימוקי יוסף שבמקרה זה ישלם השני את כל העשרים, והראשון ישלם לו ארבעים, ובזה תתוקן מעט מידת הדין שהשני נותן את כל מה שיש לו, אבל עדיין יצא שהשני שהזיק הרבה ישלם פחות מהראשון שהזיק מעט, אבל לדעת הרא"ש, כאמור אין צורך לתקנה מיוחדת כי מעיקר הדין הראשון פטור והשני נותן את העשרים מגופו של השור. וכן כתב השילטי הגיבורים. ויש להוסיף, שמדברי הרא"ש עצמו מבואר שצורת החישוב לפי דבריו [ברש"י] נאמרה רק בהתחילו בבת אחת שאז שמים חבלה כנגד חבלה, אבל אם האחרון חזר לאחר זמן לכולי עלמא השומא היא כמו הנימוקי יוסף. וראה הערה הבאה. ובחזון איש כתב יותר מזה, שבמקרה שאחד הזיק ולאחר זמן הזיקו חבירו, כל אחד משלם את כל המוטל עליו ואין מקזזים חוב בחוב. ועיין שם שביאר שיש בזה נפקא מינה לסכום התשלום.

כגון ששור אחד נחבל במאה והשור השני במאתים, בעל השור שנחבל במאתים ישום כמה הזיק שורו את חבירו, במאה, ואת המותר, מה שהוא הוזק יותר מזה, מאה, יקבל.

ג. היה אחד השוורים תם והאחד מועד והזיקו זה את זה.

אם חבלת המועד בתם גדולה יותר מחבלת התם במועד, משלם בעל המועד לבעל התם במותר נזק שלם, את כל ההפרש מה שהזיק שורו יותר ממה שהוזק. כדין שור המועד שהזיק.  383 

 383.  לדעת הרא"ש חישוב המותר הוא כדלהלן: שור מועד הזיק את התם במאתיים והתם הזיק את המועד במאה, שמין מאה של התם כנגד מאה של המועד, ואת ההפרש מה שהמועד הזיק יותר ממה שהוזק מהתם מאה, ישלם. ויש בזה חידוש גדול, כי שמים את הנזק שעשה התם כאילו עליו לשלם מאה, וכנגד אותו מאה בעל המועד אינו משלם, למרות שמעיקר הדין בעל התם נתחייב רק חמישים ולא מאה. והסברה בזה כתב הרא"ש "משום שהתחילו כאחת, אין כאן חבלה אלא המותר". ולפי זה במקרה שהראשון הזיק את השני ולאחר זמן רב חזר השני והזיק את הראשון מודה הרא"ש שאין מחשבים חבלה כנגד חבלה אלא כדברי הנימוקי יוסף דלהלן. ולדעת הנימוקי יוסף החישוב הוא כך: שמים את מה שהתחייב בעל התם חמישים, וכנגד זה את מה שהתחייב בעל המועד מאתיים, ומפחיתים מהמאתיים חמישים שהזיק המועד, ונמצא שעליו לשלם מאה חמישים. וכדעת הנימוקי יוסף כתבו הרמב"ם [נזקי ממון ט יד], הטור והשולחן ערוך [תב]. ובאמת, הרמב"ם מוכרח לפרש כמו הנימוקי יוסף, שכן לשיטתו הדין של שני שוורים מדבר גם בלא התחילו בבת אחת, וכמו שדייק הבית יוסף בדבריו [תב], והלא הרא"ש מודה שאם לא התחילו בבת אחת אין שמין חבלה כנגד חבלה אלא כמו הנימוקי יוסף ואם כן בוודאי שהרמב"ם צריך לפרש כמו הנימוקי יוסף.

ואם חבלת התם במועד גדולה יותר מחבלת המועד בתם, משלם בעל התם במותר חצי נזק, חצי מההפרש של מה ששורו הזיק יותר ממה שהוזק כדין שור תם שהזיק.  384 

 384.  גם בזה יש חילוק בין הרא"ש לנימוקי יוסף, כי אם התם חבל במועד במאתים והמועד חבל בו במאה, לדעת הרא"ש שמין מאה כנגד מאה ומהמאה הנותרים ישלם התם חמישים, ולדעת הנימוקי יוסף שמים כאילו התם הזיק רק מאה, והמועד הרי הזיקו גם במאה, לפיכך בעל התם פטור.

ד. וכן שני אנשים שחבלו זה בזה, וחבלת האחד גדולה משל השני, משלמין במותר נזק שלם.  385  ה. אדם שחבל בשור מועד, וכן שור מועד שחבל באדם, אם אחד מהם הזיק את השני יותר ממה שהוא הוזק, משלם במותר נזק שלם.  386 

 385.  הרא"ש נקט שדין המשנה נאמר דווקא בזמן ששניהם חבלו זה בזה בבת אחת או שאחד חבל בשני ולאחר זמן רב חבל השני בראשון, שאז שניהם צריכים לשלם זה לזה ושמין את ההפרש מי הזיק יותר. אבל אם אחד הכה את חבירו ומיד חזר השני והכה את הראשון וחבל בו, השני פטור משום שמותר לו להציל את עצמו ולעשות דין לעצמו. והוסיף הרא"ש, שמותר למי שרואה אדם מכה את בן משפחתו להכות את המכה, כדי להציל את קרובו. וכן אם רואה אדם מכה אדם אחר, מותר לו להכות את המכה כדי להפרישו מאיסור, ומכל מקום צריך להכותו מכה שיש בה כדי להפרישו מאיסור ולא יותר, ואם הכה יותר חייב. ומתוך דברי הרא"ש משמע שיש חילוק בין ההיתר להכות את המכה את קרובו לבין ההיתר להכות את המכה אחר. ובביאור דבריו נאמרו כמה דרכים: בים של שלמה ביאר שיש נפקא מינה בין מציל את קרובו למציל אדם אחר, במקרה שהמוכה קיבל מכות על פי דין, אם המציל בא להציל את קרובו והכה את המכה, הרי המציל פטור למרות שהמכה הכה כדין ואין היתר להפרישו ולהכותו, כי המציל נקרא אנוס מאחר ולא יכל לראות את קרובו מוכה. אבל אם בא להציל אדם אחר, אם המכה הכהו כדין נמצא שהמציל הכה את המכה שלא כדין וחייב לשלם לו על ההכאה. עיין שם בהמשך דבריו. ובפרישה [תכא כ, והעתיק כן בסמ"ע ס"ק כח] ביאר, שהחילוק ביניהם הוא כך, כי כשרואה אדם מכה אדם אחר מותר לרואה להכות את המכה רק כדי להפרישו מאיסור, ונמצא שאם נדע שהרואה הבא להפריש את המכה מאיסור, אינו מכה כדי להפרישו מאיסור אלא משנאה בעלמא, כגון שאדם זה ראה כמה פעמים אנשים מכים זה את זה ולא הפרישם, אסור לו להכות את המכה. מה שאין כן אם המוכה הוא בן משפחתו, מותר לו להצילו מיד מכהו למרות שבדרך כלל אינו נוהג להפריש בני אדם המכים זה את זה מהעבירה. והט"ז תמה על דבריו, וכי הדין להפריש מאיסור תלוי בכוונתו של המפריש, הלא כיוון שמותר להפריש את המכה אין חילוק מה היתה דעתו בשעה שמפרישו אם מצד מצוה או מצד שנאתו, בכל מקרה מותר לו להכות את המכה, ולכן ביאר, שהחילוק בדברי הרא"ש בין הרוצה להפריש את המכה לקרובו לבין הרוצה להפריש מכה לאדם סתם הוא שבמציל אדם אחר אין לו היתר להכות עד שיהיה ברור לגמרי שאי אפשר להציל את המוכה אלא על ידי הכאת המכה, מה שאין כן במציל את קרובו אין מדקדקים כל כך אם יכל להציל באופן אחר או לא כי קרובו כגופו. ועיין שם שדקדק כך מלשון הרא"ש. הגר"ש רוזובסקי, [חידושי בבא בתרא י] תמה על דברי האחרונים, שכן היכן מצינו שיהא לקרובו דין כגופו עד שיהיה חילוק בדין להתיר להכות את מכהו יותר משאר כל אדם, ולכן ביאר הגר"ש, שאדרבה היה מקום להחמיר ולאסור להכות את מכה קרובו, כי עיקר ההיתר להכות את המכה הוא להפריש את המכה מאיסור, ואם כן היה מקום לומר שהמציל את קרובו אינו מתכוין להפריש את המכה מאיסור וכל כונתו היא רק להציל את קרובו, ועל כך בא הרא"ש לחדש שגם ברואה את קרובו מוכה מותר לו להצילו ולהכות את המכה. [אלא שלפי זה היה לרא"ש להזכיר קודם את דין אפרושי מאיסורא ברואה אדם אחר ואחר כך להוסיף שהוא הדין ברואה את קרובו מוכה. עיין שם] וכבר נתבאר שמדברי הט"ז עולה שמסברא מותר להפריש את המכה גם ללא כוונת מצוה, ודלא כהגרש"ר. הטור והשולחן ערוך [תכא] הביאו הלכה זו שאם לא התחילו בבת אחת, מותר למוכה לחזור ולהכות את המכה, ומלשונם נראה שהשני פטור רק במקרה שהראשון ממשיך להכותו והוא מוכרח להכות את הראשון כדי להציל את עצמו, אבל אם הראשון סיים להכות אין לשני היתר להחזיר לו, ולכאורה כך מיסתבר מהטעמים שהביא הרא"ש שמותר לו להציל את עצמו ולהפריש את המכה מאיסור, וטעמים אלו אינם שייכים במקרה שהראשון הפסיק להכות. ולפי זה יש חילוק בין שני שוורים לשני בני אדם, כי בשוורים אם השני חזר להכות את הראשון לאחר שהראשון סיים להכותו השני פטור מדין כל המשנה [אלא אם כן נפרדו והתחילו מריבה חדשה שאז גם השני חייב], ואילו בבני אדם מותר לשני להכות רק תוך כדי שהראשון מכהו. וכך מבואר בב"ח [שם יט] ובט"ז. אבל הפרישה [שם יח, והעתיק כן בסמ"ע [כד] וכן בהגהות הגר"א [יז] נקטו שיש בטור ובשולחן ערוך טעות סופר, ולעולם אם המוכה חזר והכה את הראשון מיד לאחר שהכהו פטור כמו שוורים מפני שהוא בחימום הכעס. ועיין באבן האזל [נזקי ממון ט יד] שתמה על דבריהם איזה פטור יש לאדם שמכה כשהוא בחמימות, וכי בשביל שהוא בחמימות מותר להכות, הרי לא מצינו עביד אינש דינא לנפשיה לעיל כח א אלא במקרה שמגיע לו על פי הדין ולא כשהוא בחימום כעס. ועיין ים של שלמה שכתב שהשני נקרא אין לו דעת ויש לו פטור של כל המשנה כמו לגבי בהמה גם אם הראשון חדל להכותו. והנה השולחן ערוך [סימן תכא יג] הביא את פסק הרא"ש לענין שני אנשים ששניהם חייבים רק בהתחילו בבת אחת או שהשני החזיר לאחר זמן, ואילו [בסימן תב] הביא רק שני שוורים שחבלו זה את זה משלמים במותר חצי נזק ולא הזכיר את דברי הרא"ש שיש חילוק בין התחילו בבת אחת או אחד אחר השני, והרמ"א הביא את דעת הרא"ש בתור יש אומרים, וסיים: "המחבר שפסק כאן [בשני שוורים] כמי שחולק [על הרא"ש] וסבירא ליה שאין לחלק [בין התחילו בבת אחת לאחד אחרי השני], ולקמן [לענין שני בני אדם] פסק כמו שכתבתי [כדברי הרא"ש] לא כיון יפה". וכתבו הסמ"ע [תב יא] והגר"א [ד] שמדברי הרמ"א משמע שיש מחלוקת בין הרא"ש לר"י שהביא הטור [הובא בהערה] אבל יתכן שהר"י חולק רק על שיטת החישוב שהביא הרא"ש ולא על דין זה, ןמה שהשמיט השולחן ערוך הלכה זו בסימן תב משום שסמך על מה שביאר דין זה בשוורים בסימן תכא. ועיין ים של שלמה. והבאר הגולה כתב שהמחבר לא הזכיר את דברי הרא"ש לענין שני שוורים, כי לדעתו דווקא בבני אדם יש חילוק בין התחילו בבת אחת לבין זה אחר זה שאז השני פטור מפני שמותר לו להציל את עצמו, אבל בשני שוורים שהתחילו בזה אחר זה אין לשני היתר להציל את עצמו, ולכן שניהם חייבים כמו בהתחילו בבת אחת. וצריך ביאור, בשלמא מצד כל המשנה אינו נפטר כמו שמבואר ברמב"ם ראה לעיל הערה 1, אבל מדוע אסור לשור להציל את עצמו. ובאבן האזל [ט יד] כתב, שהמחבר הבין ברא"ש שמותר לשני לחזור ולחבול בראשון, והוא נחלק עליו בדין זה, כי לא מצינו שאפשר להכות מצד כל המשנה שלא בזמן הכאת הראשון, ולכן השמיטה השולחן ערוך.   386.  בפסקי הרי"ד כתב שהעמיד את המשנה דווקא באופן שהשור התחיל במריבה, כי אם האדם התחיל בעל השור פטור כי האדם נידון כשיסה את השור בעצמו.

ו. אדם שחבל בשור תם, ושור תם שחבל באדם.

אם האדם הזיק בתם יותר ממה שהוא עצמו הוזק, משלם לבעל התם במותר בהפרש שהוזק התם יותר ממה שהאדם עצמו הוזק, נזק שלם כדין אדם המזיק.

ואם התם חבל באדם יותר ממה שהאדם חבל בו, בעל התם משלם לאדם הניזוק, במותר בהפרש כמה שהוזק האדם יותר ממה שהזיק, חצי נזק, כדין שור תם.

רבי עקיבא אומר: אף תם שחבל באדם משלם במותר נזק שלם.

גמרא:

הגמרא מביאה ברייתא בה מבואר במה נחלקו חכמים ורבי עקיבא במשנה.

תנו רבנן: נאמר בתורה [שמות כא כח לה] "וכי יגח שור את איש או את אשה ומת, סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו ובעל השור נקי. ואם שור נגח הוא השור יסקל וגם בעליו יומת. או בן יגח או בת יגח כמשפט הזה יעשה לו".  387  זו פרשת נזקי שור באדם.

 387.  יש לדקדק מדוע בתחילת הפרשה בשור שנגח אדם והמיתו מוזכר החילוק בין תם למועד, ואילו בפסוק האחרון "או בן יגח או בת יגח" לא הוזכר חילוק. וכן צריך ביאור לשם מה נכתב פסוק זה או בן יגח או בת יגח, וכי יש חילוק אם נגח איש או בן ובת, וכתבו הר"ח ורבינו יהונתן בשיטה, שמקושיות אלו ניתן להוכיח שפסוק זה אינו מדבר על שור שהמית אדם אלא על שור שהזיק אדם, ועל כך אמרה התורה כמשפט הזה יעשה לו. ומטעם זה נחלקו בהמשך רבי עקיבא ורבנן האם דינו של שור המזיק אדם נלמד משור שהזיק שור או לא. ובתוספות רי"ד כתב שהראיה לכך שמדובר בשור שהזיק היא ממה שנאמר כמשפט ולא נאמר כן יעשה לו, על כרחך שמדובר במקרה שונה מתחילת הפרשה. ועיין בגמרא להלן [מד א] דמשמע שהלימוד לניזקין הוא מיתור של יגח, וכתב התורת חיים שמטעם זה הבינה הגמרא כאן שמדובר בשור שהזיק אדם:

וכי יגוף שור איש את שור רעהו ומת, ומכרו את השור החי וחצו את כספו וגם את המת יחצון. או נודע כי שור נגח הוא מתמול שלשום ולא ישמרנו בעליו שלם ישלם שור תחת השור והמת יהיה לו. זו פרשת נזקי שור בשור.

נחלקו רבי עקיבא וחכמים בביאור מה שנאמר בשור שנגח בן או בת, "כמשפט הזה יעשה לו", לאיזה משפט נתכוונה התורה.

חכמים מפרשים: שה"משפט הזה" מתיחס לפרשה שלאחר מכן העוסקת בדין שור שנגח שור, וכונת התורה להקיש שור שנגח אדם לשור שנגח שור, והכי קאמר: כמשפט שור בשור האמור להלן, כך משפט שור באדם.  388 

 388.  התורת חיים כתב שהלימוד הוא ממה שנאמר "כמשפט" ולא "משפט". ובתוספות משמע שבעצם גם ללא פסוק היה דין שור תם שהזיק אדם חצי נזק דמהיכי תיתי לומר שישלם יותר הלא לא מצינו בתורה תם שמשלם יותר מחצי נזק, והוצרך לדרוש מכמשפט לאפוקי מרבי עקיבא.

ומשמעות ההיקש היא: מה שור בשור הדין הוא שאם הנוגח הוא תם, בעליו משלם חצי נזק, ואם הוא מועד, בעליו משלם נזק שלם. אף שור באדם, תם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם. ומכאן מקורם של חכמים במשנה שתם באדם משלם חצי נזק.

רבי עקיבא אומר: ממה שנאמר "כמשפט הזה יעשה לו", ולא נאמר "כמשפט יעשה לו", משמע מיתור המילה "הזה" ששור המזיק אדם בין אם הוא תם ובין אם הוא מועד, דינו כתחתון ולא כעליון כמקרה התחתון בפסוק שלפניו העוסק בשור מועד שהמית אדם.

אשר על כן סבר רבי עקיבא ששור הנוגח אדם אין חילוק אם הוא תם או מועד, דינו כשור מועד.

וזהו מקורו של רבי עקיבא שאמר במשנה, "אף תם שחבל באדם משלם נזק שלם", כי הוא נידון כמועד.

והוסיף רבי עקיבא: מאחר ושור תם שנגח אדם דינו כמועד, יכול יהיה דינו לגמרי כשור המועד שבעליו משלם את הנזק מן העלייה [ולא מגוף השור], תלמוד לומר "כמשפט הזה, יעשה לו", דורשים ממשמעות המילה "לו" שמגופו משלם ואינו משלם מן העלייה.

ומקשה הגמרא: לדעת רבנן, כמשפט הזה למה לי? הלא די לומר כמשפט יעשה לו, מאחר שאינם דורשים כרבי עקיבא את ייתור המילה "הזה"? ומתרצת הגמרא: ייתור המילה "הזה" נאמר כדי לפוטרו מארבעה דברים, שכך היא משמעות הפסוק משפט זה בלבד עליו לשלם כדין שור המזיק שור שאינו חייב בארבעה דברים, ואינו משלם כמשפט אדם החובל בחבירו חמישה דברים.

ושוב מקשה הגמרא: רבי עקיבא לפוטרו מארבעה דברים מנא ליה?

ומתרצת: נפקא ליה, ממה שנאמר [ויקרא כד יט] איש כי יתן מום בעמיתו כאשר עשה כן יעשה לו. ודרשינן: איש בעמיתו ולא שור בעמיתו, מכאן ששור שנגח אדם פטור מארבעה דברים.  389 

 389.  בויקרא שם [אמור, כד יט כ] נאמר: "איש כי יתן מום בעמיתו כאשר עשה כן יעשה לו, שבר תחת שבר, עין תחת עין". ולכאורה יש להבין הרי לא הוזכר כאן תשלום צער וריפוי אלא רק תשלום נזק, וכיצד נתמעט שור שהוא פטור מכל ארבעה דברים, הלא אדרבה מפסוקים אלו משמע שהאדם חייב בנזק ושור לא, אבל אין מיעוט לארבעה דברים. וכתב התוספות יום טוב [פרק ח משנה ב] שבפרשת משפטים נאמר גם כן "עין תחת עין" ושם הוזכר דין צער ריפוי שבת ובושת, וסברה הגמרא שהנאמר באמור ובמשפטים הם כפרשה אחת ולכן מיעטה הגמרא את כל הארבעה דברים מ"איש בעמיתו". ולפי זה בהכרח שארבעת הדברים נלמדים בחדא מחתא ששור פטור מכולם, אולם ראה בהערה הבאה שרבנן מודים רק למיעוט של צער מ"איש בעמיתו", ולפי זה צריך ביאור כיצד נדרש המיעוט "איש בעמיתו" הרי לא הוזכר שם מאומה מארבעה דברים.

ורבנן סברו שהמקור לפטור שור שנגח אדם מארבעה דברים נלמד מייתור "הזה", שכן אי נדרוש כרבי עקיבא מההיא מדרשת "איש בעמיתו ולא שור בעמיתו", הוה אמינא שהפטור של שור הוא רק מצער לחודיה, שכן תשלום צער הוא לא על הפסד ממון הניזק, ויתכן שהתורה באה לומר שאדם חייב גם צער, ואילו שור אינו חייב על דבר שאינו הפסד ממון.  390  אבל ריפוי ושבת אימא ששור הנוגח אדם על בעליו ליתן ליה לניזק,

 390.  בגמרא משמע שרבנן מודים לעצם המיעוט מהפסוק "איש בעמיתו", אלא שלדעתם צריך מיעוט נוסף לריפוי ושבת ולכך נאמר "הזה". וכן משמע בגמרא לעיל [כו א] שהביאה מקור ששור פטור מארבעה דברים מ"איש בעמיתו" ולא שור בעמיתו, משמע שטעם זה נאמר לכולי עלמא. וביאר בתוספות תלמיד רבינו תם שמאחר והטעם של רבנן אינו מוסכם על רבי עקיבא, ואילו טעמו של רבי עקיבא מוסכם ולו בחלקו על רבנן לכן הביאה הגמרא את הטעם איש בעמיתו. וכך כתבו התוספות כאן ד"ה לפוטרו. ומצינו מחלוקת הראשונים מהו המקור לכך ששור פטור מן הבושת. [רש"י להלן לד ב] כתב שורו שבייש פטור כדקיימא לן "איש בעמיתו" ולא שור בעמיתו, ומסתמא לא כתב כן רק אליבא דרבי עקיבא, ואם כן מבואר שרבנן מודים לרבי עקיבא בצער ובבושת למעטו מ"איש בעמיתו". וכך הביאו התוספות כאן [בד"ה הוא אמינא] גירסת ספרים "הוא אמינא צער ובושת". אבל הרמב"ם בפירוש המשניות והנימוקי יוסף נקטו, ששור המבייש פטור משום שאינו מתכוין, והוסיף בתוספות תלמיד רבינו תם, דאף על פי שהשור מתכוין להזיק ומבואר להלן שאדם חייב בבושת אם רק נתכוין להזיק ואין צורך שיתכוין לבייש, מכל מקום השור פטור משום שכדי להתחייב בבושת צריך שיהיה שייך בו כונה לבייש ושור אינו בר כונה. ועיין חידושי ר' ארי' ליב [סימן עא] ובתוספות להלן [מב א ד"ה גבי] נקט שבין לרבנן ובין לרבי עקיבא שדורשים מ"איש בעמיתו" ולא שור בעמיתו [על כל פנים לענין צער] המקור לפטור שור מבושת הוא מהכתוב "וכי ינצו אנשים", אנשים ולא שוורים, שכן בושת בדרך כלל אינה תלויה בחבלה ואילו הפסוק "איש בעמיתו" מדבר בחובל בחבירו, ולכן אין למעט בושת מאיש בעמיתו אלא מאנשים. ולפי דבריו נמצא שרבנן נזקקים לשלושה מיעוטים: צער "איש בעמיתו" ולא שור בעמיתו. שבת וריפוי "כמשפט הזה". בושת "אנשים" ולא שוורים.

קא משמע לן, לכן דרשו חכמים מהייתור כמשפט "הזה", ששור הנוגח אדם פטור מארבעה דברים.

מתניתין:

שור תם שנגח והזיק, משלם את חצי הנזק מגופו, שנאמר: [שמות כא לה] ומכרו את השור החי וחצו את כספו, וגם את המת יחצון.  391  משנתנו באה לבאר כיצד גובה הניזק את חצי נזקו.

 391.  ראה להלן לד ב שנחלקו התנאים איך לדרוש את הפסוק, ולדברי רבי יהודה שם אין ראיה מהפסוק שמשלם חצי נזק עיין שם תד"ה והתורה אמרה.

שור תם שוה מנה, מאה זוז, שנגח שור שוה מאתים זוז, ומת, ואין הנבילה של השור הנחבל יפה כלום, ונמצא שחצי הנזק הוא מאה זוז כשוויו של השור המזיק, הילכך הניזק נוטל את השור הנוגח כתשלום דמי נזקו.

גמרא:

נאמר במשנה "נוטל את השור", ומשמע שאין למזיק זכות לשלם במעות על נזקי שורו, אלא השור עצמו משועבד לתשלום הנזק, ולכן הניזק נוטל את השור.  392 

 392.  ברבינו פרץ הביא שני דרכים על מה נסוב נידון הגמרא מתניתין מני: א על המשמעות במשנה שיש זכות לניזק בגוף השור וכך ביארנו בפנים. ב. משמע במשנה שהניזק נוטל את השור, ואין המזיק משלם את השור, ומבואר שכבר לפני העמדה בדין זכה הניזק בגוף השור וראה להלן.

ודנה הגמרא: מתניתין מני, כדעת מי מהתנאים המובאים להלן סברה המשנה?

על כרחך, כרבי עקיבא היא!

דתניא, שור שווה מאה זוז שנגח שור שווה מאתיים, כיצד ישלם בעל השור הנוגח את חצי נזקו:

יושם השור בבית דין בית הדין ישומו את ערך השור, ובעליו ישלם את דמיו לבעל השור הניזק, אבל אין לניזק זכות בגוף השור, דברי רבי ישמעאל.  393 

 393.  אם אין למזיק כסף מודה רבי ישמעאל שגובה מן השור לפני שאר הנכסים, מפני שהשור משועבד כאפותיקי מפורש. והנה להלן בגמרא מבואר שדברי רבי ישמעאל נאמרו קודם העמדה בדין, אבל לאחר העמדה בדין מודה רבי ישמעאל בכמה דברים לרבי עקיבא. וישנם כמה שיטות בהגדרת שעבודו של המזיק לר' ישמעאל לאחר העמדה בדין [בשיטת רש"י ותוספות] הר"י הובא ברבינו פרץ נקט שמיד לאחר העמדה בדין יוחלט השור לרבי ישמעאל כמו לרבי עקיבא. ולפי זה מה שנאמר יושם השור בבית דין היינו יושם כדי שיוכלו להחליטו לניזק! וכן כתב הקצות החושן [תז א] בדעת התוספות. בתוספות בגיטין [מ ב] כתבו "דאין יכול לסלקו בזוזי אפילו לרבי ישמעאל" ופירשו המהרש"ל קרני ראם ופני יהושע שם] כדברי הר"י, שלאחר העמדה בדין אין הניזק יכול לסלקו בזוזי. ועיין שם במהרש"א שפירש בדרך אחרת. ועיין ברמב"ן יבמות [מו א]. החזון איש נקט שהמזיק יכול לסלקו במעות גם לאחר העמדה בדין אלא שאם לא שילם מיד בית הדין מחליטים ממנו את השור, וכך משמע מדברי הראב"ד בשיטה. והאבן האזל כתב [ז יב] שלאחר העמדה בדין השור נידון כאפותיקי שהגיע זמנו לגבות שהשבח שייך לניזק. ואם ירצה לסלקו בזוזי יהיה עליו להוסיף את השבח שהשביח השור בין העמדה בדין לתשלומים. ובהמשך יובאו דבריו בהרחבה. וראה הערה הבאה. ומצינו מחלוקת נוספת בראשונים, האם הניזק גובה משאר נכסים, בעל המאור בתחילת פרק רביעי נקט שאמנם השור משועבד ראשון לתשלומים, אבל אם נאבד על הניזק לסלקו בזוזי או בנכסים אחרים, והרמב"ן במלחמות שם האריך להוכיח מסוגיין שהשור נידון כאפותיקי מפורש והשעבוד חל על השור דווקא או על דמיו, ואם אבד פטור, ואינו גובה משאר נכסים. ומכל מקום אינו מוחלט לניזק, אלא רק משועבד כאפותיקי מפורש. [החילוק בין יוחלט לאפותיקי מפורש הוא בגדרי הבעלות עד שעת הזכיה ונפקא מינה מי יכול להקדישו וכדומה] ולהלן יובאו בס"ד ארבעת ראיות הרמב"ן.

רבי עקיבא אומר: בעל השור המזיק אינו משלם את דמי שורו, אלא הוחלט השור הניזק נוטל את השור המזיק עצמו.  394  נמצא מה שנאמר במשנתנו הניזק נוטל את השור, רבי עקיבא היא דאמר הוחלט השור לניזק ואין למזיק אפשרות לתת לו מעות במקום השור.  395  ומבארת הגמרא: במאי קמיפלגי במה נחלקו רבי ישמעאל ורבי עקיבא?

 394.  בגמרא להלן מבואר שלאחר העמדה בדין לכולי עלמא השור נעשה אפותיקי לניזק וגובים מגופו. ונחלקו הראשונים אימתי אמר רבי עקיבא יוחלט השור, האם קודם העמדה בדין או בשעת העמדה גופא. רוב הראשונים [תוספות, ראב"ד, תוספות שאנץ, רמ"ה] נקטו שהניזק זוכה בגופו של שור מיד בשעת הנזק, אלא שלפני העמדה בדין אי אפשר שיוחלט השור לניזק, כי אין לו הוכחה שהוא אכן ניזק והשור שיך לו, ולכשיעמוד בדין איגלאי מילתא למפרע שהשור הוחלט לו מעיקרא. דעת הרמב"ם [נזקי ממון ח ו, על פי המגיד משנה], שהמחלוקת היא רק משעת העמדה בדין ואילך, לרבי עקיבא הוחלט ולרבי ישמעאל יושם, אבל עד שעת העמדה, אין לניזק שום זכות בשור לכולי עלמא. וביאר הקצות החושן [תז א] שכל עוד לא עמד בדין חוששים שמא יודה המזיק ויפטר. וראה בתוספות ד"ה איכא. ובהמשך יובאו בס"ד חילוקים רבים בין שיטת התוספות לשיטת הרמב"ם.   395.  בפשטות המחלוקת בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא היא בין במקרה שהשור המזיק שוה בדיוק חצי מהנזק ובין במקרה שהוא שוה יותר מחצי הנזק, לעולם רבי ישמעאל סבר יושם השור ורבי עקיבא סובר יוחלט. וכך משמע ברש"י, וכך כתב רבינו פרץ בפירוש ראשון. הרא"ש בשיטה ורבינו פרץ הביאו את דעת הריב"א הסובר שאם השור המזיק שוה בדיוק חצי מהנזק רבי ישמעאל מודה לרבי עקיבא שהשור נעשה מוחלט לניזק, אלא שלדעת רבי עקיבא השור מוחלט גם לפני העמדה בדין, ולרבי ישמעאל מהעמדה בדין ואילך. וסברת רבי ישמעאל היא, שבאמת גוף השור צריך להשתעבד לניזק כרבי עקיבא, אלא שאם הוא שוה יותר מחצי הנזק נמצא שיש למזיק חלק גדול יותר בשור מאשר לניזק, ולא מיסתבר לכוף את המזיק למכור את חלקו לניזק שכן חלקו גדול יותר וגם הוא מוחזק בשורו, אלא כופים את הניזק למכור את חלקו הקטן יותר למזיק והמזיק משלם לו דמים כנגד חלקו. ולפי זה יש להמתין לשומת בית דין שיראו אם יש למזיק חלק גדול יותר בשורו כדי שיוכל לסלק את הניזק בדמים במקום חלקו בשור. ומדברי הריב"א עולה שלדעת רבי ישמעאל מה שיכול המזיק לשלם דמים אינו מחמת ששורו אינו משועבד לניזק, אלא אדרבה יש לניזק חצי נזק בגוף השור כמו לרבי עקיבא, אלא שאינו יכול לכוף את המזיק שימכור לו את חלקו, ולכן המזיק כביכול קונה מהניזק את חלקו בשור ותמורת זה הוא משלם דמים, אבל בלאו הכי, המזיק אינו יכול לסלקו בזוזי. נמצא שישנן שתי מחלוקות בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא, כשהשור שוה יותר מחצי הנזק לרבי ישמעאל יכול לסלקו בזוזי ולרבי עקיבא השור הוחלט לניזק, וכשהשור שוה חצי נזק לרבי ישמעאל הוחלט השור לאחר השומא בבית דין ולרבי עקיבא הוחלט מיד. עוד הביא רבינו פרץ בשם ר"י שלדעת הריב"א רבי ישמעאל סובר שיושם השור רק קודם העמדה בדין אבל לאחר העמדה בדין הוחלט השור, ואילו לרבי עקיבא יוחלט השור מיד. ולדבריו מה שנאמר בגמרא "יושם השור דברי רבי ישמעאל", הכונה היא בית דין ישומו כדי שעל ידי כך יוחלט השור לפי שיעור הנזק.

רבי ישמעאל סבר, בעל חוב הוא המזיק נידון כבעל חוב של הניזק,  396  ועליו לשלם את נזקי שורו, אבל אין לניזק זכות בשור הנוגח, וכל תביעת הניזק על בעל השור היא, זוזי הוא דמסיק ליה שישלם לו את המעות שנתחייב לו. ורבי עקיבא סבר, המזיק והניזק שותפי נינהו בשור המזיק, ותביעת הניזק היא על גוף השור עצמו, ולפיכך המזיק אינו יכול לשלם לו את חצי דמי השור בכסף אלא נותן לו מגוף השור.  397  וכן אם השור שווה את כל החצי נזק, נוטל הניזק את כל השור.

 396.  התוספות יום טוב פירש שהמזיק [הנידון כלוה] הוא בעל חוב של הניזק [הנידון כמלוה], וברש"ש העיר הרי בכל מקום שהוזכר "בעל חוב" הכונה היא למלוה שהוא בעל החוב ההלואה, ולפי זה צריך לומר כאן שהניזק הוא בעל חובו של המזיק, ובא לגבות ממנו את חובו.   397.  מדברי רבי עקיבא משמע שהניזק נידון כשותף כבר משעת הנזק, וכך למדו התוספות הרשב"א והמאירי. וצריך ביאור, דלעיל [טו ב] מבואר, שלמאן דאמר פלגא ניזקא קנסא, אין גובים חצי נזק בבבל, מפני שאין דנים דיני קנסות בבבל. ולכאורה איך שייך לומר שחצי נזק זה תביעת קנס, הרי הניזק כבר זכה בו שהרי שותפי נינהו, ותביעתו היא לקבל את הממון שכבר זכה בו, וזה נידון כדיני ממונות ולא כקנסות? והראב"ד הקשה כעין זה כיצד יתכן שזכה מיד הרי קנס זוכים בו בשעת העמדה בדין? ובאמת התוספות נקטו במסקנא שקנס של חצי נזק שונה משאר הקנסות משום שגילה הכתוב בדיא שזוכה מיד שכן לניזק ולמזיק אזהר רחמנא, אבל מכל מקום אי אפשר להוציא מהמזיק עד שעת העמדה בדין. והראב"ד כתב שחצי נזק של שור תם אינו נידון כשאר קנסות, ואם יודה הניזק לא יפטר. ומדבריו נראה שיש לכך שני טעמים. א. קנס הבא מחמת נזק הרי הוא תשלום הקרן, והוא חיוב מדינא לפני שחייבוהו בית דין כמו כל מזיק. ב. אפילו אם זה קנס כיון דמחמת פחד העדים הוא מקדים להודות אינו נפטר. ובמאירי [טו ב] הבין בשיטת הראב"ד שהבית דין אומרים לו לשלם, אלא שאינם יכולים לכפותו, אבל הרשב"א תמה עליו כאן ולהלן לה ב מגמרא מפורשת לעיל טו ב דאי מודה פטור, ודוחק לומר שבית דין אומרים לו לשלם אלא שאם אינו משלם אין כופים אותו, שלא שמענו כן בשום מקום. ובקהילות יעקב [כו] יצא לבאר את שיטת הראב"ד על פי שתי הקדמות. א. בתוספות הקודם מבואר שיש חילוק בין קנס של שור תם [ושן ועין של עבד] לשאר קנסות, דבשאר קנסות אינו זוכה אלא משעת העמדה בדין, אבל בשור המזיק זוכה בו הניזק מיד. הקצות החושן [שנ ב] הוכיח שאפשר לתבוע את המודה בקנס בבית דין אחר, כי אין הודאתו פוטרתו מדינא אלא שמחמת ההודאה אין הבית דין יכולים ליזקק לדינו, אבל בית אחר דנים אותו ואם לא יודה לפניהם יתחייב. ולפי זה כוונת הראב"ד תתפרש על דרכו של המאירי, שהמודה בקנס של חצי נזק אמנם הבית דין אינם יכולים לחייבו לשלם, אבל מאחר שהמודה בקנס אינו נפטר בהודאתו, ואדרבה מכיוון שהוא מחוייב בקנס עוד קודם העמדה בדין יכולים הבית דין לומר לו, לפי דבריך שהודית אמנם אנחנו לא יכולים לחייב על פי הודאתך אבל אתה יודע שאתה חייב כי כבר חל החיוב בשעת הנגיחה ואין ההודאה פוטרת את הגברא. אבל לדעת הרמב"ם לא אמר רבי עקיבא יוחלט השור אלא לאחר העמדה בדין, ולפי זה קנס דחצי נזק שווה בכל דבר לשאר הקנסות. עוד הקשו האחרונים דלהלן לט ב יש מאן דאמר ששור תם שעבר מרשות לרשות חזר לתמותו כבראשונה ועליו למנות שוב שלוש נגיחות, ולדברי רבי עקיבא בכל נגיחה הרי הוא עובר רשות שכן בעליו נעשה שותף עם הניזק בגוף השור ואם כן לעולם לא יעשה מועד? וראה קהילות יעקב מז מה שתירץ בזה.

וקמיפלגי, יסוד המחלוקת הוא במשמעות האי קרא: "ומכרו את השור החי וחצו את כספו", ופסוק זה מדבר בשור שווה מאתים שנגח שור שווה מאתיים, שהניזק אינו יכול לקחת את כל השור המזיק כתשלום נזקו, מפני שדינו במאה זוז דהיינו חצי שור, ולכן אמרה התורה ומכרו את השור.

רבי ישמעאל סבר, לבי דינא קמזהר רחמנא, על בית הדין הוטל לשום את השור המזיק ולחצות את כספו, ואין לניזק זכויות בשור עצמו, אלא על המזיק לשלם את חצי ערכו לניזק. ולפיכך גם כשהשור כולו שווה את חצי הנזק אין גובים מגופו, אלא שמים אותו ונותן הניזק את ערכו.

ורבי עקיבא סבר, לניזק ומזיק מזהר להו רחמנא החיוב לחצות את כספו לא נאמר לבית הדין אלא למזיק ולניזק, ומכאן שלניזק יש חלק בגוף השור המזיק ולכן עליהם למוכרו ולהתחלק בדמיו, וכמו כן בזמן שהשור יהא שווה חצי מהנזק, יקחנו הניזק כתשלום נזקו.  398 

 398.  לדעת הר"י שהובא לעיל גם רבי ישמעאל סובר "יוחלט השור" בשעת העמדה בדין, כרבי עקיבא. וכך נקט הקצה"ח [תז א] בשיטת התוספות. והקשה האבן האזל [נזקי ממון ז יב], מדוע נאמר בגמרא שלרבי ישמעאל לבית דין קמזהר רחמנא ולרבי עקיבא למזיק וניזק קמזהיר רחמנא, הלא רבי ישמעאל מודה שהשור מוחלט משעת העמדה בדין בדין, ואף הוא מודה שלניזק ומזיק אזהר רחמנא? ודוחק לומר שלמזיק וניזק אזהר רחמנא קודם העמדה בדין שהרי קנס אין זוכים בו אלא משעת העמדה בדין. וביאר הגרא"ז, שלדברי רבי ישמעאל בשעת העמדה בדין השור אינו נעשה מוחלט לגמרי כרבי עקיבא, אלא דינו כלווה שעשה את שדהו אפותיקי אם לא ישלם והגיע זמן התשלומים, דמבואר בתוספות [ב"מ טו] שמשעת הגעת זמן הפרעון נעשה השבח שייך למלווה, אלא שצריך גביית בית דין, דכל עוד לא הגבוהו יכול לסלקו בדמים. וכמו כן מזיק וניזק שעמדו בדין נעשה השור משועבד כהגיע הזמן ושבחו לניזק, ומכל מקום צריך גביית בית דין וכל עוד לא גבוהו בית דין יכול המזיק לסלקו בזוזי.

ודנה הגמרא: מאי בינייהו איזה חילוק לדינא יש בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא:  399  אם הקדישו ניזק הקדיש הניזק את השור הנוגח השייך למזיק, איכא בינייהו, לדעת רבי ישמעאל אין לניזק זכות בגוף השור ואינו יכול להקדישו,  400  אבל לפי רבי עקיבא ההקדש חל,  401  כי השור הוחלט לניזק.  402  בעא מיניה רבא מרב נחמן, מכרו מזיק את שורו שנגח, לדעת רבי ישמעאל, מהו האם חלה מכירתו או לא.  403 

 399.  הראשונים התקשו הרי הנפקא מינה כבר נאמרה דלרבי ישמעאל יושם השור ומשלם דמים ולרבי עקיבא אינו יכול לסלקו בדמים אלא נותן לו את השור. וכתב הרשב"א שהגמרא נקטה נפקא מינה אחת מתוך כמה, וכן מבואר בתוספות. וראה בשיטה שתמה על תירוץ זה מדוע מלכתחילה התקשתה הגמרא למאי נפקא מינה בזמן שהחילוק ביניהם כבר נאמר בפירוש. ומכח קושיה זו הוציא הריב"א שרבי ישמעאל מודה שיש מקרים בהם אינו יכול לסלקו בזוזי כגון שהשור המזיק שוה בדיוק חצי נזק, ועל זה הקשתה הגמרא מאי ביניהו. וכך פירש המהרש"ל בדברי התוספות גיטין מ ב ד"ה הקדש. והרמב"ן במלחמות הקשה מדוע לא נאמר איכא בינייהו אם גובה משאר נכסים? והוכיח מכאן שלכולי עלמא השור משועבד לניזק כאפותיקי מפורש ואינו יכול לסלקו בדמים. אמנם התוספות כתבו שישנם חילוקים נוספים כמו מכרו מזיק, אלא שהגמרא נקטה חילוק אחד. ולפי דבריהם אין ראיה לשיטת הרמב"ן. והרשב"א הוסיף וביאר שבהקדישו ניזק יש חידוש יתר על שאר החילוקים, שמחמת זה נקטה הגמרא דווקא חילוק זה. שכן להלן מבואר שהקדישו מזיק, קדוש אפילו לרבי עקיבא, [גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון] ואף על פי כן בהקדישו ניזק נחלקו רבי ישמעאל ורבי עקיבא, דלרבי ישמעאל אינו קדוש כי אין לניזק שום שייכות לשור והוי כאדם המקדיש שור חבירו.   400.  לדעת הר"י [וכך פירש הקצה"ח בדעת תוספות] גם רבי ישמעאל מודה שלאחר העמדה בדין יוחלט השור, והקשה רבינו פרץ לדבריו מדוע הניזק אינו יכול להקדיש, הרי השור משועבד לו ואפילו לרבא דאמר בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ואינו יכול להקדיש הינו משום שמא יסלקנו בדמים, אבל כשבוודאי לא יוכל לסלקו בדמים מדוע לא יוכל הניזק להקדיש? ותירץ רבינו פרץ שאכן הניזק יכול להקדיש גם לרבי ישמעאל, והגמרא מדברת באופן שהתרצה הניזק לקבל מעות שאז לא חל הקדשו של הניזק, אבל לרבי עקיבא חל ההקדש ואף על פי שלבסוף קיבל דמים הרי הניזק נידון כמוכר לבעלים את חלקו בשור אבל מעיקרא חל ההקדש. ועל דרך זה פירש רבינו פרץ את הנאמר בהמשך הגמרא לג ב] שלרבי ישמעאל יכול המזיק להקדיש, והלא אין הניזק יכול לסלקו בדמים והשור משועבד לו וכיצד יקדישנו המזיק, ועל כרחך מדובר בנתרצה הניזק לקבל מעות ולכן חל הקדשו של המזיק.   401.  נחלקו הראשונים אימתי הקדישו הניזק. לדעת התוספות הקדישו קודם העמדה בדין, דלרבי ישמעאל אין לו בעלות על השור להקדישו, ולרבי עקיבא בשעת העמדה בדין זכה בה למפרע וחל ההקדש. ולדעת הרמב"ם [נזקי ממון ח ו], ביאר הקצות החושן [תז א] קודם העמדה בדין לכולי עלמא אינו יכול להקדיש, והמחלוקת היא לאחר העמדה, דלרבי ישמעאל גם לאחר העמדה אינו יכול להקדיש, ולרבי עקיבא לאחר העמדה הוחלט השור. האחרונים תמהו על הרמב"ם שפסק כרבי עקיבא, מדוע השמיט את הנפקא מינה שאם הקדישו ניזק קדוש? ובתרומת הכרי כתב שלאחר העמדה בדין פשיטא שיכול ניזק להקדישו שכן לאחר העמדה בדין נאמר להדיא שהמזיק אינו יכול למוכרו אפילו לרדיא ואינו יכול להקדישו אפילו מדרבי אבהו וממילא משמע שהשור שייך לגמרי לניזק ויכול להקדישו. והגרב"ב בברכת שמואל כד ב נקט שלדעת הרמב"ם הניזק יכול להקדיש אף קודם העמדה בדין, והבאנו את דבריו להלן.   402.  הראשונים הקשו, כיצד יכול הניזק להקדיש דבר שאינו ברשותו, הרי קימא לן נגזל אינו יכול להקדיש כיון שאינו ברשותו וכל שכן הניזק אינו יכול להקדיש דבר שמעולם לא היה שלו. והתוספות והרשב"א הוסיפו, הלא אם יודה המזיק יפטר, שהרי פלגא נזקא קנסא הוא, וכיצד יכול הניזק להקדיש דבר. וראה בהערות לתוספות. ובשיטה הביא דברי הרא"ש בשם הרמ"ה שתירץ, כי אכן ההקדש לא חל בשעה שהשור אצל המזיק, אבל כשיקבל הניזק את השור לידיו רואים כאילו חל ההקדש כבר בזמן שהקדישו. [וכן אם נגזל יקדיש דבר שנמצא אצל הגזלן, לכשיבא לידו, יתברר שחל ההקדש למפרע. וראה במנחת חינוך [נא א] שכתב שדבריו הם חידוש גדול. אבל בתוספות [ד"ה איכא] מבואר שלדעת רבי עקיבא הניזק זכה בגוף השור וחל ההקדש מיד. אלא שכל עוד לא עמד בדין אין ראיה לכך שהוא ניזק ויכול להקדיש, ורק משום כך צריך העמדה בדין. ולדבריהם צריך לומר כי כשם שבעל פיקדון יכול להקדיש את שורו הנמצא בבית שומר, הכי נמי שורו של המזיק נמצא אצלו כפקדון של הניזק, ולכן חל ההקדש. ובעיקר סברת הרמ"ה עיין בספר ראשי בשמים יב ודברי יחזקאל נד ז.   403.  משמע בגמרא דלרבי עקיבא פשיטא שאינו יכול למכור, שכן השור הוחלט לניזק, והוא יכול להקדישו ולמכרו וכן כתבו התוספות בעמוד א ד"ה איכא. אבל הרמב"ם פסק כרבי עקיבא, ואף על פי כן כתב שאם מכרו המזיק מכור, אלא שהניזק גובה ממנו. וכבר הקשו רבים דבגמרא כאן משמע שלרבי עקיבא אינו יכול למכור. וכן מסברא קשה כיצד יתכן שיש למזיק חלק בשור המוחלט לניזק. וכתב המאירי, שלדעת הרמב"ם צריך לומר שהספק הוא במכרו המזיק קודם העמדה בדין, ולשיטתו קודם העמדה השור אינו מוחלט לניזק. ולפי זה הספק הוא גם לדעת רבי עקיבא כמו לרבי ישמעאל. והלחם משנה תירץ שהספק הוא האם חלה מכירה גמורה לרבי ישמעאל, ובזה היה פשיטא לגמרא שלרבי עקיבא המכירה אינה אלא לרידיא, ומסקינן דאף לרבי ישמעאל מכור לרידיא. אמנם מהברייתא לקמן מבואר [אליבא דהרמב"ם] שרק לרבי עקיבא מכור לרידיא אבל לרבי ישמעאל מכור לגמרי.

וצדדי הספק הם:

כיון דאמר רבי ישמעאל שהמזיק בעל חוב הוא, ואין לניזק זכות לתבוע את גוף השור אלא זוזי הוא דמסיק [נושה] ליה, נמצא שהשור אינו שייך לניזק ואם ימכרנו המזיק, מכור.


דף לג - ב

או דלמא  כיון דהשור משעבד ליה לניזק, ואם כן גם לדברי רבי ישמעאל לאו כל כמיניה אין למזיק אפשרות למכור את שורו, כי בכך הוא מפקיע מהניזק את האפשרות לגבות את השור.  404  אמר ליה רב נחמן לרבא, אכן גם לדעת רבי ישמעאל אם מכרו אינו מכור כי השור משועבד לניזק.

 404.  בגמרא להלן מבואר שלאחר העמדה בדין לכולי עלמא אינו מכור אפילו לרידיא ואם כן ספק הגמרא הוא קודם העמדה בדין. אך יתכן שרבא לא למד מהברייתא דלקמן שכן ניתן לפרשה אליבא דרבי עקיבא ראה להלן. ומכל מקום לדעת הר"י המובא ברבינו פרץ על כרחך הספק הוא רק קודם העמדה בדין, שכן לאחר העמדה מודה רבי ישמעאל שהוחלט השור. וכך משמע מדברי הרשב"א שמדובר לפני העמדה בדין.

מקשה הגמרא: והתניא, שנינו בברייתא  405  שלדעת רבי ישמעאל אם מכרו המזיק מכור, דלא כרב נחמן.  406 

 405.  הראב"ד כתב שהציטוט "מכרו מכור" לקוח מהבריתא שהובאה בהמשך הגמרא. ולשיטתו אזיל שהבריתא דלקמן היא מדברי רבי ישמעאל ולא מדרבי עקיבא, ולפיכך פרכינן משם על דברי רב נחמן בשיטת רבי ישמעאל. אבל לדעת הרמב"ם הבריתא דלהלן היא מדברי רבי עקיבא, ולפי זה המקור לנאמר "מכרו מכור" בדרבי ישמעאל הוא מבריתא שלא הובאה בסוגיין. ויתכן שכונת הגמרא להקשות באמת מהברייתא דלקמן וכך היא הקושיה: אם לרבי עקיבא נאמר מכרו מכור כל שכן שלרבי ישמעאל יהיה הדין כן.   406.  הרמב"ן במלחמות [יז ב] הוכיח מכאן שלרב נחמן אינו מכור גם בזמן שיש למזיק נכסים אחרים שאפשר לשלם עמם את חצי הנזק, שאם לא כן מדוע הקשתה הגמרא מהברייתא דקתני מכרו מכור, הרי יתכן שרב נחמן נקט אינו מכור רק כשאין לו ממה לשלם מלבד מהשור עצמו והבריתא עוסקת במי שיש לו נכסים אחרים לשלם מהם. ועל כרחך שאין חילוק בין יש לו נכסים אחרים לאין לו, לעולם אינו מכור, כיוון שגם לדברי רבי ישמעאל השור משועבד לניזק.

מתרצת הגמרא: אמנם כן השור מכור ואף על פי כן אחר כך חוזר הניזק וגובהו מהלוקח.  407  תמהה הגמרא: וכי מאחר שחוזר הניזק וגובהו מהלוקח, לשם מה נאמר שהוא מכור, איזו משמעות יש למכירה זו?

 407.  הקשה התרומת הכרי מדוע חוזר וגובה מהמזיק הרי כל זמן שלא עמד בדין אינו שייך לו, וחיוב הקנס לא חל עד שעת העמדה בדין, ובשלמא לרבי עקיבא שייך לומר שנשתעבד משעת הנזק, אבל לרבי ישמעאל אינו משועבד קודם העמדה כלל? ובחידושי הגרש"ש [כט] ביאר, ששעבוד הנכסים אינו נעשה כתוצאה מכך שיש חוב ממון דהיינו שבעצם החוב הוא ממון אלא שאם לא ישלם במעות ישלם נכסים, אלא שעבוד הנכסים נוצר מחמת הנזק עצמו וכשם שבשעת הנזק נשתעבד גופו לשלם נשתעבדו גם נכסיו לצורך זה, וכיון שכך, נמצא שלאחר העמדה בדין איגלאי מילתא שכבר משעת הנזק היה השור שייך לניזק כי הוא נשתעבד לו בשעת הנזק בדיוק כמו שגופו נשתעבד לשלם, לכן חוזר הניזק וגובה מהמזיק.

ומתרצת הגמרא: כי למרות שהלוקח חייב להחזיר את השור לידי הניזק, בכל אופן חלה המכירה לרידיא, שאם חרש הלוקח עם השור הנוגח, לכשיבא הניזק ליגבות את השור הלוקח אינו חייב לתת לו את דמי ההשתמשות בשור,  408  כי המקח חל עד השעה שבה יחזור הניזק לגבות את השור.  409 

 408.  כך פירש רש"י, ומשמע שלדעת רבי ישמעאל חל המקח לענין זה שלא יוכל הניזק לתבוע את דמי החרישה מהלוקח, אבל לרבי עקיבא יהיה לניזק זכות לתבוע את הלוקח שכן מעיקרא מכר לו המזיק שור השייך לניזק. והקשו הרשב"א והמאירי, הרי המזיק המוכר את השור המשועבד לניזק לא גרע מגזלן, ובגזלן קיימא לן "כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה" ואינם מעלים שכר לנגזל כנגד חרישתם בבהמתו, ומנין לקח רש"י שלדעת רבי עקיבא על הלוקח מהמזיק לשלם את דמי השתמשותו? ועל כן פירש הרשב"א שלדעת רבי ישמעאל מותר למזיק לכתחילה למכור את שורו לרידיא, שכן כל זמן שלא עמד בדין לא זכה הניזק כלל בשורו. ואילו לרבי עקיבא המזיק אינו יכול למכור את השור שהוחלט לניזק. [ומכל מקום אם מכרו, אין לניזק זכות לתבוע את דמי החרישה מהלוקח] ובהגהות הגר"א [תז א] דקדק שזו גם דעת הרמב"ם. ובקצות החושן תז ד יישב את דברי רש"י שהכלל כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה נאמר רק בדבר הראוי לגוזלו, אבל אם גזל קרקע אינו משלם כשעת הגזילה כי קרקע אינה נגזלת. וכמו כן המוכר את התם לפני העמדה בדין, גם אם התכוין לגוזלו אינו נידון כגזלן כי כל זמן שלא עמד בדין עדיין לא חל עליו חיוב הקנס, ואף על פי שאחר כך זוכה הניזק למפרע בשורו מכל מקום בשעת מכירת השור אינו נעשה המזיק גזלן כי באותו זמן עדיין הוא יכול להשתמש בו לכתחילה. ועין בתרומת הכרי [תז ב] ובמחנה אפרים [גזילה ט] שיישבו את דברי רש"י על פי שיטת הרמ"ה שהגזלן עצמו אינו חייב לשלם על השתמשותו בחפץ אבל אם השכירה לאחר חייב כי הוא ירד אדעתא דשכירות ולא אדעתא דגזלנותא. ובחזון איש כתב שאין מחלוקת בין רש"י לרשב"א עיין שם בדבריו.   409.  הטעם לכך שהמקח אינו חל אלא לרדיא מבואר בהמשך הגמרא ששור תם נידון כאפותיקי שגובים ממנו, אבל כל זמן שלא גבוהו ניתן למוכרו. ולפי זה המכר חל אלא שאחר כך הניזק גובה ממנו, וצריך ביאור לשון הגמרא מכרו אינו מכור.

ותמהה הגמרא על תשובת רב נחמן לרבא שהמזיק אינו יכול למכור את שורו, ואם מכרו הוא מכור רק לרידיא, ולכשירצה הניזק הרי הוא יכול להוציא את שורו מיד הלוקח.

שמע מינה, שאם לוה אדם מעות, ואחר כך מוכר הלוה את המטלטלין שברשותו לאחרים, אם ירצה המלוה לגבות את חובו, בית דין גובין לו מהם מאלו שקנו ממנו את המטלטלין [אם אין ללוה מעות לפרוע את חובו].

כי כשם שבעל השור הנוגח, אף על פי שהוא רק בעל חוב, שורו משתעבד לתשלומי הנזק, ואינו יכול למוכרו, כך כל לוה מטלטליו משתעבדים לתשלום ההלואה, ואסור לו למכרם, ואם מכרם יגבו בית דין מהלקוחות.

והרי קיימא לן מטלטלין אינם משתעבדין לבעל חוב, כי המלוה אינו סומך את דעתו לגבות ממטלטלין.  410  וכיצד נקט רב נחמן שמטלטלים [השור המזיק] משתעבדים להלואה [חוב תשלומי הנזק]?  411 

 410.  ברש"י כאן מבואר שהטעם לכך שמטלטלין אינם משתעבדים הוא משום שהמלוה אינו סומך דעתו עליהם, ובטור הביא שני טעמים לכך שמטלטלין אינם משתעבדים. א. משום שאינו סומך דעתו עליהם. ב. משום שאין להם קול, והלוקח לא העלה בדעתו שיגבו ממנו. ועיין ב"ח ודרישה נפקא מינות בין שני ביאורים אלו. ועין תומים [קיג] שביאר מדוע הביא רש"י דווקא טעם זה. ולכאורה בהמשך הגמרא מבואר שהחסרון הוא מצד קול, דקאמר כיון דנגח קלא אית ליה למילתיה, ומשמע שעיקר התירוץ הוא שיש לתם המזיק קול, ולא דמי לשאר אפותיקי.   411.  המרומי שדה העיר מדוע הגמרא הקשתה בנוסח שמע מינה וכו' ולא הקשתה בפשוטו הרי קימא לן שמטלטלים אינם משתעבדים לבעל חוב.

דוחה הגמרא: אף רב נחמן מודה שמטלטלין אינם משתעבדים לבעל חוב, ומה שאסר רב נחמן על המזיק למכור את שורו, שאני התם, בשור המזיק, דכמאן דעשאו אפותיקי דמי, כאילו התנה המזיק בפירוש, אם לא יהיו לי מעות לשלם תגבה את חובי מהשור הנוגח.  412 

 412.  רש"י פירש דרחמנא שויה [י"ג שעבדיה] למיגבי מהאי שור. וברמב"ן וברא"ה כתבו שאין הכונה לאפותיקי בעלמא אלא לאפותיקי מפורש, ונפקא מינה אם יכול לסלקו בנכסים אחרים או לא. אבל התוספות נקטו [בד"ה שמע מינה] שאין מדובר באפותיקי מפורש ולכן רצו לחלק בין בעלי חובות ללקוחות, ואזלי לשיטתם בד"ה הקדישו ובד"ה איכא בינייהו שיכול הניזק לסלקו בדמים.

אשר על כן השור משועבד לניזק ואין המזיק יכול למוכרו.

ומקשה הגמרא: האמר רבא, עשה הלוה את עבדו אפותיקי למלוה, ואחר כך מכרו הלוה לאחר, אם לא יהיו ללוה מעות לשלם למלוה, בעל חוב חוזר וגובה הימנו, גובה את העבד מהלוקח כנגד חובו.

אבל אם עשה הלוה את שורו אפותיקי למלוה, ואחר כך מכרו הלוה לאחר, אין בעל חוב, גובה הימנו, אין זכות לבעל חוב לגבות את השור מהלקוחות.

ומבואר ששור הנעשה אפותיקי ונמכר לאחר שוב המלוה אינו יכול לגבות ממנו, ואם כן מדוע רב נחמן אסר על המזיק למכור את שורו מחמת שעבודו לניזק, ומשמע מדבריו שהניזק יוכל לגבותו אם ימכר, הרי מצינו שאין גובים שור מהלקחות אפילו אם הוא אפותיקי?

ומתרצת הגמרא: אין דמיון בין שור שהשתעבד למלוה כנגד חוב, לשור המשועבד לניזק כנגד נזקו.

שכן מתוך דברי רבא גופא מבואר שיש חילוק בין שור הנעשה אפותיקי לעבד, ולכאורה, עבד מאי טעמא, מדוע עבד הנעשה אפותיקי ומכרו הלוה יכול המלוה לגבותו?

על כרחך, משום דאית לה קלא, כאשר לוה משעבד את עבדו ועושה אותו אפותיקי כנגד חובו, יוצא קול על העבד שהוא משועבד לפלוני, ועל כן מי שבכל אופן קונה אותו, הפסיד את עצמו, והמלוה יכול לגבות ממנו.

מה שאין כן מטלטלים הנעשים אפותיקי, לא יוצא עליהם קול, והקונה מטלטלין אינו יכול לדעת אם הם משועבדים לאיזו הלואה של המוכר, ולכן אין למלוה זכות לגבות מהלקוחות.

וכיון שכך, האי נמי, השור המשועבד לניזק, כיון דנגח, קלא אית ליה שהוא משועבד, דתורא נגחנא קרו ליה, הרבים קוראים לו שור נגחן, וממילא יודעים הכל שאלו שהוזקו ממנו עשויים לבוא ולגבות ממנו את חובם, וכל מי שקונה אותו על דעת כן הוא קונה, שהניזק יכול לבא לגבות ממנו.  413 

 413.  כתב הרמ"ה בשיטה, דווקא בשור תם יש לו קול, כי מתוך שמעידים עליו בבית דין ומשתלם מגופו יוצא עליו קול שהוא נגחן מה שאין כן במועד אין לו קול לנגיחותיו. ולפי זה אם מכר המזיק את שורו המועד לאחר הנזק ואין לו ממון לשלם את נזקו אין מוציאים מהקונה את השור בשביל תשלומי הנזק. וכוונתו ליישב מדוע רק תם גובים מלקחות ולא במועד, משום שלמועד אין קול.

אשר על כן אמר רב נחמן, שאין למלוה רשות למכור את השור, כיון שכבר נעשה משועבד באפותיקי לניזק, ויצא על כך קול שהוא משועבד, ואם ימכרנו יוכל הניזק לגבות את השור מהקונה.

תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו:

שור תם שנגח, מכרו, אין מכור, הקדישו, מוקדש.

הוקשה לגמרא מהו החילוק בין הקדש למכירה, שכן אם ניתן להקדיש את השור, לכאורה אפשר גם למוכרו, וכן להיפך אם אי אפשר למוכרו מדוע אפשר להקדישו.  414 

 414.  על פי הרא"ה בשיטה

וכדי לבאר את החילוק בין מכירה להקדש הקדימה הגמרא והסתפקה בשני ספיקות:

א. מכרו מאן, על מי נאמר בברייתא "מכרו" ו"הקדישו", על המזיק או על הניזק.

ב. לדעת מי נאמר "אין מכור" ו"מוקדש", לדעת רבי ישמעאל או לדעת רבי עקיבא.

ומבארת הגמרא שיש משמעות מדברי רב תחליפא גם כרבי עקיבא וגם כרבי ישמעאל:

שכן אילימא, אם נפרש את הברייתא שמדובר במכר המזיק, אם כן מה שנאמר "מכרו אין מכור" מני, לכאורה מדברי רבי עקיבא היא, דאמר הוחלט השור, ולכן המזיק אינו יכול למכור מכיון שהשור שיך לניזק. אבל לדברי רבי ישמעאל השור מכור לרידיא.  415 

 415.  לדעת הרמב"ם רבי עקיבא סבר הוחלט השור רק לאחר העמדה בדין. ולדבריו קשה כיצד סברה הגמרא להעמיד את הנאמר אין מכור כרבי עקיבא הרי קודם העמדה בדין אפשר למכור גם לרבי עקיבא? וכתב הקצות החושן [תז] שבסלקא דעתך הבינה הגמרא שהברייתא מדברת בלאחר העמדה בדין ואינו מכור כלל אפילו לרדיא, אבל למסקנא מוקי לה אפילו כרבי ישמעאל משום דמשעבדא ליה ואם כן יתכן שמדובר קודם העמדה בדין ומכור לרדיא.

ואילו ממה שנאמר "הקדישו מוקדש", אתאן [מביאנו] לרבי ישמעאל, דאמר יושם השור בבית דין, ולכן יכול המזיק להקדיש את שורו, אבל לרבי עקיבא המזיק אינו יכול להקדיש את השור כי הוא הוחלט לניזק.  416 

 416.  הגמרא נוקטת בפשטות שלדעת רבי ישמעאל המזיק יכול להקדיש את שורו, וצריך ביאור הלא נתבאר לעיל שהמזיק יכול למכור רק לרידיא מפני שהשור משועבד באפותיקי לניזק, וכיצד יכול המזיק להקדיש שור המשועבד באפותיקי? וביותר קשה לסוברים שגם רבי ישמעאל מודה שאינו יכול לסלקו בדמים לאחר העמדה בדין, אם כן כיצד יכול המזיק להקדיש? וכתב רבינו פרץ שמדובר באופן שנתרצה הניזק לשלם בדמים ולכן חל ההקדש למפרע.

ומבואר שאם נעמיד את הברייתא במכרו והקדישו מזיק, לא נוכל לפרשה כמו אחד מהם, שלפי זה יצא שהרישא כרבי עקיבא והסיפא כרבי ישמעאל.

אלא, על כרחך צריך לפרש, שמדובר במכר והקדיש הניזק.

וגם לאוקימתא זו מקשה הגמרא, שאי אפשר להעמידה לא כרבי ישמעאל ולא כרבי עקיבא:

כי ממה שנאמר "מכרו אינו מכור", משמע, מני, רבי ישמעאל היא, שכן לדבריו אין לניזק שום זכות בשור וממילא אין לו אפשרות למכרו, אבל לפי רבי עקיבא הניזק יכול למכור את שורו כי הוא מוחלט לו, ואם כן חלק זה הוא כרבי ישמעאל ולא כרבי עקיבא.

ואילו מה שנאמר "הקדישו מוקדש" אתאן [זה הולך] לדברי רבי עקיבא דאמר הוחלט השור ועל כן יכול הניזק להקדיש את השור הנוגח, אבל לרבי ישמעאל אין לו זכות להקדיש את השור, ואם כן חלק זה בבריתא הוא כדברי רבי עקיבא.

נמצא שבכל אופן בו נפרש את הבריתא, בין במכרו מזיק ובין במכרו ניזק, יצא שחלק אחד כרבי ישמעאל וחלק אחד כרבי עקיבא.

ומבארת הגמרא את הנאמר בברייתא "מכרו אינו מכור, הקדישו מוקדש":

לעולם, מדובר במכר והקדיש המזיק, והברייתא מתפרשת לדברי הכל, בין לרבי ישמעאל ובין לרבי עקיבא.

"מכרו אינו מכור", לא מיבעיא שלדעת רבי עקיבא המזיק אינו יכול למכור את שורו שהוחלט כבר לניזק, אלא אפילו לרבי ישמעאל המזיק אינו יכול למוכרו, ואם מכרו אינו מכור,  417  דהא משעבדא ליה לניזק.

 417.  אינו מכור לגופו אבל לרדיא הוא מכור כדאמר רב נחמן לעיל בדעת רבי ישמעאל, וכמבואר בבריתא בהמשך ולפי זה כונת הגמרא לומר כך: לא מיבעיא דלרבי עקיבא אינו מכור כלל, אלא אפילו לרבי ישמעאל אינו מכור לגופ ו. ובהמשך הברייתא דקאמר הקדישו מוקדש מדרבי אבהו מבואר שלכולי עלמא אינו מוקדש אלא מדרבי אבהו, וכן נקט רבינו פרץ, ולפי זה הרישא שונה במקצת מהסיפא, כי בעוד שבסיפא אין שום חילוק בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא ולשניהם חל ההקדש רק מדרבי אבהו, ברישא יש חילוק ביניהם דלרבי ישמעאל מכור לרידיא ולרבי עקיבא אינו מכור כלל. ובתורת חיים כתב שמכאן הוציא הרמב"ם את חידושו שלרבי עקיבא השור מכור לרידיא, כי אז מיושבת גם הרישא אליבא דכולי עלמא, שכן גם רבי עקיבא מודה שמכרו מכור לרידיא. וראה להלן כיצד יתכן לפרש שלרבי עקיבא יהיה השור מכור לרידיא.

וכן, לכולי עלמא אם הקדישו המזיק,  418  השור מוקדש לענין זה שצריך לתת דבר מועט בפדיונו, ואפילו לדעת רבי עקיבא המזיק יכול להקדיש למרות שהשור כבר נחלט לניזק.  419 

 418.  לעיל יג ב מבואר ששור תם שנגח ואחר כך הקדישו בעליו, פטור לגמרי, שנאמר והועד בבעליו שיהיה לו בעלים משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין. [ואפילו לרבנן החולקים על רבי יהודה כתב הרא"ש שלענין תשלומים פטורים לכולי עלמא] והקשה הגרע"א [בגליון הש"ס צ ב] כיצד יכול הניזק לפדות את שורו מידי ההקדש הרי לאחר שהקדישו בעליו נפטר מתשלומי נזקו. ובקהילות יעקב [יד] הבין שכוונת הגרע"א להקשות בנוסח זה: מדוע חל ההקדש רק מדרבי אבהו, הרי בזה שהקדישו נפטר לגמרי וממילא חל הקדש גמור? ותירץ הרש"ש שהפטור דנגח ואחר כך הקדיש נאמר רק במועד ולא בתם, מפני שהוא משועבד לתשלמי הנזק, ואינו יכול להקדישו אפילו לרבי ישמעאל. אמנם החתם סופר [חו"מ קסה] הוכיח שדין זה נאמר דווקא בתם ולא במועד, ומה שיכול הניזק לפדותו [וכן מה שחל רק קדושה מדרבי אבהו] ביאר החת"ס שדין נגח ואחר כך הקדיש נאמר רק בקדושת הגוף, שאז אין לשור בעלים, ואילו כאן מדובר בקדושת דמים כמו שכתבו התוספות ד"ה משום, ובקדושת דמים הגזבר נקרא בעלים של השור. והקהילות יעקב ביאר על פי מרכבת המשנה שקדושת דמים אינה חלה אלא אם כן ההקדש ראוי לפדיון, והנה במזיק המקדיש את שורו, אם ירצה לפדותו הרי יתחייב מחדש לתת את השור לבעלים, ואין לו כל תועלת בפדיונו, ונמצא שהשור נידון כאינו ראוי לפדיון, אשר על כן ללא דינא דרבי אבהו לא היה חל כלל ההקדש, ורק משום רבי אבהו תפסה קדושה בשור. וראה עוד באחיעזר ג מא ג ואבהא"ז י"א ז שהאריכו בזה.   419.  לדעת התוספות משמע שהשור קדוש מדרבי אבהו למרות שכבר הוחלט השור, אבל לדעת הרמב"ם השור קדוש מדר אבהו מפני שעדיין לא עמד השור בדין, וכן כתב הקצות החושן בדעת הרמב"ם, אבל לאחר העמדה בדין אינו קדוש אפילו מדרבי אבהו.

והטעם לכך הוא משום דרבי אבהו.

דאמר רבי אבהו, המקדיש דבר שהיה משועבד לאחרים, אף על פי שההקדש לא חל, מכל מקום צריך לתת להקדש דבר מועט כפדיון ההקדש, גזירה, שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון.

ולכן נאמר בבריתא "הקדישו קדוש", לומר שעל הניזק לתת להקדש משהו בפדיון השור.  420 

 420.  לכאורה משמע שרק לדעת רבי עקיבא ההקדש חל מצד גזירת רבי אבהו, אבל לרבי ישמעאל ההקדש חל לגמרי, וכונת הגמרא לפרש את הבריתא כך: לא מיבעיא דלרבי ישמעאל אם הקדישו מזיק קדוש לגמרי, אלא אפילו לרבי עקיבא קדוש מדרבי אבהו. אבל בבריתא בהמשך מבואר שגם לדעת רבי ישמעאל ההקדש חל רק מדרבי אבהו. ולפי זה עיקר החידוש בבריתא הוא שאפילו לרבי עקיבא חל ההקדש מדרבי אבהו ולא רק לרבי ישמעאל. והקשה רבינו פרץ מדוע באמת לרבי ישמעאל אינו קדוש לגמרי, הרי הקדש מפקיע מידי שעבוד ובפרט שבקושית הגמרא נאמר "הקדישו מוקדש אתאן לרבי ישמעאל" הרי שלרבי ישמעאל חל ההקדש לגמרי? ותירץ, כמו שמבואר בתוספות [ד"ה משום] שהבריתא מדברת גם בבעלי מומים ששיך להקדישם רק בקדושת דמים, וקדושת דמים אינה מפקיעה מידי שעבוד ולכן נקטה הבריתא שגם לפי רבי ישמעאל ההקדש חל רק מצד רבי אבהו. והרמב"ן [יבמות נו] כתב שאין שום הקדש מפקיע מידי שעבוד שור שהזיק, דאלים משאר שעבודי משום דלא מצי לסלקו בזוזי אפילו לרבי ישמעאל. [וכעין שתירצו התוספות בגיטין ב ב, ראה בהערות לתוספות] אבל המהרש"א נקט שתירוץ הגמרא הוא רק לפי רבי עקיבא שהשור מוחלט לניזק לכן אינו קדוש אלא מדרבי אבהו, אבל לרבי ישמעאל באמת קדוש לגמרי ואפילו קדושת דמים מפקיעה מידי השעבוד כיון שהשעבוד אינו דוקא על השור. ולפי דבריו הבריתא דלהלן חולקת על בריתא זו וכן כתב הגר"א [תז ו].

מביאה הגמרא ברייתא בה נתבארו פרטי הדינים של שור תם המזיק, אליבא דרבי ישמעאל:  421 

 421.  לדעת רוב הראשונים התוספות הרמב"ן [במלחמות בתחילת פרק רביעי, וביבמות מו א] הרשבא, הרא"ה והמאירי, הברייתא דלהלן היא לדעת רבי ישמעאל, וכן הוכיח המהרש"א. אבל המגיד משנה נקט בדעת הרמב"ם שברייתא זו נאמרה לדעת רבי עקיבא. וכך נקט הטור תז והבית יוסף שם, וכן פירשו הגר"א, הקצות החושן, והתרומת הכרי, וכן הוכיח הפני יהושע מדברי רש"י, וכן נקט התורת חיים. והתרומת הכרי כתב שכוונת המגיד משנה לומר שברייתא זו אתיא בין לרבי עקיבא ובין לרבי ישמעאל, ותמה על דבריו, ולהלן יובאו ראיות הראשונים והאחרונים מתוך הברייתא כמאן אזלא.

תנו רבנן: שור תם שהזיק ונתחייב בחצי נזק. דינו חלוק בין קודם העמדה בדין לאחר העמדה בדין:

עד שלא עמד בדין כל זמן שלא הכריעו בבית דין שעל המזיק לשלם את חצי הנזק, הרי השור שיך למזיק.

ועל כן, מכרו המזיק מכור, וכן אם הקדישו מוקדש, וכן אם שחטו ונתנו במתנה לאחר, מה שעשה עשוי, ואין לניזק אפשרות לגבות את גוף השור.

אבל משעמד השור בדין, הרי הוא משועבד לניזק. ועל כן אם מכרו המזיק אינו מכור, ואם הקדישו, אינו מוקדש. ואם שחטו ונתנו במתנה לאחר, לא עשה ולא כלום. משום שהשור כבר השתעבד לניזק.  422 

 422.  הרמב"ן במלחמות [יז ב] הוכיח מכאן שאפילו לשיטת רבי ישמעאל יש עדיפות לגבות מהשור עצמו יותר משאר הנכסים. אבל הקצות החושן [תז א] תמה מכאן על שיטת התוספות המפרשים את הברייתא אליבא דרבי ישמעאל מדוע משעמד בדין לא עשה ולא כלום, הלא יכול המזיק לסלקו בזוזי, ואין לומר ששמו לו את השור עצמו, דאם כן גם במועד אם שמו את השור לא עשה ולא כלום, והוכיח מכאן את שיטת הרמב"ם שהברייתא היא כרבי עקיבא שהוחלט השור משעת העמדה בדין ולכן לא עשה ולא כלום. אבל באחרונים מבואר שלדעת התוספות מודה רבי ישמעאל שלאחר העמדה בדין מכרו אינו מכור אפילו לרידיא, או כדברי החזון איש שמיד אחר העמדה כופין את המזיק לשלם ואם לא ישלם לאלתר מחליטים את השור, או כדברי הגרא"ז [נזקי ממון ז יב] שלאחר העמדה בדין השור נעשה כמו אפותיקי שהגיע זמנו ששבחו שייך לניזק ולכן אינו יכול למוכרו לרידיא כי זה חלק מהשבח המשועבד כבר לניזק. [ובסוף דבריו פקפק הגרא"ז דשמא יש לחלק בי שבח לרידיא].

קדמו בעלי חובות אחרים, שהיו נושים במזיק, והגביהו את השור המזיק כתשלום חובו של המזיק, לא זכו בשור, כיון שהשור משועבד לניזק ועליהם להחזירו לו.  423 

 423.  הים של שלמה דקדק מדוע לענין שחטו מכרו ונתנו במתנה חילקה הגמרא בין עמד בדין ללא עמד בדין, ולענין קדמו בעלי חובות וגבו לא חילקה הגמרא, ולכאורה היה לגמרא לומר שקודם העמדה בדין יכולים בעלי החובות לזכות? והוכיח מכאן שאף קודם העמדה בדין אין בעלי החובות יכולים לזכות, מהטעם המפורש להלן בגמרא, אבל לאחר העמדה בדין אין צריך טעם מדוע לא עשו כלום, כי אז לכולי עלמא הוחלט השור. וכך נקט גם המאירי. מבואר מדברי היש"ש כהתוספות שהברייתא היא אליבא דרבי ישמעאל ולדבריו לאחר העמדה לכו"ע הוחלט השור, וצ"ע שבתחילת דבריו נקט שגם לאחר העמדה אפשר לסלק בזוזי.

ואין חילוק בין חב נתחייב לאותם נושים עד שלא הזיק, קודם שהזיק והשתעבד קודם לבעלי החוב, ובין הזיק עד שלא חב שכבר השתעבד לניזק לפני בעלי החובות, בכל מקרה הנושים שתפסו את השור בחובם לא עשו ולא כלום, לפי שלאחר העמדה בדין אין משתלם אלא מגופו.

וכל זה בשור תם, אבל מועד שהזיק, בין שעמד בדין בין שלא עמד בדין, מכרו מכור, הקדישו מוקדש, שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי, מפני שהשור אינו משועבד לניזק, שכן מועד גובה מהעליה.

ומטעם זה, אם קדמו בעלי חובות והגביהו, בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב מה שעשה עשוי, לפי ששור מועד אין משתלם אלא מן העלייה, ואין לניזק שום שעבוד על השור המזיק.

מכאן ואילך מפרשת הגמרא את הברייתא פיסקא בפיסקא:

אמר מר: עד שלא עמד בדין, "מכרו מכור".

ומבארת הגמרא: מכרו מכור הכונה היא, מכור לרדיא, לחרישה, אבל המכירה לא חלה לגמרי כיון שהשור השתעבד לניזק.  424 

 424.  לדעת התוספות וסייעתם שהברייתא כרבי ישמעאל, מוכח מכאן שלדעת רבי עקיבא אינו מכור כלל. [וכן כתבו להדיא בעמוד א ד"ה הקדישו] ולדעת הרמב"ם שהברייתא כרבי עקיבא קודם העמדה בדין, מוכח מכאן שדווקא לרבי עקיבא מכור לרידיא אבל לרבי ישמעאל יכול למכור לגמרי. והקשה היש"ש על הרמב"ם, מדוע לרבי עקיבא השור מכור לרידיא, הרי הוא משועבד לגמרי לניזק? וכתב הקצה"ח שהרמב"ם סובר שרבי עקיבא מודה קודם העמדה בדין שהשור אינו מוחלט לניזק אלא יושם ומכור לרידיא כרבי ישמעאל. ובתרומת הכרי הקשה דאם כן מדוע הקדישו מוקדש רק מדרבי אבהו, הלא אם לא הוחלט השור יכול להקדיש לגמרי? [כמו שהקשה המגיד משנה על המפרשים את הברייתא כרבי ישמעאל] והביא הברכת שמואל [כד] בשם רבו הגר"ח שתירץ את קושית היש"ש, ותורף דבריו שיש שני חלקים בכל בעלות האחד הוא בעלות על עצם הדבר והשני הוא בעלות על ערכו של החפץ, וסבר רבי עקיבא ששור המזיק לפני העמדה בדין משועבד לניזק רק בחלק של גוף השור ולא בערך השור, ולכן מצד אחד יכול המזיק למוכרו לרידיא שהרי יש לבעלים את ערך השור וממילא גם שווי פעולתו שייכת להם ויכולים למוכרו, אבל מצד שני להקדיש ולהפקיע את גופו של השור מתחת יד הניזק אין למזיק זכות לכך, כי הגוף כבר שייך לניזק. ומטעם זה גופא יכול הניזק להקדיש כי הגוף שלו. הקצות החושן הקשה על התוספות דמשמע שלרבי ישמעאל השור מכור לרידיא רק קודם העמדה בדין, ומדוע לאחר העמדה בדין אינו יכול למכור ומאי שנא ממועד שאין גופו משועבד ובין עמד בדין בין לא עמד מכרו מכור, והוכיח מכאן שלדעת התוספות מודה רבי ישמעאל לאחר העמדה בדין שיוחלט השור, וכבר הבאנו בתחילת הסוגיה שכך למד רבינו פרץ בשם ר"י. והחזון איש תירץ, שבתם מיד בשעת העמדה בדין מגבים אותו לניזק כי אינו יכול לגבות משום דבר חוץ מהשור [כדעת הרמב"ן], וכיוון שמיד שמים את השור לניזק נאמר בברייתא שאינו יכול למוכרו, אבל אין הכי נמי כל עודלא גבוהו יכול למוכרו גם לאחר העמדה בדין. וכן משמע מדברי הראב"ד לעיל לג א "ואם לא ירצה ליתן מעות מחליטין אותו מיד ואין ממתינין לו שום זמן, ומשום הכי אין לחלק לדעת רבי ישמעאל משעמד בדין בין קודם חליטה לאחר חליטה לרידיא, לפי שאין שהות חרישה ולא שום מכירה בין השומא והמכירה".

"הקדישו מוקדש": מאחר שהשור משועבד לניזק, ההקדש חל רק לענין זה שהפודה את השור צריך לתת פרוטה להקדש, משום דרבי אבהו, גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון.  425 

 425.  לדעת התוספות המפרשים את הברייתא אליבא דרבי ישמעאל יש לדקדק מכאן, שדווקא לרבי ישמעאל חל ההקדש מדרבי אבהו, אבל לרבי עקיבא ההקדש אינו חל אפילו לענין גזירה דרבי אבהו כיון שהשור מעיקרא ברשות הניזק, וכן כתבו המהרש"א והגר"א [תז ו]. ולפי זה ברייתא זו היא דלא כמבואר בברייתא דרב תחליפא שלכולי עלמא מוקדש מדרבי אבהו. והקשה המגיד משנה [נזקי ממון ח ו] מדוע הוצרכה הגמרא לפרש את הברייתא דקדוש מדרבי אבהו הלא לרבי ישמעאל יכול המזיק להקדישו לגמרי, וכדאמרינן לעיל בברייתא דרב תחליפא הקדישו מוקדש אתאן לרבי ישמעאל? ובאמת התוספות כאן כבר תירצו דמשמע לגמרא דאיירי בקדושת דמים שאז קדוש רק מדרבי אבהו. [וראה בתוסופות ובהערות מה הכריח את הגמרא להעמיד את הברייתא בקדושת דמים]. אבל המגיד משנה כתב שהרמב"ם למד מחמת קושיה זו שהברייתא היא לשיטת רבי עקיבא.

נאמר בברייתא: "שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי":

ודנה הגמרא:

בשלמא מה שנאמר "נתנו במתנה מה שעשה עשוי", ניתן לפרש כי למרות שהשור משועבד לניזק, בכל אופן מה שעשה עשוי, לרדיא, כלומר, המתנה חלה לענין זה, שאם מקבל המתנה חרש עם השור, הניזק אינו יכול לתבוע ממנו את הנאת ההשתמשות.

אלא מה שנאמר שאם "שחטו" מה שעשה עשוי, קשה, מדוע מה שעשה עשוי, הרי בשר השור עדיין קיים, וליתי הניזק ולשתלם מבשריה.  426 

 426.  יש להעיר דאפשר שכוונת הברייתא לשחטו ואכלו שהנבילה אינה בעולם ואין לו מה לשלם, ולפיכך מה שעשה עשוי? ובנחלת משה הביא מחלוקת התוספות והרא"ה דף מ ב שלדברי התוס' אכלו פטור ובאמת תיקשי כנ"ל, אבל הרא"ה כתב שאכלו חייב, מפני שהפטור דגרמא הוא רק כשלא נהנה המזיק, אבל בנהנה חייב, כמבואר לעיל כ א בסוגית זה נהנה וזה לא חסר, שאם נהנה חייב הגם שהזיק בגרמא. ולפי דברי הרא"ה מיושב מדוע לא תירצה הגמרא שמדובר באכלו.

ומביאה הגמרא ראיה שבשר השור משועבד אפילו לאחר שחיטתו מברייתא:

דתניא, "ומכרו את השור החי", אין לי, אלא שחולקים המזיק והניזק בשור המזיק כשהוא חי.

אבל אם שחטו המזיק, מנין שיש לניזק חלק בו?

תלמוד לומר, "ומכרו את השור", מכל מקום.  427 

 427.  יש לדקדק מדוע צריך פסוק ללמד שהשור משועבד לניזק גם לאחר מיתה, הלא מיסתבר שלאחר שכבר חל עליו השעבוד בחייו שוב לא פקע ממנו השעבוד גם לאחר מיתה, ומהיכי תיתי שיזכה המזיק בנבילה אחר שבחייה היתה משועבדת לניזק? והוכיח מכאן בעל שערי שמועות שליט"א, ששעבודו של שור תם אינו דומה לשאר שעבודי נכסים, כי בשור תם השעבוד אינו מחמת החוב ממון, אלא מגזירת הכתוב "ומכרו את השור החי", וכיוון שהוזכר בפסוק השור "החי", אין ראיה שגם לאחר מיתה ישתעבד השור.

הרי, שיש לניזק זכות בשור גם לאחר מיתתו, ומדוע נאמר בבריתא "שחטו מה שעשה עשוי", הרי עדין הניזק יכול לגבותו כנגד נזקו?

ומתרצת הגמרא:

אמר רב שיזבי, מה שנאמר "שחטו מה שעשה עשוי", לא נצרכא, לא נאמר, אלא לדין פחת שחיטה. שאם נפחתו דמי השור בשעת השחיטה, ולא נותר בו אפילו שווי חצי הנזק, המזיק אינו חייב להשלים את מה שנתחייב.

אמר רב הונא בריה דרב יהושע, זאת אומרת, מדברי רב שיזבי משמע, כי המזיק שעבודו של חבירו, פטור.  428 

 428.  הראב"ד [לעיל לג א] והרמב"ן [במלחמות ריש פרק שור שנגח] הוכיחו מדברי רב הונא שהברייתא באה לפרש את שיטת רבי ישמעאל, שכן לרבי עקיבא אי אפשר לקרא לשוחט השור "מזיק שעבודו של חבירו" כי הוא מזיק את ממונו של הניזק. וכן משמע בר"ח. ובאמת האחרונים הקשו לדעת הרמב"ם המפרש שהברייתא כרבי ישמעאל מדוע נקרא מזיק שעבודו של חבירו, הלא הוא מזיק ממש את שורו של הניזק, וכתב הקצות החושן [תז ב] שלדברי הרמב"ם קודם העמדה בדין רבי עקיבא מודה שאינו מוחלט ונמצא שהוא רק מזיק שעבוד. וכן מבואר במאירי. ובשערי יושר [ז כא] ביאר בשיטת הרמב"ם, דאף לרבי עקיבא כל עוד לא גבו בפועל הרי זכיית הניזק תלויה בכפיית המזיק לשלם, ובכל קנס זכיית התובע בו חלה למפרע משעת הגבייה ואם כן כל עוד המזיק לא שילם לא זכה בו הניזק למפרע וממילא יתכן דדוקא את החלק של השעבוד שהוא חייב מן התורה עליו לשלם ויזכה בו הניזק למפרע אבל את החלק של המזיק מהיכי תיתי שיצטרך לשלם ואז למפרע יחול החיוב, הלא כל עוד לא שילם אינו נידון כמזיק, ולכן עדיף שלא ישלם. ואף שזוכה בשור למפרע אינו זוכה בשיעור שהיה חי אלא במה שיש לו בידו בשעת גבייה זוכה למפרע.

שכן על ידי שהזיק את השור המשועבד לניזק, גרם בכך שלא יהיה לניזק מאין לגבות את חצי נזקו, ועל כך נאמר מה שעשה עשוי, ואינו חייב לשלם את ההפרש עד חצי הנזק.  429 

 429.  בתשובות הגרע"א [קמא תשו' קמח] הקשה מנין שכל מזיק שעבודו פטור, דלמא כאן פטור מפני שהזיק גם את עצמו שהרי הנבילה שייכת לשניהם, אבל כשמזיק רק את שעבוד חבירו חייב? וכתב, דאם נפרש את הברייתא כרבי ישמעאל ניחא, שכן להלן לד מבואר שלדעת רבי ישמעאל אם הכחיש השור לאחר הנגיחה אין הניזק מפסיד וגובה חצי נזקו מגופו כפי שהיה בשעת הנזק, [אלא אם כן לא נותר בגופו כדי לשלם את חצי הנזק]. ולפי זה לא יתכן שפחת הנבילה תפגע בניזק אלא אם כן היתה הנבילה מעיקרא שווה חצי הנזק וכולה נשתעבדה לניזק, שאז כל פחת בנבילה מפסיד הניזק. נמצא אם כן שהברייתא מדברת באופן שהנבילה שווה את חצי הנזק, וכל פחת הוא רק על חשבון הניזק אבל המזיק אינו מפסיד כלום, ושוב ניתן להוכיח מכאן שהמזיק שעבודו של חבירו פטור. וראה שם בהמשך שדחה את עצם ההנחה שמזיק שעבודו של חבירו ובד בבד מזיק את עצמו יש בו יותר סברא לפטור.

ותמהה הגמרא: הא פשיטא לשם מה הוצרך רב הונא לומר "זאת אומרת", הלא ברור שזו סיבת הפטור של המזיק על שחיטת שור המשועבד לניזק?  430 

 430.  כך פירשו רש"י והרא"ה בשיטה. אבל הרשב"א והראב"ד פירשו שהקושיה היא ממה שנאמר בבריתא הקדישו מוקדש, ומוכח מכאן שהמזיק שעבודו של חבירו פטור. אמנם, בגמרא נראה שרב הונא התיחס לדברי רב שיזבי שלפניו שהמזיק פטור על פחת נבילה ועל כך אמר רב הונא המזיק שעבודו של חבירו פטור. ולפי זה קושית הגמרא פשיטא היינו הלא כבר ממה שנאמר שחטו מה שעשה עשוי מבואר שהמזיק שעבודו של חבירו פטור.

ומתרצת הגמרא: אלמלי אמר רב הונא שזו סיבת הפטור של השוחט את השור המשועבד לניזק, היה מקום לומר, מהו דתימא, דווקא התם במקרה שנשחט השור, מה שעשה עשוי, והמזיק פטור, משום שהוא אינו מזיק ממש, דאמר ליה לניזק לא חסרתיך ולא מידי, כי הנבילה עדיין קימת, דמצי אמר ליה, זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך, רק הוצאתי את רוחה של הבהמה ואין כאן נזק ממש.  431 

 431.  רבים מהאחרונים תמהו היכן מצינו פטור מעין זה דזיקא בעלמא הוא דשקלי מינך, הלא ברור שמזיק כהאי גוונא חייב, וכיצד יתכן לפטור מזיק שעבודו של חבירו מטעם זה? והנה הבאנו לעיל את ביאור הגר"ח המובא בברכ"ש שיש לבעלות על חפץ שתי משמעויות, בעלות על גופו ובעלות על ערכו, וכשהשתעבד החפץ לניזק הרי הגוף משועבד ולא ערך הממון, ולכן המזיק יכול למכור לרידיא שזהו נפקא מינה לענין הממונות, ואילו הניזק יכול להקדיש שזה נפקא מינה בגוף השור. ולדרך זו יתכן לומר שהמזיק שעבודו של חבירו שיש לחבירו רק חלק בגוף, אינו חייב על הוצאת זיקא שאינה חלק מן הגוף, כי הזיקא עדיין שייכת למזיק. וכן ביאר בעל אור החמה שליט"א. ובחידושי הגרש"ש [כט] כתב שהשעבוד הוא על כמות הדבר ולא על איכותו עין שם בדבריו. אכן כל זה לכאורה ניחא לדעת רבי עקיבא אבל לדעת רבי ישמעאל קודם העמדה השור שייך למזיק ואינו אלא בעל חוב לניזק ומדוע המזיק שהוציא זיקא מבהמת חבירו פטור.

אבל בעלמא, אם הזיק אדם את שעבודו של חבירו באופן שהשיעבוד אינו בעולם, ליחייב.

קא משמע לן רב הונא, שטעמו של תנא דבריייתא הוא מפני שהמזיק שעבודו של חבירו פטור, ואפילו אם השיעבוד אינו בעולם.

ומקשה הגמרא: הא נמי רבה אמרה, שהמזיק שעבודו של חבירו פטור גם באופן שמחמת היזקו בטל השעבוד לגמרי?

דאמר רבה: השורף שטרותיו [שטרי חוב] של חבירו, פטור, משום שהשטרות אינם ממון ממש אלא הם עדות לכך שהלוה משועבד לשלם את חובו.  432 

 432.  בגמרא להלן צח ב מבואר שדברי רבה תלויים במחלוקת רבי מאיר וחכמים האם המזיק בגרמי חייב או לא, ורבה כחכמים הפוטרים. והקשו התוספות [ק א ד"ה טיהר] לדעת חכמים הפוטרים, מדוע כהנים שפיגלו במחשבה חייבים לשלם לבעל הקרבן, הלא גם הם לא הזיקו בידיים כמו שורף שטרות, ותירצו ששורף שטר אינו נוגע בגוף הממון, אבל דיבור ומחשבה נידונים כמעשה בידיים. ובקובץ שיעורים [קמז] תמה על קושייתם, הרי בשורף שטר החוב קיים אלא שחסרה הראיה על החוב, מה שאין כן פיגול שהקרבן פסול לגמרי. וראה בקצה"ח כה ב מה שכתב בביאור דברי התוספות.

ונמצא שכבר בדברי רבה נתבאר שהמזיק את שעבודו של חבירו פטור גם במקרה שכבר לא יוכל לגבות את חובו מחמת ההיזק, ומדוע הוצרך רב הונא ללמוד כן מהברייתא?  433 

 433.  רשי פירש שרבה אדם חשוב היה ומאדם חשוב פרכינן כאילו כתיב במשנה או בגמרא. והרא"ש בשיטה הוסיף שמדברי רב הונא להלן [צח ב] מוכח שידע מדברי רבה ואף ידע שרבי שמעון סובר כמותו, והיה לו לומר תנא כוותיה דרבה. והר"ש פירש שרב הונא היה תלמידו של רבה והיה לו לומר בלשון רבו.

ומתרצת הגמרא: מדברי רבה לא ניתן להוכיח לדין מזיק שעבודו של חבירו שהוא פטור.

מהו דתימא, התם הוא דפטר רבה משום דאמר ליה השורף לבעל השטרות, ניירא בעלמא קלאי מינך, לא הזקתיך ממון בעין אלא ניר בעלמא.

אבל המזיק שעבודו של חבירו ממש כגון היכא דהיתה שדה משועבדת למלוה וחפר בה הלוה בורות שיחין ומערות, ליחייב, שהרי הזיקו ממש.  434  קא משמע לן לכן הוצרך רב הונא לפרש שהפטור בבריתא הוא מצד המזיק שעבודו של חבירו פטור, ומשמע שגם המזיק את השעבוד עצמו פטור.  435 

 434.  יש לדון אם חפר אדם אחר בורות שיחין ומערות בקרקע המשועבדת למלווה האם יש לחייבו מדין שעבודא דרב נתן למלווה, שכן לכאורה נתחייב ללוה עצמו מין מזיק קרקעו, ושוב מחמת שעבוד הקרקע למלוה יתחייב למלוה. ובתוספות תלמיד הרשב"א והרא"ש הביא יש שרצו לומר שאין דין שעבודא דרב נתן בכי האי גוונא, כי לאחר שכבר הלוה חייב למלווה, לא יתכן שיתחייב אדם אחר למלווה, ורק לווה שכבר חייב למלווה יכול להתחייב לאדם שלישי שהלווה למלוה שלו. ולכן המזיק קרקע המשועבדת כבר למלווה פטור. ורצו להוכיח מסוגין דקתני היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות פטור. אבל מהר"ם מרוטנבורג דחה, דהכא מיירי כשהלווה עצמו הזיק דלא שייך שיתחייב לעצמו ולכן לא שיך בזה שעבודא דרב נתן. וכן הביא המרדכי כאן.   435.  מבואר שיותר מסתבר לפטור שורף שטרותיו של חבירו ממזיק שעבודו של חבירו. ולפי זה לדעת רבי מאיר דדאין דינא דגרמי להלן צח ב והשורף שטרותיו של חבירו חייב כל שכן שהמזיק שעבודו של חבירו חייב. וראה בתוספות ק א ד"ה מחיצת הכרם שתנא דברייתא בסוגיין הוא התנא דפליג על רבי מאיר דדאין דינא דגרמי. וכן כתב כאן הראה בשיטה. להלכה, דעת הרמב"ם [חובל ז ט] שהמזיק שעבודו של חבירו חייב, ותמה הלחם משנה [נזקי ממון ח ז] מדוע העתיק הרמב"ם את לשון הגמרא "שחטו מה שעשה עשוי" ולא הזכיר שגובה את הפסד השחיטה? [ועיין ש"ך תז ב] וכתב באבן האזל שלדעת הרמב"ם קודם העמדה בדין אין חיוב כלל ולכן אינו נקרא אפילו מזיק שעבוד ופטור.

דהא הכא כששחט המזיק את השור המשועבד לניזק הרי הוא כמאן דחפר בה הלוה בשדה המשועבדת למזיק בורות שיחין ומערות דמי.  436 

 436.  הקשה הרשב"א הלא בתחילה נקטה הגמרא כדבר פשוט שהשוחט פטור משום שזיקא בעלמא הוא דשקלית מיניה, ודינו קל יותר ממזיק שעבוד של חבירו, ואילו כאן מבואר ששחיטת השור היא כחפר בה בורות שיחין ומערות ומשמע שיש לחייבו יותר ממזיק שעבוד. וכתב הרא"ה שאדרבה זה גופא חידושו של רב הונא, שהפטור של השוחט שור המשועבד לניזק אינו מחמת הטעם שסברה הגמרא קודם לכן "זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך", כי עדיין שייך לחייבו על השחיטה מדין חופר בה בורות שיחין ומערות. וקא משמע לן רב הונא שהוא פטור מדין מזיק שעבודו של חבירו. גירסא נוספת הביא הרא"ה: "אבל היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות אימא ליחייב קא משמע לן". ולא גרסינן דהא הכא כמאן דחפר בה וכו'. ולגירסא זו השוחט את השור המשועבד לניזק אינו נידון כחופר בורות בשדה משועבדת, והפטור הוא מחמת זיקא בעלמא כמבואר לעיל, אבל בחופר בורות הטעם הוא משום מזיק שעבודו של חבירו, ובאמת אין לכך ראיה מהבריתא אלא רב הונא משמיה דנפשיה קאמר.

ועל כך קאמר, מה שעשה עשוי, והמזיק פטור, ולכן נקט רב הונא "זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור", כדי ללמד שאפילו אם הזיק את השעבוד עצמו ומחמתו בטל שעבודו של חבירו פטור.

חוזרת הגמרא ומבארת את הנאמר בברייתא:

"משעמד בדין אם קדמו בעלי חובות והגביהו, בין חב עד שלא הזיק, בין הזיק עד שלא חב, לא עשה ולא כלום. לפי שאין משלם אלא מגופו".

ודנה הגמרא:

בשלמא אם הזיק עד שלא חב, אין בעלי החובות יכולים לגבות את השור, שכן ניזקין קדמו, ונעשה השור משועבד לניזק לפני שנשתעבד לחובם.

אבל אם חב עד שלא הזיק, מדוע אינם יכולים לגבות את השור הרי בעל החוב קדים, וקודם השתעבד הניזק לבעל החוב ואחר כך לניזקין?


דף לד - א

ואפילו על הנאמר "הזיק עד שלא חב" מקשה הגמרא, הרי למעשה בעל חוב קדים ותפס את השור, ואם כן מה בכך ששעבודו של הניזק קדם, סוף סוף הבעל חוב תפס ואין מוציאין מידו?

ומסיימת הגמרא את הקושיה: וכי ניתן לומר שמברייתא זו שמע מינה שבעל חוב שזמנו מאוחר מבעל חוב אחר שקדם לו, וגבה האחרון, מה שגבה לא גבה?  437 

 437.  פירש רש"י בתמיה, דפלוגתא היא בעלמא דאיכא למאן דאמר מה שגבה גבה. הראשונים הקשו מדוע לא הוכיחה הגמרא מסיפא דברייתא שקדמו בעלי חובו וגבו הועילה גבייתם, שהרי בסיפא נאמר מועד שהזיק וקדמו בעלי חובות וגבו, בין חב עד שלא הזיק ובין הזיק עד שלא חב, מה שעשה עשוי, לפי שאין משתלם אלא מן העליה, הרי שכל הקודם לגבות זכה ואם כן היה לגמרא להקשות מרישא לסיפא? ותירצו רבינו פרץ הרשב"א והראב"ד, וכן התוספות והרא"ש בכתובות [צ א], שיש חילוק בין קרקעות למטלטלין, שבמטלטלין המשועבדים לבעלי חובות לכולי עלמא כל הקודם זכה, והמחלוקת היא בקרקע שהשתעבדה לשני בעלי חובות. ולכן לא דקדקה הגמרא מסיפא דברייתא דמשמע שמה שגבה גבה, מפני ששור המועד המשתעבד הוא כמטלטלין שלכולי עלמא מה שגבה גבה, מה שאין כן ברישא מדובר בשור תם, ושעבודו של התם הוא מחמת אפותיקי כמבואר בגמרא לעיל, ומחמת כן נעשה שעבודו כקרקע ולפיכך הקשתה הגמרא כי מהרישא משמע כמאן דאמר שבקרקעות לא אמרינן כל הקודם לגבות זכה. אבל קושיית הגמרא צריכה ביאור הרי יתכן שבתם מה שלא עשו כלום הוא מחמת שהשור נעשה אפותיקי וכמבואר לעיל שמוציאים אותו מהלוקח ולפיכך בעלי חובות אינם יכולים לתפוס ממנו? וראה בתוספות ד"ה שמע מינה.

מתרצת הגמרא: לא, לעולם אימא לך בעל חוב מאוחר שקדם וגבה, מה שגבה גבה, כי אף על פי שזמנו מאוחר, אם תפס אין מוציאין מידו.

ומה שנאמר בברייתא הזיק עד שלא חב אין תפיסתם מועלת, שאני התם דאמר ליה הניזק לכל אחד מבעלי החובות, אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה אילו היית גובה את השור לפני שהזיק את שורי, והיה השור מזיק אותי כשהוא בבעלותך, הייתי גובה אותו ממך.  438  אשר על כן, גם כשהזיק השור בעודו אצל המזיק [שהוא גם בעל חוב], זכותי לגבותו קודמת לזכותך. דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא מאותו שור שהזיק ממנו אני גובה את חובי.

 438.  כך פירש רש"י כאן, [ודלא כפי שפירש להלן לו א כמובא בתוספות]. ומדברי רש"י משמע שהטענה היא שגם ממך הייתי גובהו ולכן אני קודם לגבייתך מהמזיק וכן כתב הרשב"א. אבל רבינו פרץ הבין בדברי רש"י, שבוודאי אין הכוונה לומר כשם שאם הזיק ברשותכם אגבה מגופו אף השתא אגבה מגופו, אלא הטענה היא שעצם השעבוד שיש לבעלי החובות על השור גורם שחיוב נזקיו מוטל עליהם כאילו הזיק ברשותם, ולכן קודם המזיק לבעלי החוב. אך תמה על זה מהיכי תיתי שיתחייבו על נזקי השור וכן תמהו התוספות כאן. וראה בהערות לתוספות את מסקנת רבינו פרץ. ומדברי רבינו פרץ [בביאור שיטת רש"י בסוגיין] עולה שתשובת הגמרא מתיחסת למקרה של חב עד שלא הזיק דכיוון שכבר נשתעבד לבעלי החובות נמצא שהזיק ברשותם, אבל באופן שהזיק ואחר כך חב אין טעם לחייב את בעלי החובות באחריות הנזק שנעשה לפני שהלוו לבעל השור. אבל יש לעיין בדבריו, כי ממהלך הגמרא נראה שעיקר התשובה מתיחסת לשאלה האחרונה ואפילו הזיק עד שלא חב וכו', ולדברי רבינו פרץ בכי האי גוונא הניזק אינו קודם לבעלי החובות. וצ"ע. התוספות פירשו שזכויותיו של הניזק יותר מבעלי החובות נובעים מחמת שהשור משועבד כאפותיקי לניזק מה שאין כן בעלי החובות יכולים לגבות משאר הנכסים. ולדבריהם בסלקא דעתך הבינה הגמרא שהשור נידון כאפותיקי רק לגבי לקוחות ולא לגבי בעלי חובות כמבואר בוספות שלפני כן, ולמסקנא השור המזיק נידון כאפותיקי גם לגבי בעלי חובות. והגר"ח ביאר, [בכתבים רלא ועיקר סברתו מבוארת ברבינו פרץ כאן ושיטת הקדמונים להלן לו] שחיוב התשלום של המזיק שונה מחיוב התשלום של לווה, כי מצינו בשור תם שנגח בבית שומר ובבית גזלן שגובים מגופו של שור, ולכאורה הרי בעל השור אינו חייב בתשלומים כי לא יכל לשומרו ומדוע נענש וגובים משורו? ומבואר שתשלומי שור המזיק הוא חיוב שחל על השור ולא על בעליו! אמנם אם השור הוא של הפקר אינו נעשה של הניזק מחמת הנגיחה כי צריך שיהיו בעלים שיתחייבו עבורו, אבל השעבוד לא מתחיל מהבעלים אלא מהשור, מה שאין כן לווה חייב ממון ורק כשאין לו ממון נשתעבדו נכסיו. ולפיכך יכול הניזק לומר כיוון שאני משתלם מגוף השור ולאו דווקא מבעליו, אם כן גם אם קדם הבעל חוב וזכה בו לא נפקע חיוב התשלום שיש על השור לניזק. וזהו אילו בדידך הוה גם אם תפסתו עדיין החוב קיים על השור.

ומאותו טעם גם כשקדמה ההלוואה לנזק והשתעבד השור למלוה לפני שהשתעבד לניזק, אין הניזק יכול לגבות ממנו ואם גבה לא עשה כלום.

תנו רבנן:

א. שור תם שוה מאתים זוזים, שנגח שור אחר שוה מאתים, וחבל בו בחמשים זוז, ונעשה שוה מאה וחמישים זו, ולאחר זמן שבח השור הנחבל, ועמד על ארבע מאות זוז, כפול משוויו לפני הנגיחה.

אלא שאלמלא הזיקו, היה עומד על שמנה מאות זוז, ונמצא שהנגיחה גרמה לו שלא ישביח בארבע מאות זוז.

בעל השור המזיק נותן לניזק את חצי דמי השור כפי שהיה שוה בשעת הנזק, דהיינו עשרים וחמישה זוזים.  439  ואין למזיק זכות לטעון לא הזקתיך כלום שהרי שוויו יותר ממאתיים שהיו בשעת הנגיחה, כי הניזק יכול לומר, אילמלי הנגיחה היה שורי משביח יותר עד שמונה מאות זוז, ולכן עליו לשלם את נזקי הנגיחה. אבל את הארבע מאות שגרם שלא ישביח פטור.  440  ב. ואם בשעת הנגיחה ירד ערכו בחמישים זוז ונעשה שווה מאה וחמישים זוז, ולאחר זמן הוסיף וכחש, בעל השור המזיק משלם חצי נזק כפי שהיה הנזק בשעת העמדה בדין, כגון שכחש בעוד חמישים, ישלם לו בעל השור המזיק מאה זוז מגופו של מזיק, ולא שמים את החצי נזק של שעת הנגיחה דהיינו עשרים וחמישה זוזים. ולהלן בגמרא מבואר שהטעם הוא משום שהמשך הכחש הוא תוצאה של הנגיחה הראשונה.

 439.  להלן לד ב הביאה הגמרא מחלוקת בדין שבח נבילה, לרבי מאיר השבח לניזק, ולרבי יהודה חולקים בשבח, [לענין שיפטר מלשלם, אבל אין הבעלים נוטלים] והלכה כרבי יהודה. והקשו האחרונים מדוע כאן בשבח השור ועמד על ארבע מאות המזיק חייב לשלם הרי השבח הוא הרבה מעבר למה שהזיק, וכי בגלל שהיה יכול להשביח יותר עליו לשלם כשעת הנזק, הרי ממה נפשך, על אותם הארבע מאות שלא שבח פטור כמבואר להלן שהוא רק גורם ולא מזיק בידים, ועל העשרים וחמישה זוז אינו חייב כי כבר שבח השור? וביישוב קושיה זו נאמרו כמה דרכים: הים של שלמה תירץ שמלשון הפסוק "וגם את המת יחצון" משמע שיש למזיק חלק רק בשבח של מת, ואילו אם השור חי והשביח אינו יכול לחלוק בשבח ולהיפטר מלשלם. וכן כתב הט"ז תג ב. ותמה החזון איש דמלשון הגמרא שאלמלי הזיקו וכו' משמע שבלאו הכי היה המזיק נוטל חלק בשבח. הפרישה [תד א] כתב וכפל דבריו בסמ"ע שבשבחה הנבילה יכול המזיק לומר מזלי גרם והניזק אינו יכול לומר לולי שהזקת היה משביח יותר, כי אין דרך נבילה להשביח, אבל בשור שפיטמו הניזק, יכול הניזק לומר באותו טעם שאתה רוצה ליפטר ששמן השור יש לך להתחייב שהרי היה יכול להשביח יותר. ובאבן האזל תמה על דבריו הרי ללא גזירת הכתוב לא היה נוטל המזיק בשבח הנבילה למרות שמזלו גרם, ואם כן מהיכי תיתי לפרש שלאחר גזירת הכתוב יש למזיק חלק רק כשיכול לומר מזלי גרם? הב"ח תירץ שיש חילוק בין נבילה שהוקרה לשור שפוטם, כי כשהוקרה הנבילה ונעשית שווה כערך השור קודם הנגיחה נמצא שלא הזיקו כלל ולכן המזיק פטור, אבל פיטום הוא פנים חדשות ואין זה השור דמעיקרא ולכן אין למזיק זכות להיפטר בשבח השור. ולפי דבריו צריך ביאור מדוע צריך את הטעם שאלמלי הזיקו היה עומד על ח' מאות ופירש"י שאז המזיק אינו יכול לומר מאי אפסדתיך, הרי גם בלאו הכי המזיק אינו יכול לטעון כן כי השבח הוא פנים חדשות ואינו נוטל חלק בשבח. וכמו שהקשה החזון איש דלעיל על היש"ש. ובאבן האזל כתב שהמזיק נוטל בשבח רק במקום שהוא הגורם לשבח, ולכן בנבילה שהוקרה הרי השבח נגרם מחמת המזיק ולכן יש לו חלק בשבח, אבל כשהשור השביח אין השבח שייך לנגיחה שהרי בלאו הכי היה משביח על ידי הפיטום ובכי האי גוונא אין למזיק חלק בשבח. ומדברי הגרא"ז יוצא שאפילו אם הוקרו הנבילות והשוורים גם כן יש למזיק חלק בשבח למרות שבלאו הכי היה הניזק משביח שכן גם אילו היה חי היה מתייקר, מכל מקום נבילה וחי הם שני מינים נפרדים ושייך לומר שהשבח הנעשה בגוף הנבילה נגרם כתוצאה מהמזיק, ויעויין בחזון איש שהסתפק בזה האם נוטל בשבח דווקא כשהוקרו נבילות ולא חיים, או שמא כהגרא"ז דכיוון שיכולים להשביח הנבילות לבד, אם כן גם כשהשביחו יחד עם השוורים נוטל המזיק בשבח.   440.  כך פירש רש"י בלשון ראשון, וכך היא מסקנת רוב הראשונים. והטעם לכך שאינו משלם על מניעת הרווח שהיה יכול להשביח כתב הסמ"ע תד ב משום שזה גרמא בעלמא. [ראה בהערות לתוספות ד"ה שאלמלי]. ובלשון אחר פירש רש"י, שהניזק תובעו מאתיים שכן הזיקו בארבע מאות כי אלמלי הנגיחה היה משביח בשמונה מאות, נותן עשרים וחמישה זוזים כפי שוויו בשעת הנזק. בשיטת הקדמונים דייק מהקדמת המקרה "שאלמלי לא הזיקו היה עומד על שמונה מאות זוז", כי להלכה, נותן לו כשעת הנזק, כמו הלשון השני, דמשמע אף על פי שהוזק שלא השביח שמונה מאות, משלם כשעת הנזק, ואילו ללישנא קמא היה ראוי לכתוב שבח ועמד על ד' מאות משלם כשעת הנזק שאלמלי לא הזיקו היה עומד על ח' מאות. התורת חיים תמה על הלשון הראשון מהמשך הברייתא: שבח מזיק, נותן לו כשעת הנזק. ושם החידוש הוא שאינו משלם כשעת העמדה בדין אלא כשעת הנזק, ואם כן, לכאורה הרישא צריכה להיות מעין הרישא, שמשלם כשעת הנזק ולא כשעת העמדה בדין? ועיין שם שהאריך בקושיות והסיק כלשון שני ברש"י. ומלשון הרמב"ם [נזקי ממון ז יא] "אינו נותן לו אלא כשעת הנזק" הוכיחו הלחם משנה והגר"א כלישנא בתרא. ומלשון הטור [תד] דייק הפרישה כשתי הלישנות גם יחד. שכתב "אין המזיק יכול לומר לא הפסדתיך כלום שהרי שווה יותר ממה שהיה, וגם אין הניזק יכול לומר אלמלי שנגח בו היה משביח עד שהיה שווה ח' מאות, אלא נותן לו כשעת הנזק".

ג. אם לאחר הנגיחה שבח השור המזיק, כגון שנעשה שווה מאתיים ארבעים, אין לניזק זכות לטעון "יש לי חלק שמינית שבו, ואטול שלושים זוז", אלא נותן לו כשעת הנזק, עשרים וחמישה זוז.  441 

 441.  רש"י ותוספות נקטו שהנידון הוא לענין שבח יותר מחצי נזק דסלקא דעתך שיש לניזק זכות לקבל יותר מחלקו, וקא משמע לן שמקבל עשרים וחמישה זוז, מהטעם המבואר להלן שמדובר בפיטמו מזיק ולכן אפילו לרבי עקיבא הניזק אינו שותף ברווח. אבל בפירוש הר"ח ביאר באופן אחר: שור שווה חמישים שנגח שור שווה שלוש מאות ומת, נוטל הניזק את כל השור המזיק ויש לו חמישים זוז ואת שאר החצי נזק מאה זוז מפסיד, ואם שבח מזיק ועמד על מאה וחמישים, שאז יש לניזק אפשרות לקבל את כל חצי נזקו, אף על פי כן, אינו נוטל חלק בשבח ואינו מקבל אפילו חצי נזק, וכמבואר בהמשך הגמרא שמדובר בפיטמו מזיק, שאין לניזק זכות בהשבחת השור. וכן מבואר ברמב"ם [נזקי ממון ז יב] וראה להלן שיש בזה נפקא מינה. שלדעת רש"י יתכן שהניזק יקבל יותר מחצי נזק ולהרמב"ם לעולם אינו נוטל יותר מחצי נזק.

ד. ואם לאחר הנגיחה כחש השור המזיק, כגון שנעשה שוה מאה שישים, המזיק אינו חייב לשלם עשרים וחמישה זוז, אלא נותן לניזק חלק שמינית משויו כשעת העמדה בדין, דהיינו עשרים זוז.  442 

 442.  לדעת רש"י ותוספות מדובר שיש בשור כדי לשלם את חצי הנזק, ומכל מקום אינו משלם לו כי אם חלק שמינית שבו, וכמבואר בגמרא דאליבא דרבי עקיבא הם שותפים ועל שניהם להפסיד את הפחת בשווה. אבל הר"ח פירש לשיטתו [ראה הערה לעיל] באופן שונה: שור שווה מאה שנגח שור שווה מאתיים, ונשתעבד כל השור המזיק, אבל אחר כך כחש ונעשה שווה חמישים, אין הניזק יכול לומר תן לי מאה כפי שהשתעבד לי בשעת הנזק אלא אומר לו קח את השור כפי שהוא, כרבי עקיבא דאמר יוחלט השור. והרמב"ם [נזקי ממון ז יב] לא הזכיר מה הדין בכחש מזיק, וכתב האור שמח שהרמב"ם מפרש כיחש מזיק כהר"ח שאין בו אפילו בכדי חצי נזק, ולפיכך לא הזכיר את דינו של כחש מזיק, כי כבר כתב [שם ט ח] שבנאבד המזיק, בעליו פטור למרות שכבר נשתעבד לתשלומים, וכל שכן בכיחש שפטור, דלרבי עקיבא הוחלט השור וממה שיש לגבות גובה ולעולם אינו משתעבד לשלם מהעליה.

ודנה הגמרא בביאור הברייתא:

אמר מר: שבח מזיק כגון שנעשה שווה מאתים ארבעים, נותן כשעת הנזק, עשרים וחמישה זוז, ואינו חייב ליתן שמינית משוויו בשעת העמדה בדין.

מני, מיהו בעל שמועה זו?

על כרחך, רבי ישמעאל היא, דאמר שבעליו של השור המזיק בעל חוב הוא, וזוזי הוא דמסיק ליה, ואין הניזק נעשה שותף בגוף השור.  443  ומקשה הגמרא: אימא סיפא, כחש השור המזיק ונעשה שווה מאה ושישים זוז, נותן לניזק שמינית משוויו כשעת העמדה בדין, דהיינו עשרים זוז.

 443.  לדעת הרמב"ם [נזקי ממון ח ו] על פי הבנת המאירי [לג ב] והקצה"ח [תז א] רבי עקיבא סובר יוחלט השור רק משעת העמדה בדין. ולפי זה צריך ביאור מדוע תלתה הגמרא את הנאמר שבח מזיק כשעת הנזק כרבי ישמעאל, הלא גם רבי עקיבא מודה שאין לניזק חלק בשבח שהשביח קודם העמדה בדין? ובאבן האזל הקשה ביותר לשיטת הרמב"ם המפרש שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק היינו שאינו מקבל אפילו חצי נזק [כמובא בהערה לעיל] אם כן אפילו כרבי ישמעאל לא אתיא, שכן לרבי ישמעאל המזיק נידון כבעל חוב, ובעל חוב גובה את השבח [עד ערך ההלוואה], ומדוע כאן הניזק אינו גובה את השבח אפילו בכדי חובו? וביאר הגרא"ז, שלדברי רבי ישמעאל כל עיקר הדין של "ומכרו את השור החי" לא נאמר דווקא לגבות מגופו שכן לדבריו זוזי הוא דמסיק ליה, אלא שלפי ערך השור קובעים את סכום התשלומים, ואם הוא שווה פחות מחצי נזק נקבע התשלום כפי שוויו של השור. ואם כן מאחר והשור היה שווה בשעת הנזק פחות מחצי הנזק נקבע חיוב התשלום לפי ערך השור, ושוב לא שייך לומר שלכשישביח יצטרך המזיק לשלם את כל החצי נזק כי כבר נקבע סכום התשלום, מה שאין כן בעל חוב משתעבד לו השבח מדינא כי חיוב התשלומים הוא לפי ערך ההלוואה וכל שבח שנתווסף הרי הוא משועבד לתשלומי ההלוואה. ואילו לדעת רבי עקיבא אין משמעות לערך השור בשעת הנזק, ועיקר הדין של ומכרו את השור החי נאמר שגובין רק מגוף השור ולא משאר נכסים, ואפילו אם בשעת הנזק היה המזיק שווה פחות מחצי הנזק לא נקבע שהתשלום יהיה רק כפי ערך השור, אלא רק נקבע שהגבייה תהיה מגופו של שור, ולכשישביח יוכל הניזק לגבות מהשבח, ובשעת העמדה בדין יוחלט השור לשלם את כל חצי הנזק לניזק, אשר על כן העמידה הגמרא את המבואר בברייתא שבח מזיק כשעת הנזק דווקא כרבי ישמעאל שלדבריו נקבע מחיר התשלומים כפי שעת הנזק ואין למזיק שעבוד תשלומים על יותר משוויו של שורו.

הרי שדנים את הניזק כאילו הוא שותף בבהמה ומחלקו נתמעט? ואם כן, אתאן לרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו.  444 

 444.  הגמרא לעיל [לג ב] הביאה ברייתא שנאמר בה "עד שלא עמד בדין שחטו מזיק, מה שעשה עשוי", ומפרשינן לה שפטור מדין מזיק שעבודו של חבירו. ולדעת התוספות ורוב הראשונים, הברייתא מדברת אליבא דרבי ישמעאל. ולדבריהם יש לתמוה מדוע סברה הגמרא כאן שכחש כשעת העמדה בדין אתאן לרבי עקיבא ומשמע שלדעת רבי ישמעאל גובה מגופו, הרי גם לרבי ישמעאל המזיק שעבודו של חבירו פטור והפחת על הניזק, ולפי זה בכחש מזיק ישלם כשעת העמדה בדין? ועיין ראב"ד שהקשה כן ותירוצו אינו מובן.

וכי יתכן לפרש את הברייתא באופן שהרישא היא מדברי רבי ישמעאל, ואילו הסיפא היא לדעת רבי עקיבא?

ומתרצת הגמרא: לא! הברייתא כולה כדעת רבי עקיבא היא.

ומה שנאמר בבריתא: שבח מזיק כשעת הנזק, ואינו נותן לו שמינית מחלקו בשעת העמדה בדין, הכא במאי עסקינן כשפיטמו, המזיק השקיע בפיטום השור ולא היה משביח כך מעצמו, ולכן אין לניזק חלק בהשבחתו.  445 

 445.  אבל אם השביח מאליו יש לניזק חלק בכל השבח, כך מתבאר מדברי רש"י ותוספות. אבל לדברי הר"ח אם השביח מאליו ונעשה שווה חצי נזק נוטל הניזק את כל החצי נזק וכן מבואר בלשון הרמב"ם [נזקי ממון ז יב]: "אם מחמת עצמו השביח משתלם חצי נזק ממנו כולו כשעת העמדה בדין", וצריך להבין מדוע אין לניזק חלק בשבח היתר על חצי נזק הלא שותפי נינהו כרבי עקיבא? וכתבו האחרונים [הובאו דבריהם באבן האזל על אתר] שהרמב"ם לשיטתו בדעת רבי עקיבא שאין הניזק זוכה עד שעת העמדה בדין ואילך, ואם כן לא השתעבד לו גוף השור ושבחו אלא משעמד בדין יכול לתבוע חצי נזק.

תמהה הגמרא: אי כדאמרת, הברייתא מדברת כשפיטמו המזיק ולא השביח מאליו, אימא רישא, שבח הניזק ועמד על ד' מאות זוז, אלא שאילמלי נגחו היה שווה שמונה מאות, נותן לו המזיק כשעת הנזק.

ומסתמא הרישא דומה לסיפא, וכשם שבסיפא העמידה הגמרא באופן שהפיטום נעשה על ידי בעל הבהמה [המזיק] כך גם הרישא מדברת באופן שהפיטום נעשה על ידי בעל הבהמה [הניזק] .

ואי מדובר כשפיטמו הניזק, צריכא למימר שהמזיק חייב ואינו יכול ליפטר בטענת מאי אפסדתיך, הלא ברור שאינו יכול לטעון כך מפני שהניזק השביח לעצמו, ואין המזיק יכול ליפטר מחמת השבחת הניזק את בהמתו, ומהו החידוש ברישא שהמזיק חייב לשלם?  446 

 446.  לפי הלישנא הראשונה ברש"י לעיל שבשבח ניזק נותן כשעת הנזק תביעת המזיק היא ליפטר לגמרי דמאי אפסדתיך הרי השביח יותר ממה שהיה שווה בשעת הנזק, והניזק טוען הפסדתני שלא השביח שמונה מאות, ועל כן נותן לו עשרים וחמישה זוזים מתפרשת קושיית הגמרא כך: אם השביחו הניזק, פשיטא שאין למזיק אפשרות ליפטר מלשלם כי הניזק השביח לעצמו ועל המזיק לשלם את שווי חצי הנזק. וללשון אחר שפירש שהניזק תובע מאתיים שהם חצי ממה שהיה יכול להשביח, והמזיק משלם כה כשעת הנזק, פירכת הגמרא תתפרש כך: אם הניזק השביח לעצמו פשיטא שאינו יכול לתבוע מהמזיק את המאתיים שהיה יכול להשביח ולא השביח, שכן בשלמא אם השור היה עשוי להשביח מעצמו ולא השביח היה מקום לדון שהמזיק ישלם את מניעת הרווח, אבל כשהשבח נוצר מחמת השבחת הניזק אין המזיק חייב על מה שהיה הניזק יכול להרוויח ולא הרוויח. ובלשון הר"ח: "את מפטם לתורא ואנא יהיבנא לך, איני נותן לך אלא כשעת הנזק". ורש"י תמה מדוע פשיטא שהמזיק פטור הלא סוף סוף הניזק יכל להשביח עד שמונה מאות זוז ומחמת הנזק נמנע ממנו לעשות כן? ומטעם זה דחה את הלישנא אחרינא וכן דחוה התוספות, רבינו פרץ רבינו ישעי' והרא"ש בשיטה. אמנם במאירי ובראב"ד מבואר, שבהשביחו ניזק יש סברא לפטור את המזיק כי הכיחוש שעשה המזיק מסייע לפיטום שלאחר מיכן, ואם לא הושבח בשמונה מאות מיסתבר שאין זה מחמת הנזק. ובאבן האזל נזקי ממון [ז יא] יישב את קושיית הראשונים, שיש לחלק בין דבר הבא על ידי פיטום לשבח הבא מאליו, כי שבח הבא מאליו הוא טמון בחפץ הניזוק דכיוון שהוא עשוי לכך הרי הוא כאילו הזיקו בפועל, אבל דבר הבא על ידי פיטום הוא דבר חדש שאינו נמצא בדבר הניזוק והרי זה כנועל חנותו של חבירו ומונעו מלהרויח, ובזה פשיטא לגמרא שהוא פטור. וכן משמע מלשון הר"ח שהבאנו לעיל שאין זכות לתבוע דבר שהמזיק מחדש ואינו נעשה מעצמו. וראה בהערות לתוספות.

ומתרצת הגמרא: אמר רב פפא: רישא משכחת לה ניתן להעמידה שהשביח השור בשני האופנים, בין דפטמה פטומי בין דשבחא ממילא,

ואצטריך לאשמועינן החידוש הוא, דהיכא דשבחא ממילא, גם כן נותן לו כשעת הנזק, ואינו יכול לומר מאי הפסדתיך.

אבל את הסיפא לא משכחת לה אי אפשר להעמידה אלא כשפטמו המזיק לבהמתו, ולפיכך אם שבח אינו חייב לתת ממה שהשביח לניזק, אפילו לרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו.

נאמר בברייתא: כחש השור הניזק, נותן לו המזיק חצי מכל הכחש כשעת העמדה בדין.

ודנה הגמרא: כחש מחמת מאי, אילימא דכחשא מחמת מלאכה, מדוע חייב המזיק לשלם על תוספת הכחש, לימא ליה את מכחשת ואנא יהיבנא?

ומפרשת הגמרא: אמר רב אשי: דכחש מחמת מכה,  447  הנגיחה דמעיקרא, דאמר ליה הניזק למזיק, קרנא דתורך קבירא ביה.  448 

 447.  רבינו חננאל נקט שרק לדעת רבי עקיבא שמין כשעת העמדה בדין, ותמה בהגהות חשק שלמה מדוע רק לרבי עקיבא הדין כן, הרי הפחת נעשה בגופו של ניזק ומחלוקתם שלל רבי ישמעאל ורבי עקיבא היא ביחס לגופו של מזיק האם הוא משועבד או לא, ומהיכי תיתי לומר שרבי ישמעאל אינו סובר את הטעם של קרנא דתורך קבירא ביה? ובאבן האזל הקשה עוד מהנאמר לעיל שחטו מה שעשה עשוי ופירש הר"ח שאם היה השור המזיק שווה מנה ונעשה שווה מנה פחטת סלע   448.  בתוספות לעיל יא ב מבואר שסברת קרנא דתורך שייכת רק במקרה שאין דרך למכור את השור מיד לאחר הנגיחה, שאז הפחת היא תוצאה של הנגיחה, אבל אילו היה הדרך למכור הרי הניזק פשע אם לא מכרו והמזיק פטור. והקשה הקהילות יעקב הלא לא מצינו בשום מקום שאם יכל הניזק להציל את שלו שלא ינזק, שהמזיק פטור, הרי אדרבה על המזיק לעשות כל טצדקי שלא ימשיך הנזק לגדול ולהתפתח, ומהיכי תיתי שהניזק ישא בתוצאות אי מכירת שורו. ובאמרי משה הקשה לאידך גיסא, מדוע כאן חייב המזיק על קרנא דתורך הלא זו גרמא בעלמא.

מתניתין:

נאמר בתורה לגבי שור תם שנגח שור אחר [שמות כא לה]: "וכי יגוף שור איש את שור רעהו ומכרו את השור החי וחצו את כספו וגם את המת יחצון".

וכבר נתבאר במשנה הקודמת שאם השור הנוגח שווה בדיוק חצי מהנזק שגרם לנחבל, נוטל הניזק את השור.  449 

 449.  בגמרא לעיל [כו א] וברש"י בכמה וכמה מקומות [ב ב ד"ה נגיחה, טו א ד"ה לא נצרכה ועוד מקומות] מבואר שמקור דין חצי נזק הוא מ"וחצו את כספו", אבל בסוגיין מוכח שמפסוק זה משמע להיפך שיש למכור את החי ולחלוק בדמיו גם אם חציו שווה יותר או פחות מחצי הנזק, ועיקר הדרשה היא מדכתיב וגם את המת יחצון. [וראה לד ב תוספות ד"ה והתורה אמרה]. וביאר המלבי"ם שאם היה נאמר ונתן "מחצית" היה נשמע שהניזק מקבל חצי נזק, אבל מלשון "וחצו" משמע שחולקים את החי גם אם הוא אינו חצי נזק.

אבל פסוק זה מדבר במקרה שהשור הנוגח שווה יותר מחצי נזק ועל כן יש צורך למוכרו כדי לשלם מדמיו חצי נזק. ונחלקו רבי יהודה ורבי מאיר באיזה מקרה דיבר הכתוב, וכיצד מקיימים המזיק והניזק את הנאמר "וחצו את כספו וגם את המת יחצון ".

שור תם שוה מאתים זוז, שנגח שור אחר שוה מאתים זוז, ואין הנבילה של השור הנחבל יפה כלום, אי אפשר לגבות מגופו של השור הנוגח משום שהוא שווה מאתים ודינו לשלם רק מאה שהם חצי נזק.

אלא כיצד יעשו, אמר רבי מאיר, על זה נאמר "ומכרו את השור החי וחצו את כספו", כלומר על מקרה זה אמר הכתוב שימכרו את הנוגח, ויקבלו תמורתו מאתים, ואת המחצית ישלמו כדין שור תם חצי נזק.

אמר ליה רבי יהודה לרבי מאיר, אמנם כן היא ההלכה, שמשלם לו מאה זוז שהם מחצית הנזק.

אבל לא במקרה זה דיבר הכתוב, שהרי לדבריך, קיימת רק את חלקו הראשון של הפסוק "ומכרו את השור החי וחצו את כספו" ולא קיימת את חלקו השני, "וגם המת יחצון", שכן הנבילה אינה שווה מאומה וכיצד יוכלו לחלוק בה.  450 

 450.  ובגמרא יפרש רבי מאיר כיצד מקיים הוא את הנאמר וגם את המת יחצון.

ובאיזה אופן יתקיימו שני חלקי הפסוק לדעת רבי יהודה?

במקרה זה, שור תם שוה מאתים זוז, שנגח שור שוה מאתים, והנבילה יפה חמשים זוז, ונמצא הנזק מאה וחמישים זוז.

שמים את השור החי, וחולקים הניזק והמזיק ביניהם את כספו וכל אחד נוטל מאה זוזים.

וכן חולקים ביניהם את ערך הנבילה וכל אחד נוטל ממנה עשרים וחמה זוזים.  451 

 451.  בתוספות ובראשונים מבואר שעיקר חידושו של רבי יהודה הוא במה שיש למזיק זכות בנבילה. ובמסקנת הגמרא הטעם הוא מפני שחסה התורה על המזיק. ורבי מאיר חולק וסובר שאין למזיק כל חלק בנבילה, אלא שמים כמה היא שווה ואת סכום שוויה לא ישלם לניזק.

נמצא שכל אחד מקבל מאה עשרים וחמשה זוזים, ומאידך כל אחד מפסיד שבעים וחמשה זוזים.  452 

 452.  הניזק מקבל את המאה עשרים וחמשה זוזים שלו כך: עשרים וחמש מהנבילה שלו, ועוד מאה יקבל כתשלום חצי נזק שהיה שווה שורו, ומתוך המאה, עשרים וחמש מהם יקבל מהנבילה השייכת חציה למזיק, וכך מתקיים בו שקיבל מאה עשרים וחמש בעוד שהמזיק למעשה שילם רק שבעים וחמש. המזיק מקבל מאה עשרים וחמש כך, מתוך החי שלו נשאר אצלו חצי דהיינו מאה, ועוד יש לו עשרים וחמשה זוזים בנבילה, נמצא שיש לו מאה עשרים וחמש. וכפי שנתבאר למעשה אינו צריך לתת את כל חצי השור, כי הוא יכול לשלם את העשרים וחמש זוזים שיש לו בנבילה. אמנם, יש מקום לדון מדוע דנים שהנזק היה מאה וחמישים וחולקים בחי ובמת כל אחד מאה עשרים וחמשה זוזים ומשלם המזיק רק שבעים וחמישה זוזים, הרי הנזק הוא בכל השור, דמעיקרא היה שווה מאתיים, ועכשיו הוא מת, והנבילה איננה כמו השור החי פחות מאה וחמישים זוז, אלא היא חפץ הבא תמורת השור, והניזק נוטל אותה בתורת תשלומים על הנזק, ואם כן נמצא שעל המזיק להוסיף על הנבילה רק לשלם רק חמישים זוזים שהם יחד עם ערך הנבילה מאה. והוכיח מכאן האפיקי ים [א כא] שהנבילה איננה נידונית כתשלומים על הנזק, אלא אדרבה הבהמה נידונית מלכתחילה כאילו לא הוזקה אלא במאה וחמישים, ולכן המזיק חייב לשלם שבעים וחמש. ומה שהניזק נוטל את הנבילה אין זה כתשלומים על הנזק, אלא מצד שזה מה שנותר משורו. ועיין דברי יחזקאל מז. ובקהילות יעקב [י] דחה את דבריו כי אפילו אם נאמר שהנבילה שייכת לניזק כתשלום על הנזק אין הכוונה שיש כאן תשלום של המזיק, דמהיכי תיתי שיכפר על נזקו בנבילה שאינה שלו, אלא כך צריך לומר, הניזק נוטל לעצמו את הנבילה כתשלומים דממילא, אבל חובו של המזיק נשאר כדמעיקרא. וראה להלן בהערות שנחלקו בזה הראשונים בסוגיין.

שכך מתקיים הנאמר "וחצו את כספו וגם את המת יחצון", כי זה הניזק נוטל חצי החי, מאה זוז, וכן את חצי המת עשרים וחמשה זוז.

וזה המזיק נוטל חצי החי וחצי המת.  453 

 453.  במקרה המובא במשנה [שור מאתים שנגח שור מאתים והנבילה יפה חמישים] יוצא שהמזיק משלם לניזק בדיוק חצי נזק [שבעים וחמישה זוזים]. ובגמרא ישנם שלושה מקרים שבהם לפי החישוב של רבי יהודה התשלום הוא פחות או יותר מחצי נזק: א. שור שווה מאתים שנגח שור שווה חמש מאות, והנבילה שווה ארבע מאות, אם יקבל המזיק מחצית מהמת לא די שלא יצטרך לשלם, הוא עוד ירויח מהנזק. ב. מזיק שווה חמש מאות וניזק מאתים, אם יחלקו בחי יקבל הניזק מאתיים חמישים שזה יותר מנזק שלם. ג. מזיק שווה חמש מאות וניזק שלוש מאות, אם יחלקו בחי יקבל הניזק יותר מחצי נזק. ולכן סברה הגמרא במסקנא שחולקים בחי ובמת רק כששניהם שווים, ועל ידי חלוקת החי והמת ישלם חצי נזק, אבל במקרה אחר משלמים חצי נזק כרבי מאיר.

גמרא:

תנו רבנן: שור שוה מאתים, שנגח שור שוה מאתים, והנבילה יפה חמשים זוז. כיצד יחלקו את הנזק, זה נוטל חצי החי וחצי המת וזה נוטל חצי החי וחצי המת.

וזהו שור תם האמור בתורה, במקרה זה דיבר הכתוב, דברי רבי יהודה.

רבי מאיר אומר: אין זהו שור האמור בתורה,  454  ואף על פי שבאמת זו היא החלוקה הנכונה, לא על מקרה זה דיבר הכתוב. אלא במקרה זה, שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים ואין הנבילה יפה כלום, על זה נאמר "ומכרו את השור החי וחצו את כספו".

 454.  במשנה מובא שרבי יהודה התבטא על דברי רבי מאיר "לא קיימת וגם את המת יחצון", ומשמע שרבי יהודה חולק על רבי מאיר, אבל לא הוזכר שרבי מאיר חולק על רבי יהודה. ומטעם זה לא הקשתה הגמרא על רבי מאיר במשנה כיצד יפרש הוא את הנאמר "וגם את המת יחצון", כי במשנה היה מקום לומר שרבי מאיר מודה למקרה של רבי יהודה, ורק לאחר שבברייתא נתבאר שרבי מאיר סובר שהאוקימתא של רבי יהודה איננה שור האמור בתורה, הקשתה הגמרא כיצד יפרש את הנאמר "וגם את המת יחצון". ועל דרך זה ביאר שיטת הקדמונים מדוע במשנה הוקדם רבי יהודה לרבי מאיר, ובברייתא הוקדם רבי מאיר לרבי יהודה. והטעם לכך שרבי מאיר חולק על דברי רבי יהודה לכאורה הוא מפני ארבעת הדברים שמנינו לעיל בהם יוצא שהמזיק אינו משלם חצי נזק. והשיטה הביא בשם רבינו ישעיה שלרבי מאיר הוקשה באוקימתא דרבי יהודה כיצד יתקיים "ומכרו את השור החי וחצו את כספו", הרי כיוון שלדבריו חולקים את החי ואת המת, נמצא שמתוך הנבילה משלם לו עשרים וחמשה זוזים ואם כן למעשה אינם חולקים את החי השווה מאה. [ועל דרך שאמר רבי יהודה לרבי מאיר קיימת ומכרו ולא קיימת וגם את המת, עונה רבי מאיר קיימת וגם את המת ולא קיימת ומכרו את החי וחצו את כספו] אבל רבי מאיר לשיטתו סובר שלא חולקים לא את החי ולא את המת כמבואר בהמשך גמרא, וכל קושייתו על רבי יהודה כיצד יתקיים וחצו את כספו היא רק לטעמיה דרב יהודה המפרש את הנאמר "וחצו" ו"יחצון", כפשוטם. ובמאירי מבואר שלרבי מאיר לא מסתבר לומר שיש למזיק זכות כל שהיא בנבילה לענין השבח או הפחת, [וכדדרשינן לעיל שהבעלים מטפלים בנבילה] ומטעם זה לא דרש את בפסוק שיש לחלוק בחי ובמת, ולפי זה רבי מאיר לא הקשה על דרשת רבי יהודה, אלא כיוון שמסברא אין נראה לו כרבי יהודה, לכן הוא מפרש את הכתוב שלא כדבריו. וכך מבואר בתוספות ד"ה דרבי מאיר.

ומקשה הברייתא, לרבי מאיר, את קושיית רבי יהודה במשנה: אלא מה אני מקיים "וגם את המת יחצון"?

ומשיבה הברייתא: רבי מאיר מעמיד את הפסוק באופן שהנבילה אינה שווה כלום, ומה שנאמר "את המת יחצון", אינו מתיחס לחלוקת הנבילה, אלא הכוונה היא, לפי הפחת שפחתו [שהפחיתה] המיתה את הניזק שעכשיו שורו אינו שווה כלום, מחצין בחי גובין חציו מהחי.

ולפי זה כך הוא ביאור הכתוב: "ומכרו את השור החי וחצו את כספו", וכיצד תהיה החלוקה, "וגם את המת יחצון", לפי ערך הנזק במת.  455 

 455.  אם היה נאמר רק "וחצו את השור החי", היינו מפרשים שחולקים את כל ערך השור החי אפילו יותר מחצי הנזק, וכמו שהקשתה הגמרא על רבי יהודה. ולכן הוצרכו שני חלקי הפסוק - כי "וגם את המת יחצון" מגלה על "וחצו את השור" שמשלם מחצה לפי ערך המת. [ראה תוספות ד"ה דרבי מאיר]. והקשה הפני יהושע אם כן מדוע נאמר וחצו את השור החי הרי ישנם מקרים שאין חוצים אותו אלא נותן את כולו לפי ערך הנזק בשור המת. וביאר, שלדברי רבי מאיר הפסוק מדבר בשוורים שווים מאתים ואין הנבילה יפה כלום שאז באמת מתקיים וחצו את השור החי כפשוטו, וכדי שלא תטעה לומר שלעולם חולקים את החי, הוסיף הכתוב וגם את המת יחצון לומר שלפי ערך הנזק חולקים את החי. וקושיית הפני יהושע קשה גם לרבי יהודה דקאמר חולקים את החי, והלא במקרה שהמזיק שווה חצי מהנזק נוטל את השור כמובא במשנה הקודמת, ואיך יקיים ומכרו את השור החי וחצו את כספו, ועל כרחך שהפסוק מדבר במקרה ששיך לומר בו ומכרו את החי.

אבל אין כוונת הכתוב לומר שחולקים ביניהם את כל השור החי, ובוודאי שאין חולקים את המת, אלא החי שייך למזיק ומתוכו משלם את דמי הנזק, והמת שייך לניזק ואין למזיק שום זכות בו.

וממילא, גם במקרה שהנבילה שווה חמישים, אין למזיק כל חלק בה, אלא דנים אותו כאילו הפחית את הניזק במאה חמישים, ומשלם מאה עשרים וחמשה.

ותמהה הגמרא, מכדי, הרי בנגח שור שווה מאתים שור שוה מאתים והנבילה יפה חמישים זוז, אין ביניהם מחלוקת לדינא, שכן בין רבי מאיר בין רבי יהודה, סוברים שהאי, הניזק, מאה ועשרים וחמשה שקיל, והאי, המזיק מאה ועשרים וחמשה שקיל.

שכן לרבי יהודה החלוקה היא בחי, משלם חציו דהיינו מאה, ובמת משלם חציו דהיינו עשרים וחמש. ונמצא שכל אחד מפסיד שבעים וחמשה זוזים. ולרבי מאיר שמים את שווי הנבילה ומשלם את הנזק פחות מדמי הנבילה דהיינו שבעים וחמשה זוזים.

ואם כן, מאי בינייהו, במה נחלקו?  456 

 456.  השבות יעקב [בחידושים בסוף חלק א] הקשה מדוע הגמרא לא תירצה שהמחלוקת היא בכחש השור המזיק, לרבי יהודה חולקים את השור כמות שהוא כחוש, ולרבי מאיר המזיק ישלם שבעים וחמישה זוזים ואם יהיה צורך אף יגבו את השור כולו. ויש ליישב.

אמר רבא: פחת נבילה איכא בינייהו,  457  אם פחתו דמי הנבילה משעת מיתתה עד שבאו לחלוק בדמיה,  458  רבי מאיר סבר, שהפחת נבילה על חשבונו דניזק הוי, שכן הנבילה שייכת לו והוא הפסיד מחלקו ונמצא שאם הנבילה הופסדה לגמרי ישלם לו המזיק רק מאה.

 457.  לדברי התוספות והמאירי שהבאנו לעיל, רבי מאיר אינו דורש מהפסוק שהפחת שייך לניזק, אלא אדרבה מכיוון שמסברא הנבילה כולל הפחת שייכת לניזק לכן הפסוק מתפרש שאין חולקים לא בחי ולא במת אלא משלם חצי מערך הנזק. ועל דרך זה ביאר המלבי"ם שהמחלוקת היא במשמעות "וגם את המת יחצון", רבי מאיר סבר המת היינו השור שהיה חי ועכשיו הוא מת, ישלמו את חצי הנזק, ולפי זה אין בפסוק התיחסות לנבילה, ומיסתבר שהיא שייכת לניזק, ורבי יהודה סבר ש"המת" היינו הנבילה, ואם כן נאמר בפסוק שחצי הנבילה שייכת למזיק. ובפני יהושע ביאר שרבי מאיר אף דרש כן מהפסוק גופא, שכן לכאורה מדוע לא נאמר ומכרו את השור החי ואת המת יחצון, ולשם מה הוזכר וחצו, משמע שוחצו את כספו בא ללמד שאת הנזק יגבו מחציתו מהמזיק אבל כל נזק נוסף כגון הפחת כבר אין גובים ממנו.   458.  רש"י כתב עד שעת המכירה, וכתב המהרש"ל דשעת מכירה לאו דווקא, אלא עד שעת העמדה בדין.

ורבי יהודה סבר, שפחת הנבילה על חשבונו דמזיק הוי פלגא, ולכן אם הופסדה הנבילה לגמרי ישלם המזיק חצי משווי ההפסד, דהיינו חצי מהעשרים וחמשה זוזים שהיו לו בנבילה, שתים עשרה וחצי זוזים.  459 

 459.  וכן אם לא הוכחשה הנבילה לגמרי אלא שמלכתחילה היתה יפה חמישים ויש לכל אחד בה עשרים וחמישה, והכחישה, ונעשית שווה רק עשרים, שאז לכל אחד יש בה רק עשר, ונמצא שהמזיק מעיקרא היה צריך לשלם שבעים וחמש ועוד עשרים וחמש מתוך הנבילה, ועכשיו שהנבילה שווה רק עשרים יהיה עליו לשלם תשעים מתוך החי ועוד עשרה מהנבילה. ולדעת רבי מאיר הנזק כולו על חשבון הניזק, ויקבל שבעים וחמישה זוזים כדמעיקרא, ועוד עשרה זוזים מהנבילה, ונמצא שהפסיד מכחש הנבילה חמשה עשר זוז.


דף לד - ב

אמר ליה אביי לרבא: אם כן מצינו לרבי יהודה אופן שבו דינו של שור  תם יהיה חמור מדינו של מועד, שכן במועד נאמר והמת יהיה לו ודרשו חכמים מכאן שהבעלים [הניזק] מטפלים בנבילה, ואם הופחתה הפסיד הניזק, ואילו בתם סבר רבי יהודה שהפחת חציו על המזיק, ונמצא שדין שור תם חמור ממועד.  460 

 460.  הרשב"א הוסיף היבט נוסף שנמצא לדברי רבי יהודה תם חמור ממועד, שאם שור שווה מאתיים נגח שור שוה מאתים ונפחת בחמישים זוז ונעשה שוה מאה וחמישים זוז ואחר כך נפחתה הנבילה ונעשתה שווה חמישים, נמצא שהמועד שמשלם כשעת הנזק היה משלם רק חמישים זוז והתם שותף בפחת ומשלם שבעים וחמש זוז.

וכי תימא הכי נמי אכן דינו של תם חמור ממועד.

כי אכן מצינו במקום אחר שיש חומרא בתם ממועד:

כדתנן, רבי יהודה אומר הנועל בפני שורו כראוי ויצא והזיק [נזקי קרן] אם היה השור תם, בעליו חייב בנזקיו, ואם היה מועד, בעליו פטור.

דוחה הגמרא, אין זו ראיה, שכן אימר דשמעת ליה לרבי יהודה שתם חמור ממועד, היינו לענין חיובי שמירה, שעל התם צריך לשמור יותר ממועד משום דכתיבי קראי כך משמע מהפסוקים, שבמועד נאמר ולא ישמרנו ומשמע שאם שמרו אפילו שמירה פחותה פטור ובתם לא נאמר כן ומשמע שבכל מקרה הוא חייב.

אבל לענין תשלומין, מי שמעת ליה שיהי דינו של תם חמור יותר ממועד?!  461 

 461.  בגמרא לעיל [טו א] נאמר, שהמשנה הזכירה את הדין שהבעלים מטפלים בנבילה פעמיים אחד לתם ואחד למועד, כי אם היה נאמר רק לגבי מועד שנגח שהבעלים מטפלים בנבילה, היה מקום לומר, שדווקא מועד המשלם נזק שלם הקילו עליו שאין לו חלק בנבילה ולא יפסיד את הפחת, אבל תם המשלם חצי נזק שמא יזכה בנבילה ואם תיפחת יפסיד. ולכן צריך לימוד נפרד לתם שאין לו חלק בנבילה. הרי שלענין פחת נבילה מצינו שיש מקום להחמיר בתם ממועד. ועיין שם בשיטה בשם מהר"י כץ מה שתירץ. ובישוב הדעת [להגר"ח קנייבסקי] תירץ שהצריכותא שם היא על המשניות שהזכירו כן, אבל כיוון שלמעשה אין שני פסוקים על תם ועל מועד מוכח שאפשר ללמוד לתם ולמועד מפסוק אחד, ובהכרח שהצריכותא אינה נכונה אלא היא דחיית פירכא בלבד.

ואדרבה, מביאה הגמרא ראיה שרבי יהודה עצמו מקל בדיני תשלומים של תם יותר ממועד.  462 

 462.  הר"ח נקט שזו שאלה נוספת והכי קאמר קודם כל אין להביא ראיה מדיני שמירה שיש שם פסוק להחמיר בתם לדין תשלומין שאין פסוק, ועוד הרי מצינו שרבי יהודה החמיר במועד יותר מתם. אבל הרא"ה בשיטה הקשה הרי גם כאן יש פסוק ולפי פירושו של רבי יהודה הוא נדרש להחמיר בתם ומאי קאמר התם דאיכא קראי, ולכן פירש שהקושיה הראשונה היא הקדמה לשאלה השניה, והכי קאמר לענין שמירה יש פסוק שצריך לשמור על התם יותר ולענין תשלומין יש סברא שאמר רבי יהודה שמועד חמור מתם.

והתניא, רבי יהודה אומר, יכול, האם ניתן לומר ששור תם שוה מנה, מאה זוז שהם עשרים וחמשה סלעים, שנגח שור אחר השוה רק חמש סלעים, והנבילה של הנחבל יפה סלע, יהיה דינו, זה הניזק [ששורו היה שווה רק חמשה סלעים!] נוטל חצי החי שנים עשר וחצי סלעים, ועוד את חצי המת, שני סלעים. כלומר, שעל נזק של ארבעה סלעים הוא מקבל ארבעה עשרה וחצי סלעים. וזה המזיק נוטל חצי החי שנים עשר וחצי הסלעים הנותרים, ואת חצי המת שני סלעים, ונמצא שעל נזק שהזיק שורו ארבעה סלעים ישלם ארבעה עשרה וחצי סלעים. אמרת, מסתבר שאין לומר כן, והראיה, כי שור מועד למה יוצא, לשם מה נאמר חילוק בין תם למועד, האם להחמיר עליו [על המועד] או להקל עליו, הוי אומר להחמיר עליו, ואם כן יש לומר קל וחומר, מה שור מועד אינו משלם אלא מה שהזיק ולא יותר, תם הקל, לא כל שכן שלא ישלם יותר ממה שהזיק.  463 

 463.  מבואר מדברי רבי יהודה שדין מועד נאמר כדי להחמיר עליו, ולפי זה לא רק שלא יתכן שתם ישלם יותר ממועד גם לא יתכן שתם ישלם כמו מועד כיוון שמועד בא להחמיר עליו וכן כתב בתוספות רבינו פרץ להלן. וראה בהערות במסקנת הגמרא, שמכח סברא זו חזרה בה הגמרא להלן לומר שרבי יהודה מודה בכמה אופנים לשומת רבי מאיר.

ומבואר מדברי רבי יהודה עצמו שלענין תשלומים מועד חמור יותר מתם, וקשה לרבא המפרש בדעת רבי יהודה שדין שור תם חמור ממועד

אלא אמר רבי יוחנן: לכולי עלמא אם נפחתה הנבילה הפסיד הניזק את כל הפחת, והמזיק אינו חייב להשלים לו את מה שהפסיד.  464 

 464.  הטעם לכל מבואר בנימוקי יוסף דכיוון שעל הניזק מוטל לתבוע את המזיק לדין, אם התרשל ותבעו לאחר זמן והופסדה הנבילה הוא הזיק את עצמו. ומשמע שאם הופסדה הנבילה קודם שיכל לתובעו מפסיד המזיק כמו הניזק. אמנם במסקנא ביאר הנימוקי יוסף שאין צריך להגיע לטעם זה, כי רבי יהודה מודה שאין למזיק חלק בנבילה ורק מחמת שהתורה חסה עליו הוא זוכה בשבח, אבל בפחת אין לו שום חלק.

והמחלוקת בין רבי יהודה לרבי מאיר היא בדין "שבח נבילה" אם השביחה הנבילה משעת הנזק עד שעת הגבייה מי נשכר מהשבחה זו.

וזוהי הנפקא מינה דאיכא בינייהו, דמר, רבי מאיר סבר, שאין למזיק שום זכיה בנבילה, ולכן דין שבח הנבילה הוא כדין הפחת, ושניהם דניזק הוי. כך שהמזיק ישלם כמו שהתחייב בשעת הנגיחה, והניזק הרויח את השבח.

ומר, רבי יהודה סבר, פלגא, השבח נחלק בין המזיק והניזק.

דוגמא לדבר, שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים, ובשעת הנזק היתה הנבילה שווה חמישים, כל אחד לוקח חצי החי וחצי המת דהיינו מאה עשרים וחמש, והמזיק נותן את חלקו בנבילה ועוד שבעים וחמשה זוז. ואם קודם החלוקה השביחה הנבילה ונעשית שווה מאה, דהיינו שהשביחה בחמישים יתר על שוויה, חולקים בחמישים אלו ויכול המזיק לשלם בעשרים וחמש הנוספים את חלק מהחוב ונמצא שישלם רק חמישים זוזים.  465  והוסיף רבי יוחנן, היינו דקא קשיא ליה לרבי יהודה, לפי הסבר זה, שלדעת רבי יהודה המזיק נוטל חצי בשבח, ניתן לבאר מה שהתקשה רבי יהודה במקום אחר.  466 

 465.  כך למד החזון איש בדעת רש"י. אבל הים של שלמה נקט, שהשבח של גורם שמלכתחילה הנזק היה רק בחמישים וכאילו השור היה שווה מאתים ונעשה שווה מאה חמישים, ואם כן המזיק יצטרך לשלם רק עשרים וחמישה זוז. והנה, הרמב"ם [נזקי ממון ז י] פסק להלכה כרבי יהודה, שחולקים בשבח, ואפילו אם המזיק היה מועד והשביחה הנבילה חולקים את השבח ביניהם. אלא שיש חילוק באופן חלוקת השבח, כי אם השביחה הבהמה חמישים [כמו האופן שהבאנו בפנים] בעל שור מועד יטול לעצמו עשרים וחמש מהשבח. אבל בעל שור תם יטול חצי מחצי השבח דהיינו שנים עשרה וחצי זוזים! וכן העתיקו הטור והשולחן ערוך [תג]. וצריך ביאור. א. מנין שחולקים בשבח הנבילה גם במועד הרי הפסוק וגם את המת יחצון נאמר בתם? [פני יהושע]. ב. גם אם נמצא שחולקים במועד בשבח, כיצד יתכן לחלק בין תם למועד הרי השבח מתחלק ביניהם כמו הנבילה, וכשם שבנבילה חולקים חצי חצי, כך בשבח. וביאר הים של שלמה, כי כמו שמצינו לענין פחת נבילה שדין תם ומועד שווה, כך גם בשבח הנבילה דינם שווה, והטעם לחלק באופן החלוקה, הוא פשוט, שכן לפי דבריו שמין את הנזק מלכתחילה כאילו היה רק בחמישים, ולפי זה בעל השור המועד שהזיק חמישים חייב חמישים, ובעל השור תם חייב עשרים וחמש. ובדרך זו הלך גם האבן האזל. ועיין בפרישה תה ה. ודקדק כן הרש"ש, ממה שבאוקימתא דרבא נאמר "רבי יהודה סבר פחת נבילה דמזיק הוי פלגא" ואילו באוקימתא של רבי יוחנן [דבשבח נבילה פליגי] נאמר "מר סבר פלגא", ולא נאמר שיש למזיק פלגא, והיינו טעמא כי המחצית השבח שלו אינו מגיעה לידיו, אלא היא מורידה את ערך הנזק דמעיקרא, וכדברי הים של שלמה. אבל כאמור רש"י מפרש שהחלוקה בשבח היא כפשוטה שהמזיק מקבל את שבח הנבילה ועם זה הוא משלם את הנזק. ולכאורה יש לתלות את מחלוקת רש"י והראשונים בחקירת האפיקי ים [סימן כא] האם זכותו של הניזק בנבילה היא בתור תשלום על הנזק וכאילו הבהמה הוזקה לגמרי אלא שעל ידי הנבילה מישתלם מקצת, או שלפי ערך הנבילה נקבע כמה היה הנזק שאם הבהמה היתה שווה מאתים ועכשיו הנבילה שווה חמישים נקבע הנזק על מאה וחמישים. רש"י סבר שהנבילה ניתנת כתשלום, ולכן אם השביחה הנבילה מקבל הניזק תוספת תשלום מהחצי שלו וכן המזיק משלם את חציו בנבילה וממילא הוא מפחית את התשלום שהתחייב מעיקרא, אבל הים של שלמה [שלפי דבריו כך היא דעת הראשונים] סבר שהבהמה לא ניזוקה מעולם באותו ערך שיש בנבילה ולפיכך כל שבח שיתווסף על הנבילה הוא מצטרף לשווי הבהמה דמעיקרא כאילו לא הוזקה באותו ערך של השבח.   466.  בעצם רבי יוחנן מביא סייעתא לדבריו שעל פי דרכו מובנת הברייתא דלקמן, ולכאורה היה לו לומר תניא נמי הכי, ולהקשות על האוקימתא של רבא. ועיין שו"ת יד אליהו [חלק ג סימן לג אות ד]

כי השתא דאמרת, חס רחמנא עילויה דמזיק דשקיל פלגא בשבחא, וכן שאינו מפסיד כלום בפחת, יש מקום לבא ולדון כדלהלן.

וכך הובא בברייתא אליבא דרבי יהודה:

יכול, האם ניתן לומר ששור שוה חמש סלעים [עשרים זוז], שנגח שור שוה מנה, מאה זוז, שהם עשרים וחמשה סלעים, והנבילה יפה חמשים זוז [שתים עשרה וחצי סלעים] ונמצא שהשור הזיק שור השווה פי חמש ממנו, ונותר מהשור הניזק סכום השווה יותר מפי שתים מהמזיק.

האם שייך לומר שזה המזיק השווה חמישה סלעים עשרים זוזים, נוטל את חצי החי שהיה שווה מאה זוז ונותר ממנו חמישים שחציים הם עשרים וחמש זוזים, [שהם שש ורבע סלעים], ועוד את חצי המת השווה עשרים זוז, שחצים הם עשר זוז, [שהם שנים וחצי סלעים] ובסך הכל המזיק יקח שישים זוז [שמונה ורבע סלעים]

וכן זה הניזק נוטל חצי החי וחצי המת.

אמרת ודאי שלא מיסתבר לומר כך, שכן היכן מצינו מזיק נשכר, שהרי אם תאמר שהמזיק נוטל חצי החי וחצי המת, זה, המזיק שור השווה יותר ממנו, לא די שלא ישלם כלום, עוד הוא יהיה נשכר.  467 

 467.  מלשון הגמרא משמע שלא יתכן לתת למזיק להרויח מחמת נזקו, ואם כן צריך לומר שלא יקבל כלום בנזק אבל גם לא ישלם כלום, שהרי מצד החלוקה אינו חייב לשלם. אבל רש"י פירש שתמיהת הגמרא היא "וכי היכן מצינו מזיק נשכר שאינו מפסיד כלום". וכתב המהרש"א שכוונת רש"י היא - "היכן מצינו מזיק נשכר במקום שאינו מפסיד". ומשמע מדבריו שרבי יהודה בא לומר שלא מצינו שהמזיק אינו מפסיד כלום, וצריך ביאור מנין שהמזיק צריך להפסיד. ועוד יש לדון כמה צריך שיפסיד המזיק האם בכל שהוא סגי, או שמא במקרה שהמזיק אינו מפסיד, אינו נוטל כלל בשבח ומשלם כדמעיקרא. וביאר הפני יהושע, שעיקר כוונת רבי יהודה בברייתא להוכיח שהחלוקה היא בפחת שנפחתה הנבילה ולא חצי החי וחצי המת [חוץ ממקרה שעל ידי חלוקה זו יצא חצי נזק בדיוק] ולכן אמר וכי יתכן שהמזיק ירוויח, וכן קשה באותה מידה וכי יתכן שהמזיק לא יפסיד הרי מיסתבר שאם הזיק ויש לניזק הפסד שישלם ולא יפטר מצד חלוקת חצי החי וחצי המת, ובעל כרחך שבמקרה זה אין חולקים חצי החי וחצי המת אלא שמים את הפסד הנבילה ונותן את כל השור המזיק.

עוד טעם מביאה הברייתא מדוע לא יטול המזיק חצי החי וחצי המת: ואומר, נאמר בפסוק "שלם ישלם" משמע שהבעלים של השור המזיק משלמין, ואין בעלים נוטלין.

ומבארת הגמרא: מאי ואומר, לשם מה הוצרכה הברייתא להביא טעם נוסף הרי ברור שלא יתכן שבעל השור המזיק ירויח מנגיחת שורו.

אלא כך היא כוונת הברייתא: וכי תימא הני מילי שאין המזיק נוטל בחצי החי ובחצי המת דווקא היכא דאיכא פסידא לניזק שהרי הוא שווה הרבה יותר מהמזיק ואם יחלוק המזיק עם הניזק נמצא שלא רק שהניזק אינו מקבל תשלומים, עוד הוא צריך להתחלק עם המזיק וזה באמת לא יתכן שיהיה במזיק נשכר על חשבון הניזק.

אבל היכא דליכא פסידא לניזק, כגון שור שוה חמש סלעים [עשרים זוז] שנגח שור שוה חמש סלעים, ובשעת הנגיחה לא היתה הנבילה יפה כלום, ונתחייב המזיק לשלם עשרה זוזים, ואחר כך השביחה הנבילה, ונעשית יפה שלשים זוז [עשר זוז יותר ממה שהיתה שווה בחייה.] נמצא שהניזק לא הפסיד כלום בנגיחת שורו אלא אדרבה מחיר הנבילה שווה יותר ממחיר בהמה חיה,  468  ואם כן היה מקום שבאותם עשרה זוזים יתירים שקיל נמי מזיק בשבחא ויטול חמישה זוזים.  469 

 468.  הדרישה [תג ה] דקדק מדוע הגמרא לא הביאה מקרה של שור שווה חמש שנגח שווה חמש, והנבילה מעיקרא שווה שתים, ונתחייב הניזק חצי סלע, ואחר כך הוקרה הנבילה ועמדה על חמש, שהוא פטור לגמרי, וקא משמע לן שאין המזיק נוטל. והוכיח מכאן, שכל כי האי גוונא מנכה המזיק מחובו ונפטר מהתשלומים לגמרי, וכל עיקר הלימוד הוא רק לכך שאינו נוטל, אבל להיפטר יכול.   469.  למסקנת הגמרא נמצא שאין הבעלים נוטלים אפילו בדליכא פסידא לניזק. וכתב הרא"ש: "פליגי בשבח נבילה היכא דליכא פסידא לניזק". ומשמע שכל שאין פסידא חולק ואפילו יכול ליטול את השבח, ותמהו הפלפולא חריפתא [נ] והתפארת שמואל [ה] הרי להדיא נאמר שגם בדליכא פסידא אינו חולק בשבח. וכתב הים של שלמה לבאר על פי דרכו שכל תוספת שבח בנבילה מצטרפת להפחית את ערך הנזק, ולא שישלם המזיק עם השבח את נזקו, ואם כן בשור תם ששוה סלע שנגח שור שווה עשרים סלעים, והנבילה שווה עשר סלעים, הנוגח אינו שווה אפילו מחצית מהנזק, ואז כל תוספת שבח בנבילה שייכת כולה לניזק, כי עד כאן לא נאמר שחולקים בשבח אלא במקרה שהמזיק שווה חצי נזק שאז הוא נוטל חצי בשבח כדי להפחית עימו את ערך הנזק, אבל כל עוד אין לניזק ממי לגבות הוא נוטל את כל השבח! ומשעה שתשביח הנבילה עד כדי שווי המזיק, יוכל המזיק לחלוק עם הניזק בשבח כדי שלא יצטרך לשלם, וזהו שכתב הרא"ש שלרבי יהודה חולקים היכא דליכא פסידא היינו שיכול לגבות את הנזק או מהמזיק או מהשבח ואינו מפסיד את החצי נזק.

על כך הביאה הברייתא את הטעם הנוסף, ואומר, שלם ישלם, בעלים משלמין ואין בעלים נוטלין והניזק ירויח את שבח הנבילה.  470 

 470.  רש"י פירש שאף שהכתוב שלם ישלם נאמר במועד, מכל מקום כיוון שהוזכרו שני תשלומים תולים שאחד נאמר בתם ואחד במועד. וביאר החזון איש שבמועד צריך את הפסוק לגופו שהמזיק חייב לשלם, אבל בתם, שכבר הוזכר חיובו לשלם שהרי נאמר ומכרו את השור החי, על כרחך שהפסוק הנוסף בא לומר שאפילו בשבח אינו נוטל כי דינו להיות משלם. ומכאן למד החזון איש בדעת רש"י, שדווקא בעל שור תם חולק עם הניזק בשבח, ועל כן הוצרך הפסוק לומר שלא יטול ממון אלא רק יפחית את תשלומיו, אבל מועד אינו חולק בשבח. שאם לא כן אלא גם מועד חולק בשבח, מנין לגמרא לדרוש מהפסוק שלם ישלם הנאמר במועד לדין תם, דילמא כפל הכתוב שלם ישלם לומר שבמועד אין הבעלים נוטלים, ועל כרחך שבמועד פשוט לרש"י שאינו חולק בשבח ורק בתם נאמר דין זה, ולכן היתור שאינם נוטלים נלמד לתם. אבל הרמב"ם הטור והשולחן ערוך נקטו, שגם בעל שור מועד חולק עם הניזק בשבח, ומקור דבריהם כתב הים של שלמה, הוא ממה שנאמר שלם ישלם שנאמר לגבי מועד, ולכאורה צריך ביאור אם כן מנין לדרוש כן על תם לאחר שהפסוק כולו נצרך למועד שהבעלים משלמים ואינם וטלים וכמו שהקשה החזון איש בדעת רש"י. אך מתוך דברי הים של שלמה נראה, שעיקר הלימוד בעלים משלמים אינו רק כלל בהלכות חלוקת השבח שלא יבואו לידי נטילה, אלא זה גילוי על אופן החלוקה, שלעולם השבח אינו מגיע ישירות לידי הבעלים, כי השבחת הנבילה אינה זכות ממון שלהם, אלא היא רק מפחיתה את הנזק דמעיקרא, וכתוצאה מכך כל השבחה שהיא יותר מכדי הנזק גורמת שאין לבעלים מה לשלם, ולפי זה שייך ללמוד ממה שאין הבעלים משלמים במועד לתם, כיוון שאחר שנתבאר שהשבח מפחית את הנזק אם כן בין בתם ובין במועד הופחת הנזק ופשוט שאם השבח גדל כל כך עד שכיסה את הנזק הבעלים פטורים. ומה שאין הבעלים נוטלים זה ברור שהרי מלכתחילה כל זכותם בשבח היתה רק להפחית את הנזק ולא זכות ממשית. ומטעם זה כתב הרש"ש [וביאור הדברים באבן האזל נזקי ממון ז י] ליישב את קושיית הלחם משנה שם מדוע הרמב"ם לא הביא כלל את ההלכה של בעלים משלמים ואינם נוטלים, כי מאחר והרמב"ם סובר שגם מועד חולק בשבח על כרחך שחלוקת השבח באה להפחית את הנזק בבהמה, ואם כן פשיטא שאין הבעלים נוטלים דכיוון שהשבח אינו מגיע ליד המזיק אלא הוא גילוי על ערך הנזק דמעיקרא, משעה שכיסה השבח את הנזק נסתיימה השייכות בין המזיק לשבח, אלא שהגמרא הוצרכה לדרוש כן כדי שלא נטעה לחשוב שהשבח מגיע ליד המזיק ממש, אבל לאחר שהוציא הרמב"ם מדרשה זו הלכה כיצד מתחלק השבח שוב ברור שאינם נוטלים.

נמצא לדעת רבי יהודה אליבא דרבי יוחנן, שיש שני דינים בשבח נבילה. א. אם לאחר השבח עדיין נותר למזיק לשלם, הרי הוא חולק עם הניזק בשבח ומפחית מסכום התשלום. ב. אם השבח יותר ממה שהמזיק הוצרך לשלם אינו לוקח לעצמו חלק בשבח.

ומקשה הגמרא בין לרבא ובין לרבי יוחנן על עצם שיטת רבי יהודה:

נתבאר בגמרא לעיל שרבי יהודה חלוק על רבי מאיר בשיטת חישוב חצי הנזק. לדעת רבי יהודה חולקים את החי ואת המת, ולרבי מאיר חולקים את שווי המת לפי מה שהיה שווה בעודו בחיים.

ולפי זה, שור שווה חמישים זוז [שתים עשרה וחצי סלעים] שנגח שור שווה ארבעים זוז [עשרה סלעים] והנבילה יפה עשרים זוז [נמצא שהשור הוזק בחצי משויו]. לדעת רבי מאיר שמים כמה למעשה הופסד השור עשרים זוזים ומשלם את חצים דהיינו עשר.

אבל לדעת רבי יהודה, חולקים את החצי החי השווה חמישים ביניהם, נמצא חציים עשרים וחמשה. ועוד חולקים את המת השווה עשרים, שחציו עשרה, ואם כן כל אחד נוטל שלושים וחמשה זוזים.

נמצא שבעל השור שהזיק רק עשרים, משלם את חצי החי שהוא עשרים וחמש ועוד צריך לתת את חלקו בנבילה כך שהוא משלם שלושים וחמש במקום עשרים.  471  אמר ליה רב אחא בר תחליפא לרבא:

 471.  רש"י, והרשב"א פירש כעין זה על פי פירושו השני של הר"ח אבל בציור שונה: שור שווה שלוש מאות שנגח שור שווה מאתים והנבילה יפה חמישים, חולקים בחי מאה חמישים, ובמת - עשרים וחמישה נמצא שכל אחד נוטל מאה שבעים וחמש. כלומר, הניזק נוטל עשרים וחמישה מהנבילה, ועוד מאה חמישים שווי החי, נמצא שהמזיק משלם מאה שבעים וחמש על נזק של מאה חמישים. ולשניהם לשון הגמרא יותר מחצי נזק תמוה לכאורה, שהרי הם משלמים יותר מנזק שלם. ראה הערה הבאה. ובפירוש ראשון כתב הר"ח שהקושיה היא רק על שיטת רבא דאמר לעיל שהמחלוקת היא בדין פחת נבילה, דרבי מאיר סבר הפחת כולו על הניזק ורבי יהודה סבר חולקים בפחת. ואם כן נמצא לרבי יהודה אופן שבו ישלם המזיק יותר מחצי נזק, אם יגח שור שווה מאתיים שור אחר שווה מאתים והנבילה היתה יפה מעיקרא חמישים, נמצא שהמזיק צריך לתת שבעים וחמישה זוז ועוד עשרים וחמישה מתוך הנבילה, ואם פחתה הנבילה ונעשית שווה שלושים נמצא שיש לכל אחד חמשה עשר זוז בנבילה וישלם המזיק שמונים וחמשה זוזים ועוד חמשה עשר מחלקו בנבילה. יוצא שעל הנזק דמעיקרא שהיה רק שבעים וחמש משלם שמונים וחמש. ומבואר בדברי רבינו חננאל שהפחת אינו נידון כאילו מלכתחילה הזיק בהמה השווה מאתים ועכשיו היא שלושים, אלא כיוון שבשעת הנזק היתה שווה חמישים, נקבע ערך הנזק מאה וחמישים, וכשתיפחת ישלם המזיק את חצי הפחת שלו מממונו במקום מהנבילה. וראה בהערה, שהבאנו בזה מחלוקת רש"י עם הראשונים, ותלינו את דבריהם בחקירת האפיקי ים.

אם כן אם רבי יהודה סובר ששמים את החי ואת המת, מצינו לרבי יהודה אופן שבו שור תם משלם יותר מחצי נזק,  472  וכיצד יתכן שישלם כך, הלא התורה אמרה ומכרו את השור החי וחצו את כספו, דמשמע שהמזיק משלם רק חצי נזק.  473  ומתרצת הגמרא: במקרה זה אית ליה לרבי יהודה, שהחלוקה אינה בחצי החי ובחצי המת, אלא שמין את הפחת שפחתה מיתה את הנחבל ובמקרה הנזכר היינו עשרים זוז, ואת הסכום הזה מחצין בחי גובין חציו מהחי.  474 

 472.  רש"י כתב על פי לשון הגמרא מצינו תם משלם יותר מחצי נזק, ונראה שעיקר הקושיה היא כיצד יתכן שישלם המזיק יותר מחצי נזק. ולכאורה קשה, הרי במקרה הנזכר יוצא שהמזיק משלם הרבה יותר מנזק שלם ומדוע הקשה רב אדא בר תחליפא "אם כן מצינו תם משלם יותר מחצי נזק", היה לו לומר מצינו תם משלם יותר מנזק שלם. ובאמת רש"י בהמשך דבריו כתב, שהגמרא כבר דרשה קודם לכן שתם אינו משלם יותר מנזק שלם כי מועד בא להחמיר עליו ואינו משלם יותר על מה שהזיק וכל שכן תם, ולפי זה לא היה לרב אדא בר תחליפא קושיה על כך שישלם יותר מנזק שלם, כי פשוט שהניזק לא ישלם יותר ממועד. אלא שעדיין לשון הגמרא צריך ביאור קצת, דלפי זה היה לגמרא לומר שמצינו תם משלם נזק שלם כמו מועד. ובתוספות רבינו פרץ כתב שבכלל דברי רב אדא להקשות דלרבי יהודה מצינו תם משלם נזק שלם כמועד שכן לעיל לא נתמעט אלא שתם לא יהיה חמור ממועד אבל עדיין יתכן שתם יהיה כמועד. וכן כתב המהרש"א. ועוד כתב רבינו פרץ, דכיוון שהמועד בא להחמיר עליו אם כן לא יתכן שדינם יהיה שווה לגמרי אלא התם ישלם קצת פחות מהחצי, ולפיכך הקשה רב אדא שמצינו לרב יהודה תם משלם יותר מחצי נזק, ולא מצינו יותר מנזק שלם או נזק שלם כמועד.   473.  התוספות כתבו שהראיה היא לא מגוף הפסוק כי אדרבה מהפסוק משמע שחולקים ביניהם אפילו אם החי שווה יותר מחצי נזק. ורבינו פרץ הביא ספרים שאינם גורסים והתורה אמרה וכו' וראה בהערות לתוספות.   474.  הנימוקי יוסף כתב שכאן חידשה הגמרא שרבי יהודה מודה לרבי מאיר שהנבילה אינה שייכת למזיק כלל, וכל מה שחולקים בה זה רק משום שהתורה חסה על המזיק שיקבל חלק בשבח כדי שלא יצטרך לשלם בזמן שהנבילה השביחה, ולכן במקרה שיש לו הפסד בשומא זו חולקים את הנזק בלבד ואין למזיק הפסד בפחת אלא משלם חצי נזק כדמעיקרא.

נמצא, לדעת רבי יהודה, שיש שני מיני תשלומי חצי נזק: במקרה שלאחר שומת החי והמת התשלום אינו עולה על חצי נזק, שמין חצי החי וחצי המת. אבל במקרה ששומא זו גורמת שהניזק ישלם יותר מחלקו, שמים רק את המת.  475  ומקשה הגמרא: מנא ליה לרבי יהודה שיש שתי אפשרויות שומא,

 475.  ולפי זה הפסוק ומכרו את השור החי וחצו את כספו מדבר בשני שוורים שווים מאתים, שנגח אחד את חבירו, והנבילה יפה חמישים זוז, שאז חולקים בחי ובמת, ויש לכל אחד מאה עשרים וחמש. כשלמעשה המזיק משלם שבעים וחמשה זוזים. אבל במקרה שהשור המזיק או הניזק שווים יותר תהיה השומא לפי הפחת כדברי רבי מאיר. כי לפי שומת החי והמת נמצא שאם השור המזיק שווה יותר הניזק יקבל יותר מחצי נזק, ואם הניזק שווה יותר יהיה המזיק נשכר. והקשה רבינו פרץ, דלעיל הובאה ברייתא בשם רבי יהודה - יכול שור שוה מנה שנגח שור חמש סלעים והנבילה יפה סלע זה וזה נוטלים חצי החי וחצי המת, ודחינן, מועד בא להחמיר עליו ואף על פי כן אינו משלם יותר מהנזק וכל שכן תם. ולפי מסקנת הגמרא שאין המזיק משלם יותר מפסוק לשם מה הוצרך הכל שכן לפוטרו. ותירץ, כי אדרבה מכח הקל וחומר שאי אפשר לחייב את התם לשלם יותר ממועד, הוכיח רבי יהודה לדרוש את הפסוק כפי מסקנת הגמרא שבמקרה שהמזיק שווה יותר אין חולקים את החי ואת המת, אלא משלמים את הפחת שפיחתתו מיתה. אבל לולי סברא זו היה מקום לומר שלעולם חולקים בחי ובמת גם כשיצטרך המזיק לשלם יותר מכל הנזק. וכן כתבו בתורת חיים פני יהושע ורש"ש. אבל יש להקשות עוד על מה שלמד רבי יהודה מהפסוק שלם ישלם שאין המזיק נוטל בשבח, ותיפוק ליה שבמקרה שיש שבח אינם חולקים בחי ובמת אלא לפי הנזק בנבילה ואם אין נזק ממילא אין למזיק חלק בשבח. ועיין מרכבת המשנה [נזק"מ ז ח] ובפני יהושע הקשה על ההוא אמינא שם דקאמר יכול יחלוק מזיק בשבח גם היכא דאיכא פסידא לניזק אמרת וכי מזיק נשכר, ותיפוק ליה שחולקים לפי פחת הנבילה. וראה בברייתא שם שהבאנו את מהלך הפני יהושע שמברייתא זו כבר הוכיח רבי יהודה שלא חולקים בחי ובמת אלא במקרה שישלם המזיק חצי נזק ולא פחות, עיין שם. אבל זה לא יתרץ מדוע הוצרך הפסוק שלם ישלם שאין המזיק נוטל.

שמא תאמר שלמד זאת ממה שנאמר "וגם את המת יחצון", כמו שדרש רבי מאיר.

הא מפסוק זה גופא אפקיה הוציא [דרש] רבי יהודה, לזה נוטל חצי החי וחצי המת, וזה נוטל חצי החי וחצי המת.

והכיצד אפשר לדרוש מאותו פסוק שחולקים בפחת שפיחתתו המיתה.

ומבארת הגמרא: לעולם הפסוק בא ללמד ששמים את הפחת שפיחתתו מיתה, כרבי מאיר, אלא שאם רק לשם כן נאמר הפסוק, נכתוב קרא "ואת המת יחצון",

לשם מאי נוסף "וגם את המת יחצון"?

שמע מינה תרתי, שיש אופנים בהם משלמים רק את הפחת שפיחתתו מיתה, ויש אופנים בהם גובים את חצי החי וחצי המת.  476 

 476.  בביאור הדרשה אליבא דרבי יהודה נחלקו הראשונים: רש"י כתב שהיתור וגם מלמד שהמזיק שותף בשבח, ומשמע שעיקר הפסוק שמשמעותו "והמת יחצון" נאמר לשלם לפי פחת הנבילה כדרבי מאיר, ונתרבה מוגם שבמקרה שעל ידי חלוקת החי והמת יצא התשלום חצי נזק יחלקו כן. הנימוקי יוסף כתב שהלימוד הוא ממה שנאמר וגם את המת יחצון, שהרי אפשר לדעת שיש לחלוק חצי החי וחצי המת מוחצו את השור החי וגם את המת, על כרחך ש"יחצון" מלמד שחולקים לפי ערך הנזק. ולפי דבריו משמע שעיקר הפסוק בא ללמד שחולקים בחי ובמת אלא שבמקרה שהתשלום יהיה פחות או יותר מחצי הנזק יחלקו לפי ערך הנזק. והוסיף רבינו חננאל, שאילמלי "ויחצון", המזיק לא היה משלם כלל, כי דינו בחצי נזק, ואם לפי חשבון החלוקה יוצא שחייב יותר אינו משלם כלל! לכך נאמר יחצון שמשלם לפי חצי הנזק. ועיין תורת חיים.

מתניתין:

יש אופן בו האדם חייב לשאת ולשלם על מעשה נזק וכיוצא בזה שעשה שורו, מחמת שלא שמרו כראוי.

ואותה פעולה אם יעשה זאת בעצמו, יהיה פטור על מעשה עצמו.

וכן להיפך, יתכן שהאדם יהיה פטור מלשאת ולשלם על מעשה שורו, ואילו אם יעשה את אותה פעולה בעצמו, יהיה חייב על מעשה עצמו.  477 

 477.  המלאכת שלמה על המשניות ביאר את סמיכות משנה זו לקודמותיה, משום שלעיל נאמר "אדם במועד ומועד באדם משלם במותר נזק שלם", דמשמע שדיניהם שווים, ולכן הוצרך התנא כאן לומר שיש חילוק ביניהם.

ומפרטת המשנה: פטור על מעשה שורו וחייב על מעשה עצמו כיצד:

שורו שבייש אדם כשחבל בו, בעליו פטור מתשלומי בושת,  478  דקיימא לן איש כי יתן מום בעמיתו ולא שור בעמיתו.  479  ואילו הוא האדם המזיק בעצמו שבייש את חבירו, חייב בתשלומי בושתו. שורו שסימא את עין עבדו והפיל את שינו, בעל השור פטור, והעבד אינו יוצא לחירות.  480  ואילו הוא בעל העבד שסימא את עין עבדו והפיל את שינו, חייב, [ראה בהערה מהו פטור וחייב] והעבד יוצא לחירות.  481  חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו כיצד: שורו שחבל באביו ובאמו של בעליו, הרי בנם בעל השור חייב בתשלומי נזקם.  482 

 478.  התפארת ישראל כתב שהחידוש בזה הוא שאפילו אם בעל השור גרם לכך ששורו יבייש אינו חייב לשלם בושת, כי דין בושת נאמר רק במזיק בגופו. ראה הערות לתוספות.   479.  כך פירש רש"י, ואף שבגמרא לעיל לג א מבואר שדרשה זו רבי עקיבא אמרה ולא רבנן, מכל מקום בבושת רבנן מודים שהמקור לפטרו הוא מאיש בעמיתו. [ובתוספות יום טוב פרק ח משנה ח כתב שרש"י כתב כן אליבא דרבי עקיבא]. אבל התוספות להלן מב א כתבו שלכולי עלמא המקור הוא מ"כי ינצו אנשים" - אנשים ולא שוורים. ועיין רש"ש. ודעת הרמב"ם בפירוש המשניות והנימוקי יוסף שהשור פטור מפני שאינו מתכוין לבייש, ובבושת אינו חייב עד שיתכוין, וכן הביא הרע"ב בפירושו השני, ותמה עליו בעל תוספות חדשים, הרי קיימא לן [לה א] שאין צריך שיתכוין לבייש רק שיתכוין להזיק. אכן, בתוספות תלמיד רבינו תם [לג א] מבואר שלמרות שהשור התכוין להזיק ובכי האי גוונא אדם חייב ללא שיתכווין לבייש, מכל מקום שור אינו בתורת להתכווין לבייש ולכן גם כשהתכוין להזיק פטור, ואין להביא ראיה מאדם לשור. ולכאורה כך צריך לפרש בדעת הרמב"ם והנמוק"י. והנה, התוספות הקשו, מדוע הזכירה המשנה ששור פטור רק מבושת הלא שור אינו משלם כלל ארבעה דברים, כדדרשינן לעיל [לג א], ותירצו, שהחידוש כאן אינו בכך שהשור פטור שכן גם מעוד דברים הוא פטור, אלא במה שאדם המזיק באותו אופן ששור מזיק דהיינו נתכוין להזיק ולא נתכוין לבייש, חייב על הבושת. וראה בהערות לתוספות. והמקור לכך שהמתכוין להזיק חייב גם אם לא נתכוין לבייש מבואר לעיל [כז א] מ"ושלחה ידה והחזיקה במבושיו" מה תלמוד לומר "והחזיקה" לומר לך כיוון שנתכוין להזיק, אף על פי שלא נתכוין לבייש - חייב. והקשה הגרע"א [במשניות כאן] לשם מה צריך פסוק לחייב מתכוין להזיק בלי שיתכוין לבייש, הרי להלן מב א דרשינן כי ינצו אנשים - אנשים ולא שוורים, לפטור שוורים מתשלומי בושת, ומשמע שאילמלי הפסוק היו השוורים חייבים בבושת למרות שאינם מתכוונים לבייש, ואם כן משמע ששיך לחייב בבושת גם ללא שיתכוין לבייש. ונשאר בצ"ע. ובספר תפארת ירושלים [לבעל זית רענן] תירץ, שהפסוק אנשים ולא שוורים בא למעט שאפילו אם בעל השור נתכוין לבייש את חבירו על ידי השור, פטור עד שיבייש בגופו שלו עצמו. ולפי זה אין להוכיח מכאן שאילמלי הפסוק היה חייב גם בלי מתכוין. [ראה הערה קודמת שכך ביאר התפארת ישראל] ולפי דברי תלמיד רבינו תם הנזכרים, יתכן ליישב שמה שריבתה התורה מתכוין להזיק שהוא חייב גם בלי שיתכוין לבייש, הכוונה בכך שהאדם חייב מחמת שהוא בתורת לבייש גם כשלא בייש, וכיצד נדע לפרש כך, משום שמצינו מיעוט אנשים ולא שורים, ואם כן מהו החילוק בין שור לאדם, על כרחך שהאדם יכול להתכוין לביש ולכן חייבתו התורה גם כשלא התכוין מה שאין כן שור, שאינו בתורת להתכוין פטור.   480.  הנימוקי יוסף כתב שהמקור הוא דכתיב "איש את עין עבדו" ולא שורו את עין עבדו. וכאן לא שייך למעט מאיש בעמיתו ולא שור בעמיתו כי לא מדובר לענין ארבעה דברים אלא לענין יציאתו לחירות, וראה הערה הבאה. ומדברי הרמב"ם [נזקי ממון ז ג] נראה שהפטור הוא מחמת ששור המזיק אדם נידון כאילו הזיק רק את ממונו, ולכן העבד אינו יוצא לחירות שהרי הוא כמי שהוזק בממונו משורו של בעליו. ועל פי דברי הדרישה [תה ג] בדברי הרמב"ם נראה שהחידוש במשנה הוא, שהיה מקום לומר שהתורה מיעטה שור מארבעה דברים רק במקרה שהוא חייב על הנזק, אבל חובל בעבדו שאינו חייב בנזקיו, שמא יתחייב להוציאו לחרות, קא משמע לן ששור שהזיק אדם נידון כהזיק ממונו ואינו יוצא לחירות על ידו. [וצריך עיון מדוע השמיטו הרמב"ם והטור הלכה זו]   481.  כתב הרמב"ם בפירוש המשנה: רצה לומר, שיצא העבד בן חורין כמו שפירש הכתוב, זו היא החובה שנתחייב בה [האדון]. וכן כתב הרע"ב. ונראה מדבריו שבא ליישב את הלשון "חייב" שהכוונה חייב להוציאו לחירות, אבל הגר"א [בקול אליהו משפטים אות סט] העיר, מדוע המשנה נקטה לשון חייב ופטור, הלא לכאורה יותר נכון לומר שורו שחבל בעבדו אינו יוצא לחירות והוא שחבל מוציאו לחירות. וכתב הגאון, שאם האדון הזיקו בשתיהם, כגון שסימא את עינו והפיל את שינו, בסימוי העין יוצא לחירות ועל הפלת שינו משלם לו נזק [וכן להיפך, אם קדמה הפלת השן להוצאת העין, יוצא בשן ומשלם לו את העין]. ולפי זה נקטה המשנה בדווקא סימא את עין עבדו והפיל את שינו שבהפלת השן האדון חייב ואילו אם השור הזיקו פטור. אמנם בנידון זה הסתפקה הגמרא בגיטין מב ב ולהלכה פסק השולחן ערוך [יו"ד רסז לט] שאינו נותן לו דמי עינו או שינו, ובבית יוסף ובט"ז ועוד הוכיחו כן מהגמרא בגיטין ודלא כהגר"א. וביאור דעת הגאון על פי המבואר ברמב"ם [עבדים ה יד]: הפיל שינו וסימא עינו, יוצא לחירות בשינו ונותן לו דמי עינו. והשיג עליו הראב"ד ממה שפסק בהלכות חובל ומזיק [ד יא] שאם חבל בעינו ושינו יוצא לחירות באחד מהם ואינו משלם לו את השני, ועיין כסף משנה [בעבדים] ובלחם משנה [בחובל ומזיק]. וביאר המגדל עוז שכוונת הרמב"ם בהלכות עבדים היא שאם חבל בו בבת אחת בשינו ועינו יוצא לחירות מחמת אחד מהם, ומשלם לו את דמי השני. ולפי זה ייתכן לומר שגם הגאון מפרש במשנה כאן שמדובר בחבל בעבדו בבת אחת בעינו ושינו, ולכן העבד יוצא באחד מהם לחירות ועל השני רבו חייב לשלם. אמנם הט"ז [רסז יד] והפני יהושע [גיטין מב ב] תמהו על חילוקו של המגדל עוז, שהרי מסברא נראה לחלק ההיפך שאם חבל בבת אחת פטור ובזה אחר זה חייב. ובחידושי הגר"ח [בכתבים רמז, עמ' קלה] ובשערי יושר [ז כא] ביארו את סברת המגדל עוז, שהחובל בבת אחת בעינו ושינו חייב ממון על אחד מהם, על פי המבואר להלן [עד ב] "תחת שינו" ולא תחת שינו ועינו, כלומר שאם חבל אדון בעבדו בשן ועין, יוצא לחירות רק באחד מהם, ומשמע שמצד הסברא היה יוצא לחירות בשתיהם, ובא הפסוק לומר שהתשלום על החבלה השניה הוא לא שחרור אלא ממון מדין מזיק ראשי איברים. ולימוד זה שייך רק בחבל בו בבת אחת, כי אז היה מקום לומר שבשניהם יצא לחירות, וקא משמע לן שמחוייב לשלם לו דמי אחד מהם מדין ראשי איברים, אבל אם חבל בו קודם בשן ואחר כך בעין [או להיפך], אין מקור לומר שיתחייב על החבלה השניה ממון מדין ראשי איברים. ומבואר בדברי רבותינו האחרונים שחיוב האדון לשלם כשחבל בו בבת אחת בשן ועין אינו מצד מזיק סתם אלא מדין מזיק ראשי איברים. [וראה בחידושי הגרנ"ט כתובות [סימן מ] ובאבן האזל [חובל ד יא] שביארו היטב את דברי הגר"ח] ועל פי דבריהם תתיישב קושיה אחרת על דברי הגר"א, כי אם אכן חייב האדון על השן בתשלומים כמו מזיק את חבירו, מדוע השור פטור על הפלת שן העבד, הרי הוא כמזיק בעלמא, ומהו החילוק אם הפיל שן לאדם אחר או לעבד, וצריך לומר שגם לדברי הגאון החיוב תשלומים של האדון על השן הוא לא מדיני "מזיק" אלא מחיובי אדון לעבדו מדין מזיק ראשי איברים, אבל השור פטור, שכן אם החיוב הוא לא מדין נזק שייך לדרוש "איש את עין עבדו" - ולא שור את עין עבדו, כמו שכתב הנימוקי יוסף [ראה הערה קודמת].   482.  בתוספות [ד"ה שורו] מבואר שדין חובל באביו ובאמו בעצמו או על ידי שורו אין בו כל חידוש והוא נכתב אגב דין מדליק את הגדיש בשבת. אבל מלשון הרמב"ם הוכיח הנצי"ב במרומי שדה שיש חידוש בשורו שחבל באביו ובאמו שאף על פי שבעל השור פטור על חבלתו באביו, אם שורו חבל, חייב.

ואילו הוא שחבל באביו ואמו, ועשה בהם חבורה, פטור מלשלם, כי הוא מתחייב בנפשו.

שורו שהדליק את הגדיש של אדם אחר בשבת.

בעל השור חייב, ומשלם חצי נזק, כיון שהוא מעשה משונה של השור ודינו כדין קרן שאם הוא תם משלם חצי נזק.  483 

 483.  כך פירש רש"י, ומשמע ששור המדליק גדיש נידון כקרן וכשהוא תם משלם חצי נזק. והקשה בתוספות יום טוב הרי בגמרא לעיל כב א מבואר שכלב השולח אש בגדיש חיייב חצי נזק מדין צרורות ולא מדין קרן. ותירץ, שלקיחת גחלת לכולי עלמא משונה הוא ומה ששם נתחייב מדין צרורות מדובר בנטל את הגחלת על ידי החררה עיין שם, וכן כתב המהדורא בתרא. ומדברי התוספות [לה א ד"ה מתניתין] מבואר שמדובר גם בשן ורגל שאין כוונתו להזיק, כגון שור שהדליק את הגדיש בשוגג. עיין שם בהערות. וכן נראה מלשון הרמב"ם [נזקי ממון ז ג]: "הדליק גדיש חבירו חייב בנזקיו", משמע מדבריו שבעל השור חייב בנזק שלם ודלא כרש"י. וראה בהערות לגמרא את מחלוקת בעל המאור והמלחמות מצד מה נתחייב שור המדליק גדיש להנאתו.

ואילו הוא האדם עצמו שהדליק את הגדיש של חבירו בשבת, פטור  484  מלשלם, מפני שהוא מתחייב בנפשו על חילול השבת, וכל מי שחייב מיתה פטור מתשלומים.  485 

 484.  השיטה בשם הרב מסרקסטא ביאר שלמרות שכבר התחייב במיתה בשעת הדלקת האש עוד לפני שהתחייב בנזיקין, פטור מדין קם ליה בדרבה מיניה. ולכאורה הביאור בזה הוא, על פי הירושלמי [בכתובות פרק ג הלכה א] שהביא רבי עקיבא איגר [כתובות לא ב] שבמדליק גדיש בשבת, יש עליו חיוב מיתה על כל שיבולת ושיבולת, ואף על פי שהבית דין דנים רק על השיבולת הראשונה כי אי אפשר לחייבו מיתה יותר מפעם אחת, אבל פטור קם ליה בדרבה מיניה שייך גם כשאינו מקבל עונש בפועל על המיתה וכמבואר בגמרא לדעת תנא דבי חזקיה, ולכן המדליק גדיש נפטר על נזקיו שכן בכל רגע שהאש מדליקה שיבולת נוספת חל עליו חיוב מיתה. ועוד כתב הגרע"א שם דכיוון שבלי מעשה ההדלקה בהתחלה אינו יכול להתחייב על נזקי הגדיש, אם כן נמצא שהאפשרות להתחייב בנזק היא רק באופן שיעבור על איסור תורה, ובזה נאמר גם כן דין קם ליה בדרבה מיניה כי החיוב מיתה הוא תנאי לחיוב הממון. ועיין באפיקי ים [חלק ב לז] שהוכיח שדברי הירושלמי נאמרו רק לרבי יוחנן דאמר אשו משום חיציו, אבל לריש לקיש צריך לפרש את המשנה במדליק את כל הגדיש בבת אחת שאם לא כן לא יפטר מדין קם ליה בדרבה מיניה שכן את ההדלקה המחייבת מיתה עשה מקודם, ועכשיו ממונו מזיק ואין זה מכוחו. ועיין קהילות יעקב כתובות לד.   485.  בכתובות [ל ב] אמר רב אשי, זר האוכל תרומה ובאותו זמן קרע שיראין בגדי משי של אחר, חייב מיתה על התרומה ואת דמי השיראין ישלם לבעליהם. ופירש רש"י שלדברי רב אשי המתחייב תשלומים לאדם אחד ובד בבד מתחייב מיתה מחמת דבר אחר אין אומרים בו קם ליה בדרבה מיניה, וחייב בשתיהם. והקשו התוספות [ד"ה רב אשי] מדוע המדליק גדיש בשבת פטור מתשלומים, הרי נתחייב תשלומים לבעל הגדיש ומיתה לשמים. ותירץ ר"י בתוספות שאם נתחייב מחמת אותה הדלקה מיתה וממון מודה רב אשי שפטור מתשלומין מדין קם ליה בדרבה מינה, כי זה נקרא מיתה וממון לזה, וכן כתבו התוספות לעיל כב ב ד"ה בגדי ועיין שם במהרש"א.

גמרא:

תני, שנה רבי אבהו ברייתא קמיה דרבי יוחנן:

כל המקלקלין, העושה בשבת מלאכה שאין בה שום תועלת אלא קלקול של דבר קיים, פטורין מעונש.

שכן התורה אסרה לעשות בשבת מלאכות שיש בהן תיקון בלבד, כי הן בגדר מלאכת מחשבת, אבל המקלקל אינו עושה מלאכת מחשבת.

חוץ מחובל, המוציא דם, שאף על פי שהוא מקלקל את הגוף הנחבל, הוא חייב מיתה.  486 

 486.  הגמרא [בשבת קו א] מבארת, שאותו תנא דברייתא שהביא רבי אבהו [וזו גם דעת רבי אבהו עצמו] מודה שבכל שאר המלאכות נאמר הכלל כל המקלקלים פטורים, אבל לענין חובל ומוציא דם מצינו שהתירה התורה למול בשבת, ולכאורה יש לתמוה מהו החידוש בזה, הרי כל המקלקלים פטורים, ומילה היא קלקול ופשיטא שמותר למול בשבת?! ומכאן למדו אותו תנא ורבי אבהו שדווקא חבלה של מילה מותרת בשבת, אבל הוצאת דם אחרת, אסורה. ודעת רש"י שם, שלפי רבי אבהו כל חובל ומוציא דם חייב למרות שהוא מקלקל גמור ואין לו שום תועלת מקלקולו. וראה בתוספות ד"ה חובל.

וכן המבעיר גדיש בשבת, חייב מיתה למרות שהוא מקלקל.  487  אמר ליה רבי יוחנן לרבי אבהו: פוק, תני לברא, צא ושנה ברייתא זו מחוץ לבית המדרש, ולא לפני!

 487.  הגמרא [שם] מבארת שהמקור לחייב מקלקל בהבערה הוא ממה שאסרה התורה שריפת בת כהן בשבת שמע מינה שאסור לשרוף בשבת גם כשהוא מקלקל. והקשו הראשונים [בשבת שם], מדוע מהיתר מילה דייקה הגמרא שחבלה אחרת אסורה ומאיסור שריפה דייקה הגמרא ששריפה אחרת אסורה, ולכאורה היה לגמרא לדייק בשריפה שאם צריך פסוק לאסור שריפת בת כהן משמע ששריפה אחרת [שהיא קלקול] מותרת. וכתב תוספות הרא"ש, שמאחר ומסברא כל המקלקלים פטורים, דייקה הגמרא לשם מה צריך היתר למול בשבת, הרי פשיטא שמותר כי הוא מקלקל, ומכך שהצריכה התורה פסוק שמע מינה ששאר חבלות אסורות, אבל ממה שאסרה התורה שריפת בת כהן בשבת אי אפשר להוכיח שכל שריפה מותרת, שכן יתכן שהתורה הצריכה לאסור בת כהן שלא נבא להתיר את שריפתה מצד מצווה, ואם כן אי אפשר לדייק ששאר מבעיר מותר, ואדרבה מאחר שאפילו לשם מצווה אסור לשרוף, כל שכן שמבעיר סתם אסור. ועיין עוד בר"ן שם.

כי ברייתא זו, המחייבת חובל ומבעיר אפילו במקום קלקול, אינה משנה. היא ברייתא שאין ראוי לשנותה, שכן לדעת רבי יוחנן כל המקלקלין בשבת פטורים, וגם חובל ומבעיר.  488 

 488.  התוספות עמדו על כך, וכי בגלל שרבי יוחנן חולק על הלכה זו אין לרבי אבהו לשנותה, ובתוספות רי"ד בשבת קו א תירץ שרבי יוחנן היה פשוט לו שהלכה כמותו מפני שההלכה כסתם משנה שנאמר בה כל המקלקלים פטורים, ומשמע גם חובל ומבעיר. אבל התוספות הוכיחו מכח קושיה זו שלא כדעת רש"י בשבת וראה הערה בהמשך.

ואם תימצי לומר שהיא משנה, שיש אפשרות לשנותה,  489  כך צריך לשנותה: כל המקלקלים פטורים כולל חובל ומבעיר.  490 

 489.  בתוספות רי"ד בשבת [שם] מבואר שרבי יוחנן לא בא לשנות את משמעות הברייתא שהביא רבי אבהו, כי בה נאמר במפורש כל המקלקלים פטורים חוץ מחובל ומבעיר ומשמע שכל מקלקל בחבלה ובהבערה, פטור, אלא כך אמר רבי יוחנן, אין ההלכה כאותו תנא, ואם תמצא לומר הרי מצינו כמה משניות שבהם משמע שהחובל ומבעיר חייב למרות שהוא מקלקל, כגון משנתנו דקתני המבעיר בשבת מתחייב בנפשו וכן להלן פז א החובל בחבירו בשבת נידון בנפשו, אותם משניות מדברות בחובל וצריך לכלבו ומבעיר וצריך לאפרו. וכל זה לדעת רש"י שרבי יוחנן חולק עם רבי אבהו במחלוקת תנאים. אבל לשיטת התוספות רבי יוחנן חלוק עם רבי אבהו בעצם הבנת דברי רבי שמעון, ולפי זה רבי יוחנן בא לתקן את הברייתא שהביא רבי אבהו, שבה צריך לשנות חוץ מחובל הצריך לכלבו, מבעיר הצריך לאפרו. ובמהר"ח אור זרוע [קח] הקשה לשיטת התוספות על לשון הגמרא "ואם תמצא לומר משנה", הרי רבי יוחנן יודע שרבי שמעון מחייב בחובל ומבעיר ועליו לומר שכל אותם מקומות שחייב רבי שמעון מדברות בחובל וצריך לכלבו, אבל מהלשון "ואם תמצא לומר" משמע שלא ידע ממה שפשוט בכל הש"ס שזו דעת רבי שמעון. ועל כן יצא המהר"ח במהלך חדש בביאור בסוגיה. רבי אבהו הביא תנא דברייתא שדקדק ממשנתנו שהמבעיר בשבת חייב, וכן מדוקדק מהמשנה דלקמן [פז א] שחובל חייב, ומשמע מסתם המשניות שהמקלקל בחבורה ובהבערה חייב. ואמר לו רבי יוחנן, אם תמצא לומר שיש ראיה מהמשנה שזו דעת רבי שמעון, אדרבה, המשניות מדברות במתקן ולא במקלקל, כי מבעיר וצריך לאפרו וחובל וצריך לכלבו הוא מתקן גמור. וראה בהערות לקמן שרוב הראשונים הבינו שתיקון כזה הוא יותר קלקול מאשר תיקון. ויתכן שהמהר"ח למד כמו התוספות רי"ד בשבת קו א שאם החובל והמבעיר מתכוין לאיזו שהיא תועלת הרי כוונתו הופכת את המעשה למעשה תיקון, ואין מתחשבים בדעת העולם הקוראת לזה קלקול.   490.  לדעת רש"י בשבת [קו א] טעמו של רבי יוחנן הפוטר בכל מקלקל הוא משום שלדעתו ההלכה היא כרבי יהודה דאמר מקלקל בחבורה פטור. וכן כתב רבינו שמואל בתוספות כאן. ולדעת התוספות [כאן ובשבת קו א ובסנהדרין פד ב] אם רבי יוחנן סובר כרבי יהודה ורבי אבהו כרבי שמעון זה לא מצדיק את מה שאמר רבי יוחנן פוק תני לברא, ולכן פירשו שרבי יוחנן סובר כרבי שמעון שמקלקל בחבורה חייב אך דווקא בזמן שהקלקול אינו לגמרי ויש בו קצת תיקון חייב, אבל בקלקול גמור לכולי עלמא חייב. וראה בתוספות בהרחבה.

חוץ מחובל ומוציא דם בזמן שהוא צריך את הדם להאכילו לכלבו, שאמנם הוא מקלקל את הגוף הנחבל, אבל מאידך יש לו תועלת בכך שיש לו דם לכלבו, ונמצא שאינו מקלקל גמור כי יש לו צורך בקלקול זה.  491  וכן המבעיר חייב, בזמן שהוא שורף את העץ מפני שהוא צריך לאפרו, שאף על פי שהשריפה היא קלקול לעץ, הרי יש לו צורך בקלקול זה.  492 

 491.  הרא"ש בשיטה כתב, שדווקא חובל וצריך לכלבו נקרא מקלקל וכלשון תנא דברייתא כל המקלקלים פטורים חוץ מחובל ומבעיר, שמקלקל כזה חייב מפני שיש בו פעולת תיקון. ומכל מקום אינו נקרא מתקן כי חבלה לשם כלבו נקראת קלקול, אלא שיש בו תיקון, אבל החובל לשם רפואה זה תיקון גמור כמו שוחט בשבת וכמו מדליק אש ומבעיר בה קדירתו.   492.  הרשב"א ביאר שלא נאמר מבעיר וצריך לאפות באש את פיתו, מכיוון שבהמשך הגמרא מבואר שלדעת רבי יוחנן נזקי השור האמורים במשנה הם באותו אופן של נזקי האדם, ולא שייך ששור יתכוין לאפות, אבל להבעיר בשביל האפר גם השור יכול כמבואר בהמשך הגמרא. אמנם, התוספות התקשו מדוע מבעיר הצריך לאפרו נידון כעושה מלאכה הצריכה לגופה, הלא אין לו תועלת בעצם ההדלקה אלא רק בתוצאה האפר, ותירצו שמדובר במבעיר לבשל קדירה, שהוא נהנה מגוף המלאכה. ולדבריהם תיקשי הרי בשור לא שייך לפרש שהבעיר לשם הקדירה ואם כן המלאכה שלו אינה צריכה לגופה ואינה דומה למלאכת האדם. וראה בהערה שם. ולדברי הרשב"א יקשה מדוע הבערה לשם אפר נקראת צריכה לגופה. וראה בהערות לתוספות את סברות הראשונים מדוע אפר נקרא מלאכה הצריכה לגופה.

וכל קלקול שיש בו תועלת, אינו נידון כקלקול אלא תיקון וחייב.  493 

 493.  בתוספות מבואר שקלקול זה נקרא "תיקון קצת", ולדעת רבי יהודה שהמקלקל בחבורה פטור גם תיקון זה לא מועיל להוציאו מגדר מקלקל. ומצינו בראשונים כמה חסרונות בתיקון מסוג זה. א. שהקלקול רבה על התיקון. [שהרי הוא שורף עצים יקרים בשביל מעט אפר]. ב. אין דרך בני אדם לעשות כן. ג. הקלקול הוא בבשר ובגדיש והתיקון הוא בדם ובאפר, וכל שהתיקון אינו בקלקול עצמו אינו נחשב תיקון. וראה בהערות לתוספות בהרחבה.

אבל מוציא דם שלא לצורך וכן מבעיר גדיש סתם, פטור כדין מקלקל.  494 

 494.  הרמב"ם [חובל ד ח] כתב: "החובל בחבירו בשבת פטור צן התשלומין, ו [אם תשאל] הלא החובל מקלקל הוא, וכל המקלקלים בשבת פטורים מן המיתה, ולמה נחשוב זה החובל עוון שיש בו מיתת בית דין, [תשובתך:] הואיל ונחת רוח עשה ליצרו הרע בעת שחבל בחבירו, הרי הוא כמתקן, ונמצא [שעבר על] עוון [המחייב] מיתה, לפיכך פטור מהתשלומים". וכן פסק בהלכות שבת [ח ח, יב א, ועיין שם בראב"ד שהשיג עליו] ולכאורה דבריו הם לא כרבי אבהו המחייב גם בקלקול גמור, ואף לא כרבי יוחנן המחייב בקלקול עם תיקון קצת. וכתב המגיד משנה שלדבריו הגמרא כאן מדברת בחובל שלא בחבירו שאז אינו עושה כן בשביל יצרו ולכן אינו נחשב כמתקן. אמנם, לכאורה צריך ביאור מדוע רבי יוחנן דחה את הברייתא שהביא רבי אבהו והוצרך להעמידה בחובל וצריך לכלבו, היה לו לפרש שהברייתא מדברת בחובל בחבירו שהוא מתקן, ועוד, בהמשך הקשתה הגמרא על רבי יוחנן ממה שנאמר במשנה המדליק גדישו של חבירו חייב מיתה ומשמע אפילו כשהדליק ללא צורך, ולכאורה מדוע לא תירץ רבי יוחנן שהמשנה מדברת במדליק גדיש של חבירו שהוא מתקן את יצרו ואינו מקלקל. והוכיח מכאן המשמרת מועד שדברי הרמב"ם הם רק לשיטת רבי אבהו, כלומר מה שאמר רבי אבהו המקלקלים פטורים, כוונתו דכיוון שמצינו חובל ומבעיר לחבירו שהוא מתקן את יצרו, שוב כל חובל ומבעיר חייב, ורבי יוחנן סבר שקלקול הנעשה כדי לתקן את יצרו אינו נקרא תיקון ופטור.

ומקשה רבי אבהו על רבי יוחנן מהא דתנן במשנתנו:

שורו שהדליק את הגדיש בשבת חייב, והוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור.

ומדייקת הגמרא: קתני "הוא שהדליק את הגדיש" דומיא דשורו, בדומה לשורו שהדליק גדיש.

משמע שבאותו אופן של הדלקת גדיש על ידי שורו, אם יעשה זאת האדם הוא חייב מיתה ופטור מתשלומים. שאם לא נפרש כן, כיצד אמרה המשנה "יש חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו" הרי צורת הדלקת השור אינה דומה כהדלקת האדם.  495 

 495.  הנחת הגמרא שצורת ההדלקה של האדם דומה להדלקת השור, ולא להיפך, מתבססת על מה שהוזכר במשנה "שורו שהדליק גדיש בשבת", ולכאורה בשור אין חילוק אם הדליק בשבת או לא, ובעל כרחך שלא הוזכר השור אלא כדי לדמות את האדם לשור. מהרש"א. ולדעת רבי אבהו כך צריך לומר בכל המשנה: שורו שבייש הוזכר כדי לומר שבאותו מקרה שהשורפטור נתכוין להזיק ולא נתכוין לבייש, האדם חייב למרות שלא נתכוין לבייש. תוספות להלן לה א ד"ה נתכוין. וכן מה שנאמר שורו שסימא את עין עבדו פטור, החידוש בכך הוא שהאדם המסמא כמו שור בלי להתכוין לסמאות [שהרי השור אינו מתכוין להוציא את העין אלא לנגוח בעלמא] חייב לשחררו. רא"ש בשיטה. נמצא כי לדעת רבי אבהו מהמשנה עצמה מוכרח שנזקי השור הוזכרו בשביל לדמות את האדם המזיק לשור. ואילו על דברי רבי יוחנן המדמה את השור לאדם קשה טובא כדלהלן הערה. ובתוספות ד"ה נתכוין.

ובעל כרחך שבאותו מעשה שהשור חייב הוא עצמו פטור [מתשלומים], ואם כן מבואר שמדובר גם במדליק שלא לצורך, שכן מה שורו דלא קבעי ליה, כשם ששור המדליק את הגדיש אינו מדליקו לצורך שהרי אין בו דעת להדליקו לאיזה שהיא מטרה.


דף לה - א

אף הוא שהדליק גדיש, נמי מדובר בהדלקה דלא קבעי ליה, שאין לו צורך בה.

ואף על פי כן קתני שהאדם המדליק פטור על הנזק מפני שהוא נדון בנפשו כלומר הוא חייב מיתה. ומוכח, שהמבעיר שלא לצורך חייב, כרבי אבהו, ודלא כרבי יוחנן שאמר כל המקלקלים פטורים.

ודחה רבי יוחנן את הראיה מהמשנה:

לא, אין כוונת התנא להשוות את האדם לשור לחייבו מיתה ולפוטרו מממון באותו מקרה שהשור חייב ממון. כי באמת דינו של אדם המבעיר אינו דומה לשור, שכן אדם חייב מיתה ופטור מממון רק כשמבעיר לצורך, ואילו שור חייב גם כשמבעיר שלא לצורך.

אלא אדרבה, כוונת המשנה להקביל את דין השור לדין האדם דהיינו שבעל השור חייב גם במקרה ששורו הבעיר את הגדיש דומיא דידיה באופן שהאדם המבעיר חייב.

וכך היא ההשוואה: מה הוא האדם עצמו, אינו חייב מיתה על ההבערה רק בזמן דקבעי ליה שהוא רוצה את הדליקה בשביל האפר, אף שורו, מה שכתוב במשנה שורו שהדליק את הגדיש חייב, מדובר [אפילו] בשור המדליק את הגדיש במקרה דקבעי ליה, שהוא זקוק לאפר.  496 

 496.  ברור שגם במקרה שהשור איננו זקוק לאפר הוא חייב על הדלקת הגדיש, אבל בכל אופן שייך לפרש את ההשוואה בין שור לאדם שהאדם חייב מיתה ופטור ממון רק כשהוא צריך את ההדלקה ואילו השור שצריך [וכן כשאינו צריך] חייב. רש"י ורבינו פרץ. ולכאורה לפי זה אינו מובן מהו החידוש במה שנאמר במשנה שורו שהדליק חייב, בשלמא לפי רבי אבהו הוזכר השור כדי לדמות אליו את האדם, אבל אם מדמים את השור לאדם במקרה שאין בשור שום חידוש אם כן לשם מה הוזכר דין השור במשנה. וביותר, הרי רבי יוחנן יודע שאם נפרש כרבי אבהו יהיה מוסבר היטב מהו החידוש בשור שהדליק את הגדיש, ומדוע לא נקט רבי יוחנן שבקע הזה במשנה הביאור כמו רבי אבהו הוא דומיא דשורו. ועיין תורת חיים שהוכיח מכאן שרבי יוחנן סובר שאין אפשרות לפרש הוא דומיא דשורו, וצריך ביאור מהו טעמו של רבי יוחנן.

ומקשה הגמרא: שורו היכי משכחת לה, לשם מה השור צריך להבעיר גדיש.

אמר ליה רב אויא, הכא במאי עסקינן, בשור פקח חכם, שעלתה לו נשיכה [מכה] בגבו, וקא בעי למקלייה הוא רוצה לשרוף גדיש ואיגנדר בקוטמא כדי שיוכל להתחכך באפר במקום הנשיכה.  497 

 497.  בעל המאור נקט שהנזק הוא תולדה דשן מפני שהוא מזיק להנאתו, וחייב נזק שלם, אבל אם הדליק שלא להנאתו הוי קרן וחייב חצי נזק. והרמב"ן במלחמות כתב שבעל השור חייב נזק שלם רק על מה שהוזק במקום הנחת הגחלת, אבל על כל שאר הגדיש חייב רק בחצי נזק כדין צרורות. אבל מדברי רש"י שכתב שאין חילוק בין שור מתכוין לאין מתכוין, משמע שבכל מקרה הוא נידון כקרן ומטעם זה פירש במשנה שהוא משלם חצי נזק כדין קרן.

ומנא ידעינן כיצד אפשר לדעת על שור המבעיר אש שכוונתו לשם כך.  498 

 498.  עומק השאלה מבוארת ברש"י, כי אם אי אפשר לדעת אם שרף את הגדיש לצורך האפר, והשור בספק אם שרף לצורך או לא, אם כן, בבעליו הדין הוא שאם הוא בספק אם שרף לצורך או לא חייב בתשלומים, וכיצד נאמר חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו, בזמן שבאותו מקרה ששורו חייב גם הוא עצמו חייב. ומבואר בדברי רש"י שהאדם חייב בתשלומים למרות שהוא בספק מיתה. ועיין פרי מגדים בפתיחה כוללת בהקדמה לאו"ח שהסתפק בזה. וביאר בקובץ ביאורים [יט] שהמתחייב מיתה באמת הוא חייב ממון אלא שאי אפשר לגבותו כשהוא חייב מיתה, אבל בספק מיתה שספק נפשות להקל נשאר עליו חיוב מיתה. והביא בשם הגר"ש שקאפ שתמה, הרי בחייבי מיתות שוגגים איתא להלן שהם פטורים מלשלם ממון, ומבואר שכל מעשה הראוי לחייב מיתה פוטרו מממון, ואם כן גם בספק אינו חייב דהמוציא מחבירו עליו הראיה. [יעויין בחידושי הגרש"ש [ל] שהקשה כן ללא הראיה מחייבי מיתות שוגגין, אלא על עצם הדין, כיצד יתכן שהמזיק חייב לשלם, הרי הוא בספק מיתה, ועל הצד שהוא אכן חייב, הרי הוא חייב כמזיד, ופטור מממון לכולי עלמא, ואם כן המוציא מחבירו עליו הראיה]. הגר"ש שקאפ תירץ, שבשלב הנוכחי בגמרא עדיין לא ידעינן שגם חייבי מיתות שוגגין פטורים מממון, ולפי זה פטור קם ליה בדרבה מינה שייך רק באופן שהאדם מתחייב מיתה בפועל, אשר על כן המזיק אינו יכול לומר הרי אני בספק מיתה והעמד ממון על חזקתו, כי ספק מיתה פירושו שהוא למעשה פטור ממיתה ואין קם ליה בדרבה מינה, וממילא בוודאי שהוא חייב את הממון. ולפי דבריו למסקנת הגמרא שחייבי מיתות שוגגים פטורים, יש להסתפק האם מי שהוא בספק חיוב מיתה חייב ממון או לא, ונמצא שספיקו של הפרי מגדים הוא על פי מסקנת הגמרא. ובקובץ ביאורים תירץ שאפילו לפי המסקנא שחייבי מיתות שוגגין פטורים, כל זה בחייבי מיתה שהוקשו למכה בהמה, אבל בספק אם חייב מיתה או לא אדרבה נקישו להיפך כשם שחילק בבהמה בין וודאי לספק שהרי אם ספק חבל בבהמה פטור, כך תחלוק במכה אדם בין וודאי לספק שבוודאי פטור מצד קם ליה בדרבה מינה וספק חייב.

דלבתר דקלייה לאחר ששרף את הגדיש קמגנדר בקוטמא הלך להתחכך באפר, ובמקרה זה ניתן לתלות שמלכתחילה שרף את הגדיש לש כך.

ותמהה הגמרא: ומי איכא שור פיקח כי האי גוונא שידע להכין לעצמו רפואה כזו.

ומתרצת גמרא: אין! אכן מצינו מקרה של שור פיקח שריפא את עצמו.

דההוא תורא דהוה בי רב פפא שור שהיה בבית רב פפא, דהוה כיבין ליה חינכיה שסבל מכאבים בשינים  499 , עייל ופתקיה לנזייתא ושתי שיכרא דחף ברגליו את כיסוי הכלי שהשכר בתוכו, שתה מהשיכר ואיתסי נרפא מכאב שיניו.

 499.  כך פירש רש"י, והר"ח כתב - למעלה מבית הלעיסה קרוב לשינים.

הרי שמצינו מקרה בו ידע השור להביא מזור לרפואתו.

הגמרא דנה על דברי רבי יוחנן שכל נזקי השור שהובאו במשנה הם באותו אופן של נזקי האדם.

אמרו רבנן קמיה דרב פפא:

מי מצית אמרת לפרש את המשנה באופן שהנזק הנעשה על ידי שורו הוא דומיא של הנזק הנעשה על ידי דידיה האדם עצמו.

והא קתני "שורו שבייש פטור והוא שבייש חייב".

ואם נאמר שהתנא מעמיד את שורו שהזיק באופן הדומה לאדם המזיק, יקשה:

כיצד נוכל לפרש שורו שבייש דומיא דידיה האדם עצמו המבייש, הרי האדם חייב בבושת כשהוא מתכוין לבייש, ואילו שור נתכוון לבייש היכי משכחת לה, איך נמצא אופן שבו השור מתכוין לביש הרי אין לו דעת לכך.  500 

 500.  המהדורא בתרא תמה מדוע לא הקשתה הגמרא יותר, שהרי מאחר ולא מצינו שור שיכול להתכוין לבייש מוכח שהמשנה דיברה על נזקי שורו דומיא דידיה וכרבי אבהו. ובאמת התוספות [ד"ה נתכוין] נקטו שזו קושיית הגמרא אבל צריך ביאור מדוע לא הזכירה הגמרא במפורש שמטרת הקושיה היא לא רק לברר היכי משכחת לה מתכוין לביש בשור, אלא להביא ראיה לרבי אבהו. וכתב, שהיה לגמרא צד שכמו שמצא רבי יוחנן לעיל מקרה ששור מתכוין לשרוף דקא בעי ליה לרפואה, כך יתכן שיש שור המתכוין לבייש. ובתורת חיים התקשה מנין שרבי יוחנן מוכרח לפרש את כל המשנה בשורו דומיא דידיה, אולי כאן באמת הוזכר דין השור ללמד ממנו על האדם כמו לדעת רבי אבהו, וקא משמע לן שבאותו אופן שהשור הזיק ללא ביוש, אם אדם יזיק כן יתחייב, כפי שבאמת הסיקה הגמרא, אלא שלרבי אבהו פשוט שזו כוונת המשנה ואילו לרבי יוחנן הפשטות איננה כך כמבואר בתוספות כאן. ובאמת בתוספות מבואר שרבי יוחנן מקיש את האדם לשור לאחר שמקישים את השור לאדם. וראה בתורת חיים מה שכתב.

אמר להם רב פפא, משנתנו מדברת באדם שאינו מתכוין לבייש אלא רק מתכוין להזיק, וכן השור שבייש לא מדובר בנתכוין לבייש אלא רק כגון שנתכוון השור להזיק.

שכן אדם חייב בתשלומי בושת גם ללא שיתכוין לבייש, ובלבד שיתכוין להזיק, ואף השור שבייש מדובר בנתכוין להזיק בלבד. אלא שהאדם חייב בבושת והשור לא.  501  דאמר מר, אדם שנתכוון להזיק ובייש את חבירו, אף על פי שלא נתכוון לבייש חייב על הבושת.

 501.  ראה בהערות למשנה שלדעת הרמב"ם [בפירוש המשנה] השור פטור כי אינו מתכוין לבייש. ולכאורה תמוה הרי מבואר כאן בגמרא שהמתכוין להזיק חייב גם ללא כונה לבייש, ומדוע נקט הרמב"ם שסיבת הפטור היא מחמת שלא נתכוין לביש הרי זה לא סיבה לפטור מבושת. וכתב בשיטת הקדמונים, שלמסקנת הגמרא אכן המביש חייב גם בזמן שלא התכוין לבייש, אלא שכל זה באדם שהוא בתורת לביש שאז אם נתכוין להזיק ולא נתכוין לביש חייב, אבל שור שאינו בתורת לבייש פטור. ובפשטות הביאור בזה הוא שהאדם חייב גם ללא כונה לבייש מדין אדם מועד לעולם, מה שאין כן שור שאין לו דעת לבייש הרי הוא אנוס ופטור.

ומביאה הגמרא תירוץ נוסף כיצד ניתן ליישב את הנאמר במשנה "הדליק את הגדיש בשבת פטור [מלשלם] מפני שהוא מתחייב בנפשו" עם דברי רבי יוחנן שהמבעיר ומקלקל בשבת פטור.

רבא אמר: לעולם המשנה מדברת בשור שהדליק את הגדיש שלא לצורך, ודומיא דהכי גם באדם המדליק גדיש, מדובר שהדליק שלא לצורך, והוא פטור לגמרי ממיתה שכן כל המקלקלים פטורים.  502 

 502.  רש"י פירש שרבא מעמיד את המשנה במדליק גדיש שאינו צריך לאפרו, אבל התוספות מפרשים בצריך לעפרו ראה להלן.

ומה שנאמר במשנה "פטור [מלשלם] מפני שהוא מתחייב בנפשו", דמשמע שהוא חייב מיתה, שאם לא כן מדוע הוא פטור מלשלם, ועוד, הרי הלשון שהוא מתחייב בנפשו משמע שהוא חייב מיתה.

היינו משום דבמתניתין מדובר בשור ואדם שהדליקו גדיש בשוגג, ועל כך נאמר במשנה ששור המדליק גדיש בשוגג, בעליו חייב בתשלומים, אבל אדם שהדליק בשוגג פטור מלשלם. [למרות שהוא פטור ממיתה משתי סיבות: א. שלא הדליק לצורך. ב. שהדליק בשוגג].

והטעם לכך הוא כדתנא דבי חזקיה:

דתנא דבי חזקיה, נאמר בויקרא [כד כא] "מכה נפש בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת". כלומר, המכה בהמה חייב לשלם, אבל מכה אדם וממיתו, אינו משלם את דמי הנהרג, אלא הוא מתחייב מיתה.

דרשו חכמים ממה שנאמר יחד באותו פסוק "מכה אדם ומכה בהמה", שיש היקש ביניהם לכמה הלכות.  503  מה, כמו שאדם המכה בהמה לא חילקת בה, לא הוזכר בתורה חילוק בין אופן אופני ההכאה. ומשמע שבין אם הכה את הבהמה בשוגג ובין אם הכה אותה במזיד, בכל אופן הוא חייב.  504 

 503.  ביאר הנימוקי יוסף שפסוק זה כולו פנוי לדרשה כי כבר נכתב בפסוקים שלפני כן [שם יז יח] "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת", "ומכה נפש בהמה ישלמנה נפש תחת נפש", ואם כן מה שחזר הכתוב לומר [פסוק כא] "ומכה נפש בהמה ישלמנה, ומכה אדם יומת" על כרחך שהכוונה בזה להקישם זה לזה. וכן כתב הרא"ה בשיטה. ולפירוש זה לשון הגמרא אינו בדומה לנאמר בכתוב כי בכתוב הוזכר קודם מכה בהמה ואחר כך מכה אדם, ובגמרא נאמר מכה אדם ומכה בהמה. וביאר השיטה בכתובות שהגמרא שינתה מלשון הפסוק כדי לומר שפטורו של המכה את האדם הוקש לחיוב הכאת בהמה. וכל זה לדעת רש"י שהלימוד הוא מעצם ההיקש מכה אדם ומכה בהמה, אבל התוספות סברו שמפסוק זה אין מקור לפטור את האדם, כי אדרבה אם מכה בהמה חייב בכל גווני כל שכן שמכה אדם חייב. מדברי השיטה מקובצת כתובות לה. ודעת התוספות מבוארת בהרחבה בד"ה בין בשוגג. והתוספות בסנהדרין [עט ב] נקטו שההיקש הוא מהפסוקים יז יח: "איש כי יכה נפש כל אדם מות יומת, ומכה נפש בהמה ישלמנה". ולא מהפסוק כא "מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת". ולפי זה סדר הגמרא מתאים לסדר הנאמר בתורה. ראה הערות לתוספות. ובגמרא משמע שפסוק כא מדבר בממית את חבירו שיש לו קם ליה בדרבה מינה, וכן פירש תרגום יונתן: מאן דיקטול בעירא ישלמינה ומאן דיקטול אינשא יתקטל. אבל רש"י על התורה כתב מכה אדם יומת אפילו לא המיתו. ולכאורה ההיקש הוא מהפסוקים דלעיל כשיטת התוספות בסנהדרין.   504.  ופירש רש"י, ואפילו בשוגג ישלם דאדם מועד לעולם. ולכאורה משמע שבאונס גמור יפטר מלשלם ואם כן באדם שהרג באונס יהיה חייב לשלם ואין לו פטור קם ליה בדרבה מינה. ועיין ברעק"א בכתובות ל ב שחקר בזה. ובקובץ שיעורים תלה את הנידון במחלוקת התוספות והרמב"ן לעיל כז ב האם אדם המזיק באונס גמור חייב לשלם. אמנם כבר הבאנו שם מהחזון איש ועוד אחרונים שהרמב"ן מודה באונס גמור שהוא פטור מלשלם. ולפי זה ספיקו של הגרע"א קיים באונס גמור האם פטור מדין קם ליה בדרבה מינה או לא.

וכן לא חילק הכתוב בין מכה בהמה במתכוון למי שמכה בטעות, שאין מתכוון לכך, ומשמע שאפילו הכה בהמה בלי מתכוין חייב.

וכן לא חילק הכתוב בין הכה את הבהמה ב"דרך ירידה", כשהוא מוריד את ידו האוחזת בגרזן מלמעלה למטה [שזו היא דרך ההכאה הרגילה], למכה בהמה בדרך עלייה, כשמניף את ידו כלפי מעלה והכה את הבהמה שלא כדרך הכאה, ומשמע שגם בדרך עלייה חייב.

שהרי לא מצינו מקור בתורה לפוטרו מלשלם ממון אם הכה בהמה בשוגג או באין מתכוין או בדרך ירידה.

אלא אדרבה, מכך שלא מצינו מקור לפוטרו בכל אלו, מסתבר שכוונת התורה לחייבו ממון למרות שהוא שוגג או אין מתכוין או בדרך ירידה.

וכשם שהמכה בהמה חייב בכל אופני ההכאה, אף מכה אדם שחייב במיתה ופטור מתשלומין, בכל צורה של הכאה הוא פטור מתשלומין.

ולא תחלוק בו בין הכה את חבירו בשוגג להכהו במזיד, או בין מתכוון לשאין מתכוון,  505  או בין דרך ירידה לדרך עלייה.

 505.  בחידושי מרן רי"ז הלוי [הלכות רוצח ג יב] הוכיח מדברי הרמב"ם שיש חילוק בין הפטור של "שוגג" ל"אין מתכוין", כי השוגג נקרא רוצח אלא שהוא פטור כמו המזיד, מדין קם ליה בדרבה מיניה, אבל ההורג באין מתכוין הפטור שלו מתשלומי ממון הוא מצד הלכה שעל הריגת אדם אין משלמים ממון. ולפי זה נאמרו בתנא דבי חזקיה שני דינים נפרדים: האחד, פטור ממון בשוגג מצד קם ליה בדרבה מינה. והשני, פטור ממון על הריגת אדם. וראה בהערות לתוספות.

כי אפילו אם הכהו בשוגג או באין מתכוין או בדרך עליה אי אפשר לחייבו ממון, שהרי הוקשה הכאת אדם להכאת בהמה להשוות בין שוגג למזיד בין מתכוין לאין מתכוין בין דרך ירידה לעליה, אלא כשם שבהכאת בהמה בכל המקרים חייב כך בהכאת אדם בכל המקרים אמרה התורה לפוטרו ממון.  506 

 506.  האור שמח נזקי ממון י יד בהגהה כתב דמוכח מכאן שחיוב נזק אינו מדין חיוב קנס, שהרי בקנס מצינו מאן דאמר שקם ליה בדרבה מינה אינו פוטרו וכאן משמע שלכולי עלמא הוא פטור.

נמצא שהמכה את חבירו בשוגג, למרות שאינו חייב מיתה כדין שוגג, מכל מקום הוא נפטר מהתשלומים, שכן לא חילק הכתוב בין שוגג למזיד, ובכל אופן פטור מתשלומים.

ומכאן, שכל איסור שמתחייבים עליו מיתה, העובר עליו בשוגג, אינו חייב לשלם את חיובי הממון.

ולכן העמיד רבא את הנאמר במשנה "הוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור מפני שמחייב בנפשו" במקרה שהדליק את הגדיש בשוגג, שהוא נפטר מהתשלומים, מפני שעוון זה של הדלקת גדיש בשבת, העושה אותו במזיד נפטר מהתשלומים, ואין חילוק בין מזיד לשוגג לענין פטור מתשלומים.

ובכך מישב רבא את קושיית רבי אבהו על רבי יוחנן: לדעת רבי יוחנן המקלקל בהבערה פטור, ואילו במשנה נאמר שהמדליק את הגדיש בשבת חייב מיתה?!

כי אכן מה שנאמר במשנה "מתחייב בנפשו" הכוונה היא, שבהדלקת גדיש שייך איזשהוא אופן להתחייב בנפשו, כגון אם הדליק במזיד והוא צריך לעפרו, והעושה עוון ששייך להתחייב בו במיתה, הרי הוא פטור מהתשלומים גם אם עבר על העוון בלי להתחייב מיתה.  507 

 507.  לפירוש רש"י משמע, שכמו שהעושה עבירה בשוגג פטור מלשלם כיון שעשייתה במזיד מחייבת מיתה, כך העושה מלאכה שאין צריכה לגופה פטור כמו מלאכה הצריכה לגופה. ולפי זה קשה, מדוע העמידה הגמרא את המשנה בשוגג, היה לגמרא לתרץ שמדובר במדליק במזיד ללא צורך, שהוא פטור כמו מדליקו לצורך? וכן בהמשך הגמרא, דמקשינן ומי מצית לאוקמא בשוגג, מדוע לא תירצה הגמרא שאכן מדובר במזיד בלא מתכוין לאפרו, שהוא פטור דומיא דמתכוין? ולכאורה משמע, שבאמת הפטור מתשלומים כאן אינו מחמת שמלאכה זו היא כעין מלאכה הצריכה לגופה, אלא כיוון שהדליק את הגדיש בשוגג, אי אפשר לחייבו ממון כי במזיד הוא פטור. ואף על פי שכאן יש נידון נוסף, שהרי זו מלאכה שאינה צריכה לגופה, ואם כן פשיטא שאינו חייב מיתה, ומדוע הוא פטור מממון, צריך לומר, כיוון שההדלקה נעשית בשוגג, אין משמעות לנושא האם היא צריכה לגופה או לא, כי הוא היה מעדיף בכל מקרה שלא לעשותה. וכל הנידון הוא, האם בשוגג חייב ממון או לא. ומדתנא דבי חזקיה מוכח ששוגג פטור. אבל אם יעשה במזיד קלקול בחבורה חייב ממון, למרות שמלאכה כזו בתור תיקון תחייבו מיתה שכן מקלקל ומתקן אינם ענין אחד כמו שוגג ומזיד. והתוספות הבינו ברש"י, שכוונתו לפרש שהמקלקל פטור דומיא דמתקן, מדתנא דבי חזקיה: מה מתקן פטור מצד קם ליה בדרבה מינה, אף מקלקל כן. ולפי דבריהם פירושו של רש"י לכאורה נסתר מהגמרא שהעמידה בשוגג. וצריך עיון. האחרונים הביאו ירושלמי [דף יח א פרק ב הלכה ה] שמבואר בו כמו הבנת התוספות ברש"י: אמר רב חנניה בריה דרבי הילל מאחר שאילו [הגירסא המקורית היא "שלא" וכאן תוקן על פי הרמב"ן בשבת קו א] לצורך היה מתחייב בנפשו, וכאן אפילו שלא לצורך יהא פטור מן התשלומין. מן הדא [ויקרא כד] מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת. מה מכה בהמה לא חלקתה בה בין שוגג למזיד לחייבו ממון. אף מכה אדם לא תחלוק בו בין שוגג בין מזיד לפטור ממון. המצפה איתן הקשה לשיטה זו מהאמור בכתובות הזורק חץ בשבת וקרע שיראין בהליכתו דכיוון שעקירה צורך הנחה ונתחייב מיתה כבר בשעת העקירה, ופטור מלשלם. ותיפוק ליה שהוא מקלקל, ופטור מלשלם מדתנא דבי חזקיה, מה מתקן אינו משלם אף מקלקל. ועיין חידושי ר' מאיר שמחה, ואחיעזר [חלק ב סימן ה אות ז] מה שכתבו בזה.

ומטעם זה פטרה המשנה את המדליק גדיש שלא לצורך, כי עוון זה שייך להתחייב בו מיתה.

אמרו ליה רבנן לרבא: מי מצית מוקמת לה בשוגג?! וכי אפשר לפרש את משנתנו במדליק את הגדיש בשוגג? והא במשנתנו זה שהדליק את הגדיש פטור "מפני שנדון בנפשו", קתני, ומוכח שמדובר במדליק במזיד שנתחייב מיתה.

ומפרש רבא, התנא במשנתנו הכי קאמר: כיון דאם היה מדליק את הגדיש במזיד, היה נדון בנפשו, והיכי דמי, איך יתכן שמדליק גדיש חייב על ההבערה, דקא בעי לאפרו,  508  שהוא מדליק לצורך האפר שהוא זקוק לו, השתא, עתה שהדליק את הגדיש בשוגג, או שאינו צריך לאפרו, אף על פי שאינו חייב מיתה, מכל מקום הוא פטור מהתשלומים.  509 

 508.  הנצי"ב במרומי שדה העיר שמכאן משמע שהמשנה מדברת בשוגג דלא קבעי ליה כרש"י, וזו ההשוואה - מה מזיד דקבעי ליה פטור אף שוגג דלא קבעי ליה פטור. אבל לפי תוספות מאחר שגם המשנה מדברת במקרה שהשור רוצה את הדליקה לא היה לגמרא לפרש שזהו אחד המאפיינים של מזיד. ובאמת המהרש"ל כתב שגירסת התוספות היא "כיוון דבמזיד נידון בנפשו השתא בשוגג נמי פטור", ולא גרסינן דקא בעי לאפרו.   509.  יש להסתפק לפי תנא דבי חזקיה שהעושה עבירה בשוגג אשר אם הזיד בה חייב מיתה פטור מן התשלומים, מה יהיה הדין אם עבר עבירה ויש לבית דין ספק האם להמיתו דמספק אין הורגים, האם הוא נפטר מממון או לא, וצדדי הספק הם, האם יכול הנתבע לומר הבא ראיה שאיני חייב מיתה ואשלם לך, או שמא כיוון שמחמת הספק בית הדין אינם יכולים לחייבו מיתה שוב אי אפשר לפוטרו מתשלומים, כי עד כאן לא פטרוהו תנא דבי חזקיה אלא משום שהשוגג נידון כאילו הוא מזיד ואין מחייבים אותו שתי רשעיות, ומעשה זה נידון כאילו נתחייב מיתה ממש, מה שאין כן כשיש ספק מיתה אינו נפטר מתשלומים כי אין לו חיוב מיתה. ונסתפק בזה הפרי מגדים בפתיחה כוללת לאורח חיים, וראה לעיל בהערה שהבאנו מדברי רש"י הוכחה שהוא חייב גם בספיקא דדינא, אבל הגרש"ש כתב שדברי רש"י הם רק לסלקא דעתך שהפטור קם ליה בדרבה מינה נאמר רק כשיש חיוב מיתה בפועל, ולכן בספק מיתה חייב ממון כמו חייבי מיתות שוגגין [בהוא אמינא] אבל לתנא דבי חזקיה במסקנא שייך להסתפק כמבואר בפרי מגדים.

מתניתין:

א. שור של אדם אחד, שהיה רודף אחר שור אחר של אדם אחר, והוזק השור הנרדף.

זה, הניזק, אומר, שורך הזיק. וזה, בעל השור הרודף אומר, לא כי,  510  אלא בסלע לקה, שנתחכך מעצמו בכותל, והוזק.  511 

 510.  משמע שהמזיק פטור רק במקרה שהכחיש את טענת הניזק ואמר בסלע לקה, אבל אם יודה, חייב. והקשו האחרונים, הרי תשלומי חצי נזק הם קנס, ואם כן גם אם המזיק יודה יפטר כדין מודה בקנס - פטור? [והראב"ד הקשה בהמשך המשנה כעין קושיה זו ותירץ שבחצי נזק של שור תם אם מודה לא מיפטר, ועיין ברשב"א לג ב שתמה על דבריו. וראה להלן את דברי הראשונים בענין זה]. ותירץ המהרש"א [להלן מו א על תד"ה דאפילו] שאם יש עדים המעידים על כך ששורו רדף אחרי שורו של הניזק, יש להניח מסתמא שהוזק מחמת השור, ואף שעל פי הנחה זו אי אפשר להוציא ממון, מכל מקום בצירוף הודאת המזיק ששורו הזיק ניתן לחייבו, ולכן נקטה המשנה שהמזיק פטור דווקא באומר לא כי אלא בסלע לקה. רבי עקיבא איגר [שם] תמה ע"ד המהרש"א, ותירץ שמדובר באופן שהעדים ראו את רדיפת השור ורק אינם יודעים אם בסוף נגח או לא, וממילא נוצר לבית דין הספק הספק כיצד אירע הנזק, ונמצא שתשלום חצי נזק חל מיד בשעת הרדיפה ולכן לא יפטר בהודאתו. וראה בהערות להלן שכך גם העמיד הנימוקי יוסף את המשנה בדאיכא עדים. ובמאירי משמע גם כן שכשיש עדים המעידים עדות הגורמת לספק בבית דין שוב אין הודאתו גורמת פוטרת כי הודאתו רק מגלה על אותו צד שכבר ידוע על פי העדים. וכן ביאר הנתיבות [פח ג] ודלא כהקצה"ח שם. והפני יהושע [שם] תירץ על פי המבואר בגמרא כאן שהמזיק טוען שמא בסלע לקה והניזק טוען ברי ששורך הזיק, והחידוש הוא שאף על פי שהניזק ברי אינו יכול להוציא מהמזיק, כיון שהוא טוען שמא בסלע לקה, ואם כן אילו המזיק היה מודה ששורו הזיק, יש לחייבו לא מצד הודאתו, אלא מצד הברי של הניזק, ולכן העמידה המשנה בדוקא שהמזיק מכחיש ואינו מודה לניזק. ומהלך זה הוא דלא כרבי חייא בר אבא המפרש את משנתנו בברי וברי. וראה בהערות לתוספות ד"ה מדסיפא.   511.  כך פירש"י, ודקדק הרש"ש מדבריו, שאם היה השור ניזוק מהכותל מחמת רדיפת השור, היה בעל השור חייב מצד דינא דגרמי, אבל הנימוקי יוסף והמאירי כתבו להדיא שגם במקרה זה בעל השור פטור כיון שזה גרמא בניזקין. וכך כתב הסמ"ע [ת א]

המוציא מחבירו עליו הראיה.  512  ב. היו שנים, שני שוורים של שני בני אדם רודפים אחר שור אחד של אדם שלישי, ותבעם הניזק, זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק.

 512.  הים של שלמה [לג] כתב שרק בתם הרודף נאמר כן, אבל מועד הרודף חייב ללא ראיה, מפני שיש כאן שתי טענות לטובת הניזק: א. הניזק טוען ברי. ב. שור מועד חזקתו שהוא מזיק. אבל מלשון הרמב"ם [נזקי ממון ט ו] משמע שאין חילוק בין תם למועד, וכן הכריע הש"ך [ת א].


דף לה - ב

שניהם פטורים, כי על התובע להביא ראיה מיהו השור המזיק.

ג. אם היו שניהם שני השוורים הרודפים, בבעלותו של איש אחד, ויש עדים  514  שאחד מהם הזיק, אלא שאינם יודעים מיהו, שניהם חייבים, הניזק גובה מגופם של שני השורים את חצי נזקו.  515  ד. אם שני השורים השיכים לאדם אחד לא היו שווים בגודלם, אלא היה אחד מהם גדול, ויש בו כדי לשלם את חצי הנזק, ואחד קטן שאין בו כדי לשלם מחצית הנזק, ואין ידוע מיהו הנגחן.

 514.  הרשב"א [בפירוש ראשון] רבינו פרץ והנימוקי יוסף פירשו שהמשנה כולה מדברת באופן שראו עדים שאחד מהשורים של המזיק הזיק אחד משווריו של הניזק, אלא שאינם יודעים איזה שור הזיק. כי רוב ההלכות במשנתנו עוסקות בשור תם המשלם חצי נזק, ופלגא נזקא קנסא, ואם כן כשמודה המזיק מעצמו שאחד משוריו הזיק, הרי הוא פטור מדין מודה בקנס, ובגמרא מבואר שמלשון המשנה משמע שהמזיק חייב לשלם על פי הודאתו, וזהו שהכריח את הראשונים להעמיד את המשנה באופן שיש עדים על הנגיחה שאז גם לכשיודה שוב אינו נקרא מודה בקנס. וראה להלן שהבאנו בזה כמה שיטות ראשונים. השו"ע [ת ב] נקט גם כן שמשנתנו מדברת בבאו עדים שאחד משווריו הזיק, שאז הוא חייב ממה נפשך, ואינו נפטר בהודאה. אבל הסמ"ע [שם ג] ביא, שהמחבר הצריך עדים על הנזק משום שבלי עדים יכול המזיק להכחיש ולומר בסלע לקה ויפטר לגמרי. ומדברי המהרש"א דלעיל מבואר שאין צורך בעדים על הנזק עצמו, אלא אפילו אם העידו רק על הרדיפה, המזיק חייב לשלם, כיון שמיסתבר לתלות את הנגיחה בשוריו יותר מאשר לתלות שהוזק בסלע. וראה בנתיבות המשפט [פח ג] שנקט כדברי המהרש"א בכל מהלך המשנה שמדובר באופן שיש עדים על הרדיפה בלבד ולא על הנגיחה.   515.  כל הראשונים נקטן שהנידון במשנה הוא באופן שיש ספק מיהו השור הנוגח אבל וודאי שלא מדובר בשנים שנגחו. ותמה החזון איש, מדוע הוצרכה המשנה לפרש שבכי האי גוונא חייב, הרי מהמשך המשנה מוכח שאם שנים נגחו ויש ספק גובה מאחד מהם? וכתב, שזהו שהכריחם לתוספות [להלן לו א ד"ה ש"מ] שיש רמז במשנה שאם שניהם הזיקו בוודאי שניהם חייבים וצה מזה גובה רצה מזה גובה.

הניזק אומר, השור הגדול יותר הזיק את שורי, ולכן אגבה ממנו, ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא הקטן הזיק את שורך, וממנו תגבה את חובך.  516 

 516.  הראשונים הקשו, מדוע ההודאה בנזקי הקטן אינה מחייבת שבועת מודה במקצת? ותירץ רבינו פרץ על פי המבואר בגמרא שהתובע קטן ומודה לו בגדול דמי לתבעו חיטין והודה לו בשעורין, שההודאה אינה ממין הטענה, ובזה אין חיוב מודה במקצת. ולפי דעת רוב הראשונים דלעיל משנתנו מדברת באופן שיש עדים שאחד משווריו הזיק, ואף על פי כן אם תבעו בגדול והודה בקטן פטור משום דהוי כתבעו בחיטים והודה בשעורים. והש"ך [פח טז] תמה, כיצד יתכן לפוטרו לגמרי? הרי על פי העדים עליו לשלם לכל הפחות את הקטן, וראה בהערות לגמרא מה שהבאנו בזה. לדעת הרמב"ם [נזקי ממון ט י] הגמרא דימתה מקרה זה לחיטים ושעורים רק אם אין עדים, אלא שטען הניזק גדול הזיקני והודה לו המזיק בקטן, ועל זה נאמר במשנה שפטור לגמרי, [הן מצד תבעו חיטים והודה בשעורים, והן מצד מודה בקנס]. אבל אם היו עדים שאחד מהשוורים נגח, והודה המזיק בקטן, חייב המזיק לשלם כמו שאמר. וביאר המגיד משנה, שאין זה דומה לדין חיטים ושעורים שלפנינו, שהרי יש כאן עדים". ולכאורה סברתו היא כקושית הש"ך. ועיין ביאור הגר"א [ת ד]

על הניזק להביא ראיה שהגדול הזיקו.

שהמוציא מחבירו עליו הראיה.  517 

 517.  הגמרא דקדקה מלשון המשנה שללא ראיה ישלם רק כפי הודאתו. וגם כאן הקשו הראשונים, מדוע המזיק אינו פטור לגמרי אפילו על נזקי שורו הקטן מדין מודה בקנס? ונאמרו בזה שלושה דרכים: הרא"ש והנימוקי יוסף כתבו שמדובר באופן שעדים ראו שאחד משווריו הזיק. וכן כתב רבינו פרץ בהמשך המשנה. והקצות החושן [פח ה] הוכיח כן מדברי התוספות ד"ה זאת אומרת. ועיין ש"ך פח טז שהאריך להוכיח שמדובר בלי עדים. הראב"ד כתב שחצי נזק דשור תם משלם על פי עצמו אפילו למאן דאמר פלגא נזקא קנסא, משום שחצי נזק הם תשלומי חלק מהקרן ולא קנס בעלמא. וכן הוכיח הקצה"ח [פח יד] מהגמרא להלן [לפי שיטת הרי"ף]. וכן כתב המגיד משנה שזו דעת הרמב"ם. [ט יא] וראה בהערות לתוספות לג ב ד"ה איכא בינייהו שהבאנו את דברי הקהילות יעקב בביאור שיטת הראב"ד. הרשב"א והמגיד משנה [בדעת הרמב"ם נזקי ממון ט ט] כתבו שהמשנה מדברת למאן דאמר פלגא נזקא ממונא. אבל למאן דאמר עדים זוממין קנסא, המודה פטור. ותמהו המהרש"ל והלחם משנה דלפי זה המשנה היא דלא כהילכתא. ועיין בש"ך הנ"ל שיישב דבריהם בתובע העמדתיך בדין על נזקי גדול והלה מודה שעמד בדין על נזקי קטן דלכולי עלמא תשלומי הנזק הם ממונא מאחר שכבר התחייב עליהם בבית דין. הגרש"ש [לא] הקשה על דברי הרא"ש, מה התועלת באוקימתא שיש עדים, הרי במשנה משמע שאם יודה בגדול יתחייב דמי הגדול, והלא בזה העדים אינם יכולים לחייבו, ואם כן הוא מודה בקנס ומדוע אינו נפטר בהודאתו. ועוד הקשה, כיצד גובים את הקטן על פי העדים, הרי כל זמן שאינם יכולים לכפותו לשלם את הגדול [שהרי אין עליו ידיעה ברורה שהוא הנוגח], אינם יכולים לגבות מן הקטן כי יתכן שבאמת הגדול הזיק והשתעבד בגופו, ואם כן הודאתו בנזקי הקטן היא הודאה בקנס גמורה וכיצד גובים מן הקטן? ועיין שם מה שיסד בהלכות פלגא נזקא קנסא, וכפל דבריו בשערי יושר ז כא.

ה. היו שני השוורים הרודפים קטנים [שאין במחציתם כדי לשלם מחצית נזקי שור גדול], אבל אחד מהם הוא שור תם, שדינו לשלם מגופו, ואחד מועד, שבעליו משלם מן העליה, ואין ידוע מיהו הנוגח.

הניזק אומר השור המועד הזיק את שורי ועליך לשלם את כל הנזק מן העליה. והמזיק אומר, לא כי, אלא השור תם הזיק את שורך, ותגבה מגופו כמה שיש בו ואת המותר תפסיד.  518 

 518.  המזיק מעונין לשלם מהתם משום שאין בו כדי מחצית הנזק, ואין גובים נזקי שור תם אלא מגופו של המזיק ולא מהעליה ונמצא שלא יצטרך לשלם את כל מחצית הנזק. ואף כאן הקשו הראשונים [ראה הערה] מדוע המזיק אינו חייב שבועה מדין מודה במקצת, הרי ההודאה בנזקי השור תם היא הודאה במקצת התשלומים? וכתב רבינו פרץ דכיוון שתביעת נזקי מועד והודאת הנתבע בתם נידונית כתביעת חיטין והודאת שעורים שאין ההודאה ממין הטענה, לפיכך פטור משבועה, מפני שכל שאין ההודאה ממין הטענה לא הוי הודאה במקצת. אבל הרמב"ם נזקי ממון [ט י] נקט שאם תבעו בברי שהמועד הזיק והודה לו בתם, המזיק חייב שבועת מודה במקצת, ומה שהמשנה כאן פוטרתו משבועה מפרש הראב"ד שם משום שמדובר בניזק תובע שמא התם הזיק. וכן תירץ רבינו פרץ, אלא שהוסיף שאוקימתא זו היא דלא כרביחייא בר אבא בגמרא דמפרש את המשנה בברי וברי. ועל טענת רבינו פרץ שאין שבועה בזמן שההודאה אינה ממין הטענה, כתב המגיד משנה דכיוון שלדברי הניזק השור היה מועד נמצא שנשתעבדו כל נכסיו של המזיק לתשלומי הנזק ואף השור תם השתעבד כמו כל הנכסים ונמצא שהתביעה מתיחסת גם על התם ולפיכך ההודאה בתם היא ממין הטענה, וכן ביאר הטור [ת] את דעת הראב"ד בהבנת הרמב"ם. ועיין ש"ך [ת ה] שהאריך בזה. וראה בהערות לגמרא.

על הניזק להוכיח שהמועד נגח את שורו, כי המוציא מחבירו עליו הראיה.

ו. היו השורים הניזקין שנים, אחד מהם גדול, והאחד קטן. וכן היו השורים המזיקין שנים, אחד מהם גדול, שיש בו כדי שלם את חצי הנזק, והאחד קטן. [המזיקים של אחד והניזוקים של אחר]

הניזק אומר, שורך הגדול הזיק את שורי הגדול, ושורך הקטן הזיק את שורי הקטן, נמצא שאוכל לגבות את מחצית נזקי שורי הגדול משורך הגדול, ואת מחצית נזקי שורי הקטן משורך הקטן.

ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי הקטן הזיק את שורך הגדול, ושורי הגדול הזיק את שורך הקטן, ונמצא שאת נזקי שורך הגדול תאלץ לגבות מהשור הקטן, שאין בו כדי מחצית נזקי שורך הגדול, ואת נזקי שורך הקטן תוכל לגבות משורי הגדול.

על הניזק להביא ראיה לדבריו.

ז. היו שני שורים קטנים [שאין בהם כדי לשלם מחצית שור גדול] רודפים אחרי שני שורים שאחד מהם גדול והאחר קטן. אלא שהרודפים אחד מהם הוא שור תם, ואחד מהם שור מועד.

הניזק אומר, שורך המועד הזיק את שורי הגדול, ושורך התם הזיק את שורי הקטן, ונמצא שעליך לשלם את דמי הגדול מן העליה, ואת דמי הקטן מגופו של התם.

ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי התם הזיק את שורך הגדול, והמועד הזיק את שורך הקטן. ונמצא שאת נזקי הגדול אשלם מגופו של הקטן כמה שיש בו ואת המותר עד חצי הנזק תפסיד, ואת דמי הקטן תגבה משורי התם.  519  על הניזק להביא ראיה לדבריו, כי המוציא מחבירו עליו הראיה.  520 

 519.  נמצא שטענותיהם של המזיק והניזק חלוקות זו מזו בשני דברים. א. לדברי הניזק המועד הזיק את הגדול ולדברי המזיק את הקטן. ב. לדברי הניזק התם הזיק את הקטן, ולדברי המזיק את הגדול. והנה הנידון הראשון הוא לכאורה תביעת ממון גרידא שהרי שור המועד משתלם מן העליה, ואם כן הודאת המזיק היא לכאורה כהודאה במקצת, ומדוע אינו חייב שבועה. גם בנידון השני את מי הזיק התם יש להקשות הרי לדברי שניהם השור התם משועבד בחלקו לניזק, אלא שלדברי הניזק יש לו בשור חצי מנזקי הגדול ולדברי המזיק חצי מנזקי הקטן, ואם כן יש כאן הודאה במקצת? וראה בהערות בגמרא שהבאנו מדברי הרמב"ן הרשב"א והנימוקי יוסף שגם תביעת שורך המועד הזיק אינה תביעת ממון, וביאר הקהילות יעקב, שתביעת ניזקין עיקרה להשלים החסר, וכשתובע שור פלוני הוזק עיקר תביעתו להעמיד את אותו שר בחזרה אלא שאי אפשר ולכן אפשר לשלם את תמורתו בממון, אבל מאחר ועיקר התביעה היא השור הניזק עצמו אם כן כשתבע שורך הזיק את שורי פלוני והלה מודה לו ששורו הזיק אבל שור אחר; נמצא שהתביעה וההודאה הם כתביעת חיטים והודאה בשעורים.   520.  הנימוקי יוסף כתב שאף לדברי המפרשים את כל המשנה בדאיכא עדים משום דבלאו הכי המזיק פטור מדין מודה בקנס, מכל מקום מה שנאמר בסיפא זה אומר מועד הזיק את הגדול והמזיק אומר מועד הזיק את הקטן, מדובר בדליכא עדים, משום שהודאתו בנזקי המועד היא הודאה בממון. ולכן אם לא יביא המזיק ראיה לדבריו, יתחייב הניזק על פי הודאתו.

גמרא:

אמר רבי חייא בר אבא: זאת אומרת, ממשנתנו מוכח, שחלוקים עליו חביריו על סומכוס, דאמר "ממון המוטל בספק חולקין".

שכן במשנה נאמר שבכל ספק ממון, המוציא מחבירו עליו הראיה, ולדברי סומכוס הדין הוא בכל ספק ממון יחלוקו אף ללא ראיה.  521 

 521.  התוספות הוכיחו שדברי סומכוס נאמרו רק במקום שיש דררא דממונא שבלי טענותיהם יש ספק לבית דין. והקצות החושן הביא דברי התוספות בב"מ ק ב שהספק מתעורר בבית דין דווקא על ידי עדים, ואם כן מוכח מכאן שמשנתנו מיירי בעדים שהרי לדעת רבי חיא משנתנו באה לאפוקי מסומכוס. ובנתיבות [שם ג] דחה דבריו כי יתכן שהעדים ראו רק את הרדיפה ודי בכך לעורר ספק לבית דין, ועוד, עצם הודאת שניהם בנגיחה אלא שזה אומר גדול וזה אומר קטן, זה מעורר ספק בבית דין כיוון שלדברי שניהם אכן נעשתה נגיחה. וראה במשובב שדחה את סברתו השניה של הנתיבות על פי דברי התוספות הנ"ל שללא עדים לא מתעורר ספק לבית דין, גם אם שניהם מודים בדבר.

אמר ליה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: וכי אמר סומכוס אפילו ברי וברי, כשכל אחד טוען בודאי שהדין עמו, שחולקים?

הלא יתכן שסומכוס אמר יחלוקו רק בזמן שהתובע טוען טענת ברי והנתבע אומר שמא, שבזה מסתבר שהתובע נוטל מחצה גם ללא ראיה, אבל אם הניזק מכחיש ואומר ברי לי שלא כדברי התובע, שמא סומכוס מודה שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואם כן יתכן שמשנתנו מדברת בברי וברי, ואינה חולקת על סומכוס?

אמר ליה רבי חייא בר אבא: אין! אמר סומכוס "ממון המוטל בספק יחלוקו", אפילו ברי וברי, ואם כן, תנא דמשנתנו הוא דלא כסומכוס.  522 

 522.  בבבא מציעא ק א נחלקו רבה בר רב הונא ורבא בנידון זה, האם סומכוס אמר יחלוקו גם בברי וברי או לא. רבה בר רב הונא סבר כרביחייא בר אבא בסוגיין, ורבא כרב פפא בהמשך הגמרא. וכתבו התוספות שם בשם רבינו שמואל, שגם להסוברים דאמר סומכוס יחלוקו אפילו בברי וברי, היינו דווקא בזמן שאין אחד מהם מוחזק, אבל כשהאחד מוחזק הרי חזקתו מצטרפת עם טענת הברי והמוציא מחבירו עליו הראיה לכולי עלמא. והקשו התוספות דבסוגיין מבואר שלדעת סומכוס יחלוקו בברי וברי למרות שהאחד מוחזק בו. ועיין שם במהרש"ל ומה רש"א.

ותמהה הגמרא: ממאי מנין היה פשוט לרבי חייא בר אבא דמתניתין בברי וברי הוא?

ומבארת הגמרא: דקתני, זה אומר שורך הזיק, וזה אומר "לא כי", אלא בסלע לקה, ומשמע שהנתבע מכחיש את דברי התובע ואומר לא כדבריך היה, וזוהי טענת ברי.

מתקיף לה רב פפא, מדוע הוצרך רב חייא בר אבא לומר שמשנתנו מדברת בברי וברי וכן סומכוס מדבר בברי וברי, ומשנתנו דלא כסומכוס, הרי בלאו הכי יש ראיה מהמשנה דלא כסומכוס, שכן המשנה על כרחינו מדברת בברי ושמא [כדלהלן], וסומכוס אמר בברי ושמא יחלוקו.  523 

 523.  כך פירש הרא"ה בשיטה, וכן משמע מרש"י ד"ה והא.

שהרי לדעת רבי חייא המפרש דמשנתנו בברי וברי, תיקשי, מדרישא מדובר באופן שהמזיק והניזק שניהם ברי וברי, אף סיפא, נמי נצטרך לפרש שמדובר בטענות ברי וב רי.

אימא סיפא [סיפא דרישא]: היו שני שורים תמים רודפים אחר שור אחד. ומתוך הרודפים, היה אחד גדול ואחד קטן. ניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק, וכן היו הרודפים שנים, אחד תם ואחד מועד, ניזק אומר מועד הזיק, והמזיק אומר: לא כי, אלא תם הזיק, המוציא מחבירו עליו הראיה.

ומשמע, הא לא מייתי הניזק ראיה לדבריו, שקיל כדאמר מזיק,  524  ויגבה מהקטן  525  ומהתם. למרות שמתוך טענות הניזק משמע שהוא מודה לכך שהקטן או התם לא הזיק את שורו.  526  ואם נעמיד את הסיפא בברי וברי, נימא תהוי תיובתא ממשנתנו לדבריו דרבה בר נתן, דאמר "טענו חטים והודה לו בשעורים פטור",  527  מפני שבעצם תביעת החיטים מונחת הודאה שאינו חייב לו שעורים, אלא רק חיטים, ועל כן הנתבע פטור לגמרי, למרות שהודה בשעורים, כי התובע מצידו הודה שאינו חייב את השעורים, ואפילו אם הנתבע היה חייב, כבר מחל לו עליהם.  528  ואילו במשנה מבואר שהניזק, התובע, אומר שורך הגדול או המועד הזיק, והלה מודה לו בשור קטן או תם, הודאת המזיק מחייבתו לשלם לכל הפחות כדבריו, למרות שמטענת הניזק מוכח שדווקא הגדול הזיק ולא הקטן.  529 

 524.  הראשונים כתבו שהראיה היא ממה שלא נאמר "פטור", אלא "המוציא מחבירו עליו הראיה", מוכח שבכל מקרה ישלם. וראה בתוספות ד"ה הא ובהערות שם.   525.  מבואר שהניזק יכול לגבות מהקטן ממה נפשך, אם הוא המזיק ניחא, ואם הגדול הזיק, הרי שלכל הפחות יקבל את חלק הקטן. וצריך ביאור הרי תם משתלם מגופו ואיך גובה מהקטן בזמן שיתכן שהמזיק האמיתי הוא הגדול? ועיין שערי יושר [ז כא]   526.  הלחם משנה [נזקי ממון ט ט] דקדק שרב פפא לשיטתו דאמר לעיל [טו א] פלגא נזקא ממונא, ולפיכך דייק רב פפא מהמשנה שאם לא יביא הניזק ראיה ישלם המזיק כפי שאמר ולא יפטר לגמרי מדין מודה בקנס, אבל להלכה דקימא לן פלגא נזקא קנסא, אי אפשר לדייק הא לא מיתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, שכן ללא ראית הניזק, הרי המזיק פטור לגמרי מדין מודה בקנס, ולפי זה הסוגיה כאן היא דלא כהילכתא. וכן כתבו המגיד משנה והרשב"א. ועיין פני יהושע. וכבר הבאנו במשנה את דעת הראב"ד שגם למאן דאמר פלגא ניזקא קנסא אם מודה לא מיפטר. וכן לדעת הרא"ש אינו נפטר בהודאתו כיוון שיש עדים על הנגיחה אלא שאינם יודעים מיהו השור הנוגח.   527.  ההשוואה בין תביעה והודאה של תם ומועד לחיטין ושעורים צריכה ביאור, שכן התובע "שורך המועד הזיק", אם תביעתו נכונה, הרי הוא גובה מן העליה, וגם השור התם של המזיק משועבד לתשלומי הנזק, ואם כן, ההודאה לגבי שור תם היא ממין הטענה, ולכן אי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, מה שאין כן תבעו חיטים והודה בשעורים, אי לא מייתי ראיה, פטור לגמרי כרבה בר נתן? המאירי בשם הראב"ד בתשובה כתב שעיקר קושיית הגמרא מהיה אחד גדול ואחד קטן ששניהם תמים וכיון שתבעו באחד והודה בשני הוי כתבעו חיטים והודה בשעורים, ועיין רשב"א. ובהערות למשנה הבאנו את דברי הרמב"ם והראב"ד בהשגות [נזקי ממון ט י] שהתובע בברי מועד הזיק ומודה לו בתם חייב שבועת מודה במקצת, וביאר המ"מ שתביעת המועד כוללת בתוכה גם את השור תם, והקשה הלחם משנה אם כן מהו הדמיון בין תבעו חיטים והודה בשעורים לתבעו מועד והודה בתם, ולפי דברי המאירי בשם הראב"ד א"ש. ובעיקר דברי הראב"ד שהקושיה היא מטוענו גדול והודה בקטן, הנה הטור כתב בשם הראב"ד [המפרש בהשגות דברי הרמב"ם] שבאחד גדול ואחד קטן אין הודאת הקטן נחשבת כהודאה במקצת מהגדול כיון שהחיוב הוא על גוף השוורים כל אחד נחשב כתביעה בפני עצמה, ולא דמי לתובעו מועד והודה בתם שזו הודאה ממין הטענה, ומבואר שהראב"ד מפרש לשיטתו שיש חילוק בין תם ומועד לקטן וגדול, שתם ומועד ההודאה היא ממין הטענה, וקטן וגדול הם שני מינים כמו חיטים ושעורים. ועיין ש"ך [ת ו] שפירש בדרך אחרת את דברי הראב"ד. והמגיד משנה בסוף דבריו כתב "ויש לחלוק שאפילו בששניהם תמים כיוון שיש שם עדים חייב שבועת התורה" ומשמע מדבריו שאין לחלק בין גדול וקטן לתם ומועד ושניהם מצריכים שבועת מודה במקצת. ולדבריו תיקשי מה השוותה הגמרא תבעו חיטים והודה בשעורים לתבעו מועד והודה בתם ולתבעו גדול והודה בקטן. עוד הקשה הש"ך [פח טז] לדעת הרא"ש המפרש את המשנה בדאיכא עדים [שאם לא כן נפטר המזיק בהודאתו, ראה בהערות למשנה] מהו הדמיון לחיטים ושעורים הרי כאן העדים אומרים שאחד משווריו הזיק והם עצמם אינם יודעים מיהו השור המזיק אבל בוודאי אחד הזיק ולמה יפטר המזיק לגמרי. וכתב הש"ך, [ת ו] שלדברי הרמ"ה המובא בהערה הבאה שהמודה בשעורים פטור גם מדמי שעורים משום שיכול לומר משטה אני בך, מבוארת קושיית הגמרא בפשיטות, דלעולם מדובר במשנה בדליכא עדים, ומאחר שלדברי רבה בר נתן המודה שלא ממש ממין הטענה יכול לומר משטה אני בך, א"כ גם במשנה שהודה בתם במקום במועד יכול להיפטר בטענת משטה אני בך, ואילו במשנה משמע שישלם כדאמר מזיק.   528.  בדין תבעו חיטים והודה בשעורים פטור אף מן השעורים יש שלוש שיטות עיקריות: רש"י פירש: "דהא אמר ליה תובע לאו שעורים יהבי לך, ואחולי אחיל גביה". וכתב רבינו ירוחם [מישרים נג ב], מאחר והתובע מחל, אפילו אם הנתבע נשאר בהודאתו, פטור, כי כבר נמחל לו. ומבואר שהפטור של הנתבע הוא לא רק מחמת הודאת התובע, כי אם מחמת מחילתו. ולפי זה, הנתבע פטור מהשעורים, גם אם הוא יודע בעצמו שקיבל שעורים, כיון שמחל לו, וכך כתב הרמ"א. [פח יב] והרא"ש תמה על רש"י מנין שהתובע מחל על השעורים, שמא לא תבעם מלכתחילה מפני שרצה לתובעו מעט מעט, ומה שלא תבע היום יתבע למחר. וכתב הים של שלמה שאילו היה בדעתו לתבוע מעט מעט, היה לו לומר לנתבע לאחר שהודה בשעורים, אמנם כן הינך חייב גם שעורים אלא שאתבע אותם בנפרד, ומדלא אמר כן שמע מינה שמחל עליהם. הרא"ש פירש, שרבה דיבר באופן שהתובע אומר חיטים נתתי לך ביום פלוני ובשעה פלונית, והנתבע אומר באותו זמן קיבלתי ממך שעורים ולא חיטין, ובמקרה זה יש להניח שאם התובע נתן חיטים ושעורים לא היה תובע רק אחד מהם כיוון שבבת אחת נתנם. ומדלא תבע שניהם מוכח שעל השעורים הודה לנתבע שלא נתנם. ובביאור שיטת הרא"ש ישנם כמה דרכים: א. הסמ"ע [פח כג] והב"ח [שם יד] כתבו שגם לדעת הרא"ש ההודאה גורמת למחילה כדעת רש"י אלא שלדברי רש"י בכל אופן של חיטים ושעורים יש מחילה, ולהרא"ש רק כשדיבר התובע על שעה מסויימת. וכן הוכיח התומים [סק"ו]. ב. הש"ך נקט, שלדעת הרא"ש התובע חיטים אינו נידון כמוחל על השעורים, אלא כמודה שלא נתנם. וכך היא פשטות לשון הרא"ש. ונפקא מינה אם הנתבע עצמו יודע שקיבל שעורים, לדעת הסמ"ע בדברי הרא"ש אינו צריך לשלם שהרי מחל עליהם, ולדברי הש"ך עליו לשלם שעורים. [אלא שאין הבית דין מוציאים מידו, שהרי כבר הודה, וראה בתומים ובנתיבות שתמהו על סוף דבריו מדוע אין מוציאים מידו]. ג. הנתיבות ביאר באופן מחודש ביותר. אם התובע אומר חיטים נתתי לך ביום פלוני ובשעה פלונית, אינו מוחל על השעורים כי כוונתו לתובעם אחר כך, אלא יש בתביעה זו הודאה בלבד שאינו חייב לו שעורים, אבל מאחר והנתבע עצמו הודה שהוא חייב את השעורים, יכול התובע לגבותם ממה נפשך, או שאתה חייב שעורים כדבריך, או שהם משועבדים לחיטים. [ומה שהרא"ש כתב בתבעו בשעה פלונית שפטור היינו אם תובע דווקא את השעורים, כגון שנעשו שווים יותר מהחיטים]. ולפי זה נמצא שבתבעו חיטים בשעה פלונית והודה בשעורים, חייב בשעורים, וכן בתבעו חיטין סתם והודה בשעורים סתם, חייב בשעורים כי התובע לא הודה ולא מחל. ולא פטר רבה משעורים אלא בתבעו חיטים נתתי לך בשעה פלונית, והודה לו נתת לי שעורים בזמן אחר, והתובע נשאר בתביעת חיטים, שאז אי תביעתו את השעורים נחשבת להודאה ומחילה ופטור אף מדמי שעורים. הטור [פח יב] הביא בשם בעל התרומות שכתב בדעת הרא"ש, שאפילו אם באו עדים ואמרו שהנתבע אכן חייב את השעורים שהודה בהם, פטור, דהודאת בעל דין התובע כמאה עדים דמי, וכן הביא השולחן ערוך בשם י"א. והש"ך [שם טז] הקשה מדברי השולחן ערוך בסימן ת' לענין שני שוורים שאם היו עדים חייב על פיהם, וחילק דהתם העדים אינם יודעים מיהו השור המזיק ולכן ישלם על פיהם כי הניזק לא הכחישם מעולם, אבל בחיטים ושעורים כיוון שהוא לא תבע שעורים והודה שאינו רוצה בהם נמצא שהוא מכחיש את היעדים הלכך אין מוציאים על פיהם. ועיין בתומים [ס"ק ו] שתמה על דבריו. הראשונים הביאו בשם הרמ"ה טעם נוסף מדוע טענו חיטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורין, לפי שהודאת הנתבע בשעורין אינה נקראת הודאת בעל דין, כי הודאה המחייבת היא רק באופן שייחד עדים להודאתו או בתבעוהו והודה במה שתבעוהו, אבל הודאה בדבר אחר אינה הודאה המחייבת, ויכול הנתבע לומר, "משטה הייתי בך" כשהודאתי על השעורין. אכן, אם לא אמר משטה אני בך, והתובע אומר תן לי לכל הפחות את השעורים שהודית, חייב. ודבריו טעונים ביאור, מדוע אם לא טען משטה אני בך חייב לשלם את השעורים, הרי מכך שהתובע לא תבעו בשעורים מוכח שמחל עליהם או שהודה כדעת רש"י והרא"ש, ואם כן הודאת התובע עומדת כנגד הודאת הנתבע ושוב ישאר הדבר בחזקתו. [עיין קצה"ח פח ט שהוכיח כן מדברי הרמב"ן במלחמות, הובא להלן]. וביאר החזון איש שדברי הרמ"ה נאמרו רק באופן שאפשר לתלות שנתחייב הנתבע חיטים ושעורים, ואז בתביעת החיטים אין ראיה שעל השעורים פטור כי שמא יתבענו פעם אחרת, אבל בזמן שברור שהנתבע קיבל או חיטין אן שעורים, והתובע אומר חיטים והנתבע שעורים, הרי הנתבע פטור גם ללא טענת משטה אני בך, כי כנגד הודאת הנתבע ישנה הודאה של התובע שאינו חייב לו שעורים. ולפי זה באופן המובא במשנה זה אומר קטן וזה אומר גדול, מודה הרמ"ה לדעת הראשונים שהפטור הוא מצד הודאה כנגד הודאה, כי במשנה אין אפשרות לטעון ששניהם הזיקוהו. וכעין זה תירץ הנתיבות פח ג את קושיתו על הרמ"ה, שנראה דוחק להעמיד את המבואר במשנה הממע"ה כשחזר בו המזיק ואמר משטה הייתי בך לפרש, שכן אף הרמ"ה מודה שהפטור במשנה הוא משום הודאה. וראה בחזון איש שם דרך נוספת בדעת הרמ"ה. הרא"ש הקשה על הרמ"ה, כיצד דימתה הגמרא תבעו חיטין והודה בשעורים למשנתנו, הרי במשנה מדובר כשיש עדים על הנגיחה [שאם לא כן נפטר המזיק בהודאתו, וראה בהערות במשנה שנחלקו בזה הראשונים] ואם כן אינו יכול לומר משטה אני בך, מה שאין כן חיטים ושעורים פטור כי יכול לטעון משטה אני בך, וצריך לומר בדעת הרמ"ה כמו שכתבו הרשב"א והמגיד משנה, שמדובר ללא עדים, ומשנתנו כמאן דאמר פלגא נזקא ממונא. וכן כתב הש"ך [פח טז]. והנתיבות [שם ג] תירץ את דברי הרמ"ה, דמשמעות המשנה שנוטל מהקטן אפילו אם נאבד הגדול, כי סומכים על הודאתו, ואילו היו סומכים על עדותם של העדים גובים רק אם איתנהו לתרוויהו כמבואר להלן בגמרא, ואם כן לדעת רבה יכול המזיק לטעון כשנאבד הגדול ואי אפשר להיסמך על העדים משטה אני בך ולהיפטר, ואילו במשנה מבואר שחייב. ומתוך קושיית הרא"ש שהקשה רק לדברי הרמ"ה ולא הקשה על עצמו מדוע הוא פטור על השעורים הא איכא עדים, מבואר שהודאתו מעיקרא מבטלת את העדים משום שהודאת בעד יותר ממאה עדים [עיין רש"י בב קכח ב וקצה"ח לד סוף סק"ד], וכמאן דליתנהו דמי, ומכאן הוכיח התומים [סק"ז] שלדעת הרא"ש ההודאה של התובע אינה מחילה כי אם הודאה. ואילו בדעת הרמ"ה הבין הרא"ש שההודאה היא מחילה ולפיכך הקשה מהו הדמיון ממשנתנו לחיטים ושעורים, דבשלמא בתבעו חיטים מחל על השעורים, אבל במשנה מדובר כשיש עדים ועל המזיק לשלם לכל הפחות כמו שהודה מתוך תביעת המזיק. [שעליה לא מחל]. וראה בנתיבות הנ"ל שרצה לומר שאין מחלוקת בין הראשונים. הש"ך הכריע כשיטת הרמ"ה ולדבריו גם רש"י תוספות והרמבם סוברים כן, אבל האחרונים תמהו על דבריו, ולקמן יובאו בס"ד ראיות הראשונים והאחרונים מסוגית הגמרא לשיטת רש"י הרא"ש והרמ"ה.   529.  עיקר קושיית הגמרא היא מהדיוק - הא לא מייתי ניזק ראיה שקיל כדאמר מזיק, ואילו לרבה בר נתן על המזיק ליפטר לגמרי. וראה להלן בגמרא שהדיוק אינו מוכרח, כי יתכן לפרש המוציא מחבירו עליו הראיה - אם יביא ראיה, ואם לא יביא, לא יטול מאומה. וכתב רש"י [להלן לו א] שהגמרא כאן לא תירצה כך, כי רבה עצמו הבין שסומכוס לא דיבר בברי וברי אלא בברי ושמא, ונמצא שאם נעמיד את הרישא בברי וברי אין בזה שום חידוש כי אין מי שחולק בזה, וממילא בוודאי שמדובר בברי ושמא כדמפרש ואזיל. והתוספות [ד"ה הא] נקטו, שהגמרא כאן מדייקת מהלשון "המוציא" שאת אותו חלק שבא להוציא עליו להביא ראיה, אבל על החלק שהודה המזיק, אינו נקרא "מוציא", כי מוציא היינו דבר שהניזק תובע, אבל מה שהמזיק מודה מעצמו הרי הוא נותן מעצמו, ולפיכך יטלנו הניזק גם ללא ראיה, אבל להלן סברה הגמרא שיש חילוק בין תפס ללא תפס, ולפי זה יתפרש "המוציא מחבירו עליו הראיה" כך: אם לא תפס, ובא להוציא עליו להביא ראיה, וללא ראיה לא יטול כלום, אבל אם תפס, יכול להחזיק אף ללא ראיה. כי אז אינו נקרא "מוציא" אלא "תפוס".

ועל כרחינו, אם נרצה ליישב את המשנה עם דברי דברי רבה בר נתן, לא נוכל להעמיד את הסיפא בברי וברי, אלא בברי ושמא.  530  ודנה הגמרא, כיצד נעמיד את המשנה, דקאמר ברי מאן, דקאמר שמא מאן? מיהו האומר ברי ומיהו האומר שמא.

 530.  המהרש"א דקדק מדוע לא נקט רב פפא שהמשנה מדברת בשמא ושמא ולא יצטרך להידחק להעמיד את הרישא בניזק ברי ומזיק שמא ואת הסיפא להיפך כדלקמן, והוכיח מזה שגם לדעת רב פפא מוכח מלשון המשנה "לא כי" דמיירי בברי, אלא שרבי חייא הוציא מזה ששניהם ברי, ורב פפא מפרש שרק אחד מהם ברי, וראה בתד"ה רישא.

אי נימא, דקאמר ניזק, ברי לי שהגדול או המועד הזיק את שורי, ועל כך קאמר המזיק שמא לא כך היה אלא הקטן או התם הזיקו את שורך.  531 

 531.  יתכן לפרש את טענת השמא של המזיק בשני אופנים: א. איני יודע אם הקטן הזיק או הגדול וכן התם או המועד. ב. איני יודע האם הקטן או התם בכלל הזיק, אבל הגדול או המועד בוודאי לא הזיק. והר"ש בשיטה הוכיח כמו הצד השני, כי אם הוא מסופק על שניהם מיהו הנוגח, הרי זה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שחייב לכולי עלמא מתוך שאינו יכול לישבע, ובגמרא משמע שלדעת רבה פטור. וראה בהערות לתוספות ד"ה מדסיפא. הרמב"ם [טוען ונטען א ח] כתב: תבעו חיטים, והשיב איני יודע אם חיטים או שעורים, חייב שעורים. והשיגו הראב"ד מסוגיין דמקשינן "אילימא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא, לימא תהוי תיובתא דרבה". הרי, שלדעת רבה כשהנתבע אומר שמא גם כן פטור לגמרי, וקיימא לן כרבה, ומדוע חייב הרמב"ם בטענת שמא? וכתב הקצות החושן [פח טז] שהרמב"ם מפרש את הסוגיה כדברי הר"ש, שטענת השמא היא איני יודע אם בכלל היה נזק, אבל אם הוא מסופק מי הזיק האם הקטן או הגדול חייב לכל הפחות בדמי הקטן, וכן אם הנתבע מסופק אם נתחייב חיטים ושעורים, חייב לכל הפחות בדמי שעורים. והראב"ד סבר שטענת השמא היא איני יודע מיהו המזיק האם הקטן והגדול, וגם בזה סבר רבה שפטור לגמרי. ועיין ש"ך [פח לה] ובנתיבות [שם ז] שתירצו באופן אחר את דברי ה רמב"ם. והחזון איש יצא לחלק בין איני יודע דחיטין ושעורים, לאיני יודע בשוורים תמים. כי בכל תביעת חיטים ישנה גם תביעה ממונית, שמבקש התובע את החיטין את דמיהן, וכשאומר איני יודע הרי זה איני יודע אם פרעתיך, כי גם הוא מודה שחייב לכל הפחות דמי שעורים, ולכן עליו לשלם שעורים. מה שאין כן בשורים תמים, שהחיוב הוא על גוף השוורים ולא על הגברא, הרי בשלמא אם השוורים לפנינו, גובה מאחד מהם ממה נפשך. אבל אם האחד אבד, והמזיק אומר איני יודע האם הגדול נגח או הקטן, יכול המזיק לומר: על הגדול איני חייב לשלם כי איני יודע אם התחייבתי, ואילו על הקטן מחלת בזה שלא תבעתו. כי מאחר וחיוב התשלומים הוא על השור המזיק ולא על הגברא, לפיכך דנים כל שור בפני עצמו. והראב"ד סבר, שגם בתבעו חיטים ואמר איני יודע אין אומרים הרי הודה לכל הפחות בשעורים, אלא מחלקים את דבריו, ואומרים, על החיטים הוא כאיני יודע אם התחייבתי, ופטור, ועל השעורים הודה התובע שאינו חייב לו, ולפיכך פטור לגמרי.

אם נפרש כן, אכתי לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן, כי לדברי רבה בר נתן גם במקרה זה המזיק, הנתבע, פטור לגמרי,  532  שכן מתביעת הניזק על נגיחת שורו הגדול של המזיק מוכח, שאינו תובע את שורו הקטן, ונמצא, שהודאת המזיק בנזקי הקטן אינה צריכה לחייבו, כי הניזק כבר הודה שלא הוזק מהקטן.  533  אלא על כרחך, הסיפא מדברת באופן דקאמר ניזק שמא שורך הגדול או המועד הזיק את שורי, וקאמר מזיק ברי לי ששורי הקטן או התם הזיק את שורך.

 532.  רש"י כתב כל שכן דהויא תיובתא דרב נתן. וביאר הר"ש לשיטתו, שטענת שמא של המזיק הנתבע, היא בוודאי שהגדול לא הזיק, ורק על הקטן איני יודע, ובזה בוודאי סובר רבה שהוא פטור שהרי הכחיש לגמרי את טענת התובע והודה בדבר אחר, ואף על פי כן משמע במשנה שאם לא יביא ראיה משלם כפי שהודה.   533.  הודאת המזיק בנזקי הקטן היא בטענת שמא הקטן הזיק, ומבואר בקושיית הגמרא שלדעת רבה התובע את חבירו בחיטים, והודה שמא בשעורים, פטור גם מדמי שעורים. ומכאן הקשה הש"ך [טז] לדעת הרא"ש וסייעתו, המפרשים את משנתנו באופן שיש לניזק עדים שאחד משווריו של המזיק הזיקו, כיצד יתכן שהניזק תובע בברי והמזיק אינו מכחישו אלא בטענת שמא, ולניזק יש עדים, ואף על פי כן המזיק פטור לגמרי? והרי לדברי העדים יתכן שהשור הגדול הזיקו, ואם כן, על המזיק לשלם לכל הפחות מהקטן, ומדוע סברה הגמרא אליבא דרבה שהמזיק פטור לגמרי? הגע עצמך, אם אחד תבע את חבירו חבית חיטים, והלה אומר, אכן הלויתני חבית אלא שאיני זוכר אם חיטים או שעורים, והתובע מביא עדים שגם הם אינם זוכרים אם הלוה חיטים או שעורים, וכי יתכן שהלווה יפטר לגמרי? ובאמת רבינו ירוחם נקט שבמקרה זה גם כן הלווה פטור לגמרי. והסברא לכך מבוארת ברשב"א, שבתבעו חיטים והודה בשעורים, אין התביעה מתיחסת לדמי החיטים, אלא לחיטים עצמם, ולכן, אם העדים אינם יודעים אם לקח חיטים ושעורים, אי אפשר לומר שישלם את הפחות שביניהם, כי בכלל מאתיים מנה היא סברא בתביעת ממון, ולא בתביעת גופים נפרדים. אבל הש"ך כתב שאין הסברא נותנת כן. וברשב"א כאן הוסיף להקשות על סברא זו, דאם אין משמעות לעדים כשאינם יודעים אם לקח חיטים ושעורים, אם כן תשוב קושיית הראשונים למקומה מדוע הנתבע אינו פטור מדין מודה בקנס. והוכיח מכאן הש"ך כדברי הרמ"ה שעיקר הפטור של המזיק הוא מפני שיכול לומר משטה אני בך, ואם כן גם כשטען שמא לא נתחייב כלום על פי הודאתו. ועיין חזון איש שדחה את ראייתו.

ובאופן זה גם לדעת רבה בר נתן, הנתבע, המזיק חייב לשלם כפי הודאתו, שהרי מלכתחילה תביעת הניזק היתה שמא, דהיינו או הקטן או הגדול הזיקו, ונמצא שהודאת המזיק ששורו הקטן הזיק לא הוכחשה מעולם על ידי הניזק לפיכך על המזיק לשלם לכל הפחות כפי מה שהודה.

ומקשה הגמרא על האוקימתא של רב פפא:

ומדסיפא בשני שוורים שרדפו אחר אחד, מדובר באופן שהניזק טוען טענת שמא ומזיק אומר ברי, אם כן רישא נמי שור שהיה רודף אחר שור אחר וישנו ספק האם הרודף הזיק את הנרדף או שמא בסלע לקה, מדובר באותו אופן שהניזק טוען שמא שורך הזיק ומזיק אומר ברי שבסלע לקה. וכי יתכן שאמר סומכוס אפילו בהא שיש ממש בטענת השמא של הניזק, ויחלוקו?

שכן ממה שהוצרכה המשנה לומר שגם במקרה זה המוציא מחבירו עליו הראיה, מוכח, דאיצטריך לאשמועינן שההלכה היא דלא כסומכוס הסובר שבכל מקרה חולקין, והלא פשיטא שבמקרה זה אין ממש בטענת הניזק להוציא אפילו מחצה, שהרי הוא עצמו אינו בטוח בנכונות תביעתו, וכיצד יתכן שסומכוס סובר שחולקים?

ומתרצת הגמרא: לא, אין הכרח לפרש שהרישא והסיפא מדברים באותו אופן.

וכך תתישב המשנה: סיפא שני שורים שרדפו אחר אחד, מדובר בניזק אומר שמא הגדול הזיק, ומזיק אומר ברי שהקטן הזיק.

ואילו הרישא שור שהיה רודף אחר שור אחר ומסתפקינן מי הזיק את הנרדף האם הרודף או בסלע לקה, מדובר באופן שהניזק אומר ברי לי שהרודף הזיקו, והמזיק אומר שמא בסלע לקה.

עד כאן הוכחת רב פפא שאפשר להוכיח מהמשנה דלא כסומכוס, שכן במשנה מבואר שבתובע ברי ונתבע שמא המוציא מחבירו עליו הראיה, ולסומכוס חולקים. ואין צורך להעמיד את המשנה ואת סומכוס בברי וברי כרבי חייא.

תמהה הגמרא: כיצד יתכן לפרש כך את המשנה, והא לא דמיא רישא לסיפא?  534 

 534.  רש"י הוסיף וביאר את עומק קושיית הגמרא, כי מלכתחילה הקשתה הגמרא לרב חייא בר אבא שהעמיד את הרישא בברי וברי, מהסיפא, שאי אפשר להעמיד כן, כי זה סותר לדברי רבה בר נתן, ואם אכן ישנו חילוק בין האוקימתא של הרישא לסיפא, מה הועילה הגמרא בתירוצה, ואדרבה, אפשר להעמיד את הרישא בברי וברי כרבי חייא, ואת הסיפא בשמא וברי.

ומשיבת הגמרא: אמרי, אין בכך פירכא, כי ברי ושמא שמא וברי, חד מילתא היא, ויתכן להעמיד את הרישא בברי ושמא ואת הסיפא בשמא וברי.

אבל אי אפשר להעמיד את הרישא בברי וברי ואת הסיפא בשמא וברי, כי ברי וברי ושמא וברי תרי מילי נינהו.

גופא: אמר רבה בר נתן טענו חטין והודה לו בשעורין פטור.

ומקשה הגמרא, מאי קא משמע לן רבה בר נתן, הרי תנינא כבר נאמר במשנה "טענו חטין והודה לו בשעורין פטור"?

ומיישבת הגמרא: אי מהתם, הוה אמינא שהנאמר "פטור", הכונה היא פטור מדמי חטין וחייב בדמי שעורין.  535  קא משמע לן רבה בר נתן דפטור לגמרי.

 535.  הצד לחייב בדמי שעורים הוא מפני שבכל תביעת חיטים יש גם תביעת דמים, וכן בכל הודאה ישנה גם הודאה על שעורים, לכן היה סלקא דעתך שאמנם הוא פור מן השעורים, אבל בכל אופן יתחייב בדמיהם, קא משמע לן שפטור. וכתב הנימוקי יוסף: דהתם איכא הודאה ממין הטענה גופיה וחייב כמודה במקצת הטענה, אבל הכא אינו ממין הטענה כלל הלכך פטור לגמרי. ולכאורה משמע שעיקר החידוש של רבה בר נתן הוא שבתביעת חיטים לא מתיחסים לתביעת ממון אלא רק לסיבה המחייבת, ואם המודה אינו מודה בסיבה המחייבת, אף שמודה בממון, פטור. ומדברי הקצות החושן שהובא לעיל בהערה עולה שטעמו של רבה לפוטרו לגמרי משום שיש הודאה כנגד הודאה, - כנגד הודאת הנתבע שהוא חייב שעורים ישנה הודאת התובע שאינו חייב. והחזון איש כתב שלדעת הרמ"ה הסובר שהפטור משעורים הוא דווקא בטוען משטה הייתי בך, חידש רבה שני חידושים נפרדים: האחד - שתבעו חיטים והודה בשעורים פטור משבועת מודה במקצת [אבל ממון חייב עד שיטען משטה]. השני - אפילו שכבר הודה הודאה המחייבת ממון, אם חזר ואמר משטה אני בך, פטור. אמנם מדברי הרי"ף משמע שרבה בא לחדש דבר אחר. שכן גירסת הרי"ף היא, הוה אמינא מאי פטור, פטור מדמי חיטים וחייב בשעורים, קמ"ל דפטור לגמרי. [דקדוק זה מהגרי"י קלמנוביץ שליט"א]. ומבואר בדבריו שדמים פשיטא שאינו חייב לשלם, ועל זה לא היה סלקא דעתך בגמרא לחייבו, וכל הנידון הוא על השעורים עצמם שהודה.

ושוב מביאה הגמרא פירכא לרבה בר נתן מהסיפא דמשנתנו:

תנן, היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן, ניזק אומר גדול הזיק גדול וקטן הזיק קטן, ומזיק אומר קטן הזיק גדול וגדול קטן.

היו המזיקים שנים תם ומועד והניזקין שנים אחד קטן ואחד גדול, ניזק אומר מועד הזיק הגדול ותם הזיק הקטן, ומזיק אומר מועד הזיק קטן ותם הזיק את הגדול.

המוציא מחבירו עליו הראיה.

ומדייקת הגמרא: הא לא מייתי אם הניזק לא יביא ראיה, שקיל יטול לכל הפחות כדקאמר מזיק.

ולדברי רבה בר נתן, אמאי יטול הניזק כפי הודאת המזיק, הרי תביעת הניזק על נגיחת שור גדול [או מועד] והודאת המזיק בשור קטן [או תם] כחטים ושעורים נינהו,  536  שהנתבע פטור לגמרי, שהרי התובע הודה לו  537  שאינו תובע ממנו מלבד מה שאמר בפירוש.  538  ומתרצת הגמרא: אין הכי נמי, לדברי רבה בר נתן לא יטול הניזק כלום, וכך היא כונת המשנה, ראוי ליטול אם יביא ראיה, ואין לו אם אין לו ראיה לא יטול מאומה.  539 

 536.  גם כאן הקשה הש"ך [פח טז] לדעת הרא"ש והראשונים המפרשים את משנתנו באופן שיש עדים אלא שאינם יודעים איזה שור הזיק את הגדול ואיזה את הקטן, כיצד יתכן לומר שהמזיק יפטר לגמרי מדין תבעו חיטין והודה בשעורין, הרי ברור לכל ששניהם הזיקו, ויאמר הניזק: ממה נפשך אני אומר, גדול הזיק גדול, וקטן הזיק קטן, והעדים אינם מכחישים אותי ואומרים ששניהם נגחו, ואם אינך מודה לדברי, על כרחך שנגחו לכל הפחות כפי שאתה אומר! "ואיך אפשר להתקבל על לב לפוטרו לגמרי כשיש עדים, ואנה השכל שיגזור כן"? וכתב החזון איש על פי סברת הקצה"ח, שבמקום שיש הודאה כנגד הודאה ישאר הממון בחזקתו, והפטור של המזיק הוא מחמת הודאת הניזק עצמו שלא תבעו, ואם כן אפילו אם היה חייב כפי שהעידו העדים, הניזק פטרו בהודאתו הגדולה ממאה עדים.   537.  לדעת רש"י והראשונים הסוברים שהפטור משעורים הוא מצד מחילה, נמצא שאם התובע אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן, והנתבע אומר קטן את הגדול וגדול את הקטן, הנתבע פטור לגמרי מפני שהתובע מחל על נזקי קטן שהזיק את הגדול ועל נזקי גדול שהזיק את הקטן. ואילו על מה שטען לא הביא ראיה. ותמה הרא"ש כיצד יתכן לומר שהתובע מוחל על גדול שהזיק את הקטן וקטן את הגדול, הרי מלכתחילה תבע שגדול הזיק את הגדול רק כדי להרויח את נזקי הגדול מגופו של הגדול, ואין בכך מחילה על גופו של קטן? ועיין חידושי רא"ל סימן עז. ועוד הקשה הקצה"ח [פח יא], הרי בקנס לא שייך מחילה, ובשלמא בתבעו שור אחד והודה בשור אחר יתכן לומר שהתובע מחל על השור האחר והועילה המחילה מאחר ולטענתו לא נעשה הנזק ואף אם נעשה מחל [וכדברי הסמ"ע שהובא בהערות לתוספות לימא], אבל כשהתובע אומר ששני שווריו הוזקו, כיצד יכול למחול על מה שהזיק הקטן את שורו הרי הנזק נעשה ובקנס לא שייך מחילה.   538.  בפשטות קושיית הגמרא היא על שני חלקי הסיפא בין היו המזיקים אחד קטן ואחד גדול ובין היו אחד תם ואחד מועד. והנה, בחלק השני בסיפא שהיו המזיקים אחד תם ואחד מועד, ישנם שני ויכוחים בין המזיק לניזק. הניזק אומר המועד הזיק את הגדול והמזיק אומר המועד הזיק את הקטן, ועוד ויכוח האם התם הזיק את הקטן כדעת הניזק או את הגדול כדעת המזיק. וכתב הנימוקי יוסף שאת הויכוח הראשון אי אפשר לדמות לתבעו חיטין והודה בשעורים, כי שניהם מודים על המועד שהזיק, וכיון שאינו גובה מגופו אלא מן העליה הרי הנידון רק בממונות, ולכולי עלמא חייב הניזק במקצת. וקושיית הגמרא כאן היא רק מהנידון על תשלומי התם. אבל הרמב"ן ב"מ צח א [ד"ה הא דתנן, ראה שיטתו בהמשך] הקשה הרי גם הויכוח על התם האם התם הזיק את הגדול או את הקטן הוא ספק האם הניזק שותף במאה מנה בו או בחמישים, ומדוע הגמרא השוותה זאת לחיטים ושעורים. וצ"ב על הנימוקי יוסף שחילק בין הויכוח על התם לויכוח על המועד. ומקשה הגמרא, מהמשנה מוכח שאם לא יביא הניזק ראיה יתחייב המזיק כפי הודאתו, מהתם ישלם את חצי נזקי השור הגדול, ומהמועד את כל נזקי התם, ואילו מדברי רבה בר נתן מבואר שהמזיק פטור לגמרי משום שהודאת הניזק היא כהודאה בשעורים על תביעת חיטים. והקשו האחרונים, מדוע סברה הגמרא כי לדעת רבה המזיק פטור על נזקי המועד, הרי הניזק תבעו המועד הזיק את הגדול, וזו תביעת ממון בעלמא שהרי מועד גובה מן העליה, ואם כן ההודאה של המזיק המועד הזיק את הקטן היא ממין הטענה, ומדוע לא יתחייב כדין מודה במקצת? ולדברי הנימוקי יוסף, באמת קושיית הגמרא אינה מתיחסת לחלק זה של המשנה. אמנם הקצות החושן [פח ח] הקשה סתירת דברי הנימוקי יוסף שבהמשך דבריו כתב להדיא שהולכים אחר סיבת התביעה ואם תבעו גדול והודה בקטן, הוי תביעת חיטים והודאה בשעורים, [והחזון איש הכריע שכדברי הנימוק"י בסיפא הוא הנכון, ועיין קצה"ח פח ח] ולפי זה קושיית הגמרא היא גם מחלק זה של המשנה. כי גם תביעת נזקי מועד אינה תביעת ממון. וראה להלן את ביאור הקהילות יעקב בזה. והש"ך [פח טז] כתב, שלדברי הרמ"ה קושיה מעיקרא ליתא, שכן הפטור בתבעו חיטין והודה בשעורים הוא מצד טענת משטה אני בך, ואם כן כשהודה המזיק שהמועד נגח את הקטן נתכוין רק לשטות בו ולא להודות במקצת, ובפרט שהמזיק לא היה בשעת הנזק והיה לו לומר איני יודע מי הזיק את מי, ומדקאמר ההיפך מתביעת הניזק מסתבר לומר שהודה כדי לשטות בו, ולפיכך פטור גם בנזקי המועד. וברמב"ן [ב"מ שם] וברשב"א מבואר, שתביעת הניזק אינה תביעה על הבעלים "ממון לי בידך", שאם כן הודאת המזיק בנזקי הקטן אינה חיטים ושעורים, אלא עיקר התביעה מתיחסת לשוורים המזיקים. וכשהוא אומר שורך המועד הזיק את שורי הגדול כוונתו שהמועד הזיק את הגדול ולא את הקטן, ואף על פי כן אם הניזק לא יביא ראיה יטול כדאמר מזיק למרות הודאת הניזק שהקטן לא הוזק מהגדול. הרי שתבעו חיטים והודה בשעורים חייב בדמי שעורים. וכ"כ הנימוקי יוסף, והרא"ה בשיטה. וכך דחה הקצה"ח [שם ח] את ראיית הש"ך. וביאר הקהילות יעקב [כז ב] שעיקר חיוב מזיק אינו לשלם את דמי היזקו, אלא להעמיד את החפץ עצמו שהזיק, כי עליו להשלים את החסרון שיצר, אך אם אינו יכול להחזיר את הדבר הניזוק למצבו הקודם, יוכל להיפטר בדמים, ולפי זה נמצא שתביעת שורך הגדול הזיק את שורי הקטן היא תביעה להשלים ולהעמיד שור גדול, וההודאה של המזיק בנזקי שור קטן אינה הודאה ממין הטענה שכן הם שני מינים נפרדים והתביעה אינה מתיחסת לשווי הנזק אלא לחפץ הניזוק. אבל אם יתבע דמי שור גדול ויודה בדמי שור קטן ברור שזו הודאה במקצת. הראב"ד תירץ, שהמשנה מדברת גם באופן שהשוורים הניזוקים היו שייכים לשני אנשים נפרדים, וכשתבע אחד מהם: שורך המועד הזיק את שורי, והתם את של חבירי! הרי הודה שאין לו תביעה על התם, שהרי גם לדבריו התם משועבד לשני. ולכן אינו יכול לתבוע מהתם גם כשהודה המזיק, דהוי כחיטים ושעורים.   539.  בביאור "ראוי ליטול ואין לו" ישנם כמה דרכים. לדעת רש"י הביאור הוא אם יביא ראיה אז הוא ראוי ליטול, וללא ראיה לא יטול. והקשה רבינו פרץ על הלשון "ראוי ליטול", הרי ממה נפשך כשיש ראיה הוא נוטל בפועל, וללא ראיה אין לו כלום. וכן העיר הש"ך [פח ז] התוספות פירשו ראוי ליטול אם תפס, ואין לו אם לא תפס, והקשה הש"ך, דמלשון הגמרא נראה שבסלקא דעתך עדיין לא נחתה הגמרא להעמיד את הברייתא בתפיסה. לדעת הרמ"ה ביאר הש"ך, ראוי ליטול אם הנתבע עומד בהודאתו, ואין לו אם הנתבע חוזר בו ואומר משטה אני בך. הנימוקי יוסף ביאר ראוי ליטול אם היה הניזק טוען שמא, כמבואר בגמרא לעיל, ואין לו כשטען ברי דהוי כחיטים ושעורים.

ותמהה הגמרא, התניא מצינו בברייתא שנאמר בה במפורש שהניזק גובה כפי הודאת המזיק, "הרי זה משתלם על הקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן"?  540 

 540.  גם בפירכת הגמרא יש כמה דרכים: לדעת רש"י הקושיה היא - הרי מצינו שנוטל גם ללא ראיה. לדעת התוספות הקושיה היא - הרי מצינו שנוטל גם ללא תפיסה [ולפי"ז צ"ב מה השתנה מהשאלה לתירוץ]. לדברי הש"ך בדעת הרמ"ה הקושיה היא - הרי מצינו שנוטל בכל אופן גם אם חזר בו המזיק ואמר משטה אני בך. ולדברי הנימוקי יוסף הקושיה היא הרי מצינו שגם בטענת ברי משתלם.

ומישבת הגמרא: אותה ברייתא מדברת באופן דקדם הניזק ותפס כמו שהודה המזיק,  541  אבל ללא תפיסה, כל עוד לא

 541.  הראשונים דנו אימתי מועילה תפיסת הניזק. מדברי הרי"ף משמע שגם לאחר העמדה בדין יכול לתפוס וגם אם חזר בו המזיק ואמר משטה אני בך, יכול הניזק לתפוס על פי הודאת המזיק. ובקצות החושן [פח ט] ביאר, שמלכתחילה הניזק אינו יכול לגבות אפילו כדאמר מזיק שכן הוא עצמו בתביעתו הודה שאינו תובע את מה שאמר המזיק, אלא שאם תפס, אי אפשר להוציא מידו, שכן כנגד הודאת הניזק ישנה הודאה של המזיק שהוא חייב למרות שהניזק הודה שאינו תובעו, וכשיש הודאה כנגד הודאה, אמרינן העמד דבר על חזקתו, כמו בתרי ותרי. והוכיח כן מדברי הרמב"ן במלחמות. והנתיבות [שם ד] חולק, דבהודאה כנגד הודאה הולכים אחר מרא קמא, והטעם שמועילה תפיסה משום שההודאה של הניזק אינה נקראת הודאה ברורה עיין שם. ומדברי הקצות החושן מבואר, שהרי"ף סבר שהמודה בשעורים פטור מצד הודאת בעל דין כדעת הרא"ש. אבל הרא"ש עצמו חולק [ושיטתו תבואר להלן] דלאחר העמדה בדין אינו יכול לתפוס, ואף שיש הודאה כנגד הודאה, כתב החזון איש דלאחר העמדה בדין צריך גבייה על פי בית דין, ותפיסתו אינה על פי בית דין הילכך אינו נידון כמוחזק על פי דין. הקצות הקשה לשיטה זו דבשלמא במועדים יכול לתפוס לאחר הודאת המזיק אבל בתמין, הרי המזיק נפטר בהודאתו כדין מודה בקנס, והוכיח מכאן כשיטת הראב"ד [הובא בהערות למשנה] שבפלגא נזקא אם מודה לא מיפטר. וכפי שהובא לעיל כך גם היא דעת הרמב"ם. [ובאמת גם הרמב"ם סתם שמועילה תפיסה ומשמע שאפילו לאחר העמדה בדין יכול לתפוס, וכשיטת הרי"ף]. הנימוקי יוסף כתב כי לדעת הרמ"ה שהמודה בשעורים פטור לגמרי משום שיכול לומר משטה אני בך, אם כן הניזק יכול לתפוס רק כל זמן שהמזיק לא טען משטה אני בך, אבל אם טען משטה אני בך, שוב אינו יכול לתפוס, כי הוא בעצמו לא תבע כהודאת המזיק, ואף המזיק חוזר בו מהודאתו. והרשב"א הביא בשם התוספות שהתפיסה מועילה רק קודם שהודה המזיק, שאז מיד בשעת הודאת המזיק זכה בו. ומשמע מדבריו שהתפיסה צריכה להיות אחר התביעה קודם ההודאה. אבל יתכן שכוונתו כדברי שאר הראשונים דלהלן. השיטה הביא תוספות שאנץ ורבינו ישעיה שצריך שיתפוס קודם שיבא לבית דין, וכן דקדק ספר התרומות [שער ז ח"ב דין כ] מלשון רש"י - "שקדם ניזק ותפס השור". ורבינו פרץ הביא גירסא ברש"י "דתפס קודם שנולד הספק", וכ"כ הרא"ש. וסברתם מבוארת בטור סימן פח, שהרי כשתבעו בדין הודה הניזק שאינו תובע את נזקי הגדול מן הקטן או את הקטן מן הגדול, [או שמחל עליהם כד' רש"י] ושוב אינו יכול לתופסם, אבל אם תפס לפני שבאו לדין, יכול הניזק לומר מה שלא תבעתי בבית דין כדאמר מזיק היינו משום שכבר אני תפוס בהם ובאמת תביעתי מעיקרא היא על הכל, ואם כן הודאתו היא ממין הטענה, ולכן הועילה התפיסה דמעיקרא. ובגידולי תרומה תמה על סברא זו, דבשלמא בתבעו חיטין והודה לו בשעורים שייך לומר שהתכוונתי לתבוע שניהם ותבעתי החיים כי בשעורים איני כבר מוחזק, אבל בניזקין, שטען הגדול הזיק את הגדול, מה שייך לומר שיתפוס מלכתחילה את הקטן ולפרש דבריו שבאמת נתכוין לתבוע את נזקי הגדול מהקטן הלא אמר בפירוש שהגדול הזיקו, ונשאר בצ"ע. ובשיטה בשם תוספות שאנץ כתב טעם אחר שהתפיסה מועילה קודם התביעה בבית דין שמחילה אינה מועילה בדבר שהוא תפוס בו. וראה בהערות לתוספות את מחלוקת הראשונים האם תפיסה מועילה בתבעו חיטים והודה לו בשעורים. נמצא להלכה ג' שיטות ראשונים. לדעת הרי"ף אפשר לתפוס גם לאחר העמדה בדין וגם אם חזר בו המזיק מהודאתו. לדעת הנימוקי יוסף, אפשר לתפוס לאחר העמדה בדין קודם שיחזור בו המזיק מהודאתו. ולדעת רש"י הרא"ש ורוב הראשונים אפשר לתפוס רק קודם התביעה בבית דין.

הביא ראיה אינו נוטל כלום.  542 

 542.  הרשב"א הקשה, ממה נפשך, אם המזיק נשאר בהודאתו ששורו הגדול הזיק את הקטן מדוע צריך הניזק לתפוס הרי גם בלי תפיסה יכול ליטול שהרי הלה מודה ואינו אומר משטה אני בך, ואם אינו מודה וחוזר בו מהודאתו מדוע מועילה התפיסה, הרי הניזק עצמו הודה שהקטן לא הוזק מהגדול, והמזיק כעת אינו מודה ואומר משטה הייתי בך ואם כן איך תועיל התפיסה? ובאמת כל קושיית הרשב"א אינה אלא לשיטת הרמ"ה, שהמזיק יכול ליפטר מהשעורים בטענת משטה אני בך, אבל לשיטת רש"י יש לומר כפי המבואר בהערה הקודמת שהתפיסה היא קודם שעת העמדה בדין ובשעת התביעה שוב אינו נידון כמוחל על מה שלא תבע ולפיכך מהני תפיסתו. ותירץ הרשב"א דכיוון שיש שור שחוט לפנינו ובודאי אחד מהם הרגו, יכול לתפוס. ומשמע מדבריו שאפילו אם חזר וטען משטה אני בך יכול לתפוס. וצ"ע שהרי הרשב"א נקט שהתפיסה היא קודם העמדה בדין וראה בהערות לתוספות ד"ה ראוי שהבאנו את קושיית האחרונים מדוע אינו יכול לתפוס הכל.

תנן: שני שוורים שהיה אחד תם ואחד מועד, הזיקו שני שוורים שהיה אחד מהם גדול ואחד קטן.

הניזק אומר, שורך המועד הזיק את שורי הגדול, ועליך לשלם את כל דמי הגדול, ושורך התם הזיק את שורי הקטן, ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי התם את שורך הגדול ועלי לשלם מחצית נזקיו, והמועד הזיק את הקטן, ואשלם את נזקי הקטן.

המוציא מחבירו עליו הראיה. הילכך ישלם חצי דמי גדול ואת כל נזקי הקטן.

ומדייקת הגמרא: הא לא מייתי הניזק ראיה, שקיל כדקאמר מזיק, שלדבריו התם נגח את הגדול וישלם חצי נזקי השור הגדול, ושורו המועד נגח את הקטן וישלסאת כל נזקי השור הקטן.

ואמאי, הרי תביעת הניזק והודאת המזיק כחטין ושעורין נינהו, שתבעו הניזק על נגיחת מועד את שורו הגדול, והודה לו בנגיחת תם את הגדול, ומדוע נתחייב המזיק לשלם על הגדול, הרי הניזק הודה שהתם לא נגח את הגדול, וכיון שאין לו ראיה לדבריו, לא יטול כלום על נזקי הגדול?  543 

 543.  מבואר בגמרא, שעל אף שהניזק תובע ממון, כגון שאומר מועד הזיק את הגדול ותביעתו היא לגבות מהעליה, והנתבע אומר תם הזיק את הגדול ואשלם מגופו של התם, הרי זה כתביעת חיטים והודאת שעורים, ואין אומרים שבתביעת דמים והודאה בחפץ ההודאה נקראת ממין הטענה. וביאר הנימוקי יוסף "דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתיה", וכיוון שהודה בחפץ אין דנים אותו כאילו הודה בערך החפץ, אלא רק בחפץ עצמו וזה אינו ממין הטענה שהרי תבעו ממון ולא חפץ. וכן הדין להיפך אם תבעו חפץ פלוני והלה מודה לו בממון, פטור כתבעו חיטים והודה לו בשעורים. וכבר הבאנו לעיל בהערה שכך היא דעת רוב הראשונים.


דף לו - א

ואף כאן מתרצת הגמרא: ראוי ליטול ואין לו.

תמהה הגמרא מברייתא מפורשת: והתניא, אם לא הביא הניזק ראיה, הרי זה משתלם לקטן מן המועד, ולגדול מן התם, הרי שללא ראיה יש לו זכות לקבל לכל הפחות כפי שהודה המזיק, ואין אומרים ראוי ליטול ואין לו.

ואם כן חוזרת קושיית הגמרא על רבה בר נתן דאמר תבעו חיטים והודה בשעורים פטור אף מדמי שעורים, ואילו בבריתא מבואר שעליו לשלם לכל הפחות את דמי השעורים?

ומתרצת הגמרא: לעולם, אם הניזק לא הביא ראיה אינו נוטל כלום, כי תבעו חיטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים, והכא נמי הניזק הודה שהתם לא נגח את הגדול, ומאידך לא הביא ראיה שהמועד נגח את הגדול ולפיכך אינו מקבל כלום.

והברייתא מדברת בדתפס.  544 

 544.  להלכה כתב השולחן ערוך [סימן פח יב] לענין תבעו חיטין והודה לו בשעורין ותפס שעורין, אין מוציאין מידו, וזו דעת הרי"ף והרמב"ם. והרמ"א פסק דדוקא אם תפס קודם העמדה בדין אין מוציאין מידו. אבל תבעו חיטין ושעורים והודה באחד מהם לכולי עלמא חייב במה שהודה. וכן בתבעו על נזקי שווריו גדול את הגדול וקטן את הקטן, והודה לו קטן מהגדול וגדול מהקטן, לכולי עלמא יכול לתפוס כמבואר בגמרא. אמנם בזה כתב המחבר בסימן ת ד שאין מוציאים מידו רק אם תפס קודם שבאו לדין, וכדברי הרמ"א בסי' פח. וצ"ע.

שנינו במשנה: היו שניהם של איש אחד שניהם חייבים. אמר ליה רבא מפרזיקא לרב אשי: שמע מינה, מבואר ממשנתנו, כי אדם שיש לו שני שוורים תמים, שהזיקו אחד מהם הזיק שורו של אחר ואין ידוע מיהו המזיק, ודינו של שור תם המזיק, לגבות מגופו.

הרי כשבא הניזק ליפרע, רצה מזה גובה, רצה מזה גובה, שכך משמע מהלשון "שניהם חייבים", ששניהם משועבדים לו.  545 

 545.  התוספות כתבו שהדיוק הוא ממה שנאמר "שניהם". וביאר הראב"ד שאם כוונת המשנה לומר שגובה משניהם חצי חצי היה נכון לומר רק "חייבים", ומדקתני "שניהם" משמע שעל כל אחד מוטל החיוב כולו ויכול לגבות מאיזה שירצה. והרא"ה כתב שהראיה היא ממה שלא נאמר במשנה היו שניהן של איש אחד המוציא מחבירו עליו הראיה, כמו בהיו של שני אנשים, שהרי גם בשניהם של איש אחד הניזק אינו יודע מיהו שנגח את שלו וכיצד יוכל לגבות מגופו של אחד מהם? על כרחך שרצה מזה גובה ורצה מזה גובה. וראה בהערות למשנה שהבאנו מדברי החזון איש שהוכיח כי המשנה מדברת בשנים שהזיקו אבל לא ידוע חלקו של כל אחד מהם בנזק. ולפי דברי הרא"ה נמצא שכוונת הגמרא להקשות מדוע אין אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, הרי בתם אינו גובה אלא מגופו של המזיק. ורבינו פרץ הוסיף בשם יש מפרשים שהפירכא היא מן הסיפא דמתניתין שנאמר בה המוציא מחבירו עליו הראיה ומדוע ברישא אין אומרים כן, ודחה את דבריהם, דאם כן היה לגמרא להקשות בפירוש מהסיפא. ובשיטת הקדמונים דחה את פירוש הרא"ה שלא מיסתבר שהיה סלקא דעתך לגמרא שאפשר לגבות משני שוורים כשהאחד מהם אבד, מפני שהמזיק מוחזק בשורו ואין לניזק זכות להוציא ממנו מספק. וראה בתוספות ד"ה שמע מינה.

ונפקא מינה שאם יאבד האחד, יוכל לגבות מגופו של השני.  546 

 546.  לפי הבנת הגמרא עיקר החידוש במשנה הוא שאם אבד האחד גובה מהשני למרות שיש ספק שמא הנותר אינו הנגחן. והקשה באבן האזל, מדוע נקטה המשנה שני שוורים רודפים, הרי הוא הדין בשור אחד שנגח ואבד גובה משאר נכסים, ומהו החידוש בשני שוורים דווקא? ועוד קשה, מדוע לא העמידה הגמרא את המשנה כרבי ישמעאל דאמר יושם השור וגובה משאר נכסים ולכן רצה מזה גובה רצה מזה גובה ? וביאר, שאכן זה פשוט לגמרא אפילו לדעת רבי ישמעאל, שאם אבד המזיק אינו גובה משאר נכסים [כדעת הרמב"ן בתחילת פרק רביעי], ודווקא בשני שוורים רודפים יש סברא לומר שאם אבד האחד גובה מחבירו, כי עיקר הסברא ששור תם משלם חצי נזק [למ"ד פלגא נזקא ממונא] היא משום שחסה התורה עליו שלא ישלם הכל, אבל אם יש ספק עליו לשלם.

ודחה רב אשי: אין ראיה מהמשנה, כי הכא במאי עסקינן בשני שוורים מועדים, ודינו של מועד לשלם מן העליה, ולפיכך שניהם משועבדים לגביית הנזק כשם ששאר הנכסים משועבדים לתשלום הנזק, אבל בשוורים תמים אינו גובה אלא מגופו של המזיק, ואינו יכול לגבות מאיזה שירצה.

ותמה רבא מפרזיקא: אי במועדין, אימא סיפא, שני שוורים שרדפו אחר שור אחד, והיה אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר, שורך הגדול הזיק את שורי, והמזיק אומר, לא כי, אלא שורי הקטן הזיק את שורך.

המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם לא יביא ראיה, יטול הניזק מגוף השור הקטן את חצי נזקו.

ואי נאמר שהמשנה מדברת במועדין, מאי נפקא ליה מיניה לניזק אם הגדול הזיקו או הקטן, הרי אינו גובה כלל מגופו של השור המזיק, ואפילו אם הזיקו הקטן סוף סוף המזיק דמי תורא מעליא בעי לשלומי, כדין בעל שור מועד שהזיק?

ומכאן, שהמשנה מדברת בשוורים תמין, וחוזרת ראית הגמרא מהלשון שניהם חייבים ששני תמין המזיקין רצה מזה גובה רצה מזה גובה.

אמר ליה רב אשי, אמנם הסיפא מדברת בתמין, אבל עדיין אין ראיה מהרישא לדבריך, שכן יתכן לומר שהסיפא מדברת בתמין, ורישא במועדין.

אמר ליה רב אחא סבא לרב אשי: אי נפרש את הרישא במועדין, כיצד יתפרש הלשון "שניהם חייבים"? הלא החיוב אינו מוטל על השוורים, ואם כן, "חייב גברא" מיבעי ליה למימר?  547 

 547.  מה שאין כן אם מדובר בתמים, שייך לומר חייבים, שכן החיוב מוטל על השור, שהרי אפילו אם השור נגח ברשות שומר או גנב גובה מגופו, למרות שבעליו לא פשע בו, וראה בכתבי הגר"ח רלא.

ותו, ועוד קשה, מאי "שניהם", הלא די לומר "חייבים"?  548  ומפרשת הגמרא את המשנה באופן אחר,

 548.  רבינו פרץ ביאר שאין צורך לתיבת "שניהם", כי בוודאי כאשר נאמר "חייבים" הכוונה לשני הרודפים. ולפי זה קושית הגמרא היא בין אם נפרש את המשנה בתמים ובין אם נפרש במועדים. אבל הראב"ד בשיטה פירש שהשאלה היא אי במועדים מדוע הוזכר שרק שניהם משועבדים, הרי כל ממונו משועבד לתשלומי הנזק. ועוד יתכן שקושית הגמרא היא הרי לעולם אין שניהם חייבים, שכן רק אחד מהם נגח.

אלא, לעולם, המשנה כולה מדברת בתמין.

ומה שנאמר שניהם חייבים, היינו משום שמשנתנו רבי עקיבא היא, דאמר המזיק והניזק שותפין נינהו בשור המזיק, ויש לניזק חלק בגופו של השור, ולא רק שעבוד בעלמא.  549 

 549.  בראשונים יש כמה דרכים לבאר מדוע תתפרש המשנה דווקא לפי רבי עקיבא ולא כרבי ישמעאל: רש"י פירש שלדברי רבי ישמעאל כיון שהמזיק בעל חוב לניזק, אם אבד האחד לא איבד את זכותו. וכן פירש הראב"ד, והוסיף שלפי לרבי ישמעאל אפילו אבדו שניהם חייב המזיק לשלם. ומבואר בשיטת רש"י והראב"ד שאם אבד השור משלם המזיק מן העליה, ותמה הרשב"א היכן מצינו בדברי רבי ישמעאל שהתם משלם מן העליה, וראה להלן בתחילת פרק רביעי שנחלקו בזה בעל המאור והרמב"ן במלחמות. ורש"י והראב"ד כבעל המאור. התוספות הוסיפו והקשו, שהרי אם הזיקו מזיק בידים פטור ומוכח שאם השור המזיק אינו בעין אין חיוב תשלומין. הרמב"ן במלחמות [יז ב] נקט, שאכן אפשר לפרש את המשנה גם אליבא דרבי ישמעאל אלא שאז יקשה מהו חייבים הלא החיוב הוא על הגברא. התוספות פירשו, שלדברי רבי ישמעאל פשיטא שאם אבד האחד איבד את זכותו, והחידוש הוא שגם רבי עקיבא סובר כן, דקא סלקא דעתך שהניזק נידון כמוחזק באחד מהם ואם אבד האחד לא איבד את זכותו. קא משמע לן וביאר הרא"ש דקא משמע לן שכיוון שאין ידוע מהו חלקו של כל אחד בשני השוורים יכול המזיק לומר הבא ראיה שזהו חלקך וטול. וכתב הרשב"א [בתשובות ח"ב סימן שמ] שפירוש זה דחוק קצת. הראב"ד הסיק שמדובר במזיק שעמד כבר בדין, ולכן לדברי רבי ישמעאל חייב לשלם גם כשאבד האחד, אבל לרבי עקיבא אינו גובה אלא מגופו של שור ועל כן אם אבד האחד פטור, שכן על הניזק להביא ראיה שהמזיק הוא זה שלא אבד. הר"ח ביאר [הובאו דבריו ברשב"א, וביתר ביאור בתשובותיו [ב שמ] הובא בשיטה], שלדברי רבי ישמעאל השומא נעשית רק בשעת העמדה בדין, ולכשאבד האחד אי אפשר לשום את האחר לניזק, שמא המזיק אבד, ולפיכך פטור לגמרי. אבל לדעת רבי עקיבא, נעשה הניזק שותף מיד בשעת הנגיחה. ועל כן בזמן ששני השוורים חשודים בנגיחתו נעשה הניזק שותף בשניהם ויש לו בכל אחד רביע נזק, ואם אבד האחד גובה מחבירו רק רבע הנזק ואילו את הרבע השני הפסיד. ולכן נאמר "שניהם חייבים" שכן רק כששניהם קיימין מקבל הניזק את כל נזקו. וצריך ביאור מדוע נעשה שותף בשני השוורים בזמן שרק אחד מהם הזיקו. וברא"ש כתב על דבריו ולא מיסתברא כלל. ועיין באבן האזל נזקי ממון ט ח שביאר את דבריו. וראה בחזון איש שיצא לבאר בדרך חדשה באופן ששני השוורים הזיקוהו כאחד, דלרבי ישמעאל שניהם משועבדים וגם כשאבד אחד מהם גובה ממנו, אבל לדעת רבי עקיבא אינו יכול לגבות משני השוורים חצי מזה וחצי מזה, אלא נותן לו המזיק מאיזה מהם שירצה כי כל אחד בוודאי הזיק, ואם אבד אחד מהם אינו יכול לגבות מאף אחד מהם. ודבריו טעונים ביאור מדוע אינו יכול לגבות מכל אחד לכל הפחות חצי, וכן מדוע אינו יכול לגבות מן הנותר הלא הוא וודאי הזיקו?

משום כך נקטה המשנה "שניהם חייבים", כדי לומר, שהמזיק חייב לשלם רק בזמן ששני השוורים שלו קיימים.

וטעמא דאיתנהו לתרוייהו, דלא מצי המזיק מדחי ליה, המזיק אינו יכול לומר השור שהזיקך אינו קיים, שממה נפשך, אחד משני אלו בוודאי הזיקו, ועליו לשלם מאחד מהם.  550 

 550.  וכתב הנימוקי יוסף שהמזיק יכול לגבות מאיזה מהם שירצה דידו על העליונה. אבל הרמב"ם [נזקי ממון ט ז] כתב שמשלם מגוף הפחות שבשניהם וביאר המגיד משנה מפני שהוא ספק והמוציא מחבירו עליו הראיה. וכן מבואר בטור ושו"ע [ת ב] והוסיף הסמ"ע [שם ד] שאפילו אם אין בפחות חצי נזק, גובה ממה שיש בו ואינו יכול להשלים את החצי נזק מגופו של השני.

אבל אם ליתנהו לתרוייהו, כגון שאחד מהם מת, מצי אמר ליה המזיק לניזק, זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך, ואשלם לך, וכל זמן שאין לניזק ראיה המזיק אינו חייב לשלם לו, שיתכן שהשור המת הוא זה שנשתעבד לניזק.  551 

 551.  שותפין שאבד להם שור, ההלכה היא שההפסד על שניהם. וצריך ביאור לדעת רבי עקיבא דשותפי נינהו, מדוע אם אבד האחד מפסיד הניזק, הלא על שניהם להפסיד ויתן המזיק רבע מהשור הנותר לניזק ככל שותפים. וצריך לומר, שכאן הם שותפים רק באחד משני השוורים, ואם כן, יתכן שאבד השור ששניהם שותפים בו ונותר השור שאינו משועבד כלל למזיק. אמנם עדיין יש להקשות, אם נתערב שור של אחד בשל חבירו הרי שניהם נעשים כשותפים על שניהם, [וימכרו ויחלקו המעות], ואם כן, גם כאן כשיש שני שוורים שאחד מהם נגח נמצא שיש לניזק חלק באחד מהם, וכשנתערב בשור אחר של המזיק ואבד אחד מהם, ההפסד צריך להתחלק ביניהם מספק, ומדוע הפסיד הניזק? ובאמת הר"ח [הביאו הרא"ש בשם הרב אברצלוני] נקט שנותן לניזק רבע נזק, ומה שנאמר בגמרא זיל אייתי ראיה היינו שאינו חייב לתת את כל החצי נזק אלא רק רבע, ולכאורה סברתו היא שהמזיק והניזק נידונים כשותפים שאבד להם שור שההפסד על שניהם. אבל הרא"ש כתב שאינו נותן לו כלום מפני שאין לכל אחד חלק מבורר בכל שור, ולכן יכול המזיק לומר הבא ראיה שיש לך חלק בשור הנותר וטול. וראה מה שכתב בביאור מחלוקתם באבן האזל [נזקי ממון ט ח].

ולפיכך נאמר במשנה "שניהם חייבים", ללמד שאם שניהם קיימים, גובה מאחד מהם, אבל אם אחד מת, על הניזק להוכיח שהשור החי הוא הנוגח ואם לא יביא ראיה, המזיק פטור.


הדרן עלך פרק המניח




פרק רביעי - שור שנגח ד' וה'




מתניתין:

שור תם, המשלם חצי נזק, ואינו משלם אותו אלא מגופו  1  - שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה,  2  כיצד יגבו הניזקין מן השור?  3 

 1.  המשנה והסוגיא שלאחריה מתבארים כאן, על פי השיטות הסוברות שבין לרבי ישמעאל [הסובר "יושם השור", לעיל לג א], ובין לרבי עקיבא [הסובר "יוחלט השור"], לעולם אין משתלם הניזק אלא מן השור. ולא כפי השיטות הסוברות שלרבי ישמעאל גובה הניזק אפילו משאר נכסים, ואין השור אלא כאפותיקי לגבות את חובו.   2.  ואם תאמר: האיך תמצא שיגח ארבעה וחמשה שורים, ובכולן הוא תם! ? פירש רש"י: אין השור נעשה מועד, אלא אם נגח שלשה שורים בזה אחר זה, או אפילו אם בינתיים ראה שוורים ולא נגח, אם המספר שוה בין נגיחה ראשונה לשניה [והוא נקרא "מועד לסירוגין"]. אבל אם ראה שור ונגח, וראה שור ולא נגח, ושוב ראה שור ונגח, ושוב ראה שני שוורים ולא נגח, אין הוא מועד, היות ובין הראשון לשני ראה שור אחד בלבד, ובין השור השני לשלישי ראה שני שוורים ולא נגח, ובכי האי גוונא תמצא שור שנוגח ארבע וחמש פעמים, ובכולן תם הוא. ולפי רבי יהודה, הסובר [במשנה לעיל כג ב], שאין השור נעשה מועד אלא בשלשה ימים, משכחת לה בפשיטות שיהיה תם בכל הנגיחות, אלא שמשנתנו רבי מאיר היא, החולק שם על רבי יהודה, וסובר, שאפילו ביום אחד הוא נעשה מועד, ולכן הוצרך רש"י להעמיד באופן שהעמיד. והמאירי כתב "כגון שנעשו כולם ביום אחד [וכונתו, שלפי ההלכה דקיימא לן כרבי יהודה, משכחת לה את דין המשנה באופן זה], או שלא הועד בהם בפני בעלים ובפני בית דין".   3.  המשנה מתבארת כאן לפי הסלקא דעתין בגמרא.

ישלם תחילה לאחרון שבהם את חצי נזקו מגופו של השור המזיק, ואפילו אם ערך חצי נזקו שוה את כל השור, ולא נותר לניזקים שלפניו לגבות מאומה -

ואם יש בו - בשור המזיק - מותר, שהיה ערך השור המזיק יותר מערך חצי הנזק האחרון, יחזיר, ישלם מאותו מותר לניזק שלפניו [הניזק שלפני אחרון הניזקים] את חצי נזקו.

ואם אחר תשלום שני זה, עדיין יש בו בשור המזיק מותר, יחזיר [ישלם] לניזק שלפני פניו את חצי נזקו, ואם יש בו עוד מותר ישלם לניזק הקודם -

והאחרון אחרון לנזק נשכר. שהוא גובה תחילה את חצי נזקו מבלי להתחשב בנזקיהם של הקודמים לו, והם גובים רק מן המותר, וכן זה שלפני האחרון גובה תחילה, וכן הלאה.

דברי רבי מאיר, ובגמרא יתבאר טעמו.  4  רבי שמעון אומר: שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים, ואין הנבלה יפה כלום, שערך הנזק הוא מאתים:

 4.  תוספת ביאור: שור שוה מאתים של ראובן, שנגח שור שוה מאתים של שמעון [וחצי תשלום נזקו הוא מאה], וחזר השור ונגח שוב שור של לוי השוה מאתים, וחזר שוב ונגח את שורו של יהודה השוה מאתים, הדין הוא כך לפי רבי מאיר [לפי פשטות לשון המשנה, והסלקא דעתין בגמרא]: יהודה נוטל שוה ערך מאה זוז מן השור שהוא ערך התשלום המגיע לו, ונמצא שנותר בשור שוה מאה זוז, ובא לוי ונוטל אותם עבור חצי נזקו, ושמעון מפסיד, שהרי לא נותר בשור כלום לאחר תשלום שני הנזקים האחרונים. ובגמרא יתבאר, שהדין המבואר כאן אי אפשר לפרשו כפשוטו, כי באופן הנזכר בין לרבי ישמעאל הסובר "יושם השור" [כלומר: בעל חוב הוא, ושעבוד בלבד יש לו על השור לגבותו], ובין לרבי עקיבא הסובר: "יוחלט השור" מיד בשעת הנזק לניזק, ונעשה שותף בו, יהא הדין שונה; שהרי לרבי ישמעאל, מיד כשניזק שורו של שמעון נעשה שמעון בעל חוב על ערך מאה זוז מן השור, ואותו ערך אין לו להפסיד בגינם של הנזקים האחרים, שהרי אין השור שלו, ונמצא שאחר כל הנזקים באים כל אחד מהניזקים לגבות את חובו מן השור, וראשון ראשון קודם, כשאר בעלי חובות שהקודם לחוב קודם לגבות; ואילו לרבי עקיבא, הסובר ש"יוחלט השור", אם כן בנזק הראשון נעשה הניזק שותף בחצי מערך השור, ועליו להפסיד בנזק השני כפי ערכו בשור, נמצא שנוטל הניזק השני את חצי נזקו מן השור, שהוא מאה זוז, ובנותר - שהוא מאה זוז - מתחלקים הניזק והבעלים כפי היחס הקודם, וכשהזיק בשלישית, על כל השותפים לשאת בתשלום הנזקים, ונוטל הניזק השלישי מאה זוז מן השור, וביתרה שהוא מאה זוז נוטל הניזק השני חמשים זוז, והניזק הראשון והבעלים מתחלקים בחמשים הנותרים, ביחס שוה, [וכאשר באמת אומר רבי שמעון במשנה]. ומטעם זה מתבאר בגמרא, שרבי מאיר דיבר באופן אחר.

זה הניזק, נוטל מיד בשעת הנזק - כדעת רבי עקיבא ש"יוחלט השור" - מנה מן השור המזיק שהוא כערך חצי נזקו. וזה המזיק - נוטל מנה. כלומר, מעתה שותפים הם בשור, לזה יש בו ערך מנה, ולזה יש בו ערך מנה.

ואם חזר שור זה, שהוא של שניהם בשותפות בערך שוה, ונגח שור אחר שוה מאתים, ושיעור התשלום הוא מאה זוז:

הניזק האחרון נוטל מנה שהוא חצי נזקו; והפסד זה מוטל על בעלי השור כפי הערך שיש לכל אחד מהם בשור, ולפיכך:

ושלפניו, כלומר, הניזק הקודם, יחד עם הבעלים הראשון, זה נוטל חמשים זוז, וזה נוטל חמשים זוז. כי הפסד הנזק מוטל על שניהם בשוה, כי שניהם בעליו של השור הנזיק, בשוה.

ואם חזר ונגח שור זה, שמחציתו של הניזק השני, ובמחציתו שותפים הניזק הראשון והבעלים, שור אחר, השוה מאתים, ואין הנבילה יפה כלום, ונמצא שיעור התשלום מאה זוז:

הניזק האחרון נוטל מנה מן השור, שהוא חצי נזקו. ובהפסד זה נושא הניזק הקודם, שהוא שותף בחצי השור, בחצי מתשלום הנזק. ואילו הניזק הקודם לו והבעלים, שכל אחד מהם יש לו חלק יחסי של רבע השור, נושאים כל אחד מהם ברבע מהתשלום. ולפיכך:

והניזק שלפניו נוטל חמשים זוז, ונמצא שהפסיד חצי מן התשלום שקיבל.

ושנים הראשונים [הניזק הראשון והבעלים], נוטלים כל אחד דינר זהב, שהוא שוה עשרים וחמשה זוז, ונמצא שהפסידו עתה כל אחד מהם רבע מן התשלום.

גמרא:

שנינו במשנה: שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה, ישלם לאחרון שבהם, ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו. והאחרון אחרון נשכר, דברי רבי מאיר:

ומקשינן עלה:  5 

 5.  ראה תמצית קושיית הגמרא בהערה שעל המשנה.

מתניתין מני? כדעת מי סובר רבי מאיר?

שהרי דבריו הם דלא כרבי ישמעאל הסובר "יושם השור", והניזק הוא רק בגדר בעל חוב, ויש לו שעבוד בלבד על השור עד שיגבוהו בית הדין.

ואף דלא כרבי עקיבא הסובר "יוחלט השור", ונעשה הוא מיד בשעת הנזק בעלים על השור כפי ערך חצי נזקו!?

שהרי, אי כרבי ישמעאל, דאמר כל הניזקין על ידי השור רק בגדר "בעלי חובות" נינהו לגבות מן השור, אך לא זכו בשור מידית מאומה, הרי הם אינם צריכים לשאת בתשלום הנזק שלאחריהם, כי הרי השור אינו שלהם. ואם כן, כיצד אמרת כי האי "אחרון אחרון נשכר"!? וכי הדין הוא שאחרון אחרון נשכר? והרי "ראשון ראשון נשכר", מיבעי ליה לתנא למימר! והיינו שהיה לנו לומר, גובה הראשון, ואם יש בו מותר גובה השני, וכן הלאה!?

שהרי יש לנו לדון דין זה כשאר בעלי חובות הבאים לגבות את חובם, שהראשון לחוב קודם לגביה, נמצא הראשון ראשון נשכר.  6  ואי כרבי עקיבא, דאמר תורא דשותפי הוא, וחייב כל אחד לשאת בתשלום הנזק כפי חלקו היחסי בשור, שהרי גם שלו הוא, וחייב בנזקו,  7  אם כן:

 6.  הקשה רש"י: הרי למדנו לעיל לג ב אליבא דרבי ישמעאל: קדמו בעלי חובות [שהיו קודמין לניזק] והגביהו את השור, אפילו היה חייב לו עד שלא הזיק, אין תפיסתם כלום וגובה הניזק, ואם כן היה לנו לומר, שהניזק האחרון הוא זה שגובה! ? ותירץ רש"י: עד כאן לא אמרו שהניזק קודם לבעל חוב, אלא משום שהניזק אינו גובה אלא מגופו, ואילו שאר בעלי החובות גובים מכל נכסי המזיק, ולכן קודם להם הניזק; אבל כשהנידון הוא בין שני ניזקים, ששניהם אינם גובים אלא מן השור, בזה דין הוא שבעל החוב המוקדם יותר, יקדם לגביה; וראה גם בתוספות לד א ד"ה אילו שכתבו כרש"י, וראה מה שביארו שם את לשון הגמרא בביאור הדין שאם חב דעד שלא הזיק אינו גובה תחילה. אך הרשב"א הקשה על רש"י, שלפי זה אם אין למזיק נכסים אחרים, מן הדין שיקדם בעל החוב לניזק; ולכן פירש כהראב"ד: "דהתם [גבי חב עד שלא הזיק] הוה ליה לגבי ניזק כאפותיקי של קרקע, ומגופו בלבד משתלם וכאילו מכרו לו לנזקיו, ולגבי בעל חוב אינו אלא כמטלטלין, ואפילו עשאו לו [המזיק לבעל החוב] "אפותיקי מפורש", הוי ליה כמי שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאינו גובה הימנו", וראה עוד שם בביאור לשון הגמרא לעיל, בביאור הדין שאפילו חב עד שלא הזיק אינו גובה תחילה. ולבעל המאור [על הרי"ף כאן] שיטה שלישית בזה, והוא סובר, שלדעת רבי ישמעאל גובה הניזק מכל נכסי המזיק, ולאו דוקא מגוף השור [וראה ברמב"ן במלחמות שחלק עליו בזה], וסובר עוד בעל המאור לפרש מה ששנינו במשנה: "אחרון אחרון נשכר", שאין זה דוקא מגוף השור, אלא אפילו משאר נכסים, ולכן ייתרה המשנה ואמרה "אחרון אחרון נשכר" אף שכבר שנתה המשנה: "ישלם לאחרון שבהם", וללמדנו, שאף משאר נכסים "אחרון אחרון נשכר". ולפי זה ביאר הבעל המאור, שאכן מגוף השור "אחרון אחרון נשכר" [וכדין חב עד שלא הזיק שהאחרון גובה], אך הרי מהמשנה מדויק, שאפילו משאר נכסים "אחרון אחרון נשכר", ועל זה מקשה הגמרא: למה לא יקדם הניזק הראשון, שעד כאן לא אמרו שהניזק קודם לשאר בעלי החובות אלא מהשור הניזק עצמו, וכמבואר שם בגמרא: "מהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא", אבל לגבי שאר נכסים, הקודם בחוב קודם לגבייה.   7.  הקשו התוספות: אפילו לרבי עקיבא, למה יפסידו הניזקים, והרי אין עליהם לשמור את שורם כל זמן שלא עמדו בדין ולא באו עדים, כי מה הוא יודע אם יזכה! ? ותירצו התוספות: דכיון שיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות מתחייב בשמירתו. [והעירו האחרונים על דבריהם, למה העמידו דבריהם על הגמרא, והרי דברי הגמרא הן הן דברי רבי שמעון שבמשנה, ועל דבריו היה להם להעמיד את דבריהם! ? וראה מה שציינו ב"ספר המפתח"]. וראה מה שכתוב ב"חידושי הגר"ח" סימן רלא, שבעל השור משלם מגופו, אפילו כשאין שמירתו עליו, כל עוד יש מי שהיה אחראי על נזקי השור, ואף כאן היות ובעלי השור אחראים על נזקי השור שוב גופים מגוף השור אפילו שההפסד הוא על הניזקים ולא על הבעלים, וראה היטב במה שנתבאר בהערות על סוגיית הגמרא בעמוד ב, כגון שתפסו שומר, אם הבעלים משלמים מגוף השור כשאין שמירתו עליהם.


דף לו - ב

האי "יש בו מותר  יחזיר לשלפניו"? וכי הדין הוא שמן הנותר בשור לאחר גביית הניזק האחרון, גובה הניזק שלפניו את המגיע לו, ואפילו על חשבון הניזקים והבעלים הקודמים?

והרי את הנותר יחזיר לכולם מיבעי ליה לתנא למימר! כלומר, המותר הרי שייך לכל אחד [לבעלים ולניזקים הקודמים לניזק האחרון], כפי ערכם היחסי בשור קודם לנזק אחרון זה [וכאשר מבואר במשנה לדעת רבי שמעון הסובר כרבי עקיבא].

אמר פירש רבא את דעתו של רבי מאיר:

לעולם סבר רבי מאיר כרבי ישמעאל, דאמר: בעלי חובות נינהו, ודקשיא לך: למה "אחרון אחרון נשכר", והרי "ראשון ראשון נשכר" מיבעי ליה למימר!? אימא לך: הכא במאי עסקינן,  1  כגון שתפסו ניזק הראשון לגבות הימנו [וכן כל הניזקים שלאחריו תפסו את השור], ונעשה עליו - כל ניזק בזמן תפיסתו - כשומר שכר  2  לנזקין.

 1.  השמועה מתבארת בפנים כפי פשטות משמעות לשון רש"י, וראה בהערות בסוף הענין.   2.  הטעם שהוא נעשה כ"שומר שכר", פירש רש"י שהוא משום שהניזק משתלם את נזקו מן השור, ועל ידי תפיסתו אין יכולים הבעלים להבריח את השור לאגם, שלא יוכלו לגבות ממנו; ומיהו בפשוטו, אף אילו היה נעשה שומר חינם בלבד, לא היה משתנה הדין.

כלומר, משעה שתפסו, הרי דינו כשומר שכר, שהוא חייב בנזקי השור,  3  ואילו הבעלים פטורים מתשלום נזקיו, ולפיכך:

 3.  וכפי ששנינו לקמן מד ב: מסרו לשומר חנם ולשואל, לנושא שכר ולשוכר, נכנסו תחת הבעלים, מועד משלם נזק שלם, ותם משלם חצי נזק".

א. אין הבעלים מפסידים מבעלותם על השור אלא לראשון בלבד, שהרי הם אינם אחראיים אלא לנזקי ראשון, שהוזק בשעה שהיה השור תחת שליטתם.

ב. אותו שעבוד שזכה הראשון בגוף השור, אינו שלו עתה אלא של האחרון, שהרי הראשון שתפס, חייב הוא בנזקי הניזק הבא אחריו, וצריך לשלם לו את אשר יש לו בגוף השור.

וכן זה שבא אחריו, כיון שתפס, צריך לשלם לזה שבא אחריו את אשר יש לו בשור, כי אף הוא תפסו, ונתחייב על תשלום היזקו.

וביאור המשנה לפי תירוץ זה, מתבאר בהמשך הענין בדרך של קושיא ותירוץ.

אי הכי, איך שנינו: "ישלם לאחרון שבהם, ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו", והרי "ואם יש בו מותר יחזיר לבעליו", מבעי ליה לרבי מאיר למימר!?  4 

 4.  סגנון קושיית הגמרא, הוא בהנחה שכל הניזקים הוזקו בערך שוה.

כלומר: הניחא זו ששנינו "ישלם [תחילה] לאחרון שבהם", אכן מתיישב כשתפסו אותם הניזקים, ולא תיקשי למה יזכה האחרון תחילה, והרי הראשון קדם לו, כי את מה שיש לראשון בשור, מתחייב הוא לתת לבא אחריו, כיון שתפסו והתחייב באחריות נזקיו, וכן הלאה, וכפי שנתבאר.  5 

 5.  ומיהו גם זה לא ניחא כל כך, שהלשון הרי משמע שבכל אופן משלמים לו לאחרון את ערך נזקו, ואין הדבר כן שאינו זוכה אלא עד גובה נזקו של ראשון, שאין הבעלים אחראיים על הנזק שנעשה בשור מעבר לנזקו של ראשון, אלא שמכל מקום כשהיו כל הנזקים שוים, זוכה בו האחרון, ולזו כוונת המשנה, תוספות [כפי פשטות כוונתם, וראה הערה בהמשך הסוגיא], וראה אריכות בביאור לשון המשנה בתוספות רבינו פרץ.

אבל מכל מקום תיקשי, האיך שנינו במשנה שאם יש בו מותר בשור, דהיינו שהיה השור שוה יותר מערך נזקו של האחרון, כי אז ישלמו במותר זה את הנזקים של זה שלפני האחרון? והרי כיון שתפסו, שוב אין הבעלים אחראיים על נזקיו, וכל חיובם הוא רק כפי ערך נזקו של ראשון. ואותו ערך, כבר גבה האחרון. ואם כן, אין המותר בשור שייך לאף אחד מן הניזקין, אלא רק לבעלי השור בלבד!?  6 

 6.  בכלל קושיית הגמרא למה שנינו "אחרון אחרון נשכר", שהרי הניחא שאחרון נשכר ולא הקודמים לו, אך לשון "אחרון אחרון נשכר" פירושו שאת היתרה שבשור אחר גביית האחרון יטול זה שקדם לו, וזה הרי אינו, כי זה שייך לבעלים.

אמר תירץ רבינא: הכי קתני במשנתנו, כלומר, זה ששנינו "ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו", אין הכוונה שאם נותר בשור לאחר גביית הניזק האחרון, יגבה הניזק הקודם לו, אלא כך היא כוונת המשנה:

אם יש בו מותר בנזקיו, יחזיר לשלפניו. דהיינו, אם לא היה ערך כל הנזקים שוה, אלא שהניזק הקודם לניזק האחרון היה ערך ניזקו גבוה משל אחרון, כי אז יזכה הוא בתשלום יתרת נזקו לאחר שיגבה האחרון. כי כשם שזוכה האחרון תחילה לכל הקודמים לו, משום שהקודמים לו נתחייבו זה לזה מחמת תפיסתם את השור, והקודם לו נתחייב לו, כך ביתרת הנזק - שאין לאחרון זכות בו, היות והוא גבוה מערך נזקו - זוכה האחרון מבין הניזקים.  7  וכן מה ששנינו "ואם יש בו מותר יחזיר לשלפני פניו", היינו שאם היה ערך נזקו של זה שלפני פניו גבוה משל אלו שלאחריו, יגבה הוא.

 7.  ובלבד שלא יהא ערך הנזק של זה שלפניו גבוה מנזקו של ראשון. כי מעבר למה שניזוק הראשון, לא יזכה אף אחד מן הניזקים אלא הבעלים, שהרי אין הם אחראיים מעבר לסכום זה, וכנ"ל בהערה בשם התוספות.

וזו היא ששנינו "אחרון אחרון נשכר", שאם היו כמה ניזקים, שערך ניזקם גבוה משל אחרון, לעולם יזכה המאוחר יותר. כי הקודם לו נתחייב לשלם לו את זכויותיו בשור, בגין היותו שומר שכר החייב בנזקין.  8 

 8.  העיר המהר"ם שיף, שהמבואר במשנה שאת המותר בנזקים גובה דוקא זה שלפניו ולא הקודמים לו, אף שגם ניזקם גבוה משל אחרון, היינו באופן שנזקו של האחרון קטן משל הקודמים לו, אבל נזקי הקודמים לו שוים, שבאופן זה אכן קודם זה שלפני האחרון לכל הקודמים לו. אבל משכחת לה שלא יזכה בו הוא אלא מי שקדם לו, וכגון שהיו נזקי השני והרביעי שוים [גדולים משל ניזק אחרון, וקטנים משל ניזק ראשון], ואילו נזקו של השלישי היה שוה לנזקו של אחרון; כי באופן זה לא יזכה הרביעי במותר הנזק, שהרי השני קדם לו, ולא הפסיד זכותו לגבות אלא כפי ערך נזקיו של השלישי [שהם שוים לשל אחרון], שהרי רק הנזק של השלישי נעשה בשעה שהיה השני אחראי לנזקי השור, שהרי אחרי נזקו של השלישי כבר תפס השלישי את השור, ויצא השור מאחריותו של השני, ונמצא שהשני מפסיד מזכויותיו בשור, כפי ערך נזקו של השלישי [והאחרון] ולא יותר, ואם כן את מותר הנזקים יש לתת לשני ולא לרביעי שהרי השני קדם לרביעי, וראה היטב גם ב"תוספות רבינו פרץ". הרחבה בדין זכות הניזק לגבות משור של בעלים, כשהשור היה ביד שומר, או שתפסו ניזק: א. פשטות משמעות לשון רש"י ותוספות היא, [וכפי שיתבאר באות ג], שאין הבעלים אחראים כלל על נזקים שנעשו אחר שתפס אותם הניזק הראשון, ואלו שלאחריו, ועל פי זה נתבארה הסוגיא בפנים; אבל האחרונים [ראה מהרש"א כאן, ו"קצות החושן" סימן תא] הוכיחו, שזכותו של הניזק לגבות משורם של הבעלים אפילו כשיש שומר שהוא אחראי על הנזקים, ואפילו כשהבעלים אנוסים ואינם יכולים לשמור את שורם. וכשגובה הניזק מן השור של הבעלים, חוזרים הבעלים על השומר שישלמו להם את הפסדם בשור, שהרי היות ושומרים הם, והופסד שורם של הבעלים לניזק כשהיה השור תחת אחריותם ושמירתם, הרי השומר אחראי לפצות את הבעלים על כך, כשם שהיה צריך לפצותם אילו היה נגנב השור. ב. ולפי שיטתם, ביאור מה שאמרו בסוגייתנו, שאם יש בו מותר יחזיר לבעלים, אינו משום שאין הבעלים אחראי על ניזקו של הקודם לאחרון, אלא משום שהניזק הקודם אחראי כלפי הבעלים מדין "שמירת גופו" על כל הפסד שבא לבעלים מחמת נזקו של האחרן, ולכן אינו יכול לגבות מהבעלים כלום, אחר שגבה האחרון את נזקו מן השור. ג. ונפקא מינא לדינא יש בין השיטות, כשאין הנזקים שוים, ונזקו של האחד מן הארבעה ניזקים שקדמו לאחרון, פחות משיעור נזקו של האחרון; שלפי פשטות לשון רש"י ותוספות נראה, שבכי האי גוונא לא יגבה האחרון אלא כדי שיעור הנזק הקטן [ואף ששיעור נזקו של האחרון גדול משלו], ומשום שלאחרון אין תביעה על הבעלים, וכל זכותו בשור הוא מכח הניזק הקודם לו, והקודם לו מכח הקודם לו, ואם כן כשהיה שיעור אחד הנזקים קטן, הרי לא זכה אותו ניזק בשור אלא כדי שיעור חצי נזקו, ואינו יכול לתת לבא אחריו אלא כפי מה שיש לו בשור, נמצא שאין לאחרון אלא כדי שיעור חצי נזקו; אבל לפי המהרש"א, אין הניזק האחרון תלוי בניזקים הקודמים לו כלל, ומה שאינו יכול ליטול מכח הניזק הקודם לו, יטול מן הבעלים, ולעולם לא יגבה האחרון פחות משיעור חצי נזקו, אם אך יש בשור כדי שיעור חצי נזקו. ד. והנה לשון רש"י בד"ה [ואם יש בו מותר] יחזיר לבעלים מיבעי ליה, הוא: "דאין על הבעלים להפסיד מנה שהיה להן בו משעת הנזק הראשון, שהרי לא היתה שמירתו עליהן אלא על הניזק", הרי מבואר בפשטות מדבריו, שאין הבעלים אחראיים על הנזק שניזקו ארבעה האחרונים, מלבד על ניזקו של ראשון. ה. וכן נראה בפשטות גם מדברי התוספות, שכתבו: "ואפילו חמישי נמי, פעמים שאין לו את כל נזקו, אם נזקיו יתרים על של רביעי, שאין נוטל אלא חלקו של רביעי, [שהרי על נזקיו של החמישי אין אחראי אלא הניזק הרביעי בלבד, ואי אפשר שיטול הניזק החמישי יותר ממה שהיה לניזק הרביעי, ולכן אם נזקו גדול משל הרביעי אינו נוטל אלא כפי שהיה לרביעי בשור ולא יותר], ומיהו כשכל הנזקין כולן שוין, כולם מפסידין והאחרון נשכר [שהרי כל ניזק הפסיד לזה שלאחריו את כל חלקו, והאחרון זוכה] ". והמהרש"א באמת תמה על דבריהם, למה לא יגבה האחרון, והש"ך בסימן תא כתב דלא קשיא מידי, ראה שם, וב"קצות החושן" שם, דחה דברי הש"ך, ולא יישב את התוספות. [והאחרונים העמידו את קושייתם רק על דברי התוספות, ואילו מדברי רש"י לא הזכירו, וצ"ע]. ו. וב"חידושי רבי שמעון" סימן לב, כתב לפרש את דברי התוספות, שאין כוונתם לומר, שאם נזקו של הרביעי קטן משל חמישי, שהחמישי מפסיד, אלא כוונתם היא באופן שנזקו של החמישי והשלישי שוים, ונזקו של הרביעי קטן משל שניהם, שבאופן זה יגבה החמישי כדי שיעור נזקו של רביעי, ואילו את העודף משורם של הבעלים יטול השלישי ולא החמישי, שהרי הוא קדם לו; ואף שמבואר בסוגיא שהאחרון קודם, היינו דוקא משום שהראשון אחראי על נזקי השני והוא נוטל הימנו את זכויותיו, והשני לשלישי וכן הלאה, נמצא האחרון הוא שנוטל; אבל כשהיה בין הניזק השלישי לחמישי נזק קטן, הרי לא הפסיד השלישי לרביעי אלא כדי שיעור חצי נזקו של הרביעי, ואילו לחמישי אין הוא צריך להפסיד שהרי בשעת נזקו של החמישי לא היה השור תחת שמירתו, שהרי הרביעי תפסו, ושוב ממילא קודם הוא לחמישי, שהרי הוא קדם לו בנזק. וכיון בזה לדברי "תוספות רבינו פרץ", שמוכח מדבריו כפירושו בדברי התוספות. ז. ומיהו המהרש"א בלשון קושייתו הקשה שיטול גם מחלק השלישי והשני, אך ראה ב"חידושי רבי שמעון" שם, שהוכיח שהם אינם חייבים ליתן מחלקם כשאינם שומרים, ואולי מודה בזה המהרש"א, אלא שהוא סובר שבתפיסת הניזק השני לא נפטר הראשון משמירתו. ח. ורבי מאיר שמחה בחידושיו, כתב לתרץ דברי התוספות, שעד כאן לא אמרו שנוטלים מגוף השור אלא באופן שהבעלים לא יפסידו, כי השומר ישלם להם, אבל כאן כשתפסו, אם כי הוא נעשה עליו שומר שכר לנזיקין, אבל אינו נעשה עליו שומר שכר כלפי הבעלים לשלם להם את הפסדם; וראה עוד מה שכתב ה"חזון איש" בישוב הקושיא, ובביאור דברי הש"ך. ט. וב"אבן האזל" [נזקי ממון ד ח, ד"ה אכן באמת נראה] כתב ליישב, שענין זה תלוי במחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא, ורק לרבי עקיבא יש לניזק זכות ליטול מן השור גם בלי שיהיה חיוב של הבעלים, אבל לרבי ישמעאל שחיוב התשלום בתם הוא חוב של המזיק והשור נעשה אפותיקי לחוב זה, אם כן אין גובים מהשור של הבעלים כשאין חיוב תשלום על הבעלים עצמם וכגון שתפסו הניזק ואנוסים הם, והרי סוגייתנו אליבא דרבי ישמעאל היא.

וכן כי אתא רבין, אמר רבי יוחנן לפרש את דעתו של רבי מאיר:

משום פשיעת שומרין נגעו בה לחייב את הניזקים הראשונים להפסיד לטובת הניזק האחרון.

ומקשינן עלה: במאי אוקימתא להא דרבי מאיר כרבי ישמעאל!? אי הכי אימא סיפא: רבי שמעון אומר: שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים, ואין הנבילה יפה כלום, זה נוטל מנה וזה נוטל מנה; חזר ונגח שור אחר שוה מאתים, האחרון נוטל מנה, ושלפניו, זה נוטל חמשים זוז, וזה נוטל חמשים זוז; חזר ונגח שור שוה מאתים, האחרון נוטל מנה, ושלפניו נוטל חמשים זוז, ושנים הראשונים דינר זהב - והרי דין זה אתאן לרבי עקיבא דאמר תורא דשותפי הוא! ואם כן תיקשי: וכי רישא רבי ישמעאל היא, וסיפא רבי עקיבא היא!?  9  אמרי בני הישיבה: אין, אכן כן הוא. דהא אמר ליה שמואל לרב יהודה: שיננא!  10  שבוק מתניתין ותא בתראי [הנח למשנה ובוא אחרי], כלומר: הנח למשנה ואל תטרח לשנותה כתנא אחד, אלא אמור כמוני:  11  רישא רבי ישמעאל היא, וסיפא רבי עקיבא היא.  12  תנן התם, שנינו לקמן צ א:

 9.  לכאורה קושיית הגמרא אינה מובנת, שהרי מחלוקת תנאים היא במשנתנו, ולמה אי אפשר שזה יסבור כרבי ישמעאל, וזה יסבור כרבי עקיבא! ? וראה מה שכתב בזה ב"שיטה מקובצת" בשם הרא"ה; וראה עוד מה שכתב בזה ה"פני יהושע" ליישב לפי שיטת רש"י בביאור משנתנו.   10.  יש מפרשים: שיניו גדולות; רב האי גאון, ב"שיטה מקובצת" כתובות יד. ויש מפרשים: שמועותיו חריפים כחץ שנון; שם בשם יש שדורשין, ודחה רב האי פירוש זה.   11.  רש"י לעיל יד א.   12.  כתבו התוספות, שיש חילוק בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא באופן שתפסוהו הניזקים: לדעת רבי ישמעאל: כשתפס הניזק הראשון את השור נעשה הוא עליו שומר שכר, ושוב אין על הבעלים להפסיד לטובת הניזק שבא אחריו, אלא השומר בלבד הוא שמפסיד לטובתו; ואילו לדעת רבי עקיבא: אף כשתפסו הניזק הראשון, אין הוא פוטר את הבעלים מלשלם את חלקם כפי הערך שיש להם בשור, שאין השומר נעשה שומר אלא על חלקו שלו, ולא על חלק הבעלים, ועל הבעלים להפסיד כשם שעל השומר להפסיד. ולפי שיטתם, מתבארת מחלוקת רבי מאיר ורבי שמעון שבמשנתנו - החלוקים במחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא - כדלקמן: שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה, והיה ערך כל הנזקים שוה, ותפסו כל הניזקים, ישלם - חצי נזק אחד בלבד - לאחרון שבהם, ומותר השור של הבעלים הוא, ואם יש בו - כלומר: בנזקיו של הקודם לו - מותר על נזקי האחרון, יחזיר - הבעלים ממותר השור שבידו - לשלפניו את עודף נזקו על פני נזקו של האחרון, ואם יש בו מותר - כלומר: אם היה נזקו של השלישי עודף על של הרביעי ושל החמישי - יחזיר - הבעלים ממותר השור שבידו - לשלפני פניו, ואחרון אחרון נשכר, כלומר: באותו חלק שהניזקים שוים, זוכה האחרון, ובעודף שעל נזקו של האחרון כשהיו שוים בו כל הניזקים הקודמים לאחרון, זוכה האחד שלפני האחרון, דברי רבי מאיר. רבי שמעון אומר: אין הדין כאשר אמרת, שיתרת השור ביד הבעלים היא כשהיו הנזקים שוים, אלא: שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים, ואין הנבילה יפה כלום, זה נוטל מנה וזה נוטל מנה; תפסו הניזק הראשון, וחזר ונגח שור אחר שוה מאתים, אין אומרים שיפסיד הראשון בלבד את חלקו לניזק השני [כשם שהדין הוא לפי רבי מאיר הסובר כרבי ישמעאל], אלא האחרון אכן נוטל מנה, אבל אינו נוטלו משל הניזק הקודם לו בלבד, אלא נוטל אותו מנה חציו על חשבון הבעלים וחציו על חשבון הניזק הראשון, ולכן: ושלפניו, זה - הניזק הראשון - נוטל חמשים זוז והפסיד מחצית התשלום, וזה - הבעלים - נוטל חמשים זוז והפסיד אף הוא את מחצית התשלום; תפסו הניזק השני וחזר ונגח שור אחר שוה מאתים, האחרון נוטל מנה ובהפסד זה נוטלים חלק כל הבעלים הקודמים, כל אחד כפי היחס שלו בבעלות השור [ואף הניזק הראשון מפסיד, ואף שכבר אינו תפוס תחת ידיו], ולכן: ושלפניו חמשים זוז, ושנים הראשונים דינר זהב; ודינו של רבי שמעון אמת, בין שתפסוהו הניזקים בין שלא תפסוהו. ואולם התוספות חלוקים בזה על דברי רש"י, ושיטת רש"י בביאור משנתנו צריכה לימוד.

התוקע לחבירו, המכה את חבירו על אוזנו,  13  נותן לו סלע דמי בושתו, שהוא שיעור בושת לאדם בינוני.

 13.  כן פירש רש"י בפירוש ראשון, ובפירוש שני פירש: תקיעה ממש, והיינו שתוקע לו בפיו בתוך אזנו, כמבואר ברש"י בכורות נ ב, וראה עוד מה שכתב רש"י שם.

רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי: מנה [מאה זוז] נותן לו כדמי בושתו.

מעשה בההוא גברא דתקע לחבריה [מעשה באדם שתקע לחבירו], שלחיה רב טוביה בר מתנה לקמיה דרב יוסף,  14  כדי שישאלוהו:  15 

 14.  מלשון הגמרא בהמשך נראה, שהתקיים משא ומתן הלכתי בין רב יוסף לאחר, ואף בעלי הדין היו בפני רב יוסף, אך לא נתבאר מי הוא זה שנשא ונתן בהלכה עם רב יוסף.   15.  ואם תאמר: הרי אין מגבין בושת בבבל, שכל דבר שאין בו חסרון כיס אין מגבין אותו בבבל [ראה לעיל כז ב: "קנסא קמגבית בבבל", ובתוספות שם בד"ה קנסא]! ? פירש רש"י: דהכא במאי עסקינן כשתפס, וכיון שתפס אין מוציאין ממנו, וכמבואר לעיל טו ב.

שני מיני מטבעות יש:

מטבעות צוריים ומטבעות מדינה,  16  וההבדל ביניהם היה בכמות הכסף שבהם, שבסלע צורי היתה כמות פי שמונה של כסף מאשר במטבעות מדינה, ולכן אף היה ערכם פי שמונה.  17 

 16.  מטבעות צוריים הם מטבעות של העיר צור, ושל מדינה, הן מטבעות שהיו נהוגות בירושלים, ראה רמב"ם [טוען ונטען ג ב], וראה עוד בדברי הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק ג י.   17.  רמב"ם בפירוש המשניות בכורות ח ז, ובהלכות טוען ונטען ג ב, ועוד.

כל סוגי המטבעות [מעות, זוזים ודינרים, ומנים] הנזכרים בש"ס, אין ספק שהכוונה בהם היא למטבעות צוריים,  18  ברם בסלעים ובשקלים [מחצית הסלע] שנזכרו בתורה ובש"ס, דנה כאן הגמרא האם הכוונה היא לסלעים צוריים, או לסלעי מדינה.

 18.  כן כתבו התוספות, וכן נראה מלשון רש"י, ואף הסוגיא מתבארת יותר על פי זה.

הסלע הצורי שוייו כארבעה דינרים צוריים, ושל מדינה שויו ארבעה דינרים של מדינה, או חצי דינר צורי.

האם סלע צורי [שהוא ארבעה זוזים צוריים] תנן שהוא נותן לו דמי בושתו, לדעת תנא קמא שהלכה כמותו - או שמא סלע מדינה [שהוא חצי זוז צורי] תנן?

אמר ליה רב יוסף:

תניתוה, יש ללמוד ממשנתנו, שאין התנא שונה אלא סלע צורי, ולא סלע מדינה:

שהרי שנינו במשנתנו: ושנים הראשונים נוטלים כל אחד דינר זהב שהוא עשרים וחמשה זוז של כסף; והרי יכול היה התנא לשנות עוד נזק שנעשה, ואז היה יוצא ששנים הראשונים נוטלים כל אחד שנים עשר וחצי זוז, אלא ודאי שמשום כך לא שנה כן התנא, משום שאין הוא רוצה לשנות חצאין -

ומיהו, אי סלקא דעתך: תני תנא סלע מדינה [דרך התנא לשנות סלע מדינה], אם כן, כיון שחצי זוז הוא סלע שלם של מדינה, אכתי תיקשי: נפלוג וניתני עד תריסר וסלע, יוסיף התנא עוד נזק אחד, עד שישאר לניזק הראשון ולבעלים, לכל אחד שנים עשר זוז צוריים ועוד סלע מדינה [שהוא חצי זוז צורי], שהרי הסלע דבר שלם הוא!?

אלא ודאי שאין התנא שונה סלע מדינה כלל, ואילו בזוזי הרי אלו חצאין שאין התנא שונה.

אמר דחה ליה את הראיה:

וכי אטו תנא כי רוכלא ליתני וליזיל [וכי דרך התנא לפרט את כל האופנים, כמו רוכל המספר על מרכולתו לפרטי פרטים], כלומר: אכן יכול היה התנא לומר כן, אלא שדי היה לו במה שאמר, ולא הוצרך להוסיף עוד נזק ואת חלוקת השור לאחר נזק זה.

שואלת הגמרא: מאחר שנדחתה ראייתו של רב יוסף שבכל מקום סלע צורי תנן, אם כן מאי הוי עלה [מה היא פשיטות השאלה] אם סלע צורי תנן גבי התוקע לחבירו, או סלע מדינה הוא דתנן?

פשטוה בני הישיבה, מהא דאמר רב יהודה אמר רב:

כל כסף האמור בתורה, כסף צורי הוא, וכן כשמזכירים חכמים שיעור של תורה [כגון חמשים סלעים של אונס ומפתה], כוונתם לכסף צורי; ואילו שיעור של דבריהם, כגון סלע של בושת, שחכמים הם שקבעו את השיעור, השיעור הוא בכסף מדינה.

מאחר שפסק להם רב יוסף, שאין על התוקע לתת אלא סלע מדינה שהוא חצי זוז צורי, אמר ליה ההוא גברא [הנפגע] לרב יוסף:

הואיל ורק פלגא דזוזא הוא, לא בעינא ליה! אלא נתביה לעניים [היות ואין עליו לשלם לי אלא חצי זוז בלבד, בוש אני ליטלו, ויתן התוקע את חצי הזוז לעניים]!

הדר אמר ליה, שוב חזר בו הנפגע, ואמר לרב יוסף: נתביה ניהלי, איזיל ואיברי ביה נפשאי [יתן לי את חצי הזוז, ואלך להברות בו את נפשי], כלומר: אקנה בו משהו לטעום.

אמר ליה רב יוסף לנפגע:

אין אתה יכול לחזור בך, שכבר זכו בו עניים; ואף על גב דליכא עניים הכא [ואף שאין עניים לפנינו] אנן - אני שגבאי צדקה אני - יד עניים אנן, וכאילו זכו בו כבר העניים.  19 

 19.  א. פירוש, דהא קיימא לן [גיטין יג א]: "אמר רב הונא אמר רב: מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן, קנה", כלומר: אם אמר ראובן לשמעון שהיה חייב לו מנה, תן את החוב ללוי, והיו באותו מעמד המלוה והלוה והמקבל, זכה המקבל בחוב, ונעשה לוי בעל חובו של שמעון ; ואף כאן היות ורב יוסף גבאי צדקה היה, והנפגע נתן את החוב לעניים במעמד גבאי הצדקה, הרי זה כאילו נעשה הדבר במעמד העניים, והם זכו בחוב. ב. מדברי הראשונים [ראה תוספות בעל המאור ומלחמות ועוד], מתבאר, שאף בלי דין "מעמד שלשתן" היה מקום לדון שלא יוכל לחזור בו, אם משום שבכלל דבריו נדר לצדקה, אם משום שעל ידי דיבורו נקנה התשלום או החוב לצדקה, וכשם שההקדש נקנה בדיבור ד"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", כך גם "אמירתו לצדקה כמסירה דמיא", וראה בדבריהם מה שכתבו בזה.

דאמר רב יהודה אמר שמואל:

אף שהשביעית משמטת את החוב, אלא אם כן כתבו "פרוזבול", דהיינו: "מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינים שבמקום פלוני [את שטרותי שאתם תהיו נוגשים, ואני לא אגוש], שכל חוב שיש לי שאגבנו כל זמן שארצה", וחותמים עליו הדיינים או העדים; מכל מקום:


דף לז - א

יתומים  אינן צריכין פרוזבול, כי אף בלי פרוזבול אין משמטת השביעית את החוב שלהם, כי אנו, כיד היתומים אנו נחשבים, ומוטל עלינו להפך בזכותם, ולפיכך השטרות שלהם נחשבים כאילו הם מסורים ועומדים לבית דין, ואין צריך לכתוב פרוזבול על כך.

וכן תני רמי בר חמא בברייתא שנשנתה בימי רבן גמליאל:

דתניא: היתומים, אינן צריכין פרוזבול, משום שרבן גמליאל שהיה נשיא, ובית דינו [שהיה בית דין חשוב] - אביהן של יתומים היו.

וכמו כן בכל דור ודור, כל בית דין חשוב בדורו, נחשב כאביהם של יתומים, ולכן שטרי חובותיהם של היתומים נחשבים כאילו הם מסורים ביד בית דין, ויכולים הם לגבות חובותיהם גם מבלי לכתוב עליהם פרוזבול

מעשה בחנן בישא [איש רע, ושמו חנן], שתקע ליה לההוא גברא [תקע באזנו של אדם מסוים], אתא לקמיה דרב הונא לשאול את דינו:

אמר ליה רב הונא לחנן: זיל, הב ליה פלגא דזוזא [לך ותן לו חצי זוז, שהוא סלע מדינה].

הוה ליה, היה לו לחנן זוזא מכא, ולא הוה משתקיל ליה [היה בידו של חנן, זוז שהיתה צורתו פחותה, ולא היה יוצא היטב בהוצאה].

בעי למיתבה ליה מיניה פלגא דזוזא [ורצה חנן לשלם מאותו זוז את חצי הזוז שהוא חייב], אך לא הוה ליה לנפגע עודף לתת לחנן.

תקע ליה חנן בישא לאותו אדם, תקיעה אחרינא, ויהביה ניהליה, הכהו שוב, כדי שיתחייב עוד חצי זוז, ונתן את הזוז השלם, כדמי בושת עבור שתי המכות.

מתניתין:

שור שהוא מועד ליגח את מינו [היה מועד ליגח שוורים בלבד], ואינו מועד ליגח את שאינו מינו [בהמות אחרות] -

או שהיה מועד לאדם, ואינו מועד לבהמה -

או שהיה מועד לשוורים קטנים [עגלים], ואינו מועד לגדולים -

בכל אלו: אם נגח את שהוא מועד לו, הרי זה משלם נזק שלם. ואם נגח את שאינו מועד לו, הרי זה משלם חצי נזק, כדין שור תם.

אמרו, שאלו תלמידיו של רבי יהודה לפני רבי יהודה: הרי שהיה השור מועד לשבתות, ואינו מועד לימות החול, מה דינו?

אמר להם רבי יהודה לתלמידיו: לשבתות, דינו כמועד,  1  ומשלם נזק שלם. ואילו לימות החול, אין דינו כמועד, ומשלם חצי נזק.

 1.  א. פירש רש"י: לפי שהוא בטל ממלאכה, וזחה דעתו עליו; ובתוספות כתבו בשם הירושלמי: לפי שרואה אותם במלבושים נאים אחרים, וחשובים בעיניו נכרים, ואינו מכירם. ומשמע בפשוטו, שבלי טעמים אלו אינו נעשה מועד לשבתות, אלא אף שנגח רק בשבתות הרי הוא מועד לכל יום; והנה בגמרא מדמינן מועדות של שור לוסתות של נדה, ובוסתות של נדה הרי מצאנו וסת שהוא תלוי בימי השבוע, ואם כן אף אנו נאמר שהוא מועד ליגח בשבת, וגם אם יהא מועד לימי רביעי, יש לנו לעשותו מועד לימי רביעי! ? וראה ב"מגיד משנה" [נזקי ממון סוף פרק ו] שהביא מדברי הרמב"ם, שיש מועד לימות השבוע [ראה שם סוף הלכה יב ובראב"ד שם], והקשה על זה, הרי לא מצאנו חילוק בימות השבוע אלא בשבתות, ומטעם שכתב הירושלמי; וביאר בדעת הרמב"ם, שבאמת כל שהועד ליום מסוים בשבוע, הרי הוא מועד לאותו יום בלבד וכמו נדה, והירושלמי לא בא לומר שרק מטעם זה הוא מועד לשבתות, אלא בא ליתן טעם למה נקטה המשנה שבתות, ועל זה ביאר הירושלמי, שהוא משום שהוא מצוי יותר, אבל באמת הוא הדין שלשאר ימות השבוע הוא מועד. וראה ברמב"ן נדה סד א, שהביא מחכמי הצרפתים, שהוכיחו מממשנתנו שיש וסת התלוי בימות השבוע, וז"ל: "וחכמי הצרפתים מוסיפין, שאף היום [בשבוע] גורם וסת, כדאשכחן בשור המועד: שבת שבת ושבת נעשה מועד לשבתות, הלכך חד בשבא וחד בשבא וחד בשבא קבעה וסת לימי השבוע". ב. והרש"ש הקשה, מה נסתפק להם לתלמידי רבי יהודה, והרי למה לא נאמר שהוא מועד לדילוג, דכשם שאנו אומרים שיש מועד לדילוג שוורים, שרואה שור ונוגח ורואה שור ואינו נוגח כמבואר בגמרא, אם כן נאמר שהוא שור המועד לדלג ימים, וראה שם שתירץ שלענין דילוג צריך שישלש בדילוג, ואינו מועד עד שיעשה כן ארבעה שבתות. ועוד כתב שם, שיש נפקא מינה במה שהוא מועד לשבתות, שמטעם זה הוא מועד גם לימים טובים; אך ראה במאירי שכתב: "ואיני יודע מועד לשבתות מה דינו ליום טוב, אלא שנראה מלשון תלמוד המערב [ירושלמי], הואיל ועסוקין במלאכת אוכל נפש, שדינו לענין זה כחול, ולטעם גדולי הרבנים [רש"י], נראה שדינם שוה".

אימתי הוא [השור הזה, שהיה מועד לשבתות] חוזר להיות תם? - משיחזור בו שלש שבתות, שיראה בהן שוורים, ולא יגח אותם.

גמרא:

שנינו במשנה: שור שהוא מועד למינו ואינו מועד לשאינו מינו, את שהוא מועד לו משלם נזק שלם, ואת שאינו מועד לו משלם חצי נזק: ויתכן לפרש את כוונת משנתנו בכל חלקיה, במה שאמרה "שור שהוא מועד לזה ואינו מועד לזה, משלם נזק שלם לזה ולא לזה", בשני אופנים:

האחד: שור שהועד למה שהזכירה משנתנו, בסתם אין לו דין מועד לגבי אותם הגופים האחרים או הזמנים האחרים, כל עוד לא הועד להם, גם אם אין לנו הוכחה שהוא אינו מועד להם. ולכן, אינו משלם נזק שלם כשהזיק גופים אחרים או בזמנים אחרים.

השני: שור שהועד למה שהזכירה משנתנו, בסתם הוא מועד לכל. ואינו מועד לאחרים רק אם ידוע לנו שאינו מועד לגופים או לזמנים אחרים, וכגון שראינוהו שאינו נוגח את הגופים האחרים או בזמנים האחרים, ורק אז אינו משלם אלא למה שהועד לו.

ובדבר זה נחלקו רב זביד ורב פפא.

וכך איתמר:

רב זביד אמר: "ואינו מועד" תנן במשנתנו. והיינו, שהמשנה עוסקת רק במי שידוע לנו שאינו מועד לגופים או זמנים אחרים.  2 

 2.  כתב רש"י: "דידעינן ביה דלא נגח, וכגון דעברינהו להו קמיה ולא נגח", וראה ב"פני יהושע" שהוסיף ביאור בזה, מתי הוא חשוב כמי שאינו מועד לשאר, ראה שם.

רב פפא אמר: "אינו מועד" תנן! כלומר, המשנה מלמדת אותנו, כי במה שהועד לאלו, לא הועד לאחרים, ואין צורך בהוכחה שאינו נעשה מועד לאחרים.  3  ומבארת הגמרא את הנפקא מינה בין שני הפירושים:

 3.  לכאורה היה נראה לפרש, שהספק הוא בגירסת המשנה, וקצת משמע כן בלשון ה"נמוקי יוסף" שכתב: "מסקינן בגמרא דלא תנינן וי"ו, אלא "אינו מועד" ודינא קאמר"; אך לשון הרמב"ם בפירוש המשניות הוא: "וכאילו אמר: שור שהוא מועד למינו, אינו מועד לשאינו מינו", וכן מוכח מדברי המאירי, שפסק כרב זביד, משום ש"כן יראה לשון המשנה כמו שהתבאר בגמרא, ומכל מקום גדולי הפוסקים [הרמב"ם] פסקו, שסתמו אינו מועד, ודעתם בזה לפסוק כמו שפירש בגמרא בלשון המשנה, שור שהוא מועד למינו אינו מועד לשאינו מינו, כלומר: אף מן הסתם". והיה מקום לפרש עוד את הספק, שודאי "ואינו מועד" תנן, אלא שבזה גופא יש להסתפק מה הכוונה, אם ידענו שאינו מועד, או שלא הועד בפנינו ואין לנו ידיעה בהעדאתו לאחרים, ומה שאמר רב פפא: "אינו מועד" תנן, אינה אלא לשון קצרה להבהיר את הדברים, והיה אף מקום לפרש כן את כוונת הרמב"ם בפירוש המשניות. אך מלבד שמן המאירי הנזכר מוכח לא כן, גם מן הגמרא הוא מוכח, מראיית הגמרא מן הסיפא של המשנה, גבי שאלת תלמידי רבי יהודה לרבי יהודה, ראה בהמשך הסוגיא.

רב זביד אמר, "ואינו מועד" תנן. ומדייק, הא סתמא, כשאין אנו יודעים את טבעו ביחס לאחרים, הוי מועד, ומשלם נזק שלם, אפילו כשנגח את מה שלא הועד לו.

רב פפא אמר, "אינו מועד" תנן, היות דסתמא, עד שלא נוכחנו שטבעו ליגח גם את האחרים, לא הוי מועד להם, ומשלם הוא רק חצי נזק אם נגח אותם.

ומפרשת הגמרא את טעמיהם של רב זביד ושל רב פפא: רב זביד, הסובר "ואינו מועד" תנן - דייק כפירושו מהסיפא של משנתנו, וכמו שמבארת הגמרא.

ואילו רב פפא, הסובר "אינו מועד" תנן - דייק כפירושו מהרישא של משנתנו, וכמו שמבארת הגמרא.

ומבארת הגמרא:

רב זביד דייק מסיפא, מהא דקתני בסיפא של משנתנו: מועד לקטנים ואינו מועד לגדולים. את שהוא מועד לו משלם נזק שלם, ואת שאינו מועד לו משלם חצי נזק.

ומדייק רב זביד: אי אמרת בשלמא "ואינו מועד" קתני, שאומרת המשנה שמדובר במקום שיודעים בו שאינו נוגח את הגדולים, ולפי זה, הא סתמיה, כשלא ראינו שאינו נוגח את הגדולים, הוי מועד אפילו לגדולים, שפיר הוצרכה משנתנו להשמיענו חלק זה, כי יש בו חידוש -

כי הא קא משמע לן משנתנו, דאפילו מקטנים [שקל לו ליגח אותם] לגדולים [שקשה לו לנוגחם] נמי, מסתמא הוי מועד. וזה הוא החידוש שבחלק זה של המשנה.

אלא אי אמרת "אינו מועד" קתני, ומשמיעה המשנה שבסתמא לא הוי מועד, אם כן, למה הוצרכה משנתנו להשמיענו כלל את הענין של קטנים וגדולים!?

והרי השתא יש לומר, מקטנים ממין אחד לקטנים ממין אחר דעלמא - סתמא לא הוי מועד, שכבר השמיענו התנא שהעדאה למין אחד אינה העדאה למין שני, האם מקטנים לגדולים, ואפילו באותו מין, צריכא למימר דלא הוי מועד!?

ורב פפא אמר לך: אכן איצטריך להשמיענו שמקטנים לגדולים באותו מין אינו מועד, אף שכבר ידענו שממין למין אינו מועד!

כי סלקא דעתך אמינא: הואיל ופרץ ביה השור בההוא מינא, פרץ ביה, לא שנא גדולים דידיה ולא שנא קטנים דידיה, והיינו, כיון שהורגל השור להזיק מין זה, מזיק הוא אותו, ושוב אינו מבחין בין קטנים לגדולים -

לפיכך קא משמע לן משנתנו, דמקטנים לגדולים לא הוי מועד.

ואילו רב פפא דייק מרישא דמשנתנו, ש"אינו מועד" תנן, מהא דקתני ברישא: מועד לאדם אינו מועד לבהמה.

אי אמרת בשלמא "אינו מועד" תנן, ובסתמא [עד שלא ראינוהו נוגח גם בהמה] לא הוי מועד, שפיר הוצרך התנא להשמיענו ענין זה. כי הא קא משמע לן, דאפילו מאדם לבהמה נמי, סתמא, לא הוי מועד. על אף שיש לומר, שאם נוגח הוא את האדם, שיש לו מזל, כל שכן שהוא יגח בהמה, שאין לה מזל.

אלא אי אמרת "ואינו מועד" קתני, הרי הא סתמא, שאין אנו יודעים שאינו מועד לאחרים, הוי מועד על אף שלא נגח אותם - תיקשי, מה החידוש בכך? והרי השתא יש לומר, מבהמה ממין אחד לבהמה ממין אחר, סתמא, הוי מועד. אם כן, מאדם לבהמה, האם צריכא למימר דהוי מועד!?

הרי זאת ודאי, שאין המשנה באה לחדש ולומר כי לגבי דבר שידענו בודאי שאינו מועד לו, הוא אינו משלם אלא חצי נזק. שהרי דבר פשוט הוא.

ובהכרח, שהחידוש הוא דין סתמא, לומר, שאם לא ידענו שהוא אינו מועד לדבר אחר, הוא כן מועד לו.

ואם כן, החלק במשנה שמועד לאדם הוי בסתמא מועד לבהמה, הוא דבר שאין צורך להשמיעו, אחר שכבר שמענו שאפילו ממין אחד למין אחר הוא מועד.

ורב זביד, הסובר ש"ואינו מועד" קתני, אמר לך: רישא, האומרת "מועד לאדם ואינו מועד לבהמה" - אחזרה קאי.

כלומר, אין משנתנו עוסקת בשור שנגח אדם וידוע שאינו נוגח בהמות, כי בזה אכן אין שום חידוש, לא במה שאמרה המשנה שאינו משלם נזק שלם על בהמה, ולא מהדיוק שיש לדייק מהמשנה שסתמא הוא מועד.

אלא המשנה עוסקת בכגון דהוה מועד לאדם ומועד לבהמה, שנגח את אלו ואת אלו, ושוב הדר ביה מבהמה [חזר בו מליגח בהמות], וכגון דקאי גבי בהמה תלתא זימני ולא נגח [ראה שלש פעמים שוורים ולא נגח].

ומשמיעתנו המשנה, שהיות ואחר חזרתו הוא שוב אינו מועד לבהמה, אין הוא משלם נזק שלם על בהמות.

וחידוש יש בדבר, כי מהו דתימא, כיון דלא הדר ביה גם מאדם [היות ולא חזר בו גם מנגיחת אדם], חזרה דבהמה לבד לאו חזרה היא אפילו לגבי בהמה -

קא משמע לן משנתנו, דחזרה דבהמה מיהא חזרה היא. שהועילה חזרתו שלא להיות מועד לבהמה, ופטור הוא על הבהמות מנזק שלם.

מיתיבי לרב זביד, הסובר "ואינו מועד" תנן, שלפי שיטתו נמצא, שמועד לאדם בסתם הרי הוא מועד לבהמה, מהא דתניא:

סומכוס אומר: מועד לאדם בסתם, הרי הוא מועד לבהמה, מקל וחומר:

ומה לאדם, שיש לו מזל, הרי הוא מועד. לבהמה, שאין לה מזל, לא כל שכן שהוא מועד לה.

ויש לנו לדייק: מכלל, דתנא קמא, "אינו מועד" קאמר, שבסתם אינו נעשה מועד לבהמה כשלא ראינוהו נוגח בהמות, ותיקשי לרב פפא!?

ומשנינן: סומכוס - אחזרה קאי!

כלומר, סומכוס לא נחלק על מועד לאדם בסתם, אלא על שור שהועד תחילה לאדם ולבהמה, שחזר בו מן הבהמה ולא חזר בו מן האדם, שלדעת תנא קמא [כפי שנתבאר], מועילה חזרתו לבהמה, ליפטר מלשלם עליה נזק שלם.

והכי קא אמר ליה סומכוס לתנא קמא:

מה דקאמרת שחזרה דבהמה חזרה היא, זה שאתה אומר, שאם חזר בו מן הבהמה, שוב אינו מועד לה, אף שלא חזר בו מן האדם, בזה חלוק אני עליך, וסובר שחזרה דבהמה לאו חזרה היא, מקל וחומר מאדם:

ומה מאדם לא קא מהדר ביה, מבהמה לא כל שכן [אם מאדם לא חזרה בה, מבהמה לא כל שכן שלא חזרה].

אמר רב אשי: תא שמע מסוף משנתנו ש"ואינו מועד" תנן, דהיינו, שבלשון זו לא נאמר איזה דין, אלא מציאות, שלדבר זה לא הועד:

שהרי שנינו: אמרו תלמידיו לפני רבי יהודה: הרי שהיה מועד לשבתות ואינו מועד לימות החול. אמר להן: לשבתות משלם נזק שלם, לימות החול משלם חצי נזק.

אי אמרת בשלמא "ואינו מועד" קתני, אם כן במה שאמרו "הרי שהיה מועד לשבתות ואינו מועד לימות החול" שיולי הוא דקא משיילי ליה [שאלה הם שואלים אותו]. שהדברים האלו הם חלק מהשאלה, דהיינו, מי שהיה מועד לשבתות ולא לימות החול, מה דינו? והוא, רבי יהודה, נמי, קמהדר להו. כלומר, כשאמר להם רבי יהודה "לשבתות משלם נזק שלם, לימות החול משלם חצי נזק", תשובה היא על שאלתם.

אלא אי אמרת: "אינו מועד" קתני, נמצא, שבאומרם "הרי שהיה מועד לשבתות אינו מועד לחול", לא אמרו זאת כשאלה, אלא קבעו את הדין שאינו מועד לימות החול, ואם כן, תיקשי, האם אגמורי הוא דקמגמרי ליה [וכי באו ללמד את רבי יהודה מה היא ההלכה בענין זה]!? ותו, ועוד תיקשי: אם קבעו הם את ההלכה בשאלתם, אם כן, איהו, רבי יהודה, מאי קא מהדר להו [מה השיב להם רבי יהודה]!? והרי הם בעצמם כבר קבעו את ההלכה בשאלתם, שהוא אינו מועד לימות החול, וברור שהוא משלם בימות החול חצי נזק.

אמר רבי ינאי: גם מרישא, מכל הבבות הקודמות לשאלת תלמידי רבי יהודה - נמי דיקא ש"ואינו מועד" שנינו!

דהרי קתני על כל שלשת הבבות: את שמועד לו משלם נזק שלם, ואת שאינו מועד לו משלם חצי נזק.

אי אמרת בשלמא "ואינו מועד" קתני, שפיר הוצרך התנא לומר כי למה שהוא מועד משלם נזק שלם ולמה שאינו מועד אינו משלם חצי נזק, משום דפרושי קא מפרש לה, שהוצרך להשמיענו במה שאמר "ואינו מועד", שבסתם הוא מועד, ולכן הוצרך לסיים את דבריו, ולומר: לדבר שהוא אינו מועד לו, אינו משלם נזק שלם.

אלא אי אמרת "אינו מועד" קתני, הרי כבר פסקה, כבר קבע התנא של המשנה את הדין, שהוא אינו מועד אלא למה שהועד לו, ואם כן, מאי תו [מה הוצרך התנא להוסיף] "את שמועד לו משלם נזק שלם, ואת שאינו מועד לו משלם חצי נזק"!? וכי עד השתא לא אשמעינן [עד משנה זו לא השמיענו התנא] דהתם משלם חצי נזק, ומועד משלם נזק שלם!?

אלא בהכרח ש"ואינו מועד" תנן, וכרב זביד.

ומוסיפה הגמרא ומבארת: ואם תמצי לומר נמי איתא לדרב פפא, אפילו אם תאמר שהלכה כרב פפא ש"אינו מועד" תנן [שלא כדיוקנו],  4  וממילא נשמע מן המשנה, שהמועד למינו אינו מועד לשאינו מינו, מכל מקום, אם נגח שור, חמור וגמל, שלשה מינים שונים, נעשה מועד לכל.  5 

 4.  כתב ה"נמוקי יוסף", שמכאן יש להוכיח שהלכה כרב פפא, ומשום "דקיימא לן דכל "אם תמצי לומר" דלא איתמר למיבעיא בעיא עליה [שלא נאמר כדי להוסיף ולהסתפק בבעיה אחרת], אלא לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא, הלכתא היא", ראה עוד שם; וכן היא דעת הרמב"ם; אך המאירי פסק כרב זביד וכמבואר בהערה לעיל, וראה עוד בענין ההלכה, בדברי התוספות בעמוד ב בד"ה שור, במה שהביאו מדברי הרי"ף ובמה שדחו דבריו.   5.  פשטות משמעות הלשון היא, שהוא נעשה מועד לכל המינים, ומיהו ה"מגיד משנה" [נזקי ממון ו ט] דקדק מדברי הרמב"ם [שם הלכה י ויב], שאם כי כתב הוא עצמו: "נעשה מועד לכל", מכל מקום אין כוונתו אלא לשלשת מינים אלו בלבד; ומיהו דעת הראב"ד בהלכה יב שם היא, שהוא נעשה מועד לכל המינים.

תנו רבנן: ראה השור המזיק שור, ונגח אותו, ושוב ראה שור אחר ולא נגח אותו, ושוב ראה שור ונגח אותו, ושוב ראה שור ולא נגח, ושוב ראה שור ונגח, ושוב ראה שור ולא נגח,  6  נעשה השור מועד לסירוגין, לשוורים.  7 

 6.  ביאור הלשון "שור ולא נגח" האחרון, ראה במהר"ם דיבור ראשון בעמוד ב בסוף דבריו.   7.  בענין אם די בנגיחות אלו כדי לעשות מועד לסירוגין, ראה רש"י בעמוד ב בד"ה ושמואל, ובמהר"ם שם, ובתוספות שם.

כלומר, מעתה יהיה מועד לשור הראשון שיראה, ולשור שלאחריו לא יהיה מועד, ולשור שאחריו יהיה מועד, ולשור שלאחריו לא יהיה מועד, וכן הלאה, ולשאר בהמות אינו מועד כלל.

תנו רבנן: ראה שור ונגח אותו, ושוב ראה חמור ולא נגח, ושוב ראה סוס ונגח אותו, וראה גמל ולא נגח, ראה פרד ונגח, וראה ערוד [חמור הבר] ולא נגח -

נעשה השור המזיק מועד לסירוגין לכל.  8 

 8.  כתב הרמב"ם [נזקי ממון ו י]: "ראה שור היום ונגחו, ולמחר ראה חמור ולא נגחו, ובשלישי ראה סוס ונגחו, וברביעי ראה גמל ולא נגחו, ובחמישי ראה פרד ונגחו, ובששי ראה ערוד ולא נגחו, נעשה מועד לסירוגין לכל, ואם נגח ביום שהוא מועד לו [את] אחד משלשת המינין שנגח בסירוגין, הרי זה מועד [כלומר: הרי זה משלם נזק שלם על אותה נגיחה] ". וביאר ה"מגיד משנה" בהלכה ט, שלדעת הרמב"ם, שור שהועד לשלשה מינים, אינו נעשה מועד לכל, אלא לאותם מינים שנגח, [וכדמוכח מדבריו בהלכה יב, ראה שם], ולכן כתב הרמב"ם "אחד משלשת המינין". והנה בהלכה יב, עוסק הרמב"ם במי שנגח שור חמור וגמל, ולא הזכיר הרמב"ם שראה בינתיים מינים אחרים ולא נגחם, ושם השיג עליו הראב"ד, שהוא מועד לכל המינים, אבל כאן בהלכה זו לא השיג הראב"ד; ולכאורה נראה, שאם כי חולק הראב"ד על הרמב"ם בנגח שור חמור וגמל, מכל מקום מודה הוא כאן שאינו נעשה מועד אלא לשלשת מינים אלו בלבד, היות ובינתיים ראה מינים אחרים ולא נגחם, וכעין מה שכתבו התוספות תחילת עמוד ב, שלדעת הסובר שהמועד לשוורים הרי הוא מועד לכל המינים, מכל מקום אם ראה בינתיים מינים אחרים ולא נגחם, אינו נעשה מועד אלא לשוורים. ומיהו מלשון ה"מגיד משנה" יראה, שהוא אינו סובר לחלק בזה, וראה "מרכבת המשנה". ב. ב"קהלות יעקב" [הנדמ"ח סימן כט], תמה: איך אפשר לומר שנעשה מועד לשלשה מינים אלו בלבד, ודוקא לסירוגין, דאחרי שאנו אומרים שלא הועד אלא לשור סוס ופרד, ואין דרכו ליגח שאר בהמות, אם כן מה שלא נגח בימים שבינתיים חמור גמל וערוד אינו ראיה כלל שדרכו לסרג את הימים, שהרי אנו אומרים שלאותם מינים אינו נגחן, ולא היה נוגחן גם ביום נגיחתו, והרי זה כמי שלא ראה כלל בימים שבינתיים, שהוא מועד לכל הימים, ואם אנו אומרים, שמטעם סירוגין הוא נמנע בימים אלו, בהכרח שבימים שהוא נוגח בהם הרי הוא נוגח גם את המינים האלו, אבל האיך נתפוש את שני הדברים כאחד, שהוא נגחן דוקא לאלו, ודוקא לסירוגין! ? וראה שם מה שכתב לבאר בזה.

איבעיא להו, נסתפקו בני הישיבה שתי בעיות שהן ארבע:


דף לז - ב

א. אם נגח  שור, שור ושור [שלשה שוורים בזה אחר זה], ושוב נגח חמור וגמל, מהו? האם נעשה מועד לשוורים בלבד, כדין הנוגח שלשה שוורים שהוא מועד לשוורים בלבד, או שמא דינו כמי שנגח שלשה מינים בזה אחר זה, שהוא מועד לכל?  1 

 1.  לכאורה אין מקום להסתפק בזה אלא לדעת רב פפא, שהמועד לשוורים אינו מועד לשאר מינים, ואכן כן דעת הרי"ף שכתב: "וסוגיין כרב פפא" [כלומר, היות ומהלך הסוגיא הוא כרב פפא, בהכרח שכן ההלכה]. וביארו התוספות את כוונתו, שלדעתו, הספק אינו שייך אלא לרב פפא ; אך התוספות חלקו עליו, ופירשו את סוגייתנו אפילו אליבא דרב זביד, וכגון שבין השוורים ראה מינים אחרים ולא נגח אותם, שבאופן זה לדעת כולם אינו מועד אלא לשוורים.

וצדדי הספק הם:

האם האי שור בתרא, בתר שוורים שדינן ליה, האם דין הוא שנצרף את השור השלישי לשני השוורים שלפניו כיון שהם מינו, ונמצאו החמור והגמל שאחריו עומדים לבדם, ואם כן אכתי לשוורים הוא דאייעד למידי אחרינא לא אייעד [לא נעשה מועד אלא לשוורים ולא למינים אחרים], שהרי לא הועד אלא שתי פעמים לשאר מינים.

או דילמא האי שור בתרא, בתר חמור וגמל שדינן ליה [שמא מצרפים את השור השלישי לחמור ולגמל שלאחריו], ואם כן אייעד ליה לכולהו מיני  2  [נעשה מועד לכל המינים], כדין הנוגח שלשה מינים, שהוא נעשה מועד לכל.  3  עוד הסתפקו בני הישיבה בספק זה, באופן שהיו שלשת השוורים בסוף:

 2.  לשון הגמרא "לכולהו מיני", משמע לכאורה בהדיא שהוא נעשה מועד לכל המינים, כי לשיטת הרמב"ם [הובאה בהערות בעמוד א], היה לו לומר: "לכולהו" בלבד.   3.  ב"אילת השחר" נסתפק, כיצד יהא הדין אם נגח ארבעה שוורים חמור וגמל, אם אף באופן זה יש להסתפק שמא השור הרביעי אינו שייך לשוורים שלפניו, או שנאמר: מאחר שברור לנו שהוא מועד לשוורים, אם כן תולים אנו את השור הרביעי במועדות הידועה לנו, ואינה תחילת מועדות לכל המינים. וכבר נפשט ספק זה ברמב"ן נדה סד א, שכתב שם: "וכן נמי בשור שור שור ושור וחמור וגמל, שור בתרייתא בתר שוורים שדינן ליה, דהא אייעד להו, והשתא הוא דקמייעד נפשיה לשאר מיני", והביאו ב"אבן האזל" נזקי ממון פרק ו הלכה י יב בסוף דבריו במוסגר.

ב. אם נגח חמור וגמל, שור ושור, ושור, מהו?

וצדדי הספק הם:

האי שור קמא [האם השור הראשון משלשת השוורים] בתר חמור וגמל שדינן ליה [מצטרף הוא לחמור ולגמל שלפניו], ואייעד ליה לכולהו מיני [ונעשה מועד לכל המינים].

או דילמא, דין הוא דאת השור הראשון בתר שוורים שלאחריו שדינן ליה [לצרפו לשוורים שלאחריו] כיון שהם מינו, ואכתי לשוורים הוא דאייעד,  4  למינא אחרינא לא אייעד [נעשה הוא מועד לשוורים בלבד, ולא לשאר מינים].  5 

 4.  ביארו התוספות, שבאופן הראשון שקדמו שני השוורים לשור שאנו מסופקים עליו, יש יותר סברא לצרף אליהם את השור המסופק, מאשר באופן השני ששני השוורים נתאחרו לאחר השור המסופק. ולפי זה ביארו, ששתי ספיקות הגמרא הם בדרך "ואם תמצי לומר", שאם תאמר בספק הראשון שמצרפים את השור המסופק לקודמים לו, שמא אין מצרפים אותו אלא משום שקדמו לו השוורים שהם מינו, אבל באופן השני שהשוורים שהם מינו מאוחרים לשור המסופק שמא אין מצרפים אליהם את השור, ואף שהם מין אחד, [וכן מבואר ברש"י, שהוא בדרך "ואם תמצי לומר"].   5.  א. יש להסתפק: לפי מה שנתבאר לעיל בשם הרמב"ן, דבארבעה שוורים חמור וגמל, ודאי אינו מועד אלא לשוורים, אם הוא הדין באופן שנגח תחילה חמור וגמל ואחר כך ארבעה שוורים, פשיטא שהוא מועד לשוורים בלבד, או נאמר, שרק בהיו השוורים תחילה כי אז "שור בתרייתא בתר שוורים שדינן ליה, דהא אייעד להו", אבל כאן שבנגיחת השור הראשון עדיין לא אייעד, הספק במקומו עומד, להיכן שדינן ליה. ב. כתב ב"אילת השחר" שהספק אינו אלא אם נעשה מועד לשוורים או לשאר מינים, ולענין זה בלבד אנו מסתפקים שמא השור הראשון מישך שייך לשנים שלאחריו, אבל לענין תשלום נזק שלם על הנגיחה הרביעית, פשיטא שאנו משייכים את השור הראשון לשנים הקודמים, לעשותו מועד על כל פנים לשוורים, ראה שם.

ועוד נסתפקו בני הישיבה בשני ספיקות אלו, לענין העדאה לשבתות:

ג. אם נגח בשבת, ובשבת שלאחריה, ובשבת לאחריה, ולאחריהם נגח באחד בשבת ובשני בשבת, מהו?

האם נעשה הוא מועד לשבתות בלבד, כדין מי שנגח בשלש שבתות זו אחר זו, או שמא נעשה הוא מועד לכל הימים, כדין שור שנגח בשבת, וביום ראשון וביום שני?  6  וצדדי הספק הם:

 6.  ברמב"ם [נזקי ממון ו יב] מבואר, שלפי צד זה אינו מועד אלא לשבת ראשון ושני, והראב"ד השיג עליו: "אי נמי לכל הימים", וראה מה שכתב ה"מגיד משנה", וראה בהערות על המשנה גבי מועד לשבתות.

הא שבת בתרייתא, האם בתר שבת הוא דשדינן ליה, האם את השבת האחרונה אנו מצרפים לשתי השבתות שלפניה, כיון ששתי השבתות אותו יום הוא, ואכתי רק לשבת הוא דאייעד, אבל לימות החול לא אייעד [ונמצא שלא נעשה מועד אלא לשבתות].

או דילמא, בתר אחד בשבת ושני בשבת שלאחריה שדינן ליה [מצרפים את השבת לימי אחד ושני בשבת שלאחריהם], ואייעד ליה לכולהו יומי [ונמצא זה מועד לכל יום].

ועוד הסתפקו:  7 

 7.  ראה מה שנתבאר בהערה 4 לעיל על שתי האיבעיות הקודמות, שכתבו ההתוספות שהם בדרך "ואם תמצי לומר"; ומסתבר שהוא הדין בשתי האיבעיות האחרונות, ואף שלא כתבו כן התוספות במפורש.

ד. אם נגח חמישי בשבת, וערב שבת, ושבת שבת ושבת, מהו?

וצדדי הספק הם:

האם הא שבת קמייתא, בתר חמישי בשבת וערב שבת שדינן ליה [מצרפים את השבת הראשונה לימי חמישי וערב שבת שלפניו], ואם כן אייעד ליה לכולהו יומי [נעשה מועד לכל יום].

או דילמא: הא שבת קמייתא, בתר שבתות הוא דשדינן ליה [את השבת הראשונה מצרפים לשבתות שלאחריו], כיון שיום אחד הם, ואם כן לשבתות בלבד הוא דאייעד.

ומסקינן בכל ארבע הבעיות: תיקו!

ועתה מדמה הגמרא את קביעת המועדות של השור לקביעת מועד הוסת של אשה כמו שיבואר להלן.

א. שור הנוגח שלש פעמים בזה אחר זה ביום מסויים בחודש, אין הוא מועד אלא לאותו יום בחודש שנגח בו, בשלשת הפעמים.

ב. אשה שיוצא דם ממקור דמיה [מהרחם], נטמאת בטומאת נידה.

דרך הנשים היא לראות דם נידה במחזוריות חדשית.

לעתים המחזוריות היא קבועה ליום מסויים בחודש, או להפרש קבוע של מספר ימים בין הראיות, ולעתים המחזוריות אינה קבועה.

קביעת המחזוריות ליום מסויים בחודש, או להפרש ימים מסויים בין הראיות, נקרא "קביעת וסת". והגמרא משווה כאן את קביעות הווסת לראיית הדם לקביעות הנגיחה של שור המועד.

לקביעות הוסת אצל אשה, יש כמה משמעויות לדינא.

האחת מהן היא, האיסור לבעלה בעת הווסת, גם אם לא ראתה עדיין דם נידה.

והשנית, לענין "דיה שעתה", וכפי שיתבאר להלן:

הדם היוצא ממקור דמיה, מטמא את האשה מהרגע שיצא מהרחם אל הפרוזדור [שממנו יוצא הדם החוצה]. ולכן, נטמאת האשה בטומאת נידה עוד בטרם ראתה את הדם היוצא מגופה. כי לעתים שוהה הדם בפרוזדור זמן מה טרם צאתו החוצה, ונמצא שהאשה נטמאת עוד לפני שהיא יודעת מטומאתה.

מן התורה, אין לה לאשה טהורה לחוש שמא יצא דם נידה ממקור דמיה אל הפרוזדור, ושמא היא טמאה, כי יש לנו להעמיד אותה בחזקת טהרתה.

וגם אם ראתה דם נידה, אין לנו לחוש שמא יצא הדם אל הפרוזדור קודם לשעת הראיה, וטימאה את כל הטהרות שנגעה בהם מאותה שעה, כי כאמור, יש לנו להעמידה על חזקת טהרתה עד השעה שיצא הדם מהגוף, וראתה אותו. אך חכמים החמירו לטמאות למפרע את כל הטהרות שנגעה בהם האשה שראתה דם, משעה שבדקה עצמה בפעם האחרונה ומצאה עצמה טהורה, או עשרים וארבע שעות למפרע, מלפני שעת הראיה.

במה דברים אמורים שגזרו חכמים על טומאת "מעת לעת" למפרע בנידה, באשה שאין לה קביעות "וסת" לראיית הדם. אבל אשה שיש לה קביעות וסת, אין לה לחשוש על טהרות שנגעה בהם, למפרע, לפני שעת הראיה, אלא "דיה שעתה", שתטמא משעת הראיה בלבד, כיון שראתה את הדם בעת הקביעות של ווסתה.

כיצד האשה קובעת לה וסת לראיית הדם?

אשה הרואה דם נידה שלש פעמים רצופות, בזה אחר זה, ביום מסויים בחודש, קבעה לה "ווסת" ליום זה. ומעתה, היא אסורה בעת הזאת לבעלה, גם אם לא ראתה בה דם. וכמו כן, תולים אנו לומר, שדוקא ביום זה למודה היא לראות דם, ולא ביום אחר.  8 

 8.  כך קיימא לן להלכה, וכן מבואר בתוספות כאן, שיש וסת התלוי בימי החודש, ועל פי שיטה זו מתבארת סוגייתנו בפנים. אך יש ראשונים [ראה רמב"ן נדה סד א], שלדעתם, אין וסת התלוי בימי החודש ולא בימות השבוע, אלא בהפלגת ימים בין וסת לוסת, ומה שאמרו בסוגייתנו ראתה טו לחודש וטז לחודש ויז לחודש, אין הכוונה שהיא קובעת וסת לימים המסוימים האלה בחודש בדילוג יום, אלא הכוונה שהיו החדשים שוים וההפלגה שביניהם שוה, ראה שם.

ולפיכך, אם ראתה ביום זה דם, אומרים אנו "דיה שעתה". שאין אנו חוששים שמא יצא הדם מן המקור אל הפרוזדור יום או יומיים לפני תאריך זה, והתעכב הדם בפרוזדור, וכבר טמאה היא קודם לכן, אלא תולים אנו לומר שרק בעת שהיא למודה לראות בו - ראתה.

אם נגח שור יום ט"ו בחודש זה, ויום ט"ז בחודש זה, ויום י"ז בחודש זה, דין זה תלוי בפלוגתא דרב ושמואל, שנחלקו בכעין זה לגבי וסתות של נדה.

דאיתמר: אשה שראתה דם ביום ט"ו בחודש זה, ויום ט"ז בחודש זה, ויום י"ז בחודש זה:

רב אמר: קבעה לה וסת לראות בכל חודש בדילוג של יום, דהיינו, בחודש הבא אמורה היא לראות ביום י"ח, ובחודש שלאחריו ביום י"ט, וכן הלאה.

ושמואל אמר: אין זו קביעת ווסת, היות ולא היה דילוג של יום אלא שתי פעמים. ולכן, אינה קובעת ווסת לדלג יום בכל חודש, עד שתשלש בדילוג. כלומר, עד שתראה אף בחודש הבא ביום י"ח, שאז נהיה קביעות ווסתה לגבי החודש הבא, ביום י"ט.

וכן יהיה הדין גם לגבי שור המועד, שלפי רב, הרי השור מועד לדלג יום בכל חודש. ואילו לשמואל, אינו מועד לדילוג יום אלא רק לאחר הפעם הרביעית שידלג בה.  9 

 9.  א. כתב רש"י: "ושמואל אמר עד שתשלש בדילוג: אין לה וסת קבוע עד שתראה ראייה שלישית ביח, דראייה קמייתא לאו ממניינא, דלאו בדילוג חזית; והכא [גבי שור המועד] נמי, לרב: בשלש נגיחות נעשה מועד לדילוג, ומשלם נזק שלם בשלישית, ולשמואל: עד שיגח בי"ח בחודש רביעי, דקמייתא לאו ממניינא". וביארו המהרש"א והמהר"ם, שהמתבאר מדברי רש"י, שעל הנגיחה השלישית בה נעשה הוא מועד לרב, עליה עצמה הוא משלם נזק שלם, הוא לפי מה שהיה סבור רש"י בתחילה, שכל מועד משלם נזק שלם כבר על הנגיחה השלישית בה נעשה הוא מועד, וזה הוא שכתב כאן בשלישית, אבל כבר כתבו התוספות לעיל כג ב בד"ה ולא, שרש"י חזר בו, ומודה שכל מועד אינו משלם נזק שלם אלא ברביעית, והוא הדין כאן. ומבואר עוד בדבריהם, שאף לפי דעת שמואל הסובר: "עד שישלש בדילוג", אינו משלם נזק שלם אלא בנגיחה החמישית, לפי חזרתו של רש"י; וכן מבואר ב"שיטה מקובצת" בשם תלמיד הר"פ. וצריך לכאורה לומר, שלא כתבו כן אלא באופן שבין הנגיחות של ט"ו ט"ז וי"ז ראה שוורים ולא נגחם, שבאופן זה, אם אינו מועד לסירוגין אינו מועד כלל, אבל אם לא ראה שוורים בינתיים, אם כן לכאורה ודאי ישלם על נגיחה רביעית נזק שלם, כי היות ועדיין לא שילש בדילוג, ולא נקבע שהוא מועד רק לדילוג' אם כן הוא מועד לכל הימים, וישלם על נגיחה רביעית נזק שלם [ויש להסתפק, כיצד יהיה הדין אם אחר כך ישלש בדילוג, ונמצא שהוא אינו מועד אלא לסירוגין, אם יהיה למפרע תם על הנגיחה הרביעית? וראה היטב ב"אילת השחר" ד"ה חמור. ב. עוד כתב רש"י: ונראה, דהך ברייתא נמי דאייתינן לעיל [לז סוף עמוד א]: "ראה שור ונגח שור ולא נגח, [שור נגח שור לא נגח, שור נגח שור לא נגח, נעשה מועד לסירוגין לשוורים] ", לרב "נעשה מועד" דקתני - אשלישית קאי, ולשמואל, הכי קאמר: נעשה מועד לסירוגין, דכי הדר נגח משלם נזק שלם, אבל בהך שלישית תם הוא. ביאור דבריו לכאורה הם: רש"י סובר, שכשם שנחלקו אם צריך לשלש בדילוג או לא, כך נחלקו אם צריך לשלש בסירוג, ונמצא שלדעת רב "שור נגח, שור לא נגח, שור נגח, שור לא נגח, שור נגח שור לא נגח", כדאיתא בברייתא, אף שלא שילש בסירוג, הרי הוא מועד בנגיחה השלישית שלו לסירוג, [ועליה הוא משלם נזק שלם לפי שיטת רש"י כאן קודם חזרתו], וניחא מה שכתוב בברייתא, שהוא נעשה מועד לסירוגין בנגיחות אלו שלא היה בהם שילוש בסירוג. אבל לדעת שמואל, הסובר, שצריך שילוש בדילוג והוא הדין בסירוג, אם כן תיקשי: הרי בנגיחות שהוזכרו בברייתא עדיין אינו נעשה מועד לסירוגין, ותיקשי הברייתא שעשתה אותו מועד לסירוגין בנגיחות שלא שילש בהם בסירוג! ? כן נראה לכאורה בכוונת רש"י, אלא שלפי זה תירוץ רש"י דהכי קאמר: "נעשה מועד לסירוגין, דכי הדר נגח משלם נזק שלם, אבל בהך שלישית תם הוא", צריך ביאור. ג. ואולם התוספות חלוקים על רש"י, ראה בדבריהם, שהוכיחו, שלענין וסת הפלגה [וסת שהיא תלויה במספר ימים בין ראיה לראיה] לכולי עלמא [ואפילו לרב] אין נקבע וסת אלא בראיה רביעית, לאחר שלש הפלגות שוות בין ראיה לראיה. וכתבו: "ולפי זה אם נגח יום א ויום ב לא נגח, יום ג נגח ויום ד לא נגח, יום ה נגח ויום ו לא נגח, אין נעשה מועד לכולי עלמא עד שישלש בדילוג וכו"', והיינו משום שזה דומה לוסת ההפלגה בנידה, שעד ראיה רביעית לא נקבע הוסת. והוסיפו: "ותימה, דגבי ראה שור ונגח וראה שור ולא נגח הוי ראשון מן המנין [כלומר: אין צריך לשלש בסירוג, וכמבואר בברייתא לעיל], וצריך לחלק בין סירוגים של ימים, לסירוגים של שוורים"; ובודאי משמע מדבריהם, שאף לפי שמואל אין צריך שישלש בסירוג של שוורים, וזה דלא כרש"י.

אמר רבא: אם שמע השור קול שופר, ונגח, ושוב שמע קול שופר, ונגח, ושוב שמע קול שופר, ונגח, הרי הוא נעשה מועד לשופרות, שבכל פעם שישמע קול שופר מועד הוא ליגח.

ומקשינן עליו: והרי דבר זה פשיטא הוא, שהרי מוכח בשלש פעמים שתקיעת שופר היא הגורמת לו ליגח, ולמה הוצרך רבא להשמיענו כן!?

ומשנינן: יש חידוש בדברי רבא, היות והיה מקום לחלק בין קביעות מועד רגילה לבין קביעות מועד של שמיעת שופר.

כי מהו דתימא, שמא הייתי אומר, שהנגיחה הראשונה עקב תקיעת הך שופר קמא אינה מוכיחה דבר על הרגלו של השור לנגוח עקב תקיעת שופר שהוא שומע, אלא סיוטא בעלמא הוא דנקטיה. והייינו, ששמיעת התקיעה הראשונה גרמה לו לסיוט, שהוא ביעות מחמת פחד באופן חד פעמי, ונגח רק מחמת הסיוט ההוא, אך אין הנגיחה הזאת מצטרפת לשתי הנגיחות האחרות כדי להוכיח שהשור הזה "רגיל" הוא לנגוח מחמת תקיעת שופר, ומועד הוא לכך. ורק אם תהיינה שלש נגיחות נוספות, מלבד הנגיחה הראשונה, יהיה השור מועד לנגיחות.

לכן קא משמע לן רבא שגם הנגיחה הראשונה מצטרפת לשתי הנגיחות שלאחריה, וביחד הן נחשבות לשלש נגיחות שמחמתן הוא נעשה ל"שור המועד לנגוח מחמת שמיעת קול שופר".

מתניתין:

בפרשת שור תם כתיב [שמות כא לה]: "וכי יגוף שור איש את שור רעהו ומת, ומכרו את השור החי וחצו את כספו, וגם את המת יחצון". וכיון שנאמר בה "שור רעהו", יש ללמוד מכך למעט שור של גוי, שאינו רעהו, בין אם שורו נוגח שור שלנו, ובין אם שורו נוגח על ידי שור שלנו. והוא הדין בשור של הקדש, שאינו נחשב שור "רעהו".

ובפרשת שור המועד כתיב [שמות כא לה]: "או נודע כי שור נגח הוא מתמול שלשום, ולא ישמרנו בעליו, שלם ישלם שור תחת השור, והמת יהיה לו". וזו היא פרשת שור מועד, שלא נאמר בה "רעהו".

שור של הדיוט שנגח שור של הקדש, ושור של הקדש שנגח לשור של הדיוט, בין שהיה השור תם, ובין שהיה השור מועד, פטור מלשלם -

משום שנאמר בפרשת נזקי קרן "שור רעהו", וממעט הכתוב "רעהו", ולא שור של הקדש.  10 

 10.  לענין נזקי שן ורגל בהקדש, ואדם המזיק את ההקדש, ראה לעיל ו ב ברש"י ובתוספות.

שור של ישראל שנגח לשור של נכרי, ין שהיה השור תם, ובין שהיה השור מועד, הרי הישראל פטור מלשלם לנכרי.

ואילו שור של נכרי שנגח לשור של ישראל, בין שהיה השור תם, ובין שהיה השור מועד, הרי הנכרי משלם נזק שלם לישראל. ובגמרא לקמן לח א יתבאר טעם החילוק בין שור הקדש לשור נכרי, על אף ששניהם אינם בכלל "רעהו".

גמרא:

שנינו במשנה: שור של הדיוט שנגח שור של הקדש, ושל הקדש שנגח שור של הדיוט, פטור:

ומבארת הגמרא: מתניתין, משנתנו, הפוטרת את ההדיוט מלשלם להקדש - היא דלא כרבי שמעון בן מנסיא. לפי שהוא מחייב את ההדיוט, אפילו כשהיה השור תם, לשלם נזק שלם להקדש.

דתניא: שור של הדיוט שנגח שור של הקדש, ושל הקדש שנגח שור של הדיוט, פטור, שנאמר "שור רעהו" ולא שור של הקדש, וכדעת התנא של משנתנו.

רבי שמעון בן מנסיא אומר: שור של הקדש שנגח שור של הדיוט, אכן פטור. ואולם, שור של הדיוט שנגח שור של הקדש, בין תם בין מועד, משלם נזק שלם.  11 

 11.  בענין הנידון אם תם משלם להקדש נזק שלם מגופו או מן העלייה, ראה ב"ספר המפתח" לעיל ז א.

אמרי, הקשו בני הישיבה: מאי קסבר רבי שמעון בן מנסיא!?

והרי ממה נפשך תיקשי:

אי קסבר רבי שמעון ש"רעהו" דוקא, אם כן, אפילו של הדיוט שנגח של הקדש ליפטר [אף שור הדיוט שנגח שור של הקדש יש לו ליפטר]!?

ואי קסבר רבי שמעון ש"רעהו" לאו דוקא, אם כן, אפילו שור דהקדש נמי כי נגח שור דהדיוט, ליחייב [אף שור של הקדש שנגח שור של הדיוט, יש לו להתחייב].

וכי תימא ליישב, שלעולם קסבר רבי שמעון בן מנסיא ש"רעהו" דוקא, ואין לנו מקור לרבות את ההקדש שיתחייב להדיוט, ולכן פטור ההקדש מלשלם.

ומיהו, שור דהדיוט כי נגח דהקדש, אף על גב שאינו בכלל פרשת נזיקין שבתורה, שהיא אינה עוסקת אלא בשור רעהו, מכל מקום, היינו טעמא דמיחייב, משום דקא מייתי ליה להקדש מקל וחומר דהדיוט [יש לנו לחייב את המזיק הקדש, מקל וחומר ממזיק את ההדיוט]:

ומה שור של הדיוט שנגח שור של הדיוט, הרי הוא חייב.

כי נגח שור של הדיוט את השור דהקדש לא כל שכן דמחייב!

אף כך אי אפשר לומר.

כי כלל הוא בידינו ש"דיו לבא מן הדין, להיות כנדון".  12  [אי אפשר שיהיה דינו של הדבר הנלמד בקל וחומר, גדול מן המלמד, אלא דיו שיהא כמותו], ואם כן:

 12.  ואפילו רבי טרפון שאינו סובר "דיו", אין זה אלא במקום דמיפרך קל וחומר, אבל כאן דלא מיפרך קל וחומר, שהרי צריכים אנו ללמוד שיהיה ההקדש כהדיוט, אפילו רבי טרפון מודה, כמבואר בגמרא לעיל כה א.

מה להלן, גבי שור של הדיוט שנגח שור של הדיוט, אם היה השור תם, חצי נזק בלבד הוא משלם.

הכא, גבי שור של הדיוט שנגח שור של הקדש, שהוא נלמד בקל וחומר משור שנגח שור של הדיוט, נמי, תם חצי נזק בלבד הוא שישלם.

ואם כן, האיך אמר רבי שמעון שאף התם משלם נזק שלם להקדש!?

אלא, אמר ריש לקיש בביאור טעמו של רבי שמעון בן מנסיא, המחייב שור של הדיוט שנגח שור של הקדש בין תם ובין מועד נזק שלם:  13 

 13.  ביאור תירוצו של ריש לקיש בקצרה, הוא: מאחר שלא נכתב "רעהו" בפרשת מועד, משמע שלא בא הכתוב לפטור את המזיק הקדש מן הניזקין, שהרי אם כן היה לו לכותבו בפרשת מועד; אלא ודאי שבא הכתוב לפוטרו מפרשת תם שהקילה בו התורה לחייבו רק בחצי נזק, וכתבה התורה "רעהו" כדי להוציא את מזיק ההקדש מפטור זה.

הכל, בין הנוגח שור של הדיוט ובין הנוגח שור של הקדש, היו בכלל נזק שלם של מועד. כלומר, היות ובפרשת מועד לא נאמר כלל "רעהו", הרי בכלל חיוב הפרשה היו הכל, בין נגיחת שור של הדיוט ובין נגיחת שור של הקדש -

וכשפרט לך הכתוב "רעהו" גבי תם, יש לנו לומר, שאין כוונת הכתוב לפטור את המזיק שור של הקדש, אלא להיפך, להחמיר בא הכתוב, ללמדך שרק אצל "רעהו", הוא שאמר הכתוב דתם משלם חצי נזק, שרק בשור "רעהו" התמעט שור תם מלשלם נזק שלם. ומכלל זה אתה למד, דאצל הקדש, בין תם בין מועד, משלם נזק שלם.

וההכרח לכך הוא:


דף לח - א

דאם [לא] כן, ואכן בא הכתוב האמור בתם לפטור את המזיק שור של הקדש מן הניזקין, נכתוב קרא להאי "רעהו" גבי מועד, ולמה כתבה התורה מיעוט זה בתם דוקא.

שנינו במשנה: שור של ישראל שנגח שור של נכרי, פטור; ושל נכרי שנגח לשור של ישראל בין תם בין מועד משלם נזק שלם:

אמרי, הקשו בני הישיבה:

והרי ממה נפשך!?

אי "רעהו" דוקא, אם כן שור דנכרי כי נגח שור דישראל נמי ליפטר, שהרי לא נאמרה הפרשה אלא ב"רעהו" - ואי "רעהו" לאו דוקא, אם כן אפילו שור דישראל כי נגח שור דנכרי, ליחייב -  1 

 1.  הקשו האחרונים: והרי "הפקעת הלואתו" של נכרי מותרת לכולי עלמא, כמבואר לקמן קיג ב, ולהימנע מתשלום נזקין לא גרע מ"הפקעת הלואתו", ולמה ליחייב! ? וב"חידושי רבי שמעון" [סימן לט אות ד, ד"ה ולפ"ז] כתב לבאר, שאין הכי נמי אין איסור שלא לשלם לגוי את נזקו, אבל מכל מקום בדיני הממונות הרי הוא חייב לו, ואילו במשנה מבואר שאינו חייב לו כלל. ואף בחידושי הגר"ח סימן רלג [וראה מה שכתב שם בסימן רלב] כתב ליישב על דרך זו; ותוכן דבריו שם הוא, שהוכיח, שמדין הפקעת הלואתו מותרת, לא נפקע החוב הממוני של הגוי, ממה שמבואר ברא"ש בתחילת פרק הגוזל ומאכיל, ששני עדים יכולים להעיד בערכאות לגוי כדי להוציא מידי הישראל חוב שהוא חייב לו, וביאר הרא"ש, שאע"ג שהישראל יכול לכפור בחוב משום שהפקעת הלואתו מותרת, מכל מקום כיון שאין מפסידין את הישראל, יכולים להעיד לו, הרי מוכח שלא נפקע החוב; ויש בזה נפקא מינה במה שלא נפקע החוב, שאם יתפוס הגוי מעות מן הישראל אין מוציאין מידו, וכן אם נתגייר הגוי יהא הישראל חייב לשלם לו, כי החוב מעולם לא נפקע, ואם כן לא קשיא על הגמרא, למה יתחייב הישראל לגוי שלא להפקיע הלואתו, שהרי יש נפקא מינה אם הפטור הוא מעיקר הדין או משום הפקעת הלואתו לענין תפיסה וגירות, ובמשנה הרי שנינו שהוא "פטור" לשלם, ואין הגוי יכול לתפוס ואף לכשיתגייר לא ישלם לו, ושפיר הקשתה הגמרא, למה "פטור" הוא.

ומנין לנו לחלק, שהישראל פטור על של נכרי, ואילו הנכרי חייב על של ישראל!?

אמר פירש רבי אבהו:

לעולם "רעהו" דוקא,  2  ולפיכך, שור של ישראל שנגח שור של נכרי הרי הוא פטור, ומכל מקום שור של נכרי שנגח שור של ישראל הרי הוא חייב נזק שלם בין בגוי ובין בתם, ומשום דאמר קרא:

 2.  הגמרא מתבארת בפנים על פי מהרש"ל ב"חכמת שלמה" [ראה גם ב"ים של שלמה" סימן ח], והמהר"ם הוכיח מדברי הר"ן ["נמוקי יוסף"] כשיטת מהרש"ל. ומיהו ב"שיטה מקובצת" בד"ה עמד, בשם תלמיד הר"פ ז"ל, כתב לא כן, אלא, לעולם "רעהו" לאו דוקא, ומכל מקום דישראל כי נגח דנכרי פטור, משום דהתיר ממונם. ואם תאמר: אכתי אמאי תם משלם נזק שלם, כיון דרעהו לאו דוקא, אם כן יהיה דינו כישראל, ושמא היא גופא מהיתר ממונם, או שמא לא בא להקל בתם אלא בישראל דוקא, וצ"ע; וראה גם במהרש"א.

"עמד וימודד ארץ ראה ויתר גויים", ודרשינן: ראה שבע מצוות שקבלו עליהם בני נח, כלומר: התבונן הקב"ה בקיום המצוות שקיבלו עליהם בני נח, וראה שלא קיימו אותם, וכיון שלא קיימו, עמד והתיר ממונן לישראל.  3 

 3.  כתבו התוספות: משמע מן הגמרא שאין מועיל דין זה אלא כשנגח שור שלהם את השור שלנו [כן הוא לפי גירסת המהרש"ל והמהר"ם], אבל כשלא נגח, לא התיר לנו את ממונם, והקשו, דהניחא למאן דאמר "גזל נכרי אסור", ניחא, שלא הותר ליקח מהם אלא כשהזיק שורם, אבל למאן דאמר "גזל נכרי מותר", תיקשי, שהרי בכל אופן מותר ליקח מהם. וראה ב"חידושי רבי שמעון" סימן לט אות ד ד"ה ובזה [במוסגר], שתמה על קושייתם [לפי גירסת המהרש"ל], והרי אפילו למאן דאמר "גזל נכרי מותר", מכל מקום הרי אין כופים את הנכרי להפסיד ממונו, ואילו במשנה איתא, שכופים את הנכרי לשלם! ? והנה גם על דברי הגמרא יש להקשות: וכי אטו הכתוב מחייב אותם לשלם, והרי אין בכתוב אלא היתר לקחת את ממונם, אבל לא לחייבם! ? וראה ב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח ד"ה עמד], שכתב לבאר: משמע דרצה לומר "רעהו" דוקא, ומן הדין גם כשנגח שור שלהם את שור שלנו פטור, ומה שאנו מחייבים אותם לשלם נזק שלם, הוא משום שיש רשות לקונסם בענין נזקין, וקבעו חכמים כן. וראה בפירוש רבינו יהונתן שהובא ב"שיטה מקובצת" בד"ה שור, שכתב: "וקנס הוא דקנסו חכמים בממונם לשלם הכל, משום דחשידי להפסיד בהמתן של ישראל וממונם, וכדי שלא יהיו רגילים בכך קנסום, מה שאין לקנוס כן בישראל, שכן דרך כל בן ברית לשמור בהמתו שלא יזיק חבירו, וכשמזיק, על כרחו הוא עושה, והשם יתברך יודע הנסתרות, וענש נכרי כפי אכזריותו, ופטר הישראל כפי תם לבבו".

רבי יוחנן אמר מהכא, מפסוק זה יש ללמוד שהתיר הקב"ה את ממונן לישראל:

שנאמר [דברים לג ב]: "ה' מסיני בא, וזרח משעיר למו, הופיע מהר פארן, ואתה מרבבות קודש, מימינו אשדת למו", ודרשינן: מפארן - כשסיבב הקב"ה עם התורה על כל האומות ולא קבלוה  4  - הופיע, גילה הקב"ה את ממונם של הגויים, והתירן לישראל.

 4.  וכמו שפירש רש"י בחומש: "מסיני בא: יצא לקראתם [של ישראל] כשבאו להתיצב בתחתית ההר [במתן תורה], כחתן היוצא להקביל פני כלה ; וזרח משעיר למו: שפתח לבני עשו שיקבלו את התורה, ולא רצו; הופיע להם מהר פארן: שהלך שם, ופתח לבני ישמעאל שיקבלוה ולא רצו; ואתה לישראל מרבבות קודש: ועמו מקצת רבבות מלאכי קודש; מימינו אש דת למו: שהיתה כתובה [התורה] מאז לפניו, באש שחורה על גבי אש לבנה, נתן להם בלוחות כתב יד ימינו. ופירש המהרש"א את הטעם, שהתיר להם ממונן כשחזר מישמעאל ולא משעיר, כי בני ישמעאל לא רצו לקבל את התורה משום שנאמר בה "לא תגנוב", ראה עוד שם.

תניא נמי הכי כפי שפירשו רבי אבהו ורבי יוחנן:

דתניא: שור של ישראל שנגח שור של נכרי, פטור, [ומשום שנאמר "רעהו"].

אבל שור של נכרי שנגח שור של ישראל, בין תם בין מועד משלם נזק שלם, משום שנאמר: "עמד וימודד ארץ, ראה ויתר גויים", וכדדרשינן לעיל: התיר ממונם לישראל.  5 

 5.  כתב ה"מנחת חינוך" מצוה נא אות ח, שלא נתבאר אם דוקא בנזקי קרן פטור הישראל מנזק הגוי, או שמא אף מנזקי שן ורגל, ואדם המזיק ; אך במצוה נה אות ה, כתב, שפשוט הוא, שאין הבדל בין נזקי קרן לשן ורגל, בין לענין מזיק את הגוי, ובין לענין גוי שהזיק, ראה שם; ובמצוה נז אות ו כתב, שאף אדם המזיק את הגוי פטור, ראה הוכחתו, וכתב, שזה דלא כה"שאגת אריה" וה"חק יעקב"; ובטעם הפטור כתב, שהוא משום שלא גרע מהפקעת הלואתו; [ומיהו טעם זה אינו מספיק לפוטרו לכשיתגייר הגוי, ולהוציא ממנו אם תפס, ראה בהערה 1 לעיל]. וב"משך חכמה" פרשת אמור על הפסוק "ומכה נפש בהמה ישלמנה נפש תחת נפש", כתב, שלכן נאמר דין זה בפרשת אמור ולא בפרשת משפטים, משום שדין זה הוא אפילו במזיק את הגוי, ראה שם, וכתב, שהמזיק את הגוי אינו בגדר הפקעת הלואתו, אלא בגדר גזל הגוי שהוא אסור.

ואומר עוד הכתוב: "ה' מסיני בא וזרח משעיר למו, הופיע מהר פארן ואתה מרבבות קודש מימינו אשדת למו", וכדדרשינן לעיל: מפארן הופיע ממונם לישראל.

ומפרשינן לברייתא: מאי "ואומר", כלומר: למה צריכים אנו לפסוק נוסף!?

וכי תימא: האי "עמד וימודד ארץ", מבעיא ליה ללמד כדרב מתנה וללמד כדרב יוסף [ומפרש להו ואזיל], ולא בא הכתוב להתיר ממונם לישראל, מכל מקום תא שמע פסוק אחר המלמד כן, שנאמר: "הופיע מהר פארן", מפארן הופיע ממונן לישראל.

ומפרשת הגמרא: מאי דרב מתנה, מה למד רב מתנה ממקרא ד"עמד וימודד ארץ, ראה ויתר גויים"?

דאמר רב מתנה: הא דכתיב: "עמד וימודד ארץ, ראה ויתר גויים", מה ראה? ראה שבע מצוות שנצטוו עליהן בני נח, ולא קיימום, עמד והגלה אותם מעל אדמתם.

ומבארת הגמרא: מאי משמע דהאי "ויתר" לישנא דאגלויי הוא [לשון גלות היא]?

משום דכתיב הכא: "ויתר" גויים -

וכתיב התם: "אשר לו כרעים ממעל לרגליו "לנתר" בהן על הארץ", ומתרגם אונקלוס: "לקפצא בהון על ארעא [לקפוץ בהן על הקרקע] ", ואף "ויתר גויים" לשון קפיצה והליכה לגלות היא.

תו מפרשינן מאי דרב יוסף, מה היא הדרשה שלמד רב יוסף, מפסוק: "עמד וימודד ארץ ראה ויתר גויים"?

דאמר רב יוסף: הא דכתיב: "עמד וימודד ארץ, ראה ויתר גויים", מה ראה?

ראה שבע מצוות שקיבלו עליהם בני נח ולא קיימום, עמד והתירן להם.

ותמהינן עלה: וכי משום שלא קיימום איתגורי איתגור [הרויחו] שחפשיים הם מן המצוות!? והרי אם כן מצינו חוטא שהוא נשכר!?

אמר פירש מר בריה דרבנא: לא בא הכתוב אלא לומר: שאפילו כשהגויים מקיימין אותן [את שבע המצוות], שוב אין מקבלין עליהן שכר, כלומר: לא פטר אותם מעונש אם אינם מקיימים, אלא שאין להם שכר אם הם מקיימים, ואם כן לא הרויחו כלום.

ותמהינן עלה: וכי אטו לא מקבלים הם שכר על קיומם!?

והתניא: רבי מאיר אומר:

מנין שאפילו נכרי ועוסק בתורה  6  שהוא ככהן גדול, לפיכך תלמוד לומר: "אשר יעשה אותם האדם וחי בהם", והרי "אשר יעשו אותם כהנים לויים וישראליים" - דהיינו ישראל בלבד - לא נאמר, אלא אדם שהוא כולל גם נכרי!

 6.  כתבו התוספות במסכת עבודה זרה ג א ד"ה שאפילו: "פירוש, בשבע מצוות שלהם, דאילו בשאר מצוות אמרינן בסנהדרין [נט א], נכרי העוסק בתורה חייב מיתה", וכן מבואר בהדיא בסנהדרין שם.

הא למדת: שאפילו נכרי ועוסק בתורה, הרי הוא ככהן גדול.  7  אמרי בני הישיבה לישב:

 7.  פירשו התוספות, שלכן נקט "כהן גדול", משום שבסוטה [ד ב] דרשו על מה שנאמר על התורה: "יקרה היא מפנינים", יקרה היא מכהן גדול הנכנס לפני ולפנים, וראה הערה 8.

לעולם מקבלים הם עליהן שכר, אלא שאין מקבלין עליהן שכר כמצווה ועושה, אלא שכר כמי שאינו מצווה ועושה.  8 

 8.  כתב הרשב"א: ומיהו קשיא לי קצת, היאך הוא ככהן גדול, שהרי אינו מקבל שכר כמצווה ועושה, אלא כמי שאינו מצווה ועושה! ? וראה בתוספות בעבודה זרה ג א ד"ה "הרי הוא ככהן גדול", שכתבו, שישראל העוסק בתורה הרי הוא יותר מכהן גדול, וכדאמרינן: "יקרה היא מפנינים", והיינו שהתורה יקרה יותר מכהן גדול הנכנס לפני ולפנים, ומהאי טעמא ממזר תלמיד חכם קודם לכהן גדול עם הארץ, ואילו גוי שעוסק בתורה אינו אלא ככהן גדול, ולא יותר.

דאמר רבי חנינא: גדול המצווה ועושה, יותר ממי שאינו מצווה ועושה.  9 

 9.  פירשו התוספות במסכת עבודה זרה ג א: "פירוש, מפני שהוא דואג תמיד לבטל יצרו, ולקיים מצות בוראו".

תנו רבנן:

וכבר שלחה מלכות הרשעה שני סרדיוטות אצל חכמי ישראל, ובאו ואמרו להם: "למדונו תורתכם".

קראו, למדום את התורה כולה, ושנו עמם ושלשו, כדי ללמדם היטב.  10 .

 10.  א. כן פירש הרשב"א בפירוש ראשון; ובפירוש שני פירש: קראו מקרא, ושנו משנה ושלשו תלמוד, "וכדאמרינן: "והחוט המשולש לא במהרה ינתק, [וצריך ביאור כוונתו, כי במשנה בקידושין מ ב שנינו: "כל שישנו במקרא ובמשנה ובדרך ארץ לא במהרה הוא חוטא, שנאמר: "והחוט המשולש לא במהרה ינתק"], וכן אמרו בירושלמי: "ולמדו ממנו מקרא משנה הלכות ואגדות". ב. התוספות כתבו שני פירושים, איך לימדו אותם תורה אף שאסור ללמד לגוי תורה שנאמר "לא עשה כן לכל גוי ומשפטים בל ידעום", כמבואר בחגיגה יג א: האחד: פיקוח נפש היה זה שלא ללמדם, כי המושל שלחם. השני: עשו עצמם כאילו באים הם להתגייר, כמבואר בספרי.

בשעת פטירתן, כשבאו אותם סרדיוטות ליפטר מחכמי ישראל: אמרו להם הסרדיוטות לחכמי ישראל:

דקדקנו בכל תורתכם, ואמת הוא, חוץ מדבר זה שאתם אומרים: שור של ישראל שנגח שור של נכרי, פטור; ואילו של נכרי שנגח שור של ישראל, בין תם בין מועד משלם נזק שלם -

שזה אינו אמת, כי ממה נפשך:

אי "רעהו" דוקא, אם כן אפילו דנכרי כי נגח דישראל, ליפטר; ואי "רעהו" לאו דוקא, אפילו דישראל כי נגח דנכרי, ליחייב -  11 

 11.  כתב רש"י, שחכמי ישראל לא גילו להם טעמו האמיתי של דין זה, שהוא משום שממונו של גוי בחזקת הפקר הוא, מפני הסכנה.

ומכל מקום דבר זה - דין זה שאתם פוסקים על הגויים - אין אנו מודיעים אותו למלכות ששלחתנו.  12 

 12.  הרשב"א הביא בשם ירושלמי, שאפילו כן - שהבטיחו שלא יודיעו למלכות - לא מטו לסולמא דצור [לא הגיעו עד סולמא דצור], עד דשכחון כולה [עד ששכחו את כל מה שלמדום] ".

מעשה ברב שמואל בר יהודה, דשכיבא ליה ברתא [נפטרה בתו].

אמרו ליה רבנן לעולא [אמרו החכמים לעולא]: קום ניזל נינחמיה [הבה נלך לנחמו].

אמר להו עולא לחכמי בבל שאמרו לו כן: מאי אית לי גבי נחמתא דבבלאי, דגידופא הוא [וכי מה יש לי לילך עם הבבליים, שנחמותיהם גידוף הוא כלפי שמים] -

ומשום דאמרי הבבליים בנחמתם: מאי אפשר למיעבד [מה אפשר לעשות]!? ומשמע מלשון זו: הא אפשר למיעבד, עבדי, [אילו היה בידם לעשות שלא ימותו היו עושים], וגידוף הוא כלפי שמים, שהרי הוא זה הממית.

ולכן אזל הוא לחודאי גביה [הלך עולא לבדו אצל רב שמואל בר יהודה].

אמר ליה עולא לרב שמואל בר יהודה - לנחמו:

כתיב [דברים ב ט]: "ויאמר ה' אלי אל תצר את מואב, ואל תתגר בם מלחמה [כי לא אתן לך מארצו ירושה, כי לבני לוט נתתי את ער ירושה] ", ומדהוצרך הקב"ה לומר לו שלא יעשה עמם מלחמה, משמע, שהיה בדעתו לעשות עמם מלחמה, וכי מה עלה על דעתו של משה לעשות מלחמה שלא ברשות!? אלא: נשא משה קל וחומר בעצמו, ואמר: ומה מדינים שלא באו אלא לעזור את מואב,  13  אמרה תורה [במדבר כה יז]: "צרור את המדינים והכיתם אותם" -  14 

 13.  שנאמר [במדבר כב ב]: "וירא בלק בן צפור את כל אשר עשה ישראל לאמורי. ויגר מואב מפני העם מאד כי רב הוא, ויקץ מואב מפני בני ישראל. ויאמר מואב אל זקני מדין, עתה ילחכו הקהל את כל סביבותינו כלחך השור את ירק השדה", הרי משמע שהמואביים היו בסכנה, וקראו למדין לעזרתם; ובסוף הפרשה [פרק כה] מבואר, שבנות מואב ובנות מדין הזנו את בני ישראל כדי להטעותם אחר פעור, וכל זה בעצת בלעם כדי שלא יוכלו בני ישראל לנצח את מואב. ואחר כך נאמר למשה [כה יז]: "צרור את המדינים והכיתם אותם, על דבר אשר נכלו לכם על דבר פעור [היינו מה שהזנו את בנותיהם כדי להטעותם אחר פעור], ועל דבר כזבי בת נשיא מדין אחותם [היא המדינית שזינתה עם זמרי] ".   14.  כתבו התוספות בשם רבינו תם [וראה גם ברשב"א], שכבר אמר הקב"ה למשה "אל תצר את מואב" קודם מלחמת מדין, שהרי אמר בלק: "כלחוך השור", ומבואר במדרש, שאין הם מותרים אלא בלחיכה בעלמא, כי הוזהרו שלא לעשות עמם מלחמה, הרי שבשעה זו כבר הוזהרו שלא לעשות עמם מלחמה, וזה הרי היה קודם מלחמת מדין שלא היה אלא אחר מעשה בלק ובלעם; ומה שאמרו בגמרא, שנשא משה קל וחומר בעצמו, היינו, שעתיד היה משה לעשות קל וחומר בעצמו; וגם מה שאמרו בגמרא, שאמר הקב"ה למשה: "לא כשעלתה על דעתך עלתה על דעתי", לאו דוקא הוא, כי הרי כבר נאמר לו שלא להתגרות מלחמה במואב, קודם שנצטוה על מלחמת מדין.


דף לח - ב

מואבים עצמם, לא כל שכן.

אמר לו הקב"ה למשה: לא כשעלתה על דעתך להלחם עמהם, עלה על דעתי, אלא אני איני רוצה שתילחם בם. כי שתי פרידות [גוזלות] טובות יש לי להוציא מהן, רות המואביה ונעמה העמונית.  1  ובדברים אלו ניחם עולא את רב שמואל בר יהודה, וכך אמר לו:

 1.  א. בפסוק כתוב טעם אחר: "כי לא אתן לך מארצו ירושה כי לבני לוט נתתי את ער ירושה"; וביאר ה"פני יהושע", שנראה לגמרא, שאם לא מטעם הפרידות, אין די בטעם הכתוב, שהרי הפסידו לעצמם שעברו על הברית ועוררו איבה בשלחם אל בלעם, ואם כן נקיים ישראל מהברית שהיה לאברהם עם לוט, כיון שהמואבים פרצו גדר; ואף בטעם של פרידות אין די, כי לא נראה לאסור בשביל זה לחוד את המלחמה, שהרי כמה אומות שיצאו מהם גרים גדולים וחשובים כשמעיה ואבטליון, ואפילו הכי לא מצינו שנאסר להלחם עם אותן אומות בשבילם; ואם משום שאלו חשובים יותר שיצאה מהם מלכות בית דוד, מכל מקום מה בכך, דאף אם הותרה המלחמה, לא יימנע אם חפץ ה' להציל אחד או שנים, שיצאו אלו מבניהם; אלא ודאי, שבאמת עיקר איסור המלחמה הוא מחמת בריתו של לוט, ורק משפשעו בנפשותם והפרו את הברית, היה ראוי להתיר להם לישראל, כיון שהם פרצו גדר תחילה, ועל זה הועיל להם זכותן של הפרידות, כענין "ברא מזכה אבוה", שלא יזכר להם זה העוון עד אחר שנולדו, ואז נפקד להם זה העוון, וראה עוד שם, וראה גם ב"גור אריה" על התורה בפרשת מטות [לא ב]. ב. ברש"י בפרשת פנחס על הפסוקים: "צרור את המדינים והכיתם אותם. כי צוררים הם לכם בנכליהם אשר נכלו לכם על דבר פעור", כתב: "ואת מואב לא צוה להשמיד, מפני רות שהיתה עתידה לצאת מהם כדאמרינן בבבא קמא. ואילו בפרשת מטות [לא ב] על הפסוק: "נקום נקמת בני ישראל מאת המדינים", כתב: "ולא מאת המואבים, שהמואבים נכנסו לדבר מחמת יראה שהיו יראים מהם וכו' אבל מדינים נתעברו על ריב לא להם; דבר אחר מפני שתי פרידות טובות וכו"'. וכתב המזרחי שם: "ואי קשיא, מהכא משמע, שיותר ראוי להלחם במדינים מבמואביים, ובפרק שור שנגח ארבעה וחמשה משמע, שיותר ראוי להלחם במואביים מבמדינים! ? דגרסינן התם: "ויאמר ה' אל משה וכו"', ולפי זה קל וחומר פריכא הוא, מה למדינים שכן לא נכנסו עם ישראל מחמת יראה אלא מחמת שנאה, ונתעברו על ריב לא להם, תאמר במואביים שמחמת יראתם מישראל עשו מה שעשו, ולמה הוצרך הקב"ה להזהירו "אל תצר את מואב, ואל תתגר בם מלחמה"! ? ותירץ: "יש לומר, שמשה לא ידע עד עכשיו שפירש לו הקב"ה, שהמדינים לא נכנסו עם ישראל כדי לעזור את מואב בלבד, כמו שחשב משה, אלא מרוב שנאתם וקנאתם בהם, על דרך עובר ומתעבר על ריב לא לו, אבל המואבים שנכנסו עם ישראל לא מחמת שנאתם הוא, אלא מחמת יראתם מהם, ולפי זה יהיה הדבר הפוך ממה שחשב משה, שלפי מחשבתו של משה יהיו המואבים יותר ראוי להלחם בם, ולפי מה שפירש לו הקב"ה כאן, יהיו המדינים יותר ראוי להלחם בם, ולא קשיא ולא מידי". ג. לכאורה "נעמה העמונית" אינה שייכת לעניננו, שהרי אנו דנים על מואב ולא על עמון! ? וראה בתוספות. וב"גור אריה" [מטות, לא ב] ד"ה בשתי פרידות כתב: אף על גב שלא בא ממואב אלא פרידה אחת, מכל מקום נקטה הגמרא "שתי פרידות", דסבירא ליה דמה שציוה על מואב ועמון [שלא לעשות עמם מלחמה] הוא שייך זה אצל זה, כי ציוה עליהם כן, לפי שמלכות בית דוד על ידי שניהם יהיה, שהרי מדוד ורחבעם היה מלכות בית דוד; תדע לך דעיקר הכוונה היא כן, שלא היה רחבעם כל כך צדיק שהקב"ה החיה אומה שלימה בשבילו, אלא עיקר הטעם משום שרוצה הקב"ה להוציא מלכות בית דוד על ידי עמון ומואב; וכן מדוקדק לשון הגמרא בהמשך: "ומה בשביל שתי פרידות טובות חס הקב"ה על שתי אומות גדולות", והרי מכל אומה לא היה אלא פרידה אחת, ולא היה לו לומר אלא שהקב"ה החיה שתי אומות כדי שיוציא מכל אחת פרידה אחת, ולא הוה ליה לומר בלשון שתי פרידות, אם לא שנתלה אחת באחרת, שמע מינה כמו שנתבאר, כי שניהם דבר אחד וענין אחד, וראה עוד שם.

והלא דברים קל וחומר: ומה בשביל שתי פרידות טובות בלבד שיצאו משתי אומות, חס הקב"ה על שתי האומות הגדולות כולן, ולא החריבן.

בת של רבי [בתך], אם כשירה היא וראויה היא עצמה לצאת ממנה דבר טוב, על אחת כמה וכמה דהוה היא עצמה חיה, ולא היה הקב"ה ממיתה. ואם כן, אין לך על מה להצטער.

כתיב [בראשית יט ל]: "ויעל לוט מצוער [אחר מהפכת סדום ועמורה], וישב בהר ושתי בנותיו עמו, כי ירא לשבת בצוער, וישב במערה הוא ושתי בנותיו. ותאמר הבכירה אל הצעירה, אבינו זקן, ואיש אין בארץ לבוא עלינו כדרך כל הארץ, [סבורות היו, שכל העולם נחרב כמו בדור המבול]. לכה נשקה את אבינו יין ונשכבה עמו, ונחיה מאבינו זרע. ותשקין את אביהן יין בלילה הוא, ותבוא הבכירה ותשכב את אביה, ולא ידע בשכבה ובקומה. ויהי ממחרת, ותאמר הבכירה אל הצעירה, הן שכבתי אמש את אבי, נשקנו יין גם הלילה, ובאי שכבי עמו, ונחיה מאבינו זרע. ותשקין גם בלילה ההוא את אביהן יין, ותקם הצעירה ותשכב עמו, ולא ידע בשכבה ובקומה. ותהרין שתי בנות לוט מאביהן. ותלד הבכירה בן, ותקרא שמו מואב, הוא אבי מואב עד היום. והצעירה גם היא ילדה בן, ותקרא שמו בן עמי, הוא אבי בני עמון עד היום".

אמר רבי חייא בר אבא, אמר רבי יוחנן:

אין הקב"ה מקפח שכר כל בריה, ואפילו שכר שיחה נאה! והא ראיה שאין הקב"ה מקפח שכר שיחה נאה: דאילו בכירה, שלא היתה צנועה בשיחתה, דקאמרה [קראה את שם בנה הנולד לה מאביה] "מואב", כלומר: מאבי היה לי זה, אמר לו הקב"ה למשה: "אל תצר את מואב, ואל תתגר בם מלחמה", ומשמע: מלחמה הוא דלא תעשה במואב, הא אנגריא עביד בהו [מותר לך להשתעבד בהם להביא לבני ישראל מים ומזון].

ואילו צעירה, שהיתה צנועה, דקאמרה [קראה שם בנה הנולד לה מאביה] "בן עמי", אמר לו הקב"ה למשה: "וקרבת [כאשר תקרב] מול בני עמון, אל תצורם ואל תתגר בם" דמשמע: כלל וכלל לא, שהרי לא אמר: "אל תתגר בם מלחמה", אלא "אל תתגר בם" סתם, לומר: דאפילו אנגריא לא תעביד בהו [אף זה לא תעשה בבני עמון].  2 

 2.  ב"פני יהושע" הביא קושיא בשם הגאון בעל ספר "קיקיון דיונה", שהקשה: מנין שהחילוק בין בני עמון למואב בענין אנגריא, הוא משום שיחה נאה של צעירה, והרי יש לומר שמואב גרע משום שהרי באמת היה למשה קל וחומר אפילו להורגם, אלא שמשום שתי פרידות הצילם הקב"ה, ולכן לענין אנגריא על כל פנים, הקל וחומר במקומו עומד, אבל בבני עמון שאין קל וחומר, אסר הקב"ה אפילו את האנגריא! ? ותירץ ה"פני יהושע" בתירוץ שני, דהנה לכאורה תמוה: היות ודרכו של הקב"ה הוא במידה כנגד מידה, אם כן יש להבין מה ענין אנגריא אצל השיחה הנאה! ? [וראה במהרש"א שהובא בהערה הבאה שפירש זה]. ובהכרח שהכוונה היא, שבאמת היתר האנגריא הוא מטעם ענין בלעם, אלא שזה עצמו הוא בשביל עונש הבכירה שפרסמה הזנות שלה עם אביה, לכך נענשה שיצא ממנה בלק שהפקיר גם כן בתו לזנות לעין כל, וכן שאר בנות מואב, וכמאמר הכתוב "ויחל העם לזנות אל בנות מואב" וכמו שדרשו חכמים באריכות, וזה היה הכל בעצת בלעם, שדבר זה גרם היתר האנגריא, ואם כן יפה אמרו שבשביל פריצות הבכירה בזנות נענשה שהיו כל בנות מואב כמו כן פרוצות בזנות, ומחמת זה הותר בהם אנגריא, מה שאין כן בבני עמון.

ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יהושע בן קרחה:

לעולם יקדים אדם לדבר מצוה, שבשביל לילה אחת שקדמתה בכירה לצעירה בדבר מצוה, שהרי לכך נתכוונו שתיהן,  3  קדמתה ארבע דורות לישראל, כלומר: היה לה בן ישראל ארבעה דורות לפני אחותה, ומי הן ארבעת הדורות: עובד שהוא היה בנה של רות המואביה מבועז, ישי בנו, ודוד בנו, ושלמה בנו.

 3.  כמבואר בנזיר כג א: "משל ללוט ושתי בנותיו, הן שנתכוונו לשם מצוה: "וצדיקים ילכו בם".

ואילו צעירה, לא היה לה בן ישראל עד רחבעם בן שלמה [ארבעה דורות אחר עובד], דכתיב גבי רחבעם: ושם אמו נעמה העמונית.  4 

 4.  הנה רבי חייא בר אבא הוא זה שאמר בתחילה, שהצעירה עדיפה על הבכירה משום שיחתה הנאה, והוא עצמו עצמו אמר כאן, שהבכירה עדיפה על הצעירה משום שהקדימה לדבר מצוה; וביאר המהרש"א: שאינן סותרים, שבדבר אחד זכתה הצעירה לפני הבכירה, ובדבר אחד זכתה הבכירה לפני הצעירה, והיה השכר והעונש לשתיהן לפי מעשיהם, כי לפי שהקדימה הבכירה במצוה לקיום העולם לפי דעתה, זכתה להקדים למלכות שהוא קיום העולם, שאלמלא מוראה של מלכות איש את רעהו חיים בלעו, ולפי שלא חסה על כבוד אביה וקראה אותו מואב, ופרסמה שבזנות בא לה בן זה מאביה, והוא הרי ודאי שלשם זנות נתכוין, לפיכך אמר הכתוב שלא לחוס על כבודם ומותר לעשות בהם אנגריא, וראה עוד שם.

תנו רבנן:

שור של ישראל שנגח שור של כותי,  5  הרי זה פטור, משום קנס שקנסו חכמים על הכותים אף שגרי אמת הן ודינם כישראל, כדי שלא ייטמעו ישראל בהם בחיתון, שספק פסולים הם, כמבואר בקדושין עד א.

 5.  הם אלה שהביאם מלך אשור מבבל ומכותה ומעוא ומחמת וספרוים, והושיבם בערי שומרון, תחת בני ישראל שהגלה אותם משם מלך אשור, כמבואר במלכים ב פרק יז פסוק כד.

ושל כותי שנגח שור של ישראל, תם משלם חצי נזק, ומועד משלם נזק שלם, שהכותים גרי אמת הן, ודינם כישראל, ודי בקנס שקנסו חכמים לפטור את הישראל מלשלם להם נזקים שלא יטמעו בהם.

רבי מאיר אומר:

שור של ישראל שנגח שור של כותי, פטור; ושל כותי שנגח שור של ישראל, בין תם בין מועד משלם נזק שלם, כלומר: דינם לענין נזיקין כגויים.

למימרא, וכי נאמר דסבר רבי מאיר: כותים גרי אריות הן [מפני אימת האריות נתגיירו, ואינם גרים],  6  ולכן דינם כגויים -  7 

 6.  שנאמר [שם פסוק כה]: "ויהי בתחלת שבתם [של העמים שנזכרו] שם [בשומרון], לא יראו את ה' וישלח ה' בהם את האריות ויהיו הורגים בהם", וכתוצאה מכך נתגיירו. וכתבו התוספות: אף על גב שקיימא לן ביבמות טז א, שאף גרים מחמת אריות גרי אמת הן, הני מילי כשמתגיירים לגמרי, אבל הכותים גרי אריות היו ולא נתגיירו לגמרי, וכדכתיב [פסוק לג]: "את ה' היו יראים, ואת אלהיהם היו עובדים:. עד היום הזה הם עושים כמשפטים הראשונים, אינם יראים את ה' [יראה שלימה, שנתגיירו מיראת האריות אין יראתם את ה' יראה שלימה, רש"י] ואינם עושים כחוקותם וכמשפטם וכתורה וכמצוה אשר צוה ה' את בני יעקב אשר שם שמו ישראל"; והסוברים שגרי אמת הן, סוברים, שלבסוף נתגיירו לגמרי.   7.  ביארו הראשונים, שמתחילה חשבה הגמרא שאין טעמו של רבי מאיר משום קנס וכמו חכמים, שאם משום קנס די לנו במה שנקנסם כמו חכמים, ואם החמיר רבי מאיר לעשותם כגויים לגמרי, מסתמא סובר הוא ש"גרי אריות הן", ומכל מקום מתרצת הגמרא שמשום קנס הוא, והוא סובר לקנוס יותר מחכמים.

ורמינהי סתירה לכך, ממה ששנינו במשנה במסכת נדה נו ב:

כל הכתמים [בגדים מוכתמים בדם נדות] הבאים מרקם [עיר שרובם בחזקת נכרים], טהורים הם, כי דם של גויה נדה אינו מטמא;  8  ורבי יהודה מטמא, מפני שהן - אף הנכרים שברקם - גרים הם, וטועים, שנוהגים הם כמו הגויים, ודינם כישראל מומר.

 8.  דם נכרים טהור מן התורה, משום דכתיב: "דבר אל בני ישראל, אשה כי תזריע וילדה", ולמדנו: בת ישראל מטמאה בלידה ונידה [ודמה טמא הוא לטמא טהרות], ולא נכרית. ואף על גב שגזרו חכמים [נדה לד א] עליהם שיהיו מטמאים, מכל מקום לא גזרו על כתמיהם, היות וכתמים הנצאים בבגדים שאינם באים בהרגשה אף גבי ישראל טהורים הם מן התורה וחכמים הם שגזרו עליהם, וגבי גויים לא גזרו. ואפילו כתמים שבאו בהרגשה לא גזרו חכמים עליהם שיהיו מטמאים, אלא כשהם לחים ולא כשהם יבשים, כדי לעשות היכר שאין טומאתם מן התורה, רש"י.

והכתמים הבאים מבין הנכרים, הרי הם טהורים.

ואילו הכתמים הבאים מבין ישראל ומבין הכותים: רבי מאיר מטמא, וחכמים מטהרין, שלא נחשדו ישראל על כתמיהן.

כלומר: הכתמים הבאים מבין ישראל ומבין הכותים, ואינם עומדים במקום הפקר הרי אלו טמאים, שאף דם הכותים מטמא כדם ישראל לפי שגרי אמת הם.

אבל הכתמים שאינם מוצנעים אלא עומדים במקום הפקר, יש בזה חילוק בין הכתמים שבערי ישראל, שהם טהורים לכולי עלמא, כי לא נחשדו ישראל על כתמיהם להפקירם, אלא מצניעים אותם שלא ייטמאו בהם טהרות; ואילו הנמצאים בין הכותים במקום הפקר, נחלקו בזה רבי מאיר וחכמים, לדעת רבי מאיר הרי הם טמאים, כי הכותים נחשדו על כתמיהם להפקירם, ואילו לדעת חכמים הרי הם טהורים, שאף הם לא נחשדו על כתמיהם להפקירם.  9 

 9.  נתבאר על פי רש"י על פי גמרא נדה נו ב.

אלמא, הרי מוכח ממה שרבי מאיר מטמא את כתמי הכותים, דקסבר רבי מאיר: כותים גרי אמת הם.

ותיקשי מהברייתא דלעיל, שמוכח ממנה, שרבי מאיר סובר "כותים גרי אריות הם"!?

אמר תירץ רבי אבהו: לעולם קסבר רבי מאיר שכותים גרי אמת הן, ומה שאמר רבי מאיר שלענין נזיקין דין גויים להם, קנס הוא שקנס רבי מאיר בממונם של הכותים, כדי שלא יטמעו ישראל בהם. כלומר, שלא יתחתנו בהם, שספק פסולים הם, כמבואר בקדושין עד א.

כלומר, רבי מאיר קונס יותר מחכמים, שאילו חכמים קנסו רק שיהיה שור של ישראל פטור על של כותי. אבל לא גזרו על שור תם של כותי שישלם נזק שלם. ואילו רבי מאיר קנס אף על שור תם שלהם שישלם נזק שלם.

מתיב רבי זירא לדברי רבי אבהו, הסובר שקנס רבי מאיר בממונם, ממה ששנינו בתחילת פרק שלישי בכתובות:

ואלו נערות בתולות שיש להם קנס, אם אנס אותן או פיתה אדם אותן:

הבא על הממזרת, ועל הנתינה, ועל הכותית.

וסתם משנה רבי מאיר היא, ואי סלקא דעתך שקנס רבי מאיר בממונם, הכי נמי גבי קנס: נקנוס רבי מאיר שלא לשלם להן קנס, כדי שלא יטמעו בהן!?  10 

 10.  א. כתבו התוספות: "מדרבנן לדרבנן נמי הוי מצי למיפרך, דמודו רבנן דקנסינן להו, דקתני שור של ישראל שנגח שור של כותי, פטור, אלא משום דסתם מתניתין רבי מאיר, פריך מרבי מאיר ארבי מאיר". ב. כתב הרא"ה ב"שיטה מקובצת": "מתיב רבי זירא, כל שכן דקשיא אי אמרת דסבר רבי מאיר כותים גרי אריות הן, אלא רבי זירא הא והא קשיא ליה, דמיהא משמע דגרי אמת הן, ולא קנסינן.


דף לט - א

אמר, תירץ אביי: לעולם קונס רבי מאיר את הכותים בממונם, ולכן דינם כגויים לענין נזיקין, אלא שלגבי אונס ומפתה את הכותית לא קנס רבי מאיר את הכותים, לפטור את האונס או המפתה מתשלום קנס,  כדי שלא יהא חוטא נשכר.

ומקשה הגמרא: וניתביה לעניים!? יאמר רבי מאיר שהאונס או המפתה אותן יתן את הקנס לעניים, ולא יהא חוטא נשכר!?

אמר תירץ רב מרי: לכך לא אמר רבי מאיר שיתן את הקנס לעניים, משום דהוה ממון שאין לו תובעים. שלא יוכל אחד מהעניים לתובעו, כי לכל אחד יאמר "לא לך אתננו, אלא לעני אחר אתנהו".

מתניתין:

שור של פקח, שנגח שור של חרש שוטה וקטן, הרי זה חייב לשלם להם.

ואילו שור של חרש שוטה וקטן, שנגח שור של פקח, פטור מלשלם מגופו כשהוא תם.  1 

 1.  א. ואפילו העמידו לו בית דין אפוטרופוס לשמירת נזקיו, ובגמרא יתבאר יותר. ב. כתב רש"י: בגמרא מפרש, דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, אבל בנזקי מועד מעמידין אפוטרופוס לשור היתומים לקיים "והועד בבעליו", וגובין הנזק מקרקע של יתומים. ומה שכתב רש"י שגובין מקרקע של יתומים, דמשמע: אבל לא מטלטלין, הוא לשיטתו בהמשך דבריו, ותמהו התוספות עליו בד"ה אין מעמידין, ויובא בסוגיית הגמרא בהערות. ומה שכתב, שמשל היתומים גובים, הנה בגמרא נחלקו אמוראים אם גובים מעליית יתומים, או שגובים מעליית אפוטרופוס, וחוזרים ונפרעים מן היתומים לכשיגדלו.

שור של חרש שוטה וקטן, שנגח, בית דין מעמידין להן אפוטרופוס, ומעידין להן בפני אפוטרופוס. ובגמרא יתבאר, אם מעידין על השור כשהוא תם כדי לגבות ממנו, או רק כדי לעשותו מועד.

נתפקח החרש אחר ההעדאה, שנעשית בפני אפוטרופוס, או שנשתפה [הבריא] השוטה, והגדיל הקטן, חזר השור לתמותו. והטעם הוא, משום ש"רשות משנה", כלומר, שור מועד שיצא מרשות של בעלים אחד ונכנס לידי בעלים אחרים, הרי שינוי הרשות משנה את דין העדאתו, וצריך להעידו בשנית ברשות שהוא בה - דברי רבי מאיר.

רבי יוסי אומר: הרי הוא בחזקתו, מועד הוא כמו שהיה, שלדעתו אין "רשות משנה".

שור האצטדין, המיוחד לנגיחות, ומלמדין אותו לכך,  2  שהרג את האדם, אינו חייב מיתה כשאר שוורים ההורגים את האדם. משום שנאמר "וכי יגח [ומשמעו שמעצמו נגח] שור את איש או את אשה, ומת. סקול יסקל השור". ודרשינן "כי יגח", ולא שיגיחוהו [שיאלפוהו אחרים ליגח].

 2.  עושים כן למשחק, ואנשים צופים בו באיצטדין.

גמרא:

שנינו במשנה: ושל חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח, פטור. שור של חרש שוטה וקטן שנגח, בית דין מעמידין להן אפוטרופוס, ומעידין להן בפני אפוטרופוס:

קא סלקא דעתין לפרש את מה ששנינו "ומעידין להם בפני אפוטרופוס", דהיינו שמעידים על הנגיחה כשהוא תם כדי לגבות ממנו חצי נזק, ולפיכך מקשה הגמרא על המשנה, סתירה מתחילתה לסופה:

הא גופא - של משנתנו - קשיא:

שהרי אמרת ברישא: "שור של חרש שוטה וקטן, שנגח שור של פקח, פטור", אלמא [הרי מוכח]: אין בית דין מעמידין אפוטרופוס לתם כדי לגבות מגופו של התם -

כלומר: אין בית דין מעמידין אפוטרופוס כדי שיעידו בפניו על היזק השור כדי לגבות מגופו; וזו ששנינו: "שור של חרש: פטור", היינו כשהוא תם.  3 

 3.  א. נתבאר על פי רש"י, שכתב: אין מעמידין אפוטרופוס לשור תם של חרש שוטה וקטן להיות אפוטרופוס במקום בעלים לקיים "והועד בבעליו", ויגבה חצי נזק מגופו. ובהכרח צריך לפרש את מה שכתב "לקיים והועד בבעליו", שאין כוונתו להעיד בפניו לעשותו מועד [ואף שבמשנה נשתמש רש"י בלשון זו לענין העדאה], שהרי לא על זה אנו דנים כאן, אלא כוונתו שבכל שור תם שגובים מגופו אי אפשר לגבות ממנו אלא אם כן באו עדים בפני הבעלים, ומשום שצריך "והועד בבעליו" [ראה סנהדרין יט א], וכאן שאין גובים ממנו, אין מעמידין לו אפוטרופוס להיות במקום הבעלים להעיד בפניהם, [וכן נראה מלשון ה"פני יהושע" בד"ה בפירש"י, שמבין כן; וראה עוד באות ה]. ב. ומשמע לפי זה מדברי רש"י, שלדעת הסובר בהמשך הענין "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו", די בהעמדת אפוטרופוס אחר הנגיחה כדי להעיד בפניו לגבות מן השור, ואף שלא העמידוהו תחילה לשמירת נזקי השור, והוא חידוש, [וכן משמע גם מהמשך לשון הגמרא: "אימא סיפא: שור של חרש שוטה וקטן שנגח, בית דין מעמידין להם אפוטרופוס, ומעידין להם בפני אפוטרופוס, אלמא מעמידין להם אפוטרופוס לתם לגבות מגופו", הרי משמע, שאחר הנגיחה מעמידים את האפוטרופוס], ואולם מהתוספות והראשונים אין נראה כן, וכפי שיבואר באות ד; ולפי מה שכתב ה"פני יהושע" בדעת רש"י, בד"ה בפירש"י, הובאו דבריו בהמשך ההערה באות ז, אין הכרח מדברי רש"י למשמעות זו, ראה שם. ג. הקשו התוספות: למה לא נפרש, שלעולם "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו", וזו ששנינו ברישא שהם פטורים, היינו כשלא העמידו אפוטרופוס בשעת נגיחה, ותירצו, דהא פשיטא, ואין צריך לאומרו. והרשב"א תירץ בשם הראב"ד, שמן המשנה מדוייק כן, שהרי בתחילה שנינו: "ושל חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח, פטור", ושוב שנינו בבא נפרדת "שור של חרש שוטה וקטן שנגח, מעמידין להם אפוטרופוס", ואם תמצי לומר שרישא כשלא העמידו אפוטרופוס, וסיפא כשהעמידו, אם כן היה לו לתנא לומר: "שור חרש שוטה וקטן שנגח, פטור, ומעמידין להם אפוטרופוס", ולמה היה צריך התנא לחזור ולשנות: שור חרש שוטה וקטן שנגח מעמידים וכו', אלא ודאי משמע, שאף אם יעמידו, מכל מקום הוא פטור לגמרי, ולפירוש זה כיון ה"תורת חיים" מדעתו, וראה מה שכתב ליישב על פי זה, בהערה בהמשך הסוגיא. ד. ולמדנו מדברי התוספות והראשונים, שאם מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, היינו שמעמידים בתחילה אפוטרופוס לשמירת נזקיו, ואז נוטל הניזק מגופו, אבל אין די בהעמדתו לאחר הנגיחה וכדמשמע בפשוטו מדברי רש"י. ולפי שיטתם, ביאור הלשון "מעמידין אפוטרופוס לתם", היינו שמעמידין אפוטרופוס בתחילה לשמירת נזקיו, כדי שיהא אפשר לגבות מגופו, ו"אין מעמידין אפוטרופוס" היינו שהיות ואין גובים מגופו, שוב ממילא אף מתחילה אין מעמידים לו אפוטרופוס לשמור את נזקיו. ה. מהרמב"ם [נזקי ממון פרק ו הלכה ג ד], נראה לכאורה שהוא מפרש את מה שאמרו "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו" באופן אחר, וז"ל שם ""שור של חרש שוטה וקטן ומי שהוא במדינת הים, שנגחו, פטורין, אבל בית דין מעמידים להם אפוטרופין, ומעידין בהן בפני האפוטרופין. הזיקו אחר שהועדו בפני אפוטרופין, אם עדיין הוא תם משלם חצי נזק מגופו, ואם הועד בו שלשה ימים ואחר כך הזיק, משלם נזק שלם וכו"', משמע לכאורה שהוא מפרש, שמעמידים את האפוטרופוס קודם הנזק ומעידין בפניו, ואחר כך הוא משלם מגופו", [וראה ב"אבן האזל" שם], וב"אילת השחר" רצה לפרש אף את לשון רש"י כדברי הרמב"ם. ו. ברש"י ביאר את הטעם שאין גובים מגופו, שהוא משום שאין בית דין נזקקין לנכסי יתומים קטנים כדי לגבות מהם מטלטלין, אלא לקרקעותיהם בלבד, וכמו ששנינו לעיל יד ב: "שוה כסף", ובברייתא בגמרא פירשוה: "מלמד שאין בית דין נזקקים אלא לנכסים שיש להן אחריות", דהיינו קרקעות, ומפרשת שם הגמרא דהיינו ביתמי; ולכן אין גובים מיתומים קטנים את השור כשהוא תם ומשתלם מגופו, שהרי מטלטלין הם. והתוספות תמהו: מה ענין דין זה לכאן, שהרי שם אין אנו דנים על נזקים שנעשו על ידי היתומים, אלא על גבייה מנכסי היתומים שירשו מאביהם עבור נזקים שנעשו בחיי אביהם, ואין גובים מהם, משום שאין המטלטלין של היתומים משתעבדים לחוב אביהם, ["מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי", וכדפירש רש"י גופיה שם; ואפילו מיתומים גדולים אין גובין מטלטלין על נזקי אביהם, ואילו כאן אנו דנים על קטנים בלבד]. ולכן כתבו תוספות, שהטעם הוא משום שהיות והקילה התורה על התם שלא ישלם אלא חצי נזק, לכן לגבי יתומים קטנים הקילו חכמים, היות ואין לשור בעלים גמורים לענין שמירת נזיקין אלא אפוטרופוס, [ולשון הרשב"א הוא: "ובתוספות דחקו לפרש"" אך לא כתב טעם אחר]. ז. וכתב ה"פני יהושע" ליישב את דברי רש"י מתוך דוחק, שלרש"י משמע, שאפילו אם הזיק השור אצל האב, מכל מקום אין מעמידין אפוטרופוס לקבל עדות על השור לגבות מגופו, ומשום דמשמע לרש"י מלשון "לגבות מגופו", שאפילו אם אין צורך בהעמדת האפוטרופוס בשביל שמירת הנזקים, אלא בשביל קבלת עדות על הגבייה בעלמא, אפילו הכי אין מעמידים, ועל זה פירש רש"י את הטעם כמו שפירש, ומיהו כשהזיק ביד היתומים, בזה סובר רש"י דפשיטא הוא שאין גובין מן השור שלהם, שהרי הם אינם בני תשלומין בשום מקום, ולמה נעמיד להם אפוטרופוס להפסידם, ורק במועד שהוחזק נגחן, בזה מעמידים להם אפוטרופוס, [וראה ברשב"א שכתב, שאין לפרש את הטעם שהוא משום שהן עצמן שחבלו באחרים פטורין, שהרי בהמשך הסוגיא מבואר שאךף כשהלכו בעליו למדינת הים, אין גובין מגופו, וטעם זה הרי לא שייך בזה; ועוד יש להעיר על ה"פני יהושע", שהרי כתב רש"י שבנזקי מועד גובים את הנזק מקרקע של היתומים, ומשמע שממטלטלין שלהם אין גובים, ובפשוטו, רש"י הולך בזה לשיטתו, ולפי ה"פני יהושע" אי אפשר לפרש כן]. ח. והראב"ד פירש: "משום דפלגא נזקא קנסא, ויתומים לא קנסינן להו, טעם אחר, מפני שהשור ראוי לחרישה, וקרנא מעליא דיתמי הוא, ולא מפסדינן להו, וכן עיקר". ורש"י דחה את הפירוש הראשון, שהרי אם כן למה נקטה הגמרא "לגבות מגופו", דמשמע, שלכן אין גובים מהם משום שהגבייה היא מגופו, ועוד דחה רש"י טעם זה מכח המשך הסוגיא, שמבואר בה, שאפילו ממועד אין גובים, לדעת הסובר: "צד תמות במקומה עומדת", והרי מכל מקום אינו קנס, אלא שגובים חצי הנזק מגופו. ובתוספות דחו פירוש זה, כי הניחא למאן דסבר: "פלגא נזקא קנסא", אך לדעת הסובר: "פלגא נזקא ממונא" [ראה לעיל טו א], מה טעם אין מעמידין לו אפוטרופוס לגבות מגופו, וכן דחו טעם זה מן הטעם השני של רש"י מכח המשך הסוגיא. והרשב"א דחה, משום שבהמשך הסוגיא מבואר, שאף למי שהלכו בעליו למדינת הים, אין מעמידין אפוטרופוס לגבות מגופו, והרי טעם זה אינו שייך בהם. ודחה גם את הפירוש השני, שאם כן אכתי תיקשי לדעת רבי ישמעאל שאפשר לסלקו בזוזי, מאי איכא למימר.

ואימא סיפא, דמשמע לא כן, שהרי שנינו בסיפא: שור של חרש שוטה וקטן שנגח, בית דין מעמידין להם אפוטרופוס, ומעידין להם בפני אפוטרופוס על הנגיחה, כדי לגבות ממנו כשהוא תם - אלמא: מעמידין להם אפוטרופוס לתם, לגבות מגופו!? אמר תירץ רבא: לא כאשר עלתה על דעתך שהסיפא של משנתנו עוסקת בהעדאה בפני האפוטרופוס כדי לגבות מן השור כשהוא תם, אלא הכי קתני: ואם הוחזקו - השוורים של החרש השוטה והקטן - נגחנין, מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להם בפני אפוטרופוס, ומשוינן להו מועד, [עושים את השוורים למועדים], לענין דכי הדר ונגח לשלם מעלייה, כדי שאם יגח אחר שנעשה מועד בבית דין, ישלמו את הנזקים מן העלייה, אבל מגופו אין גובים.  4 

 4.  א. ביארו התוספות, שאם הוחזקו נגחנים, אז בית דין מעמידים את האפוטרופוס לשמור את נזקיו, ומעידים בפני האפוטרופוס שלש פעמים על הנגיחות שעשה ברשות האפוטרופוס, ולאחר שלש העדאות נעשה מועד; ויש לעיין בלשונם, אם זה הוא דוקא למאן דאמר "ליעודי גברא", או שמא אף למאן דאמר: "ליעודי תורא", ראה לשונם היטב. ב. לכאורה צריך ביאור: למה הוצרכנו לומר שאין מעמידין את האפוטרופוס אלא כשהוחזקו נגחנים, והרי רק לגבות מגופו אין מעמידים אפוטרופוס ומשום הטעמים שנאמרו לעיל, אבל למה לא יעמידו לו מיד אפוטרופוס כדי לעשותו מועד! ? וכתב ב"תורת חיים", שלפי מה שפירש הוא את דקדוק הגמרא שאין מעמידין אפוטרופוס לתם שלא כדברי התוספות, אלא משום ששנינו שתי בבות נפרדות [הובא בהערה לעיל, וכן כתב הראב"ד], ניחא, שאם לא כן, אכתי תיקשי: למה שנינו שתי בבות, אלא ודאי שהסיפא אינה עוסקת אלא כשהוחזקו נגחנין, אבל אם לא הוחזקו הנגחנים אין מעמידים אפילו כדי לעשותו מועד, ולכן שנה התנא בתחילה שהוא פטור בסתם, [ולכאורה צריך ביאור, שהרי אם כן יש לפרש את המשנה, שאחר שהוחזקו נגחנים מעמידים אפוטרופוס אפילו לגבות מגופו, וראה שם בד"ה ומשוינן]. ג. כתב הרמב"ם [נזקי ממון ו ג]: "שור של חרש שוטה וקטן ומי שהוא במדינת הים, שנגחו, פטורין, אבל בית דין מעמידים להם אפוטרופין, ומעידין בהן בפני האפוטרופין. הזיקו אחר שהועדו בפני אפוטרופין, אם עדיין הוא תם משלם חצי נזק מגופו, ואם הועד בו שלשה ימים ואחר כך הזיק, משלם נזק שלם וכו"'. והראב"ד השיג עליו, שהרי רבא פירש את סתם משנתנו, שאין מעמידין אפוטרופין לתם לגבות מגופו, ואיך פסק הרמב"ם שהוא משלם חצי נזק מגופו. וכתב ה"מגיד משנה", שאם כי משנתנו אכן סוברת שאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, מכל מקום לקמן בעמוד ב הרי מבואר שדין זה מחלוקת תנאים היא, ופסק הרמב"ם כמאן דאמר: "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו". וראה מה שכתבו ה"אור שמח" וה"אבן האזל" בביאור שיטת הרמב"ם, ולדברי שניהם הרמב"ם מפרש את המשנה כדבריו.

ומפרשת הגמרא: מעליית מאן [מעלייתו של מי גובים את הנזקים, אם נגח אחר שנעשה מועד בבית דין]:

רבי יוחנן אמר: גובים את הנזק מעליית יתומין  5  [מנכסי היתומים].

 5.  מדברי רש"י במשנה נראה, שאין גובים אלא מן הקרקע שלהם, וראה בהערה שם.

רבי יוסי ברבי חנינא אמר: מעליית אפוטרופוס, [מנכסיו הפרטיים].  6 

 6.  הרשב"א הביא על זה בשם הירושלמי [פירקין סוף הלכה ד, וראה שם ב"פני משה" שביאר באופן אחר]: "אמר רבי אבא בר הונא: הדא אמרה [זאת אומרת], המכיש בהמתו של חבירו והלכה והזיקה חייב בנזקה", והיינו שזה הוא טעם חיוב האפוטרופוס בתשלום נזקיו, וראה ב"אבן האזל" [נזקי ממון א א אות ט], שהאריך בביאור דברי הירושלמי.

ותמהינן: ומי אמר רבי יוחנן הכי שיגבו מנכסי יתומים קטנים את תשלום נזקיהם!?

והאמר רב יהודה אמר רב אסי:

אין נזקקין לנכסי יתומין קטנים לגבות מהם שום חוב, אלא אם כן ריבית אוכלת בהן [כשהחוב גדל והולך על ידי איחור התשלום].  7 

 7.  וכגון שלוה אביהם מנכרי בריבית. כתב רש"י: אין נזקקין בית דין לנכסי יתומין לגבות מהן כלום, ואפילו שטר שכתב אביהם, כדמפרש טעמא במסכת ערכין: דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו [ופריעת בעל חוב מצוה היא]. והנה בגמרא שם סובר רב פפא כטעם רש"י; ורב הונא בריה דרב יהושע סובר, שהטעם הוא משום חשש צררי, כלומר: שמא אביהם התפיס צרורות ממון לתשלום החוב; ורבא סבר שם [בעמוד ב], שהטעם הוא משום שובר, והיינו, שאנו חוששים שמא היה לאביהם שובר שכבר פרע, והיתומים אינם יודעים היכן הוא. והקשו התוספות: הרי מסקינן בערכין שם, שהטעם הוא משום צררי, וזה הרי לא שייך כאן, כיון שהחוב הוא על יתומים עצמם; ועוד תמהו, שרבא אומר בהמשך הסוגיא כדבר פשוט, שאי אפשר לגבות מהיתומים, והוא עצמו הרי סובר בערכין שם, שהטעם הוא משום שובר, ואין טעם זה שייך כאן. ולכן כתבו התוספות, שמלבד הטעמים הנזכרים לעיל, אין גובים מן היתומים כשצריכים לקבל עליהם עדות, משום שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, וקטנים כמי שאינו בפניהם דמי, ולא הוצרכו לאותם טעמים אלא לענין שטר חוב מקויים היוצא על היתומים; וכן פירשו הרשב"א והרא"ש. וב"שיטה מקובצת" בשם תלמידי הר"פ כתוב, שקושיית הגמרא היא לפי השיטה הסוברת שהטעם הוא משום שאינן בני מצוה [וכן משמע מרש"י] ; ואולם המהרש"א כתב, שעיקר קושיית התוספות היא, על המבואר בהמשך הסוגיא ש"טועה" מי שסובר שנזקקין, וזה הרי לא יתכן, כי שמא אותו מאן דאמר סובר שלא כרב פפא שם.

ורבי יוחנן אמר: או לשטר שיש בו ריבית, או לתשלום כתובת אשה, משום הפסד מזוני, שהאשה ניזונית משל יתומים עד שלא גבתה את כתובתה.

הרי שלדעת רבי יוחנן גופיה אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, והאיך אמר רבי יוחנן שהיתומים הקטנים צריכים לשלם מנכסיהם כדי לשלם לניזק את ניזקו!? ומשנינן: איפוך את שיטות האמוראים זה לזה, וכך תשנה:

רבי יוחנן אמר: מעליית אפוטרופוס ולא מנכסי יתומים, ולשיטתו שהוא סובר, שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים; רבי יוסי בר חנינא אמר: מעליית יתומים.

אמר תמה רבא:

וכי אטו משום דקשיא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן [משום שרצונך ליישב סתירת דברי רבי יוחנן] משוית לי לרבי יוסי בר חנינא טועה, [עושה אתה את רבי יוסי בר חנינא לטועה], שיהא הוא סבור שנזקקין לנכסי יתומים קטנים, והא רבי יוסי בר חנינא דיינא הוא ונחית לעומקיה דדינא [דיין היורד לעומקו של דין הוא], ולא יטעה לומר שנזקקין להם!?

אלא מכח קושיא זו, מיישבת הגמרא את סתירת דברי רבי יוחנן באופן אחר: לעולם לא תיפוך, ואכן סובר רבי יוחנן שנזקקין כאן לנכסי יתומים, ומשום דמזיק שאני, שטובת העולם היא שלא ירבה להזיק, ולכן נזקקין לנכסיהם אפילו כשהם קטנים לדעת רבי יוחנן.  8 

 8.  רא"ש.


דף לט - ב

ומבארת הגמרא את טעם מחלוקתם:

רבי יוחנן אמר: מעליית יתומים, ומשום דאי אמרת שהניזק ישתלם מעליית אפוטרופוס,  ממנעי ולא עבדי אפוטרופוס [יימנע בית הדין מלמנות אפוטרופוס], כי האנשים יסרבו להתמנות לאפוטרופסין.  1 

 1.  ראה בתוספות, ברשב"א וברא"ש, אם יש ללמוד מכאן לכל אפוטרופוס של נכסי יתומים, שהוא פטור מלשלם אם פשע בנכסיהם.

רבי יוסי בר חנינא אמר: מעליית אפוטרופוס, וחוזרין האפוטרופסין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי [נפרעים האפוטרופסים מנכסי היתומים את מה ששלמו, לכשיגדלו היתומים], ושוב אין לחוש שיימנעו אנשים מלהימנות לאפוטרופסין.

עוד מבארת הגמרא:

ודין זה, אם מעמידין להן אפוטרופין לתם לגבות מגופו, תנאי היא שנחלקו בדבר, דתניא:  2 

 2.  את כל הברייתא מפרשת הגמרא בהמשך הענין, ומתוך כך מתבאר, שנחלקו בדבר תנאים.

שור שנתחרשו בעליו, ושנשתטו [או שנשתטו] בעליו, ושהלכו [או שהלכו] בעליו למדינת הים:

יהודה בן נקוסא אמר [בשם] סומכוס: הרי הוא בתמותו, עד שיעידו בו בפני הבעלים עצמם, ומפרש לדבריו ואזיל.

וחכמים אומרים: מעמידין להן אפוטרופין, ומעידין בהן בפני אפוטרופין, ומפרש לה ואזיל.

ואם חזר ונתפקח החרש אחר שהעידו בו בפני האפוטרופין, ונשתפה השוטה, והגדיל הקטן, ובאו בעליו ממדינת הים:

יהודה בן נקוסא אמר סומכוס: חזר לתמותו,  3  עד שיעידו בו בפני בעלים, ומשום ש"רשות משנה".

 3.  לפי פשוטו אינו מובן, שהרי אמר סומכוס לעיל, שאי אפשר לעשותו מועד אלא בפני הבעלים, ואם כן מה שייך "חזר לתמותו"! ? ומכח קושיא זו מפרשת הגמרא בהמשך את דברי סומכוס הראשונים שלא כפשוטם, ולא בא אלא לומר: "אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו".

רבי יוסי אומר: הרי הוא בחזקתו, והרי הוא מועד כשהיה.

ומפרשת הגמרא את הברייתא, ומתבאר שנחלקו תנאים בדין: "בית דין מעמידים להם אפוטרופוס לתם לגבות מגופו":

אמרי בני הישיבה שאמרו "תנאי היא": והרי מאי "הרי הוא בתמותו עד שיעידו בו בפני הבעלים" דקאמר סומכוס!?

אילימא כפשוטו, דלא מייעד השור כלל על ידי אפוטרופוס, עד שיעידו בו בפני הבעלים, כך הרי אי אפשר לומר:

דהא מדקתני סיפא: "נתפקח החרש נשתפה השוטה והגדיל הקטן ובאו בעליו ממדינת הים חזר לתמותו", מכלל דאייעד על ידי האפוטרופוס עד שלא הגדיל הקטן, שאם לא כן מעולם לא יצא מתמותו שיוצרך לחזור אליו; ואם כן אי אפשר לפרש את דברי סומכוס שאמר ברישא: "הרי הוא בתמותו", שאינו נעשה מועד על ידי אפוטרופוס -

אלא בהכרח, שאף סומכוס מודה שמעידין בפני אפוטרופוס כדי לעשותו מועד, ומאי "הרי הוא בתמותו" - שאמר סומכוס קודם שהעידו בו בפני הבעלים - הרי הוא בתמימותו, והיינו, דאם הזיק כשהוא תם לא מחסרינן ליה לגבות מגופו, אבל אם יעידו בו בפני האפוטרופוס ייעשה מועד ויגבו את הנזק -

אלמא, הרי מוכח שסובר סומכוס: אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, שהרי משום כך "הרי הוא בתמימותו.

ואילו חכמים הרי חולקים ואומרים: מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להם בפני אפוטרופוס, משמע שהם באים לומר שאינו בתמימותו, אלמא סוברים חכמים: מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו.

ונמצא, שדין "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו" מחלוקת תנאים היא!  4 

 4.  א. לפי מה שנתבאר, שעיקר מחלוקת סומכוס וחכמים ברישא היא: אם מעמידים אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, אם כן צריך ביאור מה הוא זה שאמרו חכמים: "ומעידין בהם בפני אפוטרופין", והרי בתם אנו עוסקים! ? וצריך בהכרח לפרש, שמעידים בפניהם כדי לקיים קבלת עדות בפני בעל דין, ועל דרך שנתבאר בעמוד א בהערה 3 אות א על דברי רש"י שם; או כפי שנתבאר שם באות ה בשם הרמב"ם, שמעידין בו תחילה בפני אפוטרופין, ולא כדי לעשותו מועד, ראה שם. ב. מתבאר מן הסוגיא לדעת סומכוס, שאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו של חרש שוטה וקטן, וגם אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו של מי שהלך למדינת הים, וכתבו התוספות לעיל, שמשום הכי אין גובין מגופו כשהלך למדינת הים, כי היות ואין לו בעלים גמור אלא על ידי העמדת אפוטרופוס, לכן הקילו חכמים בתם שהקילה בו תורה לשלם חצי נזק. וראה עוד ברשב"א בעמוד א, שדחה מכח סוגיא זו את הסוברים בטעם הדין שאין גובין מגופו, שהוא משום ד"פלגא נזקא קנסא" ואלו לאו בני קנסא, כי זה אינו שייך במי שהלכו בעליו למדינת הים.

מוסיפה הגמרא ומבארת את הברייתא: וסיפא - שנחלקו סומכוס ורבי יוסי, אם חזר השור לתמותו כשנתפקח החרש, או הגדיל הקטן או נשתפה השוטה, וכשחזרו בעליו ממדינת הים - במאי קמיפלגי [מה הוא טעם מחלוקתם]?

"רשות משנה", הרשות שנשתנתה לו, שיצא השור מידי אפוטרופוס ונכנס לרשות בעלים, משנה את העדאתו, כלומר: אם בטלה ההעדאה מן השור, וצריך העדאה אחרת ברשות שהשור עכשיו, הוא דאיכא בינייהו [בין סומכוס לרבי יוסי]:

סומכוס סבר: רשות שנשתנתה משנה את העדאתו, ועד שלא יועד השור ברשות זו אינו מועד.

ורבי יוסי סבר: רשות שנשתנתה אינה משנה את העדאתו, והרי הוא מועד כאשר היה.  5 

 5.  וכן סובר רבי יוסי במשנתנו.

תנו רבנן: שור של חרש שוטה וקטן, שנגח: רבי יעקב משלם חצי נזק.

תמהה הגמרא על הלשון "רבי יעקב משלם חצי נזק", דמשמע שהוא משלם חצי נזק: רבי יעקב, מאי עבידתיה [מה מעשיו של רבי יעקב כאן]!?

אלא אימא, כך תשנה את הברייתא: רבי יעקב אומר: משלם חצי נזק.  6 

 6.  ב"ספר המפתח" הביאו מכמה אחרונים, שבלשון "רבי יעקב משלם" יש סוד גדול.

ומקשינן עוד: במאי עסקינן [באיזה שור אנו עוסקים]!? אי בשור תם, אם כן הרי פשיטא שהוא משלם חצי נזק, שהרי אף שור דכולי עלמא [של כל העולם, ולא של חשו"ק] נמי חצי נזק הוא דמשלם ולא נזק שלם; ואם להשמיענו ש"מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו", ליתני: "רבי יעקב מחייב", ואנחנו נדע שבתם הוא עוסק, ומעמידין אפוטרופוס לתם, שהרי במועד אין בזה חידוש!?  7 

 7.  על פי תוספות ד"ה אדמוקי, וראה גם ברש"י.

ואי, שמא תאמר דבשור מועד הוא שאמר רבי יעקב, ולהשמיענו, שאם של חשו"ק הוא אינו משלם אלא חצי נזק, אף כך אי אפשר לומר, כי:

אי דעבדי ליה שמירה, אם שמרוהו, אם כן כלל כלל לא בעי לשלומי [לא היה להם לשלם אפילו חצי נזק]!?

ואי דלא עבדי ליה שמירה, ואם אנו עוסקים באופן שלא שמרוהו, אם כן כוליה נזק בעי שלומי [צריכים היו לשלם נזק שלם ולא חציו]!?

ואם כן באיזה אופן חידש רבי יעקב שאינו משלם אלא חצי נזק!?

אמר פירש רבא: לעולם עוסק רבי יעקב בשור מועד של חשו"ק, ודקשיא לך: או שלא ישלם כלל אם שמרוהו, או שישלם הכל אם לא שמרוהו -

אימא לך: והכא במאי עסקינן, דעבדי ליה לשור שמירה פחותה, היינו שנעל בפני השור בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה בלבד, ולא עבדי ליה לשור שמירה מעולה שתוכל לעמוד אפילו בפני רוח שאינה מצויה, ויצא השור כשנפרצה הדלת על ידי רוח שאינה מצויה, ומשום כך אינו משלם אלא חצי נזק, וכפי שהגמרא מבארת:

ורבי יעקב סבר לה כרבי יהודה, דאמר צד תמות - אף לאחר שנעשה מועד - במקומה עומדת, כלומר: את החצי מן הנזק משלם הוא כחומרותיו וכקולותיו של תם -

וסבר לה רבי יעקב עוד כרבי יהודה, דאמר מועד סגי ליה בשמירה פחותה שלא כתם שהוא צריך שמירה מעולה; ומיהו היות ו"צד תמות במקומה עומדת", אין השמירה הפחותה פוטרתו אלא מחצי נזק, אך חצי נזק הוא משלם משום צד התמות שבו, וזה הוא חצי הנזק שחייב רבי יעקב, וזה הוא חידושו, ולכן לא אמר סתם "רבי יעקב מחייב".

ואם תאמר: כיון שמצד תמות הוא משלם, האיך הוא משלם על ידי אפוטרופוס!? אימא לך: וסבר לה רבי יעקב כרבנן, דאמרי: מעמידין אפוטרופוס לתם - ולצד תמות שבמועד - לגבות מגופו.  8  אמר ליה אביי לרבא: וכי אטו לא פליגי רבי יעקב ורבי יהודה בדין שורו של חשו"ק, וכדבריך, שבשיטה אחת הם!?

 8.  הקשה ב"פני יהושע": מה הוא עיקר החידוש של רבי יעקב בדין זה, כי אם בא הוא להשמיענו שצד תמות במקומה עומדת, ומועד די לו בשמירה פחותה, היה לו להשמיענו דין זה בשור של פקח; ואם להשמיענו שמעמידין אפוטרופוס לתם, אם כן ישמיענו דין זה בתם, ולמה השמיענו דין זה במועד ובצד תמות! ? ובעיקר יש לתמוה: איך השמיענו רבי יעקב כל כך הרבה דינים בלשון הקצרה שאמר, וראה עוד שם מה שתמה, וראה שם מה שיישב.

והתניא: שור של חרש שוטה וקטן, שנגח, רבי יהודה מחייב נזק שלם, ורבי יעקב אומר: חצי נזק הוא דמשלם, הרי שנחלקו בדין זה!?

אמר רבה בר עולא: אכן לא נחלקו, ומה שמחייב רבי יהודה פירש רבי יעקב, כלומר: אף לרבי יהודה אינו משלם אלא חצי נזק, ורבי יעקב לפרש את דבריו הוא בא לומר שחצי נזק בלבד הוא משלם.

ומבארת הגמרא: ולאביי, דאמר פליגי רבי יעקב ורבי יהודה, במאי פליגי? כלומר, באיזה אופן נחלקו, ומה הוא טעם מחלוקתם?

אמר לך אביי לפרש את שתי הברייתות:

הכא במאי עסקינן: במועד, ולא נטריה כלל [לא שמרו כלל] ואפילו שמירה פחותה כדין מועד, ולכן רבי יהודה מחייב אותו נזק שלם שהרי גם לצד המועדות שבו לא עשה את השמירה הראויה, ואילו רבי יעקב שנחלק, סבר לה כרבי יהודה בחדא, ופליג עליה בחדא [סובר הוא כרבי יהודה בדבר אחד, וחולק עליו בדבר שני] -

ומפרשינן: סבר רבי יעקב כרבי יהודה בחדא:

ד [אילו  9 ] רבי יהודה סבר בעלמא צד תמות במקומה עומדת, ונמצא, שחיובו בחצי הנזק שמצד תמות, תלוי בדין "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו" -

 9.  תיבת "אילו" אין לה מקום כאן.

ופליג רבי יעקב עליה דרבי יהודה בחדא:

דאילו רבי יהודה - הסובר שנזק שלם הוא משלם - סבר בהכרח, מעמידין להם אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, ולכן סובר הוא שהוא משלם נזק שלם הכולל בתוכו חצי נזק מגופו מצד תמות.

ורבי יעקב - הסובר שאינו משלם אלא חצי נזק - סבר שאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, ולכן לא משלם אלא פלגא דמועד [אינו משלם אלא את חצי הנזק שמצד המועדות].

אמר הקשה ליה רב אחא בר אביי לרבינא:

בשלמא לאביי, דאמר פליגי רבי יעקב ורבי יהודה "אם מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו", ולדעת רבי יעקב "אין מעמידין", שפיר ניחא מה שהוא מפרש את הברייתא הראשונה במועד; שהרי בתם אי אפשר לפרשה, כי לדעת רבי יעקב "אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו"!

אלא לרבא, דאמר לא פליגי רבי יעקב ורבי יהודה בדין "מעמידין", ואדרבה לכולי עלמא "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו", אם כן, אדמוקי לה, עד שרבא מפרש את דברי רבי יעקב - המחייב חצי נזק - במועד, וכגון שעשו לו שמירה פחותה, ולכן אינו משלם אלא את חצי הנזק שמצד התמות -

נוקמא בתם, היה לו לפרש את דבריו בשור תם, והוא משלם חצי נזק, באחד משני אופנים:


דף מ - א

אי לרבי יהודה, כלומר, לצד שרבי יעקב סובר כרבי יהודה, הסובר שתם לא די לו בשמירה פחותה, נפרש את דברי רבי יעקב, בכגון דעבד ליה שמירה פחותה ולא עבד ליה שמירה מעולה [שמרו שמירה פחותה, ולא שמרו שמירה מעולה], ומשלם הוא כשאר תם -

אי לרבי אליעזר בן יעקב, כלומר, ואם כרבי אליעזר בן יעקב סובר רבי יעקב, הסובר שאף תם די לו בשמירה פחותה, נפרש את דברי רבי יעקב, בכגון דלא עביד ליה שמירה כלל [לא שמרו כלל], ולכן משלם הוא חצי נזק.

דתניא: רבי אליעזר בן יעקב אומר: אחד תם ואחד מועד ששמרן שמירה פחותה, פטורין.

ושמא תאמר, אם בתם הוא עוסק, למה אמר "משלם חצי נזק", והרי היה לו לומר "רבי יעקב מחייב"? לא תיקשי. כי לכך אמר "משלם חצי נזק", כדי להשמיענו שהנידון הוא בתם, והא קא משמע לן רבי יעקב, דמעמידין להם אפוטרופוס לתם לגבות מגופו.  1 

 1.  א. בתוספות ד"ה אדמוקי, תמהו: מעיקרא אמרה הגמרא "אי בתם פשיטא", משמע שלא היה ניחא לגמרא לומר שהוא בא להשמיענו שמעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, ובהכרח שהוא משום דאם כן לא היה צריך לומר: "רבי יעקב אומר משלם חצי נזק", אלא "רבי יעקב מחייב", וממילא הוה שמעינן שבתם הוא עוסק, ומעמידין אפוטרופוס, כי במועד אין בזה חידוש [וראה גם ברש"י לעיל ד"ה במאי עסקינן, שעיקר הנידון הוא הלשון, שלא אמר: "רבי יעקב מחייב"] ; ואם כן מה מקשה כאן הגמרא! ? ותירצו, עד כאן לא אמרנו שדי היה לה לברייתא לומר: "רבי יעקב מחייב" כדי להשמיענו שמעמידין אפוטרופוס לתם, אלא לפי מה שלא העלתה הגמרא על דעתה את הסברא ש"צד תמות במקומה עומדת", אבל אחר שהזכירה הגמרא את הסברא ש"צד תמות במקומה עומדת", שוב אין לומר דליתני "רבי יעקב מחייב", שהרי הייתי מפרש "רבי יעקב מחייב נזק שלם", ולהשמיענו הוא בא, שאם כי אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, מכל מקום גובה הוא נזק שלם על ידי אפוטרופוס, ואין אומרים "צד תמות במקומה עומדת" [קצת צ"ע, שאם כן היה לו לומר "רבי יעקב מחייב נזק שלם", ולא "רבי יעקב מחייב" בסתם, שיש לפרשו על חצי נזק] ; ושפיר מקשה הגמרא, דנימא שרבי יעקב בשור תם הוא עוסק ולהשמיענו הוא בא שמעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו חצי נזק; ואפשר, שאף רש"י בד"ה אי לרבי אליעזר בן יעקב לזה נתכוין, ראה דבריו.

אמר ליה, השיב לו רבינא לרב אחא בר אביי, הכי קאמר: חדא דאית ביה תרתי טעמי! כלומר, לכך פירש רבא באופן זה, כדי שיישמעו מדברי רבי יעקב שני דינים מדין אחד שאמר. שהרי לפי פירושו של רבא, דין אחד אמר רבי יעקב, ומדבריו שתי הלכות למדנו.

כי למדנו מדבריו שרבי יעקב ורבי יהודה שוין בדין "מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו", ושוים הם גם, שצד תמות במקומה עומדת, ומועד די לו בשמירה פחותה כרבי יהודה.  2  רבינא אמר כאביי, שרבי יעקב ורבי יהודה שבברייתא חלוקים בדין, אך הוא מפרש באופן אחר:

 2.  כתב רש"י: הואיל וסבירא ליה לרבא דלא פליגי רבי יעקב ורבי יהודה [כלומר: הרי בין אם נפרש כך ובין אם נפרש כך, זו ששנינו בברייתא דרבי יהודה אומר כך ורבי יעקב אומר כך, אין זו מחלוקת אלא רבי יעקב מפרש את רבי יהודה, ונמצא שבענין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, שוין רבי יעקב ורבי יהודה; ולכן] בכולהו סבירא ליה הכי [פירוש בכל מה שאמר רבי יהודה שוה לו רבי יעקב], ולהכי אוקמא רב במועד וכו'. ומיהו לא נתבאר למה "תרתי טעמי" הוא, והרי שלשה דברים הם, וראה "שיטה מקובצת".

רשות [שינוי שנעשה בבעלות על השור], האם היא משנה את דין העדאתו, הוא דאיכא בינייהו [בין רבי יעקב לרבי יהודה].

והכא במאי עסקינן, בכגון דהוה השור מועד, ונתפקח החרש, ונשתפה השוטה, והגדיל הקטן.

רבי יהודה סבר: הרי הוא בחזקתו, ואין שינוי הרשות משנה את העדאתו, והיינו דשנינו "שור של חרש שוטה וקטן שנגח, רבי יהודה מחייב". כלומר, מחייב בכל מה שהיה חייב עד עתה.

ואילו רבי יעקב סבר: רשות משנה. וזו היא ששנינו: ורבי יעקב אומר חצי נזק הוא דמשלם.

תנו רבנן:

א. שור מועד שהזיק, משלם את דמי ההיזק מן העלייה.

ב. שור מועד להרוג אדם, שהרג את האדם, הרי בעליו משלמים כופר. וכמו שנאמר [שמות כא כט]: "ואם שור נגח הוא מתמול שלשום, והועד בבעליו ולא ישמרנו, והמית איש או אשה, השור יסקל וגם בעליו יומת [בידי שמים]. אם [לשון חובה הוא] כופר יושת עליו, ונתן פדיון נפשו ככל אשר יושת עליו [על ידי בית הדין".

ובסוגייתנו מתבאר, מה הוא שיעור הכופר, ולמה הוא משתלם.

אפוטרופסין שהזיק שור המועד ברשותם, משלמין מן העלייה, ונחלקו אמוראים לעיל, אם מעלייתם משלמים, או מעליית יתומים.

ואין משלמין כופר, אם הרג השור שבאחריותם את האדם, וכדמפרש טעמא ואזיל.

ומפרשינן: מאן תנא, מי הוא התנא של הברייתא הסובר שכופרא [כופר] שמשלמים הבעלים כשהרג שורם את הנפש משום כפרה של הבעלים, לכפר על עצמם שחייבים מיתה בידי שמים, וכמו שנאמר "וגם בעליו יומת",  3  ולכן אין האפוטרופסין משלמים כופר, שהרי יתמי - שהם קטנים - לאו בני כפרה נינהו.

 3.  רש"י מכות ב ב.

אמר רב חסדא: הברייתא בשיטת רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה היא, שהוא סובר "כופרא כפרה".

דתניא: כתיב "אם כופר יושת עליו [על בעלי השור שהרג אדם] ונתן פדיון נפשו", ונחלקו תנאים כמה הוא משלם:

לדעת חכמים, דמי ניזק, שוויו של הניזק המת הוא משלם.

רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר, דמי מזיק. שוויו של עצמו משלם בעל השור.

והרי מאי לאו, האם לא בהא קמיפלגי:

דרבנן סברי כופרא שמשלמים הבעלים ממונא הוא, שהזיק את גופו של זה ונתחייב ליורשיו דמי הנהרג,  4  ואם כן משלם הוא כשוויו של הניזק.

 4.  רש"י מכות ב ב.

ואילו רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה סבר שכופרא כפרה הוא, והיות ולכפר על עצמו הוא בא, יתן דמי עצמו.

הרי מבואר שדעתו של רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה היא שכופרא כפרה, וכדעתו סובר התנא של הברייתא, הפוטר את האפוטרופסין מתשלום כופר.

אמר רב פפא: לא כאשר אתה סבור, שלדעת תנא קמא אין הכופר משום כפרה, ואם כן בהכרח שהתנא של הברייתא סובר כרבי ישמעאל.

אלא דכולי עלמא כופרא כפרה הוא, והאפוטרופסין אין משלמים לדעת כולם, ואף לדעת חכמים.

והכא - בברייתא שנחלקו התנאים אם משלמים דמי מזיק או דמי ניזק - בהא קמיפלגי:

רבנן סברי, את שיעור כפרת המזיק בדניזק שיימינן, כי בתשלום דמי הניזק יש לו כפרה.

ורבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה סבר שאת שיעור כפרת המזיק, בדמזיק עצמו שיימינן, היות ולכפר על עצמו הוא בא.

ומבארת הגמרא את טעם מחלוקתם:

מאי טעמא דרבנן? הרי ודאי מסתבר יותר כדברי רבי ישמעאל, שהיות והכופר הוא כפרה, צריך הוא לתת את דמי עצמו!?  5 

 5.  רש"י מכות ב ב.

משום שנאמרה לשון "שיתה" ["יושת עליו"] למטה  6  גבי כופר.

 6.  ברש"י נראה, שהגירסא היא: "נאמרה שיתה למעלה ונאמרה שיתה למטה", וכן הוא במכות ב ב.

ונאמרה לשון שיתה ["ישית עליו"] למעלה גבי אדם הנוגף את המעוברת ויצאו ילדיה, וכדכתיב [שמות כא כב] "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון [באשה], ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה, ונתן בפלילים".

מה להלן [למעלה] בדניזק שיימינן, כערך דמי הולדות הניזקים משית עליו הבעל, אף כאן גבי כופר, בדניזק שיימינן.

ורבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה סבר: "ונתן פדיון נפשו" כתיב, ומשמע כערך נפשו של הנותן.

ורבנן אמרי לך: אין, אכן "פדיון נפשו" כתיב, מיהו כי שיימינן, בדניזק שיימינן. שאין הפסוק אומר שיתן כערך נפשו, אלא שיתן [כמה שיתן] כדי לפדות את נפשו ממיתה בידי שמים. ואם כן, יכולים אנו לומר מכח הגזירה שוה שערך התשלום הוא כדמי הניזק.

ומספרת הגמרא, דמשבח ליה רבא לרב נחמן בדרב אחא בר יעקב, דאדם גדול הוא [משבח היה רבא את רב אחא בר יעקב בפני רב נחמן, שאדם גדול הוא].

אמר ליה רב נחמן לרבא: לכשיבא רב אחא בר יעקב לידך, הביאהו לידי [אלי].

כי אתא לגביה, אמר ליה בעי מינאי מילתא. כאשר בא רב אחא בר יעקב לרב נחמן, אמר לו רב אחא: שאל ממני איזה דבר הלכה.

בעא מיניה רב נחמן מרב אחא:

שור שהוא של שני שותפין שהרג את האדם, וכי כיצד משלמין בעליו השותפים את הכופר!? שהרי אם תאמר משלם האי כופר והאי כופר, כל שותף ישלם כופר שלם, הרי אי אפשר לומר כן, כי כופר אחד הוא דאמר רחמנא, ולא שני כופרין.

שמא תאמר: משלם האי [השותף האחד] חצי כופר, והאי [השותף השני] חצי כופר, אף כך אי אפשר לומר, כי כופר שלם אמר רחמנא, ולא חצי כופר.  7 

 7.  א. כתב ה"חזון איש" שתוכן הספק הוא, אם משלמים שני כופרים, ואף שיש לומר "כופר אחד" ולא שנים, או שמשלמים חצי כופר, ואף שיש לומר "כופר שלם" ולא חצי, ודחה שם אפשרות לפרש, שהגמרא מסתפקת אם בכלל משלם כופר. ב. כתב רש"י: "בשלמא נזקין האי פלגא משלם והאי פלגא משלם, דאהיזיקא דניזק קפיד רחמנא, והא מטי ליה נזק שלם, אבל כופרא כפרה דמזיק הוא, ותרוייהו כפרה בעו, ובחצי כופר לא מיכפר". ויש לעיין למאן דאמר: דמי ניזק, שכפרתו הוא במה שהוא משלם את דמי הניזק, אם נאמר שכנזקין הוא, או דילמא סוף סוף כפרה הוא ובחצי כופר אינו מתכפר; וראה ברמב"ם [נזקי ממון י ה], שחייב אותם בשני כופרין, אף שלדעת הרמב"ם כופר דמי ניזק הוא, כמבואר בדבריו שם הלכה ד; וראה ב"אור החיים" שמות כא ל, שכתב לפרש את ספק הגמרא דוקא למאן דאמר "דמי ניזק", אבל למאן דאמר דמי מזיק, ודאי צריכים לתת שני כופרים, ראה שם. ג. הנה בסוגייתנו לא איפשיטא בעיה זו, ומכל מקום פסק הרמב"ם שהם משלמים שני כופרים ומשום "שהרי כל אחד מהם צריך כפרה גמורה". וכתב ה"מגיד משנה" בטעמו, כיון דפשיטא לן דחייב כופר, וכמו שאמרו "כיצד משלמין את הכופר", וקיימא לן דכופרא כפרה, חייבין הם להביא כפרתם, והולכים בה להחמיר, ואין זה כשאר ספק ממון דלקולא לנתבע, [וכן כתב ב"אור החיים" שם]. ד. ב"נודע ביהודה" [אבן העזר תניינא סימן קכב, תשובה מבן המחבר], כתב, שמדברי התוספות בסוטה יח א יש להוכיח, שלפי הצד ד"כופר אחד אמר רחמנא ולא שני כופרין", אם נותן הוא שני כופרין לא נתכפר להם כלל; ומדברי הרמב"ם וה"מגיד משנה" הוכיח לא כן, אלא שאין חיוב לתת שני כופרין, שאם לא כן אין שייך לומר שמשום חומרא יתן שני כופרין.

ואם כן כיצד ישלמו הם כופר!?

אדיתיב, בעוד יושב רב אחא וקא מעיין בה [בשאלה הראשונה]. אמר ליה רב נחמן לרב אחא:

תנן במסכת ערכין כא א: חייבי ערכין [האומר: "ערכי" או "ערך פלוני" עלי, שהוא משלם להקדש כשיעור הקצוב בתורה, לפי גילו ומינו של הנערך], שאינו רוצה לשלם להקדש את חובו - ממשכנין אותן.

אבל חייבי חטאות ואשמות, שהם באים לכפר על חטא, אין ממשכנין אותן, כי בסופו של דבר יביא, גם אם עכשיו אומר הוא שלא ניחא לו בכפרה.

והסתפק רב נחמן: חייבי כופרין, מאי? האם ממשכנין אותם?

וצדדי ספיקו הם: האם נאמר: כיון דכפרה הוא [כמאן דאמר "כופרא כפרה"], כחטאת ואשם דמי, ומחמר חמיר עילויה ולא בעי משכוניה [חמור הוא הדבר בעיניו, ואין צורך למשכנו] כי מעצמו יביא בסופו של דבר.

או דלמא: כיון דלחבריה הוא דבעי מיתבא ליה ממונא הוא [היות ולחבירו צריך הוא לתת את ממון הכפרה] ולא לגבוה הוא,  8  ולא חמיר עליה ובעי משכוניה [אם כן אין הוא חמור עליו, וצריך למשכנו] -

 8.  לכאורה צריך לומר "לא חמיר עליה" בלי וי"ו, ובכעין זה בהמשך הענין, כתוב בלי וי"ו.

אי נמי יש לומר סברא אחרת שלא למשכנו: כיון דהוא לא חטא, וממוניה הוא דאזיק, לא חמיר מילתא עילויה, ובעי משכוניה [היות ולא הוא עצמו המזיק, אלא ממונו הוא שהזיק, אין הענין חמור עליו כל כך, וצריך למשכנו].  9 

 9.  כתבו התוספות: "ביורשי הניזק עצמו מיבעיא ליה אם יכולין למשכנו", וכתב על זה הרשב"א, שנראה מדבריהם, דפשיטא שאילו לא רצה לשלם בית דין מגבין וממשכנין כשאר ניזקין דעלמא. והנה הרמב"ם [נזקי ממון י ד] פסק: "ואף על פי שהכופר כפרה הוא, ממשכנין את מי שנתחייב בכופר בעל כרחו", וה"מגיד משנה" שם, הביא דבסוגייתנו היא בעיא דלא איפשיטא, והביא את דברי התוספות והרשב"א, וכתב: "ונראה שזה דעת רבינו ז"ל", משמע שרצה למר בדעת הרמב"ם, שלא פסק כצד אחד של האיבעיא, אלא פסק שבית הדין ממשכנין אותו, ובזה לא נסתפקו כלל בגמרא, כמו שכתבו התוספות והרשב"א. אך מדברי המאירי נראה כוונה אחרת, שהרי כתב: "מי שנתחייב בכופר, אף על פי שהוא בא לכפרה, הואיל ואין זה הולך למזבח ולא לבדק הבית, אלא שהוא ממון חבירו, קל הדבר בעיניו וממשכנין אותם", הרי שפסק כצד אחד של האיבעיא. והוסיף המאירי: "ומכל מקום יראה לי שאין ממשכנין בו אלא בית דין שבירושלים, שאין בתי דינין שבשאר עיירות נזקקין לכפרה", ומבואר מדבריו שחלוק הוא על התוספות, וסובר, שנידון הגמרא הוא על בית הדין, ולא על הניזק.

אמר ליה רב אחא לרב נחמן: שבקן איסתגיר בקמייתא [הניחני, כי כבר הוסגרתי ונאלמתי משאלתך הראשונה].

השואל את השור, הרי זה חייב בשמירת נזקיו ובתשלומי נזק לניזק,  10 

 10.  נקטו האחרונים, שחיוב זה הוא חיוב לניזק ולא חיוב לבעלים; ומיהו אין כל שומר חייב כלפי הניזק, אלא אם כן קיבל עליו שמירת נזיקין, וכמו שמצינו לעיל יד ב, ששומר יכול שלא לקבל שמירת נזיקין, וכשקיבל הרי הוא ביחס לניזק כבעלים.

ואם היה תם, הרי הניזק משתלם מגופו של השור שהוא של בעלים,  11  והשואל משלם לבעלים את הפסדו.

 11.  דין זה מוכח מתוך הסוגיא הבאה, והעירו האחרונים, הרי השור של בעלים הוא, ואילו חיוב תשלום נזקיו הוא על השומר, וכמבואר במשנה לקמן [מד ב] שהשומרים נכנסו תחת הבעלים לתשלום חצי נזק בתם, ונזק שלם במועד, ואיך אפשר שיגבו מגופו עבור חיוב השומר; וביותר צריך ביאור מה שמבואר בהמשך הסוגיא, שאם הודה השומר בחיוב, שוב אין גובים מן השור, כדין "מודה בקנס פטור", והרי כיון שלא הוא המשלם אלא הבעלים, איך מועילה הודאתו של השומר לפטור. וראה עוד ברשב"א בתחילת פרק הכונס, שגזלן נכנס תחת הבעלים לענין נזיקין, ובשור תם גובים מן השור של הבעלים; ויובאו כאן דברי רבי שמעון ב"חידושי רבי שמעון" סימן לב [אות ב ד"ה ובעיקר] בביאור ענין זה [לשונו בקיצור]: ובעיקר הענין מה שגובין משומר ומגזלן מגוף שור המזיק, אף אם יפסידו הבעלים על ידי זה, והם לא פשעו כלום, שלכאורה הוא תמוה שיסבלו הבעלים שיגבו מהשור, והשומר שפשע ישלם משל אחרים, והוא דבר פלא. ונראה על פי הקדמה, שבכל זכות שאדם זוכה בנכסי חבירו, אין צריך סיבה למה שמפסיד הנתבע, ורק הוא ממילא כך, וצריך רק סיבה שעל ידה יזכה התובע. ועוד הקדמה, דנזקי תם שאני שאני, שאין דינן ככל ניזקין, שבכל ניזקין אמרה תורה, שיזכה הניזק בנכסים של בעל המזיק, ובתם אמרה תורה שיזכה במזיק של בעל המזיק ; והנה בדיני הניזקין, מי שמחויב לשומרו ובידו לשומרו הוא נקרא בעל המזיק, שהמזיק מסור תחת ידו, ומשום הכי אם הזיק תחת רשותו, שדינו של הניזק לזכות וליטול את המזיק מבעל המזיק, יכול לגבות משור זה מן השומר, אף שאם נבוא לדון מדין נכסים, אין שור זה מנכסי השומר, אבל כשאנו דנים נגדרי מזיק הוא הבעלים של המזיק, ובתם הרי הדין ליטול ולזכות בגוף המזיק מהבעלים של המזיק. וכיון שסיבת זכיית הניזק בשור זה מתאים לכלל התורה, אין לנו לבקש סיבה למה שמפסידים הבעלים, דלעולם אין צריך סיבה על ההפסד שנעשה על ידי התובע. וראה עוד שם [אות ג ד"ה אמנם] שכתב לבאר מה דמשמע מדברי תוספות בפרק הכונס לקמן נו ב, שאפילו אם גזלן לא היה מתחייב בדין שמירת נזיקין, מכל מקום יגבה הניזק את השור בשור תם. וכתב לבאר לגודל התמיה, דבקרן אין סיבת הגביה משום פשיעת הבעלים או ממונם, אלא הסיבה הוא בשור עצמו, שהדין הוא בשור המזיק שיטלו אותו הניזקין ורק אם שמר כראוי, אז פטרתו תורה, ואם היה צל אדם אחר שהכניסו לרשותו, אף דליכא דין שמירה, כיון שהדבר מסור תחת ידו ולא שמרו, אף שזו אינה סיבה לחיב את האדם, אבל לענין השור עצמו כבר נשלם תנאי התורה שיזכה הניזק בשור המזיק, [ומיהו ביאר שם דזה רק לפי ההוה אמינא בתוספות, שהגזלן אינו בדין שמירת נזיקין, אך לפי האמת שהגזלן נכנס תחת הבעלים, שוב אין צריך לדחוק כן; וראה עוד מה שציינו מדברי האחרונים בביאור ענין זה, ב"ספר המפתח" כאן ובעמוד ב, וראה עוד מה שנתבאר בהערות לו ב, בענין זה, ראה שם].

תנו רבנן: שאלו השואל לשור בחזקת שהשור הוא תם ואם יזיק גובים חצי נזק בלבד ומגופו של השור, ונמצא שהיה השור מועד והוא משלם נזק שלם ומן העלייה: הרי הבעלים משלמין חצי נזק, והשואל משלם חצי נזק, כפי מה שהיה משלם, אילו אכן היה השור תם. ויתבאר יותר בהמשך הסוגיא.  12  היה השור תם והועד בבית שואל, והחזירו השואל לבעלים:

 12.  ב"חידושי רבי שמואל" סימן לג אות ב ביאר את הגדר בדין זה, על פי יסוד שביארו הגרשש"ק כמה פעמים, שכל חלות או דין שאם הוא יחול תהיה סיבה לבטלו, שוב ממילא אינו חל; וכגון מי שנותן מתנה לעבד בתנאי שלא יהיה לרבו רשות בו, שאכן נעשה הדין שאין לרבו רשות בו, ואשר בפשוטו צריך ביאור: איך נפקע דין התורה מחמת שזה עשה תנאי! ? והביאור הוא: היות ואם אכן יזכה האדון במתנה הרי ממילא לא יזכה בה, שהרי התנאי מבטל את כל עיקר המתנה לעבד, לכן אין הוא זוכה בה, שהרי קיומו של דין זה הוא ביטולו. וכן כאן, אם אכן נחייב את השואל לשלם לניזק נזק שלם, הרי ממילא תהיה טעות בעיקר קבלתו לשמירת נזקין, שהרי לא היה רוצה לשלם נזק שלם, ולכן הדין מתפשר בעצמו, שאין חל עליו חיוב של נזק שלם אלא חצי, כי ביחס לחיוב חצי מהתשלומים, הרי אין סיבה שיתבטל חיוב זה, ולכן נעשה ממילא הדין שהוא חייב חצי לניזק, והבעלים חייבים חצי לניזק; וראה עוד מה שביאר בסוגייתנו ב"חדושי רבינו חיים הלוי הלכות נזקי ממון [עמוד 91 ד"ה עוד].

בעלים משלמין חצי נזק בלבד, כי "רשות משנה",  13  ואילו השואל פטור מכלום, שהרי החזירו ונפטר מתשלומיו.

 13.  כן הוא בפשטות, וכן נקטה הגמרא בעמוד ב בקושייתה, אלא שהגמרא מקשה מן הרישא, בשור שהועד בבית בעלים ויצא לרשות שואל, שהוא משלם נזק שלם ואין אומרים "רשות משנה", וכמה שיטות יש בעמוד ב בגמרא, בביאור הברייתא.

אמר מר: שאלו בחזקת תם, ונמצא מועד, בעלים משלמין חצי נזק, ושואל חצי נזק:

ומקשינן עלה: ואמאי משלם השואל אפילו חצי נזק: לימא ליה השואל לבעלים, תשלמו אתם את כל נזקו, ומשום שהרי אני "תורא שאילי, אריא לא שאילי [שור שאלתי, ולא אריה טורף] "!?  14 

 14.  כלומר: טעות היא בקבלת שמירת הנזיקין, ואי אפשר לחייבו כלפי הניזק אפילו בחצי נזק.

אמר תירץ רב: הכא במאי עסקינן, שהכיר בו השואל שהוא נגחן, אך לא ידע שהוא כבר מועד בבית דין.

ואכתי מקשינן: ונימא ליה השואל לבעלים: "תם שאילי, מועד לא שאילי [תם שאלתי ולא מועד] "!?

ומשנינן: משום דאמר ליה הבעלים לשואל: הרי סוף סוף, אף אי תם הוה, פלגא נזקא מיהת בעית שלומי [הרי אף אילו היה השור תם, היית אתה צריך לשלם חצי נזק], השתא נמי, זיל שלים פלגא נזקא [ואף עכשיו, צא ושלם חצי נזק].  15 

 15.  ב"שיטה מקובצת" בשם תלמיד הר"פ הקשה: מה היה קשה לגמרא, והרי פשיטא שיש לומר כן! ? ותירץ, שהמקשה רצה לסיים את קושיתו, ולומר: הרי אני תם שאלתי שחיובו הוא קנס וגובים רק מגופו, ואילו היה זה תם כאשר חשבתי הרי הייתי יכול להודות בקנס וליפטר, או להבריח אותו לאגם שלא יגבו מגופו, וכאשר אכן שואלת הגמרא בהמשך הסוגיא, אלא שהתרצן לא הבין את קושייתו, ותירץ לפי הבנתו; אך ראה ב"שיטה מקובצת" שם בשם הראב"ד.

ואכתי מקשינן: ונימא ליה השואל למשאיל: אי תם היה השור, הוה משתלם מגופו, שהוא שלך, ולא הייתי צריך להוציא מעות משלי!?  16 

 16.  מלשון הרמב"ם [נזקי ממון ד יב] שכתב: "כל שומר שנתחייב לשלם ואין לו והיה המזיק תם שהוא משלם חצי נזק מגופו, הרי הניזק משתלם מן הבהמה שהזיקה", משמע שלכתחילה משתלם הניזק מן השומר, ורק כשאין לו אז משתלם מן הבעלים, וב"אבן האזל" שם הקשה על זה מלשון הגמרא כאן, דמשמע שאינו משתלם אלא מגופו, וראה מה שכתב שם. וראה עוד שם, שדברי הרמב"ם ייתכנו רק לשיטתו בדין "יוחלט השור", אך לשיטת התוספות בדין "יוחלט השור" אליבא דרבי עקיבא, אינו גובה אלא מן השור, ראה שם.

ומשנינן: משום דאמר ליה המשאיל לשואל: הרי סוף סוף - אף אם תם היה - וכי את לאו תורא בעית שלומי לדידי [וכי לא היית צריך לשלם לי את הפסד השור]!?  17 

 17.  א. ראה בהערה 15 לעיל בשם תלמיד הר"פ שתמה לעיל, מאי קסבר המקשן, וכתירוצו לעיל יש לומר גם כאן. ב. ביארו התוספות, שאין השואל משלם אלא אם היה ערך השור שוה את חצי נזקו, ואם לא היה שוה כן, אינו משלם אלא כפי מה שהוא שוה, שהרי אילו היה תם, לא היה צריך השואל לשלם לבעלים יותר מערכו, שהרי מגופו הוא משתלם.

ואכתי מקשינן: ונימא ליה השואל למשאיל:


דף מ - ב

אי תם הוה מודינא ומפטרינא [אילו היה זה תם, הייתי מודה ולא היו גובים מגופו], שהרי "פלגא נזקא קנסא", והמודה בקנס פטור!?  1 

 1.  א. נחלקו תנאים ואמוראים, אם המודה בקנס פטור, אפילו אם באו עדים אחר כך, או שאינו פטור אלא עד שיבואו עדים; וביארו התוספות, שקושיית הגמרא אינה אלא לדעת הסובר "מודה בקנס ואחר כך באו עדים, פטור", אבל לדעת הסובר, שאם באו עדים הרי זה חייב, אין מקום לשאלת הגמרא, שהרי הנידון הוא באופן שבאו עדים והעידו על הנגיחה, ראה עוד שם. ב. הקשו התוספות: איך יכול לטעון שהיה מודה, או שהיה מבריח את השור לאגם [בהמשך הגמרא], והרי רואים אנו שאם כי חשב שהשור הוא תם לא עשה כן! ? ותירצו התוספות: מיד אחר הנגיחה הוגד לו שהוא מועד, וראה עוד שם. ג. כבר צויין בהערה בעמוד א, שהאחרונים תמהו בדין זה, שהשומר מודה ונפטרים בעלי השור, ראה שם; ועוד העירו בזה, דהנה כתבו ראשונים ואחרונים [ראה מלחמות בסופ"ק דכתובות, ו"קצות החושן" סימן פא סק"י בדעת התוספות], שאין הודאה בקנס "פוטרת" אלא אם היא הודאה ה"מחייבת" [אם לא היה זה קנס], ולפי זה נצטרך לומר, שאם יודה שומר על שור שברשותו שהוא הזיק, יהיה הניזק גובה מן השור של הבעלים על פי הודאתו של שומר; והרי לכל הפחות הוי "הודאת בעל דין במקום שחב לאחרים" שאינו נאמן [ראה כתובות יט א, ועוד]. וה"חזון איש" צידד לומר, שכוונת הגמרא היא, שהייתי אומר לבעלים שיודו וייפטרו.

ומוסיפה הגמרא ומקשה: ואפילו למאן דאמר "פלגא נזקא ממונא", ואינו יכול להודות וליפטר, מכל מקום תיקשי, נימא ליה השואל למשאיל: אי תם הוה שאינו משתלם אלא מגופו, הוה מעריקנא ליה לאגמא [אילו היה זה תם, הייתי מבריח אותו לאגם שלא יגבו מגופו]!?  2 

 2.  תמהו התוספות: מה טענה היא זו, והרי לפי רבי עקיבא הסובר "יוחלט השור" אילו היה עושה כן היה גוזל את הניזק, והניחא לרבי ישמעאל שאין השור של הניזק, אלא שעבוד בעלמא יש לו על השור, אם כן אין זה אלא כמזיק שעבודו של חבירו, אך לרבי עקיבא תיקשי; ועוד תמהו: הרי אילו היה עושה כן היו בית דין מנדים אותו! ? ולכן פירשו, שאין כוונת הגמרא אלא לומר, שאילו היה זה תם, מתוך שהייתי עושה כן היה הניזק מתפשר עמי בדבר מועט, והיה מוחל לי, ונמצא שהפסיד אותו המשאיל את כל היתרון שבנזק על סכום הפשרה שהיה מתפשר, וראה מה שכתב בביאור תירוצם ב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח ד"ה ובזה ניחא]. ובפשוטו, לפי תירוצם, שוב ניחא הגמרא בין לרבי עקיבא ובין לרבי ישמעאל, אך מלשון הרשב"א נראה לכאורה, שאפילו הכי אין הסוגיא מתבארת אלא אליבא דרבי ישמעאל, ולא אליבא דרבי עקיבא, ראה שם, וצריך תלמוד; וראה עוד ברא"ה [הובא ב"שיטה מקובצת"] שהוא מפרש את הסוגיא כרבי ישמעאל דוקא, ואף שאין הלכה כמותו.

אלא, הכא במאי עסקינן, כגון דאקדים בי דינא ותפסיה [קדמו בית דין ותפסו את השור], ושוב אין מועילה לו הודאתו, ולא שייך שיבריחנו לאגם.  3 

 3.  נתבאר על פי דברי המאירי וה"תורת חיים". וראה ברא"ה ב"שיטה מקובצת" שהוא גורס: "כגון דאקדים בעל דין ותפסיה", ומפרש, שתירוץ הגמרא מועיל גם לענין הודאה, והוסיף, שאם בית הדין היה תופסו, לא היה מועיל זה לענין הודאה, ועדיין היה יכול להודות וליפטר. וראה ב"ספר הזכות" להרמב"ן [כתובות טו א מדפי הרי"ף בסוף הדברים], שאף הוא כתב שעיקר הגירסא היא: "כגון דקדים בעל דין ותפסיה", והוכיח מזה, שאחר תפיסה אין מועילה הודאה לפטור, וכתב שם "אלא שיש גורסין, כגון שקדמו בי דינא ותפסוה", ובפשוטו משמע, שאף לפי גירסא זו שוב אין מועילה הודאתו.

ומקשינן: אי הכי,  4  בעלים אמאי משלמים חצי נזק, ולא השואל משלם את כולו!?

 4.  ב"שיטה מקובצת" בשם תלמיד הר"פ נתקשה בלשון "אי הכי"" שהרי כל שכן שאם לא תפסוהו בית הדין, אלא עדיין הוא בבית השואל, שיש לבעלים לומר לשואל: למה לא הברחת אותו לאגם! ? ותירץ: דהכי קאמר, אי אמרת בשלמא שלא תפסוהו בית הדין, אלא העריקו לאגם, ניחא שלא יכול המשאיל לבוא בטענות אל השואל.

והרי נימא ליה משאיל לשואל: אתפסתא לתוראי בידא מאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה [התפסת את שורי ביד אנשים שאיני יכול לריב עמהם] דהיינו בית הדין! והיה לך לשמור את השור, שלא יתפסוהו בית הדין כדי לגבות ממנו.  5 

 5.  הקשו התוספות: והרי הוא לא התפיסו בידים אלא בית דין תפסוהו, והוא הרי לא היה יודע שהוא מועד ומפסידים הבעלים! ? ותירצו: מיד כשנגח היה לו לחוש יותר, שמא הוא מועד, ראה עוד שם. וקושייתם צריכה ביאור: הרי שואל חייב באונסין, ומה בכך שלא ידע שהוא מועד, מכל מקום הרי בית דין תפסוהו כשהיה ברשותו, ועליו לשלם לבעלים! ? [ולכאורה, על הגמרא בתירוצה נמי תיקשי: "משום דאמר ליה אי אהדרתיה ניהלך לאו מינך הוו שקלי ליה", ומה טענה היא זו, והרי כשמתה בהמה ברשות השואל הרי הוא חייב, אף שגם אם אילו היה משיבה לרשות הבעלים היתה מתה, כי מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, ואם כן אף כאן, כיון שתפסו את השור בחובו, ישלם השואל! ?]. וב"חידושי רבי שמעון" סימן לג אות ג ביאר, שאם לא שהיה מחוייב לשמור, אין לחייבו על מה שנשתלם החוב בשורו, שפרעון חוב אינו חשוב הפסד, שיהיה שואל חייב לשלם, וכמו שלא שמענו מעולם, שיהיה מי שתופס ממון של לווה לשלם למלוה שלו, שיהיה חייב מדין מזיק וגזלן; וכל הטענה היא משום ששומר מתחייב לעשות כרצון הבעלים, וזה הוא רצון הבעלים שלא יתן לגבות ממנו, ואם כן כשלא היה בידו לעשות מאומה, אינו חייב; אך ראה ב"חזון איש" סימן טו סקכ"ז; וראה עוד ב"אילת השחר" שפירש באופן אחר.

ומשנינן: משום דאמר ליה שואל למשאיל: וכי אי אהדרתיה ניהלך, לאו מינך הוו שקלי ליה [וכי אילו הייתי משיב לך את השור, וכי לא אף ממך היו תופסים את השור].

ומקשינן עלה: ונימא ליה משאיל לשואל: אי אהדרתיה ניהלי, הוה מעריקנא ליה לאגמא [אילו היית משיב לי את השור, הייתי מבריח אותו לשדה] כדי שלא יתפסוהו.

ומשנינן: משום דאמר ליה שואל למשאיל: סוף סוף, לאו מעלייה הוו משתלמי [וכי אטו אילו הייתי מחזירו לך לא היו יכולים בית הדין לגבות מעלייתך]!?

ומקשינן עלה:

הניחא היכא דאית ליה נכסי [הניחא, כשיש למשאיל נכסים אחרים] שאפשר לגבות מהם, אבל היכא דלית ליה נכסי [אבל כשאין לו נכסים אחרים מלבד השור], מאי איכא למימר!? והרי באופן זה יטען המשאיל לשואל: התפסת את שורי בידי מי שאיני יכול לריב עמו.

ומשנינן: משום דאמר ליה שואל למשאיל: כי היכי דמשתעבדנא לדידך, הכי נמי משתעבדנא להאיך [כשם שמשועבד אני לך כך משועבד אני לניזק],  6  מדרבי נתן!

 6.  לכאורה כוונת הגמרא היא: לו יהא שפשעתי כלפיך, והרי אני חייב לשלם לך, מכל מקום הרי חוב זה שאני חייב לך יכול הייתי ליתנו לבעל חוב שלך מדרבי נתן, ואם כן הקדמתי ועשיתי כן, ושוב איני חייב לך מאומה, וצריך תלמוד.

דתניא: רבי נתן אומר: מנין לנושה בחבירו [ראובן נושה בשמעון] מנה, וחבירו בחבירו [ושמעון נושה בלוי], מנין שמוציאין מזה [מלוי] ונותנין לזה [לראובן]?

תלמוד לומר בפרשת "שבועת הפקדון", במי שנשבע לשקר על פקדון שיש בידו או על חוב שהוא חייב, שאינו חייב אותו, ושוב הודה על שקרו, "והתודו את חטאתם אשר עשו, והשיב את אשמו [הוא הקרן] בראשו, וחמישיתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו [למי שנתחייב לו, רש"י] ".

"לאשר הלוהו" לא נאמר, אלא "לאשר אשם לו", ודרשינן: "לאשר הקרן שלו", שאשם הוא קרן.  7  שנינו בברייתא: הועד בבית שואל, והחזירו לבעלים, בעלים משלמין חצי נזק, ושואל פטור מכלום:

 7.  נתבאר על פי רש"י בפסחים לא א.

ומקשינן: הרי סיפא - הועד בבית שואל והחזירו לבעלים בעלים משלמין חצי נזק - משמע דרשות משנה, ולכן אין הבעלים משלמים חצי נזק מכח העדאה שנעשתה ברשות השואל -

ואילו רישא - שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמין חצי נזק, ושואל משלם חצי נזק - משמע דרשות אינה משנה, ולכן אף שהשור הוא ברשות השואל, משלמים על נגיחתו נזק שלם, משום העדאה שהיתה בבית הבעלים -

ווקשיא רישא לסיפא!? אמר תירץ רבי יוחנן: תברא [שבור את הברייתא]! כלומר: אכן קשיין אהדדי ובהכרח שאין הרישא והסיפא בשיטה אחת, ומי ששנה זו [את הרישא] שרשות אינה משנה, לא שנה זו [את הסיפא] שרשות משנה.  8 

 8.  א. כתב ה"חזון איש" [הובא בליקוטים הנדמ"ח], שאם מכר אדם את שורו המועד, והרי הוא תם ביד הלוקח, כי רשות משנה, מכל מקום אם יחזור המוכר ויקחנו ממנו, יחזור השור להיות מועד, שאם לא כן, היה לברייתא לומר חידוש גדול יותר, שאפילו אם הועד בבית בעלים ויצא ליד שואל וחזר לבעלים, הרי הוא תם, ולמה אמרו "הועד בבית שואל"; וכן הוא מוכרח גם, משום שאם לא כן, כל מי שיש בידו שור מועד יתננו לשעה אחת לשומר, ויחזור לתמותו. וביאר את הטעם בזה, "דשינוי רשות אינו משנה טבעו, אלא מועד לרשות זה אינו מועד לרשות אחר, כמו מועד לשבתות ואינו מועד לחול"; [הדוגמא צריכה ביאור, שהרי שם הוא בטבע, כמבואר ברש"י לז א, ובתוספות שם בשם הירושלמי]. ב. ב"קובץ ביאורים" לבבא קמא אות כא, נתקשה לדעת הסובר ד"רשות משנה", אם כן לרבי עקיבא הסובר ש"יוחלט השור" לניזק, אם כן לעולם לא תמצא שור מועד, שהרי משנגח בפעם הראשונה, יצא מרשות המזיק לרשות הניזק, וכן לעולם; ואין לומר שנגח בשלש פעמים הראשונות שוורים של נכרי או של הפקר, שהרי אינו נעשה מועד אלא בבני חיוב, כמבואר בתוספות בפרק כיצד הרגל. וקושיא זו הקשה גם ה"חזון איש" שם, וכתב שם לבאר בשני דרכים, או דאם הועד בשלש רשויות נעשה מועד לכל הרשויות, [נראה כוונתו, דכמו למאן דאמר מועד למינו אינו מועד למין אחר, מכל מקום אם נגח שור חמור וגמל נעשה מועד לכל הפחות לשלש אלו, ראה לעיל לט ב, ובהערות; אם כן הוא הדין מועד לרשות אחת שאינו מועד לרשות אחרת, מכל מקום אם נגח בשלש רשויות נעשה מועד לכל הרשויות; וראה "אילת השחר" ד"ה בחזו"א] ; או על פי דבריו, שאם חזר וקנה ממנו חזר למועדותו, ואם כן משכחת לה כשסילק את הניזק בכסף.

רבה אמר לקיים את הרישא עם הסיפא:

מדרישא סבירא ליה דרשות אינה משנה, בהכרח דסיפא נמי סבירא ליה דרשות אינה משנה; וסיפא היינו טעמא שאין מועיל ההעדאה שבבית שומר לחייב את הבעלים:

משום דאמר ליה המשאיל לשואל: לאו כל כמינך דמייעדת לי לתוראי [אין בכוחך לייעד את שורי].  9  רב פפא אמר ליישב את הרישא עם הסיפא בהיפוך:

 9.  א. כתב הרשב"א, שאין כוונת רבא לומר ששואל אינו כבעלים, להעיד בו ולעשות השור למועד, שהרי העדאה בפני אפוטרופוס מועילה, ולא גרע שואל מאפוטרופוס; אלא הכוונה היא "לאו כל כמינך לייעודי ליה לתוראי לדונו כמועד לאחר שחזר לרשותי, לפי שאתה לא שמרתו יפה בעוד שהיה ברשותך"; והמגיה העיר, שזו היא גם כוונת רש"י שכתב: "לא שלך היה ולא נזהרת בשמירתו". וכתב עוד הרשב"א, שלפי זה מה מה שמבואר במשנה לעיל לט א, שאם נתפקח החרש ונשתפה השוטה, חזר השור לתמותו, אין זה משום ש"רשות משנה", לפי דעת רבא [ודלא כמבואר ברש"י שם ובכל הסוגיא שם], אלא משום שאין בכחו של האפוטרופוס לייעד את השור לדונו כמועד לאחר שחזר לרשות הבעלים, אי נמי יש לומר, שאפוטרופוס עדיף משומר, וכבעלים ממש עשאוהו, [וראה גם ברא"ה ב"שיטה מקובצת" שחילק בין שואל לאפוטרופוס]. ב. ב"קובץ ביאורים" לבבא קמא אות כב, כתב לבאר את סברת הגמרא: "לאו כל כמינך דמייעדת לי לתוראי", דנראה מכאן, שלהעדאת השור צריך בעלים, ואם שור של הפקר נגח שלש פעמים אינו נעשה מועד, וכל דין שאינו יכול להתחדש בלי בעלים, אין אדם יכול לחדשו על דבר שאינו שלו; ומכל מקום השואל משלם נזק שלם אם הועד אצלו, וכמו שמצינו, דאף על גב ש"אין אדם אוסר דבר שאינו שלו", מכל מקום על עצמו יכול לאסור; ומיהו נתקשה בטעם הדבר למאן דאמר "ליעודי תורא", ראה שם.

מדסיפא סבירא ליה דרשות משנה, רישא נמי סבירא ליה דרשות משנה.

ורישא היינו טעמא שמועילה ההעדאה שבבית הבעלים לחייבו נזק שלם כשהוא ברשות השואל, משום דכל מקום שהולך השור, שם בעליו עליו.  10  שנינו במשנה: שור האצטדין אינו חייב מיתה:

 10.  א. כתב הר"א מגרמיש"א ב"שיטה מקובצת": "פירוש: וההעדאות שהעידו במשאיל לא נתבטלו, אבל סיפא שהעידו בשואל אותם נתבטלו, ולגבי משאיל לא נתייעד מעולם". ב. מבואר מן הסוגיא, שאם "רשות משנה" אין לבעלים להתחייב חצי נזק [אם לא משום סברתו של רב פפא, שאף עליו חלקו], וחידוש יש בדבר, כי היה מקום לומר ש"רשות משנה" אינה אלא כשהרשות האחרת היא זו המתחייבת בנזקין, ואין מועיל ההעדאה שברשות הראשונה לחייב את הרשות השניה, אבל כאן שהבעלים הראשונים שברשותם הועד הם המשלמים את חצי הנזק שהמועד הוסיף על התם, אין חסרון במה שהשור הוא ברשות אחרת, כי את הרשות הראשונה אנו מחייבים ולא את השניה; ושמא יש לומר שזו היא כוונתו של רב פפא, [וראה "אילת השחר" ד"ה וכן יש לעי'].

איבעיא להו: כיון ששור ההורג אדם פסול להקרב על גבי המזבח, יש להסתפק בשור האצטדין, מהו שיהא כשר לגבי מזבח?  11 

 11.  כתב ב"חידושי מרן רי"ז הלוי" [נזקי ממון עמוד סז], שיסוד הדין של שור האצטדין שאינו חייב מיתה, ומשום שנאמר "כי יגח" ולא שיגיחוהו אחרים, אינו פטור מחיוב מיתה, אלא שכל שאינו עושה מעשה מעצמו, רק על ידי זה שמגיחים אותו, עצם המעשה אינו בכלל "כי יגח", ואין כאן כלל חיוב של השור, ומשום זה הוא פטור ממיתה, שאין כאן מעשה נגיחה של השור עצמו כלל, וזה הוא מה שנסתפקה הגמרא כאן אם כשר הוא לגבי מזבח; וכעין זה כתב ב"אבי עזרי" נזקי ממון פרק ו הלכה ה, וביאר דמה שאמר רב דאנוס הוא, היינו דאף שנעבדה בו עבירה, מכל מקום אין כאן מעשה עבירה, וכמו אונס שלא נחשב למעשה, וכשר לקרבן.

רב אמר: כשר הוא.

ושמואל אמר: פסול הוא.

רב אמר כשר הוא, משום שאנוס הוא השור.

ושמואל אמר פסול הוא, שהרי נעבד בו עבירה.

מיתיבי לשמואל, הסובר שהוא פסול לגבי מזבח, מהא דתניא:

כתיב [ויקרא א ב]: "אדם כי יקריב מכם קרבן לה', מן הבהמה מן הבקר ומן הצאן תקריבו את קרבנכם".

ודרשינן: לכך נאמר "מן הבהמה", דמשמע, ולא כל בהמה, כדי להוציא את השור הרובע את האשה ואת הנרבע מן האיש,  12  שהוא פסול לגבי מזבח.

 12.  כגון שעשה כן על פי עד אחד או על פי בעלים, שלא נסקל, רש"י; ויש לפרש את כוונתו שאם עשה כן על פי שני עדים ונגמר דינו לסקילה, אפילו ברח, פסול הוא לגבי מזבח משום שהוא אסור בהנאה.

ולכך נאמר "מן הבקר" ולא כל בקר, כדי להוציא את הנעבד [בהמה שעשאוה עבודה זרה].

ו"מן הצאן" כדי להוציא את המוקצה, שהקצוהו לתקרובת עבודה זרה.

ולכך נאמר "ומן הצאן" [וי"ו יתירא], כדי להוציא את הנוגח את האדם והמיתו, שהוא פסול.  13 

 13.  פירש רש"י: כגון שהמית את האדם על פי עד אחד או על פי בעלים, ונפטר מן הסקילה, וראה הערה 12.

אמר רבי שמעון: אם כבר נאמר שהרובע פסול לגבי מזבח, למה נאמר גם שהנוגח פסול, והרי שניהם שוים בעבירתם, שהרי שניהם נסקלים?

ואם כבר נאמר שהנוגח פסול, למה נאמר שהרובע פסול? למה הוצרכה התורה שני מיעוטים למעט את אלו, והרי ממיעוט אחד יש למעטם, כי שקולים הם ויתמעטו שניהם ממיעוט אחד!?

ומפרש רבי שמעון: מפני שיש חומרא ברובע שאין בנוגח, ויש חומרא בנוגח שאין ברובע, שהרי:

רובע, עשה בו הכתוב אונס כרצון, כדמפרש ואזיל, אם לענין קרבן אם לענין מיתה, ואילו נוגח, לא עשה בו הכתוב אונס כרצון -

ומאידך: בעליו של שור הנוגח משלם כופר, ואילו בעליו של הרובע אינו משלם את הכופר, וכדמפרש לה בסמוך.

לפיכך הוצרך הכתוב לומר: רובע פסול, והוצרך כתוב אחר לומר: נוגח פסול.  14 

 14.  כתבו התוספות, שלא היתה צריכה הברייתא למצוא חומר בין בזה ובין בזה, כי מאחר שהכתוב אינו מפרש לענין מה הוא פוסל, אילו היה כתוב אחד בלבד, הייתי מעמידו בחמור יותר, שהוא או הנוגח או הרובע.

ומוכיחה הגמרא מהברייתא ששור האצטדין כשר למזבח:

שהרי קתני מיהת בברייתא: "רובע עשה בו אונס כרצון, נוגח לא עשה בו אונס כרצון".

ולמאי הלכתא [לאיזה ענין] לא עשה הכתוב בנוגח אונס כרצון, וכי לאו לקרבן!?  15  הרי ששור האיצטדין שנגח באונס, כשר הוא למזבח.

 15.  פירשו התוספות, שלפי הסלקא דעתין, פירוש הברייתא הוא כך, [כי הוקשה להם: מה שייך לומר שבנוגח לא עשה אונס כרצון, והרי פסול נוגח לא כתיב, אלא עכשיו אנו באים ללומדו מרובע, מהר"ם]: לכך אי אפשר ללמוד נוגח מרובע, כי רובע פסלה אותו התורה בין באונס בין ברצון, ואילו נוגח גם אחר שנכתב, אינו פסול באונס שהרי נאמר "כי יגח" ולא כשיגיחוהו אחרים; ואם כן אף לענין רצון אי אפשר ללומדו מרובע, היות ואין אתה משוה אותם לגמרי. וביארו עוד, שאם כי פירוש זה דחוק בברייתא, ויותר ניחא לפרש כדחיית הגמרא, מכל מקום הוה משמע לגמרא לפרש כן, משום שהברייתא סתמה לענין מה לא עשה בו אונס כרצון, ואם היה הכוונה לקטלא היה לה לברייתא לפרש כן בהדיא, ולכן היה משמע שהכוונה לענין קרבן שבו עוסק הפסוק.

ודחינן: זה שאמרו בברייתא שהנוגח לא עשה בו הכתוב אונס כרצון, לא לענין קרבן הוא שאמרו, אלא לענין קטלא [מיתת בית דין], כי השור הנוגח באונס אינו חייב מיתה, כמבואר במשנתנו גבי שור האיצטדין.  16 

 16.  ופירוש הברייתא הוא: אילו היה כתוב רק רובע, הייתי אומר: מה לרובע שכן החמיר בו הכתוב לענין קטלא לעשות בו אונס כרצון, תאמר ברובע שקל הוא ממנו, שהרי לענין קטלא לא עשה בו הכתוב אונס כרצון. ופירש רש"י את המקור שלענין קטלא עשה בו הכתוב אונס כרצון, שהוא משום שנאמר [ויקרא כ טו]: "ואיש אשר יתן שכבתו בבהמה מות יומת, ואת הבהמה תהרוגו", והרי הבהמה הנרבעת אנוסה היא.

ומסייעת הגמרא פירוש זה:

הכי נמי מסתברא בהבנת הברייתא, שלענין מיתה חילק הכתוב בין אונס לרצון ולא לענין הכשר לקרבן, דאי אמרת: לקרבן הוא שאמרו -

אם כן האיך אפשר לומר: "נוגח לא עשה בו הכתוב אונס כרצון"!? והרי לאו אונס דידיה כתיב [לא נוגח באונס נאמר בכתוב הפוסל לקרבן], ולאו רצון דידיה כתיב; כלומר: וכי יש כתוב המחלק בין אונס לרצון לענין קרבן!?  17  אלא לאו, בהכרח שלקטלא הוא שאמרו שחילק הכתוב, שהרי אמרה תורה: "כי יגח" ולא שיגיחוהו אחרים"

 17.  פירש רש"י: "לא עשה, משמע לא עשה בו הכתוב אונס כרצון, ומהיכא נפקא ליה דפשיטא ליה". ביאור דבריו, שאם כי ודאי פשיטא לן כן, משום שנאמר "לא יגח, ולא שיגיחוהו", וכמו שכתבו התוספות בהבנת הברייתא לפי הסלקא דעתין; מכל מקום הלשון "לא עשה בו", משמע שהכתוב חילק בין אונס לרצון, ואם הכוונה לקרבן, אין לנו כתוב המחלק בדבר, אלא מדין קטלא הוא נלמד; ובהכרח שכוונת הברייתא היא לענין קטלא, שבו אכן חילק הכתוב, כשאמר בפרשת קטלא "לא יגח".

אמר מר בברייתא שנזכרה בסמוך: "נוגח משלם את הכופר, רובע אינו משלם את הכופר":

ומקשינן עלה: והרי היכי דמי, באיזה אופן אומרת הברייתא שהרובע אינו חייב כופר, אילימא בכגון דרבעה [מפיק ה"א, הבהמה את האשה] וקטלה [מפיק ה"א] בכך; כך אי אפשר לומר, כי ודאי חייב בעליה בכופר, שהרי:

מה לי קטלה [את האשה] בקרנא, שבזה אמרה תורה שישלמו בעליה כופר, ומה לי קטלה ברביעה!?  18 

 18.  היינו משום שסוברת כאן הגמרא, שכשחייבה התורה כופר בבהמה שנגחה בקרן, לאו דוקא קרן, אלא הוא הדין על ידי "שן" או "רגל" [ראה בזה לעיל כו א], וכשרבעה להנאתה הרי זה "שן", וכמבואר בהמשך הסוגיא.

ואלא תאמר לפרש שאין הבעלים חייבים כופר בכגון דרבעה, ולא קטלה; אף כך אי אפשר לומר, כי אין זו קולא ברובע, שהרי:

האי דלא משלם כופר, משום דלא קטלה הוא [משום שלא הרגה אותה], והכופר אינו על עבירת השור, אלא משום שנהרג אדם, ואין זה שייך כשנרבעה אשה.

אמר פירש אביי: לעולם בכגון דרבעה ולא קטלה ברביעה עצמה, אלא דאתיוה לבי דינא וקטלוה [הביאו את הנרבעת לבית דין והרגוה], שהרי אף היא חייבת מיתה.


דף מא - א

מהו דתימא  כמאן דקטלה [כאילו השור הוא שהרגה] דמי, קא משמע לן!

כלומר, קולא היא ברובע, שאם כי נגרמה מיתה על ידה, מכל מקום אין הבעלים חייבים כופר, ואין אנו מחשיבים את השור כאילו הוא זה שהרג את האשה.  1 

 1.  הקשו התוספות: מה פשע השור, היא הרגה את עצמה שהביאתו עליה! ? ותירצו, דהכא במאי עסקינן בכגון שקפץ עליה השור לרובעה, ומכל מקום חייבת היא מיתה שנתרצתה לו אחר שתקפה, והשור הוא שפשע בזה, כי "אלבשה בה יצרא" ; וראה עוד שם.

רבא אמר:

לעולם בכגון דרבעה וקטלה ברביעה עצמה הוא שאמרו שהרובע אינו משלם את הכופר; ודקא קשיא לך: למה לא ישלם, והרי מה לי קטלה בקרנא, מה לי קטלה ברביעה!?

אימא לך: קרן כוונתו להזיק, האי כוונתו להנאת עצמו הוא, ואם כן אינו בכלל "קרן", ולא חייבה התורה כופר אלא ב"קרן".

ומפרשינן: במאי פליגי אביי ורבא, שלאביי כשקטלה ברביעה חייב בכופר, ולרבא אינו חייב בכופר? ברגל שדרסה על גבי תינוק בחצר הניזק, כלומר: שור שהרג ב"רגל":

לאביי: משלם כופר, שבכל חיובי השור חייבה התורה את בעליו בכופר, ואילו לרבא: לא משלם כופר, שלא חייבה תורה כופר אלא ב"קרן".  2 

 2.  א. לכך נקט "חצר הניזק", משום ש"רגל" ברשות הרבים פטורה. ב. כתב הרשב"א, שאביי ורבא לא נחלקו לדינא בכופר ברגל, שהרי בסוף פרק כיצד הרגל מסקינן שיש כופר ברגל, והיינו כאביי, ואילו בכל מקום קיימא לן כרבא חוץ מיע"ל קג"ם; ולא נחלקו אלא בפירוש הברייתא, שלדעת רבא אין לשמוע מכאן שרגל חייבת בכופר.

כאן שבה הגמרא למחלוקת רב ושמואל, אם שור האצטדין כשר לגבי מזבח, ומביאה, דתניא כוותיה דרב שהוא כשר לגבי מזבח:

דתניא: שור האצטדין אינו חייב מיתה, ואף כשר הוא לגבי מזבח, מפני שהוא כמעושה. כלומר, כאילו המגיח הוא זה שהרג ולא השור עצמו.

מתניתין:

שור שנגח את האדם, ומת האדם.

אם שור מועד להרוג הוא, הרי הוא משלם כופר, שנאמר [שמות כא כט]: "ואם שור נגח הוא מתמול שלשום והועד בבעליו ולא ישמרנו והמית איש או אשה. אם כופר יושת עליו".

ואם תם הוא, הרי הוא פטור מן הכופר, שנאמר [שם, כח]: "וכי יגח שור את איש או את אשה ומת, סקול יסקל השור, ולא יאכל את בשרו, ובעל השור נקי. ואם שור נגח הוא ... ", ודרשינן  3  [עמוד ב]: "נקי" מחצי כופר, ללמד, שאין התם משלם אפילו חצי כופר, ואין דין הכופר כתשלום נזק שהתם משלם את חציו.

 3.  ראה מה שיתבאר בזה בהערות בגמרא בעמוד ב.

וזה וזה, בין תם ובין מועד חייבין מיתה, שנאמר: "וכי יגח שור את איש או את אשה, ומת, סקול יסקל השור. ואם שור נגח הוא מתמול שלשום והועד בבעליו ולא ישמרנו והמית איש או אשה, השור יסקל". הרי שבין תם ובין מועד נסקלים.

וכן הוא הדין - שהשור חייב מיתה בין כשהוא תם ובין כשהוא מועד,  4  וכשהוא מועד משלם כופר - בבן [קטן] שנהרג על ידי שור, וכן בבת קטנה, שנאמר [שם, לא]: "או בן יגח או בת יגח, כמשפט הזה יעשה לו".

 4.  נתבאר על פי הגמרא, שהוצרכה ללימוד מיוחד, שאף התם חייב על הריגת הקטנים.

ואם נגח השור עבד או אמה ומתו, אין בעליו משלם כופר לפי השווי של המזיק או הניזק, אלא: נותן קנס שלשים סלעים לבעלי העבד, בין שהוא העבד יפה מאה מנה, ובין שאינו יפה אלא דינר אחד, שנאמר [שם, לא]: "אם עבד יגח השור או אמה, כסף שלשים שקלים יתן לאדוניו, והשור יסקל".

גמרא:

ומקשינן על המבואר במשנתנו שאין כופר אלא בשור מועד: וכי  5  מאחר דמתם קטלינן ליה [מאחר ששור תם נסקל כשהרג אדם], אם כן שור מועד להרוג - שהעידו עליו שלשה ימים לאחר כל נגיחה, שהרג אדם -  6  היכי משכחת לה!? והרי כבר מנגיחותיו הראשונות היה לו ליסקל!? אמר תירץ רבא: הכא במאי עסקינן, שלא היתה העדאתו על ידי הריגה בפועל של שלשה בני אדם. אלא כגון שאמדוהו להריגת שלשה בני אדם, כלומר: רץ אחרי שלשה בני אדם בשלשה ימים, וברחו מפניו, והעידו על כך בפני בית הדין והבעלים אחר כל רדיפה,  7  ואמדו בית הדין, שאילו לא היו אלו בורחים, היה הורגם.  8 

 5.  השמועה הבאה מתבארת כאן כדעת הסוברים, שאין השור נעשה מועד עד שיעידו עליו בפני בעלים ובפני בית דין על שלש נגיחות שנגח, והנגיחה הרביעית שהוא נוגח, היא חשובה נגיחה של שור המועד לחייב עליה נזק שלם, או לחייב את בעליו בכופר. וכמבוארת שיטה זו בתוספות לעיל כג ב ד"ה ולא ישמרנו, [ובתוספות כאן ד"ה כגון, כתבו, שכל הסוגיא כאן מוכחת כשיטה זו] ; ואף שברש"י שם מבואר לא כן, כבר כתבו התוספות שם, שרש"י חזר בו, ודברי רש"י בסוגייתנו, הם כשיטתו קודם חזרה.   6.  א. בגמרא לעיל כד א איתא: "איבעיא להו: "שלשה ימים" דקתני [במשנה שם: "מועד, כל שהעידו בו שלשה ימים"], לייעודי תורא, או לייעודי גברא, למאי נפקא מינה: דאתו תלתא כיתי סהדי בחד יומא [ביום אחד העידו על שלש נגיחות בשלשה ימים], אי אמרת לייעודי תורא, מייעד, ואי אמרת ליעודי גברא, לא מיעד, כי מימר אמר [בעל השור]: השתא הוא דקמסהדו בי". וביאר ב"תורת חיים" שקושיית הגמרא כאן היא באופן זה: הרי סתם העדאה היא על ידי נגיחות שנוגח השור שלשה פעמים בשלשה ימים, ומעידים עליו אחר כל נגיחה, וכל שכן שלמאן דאמר ל"יעודי גברא" בהכרח שתהיה ההעדאה באופן זה; ואם כן איך נגח השור את הנגיחה הרביעית המחייבת אותו בכופר, והרי מיד כשהעידו עליו ביום הראשון היה לבית דין להורגו, וכן כשהעידו עליו ביום השני, היה לבית דין להורגו, ואם כן לא משכחת לה מועד לשלם כופר. והכרחו לפרש כן, הוא, משום שבאמת לדעת הסובר "ליעודי תורא", ואפשר ליעד שור על ידי העדאה ביום אחד על שלש פעמים, לא קשה כל כך קושיית הגמרא, כי אפשר לפרש שהעידו עליו ביום אחד על שלש נגיחות, ועד שלא הספיקו בית הדין לגמור את דינו לסקילה, נגח נגיחה רביעית ועליה הוא משלם כופר, [וכפי שמוכרחת סברא זו מהמשך הסוגיא] ; ובהמשך הסוגיא הרי מבואר, שהקושיא היא גם למאן דאמר "ליעודי תורא". ומשום כך צריך לפרש את קושיית הגמרא, שהיא משום שסתם העדאה היא על ידי שמעידים עליו על כל נגיחה שנגח בשלשה ימים [לרבי יהודה הסובר: שאין העדאה אלא על ידי נגיחה בשלשה ימים], ולכן מקשה הגמרא, האיך אפשר שייעשה מועד והרי היה לבית דין להורגו ביום הראשון שהעידו עליו. ב. כתבו התוספות, שאי אפשר לפרש, ששלשת הנגיחות הראשונות לא היו על פי עדים אלא על פי בעלים, שלענין הריגת השור אין די בזה; משום שאף לענין העדאה אין די בזה, וכמבואר לעיל כד א: "אין השור נעשה מועד, עד שיעידו בפני בעלים ובפני בית דין", וראה בהערה 14, מה שהוסיף הרשב"א על דבריהם. והרא"ש ב"שיטה מקובצת" הוסיף על דבריהם: ואפילו אם תמצי לומר, שכך מועלת ראיית בעלים לייעדו, כאילו העידו בפני בית דין, מכל מקום תיקשי למאן דאמר "פלגא נזקא קנסא", משום שלדעתו, כשם שאינו חייב חצי נזק על פי עצמו, כך אין לייעדו על פי עצמו, שהעדאת השור חשובה היא קנס, כדאמרינן בריש החובל שאין מועד בבבל; ומיהו לרב פפא שהוא אחד מן התרצנים בגמרא, תיקשי, כי הוא הרי סובר "פלגא נזקא ממונא"; וכתבו על זה תלמידי הר"פ [שם]: שמא רב פפא בא לתרץ אליבא דמאן דאמר "פלגא נזקא קנסא".   7.  רשב"א.   8.  למבואר לעיל בשם ה"תורת חיים", די היה לגמרא לומר, שאמדוהו לשני בני אדם, ואת השלישי הרג, ועד שלא הספיקו לגמור את דינו, הרג אדם נוסף ; אלא שלא טרחה הגמרא לחלק בזה.

רב אשי חולק על תירוצו של רבא, ואמר: אומדנא לאו כלום הוא, ואין הוא נעשה מועד אלא בהריגה בפועל של שלשה בני אדם.

אלא, פירש רב אשי, הכא במאי עסקינן, כגון שבתחילה סיכן לשלשה בני אדם בשלשה ימים, והעידוהו על כך, אך לא הרגוהו היות ועדיין לא מת איש, ומשנגח את הנגיחה הרביעית מתו השלשה.  9 

 9.  כתב רש"י: שסיכן שלשה בני אדם: לפיכך לא נסקל בשנים הראשונים, וכשנגח שלישי מתו כולם, הלכך משלם עליו כופר. ומה שכתב רש"י שהוא משלם נזק שלם על הנגיחה השלישית, בזה הולך רש"י לשיטתו קודם שחזר בו, שכל מועד משלם נזק שלם על הנגיחה השלישית, אך כבר כתבו התוספות שרש"י חזר בו, ומודה הוא שאין מועד משלם נזק שלם אלא ברביעית. וממה שכתב רש"י שעד נגיחה שלישית מתו כולם, משמע שאי אפשר לחייבו כופר עד שלא מתו בפועל, ואף שלענין העדאה די במה שסיכן אותם ועדיין לא מתו, [וראה בהערה 12].

רב זביד אמר: הכא במאי עסקינן, בכגון שהרג שלשה בהמות, שעליהם אינו נסקל, ומכל מקום מועד הוא להריגה.

ומקשינן עלה: וכי מועד להריגת בהמה, הוי מועד להריגת אדם!?  10 

 10.  לעיל [לז א] נחלקו רב פפא ורב זביד לענין נזיקין, אם מועד לבהמה הוי מועד לאדם, ודעת רב זביד שם, שהוא מועד לאדם, וראה בזה בתוספות לעיל לז א ד"ה רב, ו"פני יהושע" כאן, וראה עוד בזה ברא"ה ב"שיטה מקובצת".

אלא, אמר רב שימי: הכא במאי עסקינן, כגון שהרג שלשה גויים, ואין השור נהרג על הריגת גוי.

ומקשינן עלה: וכי מועד להריגת גויים, הוי מועד להריגת ישראל שישלם עליהם כופר כשהרגם!?  11  אלא, אמר רבי שמעון בן לקיש:

 11.  פירש ה"מגיד משנה" [נזקי ממון י ג] את הטעם שאינו מועד, שהוא משום "דילמא בעלים מנטרי ליה טפי מליגח לישראל"; וה"פני יהושע" כתב, שהוא משום דישראל אית להו מזלא טפי. וראה עוד ברמב"ם שם, שהוא סובר שמועד לגויים [וכן לטריפה דלקמן] הוי מועד, וראה שם בנושאי כליו.

הכא במאי עסקינן, כגון שהרג שלשה בני אדם טריפה, ואין השור נהרג על הריגת טריפה, היות ו"גברא קטילא" [חי שהוא כמת] הוא הרג.

ותמהינן: וכי מועד להריגת טריפה, הוי מועד להריגת אדם שלם!?

אלא אמר רב פפא: הכא במאי עסקינן, בכגון דקטל השור וערק לאגמא, דקטל שוב וערק לאגמא [הרג השור, וברח לאגם שלא יהרגוהו].  12 

 12.  א. ובשלישית הרג שוב וברח, או שלא הספיקו להעמידו בדין עד שנגח נגיחה רביעית, ועליה הוא משלם כופר. ב. כתב הרמב"ם [נזקי ממון י ג]: "או שהרג וברח, והרג וברח והרג וברח, וברביעי נתפס, שאין הבעלים חייבים בכופר עד שיסקל השור", וביאר ב"אבן האזל" [וכן פירשו עוד אחרונים], שאפילו לפי מה דקיימא לן: אף אם אין השור בסקילה, הבעלים משלמים כופר, מכל מקום היינו דוקא כשנגח שלא בכוונה או שאין עדים בדבר, אבל אם נגח בכוונה ויש עדים [ואפילו עדיין לא העידו עליו], בעינן שיתקיים הפסוק כפשוטו "השור יסקל וגם בעליו יומת". ולכן, כל זמן שלא נתפס השור, אין הבעלים משלמים כופר.

רב אחא בריה דרב איקא, אמר: הכא במאי עסקינן, בכגון שהוזמו זוממי זוממין -

כלומר, העידו עליו עדים ביום הראשון, והוזמו העדים ופטרו בית הדין את השור מסקילה; ושוב העידו עליו עדים אחרים ביום השני, והוזמו; ושוב העידו עליו עדים ביום השלישי, וגם באו באותו יום עדים שהזימו את זוממי הכתות הראשונות, ונתקיימה עדות הראשונים, והרי הוא מועד; ועד שלא הספיקו בית הדין לגמור את דינו של השור למיתה, נגח השור נגיחה רביעית כשהיה עדיין בבית בעליו, ועל נגיחה זו הוא משלם כופר.  13 

 13.  נתבאר על פי "תורת חיים" שפירש כן על פי התוספות לעיל כד א, ושם ביארו, שתירוץ הגמרא הוא רק למאן דאמר "גומרים דינו של שור שלא בפניו של השור", שאם לא כן, הרי מיד היה להם לסוקלו כשגמרו את דינו.

בגמרא לעיל כד א איתא: איבעיא להו: "שלשה ימים" דקתני [במשנה שם: "מועד, כל שהעידו בו שלשה ימים"], לייעודי תורא, או לייעודי גברא, למאי נפקא מינה: דאתו תלתא כיתי סהדי בחד יומא [ביום אחד העידו על שלש נגיחות בשלשה ימים], אי אמרת לייעודי תורא, מייעד, ואי אמרת ליעודי גברא, לא מיעד, כי מימר אמר [בעל השור]: השתא הוא דקמסהדו בי".

ומקשינן: הניחא אי "ליעודי תורא" בעינן, שלדעתו נעשה הוא מועד אפילו כשהעידו עדים ביום אחד על שלש נגיחות שהיו בשלשה ימים, שפיר אפשר לפרש את המשנה כפי שנתבאר שהוזמו זוממי זוממין.

אלא, אי לייעודי גברא בעינן, וצריך שתהיה עדות בפני הבעלים אחר כל נגיחה, אם כן אין לחייב את הבעלים באופן שהוזמו העדים, אם כי לאחר כל הנגיחות התברר שעדי אמת הם, שהרי מימר אמר [יאמרו] הבעלים: באותה שעה שבאו העדים הרי לא הוה ידענא [לא ידעתי] שעדי אמת הם; וכל ידיעתי ששורי נגח הלוא לא נתקיימה אלא לאחר שנגח שלש נגיחות, ואין זו העדאה לדעת הסובר: "ליעודי גברא"!?

ומשנינן: הכא במאי עסקינן: בכגון דאמרי העדים שהעידו על נגיחות השור: כל אימת דקטיל תוריה, גביה הוה קאי [בכל נגיחה של השור היו הבעלים נוכחים], ואם כן הבעלים ידעו את האמת שהשור הוא מועד.  14 

 14.  לעיל בהערה 6 אות ב, הובאו דברי התוספות שאין לייעד שור על פי הודאת הבעלים, אלא על פי עדים; והרשב"א לעיל אחר שהביא את דבריהם, כתב: ואף על גב דאמרינן בסמוך "כגון דאמרי כל אימת דקטיל תוריה גביה הוה קאי", דאלמא ראיית הבעלים משוי ליה מועד; לא היא, דהתם על פי העדים הועד, אלא שהיו מזימין אותם עדי שקר, וכיון דהוו בעלים בשעת נגיחה, וידעי דכדין העידוהו, הוה ליה לנטוריה תוריה, דלא מצי אמר "לא הוה ידענא", ומכל מקום השור על פי עדים הועד. ביאור דבריו: קושיית הגמרא למאן דאמר ליעודי גברא, אינה משום שההעדאות הראשונות אין שמם העדאות כיון שבאותה שעה הוזמו, ובטלה העדות, ולא נתקיימה אלא לאחר כל הנגיחות. כי מאחר שנתברר שעדי אמת היו, אם כן למפרע היתה העדאה כדין. וכל קושיית הגמרא היתה, שלדעת האומר "ליעודי גברא" לא די במה שהיתה העדאה סתמית, אלא צריך שידעו הבעלים אחר כל נגיחה ששורם נגח, והם הרי לא ידעו. ועל זה מתרצת הגמרא, שהם בלאו הכי ידעו, ואין צריך שתהיה ידיעתם מכח העדות, אלא די בידיעה עצמית.

רבינא אמר ליישב באופן אחר את משנתנו:

הכא במאי עסקינן: בכגון שהיו העדים שהעידו על נגיחותיו של השור כדי לייעדו, מכירין את בעל השור, ויכולים הם להעיד בפניו ששורו נגח, ואולם אין הם מכירין את השור, כך שאין בית דין יכולים להורגו, ואחר שנגח נגיחה רביעית נודע שהוא השור שנגח בשלשת הפעמים הקודמות, והרי בעליו חייב כופר.  15 

 15.  נתבאר על פי התוספות לעיל כד ב ד"ה במכירין.

ומקשינן: מאי הוה ליה למיעבד [מה היה לבעלים לעשות], כלומר: היות וכשהעידו בפני הבעלים על נגיחות השור לא היה הוא יודע איזה שור נגח, אם כן לא ידע את איזה שור עליו לשמור, ואין זו העדאה!?

ומשנינן: משום דאמרי ליה בית הדין: תורא נגחנא אית לך בבקרך, איבעי לך נטורא כולי בקרך [שור נגחן יש לך בעדרך, היה לך לשמור על כל העדר].

שנינו במשנה: וזה וזה [תם ומועד] חייבין מיתה:

תנו רבנן: ממשמע שנאמר "וכי יגח שור את איש או את אשה, ומת, סקול יסקל השור", האם איני יודע שנבילה היא, ונבילה אסורה באכילה!?  16  אם כן, מה תלמוד לומרלא יאכל את בשרו, ובעל השור נקי"?

 16.  ואם תאמר: הרי צריכה התורה לאוסרו אפילו אם היה "בן פקועה" [נמצא חי במעי אמו כשנשחטה], שאינו טעון שחיטה, ואפילו נסקל מותר הוא באכילה! ? כתבו התוספות, שאין הכי נמי, אלא שבלאו הכי אומרת הגמרא, שנצרך הכתוב שאם שחטו אחר שנגמר דינו הרי הוא אסור באכילה; ולשון תוספות הרא"ש [בקדושין נו ב] הוא: כיון דבן פקועה הוי כשחוט קודם שנגמר דינו, וסקילתו זו היא שחיטתו, אפילו הכי אסור, אם כן כל שכן שחטו לאחר שנגמר דינו, דאסור בהנאה. והריטב"א בקדושין נו ב הביא בשם יש מפרשים, וכן הוא בתוספות הרא"ש שם, שברייתא זו כדעת הסובר: בן פקועה טעון שחיטה מן התורה; ותירץ הריטב"א שם בשם מורו עוד תירוץ מחודש [וכן הוא כאן ב"שיטה מקובצת" בשם הרא"ה], דהא ודאי כי אמר רחמנא: "סקול יסקל השור", לאו משום קנסא דשור [בלבד] אלא משום קנסא דבעלים נמי, הילכך על כרחך אסריה באכילה לעולם ואפילו בבן פקועה, דאי לאו מאי קנסא איכא לבעלים, אלא ודאי שלכך אמרה תורה שיסקל כדי שיהיה דינו כנבילה, ואפילו בבן פקועה שאינו טעון שחיטה".

מגיד לך הכתוב במאמרו "ולא יאכל את בשרו", שאם שחטו לאחר שנגמר דינו לסקילה, אסור באכילה. שמשעת גמר דינו לסקילה הרי הוא אסור.  17 

 17.  ומיהו שיטת רבינו תם [הובאה בתוספות סנהדרין עט ב ד"ה בשור, ובזבחים ע ב ד"ה אפילו] היא, שאין שור הנסקל נאסר מחיים, אלא דוקא לאחר שחיטה או סקילה; ואמר רבינו תם: "דכולה ההיא שמעתתא, דממשמע שנאמר סקול יסקל איני יודע שהיא נבילה ונבילה אסורה באכילה, מוכחת כן", אך שיטת רש"י אינה כן.

אין לי אלא באכילה, עד כאן לא שמענו שהוא אסור משנגמר דינו או אפילו משנסקל, אלא באכילה.

בהנאה, מנין שהוא אסור משעה שנגמר דינו?

תלמוד לומר "ולא יאכל את בשרו, ובעל השור נקי", כדמפרש ואזיל.  18  ומפרשינן: מאי משמע, איך משמע מפסוק זה איסור הנאה?

 18.  לפי מה שנתבאר בהערה 16 בשם הרא"ה שהענישה התורה את הבעלים שיהא שורם אסור, ניחא שפיר מה שרמזה התורה איסור ההנאה ב"ובעל השור נקי". ומיהו יש לעיין, כי הניחא לשיטת רבינו אפרים בתוספות כריתות כד א הסובר שאין איסור אכילה והנאה בשור הנסקל אלא בשור שהרג אדם, ולא בשור הנסקל משום שרבע או שנרבע, ניחא; אבל לפי מה שהוכיחו התוספות שם שלא כדבריו, צריך עיון בזה.

שמעון בן זומא אומר: כאדם שאומר לחבירו "יצא פלוני נקי מנכסיו, ואין לו בהם הנאה של כלום". ואף בעל השור, "נקי" הוא משור זה, שאין לו בו הנאה של כלום.

ומקשינן על מה שאמרנו ששור הנסקל אסור באכילה והנאה משנגמר דינו:

וממאי ד"לא יאכל את בשרו" [וכן "ובעל השור נקי"] אמור להיכא דשחטו לאחר שנגמר דינו, וללמדנו שהוא אסור באכילה והנאה משנגמר דינו!?

והרי אימא: דבאמת היכא דשחטו לאחר שנגמר דינו, שרי באכילה ובהנאה הוא - ואילו האי "לא יאכל את בשרו", בא להיכא דסקליה מיסקל. ודקשיא לך: הרי נבילה היא ונבילה אסורה באכילה, אימא לך: ללמדנו דאף אסור בהנאה הוא!?

והיינו, מנין שהפסוק "לא יאכל" את בשרו בא ללמד איסור לאחר שנגמר דינו, והרי יש לומר, שבאמת לאחר שנגמר דינו אינו אסור, ואילו הפסוק "לא יאכל את בשרו" בא ללמד איסור לאחר סקילה, ולחדש שהוא אסור בהנאה. שהרי אם כי איסור אכילה אכן ידענו משום שהוא נבילה, מכל מקום הוצרכה התורה לאוסרו בהנאה.  19 

 19.  ואם תאמר: אם כן למה לי "ובעל השור נקי", לא קשיא, כי יש לפרש שהוא בא ללמד איסור הנאה בעור השור, או לפטור מחצי כופר ומדמי ולדות, ועל דרך המבואר בהמשך הסוגיא, רש"י ותוספות.

ושמא תאמר: הרי "לא יאכל" כתיב, והאיך נלמד מזה לאיסור הנאה?  20  אימא לך: כדרבי אבהו!

 20.  כן נראה לכאורה לפרש, וכן כתב רש"י בקדושין נו ב ד"ה להיכא דסקליה מיסקל: "ולאסריה בהנאה אתא, דלא יאכל משמע איסורי הנאה כדרבי אבהו"; אך בתוספות ד"ה כדרבי אבהו כתבו, שלרווחא דמילתא נקט, כיון שבהכרח הפסוק בא לאיסורי הנאה, כיון שלאכילה לא איצטריך משום שהיא נבילה, וראה מהר"ם שיף בהבנת דבריהם.

דאמר רבי אבהו: כל מקום שנאמר "לא יאכל" או "לא תאכל" או "לא תאכלו", אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע, עד שיפרט לך הכתוב בו היתר הנאה כדרך שפרט לך היתר הנאה בנבילה.  21  כמו שאמר הכתוב "לא תאכל כל נבילה, [אלא] לגר אשר בשעריך תתננה, ואכלה. או מכור לנכרי". שהנתינה והמכירה הנאה הם. וכיון שהוצרך הכתוב להתירו בהנאה, מוכח מכאן שאם לא התיר הכתוב, היינו אוסרים את הנבילה בהנאה, משום שנאמר בה "לא תאכל".

 21.  רש"י בקדושין נו ב מחק את התיבות "לגר בנתינה ולגוי במכירה".

ואם כן, אף בשור הנסקל, נאמר שבא הכתוב במאמרו "לא יאכל", לאסור אותו בהנאה משנסקל, ואיסור אכילה והנאה משנגמר דינו קודם שנסקל, מנין לנו!?

ומשנינן: אי אפשר שיבוא הכתוב "לא יאכל" ללמד על איסור הנאה כשנסקל.

כי הני מילי ש"לא יאכל" מלמד על איסור הנאה, זה רק היכא דנפיק ליה איסור אכילה ואיסור הנאה מקרא מ"לא יאכל" [במקום שאת איסור האכילה ואת איסור ההנאה אנו באים ללמוד מ"לא יאכל"] -

אבל הכא, דאיסור האכילה מ"סקול יסקל" נפקא, שהרי נבילה היא, אי סלקא דעתך האי "לא יאכל את בשרו" ללמד איסור הנאה הוא בא, אם כן מדוע נקט הכתוב לשון איסור אכילה בעוד שאין לו משמעות אלא לענין ההנאה? נכתוב רחמנא במפורש "לא יהנה"!

אי נמי, יש לומר טעם נוסף שאין לומר ש"לא יאכל" בא ללמד על איסור הנאה לאחר סקילה, כי די שיכתוב הכתוב "לא יאכל". "את בשרו" שהוסיף הכתוב למה לי!? אלא ודאי הוא בא ללמד, דאף על גב דעבדיה כ"עין בשר", דשחטיה [שחטו ולא סקלו], הרי הוא אסור.

מתקיף לה מר זוטרא קושיא אחרת על לימוד איסור אכילה והנאה משנגמר דינו:

ואימא: הני מילי שאסרו הכתוב קודם שנעשה נבילה -


דף מא - ב

היכא דבדק צור [אבן] ושחט בו, דעבדיה כעין סקילה [שהוא נראה כסקילה באבנים] ולא כשחיטה -

אבל היכא דשחטיה בסכין, לא אסור הוא באכילה ובהנאה!?  1 

 1.  ביארו התוספות, שאף על גב ששחיטה בצור כשירה, מכל מקום כיון דהך שחיטה כעין סקילה אסרה תורה.

אמרי לדחות ולתרץ: אטו האם סכין כתיבא באורייתא [וכי נאמר סכין בפרשת שחיטה]!? והרי התנן: השוחט במגל יד, בצור, ובקנה, שחיטתו כשירה!  2 

 2.  ביארו התוספות: אטו סכין כתיב בהדיא, ולא אתיא צור אלא מריבוייא! ? כך היא עיקר שחיטה בצור, ואפילו לשחוט לכתחילה כמו בסכין, ולפיכך אין לחלק כלל בין צור לסכין; וביארו עוד, שאם כי מן המשנה שהביאה הגמרא אינו מוכח שאפילו לכתחילה שוחטין בו, מל מקום סומכת הגמרא על הברייתא ששנינו: "בכל שוחטין בין בצור", וכן הוא בגמרא קידושין נו ב, אלא שניחא לגמרא להביא את המשנה; וראה פירושו של רש"י בד"ה אטו סכין.

ומקשינן: והשתא, דנפקא ליה הן איסור אכילה והן איסור הנאה, מ"לא יאכל את בשרו", מאחר שנתבאר, שפסוק זה בא ללמד איסור לאחר שנגמר דינו, ומחדש הוא לנו גם איסור אכילה שלא ידענו, הרי שוב ממילא יש לנו לומר שבכלל "לא יאכל" גם איסור הנאה במשמע [כי רק אם לא הוצרך הכתוב לאיסור אכילה, אי אפשר שלאיסור הנאה הוא בא, אבל עתה הרי גם איסור אכילה נלמד מפסוק זה] -

ואם כן "בעל השור נקי", שנזכר לעיל שהוא בא ללמד איסור הנאה, למה לי [למה הוא בא]!? והרי את איסור ההנאה כבר ידענו מ"לא יאכל".

ומשנינן: "ובעל השור נקי" לא בא ללמד על איסור הנאה מבשרו של השור, כי אכן כבר ידענו זאת מ"לא יאכל". אלא לאיסור הנאת עורו הוא בא. בין שנגמר דינו ובין שנסקל כבר.

והוצרך הכתוב ללמדנו איסור הנאה מעורו, משום דסלקא דעתך אמינא, היות ו"לא יאכל את בשרו" כתיב, אם כן רק בשרו הוא דאסור בהנאה, אבל עורו נשתרי [יהיה מותר] בהנאה. ולפיכך קמשמע לן "בעל השור נקי", שאף העור נאסר בהנאה.

ומקשינן: ולהנך תנאי [רבי אליעזר, רבי יוסי הגלילי ורבי עקיבא], דמפקי ליה להאי "בעל השור נקי" [לשיטת תנאים אלו המוציאים פסוק זה] לדרשא אחרינא [למעט תם מחצי כופר, או למעט שור מדמי ולדות, או למעט תם מחצי דמי עבד], כדבעינן למימר לקמן [כמבואר בעמוד זה ובעמוד הבא], לשיטתם הלוא תיקשי: הנאת עורו, מנא להו שהוא אסור?

ומשנינן: נפקא להו לאיסור הנאה מעורו של שור הנסקל מ"ולא יאכל "את" בשרו", שהוא בא לרבות לאיסור את הטפל לבשרו, שאף הוא אסור בהנאה. ומאי ניהו [מה הוא הטפל לבשרו]? היינו עורו.

ומבארת הגמרא את דעת החולק על אותם תנאים, שלדבריו, בהכרח ש"ובעל השור נקי" בא ללמד על הנאת עורו, ותיקשי: למה לי זה, והרי תיפוק ליה מ"את":  3  והאי תנא - החולק על רבי אליעזר, רבי יוסי הגלילי ורבי עקיבא - "את" לא דריש בשום מקום שהוא בא לרבות; ואם כן נצרך "בעל השור נקי" כדי ללמד על הנאת עורו.

 3.  כן נראה לפרש לכאורה; אלא שצריך ביאור: מנין שיש מי שחולק, ואינו דורש ל"נקי" לא לחצי כופר, ולא לדמי ולדות, ולא לדמי עבד.

כדתניא בברייתא, שיש מי שאינו דורש "את" לרבות:

שמעון העמסוני, ואמרי לה נחמיה העמסוני, היה בתחילה דורש כל "את"ין שבתורה שהם באים לרבות, אולם כיון שהגיע ל"את ה' אלהיך תירא",  4  פירש מלדורשם, כי ירא לרבות שום דבר להשוותו למורא המקום.

 4.  העיר ה"פני יהושע" בקדושין נז א: למה פירש רק כשהגיע ל"את ה' אלהיך תירא", והרי כמה פסוקים נאמרו קודם לזה, וכדכתיב [דברים ו ב]: "למען תירא את ה' אלהיך", וכתיב [פרשת ואתחנן, דברים ו יג]: "את ה' אלהיך תירא", וכתיב [דברים י יב]: "ועתה ישראל מה ה' אלהיך שואל מעמך כי אם ליראה את ה' אלהיך", ואילו הוא לא פירש אלא כשהגיע לפסוק [פרשת עקב, דברים י כ]: "את ה' אלהיך תירא"; וראה מה שביאר שם. [ולא נתבאר, מנין לו שפירש רק כשהגיע לפסוק "את ה' אלהיך תירא" האמור בפרשת עקב, ולא לפסוק "את ה' אלהיך תירא" האמור בפרשת ואתחנן] ; וראה מה שביאר שם.

אמרו לו תלמידיו: רבי! כל אתין שדרשת מה תהא עליהן!?

אמר להם: כשם שקבלתי שכר על הדרישה, כך קבלתי על הפרישה.  5 

 5.  ביאר המהרש"א בקדושין נז א, שדרישת כל אות שבתורה לומר שאינה מיותרת, הוא כבוד התורה, והפרישה כדי שלא לרבות ולהשוות שום דבר לכבוד שמים, זה הוא כבוד שמים, וזה הוא שאמר: כשם שקבלתי שכר על הדרישה, כך קבלתי על הפרישה; ואילו רבי עקיבא לא חש בזה מלרבות תלמידי חכמים, שגם זה בכלל כבוד שמים ותורתו שהם לומדים אותה.

עד שבא רבי עקיבא, ולימד: "את ה' אלהיך תירא" לרבות תלמידי חכמים, שיהא מורא רבך כמורא שמים.  6 

 6.  א. רש"י פסחים כב א. ב. ביאר הרשב"א בקדושין נז א, את טעמו של שמעון העמסוני שלא ריבה מזה תלמידי חכמים, שהוא משום דלא משמע ליה לרבות מ"את" הסמוך לה' אלא כעין מוראתו דוקא.

תנו רבנן: כתיב בפרשת כופר "ובעל השור נקי".

רבי אליעזר אומר: בא הכתוב ללמד שלא נאמר שור תם שהמית משלם בעליו חצי כופר, כשם שאם הזיק משלם חצי נזק. אלא נקי בעל השור התם שהמית מחצי כופר, ואינו משלם כלום.  7 

 7.  לכאורה היה נראה שאין זו דרשה, אלא פשוטו של מקרא הוא, שהרי כך אמר הכתוב: "וכי יגח שור את איש או אשה ומת, סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו, ו [אילו] בעל השור נקי [כלומר: רק השור אכן נסקל, אבל הבעלים אינם חייבים מיתה בידי שמים ולא כופר]. ואם שור נגח הוא מתמול שלשום [כלומר: ואם מועד הוא, שלא כבפסוק הראשון שאינו עוסק במועד אלא בתם; כי אז] השור יסקל, [ולא זו בלבד, אלא] וגם בעליו יומת. אם כופר יושת עליו ונתן פדיון נפשו ככל אשר יושת עליו", הרי שהפסוק מחלק בין תם למועד; אך צריך עיון בזה בסוגיא. וראה רש"י בחומש שכתב על "ובעל השור נקי": ופשוטו כמשמעו, לפי שנאמר במועד "וגם בעליו יומת", הוצרך לומר בתם "ובעל השור נקי"; הרי שפשוטו של מקרא הוא, כי אף אם נאמר ש"ובעל השור נקי" לא בא אלא לומר שאין בעליו חייבים מיתה [כלשון רש"י], מכל מקום הרי רבי אליעזר שדורש למעט חצי כופר, סובר ש"כופרא כפרה" וכמבואר בגמרא, ואם אין חיוב מיתה אין מקום לכפרה, שהכפרה היא לפוטרו ממיתה בידי שמים, כמבואר ברש"י מכות ב ב; ואם כן מפשוטו של מקרא נלמד שהתם פטור אף מכופר.

אמר תמה לו רבי עקיבא: וכי למה הוצרכה התורה למעט את התם מתשלום הכופר? והלא הוא עצמו, אין משתלם אלא מגופו, הלוא אם היה חייב השור התם חצי כופר, הרי רק מגופו היה משתלם הכופר, כדרך שמשתלם חצי הנזק מגופו.  8  ואם כן, יאמרו הבעלים ליורשי הנהרג: הביאהו - את השור התם לבית דין, וישלם לך! [ישלמו לך בית הדין מגופו את הכופר]!

 8.  א. הקשו התוספות, וכן הקשה ב"שיטה מקובצת" בשם כמה ראשונים: מה ענין כופר לנזקין, והלא לרבי יהודה משלם מועד כופר שלם מן העלייה, אף על גב דלענין נזיקין משתלם חציו מגופו שצד תמות במקומה עומדת [ראה לעיל לט ב]! ? ותירצו הראשונים, דשמא גזירת הכתוב היא, אי נמי לא שייך למימר צד תמות במקומה עומדת, אלא לענין נזיקין דמחייב חצי נזק בתמותו, וכי אייעד עומדת במקומה, אבל בכופר סבירא ליה לרבי יהודה, שתם פטור ומועד חייב בכופר, ומצד מועדות חייביה רחמנא כל הכופר, [וראה לשון התוספות בתירוצם]. ב. בגמרא לקמן מב ב מבואר, שאי אפשר לפרש שהוצרך הכתוב למעט שור תם מן הכופר, כשקדמו בעלי השור ושחטוהו קודם שנגמר דינו, ומשום שהיות והשור בר חיוב מיתה הוא, אין צריך למעטו; והיינו משום שמגופו משתלם, וכמבואר ברש"י שם, ומבואר מזה, ד"הביאהו לבית דין וישלם לך" אין זה רק ענין של מציאות, אלא שמעיקר הדין לא שייך שישתלם מגופו, כיון שהוא חייב סקילה; ומיהו ראה בהערה שם פירוש אחר בשם אחרונים. ג. הקשו האחרונים [ראה שות רעק"א קמא, סימן קד ד"ה גם היה, וסימן קה ד"ה נפלאתי]: הרי משכחת לה שאינו נסקל, כגון שקיבלו עדים שלא בפני השור, או שלא בפני בעלים, לדעת הסוברים שלגבי ממון מן התורה מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, או שנתקבל עדות בבית דין של שלשה, שאין השור נסקל אלא בבית דין של עשרים ושלשה. ורבי עקיבא איגר כתב, שאין הכי נמי, וחדא מינייהו נקט; וה"אחיעזר" [חלק ג סוף סימן כב] כתב, שעל פי הגמרא שהובאה באות ב, לא קשה קושיות אלו, שבכל אלו שנזכרו, הוא כמו ששחטו קודם שנגמר דינו, כיון שיש עדים שיכולים להעיד ולסוקלו, שוב אמרינן גם באופן זה "הביאהו לבית דין וישלם לך". ומיהו ביאר שם, דאכתי תיקשי, דמשכחת לה כגון שראו שני עדים אחד מחלון זה ואחד מחלון זה, שלענין סקילה אין הם מצטרפים, דכמיתת בעלים כך מיתת השור, ולענין כופר שהוא דיני ממונות הרי הם מצטרפים, ובזה אין שייך סברת הגמרא כיון שאין יכול לבוא לידי סקילה.

כלומר, אין אפשרות גביה של כופר, שהרי דינו של השור להיסקל, ואיך יגבה ממנו את הכופר!?

אמר ענה לו רבי אליעזר לרבי עקיבא: כך אני בעיניך, שדיני [שכך דרשתי] בזה שחייב מיתה? וכי כך נראה אני בעיניך, שדרשתי את הכתוב, כדי למעט שור תם החייב מיתה, מכופר!?

אין דיני [הדרשה שדרשתי למעט] אלא למעט מתשלום כופר כשהמית השור את האדם על פי עד אחד או על פי בעלים, שלא היו שני עדים להעיד על נגיחתו, אלא רק עד אחד העיד על כך או שהבעלים הודו, שבאופן זה אין הורגים את השור. ושם הוצרך הכתוב למעטו מחיוב כופר!  9  ותמהינן עלה: "על פי בעלים"!? וכי הוצרך הכתוב למעט את התם מחיוב כופר על פי הודאת הבעלים? והרי כשם שחצי נזק קנס הוא, כך חצי כופר - שהוא תשלום דמי הניזק כמו נזק - אינו אלא קנס.

 9.  א. לקמן דף מג א ד"ה מאי לאו כופר, כתב רש"י שאין השור נהרג על פי הודאת בעלים, משום ד"כמיתת הבעלים כך מיתת השור" [ראה לקמן מד ב ומה א], ואדם בהודאתו אינו נהרג; וראה כאן בתוספות שהביאו בשם רש"י שאין השור נהרג משום ש"מודה בקנס" הוא, וראה מה שכתב המהר"ם שיף ליישב את הסתירה, וראה עוד ברש"י במכות ה א ד"ה מאי טעמא, שאדם המודה שהוא חיייב מיתה נפטר בהודאתו. ב. כתבו התוספות [מב ב] ד"ה רבי עקיבא, שרבי עקיבא היה יודע שאפשר לתרץ כאשר תירץ רבי אליעזר, אלא שרבי עקיבא סובר, שבכי האי גוונא אין הבעלים משלמים כופר אפילו במועד, כי בכל מקום שאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, [ראה בזה בסוגיא לקמן מג א], וראה עוד בדבריהם שם בד"ה מה; וראה עוד בדבריהם לקמן מג א, ד"ה אמר רבה, שכתבו לדעת אביי שם בביאור דעת רבי עקיבא, שאם כי בכל מקום משלמים כופר אפילו כשאין השור בסקילה, היינו דוקא במועד ששייך בו כופר גם אם השור בסקילה, אבל בתם, שאם השור בסקילה אינו משלם כופר משום "הביאהו לבית דין וישלם לך", אינו משלם כופר אם השור אינו בסקילה, ראה שם; ואף מזה יש ללמוד ש"הביאהו לבית דין וישלם לך" אינו חסרון מציאות, אלא דין הוא, וכפי שנתבאר בהערה 8 אות ב. וה"ר ישעיה ב"שיטה מקובצת" כתב עוד, שאפילו לא סבירא ליה כמו רבה, יש לומר שהוא סובר, כיון שעל פי עדים אינו משלם כופר, אין לחייבו יותר על פי בעלים מעל פי עדים, וכן אין לחייבו כשהיה שלא בכוונה יותר מבכוונה.

והרי מודה בקנס הוא! ואין מחייבים את האדם בקנס על פי הודאתו!?  10 

 10.  א. הקושיא נתבארה על פי התוספות; ולשון רש"י הוא: "וכי היכי דמפטר מקטלא, מפטר נמי מכופר, ולמה לי קרא", וב"פני יהושע" נקט בפשיטות, שאין כוונת רש"י כהתוספות, ואין הקושיא משום "פלגא נזקא קנסא", אלא כוונתו, שסברא היא שכשם שאינו מתחייב על פי עצמו במיתה, כך אין מתחייב בכופר, [והמהר"ם שיף - בתחילת ד"ה נוסחא א בתוס' בד"ה ע"פ עד אחד - נוטה לפרש כוונת רש"י, על פי מה שהביאו התוספות בשמו, שהבעלים אינם נאמנים לגבי סקילת השור משום שהוא מודה בקנס, והוא הדין בכופר, וראה שם את כל דבריו]. ב. והרשב"א בשם הרב אב בית דין, כתב, שאין לגרוס: "פשיטא, מודה בקנס הוא", כי מאי פשיטא, דהא ליכא למאן דאמר הכי בשום דוכתא דליהוי כופרא קנסא, אלא או כפרה או ממונא; ומטעם זה גרס: "אלא כשהמית על פי עד אחד או על פי הבעלים, דקסבר כופרא כפרה", וראה ביאור הגירסא בהערה בהמשך הסוגיא. ונראה מדבריו, שאף הוא לא הבין את הקושיא כתוספות, שהרי אם כן מאי קשיא ליה, שהרי לא אמרו אלא שחצי כופר הוא קנס, ולא שכופר הוא קנס; אלא משמע שהבין את הקושיא, שכל כופר ואפילו של מועד קנס הוא, ועל זה תמה, שאין מי שיסבור כן; וצריך תלמוד. ג. כתב רש"י, שגם התירוץ "על פי עד אחד", קשיא, והיינו משום שצריך שני עדים להוציא ממון, ואפילו גבי מועד פטור, וכמו שכתב רש"י בד"ה נתכוון. וראה גם בתוספות, שיכולה היתה הגמרא להקשות גם על עד אחד, ו"חדא מינייהו נקט", אלא שכוונתם היא באופן אחר, והיינו, דאילו לא היה זה קנס לא היה קשה, ומשום שהוצרכה התורה למעט את הכופר בתם, שלא יחייבו העד שבועה ואם לא יישבע, ישלם, כדין עד אחד שהוא מחייב שבועה, ואם אינו נשבע, משלם; אך כיון שפלגא נזקא קנסא, אי אפשר לפרש כן, ומשום ד"דאין סברא לומר, שלא יחשוב מרשיע עצמו, כשמודה ואין רוצה לישבע, ואף על גב דעל ידי העד בא עליו חיוב זה", [וראה עוד בתוספות לקמן מו א ד"ה דאפילו: "ועוד יש לומר וכו"', ובמה שכתב רבי עקיבא איגר שם על דבריהם]. ולשון הרשב"א בזה הוא: "ואף על גב דעד אחד קם לשבועה בשכפר, מסתברא דהכא אפילו בשכפר אינו בא לידי שבועה, דאין שבועת עד אחד בכפירת בעל דבר, אלא במקום שאם הודה מתחייב על פיו, שאין השבועה אלא כדי שיודה, וכאן אילו הודה פטור, דאינו משלם קנס על פי עצמו, ואף על גב דאיכא עד אחד, כל שאינו מחייבו ממון, על פי עצמו קרינן ליה", וראה עוד שם; וראה ב"קהלות יעקב" סימן לג אות ז, שהאריך בביאור דברי התוספות.

ומשנינן: קסבר רבי אליעזר שענה כן לרבי עקיבא, שכופרא, כפרה הוא, ויש לחייבו על פי הודאתו.  11 

 11.  ביאר רש"י: "קסבר כופרא כפרה, לפיכך אי לא מעטיה, הוה אמינא ליחייב בין בעד אחד בין על פי עצמו כי היכי דליהוי ליה כפרה". ויתכן שלא הוצרך רש"י לסברא זו, אלא לפי שיטתו בהבנת קושיית הגמרא, [כפי שפירשה ה"פני יהושע", הובא בהערה לעיל], שסבורה היתה הגמרא שדין כופר כדין סקילה, ועל זה משנינן שהיות וכפרה הוא, דין אחר לו; וגם משום שלדעת רש"י הקושיא היתה גם על עד אחד, ומסתבר לפרש ביאור אחד על שניהם. אבל לשיטת התוספות, המפרשים את קושיית הגמרא רק למאן דאמר פלגא נזקא קנסא, וגם גבי עד אחד סוברים הם, שכל קושיית הגמרא היא, משום ש"פלגא נזקא קנסא", אם כן יש לומר בכוונת התירוץ, שמהותו של קנס, הוא תשלום של דבר ממוני שאינו משתלם לפי ערכו, אבל חצי כפרה אין שם קנס עליה. והרשב"א בשם הרב אב בית דין, לא גרס כלל את הקושיא "מודה בקנס הוא", אלא "וקסבר כופרא כפרה", ופירש: דהאי דקאמר כופרא כפרה ולא קאמר ממונא, משום עד אחד איצטריך ליה, דאי ממונא, לא איצטריך קרא למיפטריה, דעד אחד אינו מחייבו ממון, אבל כי אמרינן כופרא כפרה, אצטריך קרא למפטריה, דאי לא כתב רחמנא ובעל השור נקי, הוה אמינא דחייב בין על פיו בין על פי עד אחד, דהא מביא חטאת על פיו ואפילו על פי עד אחד, וכדתנן בכריתות, אמרו לו אכלת חלב, מביא חטאת בשלא הכחיש ואמר לא אכלתי, ומוקמינן לה התם בעד אחד. ונמצא לפי דברי הר"א אב בית דין [וכן לפי פירוש רש"י שהקושיא היתה גם על עד אחד] חידוש להלכה, שלפי מה דקיימא לן "כופרא כפרה", מוציאים את הכופר על פי עד אחד בלבד; ואולם ראה רש"י בעמוד זה ד"ה במתכוון; ובלשון רש"י מב א סוף ד"ה משכח, שכתב "הדר ביה [רבי אליעזר] מקמייתא".

תניא אידך, למדנו ברייתא אחרת, שענה רבי אליעזר לרבי עקיבא תשובה נוספת:

אמר לו רבי אליעזר: עקיבא! וכי כך אני בעיניך שדיני בזה השור שחייב מיתה!? אין דיני אלא בשור שהיה מתכוין להרוג את הבהמה, וטעה והרג את האדם, שאינו חייב השור מיתה, והוצרך הכתוב למעטו מכופר.

או בכגון שנתכוין השור לנכרי, והרג ישראל.

או שנתכוין לנפלים והרג בן קיימא.

שבכל אלו אינו חייב מיתה, היות ולא נתכוין לבר חיובא,  12  והוצרך הכתוב למעטו מכופר.

 12.  וכמבואר גם במשנה לקמן מד א.

וכיון שהתשובה בברייתא השניה טובה היא מן התשובה בברייתא הראשונה,  13  מסתפקת עתה הגמרא, בסדרן של שתי תשובות אלו:

 13.  כי על התשובה שנזכרה בברייתא הראשונה יש להקשות: מודה בקנס הוא, ואף על עד אחד יש לשאול: פשיטא שאינו חייב כופר על פי עד אחד, שהרי אין מוציאים ממון אלא בשנים, רש"י.

הי אמר ליה רבי אליעזר לרבי עקיבא ברישא [איזו תשובה השיב לו תחילה]? האם את התשובה הפחות טובה השיב לו תחילה, או את התשובה הטובה השיב לו תחילה?

רב כהנא משמיה דרבא, אמר: את תשובת "מתכוון להרוג מי שאינו מחוייב עליו מיתה" הוא דאמר ליה רבי אליעזר לרבי עקיבא ברישא, שהיא התשובה הטובה יותר.

ואילו רב טביומי משמיה דרבא, אמר: את תשובת "המית על פי בעלים ועד אחד" הוא דאמר ליה ברישא, שהיא התשובה הפחות טובה.

ומפרשת הגמרא את טעמיהם:

רב כהנא משמיה דרבא, אמר: "מתכוון" אמר ליה ברישא, משל למה הדבר דומה,


דף מב - א

לצייד ששולה דגים מן הים  משכח רברבי, שקיל, משכח זוטרי, שקיל [מוצא הוא דגים גדולים, הרי הוא לוקחם ונותנם בסלו, וכשמוצא הוא אחריהם דגים קטנים, נותן הוא אף אותם בסלו], וכן רבי אליעזר, אף שכבר השיב תשובה טובה, מכל מקום כאשר עלתה בדעתו תשובה נוספת, אף שפחות טובה היא מן השניה, אמר אף אותה.

רב טביומי משמיה דרבא, אמר: "המית" אמר ליה ברישא, משל למה הדבר דומה, לצייד ששולה דגים מן הים, משכח זוטרי שקיל משכח רברבי שדי זוטרי ושקיל רברבי [אם מוצא הוא דגים קטנים בתחילה, הרי הוא נותנם בסלו, כי שמא לא ימצא טובים מהם, וכשמוצא הוא לאחריהם דגים גדולים, ואין מקום בסלו לכולם, הרי הוא משליך את הקטנים, ונוטל רק את הגדולים], וכן רבי אליעזר, מתחילה אמר תשובה פחות טובה, כי לא עלתה בדעתו תשובה טובה הימנה, וכשעלתה בדעתו תשובה טובה הימנה, חזר בו מן הראשונה, והשיב את זו.

א. כתיב [שמות כא כב]: "וכי ינצו אנשים, ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה, ולא יהיה אסון [מיתה], ענוש יענש [המכה בממון] כאשר ישית עליו בעל האשה [היינו דמי הולדות] ונתן בפלילים"; ולמדנו, שאם יהיה אסון לא ייענש, והיינו משום שיש חיוב מיתה, ומיתה פוטרת ממון ד"קם ליה בדרבה מיניה".

ופסוק זה יש לפרשו בכמה אופנים:

האחד: ולא יהיה אסון בין הניצים, הא אם יהיה אסון בניצים - שנתכוין להרוג את חבירו, והרגו - לא ייענש בדמי ולדות.

השני: ולא יהיה אסון באשה, הא אם יהיה האסון באשה - ואפילו שלא נתכוין לה - לא ייענש בבדמי ולדות.

ב. כתיב [דברים כה יא]: "כי ינצו אנשים יחדיו איש ואחיו, וקרבה אשת האחד להציל את אישה מיד מכהו, ושלחה ידה והחזיקה במבושיו [וביישתו בכך]. וקצותה את כפה [כלומר: תשלם ממון], לא תחוס עינך".

ודרשו חכמים ממה שאמר הכתוב "כי ינצו אנשים", שאנשים בלבד חייבה התורה בתשלום בושת, אבל שוורים שביישו את האדם, אינם חייבים בתשלום בושת.

תניא אידך [שנינו ברייתא אחרת]:

כתיב בפרשת כופר: "ובעל השור נקי", רבי יוסי הגלילי אומר: ללמד בא הכתוב ששור הנוגף את האשה ויצאו ילדיה, הרי בעל השור נקי מתשלום דמי ולדות, שלא חייבה תורה, אלא את האדם.

אמר לו רבי עקיבא לרבי יוסי הגלילי: וכי למה הוצרכה תורה ללמד שהשור פטור מדמי ולדות, והרי הוא [הכתוב] אומר בפרשת דמי ולדות: "וכי ינצו אנשים", הרי כבר למדנו: אנשים חייבים בדמי ולדות ולא שוורים!?

ומבארת הגמרא את שיטתו של רבי יוסי הגלילי, שהרי לכאורה תיקשי: שפיר קאמר ליה רבי עקיבא [יפה הקשה לו רבי עקיבא]!?

אמר רב עולא בריה דרב אידי ליישב: אף על פי כן איצטריך הכתוב ללמדנו פטור שור מדמי ולדות מ"ובעל השור נקי", ומשום דסלקא דעתך אמינא לפרש את מה שאמרה תורה "אנשים", דהכי קאמר:

אנשים חייבים בדמי ולדות, ולא שוורים הדומים לאנשים חייבים בדמי ולדות, כלומר: מה אנשים שחייבה אותם התורה בדמי ולדות - במועדין דיבר הכתוב, שהרי אדם מועד הוא, אף שוורים שמיעטתם התורה מדמי ולדות, במועדין הוא שמיעטה -

והייתי אומר: הא תם שאינו דומה לאדם שהוא מועד - מיחייב בדמי ולדות.

ולפיכך כתב רחמנאבעל השור נקי", לומר דאף שור תם פטור.

אמר תמה רבא: יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא! [וכי אפשר שיהא האזרח למטה, על הארץ, ואילו הגר, יהיה גבוה ברום השמים]! וכי היה עולה על דעתנו, שיהא שור המועד, פטור, ואילו התם יהא חייב!?

אלא אמר רבא: איצטריך "ובעל השור נקי", משום דסלקא דעתך אמינא, אנשים ולא שוורים הדומין לאנשים מיעט הכתוב, וכך כוונתו: מה אנשים מועדין, אף שוורים מועדין, והייתי אומר שהמועד פטור מדמי ולדות, וקל וחומר לתמין דפטירי -

ולפיכך: הדר כתב רחמנאבעל השור נקי", כדי ללמדנו שתם פטור מדמי ולדות, ומועד חייב בדמי ולדות.

כלומר, עיקר המיעוט מ"ובעל השור נקי" לא בא ללמד את הפטור מדמי ולדות, אלא לומר לך: רק בעל שור תם - שבו דיבר הכתוב, שהרי אחריו נאמר "ואם שור נגח הוא" - הוא נקי מדמי ולדות, אבל בעל שור מועד, לא, שלא תאמר: הרי מיעטה התורה אנשים ולא שוורים מועדים הדומים לאנשים, קא משמע לן שבעל שור מועד אינו נקי.

אמר ליה אביי: אלא מעתה, כדבריך ש"ובעל השור נקי" לחייב את המועד הוא בא, וכדי שלא נמעטנו מ"אנשים",  1  גבי בושת של שוורים נמי נימא הכי:

 1.  בביאור לשון "אלא מעתה", דמשמע, שקושיא זו היא דוקא לפי ביאורו של רבא, ראה מה שכתבו בזה הראשונים ב"שיטה מקובצת".

היות ואמרה תורה גבי בושת "כי ינצו אנשים", הרי משמע שאנשים חייבים בבושת ולא שוורים הדומין לאנשים. מה אנשים במועדין חייבם הכתוב בבושת, אף שוורים במועדין פטרם הכתוב, וקל וחומר לתמין דפטירי מבושת, ולפיכך: הדר כתב רחמנא "בעל השור נקי" כדי ללמדך תם פטור ומועד חייב.

וכי תימא: הכי נמי [אכן כן הוא].

הרי אי אפשר לומר כך, כי אי הכי, ליתני כך בברייתא: "בעל השור נקי". רבי יוסי הגלילי אומר: ללמד שהוא פטור מדמי ולדות ומבושת.

אלא, אביי ורבא, דאמרי תרוייהו, שלכך הוצרכה התורה למעט ב"ובעל השור נקי" מדמי ולדות, ולא די לה במה שאמרה "אנשים", ומשמע, ולא שוורים, משום שהייתי מפרש את מיעוט הכתוב "אנשים", שלהחמיר הוא בא על השוורים, וכך אמר הכתוב:

אנשים, אם אין אסון באשה, יענשו. וכמו שנאמר "ולא יהיה אסון [באשה] ענוש יענש", אבל אם יש אסון באשה לא יענשו, וכדמשמע מן הכתוב -

ולא שוורים. דאף על גב דיש אסון באשה, יענשו, היות ואין בזה חיוב מיתה על בעל השור.

ולפיכך, הדר חזר וכתב רחמנאבעל השור נקי", דפטור בעל השור מדמי ולדות.

מתקיף לה רב אדא בר אהבה, לאביי ורבא, שפירשו את הפסוק "ולא יהיה אסון", אם לא יהיה אסון באשה ייענשו, הא אם יהיה אסון באשה - שלא נתתכוונו לה - לא ייענשו:

אטו, האם באסון תליא מילתא!?

וכי מה שפטרה התורה את המכה מן הממון, אינו תלוי אלא באסון, ואין חילוק בין אם היה האסון בין הניצים שנתכוונו זה לזה, לבין אם היה האסון באשה שלא נתכוין לה, ובין כך ובין כך פטור המכה מן הממון!

והרי אין הדבר כן, אלא בכוונה תליא מילתא. שלא אמרה תורה "ולא יהיה אסון" דמשמע אם יהיה אסון לא ייענש, אלא אם יהיה אסון באיש שנתכוין לו, אבל אם הכה את האשה שלא נתכוין לה, אינו פטור מן הממון.  2 

 2.  וטעמו הוא, משום שהוא סובר כשיטת רבי שמעון שהמתכוין להרוג את זה והיכה את זה אינו חייב מיתה; וגם סובר הוא שאין די במה שמתה האשה ואילו היה מתכוין לה היה חייב מיתה - כדי לפוטרו, ולא פטרה תורה מן הממון אלא כשהרג את מי שנתכוין לו, ובהכרח שפירוש הכתוב הוא: "ולא יהיה אסון" באיש שנתכוין לו.

ואם כן, האיך נאמר שמיעוט הכתוב הוא, דבאנשים אם יש אסון באשה לא ייענשו, ואילו שוורים ייענשו!? והרי אף אנשים נענשים כשיש אסון באשה, שהרי לא נתכוין לה.  3 

 3.  הקושיא נתבארה על פי רש"י; אך התוספות תמהו על פירושו של רש"י: א. מה התימא על אביי ורבא אם סוברים הם כרבנן, שנתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב. ב. בהכרח שרב אדא אינו סובר כ"תנא דבי חזקיה" הפוטר את הממון אפילו כשלא נתכוין ואינו חייב מיתה, היות ואם היה מתכוין למעשה זה היה פטור, והרי משמע בכל מקום שדין זה מוסכם הוא על כולם. ומטעם זה פירשו את הסוגיא באופן אחר, ראה בדבריהם.

אלא, אמר רב אדא בר אהבה: כך יש לומר, אילו לא אמרה התורה אלא "אנשים", הייתי אומר שכוונת בתורה במיעוט זה הוא: אנשים, כי נתכוונו זה לזה, אף על גב דיש אסון באשה, יענשו. שלא אמרה תורה, אלא "ולא יהיה אסון באיש", אבל אם יהיה אסון באשה כיון שלא נתכוין לה, יהיה חייב בדמי ולדות -

אבל כי נתכוונו לאשה עצמה, לא יענשו, וכמו שאם היה אסון באיש שנתכוין לו, פטרתו התורה -

ולא שוורים. דאפילו נתכוונו לאשה עצמה, יענשו.  4  ולפיכך כתב רחמנא "בעל השור נקי", דפטירי.

 4.  תוספת ביאור: א. לכאורה תיקשי: מנין לרב אדא בר אהבה שלא נתכוונו אביי ורבא - כשאמרו: "אנשים אין אסון באשה יענשו, יש אסון באשה לא יענשו" - לומר: כשיש אסון באשה בכוונה לא יענשו, וזה הוא כמו רב אדא בר אהבה. ויש לומר, שמשמעות לשונם של אביי ורבא היא, שהפסוק "ולא יהיה אסון" מתיחס לאשה, ואם כן אי אפשר לפרש דהיינו בכוונה, כי הרי לא נתכוין לאשה ומה לו עמה, הלוא עם חבירו יש לו מריבה. ולכן אף רב אדא בר אהבה לא אמר: "אנשים כי נתכוונו לאשה לא יענשו, הא שוורים ייענשו", אלא אמר: "אנשים כי נתכוונו זה לזה אף על גב שיש אסון באשה ייענשו", כלומר: עיקר הפסוק "לא יהיה אסון" מתייחס לאיש ולא לאשה [כי לו בלבד שייך לומר שנתכוין להורגו], ודיוק הפסוק משמע, שרק אסון באיש הוא שפוטרו, הא אסון באשה כיון שלא נתכוין לה אינו פוטרו, וממילא משמע אם היה מתכוין לאשה היה פטור כשם שהוא נפטר כשנתכוין לאיש, ובמשמעות זו חילקה התורה בין אנשים לשוורים. ב. כתב ב"שיטה מקובצת" בשם הרא"ש: "וצריך פירוש לפירושו [של רש"י], דרב אדא נמי מצי למידרש קרא כאביי, אנשים אין אסון ייענשו, פירוש באיש שכיוון לו יש אסון, לא יענשו, ולא שוורים דאף על גב דיש אסון בחבירו יענשו". ותירץ, שאם כן יהיה המיעוט ביחס לשוורים: ""כי ינצו אנשים" ונתכוין לחבירו והרגו פטור מדמי ולדות, ואילו שוורים כשנתכוין לחבירו והרגו חייב בדמי ולדות, וזה הוא פשוט בלי חידוש שאין הריגת השור פוטרתו, ולכן הוצרך רב אדא בר אהבה, לפרש כאשר פירש.

וכן כי אתא רב חגי מדרומא [כשבא רב חגי מן הדרום],  5  אתא ואייתי מתניתא בידיה [בא, והביא עמו ברייתא] שהיא שנויה כוותיה דרב אדא בר אהבה.

 5.  א. במהר"ץ חיות האריך בביאור הענין, שהזכירו כאן - ובכמה מקומות - שהביא את הבריתא מן הדרום. ב. השמועה נתבארה על פי שיטת רש"י; אך שיטת התוספות היא, שאביי ורבא נחלקו עם רב אדא בר אהבה בעיקר חיוב שור בדמי ולדות, שלדעת אביי ורבא אין השור פטור מדמי ולדות אלא אם לא נתכוין השור לאשה, אבל כשנתכוין השור לאשה, הרי הוא חייב בדמי ולדות, ואילו לרב אדא בר אהבה, בין כך ובין כך פטור השור מדמי ולדות; ומשמעות הסוגיא לקמן מט א כשיטת התוספות, וכפי שכתבו.

תניא אידך: כתיב בפרשת כופר "ובעל השור נקי".

רבי עקיבא אומר: בא הכתוב לומר ששור תם נקי מדמי עבד. ואינו כשור מועד שהרג את העבד, שהוא חייב קנס שלשים שקלים.


דף מב - ב

ומקשינן: והרי בבריייתא לעיל מא ב, מבואר, שהקשה רבי עקיבא על רבי אליעזר שהיה דורש פסוק זה למעט את התם מתשלום כופר: "והלא הוא עצמו אין משתלם אלא מגופו, הביאהו לבית דין וישלם לך"; ואם כן תיקשי:

ונימא רבי עקיבא לנפשיה [יקשה רבי עקיבא אף על עצמו] אותה הקושיא שהקשה על רבי אליעזר: והלא הוא עצמו אין משתלם אלא מגופו, שהרי אם היה התם משלם דמי ולדות, מגופו היה משלם כמו שהוא משלם מגופו חצי נזק, ואם כן: הביאהו לבית דין וישלם לך"!?  1 

 1.  הקשו התוספות: והרי יש לומר שרבי עקיבא כשהקשה לרבי אליעזר לא ידע את תירוציו של רבי אליעזר, ולאחר ששמע ממנו קיבלם, ועל פי אותם תירוצים פירש שהוא בא למעט מדמי עבד! ? ותירצו: פשוט היה לגמרא, שאף רבי עקיבא היה יודע אותם תירוצים שתירץ לו רבי אליעזר, אלא שאינו מקבלם משום שהוא סובר: אם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר [ראה לקמן מג א], ולכן מקשה הגמרא, שאם כן תיקשי עליו עצמו מה שהקשה על רבי אליעזר, כי כשם שאם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, כך אין הם משלמים דמי עבד.

אמר תירץ רב שמואל בר יצחק: הוצרך הכתוב למעטו מתשלום כופר, כשקדם בעליו קודם שנגמר דינו, לפני שנאסר בהנאה, ושחטו.

מהו דתימא: לישתלם מיניה [יגבה מן השור את שלשים השקלים], ולכן קא משמע לן הכתוב, שהואיל ובר קטלא הוא [בן מיתה הוא השור], לכן אף על גב דקדם בעליו ושחטיה, בכל זאת לא לישתלם מיניה.  2 

 2.  א. מבואר מתירוץ הגמרא כאן, שגדר הפטור מדמי עבד אליבא דרבי עקיבא [לפי סברת הגמרא עכשיו], הוא משום שהשור בר קטלא הוא, והיינו בפשוטו על דרך הסברא המבוארת בהמשך הגמרא, שהיות ובשעת הנגיחה לא היה שייך שיחול עליו חיוב מגופו, שוב לא חל עליו חיוב מגופו אף שנתחדש סיבה שיכול הוא להשתלם מגופו; וראה עוןד בהמשך הסוגיא בהערות. ב. עוד מבואר מתירוץ הגמרא לפי מה שכתבו התוספות בדעת רבי עקיבא שהוא סובר: "אין השורר בסקילה אין הבעלים משלמים כופר", שהיינו דוקא כשעשה שלא בכוונה או שהרג על פי בעלים ועד אחד, אבל אין הסקילה מעכבת את חיוב הכופר ואף גמר הדין אינו מעכב את חיוב הכופר, ולכן כשקדם הבעלים ושחטו יש חיוב כופר ודמי עבד אפילו לרבי עקיבא, ורק בתם פטרתו התורה. וזה הוא היפך שיטת הרמב"ם [הובאה בהערות לט א], שלפי שיטתו, אף שאם אין השור בסקילה הבעלים משלמים כופר, מכל מקום אם היו עדיסאפשר לגמור את דינו לסקילה, ואף שלא גמרוהו, מודה הרמב"ם שאין הבעלים חייבים בכופר עד שיסקלוהו; וראה עוד בזה בהמשך הסוגיא בהערות.

ותמהינן עלה: אי הכי, שיישבת כך לפי דרשתו של רבי עקיבא - לרבי אליעזר נמי נאמר, שהוצרך הכתוב למעטו מחצי כופר כשקדם ושחטו, ומה הוקשה לו לרבי עקיבא על רבי אליעזר!? ומשנינן: אין הכי נמי. אכן יודע היה רבי עקיבא שיש לפרש כשקדם ושחטו, ולא הקשה לרבי אליעזר אלא משום דסבר רבי עקיבא דילמא אית ליה לרבי אליעזר טעמא אחרינא, דעדיף מהאי, ונימא ליה [שמא יש לו תשובה טובה מזו, ויאמרנה לו].  3 

 3.  יש לעיין, לפי הסבר הגמרא בדברי רבי עקיבא, אם כן מה דחקו לרבי עקיבא לפרש "נקי מדמי עבד", והרי כיון שכל מה שקשה על דרשת רבי אליעזר קשה גם על רבי עקיבא, ומה שמיישב רבי עקיבא יש ליישב גם בדברי רבי אליעזר, אם כן ודאי פשוט יותר לדרוש את הפסוק על כופר - שהוא עיקר ענין הפסוק - כמו שדרש רבי אליעזר! ? וכתב ב"שיטה מקובצת" בשם הרא"ש, ד"מסתברא למעוטי דמי עבד, משום דקנס הוא ואין לך בו אלא חידושו, דמועד דוקא חייב, דבמועד כתיב, דמינה סליק [כלומר: דמי עבד נאמרו בתורה אחר דין המועד שמשלם כופר] ".

ואכתי מקשינן: רבי אליעזר נמי, לישני ליה [רבי אליעזר למה לא ענה לרבי עקיבא]: איצטריך קרא כשקדם ושחטו!?

ומשנינן: אמר לך רבי אליעזר: התם, שם הוא דנתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם, דשור לאו בר קטלא הוא כלל [אין השור בר חיוב מיתה כלל] דסלקא דעתך אמינא ניחייב, באופן זה אכן איצטריך קרא למעוטי.

כלומר, רק באופן שאמרתי, דהיינו כשנתכוין להרוג את הבהמה והרג את האדם, שאין השור בר חיוב מיתה כלל, בזה בלבד היה מקום לומר, שהיות ומתחילה אינו בר מיתה, אם כן יחול חיוב תשלומין מגופו, והוצרכה התורה למעטו מכופר -

אבל הכא - כשנתכוין להרוג - דמעיקרא עד שלא נשחט בר קטלא הוה [מחוייב מיתה בפועל היה], ולא היה שייך מתחילה שיחול עליו חיוב תשלומין מגופו - לאופן זה לא צריך קרא למעטו מכופר אף על גב דלבסוף שחטיה ונתחדש סיבה שיחול עליו חיוב תשלומין מגופו.  4 

 4.  א. חילוק זה, אינו רק בין אינו מתכוין לקדם ושחטו, אלא גם בין על פי בעלים ועל פי עד אחד לקדם ושחטו, שאם לא כן תיקשי על רבי אליעזר שאמר בבריתא הראשונה לעיל שהוצרך הכתוב להיכא דהרגו על פי בעלים ועל פי עד אחד, למה לא אמר כשקדם ושחטו. והביאור הוא: היות ומתחילה לא היו עדים נוכחים בדבר ולא יכול היה לבוא לידי מיתה לעולם, שפיר יש לומר שיחול עליו חיוב תשלומין מתחילה, וף על פי שמצד המעשה הוא בר קטלא, ורק חסרון עדים יש כאן. ב. כתב רש"י בביאור סברא זו "אבל הכא: דשור בר קטלא הוא, תחילת דינו נפטר מממון, ולא חלה עליו תורת תשלומין, דאיכא למימר הביאהו לבית דין [וישלם לך], הילכך כי קדם ושחטו נמי, בלא קרא מיפטר, ולא צריך קרא" ; וכן הוא מוכרח לכאורה כרש"י, שסברת הגמרא קשורה בסברת "הביאהו לבית דין וישלם לך", שאם לא כן למה אמר רבי עקיבא לרבי אליעזר: "הביאהו לבית דין וישלם לך" ולא אמר סברא זו המבוארת כאן בגמרא, ובהכרח שהכל סברא אחת, [וראה עוד מזה בהמשך הסוגיא בהערות]. אבל בחידושי רבי מאיר שמחה כתב על דברי רש"י, שלדעתו נראה לפרש על פי מה שמוכח מדברי הרמב"ם [נזקי ממון י ג], שכשהשור מתחייב בסקילה, אז אין הבעלים משלמים כופר עד שייסקל השור, [אפילו אם כשהרג שלא בכוונה, אין אנו אומרים: אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר], ואם ברח השור אין הבעלים מתחייבים כופר; ואם כן הוא הדין בשוחט השור קודם שנגמר דינו, גם כן אינו חייב בכופר אף במועד שמשלם מן העלייה, משום שלא נסקל השור המחוייב סקילה; וראה גם ב"דברי משפט" סימן תז, שכתב כעין זה, והאריך הרבה. וראה בהערה לעיל, שלפי שיטת התוספות בביאור שיטתו של רבי עקיבא, מוכח היפך סברת הרמב"ם, ואדרבה, כשהוא בר חיוב מיתה אפילו מי שפוטר מכופר כשאין סקילה, מודה הוא שכשיש חיוב סקילה אין צריך שייסקל והוא מתחייב כופר.

ומקשינן: ולרבי עקיבא נמי, ודאי הכי הוה [הרי ודאי סברא זו נכונה]!? ואם כן אי אפשר לומר שלרבי עקיבא הוצרך למעט מדמי עבד כשקדם ושחטו, שהרי היות והוא חייב מיתה, אין צריך לומר שאינו משלם דמי עבד.

ומכח קושיא זו אומרת הגמרא טעם אחר, למה הוצרך הכתוב - לדעת רבי עקיבא - למעט שור תם מדמי עבד, ואין יכול לומר לו: "הביאהו לבית דין וישלם לך":

אלא, אמר רבי אסי: האי מילתא מפי דגברא רבה שמיע לי [ישוב זה שמעתי מפי אדם גדול], ומנו, רבי יוסי ברבי חנינא!

לכך הוצרך הכתוב למעט שור תם מדמי עבד, ואף שאינו משתלם אלא מגופו, כי סלקא דעתך אמינא הואיל ואמר רבי עקיבא [במשנה לעיל לג א]: "אף תם שחבל באדם, משלם במותר נזק שלם", ואין דינו כתם שהזיק ממון שאינו חייב אלא חצי נזק, אם כן משתלם נמי דמי עבד מעלייה - לפיכך כתב רחמנא [הוצרכה התורה לומר] "בעל השור נקי", לומר שהתם פטור מדמי עבד.  5 

 5.  א. ברש"י הגירסא היא: "נשלם נמי דמי עבד מן העלייה", ולפי זה משמע, שהכתוב בא לומר שאינו משתלם מן העלייה, וצריך תלמוד; ויש לעיין עוד באריכות לשון רש"י: "נשלם נמי דמי עבד מעלייה, ואף על גב דמיקטיל, דהא לגבי חבלת אדם, אין תורת תם עליו, ואינו נפטר בטענת הביאהו לבית דין וישלם לך", ומה צריך להאריך, והרי אם משלם מן העלייה ודאי לא שייך "הביאהו לבית דין וישלם לך". ב. הקשו הראשונים ב"שיטה מקובצת", והרי אם כן גם גבי כופר יש לומר כן, ומה הקשה רבי עקיבא על רבי אליעזר! ? ותלמידי הר"פ תירצו: "דמכל מקום הוה פריך שפיר לרבי אליעזר, דרבי אליעזר אית ליה דתם באדם משלם חצי נזק"; [והנה רבי אליעזר אמר כאן: "נקי מחצי כופר", ומבואר שלא עלה בדעתו לחייב כופר שלם, ואם כן לשיטתו הקשה שפיר רבי עקיבא; ועל דרך זה כתבו תלמידי הר"פ ב"שיטה מקובצת" בעמוד א ד"ה נקי מדמי עבד, שרבי עקיבא נקט "נקי מדמי עבד" ולא נקי מחצי דמי עבד, משום שהוא סובר: תם שחבל באדם משלם נזק שלם, ואילו רבי אליעזר נקט "נקי מחצי כופר", משום שהוא סובר: תם באדם חצי נזק ותו לא] ; והרא"ש והרא"ה ב"שיטה מקובצת", תירצו תירוצים אחרים, ראה שם.

אמר תמה ליה רבי זירא לרבי אסי: והא תבריה רבי עקיבא לגזיזיה! [והרי כבר שבר רבי עקיבא לכח אגרופו].

דהרי תניא [לעיל לג א]: רבי עקיבא אומר: יכול ישלם התם שחבל באדם מן העלייה? תלמוד לומר "כמשפט הזה ייעשה לו". מגופו משלם, ואין משלם מן העלייה.

ואם כן חזרה קושיא למקומה: יאמרו לו הבעלים "הביאהו לבית דין וישלם לך".

אלא, אמר רבא ישוב אחר למה לא שייך לומר גבי דמי עבד "הביאהו לבית דין וישלם לך":

איצטריך הכתוב למעט שור תם מדמי עבד, כי סלקא דעתך אמינא, הואיל ומחמירני בהריגת עבד יותר מכופר המשתלם על הריגת בן חורין:

שבן חורין יפה שוה סלע אחד שהומת על ידי השור, נותן בעל השור כופר של סלע בלבד, ואם הנהרג שוה שלשים סלע, הוא נותן כופר של שלשים סלע.  6  ואילו אם הרג שורו עבד, אפילו כשהוא יפה סלע בלבד, הוא נותן שלשים סלע לבעליו.

 6.  דברי הגמרא הם כמאן דאמר: כופר "דמי ניזק".

ולכן היה מקום לומר שיהא חמור העבד גם לענין שמשתלם נמי דמי עבד מן העלייה, ולא מגופו.  7 

 7.  א. הקשו התוספות והרי מאידך גיסא קל הוא, שאפילו יפה מאה מנה אינו נותן אלא שלשים סלעים! ? ותירצו: מכל מקום כיון שנותן קצבה של שלשים אף על פי שאין שוה אלא סלע או יותר שלעולם הקצבה עומדת, אם כן גם כשהשור אין שוה כלום [שהוא חייב מיתה] קיימת. ב. לעיל בגמרא מבואר, שכשהשור בר קטלא אין צריכה התורה למעטו מדמי עבד [אפילו אם קדמו הבעלים ושחטוהו], וברש"י שם מבואר, שסברא זו קשורה בסברת "הביאהו לבית דין וישלם לך; ובשם רבי מאיר שמחה הובא לעיל שהיא סברא אחרת, שהיות ונתחיי השור סקילה, אין חיוב כופר עד שייסקל השור. והנה לסברת רש"י, ניחא מה שהוצרכנו כאן למעט את השור מדמי עבד, ומשום שהרי אנו דנים שישלם מן העלייה, ואין שייך בזה סברת הגמרא לעיל; אבל לשיטת רבי מאיר שמחה, תיקשי: למה לי קרא, והרי בר קטלא הוא, שהרי כל עיקר סוגייתנו אינה אלא מחמת קושיא זו, וכדמקשינן לעיל: "ולרבי עקיבא נמי ודאי הכי הוה", וצריך תלמוד.

לפיכך כתב רחמנא "בעל השור נקי", לפוטרו.  8 

 8.  לפי מסקנא זו ניחא בפשיטות טעמו של רבי עקיבא שפירש את הפסוק למעט דמי עבד, ולא למעט כופר אף שיותר מסתבר למעטו מ"ובעל השור נקי" האמור בכופר [ראה הערה לעיל] ; ומשום דגבי כופר יש לומר "הביאהו לבית דין וישלם לך", ולא ניחא לו לרבי עקיבא בתירוציו של רבי אליעזר, משום שהוא סובר: "אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר", וכמו שכתבו התוספות, אבל דמי עבד הוצרכה התורה למעט.

תניא כוותיה דרבא:

דתניא: "בעל השור נקי". רבי עקיבא אומר: נקי מדמי עבד.

שמא תאמר: למה הוצרכה התורה למעטו, והלא דין הוא שלא ישלם: הואיל וחייב תשלום בעבד, וחייב כופר בבן חורין, אם כן, מה, כמו כשחייב כופר בבן חורין, חלקת בו בין תם למועד, שהתם אינו משלם כופר.  9  אף כשחייב תשלום בהריגת עבד, נחלק בו בין תם למועד, ונאמר שיהא התם פטור מדמי עבד. ולמה לי קרא!?

 9.  ואם תאמר: מנין שאין התם משלם כופר לפי רבי עקיבא! ? כתב הראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת"]: "מה כשחייב בבן חורין חילקת בו בין תם למועד בכופר, ד"בעל השור נקי" בענינא דכופר כתיב", והיינו, שרבי עקיבא מודה לרבי אליעזר ד"בעל השור נקי" בא למעט גם את הכופר. אבל התוספות כתבו: "ברייתא זו מוכחא, דרבי עקיבא לא קיבל תשובה דרבי אליעזר [שצריך פסוק למעט חצי כופר באופן שהרג שלא בכוונה וכיוצא בזה], דהא לא דריש רבי עקיבא נקי מחצי כופר [ודלא כהראב"ד], ואפילו הכי פוטר כאן בתם [מכופר; ובהכרח שהטעם הוא משום "הביאהו לבית דין וישלם לך", ולא קיבל רבי עקיבא את תשובותיו של רבי אליעזר], והיינו [כלומר: ולכן לא קיבל רבי עקיבא את תשובותיו של רבי אליעזר] משום דכי לא מחייב סקילה [כגון שלא בכוונה וכיוצא בזה] פשיטא דפטור מכופר [דכל שאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, וכמו שכתבו התוספות לעיל ד"ה ונימא] ", כן נראה לכאורה כוונתם, אך המהרש"א תמה על דבריהם, וראה עוד במהר"ם שיף. ואם תאמר: כיון שהפטור מכופר הוא משום "הביאהו לבית דין וישלם לך", אם כן מטעם זה עצמו יש לפוטרו מדמי עבד, ולמה צריך ללמוד דמי עבד מכופר דבן חורין! ? ראה מה שיתבאר בזה בהערות בהמשך הברייתא, [וראה מה שכתב ב"שיטה מקובצת" ד"ה חלקת בשם הר"ש ז"ל].

ועוד קל וחומר הוא ששור תם פטור מדמי עבד, ולמה לי קרא!?

ומה בן חורין, שנותן בכופר את כל שוויו, חלקת בו בין תם למועד; עבד, שאינו נותן אלא שלשים סלעים, אינו דין שנחלק בו בין תם למועד, שיהא פטור!?

ודוחה התנא בברייתא: לא. אין הדבר כן, ואין ללומדו מכופר, כי הייתי סבור לומר שמחמירני בעבד יותר מבן חורין.

שהרי בן חורין כשהוא יפה סלע נותן המזיק רק סלע לכופר, וכשהוא יפה שלשים נותן שלשים. ואילו עבד, אף כשהוא יפה סלע, נותן שלשים. ואם כן, יכול יהא חייב שור תם בדמי עבד.  10  לפיכך תלמוד לומר "בעל השור נקי", לומר שנקי מדמי עבד.  11 

 10.  לכאורה תמוה: הרי הקשו התוספות לעיל, שאין זה חומרא בעבד, היות ומאידך גיסא כשהוא שוה מאה מנה אינו משלם אלא שלשים סלעים, וביארו שמכל מקום לענין משתלם מגופו, סברא היא שלא ישלם דוקא מגופו כיון שיש לו קצבה; ואם כן מה שייכת סברא זו בברייתא זו שלא הזכירה כלל ענין "מגופו"; ויש לעיין עוד, האיך תניא כוותיה דרבא והרי רבא אמר את סברתו לענין מן העלייה, והברייתא אין מדברת על זה! ? ואולם לפי שיטת התוספות שהפשיטות של הברייתא בכופר שאינו משלם כשהוא תם, הוא משום "הביאהו לבית דין וישלם לך", ניחא שפיר, שהרי בהכרח כוונת הברייתא כשאמרה: "מחמירני בעבד יותר מבן חורין" היינו שישלם מן העלייה, שאם ישלם מגופו, אם כן תיקשי "הביאהו לבית דין וישלם לך"; ואם כן נמצא שעיקר כוונת הברייתא היא באמת לדון אם משלם מגופו או משלם מן העלייה, ואתי שפיר. ומשמע לפי זה מלשון הברייתא, שגדר פטור התורה מדמי עבד, הוא משום "הביאהו לבית דין וישלם לך", ואף שדבר זה אינו צריך פסוק, מכל מקום הרי אי לאו קרא הייתי אומר שהוא משתלם מן העלייה, והשתא קא משמע לן שאינו משתלם מן העלייה והביאהו לבית דין וישלם לך; ומיהו אף באופן שבמציאות אפשר להשתלם ממנו, וכגון ששחטו קודם שנגמר דינו, מכל מקום הוא פטור, וכמבואר בגמרא לעיל. ובגמרא בתחילת העמוד באמת משמע הכי, שהרי אמרה הגמרא: "קא משמע לן הואיל ובר קטלא הוא, אף על גב דשחטיה לא לישתךם מיניה", ומבואר שהפטור הוא משום שהוא בר קטלט, והיינו בפשוטו משום "הביאהו לבית דין וישלם לך", וכפי שנתבאר בהערה שם.   11.  בתוספות הביאו שתי שיטות, אם הוא פטור גם מדמי עבד או רק מקנס, או לא, וראה מהרש"א ו"פני יהושע". והרמב"ם סוף פרק עשירי מנזקי ממון פסק: "יראה לי שאף על פי שהתם שהמית עבד או שפחה פטור מן הקנס שהוא שלשים סלע הקצוב בתורה, [מכל מקום] אם המית שלא בכוונה משלם חצי דמי העבד או חצי דמי השפחה מגופו, כאילךו המית שור חבירו או חמורו", וזה הוא כשיטה אחת בתוספות, והראב"ד חלק עליו ופסק שאפילו מדמים הוא פטור, וסמך עצמו על הסוגיא דלקמן מג א, והדברים צריכים ביאור ארוך כלשון ה"מגיד משנה", ואין כאן המקום לבארם. ומה שכתב הרמב"ם "שלא בכוונה" היינו בפשוטו, משום שאם הוא בכוונה אם כן "הביאהו לבית דין וישלם לך", ולזה כתב הרמב"ם שאם נגח שלא בכוונה שאינו נסקל, הרי הוא משלם חצי דמי העבד, [ולכאורה הוא הדין שהיה יכול הרמב"ם לומר שאם שחטו קודם שנגמר דינו, הרי הוא משלם מגופו]. וכתב שם ה"מגיד משנה" את הטעם שלא כתב כן הרמב"ם גם גבי כופר, שאם כי הוא פטור מחצי כופר, מכל מקום ישלם דמים כמו מי שחבל באדם, שהוא משום ש"אין דמים לבן חורין", והפירוש המקובל בזה הוא, שאדם אינו חפץ ממוני שמשלמים על הריגתו דמים, ורק בחבלה חידשה התורה שישלם, ולא על הריגתו; ומיהו כל ענין זה תלוי בסוגיא דלקמן מג א כמו שכתב ה"מגיד משנה", ואין כאן המקום להאריך בזה.

תנו רבנן: כתיב בפרשת כופר "ואם שור נגח הוא מתמול שלשום, והועד בבעליו ולא ישמרנו, והמית איש או אשה. אם כופר יושת עליו" -

אמר רבי עקיבא: וכי מה בא זה ["או אשה"] ללמדנו!? אם לחייב כופר על האשה שהמיתוה כעל האיש, הרי כבר נאמר בפסוק קודם גבי תם "כי יגח שור את איש או את אשה", וממילא שמעינן, שכשחייבה התורה כופר במועד, גם על נגיחת אשה חייבה התורה.

אלא לכך חזר הכתוב ואמר "או אשה", כדי להקיש אשה לאיש, מה איש נזקיו [היינו הכופר] ליורשיו [לקרוביו היורשים אותו], אף אשה, נזקיה [כופר המשתלם עליה] ליורשיה, היינו לקרוביה ולא לבעלה.

ומקשינן: וכי סבר רבי עקיבא שלא ירית לה בעל!? כלומר, שאין כלל ירושה לבעל בנכסי אשתו!?  12 

 12.  תמה הרשב"א: אדרבה, הרי מכאן מוכח שלרבי עקיבא בעל יורש את אשתו בכל מקום, שאם לא כן, למה הוצרכה התורה למעט את הבעל מירושת כופר! ? ותירץ: "אין הכי נמי [שיכולה היתה הגמרא לתרץ כן], אלא דניחא ליה לאשמועינן האי דינא דכופר, דאפילו למאן דאמר ירושת הבעל דאורייתא, כופר שאינו משתלם אלא לאחר מיתה, אינו לבעל, דהוה ליה ראוי, ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק".

והתניא: כתיב [במדבר כז יא]: "ונתתם את נחלתו לשארו הקרוב אליו ממשפחתו, וירש אותה", מכאן שהבעל יורש את אשתו,  13  דברי רבי עקיבא.

 13.  פירוש: "שארו" זו אשתו, ואי אפשר לפרש שהפסוק בא לומר שאם ימות הבעל יתנו את נחלתו לשארו, שהרי הכתוב אומר שיתנו את נחלתו "לשארו הקרוב אליו ממשפחתו", ולא לאשה; ועל כן נדרש הכתוב כך: "ונתתם את נחלתו לקרוב אליו ממשפחתו", ו"שארו וירש אותה", לומר שהבעל יורש את שארו זו אשתו.

הרי שהבעל יורש את אשתו בכל מקום, ולמה אין ניתן הכופר לבעל!?

אמר תירץ ריש לקיש: לא אמר רבי עקיבא אלא בכופר שאין הבעל יורש את אשתו, הואיל ואין הכופר משתלם אלא לאחר מיתה, והוה ליה דבר ה"ראוי" לבוא לאשתו לאחר מיתתה, ואין הבעל יורש ב"ראוי" לבוא לאשתו אחר מיתה, כב"מוחזק" לאשתו מחיים.  14 

 14.  ביארו התוספות, שאם כי דין זה נלמד מפסוק אחר בבבא בתרא קיג א, מכל מקום הוצרכה התורה ללמדנו דין זה גם בכופר, משום שבסתם ראוי לא נעשה מחיים כלום, ולאחר מיתה הוא שנתחדש לאשה סיבת זכיה, וכגון שמת קרובה, אבל בכופר שמחיים נעשתה החבלה שהכופר בא על ידה, הייתי אומר שהבעל נוטל בה; ומה שלא די בפסוק זה והוצרכנו לפסוק אחר שאין הבעל נוטל בראוי, הוא משום שכופר לעולם הוא "ראוי", מה שאין כן שאר דברים. וב"מנחת חינוך" מצוה נא [עמוד רסב בנדמ"ח ד"ה ולענ"ד], כתב ליישב את קושיית התוספות, למה לי קרא בכופר תיפוק ליה שהוא ראוי, ובראוי אינו יורש ממקרא אחר; שהוא משום דכופר המשתלם לאחר מיתה - לדעת ה"מנחת חינוך" - אינו חוב למת ויורשיו יורשים הימנו, אלא שמלכתחילה חייב הוא ליורשי המת את דמי הנהרג, שכך הוא דין התורה; ואם כן, אם לא שמיעטה התורה את הבעל, הייתי אומר שהיות והבעל הוא היורש, אם כן החוב מלכתחילה הוא אליו, ואין זו "ירושה בראוי" [ראה שם שהאריך] ; ונפקא מינה לענין בכור, שלפי תירוץ התוספות שכופר אינו ראוי גמור, אם כן יש לדון שבכור יטול בזה פי שנים, כי אף שאינו נוטל פי שנים בראוי, מכל מקום הרי כופר אינו ראוי גמור [ראה שם בד"ה והנה לא, שפלפל בזה] ; אבל לפי מה שפירש הוא, ודאי שאינו נוטל פי שנים, כי אינה ירושה כלל. וכתב שם בד"ה אך, דלכאורה לשון סוגייתנו דקרי ליה "ראוי" לא משמע כן, וראה מה שיישב; [ולפי שיטתו תיקשי עוד עיקר קושיית הגמרא, שהקשתה על רבי עקיבא - משאר ירושות, והרי לפי דבריו יש לומר, שאם כי סובר רבי עקיבא שבכל מקום הבעל יורש את אשתו, מכל מקום בכופר שאינו דין ירושה כשאר ירושות אלא זכות שזיכתה התורה ליורשי המת בכופר, בזה מיעטה התורה את הבעל].

ומפרשינן: מאי טעמא אין הכופר משתלם אלא לאחר מיתה, ואף שמחיים אמדו בית הדין שהוא ימות?

משום דאמר קרא גבי כופר: "והמית איש או אשה השור יסקל וגם בעליו יומת. אם כופר יושת עליו", הרי שלא חייבה התורה אלא כשהמית, ולא די באמדוהו למיתה.  15 

 15.  לשון רש"י בד"ה והמית, הוא: "שור אינו בסקילה עד שימות הניזק, דכתיב והמית איש והשור יסקל"; ומשמע מדברי רש"י, שעיקר הלימוד הוא לענין סקילה, ומה שאינו משלם כופר הוא תוצאה מזה, וצריך תלמוד.

ומקשינן: וכי רק גבי כופר אמר רבי עקיבא שאין הבעל יורשה, ואילו בנזקין שנתחייב לאשה ומתה, לא אמר רבי עקיבא שאין הבעל יורשה!?

והתניא: מי שהכה את האשה, ויצאו ילדיה, הרי זה נותן נזק וצער של חבלת האשה  16  לאשה -

 16.  ביארו התוספות את הטעם שנקטה הברייתא רק נזק וצער, ולא ריפוי ושבת, שהוא משום שרגילות היא שמצטערת יותר וגם נפחתים דמיה כשמפלת על ידי הכאה, יותר מאשר אשה היולדת בזמנה, אבל ריפוי אין היא צריכה בגין ההפלה יותר מאשר אילו היתה יולדת בזמנה, וגם אינה מתבטלת ממלאכה יותר משאר יולדת. ומה שלא שנתה הגמרא שהוא משלם לה בושת, הוא משום שפשוטו של מקרא בפרשת דמי ולדות הוא, שלא נתכוין לאשה, ולדעת רבי שמעון לקמן פו א, אם נתכוין לבייש את זה ובייש את זה, אינו חייב בבושת.

ואילו את דמי ולדות הוא נותן לבעל.

ואם אין הבעל, שמת,  17  נותן דמי ולדות ליורשיו.

 17.  אם הכוונה שמת אחר החבלה או לפניה, ראה ברש"ש בתחילת העמוד הבא.

ואם אין האשה, שמתה, נותן את הנזק והצער ליורשיה.

ואם היתה האשה שפחה, ונשתחררה, ונישאה לעבד משוחרר ונתעברה הימנו,  18  ויצאו ילדיה,  19  ומתו שניהם, והרי אין להם יורשים, היות שעבד משוחרר כ"קטן שנולד" בלי משפחה הוא -

 18.  ועדיין לא נולדו להם ילדים אחרים; וכן בגר וגיורת.   19.  נתבאר על פי רש"י; והסכימו לזה התוספות, אף שלשון "היתה שפחה ונשתחררה", משמע יותר שיצאו ילדיה בעוד שהיתה שפחה. וביארו התוספות, שלכך שנתה הברייתא לשון זו, ולא "היתה משוחררת", משום דבהכרח כשאין לה בנים אנו עוסקים, שאם לא כן הרי יש לה יורשים, ולכן שנינו "ונשתחררה" דמשמע שזה מקרוב נשתחררה, ועדיין אין לה ילדים, וכן כתב רש"י לקמן מט א. ועוד כתבו התוספות: "והוא הדין לישראלית נשואה לגר, ומת הגר דפטור, דהא דמי ולדות לבעלה, והא דנקט "שפחה וגיורת", משום דאורחא דמילתא כך, דסתם משוחררת נשואה למשוחרר, וסתם גיורת לגר", וכן כתב רש"י לקמן מט א.


דף מג - א

או שהיתה היא גיורת שנישאה לגר, ונתעברה הימנו, ויצאו ילדיה, ומתו שניהם, והם "כקטן שנולד", שאין להם יורשים -

זכה המכה במה שבידו, ואינו נותן כלל דמי ולדות ונזק וצער; ומשום שכל מה שיש למשוחרר ולגר הרי הוא הפקר, והוא הראשון לזכות בהם.  1 

 1.  כתב רש"י: "ודוקא נשתחררה קודם חבלה, אבל היתה שפחה כשחבל בה, חייב בכל אפילו בדמי ולדות, ויתן לאדוניה, דדמי ולדות שפחה אינם אלא לבעלים שלה, כדאמרינן לקמן וכו"'.

ותיקשי: למה זוכים יורשיה בנזק וצער שלה, ואין זוכה בעלה!?

אמר תירץ רבה, וכן אמר רב נחמן: זו ששנינו "אין האשה נותן ליורשיה", בגרושה עסקינן,  2  ולכן זוכים קרוביה בנזק ובצער; אבל אם יש לה בעל, הוא קודם לקרוביה לזכות בהם.

 2.  פירש רש"י: שגירשה אחר החבלה; וראה ב"שיטה מקובצת" בד"ה והר"ש, שביאר מה דחקו לרש"י לפרש כן; וראה עוד בהערה על קושיית הגמרא "גרושה נמי תפלוג בדמי ולדות".

אמרי בני הישיבה להקשות על תירוץ זה:

גרושה נמי, תפלוג  3  בדמי ולדות!

 3.  כתב הרא"ש ב"שיטה מקובצת", שלשון "תפלוג" כאן, אין הכוונה לחלוקה, שהרי אינה חולקת עם שום אדם, אלא "כלומר: לעתים חלוקות תזכה האשה בדמי ולדות, כגון שאינה יושבת תחתיו". והרשב"א כתב: ויש ספרים דגורסין: "ותשקול האשה דמי ולדות", והיא גירסא נכונה; ולהרא"ה שיטה אחרת בזה, ותתבאר בהערה הבאה.

כלומר, אם בגרושה עוסקת הברייתא, אם כן למה זוכה בעלה שגירשה בדמי הולדות, והרי התורה אומרת "כאשר ישית עליו בעל האשה", וזה אינו בעל האשה, שהרי גירשה; ואם הוא אינו זוכה בהם, תזכה היא בדמי הולדות!?  4  אמר תירץ רב פפא: התורה זכתה דמי ולדות לבעל אפילו בא עליה בזנות, שאינו בעלה. שזכות דמי הולדות אינו תלוי ב"בעל האשה" אלא בבועל האשה.  5 

 4.  א. תמהו התוספות: וכי משום שאין זוכה הבעל בדמי הולדות תזכה האשה בהם, והרי אין הולדות חפץ ממוני השייך לאיש או לאשה, ואין חיוב לשלמו אם לא שחידשה התורה, והתורה הרי לא חידשה אלא שהבעל זוכה בדמי ולדות, אבל אשה מהיכי תיתי תזכה בדמי ולדות [ראה עוד דבריהם בפנים]! ? והרשב"א כתב על קושיא זו: "הכי קאמר: כיון דזכי רחמנא דמי ולדות לבעל, נימא כל דאיתיה לבעל נשקול בעל, נתגרשה תשקול איהי, דהא תשלומי ולדות חייב רחמנא; ואהדר ליה רב פפא: דהתורה זכתה לבעל בלבד דמי ולדות, ואם אין בעל יתנו ליורשיו". והרא"ה [הובא ב"שיטה מקובצת"] כתב: "תפלוג בדמי ולדות: כלומר: כיון דמזכי רחמנא דמי ולדות לבעל, והשתא הוה ליה גרושה, אימא דלא זכינהו רחמנא אלא בעודה נשואה, אבל השתא דגרושה לא הוו דידיה כולהו [אין כל דמי הולדות שלו] ומסתייה דפלגי [די לנו שיחלקו ביניהם], דכיון דולדות שייכי בה טפי דהוו בגופה, ראוי שתטול חלק בדמיהן". ב. ברש"י פירש, שגירשה אחר החבלה ; ולכאורה יש לעיין, הרי "דמי ולדות" ממון הם [ואינם כקנס שהם צריכים העמדה בדין], ואם כן החיוב כבר נעשה בשעת החבלה לחוב ממון למי שזכה בו בשעת החבלה, ואיך ישתנה הדין לאחר שגירשה! ? וראה מה שכתב בזה הרש"ש בד"ה בגרושה, ודקדק עוד את לשון הגמרא, שהיה לו לומר: "אי הכי תפלוג בדמי ולדות", ומטעם זה פירש שהקושיא לא היתה שתחלוק בדמי ולדות באותן אופן שעוסקת הגמרא, דהיינו שגירשה אחר חבלה, אלא שתחלוק בדמי ולדות דוקא אם גירשה קודם חבלה, ראה שם; ומיהו ב"שיטה מקובצת" בשם הר"ש מבוא לא כן. ג. הקשה רבי עקיבא איגר ב"גליון הש"ס": הרי קושיא זו שתזכה היא בדמי ולדות, יש להקשות גם אם לא נפרש בגרושה, שהרי איך שנינו: "אין הבעל נותן ליורשיו", והרי כשם שסוברת הגמרא שבגרושה יש לה ליטול דמי ולדות, כך יש לומר באלמנה שתשקול דמי ולדות, ולמה נותן ליורשיו! ? [וראה לשון הרשב"א שהובא באות א, שכתב בסוף דבריו על תירוצו של רב פפא: "ואם אין בעל יתנו ליורשיו", ומשמע שהרגיש בזה]. וראה מה שכתב בזה הרש"ש בד"ה בגרושה ליישב על פי ביאורו בגמרא שהובא באות ב.   5.  כתבו התוספות בשם הירושלמי, שמלשון "בעל האשה" ממעטינן, שאם בא על אמו או על אחותו, שאין קדושין תופסין בהם, אינו זוכה בדמי ולדות כיון שאינו ראוי להיות "בעל"; והרשב"א הוסיף של] פי רבי עקיבא הסובר שאין קדושין תופסין בחייבי לאוין, הוא הדין שאין זוכה מי שבעל חייבי לאוין בדמי ולדות.

מאי טעמא?

משום דאמר קרא "כאשר ישית עליו בעל האשה". הרי שהקפידה התורה על הבועל.  6 

 6.  מדאמר רחמנא "בעל האשה" ולא אמר "בעלה", רא"ה.

ומקשינן על רבה ורב נחמן שתירצו את הקושיא דלעיל: למה אינו נותן נזק וצער לבעלה, שהוא משום שהברייתא עוסקת בגרושה:

מאי קשיא להו!? הרי אם כי החוב של נזק וצער נעשה קודם מיתת האשה, מכל מקום הברייתא הרי עוסקת בכגון ששולם הנזק והצער לאחר מיתה, ודינו כחוב שהיה לאשה קודם שמתה, וגבו אותה לאחר מיתתה, שנחלקו בו רבה ורב נחמן באיזה אופן הוא "ראוי", ובאיזה אופן הוא "מוחזק"; ואם כן נוקמה, נפרש את הברייתא באופן שהוא "ראוי" ולא "מוחזק", כיצד:

לרבה: כגון שגבו היורשים לאחר מיתת האשה מעות [ולא קרקע] עבור הנזק והצער, ובכי האי גוונא, לרבה - כפי שיתבאר - הרי זה "ראוי" ולא "מוחזק".

ולרב נחמן: כגון שגבו היורשים לאחר מיתת האשה קרקע  7  עבור הנזק והצער, שלשיטתו - כפי שיתבאר - הרי זה "ראוי".

 7.  אם הכוונה דוקא קרקע ולא מעות [וכמו דלרבה הכוונה דוקא מעות], יתבאר בהערה הבאה.

דאמר רבה - גבי בכור הנוטל פי שנים בירושת אביו, ואינו נוטל ב"ראוי" כב"מוחזק" - שאם אם היה לאביהם חוב על אחר, ומת:

אם גבו היתומים קרקע בחובת אביהם, יש לו לבכור פי שנים בה, דחשיב כ"מוחזק", היות והקרקע כבר נשתעבדה בחיי האב.

ואם גבו מעות, אין לו פי שנים, שהרי זה "ראוי", ואין בכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק; ולשיטתו נפרש כאן בכגון שגבו מעות.

ואילו רב נחמן אמר - גבי בכור - בהיפוך:

גבו היתומים מעות, יש לו לבכור פי שנים, שאין זה "ראוי" משום ש"מעות הלוה אביהם ומעות נטלו";  8  ואם גבו היתומים קרקע, אין לו פי שנים, שהרי זה "ראוי" ולא "מוחזק", ואף שנשתעבדה הקרקע בחיי אביהם; ולשיטתו נפרש כאן בכגון שגבו קרקע.

 8.  כן פירש רש"י; ולפי פירוש זה כתבו התוספות, שרק גבי הלואה חשוב פריעת מעות "מוחזק", אבל בעניננו גבי נזק וצער, אין מעלה למעות על קרקע, ושניהם הוי "ראוי" לרב נחמן; ומה שאמרו לעיל בגמרא דנוקמא לרב נחמן בגבו קרקע דהוי ראוי, היינו אפילו קרקע המשועבדת הוי "ראוי", וכל שכן מעות של צער ונזק שהם "ראוי". והביאו התוספות פירוש נוסף: "לפי שדרך בני אדם לפרוע מעות, חשיב רב נחמן מעות מוחזקים"; ולפי פירוש זה, מה שאמרו לעיל דנוקמא לרב נחמן בגבו קרקע, היינו דוקא בקרקע, [וכמו דלרבה הכוונה דוקא במעות], כי במעות הוי "מוחזק" אפילו בנזק וצער.

א. תניא בברייתא שהובאה בבבא בתרא קכד א: "אין בכור נוטל פי שנים, בשבח ששבחו נכסים [שהוריש האב; וכגון שהניח להם אביהם דקל שהיו בו פרחים ונעשו תמרים], לאחר מיתת אביהן [קודם שחלקו; ומשום שהוא "ראוי"]; רבי אומר, אומר אני: בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים [מעצמם] לאחר מיתת אביהם", כי לדעתו אין השבח חשוב "ראוי".

ב. עוד גרסינן בבבא בתרא קכד ב: "שלחו מתם [בני מערבא שלחו מארץ ישראל, לאמר]: בכור נוטל פי שנים במלוה [בפרעון חוב שהיה לאביהם על אחרים], אבל לא בריבית [שנתחייב בה הלוה הנכרי לאחר מיתת האב].

ומפרשינן התם, שלא חילקו בני מערבא בין מלוה לריבית אלא לדעת חכמים שאינו נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים מעצמם, ולכן בריבית - שהיא השבח הבא מאליו של החוב - אינו נוטל, אבל במלוה עצמה הוא נוטל, שאין הפרעון כמו שבח של החוב ששבח לאחר מיתה; אבל לדעת רבי ששבח דממילא אינו חשיב ראוי, אפילו בריבית הוא נוטל פי שנים, שהריבית לא גרעה משבח דממילא שהבכור נוטל פי שנים.

אמרי בני הישיבה לתרץ: הני מילי - שאין מלוה חשובה "מוחזק" בכל אופן - לדעת בני מערבא אליבא דרבנן, שהם אומרים בדעתם, שאם כי הבכור אינו נוטל פי שנים בשבח, מכל מקום במלוה הוא נוטל, ובזה נחלקו רבה ורב נחמן מתי מלוה עדיפה משבח, אם בגביית קרקע אם במעות -

כי קאמרי - רבה ורב נחמן - הכא שהמלוה חשובה מוחזקת בכל אופן, כרבי שלפי דעתו אף בשבח ששבחו נכסים מעצמן נוטל הבכור פי שנים, ואם כן כל פרעון מלוה לא גרע משבח דממילא, ואינו חשוב ראוי.

אמר רבי שמעון בן לקיש: שור שהמית את העבד שלא בכוונה, שאינו חייב סקילה,  9  הרי זה פטור אף משלשים שקלים, ומשום שנאמר "כסף שלשים שקלים יתן לאדוניו, והשור יסקל". ולמדנו: כל זמן שהשור בסקילה, הבעלים משלמין שלשים שקלים, אבל אם אין השור בסקילה, אין הבעלים משלמין שלשים שקלים.

 9.  משום שנאמר: "השור יסקל וגם בעליו יומת", ודרשינן: "כמיתת בעלים [על רציחתם] כך מיתת השור", וכשם שהבעלים פטורים ממיתה על רציחה שלא במתכוין, אף השור פטור על הריגה ששלא במתכוין.

אמר רבה: שור שהמית בן חורין שלא בכוונה, שאינו חייב סקילה, הרי זה פטור מכופר, ומשום שנאמר:

"השור יסקל וגם בעליו יומת. אם כופר יושת עליו", ולמדנו: כל זמן שהשור בסקילה, בעלים משלמין כופר, אין השור בסקילה, אין הבעלים משלמין כופר.  10 

 10.  א. בהמשך הסוגיא מתבאר, שרבה מודה לריש לקיש, אבל ריש לקיש לא בהכרח שמודה הוא לרבה. ב. כתב רש"י: ורבי אליעזר דאמר לעיל מא ב: "אין דיני [דרשתי שדרשתי למעט תם מחצי כופר], אלא במתכוין להרוג [את הבהמה והרג את האדם] ", פליג עליה [דרבה], דמדאיצטריך [לרבי אליעזר] קרא למפטריה בתם שלא בכוונה, מכלל דמועד שלא בכוונה, פטור ממיתה וחייב בכופר; ורבה [שאמר שלא כהתנא רבי אליעזר] אקרא סמיך [מסתמך הוא על הפסוק לחלוק על רבי אליעזר], ומוקי [רבה] למתניתין דלקמן [מד א: "נתכוין להרוג את הבהמה והרג אתת האדם וכו', פטור"] כוותיה, דהאי דקתני מתניתין "פטור", מכופר וסקילה קאמר. אבל דעת תוספות - לעיל מב ב ד"ה ונימא, וראה שם גם בד"ה מה, וכן כאן - טעמו של רבי עקיבא שהקשה על רבי אליעזר: "הביאהו לבית דין וישלם לך", ולא קיבל את תשובתו של רבי אליעזר שהפסוק נצרך לשור שהרג שלא בכוונה, הוא משום שהוא סובר כרבה; ולפי זה פירשו כאן, שרבה חלוק על רבי אליעזר משום שהוא סובר כרבי עקיבא. וראה עוד בדבריהם מה שכתבו לבאר את דעת אביי שהקשה על רבה, אף שלכאורה שיטתו מוכחת מדברי רבי עקיבא; וראה עוד ברשב"א, וראה עוד ב"אבן האזל" [נזקי ממון ח יג ד"ה והנראה בזה], שכתב לפרש בדעת רבי עקיבא, שאם כי אינו סובר כרבה, מכל מקום לא ניחא לו לפרש כדברי רבי אליעזר, ראה שם.

איתיביה אביי לרבה - הסובר: אין השור בסקילה, אין הבעלים משלמים כופר - ממשנה במסכת כתובות מא א:

דתנן התם: אם הודה אדם ואמר "המית שורי את פלוני", או שהודה ואמר "המית שורי את שורו של פלוני", הרי זה משלם על פי עצמו, שהודאת בעל דין כמאה עדים דמי.

ומאי לאו, האם אין פירוש המשנה, שאם הודה ואמר "המית שורי את פלוני", הרי זה משלם כופר; הרי מוכרח, שאם כי אין השור בסקילה, שהרי אינו נהרג על פי הודאתו,  11  מכל מקום הבעלים משלמים כופר, ותיקשי לרבה!?

 11.  פירש רש"י את הטעם: ואף על גב שאין השור בסקילה, שהרי הודה, ואמרו: "כמיתת בעלים כך מיתת השור", ואדם בהודאתו אינו נהרג; וראה מה שהביאו התוספות מא ב ד"ה על פי עד, טעם אחר בשם רש"י, וראה שם במהר"ם שיף שהביא דברי רש"י כאן.

אמר לו רבה לאביי: לא כאשר פירשת שהוא משלם כופר שהוא כפרה על פי עצמו, אלא דמים של הנהרג הוא משלם, ולא בתורת "כופר" אלא כשאר נזקים.  12 

 12.  כתב רש"י: "לא דמים: הא דקתני משלם, לאו תורת כופר דניבעי כפרה, דאפילו לא משלם נמי - כגון אי לית ליה נכסי - לאו בכלל עונש הוא, דאין כופר בלא סקילה דשור, אבל היכא דאית ליה נכסי על כרחך משלם דמים, דלא גרעה מיתה מנזקין, דאילו אזקיה אף על גב דאינו בסקילה, בעי לשלומי ליה פחת דמיו, הכי נמי משלם דמיו ליורשיו", והרשב"א הביא את דברי רש"י בלשון זו: "ואם תאמר מאי איכא בין כופר לדמים, פירש רש"י ז"ל, דנפקא מינה להיכא דלית ליה נכסי, דאי משום תורת דמים לא מהדר לפיוסיה בזוזי כיון דלית ליה, ופטור אף מדיני שמים, ואי משום תורת כופרא, כפרה היא וצריך לחזור [לפייסו בזוזי], כי היכי דתיהוי ליה כפרה ולצאת ידי שמים, ומאי "כופר" ו"דמים" [והרי שניהם דמי הניזק הוא], ב"תורת דמים" וב"תורת כופר", זהו תורף פירש"י ז"ל". והתוספות והרשב"א כתבו נפקא מינה: כגון שמת המזיק, דאין כפרה לאחר מיתה, אבל דמים משלם; וכן נפקא מינה למחילה, שאת הדמים יכולים יורשי המת למחול, אבל כופר, אין במחילתם כלום, שכופרא כפרה הוא; וכן נפקא מינה למאן דאמר כופר דמי מזיק, דאי משום דמים לא יהיב ליה אלא דמי ניזק, ופעמים שיהיו יותר תשלומי דמים מן הכופר, וכגון שהניזק שוה יותר מן המזיק.

אמר לו אביי: אי כדבריך, שבמקום שאין כופר יש חיוב "דמים" על מיתת אדם כשאר נזקים, אם כן הוא הדין גבי עבד, במקום שאין קנס יש חיוב דמים לאדוניו על מיתתו כשאר נזקים, ואם כן אימא סיפא:

אם הודה ואמר "המית שורי את עבדו של פלוני", אינו משלם על פי עצמו, ומשום ששלשים של עבד קנס הם, ואין אדם משלם קנס על פי עצמו.

ואי כדבריך, שיש חיוב דמים על מיתת אדם כשאר נזקים, אם כן אף בעבד אמאי לא ישלם דמים לאדון על פי עצמו, שהרי יש לחייבו דמים כשאר נזקים שהזיק לממונו של האדון; אלא ודאי, שאם אין קנס גם דמים אינו משלם שאין תשלום דמים על הריגת אדם; ואם כן, אף בכופר, אם לא היה משלם כופר משום שאין השור בסקילה, אף דמים לא היה משלם, ובהכרח שכופר הוא משלם, ואף שאין השור בסקילה.  13  אמר ליה רבה לאביי: יכילנא לשנויי לך שרישא בדמים היא עוסקת, ואילו סיפא בקנס היא עוסקת, אבל דמים באמת מחייב.  14 

 13.  נתבאר על פי רש"י, שכתב: "כלומר: ואי סלקא דעתך יש תורת נזקין להיכא דקטליה, ועל כרחך כי היכי דבן חורין במקום שאין כופר משלם דמיו, עבד נמי במקום שאין קנס משלם דמיו, ואמאי קתני דלא", [ונטה בזה רש"י מפשטות לשון הגמרא, דמשמע באופן אחר]. וראה גם ברשב"א, שכתב: "ואי דמים אמאי לא: לאו למימרא דחייב הוא ליתן דמים, [כלומר: אין כוונתו של אביי לומר, שלדעתו הוא חייב דמים, ולהכריח מזה שהמשנה אינה מדברת על דמים אלא על קנס או כופר, וכאשר כן הוא פשטות כוונת הגמרא], אלא הכי קאמר: [בשלמא לדידי, ניחא, שאינו משלם לא קנס ולא דמים, וכן בכופר, אם לא היה משלם כופר, אף דמים לא היה משלם; אלא] לדידך דאמרת: דיש דמים במקום שאין כופר וקנסא - מדין נזקין, אם כן כשאמר: "המית שורי עבדו של פלוני", אמאי אינו משלם, דמשמע דאינו משלם כלל, לישלם דמים כפי מה שהזיק, כשאר נזקין דעלמא דמשלם על פי עצמו", והיינו כרש"י. ומבואר מדבריהם, שאביי ורבה חלוקים, אם שייך תשלום דמים במיתת אדם, ועל זה הוא דמקשה אביי; ולכאורה תמוה, שאפילו אם נאמר שבהריגת בן חורין אין שייך תורת נזיקין, [ומשום שחיוב חבלה באדם חידוש הוא, ש"אין דמים לבן חורין", ובמיתה לא מצאנו שחייבתו תורה], מכל מקום כשהורג את עבדו של חבירו למה לא ישלם לאדונו דמים כאילו היה הורג את שורו וחמורו, וכעין זה אמרו גבי דמי ולדות [כמו שהביא רש"י לעיל], ששור המפיל ולדות שפחתו של חבירו, אין ספק שהוא משלם לו דמי ולדות, כאילו היה מזיק חמור מעוברת של חבירו, ואם כן הכא מאי שנא! ? ועל פי "חידושי רבי שמואל" [בבא קמא סימן ד אות ג ואות ו] יש לבאר: דהנה, תם שאינו משלם שלשים של עבד ולא חצים, מכל מקום משלם הוא לאדון חצי דמי העבד, כמבואר ברמב"ם סוף פרק י מנזקי ממון, ואם כן לכאורה תיקשי: אף מועד שהוא משלם קנס, שהוא דין תשלום "כופר העבדים" כמבואר ברמב"ם ריש פרק יא מנזקי ממון, מכל מקום ישלם חוץ מתשלום זה גם דמים לאדונו, ובהכרח, שהיות וחידש הכתוב חיוב קנס, הרי זה גופא מפקיעו משאר חיובי ממון, שהרי אפילו עבד שוה מאה מנה אינו משלם אלא שלשים, ואינו יכול לתובעו כל שוויו מתורת דמים, והיינו משום דכיון דחייבתו תורה בקנס, הוי זה חיובו, ופקע ממנו שאר חיובי ממון. ולפי זה יש לפרש שבזה נחלקו אביי ורבה, דרבה סבירא ליה, שהיות וכשאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר ולא קנס, אם כן חזר החיוב הממוני למקומו, ומשלם דמים; ואילו אביי סבר, שהיות ומצד עצם המעשה הרי יש לחייבו כופר או קנס, אלא שאין עדים ואי אפשר לחייב את השור בסקילה ואת הבעלים בכופר ובקנס, אם כן לענין מה שפטרתו התורה משאר חיוב ממון, הפטור במקומו עומד. ומדברי ה"ברכת שמואל" משם הגר"ח [יובא בהמשך הסוגיא בהערות], יש ללמוד, שאפילו לפי רבה אין עליו חיוב דמים כשאר נזיקין, אלא חיוב דמים שדנו בו אביי ורבה הוא חיוב דמים אחר מתורת כופר וקנס; ואם כי הסוגיא בהמשך מתפרשת על פי דבריו ביתר ניחותא, וכפי שיתבאר, הנה ברש"י [וכן ברשב"א] משמע בפשוטו שהחיוב הוא כשאר נזיקין דעלמא, ולא חיוב דמים מחודש, וראה בזה בהערה 1 בעמוד ב. וב"שיטה מקובצת" ד"ה אי דמים - בשם הר"ש ז"ל - דחה פירוש רש"י, מכח המשך הגמרא, [ויתבאר שם בהערות], ולדבריו פירוש הסוגיא היא כפשוטה, והכי קאמר אביי: אם כדבריך שהמשנה עוסקת בחיוב דמים, אם כן משמע שבעבד אפילו דמים אינו משלם, וזה פשיטא ליה לאביי שאין לפוטרו מחיוב דמים, כשאינו מתחייב קנס בפועל.   14.  תמהו התוספות: מה תירוץ הוא זה! ? ופירשו, שיש מקום לפרש את המשנה כך: אם אמר המית שורי את פלוני, הרי זה משלם תשלומין שחייבו הכתוב כגון כופר על פי עצמו, ומשלמו בתורת דמים [היינו כמאן דאמר "דמי ניזק"] ; אבל עבדו של פלוני, תשלומין שחייבו הכתוב דהיינו שלשים של עבד לעולם לא ישלם על פי עצמו, שהרי בתורת דמים משלם הוא כפי שויו של העבד, ולא תשלום קצוב.

ומיהו, שינוייא דחיקא, לא משנינא לך [איני רוצה להשיבך תשובות דחוקות], ולכן אימא לך:

אידי ואידי [הן הרישא והן הסיפא] עוסקות בחיוב דמים כשאר נזקים; ודקשיא לך: מאי שנא שבהריגת בן חורין על פי עצמו שאינו חייב כופר משום דאין השור בסקילה, מכל מקום הוא משלם דמים; ואילו בהריגת עבד על פי עצמו שאינו משלם קנס משום שאין השור בסקילה [ומשום שהודה בקנס], אין הוא חייב דמים; תשובתך:


דף מג - ב

מיהו, מכל מקום יש חילוק בין דמים של בן חורין שהוא משלם על פי עצמו, כמבואר ברישא, לבין דמים של עבד שאינו משלמם על פי עצמו, כמבואר בסיפא. וטעם החילוק הוא:

בן חורין, דמשלם אף כופר על פי עצמו, והיכי דמי שישלם כופר על פי עצמו, אף על פי שאין השור בסקילה על פי עצמו, ואין הבעלים משלמים כופר:

דאי אתו סהדי ואסהידו ביה דקטל [אם באו עדים ואמרו שהרג שור זה את הנפש] וחייב הוא סקילה, ומיהו לא ידעי העדים אי תם הוה ופטור מכופר, אי מועד הוה וחייב אף כופר, ואמר מריה דמועד הוא [והודה בעליו שמועד הוא] -

ובאופן זה משלם הוא כופר על פי עצמו, כי השור הוא בסקילה על פי העדים, שבין תם ובין מועד נסקל, ואין אנו צריכים להודאתו אלא לענין כופר, והרי כופר אינו קנס שלא ישלם על פי הודאתו -

ולכן היכא דליכא עדים לחייבו סקילה ואי אפשר לחייבו בכופר, הרי הוא משלם דמים על פי עצמו.

אבל גבי עבד, שאינו משלם קנס על פי עצמו, והיכי דמי, כלומר, באיזה אופן משכחת לה שאינו משלם קנס על פי עצמו, ולא יהיה בזה חסרון ש"אם אין השור בסקילה, אין הבעלים משלמים דמי עבד", דאי אתו עדים ואסהידו ביה דקטל ונתחייב סקילה, ומיהו לא ידעי אי תם הוה ופטור מדמי עבד, אי מועד הוה וחייב אף בדמי עבד, ואמר מריה "מועד הוא", דלא משתלם קנס על פי עצמו, שהרי שלשים של עבד קנס הם, שאינו משתלם על פי עצמו - לכן, היכא דליכא עדים לחייבו סקילה וקנס, לא משלם אפילו דמים.  1 

 1.  נתקשו טובא הראשונים והאחרונים בביאור הגמרא, שהרי על דמים כשאר נזקין אנו דנים, ולמה יהא תלוי דין ההודאה בהם, בדין הודאה בכופר ובקנס! ? וראה מה שכתב בזה ב"שיטה מקובצת" בשם הרא"ה, הראב"ד ותלמידי הר"פ. וב"אור שמח" [נזקי ממון י יד] ביאר, דהנה מודה בקנס שהוא פטור אינו משום שאין אנו יכולים לחייבו על פי הודאתו, שהרי כשמודה בקנס הוא פטור אף אם באו עדים אחר כך, ולמה אין אנו אומרים שנחייבנו על פי עדים ודל הודאתו מכאן, ובהכרח, כיון שהודה על פי עצמו בבית דין פטרתו תורה מלשלם והוא כאילו שילם בבית דין, שהודאתו במקום תשלומים עומדת, "ואם כן איך יתחייב דמים, כיון דיש כאן הודאה, דבמקום דמתחייב השור מיתה ונתחייב הבעלים שלשים של עבד נפטר בזה, אם כן השתא שלא נתחייב השור מיתה וליכא דין [קנס] של עבד, אינו מתחייב דמים, דתוכל לומר דכבר שילם קנס בהודאתו, דהרי נתחייב פה בדין על פי הודאתו ונפטר בה, אבל כופר לאו קנסא הוי, ובמקום דאין צריך הודאתו, רק על חיוב הכופר, כגון דמודה דהוא מועד צריך לשלם גם על פי עצמו, רק יש כאן סיבה צדדית והוא מה שלא נתחייב השור מיתה על פי הודאתו, לכן משלם דמים, דלא תוכל לכנות ההודאה לתשלומין, וזה פשוט". ותמה עליו ב"אילת השחר", כי אילו היה כל החסרון כשהודה בשלשים של עבד רק משום "מודה בקנס פטור", אכן היה מקום לדון שהודאתו במקום תשלומין, וכשם שאם שילם קנס אינו משלם דמים, כך כשהודה הרי זה כאילו שילם; אבל בנידון דידן הרי מלבד מה שהוא "מודה בקנס פטור", הרי אין כאן חיוב קנס כלל, שהיות ואין בהודאתו די כדי לחייב את השור בסקילה, ממילא פטור הוא מן הכופר, ובאופן זה אין לדון את הודאתו במקום תשלומין, ראה שם. [ואין לומר, שלא אמר רבה אלא בכופר שהוא פטור משום שאין השור בסקילה, ולא בעבד [ונחלק בזה על ריש לקיש], שהרי משמע בהמשך הסוגיא, שרבה מודה לריש לקיש], וראה היטב מה שכתב ה"חזון איש" הובא בליקוטים כאן. וב"ברכת שמואל" סימן כז פירש בשם הגר"ח פירוש מחודש, שה"דמים" הנזכרים כאן נלמדים מדין כופר וקנס, שאף על גב שחיוב הכופר והקנס הוא דין בעד הנגיחה וחיוב כפרה הוא, מכל מקום חייבה התורה במקום שאין כופר וקנס, דין נזיקין וחבלה במיתת האדם, שעשתה התורה מיתת עבד ואדם לחבלה ונזיקין במקום שאין כופר וקנס, ועל פי זה ביאר את חילוק הגמרא, ראה שם שהאריך. [והנה הסוגיא בהמשך מתבארת לכאורה רק לפי דרך זו, וכפי שיתבאר; וראה גם בלשון הראב"ד, שיש להעמיס בדבריו את דברי הגר"ח; אך ראה בהערה לעיל בעמוד א, שלשון רש"י לעיל בעמוד א משמע, שהחיוב הוא כשאר נזיקין דעלמא, ודלא כהגר"ח. ומיהו יש לפרש על פי דרכו, שאכן מתחילה שאמר רבה לפרש את המשנה בחיוב דמים, כוונתו היתה לסתם דמים וכשאר נזיקין, אלא שמכח קושיית אביי, חזר בו רבה שאין לחייבו כשאר נזיקין, ומיהו חיוב דמים אחר יש ומתורת כופר וקנס, ובזה שפיר יש לחלק; ובזה יתבאר מה שאמר רבה שיכול היה לענותו שינוי דחוק, אך יענהו שינוי מרווח, והרי אם יש לו שינוי מרווח, למה להכנס בדיחוקים! ? ולפי זה, הכי קאמר: יכול הייתי לעמוד בדברי הראשונים על ידי שינוי דחוק, אך לא אעשה כן ואחזור בי כדי שיהיה השינוי מרווח].

מתיב רב שמואל בר רב יצחק לרבה שחילק בין כופר לדמי עבד, מהא דתניא: כל שחייב בהריגת שור לבן חורין, חייב בהריגת שור לעבד, בין בכופר [מפרש לה ואזיל], בין במיתה של השור, כלומר: כשם שבבן חורין בין בתם בין במועד בין שהרג גדולים ובין שהרג קטנים, הרי הוא חייב מיתה, כך גם כשהרג את העבד.

והלוא תיקשי: האיך אמרו ששוה העבד לבן חורין לענין כופר, והרי כופר בעבד מי איכא, וכי יש כופר בעבד, והרי קנס שלשים שקלים הוא משלם ולא כופר!? אלא לאו בהכרח שכוונת הברייתא אינה לכופר עצמו אלא לדמים של הניזק, וכך הוא פירוש הברייתא:

כל שבעל השור מתחייב דמים בהריגת בן חורין, וכגון שהודה על פי עצמו שאינו מתחייב כופר כי אין השור בסקילה -

ככך הוא גם לגבי דמי עבד, שאם הודה על פי עצמו אף שאינו חייב קנס [שהרי אין השור בסקילה, וגם מודה בקנס פטור], הרי הוא משלם דמים.

ואם כן תיקשי לרבה, שחילק בין בן חורין שמשלמים את דמיו בהודאת בעל דין, לבין עבד שאין משלמים את דמיו בהודאת בעל דין!?  2  איכא דאמרי:

 2.  ב"שיטה מקובצת" לעיל על דברי אביי "אי דמים אמאי לא", הביא את פירוש רש"י, שפירש: אם תמצי לומר שיש חיוב דמים להריגת אדם, אם כן היה לנו לחייב גם בעבד, דמים, והביא בשם הר"ש להקשות: אם כן הא דמותיב רב שמואל בר יצחק לרבה תיקשי נמי לאביי! ? ביאור דבריו, כיון שלפי רש"י נחלקו רבה ואביי אם יש דמים להריגת אדם, שרבה סובר לפי תירוץ הגמרא שבכופר יש דמים כשהודה אף שאין חיוב סקילה, ואביי סובר שאם אם אין כופר או קנס אין גם דמים, אם כן מברייתא זו שמביא רב שמואל בר יצחק כל שכן שתיקשי לאביי, למה יש דמים בעבד; ואין זה במשמעות הגמרא, דבפשוטו, רב שמואל בר יצחק מסייע את שיטתו של אביי! ? ואם תאמר: וליטעמיך נמי תיקשי, כי בהכרח אין ברייתא זו כאביי, שהרי לדעתו כשהודה על פי עצמו יש חיוב כופר ולא דמים! ? ראה מה שנתבאר בזה ב"שיטה מקובצת" כאן בשם תלמיד הר"פ.

הוא רב שמואל בר יצחק - מותיב לה [הקשה על רבה], והוא עצמו מפרק לה [מיישב את הישוב הבא], ואיכא דאמרי: לא רב שמואל בר יצחק עצמו יישב, אלא אמר ליה רבה:

לא כאשר פירשת שהברייתא באה לומר, שכשהוא מודה על פי עצמו שהוא חייב דמים בבן חורין, הרי הוא חייב דמים בעבד; אלא הכי קתני בברייתא:

כל שחייב בבן חורין בכוונה על פי עדים כופר, כלומר: כל שחייב בבן חורין כופר, והיכי דמי: כגון שהיה בכוונה ועל פי עדים, וכסתם חיוב שהוא על פי עדים -

באופן זה הרי הוא חייב בעבד קנס -  3 

 3.  כלומר: הא דקשיא לך: כופר בעבד מי איכא, לא תיקשי שהכוונה בעבד הוא לקנס.

וכל שחייב בבן חורין שלא בכוונה על פי עדים, דמים, כלומר: כשם שאם היה השור הורג שלא בכוונה, ומיהו על פי עדים ולא על פי הודאתו, חייב הוא דמים, שהיות ואין השור בסקילה כשהרג שלא בכוונה הרי הוא חייב דמים -

חייב גם בעבד שלא בכוונה על פי עדים - דמים, כלומר: כך הדין הוא גם בעבד, שאם עשה שלא בכוונה ומיהו על פי עדים [שאינו בכלל "מודה בקנס"], חייב הוא דמים, ומשום, שעד כאן לא אמר רבה לחלק בין בן חורין לעבד לענין דמים, אלא במקום שהודה, וכטעם שנתבאר בגמרא לעיל [היות ומצינו חילוק ביניהם לענין הודאה גבי גוף הכופר וגוף הקנס], אבל במקום שהיה זה שלא בכוונה, בזה אין חילוק בין כופר לקנס, וכשם שבכופר היות ואינו משלם כופר שהרי אין השור בסקילה, מכל מקום משלם דמים, כך גם בעבד משלם דמים, היות ואינו משלם קנס.  4 

 4.  העיר הראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת"], שהמבואר בגמרא "וכל שחייב בבן חורין שלא בכוונה וכו"', לכאורה לא היתה הגמרא צריכה לאומרו, שהרי כבר נתבארה הברייתא; "אלא משום דקשיא ליה, אם לא היה שם אלא חיוב מכופר וקנס, מה בא ללמדנו, ומה לנו להקיש עבד לבן חורין, והלא שניהן פשוטין, זה לכופר וזה לקנס; אלא לאו, הכי קאמר: יש מקום שהן חלוקין בתשלומין ואף על פי שהן שוין בדיבורם ובעדותן, ויש מקום שהם שוין גם בתשלומין, ומאי ניהו שלא בכוונה על פי עדים, דלענין תשלומי דמים מכל מקום עדים בעינן".

אמר תמה ליה רבא לרבה: אי הכי כדבריך, דשורו שלא בכוונה  5  שאינו בתורת כופר משלם דמים, כיון שיש דמים למיתת אדם במקום שאין כופר וקנס, אם כן, אף אשו שיצאה והרגה שלא בכוונה ועל פי עדים,  6  נשלם דמים שהרי ישנה בתורת נזקין.  7 

 5.  רש"י כתב: "אי הכי דשורו שלא בכוונה על פי עדים דליתיה בתורת כופר משלם דמים", ובפשוטו, לשון "על פי עדים" לאו דוקא, שעדים והודאה לענין כופר דבר אחד הם, וראה הערה 6.   6.  בפשוטו, לאו דוקא "על פי עדים", כי לענין אש אין אנו דנים אלא ממון ולא קנס, ומה לי על פי עדים מה לי על פי עצמו.   7.  א. נתבאר על פי לשון רש"י; והיה נראה לבאר כוונתו, על פי מה שנתבאר לעיל בביאור סברת אביי שחולק על רבה וסובר שאין דמים, שהוא משום שחיוב הכופר והקנס שחידשה תורה פוטרתו מכל שאר חיובי ממון; ומאביי לא שמענו אלא כשהטעם שאינו חייב כופר וקנס הוא בחסרון ראיה, אבל המעשה עצמו מעשה גמור הוא לחייבו כופר וקנס, ולכן פוטר הוא את הממון, אף שבפועל אין כאן חיוב כופר וקנס; ואילו רבא בא להוסיף ולומר: אם כדבריך שבמקום שבמציאות אין כופר וקנס כי אז חוזר חיוב הדמים למקומו, אם כן כשאישו הורגת שלא בכוונה ישלם דמים; אלא ודאי שהפטור הכלול בחידוש התורה של חיוב כופר וקנס, הוא פטור מוחלט, לא רק כשבמציאות משלם כופר וקנס, ולא רק כשהמעשה מחייב כופר וקנס, אלא אפילו לגבי אישו שבה אין שום אופן שיתחייב כופר וקנס, מכל מקום כיון שעל הריגת אדם על ידי ממונו חידשה התורה כופר וקנס, שוב לעולם לא יתחייב דמים על הריגת אדם על ידי ממונו, וראה לשון רש"י בד"ה עבד כפות לו שכתב בטעם הפטור באש: "דאין תשלומין לעבד אלא במקום קנס בשור המועד", ויש לפרש כוונתו כפי שנתבאר. אבל לשון התוספות הוא: "אשו שלא בכוונה, על פי עדים לשלם דמים, כיון דשורו שלא בכוונה אף על פי שאין יכול לבוא בשום ענין לידי כופר וקנס משלם דמים, אם כן באש נמי משלם דמים, אף על פי שאין יכול לבוא בשום ענין לידי כופר", ודבריהם הם היפוך הסברא הכתובה לעיל, שמדבריהם נראה, שיותר יש לחייב דמים כשיכול לבוא לידי חיוב כופר וקנס, מאשר כשאין יכול לבוא לידי חיוב קנס, וזה היפך הסברא הנזכרת. וסברתם דומה לסברא המבוארת בגמרא לעיל, שאם מתחייב על ידי הודאתו כופר, אף דמים מתחייב, ואם אין מתחייב קנס על ידי הודאתו, אינו מתחייב אף דמים; והיינו דאמר ליה רבא: אם אתה סובר שיש חיוב דמים אף כשהוא שלא בכוונה, ואף על פי שבאופן זה עצמו אין כופר וקנס, מכל מקום היות ובכוונה יש כופר וקנס ממילא מתחייב הוא דמים, אם כן אף אנו נאמר שגבי אישו יהיה חיוב דמים כיון שעל ידי שורו ובכוונה יש דמים, והביאור בכל זה מתבאר לכאורה רק על דרך ה"ברכת שמואל" שחיוב הדמים שנזכרו כאן יסודם מדין כופר וקנס, אם כי מאידך גיסא תיקשי לדעתו: מהיכי תיתי לחייב דמים מדין כופר וקנס באש שלא חייבה בו תורה כלל כופר וקנס. ב. כתב רש"י לפרש מה שאמרו גבי אשו "שלא בכוונה", שהוא משום דאם בכוונה הרי פשיטא לן שפטור משום ד"קם ליה בדרבה מיניה" ; והיינו כמאן דאמר "אישו משום חיציו", כי למאן דאמר "אישו משום ממונו" אין חיוב מיתה על אש, ואין שייך "קם ליה בדרבה מיניה", [כמבואר לעיל דף כב]. אבל התוספות כתבו: "ולאו דוקא אשו שלא בכוונה, דכל שכן אשו בכוונה"; ויתירה מזאת כתבו: "ודוקא אליבא דמאן דאמר "אשו משום ממונו" פריך, דהויא דומיא דשור, אבל למאן דאמר: "אשו משום חיציו", היינו אדם המזיק.

ומפרשינן: ומנא ליה לרבא דלא משלם, מנין לו לרבא שאינו משלם דמים באש? אילימא מדתנן לקמן סא ב: המדליק את הגדיש, והיה גדי כפות לו לגדיש, ועבד סמוך לו ואינו כפות, שהיה לו לברוח, ונשרף עמו, הרי הוא חייב על הגדי  8  ופטור על העבד, שהגדי לא היה יכול לברוח, ואילו העבד היה לו לברוח.

 8.  ברש"י הזכיר גם את הגדיש, ואף שודאי אמת הוא, צריך ביאור, שהרי גם בסיפא דקתני "פטור" הרי הוא חייב על הגדיש, לפי מה שסברה הגמרא בתחילה.

אבל אם היה עבד כפות לו, והיה גדי סמוך לו שהיה לו לברוח, ונשרף עמו, הרי הוא פטור מתשלומין על העבד ועל הגדי.  9 

 9.  לפי סברת הגמרא עכשיו בהבנת המשנה, אינו פטור אלא על העבד והגדי, אבל על הגדיש חייב.

וקא סלקא דעתין, דמשום הכי הוא פטור הן על העבד והן על הגדי: על העבד הוא פטור [אף שהיה כפות לו ולא היה יכול לברוח], כי אין דמים למיתת אדם; ועל הגדי הוא פטור משום שהיה לו לברוח.  10  הרי מוכח שבאש אין חיוב דמים על מיתת אדם!  11 

 10.  לפי מה שסברה הגמרא עכשיו בביאור המשנה, מוכח שאומרים גם גבי בהמה "היה לה לברוח", אך לפי המסקנא בביאור המשנה, אם אומרים כן, ראה תוספות לעיל כב ב, ורש"י לקמן סא ב.   11.  ואם תאמר: דילמא הוא פטור על העבד משום ד"קם ליה בדרבה מיניה", כתב רש"י: "דקסבר אשו משום ממונו, ואין כאן חיוב מיתה", ולא ביאר רש"י מי הוא זה דקסבר הכי, שהרי לפי פירוש רש"י סבר רבא "אשו משום חיציו" שהרי לכן אמר רבא "אשו שלא בכוונה", כי בכוונה חייב הוא מיתה, וזה הוא כמאן דאמר "אשו משום חיציו".

כך אי אפשר לומר, כי אין טעם הפטור בסיפא כאשר פירשת, דהאמר ריש לקיש [לעיל כב ב] לפרש את המשנה: כגון שהצית בגופו של עבד וחייב הוא מיתה עליו כשהיה כפות, ופטור על כולם ואפילו על הגדיש משום דקם ליה בדרבה מיניה שהרי חייב מיתה על העבד.

אלא תפרש את מקורו של רבא באשו שלא בכוונה שהוא פטור מדמים, שהוא מהא דתניא:

חומר באש מבבור, שהאש מועדת לאכול בין דבר הראוי לה ובין דבר שאין ראוי לה, כלומר: חייב הוא על האש בין ששרפה מה שהוא ראוי לה, דהיינו עצים וכיוצא בזה, ובין ששרפה מה שאינו ראוי לה, וכגון שליחכה את הניר שבשדה או ששרפה אבנים.  12 

 12.  כן פירש רש"י, וראה במה שנתבאר בגמרא לעיל י א.

מה שאין כן בבור, שאינו חייב על מה שאין ראוי לו.  13 

 13.  ראה בגמרא לעיל י א מה חשוב "אינו ראוי" לבור, וראה שם בתוספות בד"ה ליחכה.

ואילו חומר נוסף באש מבבור: שהאש משלמת שלא בכוונה דמים אם נשרף אדם, מה שאין כן בבור שאינו משלם על אדם - שהרי נאמר בו: "ונפל שמה שור או חמור" ודרשינן: "שור ולא אדם" - לא קתני בברייתא! הרי מוכח שאף אש שלא בכוונה אינה משלמת דמים!

אף כך אי אפשר לומר, כי: דילמא תנא הברייתא חומר אחד ושייר חומר אחר.

אלא מכח קושיא זו אומרת הגמרא, שרבא לא היה פשוט לו שאש שלא בכוונה אינה משלמת דמים, עד שהקשה מכח זה קושיא על רבה.

אלא, רבא גופיה, אבעויי מיבעי ליה. ספק הוא שנסתפק, אחר ששמע מרבה ששור שלא בכוונה משלם דמים:

אשו שלא בכוונה, מי משלם אף הוא דמים כמו שור שלא בכוונה, או לא משלם דמים?

וצדדי ספיקו הם:

מי אמרינן: גבי שור הוא דבכוונה משלם כופר, שלא בכוונה משלם דמים, כלומר: דוקא גבי שור היות ובכונה משלם כופר, לכן משלם הוא שלא בכוונה דמים -

אבל אשו דבכוונה לא משלם כופר, אם כן שלא בכוונה נמי לא משלם דמים.

או דלמא, כיון דגבי שור שלא בכוונה, אף על גב דליכא כופר באופן זה עצמו, הרי הוא משלם דמים, גבי אשו נמי, אף על גב דאפילו בכוונה לא משלם כופר, מכל מקום שלא בכוונה מיהת, משלם דמים.  14 

 14.  לפי ה"ברכת שמואל" יש מקום להבין את סברות הגמרא בזה, אך אם שלא כדבריו, צריך ביאור סברות הגמרא.

ולא ידעינן, תיקו!

כי אתא רב דימי מארץ ישראל אמר בשם רבי יוחנן:

היה לכתוב לומר: "כופר יושת עליו", ומה תלמוד לומר: "אם כופר יושת עליו", לרבות בא הכתוב חיוב כופר כשהרג השור שלא בכוונה, ככופר בכוונה, וחלוק בזה רבי יוחנן על רבה הפוטר.

אמר ליה אביי  15  לרב דימי: אלא מעתה כדרשתך, "עבד" - הכתוב גבי דמי עבד, שנאמר: "אם עבד יגח השור או אמה" - נמי נאמר שדי היה לכתוב לאומרו, ומה תלמוד לומר: "אם עבד", לרבות עבד שלא בכוונה כעבד בכוונה!? וכי תימא הכי נמי -

 15.  ראה בעמוד א, שאביי עצמו הקשה על רבה הסובר שם שהבעלים חייבים בכופר כשהרג השור שלא בכוונה, וכאן מקשה הוא בהיפוך על דעת החולק.

והאמר ריש לקיש: שור שהמית את העבד שלא בכוונה, פטור משלשים שקלים; הרי שאין דורשים "אם עבד" לרבותו.

אמר ליה רב דימי לאביי: וכי גברא אגברא קרמית [מאמורא לאמורא אתה מקשה]!? והרי אם כי ריש לקיש אינו דורש "אם עבד", שפיר יש לומר שרבי יוחנן דורשהו.  16 

 16.  ברשב"א לעיל מא ב ד"ה וא"נ, מבואר, דאם כי דרשינן מ"אם כופר" לרבות את השור שהרג שלא בכוונה, מכל מקום אין מרבים מזה שור שהרג על פי בעלים או על פי עד אחד. וב"אבן האזל" [נזקי ממון ח יג, ובקצרה בפרק י תחילת הלכה ג], ביאר דעת הרשב"א, על פי מה שכתב הרמב"ם [נזקי ממון י ג] "והואיל וכל חיה ועוף שהרגו אדם נסקלין, האיך יימצא מועד להרוג עד שישלמו בעליו את הכופר, [וכקושיית הגמרא לעיל מא א] "! ? וביאר דמשכחת לה "שהרג וברח והרג וברח והרג וברח [וכתירוץ הגמרא לעיל], וברביעי נתפס, שאין הבעלים חייבין בכופר עד שייסקל השור". ומבואר מדבריו, שאם כי הרמב"ם פוסק בשור שהרג שלא בכוונה שהוא חייב כופר וקנס, [כמבואר כמה פעמים בפרק י שם], מכל מקום סובר הרמב"ם, שעד כאן לא מרבינן מ"אם כופר" אלא לענין שלא בכוונה שאינו חייב סקילה כלל, אבל כשהרג בכוונה שיש חיוב סקילה, כי אז אינו משלם כופר עד שייסקל השור וכפשטות הכתוב: "השור יסקל:. אם כופר יושת עליו"; ומהאי טעמא סובר הרשב"א, שבהמית על פי בעלים או עד אחד, היות ויש חיוב סקילה על השור, רק שאין עדים, אין הבעלים משלמים כופר. והוסיף עוד שם, שהרמב"ם [סנהדרין ה יד] גופיה חלוק בזה על הרשב"א, וסובר, שבהמית על פי עד אחד או על פי בעלים, חייב בכופר; ומשום שלדעתו, כל שאין עדים אין עליו דין סקילה, והוי דומיא דשלא בכוונה. [ויש להסתפק לפי שיטת הרמב"ם, אם יאמרו הבעלים שהשור הרג על פי עדים, אם יהיו חייבים בכופר; האם נאמר שהיות ולפי דבריהם יש עדים, אם כן חייב הוא סקילה, והיות ולא נסקל בפועל פטורים הם מכופר; או נאמר, שאם לא באו עדים בפני בית דין אין זה חשוב "חייב סקילה", ורק באופן שדיבר בו הרמב"ם, דהיינו שבאו עדים בפני בית דין, אלא שלא נתפס השור כדי לגמור את דינו בפניו [ראה רמב"ם נזקי ממון יא י] ולסוקלו, זה בלבד מיקרי חייב סקילה ; והסברא כצד ראשון].

כי אתא רבין מארץ ישראל אמר בשם רבי יוחנן:

היה לו לכתוב לומר "עבד יגח השור". ומה תלמוד לומר "אם עבד יגח השור"? לרבות בא הכתוב לחיוב קנס, כשהרג את העבד שלא בכוונה, כעבד בכוונה.

ולריש לקיש - הפוטר על הריגת עבד שלא בכוונה מדמי עבד - נמי נימא [האם נאמר גם]: מד"עבד אם עבד" לא דריש לרבותו שלא בכוונה, "כופר אם כופר" נמי לא דריש לרבות הריגת בן חורין שלא בכוונה לחיוב כופר?

אמרי בני הישיבה: לא מוכרח לומר כן,  17  ויש לומר, שאם כי "עבד אם עבד" לא דריש לרבות הריגתו שלא בכוונה, מכל מקום "כופר אם כופר" - דריש לרבות חיוב כופר על הריגת בון חורין שלא בכוונה!

 17.  כן נראה בפשוטו, שהרי הכרח אין לכאורה לומר כן, אך ראה לשון התוספות לעיל מא ב ד"ה נקי.

ומאי שנא?

כי "עבד אם עבד" לא כתיב במקום תשלומין, אלא בעיקר הנגיחה נאמר, והוצרך לכותבו, לחלק בין דין בן חורין האמור למעלה שהוא משלם עליו כופר, לעבד שהוא משלם עליו קנס קצוב שלשים שקלים, ולכן לא מרבים ממנו נגיחה שלא בכוונה.  18 

 18.  נתבאר על פי רש"י. וב"תורת חיים" ביאר, שהיות וגבי נגיחה כתיב, אם נרבה שלא בכונה ככוונה, אם כן יהא משמע שלכל דבר הוי נגיחה שלא בכוונה ככוונה, ואף לענין סקילה, והרי לענין סקילה אין הדבר כן.

ואילו "כופר אם כופר" כתיב במקום תשלומין, שהרי נאמר "אם כופר יושת עליו", ושפיר מרבינן תשלומין אף שלא בכוונה.

שנינו במשנה: וכן בבן או בבת:

תנו רבנן: כתיב: "השור יסקל:: או בן יגח או בת יגח כמשפט הזה יעשה לו", לחייב בא הכתוב את השור בסקילה, על נגיחת הקטנים כעל נגיחת הגדולים.

ואם תאמר: למה לי קרא, והלא דין הוא [יש ללומדו בבנין אב]:

הואיל וחייב מיתה על אדם באדם [אדם שהרג את האדם], וחייב סקילה על שור באדם, מה כשחייב אדם באדם, לא שנא בין הריגת הקטנים להריגת הגדולים,  19  אף כשחייב שור באדם, לא תחלוק בו בין קטנים לגדולים!?

 19.  שהרי נאמר בו: "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת".

ועוד: הרי קל וחומר הוא שחייב בשור על הקטנים כגדולים, כי:

ומה אדם באדם, שלא עשה בו את הקטנים ההורגים כגדולים ההורגים, שאין הקטנים חייבים מיתה אם הרגו אדם,  20  מכל מקום חייב בו מיתה על הקטנים הנהרגים כגדולים הנהרגים -

 20.  שהרי לא נאמר אלא: "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת".


דף מד - א

שור באדם, שעשה בו שורים קטנים שהרגו, כשוורים גדולים שהרגו,  1  ואף הם חייבים סקילה, אינו דין שחייב אותם על הקטנים שנהרגו כגדולים שנהרגו.

 1.  שהרי חייבה תורה את השור שהרג, ו"שור בן יומו קרוי שור".

לא קשיא, כי אין ללומדו לא מבנין אב ולא מקל וחומר, כי:

לא, אם אמרת שהוא חייב על הקטנים כגדולים, אלא אדם באדם, שכן חייב הוא בחבלה בארבעה דברים תוספת על נזק, [דהיינו: צער ריפוי שבת ובושת]; תאמר שיהא חייב על הקטנים הגדולים אף בשור באדם, שהוא אינו חייב בחבלה בארבעה דברים אלא בנזק בלבד.

ולפיכך תלמוד לומר: "או בן יגח או בת יגח" לחייב אף את השור באדם על הקטנים כגדולים.

ואין לי - שיהיו חייבים סקילה על הריגת הקטנים - אלא במועדין, בתם מנין שהוא חייב סקילה אף על הריגת הקטנים? ואם תאמר: פשיטא, שהרי והלא דין הוא [בבנין אב נלמדנו]:

הואיל וחייב את השור סקילה בהריגת איש ואשה, וחייב אותו סקילה אף בהריגת בן ובת, מה כשחייב אותו באיש ואשה, לא חלקת בו בין תם למועד, אף כשחייב בבן ובת, לא תחלוק בו בין תם למועד.

ועוד: הרי קל וחומר הוא שהתם חייב על הריגת הקטנים!?

מה איש ואשה שהורע כחם בנזקין, שאם הזיקו הם הרי הם חייבים בתשלום, לא חלקת בו כשהרגו אותם בין תם למועד - בן ובת הקטנים שיפה כחם בנזקין, שאם הזיקו הם אינם חיבים לשלם,  2  אינו דין שלא תחלוק בהן כשהרגו אותם בין תם למועד.

 2.  שהרי שנינו במשנה לקמן פז א: "חרש שוטה וקטן פגיעתן רעה, החובל בהן חייב, והם שחבלו באחרים פטורין", ואפילו לכשגדלו אינם חייבים לשלם.

אמרת: אין הדבר כן, כי אי אפשר ללמוד מאיש ואשה, שיהא דין התם כמועד, לא בבנין אב ולא בקל וחומר!

מבנין אב אי אתה יכול ללומדו, משום שוכי דנין בבנין אב קל מחמור להחמיר עליו, עד שאתה לומד תם לחייבו על הקטנים ממועד שהוא חייב על הקטנים!?

והרי אם החמיר הכתוב במועד החמור [שהוא חייב כופר] לחייבו סקילה על הקטנים, תחמיר בתם הקל [שאינו חייב כופר] לחייב אף אותו סקילה על הקטנים!?  3 

 3.  לכאורה אין הברייתא מובנת, כי בן ובת לאיש ואשה אנו משוים, ולא את התם למועד! ? ופירש רש"י: דהרי קתני "חייב באיש ואשה וחייב בבן ובת", וחיוב דבן ובת במועד נאמר בתורה, ועל זה אתה אומר מה חיוב דאיש ואשה עשה בו תם כמועד, אף בן ובת נעשה בו תם כמועד, ונמצא שאתה לומד תם ממועד, שהרי אם לא שהיית מוצא חיוב בן ובת במועד, לא היית יכול ללומדו לתם מאיש ואשה, "דהא במועד גופיה אי לאו דרבינהו קרא [לקטנים] לא מצית לאתויינהו מדינא לעיל", [ומה שכתב "לעיל" דמשמע שלעיל רצתה הגמרא ללמוד בן ובת מאיש ואשה, צריך ביאור שלא מצינו כן לעיל].

ועוד, כלומר: ואף בקל וחומר אי אתה יכול ללומדו, כי:

אם אמרת באיש ואשה שחייב התם סקילה על הריגתם, משום שכן חייבין במצוות, תאמר אף בבן ובת שפטורין מן המצוות, שחייב התם על הריגתם!?

ומאחר שבלי כתוב אין אנו יודעים שהתם חייב על הריגת הבן והבת, לפיכך תלמוד לומר: "או בן יגח או בת יגח", כפל הכתוב לשון "יגח" כדי ללמדנו:

נגיחה של בן ובת בתם, נגיחה של בן ובת במועד -

נגיחה של בן ובת למיתה שלהם, נגיחה של בן ובת לנזקין שלהם, לומר שחייב בתשלום נזקי הקטן והקטנה.

מתניתין:

שור שהיה מתחכך בכותל, ונפל הכותל על האדם שלא בכוונה של השור - או שור שנתכוין להרוג את הבהמה שאין השור חייב עליה סקילה, ולבסוף הרג את האדם -

או שנתכוין השור להרוג את הנכרי שהוא פטור עליו, והרג בן ישראל -

או שנתכוין השור להרוג את הנפלים שהוא פטור עליהם, והרג בן קיימא -

בכל אלו פטור השור מסקילה, היות ולא נתכוין לבר חיובא.  4 

 4.  ודרשינן לקמן בעמוד ב: "השור יסקל וגם בעליו יומת", כמיתת הבעלים כך מיתת השור, וכשם שהבעלים אינם נהרגים כשהרגו שלא בכוונה, כך השור פטור.

גמרא:

אמר שמואל: זו ששנינו "פטור", היינו פטור ממיתה, וחייב בכופר. ואף על פי שאין השור בסקילה, הבעלים חייבים כופר, כי שמואל דורש  5  מ"אם כופר", לרבות כופר שלא בכוונה ככופר בכוונה.

 5.  כדדריש רבי יוחנן לעיל מג ב.

ורב אמר: פטור מזה ומזה. שאם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר,  6  ואינו דורש "אם כופר" לרבות.

 6.  כדעת רבה לעיל מג א.

ומקשינן לשמואל: ואמאי חייב כופר כשהיה מתחכך בכותל ונפל על האדם, והא תם הוא, ותם אינו חייב בכופר!?  7 

 7.  א. וכמבואר במשנה לעיל מא א, וכדדריש רבי אליעזר לעיל מא ב: "ובעל השור נקי", נקי מחצי כופר. ב. כתב רש"י: "אפילו למאן דדריש אם כופר, הני מילי למועד שלא בכוונה, והאי תם הוא בחיכוך זה", והביאו הרשב"א, ופירשו: משום דסתם "שור" דקתני היינו תם, עד שיפרש שהוא מועד; [ומיהו צריך ביאור אריכות לשונו של רש"י, מה ענין "אם כופר" המרבה שלא בכוונה, לקושיא שהרי הוא תם! ?].

ומשנינן: כדאמר רב [לקמן מח ב] על מה ששנינו במשנה לקמן מז ב: "הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ... נפל [השור] לבורו של בעל החצר והבאיש מימיו, חייב, היה אביו או בנו [של בעל החצר] לתוכו [והרגו השור בנפילתו], משלם [בעל השור] את הכופר"; ומקשינן עלה: והא תם הוא, ומשני רב: במועד ליפול על בני אדם בבורות -

הכא נמי, גם כאן מדובר במועד להתחכך בכוונה על בני אדם בכתלים.

ותמהינן: אי הכי, שמדובר שעשה כן בכוונה, בר קטלא הוא [בן מות הוא] בנגיחה זו, והאיך שנינו במשנה שהוא פטור ממיתה!?

בשלמא התם, בדברי רב, לא תיקשי שבר קטלא הוא מהנפילות הראשונות ונתחייב סקילה, ואיך נעשה מועד, משום שיש לפרש כמו שיישב רב יוסף לקמן מח ב, בכגון דחזא השור ירוקא [עשב] על פי הבור, ובא לאוכלו, ונפל השור לתוך הבור שלא בכוונה, ונמצא שלא נתכוין השור להורגו, ולפיכך לא נתחייב סקילה.

אלא הכא גבי כותל, מאי איכא למימר!? והרי כיון שנתכוין חייב הוא סקילה, ולמה שנינו שהוא פטור ממיתה בנגיחה זו!?

ומשנינן: הכא נמי, במתחכך בנגיחה הרביעית בכותל להנאתו, ולא נתכוין להרוג בה, אלא בנגיחות הראשונות הוא שנתכוין להרוג.  8  ומנא ידעינן, איך נדע שמתחכך הוא בכותל להנאתו לפוטרו ממיתה,  9  ושמא מתחכך הוא בכותל להפילו על בני אדם וחייב מיתה? ומשנינן: כגון דבתר דנפל קא מתחכך ביה [מתחכך הוא בכותל אף לאחר שנפל], וודאי אין כוונתו אלא לחיכוך עצמו.

 8.  תוספת ביאור [לפי שיטת רש"י, ותוספות ומהר"ם בשיטת רש"י לקמן מח ב, וראה גם "חזון איש" בליקוטים הנדמ"ח]: ביאור קושיית הגמרא "אי הכי בר קטלא הוא" גבי כותל וגבי בור: אינה דומה הקושיא שמקשה הגמרא על משנתנו גבי כותל "אי הכי בר קטלא הוא", לקושיא שמקשה הגמרא - לקמן וכאן - על שור שנפל לבור "אי הכי בר קטלא הוא". הקושיא גבי כותל היא על הנגיחה הרביעית, למה שנינו במשנתנו שהוא פטור עליה ממיתה, והרי מתכוין הוא. ואילו הקושיא גבי בור - לפי שיטת רש"י - אינה על הנגיחה הרביעית, [ובפשוטו טעמו של רש"י שאינו מפרש את הקושיא על הנגיחה הרביעית, הוא משום שבאותה משנה לא כתוב שאינו חייב סקילה, אלא שהוא חייב כופר, ושפיר יש לומר שהוא חייב גם סקילה], אלא על שלש הנגיחות שקדמו לנגיחה הרביעית, כי היות וחייב סקילה בשלש פעמים הראשונות, אם כן איך יגיע להיות מועד. וקושיא זו מקשה הגמרא לעיל מא א על כל מועד המשלם את הכופר, שהרי כבר נסקל בנגיחות הראשונות, [כי אף התם נסקל], אלא שבכל מועד מיישבת הגמרא לעיל כמה תירוצים, ואותם תירוצים אין שייך לאומרם גבי שור שנפל לבור, מן הטעם שפירש רש"י לקמן מח ב; אבל במשנתנו, אין להקשות על הנגיחות הראשונות, כי אף במשנתנו יש ליישב ככל התירוצים שנאמרו לעיל מא א גבי כל מועד, ובהכרח שכאן הקושיא היא על הנגיחה הרביעית. ביאור תירוץ הגמרא "דחזא ירוקא ונפל", ו"נתחכך בכותל להנאתו": א. גבי בור הכוונה היא, שעשה כן בכל ארבעת הפעמים; ואילו גבי כותל הכוונה היא, שבשלש הנגיחות עשה כן בכוונה כדי להרוג, ואילו בנגיחה הרביעית עשה כן להנאתו, [כן היא שיטת רש"י, והקשו התוספות על זה לקמן מח ב, שאין מסתבר לומר שנגיחות בכוונה יעשוהו מועד ליגח שלא בכוונה]. ב. הן ההעדאה שבסוגייתנו, והן ההעדאה דלקמן אינה העדאה כשאר העדאות, כי היות וחזא ירוקא ונפל, או שנתחכך להנאתו, אין זו "קרן" הצריכה העדאה, אלא שן שאינה צריכה העדאה, ומה שהצריכה הגמרא שיעשה כן שלש פעמים, הוא משום שבלאו הכי הוא משונה, וצריך העדאה כדי שייחשב אורחיה, [כן היא שיטת רש"י, והקשו על זה התוספות לקמן מח ב, שאין הדבר מסתבר שהוא משונה]. ביאור למה פוטר רב גבי כותל מן הכופר, ואילו גבי בור מבואר במשנה שם שהוא חייב כופר: קושיא זו הוקשה לרש"י לקמן מח ב [כפי הנראה מדברי התוספות והמהר"ם שם]: ותירץ רש"י שם [לשונו בקיצור]: "הני מילי [דפטר רב משום שאין השור בסקילה], במועד לנגיחות בכוונה [וכגון בסוגייתנו, שהועד על ידי נגיחות בכוונה] ונגח רביעית שלא בכוונה, פטר ליה [רב] מגזירת הכתוב, דכתיב: "השור יסקל", אבל זה [שחזא ירוקא ונפל שלש פעמים] שלא היתה בו חיוב סקילה כלל [בהריגות שנעשה בהם מועד, שהרי עשה כן שלא במתכוין], אין העדאתו אלא לכופר של שן ורגל בחצר הניזק, דאוקמינן [לעיל כו א ומא א] ברגל שדרסה על גבי תינוק בחצר הניזק, [הרי] דאיכא כופר ברגל, ואף על גב דשלא בכוונה הוא, ואין השור בסקילה [כלומר: היות וחזינן שאף ברגל שדרסה על גבי תינוק בחצר הניזק, מחייבים אנו כופר, אף שדריסה על גבי תינוק אינה בכוונה, ואינו חייב עליה מיתה, הרי למדנו, שכאשר אנו באים לחייב מטעם רגל, בזה לא נאמר הדין שאם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר], והכא נמי דחזא ירוקא ונפל, תולדה דשן היא, דמתכוין להנאתו [ולכן אין צריך שיהא השור בסקילה, כי שן דומיא דרגל; מה שאין כן בסוגייתנו גבי כותל, שהיו ההעדאות על ידי הריגות בכוונה שחייב עליהם סקילה, סובר רב שאינו חייב כופר על הנגיחה הרביעית, ואף ששן היא, היות ואינו חייב סקילה שהרי לא היה זה בכוונה] ".   9.  הקשה ב"קובץ ביאורים" לבבא קמא אות כו, מאי מקשה "מנא ידעינן" דמשמע שמספק אין לנו להרוג את השור, והרי כיון דקיימא לן [לקמן מה א]: "כמיתת הבעלים כך מיתת השור", ואת הבעלים מספק לא היו הורגים ד"ספק נפשות להקל", אם כן הוא הדין שהשור פטור מספק! ? וכתב, שצריך לומר, שבבעלים אינו נהרג מספק רק משום איסור "לא תרצח", אבל בשור שאין איסור בהריגתו, אדרבה אמרינן ספק מצוה להחמיר, וראה עוד שם.


דף מד - ב

ואכתי תיקשי לשמואל המחייב כופר כשדחף השור את הכותל, והכותל הוא שהרגו: והרי "צרורות"  1  נינהו, כי לא בגופו הרגו, אלא הכותל הוא שנפל מכחו של השור על האדם והרגו, ואילו התורה לא חייבה בכופר אלא דומיא דנגיחה - הכתובה בפרשה - שהוא עושה בגופו.

 1.  א. לשון "צרורות" היא לשון מושאלת מבהמה שהיתה מהלכת והתיזה צרורות [אבנים] ברגליה והזיקה; ועיקר דין "צרורות" הלכה למשה מסיני היא לגבי נזק, שאינו משלם אלא חצי נזק, היות ואין הנזק בא מגופה של הבהמה אלא מכחה [ראה לעיל ג ב, ועוד]. והנה לשון רש"י הוא: "ואכתי צרורות נינהו, ואין כופר כתוב אלא בנגיחה, דהוי גופו ממש", וכן כתב גם הרא"ה ב"שיטה מקובצת"; ומשמע, שהדין המבואר כאן אינו קשור להלכה למשה מסיני שבנזיקין, אלא שלא אמרה תורה כופר אלא בנגיחה שהיא מגופו ממש, ולא מכחו, ופטור הוא לגמרי מכופר, שלא כנזיקין שעל כל פנים חצי נזק הוא משלם. וב"אור שמח" [נזקי ממון ב ו ד"ה והנה בבבלי] הקשה על רש"י, דלפי מה שכתב רש"י דב"כי יגח" האמור בכופר, אין כחו בכלל, אם כן ניחזי אנן אם ב"כי יגוף" האמור בנזיקין - כחו בכלל, וממה נפשך תיקשי: אם אף ב"כי יגוף" אין כחו בכלל, אם כן תיקשי מה שאמר רבא לעיל יז ב, שמעיקר הדין "כחו כגופו" ויש לחייבו נזק שלם, אלא שבאה הלכה למשה מסיני ומיעטתו לחצי נזק, והרי אין כחו בכלל "כי יגוף"; ואם ב"כי יגוף" כלול אף כחו, אם כן תיקשי הגמרא לעיל ב ב דפריך: "מאי שנא גבי אדם [שור באדם, היינו גבי כופר] דכתיב "כי יגח", ומאי שנא גבי בהמה [שור בשור, דהיינו נזיקין] דכתיב "כי יגוף", ולפי דברי רש"י הרי חלוקים הם, שבכלל "כי יגח" גופו ולא כוחו, ואילו בכלל "כי יגוף" אפילו כחו, וראה מה שהקשה עוד, [וראה בזה ב""אילת השחר" כאן]. ומטעם זה כתב לפרש דלא כרש"י, והקושיא היא, דבכלל ההלכה למשה מסיני הממעטת צרורות מחצי נזק, גם מיעוט צרורות מכופר שלם, שאינו חייב אלא חצי, וקושיית הגמרא היא: למה משלם כופר שלם; וראה פירוש "תלמיד הרשב"א והרא"ש". וב"נחלת דוד" [יז ב, ד"ה שם בגמ' בעי רבא], כתב, דברווחא נוכל לפרש, שקושיית הגמרא היא: ואכתי צרורות נינהו, ואם כן אינו חייב רק בחצי כופר, וקיימא לן [לעיל מ א, וראה רמב"ם] "כופר שלם אמר רחמנא, ולא חצי כופר", ופירוש זה הוא מרווח טפי מפירוש רש"י; [ויש לעיין, אם כן למה לי מיעוט למעט תם מחצי כופר - לעיל מא ב - תיפוק ליה, דכופר שלם אמר רחמנא ולא חצי כופר].

אמר תירץ רב מרי בריה דרב כהנא: הכא במאי עסקינן: בכגון דקאזיל הכותל מיניה מיניה, כלומר: השור דוחף את הכותל על האדם אף בשעת נפילת הכותל.

תניא כוותיה דשמואל המחייב בכופר שלא בכוונה, ואף שהוא פטור ממיתה, ותיובתא דרב הפוטר כופר שלא בכוונה!  2 

 2.  וכן הוי תיובתא דרבה הסובר כרב, ויש ראשונים שגורסים: "ותיובתא דרבה".

דתניא: יש שור ממית את האדם שהוא חייב במיתה, ובכופר; ויש חייב בכופר, ופטור ממיתה; ויש חייב במיתה, ופטור מן הכופר; ויש פטור מזה ומזה, ומפרש לה ואזיל.

הא כיצד?

שור מועד שהרג את האדם בכוונה: חייב במיתה ובכופר.

שור מועד שהרג את האדם שלא בכוונה: חייב בכופר כדברי שמואל, ופטור ממיתה.

שור תם שהרג בכוונה: חייב במיתה, ופטור מכופר, שלא חייבה תורה כופר בתם.

שור תם שהרג שלא בכוונה: פטור מזה ומזה, מן המיתה מפני שאינו בכוונה, ומן הכופר מפני שהוא תם.

ודין הנזקין שהזיק השור  3  שלא בכוונה:

 3.  פירש הראב"ד, דהיינו קרן שנתכוין לזה והזיק את אחר, אבל בשן ורגל אף על פי שאין כוונתן להזיק, אבל מתכוין הוא לדריסה ואכילה; וכן כתב הרא"ה שהכוונה היא לקרן שנתכוין לזה והזיק את אחר; וראה עוד בבעל המאור יט ב מדפי הרי"ף ד"ה מאי, ובמלחמות שם ד"ה אמר הכותב. וב"קהלות יעקב" [הוצאה ראשונה סימן יח בדין קרן] הקשה על מה שכתב הראב"ד שאף ברגל צריך שיתכוין לדריסה ובשן לאכילה, שהרי בכמה מקומות מצינו שהוא מתחייב אפילו כשאינו בכוונה כלל, וכגון כשהזיקה הבהמה בשליף שעליה בפרומביא שבפיה [לעיל יח ב, וכל הכתובים שם], ותרנגולים שהיו מפריחים והזיקו ברוח שבכנפיהן [שם] ; וכתב שצריך לומר שלפי רבי שמעון אכן פטור הוא בכל אלו, ולא מתחייב אתולדות דרגל, אלא אם כן נתכוין על כל פנים לפעולה זו, וצ"ע; וראה מה שכתב על זה ב"אילת השחר" כאן בד"ה יליף מקטלי'.

רבי יהודה מחייב בתשלום הנזק, ורבי שמעון פוטר.  4 

 4.  כתב ב"שיטה מקובצת" בשם הר"ח: "רבי שמעון לטעמיה דסבר [בכל התורה כולה] דבר שאינו מתכוין פטור, ורבי יהודה מחייב", וראה שם לענין הלכה. וב"אבן האזל" [נזקי ממון ב י אות ה ד"ה ועתה], הקשה על זה, שהרי בגמרא אמרו בזה טעמים אחרים, דזה יליף מקטליה, וזה יליף מכופר. ועוד העיר, שלפי פירוש הראב"ד [הובא בהערה 3] שהנידון הוא בנתכוין לזה והזיק את זה, אם כן אין שייך לדמותו ל"דבר שאין מתכוין" שבאיסורין, שהרי לא שייך לומר שאינו נחשב מעשה של השור, היות ואת עיקר המעשה הרי עשה בכוונה, ורק שלא נתכוין לזה, ולא שייך לומר שבשביל זה אינו נחשב מעשה שלו, שהרי את עיקר המעשה עשה בכוונה ולא שייך טעות בבהמה, ולא נוכל לדון בזה משום אינו מתכוין שבאיסורין, שהנידון שם הוא שאינו נחשב מעשה כלל, כיון שנעשה שלא בכוונה; [אך ראה ב"אור זרוע" כאן, שהביא דברי הר"ח, ואחר כך כתב שהמחלוקת היא בנתכוין לזה והזיק את זה]. וב"קהלות יעקב" [הוצאה ראשונה סימן יח בדין קרן], הקשה על רבינו חננאל: מה ענין דבר שאין מתכוין שהוא דין בגדר עבירה של איסורים למזיקים, שהוא מענין פשיעת הבעלים, ולא מיבעיא אם נאמר שכל עיקר חיוב ממון המזיק הוא משום שהבעלים פשעו בה ולא שמרו ממונם, שודאי אין מקום לפוטרם אם לא נתכוין לכך השור, שהרי על כל פנים הבעלים פשעו, אלא אפילו אם נאמר שחיוב הבעלים הוא מטעם שממונם הזיק וחייב על מעשה ממונו כעל מעשה גופו, והשמירה אינה אלא פוטרת [וחקירה זו מפורסמת בישיבות, ונזכרה בהקדמת "חברותא" למסכת זו אות ד], הרי על כל פנים אינו בגדר מעשה עבירה של שורו, עד שנדון בזה דין דבר שאינו מתכוין, אלא הוא דין מדיני ממונות לחייבו בתשלומין על הנזק של ממונו, ולכאורה אין לזה שייכות כלל לדין דבר שאינו מתכוין, שענינו הוא דבדבר שאינו מתכוין לא מחשבא חטא ועבירה. וכתב שם בדרך הפלפול ליישב, שאכן בקרן [כנראה כוונתו לקרן תמה בלבד], יסוד החיוב הוא על השור עצמו, שלפי שהוא השתגע ועשה שלא כהוגן וכטבע שאר השוורים דקיימי בחזקת שימור, ומטעם זה גובים מגופו של השור אפילו כשהבעלים לא פשעו, שהרי אף בשומר גובים מגוף השור של הבעלים, כמבואר לעיל מ א [וכיסוד זה כתב הגר"ח הובא בדבריו שם], ולכן שייך בו פטור של אינו מתכוין, ראה שם באריכות.

ומפרשינן: מאי טעמא דרבי יהודה המחייב?

משום דיליף רבי יהודה את דין תשלום נזקי השור מתשלום כופרו, מה כופרו כשהרג שלא בכוונה הרי הוא חייב בו, שהרי דרשינן: "אם כופר", אף תשלום הנזקין נמי שלא בכוונה, חייב.

ורבי שמעון יליף את חיוב תשלום הנזק מחיוב קטליה דשור [סקילת השור], מה קטליה כשהוא שלא בכוונה הרי הוא פטור ממנו, אף חיוב נזקין כשהוא שלא בכוונה, הרי הוא פטור.

ומקשינן: ורבי יהודה נמי נילף מקטליה לפוטרו מתשלום נזקין שלא בכוונה!?

ומשנינן: סבר רבי יהודה: דנין תשלומין של נזקין מכופר שאף הוא תשלומין, ואין דנין תשלומין ממיתה.

ומקשינן: ורבי שמעון נמי נילף מכופרו לחייבו בתשלום נזקין שלא בכוונה!? ומשנינן: דנין תשלום נזקין שהוא חיוביה דשור, כלומר: חיוב הוא על מעשה שורו,  5  מסקילה שהוא חיוביה דשור, לאפוקי כופר שאי אפשר ללמוד ממנו לנזקין, כיון דחיוביה דבעלים הוא, כלומר: לכפרת נפש הבעלים הוא בא.

 5.  לשון רש"י בזה הוא: "תשלומי נזקיו מחמת השור באין", וביאר ב"קובץ ביאורים" בבא קמא סימן כח, דבנזקין פעולת השור מחייבתו, אלא שאם שמרו כראוי פטרתו התורה, [ראה בזה בהערה 4], אבל כופר דכפרה הוא, אי אפשר לומר שיתחייב בכפרה בעד מעשה שורו, דאטו טוביה חטא וזיגוד מינגיד, אלא חיובו בעד מעשה עצמו הוא, שבגרמתו נהרג אדם על ידי שלא שמר את שורו כראוי; ועיקר החילוק, שבנזקין אי השמירה אינו אלא תנאי לחיובו, אבל גבי כופר אי השמירה הוא מעשה המחייבו, וזה פשוט; וראה עוד ב"אילת השחר" כאן. וב"קהלות יעקב" [שהובא בהערה לעיל על דברי רבינו חננאל] ביאר, שלפי מה שפירש בכוונת רבינו חננאל, שהנידון בסוגייתנו הוא בקרן [תמה] בלבד, ומשום שבזה באמת יסוד החיוב הוא השור עצמו, אם כן ניחא דברי הגמרא בפשיטות.

שנינו במשנה: נתכוין להרוג את הבהמה והרג את האדם:: פטור:

ודייקינן: הא אם נתכוין השור להרוג את אדם זה שאם היה הורגו היה חייב עליו סקילה, והרג את זה [את אחר] חייב השור סקילה, שהרי בכל אלו שפורטו במשנה לפטור, היתה כוונת השור להריגת מי שאינו חייב עליו סקילה אם היה הורגו.

ואם כן מתניתין [משנתנו] דלא כרבי שמעון!

דתניא: רבי שמעון אומר: אפילו נתכוין השור להרוג את זה, והרג את זה, פטור מסקילה.

ומפרשינן: מאי טעמא דרבי שמעון?

כיון דאמר קרא: "השור יסקל וגם בעליו יומת", הרי ילפינן לדעת כולם:  6  כמיתת בעלים כך מיתת השור; ולכן פוטר רבי שמעון לשיטתו את השור מסקילה כשאינו מתכוין לזה שהרגו:

 6.  דרשה זו אינה לדעת רבי שמעון בלבד, וכמבואר ברש"י לעיל בעמוד א ד"ה פטור ממיתה, שמטעם זה השור פטור כשלא נתכוין כלל להרוג, או שנתכוין למי שאינו בר חיובא, וראה גם בגמרא לקמן מה א. וב"שיטה מקובצת" בשם שיטה, הקשה: כיון שטעם זה הוא אף לרבנן, היה לה לגמרא לומר: "מאי טעמא, אמר קרא השור יסקל וגם בעליו יומת, כמיתת הבעלים כך מיתת השור, למר כדאית ליה בבעלים, ולמר כדאית ליה בבעלים" ; ולא יישב.

ומשום דמה בעלים אינם חייבים - לדעת רבי שמעון גופיה במשנה בסנהדרין עט א  7  - עד דמיכוין ליה לזה שהרגו, אף שור נמי אינו חייב סקילה עד דמיכוין ליה לזה שהרגו ולא שנתכוין לאחר.

 7.  וכמבואר שם: "רבי שמעון אומר: אפילו נתכוין להרוג את זה והרג את זה, פטור".

ומפרשינן: ובעלים גופייהו מנלן - לדעת רבי שמעון - שהם פטורים:

משום דאמר קרא [דברים יט יא]: "כי יהיה איש שונא לרעהו וארב לו וקם עליו והכהו נפש ומת ... לא תחוס עינך עליו, ובערת דם הנקי מישראל וטוב לך", ולמדנו: עד שיתכוין לו.  8 

 8.  לכאורה היה נראה שהלימוד הוא מ"וארב לו", דמשמע שנתכוין לזה שקם עליו והכהו, ולא שנתכוין לאחד וקם על אחר והכהו נפש; אבל רש"י בסנהדרין עט א ד"ה וארב לו, כתב: קרא יתירא הוא, נכתוב: "כי יהיה איש שונא לרעהו וקם עליו".

ורבנן - החולקים על רבי שמעון, ומחייבים מיתה לאדם שנתכוין לבר חיובא והרג את אחר - האי "וארב לו" מאי עבדי ליה?

אמרי פירשו דבי רבי ינאי:

ללמד בא הכתוב: פרט לזורק אבן לגו [לתוך] חבורת אנשים שיש בה גויים וישראלים, ונהרג ישראל שהוא אינו חייב, שאין זה חשוב כמתכוין להרוג ישראל, ובאופן זה הרי אינו חייב אפילו לרבנן.  9 

 9.  וכמבואר במשנה בסנהדרין עח ב: "נתכוין להרוג את הבהמה והרג את האדם, לגוי והרג את ישראל, לנפלים והרג את בן קיימא, פטור".

ומקשינן: והרי היכי דמי [באיזה אופן הוצרך הכתוב למעט]: אילימא דאיכא באותה חבורה תשעה גויים ואחד ישראל ביניהם, תיפוק ליה דרובא גויים נינהו, ובלאו קרא פטור הוא, שהרי זה כמי שנתכוין לגוי והרג את הישראל שהוא פטור.

אי נמי, ואפילו אם לא היו שם רוב גויים אלא פלגא גויים ופלגא ישראל, גם לזה אין צריך כתוב למעט, שהרי ספק נפשות להקל.

ואם כן באיזה אופן הוצרך הכתוב למעט!?

ומשנינן: לא צריכא הכתוב למעטו, אלא בכגון דאיכא בחבורה תשעה ישראלים ואחד גוי!

ולהשמיענו בא הכתוב: דאף על גב דרובא ישראלים נינהו, והיה מקום להחשיבו כאילו נתכוין לישראל - מכל מקום פטור הוא, דכיון דאיכא חדא גוי בינייהו, הוי ליה מיעוט "קבוע", וכל מיעוט קבוע, כאילו לא היה כאן מיעוט ורוב אלא כמחצה על מחצה דמי, ולכן פטור הוא, דספק נפשות להקל.

מתניתין:

שור האשה שנגח אדם והרגו.  10 

 10.  רש"י בגמרא כתב: דלא תימא "בעל השור" כתיב לשון זכר; אבל בתוספות לעיל טו א מתבאר, שאי משום הא לא היינו ממעטים אשה, כי ביחס לכל מקום שדיברה תורה בלשון זכר, קיימא לן מקרא [ראה שם בגמרא] ש"השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה", ואילו בברייתא בגמרא ילפינן לשור אשה ממקרא אחר; אלא פירשו שם וכן פירשו כאן, שהוא משום דאמרינן בעמוד א: "נגיחה למיתה נגיחה לנזיקין", ואם כן היינו אומרים, שהיות וגבי נזיקין נאמר [שמות כא לה]: "וכי יגוף שור איש", הרי זה כמו שנאמר כאן גבי נגיחת אדם "שור איש", ולכך צריך לרבותו מקרא. והמאירי כתב כאן: "אף על פי שאין דעתה מכוון כל כך לשמור את שלה שלא להזיק, ויש שואלים למה הוצרכה, עד שפרשוה באשה שיש להה בעל, ולפי מה שפירשנו אין צורך בכך ".

ושור היתומים [כלומר: שור הקטנים] שאין להם אפוטרופוס.

ושור האפוטרופוס, כלומר: שור היתומים הקטנים שיש להם אפוטרופוס.

שור המדבר [שור של הפקר].  11  שור ההקדש.

 11.  א. הרמב"ן על התורה [בראשית ט ה], כתב, שטעם "סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו", איננו להעניש את בעליו בממון, שהרי אפילו שור המדבר חייב מיתה. ובשו"ת הרשב"א [חלק א סימן קיד, ציינו רבי עקיבא איגר ב"גליון הש"ס" כאן] כתב השואל להקשות על דברי הרמב"ן, שהרי מחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה היא בשור המדבר, והלכה כרבי יהודה [לפי דעת השואל]. והשיב לו הרשב"א: "אפשר שהרב ז"ל לא נתכוון בפירושי התורה לומר שכן הלכה, אלא לומר שאין העונש קנס הבעלים, שהרי שור המדבר חייב לרבי מאיר, ולא נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה בדבר זה, לומר, שזה מדין קנס הבעלים לרבי יהודה, ולרבי מאיר מגזירת הכתוב", [כלומר: מדרבי מאיר נשמע לרבי יהודה], ועוד השיב לשואל בענין פסק ההלכה גופה. ב. הנה בשור שנוגח את האדם [שמות כא כח] נאמר: "וכי יגח שור [ולא נאמר: "שור איש"] את איש או את אשה ומת ומת, סקול יסקל השור", ואילו גבי נזקי שור [שמות כא לה] נאמר: "וכי יגוף שור איש את שור רעהו ומת", וכתב ב"משך חכמה" [שם], שהוא משום דלגבי סקילה חייב אפילו שור של הקדש ושל הפקר, וראה עוד שם.

שור הגר שמת ואין לו יורשין, שהוא הפקר.  12 

 12.  כתב המאירי: "ושל גר שמת שאין לו יורשים, ואף על פי שלא הועדו בבעלים, שלא נאמרה העדה בבעלים, אלא בשיש להם בעלים"; [ודבריו צריכים ביאור, שהרי אם לענין מיתה אין צורך בהעדה, ואם לענין כופר שאין התם חייב בו, מה שייך כופר בזה, וכי מי ישלם אותו].

כל אלו כשנגחו אדם והרגוהו, הרי אלו השוורים חייבין מיתה.

רבי יהודה אומר: שור המדבר, שור ההקדש ושור הגר שמת, פטורין מן המיתה, לפי שאין להם בעלים.

גמרא:

תנו רבנן: "שור" "שור" שבעה. שבע פעמים לשון "שור" שהזכירה התורה בפרשת שור שהרג את האדם,  13  ומת, למה?

 13.  "וכי יגח שור את איש או את אשה ומת, סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו ובעל השור נקי. ואם שור נגח הוא מתמול שלשום, והועד בבעליו ולא ישמרנו, והמית איש או אשה, השור יסקל וגם בעליו יומת:. אם עבד יגח השור או אמה כסף שלשים שקלים יתן לאדוניו, והשור יסקל.

האחד לגופו נכתב, והששה כדי להביא:

א. שור האשה; ב. שור היתומים; ג. שור האפוטרופוס; ד. שור המדבר; ה. שור ההקדש; ו. שור הגר שמת ואין לו יורשין, שכל אלו חייבים מיתה כשהרגו את האדם.  14 

 14.  א. פירש ה"פני יהושע", שאין כאן יתור במה שריבתה תורה שור היתומים ושור האפוטרופוס, שאם לא היה אלא כתוב אחר לא הייתי מרבה אלא שור היתומים שיש להם אפוטרופוס. ב. ב"מנחת חינוך" מצוה נא [אות טז בנדמ"ח], דן בענין שור של גוי שהרג, וכתב, דאפשר, שלפי שיטת הרמב"ן הסובר שהם מצווים על הדינים כמו ישראל, אם כן השור בסקילה גם כן; ולשיטת הרמב"ם שאינם מצווים על הדינים, אפשר שאין השור בסקילה כלל.

רבי יהודה אומר: שור המדבר, שור ההקדש ושור הגר שמת ואין לו יורשין, פטורין מן המיתה, לפי שאין להם בעלים.

אמר רב הונא: פוטר היה רבי יהודה את אלו, אפילו אם נגח כשהיה ברשות הדיוט ולבסוף עד שלא נגמר דינו הקדיש, ואפילו נגח ברשות בעלים ולבסוף עד שלא נגמר דינו הפקיר, או שמת הגר, והטעם מתבאר לקמן.

ומפרשינן: ממאי, מנין למד רב הונא כן בדעת רבי יהודה?

מדקתני בברייתא בדברי רבי יהודה תרתי שוורים, שהיה יכול לכוללם כאחד, דהא קתני:

א. שור המדבר; ב. ושור הגר שמת ואין לו יורשין.

והרי "שור הגר שמת" מאי ניהו, כלומר: מה טעם פטורו!? הלוא הוא משום, דכיון דאין לו יורשין הוה ליה שור הפקר, ואם כן הרי היינו שור המדבר, היינו שור הגר שמת ואין לו יורשין, ולמה נכתבו שני שוורים שהם אחד!?

אלא לאו הא קמשמע לן: דאפילו נגח ולבסוף הקדיש נגח ולבסוף הפקיר, פטור; כלומר: לכך הוסיפה הברייתא שור הגר שמת, להשמיענו שאפילו אם נגח בהיותו תחת הגר ואחר כך מת הגר, הרי הוא פטור; וממילא שמעינן גם, שנגח ואחר כך הקדיש פטור.

שמע מינה!  15 

 15.  ומה שהוצרכו חכמים, לשני פסוקים לשור המדבר ולשור הגר שמת ואין לו יורשים, ואף על גב שהיינו הך וכמו שאומרת הגמרא אליבא דרבי יהודה, פירש ה"פני יהושע", שאם לא היה כתוב אלא פסוק אחד, הייתי אומר שדוקא נגח ואחר כך הפקיר הוא פטור, אבל הפקר מתחילתו הרי הוא חייב.

תניא נמי הכי: יתר על כן אמר רבי יהודה: אפילו נגח ולבסוף הקדיש, או שנגח ולבסוף הפקיר, פטור, שנאמר [שמות כא כט]: "ואם שור נגח הוא מתמול שלשום והועד בבעליו ולא ישמרנו, והמית איש או אשה השור יסקל וגם בעליו יומת", ודרשינן ממה שאמר הכתוב: "והועד בבעליו והמית וגו'", עד שתהא מיתה והעמדה בדין שוין כאחד.  16 

 16.  ברש"י לעיל יג ב, כתב: "והועד בבעליו והמית איש השור יסקל וגם בעליו יומת: דמשמע שיהא לו בעל אחד משעת העדאה [לעשותו מועד, דהיינו "והועד בבעליו"], ועד שעת העמדה בדין". ובתוספות שם כתבו: "נראה דלאו מ"והועד" קדריש, דהאי "והועד" לא איירי בעדות שעושין לסוקלו, כי אם לייעדו, אלא מסיפא דקרא קדריש, דכתיב "והשור יסקל", וכן משמע לישנא דפריך: "והא השור יסקל" בגמר דין הוא דכתיב. וברש"י כאן בד"ה והועד בבעליו, כתב: "והועד בבעליו, היינו בבית דין, דאין העדאה אלא בבית דין". וברש"י בסוף העמוד בד"ה אם עד כתב: "ואפילו לרבנן דלא דרשי בבעליו דנהוי מיתה והעמדה בדין כאחד", ומבואר שהדרשה היא מ "בבעליו".

ומקשינן על לשון הברייתא: "עד שיהא מיתה והעמדה בדין שוין כאחד": וכי אטו גמר דין לסקילה לא בעינן שיהיה שוה כאחד, עד שהברייתא לא הזכירה אלא העמדה בדין!?

והא "השור יסקל" גמר דין הוא!?

אלא אימא: עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין, שוין כאחד.  17 

 17.  תוספת בענין סקילה כופר ונזיקין בנגח ואחר כך הפקיר או הקדיש: א. פסק הרמב"ם [נזקי ממון ח ד]: "וכן שור ההפקר שהזיק פטור [כלומר: שור תם שהזיק], שנאמר שור רעהו, עד שיהיו נכסים המיוחדים לבעלים, כיצד שור ההפקר שנגח, וקודם שיתפוש אותו הניזק, עמד אחר וזכה בו הרי זה פטור, ולא עוד אלא שור המיוחד לבעלים שהזיק, ואחר שהזיק הקדישו או הפקירו הרי זה פטור, עד שיהיו לו בעלים בשעת היזיקו ובשעת העמדה בדין", והמקור לדין זה הוא בגמרא לעיל יג ב לפי פירושו של הרמב"ם, ראה שם. והנה לגבי סקילת השור סובר הרמב"ם [נזקי ממון י ו] שאפילו שור הקדש והפקר נסקל כחכמים החולקים על רבי יהודה, וכל שכן כשנגח ואחר כך הקדיש או הפקיר; ומכל מקום לגבי נזיקין משמע [לפי הבנת הרבה אחרונים, ראה שם ב"לחם משנה" ועוד אחרונים] שסובר הרמב"ם, שאפילו חכמים מודים שנגח ואחר כך הפקיר הרי זה פטור; וכן דעת הרא"ש בפרק קמא [סימן טז], [ומיהו בתוספות רבינו פרץ כאן בד"ה מכרו, משמע, שרק לרבי יהודה איכא דין זה בנזיקין]. והקשה ה"תוספות יום טוב", היות והפסוק ממנו דרש רבי יהודה דין זה, הלוא נאמר לגבי שור שהמית את האדם, ולענין זה הרי לא קיימא לן כוותיה, אם כן מהיכי תיתי ללמוד שבנזיקין הדין הוא כן! ? וכתבו ליישב בזה, הרש"ש והגר"ח וב"אבן האזל", והביא דבריהם ב"קהלות יעקב" [הנדמ"ח סימן יד], דבאמת גם גבי המית איש קיימא לן דרשה זו לגבי תשלומין, דהיינו לענין חיוב כופר שהוא אקרקפתא דבעלים, ורק גבי חיוב מיתה דשור שהוא דין על השור עצמו, לענין זה יש ריבוי מקרא ד"שור שור" שהוא חייב, אבל תשלומי כופר שהוא חיובא דבעלים, ופשיטא שצריך שיהיו בעליו בשעת נגיחה, לענין זה שפיר ילפינן מן הכתוב ד"והועד והמית", שיהיו המיתה והעמדה בדין שוין. ואולם דעת החתם סופר [שו"ת חושן משפט סימן קסה, הובא ב"קהלות יעקב" שם], שרק לגבי תם פטור בנגח ואחר כך הפקיר או הקדיש, ומשום דמאחר שהמקור הוא מקרא דסקילה, אם כן אין ללמוד אלא גבי תם שהוא חיוב אגופו דשור, וכמו מיתה שהוא חיוב אגופיה דשור, אבל תשלומי מועד שהוא חיוב אבעלים ומשתלם מן העליה, זה אין ללמוד ממיתה דשור, כי נהי שהשור פטור, אבל הבעלים לא נפטרו, וזה שלא כדברי האחרונים הנזכרים, שדין זה נלמד מכופר שהוא חיובא דבעלים; וראה שם ב"קהלות יעקב", דמדברי הרמב"ם בפרק יא מנזקי ממון הלכה ח, מוכח בהדיא, שדין זה אינו רק בתם אלא אף במועד, ודלא כה"חתם סופר". ב. כתב הטור בסימן תו: "ושל הפקר שנגח פטור [מנזיקין], שאם קדם אחר וזכה בו הוי שלו, ולא עוד אלא אפילו היו לו בעלים בשעת נגיחה והפקירו קודם שעמד בדין, פטור, [כהרמב"ם והרא"ש], מיהו דוקא אם זכה בו אחר, אבל אם הוא חזר וזכה בו חייב", ולמדנו מדבריו, שהפטור [לרבי יהודה אף מסקילה, ולחכמים בנזיקין] הוא אפילו כשזכה בו אחר עד שעת העמדה בדין, אלא שהוא מחלק בין אם זכה בו אחר לבין אם זכה בו הוא עצמו. וכן דעת ה"נמוקי יוסף", ולדעתו, אפילו זכה בו הוא עצמו הרי הוא פטור. וכתב ב"קהלות יעקב" [הנדמ"ח סימן יד אות ז], דמלשון הרמב"ם [נזקי ממון ח ד] שכתב "עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין", משמע שהוא חולק על שניהם, וסובר, שאם זכה בו אחר קודם העמדה בדין הרי הוא חייב, שהרי לא הצריך הרמב"ם אלא שיהיו לו בעלים, וכן הביא בשם "חידושי הגהות" על הטור. ג. והנה לדעת ה"נמוקי יוסף" הסובר שאפילו אם זכה בו הוא עצמו עד שעת העמדה בדין, הרי הוא פטור כיון שהיה הפקר שעה אחת, אם כן תיקשי לשון הגמרא כאן: "אלא אימא עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין שוין כאחד", והרי כיון ששעה אחת של הפקר פוטרת, אם כן די אם היה אומר: "עד שתהא מיתה וגמר דין שוין כאחד", וכבר ידענו שבין זה לזה פוטר שעה אחת של הפקר, ולמה לו להזכיר "העמדה בדין", והניחא לדעת הרמב"ם שבזכה בו אחר הרי הוא חייב, או אפילו לדעת הטור שבזכה בו הוא עצמו הרי הוא חייב, אם לא שהיה אומר שבשעת העמדה בדין בעינן שוין כאחד לא היינו יודעים, שאף בשעת העמדה בדין צריך שיהיו לו בעלים; על פי ביאור הגר"א בסימן תו, הובא ב"קהלות יעקב" שם. ד. ודעת רש"י בסוף העמוד ולקמן צח ב ד"ה מכור, שאפילו אם מכרו לאחר פוטר רבי יהודה, וכן מבואר בלשונות רש"י לעיל יג ב [וכמו שדקדק ב"תוספות רבינו פרץ" כאן]: "למעוטי נגח ואחר כך הקדיש, דהכי משמע שיהיו מיוחדים לאדם אחד לעולם משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין; והועד בבעליו והמית איש: דמשמע שיהא לו בעל אחד משעת העדאה ועד שעת העמדה בדין; שוין כאחד: בבעל אחד. אבל הרשב"א כאן כתב: מסתברא לי ד"כאחד" דקאמר, שיהיו לו בעלים קאמר, ולאפוקי בשהקדישו או שהפקירו, אבל אם מכרו לאחר חייב, דרבי יהודה מ"והועד בבעליו" יליף לה, וכשמכרו, "והועד בבעליו" איכא, והיינו דקאמר "נגח ואחר כך הקדיש, נגח ואחר כך הפקיר", ולא קאמר "נגח ואחר כך מכר" דהוי רבותא טפי, והיינו נמי דקתני עד שתהא מיתה והעמדה בדין כאחד, ולא אמר "באחד", והרשב"א לעיל יג ב, העיר עוד "שאם כן [שאף במכרו לאחר פטור] אפילו נגח ומת ונפל השור לפני היורשין". וב"תוספות רבינו פרץ" הקשה על רש"י: אם כן ימכור כל אדם את שורו לאחר שנגח. ה. לכאורה נראה, שלדעת רש"י אין מקום לומר שחכמים מודים לענין כופר וממנו לנזיקין [ראה אות א], כי מאחר שרבי יהודה פוטר אפילו כשמכרו לאחר, נמצא, שאין דינו של רבי יהודה קשור במה שהוא פוטר בשור ההקדש ושור ההפקר, ואם כן כשם שנחלקו עליו לענין סקילה, הוא הדין שנחלקו עליו לענין נזיקין וכופר; אלא שלשון הגמרא: "יתר על כן אמר רבי יהודה, אפילו נגח ואחר כך הקדיש נגח ואחר כך הפקיר", משמע שדין אחד הוא עם מה שאמר רבי יהודה שהפקר והקדש פטור. וראה ב"חידושי רבי שמואל" [בבא קמא סימן א אות ו] שכתב בביאור שיטת רש"י הפוטר בנזיקין גם כשמכרו לאחר, שגדר הפטור הוא בחיוב הבעלים, דכיון שהוא כבר אינו בעלים על השור, ושוב אינו חייב על מעשי שור זה, ממילא מיפטר מגזירת הכתוב גם על מעשיו הקודמין, כל שבטלה בעלותו קודם שנגמר הדין עליהם ; והקשה על עצמו מחיוב סקילה שפטר רש"י במכרו לאחר, שהרי סקילה אינו חיובא דבעלים, וכתב דיש ליישב. ולפי דרך זה, באמת דברי רבי יהודה הם לשיטתו שהוא סובר דבעינן שור שיש לו בעלים, ואם כן שפיר יש לומר כפי שנתבאר באות א, שלא נחלקו עליו חכמים אלא גבי שור הנסקל משום שלדעתם אין צריך בעלים, ומודים לו בכופר ובנזיקין. ו. מלשון רש"י שכתב לעיל יג ב "שיהיו מיוחדים לאדם אחד לעולם משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין"; וכן שם בד"ה והועד, כתב: דמשמע שיהא לו בעל אחד משעת העדאה ועד שעת העמדה בדין", משמע שאם הפקירו או מכרו לאחר בין נגיחה להעמדה בדין, וחזר וקנאו, הרי הוא פטור, וכדעת ה"נמוקי יוסף" גבי הפקר, כמובא לעיל. ז. בדין גמר דין במיתה ובנזיקין: הנה הרמב"ם והטור לא הזכירו גבי נזיקין אלא שעת היזק ושעת העמדה בדין, ולא הזכירו גמר דין, וזה דלא כמבואר בגמרא כאן אליבא דרבי יהודה. וכתבו בזה משם הגר"ח [סימן רכא], שהעמדה בדין הנלמד מ"והועד בבעליו והמית" שזה נאמר בתורה אף לענין כופר, בזה מודים חכמים לרבי יהודה על כל פנים לענין כופר, ומכופר נלמד לנזיקין [ראה אות א], אבל מה שלמד רבי יהודה מ"והשור יסקל" לענין גמר דין, שזה נאמר גבי סקילה, בזה אין מודים חכמים לרבי יהודה, שהרי אין הם דורשים כלל דרשה זו לענין סקילה, ואם כן באמת לא בעינן אלא שתהיה העמדה בדין בבעלים, אבל גמר דין לא בעינן; [ויש להסתפק לדבריו, אם לדעת רבי יהודה בעינן גמר דין גם לענין כופר, או שבזה לא נחלקו חכמים ורבי יהודה; ואם נאמר שמודה רבי יהודה לענין כופר ונזיקין שדי בהעמדה בדין, אם כן יש מקום ליישב את הערת הגר"א שנזכרה באות ג].

מתניתין:

שור שהוא יוצא ליסקל, כלומר, שנגמר דינו להיסקל על שהמית את האדם,  18  והקדישו בעליו, אינו מוקדש, היות ונאסר השור בהנאה משנגמר דינו,  19  ואיסורי הנאה אינם ברשותו של אדם להקדישם.  20 

 18.  ואפילו לא יצא ליסקל, ראשונים.   19.  והוא הדין שאינו יכול למוכרו, ובברייתא בגמרא שנינו כן בהדיא: "מכרו אינו מכור".   20.  ראה רש"י לקמן מה א ד"ה הקדישו אינו מוקדש, שכתב את הטעם "דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה", והיינו משום שמשנגמר דינו אסור הוא בהנאה, וכדאמרינן לעיל מא א, שאם שחטו לאחר שנגמר דינו אסור באכילה ובהנאה, ואיסורי הנאה אינם ברשותו של אדם להקדישו, [וראה תוספת דברים בזה בהערות על הברייתא בגמרא].

ואם שחטו לאחר שנגמר דינו ליסקל, הרי בשרו אסור באכילה ובהנאה.

ואם עד שלא נגמר דינו:

הקדישו בעליו - מוקדש עד שיגמרו דינו ויסקלוהו, ונפקא מינה שאם נהנה בו אדם בינתיים, מעל.  21 

 21.  על פי רש"י בגמרא לקמן ריש עמוד א, וראה בהערות שם.

ואם שחטו, בשרו מותר.

ומבארת המשנה דין נוסף:

מסרו הבעלים את השור קודם שנגח לשומר חנם, ולשואל [או לשואל], לנושא שכר, ולשוכר:

נכנסו הם תחת הבעלים, כלומר: הם מתחייבין בנזקים כמו בעלים, ואם מועד היה השור משלם נזק שלם, ואם תם היה משלם חצי נזק.  22 

 22.  א. בגמרא לעיל מ א מבואר, שבתם משתלם הניזק מגופו של השור שהוא של בעלים; ואם כן צריך ביאור: הלשון "משלם חצי נזק", והרי הבעלים משלמים! ? והעירו האחרונים, שלפי שיטת הרמב"ם בפרק ד מנזקי ממון הי"ב [והוא דין מחודש, ראה ב"אבן האזל" שם], שכתב: "כל שומר שנתחייב לשלם ואין לו, והיה המזיק תם, שהוא משלם חצי נזק מגופו, הרי הניזק משתלם מן הבהמה שהזיקה", ומשמע שהשומר משלם מכיסו אפילו בתם, ורק אם אין לו גובים מן השור של הבעלים, ניחא שפיר לשון המשנה. ואף בלאו הכי כתבו האחרונים לפרש, על פי המבואר בגמרא לעיל מ א, שהשומר חייב לשלם לבעלים את השור שנלקח מהם, ובפשוטו הוא מדין "שמירת גופו", שהרי זה כמי שנאבד השור, אך ראה ב"חידושי רבינו חיים הלוי" הלכות נזקי ממון [עמוד 91 בדיבור ראשון], שכתב שם, שאת השור גובים מחמת חיובא דשומר, ורק משום זה חייב השומר לשלם לבעלים את הפסד השור; אבל על גביית השור מחמת הבעלים לא היה חייב השומר לשלם מדין "שמירת גופו" ראה שם היטב, ולפי זה יש לפרש את לשון המשנה, שהשומר נכנס תחת הבעלים שיקחו את השור מחמתו, ומשום כך משלם הוא לבעלים חצי נזק דהיינו הפסד השור. ב. הראב"ד בהשגותיו [נזקי ממון ד ד] נראה כמסתפק, אם השומר בלבד הוא שחייב בתשלום הנזיקין, ואין הניזק יכול לתבוע מן הבעלים כלל; או שרצה מזה גובה רצה מזה גובה, ואם גבה מן הבעלים יעשו הם דין עם השומר.

גמרא:

תנו רבנן: שור שהמית:


דף מה - א

עד שלא נגמר דינו: מכרו  מכור בינתיים, וחורש בו עד שייגמר דינו; הקדישו, מוקדש, ובינתיים מי שנתהנה ממנו, מעל; שחטו, בשרו מותר, כי עד שלא נגמר דינו לא נאסר בהנאה -  1  וכן אם החזירו שומר לבית בעליו, כלומר: אם המית בבית השומר בפשיעתו של השומר, והחזירו השומר לבעלים קודם שנגמר דינו, הרי זה מוחזר, כלומר: אינו חייב לשלם לבעלים על הפסד השור לכשייגמר דינו לסקילה וייאסר בהנאה.

 1.  רש"י בסוגייתנו כתב: אם עד שלא נגמר דינו מכרו מכור: "ואפילו לרבנן דלא דרשי "בבעליו", דניהוי מיתה והעמדה בדין כאחד, ומיחייב קטלא; מכור: לרידיא [לחרישה] ", ביאור דבריו: הוקשה לו, כיון שכשמכרו לאחר נפטר מסקילה [כן היא דעת רש"י, ראה הערה 17 בעמוד קודם אות ד], אם כן פשיטא שמכרו מכור, כי כבר אינו חייב סקילה; ולכן פירש רש"י, שהחידוש הוא אליבא דרבנן החולקים על רבי יהודה, ואינם פוטרים מן הסקילה על ידי מכירה; [ויש לעיין מה הוקשה לרש"י, כי אילו היה אסור בהנאה קודם שנגמר דינו, אם כן לא היתה זו מכירה, ואינו פטור מסקילה; וראה בהמשך ההערה]. ואילו רש"י לקמן צח ב ד"ה מכור, כתב לפרש: "מכרו מכור: ולא יסקל, דבעינן מיתה והעמדה בדין שיהא שוין כאחד", והיינו שהוא מפרש את הברייתא דוקא אליבא דרבי יהודה הפוטר כשמכרו לאחר, והיינו דאמרינן מכרו מכור, דשוב אינו נסקל, ודלא כמו שפירש רש"י כאן שהוא מכור לרידיא, [וראה אריכות ברש"ש שם]. ומיהו, אף לפירוש רש"י שם, אין כוונת הברייתא ללמד את הדין שהוא פטור מסקילה כשמכרו לאחר, שהרי בפשוטו עוסקת כל הברייתא בדין איסור הנאה של השור, מאימתי חל הוא, ומה הדינים היוצאים מאיסור ההנאה; אלא כוונת הברייתא לומר, שחלה המכירה היות ועדיין לא נאסר בהנאה, אלא שהוקשה לרש"י שם, למאי נפקא מינה, ולא ניחא ליה לפרש שהוא לרידיא וכמו שפירש רש"י כאן, ולכן פירש, שעל ידי המכירה נפקע חיוב הסקילה, ואילו היה נאסר בהנאה, לא היתה חלה המכירה, ולא היה נפטר מסקילה.

אבל משנגמר דינו נאסר בהנאה, ולפיכך:

מכרו, אינו מכור; הקדישו, אינו מוקדש;  2  שחטו, בשרו אסור -

 2.  כתב רש"י: "אינו מוקדש: דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה"; ואף שרש"י העמיד דבריו על "הקדישו אינו מוקדש", מכל מקום הוא הדין, דמה שמכרו אינו מכור [הכתוב ראשונה בברייתא], הוא משום שאינו ברשותו למוכרו. והקשו האחרונים [על פי "קהלות יעקב" הנדמ"ח נדרים סימן לב אות ו, ראה שם], שהרי לקמן עא א שנינו: "גנב שור הנסקל וטבחו, משלם תשלומי ארבעה וחמשה", ודעת ריש לקיש לקמן עז ב שאין חייבים על טביחת דבר הגנוב אלא אם כן איתיה במכירה, וכל שאינו במכירה אינו בטביחה; ואם כן כיון שאין יכול למוכרו כמבואר כאן, אם כן למה חייב על טביחתו! ? ותירצו, דהנה לשון רש"י הוא: "דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה", ודקדקו האחרונים ["קצות החושן" סימן תו א], שלדעת רש"י, איסורי הנאה הם שלו, אלא שאינם ברשותו, ודומה דינם לחפץ הגזול, שהוא חשוב אינו ברשותו, ואינו יכול להקדישו [ראה לקמן סח ב] ; והנה גבי חפץ הגזול נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש בדבר, ולדעת ריש לקיש [לקמן סט א], יכול הנגזל להקדיש ואפילו שאינו ברשותו. ואם כן נמצא, שלדעת ריש לקיש באמת יכול הוא למוכרו, ושפיר הויא במכירה ובטביחה, ולא כתב רש"י כאן את הטעם שהוא משום אינו ברשותו אלא לפי דעת רבי יוחנן שהלכה כמותו, והוא לשיטתו הרי חולק על ריש לקיש וסובר שאין טביחה תלויה במכירה, וכמבואר לקמן עז ב. ולפי דעת ריש לקיש יהיה פירוש המשנה והברייתא ששנינו: "הקדישו אינו מוקדש מכרו אינו מכור" מטעם אחר, והיינו כשלא ידע הלוקח שהוא שור הנסקל ואינו מכור מטעם מקח טעות, ומה שאינו מוקדש הוא משום שלא חל קדושה על דבר שאינו ראוי להקדש.

ואם החזירו שומר - לאחר שנגמר דינו בבית השומר - לבית בעליו, אינו מוחזר, וצריך לשלם לבעלים את הפסד השור שנאסר בהנאה.

רבי יעקב אומר:

אף משנגמר דינו בבית השומר, החזירו שומר לבעליו מוחזר, ואינו חייב לשלם לבעלים את הפסד השור שנאסר בהנאה.

וכשם שנחלקו חכמים ורבי יעקב לענין שומר, כן נחלקו לענין גזלן, שהרי שנינו במשנה לקמן צו ב גבי גזילה: "היתה יוצאת ליסקל, אומר לו הרי שלך לפניך", ואינו חייב לשלם דמים, ואילו בברייתא לקמן צח ב שנינו: "שור עד שלא נגמר דינו, אומר לו הרי שלך לפניך", ומשמע: הא משנגמר דינו אינו אומר לו הרי שלך לפניך, והיינו משום שהמשנה סוברת כרבי יעקב, ואילו הברייתא סוברת כחכמים.  3 

 3.  על פי הגמרא לקמן צח ב על הברייתא שהובאה שם, וברש"י שם.

ומפרשינן: לימא בהא קמיפלגי האם נאמר שבכך נחלקו חכמים ורבי יעקב: דרבנן סברי: כיון שנאסר השור בהנאה בבית שומר כשנגמר דינו, אין אומרין באיסורי הנאה "הרי שלך לפניך", כלומר: אם נאסר השור בהנאה בבית שומר על ידי פשיעתו, הרי זה מתחייב בדמים, ואינו יכול ליפטר בהחזרת השור האסורה בהנאה; מחייבתו בדמים; וכן גזלן שנאסר החפץ הגזול בהנאה קודם שהחזירה, [ואפילו שלא על ידי פשיעתו], מתחייב הוא בדמים, ואינו יכול ליפטר בהשבת השור האסור בהנאה.

ורבי יעקב סבר: אומרין באיסורי הנאה "הרי שלך לפניך", כלומר: פטורים השומר והגזלן מתשלום דמים, אף שנאסר החפץ בהנאה ברשותם.  4 

 4.  תוספת ביאור בנידון אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, בשומר ובגזלן: יש להקדים, שלפי פשוטם של דברים, חילוק יש ביסוד החיוב של שומר כשנאבד הפקדון בפשיעתו, שהוא משלם את ערך החפץ; לבין גזלן שנאבד החפץ שברשותו, שהוא חייב לשלם דמים [ואפילו נאנס]. שהשומר אחראי הוא לחפץ שברשותו, ואם פושע הוא בשמירתו, וכתוצאה מכך נאבד החפץ, חייב השומר [והשואל] להשלים את חסרונו של הנפקד. ואילו הגזלן אין לו אחריות על החפץ הגזול, ואפילו פשע בשמירת החפץ אין לו אחריות לקיומו של החפץ, שהגזלן אינו חייב בשמירה ; ומה שגזלן משלם דמים כאשר נאבד החפץ ואפילו באונס, טעם אחר הוא, ומשום שבשעה שגזל את החפץ מיד הבעלים נתחייב הוא עבור גזילתו, להשיב לבעלים את החפץ שגזל, ואם אינו משיב את החפץ משלם הוא דמים, וזאת כתשלום על מעשה הגזילה; ושוב ממילא אם החפץ קיים, והרי הוא מקיים השבת החפץ עצמו הרי הוא נפטר בכך על מעשה גזילתו, ואילו כשהחפץ אינו מסיבה כל שהיא, ואינו יכול לקיים השבה, שוב ממילא חייב הוא בתשלום דמים על גזילתו. ומטעם זה יש חילוק ביניהם גם בגובה התשלום, שהשומר משלם את ערכו של החפץ כפי ערכו בשעה שנאבד, ומשום שיש לו אחריות על אובדנו של החפץ; ואילו הגזלן אינו משלם כערכו של החפץ בשעת אבדנו, אלא כפי ערך החפץ בשעת הגזילה, בין אם הוזל החפץ ובין אם הוקר בינתיים, וכמו ששנינו [לקמן צג ב]: "כל הגזלנים משעת הגזילה", וזה הוא משום שחיובו הוא על מעשה הגזילה, והרי הוא משלם כערך הגזילה בשעת הגזילה, [כך הוא הענין לפי פשוטו]. ב. חילוק יסודי נוסף יש בין שומר לבין גזלן, שהשומר חייב לשלם על כל "נזק" של החפץ, שבא כתוצאה מפשיעתו; ואילו הגזלן מתוך שאין לו אחריות על החפץ, ויסוד חיובו הוא על מעשה הגזילה, שנתחייב לשלם דמים אם לא ישיב את החפץ, וכפי שנתבאר באות א; אם כן דין חיובו בדמים תלוי בדין חיובו להשיב את הגזילה עצמה, וכאשר אנו באים לדון אם לחייב את הגזלן בדמים כשניזוק החפץ, עלינו לדון נידון אחד בלבד, האם החפץ הקיים הוא הוא החפץ שגזל, ולכשישיבנו קיים "והשיב את הגזילה", כי אז לא נחייבנו בדמים, ואילו כשהחפץ "נשתנה" ואין הוא החפץ שגזל, ואין מתקיים בהשבתו "והשיב את הגזילה", כי אז נחייבנו בדמים על מעשה הגזילה. ומטעם זה יש חילוק בין שומר לגזלן, שהשומר לעולם לא ישלם אם לא פחת ערכו של החפץ, אבל הגזלן ישלם אם "נשתנה" החפץ אפילו אם על ידי השינוי לא פחת ערכו של החפץ, ואפילו אם יעלה ערכו של החפץ, כי אין אנו דנים אלא אם זה הוא החפץ שנגזל אם לאו, [ומיהו יש אחרונים הסוברים, ש"היזק" בחפץ כמוהו כ"שינוי" החפץ, ומתחייב הוא בדמים, ומכל מקום גידרם של דברים שונה בין שומר לגזלן]. ג. בסוגייתנו מתבאר, שדין אחד לשומר ולגזלן כשנעשה החפץ איסור הנאה [בשומר על ידי פשיעתו, ובגזלן אפילו באונס], שאם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, הרי הוא פטור מתשלום דמים בשניהם, ואילו אם אין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, כי אז פטור הוא מתשלום דמים בשניהם, ועלינו לבאר מה הוא יסוד השאלה, ומדוע שאלה זו אחת היא לגבי גזלן ולגבי שומר. וכתבו האחרונים [על פי "חידושי רבי שמואל" פסחים סימן ה אות ו, ו"תרומת הכרי" סימן שסג], שבפשוטו היה נראה לבאר, שיסוד השאלה הוא, האם מה שנאסר החפץ בהנאה שהוא "היזק שאינו ניכר" בחפץ, האם מחייב הוא בדמים; והיינו, שלגבי שומר אנו דנים האם אחריותו של השומר היא אף על היזק שאינו ניכר, ולגבי גזלן אנו דנים אם "היזק שאינו ניכר" חשוב שינוי בחפץ לחייבו דמים, ומתוך כך אין מתקיימת "השבה", וממילא מתחייב הוא דמים על מעשה הגזילה, [ויותר ניחא פירוש זה לפי דעת האחרונים, ש"היזק" כמוהו כשינוי, ולפיכך אם "שמיה היזק" הרי זה שינוי אף לגבי גזילה]. ואולם הוכיחו מן הסוגיא לקמן דף עא ב, שאף אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך וכדעת רבי יעקב, מכל מקום לא נפטר השומר, אלא אם יוחזר החפץ בסופו של דבר לידי הבעלים, אבל אם לא יוחזר החפץ לידי הבעלים, ואפילו אם עד שיחזירנו יארע איזה שהוא אונס שלא בפשיעתו של השומר כלל, לא נפטר השומר; וזה הרי אינו מובן, כי ממה נפשך: אם ההיזק שאינו ניכר שמו היזק, מה יועיל מה שמחזיר הוא את החפץ, וכי אטו חפץ שנשבר ביד השומר, ויחזיר את שבריו למפקיד, ייפטר! ? ואם היזק שאינו ניכר לגבי שומר אין שמו היזק, לשם מה צריך הוא להחזיר את החפץ ליד הבעלים, והרי באונס לא הגיע החפץ ליד הבעלים, ועל מה שקרה לחפץ לאחר ההיזק הראשון אין לשומר כל אחריות, ולמה ישלם! ? [והניחא לגבי גזלן, ניחא שיהא הדין כן, ומשום שאף אם אין זה היזק ניכר, אינו נפטר עד שישיבנו לידי הבעלים, שאין גזלן פטור מדמים, עד שלא השיב את החפץ, אבל שומר שהוא חייב על הנזק, מה ענין לנו בהשבתו את החפץ]. וב"חידושי רבי שמואל" שם בשם הגר"ש שקאפ זצ"ל, יצא לידון בדבר החדש כדי לבאר את סוגייתנו: "הא דשומר מתחייב בתשלומים כשניזוק החפץ על ידי שלא שמרו, יסוד החיוב אינו על הנזק שאירע להחפץ על ידי שלא שמרו כדין, אלא דבשעת קבלת השמירה חל עליו חיוב, או שישלים חיובי השמירה שלו, או שיעמיד לבעלים את החפץ או דמיו; ומשום הכי אפילו אם אירע לחפץ היזק שאינו ניכר, שפיר מתחייב בתשלומין אם אבד ואינו בעין, דנהי דאין זה נזק שמתחייבין על עשייתו, מכל מקום יש לבעלים עליו תביעה להעמיד להם החפץ או דמיו, מפני שלא השלים את השמירה שנתחייב להם, דהא שומר מחוייב לשמור את החפץ גם מהיזק שאינו ניכר, ורק דאם החפץ בעין יש כאן העמדת החפץ לבעלים, כיון שאין בו חסרון הניכר, ומיפטר על ידי זה מהבעלים". וביתר הרחבה ביאור הסוגיא - לפי חידוש זה - הוא, שהנידון אם אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, הנידון הוא אם השבת חפץ שנאסר בהנאה "השבה" היא, והנפקא מינה בזה היא, בין לענין גזלן, שלגביו פשוט שאנו דנים אם השבה היא אם לאו, וכן לענין שומר, שבאופן הזה שלא שמר השומר כדינו, ואותה אי שמירה גרמה נזק לבעל הפקדון, אם כן אין השומר נפטר אלא ב"השבת" החפץ, ושוב עלינו לדון כשם שאנו דנים לגבי גזלן האם "השבת" חפץ שנאסר בהנאה "השבה" היא אם לאו, שאף שומר חייב בהשבה כשלא שמר.

אמר דחה רבה:

לא כאשר פירשת, אלא: דכולי עלמא - בין חכמים ובין רבי יעקב - סברי: אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, כלומר: אם לא שעשו השומר והגזלן מעשה בידים לאוסרו בהנאה, אין הם חייבים בתשלום דמים, ואם השיבו את החפץ האסור בהנאה לבעלים, הרי הם פטורים -

דאם כן - כדבריך, שגזלן אינו יכול להשיב חפץ שנאסר בידו בהנאה - נפלוג חכמים על רבי יעקב אף לענין חמץ גזול שנאסר בפסח בהנאה ביד הגזלן, ויאמרו, שאין הוא יכול לומר "הרי שלך לפניך" ומשלם הוא דמים; ולא כן שנינו בברייתא לקמן צח ב, שהרי שנינו שם גבי גזילה:

"חמץ ועבר עליו הפסח ... אומר לו הרי שלך לפניך ... שור עד שלא נגמר דינו אומר לו הרי שלך לפניך", אבל נגמר דינו אינו אומר לו "הרי שלך לפניך" ומשום שברייתא זו כחכמים היא, ומכל מקום כשגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו "הרי שלך לפניך"; ולדבריך תיקשי: כשם שבשור שנגמר דינו אין אומר הגזלן הרי שלך לפניך, כך גם בחמץ, לא יאמר לו "הרי שלך לפניך ".

ובהכרח, שלדעת חכמים איסור הנאה הבא מאליו אינו מחייב את הגזלן בדמים, ולא את השומר כשפשע בה, ובשור שנגמר דינו ללא מעשה בידים אף חכמים מודים שאינו חייב לשלם דמים בין בשומר ובין בגזלן.  5  אלא הכא - בשומר ובגזלן שנחלקו בו רבי יעקב וחכמים - במאי עסקינן: כשתפש השומר או הגזלן והביאו בידים לבית הדין שיגמרו את דינו, ונמצא שהזיקו בידים, ומשום כך לדעת חכמים הרי הם חייבים בדמים -

 5.  בפנים נתבאר, על פי פירוש רש"י בסוגייתנו, שכוונת הגמרא היא, להוכיח שאין טעמם של חכמים משום שאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, ממה שלא אמרו חכמים כן אף בחמץ, ומודים בחמץ שאומר לו הרי שלך לפניך, כדמוכח מהברייתא לקמן צח ב. ואולם בסוגיא לקמן צח ב מבואר, שאם כי ראיה זו ראיה מוכרחת היא, מכל מקום ראיה זו לא הביא רבה, אלא רבה בר שמואל הוא שהביאה בסוף הסוגיא, ואילו רבה שאמר - הן בסוגייתנו והן בסוגיא לקמן - "אם כן נפלוג בחמץ בפסח" לא מטעם זה אמר, שהרי אחר שאמר כן רבה, הביאה הגמרא שרבה בר שמואל הביא לו ראיה מן הברייתא, ומבואר שם שרב חסדא - שכבר שמע את טענתו של רבה - לא היה מודע לראיה זו מן הברייתא, עד שלא הביאה רבה בר שמואל; ואף רש"י עצמו בסוגיא דלקמן, לא פירש כן את דברי רבה, ראה שם. ולכן פירשו התוספות בסוגייתנו את כוונת רבה, דהכי קאמר: אם כדבריך, למה נחלקו בשומר ולגבי שור שנגמר דינו, היה להם ליחלק באותה סברא עצמה לענין חמץ בפסח, וטוב היה להם לחלוק בחמץ, משום שגבי חמץ אי אפשר לפרש את יסוד מחלוקתם, אלא אם אומרים באיסורי הנאה "הרי שלך לפניך", ואילו גבי שור שנגמר דינו יש מקום לפרש גם באופן אחר את מחלוקתם, וכאשר אכן מפרש רבה; ובהכרח שאכן פירוש אחר יש במחלוקתם, [וראה לשון רש"י לקמן צח ב בביאור דברי רבה].

ואם תאמר: אם כן למה נחלק רבי יעקב ופוטר הוא את השומר ואת הגזלן, ומה הוא יסוד מחלוקתם? אימא לך: בגומרין דינו של שור לסקילה שלא בפניו של השור קמיפלגי חכמים ורבי יעקב!

דרבנן סברי: אין גומרין דינו של שור אלא בפניו של שור, וחייב השומר לשלם, משום:

דאמר ליה המפקיד לשומר: אי אהדרתיה ניהלי, הוה מעריקנא ליה לאגמא, השתא אתפשתיה לתוראי בידא דלא יכילנא לאשתעויי דינא בהדיה [אילו היית מחזירו לי, הייתי יכול להבריחו לאגם ולא היה נאסר, ואילו אתה לא עשית כן, והתפסת את שורי בידי בית הדין שאיני יכול לריב עמם, ועל כרחי יגמרו את דינו ויאסרוהו בהנאה].

כלומר: למה התפשתו בידים לבית הדין, ונתת בידם את האפשרות לגמור את דינו ולאוסרו בהנאה.  6 

 6.  נתבאר על פי רש"י, שלשון הגמרא אינו כפשוטו, ראה בדבריו.

ורבי יעקב סבר: גומרין דינו של שור אפילו שלא בפניו, ולכן פטור השומר [והגזלן], ומשום דאמר ליה השומר למפקיד: סוף סוף מיגמר הוו גמרי ליה לדינא [בכל אופן יכולים הם לגמור את דינו], ואני שהתפשתיו לא הזקתיך יותר מאשר הוא ניזוק מאליו, ועל ההיזק שנעשה מאליו איני חייב, שהרי אומרים באיסורי הנאה: "הרי שלך לפניך".  7 

 7.  תוספת ביאור: לדעת חכמים, כיון שהתפיסו בידים לידי בית הדין, הרי הוא מזיק, וחייב לשלם מדין מזיק בין בגזלן ובין בשומר; ולדעת רבי יעקב, אין ההתפסה בידים חשובה כמזיק, כיון שלא עשה בזה מאומה לאוסרו בהנאה, שבלאו הכי היו אוסרים אותו בהנאה, ולכן פוטר אותו רבי יעקב מתשלום דמים. ומיהו, אף לרבי יעקב אינו פטור [אפילו השומר], אם לא שבסופו של דבר החזיר את החפץ לידי הבעלים, אבל אם נאנס החפץ אחר שנאסר בהנאה, ולא הגיע החפץ לידי הבעלים, אינו נפטר אפילו לרבי יעקב, וכאשר נתבאר לעיל בהערה, שכן מוכח מן הסוגיא לקמן עא ב; ובאמת, שכן מוכח גם מלשונו של רבי יעקב: "החזירו מוחזר", ומשמע שאין רבי יעקב פוטר, אלא אם כן החזירו לידי הבעלים. והטעם בזה הוא, על פי מה שנתבאר לעיל בהערה, שאם כי אין כאן היזק בידים לדעת רבי יעקב [היות ובלאו הכי היו גומרים את דינו], מכל מקום הרי סוף סוף פשע השומר בשמירת החפץ ונגרם נזק לבעלים, שהרי לא שמרו מלהזיק, וכתוצאה מכך נאסר החפץ בהנאה, ואם כן אומר לו המפקיד: "כיון שלא שמרת, החזר לי את החפץ או את דמיו", ולכן אם אכן החזיר השומר את החפץ הרי קיים "השבה", ואם לא החזיר לא נפטר; והטעם שהשבת חפץ האסור בהנאה חשובה השבה, הוא משום ש"אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך"; כך היא פשטות ביאור הסוגיא לדעת רש"י. אך ב"תרומת הכרי" [סימן שסג ד"ה ולדעתי], כתב לחלוק על ה"משנה למלך" שאכן הבין ברש"י כפי שנתבאר, שהחיוב הוא מטעם מזיק; ומשום שאם כן למה נחלקו בשומר וגזלן ולא בשאר אדם שהתפיס את השור בידי בית הדין, ועוד, הרי אין זה אלא גרמא בעלמא ; ולכן כתב ש"עיקר טעמו של רש"י ז"ל, שסובר, דאף דקיימא לן בכל היזק שאינו ניכר, דמצי אמר ליה הרי שלך לפניך, היינו היכא שנעשה ההיזק ממילא, אבל אם עשאו בידים, לא". ויש נפקא מינה לדינא בין הפירושים, שאם מטעם מזיק הוא חייב, הרי הוא משלם כערך הגזילה בשעת הנזק, ואם הטעם הוא משום שאינו יכול לומר "הרי שלך לפניך", אם כן משלם כשעת הגזילה, ש"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה", [ואכן מפשטות הסוגיא לקמן נראה, שהוא משלם כשעת הגזילה]. והתוספות הקשו על רש"י כמה קושיות, ראה בדבריהם, ופירשו את דברי רבה באופן אחר, ראה בדבריהם; ותוכן ופירוש דבריהם לכאורה הוא, שאין מחלוקתם באופן שמתפיס בידים, אלא שתפסוהו בית הדין מאליהם, ומיהו, אם יכולים בית הדין לגמור את דינו בלא תפיסה, וכדעת רבי יעקב ש"גומרין דינו של שור שלא בפניו", כי אז חשוב איסור ההנאה "היזק שאינו ניכר", ויכול לומר לו הרי שלך לפניך ולקיים בזה השבה הן בשומר והן בגזלן; אבל אם כדי לגמור את דינו צריכים בית הדין לתופסו, כי אז הוי זה כמו "היזק ניכר", וב"היזק ניכר" אין יכול לומר לו "הרי שלך לפניך", שאין זו השבה בין בגזלן ובין בשומר.

ומפרשינן: מאי טעמא דרבנן הסוברים ש"אין גומרין דינו של שור לסקילה שלא בפניו של השור":

משום שנאמר: "השור יסקל וגם בעליו יומת", הרי שהקיש הכתוב סקילת השור על הריגתו - לבעלים, כדי ללמד:

כמיתת הבעלים על הריגתם, כך מיתת השור על הריגתו, ולמדנו: מה בעלים אין נהרגים עד שיגמרו את הדין בפניהם,  8  אף שור אין גומרים את דינו אלא בפניו. ורבי יעקב שאינו מקיש לענין זה, משום דאמר לך:

 8.  שהרי נאמר: "עד עמדו לפני העדה [סנהדרין] למשפט", רש"י.

בשלמא בעלים צריך לגמור את הדין בפניהם שהרי בני טענה לבית דין נינהו, אלא שור, וכי אטו בר טענתא לבית דין הוא, ואין מסתבר, שאף לענין זה  9  הקישם הכתוב.

 9.  על פי התוספות, שכתבו: "ואפילו דרשינן בעלמא: "כמיתת בעלים כך מיתת השור", להך מילתא אין סברא לדורשו".

שנינו במשנה: מסרו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר, נכנסו תחת הבעלים, מועד משלם נזק שלם, ותם משלם חצי נזק: תנו רבנן: ארבעה נכנסו תחת הבעלים להתחייב כמותם בתשלומים: ואלו הן: שומר חנם, והשואל, נושא שכר, והשוכר, וכך הוא דינם:

אם הרגו - השוורים שתחת שמירתם של אלו - כשהם תמין, הרי השוורים נהרגין [נסקלין], ואילו השומרים פטורין מן הכופר, שהרי תם אינו חייב בכופר.

ואם הרגו השוורים כשהם מועדין, הרי השוורים נהרגין, והשומרים משלמין את הכופר, שהרי נכנסו תחת הבעלים, ומועד משלם את הכופר.

וחייבין השומרים להחזיר דמי השור לבעליו שהרי נהרג, חוץ משומר חנם שהוא פטור מלהחזיר דמי שור לבעליו, ומפרש לה ואזיל.

א. שני "חיובי שמירה" יש:

האחד: "שמירת נזיקין", והיא השמירה שחייב אדם לעשות כדי שלא תזיק בהמתו את ממונו של השני, ולא תהרוג; ואם לא שמר והלכה והזיקה הרי הוא משלם ממון, ואם המיתה הרי הוא מחוייב כופר.

השני: "שמירת גופו", והיא השמירה שחייב מי שמקבל בהמה לשמור, שאם לא שמרה ואבדה, הרי הוא חייב לשלם דמי שור לבעליו.

ב. שני "מיני" שמירה יש:

"שמירה פחותה", שהיא דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה בלבד.

"שמירה מעולה", שהיא דלת שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה.

ג. נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה במשנה [בעמוד ב], בדין "שמירת נזיקין" של שור מועד, באיזו "מין שמירה" הוא חייב.

לדעת רבי מאיר, שמירת נזיקין של שור מועד היא "שמירה מעולה".

לדעת רבי יהודה, שמירת נזיקין של שור מועד, היא "שמירה פחותה".

ד. "שמירת גופו" המחייבת את השומרים, היא "שמירה פחותה" לשומר חינם, ומשום שהשומר פחות משמירה פחותה, הרי הוא "פושע", ושומר חינם חייב בפשיעה; ואילו שומר שכר שחייב הוא אף בגניבה ואבידה שאינה "פשיעה", שמירתו היא "שמירה מעולה", שאם שמר "שמירה פחותה" בלבד, אם כי אינו "פושע" אלא אנוס הוא במקצת, מכל מקום אונס זה כעין אונס של גניבה ואבידה הוא, ששומר השכר חייב בה.

ה. נחלקו רבי מאיר ורבי יהודה בשמירתו של שוכר:

לדעת רבי מאיר, דין השוכר כדין שומר שכר לכל דיניו, ונמצא שהוא חייב בשמירה מעולה.

לדעת רבי יהודה, דין השוכר כדין שומר חינם לכל דיניו, ונמצא שדי לו בשמירה פחותה.

ו. השומרים שחייבים הם ב"שמירת נזיקין", "מין השמירה" שהם חייבים בה לענין "כופר" כדין שמירת הבעלים היא לכל דבר, ואפילו שומר חינם שאינו חייב ב"שמירת גופו" אלא בשמירה פחותה, מכל מקום חייב הוא ב"שמירה מעולה" למועד לדעת רבי מאיר;  10  ומאידך, אפילו שומר שכר שחייב לענין "שמירת גופו" ב"שמירה מעולה", די לו לענין נזיקין וכופר בשמירה פחותה לדעת רבי מאיר שמועד די לו בשמירה פחותה.

 10.  ולענין תשלומי נזיקין ראה בהערה בהמשך הענין.

ז. חיוב השומרים בכופר ליורשי הנהרג, מדין "שמירת נזיקין" הוא, ואילו חיובם של השומרים בדמי שור לבעלים, מדין "שמירת גופו" הוא; ונמצא, שאם ישמור שומר חינם שמירה פחותה והשור יהרוג וייסקל, יתחייב הוא בכופר לדעת רבי מאיר, אבל לא יתחייב בדמי שור לבעלים.

אמרי, תמהו בני הישיבה על מה ששנינו שהשומר חינם בלבד פטור מדמי שור לבעלים: הרי ממה נפשך תיקשי, דהיכי דמי באיזה אופן עוסקת הברייתא: אי דנטריה [אם שמרוהו השומרים] שמירה מעולה שלא ייגח את האדם ויתחייב מיתה, ובאונסם של השומרים המית, אם כן אפילו כולהו - נמי ליפטרו, אף כל השומרים [מלבד השואל שחייב אפילו באונסין],  11  ייפטרו מלשלם דמי שור לבעלים, שהרי אנוסים הם בהפסדו של השור.

 11.  א. נתבאר על פי רש"י; ומה שלא הקשתה הגמרא, שאם כן למה חייבים הם כופר, צריך לומר, כי יש לפרש את הברייתא כרבי אליעזר, הסובר [בעמוד ב] שאף שמירה מעולה אינה מועילה למועד, אלא סכין. אבל התוספות כתבו: "אפילו כולהו נמי ליפטרי, ושואל גופיה, נהי דחייב לשלם דמי שור לבעלים, מכל מקום כופר אינו משלם"; וביאור דבריהם הוא, שקושיית הגמרא אינה רק על דין הברייתא לענין דמי שור לבעלים, אלא שאם שמרוהו שמירה מעולה, תיקשי תרתי: האחד: למה חייבים כל השומרים לשלם כופר, והרי אין חיוב כופר כשהשור היה שמור; וזה קשה גם על שואל. השני: למה נושא שכר והשוכר חייבים בדמי שור לבעלים, והרי שמרוהו ונפטרו. ב. ושיטת הרמב"ם בזה, כפי שפירש ב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח ד"ה ובדין], שאף על דמי השור לבעלים אין השואל חייב אם שמר שמירה מעולה, [ודלא כפי שפשוט לרש"י ותוספות שהשואל חייב כיון דשואל חייב באונסין], "דאף על גב דשואל חייב באונסין שאירע בגוף הפרה השאולה, מכל מקום מה שהגיע לה היזק מן החוץ על ידי שהמיתה את האדם ונדונה בסקילה, אינה בכלל אונסין דשואל". ג. כתב ב"שיטה מקובצת" בשם תלמידי ה"ר פרץ: אפילו כולהו ליפטרי: דוקא מדמי שור לבעלים, ומכופר קאמר "ליפטרו", אבל ודאי השור נהרג אף כי נגח באונס, כדמשמע לעיל פרק ב, דתניא: הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות, ונגחו שורו של בעל הבית, השור בסקילה, ואין לך אונס גדול מזה, דקא מצי למימר מאי קא בעית ברשותי. והנה לשון הכתוב [שמות כא כט] הוא: "ואם שור נגח הוא מתמול שלשום והועד בבעליו ולא ישמרנו, והמית איש או אשה, השור יסקל וגם בעליו יומת. אם כופר יושת עליו", ולפי זה צריך לומר, ש"ולא ישמרנו" על כופר הוא עולה, ולא על הסקילה הסמוכה לו, והעיר כן הרש"ש [על תוספות ד"ה ואפילו] ; ומיהו כתב, שלפי זה ניחא, מה שאמרה תורה "ולא ישמרנו" רק גבי מועד שהמית, ולא גבי תם שהמית, ומשום שהשמירה היא לענין כופר בלבד, ותם שאינו משלם כופר ורק נסקל, לכן לא כתיב ביה שמירה, ראה עוד שם.

ואי דלא נטריה כלל [ואם לא שמרוהו כלל], אם כן אפילו שומר חנם ניחייב בדמי השור לבעלים!?  12  אמרי, יישבו בני הישיבה: הכא במאי עסקינן:

 12.  מבואר מן הברייתא ומן הסוגיא, שאם לא שמרוהו השומרים הרי הם חייבים לשלם את הפסד השור לבעלים. ולכאורה יש לתמוה: הרי בסוגיא הקודמת נתבאר, שאם לא התפיסו השומר בידים, אפילו חכמים מודים שהשומר פטור, ואם התפיסו בידים לרבי יעקב הרי הוא פטור, ולחכמים הרי הוא פטור. ותיקשי ממה נפשך: אם לא התפיסו בידים, הרי אפילו לחכמים פטור; ואם התפיסו בידים וכחכמים, הנה מלבד שדחוק הוא, תיקשי: אפילו שמרוהו ליחייבו מטעם "מזיק" [לדעת ה"משנה למלך"]! ? ואולם לפי מה שנתבאר לעיל בהערה 7, שאפילו לדעת רבי יעקב הסובר שההתפסה בידים אין לה משמעות, ומשום כך פוטר הוא, מכל מקום אם לא החזירו את השור לידי הבעלים, הרי הוא חייב, וכפי שנתבאר בזה הטעם לעיל; אם כן הרי ניחא, שהרי לא חזר השור לידי הבעלים, אלא בית דין תפסוהו והרגוהו, ולכן חייבים השומרים שפשעו בשמירתם לשלם דמי שור לבעלים.

דנטריה [שמרוהו כל ארבעת השומרים] שמירה פחותה דהיינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה בלבד, ולא נטריה שמירה מעולה דהיינו דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה; וכשיצתה הבהמה מדלת זו שנפרצה ברוח שאינה מצויה, אין זו "פשיעה", אלא כעין "גניבה ואבידה", ולפיכך: שומר חנם פטור מתשלום דמי שור לבעלים, כיון שכלתה לו שמירתו [כלומר: אינו חייב בשמירה מעולה מזו], שהרי אינו חייב אלא בפשיעה, ו"שמירה פחותה" אין זו פשיעה.  13 

 13.  הרחבה בדין חיוב שומר חנם, אם חייב הוא ב"שמירת נזיקין" יותר מ"שמירת גופו", לענין כופר ולענין תשלומי נזיקין: א. הנה לשון רש"י כאן הוא: "כלתה ליה שמירתו: דאין עליו להתחזק בשמירתו, ודי בכך, ולאו פשיעה היא, הלכך לגבי בעלים [כלומר: לחייב אותו בדמי שור לבעלים] פטור מדמי שור, דהא סגי ליה בשמירה פחותה, ו [מיהו] בעי כפרה ". ביאור דבריו: הוקשה לו רישא דקתני שכולם חייבים בכופר, והרי כיון דסגי ליה לשומר חנם בשמירה פחותה, אם כן למה חייב הוא בכופר, ולזה כתב רש"י דבעי כפרה, כלומר: דלענין כפרה מיהא אינו פטור, והיינו משום דלבעלים לא די בשמירה פחותה לענין נזיקין [ראה המשך הסוגיא], ולכן לענין כופר דין השומר כבעלים. ומשמע מרש"י, שלענין נזיקין - שאינה כפרה - פטור שומר חנם בשמירה פחותה, אף אם הבעלים צריכים שמירה מעולה לענין נזיקין, וכן היא דעת "חכמי הדורות" ["השלמה"] שהביא המאירי; וראה ב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח כאן], שהוסיף ביאור בחילוק שבין כופר לנזיקין; וב"אור שמח" [נזקי ממון ד ד] תמה על החילוק. וב"אבי עזרי" [נזקי ממון א א במהדורא שישית], רצה מתחילה לומר, שיסוד החילוק הוא, שבכופר חייב השומר לכל העולם, ואילו בתשלומי נזיקין החיוב הוא לבעלים והבעלים הם שחייבים לניזק; אך חזר בו, שאף לענין נזיקין החיוב הוא לכל העולם ולא לבעלים, ולפי זה ביאר את החילוק באופן אחר, ראה שם. ב. והרמב"ם [נזקי ממון ד ד, ראה הגירסא ב"כסף משנה"], כתב: "שמרוה [השומרים] שמירה פחותה, אם שומר חנם הוא פטור [מתשלום נזק לניזק] והבעלים חייבין, ואם שומר שכר או שוכר או שואל, חייבים", הרי שבתשלום נזיקין פטר הרמב"ם שומר חנם משמירה מעולה כדברי רש"י, ולענין כופר לא מצאנו ברמב"ם, כמו שכתב ה"אור שמח" שם. ג. ואולם ב"תוספות רבינו פרץ" בעמוד ב ד"ה אי דקביל, מבואר בהדיא, שאף לענין נזיקין חייב שומר חנם אם שמרו רק שמירה פחותה, [ולזה נוטה דעת ה"אור שמח" בנזקי ממון ד ד, והביא ראיה לזה, ראה שם]. ד. וברשב"א כאן מבואר להיפך, שאפילו בכופר פטור שומר חנם כששמרו שמירה פחותה, [והיינו, שהרשב"א מפרש מה ששנינו בברייתא "חוץ משומר חנם", דזה קאי הן על הרישא לענין כופר והן על הסיפא, וכפי שביאר ב"אור שמח" נזקי ממון ד ד, ודלא כרש"י שהוא מבאר מה שאמרו "חוץ משומר חנם" דזה קאי על הסיפא בלבד], וכן דעת המאירי עצמו שהוא פטור אפילו מן הכופר וחלק על חכמי הדורות שחילקו בין זה לזה, [ראה שם בד"ה קצת חכמי הדורות]. ה. והעירו אחרונים, דהנה לעיל בהערה 11 הובאה שיטת התוספות המפרשים את דברי הגמרא "אפילו כולהו נמי ליפטרי", שהקושיא היא אף על שואל למה חייב הוא בכופר; והנה מלשון "נמי" ליפטרו, דמשמע שייפטרו כמו שומר חינם, נראה, שלא הקשתה הגמרא אלא על מה שמבואר בברייתא ששומר החינם פטור בה, ולפי תוספות שהקושיא היא גם על חיוב הכופר, משמע שהם סוברים, שהכתוב בברייתא "חוץ משומר חינם" קאי גם על כופר, וכשיטת הרשב"א.

ואילו הנך - נושא שכר ושוכר, וכל שכן שואל - חייבים בדמי שור לבעלים, כיון דלא כלתה שמירתן.

אמרי, תמהו בני הישיבה: והרי כמאן סוברת ברייתא זו במחלוקת שנחלקו רבי מאיר ורבי יהודה במין השמירה הנצרכת למועד ב"שמירת נזיקין", שלדעת רבי מאיר: מועד צריך "שמירה מעולה", ולדעת רבי יהודה: די לו ב"שמירה פחותה":

אי כרבי מאיר, שאין די לו למועד בשמירה פחותה, ומשום כך מחייבת הברייתא ברישא בכופר, ואף שהיה השור שמור ב"שמירה פחותה" -


דף מה - ב

אם כן תיקשי סיפא דברייתא, דהאמר  1  רבי מאיר גופיה במחלוקת אחרת שנחלקו בה רבי מאיר ורבי יהודה:

 1.  כן היא גירסת רש"י [ולא "דאמר" וכאשר הוא לפנינו] בכל כתבי היד, כמבואר ב"שנויי נוסחאות" שבמהדורת פרנקל, וכן נראה מכל סגנון פירוש הקושיא בדברי רש"י.

שוכר כשומר חנם דמי, ודי לו ב"שמירה פחותה" ל"שמירת גופו" - ואם כן ליתני בסיפא דברייתא: "וחייבין להחזיר דמי שור לבעליו, חוץ משומר חנם והשוכר"!? שהרי כשם שפוטר אתה את שומר החנם מתשלום דמי שור לבעליו, משום שלענין "שמירת גופו" שהיא המחייבתו בדמי שור לבעליו, די לו ב"שמירה פחותה" שעשה לשור, אם כן אף השוכר ייפטר כמוהו.

ואי סוברת הברייתא כרבי יהודה, דאמר במחלוקת האחרת: "שוכר כנושא שכר דמי", ומשום כך מחייבת הברייתא בסיפא את השוכר בדמי שור לבעליו, ואף שהיה השור שמור "שמירה פחותה"; אם כן ניתני אחר מה ששנינו בברייתא: "וחייבין להחזיר דמי שור לבעליו חוץ משומר חנם": וכולן - כל השומרים - במועדין, פטורין לענין כופר, שהרי לדעת רבי יהודה עצמו די בשמירה פחותה למועד, והשור שמור היה שמירה פחותה, ואם כן נפטרו כולם מן הכופר; וכן תיקשי רישא ששנינו בהדיא שהם חייבים בכופר.  2 

 2.  נתקשו האחרונים [ראה "ספר המפתח"], למה לגמרא להוסיף על הברייתא, היה לה להקשות על הרישא של הברייתא. ב. תמצית קושיית הגמרא היא: ממה שהברייתא מחייבת בכופר כששמר שמירה פחותה, בהכרח שלמועד אין די בשמירה פחותה, וממה שמחייבת הברייתא את השוכר בדמי שור לבעלים, אף ששמר שמירה פחותה, בהכרח ששוכר כנושא שכר דמי, ושני דינים אלו אינם לא כרבי מאיר ולא כרבי יהודה.

אמר תירץ רב הונא בר חיננא:

הא מני ברייתא זו, המחייבת מועד שהיה שמור שמירה פחותה, ופוטרת את השוכר:

רבי אליעזר היא, דאמר: מועד אין לו שמירה אלא סכין, ולכן חייבין השומרים בכופר ואף ששמרו שמירה פחותה, ומה שחייב שוכר בתשלום דמי שור לבעלים הוא משום דלענין שוכר, סבר לה - רבי אליעזר - כרבי יהודה, דאמר: שוכר כנושא שכר דמי, ואין די לו בשמירה פחותה.  3 

 3.  ברש"י מבואר, שלענין תשלום הכופר, חייבים השומרים אפילו היו שומרים אותו שמירה מעולה, כיון שהברייתא כרבי אליעזר; ורש"י בזה לשיטתו לעיל בעמוד א [ראה בהערה 13 שם], ששומר חינם אינו נפטר לענין שמירת נזיקין בשמירה פחותה [לענין כופר], אבל לדעת הרשב"א החולק שם [ראה בהערה שם], וסובר ששומר חינם נפטר בשמירה פחותה אף אם לענין שמירת נזיקין צריך שמירה מעולה, הוא הדין דלרבי אליעזר יהיו פטורים כל השומרים כששמרום שמירה מעולה; וראה מה שכתב רבינו פרץ כאן.

אביי אמר לבאר את הברייתא:

לעולם הברייתא כרבי מאיר היא, הסובר: מועד אין די לו בשמירה פחותה, ולכן חייבים השומרים בכופר כששמרו שמירה פחותה בלבד, ודקשיא לך: אם כן ייפטר השוכר מתשלום דמי שור לבעליו, היות ולדעת רבי מאיר עצמו, שוכר כשומר חנם דמי ודי לו בשמירה פחותה, אימא לך:

וכדמחליף רבה בר אבוה - את השיטות בדין השוכר - ותני: שוכר כיצד משלם: רבי מאיר אומר כשומר שכר, רבי יהודה אומר כשומר חנם, ואם כן הברייתא כולה כרבי מאיר, והשוכר חייב בדמי שור לבעלים, כי הוא כשומר שכר החייב לבעלים שמירה מעולה.

אמר רבי אלעזר:

מסר שורו לשומר חנם:

יצא השור והזיק את אחרים, חייב השומר בתשלומי נזקו לניזק.

יצא השור והוזק על ידי שור אחר, פטור השומר מתשלומי נזקו לבעלים.  4 

 4.  בגמרא תמהו על ביאור הדברים; ולכאורה היה אפשר לפרש את הברייתא בפשיטות, והכא במאי עסקינן בשומר חנם ששמר את המועד שמירה פחותה, ולכן "הזיק" חייב, כדעת רבי מאיר שמועד לא די לו בשמירה פחותה; ואילו אם הוזק השור הרי הוא פטור, כי די לו לשומר חנם לענין "שמירת גופו" בשמירה פחותה. והניחא לדעת הסוברים [ראה לעיל בעמוד א הערה 13] ששומר חנם די לו בשמירה פחותה לענין תשלומי נזיקין [כשיטת הרמב"ם ורש"י לענין תשלומי ממון שאינם כופר; ולהרשב"א אפילו בכופר] ; אבל לשיטת רבינו פרץ, הסובר: שאין די לו בשמירה פחותה אלא לענין "שמירת גופו" ולא לענין "שמירת נזיקין", ואפילו בתשלומי ממון, תיקשי! ? קושיא זו הוקשתה לרבינו פרץ כאן, ומוכיח מזה, שמה שאמרו "הזיק חייב", אין הכוונה שהוא חייב לשלם לניזק, אלא שאם תפסו הניזק הרי השומר חייב לשלם דמי שור לבעלים, ד"הזיק חייב" הוא כמו "הוזק חייב" שהוא לבעלים; וכנראה כוונתו לומר, שרבי אלעזר מדבר בשור תם, והיות וגביית הנזק היא מן השור בלבד שהוא של בעלים, אם כן כל חיובו של השומר אינה אלא משום דין "שמירת גופו", ואם הזיק השור כשהיה שמור שמירה פחותה, שמדין "שמירת גופו" פטור הוא, שוב אין לחייב את השומר, וצריך תלמוד, שהרי לא הזכיר שהנידון הוא בשור תם בלבד; ומיהו רש"י לא משמע שמפרש כן, אלא "הזיק חייב" היינו לניזק, ואם כן רש"י לשיטתו הוא. וב"אור שמח" [נזקי ממון ד ד, סד"ה ופוק חזי], תירץ, [לשיטתו שהוא סובר כרבינו פרץ], שלא רצתה הגמרא לפרש את דברי רבי אלעזר שלא כהלכתא שמועד די לו בשמירה פחותה; ומיהו לפי מה שפירש שם את הירושלמי על משנתנו, מבואר דין זה בירושלמי, ראה שם.

אמרי, תמהו בני הישיבה: והרי היכי דמי, באיזה אופן עוסקת הברייתא:

אי דקביל עליה השומר שמירת נזקיו,  5  דהיינו: שמירה שלא יזיק ושלא יוזק, אם כן אפילו הוזק נמי ליחייב שהרי בכלל קבלתו הוא.

 5.  לדעת הרשב"א "קביל עליה שמירת נזקיו", אין הכוונה שקיבל בפירוש, אלא שומר סתם; אבל לדעת הראב"ד שהביא הרשב"א, הכוונה היא שקיבל על עצמו שמירת נזיקין בסתם, ועל דרך זה מתבאר בפנים. וב"אבן האזל" [נזקי ממון ד י ד"ה לכן נראה] תמה על פירושו של הרשב"א, שאם כן, נצטרך לומר ש"לא קביל עליה שמירת נזקיו" היינו שהתנה בהדיא שאינו מקבל עליו שמירה, והיכי סלקא דעתין לפרש כן, והרי בברייתא כתיב "שומר חנם", ואם אינו מקבל עליו שום שמירה, אם כן האיך הוא נקרא שומר חנם, [ויש לעיין, שלכאורה לפי הרשב"א הכוונה היא שאמר בפירוש שאינו מקבל "שמירת נזיקין" בין הזיק בין יוזק, אבל שאר שמירות ודאי קיבל עליו, ולכן נקרא "שומר חנם"].

ואי דלא קביל עליה שמירת נזקיו, ומשום כך פטור הוא אם הוזק, אם כן אפילו הזיק נמי ליפטר, שהרי לא קיבל על עצמו שמירה זו.

אמר פירש רבא את דברי רבי אלעזר:

לעולם שקיבל עליו שמירת נזקיו, והכא במאי עסקינן:

כגון שהכיר בו השומר בשור שהוא נגחן, וקיבל עליו "שמירת נזיקין" סתם,  6  ובשור כזה אין מונח בקבלתו אלא שמירה שלא יזיק, אבל לא שלא יוזק משור אחר -

 6.  נתבאר לפי פשטות הלשון, וכן הוא לפירוש הראב"ד [ראה בהערה לעיל] ; אבל הרשב"א כתב, שדוחק הוא לפרש שקיבל עליו סתם שמירת נזיקין ולא פירש אם יזיק או יוזק, ומזה הוכיח כשיטתו, ש"קביל עליו שמירת נזקיו", היינו סתם שמירה; וראה עוד בכל זה ברמב"ם ובהשגות הראב"ד וב"מגיד משנה", בהלכות נזקי ממון ד י.

ומשום דסתמא דמילתא היא:

דלא אזיל איהו ומזיק אחריני קביל עליה [שלא יזיק הוא את אחרים, אכן כלול בקבלתו] כי זה הוא דבר המצוי והעלה אפשרות זו בדעתו וכללה בקבלתו.

אבל דאתי אחריני ומזקי ליה לדידיה [שיוזק שור נגחן על ידי אחרים] לא אסיק אדעתיה [לא העלה בדעתו] ולא כללה בקבלתו, שאין זה מצוי שיתיצב שור כנגד שור נגחן.  7 

 7.  א. כתב ב"אבן האזל [נזקי ממון ד י ד"ה ונראה דבאמת], דבפשוטו סברת הגמרא תמוהה, שהרי כיון שהשומר קיבל עליו סתם שמירה, אם כן מה איכפת לן שלא העלה בדעתו שיבוא שור וייגחנו, והרי בדין שמירה נכלל כל מיני היזק, ואין צריך השומר לחשוב על כל מין היזק בפרט, אלא שמקבל עליו שמירת גופו שלא יארע לו היזק כלל, ואם כן מה בכך שלא העלה על דעתו היזק זה, [וראה שם שביאר, דאין הכוונה שהוא אנוס, ראה שם] ; והאריך שם לבאר, ששמירה מנגיחה היא שמירה מיוחדת, ורק בזה אמרינן הכי, ראה שם. ב. ב"מחנה אפרים" הלכות שומרים סימן יג, דן במי שקיבל מעות לשמור ונאבדו ממנו, והתברר שאותם מעות יש סכנה להחזיקם בידו מאימת המלכות כי מטבעות פסולי מלכות הם, וטוען הנפקד: אילו הייתי יודע שמעות אלו סכנה יש בהם, לא הייתי מקבלם לשמור, ונמצא שקבלתי על עצמי שמירה בטעות, ואיני חייב לשלם על אבדנם. וכתב ה"מחנה אפרים", שאין יכול לטעון שקבלת השמירה בטעות היא, אלא אם חיובו בתשלום בא כתוצאה מטעות, וכגון מי שקיבל שור לשמור ונגח השור, והתברר שהוא שור נגחן מטבעו, שיכול לטעון קבלה בטעות היא, שלא הייתי יודע שהוא נגחן ואיני רוצה לשלם על נגיחתו, [וכמבואר לעיל מ א, גבי מי ששאל שור שחשב עליו שהוא תם ונמצא שהוא מועד, שהוא טוען: "תורא שאילי, אריא לא שאילי", ואיני רוצה לשלם את נזקיו, ראה שם], אבל כאן שחיובו בתשלום הוא משום שנאבדו ולא משום הטעות, אינה חשובה קבלה בטעות. והביא לזה ראיה מסוגייתנו, שהרי משמע, דדוקא משום שהכיר בו שהוא נגחן לכן כשהוזק הוא פטור, הא אם לא הכיר בו שהוא נגחן, הרי זה חייב אם הוזק, [ומשום שאין שייך לומר שלא העלה בדעתו שיוזק, כיון שאינו יודע שהוא נגחן] ; ומבואר, שאם כי לבסוף נמצא שהוא נגחן, והרי זה טעות ביחס לקבלת חיוביו לכשיזיק, מכל מקום לא אמרינן שמירה בטעות היא וייפטר אם יוזק, והיינו משום שאין החיוב בא לו מחמת שהיה נגחן, שהרי הוזק ולא הזיק. וב"אור שמח" [נזקי ממון ד י] דחה ראייתו, כי לא תידוק: "הא אם לא הכיר בו שהוא נגחן, הוזק חייב", אלא כך תידוק: "הא אם לא הכיר בו שהוא נגחן, אפילו הזיק פטור", היות ואינו רוצה להתחייב בנזקיו, וראה עוד שם. ולפי היסוד שהובא לעיל מ א, בשם הגרשש"ק, לבאר את המבואר שם, שהשואל - שטעה בקבלת שמירת נזקיו, כי חשב שאין הוא חייב עליו אלא חצי נזק - הרי הוא מתחייב בחצי נזק כאשר חשב, שהוא משום שכל דין שאם יחול הרי הוא מתבטל, נעשה הדין מאליו שהוא מתבטל, ולכן אם נחייבנו נזק שלם הרי יתבטל החיוב משום טעות, ומשום כך נעשה הדין מאליו, שהוא חייב חצי נזק, ראה שם. ולפי יסוד זה, אם התברר שהוא נגחן, אין אנו מבטלים את כל מה שקיבל על עצמו, אלא את אותו פרט שגרם לטעות, ויהיה הדין שאינו חייב בשמירת נזקיו אם יזיק [כי אם יחול דין זה, הרי יתבטל מאליו], וחייב הוא בשמירתו אם יוזק, שהרי זה ממש כמו הענין לעיל מ א, שנעשה הדין שהוא חייב בחצי נזק, ולא בנזק שלם.

מתניתין:

משנתנו מבארת מה הוא "מין השמירה" שחייבים בעלים בקרן של שור תם ומועד:

קשרו בעליו במוסרה הוא חבל של גמי שהוא עשוי לקשור בו צואר הבהמה -  8 

 8.  מאירי.

ונעל [או שנעל] בפניו כראוי, דהיינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה בלבד; ושתי שמירות אלו "שמירה פחותה" המה -

ויצא השור והזיק בקרנו,  9  שניתק השור את המוסרה, או שנפרצה הדלת ברוח שאינה מצויה ויצא והזיק:

 9.  אבל לענין "שן ורגל" די לו בשמירה פחותה, כמבואר לקמן נה ב, שמיעטה התורה בשמירתם של שן ורגל, ודי להם ב"שמירה פחותה".

אחד תם ואחד מועד, חייב; דברי רבי מאיר, שהוא סובר: הן תם והן מועד אין די להם בשמירה פחותה, עד שיקשור אותם בשלשלאות של ברזל שלא יוכלו לנתקם,  10  או שיסגור עליהם בדלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה.

 10.  מאירי.

רבי יהודה אומר:

אם היה השור תם הרי הוא חייב, שהוא צריך "שמירה מעולה" לפטור את הבעלים -

ואילו אם היה השור מועד, הרי הוא פטור, שהמועד די לו בשמירה פחותה, ומשום שנאמר [שמות כא לו]:

"או נודע כי שור נגח הוא מתמול שלשום ולא ישמרנו בעליו, שלם ישלם שור תחת השור", ואף "שמירה פחותה" שימור הוא זה, ובגמרא מתבאר הלימוד בהרחבה.  11 

 11.  כתב המאירי, שיראה לו בטעם הדבר שהמועד די לו בשמירה פחותה: "הואיל וקול יש לו, אף הבריות ראויות להישמר ממנו", וכן כתב ה"פני יהושע" בסוף עמוד זה מסברא דנפשיה, וראה בזה בהערות בגמרא.

רבי אליעזר אומר:

אין לו שמירה למועד אלא סכין, ואפילו שמרו שמירה מעולה, ויצא והזיק הרי הוא חייב בתשלומין.  12 

 12.  כן היא שיטת רש"י, ותוספות בסוף הפרק בתירוץ אחד; אבל תוספות בתירוץ שני שם, סוברים, שלמסקנת הגמרא לא דיבר רבי אליעזר לענין תשלומין אלא לענין איסור, ולענין תשלומין די לו ב"שמירה מעולה", ויתבאר בהערות שם.

גמרא:

הגמרא מבארת את טעם מחלוקתם של רבי מאיר ורבי יהודה:

מאי טעמא דרבי מאיר, הסובר: בין תם ובין מועד צריכים "שמירה מעולה":

משום דקסבר רבי מאיר: סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי,  13  כלומר: סתם בני אדם אין שומרים את שורם, ובהם דיברה תורה - ואמר רחמנא: תם - מן השוורים האלו שאינם שמורים כלל - כשנגח ניחייב בתשלומין, כדי דניבעי ליה לכל הפחות שמירה פחותה כדי לפוטרו מן התשלומין, כלומר: היות וחייבה התורה את השור שאינו שמור, למדנו שבלי שמירה חייב אדם על מעשה שורו, אבל אם שמר אפילו שמירה פחותה אין לנו מקור שהוא חייב.

 13.  ביארו התוספות, ש"שוורים לאו בחזקת שימור קיימי" שבסוגייתנו, ו"שוורים לאו בחזקת שימור קיימי" שבסוגיא לעיל טו א, שני ענינים נפרדים הם, וכאן בסוגייתנו הכוונה היא כפי שנתבאר בפנים; וראה עוד בדבריהם שהביאו בשם רבינו תם שהיפך את גירסת הגמרא כאן, ולפי פירושו הכל ענין אחד הוא; וראה עוד ברשב"א שהביא בשם הראב"ד שהכל ענין אחד אף שאינו מהפך את הגירסא, והרשב"א חלק עליו, ששני ענינים הם.

וכשהדר אמר רחמנא: "ולא ישמרנו" גבי מועד, הא אם שמרו הרי הוא פטור, להוסיף בא הכתוב דנבעי ליה למועד שמירה מעולה -  14  ואחר שלמדנו שמירה מעולה למועד - שוב יליף רבי מאיר בגזירה שוה:  15  נגיחה לתם נגיחה למועד, שאף התם צריך שמירה מעולה.

 14.  הלימוד מתם וממועד נתבאר לפי פשטות הלשון; והנה ידועה חקירת האחרונים [נזכרה בהקדמת "חברותא" למסכת זו, אות ד]: אם אי השמירה היא זו שמחייבת את הבעלים בתשלומין, או שמא אדם אחראי על נזקי ממונו, אלא שכששמר פטור משום אונס או שהוא פטור בחיוב התשלומים. והנה לפי צד ראשון, מובן היטב שאילו לא היה כתוב אלא פרשת תם, היינו יודעים שהשמירה פוטרת, היות והסיבה המחייבת היא אי השמירה; אבל אם סיבת החיוב אינה משום אי השמירה, אם כן מפרשת תם שלא הוזכרה בה שמירה כלל, עדיין לא ידענו שהשמירה פוטרת, וכל שכן שלא היינו אומרים מסברא שדי לו בשמירה פחותה; וכן תיקשי במה שאמרינן אליבא דרבי יהודה, שהיות וחייבה התורה תם השמור שמירה פחותה, בהכרח שהוא צריך שמירה מעולה, וכמו שכתב רש"י, והרי אדרבה יש לנו לומר, שהיות ולא פטרה אותו התורה אפילו בשמירה, מהיכי תיתי שאם יעשה שמירה יותר טובה ייפטר, אחר שסיבת החיוב איננה אי השמירה! ? על פי אחרונים. והמלבי"ם [משפטים סימן קו] מפרש באופן אחר את הדרשה: רבי מאיר סבר: סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי, רצה לומר שאין דרך לשומרם, ואם כן במה שכתוב שתם חייב, משמע שחייב מפני שלא שמרו כלל אף שמירה פחותה [אחר שכן מנהג העולם], ולא צריך לומר גבי תם "ולא ישמרנו" כי מסתמא לא שמר כלל כמנהג, ואם כן למה פירט במועד "ולא ישמרנו", הלוא זה נדע בעצמנו, כמו שלא פירט זה בתם, על כרחך בא לדייק שלא שמר כראוי בשמירה מעולה, כי שמירה פחותה לא נקרא שימור בזה, וראה ביאור דרשת רבי יהודה לפי המלבי"ם בהערה 16.   15.  כן פירש רש"י; והנה גבי שור תם שהמית את האדם, כתיב [שמות כא כח]: "וכי יגח שור את איש", וגבי שור מועד שהמית כתיב [שם כט]: "ואם שור נגח הוא:. או בן יגח"; וגבי שור תם שהזיק כתיב [שם לה]: וכי יגוף שור איש", וגבי מועד שהזיק, כתיב [שם לו]: "או נודע כי שור נגח הוא", וכולם ראויים לגזירה שוה, שהרי "זו היא נגיפה זו היא נגיחה" כמבואר לעיל ב ב, וגבי גזירה שוה קיימא לן: "זו היא שיבה זו היא ביאה", כלומר: כשהענין אחד הוא, אין מקפידים על התיבות עצמם. והרש"ש כתב, שכוונת הגמרא היא לאמור לעיל מד א: אהא דכתיב: "או בן יגח או בת יגח": "נגיחה בתם נגיחה במועד, נגיחה למיתה נגיחה לנזיקין".

וטעמא דרבי יהודה:

רבי יהודה סבר: סתם שוורים בחזקת שימור בשמירה פחותה קיימי, כלומר: סתם בני אדם שומרים את שווריהם לכל הפחות בשמירה פחותה, ובשוורים אלו דיברה תורה -

ואמר רחמנא: תם - מן השוורים השמורים בשמירה פחותה - כשנגח נשלם, כדי דניבעי ליה שמירה מעולה, כי אם בשמירה פחותה חייבתו התורה, הרי בהכרח שצריך הוא שמירה מעולה.

וכשהדר אמר רחמנא: "ולא ישמרנו" גבי מועד, ולמדנו דנעביד ליה שמירה מעולה, אחר שלמדנו כן כבר ממה שחייבה התורה את התם בלי שמירה מעולה, נמצא, דהוי "ריבוי אחר ריבוי", ואין ריבוי אחר ריבוי אלא למעט, ומיעט הכתוב לשמירה מעולה, ודי למועד בשמירה פחותה.  16 

 16.  המלבי"ם [שם] מפרש את הלימוד של רבי יהודה, כך: רבי יהודה סבירא ליה דסתם שוורים דרך העולם לשומרם, ואם כן מה שמחייב בתם הוא מפני שלא שמרו שמירה מעולה, ואם כן למה אמר במועד ולא ישמרנו, שהלא נדע זה בעצמנו, כמו שידעינן זה בתם בלעדי הכתוב, ועל כרחך שפירושו, לא ישמרנו כלל אפילו שמירה פחותה, ראה עוד שם שביאר את הענין על פי כלליו שב"אילת השחר".

וכי תימא:

נילף נגיחה לתם נגיחה למועד, ונמעט אף את התם משמירה מעולה, אין לומר כן, משום דהא מיעט רחמנא גבי מועד: "ולא ישמרנו" ומשמע: לזה היינו למועד ולא לאחר דהיינו לתם, ונשאר התם בדינו שהוא צריך שמירה מעולה, ומפרשת הגמרא את הדרשה ואזיל.

ותמהינן: והא מיבעי ליה ל"ולא ישמרנו" ללאו,  17  כלומר: לגופיה איצטריך שדי לו בשמירה פחותה, ומנין לך ללמוד עוד מזה, שדין זה הוא למועד בלבד ולא לתם!? ומפרשינן: אם כן - שלא בא הכתוב אלא לגופיה ולא למעט - נכתוב רחמנא "ולא ישמור", מאי "ולא ישמרנו", ללמדנו הוא בא: לזה ולא לאחר.

 17.  בתוספות כתבו, שנראה כהגירסא הגורסת "לגופיה" ולא ללאו, אבל רש"י גורס "ללאו" ומפרשה "לגופיה".

תניא:

רבי אליעזר בן יעקב אומר: אחד תם ואחד מועד, ששמרו שמירה פחותה, פטור.  18 

 18.  והיא שיטה נוספת על השלש שנזכרו במשנתנו.

ומפרשינן: מאי טעמא דרבי אליעזר בן יעקב:

משום דסבר לה כרבי יהודה, דאמר: מועד בשמירה פחותה סגי ליה, וכפי שלמדה רבי יהודה מן הכתובים -

ומיהו רבי אליעזר בן יעקב יליף נגיחה לתם ונגיחה למועד, ללמדנו שאף התם כמוהו כמועד, ואינו סובר את המיעוט "ולא ישמרנו".

אמר רב אדא בר אהבה:

לא פטר רבי יהודה במועד ששמרו שמירה פחותה והזיק, אלא את צד ההעדאה שבו, כלומר: אינו פטור אלא ממה שנוסף עליו חיוב על ידי העדאתו -

אבל צד תמות במקומה עומדת, וחייב עליה כבתחילה, דהיינו, שאת חצי הנזק המשתלם כשהוא תם אף כששמרו שמירה פחותה, הרי הוא חייב גם לאחר שהועד.  19 

 19.  א. דין זה מלבד שהוא בא להחמיר עליו [שבזה עוסקת כאן הגמרא שאמרה: "לא פטר" רבי יהודה], שיתחייב כששמרו שמירה פחותה בחצי נזק, אלא אף לקולא, שאפילו אם לא שמרו כלל, אין אנו מחייבים אותו לשלם את כל הנזק מן העלייה כדין מועד, אלא את חצי הנזק הרי הוא משלם כדין תם בלבד, ורק מגופו; ומיהו לענין "מודה בקנס" אינו נפטר; תוספות; ב. כתבו התוספות שמסברא אומר כן, דאטו משום שנעשה מועד, גרע, וייפטר אפילו מחצי נזק בשמירה פחותה; והקשו: אם כן נימא כן רק לחומרא, ולא לקולא שיגבה רק מגופו, [פירוש: למה אף כשלא שמרו כלל, אמרינן שאין משתלם אלא חצי נזק מן העליה, ואילו חצי נזק מגופו בלבד - ראה לעיל יח א, ולט א - והרי לפי הסברא שאמרו, אין לנו לומר כן אלא באופן ששמרו שמירה פחותה, וכל חיובו הוא מצד תמות שבו, אבל כשלא שמרו כלל, למה לא יגבה את כל הנזק מן העלייה]! ? ותירצו: הואיל דצריכים אנו לומר צד תמות במקומה עומדת לחומרא, הוא הדין לקולא, פירוש: היות ובהכרח שכשאמרה תורה דין מועד לא נתכוונה התורה לעשותו מועד לגמרי, ולפוטרו אפילו מחצי נזק בשמירה פחותה, אם כן ממילא מתפרש כל דין מועד באופן שהוא חציו מועד וחציו תם. ג. בהמשך הסוגיא מבואר, שרב חולק על סברא זו, ופירש ה"פני יהושע" על פי הסברא הכתובה לעיל בהערה 11, שהסיבה שמועד די לו בשמירה פחותה, הוא משום שאנשים זהירים ממנו שיש לו קול, ואם כן סברא זו מועילה לפוטרו אפילו מחצי נזק שהיה חייב מתחילה, וראה עוד שם.

אמר רב:

מועד לקרן ימין, נגח שלש נגיחות בימין והועד עליהם, אינו מועד לקרן שמאל, כלומר: באופן זה אתה מוצא בשור אחד תמות ומועדות.

אמרי, תמהו בני הישיבה: והרי פשיטא, שלא לענין תשלומין השמיענו רב שאינו מועד, וללמדנו שאם נגח בקרן שמאל שלא הועד עליה אינו חייב בתשלומין, כי דבר פשוט הוא,  20  אלא לענין שמירה הוא שהשמיענו רב שאינו מועד לקרן שמאל, ללמדנו, שהשמירה הפוטרת אותו על מועדותו שבקרן ימין, אינה השמירה הפוטרת אותו בקרן שמאל מחצי נזק שלא הועד עליה -

 20.  א. כתב רש"י: "הא ודאי לענין תשלומין לא איצטריך ליה לרב לאשמועינן, דלימין נזק שלם, ולשמאל שלא הועד לה משלם חצי נזק, דהא כי האי גוונא טובא תנן [שהרי שנינו רבות כאלה], דאפילו מועד לאדם [שיש לו מזל] אינו מועד לבהמה, וכל שכן מועד לקרן ימין שהוא צד חזק שבו, אינו מועד לשמאל; אלא ודאי רב לענין שמירה אשמועינן", [וראה עוד ברש"י על הגירסא בגמרא]. וכתב הראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת"] על דברי ה"צרפתי", ש"אין הדבר פשוט כאשר אמר, ואם איתא דהכי הוא, איבעי ליה למיתנייה במתניתין, דהא עדיפא ממועד ממין לשאינו מינו, מאדם לבהמה, והמבין יבין". ב. נסתפקו התוספות: האם דוקא נקט [ימין ושמאל, ולא אמר: "מועד לקרן זו אינו מועד לקרן זו"], ולפי שקרן ימין מזומן להזיק יותר מקרן שמאל, אבל מועד לקרן שמאל כל שכן דמועד לקרן ימין, או שמא אינו מועד, ואורחא דמילתא נקט".

ואם כן תיקשי: אליבא דמאן אמרה רב!?

אי אליבא דרבי מאיר, הרי אי אפשר לומר כן, כי:

האמר רבי מאיר: אחד תם ואחד מועד שמירה מעולה בעי, כלומר: דין שמירה אחד לתם ולמועד, ואין נפקא מינה בשמירה בין ימין לשמאל.

ואי אליבא דרבי יהודה המחלק בין תם למועד, שהמועד די לו בשמירה פחותה מזו של תם, והיינו דאמר רב, שבשור אחד יש שתי שמירות, שלנגיחות של ימין שמירתו פחותה, ולנגיחות של שמאל שמירתו מעולה; אף זה אי אפשר, כי: אם כן מאי איריא קרן שמאל, כלומר: אם להשמיענו בא רב שמשכחת לה שתי שמירות בשור אחד, אם כן לא הוצרך להרחיק נגיחותיו מימין לשמאל, שהרי אפילו בימין נמי, אית ביה צד תמות ואית ביה צד מועדות, שצד תמות במקומה עומדת כמבואר לעיל, ובימין גופיה משכחת שתי שמירות בשור אחד!?

אמרי, תירצו בני הישיבה:

לעולם כרבי יהודה אמר רב את דינו, ומיהו לא סבירא ליה לרב הא דרב אדא בר אהבה שצד תמות במקומה עומדת -

והכי קאמר, כלומר: ודין זה עצמו בא להשמיענו רב: כי האי גוונא דימין ושמאל בלבד הוא דמשכחת ביה בשור אחד צד תמות ומועדות, השונים בדיני שמירתם -


דף מו - א

אבל מועד לגמרי, לא משכחת ביה באותו שור עצמו צד תמות כלל שצד תמות אינה עומדת במקומה.

שנינו במשנה: רבי אליעזר אומר: אין לו שמירה אלא סכין:

אמר רבה: מאי טעמא דרבי אליעזר? משום דאמר קרא גבי מועד "ולא ישמרנו", והכי קאמר: שוב אין לו שמירה לזה, כלומר: אפילו ישמרנו, ישלם אם יזיק.

אמר תמה ליה אביי לרבה: אלא מעתה, כפירושך בכתוב, וכי הא דכתיב [שמות כא לג]: "וכי יפתח איש בור, או כי יכרה איש בור ולא יכסנו, ונפל שמה שור או חמור. בעל הבור ישלם כסף ישיב לבעליו" נמי נאמר שפירוש הכתוב הוא: שוב אין לו כיסוי לזה! וללמדנו, שאפילו אם יכסה את הבור יתחייב לשלם אם יפול שמה שור או חמור!?

וכי תימא, הכי נמי! אכן כך הוא הדין שהכורה או אפילו הפותח בור,  1  שוב אין מועיל לו כיסוי!?

 1.  יש להסתפק, אם הסלקא דעתין הוא, שהפותח בור אינו נפטר בהחזרת הכיסוי למקומו עד שיסתמנו. או שהסלקא דעתין הוא, שאינו נפטר עד שיעשה כיסוי חזק כמו הראשון, וללמד, שאם פחות הוא מן הראשון, אף שכיסוי טוב הוא ומיקרי "שמירה", מכל מקום אינו פטור.

והתנן בהדיא לא כן: דתנן: כסהו - הכורה או הפותח את הבור - לבור שכרה או פתח כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת, פטור, הרי שהכיסוי מועיל.

אלא מכח קושיא זו אמר אביי:

היינו טעמיה דרבי אליעזר, שאין מועלת שמירה למועד לפוטרו מן התשלומין:

כדתניא: רבי נתן אומר:

מניין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו, ומנין שאל יעמיד אדם סולם רעוע בתוך ביתו, כיון שהעולה עליו מסתכן ליפול -

שנאמר: "ולא תשים דמים בביתך".

ואף גבי שור מועד - שהוא ככלב רע - מה שאמרה תורה "ולא ישמרנו", היינו ולא יקיימנו.  2 

 2.  נתבאר על פי רש"י; והקשו התוספות: אם כן גם גבי בור נאמר כן! ? ותירצו: דבור אית ליה תקנתא טפי כשמכסהו כראוי משור נגחן. ועוד תירצו: שאם כי בתחילה הבינה הגמרא, שרבי אליעזר מחייב בתשלומין אפילו שמרו שמירה מעולה, מכל מקום לפי אביי, מועילה שמירה מעולה לפוטרו, ואף שחייב הוא לשוחטו; ומיהו שמירה פחותה אינה מועילה, מדאוסר רבי אליעזר לקיימו, "ולהכי אמר לעיל [מה ב], הא מני רבי אליעזר היא". ביאור סוף דבריהם הוא: בברייתא לעיל מה א מבואר [כפי שפירשה הגמרא], שהשוכר ששמר שמירה פחותה, והמית השור את האדם, הרי השוכר משלם כופר לניזק, ודמי שור לבעליו; והוקשה לגמרא: מחד גיסא אנו מחייבים אותו בכופר אף שהיה שמור שמירה פחותה, הרי שהמועד צריך שמירה מעולה; ומאידך גיסא אנו מחייבים את השוכר בתשלום לבעליו אף ששמר שמירה המספקת לשומר חינם, ואם כן שוכר כנושא שכר דמי, ושני דינים אלו, אינם לא כרבי מאיר ולא כרבי יהודה. ומיישבת הגמרא: הברייתא רבי אליעזר היא, שלשיטתו אין די בשמירה פחותה למועד ולכן חייב כופר, ומיהו סובר רבי אליעזר "שוכר כנושא שכר דמי", ולכן חייב השוכר בתשלום דמי השור לבעליו; וזה הוא שכתבו התוספות, שמכאן מוכח שלענין תשלומין אין די לו בשמירה פחותה, לדעת רבי אליעזר. ואולם מדברי רש"י כאן נראה כתירוצם הראשון; וכן מבואר בהדיא ברש"י לעיל על הסוגיא שהביאו התוספות, שלשיטת רבי אליעזר מחייב בתשלומין אפילו כששמר שמירה מעולה; וזה לשונו שם: "אין לו שמירה למועד אלא סכין ואפילו שמירה מעולה, וכל שכן האי דשמירה פחותה נטריה, ומשום הכי משלמין כופר:: ובדנטריה שמירה מעולה לא מצי מוקים לה אפילו לרבי אליעזר, דאף על גב דלענין כופר חייבין, דלא סגי ליה בשמירה מעולה וכו"'. ודעת הרשב"א כהתוספות בתירוצם השני, ראה לשונו; וכן דעת המאירי, ראה לשונו.


הדרן עלך פרק שור שנגח ארבעה וחמשה




פרק חמישי - שור שנגח את הפרה




מתניתין:

שור תם שנגח את הפרה שהיתה מעוברת ונמצא עוברה מוטל מת בצדה, ואין ידוע לנו  1  האם עד שלא נגח אותה ילדה [הפילה אותו הפרה], ואין בעל השור חייב לשלם על הולד.  2 

 1.  הא דקתני ואין ידוע ולא קתני ואין יודעים הוא משום דמיירי אפילו כאשר הניזק והמזיק "יודעים" מתי היתה ההפלה; הניזק טוען בודאות שהפרה הפילה אחר הנגיחה, והמזיק טוען בודאות שהפרה הפילה לפני הנגיחה - רשב"ם בבא בתרא צג א. [כמאן דאמר: אפילו בברי וברי חולקים אליבא דסומכוס, אבל לרבא דאמר בבבא מציעא ק א דבברי וברי לא אמר סומכוס, הכא נמי מיירי בשמא ושמא.]   2.  למאן דאמר [לקמן]: אין הולכים בממון אחרי הרוב, הספק הוא האם הפרה הפילה את הולד מחמת עצמה, או שהפילה אותו מחמת נגיחת השור. אך למאן דאמר הולכים בממון אחרי הרוב, והרי רוב פרות מתעברות ויולדות ואינן מפילות, אם כן פשיטא שהפרה לא הפילה את הולד מחמת עצמה, ובמאי מספקא לן! ? יש לומר: הספק הוא - האם השור בא לפניה, ומחמת בהלה הפילה הפרה את הולד, ואין בעל השור מחוייב לשלם היות ולא הוי כי אם גרמא, וגמרא בנזיקין פטור. או שמא בא השור מאחריה וההפלה היתה מכח הנגיחה - גמרא בבא בתרא צג א. [ובתוספות שם פירשו דהפלה מחמת בהלה מיעוטא היא, אלא דבצירוף למיעוט פרות מפילות הוה ליה כמחצה על מחצה.]

או האם מאחר שנגח אותה ילדה, ובעל השור חייב לשלם גם על הולד שמת מכח נגיחת שורו.

הרי זה משלם חצי נזק לפרה [עבור הפרה] שבודאי הזיק אותה, וכן משלם הוא רביע נזק לולד, היות וספק הוא אם עליו לשלם חצי נזק כדין שור תם, או שפטור הוא מכלום, ומספק חולקים את הממון ביניהם ומשלם רביע נזק על הולד.

וכשם שכשיש ספק כמה הזיק, משלם הוא את מחצית הממון המוטל בספק, כן הוא הדין כשיש ספק מי הוא המזיק,

שור תם שהזיק, אין בעליו של השור משלם מנכסיו, אלא מגופו של שור נותנים לניזק את חצי נזקו.

לפיכך, פרה מעוברת שנגחה את השור ונמצא ולדה חי  3  בצדה, ואין ידוע לנו האם עד שלא נגחה הפרה את השור ילדה, ונמצא שהולד לא השתתף בנגיחה, ואין גובין ממנו את תשלום נזקו של שור.

 3.  לעיל קתני ונמצא עוברה בצדה, והכא קתני ונמצא ולדה בצדה, משום דברישא מיירי כשמת הולד, ואילו בסיפא מיירי בולד חי - תוספות יום טוב.

או האם מאחר שנגחה את השור ילדה, ונמצא שהולד היה שותף בנגיחה, ואף ממנו יש לגבות את תשלום הנזק.

הרי הניזק משתלם [מקבל תשלום מן המזיק] חצי נזק מן הפרה - שבודאי הזיקה, ורביע נזק מן הולד - מספק.

השתא משמע דמשתלם רביע נזק מן הולד, בנוסף למה שהוא משתלם חצי נזק מן הפרה, ובגמרא מתמהינן עלה, ומפרשינן למתניתין.

גמרא:

אמר רב יהודה אמר [בשם] שמואל: זו שאמרנו ברישא: משלם מן הספק רביע נזק לולד, דברי סומכוס הן, דאמר: ממון המוטל בספק [שיש בו ספק] חולקין ביניהם התובע והנתבע, לזה מחצה ולזה מחצה.  4 

 4.  טעמו של סומכוס האומר: ממון המוטל בספק חולקין [אפילו במקום חזקת "מרא קמא" כמבואר בבא מציעא ק א], הוא משום דממון המוטל בספק נחשב כאילו שניהם מוחזקים בו - "קונטרס הספיקות" כלל א אות ד על פי תוספות בבא מציעא צז ב ד"ה לימא [ושם בתוספות הרא"ש].

לפיכך, כשאנו מסופקים אם נגיחת השור הפילה את הולד, ועל בעל השור לשלם חצי נזק על הולד, או שהפרה היא שהפילה את הולד, ובעל השור פטור עליו, מחייב סומכוס את בעל השור ברביע נזקו של ולד, ובעל הולד מפסיד מחצית.  5 

 5.  שיטת התוספות שאם יש לנתבע "חזקת ממון", מודה סומכוס לחכמים שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אם כן צריך לפרש את המשנה כדעת רבי עקיבא האומר [לעיל לג א]: "הוחלט השור", ובאופן שהשור נמצא באגם ולא ברשותו של המזיק, כי אם הוא נמצא ברשות המזיק, הרי יש למזיק "חזקת ממון" ואי אפשר להוציא ממנו בלא ראיה, וכן אי אפשר לפרש את המשנה כדעת רבי ישמעאל הסובר [שם]: "יושם השור", כי לדעתו אין השור עצמו שייך לניזק, אלא רק משועבד לחובו, והמזיק יכול לסלקו מן השור על ידי שיתן לו מעות, אם כן הרי יש למזיק חזקה בממונו, ובלא ראיה אי אפשר להוציא ממנו. [וברשב"א כתב דאף לרבי ישמעאל לא נחשב המזיק "מוחזק", כי עד שיסלקנו בזוזי נוטל הניזק את גופו של השור]. ולשיטה זו, לדעת חכמים אף באופן שאין "חזקת ממון" אין אומרים יחלוקו, אלא המוציא מחבירו עליו הראיה. ובביאור הגר"א [חשן משפט רכג ז] כתב שהרמב"ם חולק וסובר: דוקא אם יש "חזקת ממון" נחלקו חכמים ואמרו המוציא מחבירו עליו הראיה, אבל כאשר אין חזקת ממון, מודים חכמים לסומכוס דחולקים מספק, אם כן הא דמוקי למתניתין בסומכוס ולא כחכמים הוא משום דמוקמינן לה אפילו כרבי ישמעאל, או כרבי עקיבא וכשהשור ברשות המזיק, דאי כרבי עקיבא ובאגם, הרי אף לדברי חכמים יחלוקו.

אבל חכמים אומרים: זה כלל גדול בדין: המוציא מחבירו [מי שיש לו תביעה על חבירו, ורוצה להוציא ממנו ממון], עליו מוטל להביא את הראיה לדבריו, ואם לא יביא ראיה - יפסיד את הכל.

לפיכך, לדברי חכמים: משלם בעל השור חצי נזק לפרה, ואינו משלם כלל על הולד, עד שיביא הניזק ראיה שמשנגחה ילדה, ואז ישלם לו בעל השור חצי נזק גם על הולד.

ומפרשינן: למה לי [לחכמים] למימר: זה כלל גדול בדין ולא סגי לומר: המוציא מחבירו עליו הראיה? משום דאצטריך לרבות דאפילו אם ניזק אומר: ברי [ברור] לי שאתה חייב, ומזיק אומר: שמא אינני חייב, אין אומרים: ברי ושמא ברי עדיף ומוציאין ממון על ידי טענת ברי של התובע,  6  אלא - המוציא מחבירו עליו הראיה,  7  וכל זמן שהניזק אינו מוכיח את דבריו, אין המזיק חייב לשלם לו.  8 .

 6.  משמע דאם היינו אומרים ברי ושמא ברי עדיף, היה המזיק משלם חצי נזק גם על הולד. והנה קיימא לן אין אדם משלם קנס על פי עצמו, וכדילפינן [לעיל סד ב]: "אשר ירשיעון אלהים" - פרט למרשיע את עצמו. ונחלקו הראשונים האם "שאר הוכחות" כגון "מיגו" מועילות לענין קנס, או דבעינן דוקא עדים. הרמב"ן [כתובות פרק ג] סובר דגם "מיגו" מהני ורק "הודאת פיו" נתמעטה דלא מהני בקנס, והרמ"ה [הובא בטור שצט ד] סובר דמיגו אינו כלום, דבקנס לא שייך חיובא אלא בעדים. [ובש"ך שצט ג משמע דמיגו הוי כמו שהביא עדים על הדבר.] ולכאורה מסוגיא דהכא מוכח כהרמב"ן, דהא משמע דאם ברי עדיף היה מחוייב לשלם קנסא דחצי נזק. אלא דב"שיטה מקובצת" בשם הר"ש כתב דהך הוספה דזה כלל גדול בדין - אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, לאו אמתניתין קאי, אלא מילתא באנפי נפשה היא, ומיירי כשתובע אותו נזק שלם שהוא "ממון" ולא "קנס". אבל מדברי התוספות [ד"ה דאפילו] מוכח שהם פירשו דזה כלל גדול בדין קאי אמתניתין ומיירי בפלגא נזקא דהוא קנסא, ומוכח דסבירא להו כהרמב"ן - "קהילות יעקב" סימן לג ס"ק ג ד. [וראה ברמב"ן (בבא מציעא צז ב סוף ד"ה שמעת מינה) שדן אם אליבא דסומכוס ברי ושמא ברי עדיף, או לאו ברי עדיף ויחלוקו, ואם תימצי לומר דלסמוכוס ברי עדיף הרי אי אפשר להעמיד את המשנה. באופן שהניזק אומר ברי והמזיק אומר שמא, ונמצא שמה שאמרו "זה כלל גדול בדין" לא קאי אמתניתין - כשיטת הר"ש ודלא כשיטת התוספות.]   7.  לקמן קיח א סבירא ליה לרב יהודה דברי ושמא ברי עדיף ותיקשי: אמאי קאמר רב יהודה הכא דלא אמרינן ברי עדיף! ? יש לומר: לא אמרינן ברי עדיף אלא כאשר הנתבע מסוגל לדעת מה אירע, וכשאינו יודע - השמא שלו הוא גרוע, והברי של התובע הוא טוב, שהרי הוא יודע שהנתבע יכחיש אותו אם הוא משקר, אבל הכא שהמזיק אינו יכול לדעת אם שורו הזיק גם את הולד או לא, השמא שלו אינו גרוע והברי של התובע אינו ברי "טוב" כי הוא יודע שלא יוכל להכחישו, ובכהאי גוונא לכולי עלמא לא אמרינן ברי עדיף - תוספות. וב"נתיבות המשפט" עה ז כתב דהא דברי עדיף, אם היה הנתבע צריך לדעת, הוא משום דחשדינן ליה שמשקר, ולפי"ז, בברי גרוע ושמא גרוע, גם כן ברי עדיף - "קובץ שיעורים" בבא בתרא אות תסא [דלא כרבי עקיבא איגר חושן משפט שצט ג ומתוספות בבא מציעא צז ב יש להוכיח דברי טוב ושמא טוב נמי ברי עדיף - "קובץ שיעורים" שם.]   8.  א. הקשו התוספות: כאשר באו עדים והעידו שהשור נגח את הפרה ולא העידו שהשור הזיק גם את הולד, הרי זה כמודה במקצת הטענה, שמחוייב שבועה על שאר הממון שהוא מכחיש [בבא מציעא ג א ראה מהר"ם ומהר"ם שיף], והיות שהמזיק אינו יכול להשבע שהרי הוא אומר "שמא", אם כן עליו לשלם גם על הולד, שהרי מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע חייב לשלם [כדברי רבא בבבא מציעא צח א]! ? ותירצו התוספות שלשה תירוצים: הראשון: שמואל חולק על רבא, ואינו סובר שאם אינו יכול להשבע חייב הוא לשלם. ועוד: כל עניינו של חיוב שבועה הוא כדי שהנתבע יודה, אם כן לא עדיף חיוב שבועה מהודאה עצמה, והרי אם היה מודה שהשור הזיק את הולד, היה פטור, למאי דקיימא לן [לעיל טו ב]: פלגא נזקא קנסא, על כן לא שייך לחייב אותו להשבע - על פי ביאור "קהילות יעקב" סימן לג סוף אות ז. ועוד תירצו: אין אומרים מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע משלם, אלא כאשר הנתבע היה יכול לדעת אם הוא חייב או לא, אבל כאן - שהמזיק לא היה נוכח בשעת ההיזק, ולא היה יכול לדעת אם אכן הזיק שורו את הולד, אינו מחוייב לשלם, אף על פי שאינו יכול להשבע. ב. והנה נחלקו התירוץ הראשון והאחרון עם התירוץ השני האם שייך שבועה בקנס. התירוץ האמצעי סובר שלא שייך שבועה בקנס היות שאם יודה הוא ייפטר מלשלם, ושאר התירוצים חולקים על זה. וביאור מחלוקתם הוא: כאשר התורה הטילה שבועה במודה במקצת ובמקום עד אחד וכו', האם יש כאן חיוב ממון, אלא שיש לנתבע זכות להשבע ולהוכיח על ידי השבועה שהוא אינו חייב. או דכל עוד שלא באו שני עדים אי אפשר לחייבו ממון, אלא שהתורה נתנה לתובע זכות לדרוש שבועה מן הנתבע, אולי יודה שהוא חייב. תוספות בתירוצם השני [וכן הטור שצט ד והרשב"א לעיל מא ב ד"ה אלא כשהמית] סוברים שאין השבועה אלא כדי שיודה, אבל אין כאן חיוב ממון, לפיכך לא שייך שבועה בקנס. ובשאר התירוצים סוברים התוספות [וכן דעת הראב"ד שהובא ברשב"א שם וכן הוא להדיא ברשב"א בבא בתרא לד א בשם הריב"ם] דשבועת עד אחד תשלומין נינהו, אלא דיכול לפטור עצמו בשבועה. ולפי זה אף בקנס שייך חיוב שבועה, כי אפילו אם הוא יודה לא יפטר מלשלם, היות ואינו מרשיע ומחייב את עצמו, שהרי עדות העד כבר חייבתו ממון - שו"ת רבי עקיבא איגר [תנינא קמ] ו"קהילות יעקב".

אי נמי הא דאמרינן זה כלל גדול בדין, איצטריך לכי הא דאתמר: המוכר שור לחבירו ונמצא שהשור הוא שור נגחן  9  ואינו ראוי לחרוש בו.

 9.  שהיה נגחן קודם מכירה - רשב"ם [בבא בתרא צג א]. כי אם הוא נעשה נגחן אחרי המכירה, אין המוכר אחראי לכך.

הלוקח אומר: לחרישה לקחתיו, והרי מקחי מקח טעות, ואני רוצה להחזיר את השור, ולקבל את דמיו בחזרה מן המוכר.

והמוכר אומר: לא כי, אלא לשחיטה מכרתיו לך, ולגבי שחיטה אין שום חיסרון במה שהשור נגחן, והרי זה מקח גמור, השור שלך והמעות שנתת שלי הם.

רב אמר: הרי זה מקח טעות, והרי הוא כמי שקנה יין ונמצא חומץ.

ושמואל אמר: יכול המוכר שיאמר לו ללוקח: לשחיטה מכרתיו לך ואין כאן מקח טעות.  10  והא דקאמרי רבנן "זה כלל גדול בדין", אתא לרבויי הא דשמואל, וכדמפרש ואזיל.

 10.  המוכר אינו יכול לטעון כך בתורת ודאי, דהא יש לומר שהלוקח קנאו עבור חרישה, אלא דהוי ספק, והמוציא מחבירו עליו הראיה. [ועל כן כתבו הראשונים בבבא בתרא שאם הלוקח מוחזק במעות גם לדעת שמואל יכול הלוקח לחזור בו.] ודוקא לדעת חכמים, אבל לדעת סומכוס גם בכהאי גוונא אמרינן ממון המוטל בספק חולקין - על פי תוספות. [ורשב"ם בבבא בתרא צג א כתב דהכא מודה סומכוס.]

ופרכינן: אמאי פליגי רב ושמואל בהא? וניחזי אי הלוקח הוא גברא דזבין לרדיא [עובד אדמה שרגיל לקנות לחרישה], אם כן, בודאי לחרישה לקחו, ואם נתן לו המוכר שור נגחן, הרי זה מקח טעות.  11 

 11.  א. והרי הוא כאילו פירש לו לשם חרישה אני לוקחו - רשב"ם. ב. כתב הרשב"ם: דוקא כאשר המוכר מכיר את הלוקח, נחשב כמפרש לו לשם חרישה אני לוקח, אבל כשאינם מכירים זה את זה, יכול המוכר לומר לו: לא ידעתי שלחרישה אתה מבקשו. ובמאירי הקשה על זה: אם כן כשהקשתה הגמרא וליחזי אי גברא דזבין לרדיא או לנכסתא, אמאי לא תירצו דהכא במאי עסקינן כשאינם מכירים זה את זה! ? ותירץ: לא רצתה הגמרא לתרץ דמיירי כשאין מכירים זה את זה שהוא דבר שאינו מצוי. עוד כתב המאירי: יש מפרשים שהעמידו את הסוגיא אף באופן שאינם מכירים זה את זה, כי הואיל והדבר ידוע לכמה בני אדם, הרי הוא כמוסר מודעה שלחרישה קנאו [אף שהמוכר כלל לא ידע תנאי מודעה זו.]

או אי הלוקח הוא גברא דזבין לנכסתא [טבח שקונה לשחיטה], אם כן בודאי לשחיטה לקחו, ואין כאן מקח טעות.  12  ומשנינן: לא צריכא לאיפלוגי אלא בגברא דזבין להא ולהא, שעובד אדמה הוא וגם טבח  13  ולפעמים קונה הוא בהמה כדי לשחטה, ולפעמים כדי לחרוש בה. ופרכינן: הלא דמי שור העומד לחרישה מרובים  14  מדמי שור שראוי לשחיטה בלבד, אם כן יש אפשרות לברר את כוונתו על פי סכום הכסף שהוא שילם על השור.  15  וניחזי, אי [אם] הוא שילם כשיעור דמי שור העומד לרדיא, אם כן יש לנו ראיה שהשור נקנה לרדיא, ומקח טעות הוא.

 12.  ואף אם היתה דעתו לחרישה ולא לשחיטה בלבד, היות ולא פירש את דעתו, הרי הוא כמפרש ואומר לשם שחיטה אני לוקחו.   13.  רשב"ם. ובפשוטו אדם זה קונה יותר בהמות לשחיטה מאשר לחרישה, שהרי שור לחרישה שוהה אצלו זמן מרובה, ומכל מקום אין אומרים היות ועל פי רוב אתה קונה לשחיטה, היה מוטל עליך להודיע שאתה רוצה שור לחרישה. והרא"ש כתב: וסבר רב דאזלינן בתר רובא דעלמא, ואף על גב דזה האיש קונה לזה כמו לזה, מכל מקום כיון דרובא דעלמא מסייע לרדיא, מכריע את דעת הקונה לצד הזה, משמע, דמיירי באדם שקונה בשוה לחרישה ולשחיטה. [ובירושלמי (שביעית ה ג) פירשוה בסרסור שקונה כדי למכור לטבחים ולעובדי אדמה]. וראה ברשב"א בבבא בתרא שהיות ורובא דעלמא לרדיא זבני על כן אנו תולים שגם קנייה זו היא מן הרוב.   14.  רשב"ם פירש שדמי שור לרדיא כפולים הם מדמי שור לנכסתא, ובמאירי כתב: רוב מפרשים פירשוה אף בפחות משתות, ומכל מקום גדולי המפרשים כתבו שלא נאמר דין דמים מודיעים אלא כשיש הפרש ביניהם ביתר משתות. [ובתוספות לעיל כז א כתבו שני תירוצים בזה.]   15.  בבבא בתרא עז ב נחלקו חכמים על רבי יהודה ואמרו: המוכר את הצמד לא מכר את הבקר, כלומר מי שאמר לחבירו "מכור לי צמד" נותן לו "צמד" [הוא העול וכלי העגלה קטנה והעגלה עצמה שמחברים שני שוורים יחד] ואינו נותן לו בקר, ואף שנתן לו דמי בקר שהם מרובים מדמי צמד, אין הדמים ראיה. ויש לתמוה מדוע הסוגיא כאן סוברת שהדמים ראיה, הרי הלכה כחכמים דהתם! ? וכתבו התוספות: דוקא הכא דאיכא רובא ללוקח - דהא רובא לרדיא זבני, וחזקת ממון למוכר - שהרי אתה בא להוציא ממנו את המעות, הוא דאמרינן דהדמים מודיעים, אבל התם דליכא רובא ללוקח, אין הדמים מודיעים. [ולספרים דגרסי התם דאיכא רובא למוכר, כל שכן דאין הדמים ראיה.] ובמאירי כתב: התם אין "בקר" במשמעות "צמד" ואי אפשר מכח ערך הדמים לכלול בדבריו מה שהוא לא אמר, אבל הכא "שור" אמר ושור הוא תובע, על כן יכולים אנו מכח ערך הדמים לקבוע אם כוונתו היתה לחרישה או לשחיטה. עוד יש לומר: לענין צמד בקר היות ורובא דאינשי לא קוראים לבקר "צמד", אי אפשר לו לטעון דרכי לקרוא לבקר צמד עד שיביא ראיה, וערך הדמים אינו ראיה מספיקה, אבל הכא הלא הוא גברא דזבין להא ולהא, ואין כאן נידון על דרכו של הלוקח, אלא שהמוכר אומר ללוקח, אם אכן התכוונת לחרישה, היית צריך לומר זאת בפירוש, והיות שלא אמרת - הפסדת, ובפרט זה אזלינן הכא בתר דמים, כי כאשר שילם לו דמי שור לרדיא, הוה ליה כמפרש לרדיא אני מתכוין - על פי רשב"ם.

ואי כשיעור דמי שור העומד לנכסתא הוא שילם, אם כן יש לנו ראיה שהשור נקנה לנכסתא, ואין כאן מקח טעות.  16  ובמאי פליגי רב ושמואל!?

 16.  כתב הטור [רלב כא] דאם הוא גברא דלא זבין אלא לרדיא, והמוכר מכירו, הוי מקח טעות. אפילו לא יהיב אלא דמי בשרא, דהוי כפירש לרדיא. [והכי מוכח בגמרא מדלא מפרש בגברא דרגיל למזבן לנכסתא ויהיב דמי רדיא וכו' - ב"ח.]

ומשנינן: לא צריכא לאיפלוגי אלא כגון שזמן שחיטה הוא  17 , דאוקיר בישרא וקאי בדמי רדיא [הבשר התייקר ודמי שור לשחיטה כדמי שור לחרישה.]

 17.  מאירי.

אמרי [הקשו בני הישיבה]:


דף מו - ב

ואי מיירי בגברא דלית ליה זוזי כלל  1 , וליכא לאשתלומי מיניה אלא את השור עצמו, אם כן במאי קמיפלגי רב ושמואל, הא אפילו אם תאמר "מקח טעות" הוא, והמוכר מחוייב להחזיר את הדמים ללוקח, הרי היות ואין לו דמים לשלם, לישקליה לתורא במקום זוזי שהוא חייב לו!?

 1.  יש הגורסים: אי דליתא להני זוזי, משמע דאף אם יש לו מעות אחרות, הרי זה כמו שאין לו, ויכול הוא לשלם ללוקח כגופו של שור, ורק אם יש בידו את המעות הראשונות שהוא קיבל מן הלוקח, הוא מחוייב להחזיר את אותן מעות, אליבא דרב דאמר מקח טעות הוא. ורבינו תם חלק על גירסא זו, כי ב"מקח טעות" מסתבר לדון את המוכר שקיבל את המעות, כמו לווה שקיבל הלוואה, ולווה שיש לו מעות חייב לשלם אותן ואינו יכול לשלם סובין או כל דבר אחר.

דהא אמרי אנשי: ממרי רשוותך [מבעל חובך, שאתה נושה בו] אפילו פארי [סובין] אפרע [קבל ממנו בתשלום חובך]  2 , ואם מיירי בדליכא לאשתלומי מיניה, במאי פליג רב על שמואל!?

 2.  כי לגבי בעל חוב שאין לו מעות וכן מזיק שאין לו מעות ולא קרקע, קיימא לן דמצי לשלם בכל דבר, ואין המלווה והניזק יכולים לומר לו לך וטרח למכור את הסובין ואת השור, והכא מעות - תוספות. ואף שהלוקח יכול לומר אינני רוצה אלא מעות, ומוכן אני להמתין עד שיהיו למוכר מעות מכל מקום אין דרך בני אדם להמתין למעות כאשר יכול לקבל עתה אפילו סובין, ובפרט כאשר האיש אשר הוא נושה בו אינו איש אמונים, כי הכא, ועל זה אמרו דאמרי אינשי וכו' - רש"ש לעיל כז א.

ומפרשינן: לא צריכא לאיפלוגי אלא באופן דאית ליה זוזי, ואיכא לאשתלומי מיניה.

רב אמר: הרי זה מקח טעות. כי רב סובר: אף לגבי ממונא זיל בתר רובא [פוסקים על פי הרוב], והרי רובא דאינשי לרדיא הוא דזבני [רוב בני אדם קונים שוורים לחרישה].  3  ואם מכר לו שור נגחן הרי זה מקח טעות, הלוקח מחזיר את השור, והמוכר מחוייב להחזיר לו דמים.

 3.  יש להסתפק בביאור דברי הגמרא: האם רוב השוורים נמכרים לחרישה, ואת מיעוטם מוכרים כדי לשחוט ולאכול, או שרוב בני אדם הקונים שוורים-לחרישה הם קונים, ולא לשחיטה, ואף שרוב השוורים נמכרים לשחיטה, מכל מקום הולכים אחרי רוב בני אדם ולא אחרי רוב השוורים [וכגון שטבח אחר קונה עשרים שוורים לשחיטה, ועשרה בני אדם קונים כל אחד ואחד שור אחד לחרישה]. וראה בבבא בתרא צג ב שנחלקו תנאים בחקירה זו. והב"ח [רלב כא] כתב שרוב שוורים נקנים לחרישה ורוב בני אדם קונים לשחיטה [כנגד אדם אחד שקונה מאה שוורים לרדיא, יש מאה בני אדם שקונים עשרה שוורים לשחיטה]. ובהא קמיפלגי רב ושמואל, רב אזיל בתר רוב שוורים, ושמואל סבר כיון דאיכא רוב בני אדם כנגד רוב השוורים על כן רוב השוורים הוי רוב גרוע ולא אזלינן בתריה. [ב"קונטרס הספיקות" ו א השיג על דברי הב"ח] וראה להלן עוד ביאורים במחלוקת רב ושמואל.

ושמואל אמר: יכול שיאמר לו שור זה לשחיטה מכרתיו לך, ואף שאתה התכוונת לחרישה, מכל מקום אני לא רימיתי אותך היות ולא פירשת דבר זה בשעת המקח, ואתה הפסדת לעצמך.  4 

 4.  על פי "פני יהושע" [קונטרס אחרון לכתובות אות לט].

ולא אזלינן הכא בתר רובא,  5  היות דכי אזלינן בתר רובא הני מילי באיסורא, אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא, אלא המוציא מחבירו עליו הראיה.  6  ודברי חכמים מתפרשים כדברי שמואל האומר: אפילו במקום רובא - המוציא מחבירו עליו הראיה, ועל כן אמרו חכמים: זה כלל גדול בדין כו' ולא אמרו בסתם המוציא מחבירו עליו הראיה, היות ואתו לרבויי אפילו במקום רובא.

 5.  א. כתב ה"פליתי" [סג א]: רב ושמואל שנחלקו [בכתובות טו ב וביומא פד ב] אם הולכים בפיקוח נפש אחר הרוב, פליגי בגדר רוב; רב סובר כאשר יש רוב הוי כמו שאין ספק בדבר, ושמואל סובר דאכתי ספיקא הוי אלא שהתורה אמרה לפסוק אחרי הרוב בדיני איסור והיתר, אבל לענין פיקוח נפש, כיון דאכתי ספיקא הוי, ספק פיקוח נפש דוחה שבת. וכתב ב"פני שלמה" [בבא בתרא כג ב ד"ה אמנם ע"פ] שפלוגתא דרב ושמואל בסוגיין אם אזלינן בממון אחר הרוב, היא לשיטתייהו לענין פיקוח נפש. ובספר "גידולי שמואל" [בבא בתרא צב א ד"ה איתמר] כתב דהא ניחא לדברי תוספות הרא"ש בבא מציעא ו ב שרוב אינו נחשב כודאי, אבל לפי דברי התוספות [שם ד"ה קפץ] משמע דרוב הוי בירור ודאי, ולשיטתם אי אפשר לפרש את דברי שמואל כנ"ל [דהא קיימא לן כשמואל], וצריך לומר כמו שכתבו תוספות ריש פרק המניח דשאני הכא דאיכא מיעוט וחזקה, ראה בהערה הבאה. ב. בבבא בתרא כג ב כתבו התוספות [ד"ה חוץ]: אפילו למאן דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, היינו במקום שהוא מוחזק, אבל היכא דליכא חזקה דממונא אזלינן בתר רובא. וכתב ב"תרומת הדשן" [שמט]: אף על גב דבשאר דוכתא אמרינן רובא וחזקה רובא עדיף! ? שאני חזקת ממון דאית בה טעמא: המוציא מחבירו עליו הראיה, ורובא לא מיקרי ראייה, [וכן משמע בתוספות רי"ד בבא בתרא צב ב] וב"שב שמעתתא" [ד כד] כתב דהא דבעלמא רובא עדיף הוא משום שהרוב נמצא לפנינו, ואילו החזקה אינה אלא חזקה דמעיקרא, אבל חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק בממון, הוי כמו רוב, ובכהאי גונא לא אמרינן רובא עדיף.   6.  א. יש לבאר את החילוק בין "איסורא" - דאזלינן בתר רובא, ל"ממונא" - דלא אזלינן בתר רובא כך: יסוד דיני איסור והיתר נקבעים על פי חוקי התורה ומשפטיה, והא דאזלינן בתר רובא, אף הוא מחוקי התורה כדכתיב [שמות כג ב]: "אחרי רבים להטות". אבל דיני ממונות נקבעים לפי הסברא ודרכי בני אדם במשא ומתן, ועל כן היות ורוב אינו בירור מוחלט וודאי, אלא גזירת הכתוב לנהוג על פי הרוב, לכן אין בכוחו להכריע בדיני ממונות כי ה"סברא" נותנת להחזיק את הממון ביד המוחזק בו, עד שתהיה לנו ראיה ברורה שאין הממון שלו - על פי "שערי יושר" שער ג ריש פרק ג. ב. הקשו התוספות [סנהדרין ג ב ד"ה דיני]: אמאי לא נילף "קל וחומר" מדיני נפשות, מה דיני נפשות דחמירי אמר רחמנא זיל בתר רובא, דיני ממונות לא כל שכן! ? וכתבו: צריך לומר דרובא לרדיא זבני לא חשיב כי הנך רובא, הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות. משמע, שבסתם רוב מודה שמואל דאזלינן בתר רובא. [ודלא כמבואר לעיל אות א.] אך לא נתפרש בתוספות במאי גרע האי רובא? הב"ח [רלב כא] כתב דהכא גרע כח הרוב, היות וכנגד אדם אחד שקונה מאה שוורים לרדיא יש מאה בני אדם שקונים עשרה שוורים לשחיטה. [כלומר, אף דאזלינן בתר רוב שוורים, מכל מקום איתרע רובא, במה שיש רוב בני אדם כנגדו.] וב"אבני מילואים" [מה ב] ו"שב שמעתתא" [ד ו] כתב לפרש את דברי התוספות על פי דברי הרמב"ן והריטב"א [קידושין נ ב] שחילקו בין רוב של טבע העולם [כמו רוב נשים מעוברות יולדות ורוב בני אדם אינם סריס ואילונית], שהוא רוב מחוייב שאינו תלוי ברצון בני אדם, לבין רוב שתלוי במנהגם של בני אדם ורצונם, שאין הרוב מוכרח, ופעמים שאדם נוהג כמנהג המיעוט, הלכך ברוב כהאי גוונא סבירא ליה לשמואל דלא אזלינן בתר רובא לענין ממון. ג. וראה בתוספות לעיל כז ב ד"ה קא משמע לן שחילקו בין ממון לנפשות שבממון מצרפים את המיעוט אל החזקת ממון, ואילו בנפשות שאין ענין של מוחזקות אזלינן בתר רובא. [ולא שייך לומר גבי נפשות אדם מוחזק בעצמו היות שהדיון הוא בין אדם למקום ולא בין אדם לחבירו - "קונטרס דברי סופרים" סימן ה אות א.]

תניא נמי הכי, כדברי רב יהודה אמר שמואל דמתניתין סומכוס היא ולא רבנן:

שור שנגח את הפרה, ונמצא עוברה בצדה, ואינו יודע  7  אם עד שלא נגחה ילדה, אם משנגחה ילדה, משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד, דברי סומכוס.

 7.  לפי מה שהובא לעיל מו א בהערה 1 צריך לומר ואין ידוע, ואכן ב"שינויי נוסחאות" [פרנקל] הביאו שיש גורסים כך.

וחכמים אומרים: המוציא מחבירו עליו הראיה.

אמר רבי שמואל בר נחמני: מנין להמוציא מחבירו שעליו מוטל להביא את הראיה? שנאמר [שמות כד יד]: "והנה אהרן וחור עמכם [לדון ולשפוט] מי בעל דברים יגש אליהם ".

ומפרשינן לקרא הכי:  8  על התובע שהוא בעל דברים מוטל להוכיח את דבריו, על כן הוא יגיש ראיה אליהם [אל הדיינים].

 8.  כתב ב"פני יהושע" נראה דדייק לה מדכתיב "מי בעל דברים" והוה ליה לכתוב מי בעל דבר, אלא על כרחך דהכי קאמר: דמי שאין לו שום זכות וחזקה בדבר, אלא שרוצה לזכות בדברים על פי טענותיהם, צריך להביא ראיה על דבריו.

מתקיף לה [הקשה על זה] רב אשי: הא מילתא למה לי למידרשיה מקרא, הרי סברא הוא! מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא [מי שכואב לו כאב, הולך אל בית הרופא שירפאהו].  9 

 9.  א. ב"קובץ הערות" [סימן עא] חקר בהא דקיימא לן: "המוציא מחבירו עליו הראיה", האם הוי דין ודאי, או דאינו אלא ספק, דכיון דלא ידעינן של מי הוא, אין כח לבית דין לעשות שום מעשה בזה, וממילא נשאר אצל המוחזק דאין אנו יכולים להוציא ממנו. ונפקא מינה: אם יבא השני ויתפוס ממנו, דאם הוי דין ספק, אי אפשר להוציא מידו, מאותו הטעם שאין כח לבית דין לעשות בזה שום מעשה. ואם כן גם בשעה שהוא אצל הראשון, אינו אלא ספק שלו ולא ודאי שלו [וכל דאלים גבר - שו"ת רשב"א תיא], ואם קידש אשה בממון זה, אינה אלא ספק מקודשת. או דילמא, דינא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, הוא דין ודאי ולא דין ספק, וכמו דבאיסורין אזלינן בתר חזקה והוי דין ודאי ולא ספק, כך בממון, הולכים אחרי חזקת ממון, והוא גם כן דין ודאי, דספק ממון נשאר אצל המוחזק, בתורת ודאי, ואם קידש אשה בממון זה הוו ודאי קידושין, ומשום הכי אם תפס אידך מפקינן מיניה. וכתב ב"קובץ שיעורים" שזהו נידון הגמרא בבבא מציעא ו, ב לעניין ספק בכור שהבעלים אינו נותנו לכהן מספק האם כשתקפו כהן וחטף מהבעלים את הספק בכור מוציאין מידו או לא, ולמסקנת הסוגיא שם: תקפו כהן מוציאין מידו, אם כן דינא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, דין ודאי הוא, ואם קידש אשה הויא מקודשת בודאי, ויכול לצאת באתרוג כזה ביום ראשון דסוכות וכו'. [וב"קהילות יעקב" יומא סוף סימן ג צידד דאפילו אם הוי דין ספק, מכל מקום חשיב "לכם" היות והיכולת והיתר האכילה מיוחד לו.] ב. אך נראה דרב אשי בסוגיין סבירא ליה דלא הוי דין ודאי, אלא רק דין ספק, דהא מתקיף לה רב אשי, למה לי קרא, סברא הוא, והרי אם הוי דין ודאי פשיטא דיש על זה איזה לימוד מקראי, ומדפריך רב אשי דסברא הוא, משמע דסבירא ליה דלא הוי כי אם דין ספק, שאין בית דין עושים מעשה ומוציאין ממנו בלא ראיה. ומכאן מקור לפסק הרמב"ם [בכורות ה ג] שפסק תקפו כהן אין מוציאין מידו, דלא כפשטות הסוגיא דבבא מציעא הנ"ל. [והגר"א ביורה דעה שטו ב כתב דמהא דאמרינן זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה, גם כן משמע כהרמב"ם, דכל מי שבא להוציא מחבירו עליו להביא ראיה.] ג. וב"קהילות יעקב" [יומא סימן ג ובבא מציעא סימן יא] הביא סתירת הסוגיות בזה: בבבא מציעא מסקינן דתקפו כהן מוציאין מידו, משמע דהוי דין ודאי, ובבבא בתרא פא א אמרינן דהמוכר שני אילנות הוי ספק אם קנה לוקח את הקרקע או לא, ועל כן מספיקא לא מפקינן קרקע מיניה דמוכר, ואף על פי כן הלוקח מביא ביכורים ואינו קורא כדין ספק ביכורים. ותיקשי: אם המוכר הוי בעלים ודאי מדין המוציא מחבירו עליו הראיה, אמאי מייתי לוקח ביכורים! ? [וראה שם מה שהביא בשם ה"חמדת שלמה" ו"נתיבות המשפט" לחלק בין הסוגיות]. וכתב בשם ה"חזון איש" [אבן העזר סימן לט ס"ק ג]: דבנוגע כלפי המציאות חשיב כל אחד ספק בעלים [כי כלפי שמיא גליא מי הוא הבעלים האמיתי], לכן גם הלוקח נחשב ספק בעלים, וקרינן ביה ספק "מארצך", ומכל מקום המוחזק נחשב ודאי בעלים, כיון דבנוגע להשתמשות החפץ שייך לו ואי אפשר להוציא מידו, על כן נחשב הוא בעלים, גם אם כלפי שמיא גליא שהשני הוא הבעלים האמיתי. [וכתב שם דהויא ספק מקודשת]. ד. וב"קובץ הערות" [עא ו] כתב דלמאן דאמר דהוי דין ודאי, יש להסתפק האם הוי כמו "ביטול ברוב", שהדין משתנה על ידי הביטול, והכא נמי, אפילו אם כלפי שמיא גליא שהוא של ראובן המוציא, מכל מקום נעשית של שמעון המוחזק. או דילמא הוי כמו דין חזקה באיסורין, דאף שהדין הוא בתורת ודאי, לא נשתנה הדין. [ואם יהיה היכי תימצי של "ממה נפשך" לא תועיל חזקת ממון כמו שלא מועיל חזקת טהרה בשני שבילין, כאשר עבר בשניהם]. וראה שם שהסוגיא בגיטין [מב ב] מסיקה דלא נשתנה הדין על ידי חזקת ממון, ורצה לתלות את הפלוגתא [שם לח א] אם קם דינא או הדר דינא, בחקירה הנ"ל.

וכשם שהרופא אינו מרפא את החולה עד שיפרט לו את עניין מכאוביו, וידע בבירור את מחלתו, כך התובע צריך להראות לבית הדין שתביעתו ברורה, והיינו בעדים.  10  אלא קרא ד"מי בעל דברים יגש אליהם" איצטריך לכדרב נחמן אמר [בשם] רבה בר אב וה: דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: ראובן שתבע את שמעון: מנה הלויתיך בשטר,  11  ושמעון משיב: אכן לויתי ממך, ולא פרעתיך, אבל הרי גם אתה תפסת חפץ משלי החזר לי אותו, ואשלם לך ממנו.  12 

 10.  על פי רבינו יהונתן ב"שיטה מקובצת".   11.  כי אם הלווהו בעדים, היות והמלוה את חבירו בעדים, אין צריך לפורעו בעדים, ונאמן לומר פרעתי, אם כן יהיה נאמן לומר אתה תפסת משלי כך וכך במיגו דאי בעי אמר פרעתיך - תוספות. [וב"שיטה מקובצת" בשם רבינו שמחה כתב דמיירי אפילו במלוה על פה, כי אין אומרים מגו מממון זה לממון אחר.]   12.  א. ואף למאן דאמר שאינו יכול לשלם את חובו במטלטלין, מכל מקום כשיקבל את החפץ, יוכל למוכרו ולשלם את החוב במעות שיקבל תמורת החפץ. ב. כתב בשלטי הגבורים: אם תבעו שיש לו בידו חפץ פלוני או קרקע פלונית אומרים לו בית דין פרע שטרו תחילה, שאתה מודה בו, ואחר כך תחזור ותתבעהו, אבל אם היה הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו, כגון שתבעו אתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר, הרי זה כאילו טוענו ששטרו פרוע, והכל תביעה אחת ונזקקין לשניהם כאחת.

מנין שאין נזקקין לטענתו של שמעון הנתבע, אלא נזקקין לטענתו של תובע תחילה עד שיהיה ממונו בידו, ואחר כך נזקקין לטענתו של שמעון? שנאמר: "מי בעל דברים יגש אליהם" ומפרשינן ליה לקרא הכי: בעל הדברים - התובע - הוא יגיש דבריו אליהם, ולא הנתבע, עד שיוציאו את המנה משמעון הנתבע, ואז יוכל שמעון להגיש את טענותיו לבית הדין, כדי שידונו בדבריו.  13 

 13.  א. תוספות פירשו שהנתבע אינו יכול להוכיח את טענתו הנגדית מיד והוא מבקש מבית הדין ארכה - שלא לשלם את חובו, עד שהוא יוכיח את טענתו [ואז יהיה החפץ אשר ביד התובע תשלום על החוב, או שהוא ימכור את החפץ ויתן את דמיו לתובע.] ומדובר בהלואה וכיוצא בה והלוה מבקש ארכה של יותר משלשים יום, ועל זה קא משמע לן קרא שאין אנו מניחים לו לעכב את התשלום [אבל אם יאמר תוך שלשים יום אוכיח את צדקתי - שומעים לו, דלא גרע מאדם שאומר תנו לי שלשים יום להשיג מעות כדי לשלם את חובי]. אי נמי. מדובר בחבלה, ובחבלה קיימא לן [לקמן צא א]: אין נותנים זמן לחבלה, ועל כן אפילו אם הנתבע אומר היום או מחר אוכיח את צדקתי אין ממתינים לו. [והא דבעי קרא לומר שאין ממתינים, הוא משום דהיות וידוע לבית הדין שיש עדים על הדבר (אלא שאנו מסופקים אם העדים יעידו לטובתו של הניזק) על כן היה מקום להמתין, וקא אשמעינן קרא שאין ממתינים.] ב. הראשונים פירשו עוד כמה פירושים בענין זה ובשלחן ערוך כד א כתב בלשון סתומה: אין נזקקין אלא לתובע תחילה. והרמ"א פירט כמה דוגמאות וסיים: וכל כיוצא בזה. וכתב הסמ"ע: הפוסקים כתבו פירוש מימרא דגמרא זה בכה וזה בכה, וכולן אמת לדינא, משום הכי סתם המחבר, ללמדינו שבכל ענין קאמר, ומור"ם כתב קצת מהן לגילוי מילתא וסיים וכתב וכל כיוצא בזה. ג. וב"נתיבות המשפט" כתב: ותמהתי למה נדו כולם מדרך הפשוט, שבמקום שהדין הוא זה גובה וזה גובה כדלקמן סימן פה נזקקין להגבות לתובע תחילה ואוכל פירות הקרקע תחילה וכו'. ד. הב"ח [כד א] הביא מדברי המרדכי [ראה הגהות מרדכי בבא מציעא תיט] שלפי דברי רש"י מיירי שהן התובע והן הנתבע מודים זה לזה ואף על פי כן מגזירת הכתוב מוציאין תחילה מן הנתבע ואחר כך יעיינו בתביעתו של הנתבע וישלם לו [וראה שם מאי טעמא לא אמרינן אפוכי מטרתא למה לי]. ולפי דברי התוספות והרא"ש צריך לומר שהתובע אינו מודה לתביעת הנתבע.

אמרי נהרדעי [חכמי נהרדעא]: פעמים שנזקקין לנתבע תחלה, אם הנתבע יפסיד ממה שדוחים את הדיון בתביעתו הנגדית.

והיכי דמי? דקא זילי נכסיה דנתבע על ידי תביעה זו, שיוצא עליו קול שהוא דחוק למכור את נכסיו, כדי לשלם את חובו, ולא ימצא מי שיקנה אותם בשויים.  14 

 14.  רש"י בלישנא בתרא. [ומה שכתב רש"י בלישנא קמא מתאים רק אם נפרש בתביעת חבלה, אבל בשאר תביעות כשהוא רוצה להביא עדים רק אחרי שלשים יום, אין מקום לטענה שמא ילכו התגרים - "שיטה מקובצת" בשם רבי אליעזר מגרמישא, ולפי המבואר בהערה הקודמת בדעת רש"י ששניהם מודים זה לזה, אתי שפיר גם אם תובעו תביעת הלואה וכיוצא, כפשטות דברי רש"י.]

לפיכך רוצה הלוה - הנתבע, שבית הדין ידונו בתביעתו, יחייבו את המלוה להחזיר את מה שהוא תפס מן הלוה, ואז יוכל הלוה למכור את אותו חפץ, ולשלם את חובו מן המעות שיקבל עבורו.

שנינו במשנה: וכן פרה שנגחה את השור, ונמצא ולדה בצדה, ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה, אם משנגחה ילדה, משתלם חצי נזק מן הפרה, ורביע נזק מן הולד.

ופרכינן: חצי נזק ורביע נזק הוא מקבל!? הרי אין הפרה מועדת ופלגא נזקא בלבד הוא דבעי שלומי ליה, אם כן כולי נזקא נכי רבעא [נזק שלם חסר רביע - שלשת רבעי נזק] מאי עבידתיה כלומר, מה טעם לחייבו לשלם כל כך!? אמר [פירש] אביי: חצי נזק מן הפרה דקתני, היינו חצי מן התשלומין שהיה משלם על הפרה, אם הולד לא היה משתתף בנגיחה, והרי אם הפרה היתה מזיקה בלא שותפות הולד היה מחויב לשלם חצי נזק, אם כן מחמת שותפות הולד הרי הוא משלם אחד מארבעה בנזק  15 

 15.  כתבו התוספות: הא דנקט חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד, ומשמע דהפרה והולד נחשבים כאילו הם שוים בערכם, לאו דווקא הוא, וכולה מילתא לסימנא בעלמא נקטיה, כאילו הולד עשה חצי נזק. אבל באמת משערים את ערך הפרה עם הולד ואת ערך הפרה בלא הולד, וההפרש הוא שויו של הולד, ואז משלם בעל הולד רבע מחלקו בנזק. למשל: אם הפרה שוה מאה זוזים עם הולד, ושמונים בלא הולד, הרי ערכו של הולד עשרים זוז - חמישית מערך הפרה עם הולד, על כן אם ערך הנזק הוא מאתים זוז, אם כן נחשב שהולד הזיק ארבעים, וכאשר יש ספק אם הולד היה שותף בנזק או לא, הרי הוא משלם עשרה זוזים בלבד [מחצית מחצי הנזק]. וכתב ב"מהדורא בתרא" שמדברי התוספות נראה דאביי סבירא ליה "עובר ירך אמו" [ולא פליג על רבא לקמן בהא], דהא אי סבירא ליה עובר לאו ירך אמו, אם כן הוו להו כשני שוורים תמים שהזיקו, דמשלם זה כמו זה, ולא אזלינן בתר ערכו של כל אחד מהם. [ואכן, בירושלמי כאן השוו את העובר לרגלה של בהמה.]

ורביע נזק מן הולד דקתני, היינו רבע מן התשלומין שהיה משלם על הולד, אם הוא היה נוגח בלא שותפות הפרה, דהיינו אחד משמנה בנזק.

וטעם הדבר הוא, כי מחמת שותפות הפרה, אינו צריך לשלם אלא רבע, והיות שאנו מסופקים אם הולד השתתף בנגיחה, ומחוייב לשלם רביע, או שהפרה ילדה אותו לפני הנגיחה, ואין על הולד שום חיוב, על כן אינו משלם אלא שמינית הנזק, שהרי רביע הנזק הוא ממון המוטל בספק, ולדעת סומכוס: ממון המוטל בספק - חולקין.

ומפרשינן: ואי פרה וולד דחד גברא נינהו [שייכים לאותו אדם] הכי נמי דמצי אמר ליה בעל שור הניזק לבעל פרה: ממה נפשך חצי נזק הב לי. כלומר, בין אם הולד השתתף בנגיחה, ובין אם הוא לא השתתף, עליך לשלם לי כשיעור חצי הנזק.  16 

 16.  לא מיבעיא לדעת רבי ישמעאל דאמר: "יושם השור", וממון הוא חייב לו [אלא שהשור משועבד לחובו], דאין חילוק בין אם סיבת החוב הוא הפרה או הולד, אלא אפילו לרבי עקיבא דאמר "יוחלט השור", והמזיק עצמו קנוי לניזק, מכל מקום סוף סוף ממונו של הניזק נמצא אצל המזיק, ועליו לתת לו אחד משניהם [כרצונו של המזיק - רשב"א ונמוקי יוסף סוף פרק המניח].

אלא, לא צריכא למימר רביע נזק מן הולד, אלא כגון דפרה דחד וולד דחד,  17  דבעל ולד יכול לומר: אם ילדה הפרה קודם שנגחה, פטור אני מלשלם. לפיכך, מספק אינו משלם אלא שמינית הנזק ולא רבע.

 17.  כתב רש"י: כגון שמכר לו פרה חוץ מעוברה. ומדלא כתב רש"י שמכר בעל הפרה את עוברה, משמע דבכהאי גונא לא חל הקנין, ומשום דהוה ליה "דבר שלא בא לעולם", ואף על פי כן אפשר לשייר עובר שלא בא לעולם. [ראה ב"קהילות יעקב" בכורות סימן א.]

ומפרשינן למילתא: אי דקדים תבעיה ניזק לבעל פרה תחלה, הכי נמי דמצי אמר ליה לבעל פרה: פרה דידך אזיקתן הב לי ראיה דאית לך שותפי, כלומר, מה שהפרה הזיקה הוא ודאי, אבל אם הולד הזיק או לא, ספק הוא, ולא תוכל להפטר מלשלם הכל [חצי נזק], רק אם תביא ראיה שהולד היה שותף בנזק.  18 

 18.  כך כתב הרא"ה. ופירש טעמו של דבר: כיון שהפרה עכשיו ריקנית, על בעל הפרה להביא ראיה שבשעת הנגיחה היה הולד עם הפרה. [וכן דעת בעל המאור]. אבל בתוספות רבינו פרץ תמה על כך: הלא הרביע השני הוא ממון המוטל בספק, ואיך נאמר שבעל הפרה מחוייב לשלם את הכל! ? וכתב: אלא נראה דהכי קאמר דאי קדים ותבעיה לבעל הפרה תחילה משתלם מן הפרה רביע נזק, ועוד חצי רביע מטעם ספק, והא דקאמר הב לי ראיה דאית לך שותפי, הכי קאמר אי בעית למפטר ברביע נזק לחוד אייתי ראיה דאית לך שותפא, וביאור פלוגתת הראשונים הוא: לכולי עלמא כל אחד נחשב מזיק בכולו, אלא שהרא"ה סובר שהיות והדין הוא שיחלקו ביניהם את הנזק על כן חיובו של שותף זה פוטר את חבירו, אך רבינו פרץ סובר שהיות ובעל הולד אינו אלא ספק ובעל הפרה הוא ודאי, אין ספק מוציא מידי ודאי ואין לו מי שיפטרנו מחיובו - על פי "ברכת שמואל" סימן יג.

אלא הכא במאי עסקינן דקדים תבעיה ניזק לבעל ולד תחלה, ותו לא מצי ניזק למימר: הב לי ראיה דאית לך שותפי, משום דאמר ליה: במה שתבעת את בעל הולד, גלית אדעתך דשותפא אית לי. על כן, אינני משלם לך אלא רביע נזק, ובעל הולד משלם רק שמינית, כי אם היה ברור שהולד השתתף בנזק, הוא היה צריך לשלם רביע, עתה שאנו מסופקים, אינו משלם אלא שמינית.

איכא דאמרי: בכל מקרה אין בעל הפרה משלם יותר מרביע נזק, ואף על גב דקדים תבעיה ניזק לבעל פרה תחלה, מצי בעל פרה מדחי ליה שלא יתבענו לשלם את הכל.

משום דאמר ליה מידע ידעי  19  דשותפא אית לי, שהרי הפרה היתה מעוברת, והנזק נעשה בשיתוף עם הולד.  20 

 19.  לפי מה שהובא להלן על פי התוספות שבעל הפרה אינו משלם אלא רביעית היות והפרה היתה בחזקת מעוברת אם כן יש לפרש מידע ידעי - כולי עלמא, אך לפי מה שכתב רבינו פרץ בשם ריב"ם שפיר יש לגרוס מידע ידעי אנא, ראה בהערה הבאה.   20.  א. תוספות. ומשלם בעל הפרה רביע ובעל הולד שמינית, וכן דעת הרמב"ן. אבל בעל המאור סובר דאי קדים תבעיה לבעל פרה משתלם שלש שמיניות מבעל הפרה ושמינית מבעל הולד. ב. בתוספות רבינו פרץ הובא בשם הרב ר' יוסף בן מאיר דהא דלא אמרינן שישתלם שלש שמיניות מבעל הפרה מטעם ממון המוטל בספק חולקין [כי אם הולד השתתף בנזק עליו לשלם רבע, ואם לא השתתף - חצי], הוא משום שבעל הפרה יכול לדחות אותו אל בעל הולד, ראה שם.

אמר [הקשה] רבא על פירושו של אביי: וכי אטו אחד מארבעה בנזק ואחד משמנה בנזק כדאמר אביי קתני? הא חצי נזק ורביע נזק קתני!?

אלא אמר [פירש] רבא: לעולם בפרה וולד דחד עסקינן.

והא דקתני: משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד, אין הכוונה שמשתלם משניהם, מזה חצי נזק ומזה רביע נזק.

אלא הכי קאמרינן: אם איתה לפרה [אם הפרה ישנה] ואפשר לגבות ממנה, משתלם חצי נזק מפרה, היות ואפילו אם הולד השתתף בנזק, יכול הניזק לומר למזיק: ממה נפשך חצי נזק אתה חייב לתת לי.


דף מז - א

ואם ליתא לפרה - שאבדה או שמתה, משתלם רביע נזק בלבד מן הולד, דהא שור תם שהזיק אין גובין אלא מגופו.  1 

 1.  כתבו התוספות: לדברי רבא לא אתיא מתניתין דקתני רביע נזק לולד כרבי עקיבא דאמר "יוחלט השור", דהא לרבי עקיבא הניזק נעשה שותף עם המזיק, מיד לאחר הנזק, ואם יכחש השור המזיק יפסידו שניהם, גם המזיק וגם הניזק. אם כן, כאשר ליתא לפרה, לא יקבל הניזק רביע נזק מן הולד, שהרי אף אם הולד השתתף בנגיחה, לא מגיע לניזק "חצי נזק" שלם, אלא רק חלק ממנו, היות והפסד הפרה מוטל על המזיק והניזק בשוה, ואם כן מספק לא יקבל הניזק רביע נזק אלא פחות מזה, לפי ערך הפסד הפרה המוטל על שניהם. על כן הסיקו התוספות שאליבא דרבא אתיא מתניתין כרבי ישמעאל. [וראה לעיל מו א הערה 5 וב"תרומת הכרי" שצט א.] והנה כתב רש"י: משלם ליה מיניה רבעא דנזקא, ואידך רבעא מפסיד, ואפילו שוה הולד כל פלגא נזקא. משמע, דכאשר אין הולד שוה פלגא נזקא פשיטא דמשלם ליה רבעא דנזקא. וצריך תלמוד: הרי רבעא דנזקא הוא יותר מאשר חצי הולד, ואמאי משלם ליה טפי מחצי ולד, הרי הספק הוא בין ולד שלם לפטור גמור! ? ולפי מה שכתבו תוספות דאתיא כרבי ישמעאל, יש ליישב, דהא אליבא דרבי ישמעאל השור משועבד לכל התשלום, ויש לומר דבמקום ספק השעבוד מתייחס לחצי מן החוב - רביע נזק.

ואמנם, אם הולד אכן השתתף בנגיחה, היה הניזק יכול לגבות את חצי הנזק כולו מן הולד, כדמפרש לקמן, אבל השתא דהוי ספק, חולקים ביניהם, ואינו גובה אלא רביע נזק.

ודייקינן מדברי רבא: הא דאם ליתא לפרה משתלם רק רביע נזק, טעמא דמילתא, משום דלא ידעינן אי הוה ולד בהדה [עם הפרה] כי נגחה, אי לא הוה בהדה כאשר נגחה.

אבל אי פשיטא לן דהוה ולד בהדה כי נגחה, משתלם כוליה חצי נזק מן הולד, כלומר, אם ידוע לנו שהולד השתתף בנגיחה, יכול הניזק לגבות את כל תשלום חצי הנזק מן הולד, כאשר ליתא לפרה.

ואזיל רבא לטעמיה [לשיטתו]:

דאמר רבא: פרה שהזיקה גובה אף מן הולד שלה, ומאי טעמא? כי הולד גופה של פרה היא.  2  אבל תרנגולת שהזיקה, אינו גובה מביצתה,  3  ומאי טעמא? כי הביצה פירשא בעלמא הוא, כלומר, הביצה היא דבר המופרש מן התרנגולת, ואינו כחלק מגופה.  4 

 2.  א. דקסבר רבא: "עובר ירך אמו" הוא, והרי הפרה והולד כמו שור אחד גדול שהזיק דפשיטא שיכול לגבות את כל חצי הנזק מרגלה של הפרה או מידה, אבל אי הוה סבירא ליה "עובר לאו ירך אמו" אם כן הוה להו כמו שני שוורים שהזיקו, דאם נאבד אחד מהם, פשיטא שאינו גובה מן השני את חלקו וחלק חבירו - תוספות. ב. בגליון מהרש"א הביא שאף אם נאמר "עובר ירך אמו", מכל מקום אין האם נחשבת ירך הולד, ולפי זה, אם ליתא לולד, אי אפשר לגבות מן האם את חלקו של הולד בנזק. ג. שיטת רבינו תם שעובר לאו ירך אמו, ואף על פי כן אפשר לגבות מן הולד כנגד הפרה היות והעובר סייע לנזק - ר"ן [על הרי"ף] חולין נח א. ולא דמי לשני שוורים שנגחו, כי היות והם עושים פעולה אחת של היזק על כן לענין זה חשיבי כגוף אחד - "שער המלך" גניבה ב יב. ד. לעיל יג א אמר רבי אבא: שלמים שהזיקו גובה מבשרן ואינו גובה מאימוריהן. ומפרשינן [לדעת רש"י] דאין גובה מבשרן כנגד האימורים. [היות ואימורים סלקי לגבוה ואי אפשר לגבות מהן.] וצריך עיון: מאי שנא הכא דגובה מן הולד כנגד הפרה! ? ויש לומר: שאני הכא שהפרה והולד שייכים לאדם אחד, אבל אימורים שייכים לגבוה. [אלא שב"שיטה מקובצת" כתב בשם הר"מ מסקרסטה דגם אם פרה דחד וולד דחד גובה מן הולד כנגד הפרה.]   3.  ב"שיטה מקובצת" הובאה מחלוקת הראשונים בהא דאינו גובה מן הביצה: דעת הר"מ מסקרסטה שאינו גובה כלל ממנה, היות והביצה אינה מסייעת בנזק, ודעת הרא"ה שביצה ועובר שוים הם לעניין שותפותם בנזק, ועל כן גובה מן הביצה לפי חשבון, ורק לענין לגבות ממנה יותר מכפי חשבון שיעורה, אמרינן דשאני ביצה מולד.   4.  כתבו הראשונים: הני מילי בביצה שהיתה נפרדת מבשר התרנגולת בשעת נגיחה, אבל אם ידוע לנו בבירור שבשעת נגיחה היו הביצים מעורות וקשורות לגופה של תרנגולת, הרי הן כגופה, וגובה את חצי נזק אף מן הביצה.

ואמר רבא: א. שור שנגח את הפרה, והפילה הפרה על ידי הנגיחה, כשבאים לשער את הנזק, אין שמין לפרה בפני עצמה, ולולד בפני עצמו.  5 

 5.  כתב רש"י: אין שמין כל אחד בפני עצמו. ובפשוטו הכוונה היא שאין שמין בכמה תמכר הפרה בפני עצמה, ובכמה ימכר הולד בפני עצמו. אך במאירי כתב: ואילו היינו שמין הולד כאילו נולד והיה לפנינו חי, כמו שהוא עכשיו לפנינו מת, היתה פסידא בזה למזיק, ולכך שמין לולד על גבי פרה, שאין אדם נותן בולדות שעדיין לא יצאו לאויר העולם, כאילו יצאו.

אלא שמין לולד על גב פרה, כמה היתה הפרה שוה כשהיתה מעוברת, וכמה היא שוה עכשיו בלא הולד. וההפרש הוא שויו של הולד, ומספק משלם המזיק לניזק מחצית ערכו של הולד.

שאם אי אתה אומר כן, ותרצה לשום את הפרה בפני עצמה ואת הולד בפני עצמו,  6  נמצא אתה מכחיש ומפסיד את המזיק, וקיימא לן  7  דבכל מקום ששמין את הנזק יש להקל על המזיק. [ולקמן פריך: אם מן הדין ראוי לשום כל אחד בפני עצמו, מהיכי תיתי להקל על המזיק!?]

 6.  לפירוש רש"י החומרא למזיק הוא בין בשומת הפרה ובין בשומת הולד, כי אם שמים כל אחד בפני עצמו, הרי הם שוים יותר מאשר שומת שניהם כאחד. ולדברי המאירי החומרא למזיק היא בשומת הולד, אם היינו רואים אותו כאילו כבר נולד.   7.  לקמן נח ב מקרא ד"ובער בשדה אחר" [שמות כב ד] - על פי דברי הרא"ש ריש פרק החובל. ולדברי המאירי נראה שהוא מילתא דמסתברא, לשום אותו כמות שהוא עכשיו, ולא כמות שהוא עתיד להיות.

ב. וכן אתה מוצא בקוטע יד עבדו הכנעני  8  של חבירו, שאין שמין את היד בפני עצמה, לומר כמה אדם רוצה ליטול לקטוע יד עבד כזה  9 , אלא שמין עבד זה, כמה היה שוה תחילה, וכמה הוא שוה עכשיו, והמזיק משלם לבעל העבד את ההפרש.

 8.  א. הוא הדין דמצי למימר בקוטע ידו של חבירו, דהכי שיימינן בפרק החובל [פג ב], אלא משום דאיירי הכא לענין ממונו של אדם, על כן נקט נמי קוטע יד עבד כנעני שהוא ממונו של אדם. ועוד דיד חבירו הוי נמי בכלל יד עבדו, כדאמרינן התם בפרק החובל [שם]: שמין אותו כעבד הנמכר בשוק [והיינו עבד כנעני כמו שכתב שם הרא"ש] - תוספות רבינו פרץ. ב. ובספר "חידושי מרן רי"ז הלוי" [במכתבים, דף פ עמוד ב] כתב: הא דשמין אגב כולו הוא משום דמזיק מחוייב לשלם את הפסידא של הבעלים, ובזה יש לדון בתרי אנפין: היד בפני עצמה יש לה שיווי אחר, ואגב העבד יש לה שיווי אחר, ועל זה באו דברי רבא דבשביל שלא להכחיש את המזיק שמין את היד רק אגב העבד, ולא בפני עצמה, כמו בפרה וולד, וכמו במזיק שדה של חבירו, וכל זה מקרא ד"ובער בשדה אחר" שהוא ביסודו דין זכות למזיק כמבואר בלשון הגמרא, שאם אי אתה אומר כן נמצא אתה מכחיש את המזיק. אבל תשלומי חבלות, כקוטע יד חבירו אין עיקר חיובו כלל משום הפסד ודררא דממונא, ורק דגזירת הכתוב הוא לשלם כפי שיווי הנזק, והוא כעין "תשלומי כופר" שצריך לשלם לו דמי העין שהזיקו, אם כן כל עיקרו הוא רק שומא בעלמא כמה הוא דמי העין האמור בקרא דעין תחת עין, ולא שייך כלל לנידון דברי רבא בסוגיין, דהא לא שייך למידן ביה תרי אנפי בהפסידו, כיון דלאו ההפסד הוא המחייבו, והא דתנן דרואין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק ושמין כמה היה יפה וכמה הוא יפה, הוא זה דין אחר לגמרי האמור בתשלומי חבלות דכך הוא שיוויו של העין לענין תשלומי חבלות. וראה שם בדברי הגרי"ז שפירש על פי זה את דברי הרמב"ם, ותירץ בזה קושיית תוספות אמאי לא קאמר רבא: וכן אתה מוצא בשומת דמי ולדות! ? [וברא"ש ריש פרק החובל מבואר להדיא שאף לענין תשלומי חבלה ילפינן מ"ובער בשדה אחר" כשיטת רבינו פרץ והתוספות בסוגיין, ודלא כהגרי"ז.]   9.  רש"י. ואין אומדים כמה אדם היה מוכן לשלם כדי שלא יקטעו את ידו של העבד [כדאמרינן לקמן פה א לענין צער], היות והטעם שאין אומדים שם כמה אדם רוצה ליטול אם ירצו לצער אותו, הוא כדי לא להכחיש את המזיק, וכדילפינן מקרא ד"ובער בשדה אחר" [כפי שנתבאר בהערה שם], אם כן כאשר רש"י מבאר מה היינו אומרים לולא הך סברא ד"נמצא אתה מכחיש את המזיק", שפיר כתב דאומדים כמה אדם רוצה ליטול.

שאם אי אתה אומר כן, ותרצה לשום את היד בפני עצמה, הרי אדם הרואה את עבדו שלם, לא יהיה מוכן לקטוע את ידיו אלא בדמים מרובים, ונמצא אתה מכחיש ומפסיד את המזיק.  10 

 10.  טעמו של דין זה, הוא משום דילפינן להקל על המזיק מקרא ד"ובער בשדה אחר" - על פי הרא"ש ריש פרק החובל. ואין להקשות איך ילפינן אדם המזיק מבהמה שהזיקה! ? משום דכולהו אבות נזיקין ילפינן בגזירה שוה ד"תחת, נתינה, ישלם, כסף" - רש"ש.

ג. וכן אתה מוצא במזיק שדה של חבירו שאם אכל ערוגה אחת, אין שמין אותה לבדה אלא שמין שטח של "בית סאה" באותה שדה,  11  כמה היתה יפה תחילה, וכמה פחתו דמיה בשביל ערוגה זו.

 11.  דוקא אם יש לו בית סאה, אבל אם יש לו רק ערוגה אחת, שמין אותה כמות שהיא - "חזון איש".

שאם אי אתה אומר כן, ותרצה לשום את הערוגה בפני עצמה, הרי דמיה יקרים, ונמצא אתה מכחיש ומפסיד את המזיק.  12  אמר [שאל] ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי: ואי דינא הוא ליכחוש מזיק!? כלומר, אם אכן שורת הדין מחייבת לשום את הפרה בפני עצמה ואת הולד בפני עצמו, היות שהפרה והולד הם שני גופים,  13  אם כן מה איכפת לנו שהמזיק מפסיד, ומה טענה היא זו, כדי לפטור את המזיק מחיובו!?

 12.  דין זה ילפינן להדיא לקמן נח ב מקרא ד"ובער בשדה אחר", דמדלא כתיב ובער בשדה חבירו, שמעת מינה דשמין את הנזק אגב שדה אחר.   13.  אבל לענין עבד ושדה לא הקשה רב אחא בריה דרבא, שהרי פשיטא שהכל גוף אחד - תוספות. א. אין להקשות: הרי לעיל נאמר טעם אחר - דלא ליכחוש מזיק, ועתה אנו אומרים טעם חדש, כי באמת הא דמצי אמר ליה פרה מעברתא אזיקתך הוא משום קולא למזיק. וביאור השקלא וטריא הוא כך: מעיקרא סלקא דעתין ששומא דולד אגב פרה אינה שומא נכונה, ועל זה הקשו ואי דינא הוא ליכחוש מזיק, ומהדרינן דהיות והוו כגוף אחד על כן גם זו היא שומא נכונה, אבל אין הכי נמי שאפשר לשום את הפרה והולד כל אחד בפני עצמו, ואך משום "קולא למזיק" שיימינן לולד אגב פרה. ב. טעם הדבר דמצי אמר ליה פרה מעברתא אזיקתך כו' הוא משום שדין "שמין על גב שדה" הוא היות והנזק מתייחס אל כל השדה. [ונפקא מינה, אם פירות לחד ושדה לחד] - ראה "חזון יחזקאל" [פרק ו הלכה י ד"ה הנה] ולעיל הערות 9, 12.

אמר ליה רב אשי: משום דאמר ליה מזיק לניזק, הרי פרה מעברתא אזיקתך, על כן פרה מעברתא שיימנא לך, כלומר הפרה והולד נחשבים כגוף אחד - "פרה מעוברת" ועל כן מקילים אנו לשום את הולד אגב אמו.

אגב שהוזכר לעיל "פרה דחד וולד דחד", דנה הגמרא כיצד משערים את שיווי חלקם של בעל הפרה ושל בעל הולד:  14 

 14.  ונפקא מינה בשור שנגח פרה מעוברת כמה ישלם לבעל הפרה וכמה ישלם לבעל הולד - רש"י.

הא פשיטא לן שאם פרה דחד גברא וולד דחד גברא, הוי פיטמא מה שעולה ערכה של הפרה מפני שומנה - לבעל הפרה, ולא לבעל הולד, שהרי אין השומן בא מחמת הולד.

אבל לגבי נפחא - מה שעולה ערכה של הפרה מפני שהיא גדולה בנפח - יש להסתפק: מאי הוי דינו?

רב פפא אמר: נפחא לבעל פרה היות והנפח הוא בגופה של הפרה, והולד אינו אלא גורם לנפח.

רב אחא בריה דרב איקא אמר: חולקין ביניהם, בעל הפרה ובעל הולד, היות וסוף סוף הולד שותף במה שהפרה נראית גדולה בניפחה.

והלכתא: חולקין.  15 

 15.  נראה לבאר טעמא דחולקין, משום דבתמורה ל ב איתא דבהמה שהקצו אותה לעבודה זרה או שעבדו אותה, גם הולד שלה אסור, משום דניחא ליה בניפחיה, והיינו דהיות והוא מעוניין בנפח, על כן נחשב כמו שהוא מקצה ועובד גם את הולד; הרי דלענין נפח הפרה הולד נחשב כחלק ממנה, ושפיר קאמרינן חולקין - על פי ספר "אמרי דוד"

מתניתין:

א. הקדר [יוצר קדירות] שהכניס את קדרותיו לחצר של בעל הבית שלא ברשות של בעל הבית, ושברתן בהמתו של בעל הבית, הרי בעל הבית פטור מלשלם את דמי הקדרות, שהרי בעל הבית אומר לבעל הקדרות: "מי הירשך להכנס, ולהכניס את שלך בשלי".  1 

 1.  מאירי.

ואם הוזקה בהן בהמתו של בעל הבית, הרי בעל הקדרות חייב בנזקיה.  2 

 2.  א. כתב המאירי: "ואם הוזקה בהם בהמתו של בעל הבית, הרי בעל הקדרות חייב לשלם את הכל, או מדין בור, או מדין אדם המזיק שהרי הוטל עליו לשומרם", וכן כתב הר"י מלוניל. ב. ואם הכניס ברשות, הרי הוא פטור, וכפי שהגמרא מדייקת, ומבארת בזה הגמרא שני פירושים: האחד: שיטת רבי [שבסוף המשנה] בלבד היא, אבל לדעת חכמים הסוברים בהמשך המשנה, שאם הכניס ברשות ושברתן בהמתו של בעל הבית הרי בעל הבית חייב, ומשום שהוא מקבל על עצמו את שמירת הקדרות שלא יוזקו מבהמתו, הוא הדין שבעל הקדרות מקבל על עצמו את שמירת בהמתו של בעל הבית שלא יוזקו מקדרותיו. השני: בזה מודים אפילו חכמים, שבעל הקדרות אינו מקבל על עצמו את שמירת בהמתו של בעל הבית מנזקי קדרותיו.

ואם הכניס הקדר את קדרותיו ברשותו של בעל הבית [החצר], ונשברו הקדירות, הרי בעל החצר חייב.

ויש בזה שני פירושים בגמרא:

האחד: בעל החצר חייב רק כששברתן בהמתו, ומשום שבסתם מקבל הוא על עצמו שמירת הקדרות מנזקי בהמתו שלו.

השני: בעל החצר חייב בנזקי הקדרות אפילו אם נשברו ברוח, כי כשאמר לו "היכנס" כוונתו היתה: "היכנס ואשמור לך את קדרותיך", ונעשה עליהם שומר גמור.

ב. אם הכניס אדם את פירותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ואכלתן בהמתו של בעל הבית, הרי בעל הבית פטור מלשלם את דמי הפירות, שלא היה לו להכניס.

ואם הוזקה בהן בהמתו של בעל הבית וכגון שהוחלקה בהן, הרי בעל הפירות חייב בנזקיה.  3 

 3.  אבל אם הכניס ברשות הרי הוא פטור, וראה בהערה לעיל גבי קדירות.

ואם הכניס אותו אדם את פירותיו ברשות בעל החצר, הרי בעל החצר חייב אם אכלתן בהמתו, וכשני הפירושים שנתבארו לעיל.


דף מז - ב

ג. אם הכניס אדם את שורו לחצר בעל הבית  שלא ברשות, ונגחו שורו של בעל הבית לשור שנכנס, או שנשכו לשור כלבו של בעל הבית, הרי בעל הבית פטור מתשלום נזקי השור, כי לא היה לו להכניסו.

ואם נגח הוא [השור שנכנס] את שורו של בעל הבית, הרי בעל השור חייב בנזקי שורו של בעל הבית.

ואם נפל השור שנכנס לבורו של בעל הבית והבאיש את מימיו, הרי בעל השור חייב בתשלום דמי המים שבבור.

ואם היה אביו או בנו - של בעל הבית - לתוכו של הבור בו נפל השור שנכנס, והמיתם, הרי בעל השור משלם את הכופר.

ואם הכניס את השור ברשות, הרי בעל החצר חייב בנזקי השור שנכנס, וכשני הפירושים שנתבארו לעיל.  1 

 1.  בטעם שהוצרכו כל שלשת הבבות שבמשנה, ראה בתוספות בעמוד א, ובהערות בגמרא.

רבי חולק על חכמים, המחייבים את בעל החצר בשמירה כשהכניס ברשותו, ואף שלא קיבל על עצמו שמירה בפירוש, ואומר: בכולן,  2  אינו חייב בעל הבית, עד שיקבל עליו בעל הבית לשמור.

 2.  בכל הבבות ששנינו במשנתנו, כשהיה שונה אותם רבי, היה אומר ש"אינו חייב וכו"', "מלאכת שלמה".

גמרא:

שנינו במשנה: הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ושברתן בהמתו של בעל הבית, פטור; ואם הוזקה בהן בעל הקדרות חייב: קא סלקא דעתין, שכשם שלדעת חכמים, מקבל בעל החצר את שמירת הקדרות מנזקי בהמתו הוא, כך מקבל בעל הקדרות שמירת בהמתו של בעל הבית מנזקי קדרותיו; ולפיכך מקשה הגמרא:

טעמא דשלא ברשות הוא דמחייב בעל הקדרות בנזקי בהמתו של בעל החצר, הא אם הכניס קדרותיו ברשות, לא מיחייב בעל קדירות בנזקי בהמתו דבעל חצר, ולא אמרינן: קבולי קביל בעל קדירות נטירותא דבהמתו דבעל חצר [ואין אומרים: קיבל על עצמו בעל הקדירות את שמירת בהמתו של בעל החצר שלא תינזק מקדרותיו] -

ואם כן הא מני רבי היא, דאמר בסיפא לגבי בעל החצר: כל בסתמא לא קביל עליה נטירותא [עד שלא אומר אדם בפירוש שהוא מקבל שמירה, אין הוא מקבל על עצמו שמירה] -  3 

 3.  ביאור דברי התוספות בד"ה אימא: א. הקשו התוספות: הרי בבבא השלישית ששנינו: "הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות:: נגח הוא שורו של בעל הבית חייב", בהכרח שאין לדייק כפי שהגמרא מדייקת כאן: "טעמא דשלא ברשות הא ברשות, פטור" ומשום דלרבי אינו מקבל נטירותא, שהרי אפילו לרבי שאינו מקבל עליו נטירותא, מכל מקום לא יהא אלא כמו חצר השותפין שלשניהם יש רשות, ואם נגח שור של אחד את שורו של השני, הרי הוא חייב! ? [והוסיפו: בשלמא קדירות ופירות פטור, דכיון דמאליה הוזקה בהמתו של בעל הבית, דין הוא שייפטר לרבי, דאמר בסתמא לא קביל עליה נטירותא]. ב. וב"חידושי רבי שמעון" [בבא בתרא סימן א אות ג ד"ה ועיין] דקדק מדברי התוספות, שלא הוקשה להם אלא למה פטור השור הנכנס, אבל זה פשוט להם ששורו של בעל החצר שהזיק הוא פטור, וביאר שם שהוא משום שב"רשות המיוחדת למזיק" לעולם אין חיוב, [ראה משנה לעיל ט ב: "חוץ מרשות המיוחדת למזיק"]. ג. ותירצו התוספות: "דעכשיו סובר, דלרבי, כשמכניס שורו ברשות, הרי הוא כאילו מפרש בהדיא שייפטר כל אחד בנגיחות שורו ובכל נזקין"; וב"תוספות רבינו פרץ" הוסיף על דברי התוספות: "ואף על גב דהאי סברא [שהוא כאילו התנה ליפטר] לא שמעינן ליה לרבי [שהרי בסיפא טעמו משום שלא קיבל עליו שמירה, ולא משום שלא התנה ליפטר], מכל מקום כיון [דרישא] לא מיתוקמא כרבנן למאי דסלקא דעתין השתא להשוות בעל הקדרות לבעל החצר, הלכך צריך לאוקומי כרבי, ולומר סברא, דאהני "ברשות" למפטר כל חד כאילו פירש בהדיא". ד. ומה שכתבו התוספות "דעכשיו" סובר, הוא משום שבהמשך דבריהם כתבו שהאמת אינה כן; וביאר המהרש"א: "לפי האמת, היינו לאוקמתא דרבא דכולה מתניתין כרבנן אתיא, אית לן למימר לרבי, דכולה נטירותא על בעל הקדרות והפירות ומכניס שורו, ומה שיש לדקדק בזה עיין לקמן [היינו בדף מט ב בסוף הסוגיא במהרש"א שם]. ובלשונו של מהרש"א שם מבואר יותר "דודאי לפי סברת המקשה וכן לאוקימתא דרבי זירא, דסבירא ליה לרבנן [דב] סתמא שניהם [המכניס ובעל החצר] חייבים [זה על זה], והאי דיוקא דמתניתין ברישא: "טעמא שלא ברשות הא ברשות פטור בעל הקדרות והפירות ומכניס שורו" לא אתיא כרבנן, ועל כרחך אית לן לדחוקי אף בבבא דהכניס שורו דאתיא הרישא כרבי, ולרבי סתמא שניהם פטורין, [פירוש, היות ולפי סברת הגמרא בקושיא אי אפשר לפרש את הרישא כרבנן שהרי המכניס מקבל על עצמו שמירה, והיה לו להתחייב, אם כן צריכים אנו לחדש סברא, שלפי רבי יש כאן התנאה ליפטר, וכמו שכתב רבינו פרץ] ; אבל לפי האמת לרבא, דכולה מתניתין מצי אתי שפיר כרבנן, דסתמא בעל החצר מקבל עליו כל נטירותא [כלומר: ואילו המכניס אינו מקבל עליו שמירה; אם כן חזרה הסברא למקומה, ד] לא יגרע מחצר השותפין דחייב"; וראה מה שכתב רבי עקיבא איגר על דבריו בתוספותיו למשניות, וראה מה שיתבאר בהערות לקמן מט ב על דברי המהרש"א. ה. ומה שכתבו התוספות "ובכל נזקין", יש לפרש כוונתם, שאם כי בקושייתם כתבו שיש מקום לחלק בין הבבות, וגבי קדירות ופירות פטור מעיקר הדין, מכל מקום לפי מה שפירשו את הבבא השלישית, שטעם הפטור כשהכניס ברשות הוא משום שיש כאן התנאה ליפטר, הוא הדין שבשתי הבבות הראשונות זה הוא הטעם, וכדי להשוות את כל הבבות לטעם אחד, אבל מעיקר הדין היה לבעל הקדרות ולבעל הפירות להתחייב; [וכן משמע במהרש"א, וראה מה שכתב רבי עקיבא איגר" בתוספותיו למשניות]. ו. האחרונים הקשו על התוספות: האיך מועיל התנאה ליפטר, והרי אין מועילה מחילה על דבר שלא בא לעולם! ? ובחידושי הגרנ"ט סימן קל ד"ה עוד, כתב לפרש שהגדר הוא, שהוא נותן לבעל השור דין "חצר המזיק", וממילא הוא פטור; וכן כתב ב"חידושי רבי שמעון" שם בכוונת התוספות, [וכנראה כתב כן כדי ליישב שלא תיקשי דהוי מחילה בדבר שלא בא לעולם], וראה שם שהאריך יותר בזה.

כי לדעת חכמים שנחלקו עליו, וסוברים: אפילו בסתם קיבל על עצמו בעל החצר שמירה שלא יזיק שורו את הקדרות, הוא הדין שכשהכניס בעל הקדרות את קדרותיו ברשות, קיבל הוא על עצמו שמירה, שלא יזיקו קדרותיו את בהמתו של בעל החצר.

והרי אימא סיפא [מציעתא]: אם הכניס ברשות, בעל חצר חייב בנזקי הקדרות שנעשו על ידי בהמתו של בעל החצר, ומשום שבסתם קיבל על עצמו שמירה של הקדרות מנזקי בהמתו, והך סיפא אתאן לרבנן, דאמרי: בסתמא נמי קבולי קביל עליה נטירותא [אף בלי שפירש, מקבל אדם שמירה על עצמו] -

ואם כן קשיא רישא לסיפא!?

ותו תיקשי: הרי בסיפא דמשנתנו שנינו: רבי אומר: בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו בעל הבית לשמור -

ואם כן נמצא, דרישא וסיפא רבי היא, ומציעתא רבנן!?

אמר רבי זירא:

תברא [שבור את משנתנו], מי ששנה זו [את הרישא] לא שנה זו [את המציעתא עם הסיפא], ומחלוקת היא בדעת חכמים אם חלוקים הם על רבי; וכך הוא פירוש המשנה:

תנא קמא אומר: "הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות ... ואם הוזקה בהן בעל הקדרות חייב", אבל אם הכניס ברשות הרי הוא פטור לדעת כולם, ומשום שבסתם, כל שלא פירש, לא קיבל על עצמו בעל הקדרות שמירת קדרותיו שלא יזיקו את בהמתו של בעל הבית, והוא הדין כששברתן בהמתו של בעל הבית, שאין בעל החצר חייב, עד שיקבל על עצמו בעל החצר שמירה בפירוש.

תנא בתרא אומר: מחלוקת רבי וחכמים יש בדבר: "ואם הכניס ברשות, ושברתן בהמתו של בעל הבית, בעל החצר חייב" לדעת חכמים, והוא הדין שאם הוזקה בהן בהמתו של בעל הבית, הרי בעל הקדרות חייב, כי כל אחד מהם קיבל על עצמו שמירה שלא יזיק הוא את חבירו.

"רבי אומר: בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו בעל הבית לשמור", והוא הדין שאין בעל הקדרות חייב בנזקי בהמתו של בעל החצר, עד שיקבל עליו בעל הקדרות לשמור.

רבא אמר:

כולה - רישא ומציעתא - רבנן היא, ודקשיא לך רישא, דמשמע: אם הכניס ברשות לא קיבל עליו בעל הקדרות שמירה, דסלקא דעתך שרבי היא ולא רבנן, לא כן הוא:

ומשום שכשהכניס ברשות, שמירת קדירות קיבל עליו בעל החצר, ואפילו נשברו ברוח, ומשום שכשאמר לו "הכנס", כוונתו היתה: "הכנס ואשמרם לך", אבל בעל הקדרות אינו מקבל על עצמו שמירה כלל -  4 

 4.  תוספת ביאור: בפשוטו נראה, על פי לשון רש"י ולשון הגמרא, דהכי קאמר: אף לדעת חכמים, אין אנו אומרים שסברא היא שמקבל אדם על עצמו שמירה מנזקים שממונו עושה, עד שתלמד מזה שלדעת חכמים הוא הדין שבעל הקדרות מקבל על עצמו שמירה שלא יזיקו קדרותיו את בהמתו של בעל הבית; אלא חכמים סוברים, שבהסכמת בעל החצר להכנסת קדרותיו של בעל הקדרות כלולה קבלת שמירה כללית על הקדרות מכל היזק שהוא; אבל בעל הקדרות, שודאי לא קיבל על עצמו שמירת בהמותיו של בעל החצר מכל נזק שהוא, אף את שמירת בהמותיו מנזקי קדרותיו לא קיבל, ולכן אם הכניס ברשות אין בעל הקדרות חייב בנזקי בהמתו של בעל החצר, וראה לשון הרא"ה ב"שיטה מקובצת". אבל המאירי כתב: "וכן אם הוזקה בהמתו של בעל הבית בקדרות, הרי בעל הקדרות פטור, שהרי שמירתן על בעל הבית אם שלא יוזקו [יזיקו] ואם שלא יזוקו, ולא עוד אלא אפילו יושברו ברוח"; וכן כתב ב"תוספות רבינו פרץ" באריכות, ראה שם. ומיהו מלשון רש"י, שכתב: "דעול ואנטריה לך קאמר, אבל בעל קדרות לא קביל עליה מידי", לא משמע, שטעם פטורו של בעל הקדרות הוא משום שבעל החצר קיבל עליו את שמירתם; אלא שכוונת הגמרא היא להסביר שבעל הקדרות אין מקבל עליו שמירה, וכפי שנתבאר לעיל. ולשון הרא"ש הוא: "דבעל חצר שנתן רשות לבעל קדרות והכניס קדרותיו, מסתמא קיבל עליה נטירותא, לפי שהוא מצוי בחצר ויכול לשומרו, אבל בעל קדרות שהכניס קדרותיו ברשות, מסתמא לא קיבל עליו שמירת בהמה דבעל חצר לפי שאין מצוי אצל קדרותיו, ולא יוכל לשמור שלא תוזק בהן בהמה של בעל החצר". וכעין זה בראב"ד: "כי הוא זה דרך הנפקדים, שהנפקד מקבל עליו שמירת הפיקדון, ולא המפקיד מקבל שמירת הנפקד". [וצריך ביאור: אם כוונת הגמרא לחלק בסברא שזה מקבל שמירה וזה לא, לשם מה הוסיפה הגמרא: "ואפילו נשברו ברוח", וכמו שתמה ב"תוספות רבינו פרץ", ומתוך כך ביאר כמו שביאר; וגם לשון רש"י שכתב כאן: "דעול ואנטריה לך קאמר", לא משמע שהחילוק הוא כמו שכתב הרא"ש, שהרי לפי הרא"ש לא נתחדש בתירוץ איזה קבלת שמירה על ידי בעל החצר, ולא נשתנה בתירוץ הגמרא אלא הסברא, שבעל הקדרות אינו מקבל שמירה]. ב. בתוספות לעיל ד"ה אימא [הובא בהערות לעיל], נקטו בפשיטות, שאם הזיק השור הנכנס, צריך להיות חייב מעיקר הדין ואפילו נכנס ברשות, וכמו בחצר השותפין; ואם כן לכאורה, הניחא לפירוש המאירי ו"תוספות רבינו פרץ", שבכלל קבלת השמירה של בעל החצר שלא יוזק ולא יזיק ניחא שפטור בעל השור, אבל להרא"ש הראב"ד ורש"י, שעיקר כוונת הגמרא היא, שבעל השור אינו מקבל שמירה; תיקשי: מה בכך שאינו מקבל שמירה, מכל מקום למה נפטר מלשלם מעיקר הדין כמו בחצר השותפין, וצריך תלמוד. ג. בתוספות בעמוד א כתבו, ששלשת הבבות שבמשנה הוצרכו, בשביל המציעתא: "ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב", "דאי תנא קדירות, הוה אמינא ברשות חייב, לפי שנוחות לישבר, ובסתמא קיבל עליה נטירותא, אבל פירות, לא; ואי תנא פירות, שנוחות להתקלקל, אבל בהמה, לא"; וכבר העירו האחרונים, שכל דבריהם הם כדעת רבא, ולא לדעת רבי זירא, שלא קיבל על עצמו אלא שממונו לא יזיק את הדברים הנכנסים, וגם סובר רבי זירא, שהוא הדין מקבל עליו המכניס את שמירת ממונו של בעל הבית שלא יוזק מממונו.

שנינו במשנה: הכניס פירותיו לחצר בעל

הבית שלא ברשות, ואכלתן בהמתו של בעל הבית, פטור; ואם הוזקה בהן בעל הפירות חייב:

אמר רב:

לא שנו - שאם הוזקה בהן בעל הפירות חייב - אלא שהוחלקה בהן בהמתו של בעל הבית, אבל אכלה מהם בהמתו של בעל הבית יותר מדי ומתה כתוצאה מכך, פטור בעל הפירות.

ומפרשינן: מאי טעמא?

משום שיכול לומר בעל הפירות: הוה לה לבהמתך שלא תאכל.  5 

 5.  כתבו התוספות, שאין הכוונה לומר שאנוס הוא דחשיב כמו רוח שאינה מצויה, והוכיחו כן מהמשך הסוגיא שמבואר, דאם שומר הוא חייב הוא אפילו לרב, ואם כרוח שאינה מצויה הוא, אף שומר פטור בה; אלא: "היינו טעמא, כיון שבמתכוין מביא עליו דבר שמזיקו אינו ראוי להתחייב בכך", וראה מה שכתב על זה ה"חזון איש". והנה בהערה במשנה הובאו דברי המאירי ורבינו יונתן, שביארו את טעם חיובו של המכניס שהוא משום אדם המזיק או בור, ומדברי התוספות מוכרח לכאורה שאינו מטעם אדם המזיק, שאם כן, איך עלה בדעתם לפוטרו משום שהוא כרוח שאינה מצויה, והרי אדם המזיק חייב ברוח שאינה מצויה.

אמר רב ששת על דברי רב:

אמינא, כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתא [סבור אני, שאמר כן רב כשהוא מנמנם], ומשום שבברייתא מוכח שלא כדבריו, דתניא:

הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, הרי זה פטור מדיני אדם, וחייב בדיני שמים.

הרי משמע: סם המות הוא דפטור משום דלא עבידא דאכלה [אין דרכה לאוכלו], אבל פירות דעבידא דאכלה [שדרכה לאוכלם] ואכלה מהם יותר מדי, בדיני אדם נמי מיחייב -

ואם כדברי רב, תיקשי: אמאי חייב בעל הפירות, והרי הויא לה שלא תאכל!?

אמרי בני הישיבה ליישב את דברי רב:

הוא הדין דאפילו פירות נמי פטור מדיני אדם, משום דהויא לה שלא תאכל, והא קא משמע לן התנא של הברייתא במה שנקט "סם המות": דאפילו סם המות נמי דלא עבידא דאכלה, חייב הוא בדיני שמים, [שאף על סם המות שהיא אינה אמורה לאכול, הרי הוא חייב בדיני שמים].

ואיבעית אימא ליישב:

"סם המות" נמי ששנינו בברייתא, אין הכוונה לסם המות הניכר, אלא הכא במאי עסקינן: באפרזתא [מין פרי שהוא סם המות לבהמה], דהיינו פירי שדרכה לאוכלם, ומכל מקום פטור מדיני אדם, משום ד"הויא לה שלא תאכל", וכדעת רב.  6 

 6.  כתבו התוספות לפי תירוץ זה, שלכן נקטה הגמרא אפרזתא, ולא שאר פירות וכגון שאכלה והפריזה באכילתה, "לרבותא נקט סם המות, אף על פי שהיתה [הבהמה] אבודה לגמרי מן העולם, אפילו הכי פטור מדיני אדם".

מיתיבי לרב מהא דתניא:

האשה שנכנסה לטחון חטים אצל בעל הבית שלא ברשות, ואכלתן בהמתו של בעל הבית, הרי בעל הבית פטור.

ואם הוזקה בהם בהמתו של בעל הבית חייבת האשה.

וקא סלקא דעתין, שהוזקה בהן על ידי אכילה מופרזת, ולפיכך מקשינן: ואמאי חייבת האשה!? נימא: "הוה לה שלא תאכל".

אמרי בני הישיבה ליישב את דברי רב:

ומי עדיפא הברייתא ממתניתין דאוקימנא שהוחלקה בהן!? וכי אין אנו יכולים לפרש אף את הברייתא כאשר פירש רב את משנתנו, שהיא עוסקת רק באופן שהוחלקה בהן, ולא באופן שהפריזה באכילתה ומתה.

ותמהינן על המקשה שהקשה: ודקארי לה מאי קארי לה, מה עלתה על דעתו להקשות, והרי פשיטא שאפשר לפרש את הברייתא כמו את המשנה!?

ומשנינן: אמר לך המקשן: בשלמא מתניתין דקתני "אם הוזקה בהן", שפיר יש לפרש שהוחלקה בהן הוא, ומשום שאכילת יתר אינה נקראת היזק מהפירות שרוב האכילה הוא שגרם לה.

אבל הכא בברייתא, דקתני: "אם הוזקה" סתם, ולא קתני: "אם הוזקה בהן", אכילה הוא דקתני, כלומר: כל היזק שעל ידי הפירות במשמע, ואפילו אכילת יתר.

ואידך התרצן אמר לך:

לא שנא אם קתני: "הוזקה בהן", ולא שנא אם קתני: "הוזקה" סתם, בין כך ובין כך אפשר לפרש שהוחלקה בהם ולא כשאכלתם.

תא שמע ברייתא שהיא תיובתא לרב:

הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ואכל השור חטין של בעל החצר, והתריז [שלשל] ומת, פטור בעל החצר.

ואם הכניס ברשות, בעל החצר חייב בנזקי השור.

ואמאי חייב בעל החצר על אכילת השור!? והרי הוה לו - לשור - שלא יאכל!?

אמר רבא: וכי מהכנסה ברשות שיש בה קבלת שמירה של בעל החצר, אהכנסה שלא ברשות קרמית [אתה מקשה]!?

והרי כשהכניס בעל השור את שורו ברשות בעל החצר, שמירת שורו קיבל עליו בעל החצר, ואפילו חנק השור את עצמו, ששומר גמור הוא, ושומר אינו יכול לטעון: "היה לו שלא יאכל".  7 

 7.  בפשוטו נראה מלשון הגמרא, שהמקשן היה סבור כדעת רבי זירא, שלא נעשה בעל החצר שומר גמור, ורבא לשיטתו תירץ, שנעשה הוא שומר גמור על הבהמה, ושומר גמור אינו יכול לטעון "הויא לה שלא תאכל", וכמו שכתב ב"תוספות רבינו פרץ" לעיל בדברי רב "דכיון דבמתכוין מביא השור על עצמו דבר המזיקו, אין ראוי שיתחייב המכניס בכך כיון דאינו שומר, אבל היכא דהוי שומר, כדלקמן [היינו בסוגיין], מחייב, משום דבפשיעה היא מה שלא שומרו"; ומכאן הוכיחו בתוספות ד"הויא לה שלא תאכל" אינו משום אונס, ומשום דאם כן אף שומר ייפטר. ולפי זה נמצא, שאם חיובו של בעל החצר הוא משום שמירה שקיבל על עצמו שלא יוזק השור מממונו בלבד, בזה סוברת הגמרא, שלא נתחייב לשמור על אופן זה, כי היה לו שלא יאכל; ואילו אם שומר גמור הוא, הרי הוא חייב אף על זה, וצריך ביאור טעם החילוק. ומיהו כל מה שנתבאר, יתכן רק לפי הפירוש שנתבאר בדברי רבא על פי רש"י, או על דרך המאירי ו"תוספות רבינו פרץ", שרבא מחדש שהוא נעשה שומר גמור; אבל לפי מה דמשמע מהרא"ש והראב"ד שרבא לא חידש איזה דין שמירה, רק חילק בין קבלת השמירה של בעל החצר לקבלת השמירה של בעל הקדירות, אי אפשר לבאר כן, וצריך תלמוד.

איבעיא להו:

היכא דקביל עליה בעל החצר נטירותא [שמירה], מהו? כלומר: זו ששנינו במשנתנו לדעת חכמים, שאם הכניס אדם את ממונו לרשות בעל החצר, קיבל עליו בעל החצר שמירה וחייב הוא על נזקי ממונו של המכניס, וכן היא דעת רבי באופן שקיבל על עצמו שמירה בפירוש - איזו שמירה מקבל בעל החצר עליו:

האם רק שמירה דנפשיה הוא דקביל עליה, שמירה שלא יזיק ממונו שלו את ממון חבירו.

או דלמא: אפילו נטירותא דעלמא קביל עליה, כלומר: קבלת שמירה גמורה היא, ואפילו נזק שבא לממון המכניס ממקום אחר, חייב בעל החצר לשלם כשאר שומרים?  8 

 8.  א. ביארו התוספות בתירוצם הראשון: שאם כי כבר נתבאר לעיל בדברי רבא, ששומר גמור הוא, מכל מקום מסתפקת הגמרא, שמא אינו אלא דיחויא בעלמא. וכתב הר"א מגרמיש"א ב"שיטה מקובצת" שאין כוונת התוספות לומר שכל דברי רבא הם "דיחויא בעלמא", אלא מה שאמר "ואפילו שנשברו ברוח". ויתכן לפרש הכוונה, שבדברי רבא יש לפרש שני פירושים [ראה בהערה לעיל]: האחד: חילוקא בעלמא מחלק רבא בין בעל החצר לבעל השור, ועל דרך פירוש הרא"ש והראב"ד. השני: עיקר תירוצו של רבא הוא, שקיבל על עצמו שמירה מוחלטת כשאר שומרים, ועל דרך שנתבאר לפי רש"י; או כפירוש "תוספות רבינו פרץ" והמאירי, ובזה הוא שמסתפקת הגמרא, אם כפירוש זה או כפירוש זה.

תא שמע שקבלת שמירה גמורה היא:

דתני רב יהודה בר סימון, בנזיקין דבי קרנא:  9 

 9.  "פירוש: דקרנא סידר משניות [כלומר: ברייתות] כמו רבי חייא ורבי אושעיא, כדאמרינן בעלמא: "משנת קרנא", וכן כתב רש"י ז"ל בפירוש ברכות פרק מי שמתו גבי תליסר מתיבתא, כגון משנת רבי ורבי חייא ולוי וקרנא וכו', והיינו דקרי הכא נזיקים דבי קרנא", שיטה ב"שיטה מקובצת".

הכניס פירותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ובא שור ממקום אחר ואכלן, פטור מלשלם את דמי הפירות, ומיד תבאר הגמרא מי פטור.

ואם הכניס ברשות, חייב לשלם את דמי הפירות.

והרי מאן "פטור" ומאן "חייב", למי נתכוין התנא שהוא פטור כשהיה זה שלא ברשות, וחייב כשהיה זה ברשות, וכי לאו פטור בעל חצר, וחייב בעל חצר!?  10 

 10.  הקשו התוספות: ילך ויתבע בעל החצר מבעל השור! ? ויש לומר: כגון שהיה השור של חרש שוטה וקטן שאינם בני תשלומין; אי נמי, אין הכי נמי, ויתבע הניזק מבעל החצר, ובעל החצר יתבע את השור.

הרי למדנו שמקבל בעל החצר על עצמו שמירה גמורה ואפילו מגורמים חיצוניים, ולאו דוקא מממונו שלו.

אמרי בני הישיבה:

לא כאשר פירשת, אלא: פטור בעל השור מדמי הפירות, וחייב בעל השור בדמיהן משום שהזיקם ב"שן".


דף מח - א

ומקשינן עלה: ואי כדבריך, שהנידון הוא על בעל השור  אם כן: מאי ברשות, ומאי שלא ברשות!?

כלומר: מה טעם החילוק בין אם הכניס בעל הפירות את פירותיו ברשות בעל החצר, לבין אם היה זה שלא ברשות בעל החצר; וכי מה איכפת לו לבעל השור אם היה זה ברשות או לא!?

איכא דאמרי לפרש את החילוק:

אם הכניסן "ברשות" בעל החצר, הויא לה - אכילת השור הזר - שן ברשות הניזק, כי בעל החצר - כשהירשהו להכניס את פירותיו לחצירו - הקנה לו מקום בחצירו,  1  ושן ברשות הניזק חייבת.

 1.  א. נתבאר על פי רש"י; וב"חזון איש", הוכיח מזה שאין צריך שיהא קנוי לו לגמרי, אלא די בשאלה או בשכירות. ומבואר מזה, שאין די במה שיש לו רשות להכניס את שורו לשם, ואילו למזיק אין רשות להכניס שורו לשם, אלא צריך שיקנה לו מקום בחצירו; וראה בגמרא בעמוד ב על משנתנו: "היה אביו או בנו לתוכו משלם את הכופר", ובמה שיתבאר שם בהערות. ב. הוסיף רש"י: "וחצר השותפין דפטור בה על השן ועל הרגל, הני מילי משותף לחבריה דחצר של שניהם, אבל שור מעלמא דאזיק לחד מינייהו, "ובער בשדה אחר" קרינן ביה".

אבל אם הכניסן "שלא ברשות" בעל החצר, הויא לה כמו שן ברשות הרבים, ושן ברשות הרבים, פטורה.

תא שמע, שקבלת שמירה גמורה היא מצידו של בעל החצר, מהא דתניא:

הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ובא שור ממקום אחר ונגחו, פטור מלשלם את דמי השור, ומיד תבאר הגמרא, מי פטור.

ואם הכניס ברשות, חייב.

והרי מאן "פטור" ומאן "חייב", וכי לאו פטור בעל חצר, וחייב בעל חצר!? הרי מוכח שבעל החצר מקבל עליו שמירה גמורה, ואפילו מגורמים חיצוניים.

ומשנינן: לא כאשר פירשת, אלא פטור בעל השור שנגח, וחייב בעל השור שנגח משום "קרן".

ומקשינן עלה: אי הכי, מאי "ברשות", ומאי "שלא ברשות", כלומר: מה טעם החילוק בין ברשות לשלא ברשות, והרי בנזקי "קרן" אנו עוסקים, שאפילו ברשות הרבים חייב בעל השור!? איכא דאמרי: הא מני - ברייתא זו - רבי טרפון היא, דאמר: משונה  2  קרן בחצר הניזק, נזק שלם משלם, [שלא כקרן ברשות הרבים שאינה משלמת אלא חצי נזק בתמות].

 2.  פירש רש"י לעיל יד א ד"ה משונה קרן בחצר הניזק: "קרן תמה וכל תולדותיה, קרי "משונה", הואיל ושינו את וסתן שלא היו דרכן לכך".

והכי קאמר: אם נכנס השור שהוזק ברשות של בעל החצר, הויא לה קרן בחצר הניזק ומשום שהקנה בעל החצר מקום בחצירו לבעל השור שהוזק, ומשלם בעל השור המזיק נזק שלם.

ואם נכנס סשור שהוזק שלא ברשות, הויא לה כמו קרן ברשות הרבים, ולא משלמא אלא חצי נזק בתמות.

מעשה בההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא, אתא ברחא דמרי דביתא, אכלה ללישא חביל, ומית, [מעשה באשה שהכניסה בצק לבית חברתה כדי לאפותו, ובא העז של בעל הבית ואכלה את הבצק, והתחממה העז כתוצאה מכך, ומתה], חייבה רבא לשלומי דמי ברחא [חייב רבא את בעלת הבצק לשלם את דמי העז].

שואלת הגמרא: לימא פליגא אדרב, האם חלוק דין זה שאמר רבא על דינו של רב, דאמר רב גבי מי שהכניס פירותיו שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל הבית ומתה, שהוא פטור, משום דהויא לה שלא תאכל!?

אמרי בני הישיבה: הכי השתא!?

התם - בדברי רב - שהוכנסו הפירות שלא ברשות, לא קביל עליה - בעל הפירות - נטירותא [שמירת] בהמתו של בעל הבית.

הכא - במעשה דרבא - שהכניסה האשה את הבצק ברשות, קביל עליה - האשה - נטירותא של העז.  3 

 3.  בפשוטו, דברי רבא תמוהים, שהרי נידון זה אם זה שהכניס ברשות קיבל על עצמו את שמירת ממונו של בעל החצר שלא יוזק מממונו, נחלקו בו רבי זירא ורבא בתחילת הסוגיא, ורבא גופיה הוא שחלק על רבי זירא שסבר אליבא דחכמים שהוא מקבל על עצמו שמירה זו, ואם כן האיך אמר רבא כאן שהיא מקבלת על עצמה את שמירת העז של בעל הבית! ? ועוד צריך ביאור: הרי נתבאר לעיל, שאף אם בעל החצר קיבל עליו שמירת הדבר הנכנס, מכל מקום יכול הוא לומר: "הויא לה שלא תאכל", ורק אם קיבל על עצמו שמירה גמורה, אז אינו יכול לומר: "הויא לה שלא תאכל"; ואם כן הלוא אפילו לרבי זירא לא קיבל עצמו המכניס את שמירת ממונו של בעל הבית לגמרי, אלא שמירה שלא יוזק מממונו, ואם כן, אפילו לרבי זירא יכול הוא לומר "הויא לה שלא תאכל". וכל זה מתיישב בדברי התוספות והרשב"א, שכתבו, שעיקר הסברא היא מה שאמרו בהמשך הענין, שכאשר האשה נכנסת לאפות, צריכים בעלי החצר להתרחק ממנה משום צניעות, ולכן יש לה אחריות על הבהמה של בעל הבית שלא תאכל, ראה בדבריהם מה שהכריחם לפרש כן.

ומקשינן אהא דאמרינן, שכשהכניסה ברשות קיבלה היא עליה את שמירת ממונו של בעל הבית שלא יוזק ממה שהכניסה:

ומאי שנא מהאשה שנכנסה לטחון חטין אצל בעל הבית שלא ברשות, ואכלתן בהמתו של בעל הבית, פטור; ואם הוזקה, חייבת.

ומשמע: טעמא שלא ברשות אז חייבת האשה אם הוזקה בחיטיה בהמתו של בעל הבית, הא אם הכניסה ברשות, פטורה האשה, ואין אומרים: קיבלה האשה על עצמה את שמירת בהמתו של בעל הבית שלא תוזק ממה שהכניסה!?  4 

 4.  א. ביארו התוספות והרשב"א, לפי שיטתם שעיקר סברת הגמרא היתה משום צניעות, שקושיית הגמרא היתה משום דהוה סלקא דעתין, שאף באשה הבאה לטחון חיטים, צריכים בעלי החצר להתרחק משם, משום יחוד. ב. קושיית הגמרא היא בדרך קל וחומר: אם לא קיבלה האשה שמירה שלא תוזק בהמתו ואפילו על ידי החלקה, כל שכן שלא קיבלה עליה שמירה לענין שלא תוכל לומר "הויא לה שלא תאכל".

אמרי בני הישיבה: חילוק יש בין אשה המכניסה חיטים לטוחנם, לבין אשה המכנסת בצק לאפותו:

לטחון חטים: כיון דלא בעיא צניעותא מידי, לא בעי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו ועליה דידיה רמי נטירותא [כיון שאין היא צריכה מקום צנוע, נמצא שאין בעלי החצר צריכים להסתלק משם, ועליהם מוטלת שמירת בהמתם שלא תיזוק] -

אבל למיפא, כיון דבעיא היא צניעותא, מרוותא דחצר מסלקי נפשייהו, הלכך עלה דידה רמיא נטירותא, [אבל כשנכנסת היא לאפות ומגלה זרועותיה, צריכה היא מקום צנוע, ונאלצים בעלי החצר להסתלק משם, ולכן מוטלת שמירת בהמתם עליה].

שנינו במשנה: הכניס שורו לחצר בעל הבית:

אמר רבא:

מי שהכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, וחפר בה השור בורות שיחין ומערות:

בעל השור חייב בנזקי חצר שהופסדה מחמת הבורות, ובעל חצר חייב בנזקי הבור שנכרה על ידי השור, אם הפקיר את רשותו.

ואף על גב דאמר מר: "כי יכרה איש בור", ולא שור בור -  5  הכא שבחצר שלו נכרו הבורות, כיון דאית ליה להאיך למלוייה, ולא קא מלייה, כמאן דכרייה דמי, [היות ומוטל על בעל החצר לסתום את בורותיו ולא עשה כן, כאילו כרה אותם דמי], ולכן חייב הוא על נזקיהם!?  6 

 5.  א. התוספות והראשונים תמהו על לשון הגמרא: "ואף על גב וכו"', דמשמע: אילו היה הדין שאף כריית השור מחייבת, כי אז היה יותר ניחא לומר שבעל החצר חייב בנזקי הבור; וזה תמוה, שהרי אילו היה הדין כן היה מתחייב בעל השור בבורות אלו, ויותר סברא היא לומר שייפטר בעל החצר, אילו היה הדין כן, מאשר לפי האמת שאין בעל השור אחראי לבורות אלו! ? וביארו התוספות: דהכי קאמר: אף על גב דאמר מר איש בור ולא שור בור, והיה ראוי לפטור כל אדם בבור שכרה שור, כלומר: ומתוך כך היה לנו לפטור את בעל החצר, דהוה לן למידרש מפסוק זה, שלא יתחייב אדם בבור שכרה שור, זה אין סברא לדרוש כך, אלא כיון דעליה למלוייה, כמאן דכרייה דמי; וכעין זה ברשב"א. ב. עוד כתבו התוספות: "ונראה דאפילו אם חפרו אדם דבר חיובא הוא, חייב בעל החצר בנזקי בור ועליה דידיה למלוייה, והחופר משלם בנזקי החצר, וצ"ע", וראה מה שציין בגליון הש"ס לרבי עקיבא איגר.   6.  א. כתב רש"י: "הכא כיון דאית ליה למלוייה מקמי דליפקריה, דהא בור דידיה הוא, וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברשות הרבים". ולשונו צריך ביאור: שהרי מקמי דליפקריה כשהיתה הרשות שלו, לא היה לו למלאותם, שהרי ברשותו מותר שיהיו לו בורות חפורים, ומה הוא זה שכתב רש"י, שהיה לו למלאותם קודם שהפקיר רשותו! ? ובהכרח צריך לומר, שאין כוונת רש"י לומר שהיה לו למלאות לפני שהפקיר את חצירו, אלא כוונת רש"י היא, שלא היה לו להפקיר את רשותו מבלי למלאותם, וכמו שכתב רש"י בהמשך הדברים: "וכי אפקר בתר הכי, נותן תקלה ברשות הרבים", כלומר: מה לי חופר בור ברשות הרבים, מה לי עושה רשות הרבים מסביב לבור, [ומיהו לשון רש"י: "דהא בור דידיה הוא" צ"ב]. ובתוספות לעיל כח ב ד"ה ה"מ כתבו: "והפקיר רשותו ולא בורו, כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה, כדאמרינן בפרק הפרה, דכיון דאית ליה למלוייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, אבל הפקיר רשותו ובורו דחפר בהיתר [כשהיתה החצר שלו] וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא לא מחייב". והנה בפשוטו ברש"י כאן מבואר לא כן, שהרי כתב דאית ליה למלוייה מקמי דליפקריה, משמע שעכשיו הפקיר גם את הבור עצמו, ומכל מקום סובר רש"י שהוא חייב; אך לפי מה שנתבאר, אין להוכיח כן מלשון זו, אלא מעיקר דברי רש"י, שהחיוב הוא מחמת שהפקיר, ואם כן מה לי הפקיר רשותו ובורו מה לי הפקיר רשותו ולא בורו, וראה "אמרי משה" סימן כט אות יג. ב. כתב הראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת"]: "הכא כיון דאית ליה עליה דהיאך לאתויי עפרא וממליא, דהא בעל הבור שלים ליה לבעל החצר נזקי החפירה וכמאן דמלייה דמי, ובעל חצר דשבקיה ולא מלייה הוה ליה כאילו חפריה איהו, ומחייב, ודוקא כשהפקיר רשותו", וראה עוד בראב"ד שהובא בהערה לקמן גבי גללים, [וראה עוד בלשון הרשב"א]. וב"שיטה מקובצת" בבא מציעא ה א ד"ה וז"ל תוספי, הביא בשם רבינו יונה, שכתב להוכיח מסוגייתנו, שהחופר בקרקע של חבירו אינו חייב למלאות את הבור, אלא משלם לו דמי היזקו, ובעל החצר יסתום הבור; ולא פירש מהיכן למד כן. וב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח כאן], הבין בדבריו, שאם היה מוטל על בעל השור למלאות את החפירות, כי אז היה חייב בעל השור; ויותר מזה כתב, שאפילו אם אינו חייב בעצמו למלאות את החפירה, אלא שחייב הוא בפדיון דמי מילוי החפירה, אף בכי האי גוונא יהא חייב בעל השור בנזקי הבור, וכוונת רבינו יונה היא, שעיקר חיובו הוא כשאר נזיקין. ונמצא שבין לשיטת הראב"ד ובין לרבינו יונה, אם מוטל על בעל השור מילוי החפירות, זה סיבה לחייבו בנזקי הבור [ואף דדרשינן: "איש בור ולא שור בור"], אלא שלדעת הראב"ד הפוטר אותו מנזקי הבור הוא במה ששילם לבעל החצר; ולדעת רבינו יונה, הפוטר אותו הוא משום שאין זה חיוב למלאות את הבורות, אלא חיוב כשאר נזיקין דעלמא.

ועוד אמר רבא: הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, והזיק את בעל הבית, או בעל הבית הוזק בו, כגון שנתקל בו, חייב בעל השור.

אבל אם רבץ השור, פטור.

ומשמע: שאם רבץ השור על כלים והזיקן, או שנתקל בו בעל הבית בשעת רביצה, הרי בעל השור פטור, ותמהינן עלה: וכי אטו משום דרבץ, פטור בעל השור!?

אמר פירש רב פפא:

מאי "רבץ": שהרביץ השור גללים בחצירו של בעל הבית, ונטנפו בהם כליו של בעל הבית.

ומשום דהויא הגללים - בור של בעל השור, ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים.  7 

 7.  כתב רש"י: "ודוקא כליו [שנטנפו בגללים פטור עליהם, משום בור הפטור על הכלים], אבל הוא עצמו [בעל החצר שהוזק בגללים], חייב [עליו] בעל השור, ולא פטרינן ליה משום "איש בור ולא שור בור" [אף שהגללים בור המה שנכרה על ידי השור; וגם על הכלים אינו פטור אלא משום ש"כלים" הם], דכל מידי דהוו דידיה [כל דבר שהוא שלו] בשעת נפילה, כגון גללים, וכגון שנפלה גמלו ולא העמידה [לעיל כח ב], מחייבינן ליה [לבעליו], ואף על גב דאיהו לא כרייה אלא הגמל כרהו, כיון דבשעת נפילה דידיה הוא, ועליה לסלוקיה, כמאן דכרייה איהו דמי, ואף על גב דמפקר ליה בתר שעתא [לאחר זמן, וכדאמרינן: "סתם גללים אפקורי מפקר להו"], ולא דמי לשורו שחפר בור ברשות הרבים, דחפירה לאו דידיה הוא, ולדליל הנקשר ברגל התרנגול מאליו [לעיל יט ב] דדליל לאו דידיה הוא".

ומקשינן: הניחא לשמואל דאמר לעיל כח ב: כל תקלה בור הוא, ואף על גב שלא הפקירה, אם כן ניחא שפטור על הכלים.

אלא לרב, דאמר [שם]: אינו חשוב "בור" עד דמפקר ליה, אבל אם לא אפקר ליה, אינו "בור" אלא "שור", מאי איכא למימר!? שהרי אין לומר משום ש"בור" פטור על הכלים, כי היות ו"שור" הוא, למה לא יתחייב על הכלים.

אמרי בני הישיבה ליישב:

סתם גללים, אפקורי מפקיר להו.  8 

 8.  הקשה הראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת"]: "ואי קשיא לך, הכי נמי [כמו בשור שחפר בור] נימא דעל בעל החצר רמייא מילתא לסלוקי ולנקות חצירו", [וב"קובץ ביאורים" אות לד כתב עליו שלא הבין את קושייתו, שהרי גבי שור שחפר בור בחצר חבירו, הרי ממונו של בעל החצר הזיק, אבל הכא גלליו של בעל השור הם שהזיקו, ואף שהפקירם, מכל מקום זה אינו רוצה לזכות בהם, מכל שכן מבעל השור שמפקירם! ?]. ותירץ הראב"ד [המוסגר, הוא במקור שב"שיטה מקובצת"]: "לא היא, דהתם בתר דשלים ליה בעל השור נזקי חצר, והפקיר זה את רשותו עד שלא מילאהו ובאו אחרים והוזקו, דאמרינן כיון דשלים ליה האיך נזקי חצירו ואיהו בתר הכי הפקיר רשותו חייב דכמאן דכרייה הוא דמי, אבל הכא לא משלם ליה נזקי חצר, דהא לית ביה נזק חצר כלל [הילכך הוה ליה בורו], ואי נמי אית בה נזק חצר, כל אימת דלא שלים ליה נזקי חצר [בורו הוא], ואם איתזק ביה בעל חצר חייב, דעליה דידיה רמיא מילתא למלויי, [וכי אמרינן ולא שור בור, כגון שור שחפר ברשות הרבים, שיש לו רשות להלך, אבל חצר חבירו שלא ברשות חבירו הוא, ועליה דידיה רמיא לסלוקיה דלא ליתזק ביה בעל חצר] ", וראה עוד בהערה 6 בשם הראב"ד ורבינו יונה.

ואמר עוד רבא:

נכנס אדם לחצר בעל הבית שלא ברשות, והזיק בידים את בעל הבית, או בעל הבית הוזק בו שנתקל בו, חייב הנכנס; ואם הזיקו בעל הבית בידים, פטור בעל הבית, ומפרש לה ואזיל.

אמר רב פפא:

לא אמרן שאם הזיקו בעל הבית בידים הרי הוא פטור, אלא דלא הוה ידע ביה [לא היה יודע בעל הבית שיש אדם בחצירו, והזיקו], אבל אם הוה ידע ביה, והזיקו בעל הבית, חייב בעל הבית.  9 

 9.  בתוספות בסנהדרין עו ב ד"ה רוצח, הוכיחו מכאן שיש עניני אונס שאפילו אדם המזיק פטור בהם, [ודין אדם המזיק באונס נתבאר בארוכה בתוספות לעיל כז ב], וכן כתבו ראשונים אחרים להוכיח מכאן, ראה "ספר המפתח".

ומפרשינן: מאי טעמא חייב בעל הבית כשידע ביה, ואף שנכנס שלא ברשות?

משום דאמר ליה הנכנס לבעל הבית: נהי דאית לך רשותא לאפוקי, לאזוקי לית לך רשותא, [אף שהרשות בידך להוציאני מחצירך, אין לך רשות להזיקני].

ואזדו רבא ורב פפא - שפטרו את בעל הבית כשהזיק בידים כשלא ידע בהימצאותו בחצר - לטעמייהו [לשיטתם]!

דאמר רבא, ואיתימא רב פפא:


דף מח - ב

שניהם [שני אנשים] שהיו במקום אחד ברשות, או שהיו שניהם במקום אחד שלא ברשות:  1 

 1.  א. פירש רש"י: ד"ברשות" היינו, כגון ברשות הרבים, או בחצר השותפין, או שנתן לו בעל הבית רשות ליכנס; ו"שלא ברשות", היינו כגון שהיו רצים ברשות הרבים; והתוספות פירשו באופן אחר. ב. כתב ה"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח]: הא ד"שניהם ברשות" אין רצה לומר, שרשאים להמצא ברשות זה, אלא רצה לומר, שהמזיק לא עשה דבר שלא כהוגן, אלא עומד והולך כמנהגו של עולם, וגם הוא ברשות שיש לו להלך, או שגם לניזק אין רשות להלך.

אם הזיקו זה את זה בידים, ואפילו שלא במתכוון, חייבין; אבל אם הוזקו זה בזה [שנתקלו האחד ברעהו], פטורין.

ומשמע: טעמא דפטרינן להו כשהזיקו בידים דשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות, אבל אחד ברשות ואחד שלא ברשות, זה דברשות, פטור אם הזיק לחבירו שלא במתכוון כי לא ידע ליה; וזה שלא ברשות, חייב אם הזיק את חבירו, ואפילו שלא במתכוון.

שנינו במשנה: נפל [השור] לבור והבאיש מימיו, חייב:

אמר רבא:

לא שנו אלא שהבאיש השור בשעת נפילה, דזה חשוב שור המזיק ממש, ואינו דומה לבור, אבל אם הזיק השור לאחר נפילה, הרי זה פטור.

ומפרשינן: מאי טעמא?

משום דהוי השור "בור", ומים הרי הוו כמו כלים,  2  ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים.

 2.  כתב רש"י: "ומים כלים, כל חפצים ככלים, דלא חייבה [התורה] בבור על המיתה, אלא על נזקי בהמה [הלשון מגומגמת, והכוונה למיתת בהמה, ויש ספרים שכתוב בהם "אלא על הבהמה", ראה ספר "שינויי נוסחאות"], ושאר חפצים היזקן זו היא מיתתן"; ובתוספות לעיל י א ד"ה שייר, הוכיחו מכאן שכל דבר שאינו בעלי חיים הרי הוא ממועט מ"חמור ולא כלים", ותמהו על רש"י שם שנראה מדבריו, שתבואה לא מיקרי כלים, ובור חייב עליהם.

ומקשינן עלה: הניחא לשמואל, דאמר לעיל כח ב: כל תקלה "בור" הוא ואף על גב שלא הפקירו.

אלא לרב, דאמר: עד דמפקר ליה לא הוה "בור" אלא "שור", מאי איכא למימר!? למה ייפטר על הכלים.

אלא אי איתמר הכי איתמר: אמר רבא:

לא שנו אלא שהבאיש את המים מגופו שהיה מלוכלך בטיט, אבל הבאיש מריחו [ריח הנבילה], פטור.

ומפרשינן מאי טעמא?

משום דגרמא בעלמא הוא, שריח הנבילה אינו גוף השור ממש, שהסרחון ממילא בא לה, ונבילה גרמא הוא שגורמת לסרחון שיבא, וגרמא בעלמא של השור לא מיחייב.  3  שנינו במשנה: היה אביו או בנו לתוכו, משלם את הכופר:

 3.  הרי"ף לא הביא דין זה, וכתב ה"נמוקי יוסף", שטעמו הוא משום שבאמת זה חשוב "גרמי", אלא שרבה לשיטתו שאינו מחייב על גרמי, אבל לדידן, חייב; ומיהו הביא בשם הרא"ה, שזה אינו, דודאי לא נאמר כן אלא על האדם, אבל בבהמה דברי הכל פטור, שלא חייבה תורה על הכשר נזקי בהמה, כדכתיב "איש בור ולא שור בור", והוא הדין לשאר נזקין, [וראה בביאור הדמיון להא דאמרינן "איש בור ולא שור בור", ב"קהלות יעקב" הנדמ"ח סימן לה אות ב]. וראה עוד בקונטרס "דינא דגרמי" לרמב"ן, שכתב מתחילה בטעם הרי"ף שחייב משום "גרמי", ושוב כתב: "וי"ל כי דיינינן דינא דגרמי הני מילי בנזקי עצמו, אבל בנזקי בהמתו לא, שלא חייבתו תורה אלא בנזקין ממש מכחו, אבל בגרמת שורו לא", ובטעם הרי"ף שהשמיט דין זה כתב טעם אחר, [וראה שם בהמשך דבריו, שכתב: תדע דהא רבה [נ"א רבא] דבתרא הוא אמרה, ואיהו הא אית ליה דינא דגרמי וכו', ראה שם].

ומקשינן: ואמאי משלם הוא את הכופר, הא תם הוא, ותם אינו משלם כופר!?  4 

 4.  וכמו ששנינו לעיל מא א, ומשום דדרשינן מה שאמרה תורה בפרשת כופר: "ובעל השור נקי" דהיינו נקי מחצי כופר. ומה שפשוט לגמרא שהמשנה עוסקת בתם, הנה כעין זה מקשה הגמרא לעיל מד א, ושם ביאר הרשב"א שסתם שור תם הוא, ומן הסוגיא שם נראה, שאף הקושיא של הגמרא כאן היא על אותה דרך. וב"תורת חיים" פירש כאן בהבנת דברי רש"י, שהגמרא מסתמכת בקושייתה הראשונה "והא תם הוא" על הקושיא הבאה; וכאילו אמרה "והא תם הוא", וכי תימא שהוא מועד, הלוא תיקשי: "אי הכי בר קטלא הוא", והוא עצמו פירש באופן אחר; וראה לשון רש"י במשנה: "בגמרא פריך והא תם הוא, ואמאי נקט הכי", ומזה אין נראה כל כך כפירוש ה"תורת חיים".

אמר תירץ רב:

במועד ליפול על בני אדם בבורות בכוונה - עסקינן במשנתנו.

ומקשינן עלה: אי הכי בר קטלא הוא [בן מות הוא השור] בנגיחות הראשונות, ואיך בא לידי מועדות!?  5 

 5.  ואם תאמר: הרי קושיא זו יש להקשות על כל מועד שמשלם את הכופר! ? ביאר רש"י: הניחא בכל מועד המשלם את הכופר, כבר הקשתה כן הגמרא לעיל מא א, ותירצה כמה תירוצים, או שבפעמים הראשונות ברח השור ולא הספיקו לסוקלו עד שנגח שוב, ותירוץ זה אין שייך לומר כאן, כי אי אפשר שיעלה מן הבור בעצמו; וכן תירצו שם, שכשהעידו עליו בפעמים הראשונות, לא היו העדים מכירים את השור שהרג, ולא היה אפשר לסוקלו, ואף זה אינו שייך כאן, כי מאחר שנפל בבור, הרי השור בידם, ולמה לא הביאו לסוקלו; וכן תירצו שם, שאחר העדאת העדים על השור הוזמו העדים, ואותם המזימים הוזמו רק כשכבר נגח את הנגיחה הרביעית, ואף תרוץ זה אין שייך לאומרו כאן, היות ודבר שיש לו קול הוא, והרבה עדים יש בדבר.

אמר רב יוסף: כגון דחזא השור ירוקא על פי הבור, ונפל, ועשה כן ארבע פעמים, ועל הרביעית הוא חייב, ולא נסקל בפעמים הראשונות שהרי שלא בכוונה הוא, ואינו חייב סקילה.  6  שמואל אמר ליישב את הקושיא "והא תם הוא":

 6.  הקשה רש"י: והרי רב גופיה סובר לעיל מד א, ששור ההורג שלא בכוונה אינו חייב כופר, וכדדריש רבה לעיל מג א, מ"השור יסקל וגם בעליו יומת" - כל זמן שאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, ואם כן אם לא נתכוין בנפילה זו להורגו, שאינו חייב סקילה, אם כן אף כופר לא ישלם לדעת רב עצמו! ? ותירץ רש"י: "הני מילי [דפטר רב משום שאין השור בסקילה], במועד לנגיחות בכוונה [שהועד על ידי נגיחות בכוונה] ונגח רביעית שלא בכוונה, פטר ליה [רב] מגזירת הכתוב, דכתיב: "השור יסקל", אבל זה [שחזא ירוקא ונפל שלש פעמים] שלא היתה בו חיוב סקילה כלל [בהריגות שנעשה בהם מועד, שהרי עשה כן שלא במתכוין], אין העדאתו אלא לכופר של שן ורגל בחצר הניזק, דאוקמינן [לעיל כו א ומא א] ברגל שדרסה על גבי תינוק בחצר הניזק, [הרי] דאיכא כופר ברגל, ואף על גב דשלא בכוונה הוא, ואין השור בסקילה [כלומר: היות וחזינן שאף ברגל שדרסה על גבי תינוק בחצר הניזק, מחייבים אנו כופר, אף שדריסה על גבי תינוק אינה בכוונה, ואינו חייב עליה מיתה, הרי למדנו, שכאשר אנו באים לחייב מטעם רגל, בזה לא נאמר הדין שאם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר], והכא נמי דחזא ירוקא ונפל, תולדה דשן היא, דמתכוין להנאתו [ולכן אין צריך שיהא השור בסקילה, כי שן דומיא דרגל]. והוסיף רש"י: "ואם תאמר: משונה הוא ואין זו שן, כיון דאייעד ליה אורחיה הוא"; וביארו התוספות, שלפי שיטת רש"י אין העדאה הנזכרת כאן "במועד ליפול", כשאר העדאות שהיא בפני בעלים ובבית דין ואחר כל נגיחה, אלא מאחר שעשה כן שלש פעמים, שוב אינו משונה, וחייב מטעם "שן" שאינה צריכה העדאה כדין. ג. הוסיף רש"י וביאר: "ולאוקמי להך נפילה אחרונה במתכוין והשור בסקילה [כלומר: אי אפשר לתרץ על הקושיא שהקשה רש"י - לדעת רב עצמו, איך משלם הוא כופר כיון שאינו בסקילה - שבפעם הרביעית שעליה אנו מחייבים אותו כופר, אכן עשה בכוונה כדי להרוג], לא מצינן [למימר], דלגבי כוונה תם הוא וליכא כופר [כלומר: מתוך שעשה שלש פעמים שלא בכוונה אינו נעשה מועד לעשות בכוונה, ואינו חייב כופר], דהא כל כמה דלא חזי ירוקא לא אייעד".

הא מני משנתנו - המחייבת בכופר ואף שתם הוא - רבי יוסי הגלילי, היא דאמר תם משלם חצי כופר,  7  ומה ששנינו במשנתנו "משלם את הכופר" היינו חצי כופר.

 7.  לא מצינו לו שיאמר כן בהדיא, אלא שרבי אליעזר לעיל דף מא ב, למד שהתם פטור מחצי כופר, מ"ובעל השור נקי", ואילו רבי יוסי הגלילי לעיל מב א למד מ"ובעל השור נקי" שהשור נקי מדמי ולדות, ואם כן אין לנו מקור לומר שהתם פטור מחצי כופר; אבל רבי עקיבא שלמד לעיל מב א מ"ובעל השור נקי", שהתם פטור מדמי עבד, מודה הוא שפטור הוא אף מחצי כופר, וכדמוכח בברייתא שם מב ב.

עולא אמר ליישב את הקושיא "והא תם הוא":

לעולם מה ששנינו "משלם את הכופר" היינו כופר שלם, ומשנתנו רבי יוסי הגלילי היא דאמר כרבי טרפון, כלומר: משנתנו סוברת כרבי יוסי הגלילי שלא פטרה התורה את התם מן הכופר, ומה שהוא משלם כופר שלם ולא חצי, הוא משום שהתנא של משנתנו סובר כרבי טרפון, דאמר: קרן תמה - שברשות הרבים משלמת היא חצי נזק - שהזיקה בחצר הניזק, נזק שלם משלם; הכא נמי - גבי כופר - כופר שלם משלם היות והיה זה בחצר הניזק.  8 

 8.  רבי עקיבא איגר בגליון הש"ס תמה על לשון הגמרא, שהרי לעיל כו א איתא בברייתא: "הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ונגחו לבעל הבית ומת, השור בסקילה ובעליו בין תם בין מועד משלם כופר שלם", ומפרשינן לה בגמרא שם, שהוא משום דרבי טרפון סבר תם משלם חצי כופר כרבי יוסי הגלילי, ושוב ממילא מחייב הוא בחצר הניזק נזק שלם; הרי שרבי טרפון סובר כרבי יוסי הגלילי שתם משלם חצי כופר, ולא היתה צריכה הגמרא לומר ש"רבי יוסי הגלילי היא דאמר כרבי טרפון"! ?

ומקשינן: בשלמא לעולא שעיקר הטעם שהוא משלם כופר, הוא משום שהיה זה ברשות הניזק, היינו דקתני: "היה אביו או בנו - של בעל החצר - לתוכו", כי אביו ובנו ברשות בעל החצר הם שם, וחשובה הריגתם כהריגה בחצר הניזק -  9 

 9.  מתבאר מדברי הגמרא, שאביו או בנו של בעל החצר שניזוקו ברשות קרובם, חשוב כהיזק ברשות הניזק, ואף שמסתמא לא הקנה להם מקום בבורו, אלא רשות בעלמא נתן להם; ואילו לעיל בעמוד א [ראה שם בהערה 1] מבואר בלשון רש"י, שהמכניס דברים ברשותו של אחר, חשיב "רשות הניזק" רק משום שהוא מיחד לו מקום.

אלא לשמואל תיקשי: מאי איריא [למה נקטה משנתנו] "אביו או בנו", והרי אפילו אם היה זה אחר הנמצא בבור, נמי היה משלם כופר!?

ומשנינן: אכן לאו דוקא "אביו או בנו", אלא אורחיה דמילתא קתני, שמן הסתם אביו או בנו של בעל הבור היו בבורו ולא אחר.

שנינו במשנה: ואם הכניס ברשות, בעל חצר חייב; רבי אומר: בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו לשמור:

איתמר:

רב אמר: הלכתא כתנא קמא.

ושמואל אמר: הלכתא כרבי.

תנו רבנן: בעל החצר שאמר לחבירו: "כנוס שורך ושמרו [שמר אתה את שורך] ", והזיק השור, חייב; אבל אם הוזק השור  10  פטור בעל החצר.

 10.  ואפילו על ידי שורו של בעל החצר, וכל שכן מעלמא.

ואם אמר לו: "כנוס שורך ואני אשמרנו", אם הוזק חייב  11  בעל החצר, ואם הזיק פטור.

 11.  אם הוזק משורו של בעל החצר; ואם הוזק מעלמא, בזה נסתפקה הגמרא לעיל מז ב, ולא איפשיטא.

ומקשינן: הא גופא קשיא [הרי הברייתא סותרת את עצמה מרישא לסיפא]:

כי אמרת ברישא:

"כנוס שורך ושמרו, והזיק חייב, הוזק פטור", ומשמע: טעמא דאמר ליה "שמרו" הוא דחייב בעל השור אם הזיק, ופטור בעל חצר אם הוזק, הא סתמא שאמר לו "כנוס שורך", חייב בעל חצר אם הוזק, ופטור בעל השור אם הזיק, ומשום דבסתמא מקבל עליה בעל החצר נטירותא, והיינו כרבנן דמשנתנו.  12 

 12.  אליבא דרבא לעיל מז ב, הכוונה היא [על פי הראשונים שנתבארו שם בהערות], באחד משני אופנים: האחד: בעל החצר מקבל שמירה גמורה, ואילו בעל השור אינו מקבל שמירה כלל, ולכן בעל החצר חייב ובעל השור פטור. השני: כיון שקיבל עליו בעל החצר שמירה גמורה, נכלל בשמירתו, שלא יוזק ולא יזיק.

והרי אימא סיפא: "כנוס שורך ואני אשמרנו, הוזק חייב הזיק פטור", ומשמע: טעמא דאמר ליה "ואני אשמרנו" הוא דמחייב בעל החצר אם הוזק, ופטור בעל השור אם הזיק, הא סתמא, חייב בעל השור אם הזיק, ופטור בעל חצר אם הוזק, ומשום דבסתמא לא מקבל עליה בעל החצר נטירותא; אתאן הסיפא לרבי דמשנתנו, דאמר: עד שיקבל עליה בעל הבית נטירותא.  13 

 13.  מבואר מדברי הגמרא, שלענין חיובו של בעל השור בסתמא, נחלקו חכמים ורבי, ולכן ברישא - דאתיא כרבנן - פטור בעל השור בסתמא, וסיפא - דאתיא כרבי - חייב בעל השור בסתמא. והנה הא דאמרינן דלרבנן בסתמא פטור בעל השור, דבר זה תלוי במחלוקת רבי זירא ורבא דלעיל, שלדעת רבי זירא בסתמא חייב, דכשם שבסתמא מקבל עליו בעל החצר שמירה שלא יזיק, כך מקבל על עצמו בעל השור שמירה שלא יזיק, ואילו לרבא אכן אין בעל השור מקבל על עצמו שמירה. אבל מה שאומרת הגמרא, שלדעת רבי בסתמא חייב בעל השור אם הזיק, צריך ביאור מהיכן לקחה כן הגמרא; והוא היפוך סברת רבי זירא, שלרבי זירא בעל השור חייב לדעת חכמים ולא לדעת רבי, ואילו כאן מבואר בגמרא שלרבי חייב בעל השור, ואילו לרבנן פטור בעל השור! ? ועמד בעיקר הקושיא המהרש"א כאן בתוספות ד"ה ושמואל, וביאר: "דודאי לפי סברת המקשה [לעיל בתחילת הסוגיא] וכן לאוקימתא דרבי זירא דסבירא ליה לרבנן, [דב] סתמא שניהם [המכניס ובעל החצר] חייבים [זה על זה], והאי דיוקא דמתניתין, ברישא "טעמא שלא ברשות הא ברשות פטור בעל הקדרות והפירות ומכניס שורו" לא אתיא כרבנן, ועל כרחך אית לן לדחוקי אף בבבא דהכניס שורו דאתיא הרישא כרבי, ולרבי סתמא שניהם פטורין [פירוש, היות ולפי סברת הגמרא בקושיא אי אפשר לפרש את הרישא כרבנן שהרי המכניס מקבל על עצמו שמירה, והיה לו להתחייב, אם כן צריכים אנו לחדש סברא, שלפי רבי יש כאן התנאה ליפטר, וכמו שכתבו התוספות לעיל מז ב ד"ה אימא, ורבינו פרץ שם, הובא בהערות לעיל] ; אבל לפי האמת לרבא [בתחילת הסוגיא], דכולה מתניתין מצי אתי שפיר כרבנן, דסתמא בעל החצר מקבל עליו כל נטירותא [כלומר: ואילו המכניס אינו מקבל עליו שמירה; אם כן חזרה הסברא למקומה, ד] לא יגרע מחצר השותפין דחייב, אלא דאית לן למימר לרבי בעל הקדרות והפירות והמכניס השור הוא מקבל עליו כל הנטירות, והזיק חייב הוזק פטור". וסוף לשון מהרש"א צריך ביאור; ועוד לא נתבאר בדבריו, דהניחא מה שמבואר כאן שלרבי הזיק חייב, ביאר היטב המהרש"א שהוא משום שהוא כחצר השותפין; אבל למה פטור הוא לפי חכמים, ומהיכי תיתי יחלקו חכמים על הסברא שאפילו אם נכנס ברשות הוא כמו חצר השותפין שהוא חייב. ומיהו לפי פירוש המאירי שהובא לעיל בהערות בתחילת הסוגיא, שלדעת רבא סוברים חכמים שקיבל עליו בעל החצר שמירה גמורה, וגם שלא יזיק השור, אם כן ניחא היטב, דלפי סברת רבא, רבי אכן מחייב כיון שהוא חצר השותפין, אבל לרבנן פטור הוא, משום שבעל החצר קיבל על עצמו את שמירת השור הנכנס גם שלא יזיק, ולכן פטור בעל השור הנכנס אם הזיק; וראה בהערות שם, שאין פירוש זה בגמרא מוסכם; וראה עוד במה שכתב רבי עקיבא איגר בתוספותיו על המשניות על דברי המהרש"א.

ונמצא, דרישא כרבנן וסיפא כרבי!? אמר רבי אלעזר: תברא! מי ששנה זו [את הרישא] לא שנה זו [את הסיפא], כלומר: אכן רישא רבנן וסיפא רבי.

רבא אמר [תירץ]:

לעולם כולה ברייתא רבנן היא, ודין הסיפא הוא אפילו כשלא אמר "ואני אשמרנו" אלא בסתם, ומיהו, איידי דנסיב רישא: "שמרו", תנא סיפא "ואני אשמרנו".

רב פפא אמר [תירץ]:

כולה ברייתא רבי היא וניחא הסיפא שמדויק ממנה, שבסתמא הזיק חייב הוזק פטור; ודקשיא לך מרישא, דקתני: "כנוס שורך ושמרו, הזיק חייב הוזק פטור", ומשמע דבסתמא אין הדין כן!?

לא תידוק כן, דהוא הדין דבסתמא הדין הוא כן, אלא דבסתמא אין השור כשהוא תם משלם אלא חצי נזק, וכדי לחייב את השור הנכנס כשהזיק את שורו של בעל החצר בנזק שלם אפילו בתם, לכן נקט ברישא "ושמרו" -

ומשום דסבר לה - התנא של הברייתא - כרבי טרפון, דאמר: קרן בחצר הניזק נזק שלם משלם, הלכך: אם אמר ליה בעל החצר לבעל השור: "שמרו", לא מקני ליה בעל החצר לבעל השור מקום בחצר, ונמצאת רשות בעל החצר שלו לבדו, והויא ליה - היזק שור הנכנס לשורו של בעל החצר - קרן בחצר הניזק, וקרן בחצר הניזק משלם נזק שלם.

ואם לא אמר ליה "שמרו", כי אז אקנויי אקני ליה מקום בחצר, והויא ליה חצר השותפין, וקרן בחצר השותפין - כשהזיק שורם של השותפים זה את זה - אינו משלם אלא חצי נזק אפילו לרבי טרפון.

מתניתין:

כתיב: "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה, ולא יהיה אסון, ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים", וזה הוא דין "דמי ולדות".

שור שהיה מתכוין לחבירו השור שהיה רב עמו,  14  והכה את האשה ויצאו ילדיה, פטור מדמי ולדות.  15 

 14.  א. בגמרא יתבאר, למה שנינו: "שור שהיה מתכוין לחבירו", ולא שור סתם, דמשמע: אפילו נתכוין לאשה. ב. בפרשת משפטים [שמות כא לה] כתיב: "וכי יגוף איש את שור רעהו, ומת"; וכתב שם ה"אבן עזרא": "אמר בן זוטא: כי "רעהו" תואר לשור וכו' ואין לשור ריע רק בן זוטא לבדו"; והנה מצאנו בלשון משנתנו "חבר" נוסף לשור.   15.  ומשום שנאמר בפרשת כופר: "ובעל השור נקי", ודרשינן לעיל מב א: "נקי מדמי ולדות", רש"י; וראה בסוגיא שם.

ואילו אדם שהיה מתכוין לחבירו,  16  והכה את האשה ויצאו ילדיה, כלומר: אפילו שהיה מתכוין לחבירו, הרי זה משלם דמי ולדות.

 16.  וכל שכן אם נתכוין לאשה ולא מתה, ובגמרא יתבאר הטעם שנקטה המשנה אופן זה.

כיצד משלם דמי ולדות:

שמין את האשה כמה היא יפה - לימכר בשוק כשפחה - עד שלא ילדה, וכמה היא יפה משילדה [משהפילה], ומשלם את הפחת [ובגמרא יתבאר יותר] ונותן לבעל.  17 

 17.  כדאיתא במשנה אחר דברי רבן שמעון בן גמליאל: "ונותן לבעל", שאינו מדברי רבן שמעון בן גמליאל, כמבואר ב"תוספות יום טוב".


דף מט - א

אמר רבן שמעון בן גמליאל:  אם כן משהאשה יולדת משבחת, אלא: שמין את הולדות כמה הן יפין [ומפרש לה בגמרא] -

ונותן - כפי שומת תנא קמא, או כפי שומת רבן שמעון בן גמליאל - לבעל.

ואם אין לה בעל כי מת, נותן ליורשיו של הבעל.  1 

 1.  אם מת הבעל אחר שנוגפה אשתו ודאי שדמי הולדות הם ליורשיו, ואם מת הבעל קודם שנוגפה, אם דמי הולדות הם ליורשים או לאשה, דין זה יתבאר בהרחבה, בעמוד ב בהערות, בסוף דברי הגמרא על בבא דשפחה וגיורת.

ואם היתה - אשה זו שאין לה בעל - שפחה ונשתחררה, כלומר: היתה האשה שפחה משוחררת שנישאה לעבד משוחרר שאין לו יורשים ש"כקטן שנולד הוא", או שהיתה גיורת שנישאה לגר שאין לו יורשים ש"כקטן שנולד דמי" -

ונגפוה ויצאו ילדיה ומת בעלה, הרי המכה פטור, שכל נכסי העבד המשוחרר והגר הפקר הם, וזה זכה בחוב דמי הולדות שבידו.  2 

 2.  כתב רש"י: "היתה שפחה ונשתחררה, כלומר: היתה משוחררת או גיורת נשואה לגר או לעבד משוחרר, ואין לה בעל, שמת, פטור, דהמחזיק בנכסי הגר שמת ואין לו יורשין, זכה, וזה קודם לזכות במה שבידו", והיינו שמת הגר והעבד לאחר שנוגפה, ואם מת קודם שנוגפה, בזה נחלקו אמוראים בגמרא, אם הוא פטור, או לאשה הם. ועוד כתב: "והאי דנקט האי לישנא "היתה שפחה ונשתחררה", ולא נקט "היתה משוחררת", משום דעל כרחך בשאין לה בנים הימנו קאמר [כי אם יש לו בנים, הרי יש לו יורשים], והיינו דקאמר "היתה שפחה ונשתחררה", דמשמע עתה מקרוב [נשתחררה], דעדיין לא היו להם בנים. עוד כתב רש"י: והוא הדין נמי לישראלית הנשואה לגר ומת הגר, דפטור, דהא דמי ולדות לבעל, והאי דנקט שפחה וגיורת משום דדסתם שפחה משוחררת נשואה למשוחרר, וסתם גיורת לגר; וככל הדברים האלה כתבו גם התוספות לעיל מב ב ד"ה היתה; ומיהו כתבו שם ביאור אחר בשם הריב"א, ודחוהו, משום שבסוגייתנו אין נראה כדבריו. והרמב"ם [חובל ומזיק ד ג] הביא את עיקר דין משנתנו שלא כצורתה, אלא בישראלית הנשואה לגר, וז"ל: "היתה נשואה לגר, וחבל בה בחיי הגר, נותן דמי ולדות לבעל, מת הגר, פטור".

גמרא:

שנינו במשנה: שור שהיה מתכוין לחבירו והכה את האשה ויצאו ילדיה, פטור מדמי ולדות:

ודייקינן: טעמא דמתכוין לחבירו הוא דפטור השור, הא מתכוין השור לאשה, הרי זה משלם דמי ולדות - ואם כן לימא, תיהוי משנתנו תיובתא דרב אדא בר אהבה לעיל מב א, דאמר רב אדא בר אהבה: שוורים, אף כשנתכוונו לאשה, פטורים מדמי ולדות!?  3 

 3.  ראה לעיל דף מב א, שנחלקו רש"י ותוספות, בביאור מחלוקתם של אביי ורבא שם עם רב אדא בר אהבה, ולדעת רש"י לא חלקו כלל בחיוב השור בדמי ולדות, ולכולי עלמא שוורים פטורים מדמי ולדות בכל אופן; ואילו לשיטת התוספות נחלקו אביי ורבא עם רב אדא בר אהבה בחיוב השור בדמי ולדות, שלדעת אביי ורבא אין שור פטור מדמי ולדות אלא כשלא נתכוין לאשה, אבל אם נתכוין לה הרי הוא חייב, ואילו לדעת רב אדא בר אהבה, בין כך ובין כך הם פטורים; ומסוגייתנו משמע בפשוטו כדעת התוספות, שאם לא כן מה ענין רב אדא בר אהבה לכאן! ? [וכן הוכיחו התוספות שם]. וכתב כאן הרשב"א [הסובר כדעת רש"י], שאין כוונת הגמרא לומר שדין זה הוא דוקא אליבא דרב אדא בר אהבה, "אלא משום דרב אדא בר אהבה אמרה בהדיא, אקשינן עליו, אבל אביי ורבא לא שמעינן להו דאמרו בהדיא פטורים ולא חייבים, ולא אקשינן עלייהו, דלא ידעינן מאי קאמרי בהא".

אמר לך רב אדא בר אהבה:

הוא הדין דאפילו נתכוונו השוורים לאשה, נמי פטורים מדמי ולדות -

והא דקתני: שור שהיה מתכוין לחבירו, אין זה בדוקא, אלא איידי [אגב] דקא בעי למיתנא סיפא: "אדם שהיה מתכוין לחבירו", ובדוקא נקטה המשנה אופן זה משום דהכי כתיב קרא [זו היא הצורה עליה דיבר הכתוב], שהרי הכתוב אומר: "כי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה", הרי שהיתה המצות והמריבה בין שני אנשים, והאשה נוגפה שלא במתכוין -

לפיכך קתני רישא נמי: "שור שהיה מתכוין לחבירו", ומיהו לדינא אין חילוק בין אם נתכוין לחבירו ובין אם נתכוין לאשה, ובכל אופן פטור בעל השור מדמי ולדות.

אמר רב פפא:

אף שלא חייבה התורה שוורים בדמי ולדות, אין זה אלא בולדות בני חורין, אבל שור שנגח את השפחה ויצאו ילדיה, הרי זה משלם דמי ולדות לאדון.

ומפרשינן: מאי טעמא?

חמרתא מעברתא בעלמא הוא דאזיק [אין זה אלא כמי שמזיק חמור מעוברת של חבירו], דאמר קרא, שאמר אברהם על אליעזר עבדו: "שבו לכם פה עם החמור", ודרשינן: "עם הדומה לחמור".

כלומר: לא פטרה התורה אלא מחיוב דמי ולדות שהם לבעל; אבל ולדות שפחה שהם לאדון כשאר עבדיו השייכים לו, בזה לא פטרה התורה, וכשם שאת עוברי חמורתו של האדון משלם שור המזיק מפני שהם ממונו של האדון, כך משלם שור המזיק את עוברי שפחתו של האדון.  4  שנינו במשנה: כיצד משלם דמי ולדות, שמין את האשה כמה היא יפה עד שלא ילדה, וכמה היא יפה משילדה:

 4.  א. הקשו התוספות: הרי גבי בור שמיעטה התורה "שור ולא אדם", מכל מקום אמרינן שאף אם נפל לתוכו עבד אינו חייב. משמע שהבינו בקושייתם את כוונת הגמרא, שאם כי מיעטה התורה שור מדמי ולדות, אין במשמע אלא ולדות בן חורין, אבל ולדות עבדים אין שמם "ולדות", והיינו משום שהעבד הוא כחמור, ומשום דכתיב "עם הדומה לחמור", ולכן הקשו, אם כן גם במה שמיעטה התורה "אדם" נאמר שאין זה כולל עבד, שאינו אדם אלא חמור; וכן נראה מלשון הרא"ה ב"שיטה מקובצת", שכתב: "לאו למימרא דעבד לאו בכלל אדם, דהא לקמן אמרינן דעבד בבור פטור, מדדרשינן שור ולא אדם". ותירצו התוספות: דהכא לא מיעט הכתוב שור מדמי ולדות אלא במקום שהולדות של בעל כדכתיב "בעל האשה", אבל כאן הולדות לאדון, דכתיב "האשה וילדיה תהיה לאדוניה", כלומר: המיעוט הוא מתשלום דמי ולדות לבעל כפי שכתוב בתורה בפרשת דמי ולדות, אבל דמי ולדות שהם לאדון, מזה לא מיעט הכתוב. וכתב ב"ברכת שמואל" [בבא קמא סימן כו אות א] בביאור תירוצם, שדין ולדות שחייבה התורה, הוא דין תשלום מחודש מגזירת הכתוב, ואם לא פרשה מחודשת זו לא היה חייב כלל בתשלום שאין הולדות חפץ ממוני כדלקמן: "אטו ולדות צררי נינהו", [ומיהו בפשוטו נחלקו בזה לקמן רבה ורב חסדא, ונחלקו הראשונים שם הלכה כמאן, אך ראה "ברכת שמואל" סימן כט בביאור מחלוקתם], ומהדין המחודש של דמי ולדות נתמעטו השוורים, אבל גבי שפחה שהולדות שייכים לאדון האשה, והחיוב אינו מהפרשה המחודשת של דמי ולדות, ואפילו אם לא היתה פרשה זו היה מחוייב לשלם מדין "נזק" - לא מיעטה התורה את השוורים, [וראה היטב מה שכתב עוד ה"ברכת שמואל" שם באות ב שני צדדים בזה]. ב. הקשה המהרש"א לפי תירוצם: למה לי "עם הדומה לחמור", וכי אטו טעם הכתוב ש"האשה וילדיה תהיה לאדוניה" באה הגמרא ללמד. וראה בלשון הרא"ש [סימן ה] שכתב בנוסח אחר: שור שהכה את השפחה ויצאו ילדיה, משלם דמי ולדות, מאי טעמא חמרתא מעברתא [בעלמא] אזיקתא מינאי, דכתיב "שבו לכם פה עם החמור", ואין הבן מתיחס אחר האב, ולא איירי קרא אלא בולדות המתייחסים אחר האב [והוא על פי המבואר ביבמות סב: "הכל מודים בעבד שאין לו חייס, דכתיב שבו לכם פה עם החמור עם הדומה לחמור"] ; וראה ב"פלפולא חריפתא" שהרא"ש בא ליישב את קושיית התוספות באופן אחר מכפי שפירשו התוספות. והיינו, שלפי דברי הרא"ש, אין די במה שתשלום דמי הולדות אינו לאב אלא לאדון, אלא צריך שלא יהיו חשובים כלל כולדותיו של האב, וראה "אילת השחר". ג. ב"ברכת שמואל" שם נסתפק: כשהכה שור את השפחה ומתה, שהוא משלם שלשים שקלים לאדון, אם צריך לשלם מלבד שלשים השקלים, גם את נזק דמי הולדות; או שנאמר שגם דמי הולדות נכללים בשלשים השקלים שהוא משלם אפילו על עבד שהוא שוה אלף זוז, ראה שם שהאריך בזה, [ומשמע דפשיטא ליה שאין הוא משלם על עובר שלשים שקל בפני עצמם]. ובחידושי רבי מאיר שמחה כאן נסתפק אף הוא בזה, ואולם כתב שהוא רמב"ם מפורש, שכן הוא לשון הרמב"ם [נזקי ממון יא, ד ה]: "נגח שפחה ויצאו ילדיה משלם דמי ולדות שזה כמי שנגח חמור מעוברת:. כיצד שמין אותה, אומדין כמה היתה שפחה זו כשהיתה מעוברת :. ואם המית את השפחה משלם את הכופר הקצוב בתורה בלבד", והיינו שהמית את השפחה המעוברת; וראה שם שכתב בטעם הדבר שהוא משום "עובר ירך אמו".

ותמהינן: והרי "כיצד משלם דמי ולדות ושבח ולדות" מיבעי ליה לתנא לומר!? שהרי בשומא זו כלול הן ערך הולדות עצמן דהיינו "דמי ולדות", והן מה שפוחת דמיה של האשה עצמה לאחר לידתה, שכשהיא מעוברת היא נראית משובחת ובעלת איברים, ודמיה יקרים יותר מאשר לאחר לידתה, וערך זה הוא "שבח ולדות" [כלומר: שבח האשה בגין הולדות], ולא "דמי ולדות", והיה לו לתנא לומר כן בהדיא!?

ומשנינן: הכי נמי קאמר התנא של המשנה: "כיצד משלם דמי ולדות ושבח ולדות, שמין את האשה כמה היא יפה עד שלא ילדה, וכמה היא יפה משילדה", והיינו משום ששבח הולדות הוא לבעל.  5 

 5.  א. כן הוא לדעת תנא קמא, ולדעת רבא בהמשך הענין, חלוק רבן שמעון בן גמליאל בזה על תנא קמא, שאין כל השבח לבעל. ב. פשטות הלשון משמע, ששומת דמי הולדות ושומת שבח הולדות הכל הוא כאחד, והוא נישום על גב האשה, ואינו נישום בפני עצמו; וכן כתב ב"שיטה מקובצת" לעיל מז א ד"ה וכן בשם תוספות הרא"ש, דמתוך פירוש רש"י בסוגייתנו משמע, שאכן שמין את דמי הולדות על גב האשה, ראה פירוש ולשונות רש"י בסוגייתנו שמוכיחים כן. אך בתוספות לעיל מז א גבי "שמין לולד על גב פרה:. וכן אתה מוצא בקוטע יד עבד עברי וכו"', הקשו: למה לא אמרו גם ש"דמי ולדות" נישומין על גב האשה ולא בפני עצמן, [ובקושייתם נקטו שאפילו לרשב"ג שמין כך, ראה שם]! ? ותירצו: "ונראה לר"י: דבין לרבנן ובין לרשב"ג שמין ולדות בפני עצמם ולא על גב האשה, משום דכיון דגוף האשה לאו ממון בעלים הוא, וגם לענין שאר תשלומי חבלות אינו שלו, אין ראוי לשום ולדות אגב האשה, כמו ולד אגב פרה, ומתניתין לא איירי כלל בשומת הולד אלא בשומת שבח הולדות, והכי פירושא דמתניתין: כיצד משלם דמי ולדות, ולא תימא דמי ולדות לבדן, אלא שמין את האשה וכו' ומוסיפין הדמים הללו על דמי הולדות, ודמי ולדות גופייהו לא איצטריך לפרש מידי", וראה עוד שם.

שנינו במשנה: אמר רבן שמעון בן גמליאל: אם כן משהאשה יולדת משבחת, אלא שמין את הולדות כמה הן יפין ונותן לבעל:

ותמהינן: מאי קאמר רבן שמעון בן גמליאל!? כלומר: משמע מדברי רבן שמעון בן גמליאל, שהוא תמה על תנא קמא שסובר "משהאשה יולדת משבחת", והרי אינו כן, שלדעת תנא קמא קודם שיולדת היא משבחת!?

אמר פירש רבה: הכי קאמר רבן שמעון בן גמליאל לתנא קמא: וכי אטו אשה משבחת קודם שתלד יותר מלאחר שתלד, והלא אדרבה: אשה משבחת לאחר שתלד יותר מקודם שתלד!? ומשום שקודם הלידה היתה היא מסוכנת למות; ואם אתה שם את דמי הולדות לפי שינוי דמיה של האשה אתה מפסיד את הבעל, כי ערך הולדות מתקזז, בשבח דמיה של האשה עצמה, אלא כך הוא משלם "דמי ולדות": שמין את הולדות עצמם ונותנין לבעל את דמיהם.

תניא נמי הכי כדפירש רבה:

אמר רבן שמעון בן גמליאל: וכי אשה משבחת קודם שתלד יותר מלאחר שתלד, והלא אשה משבחת לאחר שתלד יותר מקודם שתלד, אלא שמין את הולדות, ונותנין לבעל.

רבא אמר: הכי קתני: לעולם מודה רבן שמעון בן גמליאל שהאשה משבחת קודם שתלד יותר מלאחר שתלד, אלא על דינו של תנא קמא הסובר ששבח הולדות כולו לבעל כמו דמי הולדות עצמן, תמה רבן שמעון בן גמליאל, והכי קאמר:

וכי אשה למי שיולדת בלבד היא משבחת, כלומר: וכי דין הוא שיינתן שבח הולדות למי שזיכתה התורה דמי ולדות בלבד,  6  ואין לעצמה בשבח ולדות כלום!? והרי ודאי שהשבח בא לה גם מחמת גופה מלבד מחמת הולדות, ודין הוא שיהא אף לה חלק בשבח גופה.

 6.  נתבאר על פי רש"י, שסטה מן הפירוש הפשוט של "וכי למי שהאשה יולדת", דמשמע דהיינו הבעל משום שהיא יולדת לו, ופירש: "למי שזכתה תורה דמי ולדות, יהבינן נמי שבח דמי נפחא שדמי גופה מתעלין, הא ודאי שבח דמי נפחא מחמת גופה נמי אתי". ביאור כוונתו: מאחר שזיכתה התורה לבעל דמי ולדות, החשיבה התורה את הולדות כשלו, ומטעם זה שבח הבא מחמת ולדות הוא לבעל - לדעת תנא קמא - כמו שדמי הולדות הם לבעל; ועל זה תמה רבן שמעון בן גמליאל: וכי הולדות בלבד הם שמשביחים את גופה של האשה עד שאתה מזכה את שבחם למי שזיכתה התורה דמי ולדות, והרי אף גופה של האשה גורם לשבח שיבוא, ומן הדין שיינתן החצי שמחמת הולדות לבעל, והחצי שמחמת גוף האשה לאשה.

אלא: שמין את הולדות עצמן דהיינו "דמי ולדות" ונותנין לבעל, שהרי כך אמרה תורה שיהיו דמי הולדות לבעל, ואילו שבח ולדות, הרי האיש והאשה חולקין, ומשום שנפח גופה שהיא נראית משובחת ובעל אברים, מחמת הולדות והאשה כאחד הם באים.

תניא נמי הכי כדפירש רבא:

אמר רבן שמעון בן גמליאל: וכי אשה למי שיולדת משבחת, ואין לעצמה בשבח ולדות כלום!?

אלא שמין את הנזק היינו כחש גוף האשה מחמת המכה בפני עצמו, ומשלם אותו המכה למי שהוא משלם את שאר חבלות האשה.  7  וצער האשה בפני עצמו, ומשלם למי שהוא משלם שאר צער של אשה.  8 

 7.  "בזמן שבסתר לה שני חלקים, ולו [לבעל] אחד; ובזמן שבגלוי, לו שני חלקים ולה אחד, שלו ינתן [לבעל] מיד, ושלה ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות", כן כתב רש"י; וראה בט"ז סימן תכג, שהביא מה"מגיד משנה" בדעת הרמב"ם, ודכן משמע מהרא"ש והטור, וממהרש"ל בדעת הרשב"א, שכל הנזק לאשה; וראה שם בט"ז טעם הדבר שהוא חלוק משאר נזק שדינו כמו שכתב רש"י.   8.  לעיל בברייתא מג ב איתא: "הכה את האשה ויצאו ילדיה, נותן נזק וצער לאשה, ודמי ולדות לבעל", ופירשו שם התוספות, שלכן נקטה הברייתא רק נזק וצער, ולא ריפוי ושבת, משום אורחא דמילתא הוא, שאין צריכה ריפוי וגם אינה מתבטלת ממלאכה יותר משאר יולדת, והרי סופה היה לילד. ומה שלא נקטה הברייתא בושת, ביארו שם התוספות, שהוא משום שהכתוב בדמי ולדות מדבר בנתכוין להכות את חבירו והכה את האשה, וכשנתכוין לבייש את זה ובייש את זה, הרי הוא פטור לרבי שמעון; והרא"ש כתב כאן טעם אחר, ראה שם.

ושמין את הולדות דהיינו "דמי ולדות" ונותנין לבעל, שהתורה זיכתה לו.

ואילו "שבח ולדות" דהיינו פחת דמי נפח גופה מחמת ריקון הולד, הרי הבעל והאשה חולקין.

ומקשינן: אם כן קשיא דרבן שמעון בן גמליאל אדרבן שמעון בן גמליאל, שהרי בברייתא אחת מבואר כדברי רבה, ובברייתא שניה מבואר כדברי רבא!?

ומשנינן: לא קשיא:

כאן - הברייתא שמבואר בה כרבה, שאין האשה משבחת בלידתה - במבכרת, שזו לה לידה ראשונה, ופוחתים דמיה מחמת הסיכון שבלידה.

כאן - הברייתא שמבואר בה כרבא, שאין פוחתים דמיה כשיולדת - בשאינה מבכרת.  9 

 9.  יש להסתפק, האם האשה מסתכנת יותר בלידה ראשונה מבלידה שניה; או שמא אין הפרש ביניהם ברמת הסיכון, אלא שאחר לידה ראשונה, כבר נודע טיבעה אם יולדת היא בשלום, ואין חוששים להסתכנותה, ומשום כך אין דמיה פוחתין. וראה בתוספות כתובות פג ב ד"ה מיתה, שמבואר מדבריהם שבכל לידה מסתכנת האשה, וראה ב"ספר המפתח".

ומקשינן לרבנן דאמרי "שבח ולדות" נמי לבעל, מאי טעמא!?  10 

 10.  בפשוטו, שאלת הגמרא היא: עד כאן לא זיכתה תורה לבעל אלא דמי ולדות עצמן, ולא שבח ולדות; אלא שלפי פירוש זה תיקשי: מאי מקשה הגמרא לרשב"ג מה דורש הוא ב"הרה", והרי אף לשיטתו צריך פסוק ללמד שעל כל פנים חציו לבעל. וצריך לפרש, שחצי שבח הולדות הוא לבעל מסברא, כי מאחר שהחשיבה התורה את הולדות כשל בעל, הוא הדין לענין שבח הבא מחמתם [וכפי שנתבאר בהערה 6 לעיל], אבל הרי רשב"ג הקשה שפיר, שאין השבח בא רק מהולדות אלא אף מהאשה עצמה, ומן הדין שיינתן לה חצי מן השבח, ועל זה מקשה הגמרא: מאי טעמיייהו דרבנן שכל שבח הולדות הוא לאשה.

כדתניא:

כתיב: "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה", והרי ממשמע שנאמר: "ויצאו ילדיה", איני יודע שהיא הרה!? ומה תלמוד לומר: "הרה", לומר לך: שבח האשה מחמת הריון אף הוא לבעל.

ומקשינן לרבן שמעון בן גמליאל, החולק על תנא קמא בדין שבח ולדות, וסובר שאין כולו לבעל, אלא חולקין: האי "הרה" מאי דריש ביה!?

ומפרשינן: מבעי ליה לרבן שמעון בן גמליאל לקרא ד"הרה", לכדתניא: רבי אליעזר בן יעקב אומר:

לעולם אינו חייב בדמי ולדות עד שיכנה לאשה כנגד בית ההריון, ויליף לה ממה שנאמר: "הרה".

אמר פירש רב פפא את דברי רבי אליעזר בן יעקב:

לא תימא כנגד בית הריון ממש, אלא כנגד כל היכא דסליק ביה שיחמא לולד [כל מקום שמגיע ממנו חום לעובר], דהיינו כל חלל הבטן כולו, ולאפוקי שאם היכה אותה ביד ורגל שלה ויצאו ילדיה, דלא משלם דמי ולדות.

שנינו במשנה: היתה שפחה ונשתחררה, או גיורת, פטור:

אמר רבה:

לא שנו שהחובל באלו פטור, אלא כשחבל בה בחיי הגר כשהולדות היו שלו, ואחר כך מת הגר -

דכיון דחבל בה בחיי הגר, זכה בהו גר בחוב דמי הולדות, וכיון דמת הגר, זכה המכה בהו [בחוב דמי הולדות] מן הגר, כשאר החייבים לגר שזכו במה שבידם.

אבל חבל בה לאחר מיתת הגר, זכיא לה איהי בגוייהו [זכתה האשה - משמת בעלה - בולדות עצמן] מן ההפקר כשאר נכסי הגר שהם הפקר, ומיחייב המכה לשלומי לה לדידה [לשלם לאשה], שהיא הרי בעלת הולדות.  11 

 11.  נתבאר על פי רש"י שכתב: "דהא ולדות נכסי בעליהן הן, וכשמת הגר ועדיין היא מעוברת היא החזיקה בהן, והיא קודם לכל אדם, הילכך כי חבל בה בתר הכי משלם לה לדידה", [ולפירוש זה, "זכה בהו גר" ו"זכה בהו מן הגר", היינו בדמי הולדות, ו"זכיא איהי בגוייהו", היינו בולדות עצמן; ויש לעיין עוד, למה לא יזכו הולדות בעצמם, ולמה היא קודמת להם], וראה בהערה 13 אות ב, פירוש אחר על פי לשון התוספות לעיל מג א.

אמר תמה רב חסדא:

מרי דיכי [בעל שמועה זו]! כלומר: וכי מה היה לו לבעל שמועה זו שיאמר כן!?

וכי אטו ולדות צררי [קשרי מעות וכספים] נינהו, וזכיא האשה בהו!? כלומר: וכי יש לו לבעל זכות ממונית בגוף הולדות, עד שנאמר: משמת הבעל הפקר הם, וזכתה האשה בהם מן ההפקר!?

אלא איתיה לבעל,  12  אם הבעל קיים בשעת חבלה, זכה ליה רחמנא לבעל את תשלום דמי הולדות, אבל ליתיה לבעל בשעת חבלה, לא זכה רחמנא לאף אדם את דמי הולדות.  13  מיתיבי לרבה הסובר שבמיתת הגר זכתה היא בולדות: הכה את האשה ויצאו ילדיה, נותן נזק וצער לאשה, ודמי ולדות לבעל.

 12.  כתב רש"י: "איתיה לבעל או ליורשיו", וכן כתבו התוספות; ויתבאר בסוף הסוגיא בהערות.   13.  תוספת בענין גדר תשלום דמי ולדות לבעל: א. בפשוטו נראה לפי ביאור רש"י, שרבה ורב חסדא חלוקים ביסוד דין דמי ולדות, שלרבה זיכתה התורה את הולדות עצמם לבעל, וממון גמור הם בידו, עד שכשמת ואין לו יורשים, הפקר הם, שכל הקודם בהם זכה בהם ; ואילו לרב חסדא אין זו אלא זכות של הבעל לתשלום דמי ולדותיו שאבדו. וראה לעיל בהערה 4, שפירש ה"ברכת שמואל" את דברי התוספות דלעיל על רב פפא, שיסוד כוונתם הוא, שאין הולדות חפץ ממוני של הבעל, ולפי המבואר כאן היינו דוקא לרב חסדא, ונצטרך לומר שהתוספות פירשו את שיטת רב פפא לעיל, שהוא סובר באמת כרב חסדא; אך ראה "ברכת שמואל" סימן כט. ב. לעיל מב ב, הובאה ברייתא [המובאת גם כאן בסמוך]: "הכה את האשה ויצאו ילדיה, נותן נזק וצער לאשה וכו', אין האשה נותן ליורשיה"; ומקשינן עלה: למה לא יינתן הנזק והצער לבעלה שהוא יורשה! ? ומשני רבה ורב נחמן, שהברייתא עוסקת בגרושה; ומקשינן עלה: "גרושה נמי תפלוג [כלומר: תטול] בדמי ולדות"! ? ופירשו התוספות, דקא סלקא דעתין, דלא איקרי "בעל האשה" אלא כשהאשה תחתיו, וממילא תיטול האשה דמי הולדות; והקשו על זה התוספות: "וקשה קצת, דמאי פריך דתפלוג בדמי ולדות, אטו ולדות צררי נינהו דזכייה בהו, דהכי פריך לקמן [בסוגייתנו], דבעל גופיה לא הוה זכי בהו, אי לאו דאשכחן דזכי ליה רחמנא, ולאשה לא אשכחן דזכי". נראה קצת מלשונם, שאין הם מפרשים כרש"י, שלדעת רבה הולדות של הבעל, וכשמת הפקר הן, והיא זוכה בהם כשאר חפצים שלו; אלא, שאילו היו הולדות "צררי" דהיינו חפץ ממוני, אם כן היה מקום לומר דכשם שהם של הבעל משום שמכחו באו, כך יש לומר שהם של האשה משום שמגופה הם באים [והרי זה דומה לפירות שדה שהם של בעל השדה, וכעין זה כתבו אחרונים בולדות של שפחה שהם שלה מטעם זה], וזו היא סברת רבה; ורב חסדא דחה לו, שאין הולדות חפץ ממוני עד שיש לדון כלל של מי הם, כי אינם של אף אחד, רק חידוש התורה הוא, לשלם לו דמי ולדות. ג. ב"כסף משנה" בהלכות חובל ומזיק [ד ג] כתב בדעת רבה באופן אחר מרש"י, וז"ל שם: "משמע דטעמיה דרבה, משום דכי היכי דאשכחן דקרא זכי לבעל דמי ולדות, מדכתיב "בעל האשה", הכא נמי אשכחן דזכי לה מדכתיב "ויצאו ילדיה", ולא כתיב "ויצאו הילדים", ועל כרחין אית לן לאוקומי בשחבל בה אחר מיתת בעלה"; [וצריך ביאור, מה היא תשובתו של רב חסדא: "אטו ולדות צררי נינהו"]. ד. בדברי התוספות שהובאו באות ב, יש לתמוה לכאורה: הרי רבה הוא זה שפירש את הברייתא בגרושה, ורבה גופיה אכן סובר ד"צררי נינהו", ואם כן מקשה הגמרא לשיטתו של רבה עצמו תזכה היא בולדות! ? ואכן ב"שיטה מקובצת" בשם הר"א מגרמיש"א הביא בשם מהרא"ל ליישב קושיית תוספות על דרך זה: "דהא פירכא לרבה, דשני בגרושה, ואית ליה דצררי נינהו לקמן בפרק הפרה". וראה עוד בביאור הגר"א סימן תכג, שהביא מסוגיא זו מקור לדברי הרמב"ם שפסק כרבה, [ומיהו צ"ע, כיון דלרבה גופיה פריך הגמרא, מה ראיה שהלכה כמותו! ?]. ה. ומיהו הרשב"א הוסיף על קושיית התוספות: "ואפילו לרבה, דאמר בפרק שור שנגח את הפרה: חבל בה לאחר מיתת הגר, זכיא ליה איהי בגוייהו, לאו למימרא דלדידה נינהו לאחר מיתת הגר, [כלומר: אין כוונת הגמרא, שלדעת רבה כל שאין בעל שיזכה בהם זוכה בהם האשה, שכך הוא הדין שאם אינם לאיש הם לאשה; ולאפוקי מפירוש ה"כסף משנה" דלעיל באות ג], אלא דסלקא דעתין [לשון "סלקא דעתין" צריך ביאור, שהרי כך היא שיטתו של רבה], דאיהי זכיא בהו כמחזיק בנכסי הגר ואיהי קדמה לזכות בהן מיד שמת הגר [וכפירוש רש"י], והיינו דאקשי ליה רב חסדא אטו צררי נינהו לזכות בהן", [כלומר: מקושיית רב חסדא אנו לומדים, שאין הפירוש כה"כסף משנה", שהרי אם כן מה מקשה רב חסדא: אטו צררי נינהו]. ודברי הרשב"א צריכים ביאור: לו יהא, שכוונת רבה היא כרש"י, מכל מקום כשם שכשמת הגר "כל הקודם בהם זכה בהם", כך נאמר גם בגרושה ש"כל הקודם בהם זכה בהם", וצריך תלמוד. ו. יש להסתפק בכוונת ה"שיטה מקובצת" והגר"א, אם כוונתם לומר, דבכל מקום שאין בעל זוכה האשה, וזה הוא עיקר דינו של רבה, ועל דרך ה"כסף משנה" או כפירוש שנתבאר באות ב; או שמא חלוקים הם על הרשב"א, וסוברים, שאם כי האשה זוכה מן ההפקר, וכפירוש רש"י, מכל מקום הוא הדין בגרושה זוכה היא מן ההפקר.

אין הבעל לתת לו את דמי הולדות כי מת, הרי הוא נותן את דמי הולדות ליורשיו של הבעל.

אין האשה לתת לה את הנזק והצער, נותן את דמי הנזק והצער ליורשיה.  14 

 14.  ומה שאין הבעל זוכה בזה מדין ירושת הבעל, מבואר בגמרא לעיל מג א [הביאה רש"י כאן], שהברייתא עוסקת בגרושה; וברש"י שם פירש, שגירשה לאחר החבלה, וראה "שיטה מקובצת" שנתן טעם למה פירש רש"י כן, ולא שגירשה קודם החבלה, וראה גם רש"ש שם; וברש"ש כתב שם, דמכל מקום מה דמקשה הגמרא שם: "גרושה נמי תפלוג בדמי ולדות" היינו, אם גירשה קודם מיתת בעלה, [ומשום שבשעת חבלה כבר זכה הבעל בדמי ולדות, ואי אפשר שיהיה לאשה כשנתגרשה], וראה שם שביאר מה הוקשה לגמרא, אף שסוף סוף - לפירוש רש"י - הברייתא מיירי בגירשה לאחר מיתת בעלה.

היתה שפחה ונשתחררה ונישאת לעבד משוחרר ונתעברה הימנו ומת, או שהיתה גיורת ונישאת לגר ונתעברה הימנו ומת, זכה המכה במה שבידו.

וקא סלקא דעתין שהברייתא עוסקת באופן שחבל בה לאחר מיתת העבד או הגר, ומכל מקום קתני שזכה הלה במה שבידו, ואין הוא נותן את דמי הולדות לאשה; הרי מבואר שלא זכתה האשה בולדות כשמת בעלה העבד המשוחרר או הגר!?  15 

 15.  לפי מה דסלקא דעתין, שכבר מת הגר קודם שחבל באשה, אם כן אין כוונת הברייתא במה שאמרה "זכה", שזכה המכה בחוב דמי הולדות, אלא כוונת הברייתא שלא היה כאן חיוב דמי ולדות כלל, שאין לולדות בעלים כלל משמת הגר, וראה לשון רש"י; וראה "אבן האזל" [חובל ומזיק ד ג] על לשון "זכה".

אמרי בני הישיבה לתרץ:

ומי עדיפא הברייתא ממתניתין [ממשנתנו] דאוקימנא למה ששנינו בה: "היתה שפחה ונשתחררה או גיורת, פטור", דהיינו דוקא כשחבל בה בחיי הגר ומת הגר!? והרי הכא נמי בברייתא נפרש דהכא במאי עסקינן בכגון שחבל בה בחיי הגר, ומת הגר, אבל אם חבל בה לאחר מיתת הגר, לא זכה המכה אלא היא זכתה תחילה בולדות, ולה ישלם.

ואיבעית אימא ליישב:

לעולם עוסקת הברייתא בשחבל בה לאחר מיתת הגר -


דף מט - ב

ודקשיא לך: למה זכה הוא, אימא לך: תני בברייתא "זכתה"; כלומר: זו ששנינו "זכה" היינו זכה המוחזק, שאם חבל בה בחיי הגר, והמכה הוא זה שמוחזק בחוב דמי הולדות כי אז זכה הוא, ואם מת הגר קודם שחבל בה, והיא המוחזקת בולדות, זכתה היא בדמי הולדות.  1 

 1.  כתבו התוספות שאינו מגיה את הברייתא, אלא כוונת הברייתא לומר שזכה מי שיש לו זכות, וביאור דבריהם הוא כמו שנתבאר בפנים, על פי תלמידי ה"ר פרץ שב"שיטה מקובצת"; וראה עוד שם: "ונראה, דמשום הכי ליכא למימר שמגיה הברייתא ותני בה "זכתה", משום דברייתא מיירי בכל ענין, אף בחבל בחיי הגר, ואז לא זכתה האשה אלא החובל".

לימא - מחלוקת רבה ורב חסדא - כתנאי היא, [האם נאמר שהתנאים בברייתא הבאה נחלקו במחלוקתם]?

בת ישראל שנשאת לגר, ונתעברה ממנו, וחבל בה בחיי הגר, נותן דמי ולדות לגר.

ואם חבל בה לאחר מיתת הגר:

תני חדא [למדנו בברייתא אחת] חייב המכה.

ותני חדא: פטור המכה.

מאי לאו תנאי נינהו, שהברייתא האחת סוברת כרבה, שזכתה האשה בולדות ובתשלומיהן, ולפיכך תנינא: חייב, והיינו לאשה.

ואילו הברייתא השניה סוברת כרב חסדא, שלא זכתה האשה בולדות, ולפיכך פטור הוא.

ומבארת הגמרא: לרבה - הסובר: שזכתה האשה בולדות כשמת בעלה הגר - ודאי תנאי היא, כלומר: רבה אינו יכול לפרש את הברייתא ששנינו בה "פטור" כשיטתו, ובהכרח יפרש הוא שהברייתות נחלקו בדבר, והוא סובר כהברייתא המחייבת דמי ולדות לאשה.

אלא לרב חסדא - הסובר: לא זכתה האשה בולדות כשמת בעלה הגר - מי לימא, האמנם הכרח הוא לומר שתנאי היא, כלומר: האם מוכרח הוא שהברייתא הסוברת "חייב" אינה סוברת כרב חסדא, והוא סובר כתנא שבברייתא השניה, או שמא יש לומר, שאף ברייתא זו אינה חולקת?

ומפרשינן שאינו הכרח, כי יש לומר ששתי הברייתות אינן עוסקות ב"דמי ולדות" אלא ב"שבח ולדות", שכאשר לא מת הגר נחלקו חכמים ורבן שמעון בן גמליאל אם כולו לבעל, או אף האשה חולקת בו עם הבעל; ולא קשיא שתי הברייתות אהדדי: הא - הברייתא ששנינו בה: "לאחר מיתת הגר, פטור" - רבנן היא, שלדעתם אין לאשה זכות בשבח הולדות בחיי הגר, ואף לא לאחר מיתת הגר.

הא - הברייתא ששנינו בה "לאחר מיתת הגר, חייב" - רבן שמעון בן גמליאל היא הסובר, שאף לאשה יש זכות בשבח הולדות בחיי בעלה, ומפרש לה ואזיל.  2 

 2.  א. כתב רש"י: "אבל רבה לא מצי לתרוצי מידי"; כלומר: לדעת רבה אין לומר שאין כאן מחלוקת תנאים בדין דמי ולדות אם זכתה בהן, אלא כדאמרינן לרב חסדא שהברייתות עוסקות בשבח ולדות, והא דקתני פטור רבנן היא, שאין לאשה בשבח ולדות כלום. ואם תאמר: מאי קשיא לרש"י, והרי רבה עצמו לעיל בעמוד א אינו מפרש את מחלוקת חכמים ורשב"ג אם שבח ולדות הם לבעל או לאשה, אלא שרשב"ג סובר, שאין כאן שבח ולדות, ואם כן איך אפשר לפרש אליבא דרבה כפי שהגמרא מפרשת אליבא דרב חסדא. ויש לומר, שלפי מה שהגמרא מביאה לעיל עמוד א, ברייתא המפורשת שלדעת רשב"ג חולקים, ומפרשת הגמרא שהברייתא הראשונה במבכרת וזו בשאינה מבכרת, אם כן אף רבה מודה שנחלקו באינה מבכרת למי השבח. ב. ותירץ רש"י: "דהא איהו אמר אשה זכתה בחלק בעלה מן ההפקר, הואיל והיא היתה מעוברת ומוחזקת בהן בשעת מיתה, ואמאי פטור משבח ולדות ומדמי ולדות דידה נינהו"; ולמדנו מדברי רש"י, דכשם שהולדות אליבא דרבה צררי נינהו ונעשים הפקר וכל הקודם זכה בהם, כך גם שבח ולדות שהוא בגוף האשה, אף הוא צררי, ונעשה הפקר במיתת הגר, וכל הקודם זכה, ומחודש הוא מאד; ולפי מה שנתבאר בעמוד א בהערה 13 אות ב מדקדוק לשון התוספות לעיל מג א או לפי שיטת ה"כסף משנה" שהובא שם, שאין הנידון אף לפי רבה מדין זכיה, אלא שמעיקר הדין הם שלה, ניחא יותר.

קא סלקא דעתין, דלפי פירוש זה, הא דקתני "חייב", היינו בחצי שבח הולדות, שהוא החלק שהיה לאשה בו בחיי בעלה, ולפיכך מקשינן:

אי בשבח ולדות עוסקת הברייתא, ורבן שמעון בן גמליאל היא, הסובר: חצי שבח הולדות לאשה הוא אפילו בחי בעלה -

אם כן מאי איריא בברייתא [למה נקטה הברייתא] ש"לאחר מיתה" חייב המכה לתת לאשה את חלקה, והרי אפילו מחיים של הגר נמי אית לה [לאשה] פלגא [חצי משבח הולדות]!?

ומחדשת הגמרא, שאין הכוונה כפי שחשבנו בתחילה, שחצי שבח הולדות בלבד הוא של האשה כשמת הגר, וכאשר היה לה גם מחיים, אלא: מחיים אית לה לאשה פלגא בלבד משבח הולדות, ואילו לאחר מיתה אית לה כוליה, והא דקתני: "חייב" היינו בשבח הולדות כולו.

איבעית אימא ליישב לדעת רב חסדא שלא יהיה הכרח לומר ש"תנאי היא":

הא והא - שתי הברייתות - רבן שמעון בן גמליאל הן, אלא:

כאן - הברייתא ששנינו בה: "חייב" - עוסקת בשבח ולדות, שלאחר מיתת הגר כולו לאשה.

כאן - הברייתא ששנינו בה: "פטור" - בדמי ולדות, שמאלו נפטר המכה וכדעת רב חסדא.

אמרי בני הישיבה להקשות על שני הישובים:

והרי מ"שבח ולדות" לישמע לדמי ולדות, ומדרבן שמעון בן גמליאל לישמע לרבנן!?

כלומר: כשם שאתה אומר לדעת רבן שמעון בן גמליאל בשבח ולדות, שאם כי מחיי הגר אין לה אלא פלגא, מכל מקום לאחר מיתה זכתה בכולה, אף אנו נאמר כן בדמי ולדות ואפילו אליבא דרבנן, שאם כי מחיים אין לה זכות בדמי ולדות, מכל מקום לאחר מיתה זכתה בהם!?  3 

 3.  אין כוונת הגמרא להוכיח מכאן כסברת רבה, שהרי רבה - לפי מה שפירש רש"י - לא זיכה לאשה כלום בדמי ולדות, אלא שתפסה וזכתה; ואילו סברת הגמרא כאן היא שנאמר: יש לאשה זכות בדמי ולדות כשמת הבעל, דומיא דשבח ולדות שהם שלה לאחר מיתה, ולא משום שזכתה; ומיהו לפי מה שנתבאר בעמוד א בהערה 13 אות ב מדקדוק לשון התוספות לעיל מג א, שאין הנידון אף לפי רבה מדין זכיה, אלא שמעיקר הדין הם שלה, ניחא יותר.

אמרי בני הישיבה ליישב:

לא כן הדבר, ואין לדמות דמי ולדות לשבח ולדות לענין זה, כי: שבח ולדות דשייכא ידה בגוייהו [יש לה שייכות בהם] שהרי חציו שלה אפילו מחיים, לפיכך לאחר מיתה זכיא בהו בכולהו [זוכה היא בכולו].

אבל דמי ולדות דמחיים לא שייכא ידה בגוייהו, אלא כולם לבעל, לא זכיא בהו כלל לאחר מיתה.  4  בעי מיניה רב ייבא סבא מרב נחמן [שאל רב ייבא סבא את רב נחמן]: המחזיק בשטרותיו של גר - ששיעבד לו בהם ישראל את קרקעותיו לתשלום חובו  5  - לאחר שמת הגר, מהו דינו של המחזיק לקנות את הניר? האם מאן דמחזיק בשטרא, אדעתיה דארעא הוא דמחזיק [האם המחזיק בשטר דעתו לזכות על ידי זה בקרקע שבשטר], ובארעא הא לא אחזיק שיקנה אותה,  6  וממילא שטרא [הניר עצמו] נמי לא קנה, משום דהרי לאו דעתיה אשטרא [אין דעתו לקנות את הניר אלא את הקרקע], ואם יבוא אחר לזכות בניר - זכה.

 4.  הרחבה בדין בעל שמת קודם חבלה, בגר, ובישראל שיש לו יורשים לענין דמי ולדות: א. כתב הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק [ד ג]: "היתה נשואה לגר וחבל בה בחיי הגר נותן דמי ולדות לבעל, מת הגר פטור, [הוא דין משנתנו, אלא שהרמב"ם לא הזכיר שהיתה היא גיורת, ומשום שעיקר הדין תלוי במה שהוא גר, ולא במה שהיא גיורת, וכפי שכתב רש"י במשנתנו], ואם חבל בה אחר מיתת הגר זכת היא בדמי ולדות", וזה הוא כשיטת רבה; אבל הרא"ש פסק כרב חסדא, והן שתי דעות בשולחן ערוך סימן תכג סעיף ב. ב. כתב רש"י לעיל על דברי רב חסדא הסובר, שאין האשה זוכה בולדות, ומשום ד"איתיה לבעל זכה ליה רחמנא, ליתיה לבעל, לא [זכה בהם אדם] ", ד"איתיה לבעל" היינו לבעל או ליורשיו, שאם מת הבעל קודם שחבל בה, זכו בו יורשיו. וכן כתבו התוספות בעמוד א על מה שאמר רב חסדא: אטו ולדות צררי נינהו, דביורשים לא פליג רב חסדא ומודה הוא דזכי, שהרי לגבי זכויות שיש לאדם בבתו [לקדשה ולקבלת קנסה, ועוד], איצטריך קרא בכתובות שאין אדם מוריש זכות שיש לו בבתו לבנו, אבל זכות שיש לאדם בולדותיו הרי ליכא קרא למעט, [והנה בפשוטו היה נראה, שדין דמי ולדות לרב חסדא, הוא תשלום על הפסד בניו, אך מדברי התוספות שדימו זה לזכות שיש לאב בבתו אין נראה כן, וצריך עיון בזה]. ועוד כתבו להוכיח כן, ממה שהקשתה הגמרא על רבה מן הברייתא: "היתה שפחה ונשתחררה או גיורת זכה", לפי מה דסלקא דעתין, שהברייתא עוסקת באופן שמת הגר קודם שחבל בה, ומוכח שלא זכתה האשה דלא כרבה; ומשמע שלפי רב חסדא ניחא לפרש את הברייתא כשמת הגר קודם שחבל בה, והרי מן הברייתא משמע, שדוקא כשהיה הבעל גר אז פטור המכה, אבל אם לא היה גר ויש לו יורשים לא נפטר המכה, הרי שיורשי המת זוכים. ג. ועדיין יש לדון לפי שיטת רבה, הסובר: שהאשה היא שזוכה בולדות אם מת הבעל הגר קודם חבלה, כיצד הוא הדין כשיש לו יורשים, אם זכו הם או האשה. והנה לפי מה שכתב רש"י בטעמו של רבה, שהוא משום "דהא ולדות נכסי בעליהן הן וכשמת הגר ועדיין היא מעוברת היא החזיקה בהן, והיא קודם לכל אדם, הילכך כי חבל בה בתר הכי משלם לה לדידה", והיינו, דלדעת רבה הולדות חפץ ממוני הם, כשאר חפצי הגר שכל הקודם בהם זכה בהן, וזכות האשה בהם אינה אלא מפני שהיא תפסה אותם ראשונה, נמצא, שאין סברא לומר שישתנה הדין לרבה מלרב חסדא, דהאשה לגבי ולדות כאחר דמי [במקום שאינם הפקר], ואם לרב חסדא הדין הוא שהיורשים זוכים, אין מקום לחלק שלפי רבה תזכה האשה. אך לטעמו של ה"כסף משנה" שלדעת רבה זיכתה תורה לאשה כמו שזיכתה לאיש, שפיר יש מקום לחלק בין רבה לרב חסדא במקום שיש יורשים, וכן יש להסתפק בזה לפי מה שנתבאר בעמוד א בהערה 13 לפי דעת התוספות, שאין האשה באה מדין זכיה, אלא שלה הם מפני שמגופה באו. ד. ובעיקר דין זה נחלקו הרמב"ם והראב"ד, שהרמב"ם כתב בהלכה ב: "אם מת הבעל נותנין ליורשיו, ואם נגפה אחר מיתת הבעל, אף דמי ולדות לאשה", ולמדנו מדברי הרמב"ם שלפי מה שפסק כרבה, זוכה היא ולא היורשים בדמי הולדות. והראב"ד השיג עליו: "אין דבר זה מחוור מן ההלכה, דאפילו לרבא [רבה] דאמר בשחבל בה לאחר מיתת הגר זכיא לה איהי בגוייהו, הני מילי אשת הגר שאין לו יורשים דקדמא איהי וזכיא בגוייהו, אבל אשת ישראל שיש לו יורשים, לעולם הם ליורשיו". ה. ומה שכתב הראב"ד: "דאפילו לרבא דאמר וכו"', יש לפרשו בשני אופנים: האחד: לדעת רב חסדא ודאי לא נאמר שכשיש לו יורשים יהיה לאשה, ד"יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא", אם כשאין לו יורשים אינו לאשה, כשיש לו יורשים לא כל שכן שלא יהיה לאשה. השני: לרב חסדא פשיטא לו שהוא ליורשים כמו שהוכיחו התוספות, ולזה אמר, שאפילו לרבא [רבה] הרי אינו חולק עליו לומר שיש איזה זכות לאשה עד שנאמר שהיא קודמת ליורשים, אלא ש"קדמא איהי וזכיא בגוייהו", והיינו כרש"י שהיא קדמה לתפוס לפני כל העולם, ואם כן אין בין רבא לרב חסדא לענין יורשים ולא כלום. ו. והנה מדברי הרמב"ם לא שמענו אלא שלדעת רבה הוא לאשה ואינו ליורשים, אבל כיצד הדין לדעת רב חסדא אם הוא ליורשים או לא, בזה לא מצאנו מה דעת הרמב"ם; וראה ב"אבן האזל" שם שצידד לומר, שדברי הרמב"ם אינם אמורים אלא לרבה, ולא לרב חסדא, ראה שם. אך הגר"א בהגהותיו כאן על דברי התוספות, שכתבו: "ביורשים לא פליג רב חסדא ומודה הוא דזכו", כתב: "וכן דעת שאר פוסקים, ורמב"ם חולק", ומבואר שהוא סובר בדעת הרמב"ם שלדעת רב חסדא אינו ליורשים, [ואפשר שטעמו, משום שאין מקום לחלק בין רבה לרב חסדא, וכמו שנתבאר לפי פירוש רש"י; ומיהו לפי זה יהיה הטעם שזכתה האשה, משום שביחס לולדות חשובים כל ישראל כאילו אין להם יורשים, ש"כל הקודם זכה", ולפי זה אם תאמר האשה שאינה רוצה לזכות בולדות, יהיה הדין שכל הקודם זכה, והוא מחודש לפרש כן בדעת הרמב"ם]. ז. וב"שולחן ערוך" סימן תכג, הובאו בסעיף א שתי שיטות בדין נגפה לאחר מיתת בעלה הישראל, אם של האשה הוא אם של יורשיו, וזו היא מחלוקת הרמב"ם עם הראב"ד; ובסעיף ב הובאו שתי שיטות גבי גר אם של האשה הם, או שהוא פטור, והיא מחלוקת רבה ורב חסדא. והגר"א בסעיף ב, כתב להוכיח מסוגיית הגמרא דף מג מהא דאמרינן: גרושה תפלוג בדמי ולדות [הובא בעמוד א בהערה 13, ראה שם] שהלכה כרבה; ואף בהלכה א כתב דמאותה סוגיא מוכח כמו הרמב"ם שבמת הישראל הרי הוא של האשה ולא של היורשים, ומשום שאם לא כן תיקשי קושיית התוספות מהיכי תיתי יהיה בגרושה של האשה. והנה מה שהוכיח שהלכה כרבה, ניחא היטב, דבזה מתיישבת קושיית התוספות שפיר [אף שצ"ע שהרי לרבה מקשה הגמרא, ומה ראיה שהלכה כמותו], אך מה שהוכיח מאותה סוגיא שגם בישראל שמת דמי הולדות לאשה הם ולא ליורשים, זה צריך ביאור, היכן מוכח שאין היורשים קודמים לה, ואדרבה, הרי בברייתא שם איתא: "אין הבעל נותן ליורשיו", ועל זה לא היה קשה לגמרא רק על גרושה, ואם כן אדרבה מוכח כהראב"ד, שדוקא בגרושה מקשה הגמרא שיהיה לאשה, אבל כשיש יורשים היורשים קודמים לה, [וראה קושיית רבי עקיבא איגר שם בגליון הש"ס, ומה שכתב עליו הרש"ש שם]. ח. ב"כסף משנה" כתב בדעת הרמב"ם, שהוא סובר דכיון דהלכתא כרבה, וטעמו הוא - לדעת ה"כסף משנה" - משום שכשם שזיכתה התורה לבעל, כך זיכתה התורה לאשה, שהרי קראתם התורה "ילדיה", והיינו כשחבל בה לאחר מיתת הבעל, וממילא למדנו שבין בבעל גר ובין בבעל ישראל, אם מת קודם, הולדות הם לאשה; ולפי זה נראה שאין דברי הרמב"ם אמורים אלא לרבה, אבל אין זה ענין לרב חסדא כלל, שהוא ודאי אינו דורש כן. אלא שה"כסף משנה" הוסיף "וטעמא דמסתבר הוא, דבשלמא כשחבל בה בחיי הבעל זכה הבעל מיד בדמי ולדות אף על פי שלא גבה, וכשמת הוריש ליורשיו, אבל כשחבל בה אחר מיתת הבעל היאך בעל זה מוריש ליורשיו דבר שלא זכה בו, הילכך על כרחך של אשה הם דקרינהו רחמנא "ילדיה", ולפי סברא זו הוא הדין דלרב חסדא אינו ליורשיו, ולא נחלקו אלא אם לאשה הם או שפטור הוא.   5.  כן פירש רש"י, וראה טעם לפירוש זה בהערות בסוף הענין ; אבל ב"שיטה מקובצת" בשם הר"א מגרמיש"א תמה על רש"י, ופירש שבשטרי מכר איירי, וכן נראה מלשון הרשב"א; וכן הרמב"ם [זכיה ומתנה א ט] מפרש בשטרי מכר ומתנה; ויובאו דבריו בהערות בסוף הענין.   6.  הלשון משמע, שלא קנה את הקרקע משום שלא החזיק בה; ולכאורה לפי מה שפירש רש"י, שהיה זה שטר על שעבוד קרקעות, אם כן אין שייך לקנות את השעבוד מבלי לקנות את החוב, שאם אין חוב אין שעבוד, והר"א מגרמיש"א הקשה על רש"י בנוסח זה: "ואי אחזיק בה [מה] מהני, הא פקע שעבודא", ומטעם זה חלק, ופירש דבשטר מכר איירי, וכן הקשה בנוסח זה ה"לחם משנה" [זכיה ומתנה א ט].

או דלמא: דעתיה של המחזיק נמי אשטרא [על הניר עצמו], וזכה על כל פנים בניר.

אמר ליה רב נחמן לרב ייבא סבא: עני מרי [ענני אדוני]:

וכי ניר כדי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך, עד שנאמר: דעתו היתה על השטר עצמו!?

אמר ליה: אכן לצור ולצור.  7 

 7.  א. כתב הרמב"ם [זכיה ומתנה א ט]: "המחזיק בשטר מנכסי הגר, כדי לקנות הקרקע הכתובה באותו השטר לא קנה אלא השטר בלבד, לצור אותו על פי צלוחיתו וכיוצא בזה", וכן פסק בשולחן ערוך סימן רעה. והקשה הש"ך [רעה סק"ג, וכן הקשה ה"לחם משנה"], האיך כתב הרמב"ם שקנהו לצור על פי צלוחיתו, והרי בעיא הוא דלא איפשיטא בסוגייתנו, אם קנהו לצור על פי צלוחיתו. והביא בשם ה"גידולי תרומה" ליישב, דמלישנא דרב נחמן משמע, דפשיטא, דאי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך, דעתיה נמי אניר; וכתב שאינו נראה לו, ועוד, דמכל מקום תיקשי, דהא משמע בגמרא שאם דעתו על הקרקע פשיטא שלא קנה הניר, ואיך כתב הרמב"ם שאפילו אם דעתו על הקרקע קנה את הניר. ובתחילה צידד לומר, שלרמב"ם גירסא אחרת בגמרא ; ולבסוף יישב, שהרמב"ם לשיטתו שהוא פוסק: "חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו", וכל שכן ידו של אדם שהיא קונה לו שלא מדעתו, ואם כן, אפילו אם תמצי לומר שאין דעתו אניר, מכל מקום קונה אפילו שלא מדעתו, והאמוראים בסוגייתנו אינם סוברים שחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ראה שם. ב. ראה בתוספות בבא בתרא נד א ד"ה אדעתא, שהקשו באמת על סוגייתנו, למה לא יקנה שלא מדעתו, וכתבו שם: "דהא דחצר קונה לו שלא מדעתו, היינו שאינו יודע אם הוא בחצירו, ואם היה יודע היה רוצה לקנות, אבל אם יודע ואין מתכוין לקנות, לא קנה", [וב"דבר אברהם" חלק א סימן יט אות ח, תמה על הש"ך שלא הזכיר כלל את דברי התוספות]. ג. והנה ב"קצות החושן" סימן רסח סק"ב, כתב, שבענין ידו של אדם אם קונה לו שלא מדעתו, הוא מחלוקת רש"י ותוספות; ואם כן לפי רש"י לא קשה קושיית התוספות. אך ראה ב"דבר אברהם" חלק א סימן יט אות ז, שדחה דברי ה"קצות החושן", וביאר שרש"י מודה לתוספות שידו של אדם קונה לו שלא מדעתו; ואדרבה כתב לפרש, שמהאי טעמא פירש רש"י כאן את הסוגיא בשטרי שעבוד ולא בשטרי מכר ומתנה, והיינו משום שהוקשה לו: יקנה שלא מדעתו, ולכן פירש שהנידון הוא בשטר שעבוד, ובשטרי שעבוד הרי דינם לחזור למי שכתבם לכשיפרע, ולהכי מספקא ליה לרב ייבא סבא, שמא לאו אדעתיה דשטרא, היינו דמכוין ודאי שאינו זוכה בו, שהרי יהא צריך להחזירם, ואינו נוטלם אלא לראיה, ומשום הכי לא קנה; וכוונתו, שלפי טעות המחזיק שהוא חושב לקנות את השעבוד על ידי השטר, אם כן לכשיפרע הלוה הרי יצטרך להחזיר את השטר, וראה עוד שם.

אמר רבה:

משכונו של ישראל ביד גר, שהיה הישראל חייב מעות לגר ונתן לו הישראל משכון, ומת הגר, ובא ישראל אחר והחזיק בו [במשכון], מוציאין אותו מידו ונותנים לבעל המשכון.

ומפרשינן: מאי טעמא:

כיון דמית ליה גר, פקע ליה שעבודיה, משמת הגר פקע החוב ובעקבותיו השעבוד, ומשפקע השעבוד מן המשכון, הרי הוא של הלוה ששעבדו.

ואם היה משכונו של גר ביד ישראל, שהגר הוא זה שנתן לישראל משכון על חובו שהיה חייב לישראל, ומת הגר, ובא ישראל אחר והחזיק בו, כך הוא הדין:

זה - המלוה - קנה במשכון כנגד מעותיו [חובו].

וזה - התופס - קנה את השאר.

ומקשינן עלה: ואמאי לא זכה המלוה בכל המשכון, תקני ליה חצירו מן ההפקר!? דהאמר רבי יוסי בר חנינא: חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ואם כן, אף שלא ידע ממיתתו של הגר, ולא נתכוין לזכות בו, יקנה לו חצירו שלא מדעתו!?  8 

 8.  לעיל בהערה 7 אות ב, הובאו דברי התוספות בבבא בתרא נד א ד"ה אדעתא, שכתבו: "דהא דחצר קונה לו שלא מדעתו, היינו שאינו יודע אם הוא בחצירו, ואם היה יודע היה רוצה לקנות, אבל אם יודע ואין מתכוין לקנות, לא קנה"; ומטעם זה המחזיק בשטר של גר ולא נתכוין לקנותו, אינו קונה שלא מדעתו. ולכאורה תמוה, שהרי כאן יודע הלוה שהמשכון בידו, אלא שאין מתכוין לקנותו, ומכל מקום אמרינן ד"חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו"! ? ובפשוטו הביאור הוא, שאין הבדל בין אם אין הוא יודע שהחפץ בחצירו כדי לקנותו, לבין אם אין הוא יודע שיכול הוא לקנותו בחצירו, ומשום שסבור שהוא של גר; ולא הוציאו התוספות מדין "חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו", אלא מי שהיה יודע שהוא יכול לקנות את החפץ בחצר, ואין הוא מתכוין לקנותו.

אמרי בני הישיבה ליישב:

הכא במאי עסקינן: בכגון דליתיה למלוה בעיר בשעת מיתת הגר, ובאופן זה אין חצירו קונה לו, כי:

כל היכא דאיתא לדידיה [בעל החצר נמצא בעיר], דאי בעי מקני מצי קני, שאם היה רוצה לזכות בעצמו בחפץ היה זוכה, קניא ליה נמי חצירו.

אבל כל היכא דליתיה לדידיה, דאי בעי הוא למיקני, לא מצי קני, חצירו נמי לא קניא.

והלכתא שלא כתירוץ זה, ומה שאמר רבה שאין הוא קונה את המשכון בחצר, מיירי בכגון דליתיה למשכון בחצירו של המלוה, דלא קנה.

מתניתין:

המשנה לפנינו קובעת את הכלל ש"מקום הבור" נחשב לפי מקום פתחו של הבור.

אם הוא פתוח לרשות הרבים, דינו כבור ברשות הרבים, ואם הוא פתוח לרשות היחיד, דינו כבור ברשות היחיד. ואין זה משנה היכן נמצא חלל הבור.

החופר בור ברשות היחיד, ופתח את פתחו של הבור לרשות הרבים.

או שחפרו ברשות הרבים, ופתח את פתחו לרשות היחיד.

או שחפרו ברשות היחיד, ופתח פתחו לרשות היחיד אחר.

ונפל שמה שור או חמור, והוזק,

חייב החופר בתשלומי הנזק.

והתנא במשנתנו סובר שחיוב האדם על היזק של בורו הוא בין אם חפרו ברשות הרבים ובין אם חפרו ברשות היחיד. ולפיכך בין שפתחו ברשות הרבים ובין שפתחו ברשות היחיד, הרי זה חייב.

גמרא:

תנו רבנן: החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים הרי זה חייב על נזקי הבור.

וזהו בור האמור בתורה, דברי רבי ישמעאל.

רבי עקיבא אומר: הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, דהיינו שנשאר הבור ברשותו, זהו בור האמור בתורה.

ומפרשת הגמרא את מחלוקתם: אמר רבה: בבור ברשות הרבים, כולי עלמא לא פליגי דמחייב.

מאי טעמא? דאמר קרא "כי יפתח איש בור, או כי יכרה איש בור. בעל הבור ישלם".

ולכאורה קשה, מדוע כתב רחמנא "או כי יכרה"? הא בלאו הכי ידעינן שהכורה בור חייב בנזקי הבור מקל וחומר:

אם על הפתיחה חייב, אף שאינו יוצר בור מתחילתו אלא מסיר את השמירה ממנו, על הכריה שעושה בור ממש לא כל שכן שיהא חייב,

אלא למה כתביה קרא? ללמדך, שאין חיוב חופר הבור משום שהבור שלו, אלא על עסקי פתיחה וכריה באה לו.

מכיון שפתח או כרה את הבור, הרי זה נתחייב בנזקיו, על אף שאין הבור שלו וברשותו.


דף נ - א

ולא נחלקו רבי ישמעאל ורבי עקיבא אלא  בבור החפור ברשותו.

רבי עקיבא סבר, על בור שברשותו נמי חייב, כדמוכח מדכתיב בקרא "בעל הבור", הרי שבבור דאית ליה בעלים קאמר רחמנא שחייב.

ורבי ישמעאל סבר "בעל הבור" דקאמר רחמנא, לאו היינו מי שהבור שלו, אלא הכוונה למי שהוא בעל התקלה, שהוא יצר את התקלה, אך היא אינה שלו.

ובבור ברשותו, שחפר בור ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, סבר רבי ישמעאל שהוא פטור, כיון דאמר החופר: כשהפקרתי את רשותי לבני רשות הרבים, לא הפקרתי אותה על דעת שאתחייב בנזקי הבור, אלא התרתי לבני רשות הרבים להלך כאן, והם ישמרו את עצמם שלא יפלו לבור.

ואם וחפר בור ברשותו ולא הפקיר רשותו, פשיטא שפטור משום שאומר לבעל השור שנפל בו: שורך ברשותי, מהו עושה!? הרי לא היה לו ליכנס לרשותי כלל.

ומקשינן: אלא, אם רבי עקיבא סובר שחייב על הבור בין כשהוא ברשות הרבים ובין כשהוא ברשות היחיד, מאי "זהו בור האמור בתורה" דקאמר רבי עקיבא על הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו? והרי מודה רבי עקיבא שגם אם חפר ברשות הרבים חייב, והיינו, שגם בור ברשות הרבים הוא בור האמור בתורה!?

ומשנינן: כך אמר רבי עקיבא לרבי ישמעאל: היאך אמרת שבור ברשותו פטור?

והרי זהו בור שפתח בו הכתוב תחילה לפרש בו תשלומין של בור, שהרי אמר הכתוב "בעל הבור ישלם", והיינו בור ברשותו, כי רק בבור כזה הוא בעל הבור ממש!

ורב יוסף אמר לפרש מחלוקתם כך:

בבור ברשות היחיד, כולי עלמא לא פליגי דמחייב.

מאי טעמא? "בעל הבור" אמר רחמנא. אלמא, בבור דאית ליה בעלים עסקינן, ואותו חייבה התורה.

אלא, כי פליגי, בבור שחפר ברשות הרבים.

רבי ישמעאל סבר, על בור ברשות הרבים נמי חייב, כדמוכח מדכתיב "כי יפתח איש בור, או כי יכרה איש בור".

"כי יכרה" שאמר הכתוב למה לי? הרי אפשר ללומדו מקל וחומר: אם על הפתיחה חייב, על הכריה לא כל שכן!

אלא, בא הכתוב ללמד, שחיוב חופר הבור בנזקי הבור, על עסקי פתיחה וכריה באה לו. והיינו חופר בור ברשות הרבים, שאף על פי שאין הבור שלו, מכל מקום, חייב, כיון שפתח או כרה את הבור.

ורבי עקיבא, הסובר שבור ברשות הרבים פטור, אמר: אין ראית רבי ישמעאל מדכתיב "כי יפתח וכי יכרה" ראיה, היות דהנהו קראי, מיצרך צריכי.

דאי כתב רחמנא "כי יפתח" בלבד, הוה אמינא הא דכתיב בהמשך המקרא "ולא יכסנו", דילפינן מיניה דאם כסהו הפותח הרי זה פטור כיון ששמר את הבור מלהזיק, ואז אמר דין זה אלא בפותח בור דלדדיה סגי ליה בכסוי, אבל כורה שיצר את כל הבור לא סגי ליה בכסוי ועדיין אחריות נזקי הבור עליו עד דשאים [שיסתום] ליה לגמרי, קא משמע לן קרא דכי ירה שאףי לכורה סגי בכסוי.

ואי כתב רחמנא רק "כי יכרה" הוה אמינא דרק על כריה הוא דחייביה רחמנא ואמר דבעי כסוי משום דעבד מעשה, שחפר את הבור, אבל פותח, דלא עבד מעשה, אימא פטור, וכסוי נמי לא בעי, קא משמע לן שאףי פותח נתחייב באחריות נזקי הבור וחייב לכסותו.

ומקשינן: ואלא מאי "זהו בור האמור בתורה" דקאמר רבי ישמעאל על חופר בור ברשות הרבים? הרי אמרת שהוא מחייב אף כשחפר בור ברשותו.

ומשנינן: הכי קאמר רבי ישמעאל לרבי עקיבא: אמאי קאמרת בור ברשות הרבים פטור?

הא זהו בור שפתח בו הכתוב תחילה לנזקין! בור שכתבה בו תורה "ונפל שם שור או חמור", זהו בור ברשות הרבים, כדמוכח מיתורא דקרא ד"כי יפתח, וכי יכרה"!

מיתיבי מהא דתניא: החופר בור ברשות הרבים, ופתחו לרשות היחיד, ונפל שור דרך פי הבור הנמצא ברשותו, פטור החופר [וסלקא דעתין דמיירי אף בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו שאין טענת תורך ברשותי מאי בעי]. ואף על פי שאינו רשאי לעשות כן, לפי שאין עושין חלל תחת רשות הרבים, מכל מקום פטור.

החופר בורות שיחין ומערות ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים הרי החופר חייב דאזלינן בתר מקום פתח הבור.

והחופר בורות ברשות היחיד הסמוכה לרשות הרבים, כגון אלו החופרים לאושין [לצורך בניית יסודות לכותלי ביתו] הרי זה פטור, דצריך לעשות כן ואין זה פשיעה.

ורבי יוסי ברבי יהודה מחייב אף בחופר לאושין, ואינו נפטר מאחריותו על הבור עד שיעשה מחיצה בין בורו לרשות הרבים בגובה עשרה טפחים, או עד שירחיק חפירתו ממקום דריסת רגלי אדם וממקום דריסת רגלי בהמה ארבעה טפחים.

ודייקינן בדברי תנא קמא שפטר את החופר לאושין: טעמא דחפר לאושין הוא דפטור.

הא אם חפר לאו לאושין, אלא סתם ברשותו במקום הסמוך לרשות הרבים, חייב החופר.

אלמא סבירא ליה שאףי בור ברשותו חייבה תורה.

הא מני?

בשלמא לרבה דקאמר דבבור ברשות הרבים לכולי עלמא חייב ולא נחלקו רבי ישמעאל ורבי עקיבא אלא בבור ברשותו מצי למימר, רישא ששנינו בה בור ברשותו פטור אתיא כרבי ישמעאל, וסיפא שמחייבת בבור ברשותו [כדדייקינן מהא דדוקא בחופר לאושין פטור] אתיא כרבי עקיבא דמחייב בבור ברשותו.

אלא לרב יוסף, הסובר שבבור ברשות הרבים הוא דפליגי, אבל בבור ברשותו כולי עלמא מודו דחייב, בשלמא סיפא, דדייקינן דבור ברשותו חייב, אתיא כדברי הכל. אלא רישא, ששנינו בה פטור בבור ברשותו, מני?

הא אי אפשר לאוקמא לא כרבי ישמעאל ולא כרבי עקיבא, שהרי לשניהם בור ברשותו חייב.

ומשנינן: אמר לך רב יוסף: כולה ברייתא אפשר לאוקמה, שדברי הכל היא. ומה שברישא פטרינן בור ברשותו מיירי בשלא הפקיר לא רשותו ולא בורו. ובכהאי גוונא כולהו מודו דפטור, דאמר ליה המזיק: תורך ברשותי, מאי בעי!?

מה שאין כן בסיפא, דמיירי בחופר סמוך לרשות הרבים, כמו ששנינו בברייתא, ליכא להאי טענה.

אמר רב אשי: השתא דאוקימתה ברייתא זו אליבא דרב יוסף לדברי הכל, לרבה נמי לא תוקמה הברייתא כתנאי, דרישא רבי ישמעאל וסיפא רבי עקיבא כמו שהעמדנו לעיל.

אלא, מדרישא דברייתא שפטרה בבור ברשותו רבי ישמעאל היא, שפוטר בור ברשותו, סיפא נמי, המחייבת בבור ברשותו כרבי ישעאל.

ולא תקשי מה שדייקת, טעמא דחופר ברשותו לאושין פטור, הא חופר ברשותו לאו לאושין חייב, אלמא בור ברשותו חייב. כי אית לך לאוקמי סיפא כגון דארווח ארווחי לרשות הרבים, שהקצה חלק מרשותו לשימוש בני רשות הרבים, ובכהאי בגוונא הוא דאמרינן חופר לאושין פטור, דדרך לעשות כן, ואינו פושע הא אי חפר שלא לאושין חייב אף לרבי ישמעאל, הפוטר בבור ברשותו, דהכא, אף שהוא רשותו, חשיב כחופר בור ברשות הרבים, מאחר והקצה מקום זה לבני רשות הרבים.

מיתיבי: החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים הרי החופר חייב.

החופר בור ברשות היחיד הסמוכה לרשות הרבים, הרי זה פטור. ומדייקת הגמרא: לפי מי נשנית ברייתא זו:

בשלמא לרבה, הסובר שבור ברשות הרבים לכולי עלמא חייב, ולא פליגי אלא בבור ברשותו אית לך לאוקמה כולה ברייתא כרבי ישמעאל.

ולפיכך ברישא חייב דהוי בור ברשות הרבים ובסיפא פטור דהוי בור ברשות היחיד.

אלא לרב יוסף, דסבר בור ברשותו לכולי עלמא חייב, ופליגי בבור ברשות הרבים אם כן בשלמא רישא דחייב ברשות הרבים נוקמא כרבי ישמעאל דאית ליה הכי.

אלא סיפא, דפטרה בבור ברשותו, מני? לא כרבי ישמעאל אתיא ולא כרבי עקיבא, דהא לתרוייהו בור ברשותו פטור.

אמר לך רב יוסף: סיפא מיירי בחופר לאושין, דפטור לכולי עלמא, ולפיכך אתיא הברייתא כדברי הכל אף לדידי.

תנו רבנן: חפר בור או פתח בור המכוסה ומסר אותו לרבים, לצרכם לשתות מי גשמים המתכנסים שם ונפל שם שור והוזק, פטור החופר, כיון שמסרם לרבים.

אבל אם חפר בור או פתח, ולא מסרו לרבים, הרי זה חייב.

וכן היה מנהגו של נחוניא חופר בורות שיחין ומערות [כך כינוהו], שהיה חופר בורות ופותח בורות ומוסרן לרבים לצורך עולי רגלים המצויים בדרכים,

וכששמעו חכמים בדבר זה, אמרו: קיים זה [נחוניא] הלכה זו, שמותר לפתוח בורות ולמוסרן לרבים.

ומקשי: וכי הלכה זו בלבד קיים נחוניא, ותו לא?

ומשנינן: אלא אימא קיים נחוניא אף הלכה זו.

תנו רבנן: מעשה בבתו של נחוניא חופר שיחין שנפלה לבור גדול מלא מים. ובאו והודיעו את רבי חנינא בן דוסא על מאורע זה.

שעה ראשונה שהיתה בבור, אמר להם רבי חנינא בן דוסא: שלום לה ולא מתה במים, אלא עדיין ראויה היא לחיות בתוך המים.

וכן בשעה שניה אמר להם: עדיין שלום לה, שעדיין יכולה לחיות.

ובשעה שלישית אמר להם רבי חנינא בו דוסא: כבר עלתה מן הבור, כי אי אפשר לשהות חי במים יותר משלש שעות. כדאמרינן ביבמות קנא ב גבי אשה שנפל בעלה למים, שאחר ששהה שם שלוש שעות, ודאי מת.

וכשראוה אחר שעלתה, אמרו לה: מי העלך מן הבור?

אמרה להם: זכר של רחלים [אילו של יצחק] נזדמן לי בבור, וזקן אחד [אברהם אבינו] מנהיגו והעלוני מן הבור!

אמרו לו לרבי חנינא בן דוסא: וכי נביא אתה שידעת שעלתה מן הבור?

אמר להם: לא נביא אנכי ולא בן נביא אנכי, אלא כך אמרתי בלבי: דבר שאותו צדיק [נחוניא] מצטער וטורח בו לחפור בורות לעולי רגלים, יכשל וינזק בו זרעו!?

אמר רבי אחא: אף על פי כן אירע אחר כך, שמת בנו של נחוניא חופר שיחין בצמא.

שנאמר "וסביביו נשערה מאד", מלמד שהקדוש ברוך הוא מדקדק עם סביביו [אלו הצדיקים הדבוקים בו] אפילו כחוט השערה [ד"נשערה" הוא לשון שררה].

רבי נחוניא אמר, מהכא ילפינן לה: דכתיב "אל נערץ בסוד קדושים רבה ונורא על כל סביביו" והיינו שמטיל אימת משפטיו על סביביו שהם הצדיקים הדבוקים בו.

אמר רבי חנינא: כל האומר הקדוש ברוך הוא ותרן הוא ומוותר על פשעי ישראל, יותרו ויופקרו חייו וגופו שגורם שיחטאו הבריות ! שנאמר: "הצור תמים פעלו כי כל צרכיו משפט" ומוכח דדרכיו במשפט הם ואינו מוותר.


דף נ - ב

אמר רב חנא ואיתימא רבי שמואל בר נחמני: מאי האי דכתיב בקרא בשלש עשרה מידות  "ארך אפים", דמשמע מאריך וממתין מלקיים שני רצונות, אחד של טובה ואחד של רעה, ולא כתיב "ארך אף", דהוה משמע רצון אחד בלבד והיינו שמאריך רוגזו וממתין מליפרע?

לומר לך, שאינו מאריך אף רק לרשעים, אלא ארך אפרים לצדיקים מלשלם שכר טוב לאלתר, כדי לשומרו לעולם הבא. ולרשעים, מליפרע מהן לאלתר.

תנו רבנן: לא יסקל [יפנה] אדם אבניו מרשותו לרשות הרבים דנמצא שהוא מניח תקלה ברשות הרבים.

מעשה באדם אחד שהיה מסקל אבנים מרשותו לרשות הרבים, ומצאו חסיד אחד ואמר לו: ריקה! מפני מה אתה מסקל אבנים מרשות שאינה שלך [שמא תמכרנה ולא תהא שלך] לרשות שלך [שרשות הרבים לעולם היא שלך].

לגלג עליו אותו אדם, [ולא הבין כוונתו].

לימים נצרך למכור שדהו. והיה מהלך באותו רשות הרבים, ונכשל באותן אבנים שסיקל משדהו, נזכר באותו מעשה, הבין ואמר: יפה אמר לי אותו חסיד "מפני מה את המסקל אבנים מרשות שאינה שלך לרשות שלך", שהרי עתה באמת אותה רשות שסקלתי משם אינה שלי, ורשות זו שהאבנים בה, שלי היא, שהיא רשות הרבים.

מתניתין:

החופר בור ברשות הרבים, ונפל לתוכו שור או חמור, הרי החופר חייב בזנקן.

ודין אחד הוא לכל החופר ברשות הרבים, בין אם חפר בור [חפירה רגילה], ובין אם חפר שיח [חפירה ארוכה וצרה] או מערה [מרובעת היא ומכוסה בקירוי ויש בה פתח כלפי מעלה שאפשר ליפול בו], או העושה חריצין [חפירה רחבה ומרובעת כמערה אך ללא קירוי כלל] ונעיצין [חפירה שרחבה למעלה וצרה בתחתיתה] הרי זה חייב אם נפלו שם שור או חמור.

ומבארת המשנה: אם כן שבכל אלו חייב, למה נאמר בקרא דוקא "בור"? ללמדך, ולומר לך, אימתי חייבתו תורה על מיתה:

מה בור שיש בו כדי להמית, והיינו שיש בו עומק עשרה טפחים, כי סתם בור אינו פחות מעשרה טפחים, אף כל סוגי החפירות, דוקא כשיש בו כדי להמית דהיינו עשרה טפחים, חייב עליו.

אבל אם היו חפירות אלו פחותין מעומק עשרה טפחים, ונפל לתוכו שור או חמור. ומת הרי החופר פטור, כי ודאי לא מחמת הבור מת, לפי שבור תשעה אינו ממית [רש"י ג א].

ואם הוזק בבורו הרי זה חייב, שאף בור פחות מעשרה טפחים בכוחו להזיק.

גמרא:

אמר רב: בור שחייבה עליו תורה, להבלו הוא דחייבתו, שבחפירתו גרם להמצאות ההבל [אויר רע בכוחו להזיק] בבור, ועל ההיזק שעשה הבל הבור הוא חייב ולא לחבטו. שעל מה שהוזק השור מחבטת הקרקע אין החופר אחראי.

אלמא, קסבר רב, חבטה אינה באחריותו, כי קרקע העולם הזיקתו, ולא קרקע שלו.

ושמואל אמר: הא דחייבה תורה בבור להבלו הוא, ואע"פ שההבל מאיליו נכנס. וכל שכן לחבטו. שאף על פי שנחבט מקרקע העולם, מכל מקום, הוא זימן והכין את הקרקע שתוכשר לחבוט,

ואם תאמר דוקא לחבטו אמרה תורה שחייב, ולא להבלו, שאם הוזק בהבל יפטר היות וההבל מאיליו הוא בא, אומר לך, ודאי אף על הבל חייבתו תורה, שהרי התורה העידה על הבור שחייב החופרו, ומשמע שבכל בור מיירי [דהא כתיב "בור" סתם] ואפלו מלא הבוא בתחתיתו ספוגין של צמר, שאינו יכול להזיק בחבטה אלא בהבל.

ואמרינן: מאי בינייהו, הרי אם מת שור בבור לכולי עלמא חייב דאיכא חבטה ואיכא הבל.  1 

 1.  ואף היכא שנבקעה כרסו או נשברה מפרקתו, שמוכח שהחבטה המיתה אותו מחייב רב, דאיכא למימר שאף ההבל הרגו דולי ההבל היה השור מתחזק ומעמיד עצמו על רגליו ולא היה ניזוק כלל (תלמיד רבינו פרץ) .

איכא בינייהו היכא דעבד גובה [תל גובה] עשרה טפחים ברשות הרבים, ועלה לשם שור, ונפל, דבכהאי גוונא ליכא הבל אלא רק חבטה, כי הבל לא יתכן אלא בחפירה בעומק.

ובהא פליגי: לרב אגובה לא מחייב, כיון שאין הבל.

ולשמואל, אגובה נמי מחייב. הגם שאין הבל, מכל מקום חייב הוא על החבטה.

ומבארינן: מאי טעמא דרב שמחייב רק על הבל?

דאמר קרא: [בפרשת בור] "ונפל שמה שור או חמור".

ומדנקט "ונפל" משמע שאינו חייב עד שיפול הנופל דרך נפילה. והיינו, שיפול לעומק על פניו. אבל אם יפול לבור לאחוריו, כשפניו כלפי מעלה, פטור, לפי שאין ההבל מזיקו בכהאי גוונא.

ומדחייבה תורה דוקא בכהאי גוונא מוכח שחיוב הכורה הוא על ההבל בלבד, דהיזק על ידי הבל שייך רק בנפילה על פניו לעומק.

לשמואל שמחייב אף בחבט סבר, "ונפל", כל דהו משמע. שבכל צורה שיפול, חייב הכורה, ואם כן מוכח בקרא שאף בנפילה שאי אפשר להנזק בה מההבל כגון שנפל לאחוריו, או בנפל מתל גבוה, חייב הוא על החבטה שבאה בגרמתו.

ואתינן לאקשויי על רב ממשנתנו:

תנן: אם כן, למה נאמר "בור"? לומר לך, מה בור שיש בו כדי להמית, והיינו עשרה טפחים, אף כל שיש בו כדי להמית - עשרה טפחים חייב.

ולשון המשנה "אף כל", משמע שבא לרבות בור נוסף שלא הוזכר במשנתנו, שאף בו חייב.

בשלמא לשמואל, המחייב בנפל מתל גבוה איכא למימר ש"אף כל" בא לאתויי היכא דעביד גובה ברשות הרבים.

אלא לרב, הסובר שבכהאי גוונא פטור לפי שאין שם הבל, "אף כל" ששנינו לאתויי מאי אתא?

ומשנינן: לרב משנתנו באה, לאתויי, להביא את החופר חריצין ונעיצין שחייב!

ותמהינן: חריצין ונעיצין, בהדיא קתני להו במשנתנו שחייב, ולא הוצרך התנא לרבות זאת בתיבות "אף כל"? ומשנינן: אמנם תני לה התנא ברישא חריצין ונעוצין, אולם הדר מפרש לה לכל הנך, מהיכא ילפינן לה דחייב בהם החופרן.

ומקשינן: והני כולהו חפירות ששנינו במשנתנו, למה לי לשנות את כולן ולא מספיק לשנות אחד מהן, ונלמד ממנה לכל סוגי החפירות שחייב בהן?

ומשנינן: צריכא לכולהו!

דאי תנא רק בור, הוה אמינא, דוקא בור עשרה הוא שחייב, דאית ביה הבלא, משום דקטין וכריכא [צר ועגול]. אבל שיח, דאריך [ארוך הוא], אימא בעשרה טפחים לית ביה הבלא, ופטור אם הומת שור שם, הלכך הוצרך לשנות "שיח".

ואי תנא רק בור ושיח, הוה אמינא, רק שיח שיש בו עשרה טפחים הוא שחייבה תורה, כיון דאית ביה הבלא טפי, אף שארוך הוא, משום דקטין [צר הוא]. אבל החופר מערה, שהיא מרבעא [מרובעת] והבלה מועט, אימא בעשרה טפחים בלבד עדיין לית בה הבלא שיכול להמית, ופטור, קא משמע לן שאף בזה חייב.

ואי תני מערה ולא תני חריצין, הוה אמינא מערה בעשרה טפחים, הוא דאית בה הבלא משום דמטללא [מקורה]. אבל חריצין דרחבין ולא מטללי, אימא בעשרה טפחים בלבד לית בהו הבלא כדי המתה, ופטור. הלכך השמיענו התנא שאףי בחריצין חייב.

ואי תנא אף חריצין, ולא תני נעיצין, הוה אמינא, חריצין העמוקים עשרה טפחים הוא דאית בהו הבלא שיכול להמית, משום דלית בהו חיתא [אינם רחבים] מלעיל [למעלה, בפי הבור] טפי מתתאי [יותר מתחתית הבור]. אבל נעיצין, דרויחי מלעיל טפי מתתאי, ההבל מועט בהם, אימא בעומק עשרה טפחים בלבד לית בהו הבלא. קא משמע לן שאף באלו חייבה תורה כשעמוקים הם עשרה טפחים.

ומקשה הגמרא על רב ושמואל ממשנתנו:

תנן: היו פחותין מעשרה טפחים ונפל לתוכו שור או חמור ומת, הרי זה פטור, ואם הוזק בו הרי זה חייב,

ומדייקת הגמרא: נפל לתוכו שור או חמור ומת פטור, מאי טעמא? לאו, משום דלית ביה חבטה! שאין חבטה מגובה של פחות מעשרה יכולה להמית. ואף על פי שיש הבל בבור זה, מכל מקום פטור, היות ואין חיוב של נזק בור אלא על החבטה.

וקשיא בין לרב ובין לשמואל, ששניהם מחייבים על הבל הבור?

ומשנינן: לא משום כך פטור. אלא משום דלית ביה הבלא. לפי שרק בעומק עשרה טפחים יש הבל, והלכך פטור לכולי עלמא.

ופרכינן: אי הכי, קשה מה ששנינו במשנתנו "אם הוזק בו, חייב", אף שאין עשרה טפחים. ומדוע חייב לרב? והא לית ביה הבלא!  2  אמרי, תירצו בבית המדרש: "אין הבלא בבור פחות מעשרה", היינו אין הבלא המביא למיתה, ומכל מקום, יש בו הבלא המביא לנזיקין [שנחלה השור מחמת ההבל, והוכחש].

 2.  ולשמואל אין זה קשה, כי ודאי שאףי בור פחות מעשרה מזיק בחבטה, ורק להמית אינו יכול.

ומביאה הגמרא מעשה בההוא תורא [שור] דנפל לאריתא דדלאי [אמת המים העשויה להשקות ממנה השדות, שרוחבה אמה ועומקה אמה, דהיינו ששה טפחים].

שחטיה מריה [שחטו בעליו], וטרפיה רב נחמן [הטריפה רב נחמן, והיינו, אסרה באכילה] משום שבנפילתה מגובה ששה טפחים ודאי נתרסקו איבריה הפנימיים, על אף שלא ניכרת בה המכה, וריסוק אברים הוא אחד מי"ח סוגי טריפות המבוארים במסכת חולין.

ואמר על כך רב נחמן: אי שקיל מריה דהאי תורא קבא דקמחא [אילו היה נוטל בעל השור קב קמח להוצאותיו לבא לפני חכמים] לפני ששחט את שורו, ו"אכל", דהיינו, והיה שואל לחכמים שיורהו מה דינו של שורו שנפל, היה תנא [שונה] בבי מדרשא את ההלכה שאם שהתה הבהמה אחר שנפלה פרק זמן של מעת לעת [כ"ד שעות] ולא מתה, כשרה היא, ויכול לשוחטה ולאוכלה.  3  ואז, לא אפסדיה לתורא דשוה כמה קבי, לפי שהיה ממתין מעת לעת, ואחר כך שוחטה. ועכשיו ששחטה מיד, חיישינן שמא טריפה היא, ואסורה.

 3.  כן הוא הדין בבהמה שנפלה ממקום גבוה אם יכולה לעמוד ולילך כשרה, ואם אינה יכולה לעמוד, צריכה לשהות מעת לעת, ושור זה לא עמד.

אלמא, מוכח מדברי רב נחמן, שהוא סובר שיש חבטה הממיתה אף בעומק של פחות מעשרה טפחים. שהרי שור זה לא נפל אלא לאמת המים, שעומקה ששה טפחים בלבד, ובכל זאת הטריפה רב נחמן.

איתיביה רבא לרב נחמן ממשנתנו, ששנינו בה: היו פחותין מעשרה טפחים ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור.

מאי טעמא פטור? לאו, האם לא משום שבור פחות מעשרה לית ביה חבטה שבכוחה להמית, ולכן ודאי לא מחמת הבור מת.

ואם כן, מוכח שאין חבטה הממיתה בפחות מעשרה!


דף נא - א

ומשנינן: לא! הא דפטור לרב נחמן בבור פחות מעשרה, הוא משום דלית ביה הבלא, ואף שיכול למות בחבטה, סבירא ליה רב נחמן כרב, שלעולם אין חייבין על חבטה.

ומקשינן: אי הכי, הא דקתני בסיפא דמתניתין "ואם הוזק בו, חייב", מאי טעמא חייב?

והא בפחות מעשרה, לית ביה הבלא!

אמר ליה: אמנם אין הבל למיתה, אבל יש הבל לנזיקין אף בפחות מעשרה!

איתיביה מהא דתנן: בית הסקילה [שהיו זורקין משם את המחוייבין סקילה], היה גבוה שתי קומות [קומה היא ג' אמות].

ותני עלה בברייתא, שיש להוסיף על מנין הקומות אף קומה שלו [גובהו של הנסקל] הרי כאן שלש קומות - דחבטתו היא מגובה של שלש קומות.

ואי סלקא דעתך דיש חבטה בפחות מעשרה טפחים, למה לי כולי האי קומות? ומדוע אי אפשר לזורקו מגובה של כמה טפחים, שהרי גם בגובה כזה יכול הוא למות?

ודחינן: לטעמיך, שאין חבטה בפחות מעשרה, צריך לבאר מדוע הוצרכו לקומות אלו, ולא די דנעביד בית הסקילה גבוה עשרה טפחים, שהרי בגובה עשרה מודה אתה שחבטה עבדא מיתה?

אלא ודאי צריך לומר כביאורו דרב נחמן.

דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה:

זה שזורקין את הניסקלין מגובה רב, הוא משום דאמר קרא "ואהבת לרעך כמוך", ומשום כן בעינן לברור לו מיתה יפה, שימות מהר. ולכן הוא דעבדינן לבית הסקילה גבוה כל כך. אבל שפיר יש לי לומר שאף בפחות מעשרה שייך מיתה.

ומקשינן על רב נחמן אמר רבה בר אבוה:

אי הכי, דבעינן לברור מיתה יפה, נגבה [נגביה] טפי לבית הסקילה שיהא גבוה ביותר ומיתתו תהיה מהירה עוד יותר?

ומשנינן: לא מגבהינן לבית הסקילה טפי, משום דמינוול בכך הנסקל, כי בזריקה שכזו נפרד הוא לאברים איברים.

ובאה הגמרא עתה להקשות עוד על רב נחמן, הסובר יש חבטה פחות מעשרה, מהא דתניא: כתיב בפרשת מעקה "כי יפול הנופל ממנו".

ודרשו מכאן חכמים: "ממנו" ולא לתוכו.

והיינו, שחיוב עשיית מעקה, הוא אם היה הגג של ביתו גבוה עשרה טפחים מרשות הרבים, כך שאם יפול הנופל ממנו, הוא יפול אל רשות הרבים, אך אין הוא חייב במעקה אם היה גג ביתו נמוך מרשות הרבים, ואם יפול הנופל הוא יפול מרשות הרבים לתוך גגו, ולא מגגו.

כיצד? היתה רשות הרבים גבוה ממנו [מגג ביתו] עשרה טפחים, ונפל [כלומר, אם יפול הנופל, הוא יפול] מתוכה של רשות הרבים, לתוכו של הגג, הרי הוא פטור מעשיית מעקה על שפת רשות הרבים כדי שלא יפול הנופל מתוכה אליו.

ורק אם היתה רשות הרבים עמוקה ממנו, מן הגג, ונפל [והיינו, אם יפול הנופל, הוא יפול מתוכו של הגג לתוכה של רשות הרבים, חייב לעשות מעקה לגג.

ואי סלקא דעתך כרב נחמן, שיש חבטה הממיתה אפילו בפחות מי' טפחים, למה לי עשרה טפחים גובה כדי לחייב את הגג במעקה!?

אמר ליה: שאני "בית", שציווי מעקה נאמר בגג של בית, דכל פחות מעשרה, לאו בית הוא.

ותמהה הגמרא: אי הכי, שהצורך בגובה עשרה אינו מחמת החבטה, אלא מחמת שאין חיוב אלא על גג בית, ואין נקרא בית אלא אם כן יש לו גובה עשרה, הרי צריך גובה הבית להמדד בגובה החלל הפנימי, ואם כן, השתא נמי דהוי מאבראי עשרה, גם אם הגג גובה עשרה מבחוץ, דל מיניה, יש להפחית ממידת גובהו את התקרה של הבית, ואת המעזיבה שעליו, ונמצא שמגואי, מצידו הפנימי של הבית, לא הוי עשרה

אמר ליה: כגון דחק מגואי. מדובר באופן שחקק בקרקעית הבית, והעמיקה עד שהיה בחלל הבית גובה של עשרה טפחים.

ומקשה הגמרא: אי הכי, שהעמדת באופן שהעמיק את קרקעית הבית, הרי גם כי לא הוי נמי, גם אם לה היה בגובהו של הגג מאבראי מבחוץ [דהיינו, גובה המשטח הגג העליון], עשרה טפחים, בכל זאת הוא יכול להיות גג של בית שיש בתוכו גובה עשרה, כי משכחת לה דהוי מגואי עשרה, כגון דחק בה טפי, באופן שחקק בקרקעית הבית עומק רב, והשלים את חלל הבית לעשרה טפחים מבפנים, ומדוע צריך שיהיה גובה הגג במשטח העליון עשרה טפחים?.

ולכן חוזרת בה הגמרא, ואומרת שגם לרב נחמן אין חבטה ממיתה בפחות מעשרה טפחים, אלא היינו טעמא דרב נחמן, שהחשיב את נפילת הבהמה מאמת המים כנפילה המטריפה את הבהמה, היות וסבר, שגם נפילה שכזאת היא נפילה של עשרה טפחים, לפי החישוב הזה:

מכריסא דתורא לארעא כמה הוי? כריסה של הבהמה גבוה מעל הקרקע ארבעה טפחים.

אריתא דדלאי, גובהה של אמת המים כמה הוי? שיתא, ששה טפחים. וכשנחבר גובה ששה עם גובה ארבעה, הא עשרה טפחים.

אישתכח נמצא, דכי קא מחבט, מגובה עשרה הוא דקא מחבט.

אלא מתניתין, דקתני "מה בור שהוא כדי להמית י' טפחים, אף כל שיש בו כדי להמית י' טפחים", מדוע יש צורך בגובה של עשרה טפחים, והרי בשיתא נמי סגיא, די בגובה של ששה טפחים, בצירוף גובה כריסה של הבהמה מעל הקרקע, שהוא ארבעה טפחים, וביחד יש עשרה טפחים !?

אמרי, לתרץ בבית המדרש: מתניתין דאיגנדר, במשנתנו מדובר בכגון שהיה שוכב השור על הארץ, ומתגלגל לבור, ולא היתה כרסו גבוהה מהארץ כלל.

מתניתין:

בור שהוא של שני שותפין, ועבר עליו הראשון ולא כסהו, ואף השני עבר ולא כסהו, הרי השני חייב בתשלומי נזקיו של הנופל בבור; ובגמרא מפרש, שהראשון מסר את השימוש בבור לידי השני, או שמסר לו את כיסוי הבור, וקיבל השני בזה על עצמו את שמירת הבור, ולכן השני חייב והראשון פטור.

גמרא:

אמרי, הקשו בני הישיבה: בור של שני שותפין היכי משכחת לה [איך אתה מוצא בור של שני שותפין]!?

הניחא אי סבירא לן כרבי עקיבא,  1  דאמר: בור שהוא ברשותו, הרי הוא חייב עליו, אכן משכחת לה בחצר של שניהם ובור של שניהם, והפקירו רשותן, ולא הפקירו בורן.

 1.  ראה לעיל מט ב ונ א.

אלא אי סבירא לן: בור שהוא ברשותו, הרי הוא פטור עליו; אם כן היכי משכחת לה בור של שני שותפין דחייב עליה!?

ומשנינן: ברשות הרבים הוא דמשכחת לה בור של שני שותפין.

ואכתי מקשינן: וברשות הרבים בור של שני שותפין היכי משכחת לה!?  2 

 2.  לשיטת רש"י לעיל כח ב, שבהפקיר רשותו ובורו, חייב כמו בור ברשות הרבים, משכחת לה כשהפקירו רשותם ובורם, כן הקשו התוספות לעיל כח ב ד"ה ה"מ, ורמזו לזה כאן בד"ה בור, והוכיחו מכאן שלא כשיטת רש"י.

אי דשוו שליח תרוייהו, ואמרי ליה: זיל כרי לן, ואזל כרה להו, [שלחו שני אנשים אדם שלישי לכרות להם בור ברשות הרבים, והלך וכרה], כך הרי אי אפשר לומר, כי קיימא לן:

אין שליח לדבר עבירה, אין שליח מועיל בדבר עבירה לחייב את שולחו, אלא השליח הוא שחייב.  3  ואי דכרה האי חמשה, והאי חמשה [כרה הראשון עומק חמשה טפחים, ובא השני וכרה חמשה טפחים נוספים], ונמצא שעל ידי שניהם נכרה בור שיש בו שיעור מיתה שהוא עשרה טפחים; אף כך אי אפשר לומר, כי:

 3.  א. נתבאר על פי לשון רש"י כאן; וראה ברש"י לקמן נג א ד"ה נפל, שכתב: "דאין שליח לדבר עבירה, דאסור לקלקל רשות הרבים", ראה שם. והנה התוספות בבבא מציעא י ב, סוברים בתירוץ אחד, שכהן ששלח לקדש לו אשה גרושה, אף שאין שליח לדבר עבירה, היינו רק שהמשלח אינו לוקה על הקידושין, אבל השליחות אינה מתבטלת לגמרי שלא יחולו הקידושין כלל, אלא מקודשת היא לו והוא אינו לוקה. והקשה ב"שערי ישר" שער ז פרק ז ד"ה וכן יתבארו, שהרי בבור ברשות הרבים, מה שחייבה תורה בנזיקין אינו כעונש על העבירה שקלקל ברשות הרבים, שהרי גם בעושה בור ברשות הרבים - ברשות, כמו בשעת הוצאת זבלים [ראה לעיל ל א], גם כן חייב, משום שהוא בעל הבור, שעל עסקי כרייה ופתיחה באה לו, ואם כן למה לא יתחייב המשלח בנזקי בור היכא שחפר בור על ידי איסור, מאחר שאין השליחות מתבטלת על ידי דבר עבירה. ומכח זה הוכיח, שבכל מקום שצריך ליחס את מעשה השליח אל המשלח, וכגון בבור, בזה ודאי אין המעשה מתיחס אליו, כיון שהוא דבר עבירה שאסור לקלקל ברשות הרבים, ולא דיברו התוספות רק בשליחות על קידושין שהוא נותן לו כח לקדש, דבזה אין המעשה מתבטל. ב. והנה הקשו הרבה אחרונים [ראה "ספר המפתח"], לדעת הסוברים שאם השליח שוגג יש שליח לדבר עבירה, דהרי משכחת לה כשהיה השליח שוגג. וראה ב"דבר אברהם" חלק א סימן כ אות יד, שכתב, דשליח בשוגג אינו מחייב את שולחו אלא בדבר שבשוגג הוא נפטר, וכגון בגניבה שאם הוא שוגג אין לו דין גנב, אבל כשהחיוב הוא גם על השוגג, וכגון בבור, שאפילו אם כרה בשוגג חייב הוא על הכרייה, שלענין הכרייה "אדם מועד לעולם", אם כן אף כשעשה בשוגג אין שליח לדבר עבירה, וכתב שם ששוב מצא ב"נודע ביהודה" מהדורא קמא חלק אבן העזר סימן עח, שתירץ כן. ונראה לכאורה מדבריהם שהם אינם סוברים כהבנת הגרשש"ק, שה"דבר עבירה" הוא איסור צדדי של קלקול רשות הרבים, ומכח זה המעשה מתבטל, שאם כן לכאורה אין מקום לדבריהם, כי מה איכפת לן שבשוגג חייב הוא בתשלומין על הכרייה ומשום ד"אדם מועד לעולם", והרי מה שמבטל את השליחות הוא איסור צדדי של קלקול רשות הרבים [שהוא אינו המחייב בתשלומין כלל, שהרי אפילו כשעשאו ברשות הוא חייב], ולענין זה אין מקום לדון ש"אדם מועד לעולם", אלא הוי מעשה איסור בשוגג ככל האיסורים שיש שליח לדבר עבירה כשהשליח שוגג. ג. וגם לשון רש"י כאן, שכתב: "אין שליח מועיל בדבר עבירה לחייב את שולחו, אלא השליח הוא שחייב", לא יתכן לפרש שה"דבר עבירה" הוא מה שמקלקל את רשות הרבים [שהוא אינו המחייב בבור], והמעשה מתבטל כיון שהיה מעורב בו דבר עבירה. ד. וראה עוד ב"מנחת חינוך" [מצוה נג אות ה בנדמ"ח], דאף על גב דמשכחת לה בור של שני שותפין על ידי שליחות בדברים שמותר לקלקל בהם את רשות הרבים, שהוא חייב עליהם אם הזיקו, מכל מקום "בור של שני שותפין" דמשנתנו לא משכחת לה; וגם זה תליא לכאורה, בביאור ענין "שליח לדבר עבירה" בסוגייתנו; וכל זה צריך תלמוד.

נסתלקו להו מעשה ראשון בכריית השני, כלומר: השני בלבד הוא שחשוב "בעל הבור".  4 

 4.  בהמשך הסוגיא ובהערות שם יתבאר, באיזה אופן מסלקת כריית השני את מעשי הראשון לדעת חכמים, ובאיזה אופן מצטרפת כריית השני להיות חייב אף הוא, לדעת רבי.

הניחא לרבי דלקמן, ולענין נזקין שנעשו בבור [ולא מיתה], אכן משכחת לה שיתחייבו שניהם, באופן שכרה הראשון חמשה והשני חמשה.

אלא לרבי, ולענין מיתה שיתחייבו שניהם במיתת בהמה בתוכה - וכן לרבנן - החולקים על רבי, וסוברים, שאין הבור מתיחס אלא לאחרון ונסתלקו מעשי ראשון אפילו לענין נזיקין - בין למיתה ובין לנזקין, היכי משכחת לה שיתחייבו שניהם!?

אמר פירש רבי יוחנן: משכחת לה בור של שני שותפין -

באופן שכרה האחד בור של תשעה טפחים, וכגון שעקרו שניהן חוליא מן הבור בבת אחת, והשלימו לעשרה טפחים, ובין לרבי ובין לרבנן, שניהם חשובים בעלי הבור בין למיתה ובין לנזיקין.

ומפרשינן: מאי רבי, ומאי רבנן: דתניא: אחד החופר בור תשעה שהוא בור לענין נזיקין, ובא אחר והשלימה  5  לעשרה טפחים ועשהו בור לענין מיתה, האחרון בלבד הוא שחייב בין לענין מיתה ובין לענין נזיקין, וכדמפרש טעמא ואזיל; אלו הם דברי רבנן.

 5.  דרך הגמרא להשתמש בלשון נקיבה על בור, וכמו בעמוד ב: "בור שעומקה כרוחבה", ואף שלפי דקדוק הלשון, בור לשון זכר הוא, וכמאמר הכתוב: "ולא יכסנו".

רבי אומר: אחר אחרון אנו הולכים רק למיתה שהוא עשהו בור למיתה, ואחר שניהם אנו הולכים לנזקין, היות ואף על ידי כריית הראשון היה כאן בור לנזיקין, לא נסתלקו מעשיו.

ומפרשינן: מאי טעמא דרבנן, הסוברים, שבכריית השני נסתלקו מעשי ראשון ואפילו לענין נזיקין?

משום דאמר קרא [שמות כא לג]: "וכי יפתח איש בור:: [בעל הבור ישלם] ", ונאמר עוד [שם]: "או כי יכרה איש בור ... [בעל הבור ישלם] ", והלוא תיקשי: אם על פתיחה של בור כרוי - שהיא הסרת שמירה בלבד - כבר לימדה התורה שהפותח חייב בנזקי הבור, על כרייה לא כל שכן שחייב הכורה בנזקי הבור, ולמה הוצרכה התורה לומר עוד: "או כי יכרה איש בור"!?

אלא להביא כורה אחר כורה, שסילק מעשה ראשון.

ורבי - החולק וסובר שלא נסתלק מעשה של ראשון - אמר לך:

הנהו - פתיחה וכרייה - מיצרך צריכי, כדאמרינן לעיל נ א, אי כדרבי ישמעאל אי כדרבי עקיבא; ושוב אין לנו ללמוד מזה לכורה אחר כורה שסילק מעשה ראשון.  6 

 6.  ומיהו לענין מיתה שהשני בלבד הוא שעשה את הבור בור למיתה, השני בלבד חייב, מסברא.

ורבנן נמי, הא מיצרך צריכי הכתובים לכדאמרינן!?

אלא מכח קושיא זו חוזרת בה הגמרא, ומפרשת דהיינו טעמא דרבנן:

משום דאמר קרא: "או כי יכרה איש [לשון יחיד] בור", הרי משמע אחד הוא שחייב עליו ולא שנים, וללמד בא הכתוב, שסילק השני את מעשי הראשון.  7 

 7.  ב"אילת השחר", נסתפק, אם הוסיף חרש שוטה וקטן טפח, אם נסתלק הראשון, או שאין מסתלק הראשון אלא אם השני מתחייב על הבור, ובחרש שוטה וקטן שאינו בר חיובא על הבור, אין מסתלק הראשון; [ולפי צד הראשון לכאורה אפילו יעשה כן הקוף או הרוח, וצריך תלמוד; גם יש להעיר, שעיקר הדרשה היא מ"אחד ולא שנים"].

ורבי אמר לך: ההוא קרא ד"איש בור" מיבעי ליה, ללמד: כי יכרה איש בור, ולא שור בור, שאין אדם נעשה בעל הבור כשכרה שורו את הבור.

ורבנן אמרי לך: תרי "איש בור" כתיבי בפרשה, שהרי אמרה תורה: "וכי יפתח איש בור, או כי יכרה איש בור", וממקרא אחד ילפינן למעט את השור, וממקרא שני ללמד: אחד ולא שנים.

ורבי אמר לך: איידי דכתב האי, כתב נמי האי, [מאחר שכתב גבי פתיחה "איש בור", כתב נמי גבי כרייה "איש בור"].

ואכתי מקשינן לרבנן: וממאי דלחיובי בתרא בא הכתוב, דלמא לחיובי קמא, מנין שבא הכתוב לחייב את השני בנזיקין ולפטור את הראשון, שמא בא הכתוב לחייב את הראשון בלבד, ולמעט את השני מחיוב נזקי הבור!?  8 

 8.  פירוש: היות ומסברא הייתי מחייב את השני גם לענין נזיקין, וכאשר היא סברת רבי, בא הכתוב ופטר את השני.

ומשנינן: לא סלקא דעתך לפרש כן, משום דאמר קרא: "בעל הבור ישלם כסף ישיב לבעליו, והמת יהיה לו", ומשמע ההוא דקא עביד מיתה, הוא זה שנקרא "בעל הבור".

ומקשינן עלה: והרי האי "והמת יהיה לו" מבעי ליה לכדרבא!? דאמר רבא:

שור פסולי המוקדשין  9  - כגון בכור בעל מום שהוא של כהן, או קרבן אחר שנפל בו מום ונפדה - שנפל לבור, פטור עליו בעל הבור ואף שאינו של הקדש שהרי של הכהן או של הפודה הוא, ומשום שנאמר:

 9.  פירש רש"י, שבשור של קדשים תמים, אין הכתוב צריך למעט, שהרי אפילו שור שנגחו נמי פטור, דכתיב: "וכי יגוף שור איש את שור רעהו", ולא שור של הקדש.

"והמת יהיה לו", במי שהמת שלו לגמרי ויכול להאכילו לכלבים, יצא שור פסולי המוקדשין שאין אתה יכול להאכילו לכלבים.  10  אמרי בני הישיבה ליישב:

 10.  וכדילפינן בבכורות טו א ממאמר הכתוב גבי פסולי המוקדשין שנפדו [דברים יב טו]: "רק בכל אות נפשך תזבח ואכלת בשר", ודרשינן: "תזבח" ולא גיזה, "בשר" ולא חלב, "ואכלת" ולא לכלביך, רש"י.

לו יהי כדבריך, מכל מקום וכי אטו לאו ממילא שמעת מינה, דבההוא דעבד מיתה עסקינן.  11 

 11.  כלומר: אחת דיבר הכתוב, שתים זו שמעתי, רש"י.

תנו רבנן:

אחד החופר בור עשרה, ובא אחר והשלימה לעשרים, ובא אחר והשלימה לשלשים, כולן חייבין, ולא סילק השלישי את מעשי כולם.

ורמינהו מהא דתניא: אחד החופר בור עשרה, ובא אחר וסייד את הבור ומיעט את רחבו ורבה בו ההבל, וכייד או שעשה בו ציורים בולטים בכתלים ונתמעט רחבו של הבור ונוסף בו הבל, האחרון חייב, וסילק את מעשה הראשון, כי היות והוסיף בו הבל ככורה הוא שסילק את מעשה הראשון.


דף נא - ב

לימא: הא דקתני כולם חייבין רבי היא, הסובר: לא נסתלקו מעשי ראשון בכריית השני.

ואילו הא דקתני האחרון חייב, רבנן היא, הסוברים: סילק האחרון - שהוסיף הבל - את מעשי הראשון.

אמר רב זביד:

הא והא רבנן, כלומר: זו שאמרת: כששעשה הראשון עשרה ובא השני והוסיף עשרה, שלדעת חכמים נסתלקו מעשי ראשון, ומשום כך אמרת, שהברייתא הראשונה לא אתיא כרבנן, אין הדבר כן, שאף חכמים מודים באופן זה שלא נסתלקו מעשי ראשון, ומשום:

דעד כאן לא קאמרי רבנן: אחרון חייב ונסתלק הראשון, אלא היכא דלא עבד קמא שיעור מיתה [שלא חפר אלא תשעה שהוא שיעור בור לנזיקין בלבד] והשני עשהו לבור של מיתה, אז בלבד סילק השני את מעשה הראשון, ואפילו לנזיקין -

אבל היכא דעבד אף קמא שיעור מיתה והשני לא הוא זה שחידש מיתה בבור, אפילו רבנן מודו, דכולן חייבין; ואם כן הברייתא הראשונה אינה בהכרח כדעת רבי, אלא אף כרבנן היא.

ומקשינן עלה: והא סייד וכייד שבברייתא השניה, דקא עבד קמא שיעור מיתה, ומכל מקום קתני: אחרון חייב, הרי דלכל הפחות לרבנן גם באופן זה נסתלקו מעשי ראשון!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

התם בברייתא השניה במאי עסקינן: שלא היה בו הבל למיתה ואף שהיה בעומקו עשרה טפחים, וכגון שהיה רחבו יתר על עומקו שאין בו הבל, ובא אחר והוסיף בו הבל למיתה, שהיות וחידש בו השני מיתה, נעשה הוא לבדו בעל הבור.  1 

 1.  ברש"י בד"ה כגון שלא היה בו הבל לא למיתה ולא לנזקין - שהוא הביאור השני בגמרא על הברייתא דסייד וכייד - כתב: שאין נעשה השני בעל הבור לבדו אלא לדעת רב הסובר: בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, אבל לפי שמואל הסובר: בור שחייבה עליו תורה להבלו וכל שכן לחבטו, אין די במה שעשה הבל. ויש להסתפק בכוונת רש"י, אם רצונו לומר, שלדעת שמואל אין די בחידוש לגבי הבל, היות וחייב הוא בבור אפילו על חבטו; או שכוונתו היא, שאף לשמואל, אם התברר שמת בהבל הרי השני בלבד הוא שחייב, אלא שלשון הברייתא הוא "האחרון חייב", ומשמע שלכל ענין חיובי בור האחרון חייב, ואפילו על ידי חבטה, ולכן אין די בחידוש שעשה בהבל הבור.

איכא דאמרי, דאמר רב זביד ליישב באופן אחר:

הא והא - שתי הברייתות - רבי הן:

הך דקתני: כולן חייבין, שפיר, כיון שברייתא זו סוברת כרבי.  2 

 2.  אבל לרבנן, אין שניהם חייבים כיון שסילק השני את מעשה הראשון, אפילו כשלא חידש השני מיתה בבור, ודלא כלישנא קמא דרב זביד, רש"י, [ויש לעיין, הרי עיקר הלימוד הוא ממה שנאמר "והמת יהיה לו" ההוא דעבד שיעור מיתה, ולפי לישנא זו הרי אין הדין תלוי במה שעשה השני שיעור מיתה, שלא עשה הראשון].

ואילו הא דקתני: אחרון חייב, עסקינן בכגון שלא היה בו הבל לא למיתה ולא לנזקין, ובא אחר והוסיף בו הבל, בין למיתה בין לנזקין, שבכי האי גוונא אפילו רבי מודה שהשני בלבד הוא שחייב, וכמו שמודה רבי בבור שהשלימו השני לעשרה לענין מיתה, שהאחרון בלבד הוא שחייב.  3  אמר רבא: הניח אבן על פי הבור שהיה עמוק תשעה טפחים,  4  והשלימה לעומק עשרה משפת האבן:

 3.  סיכום ותוספת ביאור: א. דעת רבי: עשה הראשון בור חמשה והשני הוסיף חמישה: או שעשה הראשון תשעה והשני השלימה לעשרה, שניהם חייבים בנזיקין ; [ובמיתה הראשון פטור, היות ולא כרה שיעור מיתה]. עשה הראשון בור עשרה [שהוא בור מיתה], והשני הוסיף עשרה ; שניהם חייבים בין במיתה בין בנזיקין. עשה הראשון בור עשרה והשני סייד וכייד, מתבאר בהמשך ההערה. ב. דעת חכמים: עשה הראשון בור חמשה [שאינו בור למיתה], והשני הוסיף חמשה, או שעשה הראשון תשעה והשני השלימה לעשרה: השני בלבד חייב בין למיתה ובין לנזיקין. עשה הראשון בור עשרה והשני הוסיף עשרה: ללישנא קמא דרב זביד, כולן חייבין, כיון שאף הראשון עשה שיעור מיתה; וללישנא בתרא דרב זביד, האחרון בלבד חייב, ואף שהראשון עשה אף הוא בור למיתה; [כן משמע בגמרא, וכן מפורש ברש"י דללישנא בתרא אינו כן, וראה אות ג]. עשה הראשון בור עשרה והשני סייד וכייד, מתבאר בהמשך ההערה. ג. כתבו התוספות בעמוד א על מחלוקת רבי וחכמים שבברייתא, שלדעת חכמים האחרון חייב: "דוקא הוא [כלומר: בדוקא נקטה הברייתא אופן שהראשון תשעה והשני עשרה, ולא נקטה הברייתא אופן שהראשון שמונה והשני תשעה] בשביל שחידש מיתה שלא היה מתחילה, אבל ראשון שמונה ואחרון תשעה כולן חייבין בנזיקין, כמו זה עשרה וזה עשרים". ובפשוטו צריך לדחוק, שאין דבריהם אמורים אלא ללישנא קמא דרבי זירא, שאמר סברא זו; אבל ללישנא בתרא דרבי זירא, אינו כן, וכמבואר ברש"י בהדיא, שלפי לישנא בתרא הברייתא דזה עשרה וזה עשרים היא דוקא כרבי, וכן היא פשטות לשון הגמרא ; וגם לכאורה מוכח כן, שהרי המקשן שפירש ברייתא זו כרבי ולא כרבנן, ודאי סבר, שלפי רבנן נסתלקו מעשה ראשון אף שלא חידש השני מיתה, ורבי זירא בלישנא קמא הוא שחידש לא כן, ואם כן ללישנא בתרא נשארת הסברא כמו בתחילה; ומיהו דחוק מאד לפרש כן, וראה במהרש"א, שפירש דבריהם גם ללישנא בתרא, וראה ב"מהדורא בתרא למהרש"א" שחלק עליו, והביא, שברא"ש מבואר דזה הוא דוקא ללישנא קמא; וראה עוד ב"ים של שלמה" ששתי הלשונות אינם חולקים. ד. כתבו התוספות בעמוד א ד"ה בור עשרה ובא אחד והשלימו לעשרים כולן חייבין, "והוא הדין לי"א, למאי דפריך עלה מסייד וכייד, ומשני הא רבי והא רבנן"; ביאור דבריהם: לא תימא, שהשני חייב רק כשעשה בעצמו שיעור עשרה טפחים שהוא שיעור בור למיתה, אבל כשכבר היה שיעור בור למיתה והשני לא הוסיף בו אלא טפח אחד אין די בשיעור זה לצרפו להיות בעל הבור שהיה קיים בלעדיו; אלא אפילו בכי האי גוונא חייב השני ואפילו למיתה. וראייתם היא [על פי ה"ר ישעיה ב"שיטה מקובצת", וראה מהרש"א], שהרי הגמרא מקשה על הברייתא מסייד וכייד שהוא תוספת בעלמא של הבל, [ודומה לזה עשרה וזה יא], ומשמע: אילו היה כתוב ששניהם חייבים הוה ניחא לגמרא, והוא הדין עשרה וי"א. [ויש לעיין, למה הוצרכו להוכיח באופן זה, והרי מגופה דברייתא שבסייד וכייד האחרון חייב, מוכח כן, שאם תוספת זו מועילה לחייבו לבדו, כל שכן שמועילה היא להצטרף ; והמהרש"ל הבין כך את ראייתם, וראה מהר"ם שהעיר שאין זה במשמעות לשון התוספות]. ולשון הרשב"א הוא: "ובא אחר וסייד וכייד, קסבר האי מקשה דבא אחרון והשלימו לעשרים לאו דוקא, אלא הוא הדין השלימו לי"א, דהא סיידו וכיירו לפי מה שהיה סבור עכשיו לאו מעשה גמור אלא כל דהו; ופריק דהכי נמי מעשה גמור הוא, דלא הוה הבל למיתה, ובא אחר והוסיף בה הבל למיתה". ומבואר מדברי הרשב"א שאין זו אלא הוה אמינא; [וכן נראה גם מדברי מהרש"ל בהבנת התוספות, וכן הוא הלשון "למאי דפריך עלה", ולא כתבו "ממאי דפריך עלה"], והיינו משום דלפי מה דמפרשינן לה במסקנא לשתי הלשונות, הברייתא אינה עוסקת בסיוד וכיוד שאינו מוסיף כלום. אבל ה"ר ישעיה ב"שיטה מקובצת" כתב, שכן הוא לפי האמת, [וראה גם תלמידי ה"ר פרץ, שכתבו בפשיטות שבסייד וכייד האחרון חייב אף אם היה בו תחילה הבל למיתה, וכן כתב המאירי], והיינו משום שמאותה סברא המוכחת בקושיית הגמרא, לא חזרה בה הגמרא, ורק כדי לאוקמי לשתי הברייתות כחד תנא, פירשה הגמרא את הברייתא באופן שהוא מוסיף בסיוד וכיוד; [ולדעת הרשב"א צריך לומר, שאם לא דמיניה וביה קשה הברייתא דסייד וכייד, לא היתה הגמרא נדחקת לפרשה באופן אחר, והיינו אומרים הא רבי והא רבנן]. ה. והנה בתוספות לעיל י ב ד"ה מאי קעביד, כתבו בפשיטות שהחופר בור עשרה ובא אחד והשלימו לי"א אין השני חייב, וכן המשליך עץ אחד בתוך אש גדולה אינו חייב, ובפשוטו הוא סתירה; ואולם לפי מה שנתבאר בשם הרשב"א ומדויק גם מלשון התוספות, אין זו אלא הוה אמינא, אבל לפי האמת אינו כן. ו. כתב הרא"ה [הובא ב"שיטה מקובצת" ד"ה אבל הרא"ה]: "אחד חופר בור תשעה ובא אחר והשלימו לעשרה, והוא הדין חופר בור שמונה ובא אחר והשלימה לתשעה, אבל החופר בור עשרה ובא אחר והוסיף שנים או שלשה טפחים לא עבד ולא כלום". והנה מה שכתב דבשמונה ותשעה חייב השני בלבד לחכמים, משמע שזה גם ללישנא קמא, שצריך חידוש מיתה כדי לחייב את האחרון בלבד, אלא שסובר הרא"ה שאין צריך "חידוש מיתה" אלא כל חידוש בעלמא, מיחס את הבור לשני בלבד, והיות ואינו דומה נזק של תשעה לנזק של שמונה, חייב האחרון בלבד, וחולק בזה על התוספות שהובא באות ג. ועל מה שכתב, דבעשרה והוסיף שנים או שלשה אין חייב השני כלל, כתב ב"שיטה מקובצת" שהתוספות והרשב"א חולקים על זה, ולפי מה שנתבאר לעיל, לכאורה אין כאן מחלוקת, שהרא"ה הלכה פסוקה בא לומר.   4.  בתוספות תלמיד ר"ת ור"א, ביאר, שהנידון הוא כשהקיף את כל הבור, שהרי בגמרא מוכח שהוסיף הבל.

באנו למחלוקת רבי ורבנן, ולדעת רבי: אחר אחרון למיתה, ואחר שניהם לנזיקין; ואילו לרבנן, אחר האחרון בין למיתה ובין לנזיקין.

ומקשינן עלה: והרי פשיטא היא!? כי מה לי אם הוסיף האחרון למטה, ומה אם הוסיף למעלה.

ומשנינן: חידוש השמיענו רבא, שהאחרון חייב, כי מהו דתימא: הוסיף למטה הוא דחייב האחרון על המיתה, כיון דהבלא דידיה קא קטיל ליה [תוספת ההבל שלו המיתה את האדם], אבל כשהוסיף האחרון למעלה דלא הבלא דידיה קא קטיל ליה, אימא לא יהיה חייב האחרון על מיתתו בין לרבי ובין לרבנן -

קא משמע לן רבא שהאחרון חייב.  5 

 5.  א. ב"אילת השחר" בעמוד א, נסתפק, אם הוסיף חרש שוטה וקטן טפח, אם נסתלק הראשון, או שאין מסתלק הראשון אלא אם השני מתחייב על הבור, ובחרש שוטה וקטן שאינו בר חיובא על הבור, אין מסתלק הראשון. ולפי הצד הראשון יש להסתפק כאן: לפי מאי דהוה אמינא, שהיות ולאו הבלא דידיה קטליה, אין חייב האחרון על מיתתו, אם ממילא נאמר שלא נסתלקו מעשה ראשון לדעת חכמים, ללישנא קמא דרבי זירא שצריך חידוש מיתה; או נאמר: שאין זו סברא אלא שלא לחייבו על המיתה, כי לא הבלא דידיה קטליה, אבל מכל מקום כיון שבורו של ראשון היה בור רק לענין נזיקין, ושני עשאו לבור של מיתה, נסתלקו מעשה ראשון, ושניהם פטורים. ב. יש להעיר בלשון רבא: "באנו למחלוקת רבי ורבנן", שהרי לפי מה שביארה הגמרא, עיקר החידוש הוא שחייב האחרון על מיתתו, אם כן יאמר: האחרון חייב על מיתתו, וזה אינו ענין למחלוקת רבי ורבנן! ? וצריך לומר, שלדעת רבא, אם לא שהבלא דידיה קטליה, אינו חשוב "מחדש מיתה", ואינו תלוי במחלוקת רבי ורבנן, קא משמע לן שהוא "מחדש מיתה", וממילא נחלקו לענין נזקין רבי ורבנן, [ותלוי בנידון שבאות א].

בעי רבא:

טם [סתם] טפח כלומר: אם האחרון - שהוסיף טפח על בור תשעה שעשה הראשון, ונתחייב בנזיקין לבדו לדעת חכמים - חזר וסתם את אותו הטפח שהוסיף.

וכן אם מי שהוסיף אבן על פי הבור, חזר וסילק את אבניו, מהו שיתחייב על לחכמים לבדו על הנזיקין?

מי אמרינן: מאי דעבד הא שקליה, מה שעשה השני הרי סילק, וחזר הבור לראשון.

או דלמא: כבר נסתלקו מעשה ראשון, וקמה ליה כוליה בור ברשותיה של שני, ושוב אין מועיל לו הסילוק.

ומסקינן: תיקו.  6 

 6.  א. מלשון הגמרא: "וקמה ליה כוליה ברשותיה", משמע שספק הגמרא היה אליבא דחכמים, ועל פי זה נתבאר בפנים, וכיצד הדין לרבי מתבאר בהמשך ההערה. ב. כתב הטור בסימן תי: "ולא איפשיטא לן, ושניהם פטורין מספק, ולדברי האומר דמהניא תפיסה לספיקא דדינא, מאיזה מהן שתפס לא מפקינן מיניה" ; ומבואר שסובר הטור, שהספק הוא אם הראשון חייב ולא השני, או השני ולא הראשון. אבל המאירי כתב: "חפר האחד בור תשעה, ובא אחר וכו' עד שהשלימו לעשרה, האחרון חייב וכו', [וכרבנן] ; סתם זה האחרון מה שהוסיף בחפירה, או שסילק אבנו, הרי זה ספק אם חזר הראשון לחיובו אם לאו, ומתוך כך מוציאין מיד השני, ואם הוא תופש החצי מיד הראשון, אין מוציאין ממנו". ביאור דבריו לכאורה: אין ספק שלא נפטר השני ממה שנצטרף לראשון, ואף שסילק את מה שעשה, וספק הגמרא אינו אלא אם כבר סילק את הראשון, או שהסילוק חזר למקומו, ומודים בכי האי גוונא חכמים לרבי ששניהם חייבים. וצריך לומר דמה שכתב: "ומתוך כך מוציאין מיד השני", היינו שמוציאין בית דין ממנו חצי ולא כולו; [ומיהו צריך ביאור, למה כתב: ואם הוא תופש החצי מיד הראשון אין מוציאין ממנו, - והיינו משום שהוא סובר כהשיטות שבספיקא דדינא אם תפש אין מוציאין מידו - היה לו לומר: ואם תפש את החצי השני מראשון או משני אין מוציאין מידו]. ולשון הרמב"ם [נזקי ממון יב יב] והשולחן ערוך [תי יד]: "הרי זה ספק אם כבר נסתלקו מעשה הראשון, או עדיין לא נסתלקו", משמע קצת כהמאירי, שאין הספק בחיובו של השני אלא בסילוקו של הראשון, אך הסמ"ע לא פירש כן, אלא כהטור, [ולשון "עדיין לא נסתלקו" צריך ביאור, שודאי נסתלקו אלא שחזרו]. ג. ה"מנחת חינוך" [מצוה נג אות יג בנדמ"ח], מפרש שהספק הוא אם הראשון חייב או השני חייב, וכהטור. ובד"ה לכאורה, דן בחפר הראשון עשרה והשני הוסיף עשרה שכולם חייבים [כן נוקט שם ה"מנחת חינוך", וכבר נתבאר לעיל, שלרש"י הוא תלוי בשתי הלשונות של רב זביד], וסתם הראשון את העשרה שהוסיף, שלכאורה יהא דין השני תלוי בספק הגמרא, אם מה שנצטרף לראשון וסילקו מחצי נתבטל על ידי שסתם, או שהסילוק מהחצי במקומו עומד, והשני חייב בחציו אף שסתם. אמנם כתב שהדבר ברור לא כן, אלא הראשון חייב והשני פטור, ותוכן דבריו בקצרה הם [ובמנ"ח האריך], דבמקום ששניהם חייבים, סיבת החיוב של השני הוא מה שגם הוא בעל התקלה, ואם כן משסילק תקלתו, נפטר, ולא דנו בגמרא אלא במקום שאינו חייב על חלקו בנזק, אלא "שסילק את הראשון", אף שגם לראשון יש חלק בנזק, ובזה שפיר מסתפקת הגמרא אולי סילוקו של הראשון במקומו עומד אף שאת התקלה שעשה, כבר סילק, כן נראה לכאורה עיקר כוונתו. ולפי דברי ה"מנחת חינוך", אליבא דרבי אין מקום להסתפק, ובודאי הראשון חייב והשני פטור; ומיהו לכאורה סברתו היא שלא כהמאירי, שלפי מה שנתבאר נוקט דזה פשיטא שהשני יש לו חלק בנזק ואף שסילק את מעשיו. ד. הנה הרא"ש בסימן ח, הוכיח שהלכה כרבנן משום ד"בעיא דרבא טם טפח וסילק אבניו אליבא דרבנן, דלרבי לא איסתלק מעשה ראשון", ויש להסתפק אם כוונתו להוכיח מלשון הגמרא דמבואר שנסתלק הראשון לגמרי, או שכוונתו לומר, שלרבי אין מקום להסתפק, כי מאחר שלרבי לא נסתלקו מעשה ראשון, והנידון אינו אלא לענין ששניהם חייבים, בזה אין מקום להסתפק; ולפי צד האחרון [שהוא נראה יותר], יש לפרש את דבריו כהמאירי, שודאי שניהם חייבים, ויש לפרש כה"מנחת חינוך" שודאי אין השני חייב.

אמר רבה בר בר חנה אמר שמואל בר מרתא:

בור עמוק שמונה טפחים, ומהן שני טפחים של מים, חייב בעל הבור על המיתה, ואף שאין עומקו עשרה שהוא שיעור בור של מיתה.

ומפרשינן: מאי טעמא חייב הוא על מיתה בבור שמונה שאינו בור למיתה?

משום דכל טפח דמיא [טפח מים] לענין תוספת הבל, כתרי טפחים דיבשה דמי, הרי שיש בבור כמו עשרה טפחים של יבשה.

איבעיא להו: אם היה בור עמוק תשעה טפחים, ומהן טפח אחד של מים, מהו שיהא חייב על המיתה? מי אמרינן: כיון דלא נפישי מיא כמו בשמונה ושנים מהן מים, לית ביה הבלא [היות ואין ריבוי של מים, אין בו הבל], כלומר: אין בו הבל כשנים של יבשה.

או דלמא: כיון דעמיק טפי, אית ביה הבלא, כיון שהמים בעומק הבור הם נמצאים יותר מאשר בשמונה טפחים ושנים של מים, אם כן יש בו הבל עד שטפח אחד של מים כשנים של יבשה הם - ואף שמאידך גיסא אין בו ריבוי של מים - והרי זה כבור של עשרה טפחים דיבשה.  7 

 7.  גירסת הרמב"ם [נזקי ממון יב יא, וכמו שכתב ה"מגיד משנה"], שבבור תשעה ואחד מהם של מים, פשיטא שכשני טפחים של יבשה דמו, וספק הגמרא הוא, בבור שמונה ושני טפחים מהם של מים.

תו איבעיא להו:

בור שהיה עמוק שבעה טפחים, ומהן שלשה טפחים מים, מהו שיתחייב על המיתה?

מי אמרינן: כיון דנפישי מים טפי, אית ביה הבלא, היות ויש בהם ריבוי גדול של מים יותר משני טפחים של מים, אם כן יש בהם הבל כשנים של יבשה, וחייב על המיתה, ואף שאין המים בעומק כמו בבור שמונה.

או דלמא: כיון דלא עמקא לית ביה הבלא, היות והמים אינם כל כך בעומק כמו בבור של שמונה ושנים מהן טפח, אין בהם הבל כשנים של יבשה, ואף דמאידך גיסא יש בו ריבוי גדול של מים.  8 

 8.  בפנים נתבאר באופן שהספיקות הן אם יש בטפח של מים כשנים של יבשה, אבל כטפח של יבשה, יש בו, ואף שלשון הגמרא הוא "לית ביה הבלא"; וראה לשון המאירי בספיקות אלו.

ומסקינן: תיקו.

בעא מיניה רב שיזבי מרבה:

חפר האחד בור עשרה טפחים, ובא השני והרחיבה, מהו?

אמר ליה רבה לרב שיזבי:

הרי מיעט הבלא, הרי מיעט את ההבל של הבור, ותבוא עליו ברכה, ואין השני חייב כלל.

אמר ליה רב שיזבי לרבה:

אדרבה, הרי קירב הזיקא, שמיעט מקום מעמד הרגלים, ושמא לא היה הולך השור עד מקום פי הבור שבתחילה ולא היה נופל.

אלא אמר רב אשי, ניחזי אנן:

אי בהבלא מיית [אם מחמת ההבל מת השור], הרי מיעט השני הבלא ואינו חייב כלל.  9 

 9.  כתבו התוספות: הרבה הוא תימא: דנהי דמיעט הבלא, מכל מקום אם לא שהרחיב לא היה נופל! ? וראה "פלפולא חריפתא" אות ז מה שכתב לבאר בזה; והביא שם מדברי הרמב"ם, שהוא סובר, שאין דין זה אמור, אלא כשמת מהצד שלא הרחיבה, ראה שם.

אי בחבטה מיית [ואם מת השור מחמת החבטה], הרי קירב השני הזיקא וחייב.  10  איכא דאמרי כך אמר רב אשי: ניחזי אנן:

 10.  לשון השולחן ערוך [תי סעיף טז] הוא: "האחרון חייב".

אי מההיא גיסא נפל [אם נפל השור מאותו צד שהרחיבה השני], הרי קירב השני הזיקא, וחייב.  11 

 11.  לשון השולחן ערוך [תי סעיף טז] הוא: "האחרון חייב".

ואי מאידך גיסא נפל [אם נפל מהצד שלא הרחיבה השני], הרי מיעט השני הבלא, ואינו חייב כלום.

איתמר:

בור שמידת עומקה כמידת רחבה:

רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו משמיה דרבה בר בר חנה, דאמר משמיה דרבי מני, כלומר: רבה ורב יוסף נחלקו מה אמר רבה בר בר חונה משמו של רבי מני:

חד מהם אמר: לעולם יש בה הבל, עד שיהא רחבה יתר על עומקה.

וחד מהם אמר: לעולם אין בה הבל, עד שיהא עומקה יתר על רחבה.

שנינו במשנה: עבר עליו הראשון ולא כסהו, ועבר עליו השני ולא כסהו, השני חייב:

זו ששנינו: "עבר עליו ולא כסהו" אינו כפשוטו, שאם כן למה ייפטר, והרי השמירה מוטלת עליו כמו על השני, ואף הוא פשע; אלא הכוונה בודאי, שאם הפסיק הראשון להשתמש ובא השני להשתמש, נפטר הראשון; ומיהו ראשון מאימת מיפטר [ממתי פטור הוא]?  12  חד מהם אמר: משמניחו הראשון לשני כשהוא משתמש בבור כבר נתחייב השני בשמירת כל הבור, ומשום שהוא נעשה שואל על כל הבור, ושואל נכנס תחת הבעלים להיות חייב בנזיקין, כמבואר במשנה לעיל מד ב.

 12.  ראה תוספת ביאור ב"חזון איש".

וחד מהם אמר: רק משימסור לו הראשון לשני את דליו [הוא כיסוי הבור],  13  אז נפטר הראשון, כי קיבל בזה השני את שמירת הבור, אבל השימוש לבדו אינו מחייבו יותר מחלקו.

 13.  כתב ה"חזון איש" שהוא מלשון "הדלה עליה את הגפן" [סוכה יא א], ומיהו ברמב"ם משמע שהוא דלי כפשוטו, וכתב ה"חזון איש", דאפשר, שבדלי ששואבים בו, גומרים לסתום את הבור, והוא עשוי לכך.

רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו, משמיה דרבה בר בר חנה, דאמר משמיה דרבי מני, כלומר: רבה ורב יוסף נחלקו מה אמר רבה בר בר חנה משמו של רבי מני:

יש לומר, ומבארת הגמרא שמחלוקתם היא כתנאי שכבר נחלקו בזה:

המדלה מים מן הבור, ובא חבירו שהוא שותף עמו בבור ואמר לו: "הנח לי ואני אדלה מים", כיון שהניחו הראשון לשני כשהוא משתמש, פטור הראשון מאחריות הבור.

רבי אליעזר בן יעקב אומר: רק משימסור לו הראשון לשני את דליו, אז נפטר הראשון.

ומפרשינן: במאי קמיפלגי הני תנאי [מה הא טעם מחלוקתם]?

רבי אליעזר בן יעקב סבר: יש ברירה לומר: הוברר הדבר דהאי מדידיה קא ממלא [מחלקו הוא ממלא], והאי מדידיה קא ממלא [ואף השני מחלקו הוא ממלא], ואם כן אינו שואל על חלקו של השני, ועד שלא קיבל על עצמו שמירת כל הבור לא נפטר הראשון.

ואילו רבנן סברי: אין ברירה לומר: שכל אחד ממלא מחלקו, ואם כן שואל הוא על חלקו של ראשון, ושואל חייב בשמירת נזיקין.

אמר רבינא: ואזדו רבי אליעזר בן יעקב וחכמים לטעמייהו [לשיטתם]; דתנן בנדרים מה ב:

השותפין שנדרו הנאה זה מזה, אסורין שניהם ליכנס לחצר השותפין, שנמצא כל אחד משתמש ונהנה מחלקו של חבירו.

רבי אליעזר בן יעקב אומר:

מותרין ליכנס לחצר, שאין האחד משתמש בחלקו של חבירו, אלא זה נכנס לתוך שלו, וזה נכנס לתוך שלו.

במאי קמיפלגי?

רבי אליעזר בן יעקב, סבר: יש ברירה, ואמרינן: האי לדנפשיה עייל, והאי לדנפשיה עייל [זה נכנס לתוך שלו, וזה נכנס לתוך שלו].  14 

 14.  פירש רש"י: "כל היכא דעייל יכול לומר זה חלקי שאני בורר, ומהני ליה ברירה". אבל הר"ן בנדרים שם ביאר: "ורבי אליעזר בן יעקב פליג עלייהו משום דסבירא ליה יש ברירה, ומשום הכי אמרינן דכל שעה ושעה שנכנס לחצר בדנפשיה קא עייל וגוף החצר קנויה לו לאותו תשמיש שאינו משתמש בה מקנין שעבוד אלא מקנין הגוף", וראה עוד שם אריכות בביאור מחלוקתם של חכמים ורבי אליעזר בן יעקב לענין חצר.

ואילו רבנן סברי: אין ברירה.

אמר רבי אלעזר:

המוכר בור לחבירו:

כיון שמסר לו דליו [כיסויו], קנה, ומפרש לה ואזיל.

ומקשינן: הרי קרקע נקנית בכסף שטר וחזקה, ואם כן היכי דמי באיזה קנין בא הוא לקנותו עד שצריך הוא מסירת הכיסוי!?

אי בכספא [אם בא לקנותו בקנין כסף], ליקני לבור בכספא, ולמה לי מסירת הכיסוי!?

ואי בחזקה בא לקנותו, ליקני בחזקה!?  15 

 15.  כתב רש"י שמשנשתמש בו הוי חזקה, ומיהו לענין קרקע שנינו [בבא בתרא מב א], שהחזקה היא כשנעל, גדר או פרץ.

ומשנינן: לעולם אנו עוסקים במי שבא לקנותו בחזקה, ומיהו כדי לקנותו בעי למימר ליה המוכר לקונה: "לך חזק וקני" -

וקא משמע לן, דכיון שמסר לו דליו: כמאן דאמר ליה "לך חזק וקני" דמי, ועושה חזקה וקונה את הבור.

אמר רבי יהושע בן לוי:


דף נב - א

המוכר בית לחבירו,  כיון שמסר לו את המפתח, קנה, ומפרש לה ואזיל.

ומקשינן: הרי בית נקנה בכסף שטר וחזקה, ואם כן היכי דמי, באיזה קנין בא הוא לקנותו עד שצריך הוא מסירת מפתח!?

אי בכספא בא לקנותו, ליקני בכספא ואף בלא מסירת מפתח!? ואי בחזקה בא לקנותו, ליקני בחזקה!?

ושמנינן: לעולם כשבא לקנותו בחזקה, ומיהו בעי למימר ליה המוכר ללוקח: "לך חזק וקני", וקא משמע לן, דכיון שמסר לו מפתח, כמאן דאמר ליה: "לך חזק וקני" דמי, ועושה חזקה וקונהו.

אמר ריש לקיש משום רבי ינאי:

המוכר עדר של בהמות לחבירו, כיון שמסר לו משכוכית [לשון משיכה, והוא דבר המושך את כל העדר אחריו, ומפרש לה לקמן], קנה.

ומקשינן: והרי בהמה נקנית במשיכה כשהיא בסימטא או בחצר של המוכר והקונה, ובמסירה [בעל הבהמה מוסר את הבהמה לקונה באפסר שעליה או בשערה] בלבד היא נקנית, כשהיא ברשות הרבים או בחצר שאינה של שניהם, והיכי דמי שהוא צריך מסירת המשכוכית!?

אי במשיכה בא לקנות את העדר, ליקני במשיכה ובלי משכוכית.

אי במסירה, ליקני במסירה!?

ומשנינן: לעולם כשבא לקנותו במשיכה, ומיהו בעי למימר ליה "לך משוך וקני", וכיון דמסר לו משכוכית, כמאן דאמר ליה: "לך משוך וקני" דמי.

ומפרשינן: מאי משכוכית?

הכא תרגמו: קרקשתא [פעמון] שהרועה אוחז בידו ומקשקש בו כדי למשוך את העדר אחריו.

רבי יעקב אומר: עיזא דאזלא בריש עדרא [עז חריפה ההולכת בראש העדר].

כדדרש ההוא גלילאה עליה דרב חסדא, כלומר: כפי שהיה אותו מתורגמן מן הגליל מתרגם לרבים בשם רב חסדא:

כד רגיז רעיא על ענא, עביד לנגדא סמותא [כאשר כועס הרועה על עדרו, מסמא הוא את מנהיגת העדר, והיא נופלת בבורות, וכל העדר אחריה], ומשל הוא, לרועה ישראל, שכאשר כועס הוא על עמו, שם הוא בראשם פרנסים שאינם מהוגנים, והם מובילים את העם לאבדון.

מתניתין:

בור של שני שותפים הנמצא ברשות הרבים, כסהו הראשון לאחר שהשתמש בו, והתליע הכיסוי עד שנשבר, ובא השני ומצאו לבור כשהוא מגולה ולא כסהו.

אם נפלה בהמה לבור, השני חייב בנזקיה, אבל הראשון פטור מאחר שכיסהו כדין.

בור שבעליו כסהו כראוי אלא שהתליע הכיסוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת, פטור.

לא כסהו כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת, חייב.

בור שנכנס לתוכו כורה שכיר להרחיבו או להעמיקו, ועמד באותה שעה שור על שפת הבור ונבעת ונפל לפניו לתוך הבור מקול הכרייה, חייב בעל הבור בנזקו,  1  הואיל ומת השור מחמת נפילתו לבור.

 1.  רש"י פירש דקא משמע לן שאין אומרים שעל השור איבעי לעיוני להיכן הוא הולך כיוון שקול הכרייה ביעתתו, ועוד פירש שקא משמע לן שאף על פי שהכורה עצמו פטור משום שאינו אלא גורם לנזק, מכל מקום הבעלים חייב.

אבל אם נפל השור לאחריו, מחוץ לבור, מחמת קול הכרייה ומת, פטור בעל הבור, הואיל ולא ניזוק מן הבור אלא מחמת רעש הכרייה, וגרמא בניזקין פטור.

בור ברשות הרבים שנפל לתוכו שור וכליו, שהם העול והמחרישה, ונשתברו, או חמור וכליו. מרדעת ואוכף, ונתקרעו, חייב על הבהמה ופטור על הכלים, שנאמר "כי יפתח איש בור ונפל שם שור או חמור", ודרשינן "חמור" ולא כלים.

נפל לתוכו שור שהוא חרש או שוטה וקטן שלא הגיע לגיל חרישה חייב

נפלו לתוכו בן או בת קטנים  2 , וכן עבד או אמה פטור, שנאמר ונפל שם שור, ודרשינן "שור" ולא אדם.

 2.  ופירש רש"י דקא משמע לן שאף קאי אפשר לומר בקטנים איבעי להו לעיוני להיכן הם הולכים פטור על נפילתם משום גזירת הכתוב. ובעבד ואמה כתב רבינו עקיבא איגר שהחידוש הוא שאף על פי שהוקשו עבדים לבני חמורים ממעטינן להו מקרא דחמור ולא אדם, דלענין בור הרי הם כאדם.

גמרא:

שנינו במשנה: כסהו הראשון ומצאו השני מגולה, ולא כיסהו השני חייב.

והוינן בה: וראשון, עד אימת מיפטר? וכי לעולם אם יארע נזק מחמת הבור, הראשון יפטר, והשני ישלם?

אמר רב, אין הראשון פטור אלא בכדי שידע שעליו לכסותו, ומכאן ואילך שניהם חייבים.

ושמואל אמר: בכדי שיבואו ויודיעוהו שנפתח הבור, ואף על פי שלא ראהו בעצמו שהוא מגולה.  3 

 3.  בתוספות רבינו פרץ תמה מדוע צריך שיבא ויראה בעצמו את הבור ולא די בידיעתו שהבור פתוח, ועל כן פירש וכן כתבו התוספות שבכדי שידע היינו שיצא הקול על כך שהבור מגולה, ושמואל סובר שלא די בקול אלא צריך שיודיעוהו בפירוש שבורו נפתח. ובשיטה מקובצת הביא בשם הר"י מיגאש שפירש דבכדי שידע דאמר רב היינו שעליו לחזור ולבקר את הכיסוי אם הוא עומד במקומו או לא. ושמואל סובר, שאין חיוב לבדוק ועד שיודיעוהו שנפתח בורו פטור.

ורבי יוחנן אמר: בכדי שיודיעוהו שנפתח הבור וישכור פועלים לכסותו ויכרות ארזים ויכסנו, ובתוך אותו הזמן אם נפלה בהמה לבור הראשון פטור והשני חייב, ומכאן ואילך שניהם חייבים.

שנינו במשנה: כסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת, פטור.

והוינן בה: כיון דכסהו כראוי, היכי נפל לתוך הבור!?

ומתרצינן: אמר רב יצחק בר בר חנה: הכא במאי עסקינן, בכגון שהתליע הכיסוי מתוכו, שלא היה עליו לחשוש לכך ואנוס הוא הילכך פטור.

איבעיא להו, בור שכסהו בעליו בכסוי שיכול לעמוד לפני שוורים, אם יעברו עליו, ואין יכול לעמוד בפני גמלים. ואתו גמלים על הכיסוי, וארעוה, עשאוהו רעוע. ואחר כך אתו שוורים על הכיסוי, ונשבר תחתיהם, ונפלי ביה, מאי? האם יש לחייבו על נפילת השוורים, או לא?

אמרי, היכי דמי, אי איירי במקום דשכיחי בו גמלים, הרי פושע הוא בכך שלא הניח על הבור כיסוי הראוי למעבר גמלים, ואי מדובר במקום דלא שכיחי גמלים, אלא נזדמנו שם במקרה גמלים שעמדו על כיסוי הבור, הרי אנוס הוא ופשיטא שבעל הבור פטור.

ומבארינן: לא צריכא, אלא במקום דאתו בו גמלים לפרקים מזמן לזמן, והכי מיבעיא לן:

מי אמרינן, כיון דאתיין גמלים לפרקים, ולא הניח כיסוי הראוי להם, פושע הוא, דאיבעי ליה אסוקי אדעתיה שמא יזדמנו לכאן גמלים.

או דלמא, כיוון דהשתא מיהת ליכא גמלים, אנוס הוא, ופטור על נפילת השוורים.

תא שמע, ממה ששנינו: בור ברשות הרבים שכסהו בעליו כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת, פטור.

והוינן בה: היכי דמי?

אילימא שכיסהו בכיסוי כראוי לשוורים וכראוי לגמלים, אם כן, היכי נפול!?


דף נב - ב

אלא לאו, שכיסהו בכיסוי כראוי לשוורים  ולא כראוי לגמלים. ומקשינן: ממה נפשך, אי מדובר במקום דשכיחי בו גמלים, אמאי בעל הבור פטור והרי פושע הוא שלא כיסה בכיסוי הראוי לגמלים,

ואי מדובר במקום דלא שכיחי גמלים, הא פשיטא שפטור, משום דאנוס הוא.

אלא לאו, על כרחך, הברייתא מיירי בכגון דאתיין הגמלים לפרקים, ואירע שאתו גמלים על הכיסוי, וארעוה, עירערוהו, ואתו שוורים אחריהם ונפלו ביה, וקתני פטור.

אלמא שבמקום שיש שם גמלים לפרקים כיון דהשתא ליכא אינו חייב לכסות מפניהם ואם הגיעו גמלים אנוס הוא, ותפשוט בעייתך.

ודחינן: אמרי, לא תפשוט מהכא, דלעולם הברייתא מדברת בכיסהו כיסוי כראוי לשוורים וכראוי לגמלים, ודקא קשיא לך אם כן היכי נפול?

אמר רבי יצחק בר בר חנה, הכא במאי עסקינן בכגון שהתליע הכיסוי מתוכו.

תא שמע: בור ברשות הרבים שלא כסהו בעליו כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת בעל הבור חייב בנזקו.

והוינן בה, היכי דמי? אילימא שכיסהו לא כראוי לשוורים ולא כראוי לגמלים, הא פשיטא! וכי צריכא למימר דחייב בעל הבור?

אלא לאו מדובר בכיסהו כראוי לשוורים ולא כראוי לגמלים.

והיכי דמי, אי במקום דשכיחי בו גמלים, אם לא כיסהו מפניהם פושע הוא, ופשיטא שחייב.

ואי דלא שכיחי גמלים ואירע שהגיעו גמלים ונשבר הכיסוי, הרי אנוס הוא, שלא היה לו להעלות על דעתו לכסות מפני גמלים, ומדוע אמרינן בברייתא שהוא חייב.

אלא לאו על כרחך הברייתא מדברת בכגון דאתיין גמלים לפרקים, ואירע שאתו גמלים על הכיסוי וארעוהו, ואתו שוורים אחריהם ונפלו ביה, וקתני בבריתא חייב.

אלמא, כיון דאתיין גמלים לפרקים ולא כיסה מפניהם, פושע הוא, דאיבעי ליה אסוקי אדעתיה, ותפשוט בעייתך.

ודחינן: לעולם הברייתא מדברת בכיסהו כראוי לשוורים, ולא כראוי לגמלים, ושכיחי באותו מקום גמלים.

ודקא קשיא לך אי הכי היה לו לכסות מפני הגמלים ופשיטא שחייב דפושע הוא, הא לא קשיא, דאיידי דנסיב רישא כסהו כראוי, נסיב סיפא נמי, "לא כסהו כראוי".

איכא דאמרי, הא נמי, ודאי לא איבעיא לן, אם כיסהו כראוי לשורים ולא כראוי לגמלים, דכיון דאתיין לפרקים, פושע הוא, וחייב משום דאיבעי ליה אסוקי אדעתיה שעלולים לבא גמלים.

כי איבעי לן, הכי הוא דאיבעיא לן: בור שכסהו, כסוי שיכול לעמוד בפני שוורים, ואינו יכול לעמוד בפני גמלים, ושכיחי גמלים באותו מקום, ונפל שור לתוכו אבל לא מחמת ערעור הכיסוי על ידי גמלים, אלא שהתליע הכיסוי מתוכו, מהו?  1 

 1.  הרמב"ן במלחמות ביאר שלא פטרתו התורה אלא בכיסוי שהוא ראוי לכל דבר הלכך כיוון שאינו ראוי לגמלים לאו כיסוי הוא ולא מיפטר ביה שפשיעת כרייתו פשיעה היא לחייבו בכל דבר עד שיכסהו בכיסוי הראוי לגמלים.

מי אמרינן, מגו, מתוך כך דהוי פושע אצל כיסוי שאינו ראוי לגמלים, הוי פושע נמי לענין התלעה,  2  דחשבינן ליה כאילו לא כיסה את בורו,

 2.  התוספות הקשו, אף אם לא אמרינן מיגו יש לחייבו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ותירצו דהיכא שאין האונס בא מחמת הפשיעה פטור. ובפסקי הרי"ד כתב דהכא מיירי שעמד על מעבר הגמלים ולא הניחם לעבור שם ולא הוי תחילתו בפשיעה.

או, דלמא לא אמרינן מיגו, ואנוס הוי ופטור.

תא שמע, בור שכסהו בעליו כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור, ואתמר עלה אמר רבי יצחק בר בר חנה הכא במאי עסקינן כגון שהתליע מתוכו, והוינן בה: היכי דמי, אילימא שכיסה את הבור כראוי לשוורים וכראוי לגמלים, והתליע מתוכו פשיטא דפטור, שהרי אנוס הוא ומאי הוה ליה למעבד, אלא לאו מדובר בכגון שכיסהו בכיסוי כראוי לשוורים ולא כראוי לגמלים, ושכיחי גמלים באותו מקום, והוי פשיעה לענין גמלים, והתליע מתוכו ונפל השור מחמת ההתלעה ולא מחמת שערער גמל את הכיסוי, וקתני בברייתא פטור, אלמא לא אמרינן מגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין התלעה, אלא מאחר והתלעה הוי אונס פטרינן ליה ותפשוט בעייתך,

ודחינן, לא, מהכא לא תפשוט בעיין, דלעולם מדובר שכיסה את בורו בכיסוי כראוי לגמלים וכראוי לשוורים, והתליע מתוכו ונפל לתוכו שור מחמת ההתלעה.

ודקא קשיא לך, כי התליע, מאי הוה ליה למעבד, הא אנוס הוא ומאי קא משמע לן דפטור, הא לא קשיא.

מהו דתימא, איבעי ליה לבעל הבור למיזל ומנקש, להקיש ולבדוק עליה שמא התליע, קא משמע לן דפטור.

תא שמע: בור שבעליו לא כסהו כראוי, ונפל לתוכו שור או חמור ומת, חייב,

והוינן בה, הא דקתני כיסהו שלא כראוי, היכי דמי?

אילימא לא כראוי לשוורים ולא כראוי לגמלים, דפושע הוא, וכי צריכא למימר דחייב!?

אלא לאו, שכיסהו כראוי לשוורים ולא כראוי לגמלים.

ואם כן, ממה נפשך: אי מדובר במקום דשכיחי גמלים, הרי פושע הוא, והא נמי פשיטא שחייב.

ואי דלא שכיחי גמלים, מה בכך שלא כיסה בפניהם, הרי אנוס הוא!

אלא לאו, על כרחך, הברייתא מדברת במקום דשכיחי גמלים ולא כיסה בכיסוי הראוי לגמלים, והתליע מתוכו ונפל השור מחמת ההתלעה. וקתני חייב.

אלמא, אמרינן מגו דהוי פושע לענין גמלים, הוי פושע לענין התלעה.

ודחינן: אמרי, מהכא לא תפשוט בעיין, דלעולם הברייתא מדברת בבור שכיסוהו כראוי לשוורים ולא כראוי לגמלים, ושכיחי גמלים באותו מקום, ואתו גמלים וארעוהו, עירערו את הכיסוי, ואתו שוורים אחריהם ונפלו ביה.

ודקא קשיא לך מאחר שלא כיסה בפני גמלים דשכיחי, פשיטא דחייב, ופושע הוא, ומה חידשה הברייתא?

הא לא קשיא, דאיידי דנסיב רישא "כסהו כראוי", שפטור, נסיב סיפא נמי "לא כסהו". ובאמת אין בכך חידוש.

תא שמע: בור שנפל לתוכו שור שהוא חרש או שוטה, וקטן שאינו ראוי לחרישה, או סומא, וכן שור פיקח המהלך בלילה, חייב.

נפל לתוכו שור פקח ומהלך ביום, פטור, דאמרינן היה עליו לעיין ולראות להיכן הוא הולך.

ומקשינן, ואמאי פטרינן שור פיקח המהלך ביום? נימא, מדהוי פושע לענין נפילת שור חרש, שאם נפל בתוכו חייב, הוי חרש הוי נמי פושע לענין נפילת שור פקח המהלך ביום.

אלא לאו, שמע מיניה: לא אמרינן "מגו".

ומסקינן: אכן שמע מיניה.

שנינו במשנה: נפל לפניו מקול הכריה חייב.

אמר רב: הא דאמרינן נפל לפניו חייב, כשנפל על פניו ממש, וכן נפל לאחריו דפטור, כשנפל לאחריו ממש.


דף נג - א

וזה וזה, בין נפל לפניו ובין לאחריו, מיירי שנפל בבור ולא מחוץ לבור, אלא שאם נפל השור בבור על פניו חייב, שההבל המצוי הבור המיתו, אבל אם נפל על אחוריו ומת מחמת החבטה, פטור.  1  רב לטעמיה. דאמר רב: בור שחייבה עליו תורה להיזק מחמת הבלו דווקא, ולא להיזק מחמת חבטתו בקרקעית הבור.  2 

 1.  הראב"ד תמה אם נחבט פטור לשם מה נקטינן נפל לאחוריו מקול הכריה, הא אף אם נפל סתם ןנחבט פטור, וברש"י לעיל נב, א, כתב דאיידי דתנא רישא מקול הכרייה תנא ליה נמי בסיפא. ובמהר"ם שיף תירץ דבשור פיקח שנפל מעצמו לאחוריו פשיטא שפטור והכא קא משמע לן שאף על פי שנפל מקול הכרייה שאי אפשר לומר איבעי ליה לעיוני ולמיזל, פטור הואיל ונפל לאחוריו.   2.  הגרנ"ט [סימן קכט] ביאר שיש חילוק בין קרקע לשאר מזיקים כמו שור ואש שמצד עצמם הם מזיקים, אבל קרקע מצד עצמה אינה מזיקה אלא שאם נפל עליה בכח הוא ניזוק, הילכך החופר בור ברשות הרבים שאינו מזיק בעצם פטור על החבטה, דקרקע עולם הזיקתו [אבל אם חפר ברשותו חייב כמבואר להלן] מה שאין כן ההבל שנוצר על ידי חפירתו אף על פי שכעת ההבל ברשות הרבים אמרה תורה שחייב החופר בשמירתו כאילו זה ברשותו.

ושמואל אמר: שור הנופל בבור, בין מלפניו ובין מלאחריו, חייב, שאין חילוק בין אם מת מחמת ההבל או מחמת החבטה.

שמואל לטעמיה, דאמר בור שחייבה עליו תורה, להוזק מחמת הבלו, וכל שכן להוזק מחמת חבטתו.

ומקשינן: אלא לשמואל, היכי דמי הא דקתני במשנה "נפל לאחריו מקול הכרייה" דפטור?

ומתרצינן: כגון דמחמת רעש הכריה נתקל בשפת הבור, ונפל לאחורי הבור מחוץ לבור.  3  ומאחר ולא הוזק מהבור עצמו אלא רק מחמת רעש הכריה, פטור.  4  איתיביה ממה ששנינו: שור שנפל בבור, בין נפל לפניו ובין נפל לאחריו, חייב.

 3.  מלשון הגמרא נראה, שלדעת שמואל המילים לפניו ולאחריו מוסבים על הבור שלפניו הפירוש הוא לתוך הבור ולאחריו מחוץ לבור, ודלא כרב שפירש דקאי על הבהמה, וכך נקטו הנימוקי יוסף והמאירי, אבל בתוספתא משמע שאם נפלה הבהמה לתוך הבור חייב בכל גווני, ומשנתינו מיירי בנפלה מחוץ לבור שאם נפלה לפניה חייב לאחוריה פטור, ולפי זה גם לשמואל מוסבות המילים לפניה ולאחריה על הבהמה.   4.  התוספות לעיל [נ, ב] פירשו בטעמו של שמואל המחייב חבטה בבור ופוטר לאחורי הבור משום שמחוץ לבור קרקע עולם הזיקתו, ובתוך הבור חידשה תורה שיתחייב אף על פי שאין הקרקע שלו אבל מחוץ לבור לא, וכן כתבו הראשונים. ובשיטה מקובצת הביא בשם הרא"ה שטעם הפטור הוא מפני שנאמר ונפל שמה ודרשינן עד שיפול דרך נפילה ונפילה חוץ לבור אינה דרך נפילה.

תיובתא דרב, שפטר נפל לאחריו בבור!

אמר רב חסדא: מודה רב בבור המצוי ברשותו של זה שחפרו, דחייב, משום דאמר ליה הניזק בעל השור לבעל הבור, עליך לשלם ממה נפשך:

אי נפל השור על פניו ובהבלא המצוי בבור מית, הרי הבלא דידך הוא, שאתה חפרת את הבור וזהו דין בור שחייבה התורה.

ואי נפל לאחוריו ובחבטה מית, עליך לתת את דמי השור, דלא אמר רב שחבטה פטור מן התורה אלא משום שאמרינן קרקעית הבור של בני רשות הרבים היא, ואי אפשר לתבוע את החופר על נזק שלא נעשה על ידיו או על ידי ממונו. אבל הכא החבטה, ברשות דידך הוא, והקרקע שלך הזיקתו. ומודה רב בזה, שחייב החופר, בין נפל השור לפניו ובין נפל לאחריו.

רבה אמר: הא דקתני בברייתא בין לפניו ובין לאחריו פטור, הכא במאי עסקינן, בשור מתהפך, כגון דנפל מלכתחילה אאפיה, ואחרי כן אתהפיך ונפל אגביה, דאמרינן הבלא דאהני ליה להזיקו בשעת נפילתו, הוא זה שאהני ביה בסופו שמת על ידו.

רב יוסף אמר, הא דקתני בברייתא בין לפניו ובין לאחריו חייב, הכא במאי עסקינן, שנכנס השור לחצר בעל הבור שלא ברשות, ובנזקי הבור, שהוזק הבור בנפילת השור, עסקינן.

ומאי ניהו נזקי הבור על ידי השור?

שהבאיש השור את מימיו של הבור כשנפל לתוכם.

דבנזקים שהוזק הבור על ידי השור, לא שנא אם נפל השור לפניו, ולא שנא נפל לאחריו, בכל גווני, בעל השור מיחייב.

תני רב חנניא לסיועי לרב: כתיב [שמות כא] "כי יפתח איש בור, ונפל שם שור או חמור". ודרשינן: "ונפל", עד שיפול דרך נפילה, דהיינו שיפול על פניו, שכן דרך רוב בהמות, שנופלות על פניהן, מכאן אמרו: נפל לפניו מקול הכריה, חייב, נפל לאחריו מקול הכרייה, פטור. וזה וזה כשנפל בבור.

אלמא, אם נפל בבור לאחוריו, פטור כדרב.  5 

 5.  הרי"ף פסק כרב מפני שהברייתא מסיעתו, והרמב"ם [נזקי ממון יב-יד] פסק דבור שחייבה עליו תורה להבלו וכל שכן לחבטו כשמואל, ומאידך כתב [שם-יח] שאם נפלה מקול הכריה לאחריה פטור כרב, והשיגו הראב"ד שדבריו סותרים והוסיף אולי נסתפק לו אם הלכה כרב או כשמואל, וכתב הלחם משנה שהרמב"ם הוכרח לפסוק כרב שהברייתא מסייעתו ומאידך קיימא לן כשמואל בדיני, ולכך פסק לענין חבטה כשמואל ולענין אחוריו כרב וטעם החילוק הוא דדרשינן מונפל עד שיפול דרך נפילה ואם נפלה לאחוריה אינו דרך נפילה אבל חבטה הוי דרך נפילה, ועיין חידושי הגר"ש היימן [סימן ב].

אמר מר: שור שנפל לפניו מקול הכרייה, בעל הבור חייב.

ומקשינן, ואמאי מחייבינן את בעל הבור? נימא: כורה גרם ליה שיבהל ויפול לפניו, ואין לבעל הבית חלק בהיזקו של השור, ואף על פי שהכורה עצמו פטור משום שאינו אלא גורם נזק, וגרמא בניזקין פטור, מכל מקום מדוע בעל הבית חייב?  6 

 6.  רש"י בפירוש ראשון כתב אפילו אם הכורה הוא בעל הבור פרכינן אמאי חייב דכיוון דמשום גרמא נפל השור, נסתלק ממנו חיובא דבור. ועוד פירש דדוקא שהכורה אינו בעל הבוראלא שהוא שכירו, ותמה המהר"ם שי"ף דלפירושו שני מבואר שאם הכורה הוא בעל הבור חיב, והרי גרמא הוא ומה החילוק בין אם הכורה הוא בעל הבור או לא, וביאר החזון אי"ש דלעולם עיקר חיוב ניזקי בורו אינו אלא גרמא בעלמא ואף על פי כן חייבתו תורה, וממילא אם הכורה הוא בעל הבור, כיוון שסייע לבורו להזיק חייב אף באותו גרמא שהרי בכל אופן חיוב בור הוא בתורת גרמא, אבל אם אחר כרה, הכורה פטור משום שגרמא בניזקין בלי חיוב על בור פטור.

ומתרצינן, אמר רב שימי בר אשי: הא מני, רבי נתן היא. דאמר בעל הבור היזיקא קא עביד, והרי הוא שותף בנזק הנגרם לשור יחד עם הכורה, וכל היכא דלא אפשר לאישתלומי מהאי, כגון כאן, שאי אפשר לגבות מהכורה, מאחר ואינו אלא גורם לממון, משתלם מהאי, בעל הבור, את כל הנזק.  7 

 7.  החזון איש [ה-ז] כתב שעיקר תירוץ הגמרא הוא מכך שמשנתינו כרבי נתן דאמר בעל הבור היזקא קעביד, וכל הנזק מתיחס אל הבור ואילו הכורה אינו אלא גורם בעלמא, אבל ההמשך - כי ליכא לאישתלומי מהאי אישתלומי מהאי משיגרא דלישנא נקטיה, ועיין קהילות יעקב.

דתניא, שור שדחף את חבירו לבור, בעל השור חייב מאחר ושורו דחף בגופו את חבירו,  8  ובעל הבור פטור משום שבלא דחיפת השור לא היה ניזוק מהבור.

 8.  רש"י פירש [ד"ה מאי דאית] שחייב נזק שלם משום שבעל השור כוליה היזקא עבד, וביאר החזון אי"ש הואיל והשור הולך ומזיק ואילו הבור עומד במקומו והניזק הולך אליו, ועיין פני יהושע. אבל התוספות פירשו שחייב בעל השור בחצי נזק ובעל הבור פטור לגמרי דילפינן מונפל ולא שיפילוהו אחרים.

רבי נתן אומר, שניהם שותפים בניזקו, הילכך, בעל השור משלם מחצה, ובעל הבור משלם מחצה,

אלמא סבר רבי נתן שבעל הבור נחשב כמזיק.

ומקשינן, והתניא: רבי נתן אומר, שור שדחף את חבירו לבור, בעל הבור משלם שלושה חלקים, ובעל השור רביע,

ומתרצינן, לא קשיא.

הא דאמר רב נתן שבעל הבור משלם שלושה חלקים ובעל השור רביע, מיירי בשור תם שדחף את חבירו, דכיוון שעל בעל השור לשלם חצי נזק כדין תם שהזיק, וכעת נשתתף בהיזק גם בעל הבור, נמצא שעליו לשלם חצי מן החצי שנתחייב בו, דהיינו רביע. ובעל הבור ישלם את שלושת החלקים האחרים.

והא דאמר רבי נתן זה נותן מחצה וזה נותן מחצה, מיירי במועד.

ופרכינן: ובתם, דאמר רבי נתן בעל הבור נותן שלושה חלקים ובעל הבור רביע, מאי קסבר?

אי קסבר שיש לדון את כל אחד מהם כאילו רק הוא הגורם למיתת השור, והאי כוליה היזקא עבד, והאי כוליה הזיקא עבד,  9  אם כך, היה לו לומר, האי משלם פלגא, והאי משלם פלגא. כי על בעל השור לתת את כל חצי הנזק כדין שור תם, ובעל הבור את הנותר.

 9.  ברש"י מבואר שכל אחד היה יכול לעשות את כל הנזק בעצמו ולכן שייך לומר על כל אחד האי כוליה היזקא עבד, ובשיטה מקובצת הביא בשם הרא"ה שאף שכל אחד נצרך לסיועו של חבירו, מכל מקום יש לומר שהנזק מתיחס לכל אחד הואיל ובלעדיו הנזק לא היה נעשה. ובשערי יושר [ז-כא] הקשה אם הנזק מתיחס כולו לכל אחד מהם מדוע לא אמרינן רצה מזה גובה רצה מזה גובה כדרך שאמרובגזל ובא אחר ואכלו קודם יאוש, וביאר דכיוון שאף אחד מהם לא עשה מעשה גמור המחיבו אלא רק בסיוע חבירו ממילא אי אפשר לחייב אף אחד מהם על יותר מחצי מה שאין כן בנגזל שכל אחד עשה מעשה המחייב מצד עצמו.

ואי קסבר, הואיל ושניהם הזיקו יחד חשבינן להו דהאי פלגא הזיקא עבד, והאי פלגא הזיקא עבד, היה לו לומר, בעל הבור משלם פלגא, שהרי הזיק רק חצי, ובעל השור רביע, דהיינו חצי מחיובו של תם המזיק. ואידך ריבעא, הנותר, מפסיד.

ואם כן, איך תיתכן החלוקה של שלושה חלקים מבעל הבור ורביע מבעל השור,

אמר רבא: רבי נתן דיינא הוא, ונחית לעומקא דדינא.

לעולם קסבר רבי נתן דחשבינן לכל אחד מהם כמזיק בפני עצמו, והאי כוליה הזיקא עבד, והאי כוליה הזיקא עבד.

ודקא קשיא לך אם כן לשלם האי פלגא והאי פלגא,

תריץ, משום דאמר ליה בעל השור לבעל הבור: אני בכל מקרה לא אשלם יותר מחצי נזק שכך הוא דין שור תם, והשתא שדחף שורי שור אחר לבורך אילו אתחייב גם כן בחצי נזק שותפותאי שנשתתפנו בנזק, מאי אהניא לי?

הרי בלאו הכי היה עלי לשלם רק חצי נזק, ומשום הכי על בעל השור לשלם חצי מחצי הנזק דהיינו רביע, ובעל הבור ישלם שלושה חלקים.

איבעית אימא, לעולם קסבר רבי נתן דהאי פלגא הזיקא עבד, והאי פלגא הזיקא עבד, ודקא קשיא לך אי הכי נימא שבעל הבור משלם פלגא משום שעשה חצי נזק ובעל השור משלם חצי מדמי שור תם שהזיק דהיינו רביע, ואידך ריבעא נפסיד, ומדוע על בעל הבור לשלם שלשה חלקים,

תריץ הכי, משום דאמר ליה בעל השור שנפל לבעל הבור, אנא תוראי בבירך אשכחיתיה, וכיוון שברשותך נגמר הנזק כאילו את קטלתיה,  10  הילכך מאי דאית לי לאישתלומי מהיאך, מבעל השור, שהוא חצי מחיובו של תם דהיינו רביע, משתלמנא ממנו, מאי דלית לי לאשתלומי מהיאך, משתלמנא ממך, ומשום הכי אמר רבי נתן שעל בעל השור לשלם רביע ועל בעל הבור שלושה חלקים, ובמועד כל אחד ישלם מחצה,

 10.  התוספות פירשו דמשום שהבור גמר הנזק דומה כמי שעשאו כולו ואמרינן כי ליכא לאישתלומי מהאי אישתלומי מבעל הבור, ולקמן [עמוד ב ד"ה הא] כתבו שדווקא בשור ובור שדומה שנעשה כל הנזק על ידי הבור גובה ממנו את כל מה שלא מצי לאישתלומי מאידך, אבל בשני מזיקים שאחד פטור מן התשלומים אי אפשר לגבות את כל הנשאר מהשני, והרמב"ן כתב: לא תדקדק במה שאמרו אנא תוראי בבירא אשכחתיה דודאי אף על גב דליכא למימר הכי משתלם מיניה, וכן כתב התוספות רי"ד שבכל שני מזיקים שהאחד פטור גובה הכל מן השני. וכתב הטור [תי-כט] בשם הרמ"ה שנים שהזיקו והאחד ברח משתלם מן האחר, ודווקא עד שיעור שהיה מתחייב זה המשלם היכא דהוה עביד ליה לחודיה, והטור חולק דלא אמר רבי נתן שמשתלם מן השני אלא היכא שהוא פטור מדינא אבל אם ברח או שאין לו מה לשלם למה ישלם השני בשבילו, וביאר בשערי יושר [ז-כא] דמאחר ובשעה שהזיקו התחייב כל אחד לשלם מחצה, שוב אי אפשר שאם יברח אחד מהם או שלא יהיה לו שיגבו מן השני יותר ממה שהתחייב בתחילה אבל הרמ"ה סובר שמן הדין כל אחד חייב בכל הנזק אלא שכיוון שחבירו משלם חצי ממילא אף הוא משלם חצי וממילא מלכתחילה יש על כל אחד חיוב מדין ערבות לשלם אם חבירו לא ישלם.

אבל רבנן סברי, השור שהתחיל בנזק חשבינן ליה כאילו הוא עשה את כל הנזק, הילכך בשור מועד ישלם בעל השור נזק שלם, ובעל הבור פטור, ובשור תם בעל השור ישלם פלגא, ואת הנותר הניזק מפסיד.

אמר רבא: הניח אבן על פי הבור, ובא שור ונתקל בה, ונפל בבור, באנו למחלוקת רבי נתן ורבנן.

שלפי רבי נתן מתחלק הנזק בין שניהם, ולפי רבנן בעל האבן, שגרם את הנפילה, מתחייב. וכאן אין לבעל האבן את הפטור של גרמא, שהרי האבן תקלה של בור היא!

ותמהה הגמרא: פשיטא שנחלקו בכך!

ומשנינן: מהו דתימא, התם הוא דאמר בעל הבור לבעל השור: אי לאו בירא דידי, תורא דידך הוה קטיל ליה. אבל הכא, מצי אמר ליה בעל אבן לבעל הבור: אי לאו בירא דידך, אבנא דידי, מאי הוה עבדא?

הרי אי הוה מיתקל, בה הוה נפל, וקאי! הרי גם היה נופל מהתקלותו באבן שלי, היה יכול להעמד כל רגליו, מבלי להנזק.

קא משמע לן דאמר ליה העל הבור לבעל האבן: אי לאו אבן, לא הוה נפיל לבירא!


דף נג - ב

איתמר:  שור של אדם, ושור שהוא "פסולי המוקדשין" [שור שהיה קרבן ונפסל משום שנפל בו מום, ואפילו הוא בכור שנפל בו מום, שעל אף שהוא שייך לכהן, ונאכל בכל מקום כחולין, אין חייבים על היזק שהזיק אחרים], שנגחו ביחד שור אחר, ורק השור של ההדיוט חייב לשלם נזק, ולא השור של פסולי המוקדשים:

אביי אמר, משלם חצי נזק.

רבינא אמר: משלם רביע נזק.

ומעמידה הגמרא את מחלוקתם בשתי אפשרויות:

האחת, הא והא בתם, אביי ורבינא שניהם דברו בשור תם, אלא שהא, רבינא, הסובר שמשלם רק חצי נזק, הוא כרבנן, שאינם מחייבים את אחד השותפים להיזק לשלם את כל הנזק, גם כאשר אי אפשר לגבות מהשותף האחר.

ואילו הא, אביי, שאמר משלם ההדיוט את כל מלוא הסכום של חצי נזק, על אף שהיה לו שותף בעשיית הנזק, כיון שאם אי אפשר לגבות מהשני גובים מהראשון את כל הסכום, הוא כרבי נתן.

והצורה השניה:

איבעית אימא, הא והא כרבנן, שניהם סוברים כרבנן, ולא נחלקו כלל, אלא שדיברו בשני שוורים חלוקים.

הא, רבינא שאמר משלם רביע נזק, דיבר בתם. ולכן הוא משלם רק רביע נזק, שהוא חלקו במחצית מסכום התשלום, שהוא חצי נזק.

ואילו הא, אביי דיבר במועד, ולכן הוא משלם חצי נזק, שהוא מחצית התשלום מכל הסכום.

איכא דאמרי, אביי אמר: חצי נזק, רבינא אמר כוליה נזק.

הא והא במועד, הא כרבנן, והא כרבי נתן.

איבעית אימא, הא והא כרבי נתן, הא במועד והא בתם.

אמר רבא: שור של אדם אחד, ואדם שני, שדחפו אדם או חפץ לבור של אדם שלישי, חלוק הוא דין חיוביהם:  1  א. לענין נזקין, כגון שדחפו לשם אדם  2  והוזק בבור: כולן חייבין, משלמים הם בין כולם את הנזק.

 1.  א. כתבו התוספות בד"ה שור ואדם: "לא שדחף האדם בכוונה, דאם כן בעל הבור אמאי מחייב, דאטו אם ישים אדם טליתו של חבירו באש של חבירו, וכי יתחייב בעל האש", וכך אין חייב בעל הבור כשדוחף אדם אחר בכוונה את הניזוק לבור. וב"חידושי רבי שמעון" סימן ד, ביאר, שאין הפטור משום שאדם בכוונה הוא כמו רוח שאינה מצויה, דאם כן היה גם בעל השור פטור, ומשמע מהתוספות שאין הם מקשים אלא על חיובו של בעל הבור, ואם נאמר שלכן חי בעל השור משום דפשע לגבי ניזק זה, אם היה דוחף השור לחוד, או עם שור אחר או עם אדם שלא בכוונה, והוי "תחלתו בפשיעה וסופו באונס", אם כן יתחייב גם בעל הבור מטעם זה, וראה עוד שם. ולכן פירש, דבבור ואש חיובם משום שהכין "מזיק" בעולם, וכל היזק שנעשה על ידי אדם בכוונה, שהבחירה בידו אם להזיק אם לחדול, בכי האי גוונא אין חייב בעל הבור או האש על עשייתו, ראה עוד שם. וראה ב"תוספות רבינו פרץ" אחר שהקשה כקושיית התוספות, שהוסיף: "ועוד: מאי שנא מ [שור] פקח ביום, דפטור עליו בעל הבור [ראה לקמן נד ב], משום דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיפול שם שור פקח, הכי נמי לא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שידחוף אדם שהוא בר דעת בכוונה שור לבור"; ותירץ כהתוספות; [ומבואר מדבריו כדברי הגרשש"ק, שהקושיא הראשונה לא היתה משום שלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה]. ב. הקשו התוספות: אם כן - שרבא עוסק באדם שעשה שלא בכוונה - איך אמרו: "וחייב בארבעה דברים, דהיינו צער ריפוי שבת ובושת", והרי אין אדם חייב בבושת כשאינו מתכוין, וכמבואר לקמן פו א [וראה לעיל כז א]! ? וראה מה שתירצו כאן, ומה שכתב על דבריהם הר"א מגרמיש"א ב"שיטה מקובצת", וראה עוד ב"תוספות רבינו פרץ", ומה שכתב בזה ב"אילת השחר" ; ולעיל ו א תירצו, ד"ארבעה דברים" היינו: נזק צער ריפוי ושבת, ולא בושת, וב"תוספות רבינו פרץ" כאן, דחה פירוש זה. והוסיפו עוד שם, דמה שאמר רבא: לענין כופר ושלשים של עבד, שהשור חייב, היינו בכוונה, [כי שלא בכוונה אינו חייב כופר ושלשים של עבד כדלעיל מג א], ואינו דומה לאדם, שלפי מה שפירשו מיירי שלא בכוונה. ג. כתב ב"קצות החושן" סימן תי סק"ב, שאם דחפו אדם בכוונה ושור לתוך בור, תהא חלוקת התשלום ביניהם באופן זה: האדם ישלם חציו, כי יש לו שותף אחד בלבד הוא בעל השור, כי ביחס לאדם אין לחשב את בעל הבור כשותף, שהוא אינו אחראי על מה שהאדם עושה בכוונה, ואילו בחציו השני יתחלקו בעל השור ובעל הבור, כי ביחס לדחיפת השור גם בעל הבור הוא שותף. ולפי זה כתב, שיש ליישב את דברי רבא אף באופן שהיה האדם בכוונה, ומכל מקום "כולן חייבין", אלא שאין כל אחד משלם בשוה, שהרי בלאו הכי כשהשור תם אין הם משלמים בשוה; והוסיף: "אלא דנראה מדברי תוספות, כל שהיה אדם בכוונה פטור בעל הבור, וצ"ע", וראה ב"חידושי רבי שמעון" סימן ד שביאר את שיטת התוספות, שהיות ואם לא האדם לא היה הניזוק נופל בבור, אם כן אין לחייב את בעל הבור גם על מה שדחף השור, ראה שם באריכות.   2.  א. כן פירש רש"י, והוסיף: דהא דקיימא לן גבי בור: "שור ולא אדם", היינו רק כשמת האדם בבור, כגון אם נפל לתוכו עבד ומת, אבל בנזקין חייב; ומה שהזקיקו לרש"י לפרש שהנידון הוא באדם, והוצרך לבאר שחייב בבור על נזקי אדם, יש לפרש שהוא משום שרצה לפרש את כל מימרתו של רבא, כשדחפו את האדם, או משום שרבא אמר: "לענין ארבעה דברים, אדם חייב שור ובור פטור", והיינו - לשיטת רש"י - ארבעה דברים חוץ מנזק, אם כן משמע שהבור חייב על הנזק; ומה שנקט רש": "אם נפל לתוכו עבד ומת", ולא נקט בן חורין, ראה ב"ספר המפתח". ב. עוד כתב רש"י: "וכרבי נתן היא, דלא אזל בתר דחיפה לחודה", ראה את הסוגיא לעיל עמוד א.

ב. לענין ארבעה דברים [צער ריפוי שבת ובושת, שמוסיף אדם החובל בחבירו על הנזק]  3  כגון שדחפו את האדם ונחבל בבור - ג. ולענין דמי ולדות, כגון שדחפו אשה הרה ויצאו ילדיה:

 3.  כן פירש רש"י, וכן היא דעת התוספות כאן; אך לעיל ו א פירשו, שבושת אינו חייב היות ובהכרח עסקינן כשהאדם אינו מתכוין, ו"ארבעה דברים", היינו: נזק צער ריפוי ושבת, וכפי שהובא בהערה לעיל.

אדם חייב בכל התשלום, ואילו שור ובור פטור, שאין שור ובור חייבים אלא בנזק בלבד ולא בארבעה דברים,  4  ואף אין חייבים בדמי ולדות.  5 

 4.  דכתיב [ויקרא כד יט]: "ואיש כי יתן מום בעמיתו", ודרשינן: "איש בעמיתו" הוא בדין נתינת מומין לשלם ארבעה דברים מלבד נזק, ולא שור בעמיתו; ומאותו כתוב יש למעט גם את הבור, "תוספות רבינו פרץ".   5.  כמבואר במשנה לעיל מח ב שהשוורים פטורים מדמי ולדות, ורש"י כתב כאן, שהוא משום דכתיב בפרשת דמי ולדות: "וכי ינצו אנשים" אנשים ולא שוורים [ראה לעיל מב א], ואילו במשנה לעיל מח ב הביא רש"י את הדרשה [דלעיל מב א], מהא דכתיב בפרשת כופר: "ובעל השור נקי", שהוא נקי מדמי ולדות. וב"תוספות רבינו פרץ" הביא אף הוא את המקור מ"אנשים ולא שוורים", וביאר, שמאותו כתוב שממעטים שוורים ממעטים גם את הבור.

ד. לענין כופר  6  כגון שדחפו את האדם ומת בבור, והיה השור מועד: ולענין קנס שלשים שקלים של עבד  7  כגון שדחפו את העבד, ומת, והיה השור מועד:

 6.  "וכי יגח שור את איש או את אשה ומת:. השור יסקל וגם בעליו יומת. אם כופר יושת עליו, ונתן פדיון נפשו ככל אשר יושת עליו", [שמות כא כח]. והקשו התוספות, כיון שהשור והאדם כאחד דחפוהו לבור, ואילו היו עושים כן בעלי השור שהיו דוחפים עם אחר לבור, הרי היו פטורים שהרי זה דומה להכוהו עשרה בני אדם בבת אחת, שמבואר לעיל י ב שהם פטורים, ולדעת רבא גופיה [לעיל מג ב ראה בדבריהם] דרשינן: "השור יסקל וגם בעליו יומת", כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ואם כן, היות והבעלים פטורים בכי האי גוונא, גם השור יהא פטור! ? ותירצו התוספות: "ונראה, דלא איירי שדחפוהו שניהם בבת אחת, אלא כל אחד בפני עצמו", וראה ביאור דבריהם במהרש"ל ומהרש"א. והרשב"א כתב על דבריהם שהוא דחוק; ותירץ: דעד כאן לא אמרו אלא בשהכוהו עשרה בני אדם בעשר מקלות, דליכא "איש כי יכה כל נפש", אבל כאן שדחפו ביחד לבור, כאחד הם חשובים, וכמו דדרשינן "כי יכרה איש בור" אחד ולא שנים, ומכל מקום אם עקרו שנים חוליא בבת אחת הרי שניהם חייבים [ראה לעיל נא א], ואילו היו מטילים שני אנשים אדם אחד באש היו שניהם חייבים, וראה עוד שם, וראה ב"אילת השחר" מה שכתב על דבריו.   7.  "אם עבד יגח השור או אמה, כסף שלשים שקלים יתן לאדוניו", [שמות כא לב].

שור חייב, ואילו אדם ובור פטורים, שלא חייבה תורה כופר ושלשים של עבד אלא בשור.  8 

 8.  כדלעיל כו א: "ויהא אדם חייב בכופר:. "ככל אשר יושת עליו", עליו ולא על אדם", ודין שלשים של עבד כדין כופר, וב"תורת חיים" כתב שהוא קל וחומר; ובפשוטו, גם בור נתמעט. ואולם רש"י כתב: "אדם, דהא בר קטלא הוא [בן מיתה הוא, וכל החייב מיתה, אינו משלם ממון שנתחייב באותה שעה, ד"קם ליה בדרבה מיניה"], ואי נמי לא אתרו ביה [ואפילו אם לא התרו בו שאינו חייב מיתה בפועל], פטור מדתנא דבי חזקיה בהמניח את הכד, [לעיל לה א: "תנא דבי חזקיה: מכה אדם ומכה בהמה, מה מכה בהמה לא חלקת בין שוגג בין מזיד בין מתכוין לשאין מתכוין וכו' לחייבו ממון, אף מכה אדם לא תחלוק בו בין שוגג למזיד בין מתכוין לשאין מתכוין וכו', לפוטרו ממון"], ובור, דכתיב "שור" ולא אדם", [וכן כתב ה"מגיד משנה", נזקי ממון ו טז]. וצריך ביאור: הרי מקרא ילפינן לה, [והמהרש"א נשאר בצ"ע על רש"י] ; ועוד, הרי כתב רש"י שם: "ויהא אדם חייב בכופר: כגון במזיד ולא אתרו ביה, דליתיה בר קטלא", וכוונתו [על פי "קובץ ביאורים" שהובא בהערות שם], שהיות וכופר הוא כפרה, אינו נפטר אלא כשמתחייב בחמורה, ואיך כתב כאן רש"י שאפילו בשוגג הוא נפטר. וכתב ב"קצות החושן" [תי ד], שהוצרך רש"י לטעמים אלו כדי לפוטרו מתשלומי נזיקין, כי מאחר שאמר רבא "אדם ובור פטורים", משמע שאין בהם שום חיוב ואפילו לא מתורת דמים, וראה שם אריכות; ולפי מה שכתב ב"ברכת שמואל" סימן כז בשם הגר"ח, בביאור חיוב "דמים" שנזכרו לעיל דף מג - גבי שור שהרג בן חורין או עבד - שהם נלמדים מדין כופר וקנס, והיינו, שאף על גב שחיוב הכופר והקנס הוא דין בעד הנגיחה וחיוב כפרה הוא, מכל מקום חייבה התורה במקום שאין כופר וקנס, דין נזיקין וחבלה במיתת האדם, שעשתה התורה מיתת עבד ואדם לחבלה ונזיקין במקום שאין כופר וקנס, ועל פי זה ביאר שם את הגמרא, ראה שם בהערות, ניחא יותר לפרש דברי רש"י על דרך זה, אף שרבא לא דיבר אלא מכופר ושלשים של עבד. אך ראה מה שכתב ב"תורת חיים" על דברי רש"י. ב. יש לכאורה ללמוד מדברי רש"י, שדחיפת האדם האמורה בשמועתנו, כוללת בין דחיפה במזיד ובין דחיפה בשוגג; ודלא כהתוספות שהובאו בהערה לעיל.

ה. לענין כלים כגון שדחפו את הכלים ונשברו בבור: ו. ולענין שור פסולי המוקדשין [בכור בעל מום, או קדשים שהוממו ונפדו] שנדחף על ידם לבור:

אדם ושור חייבין, ובור פטור, שהבור פטור על הכלים [כמבואר במשנתנו], ועל פסולי המוקדשין.

ומפרשינן: מאי טעמא פטור הבור על פסולי המוקדשין:

כי אמר קרא גבי בור [שמות כא לד]: "בעל הבור ישלם כסף ישיב לבעליו, והמת [הנבילה] יהיה לו", וללמד הוא בא: לא חייבה תורה את בעל הבור אלא בנזקי מי שהמת שלו, דהיינו מי שראוי להאכילו לכלבים, יצא זה - שור פסולי המוקדשים - שאין המת שלו, שאסור להאכילו לכלבים.  9 

 9.  כמבואר לעיל נא א.

ומקשינן: למימרא דפשיטא ליה לרבא שהבור פטור על נזקי שור פסולי המוקדשין, והא מיבעי בעי ליה לרבא [וכי אטו פשוט לרבא שהבור פטור, והרי נסתפק רבא בדבר]!? דבעי רבא: שור פסולי המוקדשין שנפל לבור, מהו שיתחייב עליו בעל הבור?

וצדדי הספק הם:

האי קרא ד"והמת יהיה לו", ללמד הוא בא: במי שהמת שלו, יצא זה - שור פסולי המוקדשין - שאין המת שלו.

או דילמא: "והמת יהיה לו", ל"בעלים - של הבהמה - מטפלין בנבילה" הוא דאתא, כלומר: אם הנבילה יש בה שווי, אין אומרים שישלם בעל הבור כנגד כל ערך הבהמה ויטול את הנבילה, אלא בעלי הבהמה הם נוטלים אותה, ובעל הבור משלים את ההפרש בלבד, ומשום ש"והמת יהיה לו" היינו לניזק.  10 

 10.  ראה בזה בסוגיית הגמרא לעיל י ב.

הרי שנסתפק רבא אם פטור בעל הבור על שור פסולי המוקדשין, ואילו כאן אמר רבא כדבר פשוט שהוא פטור!?

ומשנינן: בתר דבעיא, אחר שהסתפק רבא אם פטור בעל הבור עליו, הדר פשטה רבא שהוא פטור, ושמועתו של רבא בסוגייתנו, היא אחר שפשטה.

ומקשינן: לפי מה שפשט רבא ש"והמת יהיה לו" ללמד הוא בא שבור פטור על פסולי המוקדשין: אלא "בעלים מטפלין בנבילה" של בהמה שמתה בבור - כמבואר במשנה ובברייתא לעיל ט ב וי ב - מנא ליה לרבא, מאחר ש"והמת יהיה לו" לפסולי המוקדשין הוא נדרש!?  11 

 11.  ראה לעיל י ב, שנחלקו אמוראים, אם מקור דין "בעלים מטפלים בנבילה" הוא מ"והמת יהיה לו", או ממקראות אחרים, וצריך תלמוד.

ומשנינן: נפקא ליה לרבא ש"הבעלים מטפלים בנבילה" כשמתה בבור, מן "והמת יהיה לו" דכתיב בשור, וכדכתיב [שמות כא לה]: "כי יגוף שור איש את שור רעהו ... ואם שור נגח הוא ... שלם ישלם שור תחת השור והמת יהיה לו".

ומקשינן: מאי חזית ד"והמת יהיה לו" דשור, מפקת ליה לבעלים מטפלין בנבילה, ומחייב אתה את השור על נגיחת שור פסולי המוקדשין, ואילו "והמת יהיה לו" דבור, מפקת ליה למי שהמת שלו ולפטור על פסולי המוקדשין [מנין לו לרבא, ש"והמת יהיה לו" האמור בשור, ל"בעלים מטפלים בנבילה" הוא בא, ואילו "והמת יהיה לו" האמור בבור, לפסולי המוקדשין הוא בא]!?

והרי איפוך אנא, שמא נדרשם בהיפך: "והמת יהיה לו" של בור, ל"בעלים מטפלים בנבילה", ויהיה חייב על שור פסולי המוקדשין, ואילו "והמת יהיה לו" האמור בשור, לפטור הוא בא את השור שנגח את פסולי המוקדשין!?  12 

 12.  מתבאר מן הסוגיא, שלענין "בעלים מטפלים בנבילה" ילפינן בור משור, ואילו לענין פסולי המוקדשין לא ילפינן האחד מן השני; וראה בתוספות שהוא משום שיש כמה פסוקים לדין "בעלים מטפלים בנבילה".

ומשנינן: מסתברא לדרוש את הפטור [מתשלום על פסולי המוקדשין] גבי בור, הואיל ומצינו בו פטור אחר, שפטר בו את הכלים.

ומקשינן עלה: אדרבה, נדרוש את הפטור גבי שור, שכן פטר בו חצי נזק בקרן תמה!?

ומשנינן: כוליה נזק - דומיא דפטור בשור פססולי המוקדשין - מיהת לא אשכחן פטור בשור, ואילו בבור מצינו פטור מכל הנזק לגבי כלים, ולכן מסתבר שהפטור המלא על שור פסולי המוקדשין גבי בור נאמר, ולא גבי שור.

שנינו במשנה: נפל לתוכו שור וכליו ונשתברו, חמור וכליו ונתקרעו, חייב על הבהמה ופטור על הכלים:

מבארת הגמרא, דמתניתין - משנתנו הסוברת שבור פטור על הכלים - דלא כרבי יהודה, דתניא:

רבי יהודה מחייב על נזקי כלים בבור.

ומפרשינן: מאי טעמא דרבנן, שהם פוטרים את הבור על הכלים:

משום דאמר קרא גבי בור [שמות כ"א לד]: "ונפל שמה שור או חמור", ודרשינן:

"שור" ולא אדם.

"חמור" ולא כלים, ולא כל דבר שאינו בעל חיים.

ורבי יהודה - הסובר: בור חייב על הכלים - אמר לך:

"או" ["שור או חמור"] לרבות את הכלים לחיוב.


דף נד - א

ורבנן  "או" מיבעי ליה לחלק בין שור לחמור, שלא תאמר: אינו חייב עד שיפול בבורו שור וחמור גם יחד.  1 

 1.  מבואר בתוספות, שענין זה הוא מחלוקת רבי יונתן ורבי יאשיה שהובאה בכמה מקומות בש"ס, אם צריך "או" לחלק, וכגון: "אביו ואמו קלל", שנחלקו בו אם הלשון משמע שיקלל את שניהם, או דמשמע: "אביו קילל אמו קילל".

ורבי יהודה הדורש "או" לרבות את הכלים, אמר לך: לחלק מ"ונפל שמה שור או חמור" נפקא, כי מאחר שכתב בלשון יחיד, ולא אמר "ונפלו", משמע שחייב על שור בפני עצמו, ועל חמור בפני עצמו.

ורבנן שהצריכו "או" כדי לחלק בין שור לחמור, אמרי לך: אי מ"ונפל" לבד, הייתי מפרש שאינו חייב אלא על שניהם כאחד, כי "ונפל" טובא נמי משמע, פעמים שכותבת התורה לשון יחיד ביחס לרבים, וכמו [שמות לו א]: "ועשה בצלאל ואהליאב וכל איש חכם לב".  2 

 2.  עוד הביא רש"י דוגמא מהפסוק [דברים יג ג]: "ובא האות והמופת", [כך הם דברי הכתוב שם: "כי יקום בקרבך נביא או חולם חלום, ונתן אליך אות או מופת. ובא האות והמופת", וצריך תלמוד] ; וכן [שמואל א יז]: "ובא הארי ואת הדוב".

ומקשינן: מנין לרבות מעיקר הפסוק כל בעלי חיים, והרי אימא: "ונפל" - דמשמע כל מי שנפל - הרי "כלל", "שור וחמור" הרי "פרט", וקיימא לן:

"כלל ופרט, אין בכלל אלא מה שבפרט", ואם כן נאמר: "שור וחמור" אין, אכן חייב עליהם אם נפלו בבור, אבל מידי אחרינא [שאר בעלי חיים], לא חייב עליהם.

אמרי בני הישיבה ליישב:

כתיב עוד: "בעל הבור ישלם", הרי חזר וכלל, וקיימא לן: "כלל ופרט וכלל, אי אתה דן אלא כעין הפרט", מה הפרט מפורש בעלי חיים, אף כל בעלי חיים.  3 

 3.  מכאן יש ללמוד, שכל דבר שאינו בעלי חיים אין חייב עליו בבור, ובכלל כלים הוא; וראה בתוספות לעיל י א ד"ה שייר, שהקשו שם על רש"י, דמשמע מדבריו, שהבור חייב על התבואה, והם דחו דבריו, והוכיחו מלעיל מח ב שכל דבר שאינו בעלי חיים בכלל כלים הוא, מדמבואר שם שנזק של מים הוי נזק של כלים, ולכאורה מוכח כן גם מסוגייתנו.

ואכתי מקשינן: מנין לנו ממקרא זה לחייב על כל בעלי החיים, והרי אימא: אי מה הפרט מפורש דבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא, אף כל דבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא, אבל עופות - שאין נבלתן מטמאה במגע ובמשא -  4  לא!

 4.  נבלת עוף טהור מטמאת בבית הבליעה בלבד, ונבלת עוף טמא אינה מטמאת כלל, וכמבואר בחולין ק ב: "יכול תהא נבלת עוף טמא מטמא בגדים אבית הבליעה, תלמוד לומר נבילה בל תאכל נבילה וטריפה, יצא זה שאין איסורו וטריפה לא יאכל לטמאה בה, מי שאיסורו משום משום בל תאכל נבילה וטריפה ; רש"י לקמן סג א.

ומשנינן: אם כן - שהפרט נכתב, כדי לרבות רק דברים הדומים לפרט בשני צדדים, דהיינו שהם בעלי חיים וגם נבלתם מטמאה במגע ובמשא - נכתוב רחמנא חד פרטא, [תכתוב התורה רק אחד משני הפרטים, ולא שור וחמור כפי שכתוב] -

ובהכרח שלכן כתבה התורה שני פרטים, כדי ללמוד מהפרט השני ב"אם אינו ענין" לדבר שהוא דומה לפרט משני צדדים [בעלי חיים, ונבלתן מטמאת במגע ובמשא], תנהו ענין לדבר שאינו דומה לפרט אלא מצד אחד, דהיינו עופות שהם בעלי חיים ואין נבלתם מטמאה במגע ובמשא.  5 

 5.  א. כתב רש"י, שלפי תירוץ הגמרא תיקשי: מנין לנו למעט אדם, שהרי שני הפרטים שנכתבו בתורה נצרכו לרבות בעלי חיים ועופות, ומנין נמעט אותו, אלא שהגמרא בלאו הכי מקשה מהך מילתא דעופות, ולפי מסקנת הגמרא מתיישב הכל. ב. כעין זה לקמן סג א, ושם מקשה הגמרא, מנין לרבות עופות טמאין, ושמא לא בא הכתוב לרבות אלא עופות טהורים שקצת טומאה יש בהם, שהם מטמאים בבית הבליעה.

ומקשינן עלה: הי פרט נכתוב [וכי איזה פרט יכולה היתה התורה לכתוב בלי הפרט השני]!?

והרי אי כתב רחמנא "שור" בלבד, הוה אמינא: בעל חי הקרב לגבי מזבח אין, אכן חייבים עליו, אבל בעל חי שאינו קרב לגבי מזבח, לא חייבים עליו.

ואי כתב רחמנא "חמור" בלבד, הרי הוה אמינא: בעל חי הקדוש בבכורה אין, אכן חייבים עליו, אבל בעל חי שאין קדוש בבכורה כגון סוסים וגמלים, לא חייבים עליו.

ואם כן אי אפשר לומר, שלכן כתבה התורה את שני הפרטים כדי לרבות עופות, ואכתי תיקשי: שמא אין חייבים אלא על הדומה לפרט בשני צדדים, דהיינו, שהוא בעל חי, ואף נבלתו מטמא במגע ובמשא, אבל עופות מנין שהוא חייב עליהם!?

אלא מכח קושיא זו מפרשת הגמרא טעם אחר, מנין שאף על העופות חייבים, ואין ממעטים אותם, משום שאינם דומים לפרט בטומאת מגע ומשא בנבלתם:

כי אמר קרא: "והמת יהיה לו", ומרבינן: כל דבר מיתה.  6 

 6.  אפשר, שכוונת הגמרא היא לדרוש את הפסוקים במידת "ריבוי ומיעוט", וכעין המבואר בעמוד ב, ראה שם.

ומקשינן: בין לרבנן דקא ממעטי להו לכלים מדכתיב "חמור", ובין לרבי יהודה דקא מרבי להו לכלים מדכתיב "או", ואם לא כן היה דורש אף הוא מ"חמור" למעט את הכלים, וכי אטו כלים בני מיתה נינהו, ונמצא שהם ממועטים ממילא, ואין צריך "חמור" כדי למעטם.  7  אמרי בני הישיבה ליישב:

 7.  נתבאר על פי התוספות, שתמהו: הניחא לרבנן אכן קשה, כי מאחר שאת הפסוק יש לנו לדרוש באופן שאין בכלל אלא בעלי חיים, אלא דמרבינן אף עופות מדכתיב "והמת יהיה לו", אם כן תיקשי: מהיכי תיתי לרבות כלים שאינם בעלי חיים ואינם בני מיתה, עד שהוצרכנו ל"חמור" כדי למעט את הכלים; אבל לרבי יהודה מאי קשיא, והרי אדרבה כיון שמן הכתוב אין לנו מקור לחייב על הכלים, לכן הוצרך "או" לרבות! ? ותירצו התוספות: "דלרבי יהודה נמי הוה ממעט כלים מ"חמור" אי לאו ריבויא [ד"או"], ולהכי פריך: בין לרבנן דממעטי להו כלים מ"חמור", ובין לרבי יהודה דמרבה להו כלים מ"או" [כדי] לאפוקי ממיעוט ד"חמור": הא לאו בני מיתה נינהו".

שבירתן של כלים זו היא מיתתן, ובכלל "והמת יהיה לו" הם, ואם לא שמיעטה התורה "חמור", היינו מחייבים בבור אף על הכלים.  8 

 8.  כתב רש"י בד"ה שבירתן זו היא מיתתן: "הילכך לרבנן אתא "חמור" למעוטינהו, הואיל ולאו מיתה ממש היא, ו"שור" למעוטי אדם שאינו מין בהמה; ואי כתב רחמנא חד [כלומר: לכתוב מיעוט אחד, ונמעט מה שאינו מין בהמה], הוה אמינא למעוטי אדם אבל כלים לא, דכי קא ממעט בעלי חיים דכוותיה קא ממעט, להכי איצטריך "חמור". ומה שכתב רש"י, שכלים נתמעטו משום שלאו מיתה ממש היא, לכאורה כל זה אינו אלא לפי מה דסברה הגמרא עכשיו, דמרבינן "עופות" מ"והמת יהיה לו", אבל לפי מסקנת הגמרא שמרבינן עופות מדכתיב "כסף ישיב לבעליו", ושוב אין אנו צריכים לתירוץ הגמרא "שבירתן זו היא מיתתן", אם כן מיעוט כלים אינו תלוי במה שאינה מיתה גמורה, ומיהו דוחק לפרש כן ברש"י, וצריך תלמוד; [וראה עוד מה שציינו ב"ספר המפתח" על דברי רש"י אלו].

ואכתי מקשינן לרב דאמר: בור שחייבה עליו תורה, להבלו ולא לחבטו, אם כן תיקשי:

בין לרבנן שהוצרכו למקרא למעט את הכלים, ובין לרבי יהודה המחייב על כלים בבור, וכי אטו כלים בני הבלא נינהו [וכי מזיק ההבל לכלים], ואין שייך להתחייב עליהם!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

כלים שמיעטה תורה לדעת חכמים, ולרבי יהודה חייב עליהם, היינו דוקא בכלים חדתי דמיפקעי מהבלא [בכלים חדשים, הפוקעים בהבל הבור].

ואכתי מקשינן: והרי האי "והמת יהיה לו" - שלמדת ממנו לרבות כל דבר מיתה - מיבעי ליה לכדרבא, דאמר רבא: שור פסולי המוקדשין שנפל לבור, פטור, משום שנאמר: "והמת יהיה לו", במי שהמת שלו, יצא זה שאין המת שלו, וכמבואר לעיל נג ב.

אלא מכח קושיא זו חוזרת בה הגמרא, ואכן אל תאמר שריבתה התורה כל דבר ואפילו עופות משום שאמרה תורה: "והמת יהיה לו", אלא משום דאמר קרא: "כסף ישיב לבעליו", כדי לרבות כל דבר דאית ליה בעלים שחייבים עליו אם הוזק בבור.

אי הכי - שמ"כסף ישיב לבעליו" יש לנו לרבות הכל - אפילו כלים ואדם נמי יהיה חייב עליהם!?  9 

 9.  אף לפי מה שסברה הגמרא בתחילה, שהריבוי הוא מ"והמת יהיה לו", יכולה היתה הגמרא לשאול: "אי הכי אפילו אדם נמי".

ומשנינן: כי אמר קרא: "שור" ולא אדם, "חמור" ולא כלים.

ומקשינן לרבי יהודה דקא מרבי להו לכלים, בשלמא "שור" ממעט ביה אדם -

אלא "חמור" מאי ממעט ביה כיון שאין הוא ממעט ממנו את הכלים!?  10  אלא  11  אמר רבא:

 10.  א. הקשו התוספות: נאמר ד"חמור" בא למעט שטרי חוב שנפלו בבור ונשחתו, שאין חייב עליהם [משום שאין גופן ממון, דומיא דכל הפרטים]! ? ותירצו: אפילו אדם המזיק שטרות אינו חייב אלא משום "דינא דגרמי", שגרם להפסיד חובו, ואפילו למאן ד"דאין דינא דגרמי" אינו אלא מדרבנן, וכמו שהוכיחו, ואם כן אין צריך למעט שטרות שלא יתחייב לשלם כשנפלו בבורו; [וראה עוד בתוספות לקמן סב ב שכתבו כעין זה, שאין צריך למעט שטרות מכפל, כיון שאפילו אם איבדו בידים אינו חייב אלא משום דינא דגרמי]. ומיהו אכתי תיקשי לדעת הראשונים הסוברים ש"דינא דגרמי" הוא מן התורה! ? וב"קצות החושן" [שפו א] תירץ, על פי המבואר בתוספות לקמן עא ב ד"ה וסבר: "דעד כאן לא מחייב רבי מאיר בדינא דגרמי, כגון בשורף שטרותיו של חבירו וכיוצא בו, שראוי השטר לכל העולם למכור ולגבות בו", אבל דבר שאינו שוה אלא למחזיק בו, לא, ראה שם; ואם כן בשטרות שמכירתן רק מדרבנן, אי אפשר שיבוא הפסוק למעט שטרות, ואפילו למאן דדאין דינא דגרמי, [וראה ב"אילת השחר" שפקפק הרבה בדברי ה"קצות החושן", שאינו דומה לדברי התוספות דשם].   11.  לשון "אלא" צריך תלמוד.

"חמור" דבור - כלומר: תיבת "חמור" האמורה בפרשת בור - לדעת רבי יהודה, ו"שה" דאבידה  12  - כלומר: תיבת שה האמורה בפרשת השבת אבידה - לדברי הכל - קשיא, למה נכתבו.

 12.  הוא בדברים כב: "לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים, והתעלמת מהם, השב תשיבם לאחיך:. וכן תעשה לחמורו וכן תעשה לשמלתו, וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה, לא תוכל להתעלם", ובבבא מציעא כז א מתבאר למה נכתבו הפרטים: שור, חמור ושמלה, אחר שכלה התורה "לכל אבדת אחיך", אבל "שה" קשיא למה נכתב.

שנינו במשנה: נפל לתוכו שור חרש שוטה וקטן, חייב:

ומפרשינן: מאי שור חרש שוטה וקטן!?

אילימא: שור של חרש, שור של שוטה, שור של קטן, כך הרי אי אפשר לומר, כי:

הא שור של פקח וכי אטו פטור הוא!? וכי היכן פטרה התורה את בעל הבור כשנפל בו שור של פקח.

אלא אמר פירש רבי יוחנן את משנתנו:

שור שהוא בעצמו חרש, שור שהוא שוטה, שור שהוא קטן.  13 

 13.  וענין הקטן בזה, כל שלא הגיע ללמוד חרישה, שמתוך ביעוטו אינו נשמר, כמו שנאמר: "כעגל לא לומד", מאירי.


דף נד - ב

ואכתי מקשינן: הא שור שהוא פקח וכי אטו פטור עליו בעל הבור!? והרי זו מנין לנו, והיכן פטרתו התורה.

אמר תירץ רבי ירמיה: לעולם אף על שור פקח חייב בעל הבור, אלא שמשנתנו בדרך "לא מבעיא" קאמר [לא רק זו, אלא אף זו]:

לא מבעיא [אין צריך לומר] שור שהוא פקח, דחייב, אבל שור חרש שוטה וקטן, אימא: חרשותו גרמה לו ליפול בבור, או שטותו גרמה לו, או קטנותו גרמה לו ליפול בבור, ואם כן ליפטר בעל הבור -

קא משמע לן משנתנו שאפילו אם נפל בבור שור חרש שוטה וקטן, הרי בעל הבור חייב בתשלום נזקיו.

אמר ליה רב אחא לרבינא:

והתניא: נפל לתוכו של הבור בר דעת, פטור, ומאי לאו שור בר דעת, וכי אטו אין הכוונה לשור פקח, שאם נפל בבור הרי הוא פטור עליו; הרי בהדיא שפטור על שור של פקח, ותיקשי: מהיכן למדנו לפוטרו!?

אמר תירץ ליה רבינא לרב אחא: לא כאשר פירשת את הברייתא, אלא בר דעת היינו אדם פקח, אבל על שור פקח הוא חייב.  1 

 1.  בפשוטו, הפטור באדם פקח הוא משום שהיה לו להתבונן, ואנוס הוא; ונמצא שלפי סברת הגמרא עכשיו, אף דלא ניחא לגמרא לומר שהוא פטור על שור פקח, מכל מקום על אדם פקח הוא פטור; וראה לעיל כז ב "לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים", וראה מה שיתבאר בהערה 2 והערה 3.

חזר רב אחא והקשה לרבינא: אלא מעתה שכוונת הברייתא לאדם בר דעת - וכי אטו: אדם בן דעת הוא דפטור עליו, הא לאו בן דעת הוא, חייב!? והרי "שור" ולא אדם, כתיב, ומיעטה התורה את בעל הבור מחיוב על אדם, ואפילו שוטה הוא!?  2 

 2.  הקשו הראשונים: הרי פטורו של בור על אדם אינו אלא כשמת האדם, אבל בנזקי אדם חייב בעל הבור, ואם כן יש לפרש את הברייתא לענין נזיקין! ? וכתב הרא"ש ב"שיטה מקובצת": "ולפי מאי דפירשנו לעיל, דבשור אמרינן איבעי ליה לעיוני טפי מאדם, משום שעיניו למטה, ניחא", [וחילוק זה כתבוהו התוספות לעיל כז ב, הובאו דבריהם בהערה 3] ; והדברים סתומים לכאורה, מה מתיישב בזה. ואפשר לפרש כוונתו, שלפי הסברא הנזכרת, הרי אי אפשר לומר כפשטות משמעות הגמרא, שכשרבינא פירש את הברייתא באדם, היינו משום שהיה לו להתבונן ובעל הבור אנוס, שהרי איפכא מסתברא, אם לא נוח היה לרבינא לפרש כפשוטו את משנתנו ואת הברייתא, שאכן פטור בעל הבור על שור פקח משום שהיה צריך השור להתבונן, [וכאשר אכן מפרשת הגמרא במסקנא], אם כן כל שכן שאי אפשר לפרש את הברייתא על אדם, שהוא ודאי שעיניו למעלה, אין דרכו להתבונן ; ובהכרח שכוונת רבינא היתה, שהפטור הוא משום "שור ולא אדם", ועל זה מקשה רב אחא: הרי הפטור נאמר באופן סתמי, ומשמע בין שיש באדם דעת ובין בשאין בו דעת; ואם כן אין מקום לקושיית הראשונים, שמא כוונת הברייתא היא לנזקין, כי לנזקין שאין מיעוט, אין מקום לחלק בין אדם לשור.

אלא מכח קושיא זו מפרש רבינא את הברייתא ששנינו: "נפל לתוכו בר דעת, פטור": מאי "בן דעת", מין בן דעת, היינו אדם ששייך בו דעת, ואפילו אדם שוטה ממין בן דעת הוא, וללמד באה הברייתא שהבור פטור על האדם.

חזר ואמר ליה רב אחא לרבינא:

והתניא: נפל לתוכו שור בן דעת, פטור, הרי בהדיא שבור פטור על שור פקח!?

אלא אמר רבא לפרש את משנתנו, שאין המשנה בדרך "לא מבעיא", אלא: שור והוא חרש, שור והוא שוטה, שור והוא קטן דוקא הוא שחייב עליו בעל הבור, אבל נפל לתוכו שור והוא פקח, פטור בעל הבור, וכאשר שנינו בברייתא -

ומאי טעמא פטור על שור פקח?

משום דבעי ליה עיוני ומיזל [היה לשור להסתכל וללכת] ולא ליפול בבור.  3 

 3.  כתב המאירי: "ודוקא במיתה, אבל בנזקין חייב כדין אדם [שפטור על מיתתו וחייב על נזקיו], וכן כתבו גדולי המחברים [הרמב"ם] ". וז"ל הרמב"ם [נזקי ממון יב טז]: "וכן אינו חייב על מיתת הבהמה בבור וכו', אלא אם היתה הבהמה קטנה או חרשת או שוטה או סומא, או שנפלה בלילה, אבל אם היתה פקחת ונפלה ביום, ומתה, פטור, שזה כמו אונס, מפני שדרך הבהמה לראות ולסור מן המכשולות; וכן אם נפל לתוכו אדם, ומת, אפילו היה סומא, או שנפל בלילה וכו' הרי זה פטור, ואם הוזק בו האדם או הבהמה הפקחת חייב נזק שלם", [ובשיעורי רבי פסח מקוברין הובא ב"ספר המפתח", כתב להוכיח מלשון הרמב"ם - ויותר מוכח כן מן המאירי - שאף פטור אדם בבור הוא משום אונס]. והראב"ד השיג על סוף דבריו: "ובהמה פקחת ביום למה, ומה בין נזק למיתה לענין זה". וביאר ה"מגיד משנה" את מחלוקתם, שהרמב"ם סובר, שאם אמרו [לעיל כז ב] שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, כל שכן בהמה שאין בה דעת, וכשמיעטו בהמה פיקחת ביום, לא מיעטוה אלא מן המיתה בדוקא, שהפקחות מעיינות ונשמרות ממכשול גדול שיש בו סכנת נפשות, אבל אינן שומרות עצמן בכל עת מן הנזקים, ולפיכך חייב בעל הבור על נזקיהן, שאין זה אונס, [ויש להוסיף ביאור בדבריו, שלפי סברת הרמב"ם, לא הוצרכה התורה למעט אדם מחיוב מיתה, אלא באדם שוטה, שאם פקח הוא, הרי פטור עליו בעל הבור אף בלי שמיעטה התורה, מקל וחומר דבהמה שאין בה דעת, והרי היא נזהרת מליכנס בסכנת נפשות]. והוסיף ה"מגיד משנה": ואפשר שהראב"ד סובר, שהאדם שהוא בעל מחשבה, הוא בלבד אינו מתבונן בדרכים, אבל בהמה דרכה להתבונן, והלכך הוה ליה כאונס, ופטור, וכן פירש הרשב"א ז"ל, [ראה כאן, שכתב חילוק זה בין בהמה לאדם שאין דרכו להתבונן בדרכים] ; וראה בתוספות לעיל כז ב ד"ה לפי, שכתבו בטעם החילוק שבין אדם לבהמה, מפני שהבהמה עיניה למטה. והנה לפי פשטות הגמרא לעיל, סברה הגמרא בתחילה, שיותר יש לאדם להתבונן, ולכן פטור האדם הפקח, ואילו השור הפיקח חייב; ואילו לפי סברת הגמרא עכשיו, הסברא היא בהיפוך, שיותר יש לשור להתבונן; וראה מה שנתבאר בהערה 2.

תניא נמי הכי כאשר אמר רבא:

נפל לתוכו שור חרש שוטה וקטן, ושור סומא אפילו פקח, ושור מהלך בלילה ואפילו פקח, הרי זה חייב עליו.

אבל אם נפל לתוכו שור פקח ומהלך ביום, פטור עליו בעל הבור.

מתניתין:

אחד שור ואחד כל בהמה שוים הם: לנפילת הבור, כלומר: להתחייב בתשלומיהם כשנפלו לבור, ואף שאמרה תורה: "ונפל שמה שור או חמור".  4  להפרשת הר סיני בשעת מתן תורה, שאמרה תורה [שמות יט יב]: "והגבלת את העם סביב לאמר, השמרו לכם עלות בהר ונגוע בקצהו ... לא תגע בו יד ... אם בהמה אם איש לא יחיה".  5  ולתשלומי כפל, שאמרה תורה [שמות כב ג]: "אם המצא תמצא בידו הגניבה, משור עד חמור עד שה חיים, שנים ישלם".  6 

 4.  הרמב"ם בתחילת הלכות נזקי ממון, כתב כעין דברי המשנה לענין שור המזיק: כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם, שהזיקה, הבעלים חייבים לשלם, שהרי ממונם הזיק, שנאמר: "כי יגוף שור איש את שור רעהו וכו"', אחד השור ואחד שאר בהמה חיה ועוף, לא דיבר הכתוב בשור אלא בהוה; וראה "ספר המפתח" כאן.   5.  בכל שאר הענינים שהזכירה המשנה נזכר שור בפסוק, [או על כל פנים חמור כבפריקה], וניחא הלשון "אחד שור ואחד כל בהמה", אבל בענין הפרשת הר סיני לא נזכר שור בפסוק, ואין שייך להזכיר במשנתנו "הפרשת הר סיני" אלא משום הסיפא: "וכן חיה ועוף כיוצא בהן".   6.  א. פסוק זה הובא בפנים על פי רש"י בד"ה ולתשלומי כפל; אף שמדברי הגמרא היה נראה יותר להביא את הפסוק [שמות כב ו] האמור בטוען טענת גנב: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור:. אם לא ימצא הגנב [כאשר אמר] ונקרב בעל הבית אל האלהים:. על כל דבר פשע על שור על חמור על שה על שלמה על כל אבידה אשר יאמר [העד] כי הוא זה [שנשבעת עליו הרי הוא אצלך], עד האלהים יבא דבר שניהם, אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו". ב. כתב הרשב"א, שתשלומי כפל והשבת אבידה נוהגים אף בכל דבר ולא רק בבעלי חיים, ולא הזכיר את אלו כאן, אלא משום שנזכר שור וחמור בפסוק, ולומר, שלאו דוקא, פירוש: שלא נאמר דבבעלי חיים דוקא אלו.

ולהשבת אבידה, שאמרה תורה [דברים כב א]: "לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים, והתעלמת מהם, השב תשיבם לאחיך ... וכן תעשה לחמורו וכן תעשה לשמלתו, וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה, לא תוכל להתעלם".

לפריקה, שאמרה תורה [שמות כג ה]: "כי תראה חמור שונאך רובץ תחת משאו וחדלת מעזוב לו, עזוב תעזוב עמו".  7 

 7.  והוא הדין טעינה, שנאמר בה [דברים כב ד]: "לא תראה את חמור אחיך או שורו נופלים בדרך, והתעלמת מהם, הקם תקים עמו", ראשונים ואחרונים, ראה "ספר המפתח".

לחסימה, שאמרה תורה: "לא תחסום שור בדישו".

לכלאים [הרבעת שני מינים, וחרישה או הנהגת שני מינים], שאמרה תורה [ויקרא יט יט]: "בהמתך לא תרביע כלאים", ואמרה [דברים כב י]: "לא תחרוש בשור ובחמור יח דיו".

ולשבת, שאמרה תורה [דברים ה יד]: "ויום השביעי שבת לה' אלהיך, לא תעשה כל מלאכה ... ושורך וחמורך וכל בהמתך".

וכן חיה ועוף  8  כיוצא בהן.

 8.  א. דגים לא נזכרו כאן, וראה ב"תפארת ישראל" שהעיר בזה למה שיירינהו, [ולענין כלאים מבואר בהדיא בגמרא שחייב אף על הדגים, ויליף לה מגזירה שוה, ראה שם; ולענין מלאכה בהם בשבת, ראה תוספות נה א ד"ה אתיא; ובתוספות שם ד"ה המנהיג]. ב. ב"מנחת חינוך" תחילת מצוה תקצו תמה על הרמב"ם טור ושולחן ערוך שהשמיטו איסור חסימה בעופות, אף דפשיטא שיש בהם איסור, וציין לבבא מציעא צא ב ולתוספות שם ד"ה דש; וב"אבן האזל" [השמטות ומילואים, הלכות שכירות יג ב] העיר, שהרמב"ם השמיט עופות בכל אלו שנזכרו במשנתנו, מלבד בכלאים ובשבת, [ואף שבאלו שחייב אף על דברים שאינם בעלי חיים לא הוצרך הרמב"ם להזכיר], וראה מה שכתב שם.

אם כן למה נאמר: שור או חמור, אלא שדיבר הכתוב בהווה [בדבר הרגיל להיות].

גמרא:

ומבארת הגמרא את מקור הדין שבכל אלו הנזכרים כל בהמה חיה ועוף בכלל:

לנפילת הבור: משום ד"כסף ישיב לבעליו" כתיב, וילפינן: כל דאית ליה בעלים [כל בעל חי שיש לו בעלים], כדאמרן בעמוד א.

להפרשת הר סיני: דכתיב: "אם בהמה אם איש לא יחיה", וחיה בכלל בהמה הויא; ומדכתיב "אם" למדנו לרבות את העופות.

לתשלומי כפל: כדאמרינן אהא דכתיב: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ... אם לא ימצא הגנב [כאשר אמר] ונקרב בעל הבית אל האלהים ... על כל דבר פשע על שור על חמור על שה על שלמה על כל אבידה אשר יאמר [העד] כי הוא זה [שנשבעת עליו הרי הוא אצלך], עד האלהים יבא דבר שניהם, אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו", כלל כל דבר פשיעה, כלומר: מ"כלל ופרט וכלל" ילפינן לרבות את כולם.  10 

 10.  רא"ה ב"שיטה מקובצת".

להשבת אבידה: דכתיב: "וכן תעשה לכל אבדת אחיך". לפריקה: יליף "חמור חמור" משבת, שבפריקה נאמר: "לא תראה חמור שונאך רובץ תחת משאו", ובשבת נאמר: "לא תעשה כל מלאכה ... ושורך וחמורך וכל בהמתך", מה בשבת כל בהמתך בכלל, ואף חיה ועוף בכלל כדדרשינן לקמן, אף גבי פריקה כן. לחסימה: יליף "שור שור" משבת, שבחסימה נאמר: "לא תחסום שור בדישו", ובשבת נאמר: "לא תעשה כל מלאכה ... ושורך וחמורך וכל בהמתך", מה בשבת כל בהמתך וחיה ועוף בכלל, כדדרשינן לקמן, אף גבי חסימה כן. לכלאים: אי כלאים דחרישה, משום דיליף: "שור שור" משבת, שבכלאים דחרישה נאמר: "לא תחרוש בשור ובחמור יחדיו", ובשבת נאמר: "לא תעשה כל מלאכה ... ושורך וחמורך וכל בהמתך", מה בשבת כל בהמתך וחיה ועוף בכלל, כדדרשינן לקמן, אף גבי כלאים דחרישה כן.

אי כלאים דהרבעה, משום דיליף: "בהמתך בהמתך" משבת, שבכלאים דהרבעה נאמר: "בהמתך לא תרביע כלאים", ובשבת נאמר בדברות הראשונות  11  [שמות כ י]: "לא תעשה כל מלאכה אתה ובנך ובתך עבדך ואמתך ובהמתך", ומה בשבת, כל בהמתך וחיה ועוף בכלל, כדדרשינן לקמן, אף גבי כלאים דהרבעה כן.

 11.  כן מבואר בהמשך הענין, שהגזירה שוה גבי כלאים, היא מדברות הראשונות.

וגבי שבת גופה מנלן?

דתניא: רבי יוסי אומר משום רבי ישמעאל:

בדברות הראשונות נאמר [שמות כ י]: "לא תעשה כל מלאכה אתה ובנך ובתך עבדך ואמתך ובהמתך" ולא נזכרו שור וחמור -  12 

 12.  תוספת זו הוא לחיזוק הקושיא, ואינו נצרך לעצם הקושיא, שהיא בלאו הכי קשה, למה פירט בדברות אחרונות, אחר שכלל בהם עצמם "וכל בהמתך", שיטה ב"שיטה מקובצת".

ואילו בדברות האחרונות נאמר: "לא תעשה כל מלאכה אתה ובנך ובתך ועבדך ואמתך ושורך וחמורך וכל בהמתך", והלא שור וחמור בכלל כל בהמה ["וכל בהמתך"] היו, ולמה יצאו שור וחמור ליכתב בפירוש -  13 

 13.  ב"משך חכמה" בדברות האחרונות נתן טעם משלו למה הזכירה התורה "שורך וחמורך" בדברות אחרונות ולא בראשונות, שהוא משום שבדברות הראשונות לא נזכרה השבת אלא כזכר למעשה בראשית, ובדברות האחרונות כזכר ליציאת מצרים, והייתי אומר, שבשור וחמור, היות וכבר נתקדשו בבכורה כזכר ליציאת מצרים, אין צריך זכר על ידיהם בשבת, לכן הזכיר כאן שור וחמור.

כדי לומר לך: מה שור וחמור האמור כאן בשבת, חיה ועוף כיוצא בהן כדמפרש לקמן, אף כל מקום שנאמר שור או חמור, אף חיה ועוף כיוצא בהן.  14 

 14.  א. לכאורה תמוה, דמקשה "ושבת גופה מנלן", ומביאה הגמרא ברייתא שאין כתוב בה מקור שחיה ועוף כיוצא בהן. ובפשוטו נראה לפרש, שהמשא ומתן בהמשך הגמרא היה בעיקרו על הברייתא שמביאה הגמרא, ומביאה הגמרא את הברייתא עם המשא ומתן שהיה עליה, ותלמד לכאן, אך ראה שיטה ב"שיטה מקובצת". ב. הלשון משמע שמהיתור לומדים לכל מקום, אך בגמרא לעיל ובהמשך הענין מבואר, שהנלמדים משבת בגזירה שוה הם נלמדים, ולפי זבה כוונת הברייתץא היא לעשותו לגזירה שוה מופנה.

ומקשינן: אימא: "בהמה" ["ובהמתך"] דדברות הראשונות הרי כלל, "שורך וחמורך" דדברות האחרונות הרי פרט, והרי קיימא לן: "כלל ופרט, אין בכלל אלא מה שבפרט", ואם כן נאמר: שור וחמור אין, מידי אחרינא לא!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

"וכל בהמתך" דדברות האחרונות, חזר וכלל, וקיימא לן: "כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט", מה הפרט מפורש בעלי חיים, אף כל בעלי חיים.

ומקשינן עלה: ואימא: מה הפרט מפורש דבר שנבלתו מטמא במגע ובמשא, אף כל דבר שנבלתו מטמא במגע ובמשא, אבל עופות שאין נבלתם מטמא במגע ובמשא, לא!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

אם כן - שלא ריבה הכתוב אלא את הדומים לפרט משני צדדים, דהיינו שהם בעלי חיים, ונבלתם מטמאת במגע ובמשא - נכתוב רחמנא רק חד פרטא, דהיינו או שור או חמור, ואנו נאמר: מה הפרט מפורש דבר שהוא בעלי חיים ונבלתו מטמא במגע ובמשא, אף כל דבר שהוא בעלי חיים ונבלתו מטמאת במגע ובמשא הוא שאסרה תורה -

והיות וכתבה התורה שני פרטים, בהכרח ש"אם אינו ענין" למי שהוא דומה לפרט בשני צדדים, תנהו ענין למי שהוא דומה לפרט בצד אחד בלבד, דהיינו בעלי חיים, ואף שאין נבלתם מטמאת במגע ובמשא.

ומקשינן עלה: הי - משני הפרטים שהם שור וחמור - נכתוב רחמנא!? והרי אי כתב רחמנא "שור" לבד, הוה אמינא: בעל חי הקרב לגבי מזבח אין, אבל בעל חי שאינו קרב לגבי מזבח, לא, לפיכך כתב רחמנא גם "חמור".

ואי כתב רחמנא "חמור" לבד, הוה אמינא: בעל חי הקדוש בבכורה אין, אבל בעל חי שאין קדוש בבכורה כגון סוסים וגמלים לא, לפיכך כתב רחמנא "שור".

והיות והוצרכו שני הפרטים, תיקשי: מנין לרבות אף עופות שאין נבלתם מטמאת במגע ובמשא שאינם דומים לפרט דשור וחמור!?

אלא מיישבת הגמרא באופן אחר, מנין לרבות שאר דברים חוץ מן הפרט, ואין אומרים: "כלל ופרט אין מה שבפרט" - משום ד"וכל בהמתך" לאו "כללא" הוא, אלא "ריבויא" הוא, ואין הפסוקים נדרשים במידת "כלל ופרט", אלא במידת "ריבוי ומיעוט", ובמידה זו הריבוי האחרון מרבה הכל.  15 

 15.  ומיהו כל מיעוט בא למעט דבר אחד, ולקמן מפרש מה הם באים למעט.

ומקשינן עלה: וכי אטו כל היכא דכתב רחמנא "כל" ריבויא הוא, ולא כללא!?

והא גבי מעשר שני, דכתיב "כל" וקא דרשינן ליה במידת "כלל ופרט"!? דתניא:

כתיב [דברים יד כד]: "וכי ירבה ממך הדרך [לירושלים] כי לא תוכל שאתו [את המעשר השני לאוכלו בירושלים] ... ונתתה [את המעשר שני] בכסף, וצרת הכסף בידך, והלכת אל המקום ... ונתת הכסף [בירושלים] בכל אשר תאוה נפשך, בבקר ובצאן וביין ובשכר, ובכל אשר תשאלך נפשך", ודרשינן:

ונתת הכסף בכל אשר תאוה נפשך" הרי כלל; "בבקר ובצאן וביין ובשכר" הרי פרט; "ובכל אשר תשאלך נפשך" חזר וכלל; "כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט": מה הפרט מפורש פרי מפרי [יין בא מן הענבים, והשכר מן התמרים] וגידולי קרקע [שאף בהמה ניזונית מן הקרקע], אף כל פרי מפרי [למעט כמהין ופטריות, מים ומלח] וגידולי קרקע [למעט דגים].

הרי שאם כי נאמר "כל", מכל מקום הוא נדרש במידת "כלל ופרט", ולא במידת "ריבוי ומיעוט"!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

"בכל" - כדכתיב במעשר שני - כללא הוא.

"כל" - כדכתיב בשבת - ריבויא הוא.

איבעית אימא: לעולם "כל" נמי כללא הוא ולא ריבויא -

מיהו האי "כל" דהכא גבי שבת, בהכרח שריבויא הוא, מדהוה ליה למכתב: "ובהמתך" כדכתיב בדברות הראשונות, וכתב "וכל בהמתך" שמע מינה ריבויא.

ומפרשינן: השתא דאמרת "כל" האמור גבי שבת ריבויא הוא -

"בהמתך" דדברות הראשונות [שלא נאמר "בעל חיים"], ו"שור וחמור" דדברות האחרונות למה לי!? כלומר: והרי במידה זו כל מיעוט בא למעט דבר אחד, ומה באים אלו למעט.

אמרי בני הישיבה לפרש:

"שור" נכתב להפנותו, כדי לאגמורי [ללמד] "שור שור" לחסימה,  16  כדאמרינן לעיל.

 16.  הוא הדין, לאגמורי לכלאים דחרישה.

ו"חמור" נכתב להפנותו, כדי לאגמורי "חמור חמור" לפריקה, כדאמרינן לעיל.

ו"בהמתך" נכתב להפנותו, כדי לאגמורי "בהמתך בהמתך" לכלאים דהרבעה, כדאמרינן לעיל.

ומקשינן: אי הכי דילפינן כלאים דחרישה משבת, אפילו אדם ומין אחר ליתסר משום כלאים דחרישה, שהרי גבי שבת נאסרו עבד ואמה במלאכה כבהמה, שנאמר: "לא תעשה כל מלאכה ... ועבדך ואמתך ושורך וחמורך וכל בהמתך"!?

ואלמה [למה] תנן: אדם מותר עם כולן [כל המינים] לחרוש, ולמשוך בקרון!? אמר רב פפא: פפונאי ידעי טעמא דהא מילתא [בני פפוניא שהוא שם מקום יודעים ליתן טעם בזה], ומנו [ומי הם] רב אחא בר יעקב:

כי אמר קרא [דברים ה יד]: "לא תעשה כל מלאכה ... ועבדך ואמתך ... למען ינוח עבדך ואמתך כמוך", לימד הכתוב כששנה איסור מלאכה בעבד ואמה: להנחה [מנוחה] הקשתיו לעבד עם בהמה, ולא לדבר אחר, כגון כלאים דחרישה.

שאל רבי חנינא בן עגיל, את רבי חייא בר אבא:


דף נה - א

מפני מה בדברות הראשונות לא נאמר בהם "טוב", ובדברות האחרונות  נאמר בהם "טוב"?

כלומר: למה בדברות הראשונות במצות כבוד אב ואם נאמר רק: "למען יאריכון ימיך", ולא נאמר "למען ייטב לך", ואילו בדברות האחרונות נאמר: "למען יאריכון ימיך ולמען ייטב לך"?

אמר לו רב חייא בר אבא לרבי חנינא בן עגיל: עד שאתה שואלני למה נאמר בהם "טוב", שאלני: אם נאמר בהן "טוב" אם לאו, שאיני יודע אם נאמר בהן "טוב" אם לאו -  1  אלא כלך לך אצל רבי תנחום בר חנילאי, שהיה רגיל אצל רבי יהושע בן לוי, שהיה בקי באגדה!

 1.  מכאן הביאו התוספות בבבא בתרא קיג א, שהאמוראים פעמים שלא היו בקיאים בפסוקים. ובספר "ענף יוסף" שב"עין יעקב" הביא בשם הגר"א לבאר באופן אחר, שהרי לא יתכן שלא ידע פסוק ערוך, ועוד הקשה על תירוץ הגמרא, שלא נאמר: "פסקה טובה מישראל" כשנשתברו הלוחות הראשונות, ומפני מה חס על הטובה יותר מאשר על אריכות ימים, שהם כתובים שם, ואף על פי שנשתברו. ופירש הגר"א, שלא שאל על השינוי, כי הרבה שינויים יש בין דברות ראשונות לאחרונות, אלא שהוא מפרש מה שאמרה תורה: "למען יאריכון ימיך" היינו בעולם הבא, ו"למען ייטב לך" היינו בעולם הזה, ושאלתו היתה: למה לא נאמר בדברות הראשונות הבטחה לעולם הזה, אלא לעולם הבא בלבד, ועל זה אמר לו "איני יודע", כלומר: איני יודע האם נאמרה כלל הבטחה לעולם הזה, אפילו בדברות האחרונות ובכל התורה, כי הוא סובר כרבי יעקב [ראה קידושין לט ב], ש"שכר מצוה בהאי עלמא ליכא" והכל הוא לעולם הבא, ועל זה אמר לו: שודאי קאי על עולם הזה, אלא שאם היה כתוב בלוחות הראשונות, הייתי אומר שכשנשתברו הלוחות ופרחו האותיות למעלה, פרחה גם הטובה שבעולם הזה למעלה, ואינה אלא בעולם הבא, אבל אריכות ימים שאינה בעולם הזה, לא איכפת לן שהיא כתובה בלוחות הראשונות, שהרי כשפרחו נשארו במקומם למעלה.

אזל רבי חנינא בן עגיל לגביה דרבי תנחום בר חנילאי, ושאלו את אשר שאל לרבי חייא בר אבא.

אמר לו רבי תנחום בר חנילאי לרבי חנינא בן עגיל:

ממנו - מרבי יהושע בן לוי - לא שמעתי, אלא כך אמר לי שמואל בר נחום אחי אמו של רב אחא ברבי חנינא, ואמרי לה: שמואל בר נחום אבי אמו של של רב אחי ברבי חנינא:

לכך לא נאמר "טוב" בדברות הראשונות - שהן אלו שהיו כתובות בלוחות הראשונות - הואיל וסופן של אותן לוחות להשתבר.

ומקשינן עלה: וכי סופן להשתבר מאי הוי [מה בכך]!?

אמר פירש רב אשי: אילו היה כתוב "למען ייטב לך" בלוחות הראשונות, הייתי אומר: חס ושלום - משנשתברו הלוחות שכתובה בהם טובה - פסקה טובה מישראל.  2 

 2.  א. ב"תורת חיים" האריך לבאר, למה לא נאמר: חס ושלום פסקה אריכות ימים מישראל, וראה הערה 1 ביאור בזה בשם הגר"א. ב. כתבו המפרשים והביאם המהרש"א, שבכל דברות הראשונות אין אות טי"ת, ראה המשך דברי הגמרא.

אמר רבי יהושע [בן לוי]:

הרואה את האות "טית" בחלומו, סימן יפה הוא לו.

ומקשינן עלה: מאי טעמא?

אילימא משום דכתיב: "טוב" ורמזו לו טובה מן השמים, והרי אימא שרמזו לו מן השמים לכתוב: "וטאטתיה במטאטי השמד", שהוא דבר רע.

ומשנינן: חד "טית" קאמרינן, ולא שתים, דלא משמע אלא "טוב", ולא לשון טאטוא.

ואכתי מקשינן: אימא רמזו לו מן השמים לכתוב: "טומאתה בשוליה"!?

ומשנינן: "טית בית" קאמרינן.  3 

 3.  לכאורה משמע שחזר בו ממה שאמר: "הרואה טי"ת בחלומו", אך ראה מה שכתב מהרש"א בחידושי אגדות.

ואכתי מקשינן: אימא רמזו לו מן השמים לכתוב: "טבעו בארץ שעריה".

אלא לכך סימן יפה הוא לו, הואיל ופתח בו הכתוב באות טית לטובה תחילה, שמ"בראשית" עד "וירא אלהים את האור כי טוב", לא כתיב "טית".

ואמר רבי יהושע בן לוי:

הרואה "הספד" בחלומו, רמזו לו מן השמים, שחסו עליו מן השמים ופדאוהו [הס - פד], והני מילי כשראה הספד בכתבא [בכתב], כלומר: שראה תיבת "הספד" בחלומו, ולא שראה הספד ממש בחלומו.

שנינו במשנה: אחד שור ואחד כל בהמה ... לכלאים ... וכן חיה ועוף כיוצא בהן:

אמר ריש לקיש:

כאן במשנתנו - ששנינו: יש כלאים בעופות - שנה לנו רבי מסדר המשנה:

תרנגול, טווס, ופסיוני [מין שליו הוא] - שהם עופות - כלאים הם זה בזה ואסור להרביעם זה בזה; כלומר: מאחר שלימדנו רבי שהעופות כלאים הם זה בזה, הרי למדנו שאף עופות אלו כלאים הם זה בזה.

ומקשינן: והרי פשיטא, שאם יש בעופות כלאים, אף עופות אלו יש בהם כלאים, ומה נשתנו אלו משאר עופות, שהוצרך ריש לקיש להשמיענו, שאף אלו כלאים הם זה בזה!? אמר פירש רב חביבא:

משום דמינים אלו רבו בהדי הדדי [גדלים הם כאחד], כלומר: זה מגדל אפרוחיו של זה, וזה מגדל אפרוחיו של זה,  4  ומהו דתימא: מין חד הוא ואינו כלאים.

 4.  כן פירש הראב"ד, והביאוהו הראשונים.

קא משמע לן ריש לקיש שאף אלו כלאים הם זה בזה.  5 

 5.  לא ששמענו ממשנתנו שאף אלו כלאים זה בזה, אלא שממשנתנו שמענו שיש בעופות כלאים, ושוב מסברא יודעים אנו, שאלו אם כי גדלים הם כאחד שני מינים הם, וממילא כלאים הם זה בזה, תוספות; וב"תוספות שאנץ" הוסיף: וכיוצא בזה יש הרבה בתלמוד, וראה עוד שם, הובא ב"שיטה מקובצת".

אמר שמואל:

אווז, ואווז הבר  6  כלאים הם זה בזה, ואסור להרביעם זה בזה.

 6.  אוז בייתי, ואוז מדברי, מאירי.

מתקיף לה רבא בר רב חנן:

מאי טעמא!?

אילימא משום דהאי אריך קועיה והאי זוטר קועיה [זה חרטומו ארוך, וזה חרטומו קצר], ולכן כשני מינים יחשבו.

אלא מעתה, גמלא פרסא [פרסי] וגמלא טייעא [ערבי], דהאי אלים קועיה והאי קטין קועיה [זה צוארו עבה, וזה צוארו דק] הכי נמי דהוו כלאים זה בזה!?

אלא אמר אביי:

זה - אווז הבר - ביציו ניכרים מבחוץ, וזה - אווז סתם - ביציו מבפנים, ואינם ניכרין בחוץ, ולכן שני מינים הם, וכלאים הם זה בזה.

רב פפא אמר טעם אחר, שאווז ואווז הבר כלאים הם זה בזה:

הא - אווז הבר - טעונה חדא ביעתא בלבד בשיחלא, והא - אווז סתם - טעונה אפילו כמה ביעתא בשיחלא, אווז הבר כשטעון הוא ביצה אחת, שוב אינו נטען ביצה שניה עד שיטיל את הראשונה, ואילו אווז סתם טוען וחוזר וטוען ואפילו כמה ביצים.

אמר רבי ירמיה, אמר ריש לקיש: המרביע שני מינים של חיות  7  שבים, הרי זה לוקה.

 7.  אבל דגים אי אפשר להרביע, תוספות.

מפרשינן: מאי טעמא?

אמר רב אדא בר אהבה משמיה דעולא:

אתיא חיות הים "למינהו למינהו" מיבשה.  8 

 8.  כתיב [בראשית א כא]: "ויברא אלהים את התנינים הגדולים, ואת כל נפש החיה הרומשת אשר שרצו המים למינהם, ואת כל עוף כנף למינהו". וכתיב: [בראשית א כד]: ויאמר אלהים תוצא הארץ נפש חיה למינה, בהמה ורמש וחיתו ארץ למינה, ויהי כן. ויעש אלהים את חית הארץ למינה, ואת הבהמה למינה ואת כל רמש האדמה למינהו וירא אלהים כי טוב". וראה בתוספות, שאינה גזירה שוה, אלא שלשון זה משמע שאסור להרביעם זה בזה, ראה היטב בדבריהם. ב. ראה בתוספות ד"ה אתיא, שביארו למה אי אפשר ללמוד גם לגבי דגים מגזירה שוה דשבת, כמו שאנו לומדים על חיה ועוף, כמבואר לעיל עמוד ב.

בעי רחבה:

המנהיג בעיזא ושיבוטא, כגון שהיו עז ודג  9  מושכים בקרון, העז ביבשה והדג בים, והיה אדם מנהיגם, מהו שיעבור על איסור הנהגה בכלאים?  10  וצדדי הספק הם:

 9.  א. כן פירש רש"י, ובתוספות בעבודה זרה לט א פירשו שהוא עז של ים והוכיחו כן מסוגייתנו, וברמב"ם כלאים ט ח, מבואר שהיא חיה שבים. ב. בשו"ת הרא"ש כלל ב אות טז, הוכיח מסוגייתנו שלא כשיטת הרמב"ם שכתב [כלאים ט ח]: "ואחד שור וחמור ואחד כל שני מינין שאחד טמא ואחד טהור וכו' על כל אלו לוקה מן התורה וכו אבל מדברי סופרים כל שני מינין שהן כלאים בהרבעה אסורים לחרוש בהן כאחד ולמשוך בהן ולהנהיגן", שהרי עז ושיבוטא טהור וטהור הוא, כי את השיבוטא אוכלים בצרפת, [וצ"ב, שהרי לא הוזכרו כאן מלקות; וראה במהר"י קורקוס על הרמב"ם שם, שהביא את דברי הגמרא כאן, כמקור לרמב"ם שמדברי סופרים אסור; ובמה שהביא מצרפת, יש לעיין מקידושין מא א "רבא מלח שיבוטא", והביאו גמרא זו התוספות בעבודה זרה לט א, ופירשו, דהיינו שיבוטא דהכא].   10.  ברש"י מבואר, ששני מינים שבים ודאי אסורים משום "למינהו למינהו", וראה מה שכתבו התוספות בזה.

מי אמרינן: כיון דעיזא לא נחית בים, ושיבוטא לא סליק ליבשה לא כלום עביד, היות ואין העז יכול לירד לים והדג אינו יכול לעלות ליבשה, נמצא שלא עשה כלום.

או דילמא: השתא מיהת קא מנהיג, סוף סוף מנהיג הוא שני מינים.

מתקיף לה רבינא:

ומה מקום ספק יש בזה, אלא מעתה - שיש בזה איסור - וכי אטו אם חיבר חיטה ושעורה בידו שאילו היה מפילם כאחת וזורעם בארץ, היה עובר על איסור זריעת כלאים, וזרע במפולת ידו חיטה בארץ, ושעורה בחוצה לארץ שאין כלאים נוהגים שם,  11  הכי נמי דמחייב משום איסור כלאי זרעים!?

 11.  שהרי מצוה התלויה בארץ היא, שאינה נוהגת אלא בארץ ישראל מן התורה, רש"י; ומה שכתב ש"מן התורה" אינו נוהג בחוץ לארץ, היינו משום שכלאים נוהגים מדברי סופרים בחוץ לארץ, כמבואר במשנה קידושין לז א, ושם לח ב.

אמרי בני הישיבה לחלק:

הכי השתא!?

התם - ארץ ישראל וחוצה לארץ - ארץ ישראל מקום חיובא הוא, ואילו חוצה לארץ לא מקום חיובא הוא.

אבל הכא - יבשה וים - אידי ואידי מקום חיובא הוא, שהמנהיג שני מינים בים לוקה כמו ביבשה, דהא דרשינן "למינהו למינהו".  12 

 12.  הסוגיא כולה צריכה ביאור, ובספר "דבר יעקב" הביא בשם ספר "דברות משה" [בבא קמא סימן לג], שספק הגמרא היה האם איסור הנהגה הוי משום שעל ידי ההנהגה מחבר שני מינים, ולפי זה היכא שאחד ביבשה ואחד בים לא שייך לומר שאיכא חיבור, או שהאיסור אינו משום החיבור; והקשה, מזרע חיטה בארץ ושעורה בחוץ לארץ, שמותר, כיון שליכא חיבור. עוד הביא בשם "מנחת שלמה", שביאר את הטעם כשזרע בארץ וחוץ לארץ כאחד, שאין נאסר מה שזרע בארץ, שהוא משום שאיסור כלאים הוא דוקא כשהאיסור חל על שני המינים.


הדרן עלך פרק שור שנגח את הפרה




פרק שישי - הכונס






דף נה - ב

מתניתין:

המשנה שלפנינו מתחלקת לשני חלקים:

בחלק הראשון של המשנה מתבאר, מה היא השמירה שצריך האדם לשמור את ממונו שלא יזיק, וכן מתבאר בו חיוב הגזלן או השומר לשלם במקום הבעלים, על נזקים שהזיקה הבהמה.

ואילו בחלק השני מתבאר כיצד שמים את הנזק.

החלק הראשון:

א. הכונס צאן לדיר, שהוא מקום גדור, ונעל בפניה כראוי, בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה.

ויצאה הבהמה  1  והזיקה בשן ורגל, פטור בעל הצאן מלשלם הנזק, הואיל ושמרה כראוי, כיון שלא היה עליו יותר לעשות כדי לשומרה.

 1.  שפתחה הדלת. מתוך דברי המהרש"א.

אבל, אם לא נעל בפניה כראוי, שנעל בדלת שאינה יכולה לעמוד אפילו ברוח מצויה, ויצאה והזיקה, חייב לשלם הנזק, שהרי פשע בשמירת הצאן.

ב. נפרצה חומת הדיר בלילה,  2  כגון שנפל כותל החומה, או שהבהמה חתרה תחת הכותל והפילה אותו.

 2.  לכאורה כבר אמרה המשנה שבנעל כראוי פטור, ואם כן, קשה, מה באה המשנה להוסיף בזה שנפרצה בלילה? אלא, היא באה להשמיענו, שרק בלילה פטור, כיון שלא ידע שנפרצה, אבל ביום יש לדבר קול, ומסתמא נודע לו שנפרצה, והיה לו לחפש אחר הבהמה, ולהחזירה. ועוד יש לומר, שהמשנה באה לומר, שבלילה, אפילו נודע לו שנפרצה ויצאה הבהמה, הוא אינו חייב לטרוח ולחזר אחריה באפילה. תוס' ד"ה נפרצה.

או שפרצוה לסטים את דלת הדיר, ויצאה והזיקה.  3 

 3.  המשנה באה להשמיענו שאפילו הליסטים פטורים על היזק הבהמה כשלא הוציאה. תוס' ד"ה או.

פטור בעל הצאן, שהרי הוא נעל בפניה את הדיר כראוי.  4 

 4.  שאם לא נעל כראוי, היה חייב אף שהוא אנוס על הפריצה, משום שהוי תחילתו בפשיעה לגבי הדלת שנעלה לא כראוי, וסופו באונס על הפריצה. מאירי. ובלחם אבירים כתב, שאפילו אם לא נעל כראוי, פטור. ולא הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, משום שהאונס לא בא מחמת הפשיעה.

ג. הוציאוה ליסטים מהדיר, והלכה והזיקה, הלסטים חייבין על הנזק, מפני שהם קנו לעצמם את הבהמה בקנין גזילה, המחייב אותם לשלם את נזקיה, וכפי שיתבאר בגמרא.

ה. הניחה, הניח בעל הבהמה את הבהמה בחמה בשמש, במקום מגודר אך ללא קירוי מעליו, ומתוך הצער מחום השמש פרצה הבהמה את הדלת, שהיתה נעולה כראוי.

או שמסרה את הבהמה לחרש שוטה וקטן. ויצאה והזיקה, חייב בעל הצאן, שהרי פשע בשמירתה כשהניחה בשמש, וצערה מן החמה גרם לה לפרוץ ולצאת משם, או כשמסרה לחרש שוטה וקטן, לפי שהם אינם בני דעת, ואינם יכולים לשמור.

ו. מסרה לרועה, נכנס הרועה תחתיו של בעל הצאן לחיוב שמירת הבהמה שלא תזיק, ולכן אם הזיקה חייב השומר בתשלום נזקיה.

ז. נפלה הבהמה לגינה מתוך אונס של הבעלים, כגון שנפלה מגג הבעלים לתוך גינת השכן, או שנפלה מתוך רשות הרבים שהיתה גבוהה מהגינה, לתוך הגינה, ונהנית, שאכלה שם מפירות הגינה, או שנהנתה בכך שנפלה על הירקות, שהם הצילו אותה מחבטה בקרקע, אך הירקות עצמם התרסקו, משלמת מה שנהנית. הבעלים משלמים רק לפי מה שנהנתה הבהמה, ולא לפי מה שהזיקה.  5 

 5.  ודוקא באופן שלא היתה יכולה להגיע לשם בירידה כדרכה, שאם כן אפילו נפלה לשם באונס חייבים הבעלים לשלם מה שהזיקה, משום שתחילתו בפשיעה לגבי ירידה, וסופו באונס לגבי נפילה. וגם בסיפא, שירדה והזיקה, מדובר שלאו דוקא ירדה ממש, אלא מאחר שיכולה לירד הרי הבעלים חייבים גם כשנפלה, משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ו"ירדה" שנקט התנא, הוא משום שכך הוא דרכה, לרדת במקום שיכולה לירד. תוס' ד"ה נפלה [לקמן נז ב]. והרשב"א הביא, שהראב"ד חולק על התוס', וסובר שדוקא אם ירדה ממש חייב. אבל אם רק יכולה לירד, ונפלה, פטור. ולא הוי תחילתו בפשיעה בכך שנתן לה ללכת במקום שיכולה לירד, כי האם יתכן לומר שאינו רשאי להעביר את בהמת צאנו ברשות הרבים, או שמא נדרוש ממנו שיאחזנה בזנבה. אלא ודאי, כל אימת שנפלה, פטור. והמאירי כתב לחלק, שאם אין הבעלים הולכים עמה הרי זו פשיעה לגבי ירידה, שהרי היא עלולה לירד כדרכה. אבל אם הבעלים הלכו עמה, לא היו להם להעלות על לבם שתרד לשם, אלא שתלך על פי הנהגתו.

ח. ירדה הבהמה כדרכה לתוך הגינה והזיקה, משלמת מה שהזיקה. הבעלים משלמים את מלא הנזק, היות והם פשעו בשמירתה.

ועתה מבארת המשנה בחלקה השני, את אופן הערכת הנזק במקרה של היזק שדה.

מבואר בגמרא, שדרשו חכמים ממה שנאמר [שמות כב ד] "ובער בשדה אחר" - מלמד הכתוב ששמין את נזקי השדה הניזוקית "על גב שדה אחר".

דהיינו, אין שמים את שווי הנזק בערוגה עצמה, כמה הוא ההפסד במה שאכלה או הזיקה הבהמה, אלא שמים את ההפסד שאירע לערך הכללי של השדה שבתוכה נמצאת הערוגה הניזוקית. והשומה של ההפסד הזה היא קטנה לעומת השומה של הערוגה עצמה, כי בערך הכללי של השדה אין ההפסד גדול כמו ההפסד של הערוגה כשלעצמה.

כיצד משלמת מה שהזיקה?

שמין בית סאה, שטח הראוי לזריעת סאה זרעוני חיטים, באותה שדה: כמה היתה יפה, שוה כל השדה, קודם שנאכלה ממנה הערוגה הזאת, וכמה היא יפה, שוה עכשיו. ומשלם בעל הבהמה את ההפרש.

ונמצא שאין המזיק משלם את מלא שווי הערוגה, כי מי שקונה בית סאה בשדה כשהתבואה עומדת בה, אינו מפחית מהתשלום בגלל הערוגה החסרה כי אם סכום מועט.

רבי שמעון חולק על כך, ואומר: הערכה זו נעשית רק כאשר הבהמה אכלה פירות שלא נתבשלו עדיין כל צרכם.

אבל, אם אכלה פירות גמורים, שהתבשלו כל צרכם, משלמת פירות גמורים! את כל מלא הנזק.

דהיינו, אם אכלה סאה, משלמת סאה. ואם אכלה סאתים, משלמת סאתים.

גמרא:

תנו רבנן: איזהו "כראוי" ואיזהו "שלא כראוי", האמורים במשנתנו, שאם נעל בפני הצאן כראוי הוא פטור, ואם נעל שלא כראוי הוא חייב?

דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה - זהו "כראוי".  6 

 6.  כתב הים של שלמה [א] כי לאו דוקא ברוח קאמר, אלא כל שעומד בשמירה בינונית הוי שמירה שאינה מעולה. וזהו הכלל, כל דבר ששכיח הוי כרוח מצויה, וכל מה שלא יבא לידי היזק אלא על ידי מקרה, הוי כמו רוח שאינה מצויה, ופטור.

ושאינה יכולה לעמוד ברוח מצויה - זהו "שלא כראוי".

אמר רבי מני בר פטיש: מאן, מי הוא התנא שבמשנתנו, הסובר שמשנתנו העוסקת בחיוב של "מועד", סוברת דסגי ליה בשמירה פחותה? שהרי משנתנו מדברת ב"צאן", שהן בהמות המזיקות רק בשן ורגל, ולא בקרן. ושן ורגל הם דברים שהבהמה מועדת להם מתחילתה, ובכל זאת אומרת המשנה שדי להן בשמירה על ידי נעילה בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה בלבד, שהיא שמירה פחותה.

הרי שמשנתנו סוברת שמועד די לו בשמירה פחותה בלבד, ומי הוא התנא שסובר כן?

רבי יהודה היא!

דתנן בסוף פרק רביעי: קשרו בעליו את שורם במוסירה, בחבל, או ונעל לפניו כראוי, בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה, דהיינו שמירה פחותה, ויצא השור והזיק, אחד תם ואחד מועד, בין שהשור היה תם בין שהיה מועד, חייב הבעלים בנזקיו, דברי רבי מאיר, הסובר שלא די בשמירה פחותה אלא הבעלים צריכים לשומרו שמירה מעולה [דהיינו, לקושרו בשלשלת של ברזל, או לנעול לפניו בדלת העומדת אף ברוח שאינה מצויה].

רבי יהודה אומר: אם היה השור תם, הרי הוא חייב, משום שתם צריך שמירה מעולה. ואם היה השור מועד, הרי הוא פטור, שהמועד די לו בשמירה פחותה.

שנאמר בשור המועד "ולא ישמרנו בעליו". ומשמע דוקא משום שלא שמרו כלל הוא מתחייב בנזקיו, ושמור הוא זה!

כי שמירה פחותה נחשבת אף היא לשמירה. [הגמרא שם מבארת דרשא זו].

רבי אליעזר אומר: אין לו שמירה לשור המועד אלא סכין!

כלומר שישחטנו בעליו, ואפילו שמרו שמירה מעולה והפיל השור את הכותל ויצא והזיק, חייב הבעלים עליו.

נמצאנו למדים, שיש שלש מחלוקות מהי השמירה של שור המועד:

א. לדעת רבי מאיר, הוא צריך שמירה מעולה.

ב. לדעת רבי יהודה, די לו בשמירה פחותה.

ג. לדעת רבי אליעזר, אף שמירה מעולה אינה דיה בשור המועד.

הרי שרבי יהודה, הוא התנא הסובר שמועד די לו בשמירה פחותה. וסוברת עתה הגמרא, שלכל המועדים יש דין אחד ביחס לדרגת השמירה המוטלת עליהם, ואם כן, משנתנו סוברת כרבי יהודה.

ודחינן: אפילו תימא, יכול אתה לומר, כי משנתנו, אפילו בשיטת רבי מאיר היא אמורה!

כי אף על פי שהוא סובר ששור המועד צריך שמירה מעולה, זה רק ביחס לנזקי "קרן", שהוא נעשה מועד לה לאחר שלש נגיחות.

אבל ביחס לנזקי "שן ורגל", שהמשנה מדברת בהם, שהם מועדים מתחילתם, מודה רבי מאיר שאין צריך שמירה מעולה.

כי שאני שן ורגל, דהתורה מיעטה בשמירתן. שהרי התורה גילתה בהם בפירוש, שדי להם בשמירה פחותה.

דאמר רבי אלעזר, ואמרי לה, במתניתא תנא: ארבעה דברים התורה מיעטה בשמירתן.

ואלו הן: בור, ואש, שן, ורגל.  7 

 7.  לכאורה קשה, למה לא אמר "כל הנזקין מיעטה התורה בשמירתן, חוץ מקרן"? ויש לומר, שהתנא מדבר על י"ג אבות של רבי אושעיא בתחילת פרק ראשון, ובכללן נמצאים ארבעה שומרים, ונזקי אדם, ובכל אלו ריבתה התורה בשמירתן, שהרי אדם הוא מועד לעולם, וחייב אפילו באונס. וכן שומרים חייבים בשמירה פחותה, ואפילו שומר חנם חייב בשמירה מעולה, כמו שאמרו כספים אין להם שמירה אלא בקרקע. פני יהושע.

והיכן מצינו שהתורה מיעטה בשמירתן?

א. בור - דכתיב "כי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור, ולא יכסנו". ומשמע, שאינו חייב אלא כאשר לא כיסה את הבור כלל.

הא כסהו, ואפילו רק במכסה, פטור עליו. ולא הצריכה התורה שיסתום את הבור בעפר [שזו שמירה מעולה] אלא הסתפקה בכיסוי בעלמא, דהיינו שמירה מועטת.  8 

 8.  תוס' הקשו, הרי יתכן שאכן צריך כיסוי מעולה הרבה, שהוא שמירה מעולה. ותירצו, שהרי התורה לא הצריכה שיסתום את הבור בעפר, ואם כן גם כיסוי מעולה אין צריך שכיסוי מעולה הוא כמו סתימה בעפר. ועוד תירצו, שהכתוב השוה כורה לפותח, וכשם שהפותח בור שהיה מכוסה בכיסוי של שמירה מועטת, מסתמא לא החמירה עליו שיכסהו בכיסוי מעולה יותר מהראשון, הוא הדין בכורה בור, שדי לו בכיסוי מועט. ועוד כתבו התוס', שמרש"י משמע שכל כיסוי הוא בכלל שמירה מועטת, עד שיסתום בעפר.

ב. אש - דכתיב "שלם ישלם המבעיר המבעיר את הבערה". ומשמע, שאינו חייב על נזקי האש עד דעביד "כעין מבעיר", שיפשע הבעלים לגמרי בשמירת האש. והרי הוא כאילו הבעיר בעצמו את הבערה. אבל אם רק שמר מעט על האש, אינו חייב בנזקיה.

ג. שן - דכתיב "כי יבער איש שדה או כרם ושלח את בעירה, ובער בשדה אחר" [וסוף הפסוק מדבר בנזקי שן, כפי שהגמרא תבאר להלן]. ומשמע, שאינו חייב על נזקי שורו באכילת שדה אחר עד דעביד כעין "ובער", שיפשע בשמירתה, והרי הוא כאילו האכילה בידים משדה אחר, אבל אם שמר, ואפילו מעט, אינו חייב על נזקי שן.

ד. רגל - דכתיב "ושלח את בעירה" [שמדבר בנזקי רגל כדלהלן], ומשמע שאינו חייב בנזקי רגל עד דעביד כעין "ושלח", שיפשע בשמירתה, וכאילו הוליך בעצמו את הבהמה על שדה חבירו והזיקה את השדה. אבל אם שמר מעט, שוב אינו חייב בנזקי הרגל.

ומבארת הגמרא מהיכן אנו למדים מהפסוק דלעיל נזקי שן ורגל.

ותניא: "ושלח" - זה הרגל.

וכן הוא אומר בישעיה [לב כ] "משלחי רגל השור והחמור". הרי ששילוח הוא לשון של רגל בהמה.

"ובער" - זה השן.

וכן הוא אומר במלכים א [יד י] "כאשר יבער הגלל [השן, שלפעמים היא מגולה ולפעמים מכוסה. או מלשון "גללים", שעל ידי אכילת השן נעשים הגללים] עד תומו". הרי ש"ביעור" הוא מלשון אכילת בהמה.

וחוזרת הגמרא ואומרת: טעמא שהוא חייב בשן ורגל, משום דעביד כעין "ושלח" "ובער", שפשע בשמירה.

הא לא עביד כעין ושלח ובער, אלא שמר מעט, לא! אינו חייב בנזקיהם.

אמר רבה: מתניתין נמי דייקא, שרק בשן ורגל די בשמירה פחותה, ולא כדעת רבי יהודה שבכל שור המועד די בשמירה פחותה.

דקתני במשנתנו "הכונס צאן".

ולכאורה תקשי, מכדי, בשור קא עסקינן ואתי, כל המסכת עד עתה מדברת בשור. ואם כן, נתני גם במשנתנו "שור",

מאי שנא, ומדוע שינה התנא בכך דקתני במשנתנו "צאן" במקום "שור"?

לאו, האם לא משום דהתורה מיעטה בשמירתן של שן ורגל.

והמקור לכך: לאו, האם לא, משום דכאן, בצאן, קרן לא כתיבא בה. כלומר, צאן אינה מזיקה על ידי קרן, אלא שן ורגל הוא דכתיב ביה, רק בשן ורגל היא מזיקה.

ולכן שנתה המשנה כאן "צאן" דוקא, וקא משמע לן: דשן ורגל דוקא די בהם בשמירה פחותה, משום דמועדין הוא, שכבר בהיזק הראשון הם משלמים נזק שלם. אבל ב"קרן", שהבהמה אינה מועדת לכך מתחילתה, לא די בשמירה פחותה אלא צריכה היא שמירה מעולה.  9 

 9.  התבאר על פי תורת חיים. כי הטעם שמיעטה התורה בשמירתן של שן ורגל הוא משום שמועדים הם מתחילתם, ולא עברו הבעלים על שום התראה, ולכן לא מחייבין אותם כששמרו שמירה פחותה. וראה שם שפירש עוד באופן אחר.

ומסקינן: אכן שמע מינה!

תניא: אמר רבי יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם, שבית דין אין מחייבין אותו לשלם עבור הנזק שעשה, היות והוא רק גרם את הנזק ולא עשה אותו בידים, ו"גרמא" בנזיקין פטור בדיני אדם, וחייב בדיני בדיני שמים.  10 

 10.  כתב רש"י בגיטין [נג א ד"ה וחייב]: וחייב בדיני שמים, פורענות לשלם לרשעים, שנתכוון להפסיד לישראל. והמאירי כתב, שחייב מדין שמים להשיב הנזק. והביא בשם גדולי הדורות שהוא פסול לעדות עד שישיב. וכתב, שהדברים נראים, כי מאחר שהוא חייב להשיב, חלה עליו תורת גזלן עד שישיב.

ואלו הן:

א. הפורץ גדר בפני בהמת חבירו, והבהמה ברחה ונאבדה מבעליה.

ב. והכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה, שהטה את הקמה לכיוון האש כדי שתישרף, בהגיע האש אליה.

ג. והשוכר עדי שקר להעיד נגד חבירו ולהפסידו.

ד. והיודע עדות לחבירו שיכולה להועיל לו בדיני ממונות, ואינו מעיד לו.

אמר מר: הפורץ גדר בפני בהמת חבירו.

והוינן בה: היכי דמי באיזה אופן מדובר?

אילימא אם נרצה לומר בכותל בריא, שהגדר שהוא פרץ היה חזק? אם כן, בדיני אדם נמי ניחייב אותו לשלם על הכותל שהוא שבר בידים?  11 

 11.  שעל הבהמה ודאי פטור, שהרי שנינו במשנה "או שפרצוה ליסטים פטור". רש"י. ותוס' רבינו פרץ הוסיף, שאין לומר כי מה שפרצוה ליסטים "פטור", היינו שרק בעל הבהמה פטור, אבל הליסטים חייבים. שהרי קתני בסיפא "הוציאוה ליסטים, ליסטים חייבים". ומשמע שגם הליסטים אינם חייבים אלא רק בהוציאוה, אבל לא כשרק פרצו את הדלת. וכן הביאו ראיה זו התוס' בסנהדרין [עז א ד"ה בנזקין]. אולם כתבו שיש לדחות, שהליסטים פטורים רק על מה שהבהמה הזיקה, ולא על אבידת הבהמה עצמה. וברשב"א כתב ש"פטורים" משמע בין שהזיקה בין שהוזקה. וכדעת רש"י כתבו גם התוס' כאן [ד"ה אילימא], שקושיית הגמרא היא שיתחייב על הכותל ולא על הבהמה, שעל הבהמה ודאי אינו חייב בפריצת גדר בעלמא, לפי שאין זה אלא גרמא. אולם יש ראשונים שחולקים, וסוברים שקושיית הגמרא היא על אבידת הבהמה עצמה, שיתחייב עליה הפורץ. ולדבריהם, המשנה מדברת רק על הפטור מנזקי הבהמה, שעל זה פטורים הליסטים, היות ו"לא ברי הזיקא", כי יתכן שהבהמה לא תזיק. אבל ביחס לאבידת הבהמה, נחשב הפורץ למזיק גמור, וכאילו איבדה בידים. רמב"ן בדינא דגרמי, והרא"ה בשיטמ"ק. ודעת הרמב"ם [נזקי ממון ד ב] היא, שאף על נזקי הבהמה חייב הפורץ גדר אם הכותל היה בריא. וכתב בתשובה [הובא שם במגדל עוז ובמגיד משנה] לחלק בין פרצוה ליסטים שהם פטורים על הנזק של הבהמה לבין פורץ גדר. שהליסטים כוונתם לגנוב הבהמה, לפיכך כל זמן שלא הוציאוה מרשות בעלים הרי לא עשו הנזק שנתכוונו לו, שהיא הגניבה, ולפיכך לא נתחייבו ולא נעשית הבהמה ברשותם, אבל פורץ גדר חבירו אין כוונתו לגנוב, ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה, ולכן הוא חייב באותו נזק כדין כל מזיק. ועוד כתבו התוס' להקשות על שאלת הגמרא שיתחייב על הכותל בדיני אדם, דלמא באמת חייב על הכותל, ופטור מדיני אדם היינו על הבהמה בלבד. ותירצו דלא שייך לומר פטור מדיני אדם אילו היה שום חיוב או בבהמה או בכותל. והוסיפו שלפי המסקנא שמדובר בכותל רעוע, אמנם החיוב בדיני שמים הוא רק על הבהמה ואילו על הכותל אינו חייב אפילו בדיני שמים כיון שהוא רעוע ומצוה לסותרו. ומכל מקום שייך לומר חייב בדיני שמים כיון שיש דבר שחייב בו בדיני שמים. אולם בתוס' בסנהדרין שם כתבו בתירוץ אחד שגם על הכותל חייב בדיני שמים, כי הבעלים נהנים בינתיים מהכותל עד שיזדמנו לו פועלים לתקן. ובשלטי הגבורים כתב טעם אחר שמאחר שיש שם בהמה אין עליו מצוה לסתור שמא תצא הבהמה, ולכן הוא חייב בדיני שמים גם על הכותל.


דף נו - א

ומתרצינן: אלא הברייתא מדברת  בכותל רעוע, שעמד בין כך ליהרס, ולא הפסיד לו כלום בשבירת הכותל. ולכן, כל הנידון הוא רק על בריחת הבהמה, שעליה הוא פטור מטעם "גרמא".

אמר מר: הכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה. והוינן בה: היכי דמי? אילימא דמטיא ליה, אם נאמר שהאש הגיעה לקמה לאחר הכיפוף ברוח מצויה, אם כן, בדיני אדם נמי נחייב! שהרי זה כאילו הבעיר את הקמה בידים.  12  ומתרצינן: אלא, דמטיא, כאן מדובר באופן שהאש הגיעה רק ברוח שאינה מצויה, ולא היה לו להעלות על דעתו שהאש אכן תגיע לקמה כתוצאה מהכיפוף, ולכן הוא אינו חייב בדיני אדם.  13 

 12.  ומדובר שבשעת הכפיפה עדיין לא נשבה הרוח, אבל אם כבר נשבה הרוח, הרי אף שהיא רוח שאינה מצויה, חייב המכופף אף בדיני אדם. מגיד משנה [נזקי ממון יד יד].   13.  כתב החזון איש [ו ז], מכאן ראיה, שגם אם בשעת הבערת האש היה הדבר הנשרף מגולה, ונעשה טמון בשעה שנשרף, הוי טמון. וכתב עוד, שאם היה להיפך, שהיה טמון בשעת ההבערה, ואחר כך נתגלה, לא מסתבר שיהא חייב, שהרי בשעת השריפה הוא אנוס, ואי אפשר לו להציל, ולא מחייבים אותו אלא על הדלקתו, ואז הרי היה טמון. ואמנם, אם היה יכול להציל באמצע, לאחר שהתגלה, נראה שהוא חייב.

ורב אשי אמר: לא כך נאמר בברייתא שכפף קמתו של חבירו. אלא, "טמון" אתמר, שכיסה את קמת חבירו בסדינים כשראה שהדליקה מתקרבת אליה, וגרם בכך הפסד לחבירו, שעל ידי כן כיסוי התבואה פטור המבעיר מלשלם עבור האש שהדליק, משום דשויה "טמון" באש, שגזירת הכתוב הוא שאין חייבין בנזקי אש על דבר שהיה טמון ומכוסה בשעה שהוא נשרף, ולכן הוא מתחייב בדיני שמים.  14 

 14.  ואין לומר שהוא פטור מדיני אדם כי איננו יודעים שהם עדי שקר, שכיון שאם היינו יודעים שהם עדי שקר היה חייב לשלם, לא שייך לומר "פטור מדיני אדם". תוס' ד"ה ממונא. הגר"א כתב, שלכאורה היה אפשר לתרץ שהיה באמת חייב לו, אלא שלא היו לו עדים על זה, ולכן שכר עדי שקר. אלא שמכאן יש ראיה, שבאופן כזה אינו חייב אפילו בדיני שמים, אלא שעובר על מדבר שקר תרחק. ביאור הגר"א חו"מ לב א.

אמר מר: השוכר עדי שקר.

והוינן בה: היכי דמי?

אילימא לנפשיה, ששכר אותם כדי להוציא ממון מחבירו לעצמו, אם כן, ממונא בעי שלומי. הוא צריך להחזיר את אותו ממון שהוציא מחבירו שלא כדין ומצוי עתה בידו, ובדיני אדם נמי ניחייב אותו בהחזרת הממון הזה!  15  ומתרצינן: אלא לחבריה. ששכר עדי שקר להוציא ממון מראובן לשמעון, ולא לעצמו, ולכן אין לחייב אותו על כך בדיני אדם, היות והוא עשה את הנזק ב"גרמא" ולא בידים.  16 

 15.  וגם בדיני שמים אינו חייב אלא כשאין לחבירו מה לשלם, או שאיננו יודעים שהם עדי שקר, אבל אם יכול הלה להוציא את הממון מחבירו, אינו חייב בדיני שמים. תוס' ד"ה אלא. ועוד כתבו, שרק אם שכר את העדים הוא חייב בדיני שמים. אבל אם רק אמר להם שיעידו שקר, אינו חייב אף בדיני שמים, לפי שהיה סבור שלא ישמעו לו להעיד שקר. והוכיחו כן מהמשנה לקמן [נט ב], שהשולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן חייב, ואם שילח ביד פיקח, הפיקח חייב. משמע שהשולח פטור אף בדיני שמים. והאחרונים הקשו על התוס' מהגמרא בקידושין [מג א], מדין האומר לשלוחו "צא והרוג את הנפש", שהשליח חייב ומשלחו פטור, ושמאי הזקן מחייב את המשלח. ואמרה הגמרא שם, ששמאי אינו מחייב אלא בדיני שמים. ושואלת הגמרא: וכי תנא קמא פוטר את המשלח אפילו מדיני שמים? ומתרצת, שאמנם לדברי הכל שניהם חייבים בדיני שמים, אלא המחלוקת ביניהם אם הוא חייב ב"דיני רבא" או ב"דיני זוטא", הרי שלכולי עלמא חייב השולח בדיני שמים אף באמירה בלבד. והחוות יאיר [קסו] תירץ, שהברייתא דארבעה דברים פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים מדברת לענין חיוב מצד הנזק שהגיע לחבירו, ועל זה כתבו התוס' שדוקא בשוכר, אבל באומר אינו חייב בדיני שמים על זה שחבירו ניזוק על ידו. אבל מצד מה שהכשיל את העדים בעדות שקר, ובא להם מכשול על ידו, ודאי חייב בדיני שמים אף באומר. ובזה מדברת הגמרא בקידושין, שהוא חייב בדיני שמים על שהכשיל את חבירו בהריגת הנפש. והקצות החושן [לב] תירץ, שהסוגיא כאן מדברת לענין חיוב תשלומין, שהוא חייב מדיני שמים, וזה רק בשוכר את העדים. אבל עונש בידי שמים, ודאי יש לו גם בלא שכר העדים, ועל זה מדובר בסוגיא בקידושין, שהשולח ייענש בידי שמים בדינא רבא או בדינא זוטא. ועוד הביאו האחרונים ראיה לתוס', מהגמרא בסנהדרין [כט א]: מנין שאין טוענין למסית? מהנחש הקדמוני, שהיה יכול לטעון "דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעין?". ומשמע שעל ידי טענה זו נפטר גם מדין שמים, ואילו בסוגייתנו מבואר להלן, שעל אף שהיה יכול לטעון כן, מכל מקום חייב בדיני שמים. אלא ודאי, חלוק אומר משוכר, והנחש היה רק "אומר", וסוגייתינו מדברת בשוכר דוקא.   16.  מזה שהגמרא אינה שואלת שבשני עדים יתחייב אף בדיני אדם, משמע שאפילו שני עדים הכובשים עדותם פטורים מדיני אדם. והטעם הוא, משום שאינו חייב להעיד לחבירו אלא מצד גמילות חסדים, ואם לא רצה לקיים אותה מצוה, אין לחייבו ממון על כך. רמב"ן בדינא דגרמי. והמאירי כתב, שהטעם משום שאין זה אפילו בגדר "גרמא", הואיל ואין כאן מעשה בפועל, אלא רק נמנעים מלהעיד. ויש ראשונים שסוברים שבשני עדים חייבים בדיני אדם. ויש שגרס כן בגמרא "אילימא בבי תרי, בדיני אדם נמי ניחייב". פסקי הרי"ד.

אמר מר: והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו.

והוינן בה: במאי עסקינן?

אילימא בבי תרי, שמלבדו יש עד נוסף היודע את אותה עדות, אם כן פשיטא שהוא חייב על כך בדיני שמים,  17  שהרי דאורייתא הוא! מקרא מפורש הוא, שנאמר בעד המסרב לבוא ולהעיד עבור חבירו את העדות שהוא יודע לטובתו [ויקרא ה א] "אם לא יגיד, ונשא עונו"!?  18 

 17.  ואף שהכתוב מדבר כשהשביע אותו חבירו לבוא ולהעיד לטובתו את הידוע לו, וכפר ואמר שאינו יודע לו דבר, כדכתיב "ושמעה קול אלה", מכל מקום, שומעים מדברי הכתוב הזה גם שהוא חייב להעיד. כי כך הוא ביאור הכתוב: אם כפר האדם בהשבעה שהשביעוהו על דבר עדות, שאם לא יגיד אותה הוא "נושא עון" על אי הגדתה, אזי, מלבד נשיאת העוון על ההמנעות מההגדה, הוא גם חייב קרבן "שבועת העדות" על כפירתו בהשבעה. תוס' ד"ה פשיטא. והרשב"א הקשה על זה, מנין לה לגמרא בודאות שכך היא כוונת הכתוב, עד שהגמרא מקשה כל כך בפשיטות שהמצוה להעיד לחבירו היא מצוה דאורייתא! ? ותירץ, שהראיה היא מכך שהתורה חייבתו קרבן מיוחד הנקרא קרבן "שבועת העדות" גם באופן שחבירו השביעו שיבוא ויעיד לו עדות, והוא כלל לא ענה אמן על השבועה, אלא רק כפר ואמר שאינו יודע לו עדות. ואם לא היה על האדם חיוב מן התורה לבוא ולהעיד לטובת חבירו את העדות שהוא יודע לטובתו, למה הוא חייב להביא קרבן שבועת העדות על שמיעת ההשבעה של חבירו, שהיא שמיעה בלבד, ללא קבלת שבועה בעצמו? וכי האומר לחבירו: משביעך אני שתאמר בבית דין שראית כך וכך, ואין זו עדות לטובת חבירו, ולא הגיד, יתחייב קרבן שבועה? אלא ודאי, יש עליו חיוב להעיד לטובת חבירו. ולכן חייבה אותו התורה קרבן שבועת העדות על כפירה בשמיעת קול אלה, בלבד.   18.  כיון שהתורה הקפידה על כך שיבאו ויעידו, משמע שאילו היו מעידים היו מחייבים ממון. ועוד, שנאמר שם "והוא עד", וקיימא לן שבכל מקום שנאמר "עד" הרי כאן שנים, עד שיפרט לך הכתוב שהוא אחד, כדכתיב "לא יקום עד אחד באיש", שפירט לך הכתוב שהעד האמור כאן הוא אחד. רש"י. והקשה הרע"א, שבאמת מצינו, במקום שעד אחד מועיל לחייב ממון [כגון בעד סוטה, שנאמן להפסידה כתובתה], הוא חייב קרבן שבועה, ואיך כתב רש"י שהפרשה מדברת דוקא בשני עדים?

ומתרצינן: אלא בחד. שרק הוא יודע את העדות, ואילו הכתוב מדבר רק כשיש שני עדים, שאילו היו מעידים היו מחייבים אותו ממון.  19  אבל עד אחד, אין בכחו אלא רק לחייב שבועה ולא ממון. ובכל זאת גם הוא חייב בדיני שמים על המנעותו מלהעיד, כי שמא על ידי עדותו היה נמנע הנתבע מלהישבע לשקר, והיה מודה ומשלם. ונמצא שבהמנעותו מלהעיד, הוא גרם לחבירו הפסד.

 19.  כך כתב רש"י. וראה ברע"א ורש"ש למה הוצרך רש"י לומר כן, שהרי גם אם עשה מלאכה בגוף המי חטאת פטור, מהטעם שהוא היזק שאינו ניכר. וכן הקשו להיפך, שאם שקל בהם משקלות, פטור גם למאן דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק. וראה בשער המלך [חמץ ומצה ז ד] שיישב קושייתם.

והוינן בה: ותו ליכא!? וכי אין עוד אופנים של היזק שחייבין עליהם רק בדיני שמים? והאיכא (סימן: העושה, בסם, ושליח, חבירו, נשכר) [סימני חמשת הברייתות שהגמרא תביא להלן, שנאמר בהם חיוב בידי שמים]:

העושה מלאכה במי חטאת של פרה אדומה, כגון שהשתמש בהם כמשקולת,  20  או ובפרת חטאת, בפרה אדומה עצמה, ושניהם נפסלין על ידי מלאכה, פטור מדיני אדם מלשלם עבור הנזק שעשה, כי הנזק אינו ניכר בגוף הדבר שנעשתה בו המלאכה, ו"היזק שאינו ניכר" אינו נחשב להיזק, וחייב בדיני שמים.

 20.  שאין חילוק בין מקרב האש אצל הדבר ובין מקרב הדבר אצל האש, בשניהם יש חיוב "אש". תוס' ד"ה אילימא. והקשו התוס', אם כן, למה אמרה הגמרא בסנהדרין שהכופת חבירו לפני הארי או במקום שעתידה השמש לבא, ומת, פטור? והרי באופן כזה חייב משום אש, ולמאן דאמר אשו משום חציו, יתחייב משום רוצח. ותירצו: א. החיוב הוא רק כאשר הוא מקרב הדבר לאש. ואמנם אם יכפות אותו ויביא אותו אל הארי או אל מקום שהשמש תגיע, הוא חייב, אלא שהגמרא מדברת שכפתו במקום שהיה, ולא הזיז אותו ממקומו, ובזה אין חיוב אש. ב. יש עוד אופן שהוא חייב גם אם לא הזיז אותו ממקומו, כאשר הדבר ההורג כבר היה מזומן אצל הנהרג, כגון שהיה חבירו בתוך המים והחזיק זה את ראשו בכח בתוך המים שלא יוכל להרים את ראשו מהמים, ומת [והחיוב הוא משום "מצמצם", ונלמד מפסוק מיוחד שהמצמצם חייב משום רוצח]. אבל אם ההורג עדיין אינו על הנהרג, אלא שסופו לבא, אינו חייב אלא אם הזיזו ממקומו וקירבו אצל ההורג. ג. ויש אופן שאינו חייב גם אם קירבו אצל ההורג, כאשר ההורג לא היה סופו לבא בשעה שקירבו, ורק אחר כך גרם לו שיבא עליו ההורג. כגון שכפתו והביאו למקום מסויים, ואחר כך הטה עליו זרם מים [בכח שני, שאינו אלא גרמא], שעל אף שהוא עשה את שניהם, פטור. וזה דומה לזורק חץ על חבירו שהיה בידו תריס, ורץ זה, ונטל ממנו את התריס לפני שהגיע אליו החץ, שהוא פטור. כי על זריקת החץ אין לחייבו, מאחר והיה אז בידו התריס, ועל נטילת התריס הוא רק גרמא. ד. אם שם ידו של חבירו לתוך פי הנחש, אף שודאי סוף הארס לבא ויהרוג אותו, מכל מקום פטור כי הארס עדיין אינו בעולם בשעה שהכניס את ידו לשם.

ב. והאיכא: הנותן סם המות בפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים? ג. והאיכא: השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן, והבעירו רכושו של אדם אחר, פטור השולח מדיני אדם, וחייב בדיני שמים. ד. והאיכא: המבעית הפחיד את חבירו ללא שעשה מעשה בגופו, וכגון שצעק לו לתוך האוזן פתאום והוא נבהל, פטור מדיני אדם, וחייב בדיני שמים. ה. והאיכא: נשברה כדו ברשות הרבים ולא סלקה את השברים, או נפלה גמלו ברשות הרבים ולא העמידה, ונתקל בהם אדם והוזק, רבי מאיר מחייב בהזיקן. וחכמים אומרים: פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים? ומשנינן: אין! מיהא, איכא טובא, אמנם יש עוד אופנים שחייבין עליהם בדיני שמים, אלא שהברייתא מונה רק את הארבעה האלו, היות והני, איצטריכא ליה, כיון שיש בהם חידוש שהוצרך התנא להשמיעו:

כי מהו דתימא, הייתי אומר, שאפילו בדיני שמים נמי לא ליחייב בהם, לכן קא משמע לן התנא בברייתא שחייבין עליהם בדיני שמים.

ומבארת הגמרא את החידוש שבכל אחד:

פורץ גדר בפני בהמת חבירו -

מהו דתימא, כיון דלמסתריה קאי, שכותל הגדר הרעועה בין כה וכה עומד להיסתר, ואם כן, מה עביד הפורץ הזה, ולכן בדיני שמים נמי לא ליחייב,  21  קא משמע לן שהוא חייב בדיני שמים.  22 

 21.  כתבו תוס' לעיל [נה ב ד"ה אילימא], שעל אף שהחיוב בידי שמים הוא רק על הבהמה ולא על הכותל, ואיך היה סלקא דעתך שבגלל שהכותל עומד להיסתר יפטר על הבהמה, מכל מקום, אמרה הגמרא, כיון שהבעלים מצווין לסתור הכותל כדי שלא יפול על בני אדם, הוה אמינא שכל הקודם במצוה זכה, ואין לו להימנע מלסתור בגלל הפסד הבהמה, ולא יתחייב בדיני שמים אפילו על הבהמה. ועוד יש לפרש, ש"למסתריה קאי" היינו שבין כך עומד הכותל ליפול, ואז הבהמה תצא, והוה אמינא שלכן לא יתחייב הפורץ אף בדיני שמים על הפסד הבהמה.   22.  ואף שעושה מצוה שסותר הכותל, מכל מקום לא היה לו לסתור עד שיודיע לבעלים וישמרו את בהמתן. רשב"א. והפני יהושע כתב, שהיה לו לפורץ לשמור על הבהמה בשעה שסותר את הכותל.

הכופף קמתו שלחבירו, נמי יש בו חידוש -

מהו דתימא, לימא, יטעון הכופף את הקמה: מי הוה ידענא דאתיא רוח שאינה מצויה!? שהרי למעלה אמרנו שמדובר שהאש הגיעה רק ברוח שאינה מצויה, ולכן ובדיני שמים נמי לא ליחייב הכופף. קא משמע לן.

ולרב אשי, דאמר נמי, "טמון" איתמר, שהוא כיסה את קמת חבירו, יש בכך חידוש, כי מהו דתימא שהוא יכול לטעון: אנא, כסויי כסיתיה ניהלך! אני התכוונתי לכסות את התבואה כדי שלא תישרף מיד, ולכן, ובדיני שמים נמי לא ליחייב,  23  קא משמע לן שהוא חייב בדיני שמים.

 23.  הקשו התוס', הרי גלוי וידוע למקום אם נתכוין לטובה או לרעה ומה שייך לפוטרו מדיני שמים בטענה זו? ותירצו, שאפליו באמת התכוון לטובה שלא ישרף מהר ויוכל בעל הבית להציל בינתיים, מכל מקום חייב בדיני שמים, כי היה צריך להיזהר שלא יגרם לו הפסד על ידי כך. ד"ה כסויי. ובים של שלמה [ד] כתב, משמע מלשון התוספות שידע שטמון פטור באש. אלא, שנתכוון לטובה. אבל אם לא ידע כלל דין טמון, ונתכוון לטובה, פשיטא שפטור אף בדיני שמים, שהרי אנוס הוא, ומאי הוה ליה למיעבד.

והשוכר עדי שקר, נמי יש בו חידוש - כי מהו דתימא, לימא, יטעון השוכר את עדי השקר: לא היה להם לעדים לשמוע לי ולעבור על איסור התורה ולהעיד שקר, כי דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעין? ולכן ובדיני שמים נמי לא ליחייב. קא משמע לן שהוא חייב בדיני שמים.

והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו, נמי יש בו חידוש - מהו דתימא יטעון אותו העד: אינני מפסיד לו כלום בכך שאינני מעיד לטובתו שהרי עד אחד אין בכחו לחייב ממון אלא רק שבועה, ומי יימר, דכי הוה (אתינא) מסהידנא ליה, כי מי יאמר שזה דבר ודאי שאם הייתי בא ומעיד, והייתי מחייב אותו להשבע כדי שיהיה נאמן נגד עדותי, אכן הוה מודה, היה אותו אחד מודה על האמת שהוא אכן חייב ממון כדי להינצל משבועת שקר? דלמא, הוה עומד בכפירתו, ומשתבע לשקרא, ונמצא שבהמנעותי מלהעיד לא הפסדתי ממון לתובע, ולכן ובדיני שמים נמי לא ניחייב. קא משמע לן שהוא חייב בדיני שמים.

שנינו במשנה: נפרצה בלילה, או שפרצוה לסטים, ויצאה והזיקה, פטור.

אמר רבה: מה שנאמר במשנה בנפרצה בלילה שהוא פטור, והוא, זה רק באופן, שחתרה הבהמה מתחת לכותל והפילה אותו, שזה בגדר "אונס" ביחס לבעלים, ולכן הם פטורים.

והוינן בה: אבל לא חתרה הבהמה, אלא הכותל נפל מאליו, מאי? האם תאמר שאז חייב הבעלים? והרי תיקשי, היכי דמי? באיזה אופן מדובר?

אילימא בכותל בריא, שחתרה תחת כותל בריא, אם כן, אפילו כי לא חתרה, אלא נפל הכותל מעצמו, אמאי חייב הבעלים על כך, וכי מאי הוה ליה למיעבד כדי למנוע את נפילתו, והרי גם זה "אונס" אצל הבעלים, מאחר והכותל היה בריא!?

אלא, שמא תאמר, שמדובר בכותל רעוע, העשוי ליפול, ולכן כאשר הכותל נפל מעצמו נחשב הדבר שנפל ב"פשיעה" של הבעלים, ולכן הם חייבים -

גם זה אי אפשר לומר!

כי אם כן, גם כי לא נפל הכותל, אלא שחתרה הבהמה מתחת לכותל והפילה אותו, אמאי פטור הבעלים? והרי דבר כזה, "תחלתו בפשיעה" לגבי נפילת הכותל, "וסופו באונס", הוא!

שהרי בסוף לא נפל הכותל מעצמו, אלא שחתרה הבהמה תחתיו, שזה נחשב ל"אונס" אצל הבעלים.

הניחא למאן דאמר "תחלתו בפשיעה וסופו באונס, פטור". אלא למאן דאמר "תחלתו בפשיעה וסופו באונס, חייב", מאי איכא למימר? מדוע הבעלים פטורים?  24 

 24.  גם למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, אינו חייב אלא כשהאונס בא מחמת הפשיעה. וגם כאן בא האונס מחמת הפשיעה. כי לא מדובר שהבהמה חתרה ויצאה דרך החתירה, שאז גם אם היה הכותל בריא היתה יכולה לחתור, ולא בא האונס מחמת הפשיעה, אלא כמו שפירש רש"י, שחתרה והפילה הכותל, שאם היה הכותל בריא, לא היה נופל בחתירה. תוס' לעיל נב ב ד"ה ושכיחי. ולפי זה הקשה בתוס' רבינו פרץ, למה לא מתרצת הגמרא באמת שיצאה דרך החתירה ולא נפל הכותל. ותירץ דלשון נפרצה משמע שהכותל נפל.

ומתרצינן: אלא מתניתין, משנתנו מדברת בכותל בריא, ולכן הבעלים פטורים. ואפילו לא חתרה, אלא שהכותל נפל מעצמו, כי בכל אופן, הבעלים בגדר "אונס".

וכי איתמר דרבה, אסיפא דמתניתין איתמר.

דקתני: הניחה בחמה, או שמסרה לחרש שוטה וקטן, ויצתה והזיקה, חייב.

ועל כך אמר רבה: הבעלים חייבים בהניחה בחמה ואפילו חתרה הבהמה והפילה הכותל ויצאה, ואפילו היה הכותל בריא.

לא מיבעיא היכא דלא חתרה אלא שהבהמה פרצה את הדלת, אז ודאי הבעלים חייבים, דכולה בפשיעה הוא, שהבעלים היו צריכים לדעת שמחמת צער השמש היא עלולה לפרוץ את הדלת ולצאת.

אלא אפילו חתרה מתחת לכותל, נמי הם חייבים.

מהו דתימא, הויא ליה תחילתו בפשיעה לגבי פריצת הדלת, וסופו באונס לגבי החתירה,  25  ויפטרו הבעלים.  26 

 25.  הקשו התוס' שהגמרא היתה יכולה לומר מהו דתימא כולה אונס, וכגון שנעל כל כך חזק שאינה יכולה לצאת רק על ידי חתירה, וקא משמע לן שגם אצל החתירה הוא פושע. ד"ה מהו. ובתוס' רבינו פרץ תירץ, שרבה קאי על משנתנו, המדברת בנעל בפניה כראוי, דהיינו בשמירה פחותה.   26.  הקשה רע"א, הרי כל התירוץ של הגמרא לא בא אלא ליישב למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ולפיו אין כאן רבותא. ותירץ, שכוונת הגמרא היא שאפילה חתרה ויצאה דרך החתירה, שאז לכולי עלמא פטור כיון שהאונס לא בא מחמת הפשיעה [עיין הערה 24]. והרא"ה בשיטמ"ק כתב, שכאן לכולי עלמא פטור, כי האונס לא היה בדבר שפשע בו, שהוא לא פשע אלא בדלת ולא בכותל. וקא משמע לן שכולה פשיעה גם לגבי הכותל.

קא משמע לן רבה, דכולה פשיעה היא שגם לגבי החתירה נחשב הדבר לפשיעה אצל הבעלים.

מאי טעמא?

דאמר ליה הניזק לבעלים: מידע ידעת, דכיון דשבקתה, הנחת את בהמתך בחמה, כל טצדקא תחבולה דאית לה למיעבד, עבדה ונפקא! היא עלולה לעשות הכל כדי לצאת משם כדי להשתחרר מהצער, ואפילו לחתור תחת הכותל. ונמצא שתחילתו וסופו היה בפשיעה.

שנינו במשנה: הוציאוה לסטים, לסטים חייבין.


דף נו - ב

והוינן בה: פשיטא שהליסטים חייבים על נזקי הבהמה!

שהרי כיון דאפקוה, שהוציאו את הבהמה מרשות בעליה, וגם עשו בה קנין משיכה, ושינוי רשות, הרי מעתה ואילך, קיימא לה ברשותייהו, הבהמה קנויה היא להם [בקנין גזילה שעשו בה],  27  לכל מילי, לכל דבר [אם כי עדיין חייבים הם בהשבתה, כיון שאמרה תורה "והשיב את הגזילה אשר גזל"]. ולכן היא נחשבת כקנויה להם אפילו לענין זה שהם חייבים לשלם את נזקיה שהזיקה ממון אחרים, כמו שחייב אדם לשלם את הנזקים שהזיק ממונו.  28  ומתרצינן: לא צריכא, שהליסטים לא משכו את הבהמה אליהם, אלא מדובר באופן דקמו לה באפה. עמדו בפניה מכל צד, באופן שהיא לא תוכל ללכת אלא רק לכיוון הקמה, ולאכול ממנה.

 27.  תוס' והרא"ש הביאו ירושלמי, שדוקא כשהוציאה הלסטים על מנת לגוזלה. אבל אם הוציאוה על מנת לאבדה לא קנו אותה בקנין גזילה. והקשו האחרונים מהגמרא לקמן [צח א], שהזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור, והני מילי דאדייה אדויי [שהכה לו תחת ידו עד שנפלה לים]. אבל אם שקליה בידיה [לקח ממנו את המטבע, וזרקה לים], מיגזל גזליה. הרי שגם כאשר נתכוין רק לאבדה, יש עליו דין גזלן וקנאה בקניני גזילה להתחייב באונסין? והפני יהושע שם תירץ, מה שהוא פטור בנתכוין לאבדה זה רק על מה שהבהמה הזיקה לאחרים, אבל על גוף הבהמה נתחייב גם במתכוין לאבדה.   28.  הקשו התוס', מנין לה לגמרא שגזלן קונה את הבהמה גם לענין שהוא יתחייב על מה שהיא מזיקה? ואין לומר שכמו שמצינו שהשומרים נכנסין תחת הבעלים לענין להתחייב בנזקי הבהמה הוא הדין גזלן, שהרי מצינו דברים שהשומר חייב עליהם והגזלן אינו חייב. וגם אין לומר שאם לא ישלם הגזלן את הנזק יקח הניזק את הבהמה עצמה, וממילא לא יוכל הגזלן לקיים מצות השבה, שהרי כאן מדובר בשן ורגל, שאינו משתלם מגוף הבהמה אלא הבעלים משלמים מהעליה, ואם כן יכול הגזלן להחזיר את הבהמה לבעליה, והם ישלמו מכספם על הנזק? ותירצו דסברא הוא, שלענין נזקין כל מי שבידו לשמור על הבהמה הוא נקרא הבעלים. ומאחר שהבעלים אינם יכולים לשמור על הבהמה כשגזלוה מהם, הרי השמירה מוטלת על הגזלן והוא הבעלים לענין נזיקין. תוס' ד"ה פשיטא.

וזה חידוש המשנה, שאף באופן כזה, שהם לא עשו כל קנין בבהמה, בכל זאת הם חייבים על הנזקים שתזיק אחרים.

כי הא דאמר רבה אמר רב מתנה אמר רב: המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו, שלקח בהמה של ראובן והעמידה על קמת שמעון, חייב לשלם הנזק.  29 

 29.  ענין "מעמיד" ביארו התוס', שהמעמיד חייב מטעם שן ורגל, כיון שהוא עשה שהבהמה תאכל מקמת חבירו, והוי כאילו הבהמה שלו, והוא חייב בנזקיה. והרי זה כמו מדליק פשתנו של חבירו בנרו של חבירו, שהוא חייב כאילו האש שלו. ועוד כתבו, שאין לומר שהמעמיד חייב מטעם אש, דהיינו, כיון שהוא ברי היזקא שהבהמה תאכל, הוי העמדתה שם כאילו נותן שם אש. דאם כן, היה לו להתחייב אפילו ברשות הרבים כדין אש, ולא מצינו בשום מקום שמעמיד יהא חייב ברשות הרבים, אפילו אם מקריב בהמה שלו אצל פירות של חבירו ומעמידה עליהם. אלא ודאי, שהחיוב הוא רק מטעם שן ורגל. תוס' ד"ה המעמיד. ודעת הרשב"א היא, ש"מעמיד" אכן חייב גם ברשות הרבים, שכיון שהעמידה על הקמה, הרי זה כאילו מאכילה בידים. וכתב החזון איש [א ז], שכוונת הרשב"א לומר, שמעמיד הוא כמו אש, למאן דאמר אשו משום חציו. ואפילו למאן דאמר אשו משום ממונו, הכא חשיב כהצית בגופו של עבד, דהיינו כמזיק בידים ממש. ודעת התוס' היא, ש"מעמיד" חיובו הוא מטעם שן. וכתבו, שאף על פי שאת הלכות שן לא אמרה תורה אלא בממונו של אדם, בכל זאת, מעמיד שאני, ודינו נלמד מקל וחומר מבעלים שלא שמרו, והוא בכלל חיוב שן. ובקובץ ביאורים [מח] כתב לבאר את מחלוקת התוס' והרשב"א, שדעת התוס' היא, שמעמיד לא נחשב כאשו, כיון שהבהמה עושה ברצון עצמה, ואין הפעולה מתייחסת אליו אלא אליה, ולכן אין זה נחשב כחציו של המעמיד. והרשב"א סובר, כיון שהבהמה אינה בת דעת, הרי זה כרוח מצויה לגבי המעמיד, והוא חייב עליה משום אש. והקשה האבן העוזר [שכח], לדעת הרשב"א הסובר שמעמיד נחשב למזיק בידים, אם כן למה אמרו בשבת [קכב א] שמותר לאדם להעמיד בהמתו על גבי עשבים בשבת, ולמה לא יחשב כאילו הוא עצמו תולש העשבים בידים? ואין לחלק בין נזקין למלאכת שבת, שהרי איפכא שמעינן, לקמן [ס א], לגבי זורה ורוח מסייעתו, שלגבי שבת הוי מלאכה, ולענין נזקין פטור, דהוי רק גרמא. ואם כן, לענין מעמיד, שהוא חייב בנזקין, כל שכן שיתחייב לענין שבת. ותירץ, שלענין נזקין הכל תלוי אי ברי הזיקא או לא. לכן, במעמיד בהמתו חייב, משום דברי הזיקא. אבל בשבת הכל תלוי במלאכת מחשבת. ובמעמיד בהמתו על גבי מחובר אין כוונתו ומחשבתו על שום מלאכה, רק שבהמתו תאכל, לכן פטור, כי הוא אינו עושה כלום, וגם מחשבתו לא היתה על המלאכה כלל. ובחזון איש [אורח חיים לו א] כתב לחלק, שלגבי מזיק, שנאוי לפני המקום הנזק, ובשבת שנאוי לפני המקום טורח האדם במלאכת חול. ולכן אין לחייבו על מעשה בהמתו בשבת.

וסברה הגמרא ש"מעמיד בהמת חבירו" היינו שאחזה בידו, והוליכה לקמה, ולכן היא מקשה: אם כן, פשיטא שהוא חייב!?

וגם כאן מתרצת הגמרא: לא צריכא, דקם לה באפה. והחידוש הוא שזה נחשב כאילו העמיד את הבהמה ממש על קמת חבירו.

אמר ליה אביי לרב יוסף: "הכישה" אמרת לן!

ביארת לנו, ש"המעמיד בהמת חבירו", הכונה היא שהכיש אותה במקל כדי שתלך אל קמת חבירו, ורק אז הוא חייב, אבל אם הוא רק "קם לה באפה" אינו חייב.  30 

 30.  דגרמא בעלמא הוא. ראב"ד. ובהשגותיו כתב הראב"ד [נזקי ממון ד א], שלדעת רב יוסף, כל שכן בקם לה באפה. ורע"א מבאר, שהראב"ד סובר ש"קמו לה באפה" הוא יותר "גרמי" מהכישה, שהרי אי אפשר לה לילך למקום אחר. וכתב עוד, שאמנם לענין הכישה דמשנתו, שהחיוב מדין גזילה, גם הראב"ד מודה שדוקא הכישוה ולא קמו לה באפה, שאז לא עשו שום קנין.

ולסטים נמי, משנתנו, שהוציאוה ליסטים, גם כן מדובר בה רק באופן דהכישוה במקל, ועל ידי כן קנאוה בקנין גזילה, והרי הם חייבים בנזקיה.  31  וזה החידוש של המשנה, שהכשה במקל נחשבת לקנין משיכה בבהמה.  32 

 31.  כתב המהרש"א, שמהתוס' משמע שלפי האוקימתא הזאת, הדין של "מעמיד" והדין של המשנה, הם שני דינים שונים. הדין של "מעמיד", הוא כשהכיש את בהמת חבירו ללא שנתכוון כלל לגזול את הבהמה, והחיוב הוא מדין "מעמיד". ואילו המשנה שנקטה "הוציאוה לסטים", משמע דוקא משום שנתכוונו לגוזלה, ולא מדובר שהכישו אותה שתעמוד על קמת חבירו, אלא שהכישו אותה על מנת לגוזלה ולהוציאה מרשות הבעלים, והבהמה הלכה מאליה אל הקמה ואכלה. והחיוב אינו מדין "מעמיד", אלא כמו שאמרה הגמרא בתחילה, שהלסטים קנאוה לענין להתחייב בנזקיה. והקשה רע"א, שלפי זה יקשה לתירוץ הראשון בגמרא שהמשנה מדברת בקמו לה באפה, ושם החיוב הוא ודאי מדין "מעמיד" ולא משום קנין גזילה, שהרי לא עשו שום קנין, ואם כן, אמאי נקטה המשנה שהוציאוה לסטים, שמשמע דוקא לסטים, שנתכוונו לגוזלה, ולא אדם אחר. וכתב, שאכן בים של שלמה [ב] כתב שלפי התוס' [שדייקו שלסטים דוקא כשנתכוונו לגוזלה], גם בתירוץ הראשון, קמו לה באפה היינו שתלך למקום שרוצים לגוזלה ולא על קמת חבירו, והחיוב הוא מדין קניני גזילה שקנו אותה על ידי כן, כמו במשיכה, ולא מצד "מעמיד". אולם רע"א, דעתו היא שבתירוץ הראשון גם התוס' מודים שהחיוב במשנה הוא מדין "מעמיד" ולא מדין גזלן. כי כוונת התוס' אינה כפי שביאר המהרש"א, שהיה קשה להם למה נקטה המשנה לסטים דוקא, ולא אדם אחר שאינו מתכוין לגוזלה? אלא, מאחר שליסטים אכן מתכוונים לגזול, הרי שבתירוץ השני אין צריך לומר שהכישו אל קמת חבירו, ומדין "מעמיד", כי בלאו הכי הם חייבים מטעם גזלן על ההכשה בלבד, שהיא מעשה קנין של גזילה. מה שאין כן בתירוץ הראשון, שקמו לה באפה, אף שנתכוונו לגוזלה הרי לא עשו בה מעשה קנין, ובהכרח שהחיוב הוא רק מטעם "מעמיד". [ו"הוציאוה לסטים" לאו דוקא, אלא אורחא דמילתא נקט].   32.  הקשה המאירי: למה צריך הכשה? והלא בדיני משיכה, די בקורא לה והיא באה, וגם בקניני גזילה יתחייב בהכי? ותירץ, שמא הואיל ומשיכה זו לא מדעת בעלים היא, לא די בקריאה לבד, אלא צריך דוקא הכשה.

שנינו במשנה: מסרה לרועה, נכנס הרועה תחתיו.

והוינן בה: אמרי, תחתיו - דמאן? תחת מי נכנס הרועה להתחייב בנזקי הבהמה?

אילימא, אם תרצה לומר תחתיו דבעל בהמה, אם כן תיקשי, שהרי תנינא חדא זימנא! כבר למדנו זאת במשנה לעיל בפרק רביעי [מד ב], שהשומר נכנס תחת הבעלים להתחייב בנזקי הבהמה. ולמה היה צריך רבי להשמיענו זאת שנית במשנתנו לגבי רועה, שהוא השומר על הבהמה, שהוא נכנס תחת הבעלים?

שכך שנינו לעיל: מסרו הבעלים את בהמתם לשומר חנם, ולשואל, לנושא שכר, ולשוכר, כולן נכנסו תחת הבעלים! אלא, שמא תרצה לומר, ש"תחתיו" היינו תחתיו דשומר, שהבעלים מסרו לשומר, והשומר מסר לרועה, ובאה המשנה לומר שהרועה נכנס תחת השומר הראשון, והוא אחראי על נזקי הבהמה, ואילו שומר קמא אפטר ליה לגמרי מנזקי הבהמה.

אם כן יקשה, לימא תיהוי תיובתא דרבא!

דאמר רבא: שומר שמסר לשומר, חייב השומר הראשון על נזק שאירע לבהמה, אפילו אם נאנסה הבהמה אצל השומר השני,  33  ואילו משנתנו אומרת שהשומר הראשון פטור לגמרי על הבהמה?

 33.  שני טעמים נאמרו בזה בפרק המפקיד [בבא מציעא לו א]. א, שהשומר פשע בכך שמסרה לשומר אחר, כי הבעלים יכולים לטעון "אין רצוני שיהא פיקדוני ביד אחר". ב. שהבעלים יכולים לומר לשומר הראשון "אנת מהימנת לי בשבועה, היאך לא מהימן לי בשבועה". שהוא אינו מאמין לשומר השני בשבועתו שהבהמה אכן נגנבה ממנו באונס. והקשו המפרשים: אם כן, מה מקשה הגמרא ממשנתנו לרבא, והרי משנתו אינה מדברת לענין שהבהמה הוזקה או נאבדה, אלא שהיא הזיקה לאחרים, שהניזק יכול לתבוע רק מהשומר השני. ולגבי הניזק לא שייכים שני הטעמים דלעיל, שהם אינם שומרים שלו, וגם אין שבועה כלל בין הניזק והמזיק? וכמה תירוצים נאמרו בזה: א. הים של שלמה [ח] כתב, שמפירוש רש"י אכן ניראה שהוא מפרש שגם המשנה מדברת שהבהמה הוזקה, שהבעלים גובים את ההיזק מהשומר השני. ובגלל הקושיא הזאת פירש כן. אולם משמעות המשנה אינה כן, היות שכל המשנה מדברת לענין שהבהמה הזיקה לאחרים ולא שהוזקה בעצמה, וגם הרמב"ם מפרש כן את המשנה. ולכן כתב לבאר, שהגמרא סוברת, כשם שאם הוזקה הבהמה אצל השומר השני חייב השומר הראשון על נזקיה מהטעמים דלעיל, הוא הדין כשהזיקה, אומרים לשומר הראשון: לאחר ששינית מדעת הבעלים, ולא שמרת בעצמך, הרי הבהמה עדיין ברשותך, ואתה חייב בנזקיה שהזיקה אחרים. ב. החזון איש [ז טז] מבאר, שהגמרא סוברת שהמשנה מדברת אמנם שהבהמה הזיקה, אלא שנפסדה הבהמה מחמת הנזק, כגון שהמיתה אדם, וממיתים אותה, או שהיתה תמה, וגובים מגופה. והדין ודברים הוא בין השומר לבעלים, האם הוא חייב לשלם עבור הבהמה. ג. בחידושי הגר"ח הלוי [נזקי ממון ד יא] כתב לבאר הסוגיא, שיסוד המחלוקת בשומר שמסר לשומר הוא כך: מאן דאמר שומר שמסר לשומר חייב, סובר ששומר אינו יכול להסתלק מעיקר חיוב השמירה שלו, ופטורו הוא רק משום שהעמיד לו שומר אחר במקומו, ועל כן מועיל הטעם של "רק אנת מהימנת לי בשבועה" לחייבו, שכל זמן שלא נסתלק משמירתו, אסור לו לשנות מדעת הבעלים. מה שאין כן למאן דאמר שומר שמסר לשומר פטור, שהוא סובר שיכול להסתלק לגמרי מהשמירה, אלא שהוא חייב בהשבה לבעלים, וממילא אין הבעלים יכולין לטעון "רק אנת מהימנת לי בשבועה", שלענין חיוב השבה אין הדבר תלוי בדעת בעלים, אלא כל שמסר השומר הראשון את השמירה לבן דעת, הוי השבה. והנה, זה ששומר חייב בנזקין, מוכח מהתוס' שהוא מדין חיובי ה"בעלים" ולא מדין חיובי השומרים [והדבר מוכח, שלא מצינו דין שומרים אלא רק על גוף החפץ, ולא על חיוב נזקין שמזיק החפץ הנשמר. ועל כרחך שהוא מדין חיובם בתורת "בעלים"]. ועוד מוכח מדברי הראב"ד, כי זה שהשומרים נכנסים תחת הבעלים לענין חיוב נזקין, הוא רק לענין שגם הם מתחייבים בנזקין כמותם, אבל הבעלים, לעולם נשארים בחיובם על הנזקין. ולפי כל ההנחות האלו, מתיישבת הסוגיא היטב. שגם הדין של חיוב נזקין תלוי בפלוגתא של שומר שמסר לשומר [למרות שכאן לא שייכים שני הטעמים הנזכרים]. כי בשלמא למאן דאמר "שומר שמסר לשומר, פטור", והיינו, שהשומר הראשון מסתלק לגמרי משמירתו, אם כן, גם לענין נזקין שהזיקה הוא פטור, שכיון שנסתלק מהשמירה לגמרי, שוב אינו כבעלים, ואינו שייך כלל לחיוב על נזקין אלו. אבל למאן דאמר "שומר שמסר לשומר, חייב", שלדבריו השומר הראשון לא נסתלק משמירתו, אלא שהוא מעמיד שומר אחר במקומו, זה לא יועיל אלא רק לפוטרו משמירת גוף הבהמה, שהוא מדין שומרים, אבל לענין חיוב נזקין שהזיקה אחרים, שהוא מדין "בעלים", כיון שהשומר הראשון נשאר שומר, ממילא יש לו דין בעלים, ולא עדיף מהבעלים עצמם, שאינם יכולים להיפטר מחיובי הנזקין שהזיקה אף כשמסרו לשומר. ד. באופן אחר תירץ התורת חיים, שלפי התירוץ של הגמרא "אלא תחתיו דשומר", על כרחך צריך לומר שהמשנה באה להשמיענו שהרועה נכנס תחת השומר אפילו לענין שאם נאבדה הבהמה או הוזקה, שהבעלים צריכים להתדיין עם הרועה, ואילו השומר הראשון מסתלק. שאם לא כן, אלא שהנידון הוא לענין מה שהבהמה הזיקה, הדרא קושיא לדוכתא "תנינא חדא זימנא", כי היות והטעם שהשומר נכנס תחת הבעלים הוא משום שהבהמה מצויה אצלו ועליו מוטל לשומרה, אם כן, מה לי שומר ראשון מה לי שומר שני, שלעולם האחרון חייב, שכל מי שהבהמה אצלו הוא חייב לשומרה. והוסיף עוד, שלכן נקטה הגמרא בלשון "ושומר קמא אפטר ליה לגמרי", ולא אמרה בקצרה "אפטר ליה", כדי להשמיענו שאפילו לענין שהבהמה נאבדה, פטור השומר הראשון.

ומתרצינן: לעולם המשנה מדברת בשומר שמסר לרועה, ולא יקשה לרבא.

דאמר לך רבא: מאי "מסרו לרועה"? לברזיליה! שהרועה הוא תלמידו [עוזרו] של השומר הראשון, ובאופן כזה גם רבא מודה שהשומר הראשון פטור, משום דאורחיה דרועה [שומר] למימסר לברזיליה, הדרך הוא שהרועה מוסר לתלמידו, והרי זה כאילו הסכימו הבעלים לכך, ולכן הוא נפטר ממנה, והשני נכנס תחתיו.

איכא דאמרי: מדקתני במשנתנו "מסרה לרועה", ולא קתני "מסרה לאחר", שמע מינה: מאי "מסרה לרועה"? שמסר הרועה לברזיליה. ורק אז הוא פטור, משום דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה. אבל אילו מסרה הראשון לאחר, לסתם רועה שאינו תלמידו, לא נפטר הראשון משמירת הבהמה.

והוינן בה: לימא מסייע ליה לרבא, האם יש ראיה ממשנתנו לרבא, דאמר רבא: שומר שמסר לשומר, חייב. שהרי משנתנו נקטה דוקא שהשומר הראשון מסרה לתלמידו, משמע שאילו היה מוסר אותה לשומר אחר, הוא היה נשאר חייב על הבהמה.

ודחינן: אמרי, לא! אין מכאן ראיה לרבא, כי דלמא אורחא דמילתא קתני, שהדרך הוא שהרועה מוסר לתלמידו, ולכן נקטה כך המשנה. ולעולם הוא הדין אם היה מוסרה לאחר גם היה פטור.

איתמר:  34  שומר אבידה, המוצא אבידה, שהוא חייב להכניסה לביתו ולשמור עליה עד שימצאו הבעלים.

 34.  ראה הערה 37 מדוע הביאה הגמרא זאת כאן, והרי הוא ענין השייך לפרק אלו מציאות. וראה עוד בפני יהושע.

רבה אמר: כשומר חנם דמי, דינו של שומר האבידה כשומר חנם.

רב יוסף אמר: כשומר שכר דמי, דינו כשומר שכר.

ומבארת הגמרא את סברותיהם של רבה ורב יוסף:

רבה אמר: כשומר חנם דמי משום דמאי הנאה קא מטי ליה!? וכי איזו הנאה יש לו מכך שהוא שומר על האבידה, ונמצא שהוא שומר חנם עליה.

רב יוסף אמר: כשומר שכר דמי, כי בההיא הנאה דלא בעיא למיתבי ליה ריפתא לעניא, מתוך שהוא נהנה מהאבידה, שאם יבא עני בעת שהוא עוסק בשמירת האבידה, הוא יפטר מלתת לו צדקה, כי העוסק במצוה פטור מן המצוה,  35  לכן הוי כשומר שכר על האבידה.  36 

 35.  כתבו התוס' שזה דוקא בשעה שמטפל באבידה. אבל אם אינו מטפל בה, אף שהאבידה נמצאת בביתו ומקיים בזה מצוה, מכל מקום אינו פטור בגלל זה מלתת פרוטה לעני, כיון שיכול לקיים שניהם. ועוסק במצוה פטור מן המצוה לא נאמר אלא כשאינו יכול לקיים שניהם. וסברא היא: וכי מי שיש לו תפילין בראשו וציצית בבגדו ומזוזה בפתחו יפטר מן המצוות. תוס' ד"ה בההיא. והר"ן חולק על התוס', וסובר שגם באפשר לו לקיים שניהם פטור מן המצוה. ואמנם בשעה שהאבידה בביתו אינו פטור מן המצוה, כי רק ה"עוסק" במצוה פטור מן המצוה ולא ה"מקיים" מצוה. אבל בשעה שהוא עוסק במצוה, אף על פי שיכול לטרוח ולקיים שניהם, הוא פטור מן המצוה האחרת. ולכן חתן פטור מקריאת שמע, אף על פי שהוא יכול ליישב דעתו ולקרות. לפי שכל מי שהוא עוסק במלאכתו של מקום, לא חייבתו תורה לטרוח ולקיים מצוות אחרות, אף על פי שאפשר לו לקיימן. ר"ן סוכה [יא א מדפי הרי"ף].   36.  כתבו התוס', שגם רבה מודה לרב יוסף שבשעה שהוא מתעסק באבידה הוא פטור מלתת צדקה לעני, כי העוסק במצוה פטור מן המצוה. אלא שהנאה מועטת זו, שאינה שכיחה שיבא העני דוקא בשעה שהוא מתעסק באבידה, אינה דיה כדי שיעשה שומר שכר בגללה. ומכל מקום, היא נחשבת להנאה לענין שהנודר הנאה מחבירו אסור לו להחזיר לו אבידתו, כי המשיב נהנה מכך שנפטר מהצדקה בגלל האבידה. תוס' ד"ה בההיא. והקצות החושן [עב לד] ביאר דבריהם, שהנאה זו אין בה שוה פרוטה, ולגבי שומר שכר צריך שיהא השכר שוה פרוטה. מה שאין כן לגבי מודר הנאה, שאסור אף בהנאה של פחות משוה פרוטה. ונתיבות המשפט [רסז ג] כתב, שלפי רבה אף אם אירע שהגיעה עני בשעה שהיה עוסק באבידה, אינו נעשה שומר שכר מחמת כן, הואיל ובתחילת קבלתו את האבידה לא היה שכר, ולכן, אף שנזדמן לו לאחר מכן הנאה ממילא על ידי האבידה, לא נעשה שומר שכר עליה.

איכא דמפרשי הכי:  37 

 37.  הנפקא מינה בין שתי הלשונות היא בזקן ואינה לפי כבודו, שפטור מלהשיב אבידה, ועשה לפנים משורת הדין, והשיב את האבידה. לפי הלשון הראשון, הוא נעשה שומר שכר, שהרי נהנה מפרוטה דרב יוסף. ואילו ללשון השני הוא אינו שומר שכר, שהרי לא שעבדיה רחמנא בעל כרחו. חידושי חתם סופר. והאור שמח [נזקי ממון ד ד] כתב שהנפקא מינה הוא אם שומר אבידה חייב בתשלום על נזקין שתזיק האבידה. לפי הלשון הראשון, הוא חייב בנזקין ככל שומר שכר דעלמא, מה שאין כן ללשון השני, הסובר כי לא שעבדתו התורה אלא רק לטובת בעל האבידה שישמר עליה שלא תגנב ותאבד, ולא לענין שישמור עליה שלא תזיק לאחרים. ואפשר, שלכן הביאה הגמרא כאן את המחלוקת בשומר אבידה, על אף שמקומה, לכאורה, הוא בפרק אלו מציאות, משום שיש נפקא מינה לגבי חיוב נזקין בשומר אבידה.

רב יוסף אמר: כשומר שכר דמי.

וטעם הדבר, כיון דרחמנא שעבדיה בעל כורחיה, שהוא חייב לשמור על האבידה, הלכך כשומר שכר דמי.  38 

 38.  גם האיכא דמפרשי מודים שהוא ראוי להיות שומר שכר בגלל ריוח הפרוטה בעני, אלא שהיה קשה להם, מה יהיה אם יאמר מוצא האבידה אינני רוצה בשכר הזה ולקבל עלי שמירה מעולה כשומר שכר, ומה לי ולצרה הזאת, די לי שאני חייב לשמור מפשיעה! וגם בסתמא, מי יאמר בודאי שהמוצא מוכן להתחייב בשמירה מעולה עבור מעט הריוח של פרוטה דעני. לכן הוסיפו האיכא דמפרשי, שהתורה שיעבדה אותו בעל כרחו שיהיה שומר שכר, שזה בכלל מצות השבת אבידה, לשמור על אבידת חבירו שמירה מעולה כמו שהבעלים שומרים את שלהם. אלא, שעל כל פנים, צריך שיהא לו שכר, כי בלא שכר, לא יתכן שיהא שומר שכר. והשכר הוא החסכון של נתינת הפרוטה לעני, ועל ידי השכר הזה שהטילה עליו התורה בעל כרחו, אף אם לא ירצה להיות שומר שכר, הוא מתחייב בשמיאה זו. אמרי בינה דיני הלואה [סח].

(סימן: החזירה, לעולם, השב, חייא, אמרת, נשבר, שבר)

[סימני הענינים שמהם הגמרא דנה להוכיח כאחד מהצדדים במחלוקת רבה ורב יוסף].


דף נז - א

איתיביה רב יוסף לרבה: מהא דתניא:  החזירה, המוצא את האבידה, למקום שיראנה בעליה, אינו חייב עוד לטפל בה.  39 

 39.  ואפילו הוא מקום שאינו משתמר, שהיות והבעלים רואים אותה, הרי זה כאילו מסרו אותה לידיהם. סמ"ע חושן המשפט [רסז ב].

נגנבה או אבדה האבידה, חייב באחריותה. דהיינו, מוצא האבידה, אם נגנבה ממנו האבידה שמצא או שנאבדה ממנו, הרי הוא חייב לשלם את דמיה לבעל האבידה.

ומוכיח רב יוסף: מאי "נגנבה או אבדה"? לאו, האם אין כוונת הברייתא לומר, שנגנבה מביתו, ואבדה מביתו של המוצא, טרם שהחזירה למקום שיראנה הבעלים.

שהרי לאחר שהחזירה למקום שרואים אותה הבעלים, נאמר בברייתא שהוא פטור מלטפל בה.

הרי ששומר אבידה, דינו כשומר שכר, החייב בגניבה ואבידה, ולא כשומר חנם שפטור מגניבה ואבידה וחייב רק על פשיעה!

ומתרץ רבה: לא כך התכוונה הברייתא לומר!

אלא, כוונת הברייתא היא, שנגנבה או אבדה ממקום שהחזירה השומר לבעלים.

ותמה רב יוסף: והא קתני בברייתא, שאם החזירה למקום שיראנה הבעלים, שוב אינו חייב ליטפל בה, וכיצד אתה אומר שהוא עדיין חייב באחריותה?

אמר ליה רבה לרב יוסף: הכא במאי עסקינן, כגון שהחזירה בצהרים,  40  שאז הבעלים נמצאים במלאכתם בשדה, ואינם יודעים שהוא החזיר את האבידה לבית כדי שיוכלו לשמור עליה. והרי זו פשיעה ביחס לשומר האבידה, שאפילו שומר חנם חייב על כך.

 40.  וכל שכן כל היום. ומה דנקט בצהרים, הוא לרבותא, שאף על פי שלפעמים אדם בא ממלאכתו בצהרים לביתו, בכל זאת הוי פשיעה מצד משיב האבידה, רא"ש.

ותרתי קתני. הברייתא מדברת בשני אופנים, והכי קתני:

החזירה שחרית בבקר למקום שיראנה הבעלים, דשכיח דעייל ונפיק, שאז שכיח שהם נמצאים בביתם ויוצאים ונכנסים, וחזי לה ורואים אותה, אינו חייב ליטפל בה.

אבל אם החזירה בצהרים למקום שיראנה הבעלים, דלא שכיח אז דעייל ונפיק, שאז הם אינם בביתם דלא חזי לה ולא רואים אותה, ונגנבה או אבדה, חייב באחריותה.

איתיביה רב יוסף לרבה מהא דתניא בהמשך הברייתא הקודמת: לעולם הוא חייב, המוצא את האבידה, בגניבתה ואבידתה,  41  עד שיחזירנה לרשותו של הבעלים.

 41.  הברייתא הקודמת מדברת על גניבה ואבידה, ולכן גם כאן בסיפא של אותה ברייתא מדובר בגניבה ואבידה. תוס' ד"ה לעולם.

ומוכיח רב יוסף: מאי "לעולם"? לאו, האם אין הכוונה, שאפילו אם נגנבה או נאבדה מביתו של המוצא, הוא חייב באחריותה.

שמע מינה שומר אבידה, דינו כשומר שכר דמי!

אמר ליה רבה: מודינא לך בבעלי חיים, שאם האבידה היא בעלי חיים, חייב השומר אף על גניבה ואבידה, על אף שהוא רק שומר חנם, דכיון דנקטי להו ניגרא ברייתא, שהשומר ראה שהבהמה הזאת רגילה לברוח, בעי נטירותא יתירתא הוא צריך לשמור עליה היטב,  42  ולכן גם גניבה ואבידה נחשב לפשיעה אצלה, שאפילו שומר חנם חייב עליה.  43  והברייתא אכן מדברת בבעלי חיים, אבל שומר אבידה של מטלטלים לעולם אינו חייב בגניבה ואבידה.

 42.  הקשה הפני יהושע, אם כן, גם לגבי הבעלים נאמר כך, שאם נאבדה הבהמה מביתו פעם או פעמיים, יצטרך מעתה לשומרה שמירה מעולה. ומה שהקילה התורה בשן ורגל שדי להם שמירה פחותה, זה דוקא קודם שנקטי להו ניגרא ברייתא. אבל לאחר מכן, הוי פשיעה בשמירה פחותה גרידא. ולא מצינו בשום פוסק שיכתוב כן. ותירץ, שמהטעם הזה עצמו מוכח שהתורה הקילה בשמירתן של שן ורגל בכל אופן, שאם לא כן, נמצא שיש תם ומועד בשן ורגל. ועוד, שאפילו במועד קיימא לן שדי לו בשמירה פחותה, ואף על פי שנקיט להו ניגרא ברייתא, שהרי יצאה שלש פעמים. אלא ודאי, שלגבי הבעלים הקילה התורה בכל ענין.   43.  לגבי גניבה צריך לומר שמדובר באופן שהגניבה נגרמה כתוצאה מה"ניגרא ברייתא", ורק אז הוא חייב. או שנאמר, שלפי התירוץ הזה מדובר באמת רק שהבהמה נאבדה, שה"ניגרא ברייתא" הם הגורם לכך שהיא נאבדה שוב. אבל אם נגנבה, הוא פטור, שזה לא נגרם מכך שהיא למדה לברוח. ובזה מיושב למה הגמרא לא תירצה לעיל שנגנבה או אבדה מדובר באמת שנגנבה ונאבדה מביתו, ובכל זאת הוא חייב בגלל "ניגרא ברייתא". אלא, לפי שהברייתא מדברת שם בפירוש גם בנגנבה, לכן אי אפשר היה לתרץ ב"ניגרא ברייתא". תוס' ד"ה אמר. ובלחם משנה [גזילה ואבידה יא טו] כתב, שבגלל קושיא זו יצא לרמב"ם חידוש דין, שבבעלי חיים, בגלל ה"ניגרא ברייתא" לא די שיחזירנה למקום שיראנה הבעלים, כמבואר בברייתא לעיל, אלא צריך שיכניסנה לרשות הבעלים במקום המשתמר. שלכן לא תירצה הגמרא לעיל שמדובר בבעלי חיים, כי אז לא היה מועיל שיחזירנה למקום שיראנה הבעלים. והגר"א כתב, שהרמב"ם היתה לו גירסא אחרת בגמרא, ולא גרס "מודינא לך בבעלי חיים". והתרצן סבור שברייתא זו גם כן מדברת על מקום שהחזירה ולא מביתו, שבבעלי חיים לעולם הוא חייב אף שהחזירה למקום שיראנה עד שיחזירנה לרשותו המשתמרת. וכתב עוד, שלפי הגרסא שלנו קשה קושית התוס' דלעיל. ועוד, שמהלשון "מודינא בבעלי חיים", משמע שידוע לנו שהברייתא מדברת בבעלי חיים, ואיך פשיטא ליה כל כך. הגהות הגר"א.

איתיביה רבה לרב יוסף: נאמר בהשבת אבידה "השב תשיבם". ואילו היה כתוב רק "השב", הייתי אומר אין לי שנחשב השבה אלא כאשר החזיר את האבידה בביתו של בעל האבידה. אבל אם החזירה לגינתו וחורבתו, מנין שיצא ידי חובת השבה?

תלמוד לומר "תשיבם". לרבות השבה מכל מקום, שאפילו לגינתו וחורבתו הוי השבה.

ומוכיח רבה: מאי "לגינתו ולחורבתו"? אילימא, אם תרצה לומר, דהיינו שהחזיר את האבידה לגינתו המשתמרת ולחורבתו המשתמרת בשמירה מעולה. אם כן, היינו ביתו, ולמה צריך על זה ריבוי מיוחד?

אלא פשיטא, שהחזירה לגינתו שאינה משתמרת, ולחורבתו שאינה משתמרת שמירה מעולה אלא שמירה פחותה, שהיא דרגת השמירה ששומר חנם חייב בה, ובא הכתוב לרבות, ששומר אבידה די לו בהשבה אפילו למקום שאינו משתמר שם אלא רק שמירה פחותה, כי זו היא דרגת השמירה ששומר אבידה חייב בה.

שמע מינה, שומר אבידה כשומר חנם, דמי!  44 

 44.  הקשה השיטה מקובצת: הרי גם לרבה עצמו יקשה, שהפסוק הלא מדבר בבעלי חיים שנאמר "לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים", ובבעלי חיים מודה רבה דהוי שומר שכר. ותירץ, שקושיא זו הקשה רבה לרב יוסף. לפי שרב יוסף הקשה לו, עד שהיה צריך לתרץ שהוא מודה בבעלי חיים. אלא שהגמרא מסדרת את שתי הקושיות שהקשה רב יוסף לרבה, זו אחר זו. והתוס' כתבו, שרבה היה סבור שמדובר בבעלי חיים כפותים, שלא שייך בהם "ניגרא ברייתא", או שהריבוי של הפסוק הולך על "וכן תעשה לשמלתו", שנאמר בהמשך. ובאמת גם רבה סבר שזה דוחק, וגם שהיה צריך לדחוק ולומר שהריבוי אינו אלא אסמכתא בעלמא, שהרי הוא אמר מסברא ששומר אבידה אינו אלא שומר חינם, כי איזו הנאה יש לו מכך. ולכן, כשרב יוסף תירץ לו שהפסוק בא לרבות השבות הרבה, הודה לו רבה.

אמר ליה רב יוסף: לעולם אין נחשבת ההשבה אלא לגינתו המשתמרת ולחורבתו המ שתמרת.

ודקא קשיא לך: היינו ביתו!

הא קא משמע לן: דלא בעינן דעת בעלים. הכתוב בא לרבות, שהמשיב אבידה לבעליה אינו צריך להודיע לו שהחזירה למקומה, אלא די בכך שהחזירה.

כדרבי אלעזר, דאמר רבי אלעזר: הכל צריכין דעת בעלים, גנב וגזלן וארבעה שומרים שהחזירו לבעלים צריכים להודיע לו על כך, ואם לא הודיעו לו, הרי עדיין הוא ברשותם, וחייבים באחריותו.

חוץ מהשבת אבידה, שאינה צריך דעת בעלים, שהרי ריבתה בו תורה השבות הרבה, שנאמר "השב תשיבם".  45 

 45.  הטעם הוא, כיון שנאבד ממנו, ודאי דעתו עליו תמיד, ומיד שהגיעה לחצירו תיכף הוא רואה אותו ומכיר שזה הוא שנאבד, ולכן אין צריך להודיעו. ובפסוק שלאחר מכן נאמר "והשבות לו", שממנו דרשו חכמים "ראה איך תשיבנו לו", שאם היתה האבידה דבר שאינו עושה ואוכל, ימכרנו, ויניח אצלו המעות. וכאשר מחזיר לו המעות, ודאי צריך להודיעו, כי איך ירגיש האובד במעות שהונחו בביתו, שהרי נאבדה ממנו בהמה והחזיר לו מעות. ולכן כתוב "והשבותו לו" רק פעם אחת, כמו כל השבות שצריך דעת בעלים. משך חכמה פרשת כי תצא, על הפסוק השב תשיבם לאחיך.

אמר ליה אביי לרב יוסף: ואת לא תסברא? וכי אינך סבור דשומר אבידה, כשומר חנם דמי!?

והא אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב באבידה, שומר אבידה שטוען שהאבידה נגנבה ממנו [ונשבע על כך], ואחר כך התברר שהאבידה נמצאת ברשותו, משלם תשלומי כפל לבעלים. שכך אנו דורשים מהפסוקים, שהטוען טענת גנב על פקדון או על אבידה שבידו, דינו כגנב עצמו, ומשלם כפל.

ואי סלקא דעתך ששומר אבידה שומר שכר הוי, אמאי משלם תשלומי כפל? שהרי כשטען שהאבידה נגנבה ממנו, הוא לא פטר את עצמו כלל מלשלם עבורה, כי קרנא בעי שלומי! הוא היה צריך לשלם את הקרן, כלומר את ערך האבידה שנגנבה, כדין שומר שכר החייב בגניבה ואבידה. ואילו הטוען טענת גנב, אינו חייב בכפל אלא כאשר הוא רוצה לפטור את עצמו בטענה זו.

אלא ודאי, שומר אבידה דינו כשומר חנם, ולכן כאשר הוא טוען טענת גנב הוא נפטר מלשלם עבורה.

אמר ליה רב יוסף: הכא במאי עסקינן, כגון שטוען טענת "לסטים מזויין", שהגנב אשר גנב ממנו את האבידה, היה מזויין, ולקח ממנו את האבידה בחזקה. שזה נחשב אונס, ואפילו שומר שכר פטור מלשלם באונס. ונמצא שהוא ביקש לפטור עצמו בטענה זו, למרות שהוא שומר שכר.

אמר ליה אביי: לסטים מזויין, גזלן הוא! ואין חיוב כפל אלא בטוען טענת גנב, ולא בטוען טענת גזלן!?

אמר ליה רב יוסף: שאני אומר: לסטים מזויין, כיון דמיטמר מאינשי, הוא מתחבא מאנשים, גנב הוא! כי למרות שהוא גוזל מאנשים בחזקה ובפרהסיא, מכל מקום, הוא מתחבא משאר בני אדם, וגזלן אינו אלא מי שאינו מסתתר כלל מבני אדם.  46 

 46.  כך פירש רש"י. והמגיד משנה [גניבה א ג] כתב בדעת הרמב"ם, שהלסטים מזויין אינו נוטל מיד הבעלים בחזקה, אלא הוא בא לגנוב בחשאי, וסבור שלא ירגישו הבעלים, ומזיין עצמו כדי שאם ירגישו בו הבעלים יפחדו ממנו ויניחוהו לגנוב. אבל למעשה, אינו נוטל בחזקה. ולכן הוא נקרא גנב. ומכל מקום, הוי אונס לגבי הבעלים, שהרי הם מפחדים ממנו, מאחר שהוא מזויין.

ומאחר שהלסטים מזויין נחשב לגנב, והרי הוא משלם כפל על גניבתו, לכן, מי שבא לפטור עצמו בטענת לסטים מזויין, הרי הוא כטוען טענת גנב, ומשלם כפל.

ומאידך, הוא נחשב לאונס לענין ששומר שכר פטור מגניבה של לסטים מזויין.

ונמצא שקיימת אפשרות שגם שומר שכר יוכל לפטור עצמו בטענת גנב. ובאופן כזה אמר רבי יוחנן שהטוען טענת גנב באבידה משלם כפל, למרות שהוא שומר שכר.  47 

 47.  הקשו התוס', למה צריכה הגמרא להדחק ולהעמיד בליסטים מזויין? [וכן בהמשך הסוגיא מוכח, שלא יתכן בשומר שכר שיפטר בגנבה, מלבד בליסטים מזויין, למאן דאמר גנב הוא]. והרי אפשר להעמיד בגנב ממש, שהוא טוען שנגנבה ממנו באונס כזה גדול שגם שומר שכר פטור עליה, כגון ששמר את הכספים באדמה בעומק רב, או שהגניבה היתה כאשר נפלה עליו שינה באונס, או שנטרפה עליו דעתו. ותירצו, כיון שחייב הכתוב את שומר שכר בגניבה, למרות שסתם גניבה קרובה לאונס, סברא היא, שבכל גניבה הוא חייב, ואפילו באונס גמור. ואף על פי שבליסטים מזויין פטר הכתוב [והיינו "שבויה"], וליסטים מזויין אינו אונס יותר גדול, מכל מקום, בגניבה, גזירת הכתוב היא שחייב בכל אופן, תוס' ד"ה כגון. הרמב"ן בבבא מציעא [מב א] חולק על התוס', וסובר, שאמנם מסוגייתנו מוכח ששומר שכר לעולם אינו נפטר מגניבה, גם אם ישמור שמירה מעולה, כגון שינעל בדלת שיכולה לעמוד אף ברוח שאינה מצויה, או שישמור כספים באדמה. והביא מהירושלמי, שאפילו הקיפוה בחומה של ברזל אינו נפטר מגניבה, אלא אם כן ישב ושמר, ובא אליו לסטים מזויין, וגזלו ממנו. אלא שכתב, שמכל מקום, אם קפץ עליו חולי, או שאירעו אונס אחר בגופו שלא היה יכול לשמור, ומחמת כן נגנב, ודאי אין אתה יכול לחייבו, שאם כן מצינו שומר שכר חייב באונסין! והרי זה דומה לשומר שכר שבאו עליו לסטים ושבוהו, ואחר כך בא גנב וגנב ממנו את הבהמה, שבודאי הוא פטור, שהוא בכלל אונסין, מאחר שהוא אינו יכול לשמור ולהציל [כי מה לי אם שבו הלסטים את הבהמה, או שבו אותו]. ורב יוסף לא רצה להעמיד דברי רבי יוחנן בשומר אבידה שטוען טענת גנב בכגון זה, לפי שהוא דבר לא שכיח. או אפשר, שאם יטעון טענות כאלו ונמצא שהוא עצמו גנב, אינו משלם כפל, כיון שהוא טוען נאנסתי בגופי ולא יכולתי לשמור, והרי זה כאילו טוען שבשעה שנגנבה הוא לא היה כלל שומר. ואילו "טוען טענת גנב" הוא דוקא כאשר הוא חייב לשמור, אלא שהוא טוען "שמרתי כראוי, אלא שנגנבה ממני". אבל זה, כיון שנפטר מן השמירה לגמרי בשעה שנאנס בגופו, לא חשיב טוען טענת גנב. והרשב"א [שם] הקשה על הרמב"ן, אם כן, שומר שכר שישן בשעה שאנשים ישנים יפטר מגניבה, כיון שאין לך אונס גדול מזה! שהרי קיימא לן שהנשבע שלא יישן שלשה ימים, הרי זה שבועת שוא. ולמה אמרו בגמרא שהוא חייב! ? וכתב, שמא כל שלא אירע האונס בפקדון עצמו, כגון שמתה הבהמה או שנטלה ליסטים מזויין, הרי אף על פי שאירע אונס בשומר, חייב, שהרי לא נאנס הפקדון אלא השומר. ואינו נחשב אונס אלא אלו האונסים המפורשין בפרשה "ומת, או נשבר, או נשבה". כלומר, שמת הפקדון, או נשבר, או נשבה, אבל אם נשברה רגלו של השומר או שנשבה השומר, חייב. אולם התוס' בבבא מציעא [שם] ד"ה אמר, דעתם היא, שעל גניבה שאירעה באונס גמור של השומר, אף שומר שכר פטור עליה, כמו שפטור על גניבה של לסטים מזויין, למאן דאמר גנב הוא. ויישבו את כל הראיות מסוגייתנו שמשמע לכאורה להיפך.

הגמרא מביאה עתה ברייתות כדי להוכיח האם לסטים מזויין נחשב לגנב או לגזלן.

איתיביה אביי לרב יוסף מהא דתניא:


דף נז - ב

נאמר בתורה, שבין שומר חנם ובין שומר שכר, אם שלחו יד בפקדון שהופקד ברשותם, הרי הם חייבים מעתה אף על דברים שהיו פטורים עד כה, כגון שומר חנם, מתחייב בגניבה ובאונסין, ושומר שכר באונסין.  48 

 48.  מתבאר על פי דברי התוס' בד"ה לא, שהכוונה לסוגיא בפרק המפקיד [בבבא מציעא מא ב]. ורש"י כתב שהיא ברייתא, ואיני יודע היכן היא. וגם מהתוס' בסוגיין מוכח שהם דברי תנא. אולם תוס' רבינו פרץ כתב שאינם אלא דברי אמוראים שם בהמפקיד. ומכל מקום מקשה מהם אביי, כי רבי יוחנן ורבי אלעזר אמרוה, שהיו מהראשונים.

ולכאורה, היה די שתכתוב התורה את דין שליחות יד בשומר חנם בלבד, וממנו היינו לומדים מקל וחומר, שגם שומר שכר חייב בשליחות יד.

ועל כך עונה הברייתא: לא! אי אפשר ללמוד בקל וחומר את דינו של שומר שכר השולח יד בפקדון משומר חנם, למרות ששומר שכר חמור משומר חנם.

שכן יש לפרוך: אם אמרת בשומר חנם שהוא חייב בשליחות יד, משום שיש בו חומרא, שכן הוא משלם תשלומי כפל באופן שהוא טוען טענת גנב על הפקדון שברשותו, ולבסוף נמצא שהוא שקרן.

תאמר בשומר שכר, שאינו משלם תשלומי כפל! שהרי גם אם יטעון טענת גנב, לא תועיל לו טענתו להיפטר מלשלם על גניבת הפקדון, שהרי שומר שכר חייב בגניבה ואבידה.

ומאחר שמצינו דבר ששומר חנם חמור משומר שכר, לכן אי אפשר ללמוד את דין שליחות יד משומר חנם לשומר שכר.

ומוכיח אביי: ואי סלקא דעתך, לסטים מזויין גנב הוא, הרי נמצא שגם בשומר שכר תיתכן אפשרות שהוא משלם תשלומי כפל, כגון בטוען טענת "לסטים מזויין גנבה ממני", שיש לו דין של גנב הן לענין תשלומי כפל, והן לענין שומר הטוען טענת גנב, שחייב בתשלומי כפל?

אמר ליה רב יוסף: לעולם, לסטים מזויין גנב הוא.

והכי קאמר הברייתא: לא, אם אמרת בשומר חנם, שכן הוא משלם תשלומי כפל בכל טענותיו, בין שהוא טוען שנגנב ממנו על ידי גנב רגיל בין שהוא טוען שנגנב ממנו על ידי לסטים מזויין, שהרי שומר חנם פטור על כל גניבה. תאמר בשומר שכר, שאינו משלם תשלומי כפל אלא בטוען טענת לסטים מזויין. אך לא בטוען טענת גנב רגילה, שאז לא היה משלם כפל, כי לא היה פוטר את עצמו מלשלם עבור הגניבה, וממילא לא יתכן שיתחייב כפל על טענה כזו. ונמצא ששומר שכר קל בענין זה משומר חינם.

איתיביה אביי לרב יוסף מהא דתניא: נאמר בשואל "ונשבר או מת, שלם ישלם".

אין לי שהשואל חייב אלא בשבורה ומתה, שהן אונס. בגניבה ואבידה, מנין שהוא חייב עליהם?

אמרת, קל וחומר הוא: ומה שומר שכר, שפטר בו הכתוב על שבורה ומתה [כמפורש בפרשת שומר שכר], בכל זאת הוא חייב בגניבה ואבידה, כמפורש שם.

שואל, שחייב בשבורה ומתה, וכי אינו דין שחייב בגניבה ואבידה!

ומסיימת הברייתא: וזהו קל וחומר שאין עליו תשובה!

ומוכיח אביי: ואי סלקא דעתך, לסטים מזויין גנב הוא, אמאי אין עליו תשובה?

והרי איכא למיפרך על הקל וחומר: מה לשומר שכר, דין הוא שיתחייב בגניבה ואבידה משום שהוא חמור,  49  שכן הוא משלם תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין.  50  תאמר בשואל, שהוא קל יותר, שלעולם לא יתכן שיתחייב בתשלומי כפל, כי גם אם יטען שבא עליו לסטים מזויין וגנב ממנו, הוא אינו פטור מלשלם על הגניבה הזאת, שהרי שואל חייב גם באונסין. ומי שאינו בא בטענתו לגנוב את הקרן מבעליו, אינו חייב לשלם עליו כפל כשנמצא שקרן.  51  ומאחר שבענין זה קל חיובו של השואל מחיובו של שומר שכר, דין הוא שלא יתחייב השואל בגניבה ואבידה.  52 

 49.  הקשו התוס': לפי מה שסוברת עתה הגמרא, שתשלומי כפל הם חומרא, קשה, מה מקשה הגמרא כיון ששומר שכר חמור משואל דין הוא שיתחייב בגניבה ואבידה, והרי אדרבה, כיון שהוא חמור, דין הוא שלא יתחייב בגניבה ואבידה, כדי שיתחייב כפל כשיטען טענת גנב. וגם על הברייתא עצמה קשה, שעושה קל וחומר ששואל החמור יתחייב בגניבה ואבידה. והרי אדרבה, כיון שחמור הוא, דין הוא שיפטר מגניבה ואבידה, כדי שיתחייב כפל בטוען טענת גנב! ? ותירצו, שזה היה פשוט לגמרא שקרנא בלא שבועה עדיף מכפל בשבועה, שהרי הכפל אינו ודאי שיהיה, כי מי יאמר בודאות שהשומר יטען טענת גנב וישבע. אלא שהגמרא סברה, שמכל מקום אפשר לעשות פירכא על הקל וחומר מהכפל, אף שהוא רק חומרא קטנה, כיון שמצינו בפרט אחד שהמלמד חמור מהלמד, ואף שבלמד יש חומרא גדולה ממנה, שהוא חייב קרן בלא שבועה. ולפי התירוץ של הגמרא, אפילו פירכא אין לעשות מהדין של כפל, כי כל התשלום של כפל הוא בעצם קולא, שבגלל שהוא פטור מגניבה לכן הוא חייב כפל בטוען טענת גנב. תוס' ד"ה לא. ובבבא מציעא [מא ב] ד"ה קרנא. והרמב"ן בבבא מציעא [שם] תירץ באופן אחר, שהגמרא מקשה מה לשומר שכר, שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין, ולכן דין הוא שנחמיר עליו באבידה שיהא חייב [ובאבידה לא יוצא שום קולא כתוצאה מכך שחייב על הקרן, שהרי אין כפל בטוען טענת אבידה], וממילא גם בגניבה הוא חייב, שהתורה לא חילקה בין גניבה לאבידה לגבי חיוב קרן. ושוב, אף שבגניבה עצמה יוצא קולא, שעל ידי כן הוא פטור מן הכפל, מכל מקום, חיוב הקרן הוי יותר חומרא, שהוא נמצא גם בגניבה וגם באבידה, תאמר בשואל, שפטור מכפל בטוען טענת לסטים מזויין. וכיון שכן, יש להקל ולפטרו גם בגניבה ובאבידה. ואף על פי שעל ידי זה אנו מחמירין עליו בכפל של גניבה, מכל מקום פטור הקרן, שהוא גם בגניבה וגם באבידה, הוא יותר קולא מאשר חומרת הכפל שהוא רק בגניבה.   50.  הקשו התוס': גם אם לסטים מזויין גנב הוא, קשה, שמצינו שומר שכר שמשלם כפל בטוען נגנבה ממנו כשהבעלים היו עמו, שאז הוא פטור מלשלם, מטעם "בעליו עמו"! ? ותירצו, אין הכי נמי, והגמרא היתה יכולה לומר: וליטעמך, יקשה מגניבה בבעלים. ועוד תירצו, שמא אין חיוב כפל בטענת גנב כזו. תוס' ד"ה נמצא. ובשיטה מקובצת כתב הטעם שאין חיוב כפל אלא כשטענת הגנב גורמת הפטור, וכאן מה שהבעלים עמהם גורם את הפטור. והאור שמח [גניבה די] כתב, שהתוס' מסתפקים שמא שומר בבעלים אינו שומר כלל, והתורה לא חידשה כפל אלא רק בשומר שטוען טענת גנב, ולא באיש אחר. ומדברי התוס' האלו מוכיח הקצות החושן [רצא יח], שגם שמירה בבעלים יש בה שבועה מן התורה, שישבע שאינה ברשותו [אך שבועת השומרים הרגילה לא שייכת בה, שהרי אף אם פשע בה, פטור השומר מלשלם כיון שהיא שמירה בבעלים]. שהרי הטוען טענת גנב אינו חייב כפל עד שישבע בבית דין, ואפילו אם קפץ ונשבע לשקר מעצמו, אינו חייב כפל. והאור שמח [שם] כתב, כי מה שתמיד אין כפל בטוען טענת גנב גרידא אלא רק בשבועה, זה משום שכל עוד שלא נשבע השומר הוא עדיין חייב בתשלומי הפקדון לבעלים, ועדיין לא הפסידו, שהוא אומר לו: או השבע או שלם! ורק כשנשבע ונפטר אז נגמר מעשה גניבתו, דהיינו כפירתו. אבל בטוען שהיה שומר בבעלים, אף כשהוא פטור מן השבועה, הרי אדרבה, בטענתו בלבד הוא נפטר מתביעת המפקיד, ונגמרה בכך הגניבה. ולכן, גם בלא שבועה הוא חייב כפל כשנמצא שקרן. [אמנם רש"י מפרש, שחיוב הכפל בטוען טענת גנב הוא קנס על כך שנשבע לשקר, וזה נגד דברי האור שמח].   51.  הקשו הראשונים בבבא מציעא [צה א]: הרי הברייתא מבקשת להוכיח ששואל חייב בגניבה ואבידה, וכל עוד שאיננו יודעים זאת, גם השואל פטור בלסטים מזויין, לפי רב יוסף הסובר שלסטים מזויין גנב הוא, וממילא הוא משלם כפל בטוען טענת לסטים מזויין, ומה מקשה לו אביי ? ותירצו, שלסטים מזויין לעולם חייב בשואל. משום שכל הצד לפטור שואל בגניבה ואבידה מבואר בגמרא שם, שהוא רק משום שאפשר לבעלים לטרוח ולמצוא את הגניבה והאבידה, ולכן אינו דומה לשבורה ומתה, שכתוב בהן בפירוש בשואל שהוא חייב. אבל לסטים מזויין, אי אפשר לבעלים להחזירה אליהם, כיון שהוא לסטים מזויין. ולכן, פשיטא שדינו כשבורה ומתה, שהוא חייב עליהם.   52.  הקשו האחרונים: הרי אפשר לדרוש את הקל וחומר גם באופן אחר: ומה שבורה ומתה, שפטור בשומר שכר, חייב בשואל. גניבה ואבידה, שחייב בשומר שכר, אינו דין שחייב בשואל! ואז לא שייך לפרוך מה לשומר שכר שחייב בכפל בטוען טענת לסטים מזויין, שהרי הלימוד אינו משומר שכר לשואל, אלא משבורה ומתה לגניבה ואבידה? והרע"א בבבא מציעא [צד ב] מתרץ, שאכן ניתן ללמוד את הקל וחומר באופן הזה. אך קושיית הגמרא היא על הברייתא, שלומדת קל וחומר משומר שכר לשואל. והפני יהושע כאן תירץ, שאפשר לפרוך גם את הקל וחומר הזה על פי המבואר בגמרא שם.

אמר ליה רב יוסף: קסבר האי תנא, שעושה קל וחומר משומר שכר לשואל לחייבו על גניבה ואבידה, שאף על פי שהשואל אין לו שום אפשרות להתחייב בתשלומי כפל, בכל זאת הוא חמור מהשומר שכר.

כי גם אם לשומר שכר תיתכן אפשרות של מחוייבות לשלם תשלומי כפל, בכל זאת, אפשרות של מחוייבות כזו לא תיתכן אלא רק כאשר הוא נשבע על טענתו שהחפץ נגנב ממנו, ואחר כך מתברר בעדים שנשבע לשקר.

ואילו תשלומי הקרן, אשר השואל חייב במקרה של אונס [ואשר בכך הוא חמור משומר שכר], הוא משלם אותם גם ללא שהוא נשבע לשקר.

ולכן, קרנא [תשלום הקרן, שחייב בו השואל על אונס שאירע לחפץ] בלא שבועה, עדיפא חמור הוא מכפילא [שמשלם שומר שכר על טענת גנב, שמחוייב עליה רק אם נטענה] בשבועה.  53 

 53.  והתנא בברייתא הקודמת, הסובר ששומר חנם חמור משומר שכר בגלל הכפל בטענת גנב, סובר שכפילא בשבועה עדיף מקרנא בלא שבועה. תוס' ד"ה לא. ועוד כתבו התוס' בד"ה קסבר, שלכאורה לפי התנא ההוא, הסובר שכפילא בשבועה עדיף, וגם סובר [אליבא דרב יוסף] שלסטים מזויין גנב הוא, אם כן תישאר הפירכא על הקל וחומר. ומנין לו ששואל חייב בגנבה ואבידה? אלא שהוא ילמד זאת מדרשה אחרת, המובאת בבבא מציעא בפרק השואל.

והיינו, תשלומי הקרן שמשלם שואל, הם מחמת חומרתה של דרגת השמירה של השואל, ואילו תשלומי הכפל ששומר שכר משלם, אינם אלא בגדר קנס, על כך שנשבע לשקר על טענת הגניבה, ולא משום חומרתה של דרגת השמירה של שומר שכר.  54  והוינן בה: לימא מסייע ליה לרב יוסף, שלסטים מזויין גנב הוא, מהא דתניא:

 54.  כך פירש רש"י. והתוס' מפרשים, שהכפל בשומר שכר אינו חומרא, אלא אדרבה, קולתו של השומר שכר, שהוא פטור מהקרן בליסטים מזויין, היא הגורמת לו להתחייב בכפל כשיטען טענת לסטים מזויין. ואילו חומרתו של השואל, שחייב על הקרן בלסטים מזויין, היא הגורמת לו להיפטר מכפל בטענת לסטים מזויין. תוס' ד"ה לא.

השוכר פרה מחבירו, ונגנבה. ואמר הלה, השוכר: הריני משלם על הגניבה, ואיני נשבע שבועת השומרים כדי להיפטר מהתשלום. ואחר כך נמצא הגנב. הרי הגנב משלם את תשלומי הכפל לשוכר, ולא לבעלים, כי השוכר זכה בתשלומי הכפל על ידי נכונותו לשלם עבור הגניבה.

סברוה, בני הישיבה שרצו להוכיח מברייתא זו כרב יוסף, סברו, שברייתא זו סוברת כרבי יהודה, דאמר "שוכר כנושא שכר, דמי".  55  שהשוכר דינו כשומר שכר לגבי דרגת חיוב שמירתו. ואם כן הוא חייב בגניבה ואבידה.

 55.  משום שכך היא ההלכה, ששוכר דינו כנושא שכר, שסתם משנה היא בפרק בתרא במסכת שבועות. תוס' ד"ה סברוה.

ומדקתני בברייתא "ואמר הריני משלם ואיני נשבע", מכלל זה אתה למד, דאי בעי, שאילו היה רוצה השוכר להישבע שנגנבה הפרה, הוי פטר ליה נפשיה בשבועה, היה נפטר מלשלם עבורה.

ומעתה יש לדון: היכי דמי? כיצד יתכן שיפטר מלשלם על ידי שישבע שבועה שהיא נגנבה, והלא השוכר חייב בגניבה ואבידה!

אלא ודאי, מדובר כגון דקא טעין טענת לסטים מזויין, שהוא אונס, ואף השוכר פטור על זה.  56 

 56.  בשיטה מקובצת הקשה, שהיה יכול לדחות שהשוכר טען שנגנבה ממנו כשבעליו עמו, ויישבו זאת הראשונים באופנים שונים. המהר"ם שיף הקשה לשיטת תוס' בבבא מציעא ששומר שכר פטור בגניבת אונס [עיין הערה 47], היה יכול לדחות שהשוכר טוען נגנבה ממני באונס.

וקתני "ואחר כך נמצא הגנב, משלם תשלומי כפל לשוכר". הרי שלסטים מזויין משלם כפל, כגנב.

שמע מינה: לסטים מזויין, גנב הוא!

ודחינן: אמרי, מי סברת שהתנא של הברייתא סובר כרבי יהודה, דאמר שוכר כנושא שכר דמי.

דלמא, כרבי מאיר סבירא ליה, דאמר: שוכר כשומר חנם דמי. והוא פטור מגניבה ואבידה. ואם כן, יש לפרש הברייתא כפשוטה, שהשוכר טוען שהבהמה נגנבה באופן רגיל ולא בלסטים מזויין, ולכן הגנב משלם כפל. ולעולם לסטים מזויין גזלן הוא.

איבעית אימא, לעולם הברייתא סוברת כרבי יהודה. אלא שרבי יהודה עצמו סובר ששוכר דינו כשומר חנם. וכדמחליף רבה בר אבוה את שמות התנאים במחלוקת זו,  57  ותני: שוכר כיצד משלם? רבי מאיר אומר כשומר שכר.  58  רבי יהודה אומר כשומר חנם.

 57.  אין נפקא מינה בין התירוץ הזה לתירוץ הקודם, אלא שרוצה לתרץ לו לפי דבריו, שהיה סובר שהברייתא סוברת כרבי יהודה, שרבי יהודה עצמו סובר ששוכר דינו כשומר חכם. תוס' ד"ה ואי.   58.  שהרי שכרה כדי ליהנות ממנה. ואף שמשלם על כך, מכל מקום הוי שומר שכר. ואילו לא היה משלם, היה לו דין שואל, וחייב באונסין. ועתה כשמשלם, אינו כשואל רק כשומר שכר. וטעם הסובר שדינו כשומר חנם, הוא משום שאינו נוטל שכר על שמירתו. ועל מה שנהנה, הרי הוא משלם. רש"י בבבא מציעא [פ ב] ד"ה רבי יהודה וד"ה רבי מאיר.

רבי זירא אמר: לעולם הברייתא סוברת ששוכר דינו כשומר שכר וחייב בגניבה ואבידה. ובכל זאת אין מכאן ראיה לרב יוסף שלסטים מזויין גנב הוא. כי הכא במאי עסקינן, בטוען טענת לסטים מזויין. שהשוכר אמנם טוען שהגנב היה לסטים מזויין, אך בסוף, ונמצא שהוא היה לסטים שאינו מזויין, אלא גנב רגיל. ולכן אומרת הברייתא שאם נמצא הגנב, הוא משלם כפל. ובכל זאת, הרי אילו היה רוצה השוכר להישבע לשקר על טענתו שלסטים מזויין גנב ממנו, היה נפטר בכך מלשלם, כי לטענתו אנוס הוא. ולכן אומרת הברייתא שאם אמר הריני משלם ואיני נשבע, הרי הוא זוכה בכפל. ולעולם לסטים מזויין, גזלן הוא.  59 

 59.  הקשה האור שמח [שאלה ופקדון ח א]: הרי הכפל שייך לשוכר, והוא טוען שהגנב היה ליסטים מזויין, שפטור מכפל, ואם כן, אף אם יבואו עדים ויעידו שהוא לא היה מזויין וחייב כפל, הרי הודאת בעל דין, כמאה עדים דמי, והוא הלא מודה שהגנב אינו חייב לו כפל! ? וכתב, שמכאן מוכח כדעת הרמב"ם, שאף על פי שהגנב משלם את הכפל לשוכר, מכל מקום גוף הפרה חוזר לבעלים. ואם כן, לא מועילה הודאתו של השוכר להפסיד את הבעלים מגוף הפרה. ולכן, גם את הכפל יצטרך הגנב לשלם לבעלים [שמאחר שהשוכר אינו רוצה לקנות את הכפל, הוא נשאר של הבעלים]. וממילא שוב זוכה השוכר בכפל, כמו שבחא דאתי ממילא, שקנוי לשוכר, ותשלומי כפל בכלל זה.

שנינו במשנה: נפלה לגינה ונהנית, משלמת מה שנהנית.

אמר רב: המשנה מדברת בנחבטה הבהמה בתבואה, והזיקה אותה, ואז היא משלמת לפי מה שנהנתה מהתבואה שהצילה אותה מחבטה בקרקע.

והוינן בה: האם כוונת רב לומר שדוקא בנחבטה, הדין כך, אבל אם אכלה מהתבואה, אפילו מה שנהנית אינה משלמת!?

לימא רב לטעמיה, האם רב הולך לשיטתו, שמצינו את דברי רב, שאמר בדומה לזה במקום אחר.

ששנינו את דבריו על המשנה לעיל [מז א] שהמכניס פירותיו לחצר חבירו שלא ברשות, והוזקה בהמתו של חבירו מהפירות, חייב בעל הפירות.

דאמר רב: דיו זה הוא רק כשהבהמה הוזקה על ידי שהתחלקה על הפירות. אבל אם מתה על ידי שאכלה מהפירות יותר מדאי, פטור בעל הפירות, כי היה לה לבהמה שלא תאכל מהפירות!

ודנה הגמרא, האם גם כאן סובר רב מהטעם זה, שבעל הבהמה פטור לגמרי כשאכלה על ידי נפילה לגינה,  60  כי הוא יכול לטעון שעל הנפילה הוא אנוס, ואילו על האכילה הוא יכול לטעון "היה לה שלא תאכל", ומה אני יכול לעשות שאכלה?  61 

 60.  כתב הרע"א: הסוגיא כולה קשה, כי איך העלתה הגמרא על הדעת שבגלל שהיה לה שלא תאכל, יפטר אף על מה שנהנית? והרי גם בלא רב, משנתנו מדברת באונס, שהרי לכן אין משלמים על מה שהזיקה. ובכל זאת משלמת מה שנהנית. ועוד, מאי שנא מנחבטה, דהוי גם כן אונס, ובכל זאת משלמת מה שנהנית, ולמה יגרע אכלה? ועוד, שמשנה מפורשת היא לעיל [יט ב], שאם אכלה מתוך הרחבה, משלמת מה שנהנית, ואף על פי שהוא מעשה שנעשה באונס, שלא היה לו להעלות על דעתו שיניח אדם זה את פירותיו בתוך הרחבה. ועיין שם מה שתירץ בארוכה.   61.  ואינו דומה לשן דעלמא, שהוא חייב על עסקי שימור, שלא שימר אותה כראוי. אבל כאן, על עסקי שימור הוא אינו חייב, שהרי נפילתה היתה באונס, וגם על האכילה הוא לא חייב, כי היה לה שלא תאכל. שיטה מקובצת.

ודחינן: אמרי: הכי השתא!? מהו הדמיון!?

אימור דאמר רב התם, את הסברא לפטור משום ש"היה לה שלא תאכל", זה רק היכא דאיתזקא היא, כשהבהמה עצמה ניזוקה מהפירות, דמצי אמר ליה מריה דפירי, שבעל הפירות יכול לטעון לבעל הבהמה: לא משלמנא, כי היה לה שלא תאכל! אבל כאן, שהנידון הוא לאזוקי היא אחריני, כאשר הבהמה הזיקה לאחרים, דפטירה לשלומי, שנפטור אותה מלשלם על כך בטענה זו ש"היה לה שלא תאכל", מי אמר רב!?


דף נח - א

ומסקינן: אלא, רב, בדרך של  "לא מיבעיא" קאמר:

לא מיבעיא, אכלה, דמשלמת מה שנהנית,  62  שהרי נהנתה באכילתה. אבל נחבטה, אימא, נאמר שאין חיוב תשלומים על הנאה שניצלה בהמתו מחבטה, ודינו, כדין "מבריח ארי מנכסי חבירו" הוא. שכך הוא הדין אם הבריח אדם אריה שהא לטרוף את צאן חבירו, שאין בעל הצאן חייב לשלם לו על כך שההנהו בהצילו את נכסיו, אלא אנו אומרים שהוא עשה מצוה בלבד, ואין על כך חיוב תשלום. וגם כאן, בעל השדה הציל באמצעות תבואתו את בהמת חבירו מחבטה, ומה שנהנית, נמי לא משלם.

 62.  שתי דיעות נאמרו בזה בגמרא לעיל [כא]. לרבה, משערים כמה היה צריך לשלם אילו היה מאכילה בעליה קש ותבן. ולרבא, משערים מה היה עולה לו אילו היה מאכילה שעורים, ומשלם שני שליש מהמחיר.

קא משמע לן רב, שאפילו בנחבטה משלמת מה שנהנית.

והוינן בה: ואימא הכי נמי! מדוע באמת נחבטה אינו כמבריח ארי, ויפטר מלשלם על ההנאה!?

ומשנינן: מבריח ארי מנכסי חבירו, מדעתו הוא, המבריח עושה זאת מרצונו. ואילו האי, בהמה שנחבטה, לאו מדעתו! הרי בעל השדה לא הציל את בהמת חבירו מרצונו, אלא הבהמה נפלה שם מאליה, ולכן בעל הבהמה חייב לשלם לו.

אי נמי: מבריח ארי מנכסי חבירו, לית ליה פסידא למבריח, שהוא לא מפסיד כלום על ידי הצלתו. אבל האי, בנחבטה, אית ליה פסידא לבעל השדה בריסוק פירותיו, הלכך חייבים לשלם לו מה שהבהמה נהנתה.  63  והוינן בה: היכי נפיל? כיצד נפלה הבהמה לגינה, שהמשנה אומרת שמשלמת מה שנהנית?

 63.  כתבו התוס', שאין כאן מחלוקת בין שני הטעמים. ודי באחד משניהם כדי שיחשב כמבריח ארי, והיינו: או כשהמבריח את הארי עושה זאת מדעתו, ואז אפילו יש לו פסידא, כגון הפורע חובו של חבירו, שמבואר בגמרא דהוי כמבריח ארי [והיינו, כיון שהוא עושה זאת מדעתו, אמדו חכמים את דעתו, שמסתמא לשם מצוה עשה, ובדעתו לפוטרו מתשלום על כך. ש"ך חושן משפט קכח ח]. או שאין לו למציל פסידא, ואז אפילו שלא מדעתו, כגון שחבירו מכריחו להבריח ארי מעדרו, כיון שאין למבריח הפסד מכך, הוא נחשב למבריח ארי ואינו נוטל שום שכר. ועוד כתבו, שמבריח ארי זה רק באופן שלא ברור שיבוא לידי הפסד, וכגון שהארי רחוק, ולא בטוח שיגיע לכאן, והוא מציל אותו רק מהדאגה והפחד שמא יבוא. אבל כשברור שההפסד יבוא, כגון שמציל מפי הארי עצמו, אז ודאי נוטל שכרו. ויישבו בזה כמה סוגיות בש"ס, שמוכח מהן שהמציל ממון של חבירו נוטל שכרו על כך. וכן המשיב אבידה, נוטל שכרו כפועל בטל. ולא אמרינן שאינו אלא כמבריח ארי בעלמא, כיון שהצילו מהפסד ברור. וכאן בסוגיין, לא מדובר שהבהמה היתה ניזוקה ופוחתת מערכה על ידי החבטה, אלא שהיה נגרם לה צער בעלמא, והירקות הצילו אותה מכך, והבעלים אינם רוצים שבהמתם תיחבט ותצטער, ולכן היה מקום לדון מצד מבריח ארי. וגם בפורע חובו של חבירו, אין נחשב הפורע כמי שמציל את הלווה מ"הפסד", כי מה שהלווה חייב לפרוע למלוה אין זה "הפסד", שהרי הלווה התחייב לפרוע למלוה את ההלואה שלוה ממנו, אלא מי שפורע עבורו את החוב הוא מציל אותו מצער בעלמא, ולכן הוא נחשב כמבריח ארי. או כמו שמפרש בירושלמי, שבפרעון חוב, ההפסד אינו ברור, כי שמא היה הלוה מפייס את המלוה שימחול לו את החוב. ואפילו כשהמלוה דוחק את הלוה, יכול הלוה לומר [למי שפורע לו את החוב]: הייתי מוצא הרבה אנשים שהיו פורעים עבורי את החוב, שדרך האוהבים שהם מרחמים על אהוביהם להציל אותם מהצער הזה [וראה בשערי יושר ש ג כה, בביאור דבריהם]. ואילו המשביח נכסי חבירו, כגון שירד לתוך שדהו, ונטע שם, שזכאי היורד ליטול מבעל השדה את הוצאותיו על השבחת שדהו, אינו דומה כלל למבריח ארי. שהרי כאן השביח לו ממש את נכסיו ולא רק הצילו מהפסד. ולכן הוא נוטל שכר על כך. תוס' ד"ה אי נמי. הרמב"ן בבבא מציעא [ל ב] כתב, שהכלל במבריח ארי הוא, שכל דבר שאינו מוטל עליו להבריח את הארי, הרי אף שיש לו הפסד, פטור הלה מלשלם לו, שהיות והוא עושה זאת מדעתו, ודאי מוחל הוא לו על התשלום. אבל אם הדבר מוטל עליו להבריח את הארי, חייב לשלם לו במקום הפסד, כי לא הטילו עליו רבנן להבריח ארי מנכסי חבירו כשיש לו הפסד מכך. וזה הטעם שבמשיב אבידה משלם לו המאבד שכר כפועל בטל, משום שהוא חייב להשיב לו אבידתו. ועוד כתב לחלק, שבמשיב אבידה הוא נותן לו ממון ממש, ודומה לפועל שעושה מלאכה בשל חבירו שלא מדעתו, שנוטל מבעל הבית מה שנהנה. אבל פורע חובו של חבירו, וכדומה, הלוה אינו מקבל לידו ממון, אלא רק מחילת חוב וסילוק נזק בלבד. ולכן, אפילו אם יש לו הפסד, פטור הלוה מלשלם לו, שאין זה אלא מבריח ארי מנכסי חבירו.

רב כהנא אמר: שהוחלקה, שהתחלקה הבהמה במימי רגליה ברשות הרבים, ומשם נפלה לגינה.  64 

 64.  משמע דוקא כשהתחלקה. אבל אם נפלה מעצמה הוי פשיעה. וקשה מהסוגיא דלעיל [כא ב], בכלב וגדי שקפצו מראש הגג, דמשמע שנפילה הוי אונס! ? ויש לומר, ששם מדובר ביום, ולכן הוי אונס, אבל כאן מדובר בלילה, שהיה לו לרועה להעבירם אחד אחד, ולהיזהר שלא יפלו. תוס' רבינו פרץ. והאבן האזל [נזקי ממון ג יא] תירץ, ששם הם עמדו במקום אחד, ונפלו. וזה אינו מצוי כלל, ולכן הוי אונס. אבל כאן, שנפלה דרך הילוכה, לא הוי בגדר "שאינו מצוי", דאפשר שתיכשל ותפול, לכן אינו אונס לגבי הבעלים.

רבא אמר: שדחפתה חבירתה לתוך הגינה.

ומבארת הגמרא את המחלוקת:

מאן דאמר שדחפתה חבירתה, סובר, כל שכן כשהוחלקה במימי רגליה, שהוא יותר אונס, שהיא משלמת רק מה שנהנית ולא מה שהזיקה.

ומאן דאמר שהוחלקה במימי רגליה, סובר, דוקא כאן, שהוא אונס גמור, שלא היה לבעלים להעלות על דעתם שזה יקרה, הם משלמים רק מה שנהנית. אבל דחפתה חבירתה, פשעה, הבעלים פשעו, ומשלמת מה שהזיקה,  65 

 65.  הקשה הפני יהושע: אם כן, למה נקטה המשנה בסיפא שירדה כדרכה והזיקה משלמת מה שהזיקה, ולא נקטה רבותא יותר גדולה, שאפילו בדחפה חברתה משלמת מה שהזיקה, וכל שכן בירדה כדרכה? ותירץ, שלפי מה שהגמרא אומרת בסמוך, בירדה כדרכה והזיקה במי לידה, שהוא חייב למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב [וכן הלכה]. לכן נקטה המשנה "ירדה כדרכה", להשמיענו שאז חייב אפילו הזיקה במי לידה. אבל בדחפה חברתה, אף שהוא נחשב פשיעה, זה רק באופן שהזיקה בנפילה עצמה, אבל אם הזיקה במי לידה אינו נחשב לתחילתו בפשיעה, כי דחיפה היא מילתא דלא שכיחא [שהרי היא תולדה דקרן ומבואר בגמרא שקרן אין הזיקו מצוי]. וכל דבר שאינו שכיח, לא נחשב תחילתו בפשיעה לענין סופו באונס.

משום דאמר ליה בעל הגינה לבעל הבהמה: איבעי לך עבורי חדא, חדא! היית צריך להעביר את הבהמות אחת אחת, כך שלא תדחוף אחת את השניה.

אמר רב כהנא: לא שנו במשנתנו, שנפלה לגינה משלמת רק מה שנהנית, אלא שאכלה רק באותה ערוגה שנפלה לתוכה, היות וכמו שהיא אנוסה על הנפילה כך היא אנוסה על אותה אכילה, שאינה יכולה להתאפק מלאכול את אותה ערוגה שהיא רואה מתחתיה.  66 

 66.  רש"י כתב "שאכלה מיד באותה ערוגה שנפלה שם". ומשמע שהטעם הוא משום שהבעלים לא הספיקו להוציא אותה משם עד שאכלה את הערוגה. וכן כתב השיטה מקובצת בשם הרא"ה, שאפשר, ש"מערוגה לערוגה" לאו דוקא, ולפעמים גם באותה ערוגה עצמה אם היא גדולה, שהבהמה שוהה הרבה באכילתה, הוי הבעלים פושע בכך שלא הוציאה משם. אולם הרא"ש כתב, שבאותה ערוגה הוא פטור אפילו אם הרועה יכול לטרוח ולהוציא אותה. שאם לא כן, מה ההבדל בין אותה ערוגה לערוגה אחרת, שכמו שהוא אנוס על אותה ערוגה, כך הוא אנוס בכל הערוגות. והטעם, כיון שהנפילה היתה באונס, לא קרינן ביה "ובער בשדה אחר", שמשמע ממנו שהפשיעה היא מצד הבעלים הוא על עצם הכניסה לשדה אחר, אבל אם הכניסה לשדה היתה באונס, שוב אינו חייב על הפשיעה שלאחר מכן. אבל אם יצא מערוגה זו ונכנסה לערוגה אחרת, הרי זה נחשב לכניסה חדשה, וחייב עליה, שהרי היה יכול להוציאה לפני כניסתה. ורבי יוחנן סבר, שכל הגינה שנפלה שם נחשבת כערוגה אחת, ואינה נקראת "שדה אחר" עד שתצא משם, ותחזור. גם הרשב"א והראב"ד כתבו שרבי יוחנן פוטר בערוגה אחרת אפילו כשהבעלים רואים אותה שהיא רועה שם [שאם לא כן גם רב כהנא לא היה מחייב שהרי אנוס הוא]. והטעם, כיון שתחילתו באונס, אין מחייבין אותו לירד אחריה לגינת חבירו, ומן השמים קנסו את בעל הגינה. והמאירי כתב, שאין אומרים לבעלים שהיה לו להוציא אותה משם, שמכל מקום, יראים הם להיכנס לגינתם של אחרים.

אבל אם הלכה מערוגה לערוגה ואכלה שם, משלמת מה שהזיקה.

ורבי יוחנן אמר: אפילו הלכה מערוגה לערוגה, ואפילו אם כל היום כולו הסתובבה שם ואכלה, אינה משלמת אלא מה שנהנית, עד שתצא מהגינה, ותחזור אליה לדעת הבעלים.

אמר רב פפא: לא תימא שכוונת רבי יוחנן האומר "עד שתצא ותחזור לדעת", היא "עד שתצא לדעת", שיידעו הבעלים שיצאה מהגינה, ותחזור אל הערוגה לדעת הבעלים, והיינו, שאחר שתשוב למקומה, לא ינעול הבעלים בפניה כראוי, ולכן היא חוזרת ויוצאת אל הגינה כדי לאכול שם, והרי זה כאילו היא חוזרת אליה שנית מדעת בעליה, כיון שלא נעל בפניה כראוי.

אלא כיון שיצתה לדעת, שידעו בעליה שיצאה מהגינה ושבה למקומה, אף על פי שחזרה פעם שניה אל הגינה שלא לדעת, שמעתה נעל בעליה בפניה כראוי, ואין זו "חזרה" לדעת הבעלים, מכל מקום, משלמת מה שהזיקה.

מאי טעמא? הרי שמר עליה כראוי?

משום דאמר ליה בעל הגינה לבעל הבהמה: כיון דילפא, מאחר שהתרגלה לאכול בגינה הזאת, מעתה, כל אימת דמשתמטא, מתי שתברח ממקומה, להתם רהטא, תרוץ מיד לגינה הזאת. ולכן, לא די לה עכשיו בנעילה כראוי ככל הבהמות, דהיינו בשמירה מועטת, אלא היא צריכה שמירה מעולה.

וכיון שאתה לא שמרת אלא שמירה רגילה, הרי זו פשיעה לגביך, וחייב אתה בנזקיה.  67 

 67.  כן כתב רש"י. והים של שלמה [יז] ביאר את דבריו, שבשלמא בהמה אחרת, דיה בשמירה פחותה, שאפילו אם תברח יתכן שלא תיכנס לשדות אחרות, כיון שאינה רגילה לילך לשם. אבל בהמה זאת, אם תברח, ודאי תרוץ לאותה שדה שהורגלה שם. לכן לא די לה בשמירה פחותה. אולם החזון איש [ו ב] כתב לדעת רש"י, שהביאור הוא, כיון שהורגלה ללכת לשם, היא תתעקש להפיל את הדלת בשארית כוחה כדי להגיע לשם. ולכן לא מספיק לה אלא שמירה בדלת שלא תוכל בשום אופן להפילה [גם הרשב"א מפרש כן לפי שיטה זו]. וכתב, שלשון הגמרא "כל אימת דמשתמטא להתם רהטא" לא משמע כן. אלא היה לה לומר, לפי הפירוש הזה, "כל טצדקי דמצי למיעבד", כדלעיל נו א. והרשב"א הקשה על פירוש זה. שאם כן, כל שהבהמה רועה פעם אחת בשדה אחת, יהא חייב לעולם על אותה שדה, אף שנעל בפניה כראוי! והביא בשם הראב"ד לפרש באופן אחר, ש"חזרה שלא לדעת" היינו, שהבעלים העבירו אותה ליד אותה גינה, ונפלה שם פעם שניה, או שלא נעלו בפניה כראוי ויצאה ונפלה שם שנית, שעל אף שהנפילה היא באונס, מכל מקום, בבהמה זו הנפילה היא קרובה לפשיעה. כי היות הורגלה לשם, היא תעשה כל תחבולה, ואפילו להפיל את עצמה לשם. והבעלים היו צריכים ליזהר ולא להוליך אותה באותה דרך אלא אם כן יאחזו בה בכח או לנעול בפניה כראוי. והראב"ד בהשגות מפרש, שהבעלים נעלו בפניה כראוי, ונפל הגדר באונס והבהמה יצאה. והבעלים יודעים מכך אך אינם יודעים להיכן יצאה. שבבהמה רגילה היה פטור, אך בבהמה זו, חייב, כיון שהיה לו לידע שחזרה לאותה גינה [על פי ביאור החזון איש שם].

שנינו במשנה: ירדה כדרכה והזיקה, משלמת מה שהזיקה.

בעי רבי ירמיה: ירדה כדרכה, והזיקה ב"מי לידה", שילדה שם וולד, והזיקה ב"מי הלידה" היוצאים בשעת לידה, את התבואה. מהו? האם חייבים הבעלים לשלם?

ומבארת הגמרא את צידי הספק:

אליבא דמאן דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב, לא תיבעי לך שודאי הוא חייב, משום שתחילתו היה בפשיעה, שהיה צריך לשמור עליה גם בלי הלידה שלא תרד ותאכל, וסופו באונס, שלא אכלה אלא הזיקה במי הלידה, שזה אונס, כיון שלא ידעו הבעלים שתלד שם.

כי תיבעי לך, אליבא דמאן דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור, מאי?

מי אמרינן: כיון דתחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא, הרי הוא פטור.

או דלמא: הכא, כולה בפשיעה הוא! דכיון דקא חזי דקריבה לה למילד, שהיות והבעלים רואים שהיא קרובה ללדת, אם כן, איבעי ליה לנטורה, הם היו צריכים לשומרה,


דף נח - ב

ולאסטמורי בגוה, היה צריך להזהר בה ביותר, אף מכך שלא תלד שם, והרי זו פשיעה גם לגבי הלידה.

ומסקינן: תיקו! שנינו במשנה: כיצד משלמת מה שהזיקה? שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה.

והוינן בה: מנא הני מילי שהשומא אינה לפי שווי הערוגה שאכלה כשלעצמה, אלא רק בשומא ביחס לשטח של בית סאה באותה שדה, כמה שוה כולה פחות, לאחר ההיזק של הערוגה.  68 

 68.  כתב החזון יחזקאל [תוספתא ו י]: יש לחקור בעצם הדין ששמין על גב שדה אחר, האם הוא רק דין באופן השומא של תשלומי הנזק, שכדי שלא יפסיד המזיק הרבה אם ישומו את הדבר הניזוק לבדו, אמרה תורה שישומו אגב שדה אחר. או שהוא דין בעצם הנזק, שהתורה גילתה לנו שאם אכלה פירות ערוגה זו, ההיזק מתייחס אל כל השדה, והחפץ הניזוק הוא השדה ולא הערוגה לבדה, ולפיכך שמין את השדה כמה נפחתה על ידי גרעון הפירות של ערוגה זו. והנפקא מינה לדינא, הוא במקום שהפירות שייכים לאדם אחד, והשדה לאדם אחר. או כשאין לניזק אלא ערוגה זו בלבד. שאם הוא דין שנאמר באופן השומא של הנזק, הרי גם באופן זה יש מקום לשומא כזו. אבל אם הוא דין בהערכת עצם הנזק, אז אם אין לניזק אלא ערוגה זו בלבד, אי אפשר לייחס את ההיזק לשדה שאינו של הניזק אלא הנזק הוא אותה ערוגה בלבד. וראה בחידושי מרן רי"ז הלוי [עמוד 160] שתלה בחקירה זו את השאלה כיצד יהיה הדין בגזילה? כי אם הוא דין בשומת הנזק, גם בגזילה שמין כן. ואם הוא דין בעצם הנזק, שאנו מייחסים את ההיזק לכל השדה, לא שייך לומר כן אלא במזיק. אבל בגזילה, החיוב הוא להשיב את הגזילה עצמה או את דמיה, ולא את מה שהפסיד לנגזל על ידי הגזילה. והחזון יחזקאל שם כתב שנחלקו ראשונים בחקירה זו. כתב החזון איש [ו ג]: יש לעיין, היכא שקלקל כותל ביתו, ואם נעשה שומא אגב כל הבית לא נפחת כלל כספו. ואם כן, כיצד נשום את הנזק? ונראה, כיון שבית אינו עומד למכירה בדרך כלל, אלא לתקן את בדקיה, משלם מה שחברו מפסיד בהוצאות התיקון. והביא שם ראיות לזה.

אמר רב מתנה: דאמר קרא [שמות כב ד] "ובער בשדה אחר" - מלמד ששמין את הנזק על גב, ביחס אל שדה אחר.

ומקשינן: הרי האי קרא "ובער בשדה אחר", הלא מבעי ליה, יש בו צורך כדי לדרוש ממנו, שדוקא כאשר הזיקה בשדה של אדם אחר הוא חייב, לאפוקי, ולהוציא אם הזיקה ברשות הרבים, שהוא פטור. ואם כן, כיצד אפשר לדרוש ממנו גם ששמין על גב שדה אחר?

ומתרצינן: אם כן, אילו המקרא היה בא רק למעט רשות הרבים, לכתוב רחמנא "ובער בשדה חבירו".

אי נמי היה לו לכתוב "ובער שדה אחר".

מאי, מדוע אמר הכתוב "בשדה אחר"? כדי לדרוש גם זאת, ששמין על גב שדה אחר.

ומקשינן: ואימא, מדוע לא נאמר, שכוליה קרא להכי הוא דאתא! שהפסוק בא רק לדרוש ששמין על גב שדה אחר, ואילו הדרשא השניה, "לאפוקי רשות הרבים", מנלן?

ומשנינן: אם כן, ש"בשדה אחר" בא רק ללמד את צורת התשלום של הנזק, לכתביה רחמנא "בשדה אחר" גבי תשלומין, היכן שהתורה מדברת על תשלומי הנזק. וכך יאמר הכתוב "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם בשדה אחר".

למה לי דכתביה רחמנא, מדוע כתבה זאת התורה גבי "ובער", שמדובר בו בענין הנזק שעשתה הבהמה?

שמע מינה תרתי! שני דברים בא הכתוב ללמד, שדוקא אם הזיקה בשדה אחר ולא כאשר הזיקה ברשות הרבים, וששמים על גב שדה אחר.

והוינן בה: מה שנאמר במשנה שמין בית סאה באותה שדה, היכי שיימינן? כיצד מעריכים את שווי אותו בית סאה? ומביאה הגמרא מחלוקת אמוראים, כיצד נעשית השומא:

אמר רבי יוסי בר חנינא: שמים סאה בששים סאין.  69  לא מעריכים כמה שוה בית סאה אחד בפני עצמו, לפי שאז מפסיד המזיק, כי בית סאה בפני עצמו מחירו יקר, היות ואנשים אינם מוכרים בדרך כלל חלקת שדה כה קטנה של בית סאה אחד, ועני שאין ידו משגת לקנות רק שדה של בית סאה, משלם עליה ביוקר, וממילא גם הערכת הנזק של חוסר ערוגה אחת באותה שדה, גבוהה.

 69.  כתב הראב"ד: ולא ידעתי זה השיעור מאין יצא להם ושמא קבלה היתה בידם. והרמב"ם בפירוש המשניות כתב: ואמנם שיערו זה בששים, כמו שרוב השיעורים אצלנו בששים, כמו שנבאר במסכת חולין.

אלא עושים שתי שומות. תחילה מעריכים כמה שוה שדה של ששים סאה, ולפי זה מחשבים באופן יחסי את השווי של בית סאה אחד. ואז מעריכים כמה פחת שוויה של הבית סאה בגלל חוסר הערוגה הזאת שאכלה הבהמה.  70  [ולא מחשבים ישר את הערוגה ביחס לשדה של ששים סאה, כי אז הניזק היה מפסיד לגמרי, שחוסר ערוגה אחת בשדה כל כך גדולה אינו ניכר כלל, והשדה אינה נפחתת משוויה בשל כך. אבל ביחס לבית סאה אחד, ניכר החסרון. ולכן נקטה המשנה ששמין בית סאה באותה שדה. רש"י].

 70.  כתב הים של שלמה [יח]: מרש"י בסוף העמוד משמע שמשערין כאילו היה מוכר את השדה ממש לחלוטין עם התבואה שעליה. ואין נראה, שאם כן יפסיד הניזק יותר מדאי, שמסתמא הלוקח שדה לצמיתות אינו מקפיד על חסרון מועט של אחד מששים מהפירות של עונה אחת. אלא משערין כאילו מוכר השדה לפירותיה בלבד.

רבי ינאי אמר: שמים תרקב, חצי סאה, בשישים תרקבים [חצאי סאה]. כלומר שלשים סאה.

וגם לדבריו עושים שתי שומות, שמעריכים תחילה כמה שוה שדה של שלשים סאה [ולא של ששים סאה, כי אז היה מפסיד הניזק, שמחיר שדה של ששים סאה הוא נמוך, היות ואין עליה קופצים, כי היא גדולה יותר מדי לאדם רגיל, וקטנה יותר מדי לאדם עשיר. וממילא הערכת הנזק גם כן נמוכה].

ולאחר שמעריכים את שווי השדה של שלשים סאה, מחשבים את השווי של בית סאה אחד,  71  ומעריכים את הפחת בשווי הבית סאה כתוצאה מאכילת הערוגה.

 71.  בתחילה שמין מה ששוה תרקב ביחס לששים תרקב, ולפי זה מחשבים שווי של בית סאה אחד, מהרש"א. והיה יכול לנקוט סאה בשלושים סאה אלא שרצה לנקוט שיעור ששים כמו רבי יוסי בר חנינא, שאמר סאה בששים סאה, ולכן נקט גם הוא תרקב בששים תרקב. מהר"ם שיף.

חזקיה אמר: קלח בששים קלחים. עושים רק שומא אחת בלבד, מעריכים את מה שהיא אכלה ביחס של פי ששים ממנו,  72  דהיינו כמה פחתו כל הפירות שהם פי ששים משוויו של הפרי הנאכל, כתוצאה מהאכילה.  73  מיתיבי מהא דתניא: אכלה קב או קביים [קב הוא ששית סאה], אין אומרים תשלם דמיהן לפי שווים בשוק, אלא רואין אותה כאילו מה שאכלה היא ערוגה קטנה, ומשערים אותה.

 72.  ובית סאה דקתני במשנה, היינו שאכלה בית סאה, ולא לענין השומא. מהר"ם שיף.   73.  כל הסוגיא התבארה על פי רש"י. והקשו עליו התוס': מה שואלת הגמרא בתחילת הסוגיא "היכי שיימינן", והלא המשנה מבארת זאת יפה, ששמין את הערוגה ביחס לבית סאה באותה שדה? ועוד, שפירש שעושים שתי שומות. והיכן מצינו שתי שומות הללו, והרי בפסוק לא כתוב אלא "בשדה אחר", דהיינו שומא אחת, ששמין מה שהזיק אגב שדה אחר, וגם במשנה לא נזכר שתי שומות? ועוד, דלמאן דאמר קלח בששים קלחים, שמשערים את מה שניזוק ביחס לפי ששים ממנו, למה נזכר כלל במשנה בית סאה? וביארו באופן אחר, ש"שמין בית סאה באותה שדה" שנאמר במשנה, היינו שהבית סאה עצמו נאכל, ושמין אותו ביחס לכל השדה. ולפי שהמשנה לא פירשה ביחס לאיזה גודל של שדה שמין את הבית סאה, לכן שואלת הגמרא "היכי שיימינן". ומפרש רבי יוסי בר חנינא ששמין את הסאה ביחס לששים סאין, ואם אכלה פחות מסאה או יותר מסאה אין משערין אותו ביחס לפי ששים ממנו אלא ביחס לנזק של סאה בששים [כגון אם הפחת של ששים סאה שנאכל ממנו סאה הוא מאה שקלים הרי בחצי סאה הוא חמשים שקל]. ואילו רבי ינאי אמר שמשערין לפי תרקב בששים תרקב, ולאחר מכן משערין את הסאה שנאכלה [או פחות או יותר] לפי הפחת של תרקב ביחס לששים תרקב וכמו לרבי יוסי בר חנינא. אלא שבשומא זו מרויח המזיק יותר מהשומא של סאה בששים סאין. כי קרחת של תרקב אינה ניכרת בשדה של שלשים סאה כמו קרחת של סאה בששים סאים [ומה שנקטה המשנה בית סאה, לא לענין הערכת הפחת של בית סאה ביחס לשדה אחר אלא כדוגמא של אכילת הבהמה כמות של בית סאה]. וחזקיה אמר, שתמיד משערין את מה שנאכל ביחס לפי ששים ממנו. [וגם לשיטתו, בית סאה שנאמר במשנה היינו שאם אכלה בית סאה משערין בששים סאה, וכן בכל כמות משערין בפי ששים ממנו] תוס' ד"ה שמין. ועל קושיית התוס' לרש"י, היכן מצינו ששתי שומות, כתב הפני יהושע שרש"י דייק כן מלשון המשנה שנקטה "בית סאה באותה שדה" ולשון "באותה שדה" מיותר, לכך משמע לרש"י ש"באותה שדה" קאי על שומת הבית סאה עצמה, ששמין אותה לפי ערך כל השדה, והיינו בששים. וכתב עוד, שבזה מיושב מה שהקשתה הגמרא "היכי שיימינן" על שומא זו של הבית סאה שלא נתבארה במשנה. ועוד כתב, שגם לשון הפסוק משמע שיש שתי שומות, שכתוב "בשדה אחר". ואם היתה רק שומא אחת של אותה ערוגה שנאכלה ביחס לאותה שדה, אין זה שדה אחר. אלא על כרחך שמין גם את הבית סאה עצמה ביחס לשדה אחר שגדולה ממנו פי ששים. והמהר"ם שיף כתב שאפשר שילפינן שתי שומות לפי שהיה יכול הכתוב לומר "ובער שדה חברו" וכתב "בשדה אחר", ויש כאן שני שינויים, ללמד על שתי שומות.

ומוכיחה הגמרא: מאי לאו, האם אין כוונת הברייתא לומר, שמשערים את אותה ערוגה קטנה בפני עצמה, ולא ביחס לשדה אחר.

וקשה לכל האמוראים דלעיל, שמפרשים את השומא שהיא ביחס לשדה אחר!?

ומתרצינן: לא כך היא כוונת הברייתא, אלא כוונת הברייתא היא לומר, שמשערים אותה ערוגה בששים, וכפי שמבארים האמוראים דלעיל, כל אחד לשיטתו.

תנו רבנן: אין שמין קב מפני שמשביחו, ולא בית כור [שלשים סאה] מפני שפוגמו.

והוינן בה: מאי קאמר התנא בברייתא?

ומשנינן: אמר רב פפא: הכי קאמר: אין שמין קב בששים קבים, אם אכלה קב, אין שמין אותו ביחס לשדה של ששים קבים, מפני שמשביח מזיק! המזיק מרויח מכך, כי שדה של ששים קבים מחירה נמוך, מאחר ואין עליה קופצים, כי לעני זה הרבה מדי, ולאדם בינוני, וכל שכן לעשיר זה מעט מדי. ועוד, שחסרון של קב אחד אינו ניכר בתוך שדה של ששים קבים.  74 

 74.  זה דלא כחזקיה, שתמיד משערין ביחס לפי ששים ממנו, ולא קשה עליו מכאן. כיון שלמסקנא לא נשאר הפירוש של רב פפא. שיטת הקדמונים.

ולא כור בששים כורין. אם אכלה כור תבואה, אין שמין אותו ביחס לשדה של ששים כור, מפני שפוגם מזיק. המזיק מפסיד מזה, כי שדה של ששים כור מחירה גבוה, מאחר וקשה להשיג שדה כל כך גדולה, ואדם עשיר הרוצה לקנות שדה כזו מוכן לשלם עליה הרבה יותר מערכה. ועוד, שהנזק הוא גדול, היות וחסרון של כור שלם ניכר מאוד בשדה.

אלא שמין כל סאה שנאכלה, ביחס לשדה של ששים סאה.  75 

 75.  כן כתב רש"י. וכוונת רש"י באכלה כור שמשערין של סאה ממנה ביחס לששים סאה. אבל באכלה קב משערין אותו ביחס לסאה ולא ביחס לפי ששים ממנו. מהר"ם שיף.

מתקיף לה רב הונא בר מנוח: אם כן, שהשומה היא סאה בששים סאין, האי "ולא בית כור" שאמרה הברייתא, אין זה לשון נכון, אלא "ולא כור" מיבעי ליה, כך היה צריך התנא לומר, בדומה לרישא, שנאמר בה "אין שמין קב" ולא נאמר "בית קב"?

ומתרצינן: אלא, אמר רב הונא בר מנוח משמיה דרב אחא בריה דרב איקא: הכי קתני:

אין שמין קב בפני עצמו, כמה שוה אותו קב שאכלה, מפני שמשביח ניזק. שהניזק מרויח, שהרי הוא שוה הרבה.

ולא קב בבית כור, אין שמין את הקב ביחס לבית כור, מפני שפוגם ניזק. הניזק מפסיד בשומא כזאת, כי חסרון של קב אחד אינו ניכר בשדה של בית כור.

אלא בששים. שמין את הקב ביחס לששים קבים.  76 

 76.  כתב הרשב"א: וזה כחזקיה. ומה שלא מקשה כאן לרבי יוסי בר חנינא ולרבי ינאי, משום שאינו מפורש בברייתא אלא אוקימתא היא כדי לתרץ הברייתא.

ומביאה הגמרא מעשה בההוא גברא, דקץ קצץ קשבא דקל מחבריה.

אתא לקמיה דריש גלותא, לתבוע אותו לדין על הפסד הדקל.

אמר ליה הריש גלותא למזיק: לדידי חזי לי, אני ראיתי את הדקל, ותלתא תאלתא בקינא הוו קיימי, היו שם שלשה דקלים זה ליד זה, כאילו היו ב"קן" אחד, והוו שוו מאה זוזי, שלשתם היו שווים מאה זוז. ולכן, זיל הב ליה, שלם לו, תלתין ותלתא ותילתא, שלשים ושלשה זוז ועוד שליש זוז, דהיינו, שליש ממאה זוז.

אמר המזיק: ללכת לדין לגבי ריש גלותא, דדאין דינא דפרסא,  77  שהוא דן לפי דין הפרסים, שלא לפי דין תורה, למה לי ללכת לידון לפניו?! שהרי לפי דין תורה אין שמין את הדקל בפני עצמו, אלא ביחס לשדה אחר.  78 

 77.  כך פירש רש"י. ותוס' הביאו שיש מפרשים שדן כאילו הוא דקלא פרסאה, שמבואר לקמן בגמרא שמשערין אותו בפני עצמו בגלל חשיבותו. אולם לפי הערוך, שמפרש שקשבא הוא עצמו דקלא פרסאה, לא יתכן לפרש כן [שאם כן הרי דן כראוי] תוס' ד"ה דדאין.   78.  והטעם של הריש גלותא משום שרק בנזקי ממונו משערים בששים, ולא בנזקי גופו, וכדאמר רבא לקמן. ר"י מלוניל. והרא"ש כתב, שהריש גלותא סבר שכל אילן נחשב כפירות גמורים שנישומים בפני עצמם. ולפי האמת רק אילן שנגמר גידולו והגיע לכך שאם יעקרוהו וישתלוהו במקום אחר יתקיים, הוי כפירות גמורים. [והרא"ש לשיטתו בביאור "דקלא ארמא" ו"דקלא פרסאה" לקמן נט א ראה שם הערה 90].

אתא, הלך ובא המזיק לקמיה דרב נחמן.

אמר ליה רב נחמן: בששים צריך לשום את הדקל, ביחס לשטח של ששים דקלים כדין המשנה שלנו.

אמר ליה רבא לרב נחמן: אם אמרו במשנה ששמין בששים בנזקי ממונא, כשהבהמה שלו אכלה והזיקה, האם יאמרו כן גם בנזקי גופו, כשהוא עצמו הזיק בידים, שקצץ את הדקל. והרי היזק שעושה האדם בעצמו הוא דבר יותר חמור, ושמא בכגון זה לא הקילו על המזיק לשום בששים!? אמר ליה אביי לרבא: בנזקי גופו מאי דעתך, שאתה סבור שאין שמין בו בששים, הרי זה משום שדייקת כך מברייתא,  79  דתניא: המבכיר, המשחית ומכלה כרמו של חבירו, כשהענבים הם בשלב של סמדר, שהן עדיין קטנים, מיד בתחילת הפריחה, רואין אותו כמה היתה יפה, כמה היה שוה הכרם קודם לכן, וכמה היא יפה לאחר מכן לאחר הנזק.

 79.  שמסברא בעלמא לא היה חולק רבא על רב נחמן שסובר שאין חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו. מהדורא בתרא.

ואילו בששים לא קתני! שמיו את מה שהשחית ביחס לפי ששים ממנו. הרי שבנזקי גופו לא נאמר הדין של ששים?

אך אין מכך ראיה.

כי אטו, האם גבי נזקי בהמתו, נמי, מי לא תניא כי האי גוונא!?

הרי מצינו ברייתא העוסקת בנזקי ממונו, שלא מזכירה את הדין של שומא בששים, ובכל זאת אנו מפרשים אותה שלכך נתכוונה הברייתא. ואם כן, גם בברייתא של נזקי גופו, נפרש כך. ואין לך כל ראיה לחלק בין נזקי גופו לנזקי ממונו!

דתניא: בהמה שנכנסה לרשות לרשות הניזק, וקטמה חתכה את ראשה של נטיעה [אילן צעיר].

רבי יוסי אומר: גוזרי גזירות שבירושלים, דיינים שהיו קונסים לשלם אפילו יותר מהחיוב, היו אומרים: התשלום על הנזק של קטיעת ראש של נטיעה בת שנתה - שתי כסף. ועל קטימת ראשה של נטיעה בת שתי שנים - ארבעה כסף.  80 

 80.  וגזרו כן משום ישוב ארץ ישראל. שיטה מקובצת כתובות [קה א] בשם תלמידי הרשב"א. וכתב בתוס' רבינו פרץ, שהם אינם חולקים על הדין שמשערין בששים, אלא שהחמירו יותר, שלכל הפחות ישלם שתי כסף, ואפילו אם על ידי השומא של ששים לא יגיע לסכום זה. אבל אם על ידי השומא של הששים יגיע ליותר משתי כסף, ישלם יותר.

אכלה הבהמה את התבואה חזיז, בעודה שחת:

רבי יוסי הגלילי אומר: נידון במשוייר שבו.  81 

 81.  ואם נתקלקלו אחר כך שאר הערוגות משדפון או שאר תקלות אינו צריך לשלם כלום. ולרבנן, הסוברים "רואין כמה היתה יפה" ושמין את הנזק לפי השווי של השדה עכשיו, אין חילוק, וגם אם נתקלקלו בסוף שאר הערוגות צריך לשלם. ים של שלמה [יח].

מממתינים לראות את מה שנשאר בשדה, כמה יהא שוה כשיגדל ויגיע לקציר, ולפי זה הוא משלם על מה שנאכל.

וחכמים אומרים: לא שמים את התבואה עצמה שנאכלה, אלא רואין אותה את הקרקע כמה היתה יפה כמה היתה שוה לימכר כשהיא עם השחת, וכמה היא יפה עתה לאחר ההיזק, ומשלם את ההפרש.


דף נט - א

אכלה הבהמה סמדר, שהם ענבים שלא בשלו:

רבי יהושע אומר: רואין אותן כאילו הן ענבים בשלים לגמרי, שעומדות ליבצר, ולפי זה הוא משלם.  82  וחכמים אומרים: רואין כמה היתה יפה, כמה היה שוה הכרם לימכר כשהוא סמדר, וכמה היא יפה עתה, לאחר שנאכלו הענבים, ומשלם את ההפרש [וזה פחות מאשר מחייב רבי יהושע].

 82.  התוס' מבארים שרבי יהושע מחמיר יותר מרבי יוסי הגלילי, שאינו נידון במשוייר שבו. אלא, אפילו נתקלקלו שאר הענבים, בכל זאת משלם עליהם כאילו היו בשלים לגמרי. ועוד כתבו, שהטעם שנקט רבי יהושע סמדר ולא נקט תבואה שהיא בשלב המקביל לסמדר, כמו הרישא במחלוקת רבי יוסי הגלילי וחכמים, הוא משום שדוקא בענבים סובר רבי יהושע שאינו נידון במשוייר שבו, היות וענבים לפעמים אלו מתקלקלים ואלו ניצולים ואין הוכחה מאלו על אלו. ולכן הוא משלם עליהם כאילו היו בשלים מבלי להתייחס לענבים שנשארו. אבל בתבואה שרגילה להתקלקל הכל ביחד, יודה רבי יהושע לרבי יוסי הגלילי שנידון במשוייר שבו [ודוקא בתבואה גדולה כמו סמדר, אבל בחזיז, שאין עדיין פרי כלל, יתכן שרבי יהושע יסבור כרבנן, שמשערין אותן כפי שווים עתה]. ועוד כתבו פירוש אחר, שרק בענבים סובר רבי יהושע שקנסו אותו לשלם כאילו הן ענבים שנגמר בישולם. אבל בתבואה, שאינה חשובה כל כך, לא קנסו, ומשלם רק כפי שווים עתה. ועוד כתבו, שאף על גב שרבי יהושע סובר שמשלם כאילו הענבים בשלים, מכל מקום, גם הוא מודה ששמין אותן אגב הקרקע כמה, היתה שוה עם ענבים בשלים וכמה היא שוה בלעדיהם [וחכמים חולקים רק כשעושים את השומא לפי שווי הענבים עכשיו, ולא כאילו הם בשלים]. והוכיחו כן מרבי שמעון לקמן, שגם הוא אומר בפגים ובוסר שרואין אותן כאילו הן ענבים עומדות ליבצר, ושם ודאי אין הכוונה שמשערין אותן בפני עצמן אלא אגב הקרקע, שהרי הם צריכין עדיין לקרקע, ורבי שמעון לא אמר במשנה שמשלם את שווי הפירות עצמן אלא רק בפירות גמורים שאין צריכין לקרקע. תוס' ד"ה אכלה. והים של שלמה [יט] תמה עליהם, שזה שני הפכים! שלענין התשלום מתייחסים כאילו הן פירות גמורים ואילו לגבי צורת השומא דנים אותם כפירות שלא נגמרו, ושמין אותן אגב הקרקע. ואיפכא מסתברא, שלענין צורת השומא הם נחשבים כפירות גמורים ושמים אותם בפני עצמן, ולענין התשלום אין לשלם עליהם יותר משווים. וגם רש"י אינו מפרש כהתוס', אלא שלפי רבי שמעון בפגים ובוסר שמים אותם בפני עצמם ולא אגב הקרקע [וכך נתבאר בפנים]. וכתב, שלכן נראה לפרש, שמה שאמרו רבי יהושע ורבי שמעון שרואין את הענבים כאילו עומדות ליבצר, אין הכוונה שישלם עליהם כאילו הם בשלים, וכמו שרבי יוסי הגלילי אמר נידון כמשוייר שבו, אלא שלגבי השומא קאמר שאין שמין אותן על גבי שדה אחר בששים אלא שמים אותם בפני עצמם כמה הם שוים. וכמו ענבים שעומדות ליבצר, שבודאי שמים אותם בפני עצמם, שהרי פירות גמורים הם, הוא הדין סמדר ובוסר, שמין אותם בפני עצמם, כמו שהם שוים עכשיו לימכר על גבי השדה, כשיגמר בישולם. אבל לא לשלם יותר משווים [ולכן לא נקטו בדבריהם "נידון כענבים העומדות ליבצר" כדברי רבי יוסי הגלילי, אלא "רואין" שהנידון הוא רק איך לעשות את השומא]. ועוד כתב, שלהלכה לא קיימא לן כרבי שמעון כאן שמחשיב פגים וסמדר ובוסר כפירות גמורים, אלא כרבי שמעון במשנה, שרק פירות שאינם צריכים לקרקע הם כפירות גמורים, ושמים אותם בפני עצמם.

רבי שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון: במה דברים אמורים שמעריכים את הנזק ביחס לכל הכרם, בזמן שאכלה לולבי גפנים, כשעדיין לא פרחו הענבים [והוא שלב לפני סמדר], ויחורי תאנים, לפני פריחת התאנים. אבל אם אכלה פגים בתאנה או בוסר בענבים, שכבר גדלו והגיעו לגודל של פול הלבן [והוא שלב אחרי סמדר, ותיכף תדון הגמרא מה דין הסמדר עצמו], אז מעריכים את שווי הפרי עצמו שאכלה, ורואין אותן כאילו הן ענבים בשלות לגמרי שעומדות ליבצר, ולפי זה הוא משלם.

ומוכיח אביי: קתני מיהת בברייתא, וחכמים אומרים: רואין אותן כמה היתה, יפה וכמה וכמה היא יפה. ששמין לפי הכרם הקיים, ולא קתני ששמין את מה שהבהמה אכלה בשישים, ביחס לכרם הגדול פי ששים ממה שאכלה, כמה הוא נפחת משוויו בשל האכילה.

והרי בנזקי ממונו ודאי ששמין בששים!

אלא מאי אית לך למימר, שכוונת חכמים היא לומר שאכן שמים בששים.

ואם כן, הכי נמי בברייתא של נזקי גופו, תבאר שהכוונה היא ששמין בששים, ואין לך ראיה לחלק בין נזקי ממונו לנזקי גופו.

אמר אביי: רבי יוסי הגלילי ורבי ישמעאל אמרו דבר אחד, שמעריכים את מה שאכלה הבהמה לא לפי מצב הפרי עכשיו אלא כמה היה שוה אילו היה נשאר בשדה וגדל עד הסוף.

ומבאר אביי: רבי יוסי הגלילי, הא דאמרן. שאמר בברייתא לעיל שנידון במשוייר שבו.

רבי ישמעאל מצינו שסובר כן, דתניא: נאמר בתורה בפרשת שן ורגל "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם" - מיטב שדהו של ניזק, ומיטב כרמו של ניזק. שישלם בעל הבהמה לפי הערוגה המשובחת ביותר בשדה הניזק, ולא לפי ערוגה זו שהזיקה, דברי רבי ישמעאל [ולקמן תבאר הגמרא את משמעות דבריו בצורה אחרת].

רבי עקיבא אומר: לא בא הכתוב להחמיר כל כך על המזיק שישלם יותר ממה שהזיק, אלא הכתוב בא לגבות לניזקין, שישלמו לניזק את שווי הערוגה שהזיקו לו, מן העידית. שאם אין למזיק כסף והוא משלם בקרקע, צריך לשלם לו מהקרקע המשובחת ביותר שיש לו.

וקל וחומר להקדש. שהמזיק את ההקדש צריך לשלם להקדש מעידית נכסיו.

ושואלת הגמרא לעיל, בפרק ראשון [ו ב] על דברי רבי ישמעאל: כיצד יתכן לומר שאם אכלה הבהמה ערוגה כחושה, ישלם המזיק לפי ערוגה שמינה?

ולא תימא שהתשובה לכך היא כפי שתירץ רב אידי בר אבין.

דאמר רב אידי בר אבין, הפסוק מדבר כגון שאכלה ערוגה בין הערוגות, ולא ידעינן אי הערוגה הזאת שאכלה, כחושה הואי, אי שמינה הואי, דאמר הכתוב [לדברי רבי ישמעאל]: קום שלים שמינה במיטב דאיכא השתא! שישלם המזיק במיטב שדהו של ניזק, דהיינו, כאילו הערוגה הנאכלת היתה הערוגה המשובחת ביותר של הניזק.

כי אין זו התשובה הנכונה לבאר דברי רבי ישמעאל, דהכי לא אמרינן שישלם המזיק מספק, לפי הערוגה המשובחת ביותר.

מאי טעמא? כי המוציא מחבירו עליו הראיה! והניזק, עליו להביא ראיה שאכן הזיק לו ערוגה משובחת, וכל עוד לא הביא ראיה כזו, אין המזיק חייב לשלם לו אלא לפי הערוגה הכחושה ביותר שבשדהו.

אלא הפסוק אינו מדבר כלל כשיש ספק איזו ערוגה נאכלה. ומה שאמר רבי ישמעאל "מיטב שדהו של ניזק" היינו שהמזיק ישלם לניזק על אותה ערוגה שנאכלה, לא לפי מה שהיא שוה עכשיו, באמצע גידולה, אלא במיטב דלקמיה, לפי מה שהיא עתידה להיטיב ולהשביח.

ומאי ניהו כיצד משערין זאת?

כי היאך דסליק. לפי כמה שהיתה יכולה להיות שוה בשעת הקציר.

ובא רבי עקיבא וחולק, שאינו משלם לפי מחיר הפירות בעתיד, אלא לפי שווי הערוגה עתה.  83 

 83.  כתבו התוס', שעל אף שאביי עצמו סובר במסכת גיטין [מח ב] שהמחלוקת של רבי ישמעאל ורבי עקיבא היא אם המזיק משלם לפי שדה העידית שלו או לפי שדה העידית של הניזק [ונפקא מינה בכגון שהזיבורית של המזיק היא כמו העידית של הניזק], מכל מקום, משמע לאביי שהם חולקים גם במחלוקת זו, אם מעריכים את הנזק לפי השווי העתידי או לא. ודייקו כאן מלשון רבי עקיבא, שאמר "לא בא הכתוב". ומשמע שרבי עקיבא בא לומר, שהכתוב לא בא להחמיר על המזיק כמו שאמרת, אלא רק לגבות מן העידית בלבד. ואם היו חולקים רק לענין איזה עידית הוא משלם, נמצא שרבי עקיבא הוא המחמיר ולא רבי ישמעאל. אלא על כרחך, שחולקים גם במחלוקת זו, ורבי עקיבא מקיל שאין מתייחסים לשווי העתידי. תוס' ד"ה ומאי.

ועתה דנה הגמרא בביאור דברי הברייתא:

אמר מר: רבי שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון: במה דברים אמורים שאכלה לולבי גפנים ויחורי תאנים.

ומדייקת הגמרא, שרק אם אכלה לולבי גפנים, שהוא השלב של לפני הפריחה, אז אומר רבי שמעון בן יהודה שמעריכים את הנזק ביחס לכרם כולו, ולא לפי שווי הפרי עצמו שניזוק.

הא אם כבר פרחו הענבים, והגיעו לסמדר, דינם כפרי גמור, ומעריכים את הפרי עצמו שניזוק, ורואין אותן כאילו הן ענבים העומדות ליבצר.

ולפי זה קשה, כי אימא סיפא של דברי רבי שמעון בן יהודה, שמשמע מהם שדוקא כאשר אכלה פגים או בוסר, שהוא שלב יותר מאוחר מסמדר, הוא דרואין אותן כאילו הן ענבים עומדות ליבצר.

הא אם היו רק סמדר, אין דינם כפרי גמור, אלא מעריכים את הנזק ביחס לכרם כולו, ורואין אותן כמה היא יפה עתה לאחר ההיזק, וכמה היתה יפה מקודם.

ונמצא, שביחס לסמדר, סותרים דברי רבי שמעון בן יהודה את עצמם מהרישא לסיפא!?

ומתרצת הגמרא: אמר רבינא: כרוך ותני, הוסף את הסמדר בדברי רבי שמעון בן יהודה, שכבר מהשלב הזה הוא סובר שדינו כפרי גמור כפגין ובוסר.

וכך אמר רבי שמעון בן יהודה: במה דברים אמורים שמעריכים את הנזק ביחס לכרם, בזמן שאכלה לולבי גפנים ויחורי תאנים. אבל אכלה סמדר או פגין או בוסר, רואין אותן כאילו הן ענבים עומדות ליבצר.  84 

 84.  הקשו התוס': למה לא אמרה הגמרא להיפך, "כרוך ותני: במה דברים אמורים, בזמן שאכלה לולבי גפנים וסמדר"? ותירצו, שאם כן, לא היתה צריכה הברייתא כלל לומר לולבי גפנים, אלא רק סמדר. אבל אם סמדר נכלל עם פגים ובוסר, ניחא, שבאה הברייתא לומר שזה הטעם, משום נחשב כבר בבוסר. תוס' ד"ה רבי שמעון. וראה במהרש"ל ומהר"ם ופני יהושע שביארו דבריהם, למה אי אפשר לומר כן גם אילו היה נכלל סמדר עם לולבי גפנים, שבא לומר הטעם משום שסמדר נחשב כלולבים? והשיטה מקובצת תירץ בשם הרא"ה, שהגמרא אינה מתכוונת לומר שגורסים בברייתא סמדר, אלא שסמדר נכלל בפגים ובוסר, שגם הוא נקרא בוסר. אבל להיפך אי אפשר לומר, שסמדר הוא בכלל לולבי גפנים, שהרי הוא דבר אחר לגמרי.

ומקשינן: אי הכי רבי שמעון בן יהודה היינו רבי יהושע! שגם הוא סובר בסמדר שהוא כפרי גמור, ובמה נחלקו, אם כן, רבי שמעון בן יהודה ורבי יהושע!?

ומשנינן: איכא בינייהו כחש גופנא, האם צריך להפחית מהתשלום את הריוח של הניזק מכך שהענבים שנאכלו היו מכחישים את עצי הגפנים, ויונקים מהם את הלחלוחית אילו היו נשארים עד הבציר.  85  שבזה נחלקו רבי שמעון בן יהודה ורבי יהושע.  86  ולא מסיימי, לא ידוע לנו מי מהם סובר שמפחיתים את כחש הגופנא, ומי מהם סובר שאין מפחיתים את כחש הגופנא.

 85.  כך פירש רש"י. ובשיטה מקובצת הביא מתשובות הגאונים, לפרש להיפך, שכחש גופנא, היינו שהמזיק ישלם גם על מה שהכחיש את הגפן בכך שקטף אותו כשהוא סמדר, ועל ידי זה נסתתמו המשקין המגיעין את הלחלוחית לענפיו. וראה שם ביאור המשך הסוגיא לפי זה.   86.  מכאן הוכיח הים של שלמה [יח], שכשמים אגב השדה, אין שמין כאילו מוכר את השדה לצמיתות, שאם כן, כבר נכלל בשומא הזאת הניכוי של כחש גופנא, שהלוקח לוקח בחשבון שהוא מרויח שהשדה שלו לא הוכחשה ולכן הוא מוריד פחות מהמחיר עבור הנזק. אלא מוכח ששמין כאילו מוכר את השדה לפירותיה בלבד, שאז לא איכפת ללוקח מכחש השדה. וראה הערה 70.

אביי אמר: מסיימי ומסיימי! ניתן להוכיח ממקום אחר מי מהם סובר שמפחיתים את כחש הגופנא.

וממשיך אביי: מאן תנא, מי משני התנאים הללו הוא דחייש, שסובר שמתייחסים בזמן התשלום לכחש גופנא?

רבי שמעון בן יהודה היא!

דתניא: רבי שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון בן מנסיא: האונס נערה בתולה, אינו משלם את הצער שנצטערה מחמת האונס, מפני שסופה להצטער את הצער הזה תחת בעלה.

אמרו לו: אינו דומה נבעלת ברצון לבעלה, שאין לה צער, לנבעלת באונס, שיש לה צער.

הרי שרבי שמעון בן יהודה סובר שבהערכת הנזק לוקחים בחשבון גם את המאורעות העתידיים, ומפחיתים מהתשלום כתוצאה מחישוב זה. ואם כן, הוא זה שסובר שחיישינן לכחש גופנא.

אמר אביי: הני תנאי, המובאים להלן, ורבי שמעון בן יהודה, אמרו דבר אחד. שמתייחסים למה שעלול לקרות בעתיד, בעת הערכת הנזק.

מי שדחף אשה מעוברת, וכתוצאה מכך הפילה האשה את עוברה, חייב לשלם האדם המכה "דמי ולדות" לבעל, בנוסף ל"נזק" ו"צער" שהוא חייב לשלם לאשה.

דתניא: רבי יוסי אומר: נכי חיה. מנכים [מפחיתים] מתשלום דמי הולדות את הסכום שהבעל חסך והרויח בכך שאינו צריך לשכור מיילדת לאשתו כתוצאה מההפלה.

בן עזאי אומר: נכי מזונות. מנכים מה שהרויח הבעל בכך שאינו צריך להוסיף על מזונותיה של אשתו בזמן חולשתה לפני הלידה.  87 

 87.  כך פירש רש"י. והרשב"א הביא שיש מפרשים תוספת מזונות האשה בזמן הנקתה. ועוד הביא מהראב"ד: מזונות הולד עד שיהא בן שש שנים. ותמה עליו הרשב"א, שאם כן, יעלו המזונות יותר משומת דמי הולדות ומה ישלם לו?

הרי שגם התנאים הללו סוברים שלוקחים בחשבון את ההוצאות העתידיות שיחסכו כתוצאה מהנזק, ומפחיתים אותם מהתשלום.

ומבארת הגמרא את מחלוקת התנאים בענין הניכוי מדמי הולדות.

מאן דאמר: נכי חיה, כל שכן שהוא סובר נכי מזונות, שמפחיתים את הוצאות המזונות, שהרי ודאי שהיא היתה זקוקה לתוספת מזונות אילו היתה מגיעה לסוף ההריון.

ומאן דאמר: נכי מזונות, סובר שדוקא את המזונות מפחיתים, אבל נכי חיה, את הוצאות המיילדת לא מפחיתים כיון דאמר ליה הבעל: איתתא דידי, פקיחא היא! היא עצמה "חכמה" [מיילדת], ולא מבעיא חיה, אינה זקוקה למיילדת אלא יכולה ללדת בעצמה, ולא חסכת לי את הוצאות המיילדת.  88 

 88.  קשה, דהא אמר במסכת סוטה [יא ב] "אטו חיה לא בעי חיה אחריתי"? ויש לומר, שאם היא עצמה חיה, אינה צריכה חיה בשכר, אלא היא אומרת לחברותיה מה לעשות בה ולוולדה, והן עושות זו בחנם. יד דוד.

ועתה הגמרא חוזרת לתחילת הסוגיא, בענין ההוא גברא שקצץ דקל חבירו, כיצד משערין את הנזק.

רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע, עבוד עובדא, פסקו הלכה למעשה, כוותיה דרב נחמן, שמשערין את הדקל שנקצץ בששים, ביחס לפי ששים ממנו. והיינו, שלא רק בנזקי ממונו, אלא אפילו בנזקי גופו של האדם גם כן לא מעריכים את הדבר עצמו שניזוק, אלא ביחס לשטח יותר נרחב, בכמה הוא נפחת מערכו כתוצאה מהנזק.

לישנא אחרינא: רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע שמו דקלא אגב קטינא דארעא. הם העריכו את הנזק של קציצת הדקל ביחס לחלקת שדה קטנה שם היה הדקל.  89 

 89.  הרי"ף כתב שגם ללשון זה שמין בששים. וכן כתב בתוס' רבינו פרץ.

והלכתא כוותיה דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע בדקלא דארמאה. בדקל רגיל, שלא משערין אותו בפני עצמו אלא ביחס לשטח גדול ממנו.

והלכתא כוותיה דריש גלותא, שהעריך את שווי הדקל בפני עצמו, בדקלא פרסאה, שהוא חשוב מאוד, ולכן שמים אותו בפני עצמו.  90 

 90.  כך פירש רש"י. והשיטה מקובצת הביא שיש מפרשים להיפוך שדקלא ארמאה הוא דקל חשוב ולכן אינו נישום בפני עצמו, כי אז היה מפסיד המזיק הרבה, אלא הוא נישום אגב הקרקע. ודקלא פרסאה אינו חשוב כל כך, ואם היה נישום אגב קרקע היה מפסיד הניזק, לפיכך הוא נישום בפני עצמו, כדי שלא יהיה חוטא נשכר. והרא"ש מפרש, שדקלא ארמאה הוא דקל שלא נגמר גידולו, ולא הגיע לכך שיהא ראוי לעוקרו ולשותלו במקום אחר. הלכך, הוי כפירות שאינם גמורים ונישום בששים. ודקלא פרסאה היינו דקל שנגמר גידולו והגיע לכך שאם יעקרוהו וישתלוהו במקום אחר יתקיים, הלכך הוי כפירות גמורים, ושמין אותו בפני עצמו. וריש גלותא טעה בזה, שהיה נראה לו שכל אילן חשוב כפירות גמורים. ומדברי הרא"ש נראה, שהוא אינו סובר כהר"ח שהובא בתוס' לקמן עמוד ב ד"ה ופסק, שהטעם של רבי שמעון באכלה פירות גמורים ששמין אותם בפני עצמם הוא משום שכל העומד ליתלש כתלוש דמי, שאם כן לא שייך לומר כן באילן, שאף שנגמר גידולו ואפשר לעוקרו ולנוטעו במקום אחר, מכל מקום נחשב כמחובר לכל דיני התורה. אלא הטעם של רבי שמעון הוא משום שפירות גמורים שאינם צריכים לקרקע אינם בכלל גזירת הכתוב של "ובער בשדה אחר" ששמין אגב הקרקע. וזה שייך גם באילן. חידושי רבי שלמה היימאן [יג י].

ומביאה הגמרא מעשה באליעזר זעירא,


דף נט - ב

דהוה סיים מסאני אוכמי. שהיה נועל נעליים שחורות,  91  כמנהג אבלים, וקאי עמד בשוקא דנהרדעא.

 91.  הקשו התוס', שבמסכת ביצה משמע שכולם נהגו לנעול נעלים שחורות? ותירצו, שמנהג היהודים היה לנעול נעלים שחורות עם רצועות לבנות. ואליעזר זעירא לבש בגדים שחורים, ורצה שאפילו הרצועות של הנעלים יהיו שחורות, שלא יהיה עליו שום צד לבנונית מפני האבילות על ירושלים. וזהו שאמרה הגמרא בסנהדרין [עד ב] שבשעת השמד אסור אפילו לשנות "ערקתא דמסנאי", משמע שרצועות הנעלים של היהודים היו שונות מהגויים. תוס' ד"ה הוה. והמאירי מתרץ, שיש לחלק בין שחור לאוכם, שהוא שחור כפחם, ואינו מצהיב כלל, והוא פחות וגרוע, וראוי לאבלים או לבני אדם העוסקים בעבודת קרקע. אבל מנעל שחור שנעלו כולם, הוא מתוקן יפה ומצהיל.

אשכחוהו דבי ריש גלותא פגשו אותו אנשי ריש גלותא וואמרו ליה: מאי שנא הני מסאני? מדוע אתה נועל נעליים שחורות כמנהג אבלים? אמר להו: דקא מאבילנא אירושלים, משום שאני מתאבל על חורבן ירושלים!  92 

 92.  השייכות של שינוי המנעלים לאבילות בית המקדש, הוא משום שנאמר "מה יפו פעמיך בנעלים", ודרש רבא במסכת חגיגה [ג א] כמה נאין רגליהן של ישראל בשעה שעולין לרגל. ועוד נאמר "השמים כסאי והארץ הדום רגלי", שהוא בית המקדש. הרי שנעל רומז לבית המקדש. חידושי וביאורי הגר"א לבבא קמא.

אמרו ליה: את חשיבת, וכי הנך חשוב כל כך לאיתאבולי אירושלים?  93 

 93.  שרק אדם חשוב רשאי להתאבל בתמידות על ירושלים על דרך שנאמר "יוסיף דעת יוסיף מכאוב". אבל שאר כל אדם עושה רק זכר דבר מועט, וכמו שאמרו: סד אדם את ביתו בסיד, ומשייר בו דבר מועט, עיון יעקב.

סבור, יוהרא הוה. אנשי ריש גלותא ראו זאת כמנהג גאוה מצידו של אליעזר זעירא.  94  אתיוה, וחבשוה, חבשו אותו בבית הסוהר על כך.

 94.  כתב מהר"ץ חיות: אף על גב דקיימא לו במסכת תענית [י ב] במה דברים אמורים, בדבר של שבח. אבל בדבר של צער, כל הרוצה לעשות עצמו תלמיד חכם, עושה! צריך לומר, דוקא תענית ושאר סיגופים, אבל בנעילת מנעלים שחורים אין כאן דבר צער כל כך. ומפני זה אסור להתלבש במלבוש של תלמיד חכם מפני יוהרא.

אמר להו אליעזר זעירא: הניחו לי כי גברא רבה אנא!  95 

 95.  ומה שאמרו במסכת נדרים [סב א] שרבי טרפון היה מצטער על כך שהציל את עצמו בכתרה של תורה. יש לומר שכאן לא היה הצלה, אלא שחבשוהו עד שישאלו עליו אם הוא תלמיד חכם וראוי להתאבל. ומה שביקשו לדעת הודיע להם. ועוד, שאמרו שם, שאני רבי טרפון שעשיר גדול היה, והיה יכול לפדות עצמו בממון. חידושי אגדות מהרש"א.

אמרו ליה: מנא ידעינן שהנך גברא רבה?

אמר להו: או אתון בעו מינאי מילתא, או שאתם תשאלו אותי דבר הלכה או אנא איבעי מינייכו מילתא. או שאני אשאל אתכם, ועל ידי כך תוכלו להיווכח שאכן גברא רבה אני.

אמרו ליה אנשי הריש גלותא: בעי את, שאל אתה!

אמר להו: האי מאן דקץ כופרא, מי שקצץ מדקל של חבירו תמרים כשהם עדיין בוסר, מאי משלם?

אמרו ליה: משלם דמי כופרא, כמה שהם שוים עתה כשהם בוסר.

אמר להו: והא הוו תמרי, הרי עתידים היו לגדול ולהיות תמרים בשלים, שהם שוים יותר!?

אמרו ליה: אכן משלם דמי תמרי כאילו הם בשלים.

אמר להו: והא לאו תמרי שקל מיניה! הרי לא גזל לו תמרים בשלים אלא בוסר ולמה שישלם כאילו הם בשלים?

אמרו ליה: אימא לן את, אמור לנו אתה מה הדין!

אמר להו: בששים. מעריכים כמה נפחת ערכה של השדה שמסביב בגודל פי ששים משטח הדקל עקב קציצת התמרים ומשלם את ההפרש. ובצורה כזאת הוא משלם גם עבור התמרים כאילו הם בשלים, כי מי שקונה שדה שצומחים בה פירות, לוקח קצת בחשבון גם את השבח העתידי של הפירות, ומשלם עבורה לפי זה, ונמצא שגם השבח העתידי נכלל בהערכת הפחת.

אמרו ליה: מאן אמר כוותיך מי פוסק כך? אמר להו: הא שמואל חי ובית דינו קיים, וניתן לברר אם אכן כך הדין.

שדרו קמיה דשמואל. שלחו את השאלה לשמואל.

אמר להו: שפיר קאמר לכו, שמעריכים את הנזק בששים!

ושבקוהו שיחררו אותו מבית הסהר.

שנינו במשנה: רבי שמעון אומר: אכלה פירות גמורים משלמת פירות גמורים, אם סאה סאה, אם סאתים סאתים.

והוינן בה: מאי טעמא דרבי שמעון שבפירות גמורים משלם לפי ערך הפירות עצמם, ולא ביחס לשדה?

ומשנינן: משום שהוא סובר, כי הא דאמר רחמנא "ובער בשדה אחר", שמזה אנו דורשים: מלמד ששמין על גב השדה ביחס לשדה אחר ולא את הפירות עצמם שנאכלו, הני מילי, זה רק אמור בפירות שאינם גמורים, שהם מידי דצריך לשדה, שצריכים לגדול עדיין בשדה, אבל הני, הפירות הגמורים דלא צריכי לשדה, בעינייהו בעי שלומי, משלם לפי שווי הפירות עצמם.

אמר רב הונא בר חייא אמר רבי ירמיה בר אבא: דן רב, פסק הלכה למעשה, כרבי מאיר. ופסק הלכתא, לימד לתלמידים הלכה פסוקה לדורות שהלכה כרבי שמעון.  96  ומבאר רבי ירמיה בר אבא:

 96.  כתב השיטה מקובצת בשם שיטה: קשה, מה השייכות של שני הדברים האלו, ולמה הזכירם ביחד, והיה לו לקבוע כל אחד במקומו הראוי לו? ושמא יש לומר, משום דקיימא לן בעירובין [מו ב]: רבי מאיר ורבי יהודה, הלכה כרבי יהודה. ורבי שמעון ורבי יוסי, הלכה כרבי יוסי. ומשמע ליה לרב בשני אלו לפסוק כרבי מאיר ורבי שמעון נגד הכלל, הלכך הזכירם ביחד, לומר לך, באלו פסק רב כרבי מאיר ורבי שמעון, אף על פי כן שאין פוסקים כך בשאר מקומות.

דן רב כרבי מאיר: דתניא: כתב הבעל ללוקח ראשון שטר מכר על שדה אחת, ולא חתמה לו האשה ללוקח הראשון על המכירה, שלא הודתה במכר של בעלה. והיינו, שלא ויתרה על אותה קרקע מלגבות ממנה את כתובתה. ושוב כתב הבעל שטר מכר על שדה אחרת ללוקח שני, וחתמה לו האשה שהיא מוותרת על הזכות לגבות ממנה כתובתה, ומת הבעל, ולא השאיר נכסים אחרים לגבות מהם את כתובתה.

הרי אשה זו אבדה כתובתה! שאינה יכולה לגבות אותה לא מן הראשון ולא מן השני. כי מהראשון אינה יכולה לגבות ואף שלא חתמה לו, היות והוא לקח ראשון, ובשעה שלקח עדיין נשארה השדה השניה בידי הבעל, ויכול הוא לומר לאשה: הנחתי לך מקום לגבות הימנו את כתובתך. ולכן אף שחזר הבעל ומכר גם את השדה השניה לאחר לא תגבי ממני, אלא מהשדה השניה שהיתה "בני חורין" בשעה שקניתי.

ואף מן השדה השניה היא אינה גובה, שהרי חתמה לו, וויתרה על שעבודה על אותה שדה, דברי רבי מאיר.

רבי יהודה אומר: אף שמן הראשון לא תגבה, כיון שהניח לה מקום לגבות הימנו, מכל מקום, יכולה היא לגבות מן השני, על אף שחתמה לו על וויתורה, משום שיכולה היא שתאמר: נחת רוח בלבד עשיתי לבעלי! ולא נתכוונתי כלל לוותר על השדה כשעבוד לכתובתי. ולכן, אתם, מה לכם תביעה עלי, לקחת ממני שת השדה המשועבדת לי!?  97 

 97.  ורבי מאיר סובר, שאינה יכולה לטעון כך. שאם כן, למה לא חתמה לראשון. ובאמת, אם היה רק לוקח אחד וחתמה לו, מודה רבי מאיר שיכולה לטעון רציתי לעשות נחת רוח לבעלי. תוס' ד"ה כתב.

ופסק רב הלכתא כרבי שמעון: כי הא דתנן במשנתנו: רבי שמעון אומר: אכלה פירות גמורין משלמת פירות גמורין, אם סאה סאה אם סאתים אם סאתים.  98 

 98.  רבינו חננאל פירש, שמכאן פשיטא לה לגמרא שכל העומד ליגזז כגזוז דמי, שזה הטעם של רבי שמעון, שפירות גמורים העומדים ליתלש נחשבים כבר כתלושים. תוס' ד"ה ופסק. והשיטה מקובצת כתב לפרש בשם רבי יהונתן: רק כשהפירות צריכים עדיין לשדה, ויתכן שיעברו עליהם מאורעות שונות ולא יגיעו לגמר, לכן דין הוא שהמזיק לא יפסיד, ושמים אותם אגב הקרקע. אבל כשאינם צריכים לשדה, וכבר נגמרו, דין הוא שיפסיד המזיק, ולכן שמים אותם בפני עצמם כדי שלא יפסיד הניזק ויהא חוטא נשכר.

מתניתין:

המגדיש,  99  העושה גדיש מתבואתו בתוך שדה חבירו שלא ברשות בעל השדה, ואכלתן בהמתו של בעל השדה, פטור בעל השדה מלשלם על התבואה, מאחר והגדיש שלא ברשות.

 99.  תוכן משנה זו כבר נשנה בפרק שור שנגח את הפרה [מז א] בהכניס פירותיו לחצר בעל הבית שלא ברשותו. אלא שהמשנה בא כאן לסתום שהלכה כחכמים ולא כרבי שחולק שם. או לומר שכאן גם רבי מודה כדמפרש בגמרא, תוס' ד"ה המגדיש.

ואם הוזקה בהן בהמתו של בעל השדה, בעל הגדיש חייב לשלם על הנזק.

ואם הגדיש בשדה חבירו ברשות בעל השדה, ואכלה בהמתו של בעל השדה את התבואה, בעל השדה חייב לשלם לו על התבואה.

גמרא:

והוינן בה: לימא תנן במשנתנו דלא כרבי!

דאי כרבי, האמר רבי שאין בעל הבית חייב על הנזקים שגרמה בהמתו לפירותיו של אדם אחר שהכניס אותם לרשותו, ואפילו ברשות, עד שיקבל עליו בעל הבית בפירוש לשמור על הפירות. אבל נתינת רשות לבד אין משמעותה קבלת שמירה, אלא הרי זה כאילו אמר לו: היכנס ושמור בעצמך על הפירות שלך, ולפיכך הוא אינו חייב על נזקי בהמתו בהם.

ואילו במשנתנו מבואר, שדי בנתינת רשות של בעל השדה בלבד בכדי לחייב אותו על כך שאכלה בהמתו מהגדיש של חבירו.

ומתרצינן: אמר רב פפא: הכא בנטר בי דרי [בשומר הגרנות], עסקינן. המשנה מדברת בבקעה, שכל בעלי השדות שבה עושים את גדישיהם במקום אחד, זה לצד זה, וממנים שם שומר,  100  והשומר הזה נתן לו רשות לעשות שם גדישו. ובזה אפילו רבי מודה שהשומר הוא שחייב על הנזקים שנגרמו לתבואה.

 100.  בטור [שצג] מפרש, שהשומר אינו בעל השדה. וכתב אבן האזל [נזקי ממון ג טו] שלפי זה הוציא רב פפא את משנתנו מפשוטה, דתנן "בעל השדה חייב", ופירש רב פפא דלא קאי על בעל השדה אלא על שומר הגרנות, ומה דקתני "בעל השדה", היינו ששומר נמי כמו הבעלים, שכיון שמסרו לו לשמור, הוי כבעלים. אולם הרמב"ם מפרש [לדעת המגיד משנה] שבעל השדה עצמו הוא השומר. וכתב אבן האזל, שלדעת הטור נראה, שדוקא שומר גנות שאינו בעלים, דמוכח שהוא יושב ומשמר, אמרינן דלעייל ואינטר לך קאמר. אבל בעל השדה, אף הוא שומר גורנו, לא מוכח כלל שהוא יושב ומשמר, ולכן לא אמרינן דעייל ואינטר לך קאמר.

דכיון דאמר ליה השומר: עייל וגדוש! שנתן לו רשות להגדיש שם, "עייל ואנטר לך" הוא. כאילו אמר לו השומר: עשה כאן גדישך, ואני אשמור עליו!

ולכן חייב השומר על הנזקים. אבל נתינת רשות סתם של בעל הבית, אינה מחייבת אותו בשמירה.

מתניתין:

השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן, והלכו והדליקו בשל אחרים, פטור השולח בדיני אדם, שאין בית דין מחייבים אותו לשלם על מה שנשרף, וחייב בדיני שמים.

שלח את הבערה ביד אדם פקח, הפקח חייב לשלם את הנזק.  101 

 101.  והמשלח פטור, כי אין שליח לדבר עבירה. קידושין מב ב. ובשולח ביד חרש שוטה וקטן, בלאו הכי פטור, שהרי אינם בני שליחות. תוס' בבא מציעא [י ב] ד"ה אשה.

אחד הביא את האור האש, ואחד הביא את העצים אחר כך, והדליק אותם באש, והאש התפשטה והזיקה, המביא את העצים חייב, כי לולי העצים שהוא הביא לא היתה האש מתפשטת ומזיקה.

אחד הביא את העצים תחילה, ואחד הביא לאחר מכן את האור, והדליק את העצים, המביא את האור חייב, שהרי הוא עשה את הדליקה.

בא אחר וליבה, נפח או נשף באש והעלה את השלהבת, המלבה חייב, והשנים הראשונים שהביאו את האור ואת העצים פטורים.

ליבתה הרוח את האש כולן פטורין.  102 

 102.  כתבו התוס', שר"י מפרש שמדובר ברוח מצויה, כדמוכח בגמרא, שסתם ליבוי ברוח הוא על ידי רוח מצויה. והקשה, אם כן, למה לא יתחייב האחרון שהביא את האור או את העצים? שהרי בכל מקום חייבים על האש כשיכולה להתפשט ברוח מצויה, כמו אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה, וכגון הכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה, שעומדת להגיע ברוח מצויה. ואין לחלק שזה רק כשהאש כבר קיימת ואינה מחוסרת אלא הולכה בעלמא, אבל כאן היא מחוסרת ליבוי, ואין עליה עדיין שם אש כלל, ולכן אינו חייב, דהא לא קרינן ביה "המבעיר את הבעירה". דהא לעיל [ט ב] אומרת הגמרא בגחלת שמסרה לחרש שוטה וקטן, שלכן הוא פטור, משום ד"מעמיא עמיא ואזלא", שהיא הולכת ודועכת ביד החרש. ומשמע שאם היתה דרכה של הגחלת להתלבות על ידי טלטול החרש ונדנודו, היה המוסר לו חייב אף על פי שמחוסרת עדיין ליבוי? ותירץ ר"י, שליבתה הרוח האמור במשנה עולה על "בא אחר וליבה" שנאמר לפני כן, דהיינו ששניהם ביחד ליבו את האש, האדם האחר והרוח, וכמו שנאמר בברייתא לקמן "ליבה וליבתה הריח". ולכן פטור אותו אחד שהביא את האור או את העצים, כיון שהרוח לבדה לא היה ביכולתה ללבות את האש. וגם האדם המלבה פטור, כיון שגם בליבויו לבד לא היה בכדי ללבות את האש. וכמו שאמרו שם בברייתא "אם יש בליבויו כדי ללבותה, חייב. ואם לאו פטור". וכתבו התוס', שאין צריך לכל זה, אלא "ליבתה הרוח", היינו שהרוח לבדה ליבתה את האש, אלא שהיתה רוח שאינה מצויה, ולכן פטור הקודם. תוס' ד"ה ליבתה. ויש מהראשונים שנקטו לפרש המשנה כמו הצד שדחו התוס', שכיון שאין עליה עדיין שם אש, אין חייבים עליה אפילו אם נחלבתה ברוח מצויה, לפי שהרוח היא שעושה את האש, וכאילו הוא עושה את הנזק לגמרי. ויישבו את הראיה שהביאו התוס' מגחלת מעמיא עמיא ואזלא.

גמרא:

אמר ריש לקיש משמיה דחזקיה: לא שנו במשנה שהשולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור בדיני אדם, אלא כשמסר לו המשלח גחלת, וליבה אותה החרש עד שנעשתה שלהבת, ויצאה והזיקה. אבל אם מסר לו שלהבת, חייב המשלח.

מאי טעמא?

משום שמעשיו של המשלח, שמסר לו שלהבת, שהיא מזומנת להזיק, קא גרמו לו לדליקה.

ורבי יוחנן אמר: אפילו מסר לו שלהבת נמי פטור המשלח.

מאי טעמא?

משום שצבתא [מלשון צבת] דחרש גרמה לו. אחיזתו של החרש בשלהבת, שנטלה והוליכה לגדיש, היא גרמה את הדליקה.  103 

 103.  כך פירש רש"י בדף ט עמוד ב. והשיטה מקובצת הביא בשם הרא"ה, שמדובר דוקא כאשר החרש לא הוליך את השלהבת לגדיש, אלא שהרבה עליה עצים והגדיל את המדורה, והאש התפשטה מעצמה והגיעה לגדיש. אבל אם החרש הוליך את האש לגדיש והדליק את הגדיש, מודה רבי יוחנן שהפקח חייב. שהרי זה ככלב שנטל החררה והדליק את הגדיש, שאם בעל הגחלת פשע בשמירת גחלתו, הוא חייב.

ולא מחייב המשלח עד שימסור לו לחרש גווזא קוצים,


דף ס - א

סלתא, עצים דקים, ושרגא, נר. דההוא, ודאי מעשה דידיה, של המשלח, שמסר לו את כל אלו, גרמו את הדליקה, והוא הפושע.  104 

 104.  כתב התוס' רי"ד לעיל [כב ב], שמתוך פירוש רש"י משמע שהחרש הוליך את הכל למקום אחר, והבעירם, ועל ידי כן נשרף הגדיש. ואנו מחייבים את הפקח מפני שפשע ומסר בידו הכל מתוקן. והקשה על זה, אם כן, מעשה החרש הוא. ואף על גב שהראשון פשע, אין לנו ללכת אחר פשיעתו של הראשון, אלא אחר מעשה החרש! ? ולכן כתב לפרש, שהפקח הדליק את הבעירה באופן שהיתה עלולה להתפשט לגדיש, ומסרה לחרש לשומרה שלא תתפשט, ולכן הוא חייב.

שנינו במשנה: שלח ביד פקח הפקח חייב וכו' בא אחר וליבה, המלבה חייב.

אמר רב נחמן בר יצחק: מאן דתני במשנה "ליבה" לא משתבש, אין זה שיבוש, וגם מאן דתני במשנה "ניבה", גם כן לא משתבש.  105 

 105.  כתב השיטה מקובצת: קשה, שאין דרך התלמוד לומר כן, אלא כשאומר מתחילה "איכא מאן דתני הכי, ואירא מאן דתני הכי", ולאחר מכן אומר "מאן דתני הכי לא משתבש, ומאן דתני הכי לא משתבש", כמו בתחילת מסכת עבודה זרה חד תני "אדיהן" וחד תני "עדיהן" וכו', וכיצא בו הרבה בתלמוד! ? ומהר"ץ חיות תירץ, שהגמרא שלנו מסתמכת על הירושלמי, האומר: אית תנא תני "ליבה", ואית תנא תני "ניבה".

ומבאר רב נחמן בר יצחק: מאן דתני "ליבה" לא משתבש, שמצינו לשון זה ביחס לאש, דכתיב "בלבת אש".

ומאן דתני "ניבה" לא משתבש, שהוא מלשון דיבור, דכתיב "בורא ניב שפתים". וכשאדם מדבר ומנענע, משפתיו יוצאת רוח. וכוונת המשנה היא לומר, שברוח פיו ליבה את האש.

שנינו במשנה: לבתה הרוח, כולן פטורין.

תנו רבנן: ליבה הוא וגם ליבתה הרוח, ששניהם יחד ליבו את האש:

אם יש בלבויו כדי ללבותה, שהלבוי שלו בלבד היה בו די כדי ללבות את האש, חייב המלבה.

ואם לאו, שמהליבוי שלו לבד לא היתה האש מתלבית, אלא רק בצירוף הליבוי של הרוח, פטור.  106 

 106.  כתבו התוס', שמדובר שהרוח לבדה אין ביכולתה ללבות את האש. שאם לא כן, גם אם היה בליבוי האדם כדי ללבותה, היה פטור, שהרי גם בלעדו היתה האש מזיקה. אלא ודאי, שהרוח לבדה אינה יכולה ללבות את האש, ולכן אילו היה בליבויו של האדם כדי ללבותה, היה חייב, לפי שאז נחשב כאילו הוא עושה הכל. וכמו לגבי מלאכת שבת בשנים שעשאוה, שאם "זה יכול וזה אינו יכול", חייב אותו אחד שיכול לבד לעשות את המלאכה, כי השני נחשב רק כמסייע שאין בו ממש. אבל אם אין בליבוי האדם כדי ללבות את האש, הוא פטור. ואף על פי שגם הרוח אין בכוחה ללבות את האש [והוי "זה אינו יכול וזה אינו יכול" שלגבי שבת שניהם חייבים], מכל מקום, לגבי אש אין חייבים אלא אם כן עשה האדם לבדו את האש, והביאה עד למצב שתוכל להזיק אחר כך ברוח מצויה. שכך היא משמעות הכתוב "המבעיר את הבערה", שהוא לבד עשה את הבערה. ומכיון שבלי הליבוי אין האש יכולה להזיק, ואת הליבוי, שהוא גמר המעשה, לא עשה המלבה לבד, לכן הוא פטור. ועל זה שואלת הגמרא, כמו בזורה ורוח מסייעתו נחשב הדבר כאילו עשה האדם הכל לבד, למרות שהרוח מסייעתו. הרי גם כאן יחשב הדבר כאילו הוא לבד ליבה את האש, למרות שהרוח גם סייעה לו. תוס' ד"ה ליבה. והרשב"א חולק על התוס, ' שאם יש בליבויו כדי ללבות, חייב אפילו כשהרוח לבד גם היתה יכולה ללבות. "שהרי אפילו בלא סיוע הרוח היה בליבויו כדי ללבות ולהדליק את הגדיש, ומתכוון הוא להדליק, ולפיכך חייב". והוכיח כן מדקתני "חייב" סתם, ומשמע שבכל ענין הוא חייב כאשר היה בליבויו כדי ללבות. והקשה על זה: מדוע יתחייב לשלם הכל? והרי גם הרוח היה בה כדי ללבות, ואם כן יהיה דינו כדין מרבה בחבילות לעיל [י א], שאם בא אחד והוסיף עצים למדורה שהדליק אדם אחר, שניהם חייבים, כל אחד חצי, וגם כאן ישלם רק חצי? ואין לומר שלגבי הרוח אין אומרים שהיא שותפה בעשיית הנזק, כי אחרת, לעולם לא יתחייב נזק שלם משום אשו אלא כשהוא מדליק בידו ממש את הגדיש. אבל אם רוח מצויה מוליכה את האש, לא יתחייב רק חצי נזק. לפי שאין דבר דומה. ששם הוא עשה את כל האש, והרוח רק מוליכתו, מה שאין כן כאן, שהרוח שותפה בעשיית עצם האש? ותירץ, שהברייתא סוברת כרבי נתן לעיל [נג א], ש"כל היכא דליכא אישתלומי מהאי, משתלם מהאי". וכיון שאי אפשר לגבות מהרוח, הוא משלם הכל. ועוד תירץ ששם באופן אחר, ראה שם.

והוינן בה: אמאי הוא פטור? ליהוי כזורה ורוח מסייעתו, כמי שזורה את התבואה באויר לאחר הדישה, כדי להפריד ממנה את המוץ, שאף על פי שהרוח מסייעתו בהפרדת המוץ, בכל זאת נחשב שהוא לבד עשה את מלאכת הזרייה, והוא חייב עליה בשבת משום מלאכת "זורה". ומדוע לא נאמר גם כאן, שלמרות שהרוח מסייעת לו בליבוי האש, בכל זאת נחשב כאילו הוא לבד ליבה את האש, ונחייב אותו על כך!?  107 

 107.  הקשה האגלי טל [מלאכת זורה ד ד ה]: מה מקשה הגמרא ממלאכות שבת שחייבין על כל מה שהיה במשכן, ובמשכן כך היתה מלאכת הזרייה? ואין לומר שנלמד מזה לגבי נזקין, שהרי ממונא מאיסורא לא ילפינן! ותירץ, שמצינו לגבי מלאכת הוצאה ב"זה עוקר וזה מניח" שפטור. וכתבו התוס' בשבת, שעל אף שבמשכן היה "זה עוקר וזה מניח", מכל מקום, פטור מקרא ד"בעשותה", שמשמע דוקא אם עשה את כל המלאכה חייב, ולא בעשה מקצתה. ומוכח, שלא נלמד ממלאכת המשכן רק את עצם הדבר שיש עליו שם מלאכה, אבל לא על כך שיהא חייב גם כשלא נתמלאו תנאי וגדרי החיוב. ואם כן, אילו בזורה ורוח מסייעתו לא היה נחשב כאילו הוא לבד עשה את המלאכה, לא היה חייב עליה. ומכאן, שגם בנזקין יש לומר, שנחשב כאילו המלבה עשה הכל, למרות שהרוח סייעתו. כתב הירושלמי: הרוקק והפריחו הרוח, חייב משום זורה. וכתב בתשובות רע"א [ב] שנראה מהפוסקים שהבבלי חולק על הירושלמי בזה, שמהבבלי מוכח שעיקר מלאכת זורה הוא כעין בורר, שמפריד את הפסולת מן האוכל, אבל כשהכל פסולת ואינו מברר זה מזה, רק מחלקו לחלקים דקים, אין זה בכלל זורה. וכן משמע מהסוגיא שלנו, שהגמרא שואלת שהמלבה יהא חייב על סיוע הרוח כאילו הוא עשה זאת בידים ממש, כמו בזורה ורוח מסייעתו, שאם היה עושה את הזרייה בידים היה חייב, ולכן הוא חייב גם על ידי סיוע הרוח. וזה רק בזרייה של פסולת מתוך האוכל, שאם היה עושה בידים היה חייב משום בורר, אבל בדינא של הירושלמי, אם היה מחלק בידו את הרוק לטיפות, ודאי לא היה חייב, ואיך נחייבו על מה שהרוח עושה יותר מאילו היה עושה בעצמו.

אמר אביי: הכא במאי עסקינן, כגון שליבה הוא מצד אחד של האש, ולבתו הרוח מצד אחר של האש, שבכגון זה לא הועיל כלום בליבויו.  108  רבא אמר: הברייתא מדברת כגון שליבה ברוח מצויה, כשהתחיל ללבות עדיין לא נשבה רוח חזקה אלא רוח מצויה והאש לא היתה מתלבית מאותה הרוח, ולבתו הרוח ברוח שאינה מצויה. שפתאום הגיעה רוח שאינה מצויה וליבתה את האש [בצירוף הליבוי שלו מלפני כן], שאין לחייב אותו על כך, כי לא היה לו להעלות על דעתו שתבא פתאום רוח שאינה מצויה ותלבה את האש.  109 

 108.  כך כתב רש"י. והתוס' הביא בשם הר"י לפרש, שאין הדבר שכיח שרוח המגיעה מצד אחר תצטרף יחד עם ליבויו שמצד זה, ולא היה לו להעלות על דעתו שזה יקרה, והרי זה כמו רוח שאינה מצויה. ועוד כתבו לפרש, שכל אחד מהליבויים לא היה בו כדי ללבות את כל המדורה, אלא שהוא ליבה צד אחד של המדורה והרוח ליבתה את הצד השני. ואם המדורה היתה מתלבית רק מצד אחד היא היתה הולכת ודועכת, ורק בגלל שהתחברו יחד שני הצדדים גברה האש והזיקה, ולכן אין הדבר דומה לזורה ורוח מסייעתו, כיון שלאותו צד שהוא ליבה לא סייעה הרוח כלל. תוס' ד"ה ליבה. וכתב על זה השיטה מקובצת, שלא זה הוא עיקר הטעם, אלא אדרבה, אם הרוח לא סייעה לו כלל, כל שכן שיתחייב. אלא להיפך, על מה שליבה הרוח לא סייע הוא כלום, ולכן אין לחייבו על ליבוי הרוח. ומהאי טעמא פטור גם אם היה לו להעלות על דעתו שכך יהיה.   109.  מכאן מוכח שרק לענין אדם המזיק ממש נאמר הדין של "אדם מועד לעולם", ולא לענין עשיית המזיק שעושה האדם. שהרי מבואר לעיל [כז א] שאדם מועד לעולם, וחייב אפילו בנפל מן הגג ברוח שאינה מצויה. חידושי רח"ה [שכירות ג ב].

מה שאין כן בזורה בשבת, שדי ברוח מצויה בלבד כדי לסייע לו בזרייה, והוא נתכוון לכך שהרוח תסייע לו במלאכה, ולכן הוא חייב.  110 

 110.  ופירוש הברייתא הוא כך: אם יש בליבויו בצירוף הליבוי של רוח מצויה כדי ללבות, חייב, כי זה נחשב כאילו עשה הכל לבד, כמו בזורה ורוח מסייעתו. ואם לאו, שרק בצירוף ליבוי של רוח שאינה מצויה נתלבתה האש, פטור, כי לא היה לו להעלות על דעתו שתבא רוח שאינה מצויה ותסייעו. תוס' ד"ה רבא.

רבי זירא אמר: הברייתא מדברת כגון דצמרה צמורי. שלא נשף בחזקה על האש אלא רק נשם עליה כדרך שאדם מחמם את ידיו בנשימתו, שזה לא נחשב כלל ליבוי, והרוח בלבד היא שליבתה את האש, ולכן הוא פטור.  111  רב אשי אמר: כי אמרינן "זורה ורוח מסייעתו" שהפעולה מתייחסת לאדם גם אם היא לא נעשתה רק בסיוע הרוח, הני מילי לענין שבת, ד"מלאכת מחשבת" אסרה תורה. שדי בכך שנתקיימה מחשבתו של האדם כדי לחייב אותו על מלאכת שבת, והרי זו היתה מחשבתו שהרוח תסייע לו בזרייה.

 111.  כך פירש רש"י. והתוס' מבארים שלא נשף מפיו אויר קר על האש אלא הוציא את הבל פיו החם אל האש כדי ללבותה. ולכן, אף שליבוי הזה הועיל בסוף, ויחד עם הליבוי של הרוח ליבו את האש, בכל זאת הוא פטור, כי לא היה לו להעלות על דעתו שהם יצטרפו יחד, כי זה חם וזה קר, והם מקלקלים אחד את השני. תוס' ד"ה רבי זירא.

אבל הכא, כיון שעל ידי ליבויו בלבד לא היתה האש מתלבית, הרי זו גרמא בעלמא מצד המלבה.

וגרמא בנזקין, פטור.  112 

 112.  כי בזורה, על אף שהוא חייב, מכל מקום, לא נקרא שהוא עושה את מעשה הזרייה לבד אלא רק גורם לזרייה, ודי בכך שיקרא מלאכת מחשבת. אבל בנזקי אש, לא חייבה התורה אלא את המבעיר את הבערה ולא את הגורם, וכיון שהרוח סייעה בידו אין זה נקרא מבעיר אלא גורם. תוס' ד"ה רב אשי. וכתבו התוס', שמדברי רב אשי נראה, ששנים שהביאו עצים ואש, וליבו יחד את האש, ואין בליבויו של כל אחד מהם כדי ללבות, שניהם פטורים, לפי שכל אחד הוא רק גרמא בנזקין. וכתבו שתימא הוא. תוס' ד"ה והכא. והקשו על התוס', מאי שנא אש מבור, ששנים שעקרו חוליא בבת אחת והשלימו את הבור לעשרה טפחים, שניהם חייבים, ולא אמרינן שכל אחד הוא רק גרמא? וביאר בברכת שמואל [י ב] שחלוק גדר הפשיעה של האדם בעשיית המזיק לגבי אש מאשר לגבי בור. כי באש, בעינן מעשה מבעיר מצד האדם, ולכן, בשניים שליבו את האש, אין מעשה מבעיר מצד כל אחד, אלא רק גרמא. מה שאין כן בבור, שאין צריך מעשה כרייה של האדם, אלא רק מעשה פשיעה בשמירת נזקין, ובפשיעה לבד זהו דין כרייה של הבור. ולכן, בשנים שחפרו בור, חייבים, כי יש כאן מעשה פשיעה מצד כל אחד, ולא רק גרמא בעלמא. והאחרונים הקשו, שכאן משמע שחייבים על גרמא במלאכת שבת, ואילו במסכת שבת [קכ ב] מבואר דגרם כיבוי מותר בשבת. וכתבו לחלק באופנים שונים בין הנושאים. ומדברי הרא"ש דייקו האחרונים, שאין כוונת רב אשי לחלק בין שבת לנזקין לענין גרמא, אלא גם בשבת פטורים על גרמא, ורק במלאכת זורה "אף על פי דלא הוי אלא גרמא בעלמא, בהכי חייבה תורה, כיון דמלאכה זו, עיקר עשייתה על ידי רוח".

מתניתין:

השולח את הבערה, ואכלה ושרפה האש עצים או אבנים או עפר של חבירו, שליחכה את האדמה החרושה ונתקלקלה החרישה, חייב, שנאמר "כי תצא אש, ומצאה קוצים, ונאכל גדיש או הקמה או השדה, שלם ישלם המבעיר את הבערה". ו"שדה" משמע גוף השדה, דהיינו האבנים והעפר.

גמרא:

אמר רבא: למה לי דכתב רחמנא "קוצים" "גדיש" "קמה" ו"שדה"?  113 

 113.  כתב השיטה מקובצת בשם שיטה, שפשוטו של מקרא לא נכתב קוצים כדי לחייב עליהם, אלא אורחא דמילתא בא לומר, שאם יצאה האש ומצאה קוצים ונסתבכה בהם, ומתוך כך נאכל גדיש או הקמה או השדה. וכך פירש"י בחומש. ואם כן לא היה לו לעשות צריכותא רק על גדיש קמה ושדה בלבד. אלא התלמוד רוצה להשוות כולם, ולהצריכם "הואיל ואפשר", וכל היכא דאיכא למידרש, דרשינן.

צריכי: דאי כתב רחמנא "קוצים" בלבד, הוה אמינא, קוצים הוא דחייב רחמנא, משום דשכיח אש גבייהו. אנשים אינם נזהרים מלהדליק אש ליד קוצים, שהרי הם עומדים לכך, ושכיח דפשע. ויתכן שהוא פשע בשריפת הקוצים, לכן חייבה אותה התורה על כך.

אבל גדיש, דלא שכיח אש גבייהו, אנשים נזהרים שהאש לא תשרוף את הגדיש, ולא שכיח דפשע, ומן הסתם היה זה אונס מצד המדליק את האש, אימא לא חייבה התורה על שריפת גדיש.

לכן כתבה התורה גם "גדיש".

ואי כתב רחמנא "גדיש" בלבד, הוה אמינא שרק על שריפת גדיש חייב רחמנא, משום דהפסד מרובה הוא. אבל קוצים, דהפסד מועט הוא, אימא לא חייבה התורה עליהם.  114 

 114.  אף על גב שבמזיק בידים אין חילוק בין רב למעט, מכל מקום הכא שהדליק בתוך שלו, כמשמעות הכתוב "כי תצא אש", מעצמה, אם כן הוה אמינא שעל הפסד מועט לא היה לו ליזהר כל כך. ים של שלמה [כה].

לכן כתבה התורה גם "קוצים".

"קמה", למה לי?

לומר לך: מה "קמה" היא בגלוי, שגלויה היא לעין כל אף כל שחייבים עליו בנזקי אש, הוא דוקא בדבר שהוא בגלוי, אבל אם שרפה האש דבר שהיה טמון ומכוסה אין חייבים עליו.

והוינן בה: ולרבי יהודה, דמחייב אנזקי "טמון" באש, שגם אם היה טמון חייבים עליו, "קמה" למה לי?

ומשנינן: לרבות כל בעלי קומה, שאפילו על בעלי חיים ואילנות [שאינם בכלל המנויים בפסוק], חייבים באש.  115 

 115.  התוס' הביאו מהירושלמי, שבא לרבות אילנות וכל המחובר לקרקע. שאילו היה הלימוד מ""גדיש", הייתי אומר דוקא דבר התלוש מן הקרקע. וכל בעלי קומה היינו שעומד דקומה ולא נקצר עדיין. והרשב"א הביא שיש מפרשים כל בעלי קומה היינו כל דבר שבעולם שאין לך גשם שאינו בעל קומה גדולה או קטנה.

והוינן בה: ורבנן, הדורשים מ"קמה" לפטור טמון, דרשא זו של לרבות כל בעלי קומה, מנא להו?

ומשנינן: נפקא להו מ"או הקמה". מהייתור של "או" הם דורשים לרבות כל בעלי קומה.

והוינן בה: ורבי יהודה מה הוא דורש מ"או"?

ומשנינן: "או" מיבעי ליה לחלק. שאם לא היה כתוב "או" היינו אומרים שאינו חייב עד שיבעיר גם קוצים וגם גדיש וגם קמה, לכן כתוב "או" לחלק ביניהם, שחייב על אחד מהם בלבד.

והוינן בה: ורבנן שדורשים "או" לרבות כל בעלי קומה, "לחלק" מנא להו?

ומשנינן: נפקא להו מ"או" השני של "או השדה ".

והוינן בה: ורבי יהודה מה הוא דורש מה"או" השני?

ומשנינן: ה"או" השני אינו בא לדרשא. אלא איידי דכתב רחמנא "או הקמה", כתב נמי "או השדה".

וממשיך רבא: "שדה" למה לי?

לאתויי לרבות לחכה נירו, וסכסכה אבניו. שגם על שריפת האדמה החרושה והאבנים חייבים.

והוינן בה: ולכתוב רחמנא "שדה" בלבד, ולא בעי הנך, ולא תצטרך לכתוב את כל היתר, שהרי שדה כוללת הכל, קוצים גדיש וקמה?  116 

 116.  הקשה הפני יהושע: הרי "קמה" ודאי צריך למעט טמון לרבנן? וראה שם מה שתירץ.

ומשנינן: צריכא: דאי כתב רחמנא רק "שדה", הוה אמינא: מה שבשדה, אין, שחייבים רק על שריפת התבואה שבשדה, אבל מידי אחריני, על שריפת הקרקע עצמה, לא חייבים.

קא משמע לן המקרא שכתב בפירוש "קמה", כדי שה"שדה" ישאר מיותר, ללמוד ממנו על שריפת הקרקע החרושה.

אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: אין פורענות באה לעולם אלא בזמן שהרשעים בעולם.

ואינה מתחלת אלא מן הצדיקים תחלה.

שנאמר "כי תצא אש ומצאה קוצים". ודרשינן: אימתי אש יוצאה, שבאה פורענות לעולם? בזמן שקוצים מצוין לה, כשהרשעים בעולם.

ואינה מתחלת אלא מן הצדיקים תחלה, שנאמר "ונאכל גדיש".

ואכל גדיש" בלשון הווה לא נאמר, אלא "ונאכל גדיש" בלשון עבר. ומשמע שנאכל גדיש כבר קודם שריפת הקוצים, שהפורענות התחילה מהצדיקים שמשולים לגדיש.  117 

 117.  כתב המאירי: לעולם אל יתרשל אדם בתוכחות הרעים והרקים, ואל ידין בעצמו: מכיון שהטובים הולכים בישרת לב, מה לנו ולריקים? שאין פורענות בא לעולם אלא בשביל הרעים, וכשהיא באה [אינה מתחלת אלא בצדיקים. דרך סמך דרשו "כי תצא אש", ומה היא סיבתו? "ומצאה קוצים", ונאמר "ונאכל גדיש", שכבר נאכל תחילה.

תאני רב יוסף: מאי דכתיב במכת בכורות "ואתם לא תצאו איש מפתח ביתו עד בקר". מלמד הכתוב שכיון שניתן רשות למשחית, אינו מבחין בין צדיקים לרשעים ולכן נצטוו ישראל שלא לצאת מפתח ביתם עד בקר שמא אף בהם יפגע המשחית.

ולא עוד אלא שמתחיל מן הצדיקים תחלה, שנאמר [יחזקאל כא ח] "והכרתי ממך צדיק ורשע", משמע הצדיק לפני הרשע.  118 

 118.  המהרש"א מפרש: מדלא כתיב "צדיק עם רשע" כדכתיב "להמית צדיק עם רשע" גבי אברהם, דהיינו בכליון אחד, שלא יבחין מי הוא צדיק ומי הוא רשע. אבל "צדיק ורשע" משמע שלא ימות עמהם, אלא קודם להם, שיהיה ניכר שהוא צדיק. וזה שאמר טיבותא הוא לגבייהו, שלא ימות הצדיק בכללן.

בכי רב יוסף: כולי האי נמי, לאין דומין! כלומר, וכי הצדיקים נחשבים להבל, שעד כדי כך, אפילו קודמים הם לפורענות לפני הרשעים?

אמר ליה אביי: טיבותא הוא לגבייהו. טובה היא להם שהם מתים קודם, כדי שלא יראו ברעה העתידה לבא, דכתיב [ישעיה נז א] "כי מפני הרעה נאסף הצדיק".  119 

 119.  ורב יוסף ודאי ידע הפסוק, רק שהיה מפרש שהצדיק מכפר על הדור. וכוונת הכתוב מפני הרעה שלא תבוא נאסף הצדיק, ומבטל הרעה. ולכן בכה, שעכשיו שאתה אומר שהצדיק אינו מכפר, רק שמתחיל ממנו, ואחר כך באה הפורענות על הרשעים גם כן, אם כן, ל"אין דומים". מהדורא בתרא.


דף ס - ב

אמר רב יהודה אמר רב:  לעולם יכנס אדם לעיר ב"כי טוב", כשהשמש עדיין זורחת [מלשון "וירא אלהים את האור כי טוב"], ולא ימתין עד שיחשיך הלילה.

ויצא מהעיר ב"כי טוב" כשהשמש כבר מאירה, כדי לינצל מהמזיקים והלסטים.  120  שנאמר "ואתם תצאו איש מפתח ביתו עד בקר".  121 

 120.  כתבו התוס', שלכאורה היה צריך להקדים יציאה לכניסה אלא שמדובר שנכנס לעיר אחרת, ודוקא משם אין לו לצאת קודם אור הבוקר, אבל מעירו מותר לצאת אף בלילה, לפי שהוא מכיר את המוקשים והמכשולות ביציאה מעירו. וראיה לכך מהסוגיא בפסחים [ד א] בזריזין מקדימין למצוות. שהגמרא אומרת שאין צריך להקדים מבערב אלא די בכך שמקדים מהבקר. וילפנן לה מאברהם אבינו שנאמר "וישכם אברהם בבקר" ולא הזדרז להשכים מבערב. וקשה, מה הראיה? דלמא לכך לא השכים מבערב משום שיצא בכי טוב. אלא מוכח מזה, שהקפידא היא דוקא כשיוצא מעיר אחרת, ולכן היה יכול אברהם אבינו לצאת מבערב, לולי שאין חיוב מצד זריזין מקדימין. ומה שהגמרא מביאה כאן מלא תצאו איש מפתח ביתו עד בקר, שמשמע שגם מביתו אין לו לצאת בלילה, זה משום שהיה שם סכנת המשחית ונחשב כמו מעיר אחרת. והר"י חולק על זה, שגם מעירו אין לו לצאת קודם אור הבקר. כי הטעם אינו מחשש מכשולים אלא משום המזיקין. שהרי הגמרא מביאה מהפסוק של לא תצאו איש מפתח ביתו, שהיה מחשש מזיקין. ומה שהגמרא מקדימה כניסה ליציאה, כן הוא דרך התלמוד כמו שאמרו "בין השמשות זה נכנס וזה יוצא", אף שהיציאה של בין השמשות קודמת לכניסה של הלילה. ומה שהגמרא בפסחים מוכיחה מאברהם אבינו, זה משום שלא היה לו לחשוש מהסכנה, שהרי הלך לדבר מצוה, ושלוחי מצוה אינן ניזוקין. אלא ודאי שאין צריך להקדים קודם הבקר. תוס' ד"ה לעולם ובפסחים [ב א] ד"ה יכנס.   121.  הקשה הפני יהושע: מה ראיה מכאן שהיא הסכנת המשחית, כדאמר לעיל שאינו מבחין בין צדיק לרשע לשאר לילות שאין בהם סכנה? ותירץ, שעל כרחך מה שאמר רב יוסף לעיל, כיון שניתן רשות למשחית, אין הכוונה למכת בכורות, שהרי לא היתה על ידי שום משחית אלא על ידי הקדוש ברוך הוא בכבודו ובעצמו, ואם כן לא שייך לומר אינו "מבחין". אלא משום שסתם לילה הוא רשות למשחיתים ולכן ילפינן מזה שלעולם יכנס אדם בכי טוב. ואין להקשות, שאם כן, מה ענין המקרא הזה למכת בכורות ומה נשתנה לילה זה מכל הלילות? כבר כתב הרא"ם שם, שבלילה הזה הוצרך להזהירם יותר, שאם אחד מהם היה ניזוק, היו המצרים אומרים שמכת בכורות היא ששלטה בהם, והוי חילול ה', שהרי משה אמר "ולכל בני ישראל לא יחרץ כלב לשונו". והמהרש"א מבאר, שהראיה מכך שנאמר "עד בקר". והרי מכת בכורות לא היתה רק עד חצות. אלא שבא ללמדנו דרך ארץ לשאר לילות שלא יצא עד הבקר משום שלילה הוא רשות למחבלים.

תנו רבנן: דבר בעיר - כנס רגליך.  122  הישאר בביתך, שנאמר "ואתם לא תצאו איש מפתח ביתו עד בקר".

 122.  לא בא לאפוקי שלא יצא לגמרי מן העיר. אלא שאם אינו רוצה לצאת מהעיר, יכול להשאר, ובלבד שיכנס רגליו ולא יצא חוץ מביתו. אבל לקמן גבי רב, שאמר פזר רגליך, אין לו תקנה אלא אם כן יצא לעיר אחרת. אי נמי, דוקא קאמר שישאר בעיר, ובאופן שהוחזק כבר הדבר בעיר, שאז אין לו לצאת מהעיר. וכך נפסק ביורה דעה [קטז ה]. תורת חיים.

ואומר [ישעיה כו כ] "לך עמי בא בחדריך וסגור דלתיך בעדך, חבי כמעט רגע, עד יעבור זעם".

ואומר [דברים לב כה] "מחוץ תשכל חרב [של מלאך המות] ומחדרים אימה". משמע שבחדרים רק אימת מות של מלאך המות, ולא כמו בחוץ, שמלאך המות גלוי בחרבו, ולכן עדיף להישאר בבית.

והוינן בה: מאי "ואומר"? למה צריכה הברייתא להביא משלשה מקראות להוכיח שבשעת הדבר עדיף לשהות בבית, ולא מספיק הפסוק הראשון?

ומשנינן: וכי תימא, אילו רק מהפסוק הראשון של "ואתם לא תצאו איש מפתח ביתו עד בקר", הייתי אומר, הני מילי, שכל זה נאמר, רק בליליא, כמו שנאמר "עד בקר" אבל ביממא, לא. אין חשש לצאת מהבית.  123 

 123.  כתב המהרש"א: לשיטתנו דלעיל ניחא [ראה הערה 121] שבמכת מצרים היו שתי סכנות: אחת של המחבל של לילה, כמו בשאר לילות. וגם המחבל של אותו לילה שניתן רשות למשחית לחבל. ולכן הוה אמינא שרק בלילה לא יצא מחוץ לבית אבל ביום, כשיש דבר בעיר, שיש רק מחבל אחד, לא.

תא שמע, לכן מביאה הברייתא את הפסוק "לך עמי בא בחדריך וסגור דלתיך", שמשמע אפילו ביום ישאר בבית בשעת הדבר.

וכי תימא, ומהפסוק הזה בלבד הייתי אומר, הני מילי שישאר בבית [היכא] דליכא אימה מגואי, כשבתוך הבית לא שולט הדבר. אבל היכא דאיכא אימה מגואי, כשגם בבית שולט הדבר, כי נפיק, יתיב ביני אינשי בצוותא בעלמא, לצאת מהבית ולשהות בחברת אנשים, טפי מעלי, עדיף מאשר לשהות לבד בבית.

תא שמע לכן מביאה הברייתא את הפסוק "מחוץ תשכל חרב ומחדרים אימה". שמשמע, אף על גב דמחדרים אימה, בכל זאת, מחוץ תשכל חרב! שבחוץ גרוע יותר, מפני שחרבו של מלאך המות גלויה שם.

רבא, בעידן רתחא, בשעת הדבר הוי סכר כוי, היה סוגר את החלונות. דכתיב [ירמיה ט כ] "כי עלה מות בחלונינו", משמע שהמות מגיע דרך החלון.

תנו רבנן: רעב בעיר, פזר רגליך, צא מהעיר, שנאמר "ויהי רעב בארץ, וירד אברם מצרימה לגור שם".

ואומר במלכים [ב ז ד], בזמן הרעב הגדול שהיה בימי אלישע, "וישבו ארבעה אנשים מצורעים מחוץ לעיר, ויאמרו איש אל רעהו: מה אנחנו יושבים פה עד מתנו? אם אמרנו נבא העיר, והרעב בעיר ומתנו שם. ואם ישבנו פה, ומתנו. ועתה, לכו ונפלה אל מחנה ארם ונבקש שם אכל".

הרי שצריך לעזוב את העיר בזמן הרעב ולילך למקום אחר לבקש אכל.

והוינן בה: מאי "ואומר"? למה הברייתא מביאה פסוק נוסף ולא הסתפקה בפסוק הראשון?

ומשנינן: וכי תימא, אילו רק מהפסוק של אברהם אבינו, הייתי אומר, הני מילי שצריך לעזוב מקומו בזמן הרעב, רק היכא דליכא ספק נפשות, שבמקום שהוא הולך שם אין סכנת נפשות, כמו אברהם אבינו שירד למצרים. אבל היכא דאיכא ספק נפשות במקום האחר לא ילך לשם, תא שמע, לכן הביאה הברייתא את הפסוק השני, שמשמע ממנו שילך אפילו למקום סכנה. שנאמר "לכו ונפלה אל מחנה ארם, אם יחיונו [ישאירו אותנו בחיים] נחיה, ואם ימיתנו, ומתנו". הרי שהלכו לשם אף על פי שהיה בכך סכנת נפשות שמא יהרגו אותם שם.  124 

 124.  הקשה הפני יהושע: מה צריך ראיה על זה, דפשיטא שסכנת רעב גרע טפי מסכנת חרב האויב, ומקרא מלא הוא "טובים היו חללי חרב מחללי רעב"? ותירץ, דסלקא דעתך אמינא, שלגבי ספק גרע טפי סכנת חרב, משום שהוא בידי אדם שהוא בעל בחירה, מה שאין כן ספק סכנת רעב הוא בידי השם, ואין ההיזק מצוי כל כך. וכמאמר דוד המלך "נפלה נא ביד ה', וביד אדם אל אפולה", קמשמע לן שאפילו הכי יש לפזר רגליו, משום שרעב קשה מחרב, משום שהוא מצטער יותר. וכמבואר בבבא בתרא [ח ב].

תנו רבנן: דבר בעיר, אל יהלך אדם באמצע הדרך, מפני שמלאך המות מהלך אז באמצע הדרכים, דכיון דיהיבא ליה רשותא, שניתנה לו הרשות להרוג, מסגי להדיא, הוא מהלך בגלוי, באמצע הדרך.

ובזמן שיש שלום בעיר, אל יהלך בצדי דרכים, דכיון דלית ליה רשותא למלאך המות להרוג, מחבי חבויי, ומסגי. הוא מתחבא בצדי הדרכים.

תנו רבנן: דבר בעיר, אל יכנס אדם, יחיד לבית הכנסת מפני שמלאך המות מפקיד שם את כליו.

והני מילי, זה רק היכא דלא קרו ביה דרדקי, בבית כנסת כזה שלא לומדים שם תינוקות של בית רבן, ולא מצלו ביה עשרה, ולא מתפללים שם עשרה אנשים. אבל בבית כנסת שלומדים שם תינוקות של בית רבן, ומתפללים שם עשרה, אין חשש ליכנס שם יחידי בזמן הדבר.

תנו רבנן: כלבים בוכים, סימן שמלאך המות בא לעיר. כלבים משחקים, סימן שאליהו הנביא בא לעיר.  125 

 125.  כתב התורת חיים: ודאי שאינם בני דעת, אלא שהקדוש ברוך הוא בראן בטבע זה, לבכות כשיש מלאך המות בעיר ולשחוק כשאליהו בעיר, כדי שיבאו הכל לפזר רגליהן כשיבא אליהו לעיר, ולכנס רגליהן כשבא מלאך המוות לעיר.

והני מילי, דלית בהו נקבה עם הכלבים. אבל אם יש נקבה בין הכלבים, הם משחקים בגלל הנקבה, ואין בזה סימן לאליהו הנביא.

יתיב רב אמי ורב אסי קמיה דרב יצחק נפח א.

מר, אחד מהם אמר לרבי יצחק נפחא: לימא מר שמעתתא! יגיד מר דבר הלכה.

ומר, חבירו אמר לרבי יצחק נפחא: לימא מר אגדתא! יגיד מר דבר אגדה.

פתח רבי יצחק נפחא וביקש למימר אגדתא, ולא שביק מר, אחד מהם לא נתן לו.

פתח רבי יצחק נפחא למימר שמעתתא, ולא שביק מר. השני לא נתן לו.

אמר להם רבי יצחק נפחא: אמשול לכם משל, למה הדבר דומה: לאדם שיש לו שתי נשים, אחת ילדה צעירה ואחת זקינה. הילדה מלקטת תולשת לו את שערותיו הלבנות כדי שיראה צעיר. והזקינה מלקטת לו את שערותיו השחורות כדי שיראה זקן. נמצא קרח מכאן ומכאן!

אף כאן, נמצא, שאינני יכול לומר כלל דבר תורה, לא שמעתתא ולא אגדתא.

אמר להן רבי יצחק נפחא: אי הכי, אימא לכו מלתא דשויא לתרוייכו. אומר לכם דבר שיש בו גם הלכה וגם אגדה ושניכם תהיו מרוצים:

נאמר "כי תצא אש ומצאה קוצים".

וקשה, שהרי "כי תצא" משמע שהאש יצאה מעצמה, ואילו מהמשך הפסוק "שלם ישלם המבעיר את הבערה" משמע שהאדם הוא שהבעיר את האש ולא יצאה מעצמה?

אלא, אמר הקדוש ברוך הוא: עלי לשלם את הבערה שהבערתי! למרות שאנו גרמנו בעונותינו את האש, הבטיח הקדוש ברוך הוא לשלם כאילו הוא הבעיר את הבערה.

אני הצתי אש בציון, שנאמר [איכה ד יא] "ויצת אש בציון ותאכל יסודותיה". ואני עתיד לבנותה באש, שנאמר [זכריה ב ט] "ואני אהיה לה חומת אש סביב ולכבוד אהיה בתוכה".

זהו דבר האגדה.

וגם שמעתתא אומר לכם בענין הזה: פתח הכתוב בנזקי ממונו, שמשמע מתחילת הכתוב שהאש יצאה מעצמה מתוך רשות שלו ושרפה בשל חבירו, והרי זה רק כאילו ממונו הזיק ולא הוא עצמו בידים. וסיים הכתוב בנזקי גופו שקראו "מבעיר", כאילו הבעיר בידים את של חבירו.

לומר לך: אשו משום חציו! למרות שהוא לא הבעיר את הגדיש בידים, חייבה אותו התורה על כך שהדליק אש בתוך רשותו, והאש יצאה והזיקה, כאילו זרק חץ רחוק, והחץ הזיק שם, שהדבר נחשב כאילו הוא עצמו הזיק בידים, כך גם על האש הוא חייב כמזיק בידים.

[והנפקא מינה מכך אם "אשו משום חציו" או "משום ממונו", מבוארת בגמרא לעיל [כג א], שאם הזיקה האש לאדם אחר, הרי בעל האש חייב לשלם לו "ארבעה דברים" כדין אדם המזיק, ואילו היה רק "אשו משום ממונו" היה פטור מ"ארבעה דברים" כדין ממונו המזיק].

נאמר בספר שמואל [ב כג טו] "ויתאוה דוד, ויאמר: מי ישקני מים מבור בית לחם אשר בשער? ויבקעו שלשת הגבורים [עשו להם דרך] במחנה פלשתים, וישאבו מים מבור בית לחם אשר בשער. וישאו, ויבאו אל דוד. ולא אבה לשתותם, ויסך אותם לה'. ויאמר: חלילה לי ה' מעשתי זאת, הדם האנשים ההולכים בנפשותם, ולא אבה לשתותם".

והוינן בה: מאי קא מיבעיא ליה מה ביקש דוד לשאול מהסנהדרין?

והיינו, שהגמרא סוברת כי מה שאמר דוד "מי ישקני מים מבור בית לחם אשר בשער", הכוונה היא מי ילך אל הסנהדרין [זקני השער] לשאול דבר הלכה.  126 

 126.  שאין לומר שהיה תאב למים ממש, שהרבה מים היו לו, אלא מים זו תורה. רשב"א. והמהרש"א מוסיף, שאם כפשוטו, מה היה סבור דוד מעיקרא ששלחם למקום סכנה, ולבסוף לא רצה לשתות מהמים.

אמר רבא: "טמון באש" קמיבעיא ליה! שבא לפניו מעשה שאנשיו שרפו גדיש של אדם מישראל, ובתוך הגדיש היו טמונים כלים. וביקש דוד לשאול מהסנהדרין אם חייבים לשלם על הכלים הטמונים או לא:

אי הלכה כרבי יהודה, שמחייב על "טמון באש". אי הלכה כרבנן שפוטרים על "טמון באש"?

ופשטו ליה הסנהדרין מאי דפשטו ליה, הם השיבו לו מה ההלכה ב"טמון".

רב הונא אמר: גדישים דשעורים בישראל הוו. היו שם גדישים של שעורים שהיו שייכים לאנשים מישראל, דהוו מטמרי פלשתים בהו, שהתחבאו בתוכם פלשתים [רב הונא מסתמך על הנאמר בדברי הימים [א יא יג] - בסיפור אותו מעשה - "ותהי חלקת השדה מלאה שעורים"].

וקא מיבעיא ליה דוד, שלח לשאול את הסנהדרין: מהו להציל עצמו בממון חבירו? האם מותר לשרוף את הגדישים הללו כדי להינצל מהפלשתים, למרות שגוזלים בכך את בעלי הגדישים?  127 

 127.  דעת תוס' והרא"ש, שהשאלה לא היתה אם מותר להציל עצמו בממון חבירו, שהרי פשיטא שמותר, שאין לך דבר העומד בפני פיקוח נפש אלא שלש עבירות בלבד. אלא השאלה היתה אם חייב לשלם אחר כך לחבירו. והשיב לו, שאסור להציל עצמו בממון חבירו, דהיינו שחייב לשלם לו. ולכאורה, לפי זה אין מיושב כל כך הלשון "מהו להציל עצמו" "אסור להציל עצמו", שהיה צריך לומר חייב או פטור. ובגליוני הש"ס מבאר, שהא בהא תליא, שאם הצלת עצמו בממון חבירו הוא בגדר הותרה, אז פטור מלשלם. ואם הוא רק בגדר דחויה, שנדחה האיסור מפני פיקוח נפש, כשאי אפשר להציל נפשו באופן אחר ככל האיסורים שנדחים מפני פיקוח נפש, אם כן צריך לשלם שהרי התשלום הוא דבר שאפשר, ואין בו פיקוח נפש. והרא"ש מבאר, שהשאלה היתה אם מותר לשרוף על דעת ליפטר מתשלומין. והשיבו לו שאסור להציל עצמו על מנת ליפטר, אלא יציל עצמו וישלם. אולם מרש"י משמע שמפרש כפשוטו, שאסור לאדם להציל עצמו בממון חבירו ואפילו על דעת לשלם לו [שכתב להלן בד"ה ויצילה "שלא ישרפוה הואיל ואסור להציל עצמו בממון חבירו"]. ובפרשת דרכים [יט] ד"ה וסימנין, תמה על רש"י, שהלא אין דבר העומד בפני פיקוח נפש מלבד שלש עבירות? וכתבו האחרונים, שהדבר תלוי בפלוגתא דתנאים ואמוראים אם גזל נדחה בפני פיקוח נפש. שמצינו לרב חסדא הסובר בכתובות [יט א] שעדים שאיימו עליהם שיחתמו על שטר שקר, ואם לאו יהרגו אותם, יהרגו ואל יחתמו שקר. והרמב"ן הביא שם ברייתא חיצונית: שלשה דברים אין עומדים בפני פיקוח נפש, ואלו הן: עבודה זרה, גילוי עריות ושפיכות דמים. רבי מאיר אומר: אף הגזל. וכן הביאו מירושלמי: לא סוף דבר כשאמר לו הרוג את פלוני [שיהרג ואל יעבור] אלא אפילו חמוס את פלוני. ודעת רש"י, שרב הונא בסוגיין סובר כשיטה זו, שגם גזל אינו נדחה מפני פיקוח נפש. ובטעם הדבר כתבו, שאפשר שגזל הוא בכלל אביזרייהו דשפיכות דמים, וכעין שאמרו לקמן [קיט א]: הגוזל מחבירו שוה פרוטה, כאילו נוטל נשמתו ממנו. ובדומה לזה כתב השערי תשובה שער ג [כא] ושו"ת בנין ציון סימן קסח.

שלחו ליה הסנהדרין: אסור לאדם להציל עצמו בממון חבירו!

אבל אתה, מלך, [ומלך] פורץ גדר של שדה השייך לאחרים, כדי לעשות לו דרך בתוך השדה שיוכל לעבור בה, הוא ואנשיו, ואין מוחין בידו! ולכן מותר לך לשרוף את הגדישים הללו.

ורבנן ואיתימא רבה בר מרי אמרו: גדישים דשעורין דישראל הוו, וגדישין דעדשים דפלשתים הוו, היו שם גדישים של שעורים של ישראל וגדישים של עדשים של פלשתים.

וקא מיבעיא להו לדוד: מהו ליטול גדישין של שעורין דישראל, כדי ליתן לפני בהמתו של דוד, על מנת לשלם לאותם ישראלים לאחר מכן גדישין של עדשים דפלשתים. והשאלה היא האם מותר לגזול על מנת לשלם?  128  שלחו ליה סנהדרין: נאמר ביחזקאל [לג טו] "חבול ישיב רשע גזילה ישלם". משמע שאף על פי שגזילה הוא משלם בסוף, בכל זאת רשע הוא, שאסור לגזול אפילו על מנת לשלם.  129 

 128.  כתב הרא"ש: מדובר שהגדישים של עדשים עדיין לא היו מזומנין אלא רצו ליקח גדישין של שעורין דישראל, ולכשיזדמן להם גדישים של עדשים בפלשתים יחזירו להם. אבל אם היו הגדישים דעדשים מזומנים, אז אפילו אם בעלי הגדישים דשעורים לא היו לפנינו, מותר לזכות להם גדישים של עדשים על ידי אדם אחר, וליקח את הגדישים שלהם, היות וזכות הוא להם, שהרי עדשים יקרים יותר משעורים. וגם לשון הפסוק "גזילה ישלם" משמע שמשלם אחר שכבר גזל. והים של שלמה [כז] הקשה על זה: וכי מותר לסחור בממון חבירו שלא מדעתו? דדילמא חביב עליו יותר שעורים, או שמא צריך הוא שעורים לבהמתו, או שמא לא ניחא ליה למכור את שלו. והלא חמסן נקרא זה שמשלם דמים [לקמן סב א], ומסתמא אין הבדל בין אם שילם לו רק שוויו או אפילו יותר משוויו. ולא אמרינן "זכין לאדם שלא בפניו" אלא בדבר שאין בו שום צד חסרון, אבל בכגון זה לא נקרא זכות אלא חמסן. והנה הטור הביא דברי הרא"ש, והוסיף שזה דוקא כשידוע שזכות הוא לו, כגון בדבר העומד למכירה, אבל מחפצי ביתו לא. וכתב הש"ך [שנ"ט ד] שמשמע מדברי הטור, שהרא"ש עצמו התכוון דוקא באופן שכזה, ולפי זה מיושבות כל השאלות של הים של שלמה. [ובתוס' לקמן [סא א] בד"ה ה"ג כתבו להדיא שהעדשים היו מזומנים שם].   129.  מכאן הקשה השאגת אריה [פא] על שיטת הר"י בתוס' בפסחים [כט ב] שהמשהה חמץ בפסח ודעתו לבערו אינו עובר בבל יראה ובל ימצא, משום שהלאו של "בל יראה" הוא ניתק לעשה, וכיון שהוא מקיים בסוף את המעשה אינו עובר למפרע על הלאו. שהרי גזל, הוא גם כן לאו הניתק לעשה, ומכל מקום, מבואר כאן שאפילו כשגוזל על מנת להשיב, הוא נקרא רשע, משום שלאו הניתק לעשה אינו אלא פטור ממלקות, אבל איסורא ודאי איכא, אף שמקיים העשה בסוף? וכתב, שלדעת ר"י צריך לחלק בין לאו הניתק לעשה שעושה מעשה בידים, כגון הכא בגזל, שאז איכא איסורא אפילו אם עושה על מנת לקיים העשה שניתק אליו, לבין לאו דבל יראה, שאינו עושה מעשה, לכן אם משהה אותו על מנת לבערו ולקיים העשה שבו לא קעביד איסורא כלל. [ולפי זה גם בלאו דבל יראה, אם עשה מעשה, כגון שקנה חמץ בפסח או חימץ עיסה בידים, גם הר"י מודה שעושה איסור אפילו כשבדעתו לבער החמץ בסוף].

אבל אתה מלך אתה, ומלך פורץ גדר לעשות לו דרך, ואין מוחין בידו! ולפיכך מותר לך ליטול על מנת לשלם.

והוינן בה: בשלמא למאן דאמר שהנידון היה לאחלופי, אם מותר להחליף ללא רשות הבעלים את השעורים שלו בעדשים של אחר, היינו דכתיב חד קרא בשמואל [שם] "ותהי שם חלקת השדה מלאה עדשים". וכתיב חד קרא בדברי הימים [שם] בסיפור אותו מעשה "ותהי חלקת השדה מלאה שעורים". כי זו היתה השאלה, אם מותר להחליף את השעורים בעדשים.

אלא למאן דאמר שהשאלה היתה האם מותר למקלי, לשרוף את גדיש השעורים שהתחבאו שם פלשתים, מאי איבעיא להו להני תרי קראי? מדוע פעם נאמר שזה היה גדיש שעורים, ופעם נאמר שהיה גדיש עדשים?

ומתרצינן: אמר לך אותו מאן דאמר: דהוו נמי גדישים דעדשים, נוסף על הגדיש של השעורים, דהוו מיטמרו בהו פלשתים, שגם שם התחבאו פלשתים, והשאלה היתה על שניהם,  130  ולכן מופיע סיפור המעשה בשתי צורות.

 130.  בתחילה שאלו על עדשים שהם יקרים ולאחר מכן שאלו על עדשים שאינם יקרים כל כך. תוס' ד"ה ה"ג. [לקמן סא א].

והוינן בה: בשלמא למאן דאמר שהשאלה היתה למקלי, אם מותר לשרוף את הגדיש שהתחבאו שם פלשתים, היינו דכתיב בשמואל [שם] "ויתיצב בתוך החלקה ויצילה", שדוד לא נתן לשרוף את הגדיש כי הסנהדרין השיבו לו שאסור להציל עצמו בממון חבירו [ולא רצה להשתמש בהיתר שנתנו לו בגלל שהוא מלך, כדלהלן].

אלא למאן דאמר שהשאלה היתה לאחלופי, אם מותר ליטול שעורים של ישראל על מנת לשלם לו עדשים, מאי "ויצילה"? מה שייך כאן הצלה?

ומשנינן: דלא שבק להו לאחלופי. שלא נתן להם דוד להחליף וליטול את השעורים ללא רשות הבעלים על מנת לשלם להם עדשים.  131 

 131.  על שני הגדישים נאמר "הצילה", של שעורים שלא נטלוה על מנת לשלם, ושל עדשים שלא לקחוה ממי שזכה בה. תוס' ד"ה דלא. וכתב על זה המהרש"א: אין הכוונה שזכה בה ממש, שאם כן מה היתה השאלה בכלל אם מותר להחליף, והלא משום הגדישים של עדשים לבד היה אסור, שהוא גזילה ממש, מאחר שזכה בו אדם אחר. אלא, כיוון שהגדישים היו משלל הפלשתים, הם שייכים לאנשי דוד, אילו היו צריכים אותם כדי להחליף עם השעורים של ישראל ולתת לבהמתם. אבל מאחר שלא נתן להם להחליף, ושוב אין להם צורך בעדשים, הרי שזכה בהם אותו אחד שזכה בהם.

והוינן בה: בשלמא הני תרתי, לפי שני האמוראים הללו של "למקלי" "ולאחלופי", היינו דכתיב תרי קראי, פעם אחת שעורים ופעם אחת עדשים, כפי שהתבאר לעיל.


דף סא - א

אלא למאן דאמר "טמון באש" קמיבעיא ליה לדוד, מאי איבעי ליה קראי? מדוע כתוב פעם אחת שעורים ופעם אחת עדשים, שהרי רק על גדיש אחד הוא שאל אם חייבים על טמון באש?  132 

 132.  התבאר לפי התוס' ד"ה ה"ג, והם גורסים "תרתי קראי למה לי".

ומשנינן: אמר לך אותו מאן דאמר: "טמון" וחדא מהנך קמיבעיא ליה. שתי שאלות שאל דוד מהסנהדרין, שאלת טמון באש ועוד אחת משתי השאלות, או "למקלי" או "לאחלופי". וכל שאלה היתה בגדיש אחר. ולכן כתוב פעם אחת שעורים ופעם אחת עדשים.

והוינן בה: בשלמא למאן דאמר הני תרתי, בין לפי האומר "למקלי" בין לפי האומר "לאחלופי", היינו דכתיב "ולא אבה דוד לשתותם", שלא רצה דוד להשתמש בהיתר שנתנו לו הסנהדרין לשרוף הגדישים או להחליף ללא רשות הבעלים, כי אמר: כיון דאיכא איסורא בכך לכל אדם בישראל, לא ניחא לי להסתמך על כך שאני מלך ולמלך מותר.

אלא למאן דאמר "טמון באש" קא מבעיא ליה, תקשי: מכדי, גמרא הוא דשלחו ליה, הלא פסק הלכה בלבד שלחו לו הסנהדרין, אם הלכה כרבי יהודה או כרבנן לגבי "טמון באש", ואם כן, מאי "לא אבה דוד לשתותם"? מה שייך לומר שלא רצה לקבל את פסק ההלכה?  133  ומתרצינן: דלא אמרינהו משמייהו. שלא רצה דוד לומר את הפסק בשמם של שלשת הגבורים שמסרו את נפשם ועברו דרך מחנה פלשתים כדי להגיע לסנהדרין ולשאול את שאלתו.

 133.  היה יכול לתרץ שעל השאלה השניה ששאל לא רצה לקבל את ההיתר. אלא שמשמע ליה שעל שתי השאלות נאמר "ולא אבה דוד לשתותם". ומכאן קשה לפירוש רש"י, שמפרש שדוד שאל על מעשה שבא לפניו ששרפו אנשיו גדיש שהיו בה כלים טמונים. שאם כן, היה יכול לתרץ שסנהדרין פטרו אותו מלשלם על הטמון בגלל שהוא מלך, ודוד לא רצה ליפטר בגלל שהוא מלך. תוס' ד"ה מאי.

אמר דוד: כך מקובלני מבית דינו של שמואל הרמתי: כל המוסר עצמו למות על דברי תורה, אין אומרים דבר הלכה משמו!  134  (עיין הערה נוספת בסוף הספר מראש המערכת).

 134.  כתב מהרש"א: נראה בזה דכל האומר דבר בשם אומרו מביא גאולה לעולם. ואלו שסמכו על הנס לילך במקום סכנת נפשות, אין ראוי לעשות נס וגאולה על ידיהן. ואף על גב דשלוחי מצוה אינן ניזוקין, היכא דשכיחא היזיקא שאני כדאמרינן בפרק קמא דפסחים.

וכתיב בהמשך הכתוב "ויסך אותם לה"'.

והוינן בה: בשלמא למאן דאמר הני תרתי של "למקלי" ו"לאחלופי", שנתבאר לעיל שלא אבה דוד לשתותם, היינו שלא רצה להסתמך על ההיתר שנתנו לו הסנהדרין, הרי מובן מה שכתוב שניסך אותם לה', דהיינו משום דעבד לשם שמים. שלא רצה להתיר לעצמו דבר שאסור לכל אדם וזה נחשב כאילו ניסך את המים הללו לה'.

אלא למאן דאמר "טמון באש", ומה שלא אבה לשתותם היינו שלא אמר הפסק משמם, אם כן מאי "ויסך אותם לה"'?

ומשנינן: דאמרינהו משמא דגמרא. שלא אמר דוד את פסק ההלכה בשם עצמו אלא אמר שכך היא הקבלה, וזה נקרא שניסך אותם לה'.  135 

 135.  המהר"ץ חיות, הביא מהגמרא ביומא [לג א] "אביי מסדר מערכה משמיה דגמרא", ופירש רש"י שם: דכוליה ישיבה דרבנן דבי מדרשא.

מתניתין:

עברה הדליקה גדר שהוא גבוה ארבע אמות, שהיה חוצץ בין האש לשדה חבירו, או שעברה דרך הרבים הרחבה שש עשרה אמה [כרוחב העגלות שבדגלי המדבר, שהיה שם "רשות הרבים"], או נהר, פטור שהוא אנוס על כך.

גמרא:

ומקשינן על המשנה, שעברה גדר שהוא גבוה ארבע אמות פטור: והתנן בברייתא: עברה גדר שהוא גבוה ארבע אמות, חייב!?

ומתרצינן: אמר רב פפא: תנא דידן של המשנה קא חשיב הוא הולך מלמעלה למטה:

שש אמות גובה פטור.

חמש אמות גובה פטור.

פחות מחמש אמות עד לארבע אמות גובה, וארבע אמות עצמם אף הן בכלל ["עד ועד בכלל"], גם כן פטור.

ואילו תנא ברא התנא של הברייתא מלמטה למעלה קא חשיב הוא הולך מלמטה למעלה:

שתי אמות גובה חייב.

שלש אמות גובה חייב.

למעלה משלש אמות עד לגובה ארבע אמות, וארבע אמות עצמן אינם בכלל זה ["עד ולא עד בכלל"], גם כן חייב.

ונמצא שגם התנא של הברייתא מודה שבגובה ארבע אמות פטור, ומה שנאמר בברייתא "ארבע אמות חייב" הכוונה שעד לארבע אמות חייב, ובארבע אמות עצמן הוא אמנם פטור. ואילו מה שנאמר במשנה שהוא פטור בארבע אמות הכוונה שבארבע אמות עצמו הוא גם כן פטור.  136 

 136.  הגמרא היתה יכולה לתרץ שרק הברייתא מדברת מלמטה למעלה, ואילו המשנה אינה מדברת מלמעלה למטה רק בארבע אמות בלבד שהוא פטור. אלא שמאחר שלא נאמר "עד" לא במשנה ולא בברייתא, סברא הוא שכמו שהברייתא מתפרשת ב"עד", גם המשנה מתפרשת ב"עד". תוס' ד"ה והתניא.

אמר רבא: ארבע אמות שאמרו דפטור, אפילו בשדה קוצים. אפילו אם אותה שדה שמעבר לגדר שנדלקה היתה מלאה קוצים שהאש נאחזת בהם בקלות, בכל זאת די בגדר של גובה ארבע אמות כדי לפטור את בעל האש.

אמר רב פפא: ומשפת קוצים ולמעלה, צריך שתהא הגדר גבוהה ארבע אמות, שלא רק ביחס לאש צריכה הגדר להיות גבוהה ממנה ארבע אמות, אלא גם ביחס לקוצים שמעבר השני, צריכה להיות הגדר גבוהה משפת הקוצים ארבע אמות.  137 

 137.  התבאר על פי התוס' בביאורם השני, שהמשנה ודאי מדברת על עצי הדליקה שהגדר צריכה להיות גבוהה מהם ארבע אמות אחרת לא שייך לומר לשון "עברה גדר". ורב פפא בא להוסיף שגם משפת הקוצים צריכה להיות גבוהה ארבע אמות. אמנם מהשלהבת ודאי שהגדר אינה גבוהה כלל, שאם כן, מה מחלקת הגמרא להלן בין קולחת לנכפפת שבשניהם אין השלהבת יכולה להזיק כיון שהגדר גבוהה ממנה; ובתחילה כתבו לבאר, שרב פפא בא לומר שהמשנה מדברת רק משפת קוצים ולמעלה, ולא ביחס לאש כלל, שאפילו מעצי הדליקה אין הגדר צריכה להיות גבוהה אלא הם יכולים להיות באותו גובה, ובלבד שעצי הדליקה לא יהיו גבוהים מהגדר, שאם כן מה יועיל שהגדר גבוהה משפת הקוצים, והרי זה כאילו המדורה היא על הגדר, אלא שהם בגובה הגדר או נמוכים ממנה. תוס' ד"ה עברה. והרא"ש כתב גם כן, שרב פפא בא להוסיף על המשנה שהגדר צריך שתהא גבוהה ארבע אמות גם מצד הדבר הנשרף אם הם קוצים, לפי שקוצים בקל נאחז בהם הדליקה, ואפילו הגדר גבוהה מאד, ובקל יעברו גחלים או שלהבת וידליקו הקוצים.

אמר רב: לא שנו במשנה שהוא פטור אם היה הגדר גבוה ארבע אמות אלא בקולחת, שהאש מתמרת ועולה למעלה.

אבל בנכפפת, אם הרוח מטה את האש לצדדים, אפילו היה הגדר גבוה עד מאה אמה, חייב. היות ועל ידי הרוח עלולה השלהבת לדלג מעל הגדר הגבוה.  138 

 138.  כך תירצו תוס' שהמדובר לענין גובה הגדר ולא לגבי המרחק שעברה האש. ורש"י הביא פירוש נוסף, שרב מדבר כמו הברייתא דלקמן על מה שכתוב במשנה שאם עברה דרך הרבים פטור, שאם האש נכפפת, דהיינו שהיתה נמוכה, והולכת ונאחזת בעשבים וקסמים שעל הקרקע, חייב, גם אם עברה דרך רשות הרבים של מאה אמה. והתוס' חלקו על פירוש הזה, שבסמוך מביאה הגמרא לראשונה את המשנה של דרך הרבים. ומשמע שעד עכשיו לא דנו בזה כלל. ועוד כתבו, שעל אף שהברייתא אינה מדברת על אותו ענין שרב מדבר, מכל מקום מביאה הגמרא ראיה מהברייתא שגם היא מפרשת המשנה דוקא בקולחת ולא בנכפפת, כרב. תוס' ד"ה לא שנו.

ושמואל אמר להיפך: מתניתין, המשנה מדברת דוקא בנכפפת, ורק אז צריך גדר גבוהה ארבע אמות. אבל בקולחת, אם האש עולה למעלה ואינה נוטה לצדדים מהרוח, אפילו היתה הגדר גבוהה רק כל שהוא, פטור.

תניא כוותיה דרב שהמשנה מדברת רק בקולחת:

במה דברים אמורים, מה שהמשנה אומרת שאם האש עברה דרך הרבים הוא פטור, זה רק בקולחת, כשהאש גבוהה ועולה למעלה. אבל בנכפפת, כשהאש נמוכה, ועצים מצויים לה, שהאש הולכת ונאחזת בעצים שעל הקרקע, אפילו הגיעה האש למרחק עד מאה מיל, חייב.

עברה האש נהר או שלולית [לקמן תבאר הגמרא מהו "שלולית"] שהם רחבים שמונה אמות, פטור.  139 

 139.  אפילו בנכפפת משום שהמים מפסיקים את האש בזמן שהם רחבים שמונה. הראב"ד. ועיין שם שהיה לו גירסא "אבל אם עברה".

הרי שהברייתא מפרשת שהמשנה מדברת רק בקולחת, כדעת רב.

שנינו במשנה: או דרך הרבים פטור.

והוינן בה: מאן תנא? מיהו התנא של משנתנו הסובר ששיעור המרחק שתעבור הדליקה - הפוטר את בעל האש - הוא שש עשרה אמה?

ומשנינן: אמר רבא: רבי אליעזר היא!

דתנן במשנה לקמן [בעמוד ב]: רבי אליעזר אומר: אם עברה הדליקה שש עשרה אמות כדרך רשות הרבים, (פטור).  140 

 140.  והנפקא מינה שאין הלכה כדסתם דמתניתין, דהוי סתם ואחר כך מחלוקת. תוס' ד"ה דרך.

שנינו במשנה: או נהר פטור.

רב אמר: המשנה מדברת בנהר ממש שאם עברה אותו האש, פטור.

ושמואל אמר: המשנה מדברת באריתא דדלאי יאור קטן ששואבים ממנו ומשקים את השדות, וגם אז הוא פטור.

ומבארינן: מאן דאמר: נהר ממש שהוא רחב, הרי אף על גב דליכא מיא בנהר, בכל זאת הוא פטור בגלל רחבו.  141  ומאן דאמר: אריתא דדלאי שאינו רחב אי אית ביה מיא רק אז הוא פטור בגלל המים אבל אי לית ביה מיא ביאור לא אז אינו פטור.  142 

 141.  ומכל מקום אין צריך שש עשרה אמה כמו בדרך הרבים במתניתיו אלא די בשמונה אמות, כמבואר בברייתא לעיל, שמתוך שהנהר עמוק ויש בו קור מהמים שעוברים שם, בדרך כלל די בשמונה אמות בלבד. תוס' ד"ה מאן.   142.  ולא פליגי רב ושמואל. אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא. רב אמר נהר ממש, דהיינו רחב שמונה אמות דקתני בברייתא לעיל. ואז אפילו אין בו מים. ושמואל אמר שאם יש בו מים אז אפילו אם אינו רחב כל כך, פטור. בית יוסף חושן משפט [תיח]. והרמב"ם [נזקי ממון יד ב] מפרש בדרך אחרת, שאריתא דדלאי אינו קטן מנהר אלא שיש בו מים. ורב ושמואל פליגי, דלרב די שהוא רחב שמונה אמות ואפילו אין בו מים. ולשמואל צריך שיהא גם רחב שמונה אמות וגם יהא בו מים.

תנן התם במסכת פאה: ואלו מפסיקין לפאה, הדברים המפורטים להלן מפסיקים את השדה לענין פאה, שתחשב לשתי שדות, ויצטרכו להניח פאה מכל אחת בנפרד: הנחל, והשלולית, ודרך היחיד הרחבה ארבע אמות, ודרך הרבים הרחבה שש עשרה אמות.  143  שכל אלו אם הם עוברים בתוך השדה הם מפסיקים אותה ועושים אותה כשתי שדות לענין פאה.

 143.  לכאורה, כל שכן הוא מדרך היחיד. אלא משום שבסיפא קתני שכל אלו אינם מפסיקין רק בשדה של זרעים ולא בשדה אילנות, לכן נקט דרך הרבים לאשמעינן שאפילו דרך הרבים אינה מספקת בשדה אילן. תוס' ד"ה אלו.

והוינן בה: מאי "שלולית"?

אמר רב יהודה אמר שמואל: מקום שמי גשמים שוללין שם, שמתקבצים שם מי גשמים.

רב ביבי אמר רבי יוחנן: אמת המים שמחלקת שלל לאגפיה, שמשקין ממנה את השדות.  144 

 144.  לשון "שלל" משום שעל ידי שמשקין אותן ממנה הם עושים פירות. רש"י

ומבארינן: מאן דאמר: מקום שמי גשמים שוללין שם, סובר שכל שכן אמת המים שמפסיקה את השדה.


דף סא - ב

ומאן דאמר: אמת המים, סובר שדוקא אמת המים מפסיקה אבל מקום שמי גשמים שוללין שם, לא מפסיק בין השדות. משום  דהנהו באגני דארעא מקרו. הם נחשבים לכלי קיבול של השדה, ואין הם דבר נפרד ממנה כדי שיפסיקו ויחלקו את השדה לשתים.  145 

 145.  כתב השיטה מקובצת שמסתבר שהמחלוקת רק לענין פיאה ומן הטעם האמור אבל לגבי דליקה לא נחלקו ולכולי עלמא שני האופנים נקראים שלולית ודין אחד להם. אולם הים של שלמה [כח] כתב, כיון שהגמרא הביאה כאן את הענין של פיאה, משמע שיש לדמותם, וכשם שנחלקו בפיאה כך נחלקו לגבי דליקה. ואף שלא שייך כאן הטעם האמור, מכל מקום, יש לומר, שמקום מי גשמים שוללין שם אינו מפסיק לגבי דליקה כמו אמת המים, משום שאין בו קרירות כל כך, וגם אינו עמוק כמו אמת המים.

מתניתין:

המדליק בתוך שלו,  146  עד כמה תעבור הדליקה ויהא חייב?

 146.  כתב הרא"ש: נראה שדוקא במדליק בתוך שלו נתנו חכמים שיעור, אבל במדליק בתוך של חבירו, כיון ששלא ברשות הדליק, לא נתנו שיעור. וכתב התוס' יום טוב שגם המשנה הקודמת של "עברה גדר" מדברת דוקא במדליק בתוך שלו, אבל במדליק בשל חבירו חייב אפילו עברה שם גדר גבוה. ומה שנקט הכא "המדליק בתוך שלו", נתכוון לומר שהדליק במקום שאין הפסק גדר או נהר, וכל הפטור הוא רק משום שהדליק בתוך שלו, ושם שייכים כל השעורים הללו. והרשב"א כתב: מה שחזרו ושנו "המדליק בתוך שלו" כאילו היא פלוגתא בפני עצמה [והלא היא המשך המשנה הקודמת, שעברה דרך הרבים פטור] משום שרצו לעשותה מחלוקת אחר סתם, ולומר דסתם מתניתן ששנינו עברה דרך הרבים, לאו כולי עלמא היא, אלא מחלוקת רבי אליעזר ורבנן היא, ואין הלכה כאותה סתם אלא כמחלוקת, ומן המחלוקת ההיא נפסקה הלכה כרבי שמעון, דאמר הכל לפי הדליקה. ועל דברי הרא"ש, שבמדליק בתוך של חבירו אין לו שיעור, ואפילו עברה מאה מיל חייב, כיון שעשה שלא ברשות. הקשה הרע"א, דמשמע שאפילו באונס גמור, כגון שנפל הגדר אחר כך שלא מחמת הדליקה ועברה שם חייב. ואם כן, למה אמרו בגמרא לקמן בהדליק בתוך של חבירו, שפטור על טמון בדברים שאין דרכן להטמין משום שלא היה לו להעלות על דעתו, והרי גם באונס גמור חייב במדליק בשל חבירו? ותירץ, דצריך לחלק: בדבר שתלוי בטבע האדם, שאינו מניח ארנק בגדיש, אם כן, בשעה שהדליק זה את האש, חשב בודאי שאין כאן ארנק. מה שאין כן בעברה האש מרחק גדול או גדר, שהוא דבר שאינו תלוי בטבע האדם, אלא הוא דבר אפשרי, שיתכן שתבא רוח סערה ותוליך את האש למרחקים או תפיל את הגדר. ואם כן, היה לו להעלות על דעתו זאת, ולכן הוא חייב במדליק בשל חבירו.

רבי אלעזר בן עזריה אומר: רואין אותו את הדליקה כאילו הוא באמצע בית כור באמצע שדה שזורעים בו שלשים סאה [והוא שטח של מאתיים שבעים וארבע על מאתיים שבעים וארבע אמות] ואם הדליקה היא באמצע שדה כזאת, הרי שיש לכל צד מסביב חצי מהשיעור הזה, ואם עברה הדליקה את המרחק הזה, פטור.

רבי אליעזר אומר: השיעור הוא שש עשרה אמות לכל צד של הדליקה,  147  כדרך רשות הרבים ומעבר לכך, פטור.

 147.  לא באמצע כתנא קמא, שהרי הגמרא אומרת לעיל שהמשנה הקודמת של "דרך רבים" היא לפי רבי אליעזר, ושם לא נזכר אמצע. ומדרבי אליעזר נשמע גם לרבי עקיבא שאחריו. תוספות יום טוב.

רבי עקיבא אומר: חמשים אמה לכל צד.

רבי שמעון אומר: נאמר "שלם ישלם המבעיר את הבערה" משמע שהכל לפי הדליקה. ובגמרא תתבאר דעת רבי שמעון.

גמרא:

הגמרא סברה שרבי שמעון נתכוין לומר שתמיד ישלם בין אם הדליקה הגיעה קרוב בין אם הגיעה רחוק.

והוינן בה: וכי לית לית לרבי שמעון שיעורא בדליקה שאינו חייב על הדליקה אלא עד מרחק מסוים?

והתנן במסכת בבא בתרא: לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית בתוך ביתו אלא אם כן יש על גבו גובה ארבע אמות שיש רווח של ארבע אמות מפי התנור עד התקרה, כדי שלא תאחז האש בתקרה ותתפשט לעבר בתי העיר. ורשאים אנשי העיר למנוע אותו מלסכן את בתיהם.

היה מעמידו את התנור בעליה אינו רשאי עד שיהא תחתיו תחת התנור מעזיבה טיח של שלשה טפחים, כדי שלא תידלק התקרה שתחת התנור. [מלבד הארבע אמות שצריך להשאיר מעל התנור].

ובכירה, שהיא קטנה מהתנור ואין מבעירין בתוכה אש גדולה כמו בתנור, די במעזיבה של טפח מתחת לכירה.

ואם הזיק, שלמרות כל ההרחקות שעשה יצאה האש והזיקה לאחרים, משלם מה שהזיק.  148 

 148.  ואף על פי כן מחייבים אותו להרחיק את כל השיעורים הללו, שמא האש תזיק ולא יהיה לו מה לשלם. רש"י בבבא בתרא [כ ב] ד"ה ואם. כתב הרי"ף: קשה, מאי שנא התם, גבי תנור, שסוברים רבנן שמשלם מה שהזיק אף שהרחיק כדין, ואילו כאן במשנתנו אמרינן דפטור כשעברה האש יותר מהשיעור? ותירץ, שכאן הוא מדליק את האש רק לפי שעה, ואם הרחיק כשיעור ועברה הדליקה אנוס הוא, שמה היה יכול לעשות, ומכה בידי שמים היא ולכן הוא פטור. אבל בתנור, שהוא תשמיש של קבע, היה צריך לעיין בכל עת אם עלול ליגרם היזק ממנו לחבירו. וכיון שלא עשה כן פושע הוא. והריטב"א בבבא בתרא [כ ב] הוסיף שחכמים לא צמצמו עליו את שיעור ההרחקה כדי שלא למעט בתשמישו, ולכן היה עליו לבדוק מידי פעם שלא יגרם היזק מתנורו. ובפסקי הרי"ד כתב הטעם, שבתנור, הואיל ומעמידו בבית דשכיח שם היזקא, שלפעמים מגביר את האש והיא מתפשטת לבתים אחרים, שהדליקה מצויה לעבור מבית לבית, הלכך הוא חייב אף שהרחיק כשיעור, מה שאין כן במדליק בתוך שדהו, כיון שהרחיק כשעור שנתנו חכמים, פטור. דלא שכיח היזקא ואנוס הוא. ודומה לנועל גדר בפני בהמתו ונפל הגדר בלילה, ויצאה והזיקה, שהוא פטור.

רבי שמעון אומר: לא נאמרו כל השיעורים הללו אלא שאם הזיק לאחר שהרחיק כדין יהא פטור מלשלם את הנזק.

הרי שרבי שמעון סובר שיש גבול עד היכן מחייבים את בעל הדליקה על נזקי הדליקה, ואילו במשנתנו הוא סובר שתמיד מחייבים אותו על הנזק של הדליקה!?

ומשנינן: אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: לא זו כוונת רבי שמעון שתמיד נחייב אותו, אלא "הכל לפי הדליקה". היינו הכל לפי גובה הדליקה, שאם הדליקה גדולה וגבוהה הרי היא מתפשטת למרחוק, ואז אפילו עברה את השיעורים שנאמרו במשנה הרי הוא חייב.  149 

 149.  נחלקו הראשונים אם רבי שמעון חולק גם על דין המשנה הקודמת בעברה גדר או נהר שאין לדבר שיעור אלא הכל לפי הדליקה, או ששם הוא מודה שפטור בכל ענין. והרמב"ם מחלק בין גדר לנהר. שבנהר מודה רבי שמעון ובגדר הוא חולק שהכל לפי הדליקה. ובים של שלמה [כח] תמה, דממה נפשך: אם רבי שמעון חולק על כל המשנה הקודמת, אם כן גם בעבר נהר יחלוק. ואם אינו חולק אלא על דרך הרבים, אם כן גם בגדר הוא מודה? והגר"א בחושן המשפט [תיח יב] כתב שהרמב"ם סובר שרבי שמעון חולק אמנם גם על המשנה הקודמת, אלא שבנהר הוא מודה ששם אינו מדין "שיעור", שהרי ברוחב שמונה אמות בלבד הוא פטור.

אמר רב יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כרבי שמעון.

וכן אמר רב נחמן אמר שמואל: הלכה כרבי שמעון.

מתניתין:

המדליק את הגדיש והיו בו כלים שהיו טמונים בגדיש ודלקו, ונשרפו גם הכלים.

רבי יהודה אומר: משלם אף על מה שבתוכו, גם על הכלים הטמונים בתוכו הוא חייב לשלם. שרבי יהודה אינו סובר שיש פטור על "טמון" באש.

וחכמים אומרים: אינו משלם אלא על הגדיש בלבד, בין אם הוא של חטין, או אם הוא של שעורין, ולא על הכלים הטמונים בתוך הגדיש. כי חכמים סוברים שהתורה לא חייבה בנזקי אש אלא על מה שהוא גלוי בלבד, ולא על מה שהוא "טמון".

היה גדי כפות לו קשור לגדיש, שלא היה יכול לברוח, ועבד סמוך לו לגדיש, ולא היה קשור, ויכול היה לברוח, ונשרף עמו, שניהם נשרפו עם הגדיש, חייב לשלם רק על הגדיש והגדי, אבל על העבד הוא פטור כיון שהיה יכול לברוח.

היה העבד כפות לו לגדיש ולא היה יכול לברוח, וגדי סמוך לו,  150  והיה יכול לברוח פטור על הכל, שהואיל והוא חייב מיתה על העבד, לכן הוא פטור מתשלום, דאמרינן "קם ליה בדרבה מיניה".  151 

 150.  בגדי אין הבדל אם הוא כפות או לא, שהרי אין בו דעת לברוח. אלא אגב דתני עבד "כפות" ו"סמוך", נקט נמי בגדי "כפות" ו"סמוך". ויש מפרשים, שגם בגדי אינו חייב אלא בכפות, כי אחרת היה לו לברוח. וברישא נקט כפות בדוקא, שרק אז הוא חייב עליו. ובסיפא הכי קאמר: עבד כפות, והגדי גם כן היה כפות [ובכל זאת הוא פטור עליו, מטעם קם ליה בדרבה מיניה], או שהגדי היה סמוך ופטור עליו [אף שהעבד היה גם סמוך ואין כאן קם ליה בדרבה מיניה], משום שהיה לגדי לברוח. רש"י.   151.  מה שהפסיק התנא בדין זה של גדי בין הרישא והסיפא שמדובר בטמון, כדי להשמיענו, שאף על פי שטמון פטור באש, דדרשינן מה "קמה" בגלוי אף כל בגלוי, וסלקא דעתין שכל דבר שלאו אורחיה פטור עליו לפי שאינו דומה לקמה, וגדי אין דרכו להיות כפות. קמשמע לן שאפילו הכי חייב. תוס' לעיל [כב ב] ד"ה והיה. ויש שתירצו, שבא התנא להשמיענו שאף על גב שרבנן דורשים מ"קמה" למעט טמון, בכל זאת הם דורשים מ"או הקמה" לרבות כל בעלי קומה, דהיינו בעלי חיים שמבואר לעיל [ס א]. ההשלמה.

ומודים חכמים לרבי יהודה: במדליק את הבירה [מגדל גדול] של חבירו, שהוא משלם על כל מה שבתוכה, ואין כאן פטור של "טמון", משום שכן דרך בני אדם להניח בבתים את כל חפציהם. ועל דבר שדרכו להיות טמון אין פטור של "טמון".  152 

 152.  כתב החזון איש [ב ה]: יש להסתפק, אם גם הבית עושה את מה שבתוכו ל"טמון"? דאפשר, כיון שהבית עשוי לכניסה בתוכו, הוה ליה כל מה שבתוכו גלוי. ומכאן אין ראיה, שאין הכוונה שכל מה שבבירה נקרא טמון, אלא הנידון הוא לענין הטמון שבבירה.

גמרא:

אמר רב כהנא: מחלוקת רבי יהודה וחכמים במשנתנו, היא דווקא במדליק בתוך שלו, והלכה האש ואכלה בתוך בתוך של חבירו. דרבי יהודה מחייב אנזקי "טמון" באש. ורבן פטרי ב"טמון".

אבל במדליק בתוך של חבירו, דברי הכל: משלם על כל מה שבתוכו, שבתוך של חבירו אין לו רשות להדליק והרי הוא כמאבד בידים שאין על זה פטור של "טמון".

אמר ליה רבא לרב כהנא: אי הכי אדתני סיפא דמתניתין "מודים חכמים לרבי יהודה במדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכה, שכן דרך בני אדם להניח בבתים".

והרי מדליק את הבירה מדובר שהוא מדליק בתוך של חבירו,  153  ובכל זאת אומרת המשנה שהטעם שהוא חייב שם על "טמון" משום שהדרך להטמין בבירה, ואם כדבריך, שבכל מדליק בתוך של חבירו אין פטור של "טמון" למה היתה צריכה המשנה לחלק בין גדיש לבירה?

 153.  כך פירש רש"י. והתוס' הוכיחו כן, כי מה שחכמים מודים בבירה שדרך להטמין, זה רק במדליק בתוך של חבירו, אבל במדליק בתוך שלו, פטור אפילו בדברים שדרכן להטמין, שהרי ברישא קתני שחכמים אומרים שאין משלם אלא על הגדיש בלבד, ומשמע שאפילו על המוריגין וכלי בקר שדרכן להטמין בגדיש פטור משום שהדליק בתוך שלו. תוס' ד"ה לפלוג.

לפלוג וליתני בדידה. הלא אף בגדיש עצמו שאין הדרך להטמין שם היתה יכולה המשנה לחלק ולומר: במה דברים אמורים שחכמים פוטרים על הכלים שהיו טמונים בגדיש, במדליק בתוך שלו, והלכה ואכלה בתוך של חבירו. אבל מדליק בתוך של חבירו, דברי הכל משלם כל מה שבתוכו. וכל שכן בבירה, שהדרך להטמין שם, חייבים על "טמון"!

ומתרצינן: אלא אמר רבא: בתרתי פליגי רבי יהודה וחכמים:

פליגי, במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו.

דרבי יהודה מחייב א"טמון" באש. שהוא אינו סובר כלל שיש פטור על "טמון" באש, ולכן הוא מחייב בין על דברים שהדרך להטמין אותם בין על דברים שאין הדרך להטמין אותם.  154 

 154.  כך פירש רש"י. והתוס' הוכיחו כן מזה שאמרו במשנה "ומודים חכמים לרבי יהודה במדליק את הבירה". ולמה היו צריכים לנקוט "בירה", והרי היו יכולים להשמיענו בגדיש עצמו, שמודים חכמים אם הדליק גדיש של חבירו שהוא חייב על מוריגין וכלי בקר שדרכן להטמין. אלא ודאי שרבי יהודה מחייב אפילו על ארנקי בגדיש, ולכן נקט "בירה", לפי שרוצה למצוא אופן שחכמים מחייבים אפילו על ארנקי בדומה לרבי יהודה, וזה יתכן רק בבירה. תוס ד"ה אלא.

ורבנן סברי: לא מחייב על "טמון" באש. ואפילו על דברים שדרכן להטמין, פטור. שגזירת הכתוב הוא לפטור "טמון" באש ואין הבדל אם הדרך להטמין או לא.  155 

 155.  ראה הערה 153 הוכחת תוס' לכך.

ופליגי נמי במדליק בשל חבירו:

דרבי יהודה סבר: משלם כל מה שבתוכו, ואפילו היה טמון בגדיש ארנקי שאין הדרך להטמינו שם, חייב עליו.

ורבנן סברי: כלים שדרכן להטמין בגדיש, כגון מוריגין כלי הדישה וכלי בקר, הוא דמשלם עליהם. אבל כלים שאין דרכן להטמין בגדיש כגון ארנקי, לא משלם.

ובאופן הזה, של מדליק בשל חבירו, אף רבנן מודים שלא נאמר בו הפטור של "טמון", כי הפרשה של נזקי אש - שנאמר שם "או הקמה", שממנו לומדת הגמרא לעיל [ס א] את הפטור של "טמון" - מדברת רק במדליק בתוך שלו, כמו שנאמר "כי תצא אש" שמשמע שהדליק בשלו ויצאה האש לשל חבירו.

אלא שבכל זאת סוברים רבנן שמסברא אין לחייב את האדם על דבר טמון שאין הדרך להטמינו, כי לא היה לו להעלות על דעתו שהדבר טמון שם, ולכן הם מחייבים במדליק בשל חבירו רק על דבר שדרכו להטמין.

ונמצא, שלדעת רבנן, כדי להתחייב בטמון צריך שני תנאים א. שהדליק בתוך של חבירו. ב. שיהא דרכן להטמין.

ולכן כאשר המשנה רוצה לומר שחכמים מודים לרבי יהודה ומחייבים בטמון, היא נוקטת את האופן של מדליק את הבירה שיש בו גם את התנאי של מדליק בשל חבירו וגם את התנאי שדרכו להטמין.  156  תנו רבנן: המדליק את הגדיש והיו בו כלים טמונים, ודלקו:

 156.  התבאר על פי תוס' בד"ה אלא. ודעת התוס' לקמן בסוגיא דההוא גבראדבטיש בכספתא דחבריה, שאפילו במזיק בידים ממש אינו חייב על דבר הטמון שאין הדרך להטמינו, מהאי טעמא, שלא היה לו להעלות על דעתו שהדבר טמון שם. אולם הרמב"ן במלחמות כתב, שהטעם הזה אינו שייך אלא רק במדליק בתוך שדה של חבירו, ועברה והדליקה לצד אחר, והדליק את הגדיש, דפשיעה בעלמא היא. אבל לא במדליק גדישו של חבירו ממש בידים, שאז הוא חייב על הכל, כמו שהגמרא אומרת לקמן "דמאי הוה ליך גביה דאזקתיה". וכן דעת הרשב"א בסוגיא לקמן. ועוד פירוש כתב הרמב"ן על פי הירושלמי, שהמחלוקת של רבי יהודה וחכמים במדליק בתוך של חבירו היא רק ב"תקנת נגזל", דהיינו, אם מאמינים לניזק שנשרפו לו דברים שאין דרכן להטמין. אבל אם היו עדים על כך, ודאי שהמזיק יהיה חייב על כל מה שנשרף, שהיות והפטור של טמון לא נאמר במדליק של חבירו, הרי מסברא יש לחייבו על כל מה שנשרף שם. כי האם נאמר שאם לא שמר את שורו, ויצא ואכל גדיש של חיטים המחופה בשעורים, יפטר מטעם שאילו היה יודע שהוא של חיטים היה שומר יותר! ? [וזה אפילו בדליקה שכלו חציו, שנפלה הגדר שלא מחמת הדליקה, וכל שכן בלא כלו חציו, שודאי חייב]. וכל הסברא לפוטרו משום שלא ידע על מה שטמון שם, זה רק במשאיל מקום לחבירו ברשותו, שיש לבעל הבית רשות לעשות דליקה בתוך שלו, וכל חיובו הוא רק משום שקיבל עליו לשמור על רכוש חבירו, ולכן יכול לטעון שלא קיבלתי עלי לשמור אלא רק על מה שגלוי ולא על מה שטמון. אבל במזיק ממון של חבירו, אין החיוב משום שקיבל על עצמו לשמור על ממונו של חבירו אלא משום שהוא חייב לשמור על ממונו שלא יזיק, והתורה חייבה אותו לשלם על כל מה שממונו מזיק, ואפילו אם אינו יודע כלל מה שהזיק.

רבי יהודה אומר: משלם על כל מה שהיה בתוכו.

וחכמים אומרים: אינו משלם אלא על גדיש של חטין או על גדיש של שעורין בלבד, ולא על הכלים הטמונים בתוכו.

ורואין את מקום הכלים הטמונים בגדיש כאילו אותו מקום הוא מלא תבואה, ומשלם לפי ערך התבואה שהיתה יכולה ליכנס באותו מקום.  157 

 157.  כתב החזון איש [ו ז]: אף שפטור טמון במדליק בשלו הוא אפילו ידע המדליק שטמון שם, מכל מקום, משלם על מקום הכלים כאילו הן תבואה, אף על גב דסוף סוף לא נשרפה תבואה במקום הכלים, והכלים שנשרפו הרי הם טמון. משום ש"דמי התבואה" שבכלים לא חשיבי טמון, כמו שהעומרים הפנימיים לא חשיבי טמון, כיון שהם מגולים מבחוץ, הכי נמי חשיבי הכלים ניכרים מבחוץ שהרי ניכר מבחוץ שיש כאן דבר אלא שניכר שהן תבואה. ולא מיקרי טמון אלא השווי העודף של הכלים ביחס לתבואה, שזה לא ניכר מבחוץ כלום.


דף סב - א

במה דברים אמורים שהוא פטור על הטמון, במדליק בתוך שלו, והלכה האש ודלקה בתוך של חבירו. אבל מדליק בתוך של חבירו, (דברי הכל) משלם על כל מה שהיה בתוכו.  158 

 158.  רבא לשיטתו יפרש דוקא בכלים שדרכן להטמין. רש"י

ומודה רבי יהודה לחכמים, במשאיל מקום לחבירו להגדיש, לעשות שם גדיש, והגדיש, והטמין כלים בתוך הגדיש, והבעיר בעל השדה אש, ושרפה את הגדיש ביחד עם הכלים הטמונים שאין משלם אלא דמי גדיש בלבד,  159  כי על הכלים הטמונים הוא לא קיבל על עצמו לשמור עליהם, שהרי לא ידע עליהם כלל. וכן אם השאיל לו מקום להגדיש שם חטין, והלך והגדיש שם שעורין. או שהשאיל לו מקום להגדיש שעורין, והגדיש במקומם חטין. או שהשאיל לו מקום להגדיש חטין, והגדיש אמנם חטין, אלא, וחיפן את החטין מבחוץ בשעורין. או שהשאיל לו מקום להגדיש שעורין, וחיפן בחטין. והבעיר בעל השדה אש, ונשרף הגדיש, שאינו משלם אלא דמי שעורין בלבד. והטעם הוא:

 159.  כתב החזון איש [ו ח]: לכאורה, לרבי לעיל [מז ב], דסבר בהכניס ברשות, שאין בעל הבית חייב בשמירתו עד שיקבל עליו בפירוש לשמור, צריך לומר דהכא איירי בקיבל עליו לשמור, או בנטר בי דרא כדאמר לעיל [נט ב]. אי נמי, לענין שלא להשאיר אש שיכולה להזיק, קיבל עליו גם בסתמא.

א. השאיל לו מקום להגדיש חטין, והגדיש שעורין, ודאי שאינו משלם אלא את דמי השעורין.  160 

 160.  הקשה הסמ"ע [תיח יח]: פשיטא! וכי ישלם יותר ממה שהזיק? ותירץ, שמשמיענו, שאם הטמין מוריגין בתוך השעורין, לא ישלם לו כאילו היה אותו מקום חטין, כדין כל טמון, והרי נתן לו רשות לחטין. אלא ישלם לו רק שעורין. ויש שתירץ, שמשמיענו, שלא נאמר הואיל ולא אמר ליה "גדוש" סתם, שהיה משמע בין חיטין בין שעורין, אלא אמר ליה "גדוש חטין", והרי זה כאילו אמר ליה כל מה שתגדוש, ואפילו שעורין, הריני מקבל עלי אחריותו לשלם עליו כאילו הוא חטין. קמשמע לן דלא אמרינן הכי, אלא כך אמר ליה: אם תגדוש חטין, אשלם חטין. אבל אם תגדוש שעורין, אשלם שעורין. חסדי דוד על התוספתא [ו יב].

ב. השאיל לו מקום לצורך שעורין והגדיש חטין, אף שראה המשאיל שהוא הגדיש חיטים, חייב רק בדמי שעורין, מפני שהוא לא קיבל על עצמו אלא שמירת שעורין בלבד.  161 

 161.  אף על פי שראה שהגדיש חטין [בדומה לדין שלאחר מכן "חטיו וחיפן בשעוריו" שפטור מטעם שלא ראה אלא שעורין, משמע שראה מה שהגדיש]. ולכן, אינו פטור אלא במדליק בתוך שלו ויצא לגדיש של חבירו, שאז אינו חייב אלא מטעם פשיעה בשמירתו, ויכול לטעון שלא קיבל עליו שמירת חטין. אבל במדליק בתוך הגדיש של חבירו, דהוי כמאבד בידים, חייב, שהרי ראה שהגדיש חטין. תוס' ד"ה שאינו על פי מהרש"א. [ולפי זה, בנתן לה דינר זהב, ופשעה בו, פטורה, אף על פי שראתה לאחר מכן שהוא של זהב. וכן כתב הקצות החשן [רצא ד] שפטורה, כיון שבשעת קבלתה לשמור לא קבלה על עצמה לשמור של זהב]. ובתוס' רבינו פרץ כתב הטעם, כיון ששינה ממה שאמר לו בעל הבית, הוה ליה כמכניס פירותיו שלו ברשות, שהרי לא נתן לו כלל רשות מחטין.

ג. השאיל לו לצורך חטין וחיפן בשעורין. יכול בעל השדה לטעון, אף על פי שנתתי לך רשות לחטין, מכל מקום אני לא ראיתי אלא שעורין בלבד, ולכן לא נזהרתי בהם כל כך. ולכן אינו משלם אלא דמי שעורין בלבד.  162  ד. השאיל לו לצורך שעורין וחיפן בחטין, לא עדיף מאילו הגדיש רק חטין במקום השעורין, שאינו משלם אלא דמי שעורין [כבסעיף ב].  163 

 162.  הקשה תוס' רבינו פרץ: למה ישלם עבור החטין הפנימיות, והרי הם "טמון" בשעורים? ותירץ, שהרי זה כמקום כלים הטמונים, שרואין אותן כאילו הוא מלא תבואה, וגם כאן משלם כאילו הכל שעורים.   163.  כתב הר"י מלוניל: לכאורה, אם כן, הבבא הזאת מיותרת! ? ויש לומר, שבא להשמיענו, שאף על פי שלא עבר על דעת בעל הבית לגמרי כמו לעיל, שהרי רוב הגדיש הוא שעורים, אף על פי כן לא משלם לו כלל על אותם חטים שעבר על דעתו, כיון שלא קיבל עליו אלא שמירת שעורים.

אמר רבא: הנותן דינר זהב לאשה  164  כדי שתשמור עליו, ואמר לה: הזהרי בו, של כסף הוא!

 164.  מה דנקט "אשה", הוא משום שזה הלשון רגיל בפיו לגבי קידושין, והוא הדין לאיש, הרא"ה הובא בנימוקי יוסף. ובפסקי הרי"ד כתב, שנקט "אשה", שאין דרכה להכיר במטבעות, ואף על פי שראתה שהוא של זהב, סברה שהוא כסף המצופה זהב.

אם הזיקתו בידים, ששרפה אותו או זרקה אותו לים, משלמת דינר זהב, למרות שהיא סברה שהדינר הוא של כסף.

והטעם הוא, משום דאמר לה המפקיד: מאי הוה ליך גביה דאזקתיה! וכי הדינר שלך הוא, ומדוע איבדת אותו בידים? ולכן היא משלמת כפי ערכו האמיתי.

אבל אם רק פשעה בו, שלא שמרה על הדינר כדרך השומרים, והוא אבד, משלמת רק דינר של כסף.

משום דאמרה ליה האשה: נטירותא דכספא קבילי עלי, נטירותא דדהבא לא קבילי עלי! קיבלתי על עצמי רק לשמור דינר כסף ולא דינר זהב. ולכן היא אינה חייבת אלא רק כאילו היא פשעה ולא שמרה על דינר כסף בלבד.  165 

 165.  כתב קצות החושן [רצא ד]: לכאורה נראה, דהא דמזיק חמור יותר מפשיעה, משום שמזיק הוא בידים, מה שאין כן פשיעה. אמנם, אי אפשר לומר כן. שהרי רבי יהודה מחייב במדליק ארנקי בגדיש [ואפילו במדליק בתוך שלו], אף על גב שאינו מזיק ממש בידים, אלא הוא רק פושע, ואילו בדינר זהב הוא מודה דפטור, כדמשמע בסוגיין. לכן נראה שהטעם הוא, משום שכל השומרים אינם מתחייבים בעל כרחם. אלא שהתורה ירדה לסוף דעתם, שברצונם מקבלים עליהם כל אחד את דרגת שמירתו. שומר חינם בפשיעה, שומר שכר בגניבה ואבידה, וכן שואל, וכדכתבו התוס' בכתובות [ני ב]. וכל שלא קיבל עליו השומר דין שמירה, אינו מתחייב שלא מדעתו. ולכן, בדינר זהב שפשעה בו, כיון שלא קיבלה עליה אלא רק שמירת כסף, פטורה מלשלם זהב. וכן במשאיל מקום לחבירו להגדיש, כיון שלא נתחייב אלא משום קבלתו שקיבל עלו לשמור, וכיון שהגדיש שלא ברשות יכול לומר לו לא קיבלתי עלי לשמור על זה, והרי זה כאילו הכניס שלא ברשות. מה שאין כן בארנקי בגדיש, שהתורה חייבתו בעל כרחו לשמור אשו שלא תזיק, משום הכי מחייב רבי יהודה אפילו בארנקי בגדיש, ואינו יכול לומר לא ידעתי שהיה שם ארנקי, כי התורה חייבתו בעל כרחו. ולפי זה כתב, שיש להסתפק בשומר אבידה, שסבור שהאבידה היא של כסף ונמצא שהיא של זהב, האם יתחייב כשנאבדה ממנו, כי אפשר, כיון שהתורה חייבה אותו בשמירה, הרי זה כמו ארנקי בגדיש לרבי יהודה, שחייב אף על גב דאינו אלא פשיעה, כיון שאינו תלוי בקבלתו.

אמר ליה רב מרדכי לרב אשי: אתון, בדרבא מתניתו לה. אתם אומרים הלכה זו של "פשעה בו, משלמת של כסף" משמו של רבא.

ואילו אנן, ממתניתא פשיטא לן. אנחנו הוכחנו את ההלכה הזאת מהברייתא דלעיל, שנאמר בה "חטין, וחיפן בשעורין, שעורין וחיפן בחטין, אינו משלם אלא דמי שעורין בלבד".

אלמא, מוכח מכאן, שבשעורין וחיפן בחטין הוא אינו משלם על החטין שנשרפו, משום דאמר ליה בעל השדה: נטירותא דשערי קבילי עלי! קיבלתי עלי לשמור רק שעורין ולא חטין.

הכי נמי, בנתן לה דינר זהב ואמר לה שהוא של כסף, אמרה ליה: נטירותא בדהבא לא קבילי עלי! אני לא קיבלתי על עצמי לשמור דינר זהב רק דינר כסף, ולכן היא אינה משלמת רק דינר כסף בלבד.  166 

 166.  הקשה התוס' רבינו פרץ: מדוע לא הביאה הגמרא מהרישא של הברייתא "להגדיש שעורין, והגדיש חטין", שאינו משלם אלא דמי שעורים, משום שלא קיבל עליו אלא שמירת שעורים בלבד? ותירץ, ששם הטעם הוא משום דהוי כמכניס פירותיו שלא ברשות, שהרי לא נתן לו כלל רשות מחטים, אבל כאן הלא קיבלה על עצמה לשמור את הדינר הזה. ואין ראיה רק מחיטין וחיפן בשעורים, שנתן לו רשות להגדיש חטין ובכל זאת הוא פטור, כיון שלא קיבל עליו שמירה אלא לפי מה שהיה סבור שנמצא שם, וכשנראה מחופה מלמעלה בשעורים, היה סבור שכל הגדיש הוא שעורים בלבד. וזה דומה לדינר זהב שמסר לה עטוף בסמרטוט, שלא קיבלה עליה לשמור אלא לפי מה שהיתה סבורה שנמצא בתוכו. ומהאי טעמא, גם משעורין וחיפן בחטין אין ראיה ממה שאינו משלם על החיפוי של החטין. שהרי החפוי הוי כמכניס שלא ברשות, ואינו דומה לדינר זהב. [ובפנים נתבאר על פי רש"י שהראיה משעורין וחיפן בחטין].

אמר רב: שמעית מילתא לרבי יהודה, שמעתי איזו שהיא הלכה שנתחדשה לפי דעת רבי יהודה במשנתנו, שמחייב על "טמון" באש, ולא ידענא מאי היא. אינני זוכר מה היא אותה הלכה.

אמר שמואל: וכי לא ידע אבא [כינוי לרב] מאי שמיע ליה, מה היא אותה הלכה?

והרי כך נאמרה ההלכה: לרבי יהודה, דמחייב על נזקי "טמון" באש,  167  עשו רבנן תקנת "נגזל" באשו!

 167.  כתב הראב"ד: דוקא על הטמון, שהמזיק אינו יכול לטעון ברי שלא נשרף. אבל על הגלוי, והמזיק טוען ברי לי שלא נשרף, נשבע על כך ופטור, משום שהוא אינו גזלן גמור [שאפילו בטענת ברי עשו תקנה לנגזל שישבע ויטול]. שאם לא כן, למה דיברה הגמרא בטמון דוקא, ואליבא דרבי יהודה. יאמרו בגלוי, ודברי הכל. וכל שכן בטמון לרבי יהודה. והרשב"א חלק עליו, שאפילו בגלוי עשו תקנה. וכל שכן הוא, שאם האמינוהו לניזק בטמון, שהברי שלו אינו כל כך חזק, שאינו בטוח בעצמו לומר "כך וכך היה טמון בתוכו", שהרי המזיק אינו יכול להכחישו, כל שכן בגלוי, שהניזק מעיז ואומר "כך וכך היה טמון בתוכו, ואתה ידעת", שהברי שלו יותר חזק, וודאי הוא נאמן. ומה שאמרו בגמרא בטמון ואליבא דרבי יהודה, היינו משום שרבותא הוא, שאפילו טענו שהיה שם ארנקי בגדיש שאין הדרך להטמינו, נשבע ונוטל. וכן כתבו התוס' בד"ה לרבי יהודה, שהגמרא היתה יכולה לנקוט אפילו לרבנן, ובאופן שרבנן מודים שחייב בטמון, כגון במדליק בשל חבירו, ובדברים שדרכן להטמין. אלא להשמיענו רבותא, שאפילו בארנקי בגדיש עשו תקנת נגזל. והר"י מלוניל כתב שבמדליק בתוך של חבירו פשיטא שעשו תקנת נגזל, דהיינו נגזל ממש, שהרי נכנס לתוך רשות חבירו שלא ברשות לבשל שם תבשילו והבעיר גדישו. אבל אליבא דרבי יהודה, שמדובר בהדליק בתוך שלו, הוה אמינא שלא עשו בו תקנת נגזל, שהרי אינו דומה לנגזל כי לא נכנס לתוך של חבירו. קמשמע לן שאפילו הכי עשו בו תקנת נגזל. ובהשלמה כתב, שהמדליק בתוך של חבירו במזיד דינו כחשוד על השבועה. וכיון שבדרך כלל הוא מודה על הגדיש עצמו ששרפו, נמצא שהוא מודה במקצת, שהדין הוא בכל חשוד על השבועה, שהצד שכנגדו נשבע ונוטל, מדין "שכנגדו חשוד על השבועה". אבל במדליק בתוך שלו, שלא הזיק בידים, אלא שפשע, אינו חשוד על השבועה, ולכן צריכים לתקנת נגזל.

שאם בעל הגדיש שנשרף טוען שהיו לו שם כלים טמונים, ואינו יכול להוכיח זאת, הרי עשו רבנן תקנה, שהוא יוכל להישבע מה שרבנן עשו תקנה דומה לנגזל,  168  שהוא נשבע כמה גזל ממנו הגזלן, והגזלן חייב לשלם לו את אותו הסכום.  169 

 168.  שנינו במסכת שבועות, בתחילת פרק שביעי: "כל הנשבעין שבתורה, נשבעין ולא משלמין. [כי מן התורה, יש רק שבועה לנתבע, כדי להיפטר מתשלום, אך אין שבועה מן התורה כדי ליטול ממון, כדכתיב]. ואלו נשבעין ונוטלין", שחכמים תקנו באופנים שונים שבועה לתובע שיוכל להישבע וליטול את מה שהוא תובע. ואחד מהם הוא שבועת הנגזל.   169.  הקשה התוס' רבינו פרץ: בכל ברי ושמא, דקיימא לן שהמוציא מחבירו עליו הראיה, למה לא עשו שם תקנת נגזל, שישבע הטוען ברי, ויטול? ותירץ, שלא עשו תקנת נגזל אלא רק בנזקי גופו, בדומה לנגזל, ולא בנזקי ממונו. ואשו נמי, כנזקי גופו הוא, לפי שאשו "משום חציו" היא נחשבת לחייבו.

בעי אמימר: האם עשו תקנת "נגזל" וגורם על ידי זה שיגזלו ממנו את ממונו. האם גם כאן עשו רבנן תקנה, שישבע אותו אדם שהלשינו עליו, כמה ממון הפסיד לו המלשין על ידי הלשנתו, והמלשין ישלם לו את אותו הממון. או לא?  170  אליבא דמאן דאמר לא דיינינן דינא דגרמי, שאין מחייבים את האדם על "גרימת" הפסד לחבירו אלא רק על הפסד שעשה לו בידים, לא תיבעי לך, אין כאן שאלה כלל אם עשו תקנת "נגזל" במסור או לא, שהרי גם אם היה ברור כמה הפסיד לו המלשין בהלשנתו, לא היה חייב לשלם לו, דהרי לפיו את עצם דין "מסירות", נמי לא דיינינן. שהואיל והמלשין הוא רק גורם את ההפסד, אין אנו דנים אותו כלל לשלם על כך.

 170.  וכגון שיש עדים שמסרו, ואיבד ממונו, אלא שאין יודעים כמה. רי"ף. ונחלקו הראשונים: ר"ת מפרש את האיבעיא דוקא כשהמוסר מכחיש את הנמסר, בדומה לנגזל, שהגזלן מכחישו. אבל אם המוסר עצמו אינו יודע כמה הפסיד לו, פשיטא שנשבע הלה, ונוטל. והר"י מפרש את האיבעיא אפילו כשהמוסר אינו יודע כמה הפסידו, בדומה לתקנת נגזל באשו, שהמעיר אינו יודע כמה הפסיד הניזק. ובכגון זה נסתפקו במסור, האם עשו לו תקנה או לא. תוס' ד"ה עשו.

אלא כי תבעי לך, אליבא דמאן דאמר, דיינינן דינא דגרמי,  171  שלפיו גם על גרימת הפסד מחייבים לשלם. ואם היינו יודעים כמה הפסיד לו המלשין בהלשנתו היינו מחייבים אותו לשלם. ומעתה יש להסתפק, האם עשו תקנת "נגזל" במסור, דמשתבע ושקיל, שהנפסד ישבע כמה הפסיד לו המלשין, ויטול ממנו את התשלום על כך. או לא, שמא לא עשו תקנה זו במסור? ומסקינן: תיקו!  172 

 171.  הקשה התוס' רבינו פרץ: כיון דדאין דינא דגרמי, אם כן, הוו ליה כשאר גזל, ופשיטא שעשו בו תקנת נגזל? ותירץ, מאן דדאין דינא דגרמי אינו אלא מדרבנן, אבל מן התורה הוא פטור, ולכן מיבעיא ליה, כיון דלא מחייב אלא מדרבנן [וכן הוא בתוס' לעיל [נד א] ד"ה חמור]. וכתב הקצות החשן [שפו א], שלדעת הראשונים הסוברים שדינא דגרמי הוא דין דאורייתא, צריכים לומר שהספק במסור הוא משום שאינו רק בדיבור בעלמא. וראה שם שכתב עוד תירוץ על זה.   172.  נחלקו הראשונים: יש אומרים שבכל תיקו בממונא פוסקים לקולא, ואינו נוטל כלום בשבועה. ויש אומרים, שבתיקו בממונא חולקים, וישבע כל אחד, ויטול מחצה. תוס' ד"ה עשו. וכתב תוס' רבינו פרץ, שלפי דיעה זו, ישבע הנמסר על כל מה שטען, ויטול מחצה. שאין לומר שישבע רק על החצי, שאם כן, יבא להערים, ויטעון כפליים ממה שהפסיד לו, כדי ליטול בשבועתו את הכל.

ההוא גברא דבטש שבעט בכספתא [ארגז ששמים בו כסף] דחבריה, שדייה בנהרא, השליכו לנהר.

אתא מריה, הגיע בעל הארגז, ואמר: הכי והכי הוה לי בגוה! חפץ פלוני ופלוני היה לי בארגז.

יתיב רב אשי, וקא מעיין ביה: כי האי גוונא, מאי? האם המזיק חייב לשלם על החפץ שהניזק טוען שהיה בתוך הארגז? [וכפי שתבאר בגמרא מיד את שני צידי הספק].

אמר ליה רבינא לרב אחא בריה דרבא, ואמרי לה, ויש אומרים כי רב אחא בריה דרבא אמר זאת לרב אשי: וכי לאו היינו מתניתין! הרי במשנתנו מבואר הדין הזה.

דתנן: ומודים חכמים לרבי יהודה, במדליק את הבירה, שמשלם כל מה שבתוכו. שכן דרך בני אדם להניח בבתים.

הרי שדרך האנשים להניח כל דבר ודבר בביתם, ואם כן, היה לו למזיק להעלות על דעתו על כל דבר, שמא הוא נמצא בתוך הארגז הזה, ומדוע לא נחייב אותו על כל מה שהניזק טוען שהיה בתוך הארגז?

אמר ליה רב אשי: אי דקא טעין זוזי, אילו היה טוען הניזק שהיה כסף בתוך הארגז הכא נמי! ודאי היינו מחייבים את המזיק לשלם, היות והדרך לשים כסף בארגז.

אלא הכא (במאי עסקינן): דקא טעין מרגינתא. שהניזק טוען שהיה שם מרגלית.

ולכן יש להסתפק: מאי, האם המזיק חייב לשלם על כך או לא?

וצידי הספק הם: מי מנחי אינשי מרגינתא בכספתא, האם דרך האנשים לשים מרגלית בארגז, או לא, שאין דרך האנשים בכך, ולכן יכול המזיק לטעון, כיון שאין הדרך לשים מרגלית בארגז, לא עלה על דעתו שיש בארגז מרגלית, והוא פטור מלשלם על כך.  173 

 173.  התבאר על פי התוס' בד"ה מי, שהשאלה אינה לענין תקנת נגזל, אם הוא נאמן ליטול בשבועה, שאם כן מה אמרו ליה לרב אשי "לאו היינו מתניתין"? ומה ענין זה למשנתנו, שאינה מדברת כלל מענין תקנת נגזל. אלא אפילו כשיש עדים שהיה בו מרגניתא. ואין אומרים "מאי הוה ליך גביה דאזקיה" כמו בדינר זהב דלעיל, כי בדבר שאין הרגילות כלל, להיות אין אומרים כן. ושאני דינר זהב, שהיתה צריכה לחשוב שמא הוא של זהב כי לפעמים המפקיד אומר שהוא של כסף היות והוא חושש שאם תדע שהוא של זהב היא לא תסכים להיות שומר עליו. אבל מרגניתא, לא רגילים אנשים כלל לשים בכספתא. ומאידך הוא שכיח יותר מאשר ארנקי בגדיש, שחכמים פוטרים משום שאין הדרך להטמין כלל. אולם הרשב"א חולק על התוס', לפי שמשמעות הסוגיא היא שהאיבעיא היא לענין נאמנות הניזק. שהרי לשון הגמרא "אתא מריה, ואמר הכי והכי הוה לו בגוה" משמע שהוא טוען כך, ואנו איננו יודעים אם הוא אמת. ורב אשי הסתפק, שמא אין הרגילות לשים מרגינתא בכספא ועל כן אינו נאמן הניזק ליטול בשבועה. אבל אם היו עדים שהיה שם מרגניתא, ודאי היה חייב לשלם, שדוקא במדליק בשל חבירו, שלא עשה בידים פטור על דבר שאין דרכו להטמין. אבל כאן, שהזיקו בידים, אמרינן "מאי הוה ליך גביה דאזקתיה", כמו בדינר זהב.

ומסקינן: תיקו!

אמר ליה רב יימר לרב אשי: טעין כסא דכספא בבירה, מי ששרפו לו את הבירה [הבית], וטוען שהיה לו שם כוס מכסף, מאי? האם מאמינים לו שהיה ברשותו חפץ כה יקר, ומחייבים את מדליק האש לשלם לו, או שמא לא מאמינים לו?

אמר ליה רב אשי: חזינא, רואים אנו, אי איניש אמיד הוא, אם הוא עשיר, דאית ליה כסא דכספא, שנוהג להחזיק ברשותו כוס כסף, אי נמי, איניש מהימנא הוא, או שהוא אדם נאמן, דמפקדי אינשי גביה, שאנשים מפקידים אצלו פקדונות, ויתכן שמי שהוא הפקיד אצלו כוס מכסף, משתבע ושקיל. הוא נשבע שהיה לו ברשותו כוס מכסף [כמבואר לעיל שעשו תקנת "נגזל" באשו], והמדליק משלם לו על כך.

ואי לא, אם הוא אינו אדם עשיר, או אינו אדם נאמן, לאו כל כמיניה! אין לו כח לטעון כך, ואין מאמינים לו שהיה לו ברשותו כוס כסף. והמדליק אינו חייב לשלם לו על כך.

אמר ליה רב אדא בריה דרב אויא לרב אשי: מה ההבדל בין גזלן לחמסן?  174 ,  175 

 174.  הקשה הפני יהושע מה ענין זה לכאן? ותירץ, משום דאמר לעיל, עשו תקנת נגזל באשו, וכן במסור, לכן נסתפקו, על אף שבמשנה במסכת שבועות לא אמרו אלא בנגזל ממש, ומשמע שהכל בכלל גזלן, שכל המפסיד ממון לחבירו נקרא גזלן. ולכן הקשו שאם כן מה בין גזלן לחמסן.   175.  כתבו התוס' והרשב"א, שבלשון המקרא אין חילוק ביניהם, ומדאורייתא חמסן הוא גזלן. והאיבעיא היא על מה שאמרו בסנהדרין [כה ב]: הוסיפו עליהם, הגזלנין, והחמסנין, לפוסלן לעדות. והיינו גזלן וחמסן מדרבנן, כמבואר שם. ועל זה מקשה, שבשלמא גזלן דרבנן, מצינו אותו בגוזל מציאת חרש שוטה וקטן, שאין בכך משום גזל מן התורה אלא רק מדרבנן, מפני דרכי שלום וכמבואר שם. אלא חמסן, כיצד יתכן שהוא רק מדרבנן? דקא סלקא דעתך, שחמסן לא יהיב דמי, ואם כן גזלן דאורייתא הוא. תוס' ד"ה מה. וכן כתב השיטה מקובצת: ואי קשיא, הא חמסן דאורייתא הוא, דכתיב "עד חמס"! ? יש לומר, דהחמסן האמור בתורה לענין פסול לעדות, גזלן הוא. ולשון תורה לחוד, ולשון חכמים לחוד.

אמר ליה רב אשי: חמסן, יהיב דמי. חמסן נקרא מי שגוזל חפץ מחבירו, ומשלם לו על כך.

גזלן, לא יהיב דמי. מי שגוזל בלי לשלם, נקרא גזלן.

אמר ליה רב אבא: אי יהיב דמי, "חמסן" קרית ליה!?

והאמר רב הונא: תלוה וזבין, מי ש"תלו" אותו, כלומר הכריחו אותו, עד שהסכים למכור מנכסיו, זביניה זביני! הרי המקח קיים, ואינו יכול לחזור בו. ומדוע הוא נקרא חמסן?  176 

 176.  שאין ראוי לקרות חמסן אלא למי שגזל ממון חבירו, וכך הוא פירוש חמס בלשון המקרא. אבל כיון שמכרו של המוכר באונס, קיים, לא מיקרי חמסן. לחם משנה [אישות ד ר]. [ומיישב בזה דעת המגיד משנה, שכתב בדעת הרמב"ם בענין הלאו של "לא תחמוד", שעל אף שעובר החמסן על הלאו, מכל מקום המקח קיים. ואם כן, מה מקשה הגמרא כאן, שהרי אפשר, שאף על פי שהוא חמסן, מכל מקום המקח קיים, כמו שהוא לפי האמת לדעת הרמב"ם].

אמר ליה רב אשי: לא קשיא.

הא דאמר "רוצה אני", כשהמוכר מסכים בדיעבד למכור, אז המקח קיים ואינו נקרא חמסן.

הא דלא אמר "רוצה אני", אלא נשאר בסירובו למכור, והוא לוקח ממנו בעל כרחו, אז המקח אינו קיים, ולכן הוא נקרא חמסן, למרות ששילם לו על כך.  177 

 177.  ורק מדרבנן הוא נקרא חמסן. אבל חמסן דאורייתא, הוא גזלן שאינו משלם, אבל אם נותן דמים תמורתו הוא אינו פסול מן התורה. ואף שעובר בלאו של "לא תחמוד", אינו נפסל בגלל זה, משום שהלאו של לא תחמוד משמע לאינשי שהוא רק כשאינו נותן דמים, וכמבואר בבבא מציעא [ה ב]. תוס' ד"ה חמסן. ואילו התוס' הרא"ש בבבא מציעא שם כתב, שלמסקנת הסוגיא שם, חמסן דאורייתא הוא במקום שמאלץ את הבעלים למכור לו, ונותן לו את דמי החפץ, אלא שלא אמר הבעלים "רוצה אני לתיתו לך בדמים". וכשאמר הבעלים [בעקבות האילוץ של החמסן] "רוצה אני", הוא אר חמסן מדרבנן. והרמב"ם לא הביא בדין "תליוהו וזבין", שחל המכר דוקא אם אמר המוכר "רוצה אני". והקשו עליו מסוגייתנו, שמבואר בה שרק כשאמר המוכר "רוצה אני", מקחו קיים. ויש שכתבו, שהרמב"ם מבאר את תירוץ הגמרא שהחילוק בין אמר רוצה אני ללא אמר רוצה אני אינו לענין קיום המקח. ובשניהם מקחו קיים. אלא שבאמר המוכר "רוצה אני" הוא לא נקרא חמסן, ובלא אמר "רוצה אני" הוא נקרא חמסן, ומכל מקום המקח קיים. עצמות יוסף קידושין [ב ב] ד"ה ובדין, ועוד אחרונים.


דף סב - ב

מתניתין:

גץ, ניצוץ של אש, שיצא מתחת הפטיש, והזיק, חייב המכה בפטיש על הנזק.  178 

 178.  ואין החיוב מצד אדם המזיק, כי לא מדובר שהכה כל כך בכח עם הפטיש עד שהגץ הלך מכחו בלבד בלי סיוע הרוח, שאם כן, היה צריך לשנות את המשנה גבי נזקי אדם, ולא כאן בעניני נזקי אש. אלא שהגץ הלך על ידי רוח מצויה וחיובו הוא משום אש. תוס' לעיל [ס א] ד"ה רב אשי. והרמב"ם [חובל ומזיק ו יא] כתב: הרי זה חייב כמי שזרק חץ או זרק אבן. משמע שהוא מפרש שהחיוב מטעם אדם המזיק.

גמל שהיה טעון פשתן, ועבר ברשות הרבים, ונכנס פשתנו לתוך החנות, ודלקו, נדלק הפשתן בנרו של חנוני, שהיה דולק בתוך החנות, והדליק הפשתן הבוער את הבירה [בית גדול], הרי בעל הגמל חייב על נזקי הבית, מפני שלא היה צריך להרבות כל כך בהעמסת פשתנו על הגמל, עד שיכנס לחנות.

הניח החנוני את נרו מבחוץ לחנות, וכתוצאה מכך נדלק הפשתן שעל הגמל, ושרף את הבירה, החנוני חייב, כי הוא הפושע.  179 

 179.  אף על הפשתן. רמב"ם [נזקי ממון יד יג].

רבי יהודה אומר: בנר חנוכה, אם הנר שהניח החנוני בחוץ היה נר חנוכה, הוא פטור,  180  מפני שעשה זאת ברשות, שהרי מצוה להניח נר חנוכה על פתח הבית מבחוץ, משום פירסומי ניסא.  181   182 

 180.  וגם בעל הגמל פטור. הר"י מלוניל. פני יהושע לעיל [כב א] ד"ה בגמרא. וראה שפת אמת שבת [כב א].   181.  כתב הרשב"א: ומיהו, לא כל המוציא ב"רשות מצוה" פטור, שאילו עשה "סוכה דמצוה" על פתח ביתו מבחוץ, והוזקו בו, חייב. אלא רק בנר חנוכה, שמצוה להניחה דוקא על פתח ביתו משום פרסומי ניסא.   182.  ורבנן מחייבים אף בנר חנוכה. והטעם, כתב הרמב"ם [שם]: מפני שהיה לו לישב ולשמור.

גמרא:

אמר רבינא משמיה דרבא: שמע מינה מדרבי יהודה, הפוטר בנר חנוכה, שמצוה להניחה, את נר החנוכה, בתוך עשרה טפחים מהארץ.

דאי סלקא דעתך שאפשר גם להניחה למעלה מעשרה טפחים, אם כן אמאי אמר רבי יהודה שבנר חנוכה החנוני פטור? לימא ליה בעל הבירה לחנוני: הוה ליה לאנוחה, היה לך להניח את נר החנוכה למעלה מגמל ורוכבו, כדי שלא תישרף הבירה כשיעבור גמל טעון פשתן, ומאחר שלא עשית כן, פשעת, ואתה חייב לשלם!

אלא, לאו, שמע מינה: מצוה להניחה בתוך עשרה טפחים מהארץ, ולכן לא היתה לו אפשרות להניחה למעלה מהגמל.  183 

 183.  הקשה הרשב"א בשבת [כא ב], שעדיין אין ראיה אלא שצריך להניח למטה מגמל ורוכבו, אבל מנלן שצריך להניח למטה מעשרה טפחים, שהוא הרבה יותר נמוך? ותירץ, מסתבר שנתנו לו חכמים שיעור כמו אחד מהשיעורים הקבועים בשאר מצוות. וכיון שאי אפשר לומר שהשיעור הוא עד עשרים אמה כמו בסוכה ומבוי [שהרי עשרים אמה הוא למעלה מגמל ורוכבו], על כרחך צריך לומר שהשיעור הוא עשרה טפחים, שהוא הכשר סוכה.

ודחינן את הראיה: אמרי: לעולם אימא לך שאפשר להניח את הנר חנוכה אפילו למעלה מעשרה טפחים.

מאי אמרת, שאם כן יאמר בעל הבירה לחנוני: אבעי לך לאנוחה את הנר חנוכה למעלה מגמל ורוכבו. אין זו טענה ! כיון דבמצוה קא עסיק, מאחר שהחנוני עוסק במצות נר חנוכה, כולי האי לא אטרחוה רבנן, עד כדי כך לא הטריחו אותו חכמים שיניח את הנר כל כך גבוה למעלה מהגמל. ולכן אין הוא נחשב פושע.  184 

 184.  בשבת [שם] כתוב בגמרא בלשון אחר "ודילמא אי מיטרחא ליה טובא, אתי לאימנעויה ממצוה". וכתב הרא"ש, שאף על פי שנדחתה הראיה, מכל מקום, הדין הוא אמת, שמצוה להניחה בתוך עשרה טפחים, שאז יש יותר פירסומי ניסא, שרואים שהוא נעשה רק לצורך מצוה, כי נר העשוי להאיר מניחים אותו במקום גבוה להאיר למרחוק. אולם הרבה ראשונים סוברים, כיון שנדחתה הראיה, נדחו דברי רבינא, ומותר להניחה אף למעלה מעשרה. ויש שכתבו, שאדרבה, משום הידור מצוה צריך להגביהה למעלה מעשרה טפחים כדי להרבות בפרסום.

אמר רב כהנא: דרש רב נתן בר מניומי משמיה דרבי תנחום: נר חנוכה שהניחה למעלה מעשרים אמה, פסולה.  185  כי האנשים אינם רואים בגובה כזה, ואין כאן פירסומי ניסא,  186  כסוכה וכקורת המבוי, שאף הם פסולים למעלה מעשרים אמה.  187 

 185.  לפי הכלל שהגמרא אומרת בריש מסכת סוכה שבדבר שהוא מדאורייתא תני "פסולה", ובדבר שהוא מדרבנן תני תקנתא, היה צריך לומר כאן "ימעט" כמו במבוי. אלא משום שהוא מסיים "כסוכה", לכן נקט לשון פסולה. אי נמי, אם היה נוקט לשון "ימעט", היה צריך להאריך ולומר שיכבה, וימעט, ויחזור וידליק. שהרי לא יועיל למעט את גובהה בעודה מודלקת, וכמו שאמרו: נר חנוכה שהדליקה בפנים, והוציאה בחוץ, לא עשה כלום. לכן נקט לשון פסולה. תוס' ד"ה פסולה. והרשב"א הוסיף, שאם יכבה, ויחזור וידליק, אין זה "תיקון", אלא הדלקה אחרת. ובריטב"א ריש מסכת סוכה כתב, שאפילו אם נאמר שאין צריך לכבותה [למאן דאמר הנחה עושה מצוה], ויכול להשפילה כך, כשהיא דלוקה, מכל מקום, כשעוקרה ממקומה היינו פסולה. ולא דמי לסוכה ומבוי, שיכול לתקנם מבלי לנגוע בסכך ובקורה, אלא שימעט את האויר למטה על ידי הגבהת קרקעיתה.   186.  כתב הטור [תרעא]: כתב ה"ר יואל הלוי, שזה דוקא כשמניחה בחוץ אבל כשמניחה בבית, אפילו למעלה מעשרים אמה כשרה, כדאמרינן גבי סוכה, שאם דפנות הסוכה מגיעות לסכך, אפילו למעלה מעשרים אמה כשרה כיון ד"שלטא ביה עינא" על ידי הדפנות. ונראה לי, שאין הנדון דומה לראיה. שהתם, בעינן שתשלוט עינו בגג, וכיון שמחציתו מגיעות לגג, על ידם ישלוט עינו בגג. אבל הכא, שצריך שישלוט עינו בנרות, כיון שהוא למעלה מעשרים אמה דלא שלטא ביה עינא, מאי נפקא מינה בגג, שהוא עדיין גבוה מהנרות, ובשבילו לא שלטה ביה עינא בנרות.   187.  רק בעיקר הדין הוא דומה לסוכה, אבל אין הטעם שוה. כי בחנוכה הטעם הוא משום דלא שלטא ביה עינא, ואילו בסוכה הטעם הוא משום דבעינן דירת ארעי, ולמעלה מעשרים הוי דירת קבע. ריטב"א שבת [כב א].


הדרן פרק עלך הכונס




פרק שביעי - מרובה




א. פרק זה עוסק, רובו ככולו, בעניני גניבה, טוען טענת גנב, טביחה ומכירה, וכן במסתעף מזה לענין עדים שזממו בשקר לחייב אדם על גניבה טביחה או מכירה.

ב. גנב משלם תשלומי כפל, ואם טבח או מכר את השור או את השה שגנב, הרי זה משלם חמשה בקר תחת השור, וארבע צאן תחת השה.

ג. נפקד שהפקידו בידו כל חפץ וטען שנגנב החפץ ממנו באופן שפטור הוא מלשלם לפי דיני השמירה המוטלים עליו, ונשבע על כך, ונמצא החפץ בידו, הרי זה משלם כפל; ואם היה הפקדון שור או שה, וטען עליו שנגנב, ונשבע עליו, ואחר כך טבחו או מכרו, הרי זה משלם ארבעה וחמשה.

ודינים אלו מתבארים במשנתנו, ובסוגיא שעליה.  1 

 1.  גדר טוען טענת גנב: א. פרשת גנב המשלם תשלומי כפל, ופרשת טוען טענת גנב, שתי פרשיות נפרדות הן בתורה, וכפי שיתבאר בסוגיא שעל משנתנו, ויש לשאול: למה צריכים אנו פרשה מיוחדת ל"טוען טענת גנב", ומדוע אינו גנב ככל הגנבים, שהרי מחזיק הוא את החפץ ברשותו מבלי ידיעת הבעלים, ואם כן הרי זה גנב; ובכלל זה יש לדון, למה דוקא כשטען טענת גנב הרי הוא חייב, ואילו כשטען שנאבד ממנו החפץ אינו חייב כפל, והרי בין כך ובין כך גנב הוא. וב"אבן האזל" פרק ד מגניבה הלכה ב צידד לפרש, שבלי שבועה אינו נעשה גנב ולא גזלן, כי היות וצריך הוא עדיין לישבע, ובית דין יורדים לנכסיו אם לא ישבע, ואפשר שמתוך כך יודה, אם כן עדיין לא נשלמה גזילתו וגניבתו עד שישבע, [ראה שם בד"ה ונראה דבטוען] ; ואילו לאחר שנשבע אין לחייבו משום גנב, משום שאין זה דומה לגניבה, שבשעה שהדבר נחסר מן הבעלים, אין הבעלים יודעים מזה מאומה, אבל בטוען טענת גנב או אבד, היות ואין הגניבה נשלמת אלא בשבועה, ובשעה זו כבר יודעים הבעלים מחסרון הפקדון, אלא דיש אצלם ספק אם הנפקד אומר אמת שהדבר נגנב ממנו או אומר שקר, ובאופן זה אין זה דרך גניבה, [ראה שם בסוף הלכה ב, וראה שם מה שהוסיף בזה]. ב. ב"אור שמח" [גניבה ד י] כתב, שחיובו של טוען טענת גנב ביסודו הוא אפילו כשלא נשבע, ומה שלא חייבה התורה אלא בשבועה, הוא משום שעד שלא נשבע הרי חייב הוא לשלם את ערך הגניבה למפקיד, שאין שומר נפטר עד שלא יישבע, ולכך לא חייבתו התורה אלא כשנשבע ונפטר מן הבעלים; ומטעם זה כתב שם, שבאופן שאין השמירה מחייבתו בשבועה, הרי הוא חייב כפל אף כשאינו נשבע, [ראה שם שצידד לומר, שהתוספות נז ב נסתפקו ביסוד זה, ראה שם; וראה שם עוד, שכל זה הוא דוקא כשהשמירה אינה מחייבת בשבועה, אבל אם נפטר משבועה מצד אחר, אין הוא חייב כפל, שלא חייבתו תורה אלא על דרך הרוב והמצוי].

מתניתין:

מרובה היא מדת תשלומי כפל  2  שמשלם גנב, או נפקד ה"טוען טענת גנב" על פקדון שבידו, ונמצא שהוא בידו -

 2.  "מרובה" בקמ"ץ תחת הבי"ת; וב"מלאכת שלמה" הביא לנקד "כפל": בכ"ף קמוצה, וצירי תחת הפ"א, ראה שם.

ממדת תשלומי ארבעה וחמשה שמשלם גנב אם טבח או מכר את גניבתו, [או את הפקדון אחר שטען עליו טענת גנב]; כלומר: מדת תשלומי כפל נוהגת במידה מרובה מאשר תשלומי ארבעה וחמשה:

שמדת תשלומי כפל המשתלמת על גניבה או כשטען טענת גנב, נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים, ובין בדבר שאין בו רוח חיים.

ואילו מדת תשלומי ארבעה וחמשה המשתלמת על הטביחה או המכירה, אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד, שנאמר:

"כי יגנוב איש שור או שה, וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה".

אבל לענין הבא אין הבדל בין תשלומי כפל לתשלומי ארבעה וחמשה:

אין הגונב אחר הגנב [הגונב מבית הגנב] משלם תשלומי כפל לא לנגנב ולא לגנב.  3 

 3.  א. ומשום שנאמר: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וגונב מבית האיש, אם ימצא הגנב ישלם שנים", ודרשו חכמים: "וגונב מבית האיש, ולא מבית הגנב", רש"י. ב. לכאורה היה נראה, שלכך נקט התנא לשון "אחר הגנב", ולא "מן הגנב", משום שאין התנא בא להשמיענו שאינו חייב לגנב, אלא שאינו חייב לנגנב, ובזה שייך לשון "אחר הגנב", כלומר: אחר שנגנב הדבר מן הנגנב, שוב אין חייבים על גניבתו השניה; אך מדברי רב בגמרא סד ב על משנתנו, וכן מדברי הגמרא לקמן סט ב משמע, שבכלל דין משנתנו שאינו משלם תשלומי כפל לגנב; ובדין תשלומי קרן לגנב ראשון, ראה לקמן סח א שמבואר שם, שהוא משלם תשלומי קרן לגנב ראשון, וראה שם בהערות. ג. דין תשלומי קרן לנגנב בגונב אחר הגנב: דעת ה"קצות החושן" [לד ג], שאין על השני תורת גנב ולא תורת גזלן ואף אינו עובר בלאו ד"לא תגנוב" או "לא תגזול", אלא שאם החפץ הנגנב הוא בעין הרי בכל מקום שהוא הרי הוא של הנגנב; וטעמו הוא, משום שכשמיעטה התורה "וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב" [וכמבואר טעם זה ברש"י], אין זה רק מיעוט על תשלומי כפל, אלא מיעוט מדין גנב ומדין גזלן, שאינו נקרא גנב או גזלן כשגנב מבית הגנב; והגדר בדין זה הוא, משום שהרי חפץ שנגנב מבית הבעלים חשוב "אינו ברשותו" של הבעלים, וכפי שיתבאר בגמרא לקמן סט ב, [ואין זה כמו פקדון שהוא ברשות הבעלים גם כשהוא ביד הנפקד], ולכן אינו נקרא גנב ולא גזלן כשגנבו מבית הגנב או מבית הגזלן. וביאר שם עוד, שמטעם זה אין חייב הגנב או הגזלן עצמו כשנתייקר החפץ, ואף שעדיין החפץ הוא ברשותו, והוא עדיין גונב או גוזל, וזה הוא משום שכל שהחפץ "אינו ברשותו" של בעליו, שוב אין חייבים עליו בתורת גנב או גזלן. וב"נתיבות המשפט" [שם סק"ה], כתב [על פי ביאורו של ה"אמרי משה" סימן ל אות ו], שמיעוט התורה "וגונב מבית האיש", אינו אלא מיעוט על כפל, אך אינו מיעוט על הקרן; ומכל מקום אם לא הוסיף בגניבה הוא עצמו או אחר, כי אז מן הסברא פטור הוא, היות ולא הוסיף כלום; אך אם הוסיף הגנב עצמו או אחר בגניבה, וכגון שקנה את החפץ בשינוי, שהוסיף בגניבה, שהרי מתחילה היה החפץ של הבעלים, ועכשיו יצא החפץ מבעלותם, כי אז חייב הוא על מעשה זה קרן; ומכל מקום בכפל אינו חייב, שמיעוט התורה שאין הגונב אחר הגנב [ולא הגנב בעצמו אחר שגנב] חייבים בכפל, הוא מיעוט אפילו כשהוסיף בגניבה השניה יתר על הגניבה הראשונה.

ואף לא הטובח ולא המוכר אחר הגנב, כלומר: הגונב מבית הגנב וטבח או מכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

גמרא:

שנינו במשנה: מרובה מדת תשלומי כפל ממדת תשלומי ארבעה וחמשה, שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים ובין בדבר שאין בו רוח חיים, ומדת תשלומי ארבעה וחמשה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד: מדייקת הגמרא: ואילו את ההבדל הבא בין תשלומי כפל לתשלומי ארבעה וחמשה, דהיינו:

"מדת תשלומי כפל נוהגת בין בגנב בין בטוען טענת גנב", כשם שהגנב משלם תשלומי כפל, כך הטוען על פקדון שהפקד בידו שהוא נגנב, ונמצאת הגניבה בידו הרי זה משלם תשלומי כפל.

"ואילו מדת תשלומי ארבעה וחמשה, אינה נוהגת אלא בגנב בלבד", שאם לאחר שטען הנפקד על הבהמה שהיא נגנבה, הלך הוא עצמו וטבח או מכר את הבהמה, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה -

חילוק זה לא קתני במשנתנו. ואם כן:

משנתנו מסייע ליה לרבי חייא בר אבא המחייב על טביחה ומכירה לאחר שטען טענת גנב!

דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב בפקדון, הרי זה משלם תשלומי כפל; ואם טבח ומכר את הפקדון שבידו אחר שטען עליו טענת גנב, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.  4 

 4.  מקורו של רבי יוחנן מתבאר לקמן בגמרא סג ב.

ומשנתנו מסייעת לדין זה, כי לכן לא חילקה המשנה בדין זה בין תשלומי כפל לתשלומי ארבעה וחמשה.

איכא דאמרי [יש שאמרו את השמועה הזו באופן אחר]:

לימא, האם אכן נאמר שמשנתנו - שלא חילקה בין כפל לארבעה וחמשה לענין טוען טענת גנב - מסייע ליה לרבי חייא בר אבא, דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל, טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה?

ועל כך אמרו בבית המדרש: לא תסייע לדברי רבי יוחנן ממשנתנו, כי מי האם קתני במשנתנו "אין בין" מדת תשלומי כפל למדת תשלומי ארבעה וחמשה אלא החילוק ששנינו במשנתנו, עד שנכריח מזה, שאין הבדלים נוספים ביניהם!?

והלא לא כך קתני, אלא "מרובה" קתני במשנתנו -

ואם כן, יש לומר שתנא [שנה] התנא חילוק אחד, ושייר חילוקים נוספים שבין כפל לארבעה וחמשה, וכגון בטוען טענת גנב.

שנינו במשנה: שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים ובין בדבר שאין בו רוח חיים:

ומפרשת הגמרא: מנא הני מילי שתשלומי כפל נוהגים אף בדבר שאין בו רוח חיים?

דתנו רבנן: כתיב בתורה בפרשת "שומר חינם":

"כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגונב מבית האיש [ואמר הנפקד שהפקדון נגנב מביתו].

אם ימצא הגנב [נחלקו תנאים לקמן סג ב בפירוש הפסוק: יש אומרים כפשוטו, ובגנב הכתוב מדבר; ויש אומרים: אם יימצא שהנפקד עצמו גנבו  5 ] ישלם שנים [הגנב, או הנפקד שטען: "נגנב ממני"].

 5.  ואילו גנב עצמו נלמד מפרשה אחרת, וכפי שיתבאר בהמשך הסוגיא.

אם לא ימצא הגנב [כאשר טען הנפקד], ונקרב בעל הבית אל האלהים [וכבר נקרב הנפקד אל בית הדין לשבועה] אם לא שלח ידו במלאכת רעהו.

[כי אז] על כל דבר פשע [שיימצא שקרן בשבועתו], על שור על חמור על שה על שלמה [שהופקדו אצלו, או] על כל אבידה [שמצא] אשר יאמר [העד, כלומר: שני עדים] כי הוא זה [אשר נשבעת עליו שנגנב, הרי הוא אצלך], עד האלהים [הדיינים] יבוא דבר שניהם [שני העדים כדי שיחקרו בית הדין את העדות, ואשר ירשיעון אלהים [הוא] ישלם שנים לרעהו" [כלומר: אם כשרים הם העדים וירשיעוהו לשומר, כי אז ישלם השומר שנים, ואם ירשיעו את העדים שנמצאו זוממים, כי אז ישלמו הם שנים לשומר, כאשר זממו להפסידו], וזו היא פרשת "טוען טענת גנב".

ואנו למדים, לפי המידה האומרת ש"כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט", על מה חייבה התורה כפל בטוען טענת גנב.  6 

 6.  לדעת הסובר שפרשה זו עוסקת הן בגנב ["אם ימצא הגנב ישלם שנים"] והן ב"טוען טענת גנב" ["אם לא ימצא הגנב:. ישלם שנים לרעהו"], הלימוד מפרשה זו הוא הן על גנב והן על "טוען טענת גנב", כי "על כל דבר פשע" מתיחס גם לגנב עצמו; אבל לדעת הסובר שכל הפרשה אינה עוסקת אלא ב"טוען טענת גנב", הרי שהלימודים בגמרא כאן אינם אלא על טוען טענת גנב, והלימודים על גנב עצמו מתבארים מדף סג ב ואילך; וראה "פני יהושע" כאן.

"על כל דבר פשע", הרי כלל.

"על שור על חמור על שה על שלמה", הרי פרט.

"על כל אבידה", הרי חזר הכתוב וכלל -

וכך היא המידה בתורה: "כלל ופרט וכלל, אי אתה דן אלא כעין הפרט".

מה הפרט - שור חמור שה שלמה - מפורש: דבר המטלטל וגופו ממון [הוא בעצמו שוה ממון], אף כל דבר המטלטל וגופו ממון חייבים עליו כפל.

יצאו - מדין טוען טענת גנב ומדין כפל בכלל - קרקעות, שהרי הן אינן מטלטלין.  7 

 7.  א. הקשו התוספות: הרי פסוק זה בטוען טענת גנב הוא עוסק [לדעת הסובר, שפרשה זו כולה עוסקת ב"טוען טענת גנב" בלבד, וכפי שפירשו קושייתם בשבועות מב ב ד"ה על], והוא הרי אינו חייב אלא בשבועה, ואם כן מה צריך למעט טוען טענת גנב בקרקע, והרי כשקפץ ונשבע אינו חייב כפל אלא כשהשביעוהו בית דין, ובית דין הלוא אין משביעין על הקרקעות! ? ותירצו, דמשכחת לה כגון שנשבע על ידי גלגול. ב. והקשה ב"קובץ שעורים" אות ג, והרי באותה משנה שהביאו התוספות [בבא מציעא נז ב] להוכיח שאין משביעין על הקרקעות, מבואר גם ששומר שכר אינו משלם, ובהכרח שכל דיני שמירה נתמעטו בקרקעות, ואם כן ממילא נתמעט גם חיוב כפל ב"טוען טענת גנב", שהוא מדיני השומרים! ? וראה מה שיישב בזה, וראה גם ב"אילת השחר" ד"ה וחזינן. ג. ב"אור שמח" [גניבה ד י, הובא בהערה 1] כתב, שחיובו של טוען טענת גנב ביסודו הוא אפילו כשלא נשבע, ומה שלא חייבה התורה אלא בשבועה, הוא משום שעד שלא נשבע הרי חייב הוא לשלם את ערך הגניבה למפקיד, ולכך לא חייבתו התורה אלא כשנשבע; ומטעם זה, באופן שאין השמירה מחייבתו בשבועה, הרי הוא חייב כפל אף כשאינו נשבע. וב"קהלות יעקב" [הנדמ"ח ב"ק סימן לו אות א], כתב, שסברתו נסתרת לכאורה מדברי תוספות אלו, שהרי לפי סברת ה"אור שמח" אין מקום לקושייתם, כי היות ופטור הוא מן השבועה, אם כן היה מן הדין לחייבו אפילו בלי שבועה, ושפיר הוצרכה התורה למעט קרקעות מן הכפל. ד. עוד הקשו התוספות: איך תמצא גניבה בקרקע! ? ותירצו בתירוץ ראשון, דמשכחת לה במשיג גבול; ובתוספות רבינו פרץ, כתב, שמשכחת לה גניבה בקרקע ב"טוען טענת גנב", כגון שמסר לו קרקע לשמור, והשומר טוען שאחרים השיגו הגבול, ונמצא שהוא עצמו הסיג את הגבול; פירוש: כגון שמסר לו קרקע מסוימת לשמור, והיו סביבה כמה בעלי קרקעות, וכשבא המפקיד לתבוע את קרקעו, מצא שהקרקע קטנה מכפי שהיתה, וטוען הנפקד שאחד משכני הקרקע הסיג את הגבול, ונמצא שהוא עצמו הסיג את הגבול, וראה "אילת השחר". וראה עוד בתוספות שתירצו באופן אחר.

וכן יצאו עבדים, שהרי הם הוקשו לקרקעות במאמר הכתוב: "והתנחלתם אותם [את העבדים] לבניכם אחריכם לרשת אחוזה לעולם בהם תעבודו", וכשם שאין משלם כפל על הקרקעות, כך אינו משלם כפל על העבדים.

וכן יצאו שטרות חוב שהופקדו בידי שומר, שאף על פי שהן מטלטלין, הרי אין גופן ממון, אלא גורמים הם לגבות ממון מן הלווה.  8  ויצא אף ההקדש. שהרי "כי יתן איש אל רעהו" כתיב בתחילת הענין, ואין השומר רעהו של ההקדש.  9  שמא תאמר: אי מה הפרט שור, חמור ושה - מפורש: דבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא, אף כל דבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא חייבים עליו כפל - אבל עופות - שאין נבלתן מטמאה במגע ובמשא  10  - לא חייבים עליהם כפל?

 8.  הגר"ח [חידושי הגר"ח אות רמב בהוצאת "מישור"] כתב לבאר, שלשטר חוב יש שני שיוויים, האחד: שעל ידי השטר ניתן לגבות את החוב עצמו, והגונב את השטר מפסידו את החוב שאינו יכול לגבותו, ושיווי והפסד זה אינם בגוף השטר, אלא שעל ידי גניבת השטר נגרם למלוה הפסד כל החוב; השני: שיווי ערך הראיה שבשטר, שהרי היה אדם נותן ממון כדי שיהיה בידו שטר חוב שעל ידו יגבה את חובו, ושיווי זה הוא בגוף השטר, והגונב את השטר ממנו הרי זה כגונב חפץ בעל ערך ממוני. ולפי זה ביאר, שאין המיעוט הנלמד כאן בא לפוטרו ממה שהפסידו את החוב כולו, שעל גרמא זו אינו חייב לשלם אף מבלי פסוק [ראה תוספות], ועיקר המיעוט שאף את ערך השטר כראיה אינו צריך לשלם, היות וסוף סוף אין לשטר ערך עצמי אלא משום שעל ידי זה יגבה את החוב, והוא הנקרא "אין גופו ממון"; וראה שם שביאר, דלגבי מזיק כשמזיק את ערך הראיה שבשטר אינו חייב לשלם אף מבלי פסוק, אך מדין גנב חייב הוא לשלם את הערך הזה אם לא פסוק, ראה שם מילתא בטעמא.   9.  א. ברמב"ם [גניבה ב א] משמע, שהדרשה היא, מסוף הכתוב "ישלם שנים לרעהו" ולא להקדש. ב. הקשו התוספות [נדפס בדף סג א]: והרי הקדש נתמעט מן השבועה, ולמה צריכים אנו למעטו מ"טוען טענת גנב"! ? ובתוספות בשבועות מב ב ד"ה על הוסיפו לבאר, שלא שייך לתרץ כפי שתירצו לעיל גבי קרקעות, שהוצרכה התורה למעט כשנשבע על ידי גלגול, משום שבהקדש אין שייך גלגול, פירוש: היות ואין מתחייבים להקדש שבועה בשום מקום, אם כן אין שייך שיגלגל עליו ההקדש שבועה, [וראה בזה באות ה]. ג. עוד הקשו התוספות: הרי לקמן עו א איתא: "וכן גונב הקדש מבית בעלים פטור, מאי טעמא: וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש", ולמה לנו שתי מקראות למעט את ההקדש! ? ותוכן תירוצם הוא, שהכל דרשה אחת היא. ד. ואולם לשון הרמב"ם [גניבה ב א] הוא [בקיצור]: "הגונב נכסי הקדש, אינו משלם אלא הקרן בלבד, שנאמר: ישלם שנים לרעהו ולא להקדש; וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים, הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה, שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש", ומבואר שהרמב"ם סובר שאכן שתי דרשות הן, והאחת באה למעט את הגונב נכסי הקדש, ואחת באה למעט את הגונב קדשים מבית בעלים; וצריך ביאור מה החילוק ביניהם! ? וכתוב בחידושי הגר"ח [אות רמט בהוצאת "מישור"] לבאר על פי יסודו של הגר"ח, שיש חילוק בין קדשי בדק הבית לקדשי מזבח, שקדשי בדק הבית הרי הם של ההקדש והקדושה נובעת מכח היות הנכסים נכסי הקדש; אבל קדשי מזבח אינם של ההקדש, ועדיין של בעלים הם, אלא שקדושה יש עליהם, ומכח הקדושה נעשה עליו "דין ממון גבוה", ואף שאין הם של ההקדש. ועל פי זה ביארו שם, שהמיעוט "ישלם שנים לרעהו" ולא להקדש, הוא מיעוט בדין התשלומין, שאין מתחייבים כפל להקדש, ומיעוט זה אינו שייך אלא במקום שהתשלומים הם להקדש, והיינו דוקא בקדשי בדק הבית ששל הקדש הוא, אך אין בזה די כדי למעט את הגונב קדשי מזבח שהם של הבעלים, ואילו היה משלם, הרי לבעלים היה משלם, ולזה צריכים פסוק נוסף "וגונב מבית האיש" ולא מבית הקדש; וכן לאידך גיסא המיעוט של "וגונב מבית האיש" אינו אלא בדבר שהוא של בעלים, והוא קדוש לשמים, אבל הגונב נכסי הקדש כיון שהבעלות היא של ההקדש, אין כאן חסרון ב"וגונב מבית האיש" כי גם ההקדש בכלל איש, לחייב על גניבת נכסיו, וראה שם ביתר ביאור. ה. והנה באות א הובאה קושיית התוספות, למה הוצרכה התורה למעט ב"טוען טענת גנב" את ההקדש, והרי בלאו הכי לא תמצא שבועה להקדש, כיון שאין נשבעין להקדש, וכפי שהוסיפו התוספות בשבועות מב א לפרש, שבהקדש לא שייך גלגול. ולכאורה לפי שיטתם שאין שני מיעוטים להקדש, ואם אכן סוברים הם כיסודו של הגר"ח שבקדשי מזבח החיוב הוא להקדש, לכאורה אין מקום לקושייתם, שהרי שפיר תמצא גלגול בקדשי מזבח, וכגון שנתחייב לבעל הקדשים שבועה מאיזה מקום, ומגלגל עליו שבועה על קדשי המזבח שהפקיד בידו, שהרי הם שלו; וראה "שער משפט" סימן טז סק"ב. וכל זה הוא לפי שיטתם, אך לשיטת הרמב"ם שיש פסוק נפרד הממעט את קדשי המזבח, ואילו הפסוק "רעהו" שמביאה כאן הגמרא הוא למעט קדשי בדק הבית, אם כן אכתי תיקשי קושיית התוספות.   10.  נבלת העוף שונה מנבלת חיה ובהמה, שנבלת עוף טמא האסור באכילה, אינה מטמאת כלל, ואילו נבלת עוף טהור אינה מטמאה במגע ובמשא, אלא על ידי אכילתה והוא נקרא: "מטמא בגדים בבית הבליעה", כלומר: נטמא האוכל, ובגדיו אף הם טעונים כיבוס, כשהגיעה הנבילה לבית בליעתו.

ועד שלא ביארה הגמרא מהיכן יודעים אנו לרבות את העופות לכפל, תמהה הגמרא על עצם העמדת השאלה:

ומי מצית אמרת הכי, שלא יהא חייב כפל אלא על דבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא!?

והא אף "שלמה" כתיב בתורה בין הפרטים, והשמלה, שהיא בגד, הרי אינה מטמאה במגע ובמשא, ושוב יכולים אנו ללמוד אף את אלו שאין נבלתם מטמאה במגע ובמשא מ"שלמה", שהרי הם על כל פנים דומים לפרט של "שלמה"!?

אמרי בני הישיבה לפרש: אנן בבעלי חיים בלבד הוא דקאמרינן, דהיינו: אימא [שמא נאמר]: בבעלי חיים, דבר שנבלתו מטמא במגע ובמשא, אין אכן חייבים עליו כפל -

אבל דבר שאין נבלתו מטמא במגע ובמשא - לא יתחייב עליהם כפל.


דף סג - א

דהא אף על פי שנאמר "שלמה" והיא אינה מטמאה במגע ובמשא, מכל מקום, כאשר יש כמה פרטים, אין דורשים את כולם כאחד, לומר שדי בדמיון לאחד מן הפרטים כדי שיתרבה מן הכלל, אלא:

כל חד וחד [פרט ופרט] "כלל ופרט וכלל" באפי נפשיה דרשינן ליה [כדרשה שלימה של "כלל ופרט וכלל" הוא נדרש], כלומר: כאילו לכל פרט מן הפרטים היו שני כללים נפרדים -

והרי אילו היה כתוב "כלל שלמה וכלל", ועוד "כלל שור וכלל", כי אז לא היינו יכולים לרבות בעלי חיים מן הפרט של "שלמה", שהרי אינם דומים לו, ובהכרח אי אתה לומד לבעלי חיים אלא מאותו "כלל ופרט וכלל" שהפרט הוא מבעלי חיים, ואם כן לא נתרבו אלא שאר בעלי חיים שנבלתם מטמאת במגע ובמשא -

ואם כן שמא תאמר: אבל עופות לא!?

אין לנו לומר כן, ומשום שאם כן נכתוב רחמנא חד פרטא מבעלי החיים בלבד, כדמפרש ואזיל.

ומאחר שלא נסתפקה התורה בפרט אחד מאלו בלבד, הרי למדנו לרבות אפילו עופות.

ומקשינן: הי נכתוב רחמנא [איזה פרט מבעלי החיים לבדו היה לה לתורה לכתוב]:

והרי אי כתב רחמנא "שור" לבד, ולא היה אומר גם "חמור ושה", הוה אמינא:

דבר הקרב לגבי מזבח כמו שור אין, אכן חייבים עליו כפל, אבל דבר שאין קרב לגבי מזבח, לא חייבים עליו כפל, ולפיכך הוצרכה התורה לפרט של "חמור" שאינו קרב לגבי מזבח.

ואי כתב רחמנא חמור לבד, ולא היה אומר גם שור ושה, הוה אמינא:

דבר הקדוש בבכורה כמו חמור - אין, אכן חייבים עליו כפל, אבל דבר שאין קדוש בבכורה, לא חייבים עליו כפל, ולפיכך הוסיפה התורה פרט נוסף [שור או שה] שאף כי גם הוא קדוש בבכורה, אם אינו ענין לדבר הקדוש בבכורה תנהו ענין לדבר שאינו קדוש בבכורה.

אמרי בני הישיבה: אם כן - שאין חייבים על עופות כפל - נכתוב רחמנא: "שור וחמור" לבדם, ונדע הכל, שהיות וכתוב "חמור" הרי נתרבה דבר שאינו קרב למזבח, ואין לומר שמכל מקום צריך שיהא דבר הקדוש בבכורה, שהרי לכך נאמר "שור", ואם כן "שה" למה לי -

אלא שמע מינה: אם אינו ענין לדבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא, תנהו ענין לדבר שאין נבלתו מטמא במגע ובמשא, ולאתויי עופות.

ואכתי מקשינן: אימא לא בא "שה" אלא לאתויי עופות טהורים שהם דומיא דשה במקצת, דמטמאין על כל פנים בגדים אבית הבליעה [האוכל נבלת עוף טהור, הרי הוא טמא וטעון טבילה וכיבוס בגדים] -

אבל עופות טמאים דלית בהו טומאה כלל, דלא מטמאי בגדים אבית הבליעה  1  - לא חייב עליהם כפל!?

 1.  א. ראה בספר "שינויי נוסחאות" [במהדורת פרנקל], שהנוסח הנדפס הוא שילוב של שתי נוסחאות, ויש לגרוס את חציו הראשון או האחרון של המשפט, ולפי מה שנדפס, יש כאן כפל לשון ללא צורך. ב. ברש"י הביא את המקור מן הכתוב שאין נבלת עוף טמא מטמא כלל, משום שנאמר "נבלה וטרפה לא יאכל לטמאה בה", מי שאיסורו משום בל תאכל נבילה וטריפה, הוא זה שמטמא את האוכלו. יצתה נבלת עוף טמא, שהאוכלו עובר משום "בל תאכל טמא", אבל אינו עובר משום איסור נבילה או טריפה, כי "אין איסור חל על איסור", שהרי איסור אכילת עוף טמא חלה עליו קודם איסורים אלו.

ומכח קושיא זו מפרשת הגמרא שאין פסוק זה נדרש במדת "כלל ופרט וכלל" שבו הכלל בא לרבות כל דבר שהוא "כעין הפרט" בלבד, אלא אנו דורשים את הפסוק במידת "ריבוי ומיעוט וריבוי": ["על כל דבר פשע" ריבוי, "על שור חמור על שה על שלמה" מיעוטים הם, "על כל אבידה" חזר וריבה] ומשום ד"כל" ["כל דבר" "כל אבידה"] ריבויא הוא, ואינו נדרש ככלל -

ולפי מידה זו הריבוי האחרון מרבה אפילו דברים שאינם כעין הפרט [המיעוט], וכל מיעוט נכתב למעט דבר אחד, ובהמשך יתבאר מה בא כל מיעוט למעט, אבל העופות כבר נתרבו בריבוי האחרון.

ומקשינן: וכי כל היכא דכתיב "כל" ריבויא הוא, והוא נדרש במידת "ריבוי מיעוט וריבוי", ולא במידת "כלל ופרט וכלל"!?

והא גבי מעשר שני דכתיב "כל", ומכל מקום קא דרשינן ליה ב"כלל ופרט וכלל", ולא במידת "ריבוי ומיעוט וריבוי"!?

וכדתניא: כתיב: "עשר תעשר את כל תבואת זרעך היוצא השדה שנה שנה. ואכלת לפני ה' אלהיך במקום אשר יבחר לשכן שמו שם מעשר דגנך. וכי ירבה ממך הדרך כי לא תוכל שאתו [את המעשר השני לירושלים לאוכלו שם]. ונתתה בכסף [פדהו על כסף] וצרת הכסף בידך והלכת אל המקום אשר יבחר ה' אלהיך בו. ונתתה הכסף [תקנה באותן מעות בירושלים] בכל אשר תאוה נפשך, בבקר בצאן ביין ובשכר, ובכל אשר תשאלך נפשך".

ופסוק זה נדרש במידת "כלל ופרט וכלל", ומלמד, מה מותר לקנות במעות מעשר שני בירושלים:

"ונתתה הכסף בכל אשר תאוה נפשך" הרי כלל.

"בבקר בצאן ביין ובשכר" הרי פרט.

"ובכל אשר תשאלך נפשך" הרי חזר הכתוב וכלל.

"כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט", ולמדנו: מה הפרט מפורש: פרי מפרי [כלומר: דבר הנולד מדבר אחר] ובכלל זה בהמות, וכן פירות שנוטעים את הגרעין שבתוכם וצומחים פירות, וגדולי קרקע  2  - אף כל פרי מפרי וגדולי קרקע, והתמעטו מים ומלח, וכמהין ופטריות [שהן גדלים מעצמן], היות ואלו אינם "פרי מפרי", ונתמעטו גם הדגים שאינם "גידולי קרקע".

 2.  "בקר וצאן" חשובים "גדולי קרקע" היות והם ניזונין מן הקרקע.

הרי שאם כי אמרה תורה "בכל אשר תאוה נפשך", ואמרה בכלל שני "בכל אשר תשאלך נפשך", מכל מקום אין הפסוק נדרש במידת "ריבוי מיעוט וריבוי", אלא במידת "כלל ופרט וכלל".

ואם כן, מאי שנא פסוקי טוען טענת גנב, שהם נדרשים במידת "ריבוי מיעוט וריבוי"!?

אמרי בני הישיבה לחלק בין הכתוב במעשר שני, שהוא נדרש במידת "כלל ופרט וכלל", לבין הכתוב בטוען טענת גנב שהוא נדרש במידת "ריבוי מיעוט וריבוי" - בשני אופנים:

האחד: "בכל" - האמור גבי מעשר שני

- הוא כלל ולא ריבוי, ונדרש במידת "כלל ופרט וכלל"; ואילו "כל" - האמור בטוען טענת גנב - ריבויא הוא, ונדרש במידת ריבוי מיעוט וריבוי.

ואיבעית אימא: לעולם אף "כל" כללא הוא, מיהו "כל" דהכא גבי טוען טענת גנב בהכרח ריבויא הוא; כי:

מכדי הרי כתיב מעיקרא - בתחילת הפרשה - "כלל ופרט וכלל" דהרי כתיב: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגונב מבית האיש אם ימצא הגנב ישלם שנים. אם לא ימצא הגנב, ונקרב בעל הבית אל האלהים [לשבועה] " -

ומפסוק זה למדנו שלא לחייב שבועת השומרין בכל דבר, אלא בדבר שהוא כעין הפרט, שהרי: "כי יתן איש אל רעהו", הרי כלל, דמשמע שומרי כל דבר.

"כסף או כלים", הרי פרט, דמשמע שומרי אלו בלבד.

"לשמור. ונקרב בעל הבית אל האלהים", הרי חזר הכתוב וכלל את שומרי כל הדברים לחייבם שבועת השומרין.

"כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט", ונתמעטו עבדים שטרות וקרקעות, שאינם כעין הפרט של "כסף או כלים".

ואם כן: אי סלקא דעתך האי "על כל דבר פשע" נמי לכלל ופרט הוא דאתא, אם כן נכתוב רחמנא להני פרטי שב"כלל ופרט וכלל" השני שבאותו ענין, גבי האיך כלל ופרט וכלל, בתוך הפרטים שבמידת "כלל ופרט וכלל" הראשונה, שהרי גם בפסוק הראשון נזכר כפל, שנאמר: "אם ימצא הגנב ישלם שנים", וכל מה שנתמעט באותו פסוק, הרי הוא מיעוט גם לכפל.  3 

 3.  כתב רש"י: ואי סלקא דעתך האי "על כל דבר פשע" - דאתא לענין כפל - למדרשיה ב"כלל ופרט" אתא, ולא מתרבי לכפל אלא כעין הפרט [ולמעט עופות טהורים], לכתבינהו להני פרטי בקרא קמא, ולדרוש כל חד באפי נפשיה כדקאמרת, דהא בקרא קמא נמי כפילא כתיב; אלא שמע מינה האי כללא דקרא בתרא ריבוייא הוא, ולענין כפל לא דרשינן כלל ופרט, וקרא קמא דכתיב ביה "כלל ופרט" לענין שבועה הוא דאתא, כדכתיב בתריה ונקרב בעל הבית".

ו"על כל דבר פשע" ו"על כל אבידה" שהם כללים נוספים, למה לי!?

אלא ודאי שמע מינה: פסוק ראשון אכן נדרש במידת "כלל ופרט וכלל" לענין שבועת השומרין, ואילו פסוק שני ריבויא הוא ונדרש במידת "ריבוי מיעוט וריבוי" לענין כפל, ולכן אין לכלול את "מיעוטי" הפסוק השני, בין "פרטי" הפסוק הראשון.

ומפרשינן: השתא דאמרת "כל" ריבויא הוא, אם כן כל הני פרטי [כלומר ארבעת המיעוטים: שור, חמור, שה, שלמה] האמורים בפרשת טוען טענת גנב למה לי, מה בא כל אחד מהם למעט!?

חד מן המיעוטים למעוטי קרקע.

וחד מן המיעוטים למעוטי עבדים.  4 

 4.  כתבו התוספות, שאם כי עבדים הוקשו לקרקעות [כדלעיל ס ב], מכל מקום כשהפסוק נדרש במידת "ריבוי מיעוט וריבוי", צריך מיעוט מיוחד לעבדים, ואף שהוקשו לקרקעות.

וחד מן המיעוטים למעוטי שטרות.

והמיעוט הרביעי: "שלמה" למעוטי הוא בא דבר שאינו מסוים, דבר שאין לבעלים סימן בו שאין חייבים עליו כפל.  5 

 5.  כן פירש רש"י: ותמהו התוספות: מה לי יש בו סימן ומה לי אין בו סימן, ומה טעם לומר שבאה התורה למעט דבר שאין בו סימן! ? וראה מה שביאר את שיטת רש"י, ה"אור שמח" גניבה ד א. והתוספות פירשו בפירוש אחד, שהפסוק בא למעט דבר שאינו שלם, כגון חצי רימון וחצי אגוז; וראה עוד שם פירוש נוסף.

"על כל אבידה", כלומר: ומה שהזכירה התורה בריבוי השני: "אבידה", אף שהיה לו לומר כמו בריבוי הראשון: "על כל דבר", הוא כדי ללמד:

לכדרבי חייא בר אבא!

דאמר רבי חייא בר אבא, אמר רבי יוחנן:


דף סג - ב

הטוען טענת גנב  באבידה, המוצא אבידה וטען שנגנבה הימנו, ונמצאת בידו, הרי זה משלם תשלומי כפל, משום שנאמר: "על כל אבידה אשר יאמר".

א. הגמרא מוסיפה לבאר פרטי דינים נוספים ב"טוען טענת גנב", ומפרשת מהיכן הם נלמדים.

ב. שני חיובים יש במי שמשקר בשבועה על פקדון שהפקד אצלו:

האחד: "טוען טענת גנב" שהוא מתחייב כפל, והוא נלמד מן הפסוקים שנזכרו לעיל.

השני: "כופר בפקדון" והיא פרשת "שבועת הפקדון", שנאמר [ויקרא ה]:

"נפש כי תחטא ומעלה מעל בה' וכיחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו. או מצא אבידה וכיחש בה ונשבע על שקר, על אחת מכל אשר יעשה האדם לחטוא בהנה. והיה כי יחטא ואשם והשיב את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק או את הפקדון אשר הפקד אתו או את האבידה אשר מצא. או מכל אשר ישבע עליו לשקר ושלם אותו בראשו [את הקרן שהוא ראש הממון] וחמישיתו יוסף עליו, לאשר הוא לו [למי שהקרן שלו] יתננו ביום אשמתו. ואת אשמו יביא לה' איל תמים מן הצאן בערכך לאשם אל הכהן", והוא הנקרא: "אשם גזילות".

בכלל פרשה זו כל הכופר לחבירו בשקר בממון שהוא חייב לו, והכפירה היא בשבועה, ובכלל זה גם "טוען טענת גנב", כשהתקיימו בו התנאים המחייבים חומש ואשם מדין "שבועת הפקדון".

ג. שונה הוא דין "שבועת הפקדון" לענין חומש ואשם, מדין "טוען טענת גנב" לענין כפל, שה"טוען טענת גנב" אינו חייב כפל אלא כשבאו עדים, ואמרו: "שבועת שקר נשבע האיש, והפקדון אצלו", אבל אם מודה הוא בעצמו, אינו חייב, כי חיוב כפל קנס הוא, וה"מודה בקנס פטור".

ואילו לגבי שבועת הפקדון אין די בעדות עדים אלא צריך הודאה, ובה הוא מתחייב אף כשלא באו עדים, ודין זה נלמד ממאמר הכתוב [במדבר ה] שם נכפלה פרשת שבועת הפקדון, ונאמר בה: "איש או אשה כי יעשו מכל חטאות האדם למעול מעל בה', ואשמה הנפש ההיא. והתודו את חטאתם אשר עשו והשיב את אשמו [הוא הקרן] בראשו, וחמישיתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם [נתחייב] לו. ואם אין לאיש גואל [קרוב] להשיב האשם אליו [כגון שגזל את הגר, ומת], האשם המושב לה' לכהן [ישלמנו לכהנים], מלבד איל הכפורים אשר יכפר בו עליו [הוא אשם של שבועת הפקדון] ", הרי שלא חייבה התורה אשם אלא כשנתקיים "והתודו", והיינו שהודה, וכל שאין אשם אין חומש.

ד. במשנה שלפנינו מתבאר החילוק בין חיובים אלו.

תנן התם לקמן בפרק הגוזל עצים:

האומר לחבירו: "היכן פקדוני שהפקדתי אצלך"? ואמר לו הנפקד: "אבד פקדונך"

-

חזר ואמר לו המפקיד: "משביעך אני על דבריך" ואמר הנפקד "אמן", והרי זה כאילו נשבע על כך שאבד פקדונו -

והעדים מעידים אותו שאכלו, אבל הוא עצמו לא הודה שנשבע לשקר, הרי זה משלם את הקרן בלבד, שאף כי כופר הוא בפקדון בשבועה, אינו מתחייב לשלם "קרן וחומש ואשם" מפרשת "שבועת הפקדון", ומשום שלא חייבתו התורה בתוספת חומש ובאשם, אלא כשהודה בלבד.  1 

 1.  ומה שאינו מתחייב על האכילה שאכל מדין גנב, ראה "אור גדול" על המשניות, שבועות פרק ח משנה ג, וחלק שם על ה"מנחת חינוך" מצוה ד אות טו בנדמ"ח.

ואם הודה על פי עצמו,  2  הרי זה משלם קרן וחומש ואשם מדין "שבועת הפקדון".

 2.  אין הבדל בין הודה קודם שבאו עדים, לבין הודה אחר שבאו עדים; ובתוספות לקמן קח א ד"ה ובאו, כתבו, שאם כי הלשון משמע שהודה קודם שבאו עדים, לאו דוקא, אלא אגב סיפא בטוען טענת גנב נשנה כאן לשון זו, [ומלשונם שם משמע שהיו גורסים "הודה מעצמו" כמו בסיפא].

אבל אם אמר לו "היכן פקדוני", ואמר לו "נגנב", "משביעך אני" ואמר "אמן", הרי שדינו חלוק, כי הוא "טוען טענת גנב" שחייבתו התורה כפל, וכך הוא דינו:

והעדים מעידים אותו שגנבו,  3  הרי זה משלם תשלומי כפל כדין "טוען טענת גנב", ואינו משלם מדין "שבועת הפקדון" כי לא הודה מעצמו.

 3.  א. כתבו התוספות בביאור הטעם שגבי טענת אבד כתוב "שאכלו", ואילו גבי "טוען טענת גנב" כתוב "שגנבו"; שהוא משום שבכל מקום חידוש יש בו, כי בטענת אבד הרי הוא פטור מכפל אפילו כשאכלו ואינו בעין, ואילו בטוען טענת גנב הרי הוא חייב כפל, אף שלא אכל את הגניבה והיא בעין. ב. אין הכוונה "שגנבו" קודם לשבועה, כי אז תיפוק ליה שהוא חייב כפל משום מעשה הגניבה הקודם לשבועה, אלא כוונת המשנה "שגנבו" על ידי השבועה שנפטר מן הבעלים.

אבל אם הודה מעצמו,  4  הרי זה משלם קרן חומש ואשם מדין "שבועת הפקדון" אבל בכפל אינו חייב שה"מודה בקנס פטור".

 4.  כלומר, שהודה קודם שבאו עדים ואינו חייב כפל, ואם הודה אחר שבאו עדים שכבר נתחייב בכפל, הרי דינו מתבאר בברייתא לקמן סה א, וראה תוספות לקמן קח א ד"ה ובאו.

קתני מיהא במשנה זו:

א. בטוען טענת גנב דמשלם תשלומי כפל.

ב. אבל בטוען טענת אבד לא משלם תשלומי כפל, ולכן פטרה המשנה אותו מכפל, אף כשבאו עדים.

ג. ואפילו טוען טענת גנב - בשבועה הוא דמשלם תשלומי כפל, אבל שלא בשבועה אינו משלם תשלומי כפל.

וכל זאת מנהני מילי, מנין הוא נדרש?

דתנו רבנן: כתיב: "כי יתן איש אל רעהו, כסף או כלים לשמור, וגונב מבית האיש, אם ימצא הגנב ישלם שנים. אם לא ימצא הגנב, ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו. על כל דבר פשע, על שור חמור על שה על שלמה על כל אבידה אשר יאמר כי הוא זה, עד האלהים יבא דבר שניהם, אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו:  5 

 5.  ביאור הפסוק ראה בתחילת הפרק.

"אם ימצא הגנב" בטוען טענת גנב הכתוב מדבר, כלומר: אם יימצא שהוא גנבו ישלם שנים.

אתה אומר בטוען טענת גנב הכתוב מדבר, או אינו אלא בגנב עצמו וכך אמרה תורה: אם יימצא הגנב כפי שאכן טען הנפקד, כי אז ישלם אותו גנב שנים -

אין אני אומר כן, כי:

כשהוא הכתוב אומר: "אם לא ימצא הגנב ... ונקרב ... אשר יאמר כי הוא זה ... ישלם שנים לרעהו", הרי שפרשה זו באה ללמד דין "טוען טענת גנב", והוי אומר בהכרח, שכל הפרשה בטוען טענת גנב לחייבו כפל הכתוב מדבר, שכלל הוא בידינו: "בא זה ולימד על זה".  6  ותניא אידך, ולמדנו עוד ברייתא אחרת חלוקה על הברייתא הקודמת:

 6.  נתבאר על פי תוספות; ובהמשך מקשה הגמרא: אם כן למה לי שני פסוקים ל"טוען טענת גנב".

"אם ימצא הגנב ישלם שנים", בגנב עצמו הכתוב מדבר.

אתה אומר בגנב עצמו, או אינו אלא בטוען טענת גנב?

אין אני אומר כן, כי:

כשהוא אומר: "אם לא ימצא הגנב" ומחייבתו התורה בכפל, הרי טוען טענת גנב שהוא חייב בכפל כבר אמור, הא מה אני מקיים "אם ימצא הגנב ישלם שנים", בגנב עצמו הכתוב מדבר, שאם לא כן, למה לו לכתוב להזכיר שני פעמים את חיוב הכפל בטוען טענת גנב.

דכולי עלמא - בין התנא שבברייתא הראשונה, ובין התנא שבברייתא השניה - מיהת: "אם לא ימצא הגנב" בטוען טענת גנב כתיב!

מאי משמע, האיך משתמע מכאן שטוען טענת גנב משלם שנים!?

אמר פירש רבא: כך אמר הכתוב: אם לא ימצא "הגנב", כלומר: אם לא ימצא כמה שאמר: "נגנב הפקדון",  7  אלא שהוא עצמו גנבו, כי אז ישלם שנים.

 7.  שהרי בכך מדבר הכתוב, כמו שנאמר: "וגונב מבית האיש", רש"י.

הרי למדנו שה"טוען טענת גנב" משלם כפל.

ומנלן דבשבועה בלבד הוא מתחייב כפל?

דתניא: "ונקרב בעל הבית אל האלהים" לשבועה, וללמד: שומר חינם [בו מדברת הפרשה] הטוען "נגנבה" נפטר בשבועה; וללמד שרק בשבועה הוא מתחייב כפל.

אתה אומר נקרב לשבועה, או אינו אלא נקרב לדין כדי לשלם, ולומר לך: שומר חינם הטוען טענת נגנבה, הרי הוא חייב לשלם קרן לבעלים?  8 

 8.  נתבאר על פי רש"י כאן; ואם תאמר: אם חייבתו התורה כשטוען טענת גנב לשלם את הקרן, אם כן למה ישלם כפל, והרי לא הפסידו כלום! ? ראה מה שכתב בזה המהרש"א, וראה עוד ב"ספר המפתח". ועוד הקשו אחרונים על דברי רש"י: אם כן מה בין שומר חינם לשומר שכר שחילקה אותם התורה בשתי פרשיות! ? וראה "ספר המפתח". ורש"י בבבא מציעא מא ב פירש באופן אחר: "או אינו אלא קריבה לדין, שמשעה שטען בבית דין נגנבה אף על פי שלא נשבע ישלם כפל, אם באו עדים".

אין אני אומר כן, כי בגזירה שוה יש לי ללמוד שקריבה זו לשבועה היא, שהרי:

נאמר "שליחות יד" למטה בפרשת שומר שכר, וכדכתיב: "שבועת ה' תהיה בין שניהם אם לא שלח ידו במלאכת רעהו" -

ונאמר "שליחות יד" למעלה - בפרשתנו שהיא פרשת שומר חינם - כדכתיב: "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו".

מה להלן - גבי שומר שכר - לשבועה, שהרי אמרה תורה "שבועת ה' תהיה בין שניה ם".

אף כאן - גבי שומר חינם - קריבה זו לשבועה היא.

ומקשינן: בשלמא למאן דאמר: חד מן הפסוקים עוסק בגנב, וחד מהם בטוען טענת גנב:

היינו דכתיבי תרי קראי [לכן נכתבו שני פסוקים ש"ישלם שנים"].

אלא למאן דאמר: תרוייהו [שני הפסוקים המחייבים כפל] עוסקים בטוען טענת גנב, אם כן תרי קראי [שני פסוקים לומר ש"ישלם שנים"] למה לי!?

אמרי בני הישיבה: חד מן הפסוקים בא למעוטי טוען טענת אבד ונשבע ונמצא בידו שאינו משלם כפל.

הרי למדנו מקור לכך ש"טוען טענת אבד" אינו משלם תשלומי כפל.

ומקשינן למאן דאמר: חד בגנב וחד בטוען טענת גנב, דלא מייתר שום כתוב, אם כן למעוטי טענת אבד מנא ליה!?

ומשנינן: מיתור הכתוב "גנב הגנב". שהיה לו לומר "אם לא ימצא גנב", ואמר "אם לא ימצא הגנב" דמשמע הגנב המיוחד,  9  ללמד הוא בא שאינו חייב כפל אלא בטוען טענת גנב ולא בטוען טענת אבד.

 9.  נתבאר על פי התוספות, שהביאו דוגמאות לזה.

ומקשינן למאן דאמר: תרוייהו בטוען טענת גנב, ונמצא דכבר מיעט ליה הכתוב טוען טענת אבד מאחד מן הפסוקים המיותרים, אם כן "גנב הגנב" מאי דריש ביה!?

אמר לך: מיבעי ליה לכדרבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן!

דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב בפקדון, הרי זה משלם תשלומי כפל, ואם טבח ומכר את הפקדון לאחר מכן, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה; ודין זה נלמד מ"גנב, הגנב", שהוא יתור כדי ללמד שדינו כגנב עצמו.  10 

 10.  ביארו התוספות שאף כי לעיל דרשנו מ"גנב הגנב" למעט טענת אבד, ואילו כאן אנו באים לרבות טביחה ומכירה, אין בזה תימא, כי הכל לפי סברת הדרש.

ומפרשינן למאן דאמר: חד בגנב וחד בטוען טענת גנב, דהאי "גנב הגנב" אפקיה [הוציאו כדי ללמד] למעוטי טענת אבד -

אם כן דרבי חייא בר אבא - לחייב על טביחה ומכירה ב"טוען טענת גנב" - מנא ליה!?

אמר לך: הקישא הוא, הרי הקישה התורה גנב ל"טוען טענת גנב", שהרי הפסוק הראשון עוסק בגנב, והסמוך לו ב"טוען טענת גנב", ולמדים הם זה מזה: כשם שהגנב משלם ארבעה וחמשה אם טבח את גניבתו, כך הנפקד מתחייב ארבעה וחמשה על פקדונו אם טבחו ומכרו לאחר שטען עליו טענת גנב -

והרי אין משיבין [מקשין] על הקישא, ואין לך לפרוך: מה לגנב שכן מתחייב אף בלי שבועה, תאמר ב"טוען טנת גנב" שאינו חייב אלא בשבועה.

בשלמא למאן דאמר: חד מן המקראות המחייבים כפל עוסק בגנב עצמו, וחד מהם עוסק ב"טוען טענת גנב" - הרי שפיר, כי יש לנו מקור לשני חיובי הכפל האלו!

אלא למאן דאמר: תרוויהו ב"טוען טענת גנב", אם כן גנב עצמו שהוא משלם כפל מנא ליה [מהיכן הוא נלמד]?

וכי תימא ליתי בקל וחומר מ"טוען טענת גנב" [שמא תאמר בקל וחומר הוא נלמד] -  11 

 11.  יש לעיין, הרי יש מקרא מפורש בגנב שהוא חייב כפל, וכפי שמביאה הגמרא בהמשך, ואם כן לשם מה דנה הגמרא, ורוצה ללמוד דין זה בקל וחומר! ? ויש לומר, על פי מה שכתב רש"י בד"ה מדתנא, שאותה פרשה אינה עוסקת אלא בבעלי חיים, ועדיין לא ידענו לשאר גניבות שהוא חייב עליהם כפל; ולזה מביאה הגמרא בהמשך את תנא דבי חזקיה הדורש מאותו פסוק לכל הגניבות.

כך הרי אי אפשר לומר, שהרי "דיו לבא מן הדין [די לו לנלמד בקל וחומר] להיות כנדון [שלא יהא חמור מן המלמד], ויש לנו לומר: מה להלן - גבי טוען טענת גנב - לא חייבתו תורה אלא בשבועה, אף כאן בגנב עצמו לא תחייבנו כפל אלא בשבועה.  12 

 12.  העירו אחרונים מכאן על דברי ה"אור שמח", שהובאו בתחילת הפרק בהערות, שלדעתו, אף טוען טענת גנב עצמו, כשאינו מחוייב שבועה, ונשלמה הגניבה בלי שבועה, הרי הוא חייב לשלם כפל, שלא הצריכה התורה שבועה אלא כדי להשלים את הגניבה; ולפי שיטתו תיקשי: למה לא נלמד שגנב חייב כפל אפילו בלי שבועה, כשם שטוען טענת גנב עצמו חייב כפל בלי שבועה כשאינו נצרך לה.

ומשנינן:

פרשה שלישית של תשלומי כפל [והיא ראשונה בתורה] נאמרה [שמות כב לז]: "כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו. אם במחתרת ימצא הגנב. אם זרחה השמש עליו. אם המצא תמצא בידו הגניבה [שלא מכרה] משור עד חמור עד שה חיים [שלא טבחם], שנים ישלם".

נפקא ליה לדין גנב עצמו שהוא משלם כפל מדתנא דבי חזקיה!

היינו, שלדעת התנא דתרוייהו ב"טוען טענת גנב" נלמד גנב עצמו מפרשת "אם המצא תמצא", שהיא הרי עוסקת בגנב עצמו, אלא, שמן הכתוב המפורש באותה פרשה, הרי לא ידענו אלא על הגונב בעלי חיים שהוא משלם כפל, ומדרשתו של תנא דבי חזקיה באותה פרשה, ידענו שכל הגונב דבר המטלטל וגופו ממון, הרי הוא חייב עליו כפל כשגנבו.

דתנא דבי חזקיה:

יאמר הכתוב בפרשת "אם המצא תמצא" שור וגניבה. והכל בכלל.

כלומר, די אם היה כתוב "אם המצא תמצא בידו הגניבה" שהוא כלל, ויחזור ויכלול כפי שכלל,  13  ולא יפרט אלא "שור" בלבד, ואנו נדע ממידת "כלל ופרט וכלל", שכל גניבה שהיא כעין הפרט שהוא מיטלטל וגופו ממון, הרי הגנב חייב עליה כפל, ולמה הוצרכה התורה לפרט עוד "חמור ושה"!?

 13.  כך הוא הפירוש בברייתא למסקנת הגמרא בהמשך הסוגיא, ושם מתבאר מה הוא הכלל השני שעליו מסתמך התנא לעשותו "כלל ופרט וכלל".

אילו היה אומר הכתוב כך, כי אז הייתי אומר: מה הפרט - שור - מפורש שהוא קרב לגבי מזבח, אף כל דבר גנוב שהוא קרב לגבי מזבח הרי הגנב חייב עליו כפל, ולא הייתי אומר שעל כל דבר המטלטל וגופו ממון חייבים עליו כפל, ואילו עכשיו שנאמר בתורה גם "שה" הרי אני לומד, שאף מי שאינו קרב לגבי מזבח חייבים עליו; כיצד [והלוא אף שה קרב לגבי מזבח]:

שהרי מה יש לך להביא ולרבות במידת "כלל ופרט וכלל" [אילו לא היה נאמר "שה" במפורש], הרי רק "שה" והדומים לו שקרבים לגבי מזבח -


דף סד - א

והרי כשהוא אומר "שה" במפורש הרי שה כבר אמור, ואם כן מה אני מקיים "גניבה" כלומר: מה בא עוד הכתוב לרבות על ידי הכלל של "המצא תמצא בידו הגניבה",  1  הרי בהכרח שלרבות כל דבר המיטלטל וגופו ממון [כשור ושה] הוא בא.  2 

 1.  כן נראה בפשוטו לפרש לשון "גניבה" האמור כאן, אלא שלכאורה היה לברייתא להביא את הכלל השני שהוא המרבה; וראה היטב לשון רש"י כאן בד"ה אף כל קרב, ולקמן סד א ד"ה הא מה אני מקיים גניבה.   2.  בקצרה: על ידי שאמר הכתוב "שה" במפורש, בהכרח שמידת "כלל ופרט וכלל" אינה בא לרבות שה ודומים לו, אלא דברים אחרים, ואף שאינם דומים לשור ושה שהם קרבים לגבי מזבח. ואפשר שהגדר הוא, כי בכל מקום שכתוב שני פרטים, הרי דורשים אנו כאילו היו שני "כלל ופרט וכלל" וכמבואר לעיל סג א, ונמצא שאם ה"כלל ופרט וכלל" של "שור" מרבה כל דבר הקרב לגבי מזבח, אם כן בהכרח שה"כלל ופרט וכלל" של "שה" מרבה יותר מאשר דברים הקרבים לגבי מזבח, וללמד כל שהוא דומה ל"שה" בכך שהוא מיטלטל וגופו ממון חייבים עליו.

ועדיין יש לך לשאול: יאמר הכתוב רק את ה"פרט" של שור ושה ועם ה"כלל" של "גניבה" ["אם המצא תמצא בידו הגניבה"] וכבר הכל [דבר המיטלטל וגופו ממון] בכלל, ולמה הוסיף הכתוב פרט של חמור?

אילו היה אומר הכתוב כך, כי אז הייתי אומר: מה הפרט - שור ושה - מפורש שהוא דבר הקדוש בבכורה, אף כל שהוא דבר הקדוש בבכורה, הרי הגנב חייב עליו כפל, ולא הייתי אומר שעל כל דבר המיטלטל וגופו ממון חייבים עליו כפל, ואילו עכשיו שנאמר בתורה גם "חמור" הרי אני לומד, שאף מי שאינו קדוש בבכורה חייבים עליו; כיצד [והלוא אף חמור קדוש בבכורה]:

שהרי מה יש לך להביא ולרבות במידת "כלל ופרט וכלל" [אילו לא היה נאמר "חמור" במפורש], הרי רק "חמור" שהוא קדוש בבכורה -

והרי כשהוא אומר "חמור" במפורש הרי חמור כבר אמור, ואם כן הא מה אני מקיים "גניבה" כלומר: מה בא עוד הכתוב לרבות על ידי הכלל של "המצא תמצא בידו הגניבה", הרי בהכרח שלרבות כל דבר המיטלטל וגופו ממון [כשור שה וחמור] הוא בא.

ועדיין יש לך לשאול: יאמר שור וחמור ושה, ו"גניבה" - והכל בכלל!? לקמן מפרשת הגמרא את השאלה הזאת של התנא.

אילו היה אומר הכתוב כך, כי אז הייתי אומר: מה הפרט מפורש שהוא בעלי חיים, אף כל שהוא בעלי חיים, מה יש לך להביא שאר בעלי חיים, כשהוא אומר "חיים" במפורש, הרי שאר בעלי חיים כבר אמורין, ואם כן הא מה אני מקיים "גניבה": לרבות כל דבר, וישוב הברייתא יתבאר בהמשך הגמרא.

א. כאן שבה הגמרא לפרש את הברייתא כולה, שנתבארה לעיל בהנחה, שכוונת התנא בכל דבריו היא, שיהיה כתוב רק שור או רק שור ושה עם כלל לאחריו, ויש כאן מידת "כלל ופרט וכלל", אך לפי פשטות לשון הברייתא משמע שהנידון הוא שיהיה כתוב תחילה כלל "אם המצא תימצא בידו הגניבה", ואחר כך פרט של "שור", או "שור ושה" בלבד, ולפי פשוטה של הברייתא קשה להבינה, כפי שיתבאר.

ב. שלש מידות יש בכלל ופרט:

"כלל ואחר כך פרט": אין בכלל אלא מה שבפרט, ואין מרבים אפילו דבר הדומה לפרט בכל צדדיו.

"פרט ואחר כך כלל": נעשה כלל מוסיף על הפרט, ונתרבו כל הדברים, ואפילו אלו שאינם דומים לפרט.

"כלל ופרט וכלל": אי אתה דן אלא כעין הפרט.

אמר מר: "יאמר שור וגניבה והכל בכלל", ומשמע לפי פשוטו, שהנידון הוא שיהיה כתוב את הכלל והפרט האלו בלבד, ומה שאמר התנא: "הכל בכלל" היינו משום שהוא "פרט וכלל" שנעשה כלל מוסיף על הפרט ונתרבה הכל:

ומקשינן עלה: מי כתיב "שור וגניבה" שהוא "פרט וכלל"!? והרי "גניבה ושור" הוא דכתיב, שהרי "אם המצא תמצא בידו הגניבה" נאמר קודם הפרט של שור, וכשהקשה התנא: "יאמר שור וגניבה", כוונתו היתה, שיאמר הכתוב: "גניבה ושור", וכאשר נאמר בתורה -

ואם כן אין זה "פרט וכלל", אלא "כלל ופרט" שאין בכלל אלא מה שבפרט, ואיך אומר התנא "והכל בכלל"!?  3 

 3.  הקושיא נתבארה על פי רש"י, והאחרונים תמהו [ראה "ספר המפתח"] שמדברי הגמרא אין נראה, שזו היא קושיית הגמרא עכשיו, כי את הקושיא הזאת שואלת הגמרא לאחר מכן, וכפי שיתבאר בהערה בהמשך.

וכי תימא לפרש: "אילו נאמר שור וגניבה והכל בכלל" קאמר, כלומר: לא כאשר חשבת, ששאלת התנא היא, שיהיה הכתוב כמות שהוא, אלא שיאמר הכתוב רק פרט של "שור", אלא כוונת התנא היא לשאול: למה לא הפכה התורה את הסדר, ותאמר: "שור" תחילה שהוא פרט, ואחר כך "כלל" ותו לא מידי, וזה הוא שאמר התנא: "והכל בכלל"!?

דוחה הגמרא אפשרות זו:

וכי אטו "אילו נאמר שור וגניבה" קאמר התנא!? והרי אם אכן זו היתה שאלת התנא, הרי שאלה אלימתא היא, ומי מצית אמרת את המשך הברייתא: "אילו כך הייתי אומר מה הפרט מפורש קרב לגבי מזבח אף כל קרב לגבי מזבח"!?

והרי אילו כך - שיהיה כתוב שור ואחר כך גניבה - יש לנו לומר באופן אחר: הוה שור פרט, וגניבה כלל הכתוב אחר הפרט וזו היא מידת "פרט וכלל" -

וכך הוא דין המידה: "נעשה כלל מוסיף על הפרט", ואיתרבו להו כל מילי ואפילו מה שאינו קרב לגבי מזבח, ואין כאן תשובה לשאלה כפי שהסברנוה.  4 

 4.  ואם תאמר: סוף סוף למה באמת לא הפכה התורה את הסדר, ראה "מהדורא בתרא" למהרש"א.

ומקשינן: אלא רצונך לומר דכדכתיב קאמרינן, גניבה ושור, כלומר: וכי מה אתה בא להוכיח, שפירוש הברייתא הוא כפשוטו: "יאמר הכתוב גניבה ואחר כך שור והכל בכלל, אילו כך הייתי אומר מה הפרט מפורש קרב לגבי מזבח" -

והרי אף אם תפרש כפשוטו, תיקשי: ומי מצית אמרת שאילו היה כתוב גניבה ואחר כך שור "הכל בכלל", או תיקשי לך: ומי מצית אמרת "מה הפרט מפורש דבר הקרב לגבי מזבח" -

והרי הוה ליה גניבה "כלל" ו"שור" פרט, וזו היא מידת "כלל ופרט" -

וכך הוא דין המידה: "כלל ופרט אין בכלל אלא מה שבפרט", ואם כן שור אין אכן חייבים עליו כפל, ואילו מידי אחרינא לא חייבים עליו כפל.

ואיך התנא מקשה: "יאמר שור וגניבה והכל בכלל" והרי זה אינו!?

וגם איך התנא אומר: "אילו כך הייתי אומר מה הפרט מפורש דבר הקרב לגבי מזבח", והרי אינו כן, כי לא היו חייבים אלא על שור בלבד, ולא על שאר הקרבים לגבי מזבח!?  5 

 5.  נתבאר על פי רש"י; ולשיטתו חוזרת הגמרא בקושייתה האחרונה לקושייתה הראשונה, ובתחילה קיצרה הגמרא בקושיא, ושוב מאריכה הגמרא בביאור הקושיא, וראה "ספר המפתח", שהאחרונים נתקשו בזה, שאין כן משמעות הגמרא.

אמר תירץ רבא:

תנא א"חיים" קא סמיך ליה [על תיבת "חיים האמורה אחרי הפרט נסמך התנא] שהוא "כלל" נוסף -

ו"כלל ופרט וכלל" קאמר התנא שאי אתה דן אלא כעין הפרט.

כלומר: פירוש הברייתא הוא, שיאמר הכתוב כלל ראשון "גניבה", ולאחריו פרט של "שור" בלבד או "שור ושה", ועוד יאמר הכתוב את הכלל השני שלאחר הפרט שהוא "חיים", ולמה לי שאר פרטים.

ולפירוש זה יישב התנא היטב, שאילו כך הייתי אומר, הייתי מרבה רק דברים הקרבים לגבי מזבח, או דבר הקדש בבכורה!

ואולם עדיין אין מתיישב המשך הברייתא ששנינו: "יאמר שור חמור שה וגניבה והכל בכלל, אילו כך הייתי אומר מה הפרט מפורש בעלי חיים, אף כל בעלי חיים, מה יש לך להביא שאר בעלי חיים, כשהוא אומר "חיים" הרי בעלי חיים אמורים, הא מה אני מקיים גניבה לרבות כל דבר".

שהרי תיקשי מאי קאמר:

אם כפי שהוא כתוב בפשוטו, ששאלת התנא היתה: שיהיה כתוב כלל אחד של "גניבה" בלבד, עם הפרטים "שור חמור שה", ולמה אמר הכתוב עוד "חיים"; כך הרי אי אפשר לומר, כי תיקשי: מה הוא זה שאמר התנא: "והכל בכלל", והרי אין בכלל אלא מה שבפרט!? ומה הוא זה שאמר התנא: "מה הפרט מפורש", והרי אין אנו מרבים כעין הפרט!?

ואם תפרש כפי שפירש רבא את תחילת הברייתא, שהכוונה היא ל"כלל ופרט וכלל", והיינו שיהיה כתוב: גניבה בתחילה, ו"חיים" בסוף, עם הפרטים: "שור חמור שה", כך הרי ודאי אי אפשר לומר, כי אז אין מקום לשאלה כלל, כי את מה מבקש התנא שלא יהיה כתוב.

ואכן רבא לא סיים לפרש את פירושו בברייתא, אלא שהגמרא מפסיקה את דבריו, ושואלת קושיא אחרת על דבריו, ואחר כך שבה הגמרא להמשך דברי רבא.

ומקשינן על דברי רבא, שהכלל הראשון הוא "אם המצא תמצא בידו הגניבה", ואילו הכלל השני הוא "חיים":

והא לא דמי כללא בתרא לכללא קמא [הרי אין דומה הכלל הראשון לכלל האחרון]!? שהרי האחרון אינו כולל אלא בעלי חיים, ואין זה "כלל ופרט וכלל"!

ומשנינן: הא - ברייתא זו - תנא דבי רבי ישמעאל הוא, דכי האי גוונא דריש כללי ופרטי, [הסובר: אף כעין זה "כלל ופרט וכלל" הוא].

וכאן שבה הגמרא לפרש את סוף הברייתא ששנינו: "יאמר שור חמור שה וגניבה והכל בכלל, אילו כך הייתי אומר: מה הפרט מפורש בעלי חיים אף כל בעלי חיים, מה יש לך להביא שאר בעלי חיים, כשהוא אומר "חיים" הרי בעלי חיים אמור, הא מה אני מקיים "גניבה" לרבות כל דבר".

והכי קא קשיא ליה לתנא:

יאמר שור חמור וגניבה וחיים והכל בכלל, ו"אם המצא תמצא" למה לי!?

ומפרש לה ואזיל לכל הברייתא, ואת סופה:

א. "יאמר שור [פרט] וגניבה [כלל ראשון] וחיים [כלל שני] ", והכל בכלל ולמה לי "שה"?

אילו כן הייתי אומר: מה הפרט מפורש, דבר הקרב לגבי מזבח, אף כל הקרב לגבי מזבח, ולכן נאמר "שה", כי הרי מה יש להביא מ"כלל ופרט וכלל", הרי רק שה ודומיו לבד, וכשהוא אומר "שה" הרי שה כבר אמור, ובהכרח הא מה אני מקיים "גניבה" [כלומר: ה"כלל ופרט וכלל" לשם מה הוא בא]: לרבות כל דבר.

ב. יאמר "גניבה [כלל] ושור ושה [פרטים] וחיים [כלל] " והכל בכלל, ולמה לי "חמור"?

אילו כן הייתי אומר: מה הפרט מפורש דבר הקדוש בבכורה, אף כל דבר הקדוש בבכורה, ולכן נאמר "חמור", כי הרי מה יש לך להביא: הרי רק חמור, [וכשהוא אומר חמור] הרי חמור אמור כבר, ואם כן הא מה אני מקיים "גניבה" לרבות כל דבר.

וכאן מפרשת הגמרא את החלק המוקשה שבסוף הברייתא:

ג. יאמר "גניבה [כלל] ושור ושה וחמור [פרטים] וחיים [כלל שני] " והכל בכלל, ו"אם המצא תמצא" למה לי!?

אילו כן הייתי אומר: מה הפרט - שור שה וחמור - מפורש בעלי חיים, אף כל בעלי חיים, ולכך נאמר: "אם המצא תמצא" שהוא בעצמו שני כללים, וכאילו נכתבו כל הפרטים ביניהם, ואל תדרוש את הכלל השני מ"חיים", אלא "חיים" עצמו פרט הוא, ועל ידי זה נדע לרבות כל דבר, שהרי אם לא לרבות כל דבר אין צורך ב"כלל ופרט וכלל", כי כבר ידענו זאת מ"חיים", ובהכרח לרבות כל דבר.

ומקשה תנא דבי חזקיה על תירוץ זה:

והרי אף אם לא היה כתוב "אם המצא תמצא" שהם שני כללים חדשים, אלא הייתי לומד מכלל של "גניבה" ומכלל של "חיים" הייתי יודע לרבות כל דבר, כיצד:

מה יש לך להביא על ידי מידת "כלל ופרט וכלל" הרי רק שאר בעלי חיים, וכשהוא אומר "חיים" הרי כל בעלי חיים כבר אמור, כי הכלל של "חיים" כולל במפורש כל בעלי חיים, ולזה אין צריך מידת "כלל ופרט וכלל"; ובהכרח הא מה אני מקיים "גניבה", היינו "כלל ופרט וכלל" דגניבה וחיים, לרבות כל דבר -

ואם כן אכתי תיקשי: "אם המצא תמצא" למה לי!?

ובקושיא זו מסתיימת הברייתא של תנא דבי חזקיה.

ומקשה הגמרא על פירושו של רבא:


דף סד - ב

אי הכי שפיר קשיא ליה לתנא דבי חזקיה: "אם המצא תמצא למה לי", ומה היא התשובה לקושיא זו, וגם הרי לא מסתבר שהתנא משאיר את הענין בקושיא!?

ומשנינן: זו שאמרנו: אילו היה כתוב כללי גניבה וחיים עם הפרטים, כי אז בהכרח היינו אומרים שה"כלל ופרט וכלל" מרבה כל דבר - זה אינו, ומשום דאית ליה פירכא [יש לפרוך על הלימוד הזה], וכדמפרש ואזיל, ופירכא פשוטה היא, ולא חש התנא לשנותה, וכך יש לך לפרוך:

הטעם שב"כלל ופרט וכלל" אנו דנים כעין הפרט, הוא משום שהכלל הראשון והפרט שאחריו, הרי ממעטים את הכל חוץ מה שיש בפרט ["כלל ופרט, אין בכלל אלא מה שבפרט"], ולכן בא הכלל השני לרבות יותר מאשר אילו היה "כלל ופרט", ואי אפשר שהוא בא לרבות הכל, כי אז למה נכתב ה"פרט", ולכן אנו אומרים שהכלל השני לא בא לרבות אלא כעין הפרט.

לרבות כל דבר מהיכא קמייתי ליה [מנין רצונך לרבות כל דבר]? הרי מכלל בתרא [מן הכלל השני], כלומר: הכלל השני שהוא מלמדך להוסיף יותר מאשר הפרט, ממנו אתה בא ללמוד שכל דבר בכלל, [ומשום שלבעלי חיים אין צריך מידת "כלל ופרט וכלל" ודי במילת "חיים"], וזה הוא דבר שאי אפשר, כי:

כללא גופיה השני - שהוא המרבה - "חיים" כתיב ביה, ואם כן "כלל ופרט וכלל" מאי קא מהני ליה!? דאי לאתויי "כל דבר", הא חיים כתיב בכלל האחרון, ומשמע: בעלי חיים אין, מידי אחרינא לא.

ואם כן הרי נמצא שאילו היתה כותבת התורה: גניבה וחיים ופרטים בלבד, לא הייתי יכול ללמוד מזה לרבות כל דבר.

ומשום הכי איצטריך "אם המצא תמצא" שהוא כלל שלא מתיחס לבעלי חיים בלבד; ויכול אתה לומר: היות ובהכרח שאין ה"כלל ופרט וכלל" בא לרבות בעלי חיים בלבד כי הם כבר כתובים במילת "חיים", בהכרח ש"כלל ופרט וכלל" זה בא לרבות כל דבר.

אמרי בני הישיבה להקשות על מה שביאר רבא ש"אם המצא תמצא" הוא בעצמותו שני כללות:

והא שני כללות דסמיכי אהדדי נינהו [הרי שני כללות הסמוכים זה לזה הם], ואין זה "כלל ופרט וכלל", אלא "כלל וכלל ופרט"!?

אמר תירץ רבינא:

כדאמרי במערבא [כאשר אומרים בארץ ישראל]: כל מקום שאתה מוצא שני כללות הסמוכים זה לזה, הטל פרט - שנכתב בצידי הכללות - ביניהם, ודונם ב"כלל ופרט וכלל".

כבר נתבאר בגמרא לעיל דף סג תחילת עמוד א, שכאשר יש כמה פרטים, אין אנו דנים את הכל כ"כלל ופרט וכלל" אחד, אלא אנו דנים כל פרט כאילו הוא היה "כלל ופרט וכלל" בפני עצמו; ונמצא לפי זה, שהפרטים שהוזכרו בפסוק זה, דהיינו: שור, חמור, שה, חיים, כולם נידונים כארבעה "כלל ופרט וכלל", ובכל אחד יש לך למצוא מה הוא בא ללמד, ואת זאת באה הגמרא לפרש.  1 

 1.  ראה מה שביאר ב"שיטה מקובצת" ד"ה שדי.

א. שור: שדי [הטל] "שור" בין "המצא" ל"תמצא" - שהוא כלל ופרט וכלל - לאתויי מאי, מה נדרוש במידת "כלל ופרט וכלל" לרבות כעין הפרט?

אי לאתויי בעלי חיים, כלומר: ללמד שאינו חייב אלא על בעלי חיים כעין הפרט של "שור", הרי מן הפרט של "חיים" נפקא [הם נלמדים]!?

אלא - לכך נאמר "כלל ופרט וכלל" של שור - לאתויי [לרבות] שהוא חייב כפל על דבר שאין בעלי חיים, שאף עליו חייבים.

ודרוש הכי: מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון.  2 

 2.  כתבו התוספות בד"ה אי הכי, שיכולה היתה הגמרא להקשות על זה, שאין אנו צריכים לזה, שהרי לפי מה שנתבאר לעיל: אילו היה כתוב "המצא תמצא" ופרט של חיים בלבד, כבר הייתי יודע לרבות כל דבר המיטלטל וגופו ממון, שהרי לבעלי חיים אין צריך כתוב שכבר נאמר "חיים", ובהכרח לרבות שאר דברים, ראה שם.

ב. חמור: ותו שדי "חמור" בין "המצא" ל"תמצא" לאתויי מאי?

אי לאתויי דבר שאין בעלי חיים והוא מטלטל וגופו ממון, הרי כבר מ"שור" נפקא!?

אלא לאתויי דבר מסוים [יש בו סימן], כלומר: ללמדך שאין הריבוי מרבה אלא דבר המסוים.  3 

 3.  ביאר רש"י, שהיה מקום לומר כי היות וכתבה התורה "חמור" שהוא מיותר, בהכרח שהוא בא למעט דבר שאינו מסוים, ואף שלא כל חמור הוא דבר המסויים, כי יש חמורים שאין בהם סימן.

ואכתי מקשינן: אי הכי "שה" למה לי!? כלומר: עדיין תיקשי לך, מה בא ללמדנו "כלל ופרט וכלל" של שה!?

אלא אומרת הגמרא, שבכל מקום  4  שנאמרו שני כללות ופרט בצידיהם, אין פסוק זה נדרש במידת "כלל ופרט וכלל", אלא במידת "ריבה ומיעט וריבה" הוא נדרש, שלפי מידה זו מתרבה הכל, וכל פרט בא למעט דבר אחד, ומפרש לה ואזיל.

 4.  על פי רש"י בחולין סז א ד"ה במים במים.

ומנין שכן הוא, כדתנא דבי רבי ישמעאל:

דתנא דבי רבי ישמעאל: כתיב "במים במים" שני פעמים סמוכים, שנאמר [ויקרא יא ט]: "את זה תאכלו מכל אשר במים, כל אשר לו סנפיר וקשקשת במים", ונאמר אחריו פרט: "בימים ובנחלים אותם תאכלו", ופרט זה משמע רק דגי ימים ונחלים צריך שיהיה בהם סנפיר וקשקשת, ואילו דגי שיחין ומערות אינם צריכים -

אין זה "כלל ופרט וכלל" אלא "ריבה ומיעט וריבה", וריבה הכל, ומיעט דבר אחד בלבד והוא: דגים שבכלים  5 ; ואף כאן תדרוש כן:

 5.  על פי גמרא חולין סז א.

מאי רבי [מה בא לרבות] הריבוי השני של "תמצא"? רבי כל מילי [ריבה הכל].

אי הכי: כל הני פרטי - חמור, שור, שה וחיים - למה לי?

חד למעוטי קרקע.

וחד למעוטי עבדים.

וחד למעוטי שטרות.

ועדיין צריכים אנו לפרש מיעוט ד"חיים" למה הוא בא, ומפרשת הגמרא:

גניבה וחיים, כלומר: לכך אמרה התורה לשון "חיים" לענין גניבה, ללמד כדרב, דאמר: הגונב בהמה והוכחשה או הוזלה, הרי הוא משלם [כשאינה בעין] כערך הבהמה בשעת הגניבה, ומשום שנאמר "חיים" ולמדנו: "אחייה [החייהו] לקרן כעין שגנב" שיהיה שלם כמותו.  6 

 6.  דינו של רב מתבאר בהרחבה לקמן סה א.

ומאחר שנתבאר בארוכה מנין נלמדת פרשת גנב עצמו, לדעת הסובר: תרוייהו בטוען טענת גנב, חוזרת הגמרא לפרש את דעת החולק:

ולמאן דאמר: שני חיובי כפל שנאמרו בתורה גבי שומר חינם, חד בגנב, וחד בטוען טענת גנב, וגנב עצמו נפקא ליה מ"אם ימצא הגנב ישלם שנים" האמור שם, אם כן:

האי "אם המצא תמצא בידו הגניבה משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם", מאי דריש ביה!? שהרי פרשה מיותרת היא שכבר יש לנו ללומדה מ"אם ימצא הגנב ישלם שנים" שהוא בא ללמד על הגנב שישלם שנים.

ומשנינן: מיבעי ליה להאי "אם המצא תמצא" ללמד כדרבא בר אהילאי!

דאמר רבא בר אהילאי: מאי טעמא דרב, דאמר [לקמן עד ב]: מודה בקנס, ואפילו אחר כך באו עדים, הרי זה פטור מפני שהודה תחילה:

משום דכתיב גבי תשלומי כפל שהן קנס: "אם המצא תמצא", כדי ללמד: אם המצא תחילה  7  בעדים שגנב, כי אז תמצא הכפל שהוא קנס בדיינים שיחייבוהו -

 7.  כן כתב רש"י; ומכל מקום בהמשך הסוגיא מבואר, שאין זה ממשמעות הכתוב אלא מיתור הוא נלמד, כי דין מודה בקנס שהוא פטור כבר נלמד מ"אשר ירשיעון אלהים", וכן ביאר רש"י לקמן עה א.

פרט למרשיע את עצמו ואמר "גנבתי", שאינו חייב כפל, אף אם באו עדים אחר כך.

שבה הגמרא ומבארת את דעת החולק:

ולמאן דאמר: "תרוייהו בטוען טענת גנב", דלפי דבריו: האי "אם המצא תמצא" מפיק ליה לגנב עצמו לעשות מהם שני ריבויים וכמבואר לעיל -

אם כן מרשיע עצמו מנלן שהוא פטור?

ומפרשינן: למאן דאמר זה נלמד מודה בקנס שהוא פטור מ"אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו", הרי למדת: הרשיעוהו אלהים שהם הבית דין ישלם שנים, ולא המרשיע את עצמו.  8 

 8.  בהמשך הסוגיא מתבאר, שאין לימוד זה בא לומר את חידושו של רב, שהמודה בקנס ואפילו אחר כך באו עדים שהוא פטור, אלא לומר שמודה בקנס פטור, ואילו המודה בקנס ואחר כך באו עדים אכן הוא חייב, לדעת התנא הלומד "תרוייהו בטוען טענת גנב".

שבה הגמרא ומבארת את דעת החולק:

ולמאן דאמר: "חד בגנב וחד בטוען טענת גנב" דאייתי ליה [שכבר למד] מ"המצא תמצא" למרשיע את עצמו שהוא פטור - אם כן האי "אשר ירשיעון אלהים" מאי דריש ביה, שהרי כבר ידענו למודה בקנס שהוא פטור!?

ומפרשינן: אמר לך: ההוא "אשר ירשיעון אלהים" מיבעי ליה למודה בקנס ולא באו עדים אחר כך דהוא פטור.  9 

 9.  לשון הגמרא משמע, שאף אחר שידענו, שה"מודה בקנס ואחר כך באו עדים, פטור", עדיין יש לנו מקום ללמוד מפסוק אחר, ש"מודה בקנס ולא באו עדים, פטור"; ויש מזה סיוע למה שיתבאר בהערות לקמן עד ב [שהוא מקום עיקר סוגיא זו], ששני דינים הם, ואף במקום שאין ההודאה "פוטרת" מכל מקום אינה מחייבת.

כלומר: אם לא שהיתה התורה מלמדתנו ממקום אחר שהמודה בקנס פטור, לא הייתי לומד מ"אם המצא תמצא" שהוא פטור אפילו כשבאו עדים אחר כך, אלא מאחר שכבר לימדתנו תורה ב"אשר ירשיעון אלהים" שאינו חייב על פי הודאתו, אם כן יש לנו ללמוד מ"אם המצא תמצא" שאף המודה בקנס ואחר כך באו עדים שהוא פטור.

שבה הגמרא ומפרשת את דעת החולק:

ומאן דאמר: תרוייהו ב"טוען טענת גנב"

- והוצרך "המצא תמצא" לשני ריבויים - אכן קסבר מודה בקנס ואחר כך באו עדים, הרי זה חייב, שהרי לדעתו אין לנו מקור נוסף ללמד ל"מודה בקנס ואחר כך באו עדים" שהוא פטור.  10 

 10.  נמצא לפי מסקנת הגמרא, שדברי רב, הסובר: מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור, במחלוקת תנאים היא שנויה, והתנא הסובר "תרוייהו בטוען טענת גנב" אינו מודה לרב, וראה בהערות על הסוגיא לקמן עד ב.

תו מקשינן: ולמאן דאמר: חד בגנב וחד בטוען טענת גנב, דכבר נפקא ליה גנב מהתם [מ"אם ימצא הגנב ישלם שנים"], הרי בשלמא "אם המצא תמצא" אינו מיותר כי הוא בא ללמד כדרבא בר אהילאי, שמודה בקנס ואחר כך באו עדים, פטור, וכאשר נתבאר.

אבל כל הני פרטי "שור, חמור ושה" - האמורים באותה פרשה, וכמו שנאמר: "משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם"

- למה לי!? והרי אם באים הם למעט קרקעות עבדים ושטרות, הרי כבר למדנו למעטם מן הכתוב "על כל דבר פשע"!?  11 

 11.  ביאר רבי עקיבא איגר, שאף כי אותם מיעוטים נאמרו בכתוב העוסק ב"טוען טענת גנב", הרי מסתמא הם באים למעט גם את הגנב עצמו הכתוב בפסוק קודם שבאותה פרשה; ו"תוספות רבינו פרץ" כתב בשם שיטה "דהא איתקש לטוען טענת גנב דהא כתיבי בהדי הדדי".

ומשנינן: כדתנא דבי רבי ישמעאל!

דתנא דבי רבי ישמעאל: כל פרשה שנאמרה ונשנית, לא נשנית אלא לדבר שנתחדש בה! כלומר: פעמים ששנתה התורה פרשה שלימה אך ורק כדי לחדש בה פרט אחד שלא נלמד מן הפרשה האחרת,  12  והרי נתחדש בפרשה זו, שמודה בקנס, ואחר כך באו עדים פטור.

 12.  הקשה ב"שיטה מקובצת" [ד"ה ק"ק]: בכל מקום מצינו שפרשה שניה נשנית בשביל דבר שנתחדש בה, אבל כאן נמצא שפרשה ראשונה נאמרה בשביל דבר שנתחדש בה; "ושמא יש לומר ד"נשנית" אינו רוצה לומר באחרונה דוקא, אלא פעם אחרת קאמר, מה לי בראשונה מה לי בשניה, שיטה".

תו מקשינן: ואימא אפילו גנב עצמו אינו חייב כפל אלא בשבועה!?  13 

 13.  א. ב"תוספות רבינו פרץ" כתב שני פירושים, אם הקושיא היא לכולי עלמא, או שהקושיא היא רק למאן דאמר: חד בגנב וחד בטוען טענת גנב, ומשום שהוקשו הפרשיות זה לזה, וראה מה שיתבאר בזה בהערה בהמשך הענין. ב. ורש"י כתב: "ואימא גנב עצמו: לא ישלם כפל עד שיישבע לשקר, הואיל ומקראי דלעיל נפקא לן גנב עצמו", וכוונתו לומר שהקושיא היא רק למאן דאמר חד בגנב וחד בטוען טענת גנב, "הואיל ומקראי דלעיל מיניה [כלומר: בכתוב שנאמר למעלה מטוען טענת גנב] נפקא לן גנב עצמו". ג. והראב"ד כתב: שהקושיא היא למאן דאמר: "חד בגנב וחד בטוען טענת גנב", ומשום שהכתוב "ונקרב בעל הבית" עולה על כל האמור באותה פרשה; וראה תוספת ביאור בדבריו ב"חידושי רבינו מאיר שמחה" כאן בד"ה ואימא גנב. ד. מדברי רבינו יהונתן בשיטה מקובצת ד"ה דאפילו, מבואר שהסלקא דעתין הוא, שלא יתחייב גנב אלא אם כן חשדוהו תחילה שגנב, וכפר ונשבע מעצמו ואחר כך נודע שהוא גנבו, [וזה בפשוטו דלא כהראב"ד, שהרי "ונקרב" הוא חיוב שבועה] ; וראה "ספר המפתח" שהביא כמה אחרונים הדנים בשבועה זו של הגמרא איזו שבועה היא, ראה שם.

ומשנינן: לא סלקא דעתך לומר שלא חייבה תורה את הגנב אלא כשנשבע, וכדתניא:

רבי יעקב אומר: "אם המצא תמצא בידו הגניבה משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם" אפילו שלא בשבועה.

אתה אומר שלא בשבועה, או אינו אלא בשבועה.  14 

 14.  צריך לפרש לפי מה שכתבו הראשונים שלא הוה סלקא דעתין לומר שגנב צריך שבועה, אלא אם משום שהוקש לטוען טענת גנב, אם משום שנאמר "ונקרב", שכוונת הברייתא כאן היא, שהייתי אומר גנב צריך שבועה לא משום פרשת "שנים ישלם" שלא נסמכה לטוען טענת גנב, אלא שהייתי לומד כן מפרשת גנב שהוקשה לטוען טענת גנב.

אמרת [אמור מעצמך]: וכי אטו לא כך היה!?  15 

 15.  על פי "תורת חיים".

ומפרשינן: מאי "לא כך היה"?

אמר אביי:

אם תמצי לומר שאין גנב חייב אלא בשבועה, אם כן: לא לכתוב רחמנא "שנים ישלם" בגנב שנשבע, וליתי [ונלמדנו לגנב] בקל וחומר מ"טוען טענת גנב" שהוא חייב; וכך נלמד:

ומה "טוען טענת גנב" דבהתירא אתא לידיה [בהיתר באה לידו, שהרי שומר היה], מכל מקום אמר קרא: לישלם תרי [לשלם שנים] אם נשבע.  16 

 16.  יש לעיין לפירושו של רבינו יהונתן שהנידון היה לחייבו בשבועה אפילו כשנשבע מעצמו, אם כן איך נלמד דין זה בקל וחומר מ"טוען טענת גנב" שאינו חייב כפל כשנשבע מעצמו אלא כשהשביעוהו "בית דין", וכמבואר לקמן קו א; וכעין זה הקשו האחרונים.

גנב עצמו דבאיסורא אתי לידיה [שמתחילה באה הגניבה לידו באיסור] לא כל שכן שהוא חייב שנים אם נשבע!?

אלא ודאי "שנים ישלם" דכתב רחמנא בגנב עצמו למה לי, כדי ללמד דגנב חייב שנים אפילו שלא בשבועה.

כאן שבה הגמרא לאמור לעיל, ש"אם המצא תמצא" בא ללמד שהמודה בקנס ואחר כך באו עדים שהוא פטור; ומקשה:

וכי אטו האי "אם המצא תמצא" להכי [למודה בקנס] הוא דאתא!?

הא מיבעי ליה לפסוק זה לכדתניא: כתיב אם המצא תמצא בידו הגניבה" -


דף סה - א

ואין לי אלא כשגנבו בידו ממש, שהוא חייב כפל -

אבל אם נכנסה לגגו חצירו וקרפיפו, ונעל בפניה כדי לגונבה  1  מנין שהוא חייב כפל?

 1.  נתבאר על פי לשון רש"י בבבא מציעא י ב בד"ה גגו חצירו וקרפיפו מנין, שכתב: "אם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה שהוא חייב" ; וכתב ב"קצות החושן" [רמג י], שמבואר מדברי רש"י, שאם לא עשה שום מעשה, אלא שהפרה נכנסה לרשותו, ובדעתו לגונבה, אף על פי שחצירו קונה כי האי גוונא במציאה ומתנה, אפילו הכי בגניבה וגזילה אינו קונה במחשבה עד שיעשה מעשה, ומשום הכי בעינן "נעל בפניה", כמו שכתב רש"י, או שיכניסנה בעצמו לרשותו. וכדבריו יש לדקדק גם מלשון התוספות כאן, שכתבו: "אין לי אלא בידו, פירוש שגנבו בידו ממש, גגו חצירו, כלומר: שהכישה במקל מחצירו של בעל הבית ונכנסה לגגו חצירו וקרפיפו", ואף זה יש לפרש שהוא משום שצריך מעשה, וכן פירש ב"אמרי משה" סימן לב סוף אות א. וכתב ב"אמרי משה" שם אות ב, שכתב להוכיח ממה שהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, אף שלא עשה שום מעשה גזילה, שלא כתב כן ה"קצות החושן" אלא לענין גניבה, ולהתחייב כפל, אבל לענין גזילה ולהתחייב באונסין אין צריך מעשה; ובזה ביאר, מה ש"טוען טענת גנב" אינו גנב אף בלי חידוש התורה ובלי שבועה, וכן הטוען טענת אבד אינו נעשה גנב, והיינו משום שאין כאן מעשה להתחייב בגניבה. ב. הרש"ש כאן תמה על תוספות, שהרי באופן שכתבו התוספות, שוב אין צריך שימשכנו לחצירו [ולחידוש דין חצר, אלא מטעם משיכה נעשה עליו גנב], ואפילו משכו לסימטא; וב"אבן האזל" [גניבה ב טז ד"ה איברא דרש"י], כתב, שרש"י לא פירש כהתוספות, משום שבכי האי גוונא תיפוק ליה מטעם משיכה; וראה מה שכתב ב"קובץ שיעורים" בבבא בתרא סוף אות שח, בישוב שיטת התוספות.

לפיכך תלמוד לומר: "אם המצא תמצא בידו הגניבה", כפל הכתוב את לשונו כדי להשמיענו: גניבה מכל מקום.

ואם כן תיקשי: האיך נלמד מ"אם המצא תמצא" למודה בקנס ואחר כך באו עדים!?

ומשנינן: אם כן - שלא בא הכתוב אלא ללמד את אחד מהם - לימא קרא לשון מציאה שוה: או "המצא המצא" או "תמצא תמצא", ונלמד מן היתור את אחד הדינים. אך מדשני קרא [שינה הכתוב את לשונות המציאה], הרי שמע מינה: תרתי דינים.

גופא: אמר רב:

הגונב בהמה וכחשה או הוזלה בין שעת גניבה לשעת העמדה בדין, וכן אם הושבחה או שנתייקרה בין גניבה להעמדה בדין, וכבר אבדה ואינה בעין,  2  הרי הגנב משלם: קרן כעין שגנב, כפי מצבה ומחירה שבשעת הגניבה. ואילו תשלומי כפל וכן תשלומי ארבעה וחמשה משלם הגנב כשעת העמדה בדין.  3 

 2.  אבל אם הגניבה בעין, הרי הוא מחזיר אותה כמות שהיא, ואינו משלם כשויה בעת שגנב.   3.  כמה שיטות יש בראשונים ובאחרונים, באיזה אופן משלם כשעת העמדה בדין ממש, ובאיזה אופן אינו משלם אלא כשעת טביחה ומכירה, או כשעת אבדן מן העולם, ראה כל זה במה שצויין ב"ספר המפתח".

ומפרשת הגמרא: מאי טעמא דרב? כי אמר קרא: גניבה וחיים [וכמבואר לעיל סד ב], ואמאי קאמר רחמנא: חיים בגניבה, כדי ללמד: אחייה [החייהו]  4  לקרן שיהיה שלם כעין שגנב.  5 

 4.  כתבו התוספות, שלשון "אחייה" הוא לשון תשלומין, וכל דבר שמשלים החסרון שגנב או גזל קרי "אחייה".   5.  כתבו התוספות, שאין צריך רב ללמדנו שאת תשלום הקרן הוא משלם כעין שגנב, ומשום שמשנה שלימה שנינו לקמן צג ב: "כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה", אלא עיקר חידושו של רב, ועיקר הלימוד מן הפסוק הוא על הכפל וארבעה וחמשה, שאותם אינו משלם כעין שגנב, ומשום שכך אמרה תורה: החייהו רק לקרן כעין שגנב, ולא את תשלומי הכפל ואת תשלומי הארבעה והחמשה. אך ב"פני יהושע" כתב, שבפשוטו נראה שאין צריך כתוב ללמדנו שכפל וארבעה וחמשה משלם הוא כשעת העמדה בדין, ומשום שסברא היא, שהרי אין החיוב שלהם חל אלא משעת העמדה בדין ואילך, ומקמי הכי אם מודה הרי הוא פטור; ואם כן עיקר הכתוב בא ללמד על הקרן; וכתב שם שכן משמע מלשון הרא"ש, [וראה גם בלשון רש"י לעיל סד ב ד"ה אחייה, דמשמע כן]. וראה ברא"ש, שביאר את טעמו של רב שהוא משלם קרן כעין שגנב, שהוא משום שהרי אילו היה נאנס החפץ הרי ודאי שהיה משלם כעין שגנב, שהרי בשעה זו לא עשה כלום, ואפילו כשבפשיעה נשבר, הרי אין חיוב שמירה לגזלן, וכל חיובו הוא על שעת הגניבה, ואם כן משלם כשעת הגניבה; ומה שאמר רב שכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין, פירש הרא"ש, שהוא משום שלא הוצרך הכתוב ללמדנו שקרן משלם הוא כעין שגנב, שהרי מסברא היינו לומדים כן, וכפי שביאר הרא"ש, ובהכרח שעיקר הכתוב בא ללמדנו שרק את הקרן משלם הוא כעין שגנב; והוסיף הרא"ש, שסברא היא, היות ואינו מתחייב אלא בשעת העמדה בדין, שהרי אם מודה תחילה הרי הוא נפטר.

אמר רב ששת: אמינא כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתא [סבור אני, שאמר רב את שמועתו זו, כאשר היה מנמנם בשכיבה], דהרי תניא שלא כדבריו.

דתניא: גנב בהמה כחושה והשמינה, הרי זה משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב, דהיינו כפי ערך בהמה כחושה. הרי שמבואר בברייתא שלא כדברי רב, אלא אף תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה משלם הוא כעין שגנב, ולא כשעת העמדה בדין!?  6 

 6.  לשון רש"י הוא: "וקשיא לרב דאמר תשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין", והשמיט תשלומי כפל, ומיהו מד"ה ומשני, נראה שהקושיא היתה כפשוטו גם על תשלומי כפל, וראה "ספר המפתח".

אמרי בני הישיבה לתרץ את דברי רב:

עד כאן לא קאמר רב שמשלם הוא כשעת העמדה בדין, אלא כשהושבחה הבהמה מחמת עצמה, כגון שנתפטמה מאליה, או שהוקרו בהמות בשוק, אבל אם פיטמה הגנב, אין הוא משלם כשעת העמדה בדין, ומשום דאמר ליה הגנב לנגנב: וכי אטו אנא פטימנא ואת שקלת [אני אפטם ואתה תקח]!?

תא שמע מברייתא אחרת שלא כדברי רב: דתניא:

גנב בהמה שמינה והכחישה הגנב בידים, כגון שהטריחה במלאכה יותר מדאי, או במקל: הרי זה משלם תשלומי כפל על הגניבה, ותשלומי ארבעה וחמשה אם טבחה ומכרה אחר שהכחישה, כעין שגנב.

הרי למדנו שלא כדברי רב, הסובר: "כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין"!?

ומשנינן: התם - בהכחישה בידים ואחר כך טבחה - נמי לא אמר רב שישלם כשעת העמדה בדין, ומשום דאמרינן ליה לגנב: כשם שאם טבח הגנב את כל הבהמה כאחת, הרי ודאי שהוא משלם כשעת הטביחה, ולא כערכה שלאחר הטביחה, ואם כן אף אם הכחישה תחילה בידים ואחר כך טבחה יש לחייבו כשעת ההכחשה, כי: מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא [מה לי אם טבח את כל הבהמה, מה לי אם טבח חצי בהמה] -

כלומר: מאותה שעה שהתחיל הגנב להכחיש את הבהמה, זו היא שעת תחילת הטביחה, והרי הוא משלם כפי ערכה באותה שעה.  7 

 7.  כן פירש רש"י; אלא שהראשונים והאחרונים תמהו בדבריו: א. הרי ההורג את הבהמה אינו חייב ארבעה וחמשה אלא דרך שחיטה בלבד, ואם כן האיך אפשר לומר שהכחשה בידים שלא דרך טביחה, הרי היא תחילת טביחה! ? ומטעם זה דחו התוספות את פירושו של רש"י. ב. הניחא כשהכחישה במקל ואחר כך טבחה, אבל אם הכחישה ולא טבחה אחר כך, הרי אי אפשר לומר כן, ואם כן באופן זה למה ישלם כשעת הגניבה, ולא כפי שהיא בשעת העמדה בדין, ובברייתא הרי משמע שתשלומי כפל משלם הוא כעין שגנב ואפילו אם לא טבחה אחר כך. ג. הניחא אם טבחה אחר שהכחישה, אבל אם מכרה אחר שהכחישה, למה ישלם כעין שגנב, והרי אין שייך לומר שההכחשה היא תחילת מכירה. שיטת התוספות בביאור דברי הגמרא [לפי פירוש אחד]: היות והכחישה הרי קנאה בשינוי, ולכן אינו משלם כפי הכחש; וביארו, שלפי שיטתם, הוא הדין בהוכחשה ממילא אין הוא משלם לפי הכחש, וראה עוד בדבריהם פירוש אחר.

וכי קאמר רב - שהוא משלם כפל וארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין - ביוקרא וזולא [כשנתייקרה הבהמה או שהוזלה] הוא דקאמר, אבל פיטמה הגנב בידים או הכחישה, באופנים אלו לא אמר רב.  8 

 8.  לא היתה צריכה הגמרא לומר, שדברי רב נאמרו רק ביוקרא וזולא, שהרי אף בנתפטמה מאליה או שכחשה מאליה, יש לו לשלם כשעת העמדה בדין, וראה בזה בתוספות ד"ה אנא ובד"ה מה.

תו מקשינן לרב: היכי דמי, באיזה אופן אמר רב את דינו:

אילימא דמעיקרא שויא זוזא [מתחילה בשעת הגניבה היתה הבהמה שוה זוז אחד בלבד], ולבסוף בשעת טביחה ואבידה מן העולם שויא הגניבה ארבעה זוזי, ובאופן זה אמר רב שישלם קרן כעין שגנב וכפל ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין: כך הרי אי אפשר לומר, כי:

וכי אטו משלם הוא לדעת רב קרן כעין שגנב בלבד, כאשר טבח את הבהמה בהיותה שוה ארבעה!?

לימא, וכי נאמר דפליגא הא דרב אדרבה!?

דאמר רבה:

האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה [מי שגזל חבית יין מחבירו], מעיקרא בשעת הגניבה הוה שויה זוזא, ולבסוף שויה ארבעה זוזי [עלה מחיר היין משעת גזילה ועד שעת שבירה, מזוז אחד לארבעה זוזים], הרי דינו חלוק:

אם תברה [שבר את החבית בידים, והפסיד את היין], או שתייה [או שתה את היין שבחבית]: הרי זה משלם ארבעה זוז על הגזילה, כשווי היין בשעה שהפסיד את היין, כי על שעת שבירה והפסד אנו מחייבים אותו.

ואם איתבר ממילא [נשברה החבית מאליה ונפסד היין שבתוכה]: הרי זה משלם זוז אחד בלבד כשווי היין בשעת הגזילה, שהרי אין לנו לחייבו אלא על הגזילה, היות ובשעת שבירה והפסד לא עשה הוא כלום.

ונמצא לפי סברתו של רבה, שיש לחייב את הגנב קרן כשעת טביחה שהיא השעה בה הפסיד בידים את הגניבה, וודאי שלא נחלק עליו רב בזה, ואי אפשר שיאמר רב באופן זה שהוא משלם קרן כעין שגנב בלבד.  9 

 9.  א. לשון רש"י - שכתב: "וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברה או שתייה" - משמע, שהקושיא היתה גם על מכירה, למה לא ישלם כמו בשעת המכירה; ותמה רבי עקיבא איגר [ליקוטים חדשים]: למה יתחייב על המכירה, היות ואין המכירה מתקיימת, ובפרט לפי רב - שהוא מרא דשמעתתא - שהוא סובר [לקמן סז ב], שאין חיוב ארבעה וחמשה על מכירה אלא דוקא לפני יאוש [כי לאחר יאוש, כבר קנאו ביאוש, ו"שלו הוא טובח שלו הוא מוכר"], ואז הרי לא הועילה המכירה כלום [כי שינוי רשות בלי יאוש אינו קונה] ; והביא עוד שם מלשון השולחן ערוך סימן שנד סעיף ג, שאף המכירה חשובה כמו "תברה", ומסתימת הדברים משמע, שדברי השולחן ערוך נאמרו אפילו קודם יאוש, שאין המכירה מועילה כלום, וסיים ב"וצ"ע לדינא". ב. הרחבה בביאור דין תברה או שתייה: הקשה ב"קצות החושן" [לד ב]: למה אינו חייב כשאיתבר ממילא ארבעה, והרי כל שעה ושעה בחצירו הוא, ואם כן נעשה עליו גזלן מחדש לאחר שהתייקרה החבית; ועוד, הרי ודאי הגביהה לאחר שנתייקרה, ולמה לא יתחייב משום גזילה חדשה! ? [ויש להוסיף ביאור בהערתו שבכל שעה בחצירו הוא, שכוונתו בזה, על פי מה שנתבאר בהערה 1 בשם ה"אמרי משה", שלענין גזילה אין צריך מעשה גזילה, שאם לא כן מה שהגזילה עומדת בחצירו אינו מחייבתו, כמו נכנסה לחצירו מאליה ולא נעל בפניה]. והוכיח מזה, שהן הגונב או הגוזל מן הגנב או הגזלן, והן מי שגוזל בעצמו אחר שכבר גזל את החפץ, שוב אינו מתחייב אפילו קרן; כי מה שאמרה תורה "וגונב מבית האיש" וילפינן מזה לקמן סט ב, ש"אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל", ומשום שאין נקרא "בית האיש" אלא כשהוא ברשותו - הוא מיעוט הן לגבי גניבה והן לגבי גזילה, הן לגבי כפל והן לענין קרן, ואפילו איסור אינו עובר; וממילא אין חילוק בין אם הוא גונב או גוזל מגנב או גזלן אחר, לבין אם הוא גוזל או גונב ממנו עצמו, שהרי סוף סוף אין החפץ ברשותו של הנגזל; ומה שחייב הוא כששבר את החבית היינו משום שהוא "מזיק", ומזיק חייב אף כשאין החפץ ברשות הבעלים, וראה היטב ב"נתיבות המשפט" שם מה שכתב על דברי ה"קצות החושן". וראה גם בתוספות רבי עקיבא איגר למשניות [בבא מציעא פרק ג אות כט], שביאר את טעם החיוב כששברה, שהוא משום מזיק, [ומיהו לשון הגמרא בבא מציעא מג א הוא: "תברה או שתייה משלם ארבעה איתבר ממילא משלם זוזא, מאי טעמא, כיון דאי איתה הדרה למרא בעינא, ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה, קא גזל מיניה, ותנן: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה", וברש"י שם: "ההיא שעתא דקא שתי לה הוא דגזיל לה; וראה לשון ה"נמוקי יוסף" שהזכיר לשון נזק]. ובחידושי רבינו חיים הלוי [חובל ומזיק ז ד], כתב, דלפי מה שכתב הרמב"ם [גניבה א:.], שאם גנב כלי ושברו, והיה שוה בשעת הגניבה שנים, ובשעת השבירה ארבעה, שהוא משלם כפל כשעת השבירה, ואם איתבר ממילא אינו משלם אלא שני זוז כעין שגנב, מוכח, שאם שבר בידים יש בזה משום גניבה, שהרי חייב על זה כפל; והגדר הוא: "משום דכל שהחפץ גנוב או גזול, כל נזק שעושה בידים, דין גניבה וגזילה ביה". וב"חידושי רבי שמעון" בבא קמא סימן לו כתב: שגזלן העושה מעשה חדש לשנות את איכות החפץ, כגון הגוזל בהמה וטבחה מתחייב משעת הטביחה משום גזילה חדשה, והוכיח כן מסוגייתנו, שהיא דנה לחייב את הטובח כערכה עכשיו, ומדמה את זה ל"תברה או שתייה", והרי בהכרח שמשום גזילה הוא ולא מדין מזיק, שהרי אם נבוא לחייבו מדין מזיק, לא יהא חייב לשלם אלא כפי ערך פחת השחיטה, ואינו חייב על כל הבהמה כפי ערכה עכשיו [ראה שם שהאריך יותר], ובהכרח שעל ידי הטביחה הרי הוא חייב משום גזלן ולא משום מזיק; וכנראה דלפי דבריו גם כששבר את החבית והפסיד את יינה, חייב הוא משום גזלן. וכעין זה כתבו ב"אפיקי ים" סימן כא וב"אבן האזל" [גניבה א יד] בשם הגר"ח, להוכיח ממה שחייב על הטביחה כדהשתא, שב"תברה או שתיה" אין החיוב משום מזיק וכהבנת ה"קצות החושן", אלא שהיות ואיבדה לגמרי נעשה באותה שעה גזלן, וכלשון הגמרא בבבא מציעא מג א שהובא לעיל, [וכפי המבואר שם, זו היא שיטת ה"נתיבות המשפט" בסימן לד, וראה שם]. אך ראה ב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח כאן ד"ה שם קרן], שכתב באמת, שדמיון הגמרא כשטבח לשובר את החבית, אינו אלא לענין פחת השחיטה, אבל את הבשר הרי הוא משלם כשעת הגניבה, שהרי אינו מזיק על זה, וכטענת הגר"ח והגרשש"ק, [ובכל ענין "תברה או שתייה" האריכו עוד האחרונים, ראה ב"ספר המפתח" שציינו את מקומם]. וב"חידושי רבי שמואל" [בבא קמא סימן כא אות ח], כתב ליישב את שיטת ה"קצות החושן", שאם כי חיובו מדין מזיק, מכל מקום חייב הוא לשלם על הטביחה ככל ערך הבהמה, ולא על פחת השחיטה בלבד; והוא על פי מה שכתבו אחרונים בביאור דין "בעלים מטפלים בנבילה" [ראה לעיל י ב], דהיינו, שאין המזיק חייב לשלם כשנתנבלה הבהמה, ככל ערכה, אלא משלים הוא את פחת המיתה בלבד, שהטעם בזה הוא, משום שאם כי חייב הוא לשלם בהמה שלימה, מכל מקום, משתלמת לה הנבילה בעצמה כתשלום עבור ההיזק; ולפי זה, גם מי שטובח בהמת חבירו, מעיקר הדין חייב הוא בתשלום בהמה חיה, אלא שהבהמה השחוטה משתלמת לה על חלק מההיזק. ואם כן בנידון דידן שהרי הוא גזלן על הבהמה, וכשנשחטה הבהמה הרי קנה אותה בשינוי מעשה, שוב ממילא אין יכולה הבהמה השחוטה להשתלם כתשלום, שהרי אינה של הבעלים.

אמרי בני הישיבה ליישב: כי קאמר רב את דינו: כגון דמעיקרא - בשעת גניבה - שויה ארבעה זוזי, ולבסוף - בשעת טביחה - שויא זוזא, ואז משלם הוא קרן כעין שגנב, ואילו תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין.

ואם כן, אין בכך סתירה לדברי רבה, שלא אמר רבה אלא שיש לחייבו לחומרא אף על שעת שבירה והפסד, אך כשהיתה הגזילה שוה יותר בשעת גזילה, מודה רבה שיש לחייבו לחומרא כשעת גזילה, שהן הגזילה והן השבירה וההפסד, הן סיבות לחייבו.

תני רבי חנינא ברייתא לסיועיה לרב מדין "טוען טענת גנב", שאף הוא משלם - לדעת רב - קרן כשעת הטענה שהיא כמו שעת הגניבה בגנב, ואילו כפל וארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין:

דתניא: בעל הבית שטען טענת גנב בפקדון, ונשבע על כך, ושוב הודה שהפקדון בידו, וגם באו עדים שהפקדון בידו.

אם עד שלא באו עדים - הודה, הרי זה משלם קרן וחומש ואשם, כדין כופר בפקדון בשבועה והודה, שהוא משלם קרן וחומש ואשם, אבל אינו משלם כפל כדין "טוען טענת גנב", שחיוב זה קנס הוא, ו"המודה בקנס פטור".  10 

 10.  ואף שלשון הבריתא משמע, שאחר הודאתו אכן באו עדים, מכל מקום כבר נפטר בהודאתו; והעירו האחרונים, שברייתא זו סוברת: "מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור", ונתקשו למה לא הביא הגמרא לקמן עה בסוגיית "מודה בקנס ואחר כך באו עדים" את הברייתא הזו.

ואם משבאו עדים - הודה, הרי זה משלם תשלומי כפל מחמת העדים כדין טוען טענת גנב, ואשם מדין "שבועת הפקדון", שהרי הודה -  11  וחומשו - שהיה צריך לשלם מדין שבועת הפקדון - עולה לו בכפילו, כלומר: אם היה שיעור החומש שוה לשיעור הכפל, הרי הוא משלם כפל, ונפטר בכך מן החומש.  12  דברי רבי יעקב.

 11.  א. אבל אם לא הודה, אינו מתחייב באשם, כי לא חייבה תורה בדין שבועת הפקדון אלא כשהודה. ב. ראה בתוספות לקמן קח א, ששקלו וטרו, אם הודאה אחר עדים, חשובה הודאה לחייבו בקרן וחומש, או שצריך הודאה מעצמו; וראה ב"פני יהושע" שם, שתמה על דבריהם, שלא הביאו מברייתא זו המפורשת, שאף הודאה אחר עדים הודאה היא לחייבו בקרן חומש ואשם.   12.  א. נתבאר על פי מה שהביאו התוספות בעמוד ב בד"ה כפילא בשם רש"י; ולשון רש"י שלפנינו חסר, וכך הוא הנוסח ב"ספר שינויי נוסחאות" שבמהדורת פרנקל: "שהרי חומש לבעלים הוא, והוא שקל כפל תחתיו, שאינו צריך ליתן חומש, הואיל ונותן לו כפל", וראה עוד שיטות בזה באות ב. ב. שיטת רש"י היא, שלפי רבי יעקב, אין החומש נפטר אלא אם כן הוא שוה לשיעור הכפל, ואם אינו שוה משלם את שתיהם לרבי יעקב, וביאר את הטעם: על כרחך הא דרבי יעקב בששוין כאחד החומש והכפל קמיירי, דאי הוה כפילא טפי מחומשא, לאו חומשא הוי, ולא מיכפר ליה עד דמישלם חומש דחומש כפרה דשבועה הוא", והתוספות בעמוד ב הביאו משמו "דלית ליה כפרה בחומש כיון שאינו ניכר, ומובלע [אלא מובלע] בתוך הכפל". אבל הראב"ד מפרש: "וחומשו עולה לו בכפילו", כלומר: אם יגיע חומשו לשיעור כפילו יעלה לו במקום כפילו, ואם אינם שוים, כי אז משלם את העודף, אם מן החומש אם מן הכפל; ונמצא שהוא חולק בשנים על רש"י, שאין הם צריכים להיות שוים, וגם שנפטר מן הכפל ןמשלם את החומש, ולא כרש"י שהוא משלם את הכפל ונפטר מן החומש. והריב"א בתוספות בעמוד ב ד"ה כפילא חולק על רש"י רק בדבר אחד, שאין הם צריכים להיות שוים.


דף סה - ב

וחכמים אומרים:

אם משבאו עדים הודה, אין הוא משלם חומש כלל אפילו כשאין שיעור החומש שוה לשיעור הכפל, ומשום שנאמר בפרשת שבועת הפקדון [במדבר ה ז]: "והשיב  1  את אשמו בראשו [את הקרן כמות שהוא] וחמישיתו יוסף עליו" - ללמד: ממון המשתלם בראש, כמות שהוא ללא תוספת כפל, הרי זה מוסיף עליו חומש; ואילו ממון שאין משתלם בראש כי מוסיף הוא עליו כפל, כי אז אין מוסיף חומש; אבל אשם חייב הוא לדעת חכמים.

 1.  ראה מה שכתב הרש"ש.

רבי שמעון בן יוחאי אומר ומוסיף על דברי חכמים: אין חומש ואף אשם משתלם במקום שיש כפל.

קתני מיהת בברייתא: חומשו עולה לו בכפילו, דברי רבי יעקב.

והרי היכי דמי שיהיה שיעור הכפל ושיעור החומש שוין:  2 

 2.  לדעת רש"י, שאין חומשו עולה לו בכפילו אלא אם הם שוים, פשוטה קושיית הגמרא, ולדעת הראב"ד והריב"א [ראה בעמוד א הערה 12], הקושיא אינה אלא מכח שלשון הברייתא משמע שהם שוין.

אילימא דמעיקרא בשעה שכפר ונשבע [שהיא שעת הגניבה] היה החפץ שויא ארבעה, ואף לבסוף בשעת העמדה בדין היה החפץ שויא ארבעה - כך הרי אי אפשר לומר, שהרי באופן זה וכי אטו "חומשו עולה לו בכפילו"!? והרי:

כפילא [התשלום השני המשתלם בגין חיוב כפל] ארבעה זוזי הוא, שהוא הכפל מערכו של החפץ; ואילו חומשא אינו אלא זוזא שהוא רביע מן הקרן, וכשתוסיף אותו על הקרן, הרי לך "חומש מלבר". וכל שאין שיעור החומש שוה לכפל, אין הוא נפטר מתשלום החומש משום תשלום הכפל.

אלא לאו בהכרח לא תמצא שיהיה שיעור הכפל והחומש שוין, אלא בכגון דמעיקרא בשעת כפירה שויא ארבעה, ולבסוף בשעת העמדה בדין שויא זוזא - כי באופן זה אכן שוים הם: דכפילא אינו אלא זוזא כשעת העמדה בדין כדברי רב, ואף חומשיה הוא זוזא, שהרי החומש משתער לפי הקרן, שהוא כדמעיקרא.  3  אלמא, הרי מוכח:

 3.  א. ב"קהלות יעקב" ערכין סימן יב, נתקשה מה טעם החילוק שכפל אינו משלם אלא כשעת העמדה בדין, ואילו חומש משלם כשעת הכפירה, והרי רק לגבי קרן יש ילפותא מ"גניבה וחיים" שהקרן הוא כעין שגנב, וכיון שאנו אומרים שאין הכפל בכלל דין קרן כעין שגנב, אם כן גם לענין החומש נאמר שדי בחמישית דמים של עכשיו. [ולכאורה, לפי מה שהובא בהערה 5 לעיל בעמוד א, שיסוד דין כפל כשעת העמדה בדין הוא משום שאינו מתחייב עד שעת העמדה בדין משום שקנס הוא, אם כן אין מקום להשוות כלל חומש לכפל לענין זה]. ומתחילה ביאר, שחיוב חומש אינו חומש מן השויות של החפץ, אלא חומש מן הקרן, והיות ואת הקרן אינו משלם כשעת העמדה בדין, שוב ממילא גם את החומש משלם הוא כשעת כפירה ושבועה; וראה לשון רש"י כאן בד"ה דכפילא זוזא וחומשא זוזא, שכתב: "דחומש בתר קרנא שיימינן, וקרן משלם כעין שגנב, נמצא קרן ארבעה, וחומשו מוסיף עליו מבחוץ, זוזא", ולכאורה הוא מפורש כהבנת ה"קהלות יעקב"; ויעויין שם במוסגר, שכתב בשם גאון אחד שהעירו, דמדברי התוספות כאן בד"ה אלמא מוכח נמי, שהחומש הוא מן הקרן ולא מן השויות] ; וראה עוד שם, שכתב לבאר את החילוק בין חומש לכפל באופן אחר, ראה שם באריכות. ב. לכאורה יש ללמוד מלשון רש"י שכתב: "דחומש בתר קרנא שיימינן, וקרן משלם כעין שגנב", שהקרן המשתלם על כפירת הפקדון הוא משום שנעשה עליו גזלן בשעה שכפר, ואף קרן זה כלול בדינו של רב: "קרן כעין שגנב", וכמו ב"טוען טענת גנב", וראה היטב במה שכתב שם ב"קהלות יעקב" בפירושו השני. ג. הקשו התוספות: הרי יש לומר בהיפוך, שהכפל הוא כעין שגנב, והחומש הוא כדהשתא [היינו שהקרן והחומש הם כדהשתא], ומעיקרא שויא זוזא ועכשיו שוה ארבעה, ונמצאו הכפל והחומש שוין, והוסיפו "כדאמר תברה או שתייה משלם ארבעה". ותמה רבי עקיבא איגר [ליקוטים הנדמ"ח]: האחד: שאין אנו עוסקים כלל כששברה, דסתמא דברייתא משמע אף שלא שברה [כוונתו, שלא שברה בידים, אבל ודאי שהברייתא מיירי שהפקדון נשבר, שאם לא כן כשמעיקרא שויא ארבעה ועכשיו שויא זוזא, לפי מה שכתב רש"י שחשבון החומש הוא לפי הקרן, הרי שאם לא נשבר והוא מחזיר לו את הפקדון כמות שהוא, ואינו מתחייב לשלם ארבעה כדמעיקרא, גם את החומש ישלם לפי ערך הפקדון שיש בידו, שירד ערכו לזוז אחד]. השני: אפילו אם שברה בידים, הרי זה חיוב קרן חדש - "דעתה הזיק וגזלן" - שאינו שייך לחשבון החומש, שהוא משתלם לפי ערך הקרן שנתחייב על הכפירה. והביא מדברי ה"שיטה מקובצת", לפרש את כוונתם, שהחפץ הוא עדיין בעין, ואין הם אלא מביאים ראיה מתברה או שתייה שברשות בעלים הוקר, ואם הוא בעין צריך להחזירו כפי שהוא שוה עכשיו. והוסיף רבי עקיבא איגר, שלפירוש זה למדנו מדברי התוספות, שאם נשבע על הפקדון כשהיה שוה זוז ועכשיו נתיקר, והחפץ הוא בעין, כיון שאת הקרן הוא משלם כערך של עכשיו, גם את החומש משלם הוא כפי הערך של עכשיו.

א. "קרן כעין שגנב, ולכן חישוב הקרן הוא לפי ערך הפקדון בשעת הכפירה, וממילא משתער החומש אף הוא לפי ערך זה, כי החומש הוא מן הקרן.

ב. תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין, שאם לא היה תשלום הכפל כשעת העמדה בדין אלא כעין שגנב וכמו החומש, הרי בהכרח שהיה הכפל פי ארבעה מן החומש, ואינם שוים.

אמר דחה רבא:

לעולם עוסקת הברייתא בכגון דמעיקרא שויא ארבעה, והשתא נמי שויא ארבעה. ודקא קשיא לך: איך חומשו עולה לו בכפילו, שהרי כפילא ארבעה ואילו חומשיה זוזא!?

לא תיקשי: כי הכא במאי עסקינן, בכגון: שנשבע וחזר ונשבע ארבע פעמים, ובאו עדים ונתחייב כפל ארבעה - ושוב הודה  4  שהשבועות היו לשקר, ונתחייב ארבעה חומשין מלבר, שאף הם ארבעה זוזי, שהרי:

 4.  דוקא אם היתה הודאה אחת על כל השבועות, כי אז החיוב על כל השבועות בא כאחד; אבל אם הודה תחילה ואחר כך נשבע שוב, אינו נפטר מן החומש שכבר נתחייב קודם שהיה שוה לסכום הכפל.

והתורה אמרה: "וחמישיתיו", התורה ריבתה חמישיות הרבה בקרן אחת, נמצא שמשתווה שיעור החומש לכפל, ולכן נפטר הוא ממנו.

אמר מר: וחכמים אומרים: "בראשו וחמישיתו", ממון המשתלם בראש, מוסיף חומש, ממון שאין משתלם בראש אין מוסיף חומש:

מדייקת הגמרא: אבל קרבן אשם מייתי [מביא הוא], ואף על גב שאינו ממון המשתלם בראש!

ואמאי!? מאי שנא חומש דלא משלם, משום דכתיב: "בראשו וחמישיתו". אם כן אשם נמי לא לישלם, דהא כתיב [ויקרא ה, כד כה]: "ושלם אותו בראשו וחמישיתיו יוסף עליו, לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו. ואת אשמו יביא לה' איל תמים מן הצאן"!?

אמרי לך רבנן: "ואת" - "ואת אשמו יביא לה'" שנכתב אחר שאמרה תורה: "ושלם אותו בראשו" - פסקיה קרא [הפסיק בזה הכתוב] בין "ושלם אותו בראשו" לבין "אשמו יביא", ללמד: אין האשם מותנה בכך שיהיה תשלום הקרן "בראשו" ללא תשלום נוסף.

ורבי שמעון בן יוחאי - הפוטר מפסוק זה אף מאשם כשאינו ממון המשתלם בראש - אמר לך: וי"ו ד"ואת אשמו" ערביה קרא, [עירב הפסוק את האשם עם תשלום הקרן בראשו], ללמד: אף האשם מותנה בכך, שיהיה תשלום הקרן בראשו ללא כפל.

ורבנן אמרי לך: אם כן שהוא כדברי רבי שמעון בן יוחאי: לא ליכתוב רחמנא לא וי"ו ד"ואת", ואף לא "את" עצמו, כי למה יפסיק הכתוב ושוב יערב!? אלא בהכרח, שהפסיק הכתוב ולא עירב.

ורבי שמעון בן יוחאי אמר לך: אף כי מערב הכתוב את החיובים, מכל מקום "את" לא סגיא דלא כתב [אי אפשר שלא יכתבנו הכתוב], כדי לאפסוקי בין ממון גבוה [אשם], לממון הדיוט [קרן וחומש] -

ומאחר שהוצרך הכתוב לכתוב "את", הלכך אתא וי"ו ערביה קרא.

אמר רבי אילעא:

גנב טלה ונעשה איל, או שגנב עגל ונעשה שור, הרי שנעשה "שינוי" בידו של הגנב, וקנאו הגנב לענין זה, שאם טבח ומכר אותם לאחר שנשתנו, אומרים אנו: שלו הוא טובח, שלו הוא מוכר, ואינו חייב על הטביחה והמכירה ארבעה וחמשה.  5  איתיביה רבי חנינא לרבי אילעא מהא דתניא:  6 

 5.  תוספת ביאור: א. כתב רש"י: "נעשה שינוי בידו וקנאו: בשינוי להא מילתא, דאם טבח ומכר שלו הוא טובח וכו', ופטור מארבעה וחמשה וכו"'. ומבואר מדברי רש"י, שאין השינוי האמור כאן כשאר שינוי מעשה שהוא קונה את החפץ לגמרי! ואין השינוי מועיל אלא כדי להחשיבו כאילו את שלו הוא טובח ואת שלו הוא מוכר, [ומיהו ראה ב"ספר שינויי נוסחאות" שבשני כתבי ידות אין מופיעים המלים "להא מילתא", וכן נראה קצת ב"תוספות רבינו פרץ" בשם רש"י, וראה עוד בהערה 13] ; וכן נראה ממה שכתב רש"י: "אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא", והטעם שהוא משלם כדהשתא, הוא משום שזה כמו "תברה או שתייה", ואם קנה את זה קודם הטביחה, לא היה משלם על השבירה שלאחריה ; וראה בתוספות סז ב ד"ה אף גזול, דנראה שהם סוברים דלא כרש"י, אלא הוא שינוי גמור לקנותו, ראה שם בהערות. וביאור הענין הוא [על פי דברי האחרונים, ראה "אבן האזל" גזילה פרק ב סוף הלכה טז], שרש"י הולך בזה לשיטתו לקמן סו א ד"ה "שינוי קונה", שכתב: "היכא דשני להו בידים", הרי שאין שינוי קונה לגמרי, אלא כששינה אותו בידים, [וראה בהערה שם], ומטעם זה, אף כאן שהוא שינוי ממילא, אינו קונה לגמרי שיהיה שלו; ומכל מקום לענין זה מועיל השינוי, שאנו דנים, כאילו בהמה זו שלפנינו אינה אותה בהמה שנגנבה, ולכן אינו חייב עליה ארבעה וחמשה. ב. עוד כתב רש"י: "אבל קרן וכפל, משלם קרן כי השתא [שהרי לא קנאו], וכפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין", וצריך ביאור: הרי מבואר בהמשך הגמרא, שלרבי אילעא, אין הכפל כשעת העמדה בדין בגלל השינוי! ? וראה מהר"ם, וראה "ספר המפתח".   6.  ברש"י בד"ה "ונקנינהו", מבואר בטעמו של רבי חנינא, שהוא משום דהוי שינוי דממילא, וכן כתב ב"תוספות רבינו פרץ". וכתב הגר"ח [גזילה ב טז, דף צג ב בספר], לבאר את מה ששנינו [לקמן צו ב]: "גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה", הרי שאף בשינוי דממילא אינו יכול לומר "הרי שלך לפניך" [כדרך שהוא אומר בשאר גזילות שלא נשתנו, והוזלו, או שכבר אין להם ערך, כמו "חמץ שעבר עליו הפסח"], שהוא משום, שאף רבי חנינא סובר שהבהמה נשתנית ואינה "כעין שגזל" כדי שיהיה יכול לומר "הרי שלך לפניך", אלא שהוא סובר, שאין השינוי מועיל לקנות על ידו, ראה שם. והנה לפי מה שנתבאר בדעת רש"י בהערה 5 לעיל, שאף לרבי אילעא, אין שינוי דממילא מועיל לקנות על ידו, ולא אמר אלא ששינוי זה מועיל לענין טביחה, אם כן בהכרח עלינו לומר ששלשה דינים הם: א. "שינוי קונה" - ובזה כולי עלמא מודים, שאין שינוי דממילא מועיל. ב. "כעין שגזל" - ובזה כולי עלמא מודים, שאף שינוי דממילא אינו "כעין שגזל", ואינו יכול לומר "הרי שלך לפניך". ג. "שינוי לענין טביחה ומכירה" - בזה נחלקו רבי אילעא ורבי חנינא. אך לפי מה שכתב ב"חידושי מרן רי"ז הלוי" [הלכות גזילה, סז ב מדפי הספר], לבאר דין "גזל בהמה והזקינה", שהוא משום, דאם כי עצם החפץ לא נשתנה כלל, מכל מקום הדין היזק שבזה משוי ליה לאינו "כעין שגזל", וחשיב שינוי לענין גזילה, והוא דין מסוים שאינו יכול לומר "הרי שלך לפניך", ואף שעדיין שמו עליו, אם כן מתבארת היטב שיטת רש"י, שלענין "שינוי קונה" לכולי עלמא אינו שינוי כשהוא שינוי דממילא, ואילו לענין "שמו עליו" שיתחייב עליה משום טביחה ומכירה, בזה הוא שנחלקו רבי חנינא ורבי אילעא, וכל זה אינו ענין ל"בהמה והזקינה" שמשום ההיזק שבה אינו יכול לומר "הרי שלך לפניך".

גנב טלה ונעשה איל, עגל ונעשה שור: משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה, כעין שגנב, דהיינו דמי טלה ודמי עגל.  7 

 7.  אין להקשות מכאן על רבה [בעמוד א] הסובר: "תברה או שתייה" משלם ארבעה, שלפי שיטתו למה לא ישלם - כשטבח את הבהמה - קרן כדהשתא, שהבהמה שוה יותר; ומשום שיש לומר: דוקא נקטה הברייתא "כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב", אבל קרן משלם הוא כשעת העמדה בדין כאילו תברה או שתייה, נתבאר על פי רש"י בד"ה כעין שגנב.

ואי סלקא דעתך קנייה בשינוי כאשר אמרת, אם כן אמאי משלם כלל ארבעה וחמשה, והרי שלו הוא טובח, שלו הוא מוכר!?  8 

 8.  נתקשו האחרונים [ראה "ספר המפתח"] בלשון הגמרא שהאריכה בקושייתה, שהרי הקושיא פשוטה, כי בהדיא מבואר בברייתא זו דלא כרבי אילעא הפוטר מארבעה וחמשה.

אמר ליה רבי אילעא לרבי חנינא: ואלא מאי רוצה אתה להוכיח מברייתא זו ששינוי - כעין זה דטלה ונעשה איל - לא קני, אם כן אמאי משלם כפל וארבעה וחמשה "כעין שגנב"!? לשלם כי השתא [ישלם כפי ערכה עכשיו]!?  9 

 9.  א. כתב רבי עקיבא איגר [ליקוטים הנדמ"ח תחילת דף סו א], שבפשוטו, קושיית הגמרא היא, משום שהרי אמר רב בעמוד א: "כפל ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין", אך הקשה על זה מהמשך הסוגיא דלא משמע כן, כי קושיא זו שואלת הגמרא בהמשך הסוגיא. ולפיכך כתב בדרך אפשר, שקושיית הגמרא אינה תלויה בדינו של רב, אלא שאף אם אין אנו סוברים כרב, היינו משום שאין אנו מחלקים בין הקרן לבין הכפל וארבעה וחמשה, אבל כאן שאף את הקרן הוא משלם כערכה עכשיו, שהרי "תברה או שתייה" משלם כפי ערכה עכשיו והטביחה היא כמו תברה [וכמבואר לעיל בעמוד א], אם כן משלם הוא אף ארבעה וחמשה כדהשתא, [ודימה את זה לדברי התוספות בד"ה אלמא, הובאו דבריהם בהערה 3 אות ב, וראה מה שנתבאר שם בשם רבי עקיבא איגר עצמו; ולמדנו מדבריו שהוא סובר כדברי רוב האחרונים שהטביחה מחייבת מדין "תברה או שתייה" כערך כל הבהמה ולא כערך פחת השחיטה, ושלא כדברי ה"חזון איש" שהובאו בעמוד א סוף הערה 9]. ולפי זה פירש את תירוץ הגמרא: "אטו תורא גנבי מינך", דהיינו שאין השבח שייך כלל לנגזל, וכתב, שזה שלא כדברי רש"י בשמעתין שהשבח שייך לנגזל; וראה שם שכתב לפרש עוד באופן אחר את קושיית הגמרא. ב. לכאורה קשה, שלרבי אילעא נמי תיקשי: הרי אין השינוי הזה קונה לגמרי, ואינה של הגנב [וכמו שכתב רש"י בתחילת הענין], ואם כן אף לשיטתך לשלם כי השתא! ? ועל פי מה שנתבאר בהערות לעיל, הביאור הוא [לפי הפשט הפשוט, שקושיית הגמרא היא שישלם כשעת העמדה בדין מטעמו של רב], ששיעור התשלום אינו משתנה להיות כשעת העמדה בדין, אלא כשהשתנה מחירה של הגניבה עצמה, אך משנשתנתה ואין זו הגניבה עצמה, [ובפרט בנידון דידן שאין השינוי משום מחיר השוק, אלא משום שינוי שאינו שייך אלא לבהמה שנגנבה], שוב אין לשומה כשעת העמדה בדין, ולכן מוכיח רבי אילעא כשיטתו ששינוי זה מחשיב את הבהמה כאילו לא זו הבהמה שנגנבה, [וראה היטב בדברי הגר"ח בהלכות גניבה, צב ב בספר]. ג. ביאר המהר"ם, שכוונת רבי אילעא היתה להוכיח שברייתא זו משובשת היא, היות ותמוהה היא מיניה וביה, וכן מבואר בהדיא ברשב"א בד"ה מ"מ קשיא; וראה מה שיתבאר בזה בהמשך הגמרא: "מכל מקום קשיא".

אמר ליה רבי חנינא לרבי אילעא:

כי השתא היינו טעמא דלא משלם, משום דאמר ליה הגנב לנגנב: וכי אטו תורא גנבי ממך, או דיכרא גנבי ממך [וכי אטו שור או איל גנבתי ממך, עד שאתה מחייבני לשלם דמי שור או דמי איל]!? והרי לא גנבתי אלא עגל וטלה, וכך אשלם! אמר ליה רבי אילעא לרבי חנינא: רחמנא ניצלן מהאי דעתא [ה' יצילני מדעה זו שאתה אומר]!

אמר ליה רבי חנינא לרבי אילעא: אדרבא רחמנא ניצלן מדעתא דידך [אדרבה יצילני ה' מדעתך אתה]!

מתקיף לה רבי זירא: אף לו יהא שלא כדברי רבי אילעא, הסובר: שבח גופו של עגל הנעשה שור, או של טלה הנעשה איל, שינוי הוא, מכל מקום תיקשי ברייתא זו:

ונקנינהו הגנב ב"שינוי השם" שנשתנה העגל להקרא "שור", והטלה נשתנה להקרא "איל", וכל שינוי השם קונה בגזילה -  10  ואם כן למה ישלם על הטביחה והמכירה, והרי שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר!?

 10.  מדברי הגמרא כאן נראה, שדבר פשוט הוא ש"שינוי השם" קונה בגזילה, וגם משמע שהוא קונה אף בלי יאוש, [אף שיש לומר בכוונת הגמרא, שקושייתה היא משום ש"סתם גניבה יאוש בעלים", ראה לקמן סו ב] - ואילו לקמן סו ב לא חידשו בגמרא ש"שינוי השם" קונה, אלא לאחר עשרים ושתים שנה, ופלפלו בגמרא שם, אם אכן שינוי השם קונה; ועוד מבואר שם, ש"שינוי השם" בלי יאוש אינו קונה. ובפשוטו יש לפרש לשיטת רש"י, על פי דרכו בכל הסוגיא, שאין אנו דנים לענין "שינוי קונה", אלא לענין "שמו עליו", שהיות ונשתנה שוב אין זו הגניבה שגנבה, ואף שלא קנאה; ולפי זה יש לומר שלענין "שמו עליו" פשיטא הוא ש"שינוי השם" מועיל, וכל שכן, שלענין זה, אין היאוש מעלה ומוריד; אך ראה מה שיתבאר בזה בהערות שם.

אמר תירץ רבא:

אין כאן שינוי השם, כי אף שור בן יומו קרוי שור, ואף איל בן יומו קרוי איל, וכדמפרש ואזיל.  11 

 11.  כתבו התוספות: מיהו ודאי לענין קרבן אמרינן, ד"איל" הוא בן שתי שנים, [כלומר: בשנתו השניה], מדכתיב במקום אחר "כבש בן שנתו".

שור בן יומו קרוי שור - מנין: דהרי כתיב [ויקרא כב כז]: "שור או כשב או עז כי יולד", הרי שמשעת לידתו קרוי הוא "שור" ולא "עגל".

איל בן יומו קרוי איל - מנין: דהרי כתיב [בראשית לא לו]: "ויחר ליעקב ויאמר ללבן, מה פשעי מה חטאתי כי דלקת אחרי. כי מששת את כל כלי. זה עשרים שנה אנכי עמך, רחליך ועזיך לא שכלו, ואילי צאנך לא אכלתי", וכי אטו אילים הוא דלא אכל יעקב, ואילו כבשים [טלאים] של לבן אכל יעקב!?

אלא לאו שמע מינה: אף איל בן יומו קרוי "איל", וכשאמר יעקב "ואילי צאנך לא אכלתי" כלל יעקב בדבריו אף את הטלאים.

ומאחר שנתיישבה קושייתו של רבי זירא, שבה הגמרא לענין שהתחילה בו: מכל מקום קשיא קושייתו של רבי חנינא מברייתא זו על רבי אילעא!?  12 

 12.  תמה הרשב"א: והרי כבר יישב רבי אילעא, והוכיח שברייתא זו משובשת היא, ומשום, שאם אין שינוי זה קונה, למה משלם הוא כעין שגנב, ואינו משלם כי השתא, וכמבואר בגמרא לעיל, ואם כן למה חוזרת הגמרא להקשות על רבי אילעא! ? וראה מה שיישב שם; והמהר"ם כתב, שרב ששת ניחא לו ליישב את הברייתא שלא תיקשי לרבי אילעא מבלי לשבשה; וראה עוד מה שכתב בזה רבי עקיבא איגר בליקוטים הנדמ"ח ד"ה אמר.

אמר תירץ רב ששת: הא מני, כדעת מי היא ברייתא זו? בית שמאי היא, דאמרי: שינוי במקומו עומד,  13  ולא קני, ולכן אין אנו אומרים: "שלו הוא טובח שלו הוא מוכר".

 13.  כתב רש"י: "שינוי במקומו עומד: אף על גב דאישתני לא נפיק מרשות בעלים"; לכאורה נראה מלשון רש"י סתירה למה שנתבאר לעיל בהערות בשיטתו, שלכולי עלמא לא נפיק האיל והשור מרשות בעלים, ואין אנו דנים אלא משום שעל ידי השינוי אין זו הגניבה; שהרי אם כפירוש זה, "נפיק מרשות בעלים" מאן דכר שמיה, כי רבי אילעא ורבי חנינא לא לענין זה נחלקו, ובית שמאי עצמם אף הם לא דיברו מ"קנין שינוי", אלא משינוי המכשיר אתנן לקרבן משום שאינו האתנן עצמו, ואם כן "נפיק מרשות בעלים" אין מקומו כאן כלל.

דתניא: נאמר בתורה [דברים כג יט]: "לא תביא אתנן זונה ומחיר כלב בית ה' אלהיך לכל נדר, כי תועבת ה' אלהיך גם שניהם"

- ואם נתן לה [הבועל לזונה] באתננה, חיטין, ועשאן סולת; או שנתן לה זיתים, ועשאן שמן; או ענבים ועשאן יין:

תני חדא: אסור להקריבם על המזבח, ואף שנשתנו. ותני חדא: מותר להקריבם על המזבח משום שנשתנו.

ואמר רב יוסף:

תני גוריון דמאספורק ברייתא ששנינו בה: בית שמאי אוסרין משום שהם סוברים: "שינוי במקומו עומד", ובית הלל מתירין משום שהם סוברים מאחר שנשתנו החיטים, פקע מהם שם "אתנן" שהיה להם, כי לא את אלה נתן, וזה הוא ביאור סתירת הברייתות, כי חדא בית שמאי היא, וחדא בית הלל היא.

ואף ברייתא זו ד"גנב טלה ונעשה איל" בית שמאי היא, הסוברים "שינוי במקומו עומד",  14  ושוב לא תיקשי לרבי אילעא, הסובר כבית הלל.

 14.  הקשו התוספות: מה ענין אתנן אצל שינוי! ? וביארו: "אי שינוי קונה, אם כן ראוי הוא להתיר שינוי באתנן, דחשיב כאחר, ואין זה אותו שבא לידה בתורת אתנן, וממאיס נמי לא מאיס". ולפי שיטת רש"י - כפי שנתבארה לעיל - שכל הנידון הוא לענין "שמו עליו", הרי זה ממש דומה בדומה.

ומפרשינן: מאי טעמא דבית שמאי? משום דכתיב: "גם [שניהם] " לרבות שינוייהם.

ובית הלל סוברים, אדרבה הרי אמר הכתוב: ["שניהם"]  15  ומשמע: הם ולא שינוייהם. ובית שמאי אמרי לך: ההוא קרא ד"שניהם" ללמד הוא בא:

 15.  במהדורת פרנקל כתבו, שבכל כתבי היד נוספה תיבה זו.


דף סו - א

הם ולא ולדותיהם הוא דאתא, ללמד שולד האתנן ומחיר הכלב כשרים לקרבן.

ובית הלל אמרי לך: מאחר שאמר הכתוב "הם" הרי משמע הם לבדם, ותרתי שמעית מינה [אחת דיבר הכתוב שתים זו שמענו]: א. הם ולא שינוייהם.

ב. הם ולא ולדותיהם.

ומקשינן לבית הלל: הכתיב "גם", דמשמע שהוא בא לרבות!?

ומסקינן: "גם" לבית הלל אכן קשיא, מה הוא בא לרבות.

ומקשינן: עד כאן לא פליגי רבי אילעא ורבי חנינא, אלא:

דמר - רבי אילעא - סבר: שינוי - כגון זה דטלה ונעשה איל - קונה.

ומר - רבי חנינא - סבר: אין שינוי כעין זה קונה.

אבל לענין שלומי - את הכפל בלבד לרבי אילעא, ואף את תשלום הארבעה וחמשה לרבי חנינא - כולי עלמא - בין רבי אילעא ובין רבי חנינא - מודו: כדמעיקרא משלם, דהרי קתני בברייתא: משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב.

ואם כן לימא תיהוי תיובתא דרב, דאמר רב: "קרן כעין שגנב משלם, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה משלם כשעת העמדה בדין"!?  1 

 1.  א. בלשון הגמרא יש להעיר כמה הערות על פי דברי האחרונים: אריכות הגמרא "עד כאן לא פליגי וכו"' צריכה ביאור, כי למה לי כל זה, והרי הקושיא היא מן הברייתא, ואת זאת יכולה היתה הגמרא להקשות ללא כל אריכות זו! ? לשון "עד כאן לא פליגי וכו"', משמע, שהקושיא היא בין אם שינוי קונה, ובין אם שינוי אינו קונה, והרי זה אינו, כי אם "שינוי קונה", לא קשה למה משלם כדמעיקרא, שהרי שינוי קונה [וכמבואר בגמרא לעיל בעמוד ב]. הרי קושיא זו כבר הקשה רבי אילעא לרבי חנינא לעיל סה ב, ועל כך ענה לו רבי חנינא: "תורא גנבי מינך דיכרי גנבי מינך", ואם כן למה שבה הגמרא לקושיא זו, [וראה בהערות לעיל על הגמרא שם, שהובא ישוב לקושיא זו בשם רבי עקיבא איגר] ; וראה בכל זה ב"ספר המפתח".

אמר תירץ רבא:

חילוק יש בצורת התשלום לענין תשלום כדמעיקרא או כשעת העמדה בדין:

אם בא לשלם בטלאים כטלאים שגנב, כי אז משלם כדמעיקרא בטלאים, ואף שהטלה נעשה איל; וזו היא ששנינו: "כעין שגנב".

ואם בא לשלם דמים של הגניבה, כי אז משלם כשל עכשיו, וכאשר אמר רב.  2 

 2.  נתבאר על פי רש"י; והתוספות ביארו, שכוונת הגמרא לחלק בין יוקרא וזולא, שלענין זה אמר רב שמשלם כשעת העמדה בדין, לבין שינוי שנעשה בגוף הגזילה, שלענין זה אין הולכים אחר שעת העמדה בדין, ראה דבריהם.

אמר רבה:

שינוי מעשה של הגזילה שהוא קונה בגזילה,  3  דבר פשוט הוא לדעתי, ומשום:

 3.  כתב רש"י: "היכא דשני להו בידים"; ותמה ב"קצות החושן" [שנד סק"ג], שהרי לקמן צו ב שנינו: "גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה", ומשום ששינוי קונה, אף שזיקנה היא שינוי ממילא, ואיך כתב רש"י, שאין קונה אלא שינוי בידים! ? ולא יישב. וב"אבן האזל" [גזילה פרק ב סוף הלכה טז] כתב בפשיטות, שדעת רש"י היא, שיש חילוק בין "קנין" על ידי שינוי, שבזה בעינן שינוי בידים, לבין "הרי שלך לפניך", שלענין זה די אף בשינוי דממילא שלא יכול לומר כן, אלא משלם דמים כשעת הגזילה, והשוה לזה את דברי רש"י לעיל סה ב, שכתב גבי "טלה ונעשה איל", שאינו שינוי אלא לענין "שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר". וראה לעיל סה ב בהערה 6, שנתבאר שם בשם "חידושי מרן רי"ז הלוי", שבגזל בהמה והזקינה דין אחר הוא, שמשום ההיזק שבו, אינו יכול לומר "הרי שלך לפניך"; ולפי זה לא קשיא כלל דברי רש"י.

שכן כתיבא דין זה בתורה, ותנינא לה במשנה, כדמפרש ואזיל.

שינוי כתיבא בתורה: שנאמר: "והשיב את הגזילה אשר גזל", והרי מה תלמוד לומר: "אשר גזל", שלא היה לו לומר: אלא "והשיב את הגזילה"; אלא כדי ללמד:

אם הגזילה היא כעין שגזל אותה שלא נשתנתה, כי אז יחזיר אותה.

ואם לאו, שאינה כעין שגזל אותה ומשום שנשתנתה, כי אז דמים בעלמא בעי שלומי [אינו משלם אלא את דמיה].  4 

 4.  א. נחלקו האחרונים בביאור הלימוד מ"והשיב את הגזילה", יש הסוברים ["קובץ שעורים" אות יד, ועוד], שעיקר הכתוב מלמד שאין הגזלן מצווה ב"והשיב את הגזילה" כשנשתנתה הגזילה, ולא על קנין, ומה שאמרו: "שינוי קונה", דבר דממילא הוא, כי כך הוא דינם של "קניני גזילה", שכל עוד מוטלת עליו מצות "והשיב" הרי מצוה זו מעכבת עליו מלקנות את הגזילה, אך משנשתנתה הגזילה ונפטר מלהשיבה, כי אז קונה הגזלן את הגזילה. ויש הסוברים ["חידושי רבי שמואל" בא קמא סימן כג בתחילת הסימן, ועוד], שסברא זו תלויה במחלוקת שנחלקו אמוראים בסנהדרין עב א, גבי מי שבא במחתרת ונטל כלים; שלכולי עלמא אם נשברו הכלים, וחייב הוא דמים שנתחייב בהם בשעה שהיה במחתרת, הרי הוא פטור מלשלם, כי היות ובן מיתה הוא, אמרינן: "קם ליה בדרבה מיניה", ופטור הוא מלשלם, ברם, אם הכלים עדיין הם בעין, נחלקו אמוראים, שלדעת רב הכלים הרי הם שלו, ואילו לדעת רבא [ולגירסת הרש"ל שם: רבה] אינם שלו; וביארו את מחלוקתם, שלדעת רב, היות ולא חל עליו חיוב של "והשיב את הגזילה", כי "קם ליה בדרבה מיניה", אם כן ממילא קנה את הגזילה, כי בכל גניבה שפקע ממנה דין "והשיב", הרי הגנב קונה את הגזילה מכח קניני הגזילה שיש לו; ואילו רבא חולק על סברא זו, ולכן, אם כי אינו חייב ב"והשיב", הרי שאת הכלים עצמם אינו קונה, ויבוא בעל הכלים ויטול את שלו; ונמצא שלדעת רבה גופיה [לפי גירסת מהרש"ל] הלימוד אינו רק שאינו חייב ב"והשיב", אלא לימוד הוא ש"שינוי קונה". ב. בתוספות לעיל סה ב ד"ה הם, נתקשו, שהרי שם ילפינן דין "שינוי קונה" מ"שניהם" הם ולא שינוייהם, ואילו כאן סובר רבה ששינוי קונה מפסוק אחר; ומטעם זה חידש ר"י, שרבה בא לחדש ש"שינוי החוזר לברייתו" הרי הוא קונה, וכפי שהביא שם, שאף הראיות שהביא רבה לשיטתו, עוסקים בשינוי החוזר לברייתו; ומיהו ברש"י לקמן צג ב ד"ה וכ"ש מבואר בהדיא, שדברי רבה עוסקים בשינוי שאינו חוזר לברייתו. וכתבו אחרונים לבאר, שנחלקו רש"י ותוספות במחלוקת האחרונים שבאות א, שלדעת רש"י, אם כי ילפינן מ"הם ולא שינוייהם" שעל ידי שינוי אין "שמו - של הדבר - עליו", ולכן לא נאסר משום אתנן, מכל מקום מזה עדיין לא ידענו ששינוי קונה, [ראה בהערות לעיל סה ב, שבלאו הכי מוכח מרש"י שהוא מחלק בין הנושאים]. אבל התוספות סוברים, שאף מן הכתוב אין אנו לומדים אלא ש"אין שמו עליו" ואינו חייב ב"והשיב", כי אין זו הגזילה, ואילו הקנין דבר דממילא הוא; ולכן הוקשה להם, הרי זאת כבר למדנו מ"הם ולא שינוייהם". ג. בגמרא בתמורה ו א מקשינן: האיך "שינוי קונה" והרי "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני", ומשנינן: שאני התם דאמר קרא: "אשר גזל כעין שגזל". וכתב רבי עקיבא איגר [ליקוטים הנדמ"ח לדף סה ב על תוספות ד"ה אין], ליישב על פי גמרא זו, את קושיית התוספות למה לי קרא ד"אשר גזל" תיפוק ליה מ"הן ולא שינוייהם", ומשום דבגזילה צריך קרא מיוחד "כיון שעובר עבירה לקנות שאינו שלו", והייתי אומר "אי עביד לא מהני". ד. כתבו התוספות בתמורה ד ב ד"ה רבא, שאין שייך לומר "אי עביד לא מהני" בדבר שאפילו אם היה נעשה ממילא היה מועיל [כגון "צורם אוזן בכור"] ; ואם כן, לכאורה מוכח כדברי רש"י [ראה הערה 3], ששינוי אינו קונה אלא אם עשאו בידים, שאם לא כן אין שייך לומר "אי עביד לא מהני", אחרונים.

ושינוי אף תנינא שהוא קונה, שכך שנינו לקמן תחילת פרק הגוזל עצים:

הגוזל עצים ועשאן כלים והשביחן, או צמר ועשאן בגדים והשביחן, הרי זה משלם כשעת הגזילה, ואינו מחזיר את הגזילה המשובחת.

אי נמי ממשנה זו יש לנו ללמוד ששינוי קונה: דתנן: לא הספיק ליתנו לו לכהן את ראשית הגז עד שצבעו,  5  הרי זה פטור מליתן ראשית הגז לכהן.  6 

 5.  פירשו התוספות שצבעו לכל הגז, ומשום שאין לפרש שצבע את ראשית הגז שהפריש לכהן, כי אין שייך הפרשה ב"ראשית הגז" עד שנאמר: הגז כולו כבר נפטר בהפרשה, ואת הראשית שהפריש קנה בשינוי.   6.  א. גדר דין שינוי המבואר כאן לענין ראשית הגז, יש לפרשו בשני אופנים: האחד: דומה למבואר לעיל לענין אתנן, שמדין "שינוי" הרי הוא כשר לקרבן כי אין "שמו עליו", ואף כאן היות והגז נשתנה, אם כן פקע ממנו מצות נתינה, וכן נקט בפשיטות ב"חידושי מרן רי"ז הלוי" [הלכות גזילה, סז ב ד"ה ובעיקר]. השני: כשאר גזילה ושינוי, שאף כאן גזל ושינה ; וכפירוש הזה נראה שנקט ה"חזון איש" יורה דעה סימן ז (א) סק"ו, וכן נראה שהבין ב"עונג יום טוב" סימן כט ד"ה ובזה מיושב. ב. כתב רש"י לפי הגירסא שלפנינו: "עד שצבעו פטור מראשית הגז, דקנייה בשינוי, ואפילו דמים לא משלם, דאין כהן יכול להזמינו בדין, דיכול לומר לאחר אתננו [כלומר: "ממון שאין לו תובעין" הוא, וכעין שאמרו בחולין קל ב: המזיק מתנות כהונה - זרוע לחיים וקיבה - או שאכלן פטור, ומשום ש"ממון שאין לו תובעין" הוא, כמבואר שם], אבל קודם שצבעו, מי שחטפו זכה בו". וב"ספר שנויי נוסחאות" לשון רש"י הוא: "ואפילו דמים לא משלם, דלא הויא גזל גמור, משום דלא מטא לידיה [דכהן] ", [וכן כתב רש"י לקמן צד ב אף לפי נוסחתנו], וברוב כתה"י הוא סוף דיבור [כמו לקמן], אך יש כתב יד שבו ממשיך רש"י אחר המלים "דלא מטא לידיה", כפי שכתוב אצלנו: "דאין כהן יכול להזמינו בדין וכו"'.

אלמא הרי מוכח ששינוי קונה.

ומוסיף רבה ואומר:

ואולם יאוש, אכן אמרי רבנן דניקני [אמרו חכמים שהוא קונה] -

מיהו לא ידעינן: אי מדאורייתא קונה היאוש, אי מדרבנן בעלמא הוא, מהטעם המבואר בהמשך.

ומפרשת הגמרא את צדדי הספק:

א. המוצא אבידה ונתייאשו הבעלים הימנה, ואחר כך הרימה המוצא, הרי היא שלו.  7 

 7.  במקור דין יאוש באבידה מן התורה, נחלקו הראשונים: דעת רש"י: זה הוא שאמרו בברייתא [בבא מציעא כב ב וכז א]: "מנין לאבידה ששטפה נהר, הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת, תלמוד לומר [דברים כב]: " [לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים והתעלמת מהם, השב תשיבם לאחיך. וכן תעשה לחמורו וכן תעשה לשמלתו] וכן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה", מי שאבודה הימנו ומצויה אצל כל אדם, יצתה זו שאבודה הימנו ומצויה אצל כל אדם"; וכעין זה מבואר בירושלמי שהביאו התוספות בבבא מציעא כז א: "מנין ליאוש מן התורה, אמר רבי יוחנן: אשר תאבד ממנו, מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאה זו וכו"'; [ומיהו, מה שציטט רש"י מלשון הברייתא: "הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת", אינו נזכר בברייתא שלפנינו בבבא מציעא שם]. דעת רש"י בבבא מציעא כז א: זה הוא מה ששנינו שם ללמוד מ"וכן תעשה לשמלתו": "מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנין ויש לה תובעין, אף כל דבר שיש לו סימנין ויש לו תובעין, חייב להכריז", ובא הכתוב למעט: "מידי דידעינן בה דמייאש", וכפירוש זה פירש ר"י בתוספות כאן ובבבא מציעא כז א, [ובשם רש"י הביאו שם, שלא כברש"י דלפנינו].

ב. אין המוצא זוכה באבידה על ידי יאוש, אלא אם כן הגיע לידו אחר שנתייאשו הבעלים הימנו, אבל אם באה לידו קודם שנתייאשו הבעלים הימנה, אינו זוכה ביאוש.  8  אי דאורייתא נקנית הגזילה ביאוש: מידי דהוה גזלן אמוצא אבידה, שהרי מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה [כל שנתייאשו הבעלים קודם שבאה המציאה ליד המוצא] קני ליה -

 8.  לשון הגמרא בבבא מציעא כא ב לגבי אבידה שנמצאה קודם יאוש - הוא: "בדבר שיש בו סימן [שמצאו האובד קודם שנודע לבעלים מן האבידה] כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש, ואף על גב דשמעינן מיניה דמייאש לסוף, לא הוי יאוש, דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתי לידיה [כלומר: קודם שנתייאשו הבעלים, שעדיין של בעלים היא, ואין הכוונה לאיסור ממש, שהרי באבידה עוסקת הגמרא], דלכי ידע דנפל מיניה לא מייאש".

אם כן נאמר, דהאי גזילה נמי, כיון דמייאש מרא מיניה לכן קני ליה הגזלן, אלמא קני גזלן ביאוש מן התורה.  9 

 9.  א. באיזה אופן קונה הגזלן על ידי יאוש: נסתפקו התוספות [לקמן סט א ד"ה כל]: אם אין היאוש קונה לגזלן אלא כשהחפץ ברשות הגזלן [ויכול לקנותו בקנין חצר], או שמא קונה הגזלן את החפץ אף כשהוא מונח ברשות הרבים. וכתב ב"חידושי רבי שמואל" [בבא קמא סימן כג אות א], שבפשוטו, יש לפרש את סברת התוספות שהיאוש קונה אפילו ברשות הרבים, שהוא משום שהיאוש מפקיע דין "והשיב את הגזילה" מן הגזילה, ושוב ממילא קונה אותו ב"קניני גזילה", וכאשר הובאה סברא זו לעיל בהערה 4 [וכן פירשו כמה אחרונים] ; אלא שהקשה על זה לפי סברתו [הובאה שם בהערה], שסברא זו תלויה במחלוקת האמוראים בסנהדרין עב א, ורב הוא שסבר כן, ואין הלכה כמותו, ואם כן אי אפשר לפרש כן בטעם התוספות. ולכן כתב באות ה לבאר באופן אחר, והוא על פי מה שייסד שם על פי דברי רש"י בבא מציעא נז ב, שבכל דבר שמתחייב אדם את תמורתו מאיזה טעם, וכגון במעילה בהקדש, שמתחייב הוא להקדש תשלומי מעילה, זה גופה סיבה לקנות את החפץ שנתחייב בתמורתו [ואפילו קודם ששילם], ומיהו כל זה כשאין בעלים לחפץ המעכבים אותו מלקנותו. ולפי זה פירש, שהיות והגזלן מתחייב בתמורת החפץ, מן הדין היה שיקנה את החפץ, אלא שהבעלים מעכבים, אך כל זה אינו אלא כשלא נתייאשו הבעלים, אבל כשנתייאשו הבעלים, ויצא החפץ מרשותם, שוב ממילא קונה הגזלן את החפץ משום שנתחייב בחיוב תשלומין תמורתו. וב"שיעורי רבי שמואל" לבבא מציעא [עמוד צה אות ז] כתב עוד אופן שלישי בשם הגרשש"ק לבאר את דברי התוספות, ראה שם ; וראה עוד ב"חזון איש" [ליקוטים על התוספות שם, ד"ה והא דנסתפקו], מה שכתב לבאר את דברי התוספות. ב. יאוש אם הוא כהפקר: דנו האחרונים בגידרו של יאוש [באבידה, או בגזילה כשלא זכה בה הגזלן, משום שהיתה ברשות הרבים, או משום שלא רצה לקנותה, וכן יש לדון בזה למאן דאמר יאוש אינו קונה את הגזילה לגזלן], אם היאוש מועיל לעשותו כהפקר גמור, שאין לבעלי החפץ שום שייכות ממונית לחפץ, או שמא עדיין ברשות הבעלים היא עד שתגיע ליד זוכה, והיינו שאין הבעלים יכולים לעכב על כל מי שרוצה לזכות בזה, אך מכל מקום עדיין לא יצא מרשותו. דעת ה"קצות החושן" [תו א], שעל ידי יאוש לא יצא מרשות בעלים עד שיבוא ליד זוכה ואינו כהפקר; וכן היא דעת "נתיבות המשפט" סימן רסב סק"ג; והאחרונים פלפלו בזה הרבה, מביאים ראיות לכאן ולכאן, ראה מקורות לדבריהם ב"ספר המפתח"; ומקצת מהערות האחרונים בזה, יובאו בס"ד בהמשך הסוגיות בהערות. והנה כתבו התוספות בד"ה כיון: "מכאן - ממה שצידדה הגמרא לומר שהיות ובאיסורא אתא לידיה אינו קונה ביאוש - משמע שיאוש אינו כהפקר גמור, דאם כן אפילו בתר דאתא לידיה באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר, והא דאמר בהשולח: "נתייאשתי מפלוני עבדי" דלא בעי גט שחרור, אי אמרינן: "המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שחרור", לא משום דכי מתייאש הרי הוא מפקירו, דאי יאוש הוי הפקר, אם כן אפילו אתא לידיה באיסורא, כיון שמפקיר - זכה בהן". ומפשטות לשונם נראה [וכן נראה מדברי כמה אחרונים], שאין הם דנים מה הוא יאוש שאמרו חכמים שהוא קונה בכל מקום, אלא הנידון הוא שמא כל אדם כשהוא מתייאש כלול הפקר ביאושו; אך מהרבה אחרונים נראה שהבינו את כוונתם, שהם באים לבאר מה הוא יאוש האמור בכל מקום, ומסקנתם שאינו הפקר גמור, ולא יצא מרשות בעלים עד שבא ליד זוכה.

או דלמא: גזילה לא דמיא לאבידה; שהרי:

אבידה הוא דכי אתאי לידיה דמוצא בהיתרא אתיא לידיה [כשבאה ליד המוצא בהיתר באה לידו] -  10  אבל האי גזילה - יש לומר - כיון דבאיסורא  11  אתאי לידיה, מדרבנן בלבד הוא דאמור רבנן: ניקני, מפני תקנת השבים בתשובה, הרוצים להשיב את הגזילה, שלא יצטרכו לטרוח אחר הגזילה עצמה, אלא ישיבו דמיה ודי בכך.

 10.  ואם אכן באה לידו קודם יאוש אינו קונה, וכאשר מבואר בגמרא בבא מציעא שהובאה בהקדמה.   11.  א. פשטות כוונת הגמרא אינה לאיסור "לא תגזול", אלא לומר שבאה לידו כשהיתה עדיין של הבעלים שעדיין לא נתייאשו, וכלשון הגמרא בבבא מציעא כא ב בטעם הדבר שאין יאוש שקודם המציאה קונה, שהוא משום ד"באיסורא אתא לידיה", [ובלשון התוספות ד"ה הכא נמי, משמע, שכוונת הגמרא היא "הואיל וכבר נתחייב בהשבה". ב. תמהו הראשונים, על שמצדדת הגמרא לומר שיאוש קונה מן התורה, ואף שבאיסורא אתא לידיה, שהרי אי אפשר שתהיה גזילה עדיפא מאבידה, ואם באבידה אינו קונה כש"באיסורא אתא לידיה", האיך תהיה הגזילה הנלמדת ממנה עדיפה הימנה! ? וכתבו התוספות בד"ה הכא: "מכל מקום בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידיה קודם יאוש, דבמציאה נמי, נהי שלא היה קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי, הואיל וכבר נתחייב בהשבה, מכל מקום היה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם דמים כעין שגזל"; ולזה נתכוין רש"י בלשונו בד"ה מוצא אבדה, שכתב: "אלמא קני, והכא בגזילה דאתי לידיה מקמיה יאוש, והדר אייאוש, סגי ליה בדמים". ופשטות כוונת דבריהם היא, שאף באבידה לא אמרו שאינו קונה את החפץ לגמרי, אלא שחייב הוא לשלם דמים, ואם כן אף כי גזילה "באיסורא אתא לידיה", מכל מקום יקנה את החפץ וישלם דמים, [שהרי בין כך ובין כך אין אנו דנים שייפטר מלשלם דמים]. והאחרונים נתקשו בזה, כי הניחא בגזילה יש לומר, שאם כי קנה את הגזילה עצמה ביאוש, מכל מקום מתחייב הוא דמים על הגזילה, וכעין שמתחייב דמים מי שקונה את הגזילה בשינוי; אבל באבידה הרי לא שייך לחייבו בדמים כלל, ואם כן איך נעשה הדין שהיאוש מועיל לקנות את האבידה ולחייבו בדמים! ? וכתב ב"קצות החושן" סימן שנג סק"ב, שבהכרח צריך לומר, שיאוש - בין באבידה ובין בגזילה - אינו קונה קנין גמור כשבא לידו קודם יאוש, אלא שיור הוא בקנינו לענין דמים, שאינו קונה את החפץ לענין דמיו, [ולשון התוספות: " הואיל וכבר נתחייב בהשבה" צריך ביאור לפירוש ה"קצות החושן"]. וב"חידושי רבי שמעון" בבא קמא סימן לז אות א כתב על זה, שאינו יודע שום מושג שיהיה שיור לשלם לדמי החפץ. ובבבא מציעא סימן כא כתב לבאר ענין זה, על פי יסודו [הובא יסוד מחודש זה משמו בהערות ל"חברותא" לעיל דף מה א], "שחיוב דמים בשומר הוא מדין השבה דמעיקרא, שנתחייב או שישיב החפץ, או שישמרנו כראוי, או לשלם הדמים, ואין דין היאוש משנה זאת, ואף שלזכות החפץ יכול אף שנתחייב בהשבתו, משום דדין זה תלוי בבעלים ובדין ממון שיש לו עליו, וכיון דנתייאשו בטל דין זה, אבל הפרט של תמורת דמי החפץ זה אינו תלוי בהשתנות דין ממון אצל הבעלים לענין זכיה", [וחידוש יש בדבריו כאן, שאם כי הוא מצידו השלים את דיני השמירה, מוטל עליו חיוב השבה], וראה מקורות נוספים לדברי האחרונים בזה, ב"ספר המפתח". ג. עוד כתב שם ב"קצות החושן", שבעיקר קושיית תוספות יש לומר, שאין דומה אבידה שאינו קונה אותה כשבא לידו באיסור, שהטעם בזה - על פי הרמב"ן במלחמות בבבא מציעא לדף כו - הוא משום שיד שומר אבידה כיד בעל הבית, והוא "יאוש ברשות" שאינו קונה, מה שאין כן בגזלן מועיל היאוש לקנות אף שבא לידו באיסור, וכן כתב רבי עקיבא איגר כאן; [ולשון הגמרא ניחא יותר לפירוש זה, כי מלשון הגמרא נראה שהגמרא מדמה יאוש בגזילה כשבא לידו באיסור, ליאוש באבידה כשבא לידו בהיתר, ולפירוש התוספות, אין הדבר כן]. ד. לפי מה שכתבו התוספות משמע, שסברת הגמרא לומר שאין יאוש קונה משום ד"באיסורא אתא לידיה", הוא משום שהגמרא מסתפקת אם יאוש באבידה לאחר מציאה אינו קונה כלל, או שמא הוא קונה את גוף החפץ אלא שמשלם דמים.

ורב יוסף אמר: יאוש אינו קונה, ואפילו מדרבנן, וצריך הוא להחזיר את הגזילה עצמה.  12 

 12.  בתוספות לקמן סט א ד"ה כל, מבואר, שאפילו למאן דאמר יאוש לא קני, היינו דוקא שהגזלן אינו קונה אותו, אבל כל המחזיק בה זכה בה, אלא שכתבו שם, שכל אדם אסור להחזיק בה, מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל, ואם כבר זכה בה אחר, לכל הפחות חייב לשלם דמים לגזלן, [וראה מה שנתקשה שם רבי עקיבא איגר בדבריהם אלו; וראה עוד ב"שיעורי רבי שמואל" לבבא מציעא [עמוד צג דיבור ראשון], שצידד בדעת רש"י, שאין אדם יכול לזכות בה היות והיא במצב של "באיסורא אתא לידיה"].

איתיביה רב יוסף לרבה - הסובר יאוש קונה בגזילה - מהא דתנן:

גזל חמץ, ועבר עליו הפסח ונאסר בהנאה כדין "חמץ שעבר עליו הפסח":


דף סו - ב

מכל מקום אומר לו הגזלן לנגזל: הרי שלך לפניך, ואינו צריך לשלם לו את דמי החמץ כפי שהיו שוים בשעת הגזילה, ואף שהחמץ עכשיו אינו שוה מאומה.  1 

 1.  כך הוא דין השבת גזילה: כל עוד החפץ בעין ולא נאבד ולא השתנה, הרי הוא משיב את החפץ כמות שהוא, ומקיים "והשיב את הגזילה אשר גזל", ואף אם ירד ערך החפץ מכל סיבה שהיא, ואפילו אינו שוה פרוטה וכ"חמץ שעבר עליו הפסח".

ומכאן קשה לרבה: שהרי והאי חמץ כיון דמטא עידן איסורא [כשהגיע זמן איסורו של החמץ] הרי ודאי מייאש הנגזל מן החמץ -  2 

 2.  א. צריך ביאור: מה ענין יאוש לחמץ שעבר עליו הפסח, וכי מתייאש הוא ממציאותו של החפץ, והרי אינו אלא יודע שאין ערך לחפץ שלו! ? וב"ספר המפתח" בשם "צפנת פענח" מבואר, שאין כוונת הגמרא מחמת איסור ההנאה שבו, אלא מחמת שהכל מצווין לבערו, ולפי זה ניחא היטב. וראה עוד שם בשם הרבה אחרונים שהקשו מסוגייתנו על שיטת הסוברים שחמץ גזול שעבר עליו הפסח הרי הוא מותר באכילה, שאם כן למה מתייאש, ובדברי ה"צפנת פענח" מתיישב גם זה. וב"קובץ שעורים" אות כד, כתב מן הסברא, שאף אם יאוש אינו קונה משום ד"באיסורא אתא לידיה", אין זה אלא כשהיאוש הוא מחמת הגזילה, אבל יאוש מצד אחר מועיל; ואולם הוכיח מסוגייתנו, שאף יאוש מצד אחר - כגון מצד איסור חמץ - אינו מועיל, והוא על דרך ה"צפנת פענח" שאין היאוש קשור בגזילת החפץ. ואולם כתבו אחרונים, שיש לפרש את היאוש בסוגייתנו באופן אחר, והוא, שבכל גזילה מן הראוי להתייאש ממנה, אם לא שבדעתו לטרוח אחר הגזלן למוצאו ולהשיבה אצלו, אך בחמץ זה שאין לנגזל בה ערך ולא יטרח אחריה, אם כן במציאות מתייאש הוא מהשבת הגזילה, שאם לא יטרח אחריה, מסתמא שוב לא תשוב אליו, ונמצא שיאוש זה הוא יאוש כשאר כל יאוש בגזילה, וראה הערה 3.

והשתא תיקשי: ואי סלקא דעתך יאוש לבד קנה וכרבה, אמאי אומר לו הנגזל: "הרי שלך לפניך", והרי קנה הגזלן את הגזילה ביאוש ואין היא של הנגזל, ואין שייך לומר "הרי שלך לפניך", ואין מתקיים בה מצות "והשיב את הגזילה" - ואם כן דמי מעליא בעי שלומי ליה [דמים מלאים כערך החמץ בשעת הגזילה צריך הוא לשלם לו]!? כדין כל מי שאינו מקיים "והשיב את הגזילה", שהוא חייב בדמים כשעת הגזילה.  3  אמר ליה רבה לרב יוסף: כי קאמינא אנא [אימתי אמרתי אני] שיאוש קונה, כאשר זה הנגזל מתייאש, וזה הגזלן רוצה לקנות את הגזילה.

 3.  א. לכאורה יש לעיין, לפי מה שצידדו התוספות לקמן סט א שאין יאוש קונה לגזלן אלא כשהחפץ הוא ברשותו שיקנה לו, אם כן בחמץ ש"אין זכיה באיסורי הנאה", האיך יזכה בו! ? וצריך לומר, שאכן היאוש אינו בשעה שהגיע זמן איסורו, אלא קודם הפסח; על פי "מקור חיים" סימן תמג סק"ד, והמגיה על "תרומת הכרי" סימן רסב א; [ולפי מה שנתבאר בהערה 2 שהיאוש הוא משום שהכל מצווין לבערו, או משום שלא ישוב החמץ אליו, ניחא יותר]. ב. כתב ב"קצות החושן" סימן תו סק"א להוכיח שיאוש אינו עושה הפקר, ועד שלא בא לרשות הזוכה, אין האבידה או הגזילה יוצאת מרשות בעליה [הובאה שיטתו בעמוד א בהערה 9] ; שאם לא כן תיקשי: אף שאינו רוצה לקנות, הרי מרשות הנגזל כבר יצתה, שאין זה תלוי ברצונו, ושוב אי אפשר לקיים "והשיב את הגזילה" ולומר: "הרי שלך לפניך" במה שאינו של נגזל; אלא בהכרח שכל עוד לא זכה בה המוצא או הגזלן, כי אז אף מרשות בעליה לא יצתה, [וכן יש להקשות על קושיית הגמרא: אפילו למאן דאמר יאוש לא קני נמי תיקשי, האיך אומר לו "הרי שלך לפניך", ולהמבואר בתוספות לקמן סט א הובא בעמוד א בהערה 12, שאפילו למאן דאמר יאוש לא קני, מכל מקום כל המחזיק בה זכה בה]. אך בהגהות ל"תרומת הכרי" מחתן המחבר [סימן רסב א] כתב, דבאמת מדברי התוספות והראשונים נראה מבואר שהחפץ יוצא מרשות בעלים ; ועל ראיית ה"קצות החושן" כתב, שאינו יודע מי הגיד לו רז זה, שעל ידי יציאה מרשות בעלים אינו יכול לומר "הרי שלך לפניך", ולדעתו נראה, שרק אם קנה הגזלן את החפץ, אז אינו יכול לומר "הרי שלך לפניך", ראה שם; וכן כתב ב"חידושי רבי שמעון" סימן לח אות ב בשם ה"באר יצחק". ג. והוכיח בהגה"ה שם כשיטתו, ממשנה זו גופה, שהרי לשיטת המפרשים הסוברים שאיסורי הנאה אינם שלו, איך יכול לומר לו בחמץ שעבר עליו הפסח "הרי שלך לפניך", והרי איסור הנאה הוא; ובהכרח שאין בזה חסרון. וראה ב"בית הלוי" חלק א סימן מח אות ח, שהביא מסוגייתנו ראיה שאיסורי הנאה הם שלו, שאם לא כן אין יכול לומר "הרי שלך לפניך", [וכן כתבו עוד אחרונים ראיה זו, ראה "ספר המפתח"] ; והוסיף שם ה"בית הלוי", שיש לומר בביאור מה שדנו לעיל לעיל מה א אם "אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך", שהנידון הוא משום שאיסורי הנאה אינם שלו, ואינו יכול לומר "הרי שלך לפניך", ולפי מה שמסיקה הגמרא שם ש"אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך" מוכח באמת, שאיסורי הנאה אינם הפקר.

אבל האי חמץ, אכן זה הנגזל מתייאש, ואולם זה הגזלן אינו רוצה לקנות אותו, וכל שאין הגזלן רוצה לקנותו, אין הוא קונה את הגזילה, ויכול הוא להחזירה ולהפטר.  4 

 4.  א. נחלקו אחרונים, אם אף בשינוי אינו קונה בעל כרחו, כשם שאינו קונה ביאוש, דעת ה"מחנה אפרים" וה"אור שמח" [על דברי הרמב"ם גזילה ב טו], שאף שינוי אינו קונה לגזלן בעל כרחו; ודעת ה"נתיבות המשפט" סימן שנא וה"תרומת הכרי" סימן רסב ד"ה והנראה לי בזה, שהוא קונה אפילו בעל כרחו. ב. כתבו אחרונים, שלפי שיטת ה"נתיבות המשפט" יש להוכיח מסוגיא זו נגד היסוד שהובא בעמוד א בהערה 4, שבפקיעת חיוב השבה נקנית הגזילה מאליה לגזלן על ידי קנייני הגזילה ; שהרי ודאי נותנת הסברא, שאם יכול הגזלן לקנות את הגזילה, שוב אין בה חיוב השבה, שהרי אם לזכות בה יכול, לא כל שכן שלא יתחייב להשיבנה, ואף קודם שזכה בה; ואם כן, היות ונתייאשו הבעלים ויכול הוא לזכות בה, אם כן אף שעכשיו אינו רוצה לקנותה, הרי כבר זכה בה מכח קניני הגזילה מאחר שפקע חיוב ההשבה, וכמו שינוי שהוא קונה בעל כרחו, [ראה היטב שיעורי רבי שמואל לבבא מציעא עמוד צג ד"ה אבל].

איתיביה אביי לרבה - הסובר: יאוש קונה - מהא דתניא:

כתיב [ויקרא א]: "אם עולה קרבנו מן הבקר זכר תמים יקריבנו", ולכך אמרה התורה: "קרבנו", כדי ללמד: קרבנו שלו ולא קרבן הגזול.

והיה סבור אביי לפרש, שהפסוק בא למעט את הגוזל בהמה מחבירו והקדישה והקריבה, שאין הקרבן שהקריב עולה לו לרצון.

והרי היכי דמי, באיזה אופן מיעטה התורה? אילימא שמיעט הכתוב בהמה שנגזלה ועדיין היא לפני יאוש הבעלים ממנה, כך הרי אי אפשר לומר, כי: למה לי קרא למעט קרבן כגון זה, והרי פשיטא היא, כי אין הגזלן יכול להקדיש דבר שאינו שלו!?  5 

 5.  וכדקיימא לן [לקמן סח ב]: "גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדיש, זה - הגזלן - לפי שאינו שלו [וזה לפי שאינו ברשותו] ", תוספות; וראה בתוספות קדושין נב א, שאין חידוש בזה שאינו יכול להקדיש את שאינו שלו, ועיקר החידוש בדין זה הוא, שאין הנגזל יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו.

אלא לאו בהכרח, שהפסוק בא למעט את הגוזל בהמה, שהקריבה הנגזל לקרבן לאחר יאוש בעליה הימנה, כי אז הבהמה קדושה מחמת היאוש בצירוף עם ההקדש, שהוא "שינוי רשות", שנשתנה מרשות הדיוט לרשות גבוה, והוא קונה בגזילה בצירוף יאוש;  6  אלא שמכל מקום פסלה אותה התורה משום שעל ידי ההקדש נעשית שלו.

 6.  א. משום יאוש ו"שינוי רשות", שהרי זה כאילו מכרה לגבוה, נתבאר על פי תוספות, ראה היטב בדבריהם ד"ה שמע; וביארו, דמשום "שינוי השם" שמעיקרא חולין והשתא הקדש, וכמו שמצינו לקמן סז א, אין לפרש כאן, משום שעדיין לא ידעה הגמרא מזה, שלא נתחדש כן אלא בהמשך הסוגיא. וראה בגמרא לקמן עו א, שהקדש בהמה גנובה לקרבן אינה חשובה "מכירה" לענין חיוב בארבעה וחמשה, וכטעם המבואר בגמרא שם: "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" [ראה שם, ובהערות], וכתבו התוספות שם, שמסוגייתנו מוכח, שאין סברא זו מועילה אלא לענין "מכירה", אבל לענין "שינוי רשות", אין בזה חסרון. ב. ראה הרחבה בדין הקדש על ידי יאוש ושינוי רשות, ובגדר "שינוי רשות", בהערות לקמן סז א.

הרי שמע מינה: יאוש לא קני, כי אם כבר נקנתה לגזלן קודם שהקדישה, שוב אין סיבה לפוסלה!?  7 

 7.  נתבאר על פי התוספות, ראה תוספות כאן ד"ה שמע, ובדבריהם לקמן סז א ד"ה אמר. וכתבו התוספות: שאין לפוסלו משום "מצוה הבאה בעבירה", כי כל שקנאו קודם המצוה, אין בזה משום מצוה הבאה בעבירה; ואולם דעת רש"י בסוכה ל ב שלולב פסול משום "מצוה הבאה בעבירה" כשגזלו, אפילו לאחר שכבר קנאו הגזלן.

שתק רבה ולא השיבו לרב יוסף!  8 

 8.  נתבאר על פי תוספות לקמן סז ב ד"ה רבא.

אמר ליה רבא לאביי להשיב על קושייתו לשיטת רבה:

וליטעמיך - ולשיטתך, שהפסוק בא למעט את הגוזל בהמה של חבירו, וללמד בא הפסוק שאינו עולה לגזלן לרצון - כיצד תפרש את הא דתניא גבי טומאת הזב:

כתיב [ויקרא טו]: "כל המשכב אשר ישכב עליו הזב יטמא, וכל הכלי אשר ישב עליו הזב יטמא. ואיש אשר יגע במשכבו יכבס בגדיו ורחץ במים וטמא עד הערב", ולכך אמרה תורה: "משכבו" כדי ללמד: אין הזב מטמא אלא את משכבו, ולא מטמא הוא את הגזול, כי כך היא גזירת הכתוב -

והרי היכי דמי [איזה משכב גזול מיעטה התורה]?

אילימא - כעין שאתה מפרש גבי קרבן, שגזל בהמה והקדישה לקרבן - דגזל הזב עמרא [צמר] מחבירו, ועבדיה הזב למשכב [ארגו ועשה ממנו משכב]; כך הרי אי אפשר לומר, כי: מי איכא למאן דאמר, כלומר: וכי יש מבין האמוראים שנחלקו כאן ביאוש, שיסבור: שינוי מעשה -  9  וכעין זה שעשה מן הצמר משכב - לא קני!?

 9.  ביאור לשון "מי איכא למאן דאמר שינוי מעשה לא קני", נתבאר על פי רש"י; והטעם שלא פירש כפשוטו, מסתבר, שאין זה משום שבית שמאי סוברים "שינוי במקומו עומד", אלא משום דלקמן סז א למדנו: "ואיכא דאמרי: אמר רב חסדא אמר רבי יונתן מנין לשינוי שאינו קונה וכו"'; וכן לקמן צד ב סבר כן רבי יוחנן. ואף לשיטת התוספות לעיל סה ב ד"ה הן, שלא נחלקו על שינוי גמור אלא על שינוי החוזר לברייתו, הרי אף כאן יש לפרש ב"שינוי החוזר לברייתו", ראה היטב בתוספות ד"ה מי; לבד שבדעת רש"י יש לפקפק אם מודה הוא לתוספות, וכבר נתבאר לעיל בהערות שבעמוד א, שמוכרח מדברי רש"י, שהוא חולק על דברי התוספות שרבה עוסק בשינוי החוזר לברייתו. וראה עוד כעין לשון זו לקמן סח א: "ומי איכא למאן דאמר שינוי מעשה לא קני", וראה בהערות שם.

והרי לא נחלקו אלא בדברי רבה, שאמר: "יאוש קני", אבל במה שאמר: "שינוי מעשה קני" הרי לא נחלקו, והיות וודאי קונה הוא, הרי בכלל "משכבו" הוא.

אלא מאי אית לך למימר [אלא בהכרח צריך אתה לפרש] שבאה התורה למעט ב"משכבו", בכגון דגזל משכב מוכן דחבריה [גזל משכב של חבירו] -  10  ואם כן הכא נמי גבי "קרבנו", יש לך לומר שלא בא הכתוב למעט את הגוזל חולין והקריבן לקרבן שאין קרבן זה עולה לו לרצון, אלא שבאה התורה למעט: כגון דגזל קרבן דחבריה [גזל קרבן שהקדישו חבירו לצורך עצמו] -

 10.  כתבו התוספות, שמפירוש רש"י נראה, שגזירת הכתוב הוא שלא יטמא הזב את המשכב שגזל מחבירו, וכתבו על זה "וזהו תימא", ועוד תמהו והוכיחו לא כן, ופירשו את מיעוט התורה שהיא באה לומר, שאם גזל עורות של חבירו - שהבעלים יכולים על ידי מחשבה בעלמא ליחדם למשכב, וייטמאו טומאת משכב לכשישכב עליו הזב, ראה ברייתא בהמשך הסוגיא - אין הגזלן יכול ליחדם למשכב, ולכן אין הם נטמאים בטומאת משכב הזב.

ואין התורה באה לומר שאינו עולה לגזלן לרצון, אלא שאין עולה לנגזל לרצון ואפילו קודם יאוש; ושוב לא תוכיח מכאן שיאוש אינו קונה.  11 

 11.  א. נתבאר על פי רש"י בפירושו הראשון; וכן התוספות בסוף ד"ה דגזל הזכירו סברא זו, אלא שהוכיחו מדלקמן עו א לא כן, וראה באחרונים שהובאו ב"ספר המפתח" מה שכתבו לדחות לפי שיטת רש"י. ואולם הסברא צריכה ביאור, וב"דבר אברהם" חלק ב סימן יב אות ב כתב להוכיח מדברי רש"י אלו, דכל שנעשה בו איסור גזילה הוי פסול בקרבן, ולכן גם אם אין הפסוק בא למעט פסול לבעלים, מכל מקום גדר הפסול הוא משום שנעשה בו איסור גזילה, ראה שם. אך ב"תוספות רי"ד" כתב: "לבעלים נמי אינו עולה, ואפילו לא אייאש ואפילו שהביא כהן לשם בעליו, דבעינן יקריב אותו לרצונו, ולא זה שהביאו שלא לרצונו, והבעלים מטפלים בו עד העזרה או שולחין אותו על ידי שליח, פרט לזה שלא עשאו שליח והקריבו שלא לדעתו". ג. כתב רש"י, לפי פירושו הראשון בדברי רבא, שהפסוק מדבר לפני יאוש; ביאור דבריו: שלפי זה אין הכרח לפרש לאחר יאוש - ומשום דפשיטא היא - ולהוכיח שיאוש אינו קונה, כי אין זה פשיטא שאינו עולה לבעלים. ועוד פירש רש"י פירוש שני בגמרא: "לישנא אחרינא: דגזל קרבן דחבריה, הילכך אפילו לאחר יאוש לא קנייה, דקרבן אינו נגזל, דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה [בכל מקום שהוא ברשות הקב"ה הוא עומד] ", כלומר: ואין כאן מעשה גזילה שתיקנה ביאוש; ומשמע דהכי קאמר: היות והפסוק עוסק בגזילת קרבן של חבירו, אם כן אף כי אי אפשר לפרשו לפני יאוש ומשום דפשיטא היא, מכל מקום יש לפרשו לאחר יאוש, ובכל זאת לא תוכיח מכאן שיאוש אינו קונה, כי מה שאינו קונה הוא משום שאינו נגזל, וזה הוא עצמו חידוש התורה. ולמדנו מדברי רש"י, שיש לדון "יאוש" בגזילת קרבן של חבירו, אף שלכאורה אין הקרבן שלו, ואין שייך שיתייאש ממנו.

איתיביה אביי לרב יוסף - הסובר: יאוש אינו קונה - ממשנה במסכת כלים: א. עורות של בעל הבית [אדם שאינו סוחר]: מחשבה שחישב בעל הבית עליהם שיעמדו כמות שהן לתשמיש, מחשיב את העורות לגמר מלאכת ה"כלי" - ומטמאתן, כלומר: ראויים הם לקבלת טומאה, כי יצאו בכך מתורת "עורות" ונעשו "כלי", שהוא לבדו ראוי לקבל טומאה.

ב. ואילו עורות של עבדן [סוחר עורות]: אין מחשבה שלו להשתמש בעורות שלו כמות שהן מטמאתן, ומשום שסוחר הוא, ושמא יימלך למכור אותם, והלוקח ירצה לעשות מהם כלים הטעונים גמר מלאכה, ועד שלא נגמרה מלאכתן אין שם "כלי" עליהם, ואינם מקבלים טומאה.  12 

 12.  ב"משנה אחרונה" בכלים שם, תמה על טעם זה, שהרי מידי ספק לא יצא! ? וראה מה שרצה לפרש באופן אחר מרש"י.

ג. עורות של גנב, מחשבה של הגנב מטמאתן.

ד. ואילו עורות של גזלן, אין מחשבה של הגזלן מטמאתן.

רבי שמעון אומר: חילוף הדברים: עורות של גזלן מחשבה של הגזלן מטמאתן; ואילו עורות של גנב, אין מחשבה שלו מטמאתן.

והן טעמו של תנא קמא בגזלן, והן טעמו של רבי שמעון בגנב, הוא לפי שלא נתייאשו הבעלים.

כלומר: לדעת תנא קמא סתם "גניבה" יאוש בעלים יש בה,  13  אבל לא סתם גזילה, ולכן הגנב מטמא במחשבתו, והגזלן לא; ואילו רבי שמעון סובר: חילוף הדברים, סתם גזילה יש בה יאוש בעלים,  14  וסתם גניבה אין בה יאוש בעלים.

 13.  ומשום שאינו יודע את מי לתבוע, רש"י.   14.  ומשום שחושש הנגזל מן הגזלן שאיש אלים הוא, שהרי נטלו ממנו בכוח, אבל בשל גניבה אינו מתייאש, ומשום שסובר הוא: אמצא את הגנב, רש"י.

ואם כן שמע מינה מדברי שניהם: יאוש קנה, ולכן כשכבר נתייאשו הבעלים הרי מחשבתו של הגזלן או הגנב מטמאתן; ותיקשי לרב יוסף, הסובר: יאוש אינו קונה!?

אמר תירץ ליה רב יוסף לרבה: הכא - גבי עורות שמועילה להם מחשבתו של גנב וגזלן לאחר יאוש - במאי עסקינן: כגון שקיצען, שהוא שינוי מעשה קל, שמועיל יחד עם יאוש.  15 

 15.  תוספת ביאור: כתב רש"י בד"ה שקצען: "דאיכא תרתי שינוי מעשה ויאוש, ולעולם יאוש גרידא לא קני", והוכרח רש"י לפרש, שהשינוי קונה עם היאוש, שהרי כל עיקר מחלוקתם של תנא קמא ורבי שמעון הוא ביאוש. אך לא פירש רש"י, למה צריך שינוי המעשה יאוש עמו, והרי שינוי מעשה בעלמא קונה אפילו בלי יאוש, וכמו שכתבו התוספות בד"ה שינוי; והתוספות כתבו: "כגון שקיצען, ומועיל עם היאוש, אבל לחודיה לא קני, דלאו שינוי מעשה הוא", ובפשוטו נראה כוונתם, שאין זה שינוי מעשה גמור שיועיל בלי יאוש, אלא שינוי מעשה קל [הלוא תראה, שלפי פירוש התוספות, מקשה הגמרא, שאינו שינוי מעשה כלל], ושינוי מעשה קל מועיל כשהוא עם יאוש, וכן נראה מדברי הרשב"א; [וכעין זה ברא"ש סוף סימן ב לענין "שינוי השם" גרוע שהוא צריך יאוש עמו, ושינוי השם טוב שאינו צריך יאוש עמו] ; אלא שב"פני יהושע" נראה שהבין כוונת התוספות באופן אחר, ראה שם.

מתקיף ליה רבה בר רב חנן:

והלא "עיצבא" שנו כאן, כלומר: והרי מחשבה זו שאנו עוסקים בה היינו מחשבה לעשות מהעורות עיצבא [כעין שולחן לאכול עליו]!?

ועיצבא הלא אין צריכה קיצוע, כלומר: אף שמקצעין אותה, מכל מקום אף בלי קיצוע היא מטמאת; ומשום שהקיצוע אינו אלא ליופי, ואין זה "גמר מלאכה" של כלי.  16  ומנין שהמשנה עוסקת בעיצבא,  17  משום דתנן [במשנה קודמת]:

 16.  כן פירש רש"י; ולא נתבאר בדבריו, מה בכך שאינה צריכה קיצוע לטומאה, והרי מכל מקום יש לומר שהכא במאי עסקינן כגון שקיצען! ? ויש לפרש את כוונתו, דמשמע שדין הברייתא גבי גנב, הוא בדומה לדין הברייתא גבי בעל הבית, והיות וגבי בעל הבית מטמאת המחשבה לבדה בלי קיצוע, הוא הדין שגבי גנב מועילה המחשבה בלי קיצוע. והתוספות פירשו באופן אחר: "דכיון דראויה להשתמש בלי קיצוע, אין קיצוע שלה חשוב שינוי מעשה כלל".   17.  כן פירש רש"י, ולא ביאר מה הוא ההכרח מאותה משנה, שאנו עוסקים במשנתנו בעיצבא.

כל מקום שאין חסרון מלאכה, מחשבה מטמאתו; יש חסרון מלאכה, אין מחשבה מטמאתו, חוץ מן העיצבא, שאף כי דרך לקצעה ודעתו לקצעה, הרי היא טמאה אף ללא שקיצעה, ומשום שהקיצוע אינו אלא כדי ליפותה.

אלא אמר רבא על ההוכחה מן המשנה בכלים שיאוש קונה:

האי מילתא - קושיא זו מן המשנה בכלים - קשי בה רבה לרב יוסף עשרין ותרתין שנין ולא איפרקה [הקשה אותה רבה לרב יוסף במשך עשרים ושנים שנה, ולא היה לרב יוסף מענה], עד דיתיב רב יוסף ברישא [עד שנעשה רב יוסף לראש הישיבה], ואז זיכהו הקב"ה ופרקה [יישב את הקושיא]:

"שינוי השם" [של העורות] עם יאוש כ"שינוי מעשה" דמי!  18 

 18.  כתבו התוספות: שאין שינוי השם כשינוי מעשה ממש, כי שינוי מעשה אינו צריך יאוש עמו, ואילו שינוי השם אינו קונה ללא יאוש; וטעמם, משום שהרי זה הוא עיקר מחלוקתם של רבי שמעון ותנא קמא, ואם לא צריך יאוש עם שינוי השם אם כן במה נחלקו, וכן הוא ב"תוספות רבינו פרץ"; וכן משמע קצת לשון רש"י שכתב: "אברזין, הוא עיצבא בלשון ארמי, אבל יאוש גרידא לא קני", והיינו ששינוי השם הוא עם יאוש, אבל יאוש לבד לא קנה; וראה ברשב"א שכתב לא כן, וראה מה שכתב עליו המגיה ברשב"א הנדמ"ח; וראה עוד במאירי, וראה עוד מה שיתבאר בהערה 1 בעמוד הבא.

שהרי "שינוי מעשה" - כגון מה ששנינו: "הגוזל עצים ועשאן כלים, משלם כשעת הגזילה" - מאי טעמא הוא קונה, כי התם מעיקרא עצים, ואילו השתא כלים [עצים היו מתחילה ועכשיו כלים הם].

אם כן "שינוי השם" נמי, מעיקרא קרו ליה משכא [עור בעלמא], ואילו השתא - משחישב עליהן - קרו ליה אברזין [עיצבא בלשון ארמית].

והיות ויש שינוי השם עם יאוש, לכן קנאו הגזלן.

ותמהינן: והרי "מריש", היא קורה גזולה שקבעוה בבית כדי ליתן עליה את התקרה, דאיכא "שינוי השם", שהרי:

מעיקרא קודם שקבעוה בבית נקראת היא "כשורא" [קורה], ואילו השתא כאשר נתנו עליה את התקרה - "טללא" [גג] הוא שמה -

ומכל מקום שנינו שאינה נקנית לגזלן - מעיקר הדין - ואפילו עם יאוש, דהא תנן במסכת גיטין:

העיד רבי יוחנן בן גודגודא ... על המריש הגזול שבנאו בבירה [בית], שאין הגזלן משיב לו את המריש עצמו, אלא נוטל הנגזל את דמיו, מפני תקנת השבים בתשובה, שלא יצטרכו לסתור את בירתם כדי להשיב גזילה לבעליה.

הרי משמע: טעמא מפני תקנת השבים, לכן אינו צריך להשיב את המריש עצמו -


דף סז - א

הא לאו הכי, הוה המריש הדר בעיניה [חוזר היה המריש לבעליו כמות שהוא], ואף שנשתנה שמו.

הרי מוכח ש"שינוי השם" אינו קונה, ותיקשי לרב יוסף דאמר: יאוש אינו קונה, אבל "שינוי השם" קונה!?  1  אמר תירץ רב יוסף: מריש - אף לאחר שקבעוהו בבירה - עדיין שמו עליו, ואין כאן "שינוי השם".

 1.  בפשוטו, היות ו"שינוי השם" אינו קונה אלא עם יאוש [וכמו שכתבו התוספות לעיל סו ב, והובא בהערה], אם כן בהכרח שכוונת הגמרא להקשות, היות ומן הסתם כבר נתייאשו הבעלים כיון שבנאו בבירה; אך תמהו על זה התוספות, כי עד שאתה מקשה ממשנה זו על רב יוסף, הסובר: יאוש אינו קונה, אלא שיאוש ושינוי השם כאחד הרי הם קונים, תיקשי לרבה הסובר יאוש לחוד הרי הוא קונה! ? ולכן ביארו התוספות בשני אופנים: האחד: לדעת הסובר: "שינוי השם" עם יאוש קונה, הרי שכאן יקנה אפילו בלי יאוש, כי מריש "שינוי השם" חשוב הוא. השני: לא אמרו ש"שינוי השם" צריך יאוש עמו, אלא כדי שיהיה זה "שינוי השם", וכגון גבי עורות, שאם לא היאוש, אין מחשבתו של הגנב והגזלן כלום, ואפילו "שינוי השם" אין כאן; וכל זה אינו שייך אלא ב"שינוי השם" כגון מחשבה בעורות, אבל במריש ש"שינוי השם" הוא דבר דממילא מאחר שקבוע הוא בבית, בזה מועיל "שינוי השם" לבד.

וכדתניא בברייתא המפרשת את הכתוב ביחזקאל [סוף פרק מא]: "וחלונים אטומות ותמורים מפו ומפו אל כתפות האולם, וצלעות הבית והעובים [עי"ן שרוקה ובי"ת חרוקה] ":

צלעות הבית: אלו המלטטין, הם מסגרות החלונות, ומסגרות החורים בהם נותנים את הקורות.

והעובים: אלו המרישות.

הרי שאף לאחר קביעתם בבנין נקראים הם "מרישות".  2 

 2.  הראיה היא מלשון הכתוב ולא מן הברייתא, כי "העובים" הם הקורות.

רבי זירא אמר ליישב את הקושיא ממריש שקבעו בבירה שאינו נקנה לגזלן ב"שינוי השם":

מריש אינו נקנה, משום ש"שינוי החוזר לברייתו" [לכמות שהיה] ב"שינוי השם" לא הוי שינוי, והרי מריש אחר שסתרוהו מן הבנין הרי הוא חוזר להיקרות "מריש".  3 

 3.  כתב רש"י: אבל "משכא" ו"אברזין", "שינוי השם" שאינו חוזר לברייתו הוא, ולכן הוא קונה, [וראה תוספת דברים נכבדים ב"ספר שינויי נוסחאות"], ולא נתבאר ברש"י למה אינו חוזר לברייתו, והרי אם יסלק מחשבתו הימנה, שוב אינו "אברזין" אלא משכא בעלמא; והרמב"ן והריטב"א [הובאו דבריהם ב"ספר המפתח"] מפרשים, שאינו חוזר לברייתו משום שקיצען, ראה שם.

ואכתי מקשינן: ו"שינוי השם" שאינו חוזר לברייתו, מי הוה שינוי!?

שלשה לוגים מים שאובים בכלי, שנפלו לתוך מקוה שאין בה ארבעים סאה כשיעור מקוה, פסלו את המקוה מדרבנן, ואפילו מרבה עליה כל מימות שבעולם שוב אינה נכשרת המקוה.

והרי צינור, חתיכת עץ שחקקה ועשה לה בית קיבול, דמעיקרא קודם שחקקוהו ועשוהו חלול נקרא: "קציצתא" [בול עץ], ואילו השתא לאחר שחקקוהו "צינורא" הוא שמו -

ומכל מקום תניא:

צינור שחקקו ועשה לו בית קיבול  4  ולבסוף קבעו בקרקע, והמשיך דרכו מים למקוה חסירה, הרי הוא פוסל את המקוה משום שלשה לוגין מים שאובין הפוסלים את המקוה.

 4.  ויש לו דפנות מארבע רוחותיו, תוספות.

ואם קבעו בקרקע ולבסוף חקקו כשהוא מחובר לקרקע, והמשיך דרכו מים למקוה, אינו פוסל את המקוה, ומשום שאין הוא נקרא כלי, כי לחלק מן הקרקע ייחשב.

ואי אמרת: "שינוי השם" - ולו יהא שאינו חוזר לברייתו כמו צינור - מילתא היא [דבר הוא], אם כן אפילו קבעו ולבסוף חקקו, נמי ליפסל.

שהרי כשחקקו ונשתנה שמו, יש לנו לדון כאילו פנים חדשות באו לכאן, ולא זה הוא העץ שהיה קבוע בתחילה בקרקע, ושוב דומה הוא ל"חקקו ולבסוף קבעו", שהוא פוסל את המקוה!?  5 

 5.  הנה לעיל סה ב הקשתה הגמרא בפשיטות: וליקנינהו ב"שינוי השם", ואילו כאן בסוגייתנו מתבאר שהוא חידוש שנתחדש; ובהערה שם נתבאר, שהא פשיטא ש"שינוי השם" מועיל להחשיב את החפץ כחפץ אחר, ונפקא מינה לענין המבואר שם, אבל לענין "קנין" הוא חידוש שנתחדש בסוגייתנו. ומיהו מקושיית הגמרא כאן, נסתר לכאורה ביאור זה, שהרי אף לגבי מקוה אין אנו דנים לענין "קנין", אלא להחשיבו כחפץ אחר.

ומשנינן: שאני שאיבה דמדרבנן היא, והקלו בו.

אי הכי - שאם כי על ידי "שינוי השם" הוא דומה ל"חקקו ולבסוף קבעו", מכל מקום הקילו חכמים, הרי שהקילו חכמים אפילו ב"חקקו ולבסוף קבעו", ואם כן אפילו דרישא - כשחקקו ולבסוף קבעו ממש - נמי יש לנו להכשיר משום שפסול שאיבה מדרבנן הוא!?

ומשנינן: מכל מקום אין דומה "קבעו ולבסוף חקקו" שנשתנה שמו, ל"חקקו ולבסוף קבעו", כי: התם - ברישא שחקקו ולבסוף קבעו - איכא תורת כלי עליו בתלוש.

הכא - בסיפא כשקבעו ולבסוף חקקו - אין תורת כלי עליו בתלוש.

כלומר: במקום שיש "שינוי השם", הרי אם כי מועיל "שינוי השם" שאין להחשיבו כ"קבעו ולבסוף חקקו", מכל מקום מיד כשניתן עליו שם כלי היה הוא מחובר בקרקע, ולא היה נקרא "כלי" כשהיה תלוש מן הקרקע, ואילו כש"חקקו ולבסוף קבעו" גרע, שכבר היה נקרא "כלי" עוד בטרם היה מחובר לקרקע, ולכן פסלוהו, אף שמדרבנן הוא.

מיתיבי לרב יוסף הסובר יאוש אינו קונה, מהא דתניא בתוספתא דתרומות:

הגנב וכן הגזלן וכן האנס [הוא חמסן הנוטל בכח ונותן דמים]:

הקדישן שהקדישו את אשר גנבו גזלו או חמסו, הקדש הוא.  6 

 6.  כתב רש"י: "הקדישן הקדש: ואסור ליהנות", ופירש ה"פני יהושע" שכוונתו לומר בזה, שאינו כשר לקרבן, ראה שם.

ותרומתן שהפרישו מן הפירות שגנבו גזלו או חמסו, תרומה היא.

וכן מעשרותן מעשר הוא, וכל זה משום שנתייאשו הבעלים מהם.

הרי למדנו שהיאוש קונה, ותיקשי לרב יוסף!?  7 

 7.  ואם תאמר: והרי אין מי שסובר: הן סתם גניבה והן סתם גזילה יאוש בעלים הוא, ואם כן איך חלים כל אלו בין בגנב ובין בגזלן! ? קושיא זו הקשתה הגמרא לקמן קיד א, ומשני לה שפיר, תוספות.

אמרי בני הישיבה לתרץ לשיטתו של רב יוסף:

התם - גבי הקדש תרומה ומעשר - לכן הם חלים, משום דאיכא שינוי השם בכולם:

דגבי תרומה: מעיקרא "טיבלא" [בתחילה נקרא הוא "טבל"], והשתא - לאחר ההפרשה - נקרא הוא "תרומה", וכן גבי מעשר.  8 

 8.  הקשו האחרונים על מה שאמרו בגמרא גבי תרומה ומעשר שהם חלים משום "שינוי השם", דמעיקרא טיבלא והשתא תרומה ומעשר, שהרי כל זה אינו מועיל אלא לענין הפירות שעשאם תרומה ומעשר, אבל ודאי משמע, שאף אם הפריש אותם על פירות גזולים, חל התרומה והמעשר והותרו כל הפירות, ובזה יקשה: הרי שאר הפירות לא נשתנה שמם, ואיך יותרו הפירות! ? וב"אור שמח" [גזילה פרק ה הלכה ד סוף ד"ה ודע], כתב ליישב, שזה כמי שהפריש משלו על של חבירו שאין צריך דעת, שאף כאן מפריש ממה שחלה עליו תרומה על ידי "שינוי השם", על כרי הגזול היינו השיריים הגזולין אצלו. אך ב"אחיעזר" [חלק ב סימן לז אות ג ד"ה והנה], כתב, שאין לומר שהוא מטעם "זכין לאדם שלא בפניו" ויכול אדם לתרום משלו על של חבירו, שהרי זכיה מטעם שליחות היא, והיות ואין הבעלים יכולים להתיר את הפירות משום שאינם ברשותם ואין אדם עושה חלות על דבר שאינו ברשותו, כך גם השליח אינו יכול; וב"חזון איש" [בבא קמא סימן יז אות יז] כתב נמי, שאין לבוא כאן מדין זכיה, ומשום שאין זה זכות לנגזל, שהרי על ידי זה יקנה הגזלן את הגזילה ; וראה גם ב"חידושי רבי שמעון" [סימן לה אות א], שאין לדון כאן זכיה, כי ודאי לא נוח לו לבעלים. וב"חידושי רבי שמעון" שם כתב ליישב, דכשם שמטבל לתרומה הוי "שינוי השם", גם מטבל לחולין הוי "שינוי השם"; וה"חזון איש" שם כתב ליישב: "דגזלן משלם דמי טבלו בשביל תרומה שעשה, נמצא דזכות הוא לנגזל שמרויח דמי תרומה", [וראה עוד מקורות לדברי האחרונים בזה ב"ספר המפתח"].

וגבי הקדש נמי: מעיקרא נקרא הוא "חולין", והשתא - משהקדישו - נקרא הוא "הקדש".  9 

 9.  א. בירור דין "שינוי רשות" בהקדש ובמעשר שני: כתבו התוספות בד"ה מעיקרא: בקדשים שאינו חייב באחריות [שכאשר הוא מקדישם חשוב ההקדש "שינוי רשות"] לא היה צריך ליתן טעם זה [ד"שינוי השם"], דיש כאן "שינוי רשות", [וכפי שנתבאר לעיל סו ב, שלאחר יאוש יכול הוא להקדישו, ומשום "שינוי רשות", וכמבואר בתוספות שם ד"ה שמע, ובהערות שם], אלא בעי [הגמרא] לאוקמי [לברייתא ד"הקדשן הקדש"] אפילו בחטאת ואשם [שהוא חייב באחריותן, ובכי האי גוונא אין זה "שינוי רשות", וכמבואר גם בתוספות לעיל סו ב ד"ה שמע] ; ואף על גב ד [בחטאת ואשם] "מעיקרא [קודם ההקדש, היה השור] תורא דראובן [שהקדישו], והשתא [נמי אחר ההקדש, הוי] תורא דראובן", [כלומר: קרוי הוא אף לאחר ההקדש על שמו של הבעלים, שמהאי טעמא, אם גנב בהמה והקדישה קדשי מזבח, אין זה חשוב "מכירה" להתחייב עליה בארבעה וחמשה, וכמבואר לקמן עו א, ראה שם, ובהערות], מכל מקום [אין סברא זו מועילה אלא לענין שלא ייחשב ההקדש כ"מכירה", אבל] "שינוי השם" יש כאן" ; ווהוא הדין שיש כאן "שינוי רשות", ולכן צריכים אנו לומר שהגמרא בעי לאוקמא דוקא בקדשים שחייב באחריותן, אבל בקדשי מזבח שאינו חייב באחריותן, שפיר מצינן לאוקמי, וכאשר מוכח כן גם מדברי התוספות לעיל ד"ה שמע, וכן מפורש בתוספות לקמן עו א; וצע"ק, מה עלתה על דעת התוספות לומר, שמשום סברת "מעיקרא תורא דראובן וכו"', אין זה "שינוי השם"]. אבל הרשב"א כתב כאן בטעם הדבר שהגמרא לא מפרשת משום "שינוי רשות", והוקשה לו כן גם גבי מעשר, שלענין מעשר שני למאן דאמר: "ממון גבוה הוא", ומשולחן גבוה קא זכו ולאו ממון הדיוט הוא, דתיפוק ליה משום "שינוי רשות"; וביאר, שהכל אגב תרומה, שבזה אינו ממונו של כהן עד שיגיע לידו, ואין בו אלא "שינוי השם" בלבד. ועוד תירץ הרשב"א, "דכיון דהקדש סתם - תניא, ואיכא הקדש דאין בו "שינוי רשות" כחטאות ואשמות [והוא הדין שאר קדשי מזבח], דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, לפיכך פירשוה משום "שינוי השם". והיינו שהרשב"א חולק בשנים על דברי התוספות: האחד: סברת "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" מועילה גם לענין "שינוי רשות", ולא לענין "מכירה" בלבד, [וזה סותר למובא באות ב בשם הרשב"א בגיטין נה ב]. השני: אפילו חטאות ואשמות שהוא חייב באחריותן, חשיב "שינוי רשות" אם לא ד"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ועוד למדנו מקושיית הרשב"א שהקשה גבי מעשר שני דליהוי "שינוי רשות", שמעשר שני ממון גבוה הוא, היינו כפשוטו, שהמעשר שני שייך לרשות גבוה, ודלא כדברי הגר"ח הידועים, שאין זה אלא "דין ממון גבוה"; ומיהו לפי תירוצו השני, דמשמע שהוא בא ליישב גם את הקושיא על מעשר שני, יש לומר שבאמת אינו ממון גבוה ממש, וכמו שאומרים בשם הגר"ח לבאר את סברת "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", שהכוונה היא שקדשי מזבח אינם ממון גבוה ממש, והוא הדין במעשר שני, וצריך תלמוד. ב. הרחבה בענין "שינוי השם" ו"שינוי רשות" הנעשה על ידי הקדש: הקשה הרשב"א בגיטין נה ב [ד"ה ואי קשיא לך]: ואי קשיא לך - על הסוגיא שם - אי יאוש כדי לא קני, היכי מצי מקדיש ליה! ? יש לומר, כיון ד"שינוי השם", אי נמי "שינוי רשות", קני, "הקדשו וקניינו באין כאחד"; וכוונתו בזה ליישב, דלכאורה הרי אין כאן תחילת הקדש - שייחשב "שינוי רשות" או "שינוי השם" - שהרי אינו שלו להקדישו, ולזה ביאר ש"הקדשו וקניינו באין כאחד" ; [והוא כעין שמצינו גבי עבד המקבל את גט שחרורו, שאם כי אין לו יד לקבל את גיטו, מכל מקום היות ועל ידי גט זה יהיה לו יד, אמרינן: "גיטו וידו באין כאחד", וחל הגט], וכעין תירוץ הרשב"א צריך לומר גם גבי "שינוי השם" דתרומה ומעשר, שהגזלן אין יכול להטיל עליו שם תרומה ומעשר. והנה במערכת רבי עקיבא איגר שם "בסוגיא דנודעה", הביא בשם ה"ים של שלמה", שכתב, דפשיטא שאם קידש הגזלן את האשה בגזילה אחר יאוש, הרי היא מקודשת משום שקנתה את הגזילה, ביאוש ו"שינוי רשות", "ואין סברא לומר, דמכל מקום לא הגיע לה משלו כלום, דקודם שנתן לה לא היה שלו, והיא לא קנתה עד אחר שבא לידה, ולא היה שלו מעולם, זה אינו, כיון דהיא קנתה קנה אותה הבעל במסירתו לידה, דנעשה גם כן שלו במה שמסר לידה". וכתב רבי עקיבא איגר על יסוד זה, שגם הגנב קונה אותו כשעשה "שינוי רשות", שדבר זה במחלוקת ראשונים היא תלויה, שהריטב"א בקדושין אכן כתב, שהאשה מקודשת ביאוש ו"שינוי רשות" משום "דגם הוא קנה הגזילה במה שמסרה לידה". אך מדברי הרמב"ן והר"ן בקדושין מבואר שהקידושין חלים משום ד"אף דיאוש לא קני, וכל זמן שהוא בידו אין קנוי לו, אף על פי כן, כיון דקנאתו מחמתו מקודשת". ועוד הביא שם מדברי הרמב"ן במלחמות בסוכה, שכתב גבי קרבן שנקנה להקדש ביאוש ו"שינוי רשות", שהקרבן כשר, אף על פי שהמקדיש לא קנה אותו, ומבואר שם ברמב"ן, שאם ישחוט לשם הגזלן המקדיש, יהא זה כשוחט שלא לשם בעלים, היות והגזלן מעולם לא קנה את הגזילה, ראה עוד במערכה שם. ולפי מה שנתבאר, לא ייתכנו דברי הרשב"א שההקדש חל משום ש"קנייתו והקדשו באין כאחד", אלא אם נאמר כדברי הראשונים ששינוי הרשות מועיל שהגנב עצמו יקנה, ולפי זה יש אכן להוסיף ולומר, שעצם שינוי הרשות נעשה על ידי מה שהגנב יקנה אותו, ש"הקדשו וקניינו באין כאחד"; אבל לדעת הסוברים שהגזלן אינו קונה אותו כלל, אין בפשוטו מקום לדברי הרשב"א. ועוד מבואר ב"קצות החושן" סימן שסב א, שדברי הרשב"א תלויים במחלוקת אחרת של ראשונים, שנחלקו [ראה שם], בגדר יאוש ו"שינוי רשות", אם "שינוי רשות" "שינוי" הוא כשאר השינויים כגון "שינוי מעשה" ו"שינוי השם", או ש"שינוי רשות" אינו מועיל מטעם "שינוי" כלל, ויסוד קנייתו של הקונה הוא מכח היאוש, שהגזלן בלבד אינו יכול לקנות ביאוש משום שבאיסורא אתי לידיה, מה שאין כן הלוקח שבהתירא אתי לידיה; ונמצא שלדעת הראשונים ש"שינוי רשות" אינו שינוי כלל, אין שייך לומר "קנייתו וידו באין כאחד", שהרי אין כאן סיבת קנין שיקנהו הגזלן עצמו, שהיאוש הרי אינו מועיל לו, ואילו שינוי הרשות אינו שינוי כלל. ולפי המבואר נמצא, שלדעת הרבה ראשונים חזרה קושיית הרשב"א למקומה, איך נחשב ההקדש ל"שינוי רשות", הרי אין כאן תחילה של הקדש כלל, [ומיהו למה שכתב הרשב"א לפרש כן גם לענין "שינוי השם", אין לנו סתירה]. ובתוספות כאן בד"ה הא, מבואר באופן אחר, האיך יש בהקדשו של הגזלן - שאינו בעלים - "שינוי השם" או "שינוי רשות"; שכתבו בתירוצם השני לבאר את הגדר במה ש"שינוי השם" או "שינוי רשות" אינו קונה אלא עם יאוש, וזה לשונם: "קנין הוי משום "שינוי השם" לחודיה, והיאוש אינו צריך אלא כדי שיועיל מחשבת יחודו לשוויה אברזין, דאם לאו היאוש אין כאן "שינוי השם" [כלומר: כי מאחר שאינו שלו, אין כאן תחחילת "שינוי השם"], וכן בהקדש בעי עמו יאוש, שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו [שהרי אינו בעלים להקדישו], ואין כאן "שינוי השם" ; וכן "שינוי רשות" אם אין יאוש אין "שינוי רשות", והיינו, שהתוספות לא ניחא להם בחידושו של הרשב"א, ולכן ביארו, שההקדש חשוב כ"שינוי השם" או כ"שינוי רשות" משום היאוש שקדם לו; וביאר ב"חידושי רבי שמעון" בבא בתרא סימן כה, שהיאוש מועיל שעל ידי זה אין הבעלים מרדפים אחרי הגזילה, ולכן לפי ראות עיני העולם נחשב שהיה כאן "שינוי השם" או "שינוי רשות", [ראה שם שהביא כן מהרמב"ן]. ומיהו בדברי התוספות לא מתיישב רק שאכן יש כאן שם "שינוי רשות", אך מכל מקום עדיין צריך ביאור איך חל ההקדש, כי הניחא לפי הראשונים הסוברים שהגזלן קנה אותו על ידי ה"שינוי רשות", אם כן כיון שיש כאן שם "שינוי רשות" קנה אותו הגזלן, וממילא חל ההקדש כשאר הקדש שהקדישוהו בעליו; אבל אם הגזלן עצמו לא קנהו בשינוי זה, במה יקנהו ההקדש, שהרי "שינוי" אינו אלא קנין לגזלן, אבל אינו קנין להקדש; ואף בלאו הכי הרי ודאי לא משמע שהקדש זה שחל כאן אינו קדושת פה. ובכל ענין זה יש אריכות בדברי האחרונים, וראה מקורות לדבריהם ב"ספר המפתח" כאן.

אמר רב חסדא, אמר רבי יונתן: מנין לשינוי שהוא קונה:

שנאמר: "והשיב את הגזילה" והיה די בזה, ומה תלמוד לומר: "אשר גזל", כדי ללמד:

אם הגזילה היא כעין שגזל שלא נשתנתה, כי אז יחזיר; ואם לאו שנשתנתה, דמים בעלמא בעי שלומי [דמים בלבד הוא משלם], והגזילה עצמה קנויה לגזלן.

ומקשינן: והרי האי "והשיב את הגזילה אשר גזל" - שנאמר בפרשת שבועת הפקדון [ויקרא ה כג]: "והיה כי יחטא ואשם, והשיב את הגזילה אשר גזל [ונשבע עליה לשקר שלא גזל], או את העושק אשר עשק. או מכל אשר ישבע עליו לשקר, ושלם אותו בראשו וחמישיתיו יוסף עליו, לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו" - מיבעי ליה, כדי:

למעוטי גזל אביו, וללמד, שאינו מוסיף

חומש  10  על גזל אביו, כלומר: אפילו אם גזל אביו ונשבע עליו, אלא שלא הודה, ושוב הודה בנו ששבועת שקר נשבע אביו, אין הבן שירש את נכסי אביו, צריך לשלם את החומש מן הנכסים שירש!?  11 

 10.  נתבאר על פי הסוגיא לקמן קד ב.   11.  אבל את הקרן חייבתו תורה, כדילפינן לקמן קד ב, רש"י.

ומשנינן: אחת אמרה תורה שתים זו שמענו; דאם כן - שלא בא הכתוב אלא למעט חומש על גזילו של אביו - ניכתוב רחמנא: "והשיב את גזילו", ולמדנו: על גזילו מוסיף חומש ולא על גזל אביו, ואולם "אשר גזל" למה לי למיכתב!?

אלא ודאי שמע מינה תרתי:

א. אינו מוסיף חומש על גזילו של אביו.

ב. אם נשתנתה הגזילה קנאה הגזלן.

ואיכא דאמרי: אמר רב חסדא, אמר רבי יונתן:

מניין לשנוי שאינו קונה:  12  שנאמר: "והשיב את הגזילה" מכל מקום.

 12.  דעת התוספות לעיל סה ב ד"ה הם, שודאי מודה רבי יונתן ששינוי קונה, ולא אמר רבי יונתן ששינוי אינו קונה, אלא בשינוי החוזר לברייתו; וראה מה שנתבאר לעיל דף סו ב בהערה שעל דברי הגמרא שם: "מי איכא למאן דאמר שינוי מעשה לא קני", שיש לדון אם רש"י מודה לזה, ואף כאן סתם רש"י את דבריו.

ותמהינן: והא כתיב "אשר גזל", דמשמע: אם "כעין שגזל" יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי!?

ומשנינן: ההוא "אשר גזל" מיבעי ליה כדי ללמד: על גזילו שלו, הרי הוא מוסיף חומש, ואין מוסיף חומש על גזל אביו, ולא שמעינן תרתי מינה, כדאמרינן ללישנא קמא.

אמר עולא: מניין ליאוש שאינו קונה:

שנאמר: "וכי תגישון עור לזבוח, [תאמרו בלבכם] אין רע, וכי תגישו פסח וחולה [אף אז תאמרו] אין רע, והבאתם גזול ואת הפסח ואת החולה הירצך או הישא פניך, אמר ה' צבאות"; ולמדנו מהיקש הגזול לפסח:

"גזול" שאינו כשר לקרבן, דומיא ד"פסח":

מה "פסח" דלית ליה תקנתא כלל, שהרי אין רפואה לפסח.


דף סז - ב

אף "גזול" דלית ליה תקנתא; וללמד:

אין הגזול כשר לקרבן לא שנא לפני יאוש, ולא שנא אחר יאוש.

הרי שיאוש אינו קונה, שאם היה קונה, לא היה נפסל.  1 

 1.  א. היינו על דרך שנתבאר לעיל סו ב, בענין הלימוד מ"קרבנו ולא הגזול", ראה שם ובהערה ותלמד לכאן. ב. כתבו התוספות: אף על גב דאמר לעיל סה ב "גנב טלה ונעשה איל נעשה שינוי בידו וקנאו", ואם כן הרי יש לו תקנה, מכל מקום כמות שהוא אין לו תקנה. ומיהו לפי מה שכתב רש"י שם שאינו שינוי אלא לענין טביחה ומכירה, וכן לפי מה שכתב רש"י בדף סז ב, ששינוי מאליו אינו שינוי אלא אם כן שינהו בידים, אם כן לכאורה ניחא בפשיטות קושיית התוספות.

רבא אמר:

מהכא יש ללמוד שאין יאוש קונה, שהרי מיעטה תורה: "קרבנו" ולא הגזול, והיינו כגון שגזל בהמה והקדישה לקרבן.

והרי אימת מיעטה התורה:

אילימא לפני יאוש, הרי פשיטא שהוא פסול, כי אינו שלו כדי להקדישו, ולמה לי קרא לפוסלו!?  2 

 2.  ומשום "שינוי השם" אי אפשר לומר, כי אינו מועיל "שינוי השם" של הקדש בלי יאוש קודם.

אלא לאו, מיעוט התורה הוא בכגון שגזל בהמה והקדישה לאחר יאוש, כי אז חל ההקדש משום "שינוי השם" או "שינוי רשות" שלאחר יאוש.

ושמע מינה: יאוש לחוד לא קני, כי אם היה היאוש קונה, שוב אין מקום לפוסלו, כיון שבשעת ההקדש כבר היה שלו.  3 

 3.  ראה בגמרא לעיל סו ב שהביאה הגמרא ראיה זו, ובמה שנתבאר שם בהערות.

ומסיק רבא: שמע מינה שיאוש אינו קונה בגזילה.

ותמהינן: והרי ראיה זו כבר הביא אביי לרבה לעיל סו ב, והא רבא עצמו הוא דאמר שם לדחות את הראיה, ומשום שהפסוק אינו בא למעט את הגוזל בהמה והקדישה, אלא כגון דגזל קרבן דחבריה, וללמדנו שאין הקרבן עולה לרצון לבעלים!?  4 

 4.  ראה ברש"י שם שפירש שני פירושים בדחיית הגמרא, וכאן הובא פירושו הראשון של רש"י שם; וראה מה שנתבאר בהערות שם.

ומיישבת הגמרא קושיא זו בשני אופנים:

איבעית אימא: הדר ביה [חזר בו] רבא.

ואיבעית אימא: חד מינייהו [אחת משתי שמועות אלו] רב פפא שהיה תלמידו של רבא הוא שאמרה, אלא שטעה השומע, והיה סבור שמשמו של רבו היה אומר כן;  5  ושוב לא תיקשי דרבא אדרבא.

 5.  נתבאר על פי התוספות.

שנינו במשנה: ומדת תשלומי ארבעה וחמשה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד, שנאמר: "כי יגנוב איש שור או שה, וטבחו או מכרו, ארבעה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה":

ומקשינן: ואמאי אינו משלם ארבעה וחמשה אלא על שור ושה בלבד!?

נילף גזירה שוה "שור שור" משבת, שנאמר בה [דברים ה יד]: "ויום השביעי שבת לה' אלהיך לא תעשה כל מלאכה אתה ובנך ובתך ועבדך ואמתך ושורך וחמורך וכל בהמתך" -

ונאמר: מה להלן - גבי שבת - חיה ועוף כיוצא בהן דשור וחמור,  6  אף כאן [כל בהמה] חיה ועוף כיוצא בהן דשור ושה!?  7 

 6.  כדילפינן לעיל נד ב; ומגזירה שוה זו ילפינן שם לענין חסימה וכלאים בחרישה, שכל הבהמות חיות ועופות, הרי הן כיוצא בהם דשור וחמור האמורים בהם.   7.  א. הקשה ה"פני יהושע": הרי שור ושה עצמו אינם שוין שזה משלם ארבעה וזה משלם חמשה, ואם נאמר שנוהג בכל בעלי חיים אם כן נתת דבריך לשיעורין, איזה מין ישלם ארבעה ואיזה מין ישלם חמשה! ? וראה מה שיישב שם. ב. הקשו האחרונים מסוגייתנו על מה שכתבו התוספות בחולין [עח א ד"ה ועוד] בתירוץ אחד, שאם אי אפשר ללמוד משבת לגמרי ולהכליל אף בהמה טמאה, שוב לא ילפינן משבת כלל, ומטעם זה אי אפשר ללמוד, שהלאו: "ושור או שה אותו ואת בנו לא תשחטו ביום אחד" נוהג בכולם, משום שאי אתה יכול להכליל בהמה טמאה שאינה בשחיטה, ואם כן הוא הדין גבי טביחה ומכירה, הרי אין אתה יכול להכליל בהמה טמאה ב"וטבחו". וב"אחיעזר" חלק ב סימן ח אות י ביאר, שאין לומר: על כל פנים לענין מכירה נלמד משבת שהוא חייב בכל אופן; שהרי תיקשי לדעת הסובר: "כל דליתיה בטביחה ליתיה במכירה", למה לי "שור ושה" המיותר שהוא בא ללמד שלא ללמוד משבת [כמבואר בתירוץ הגמרא], היות ובלאו הכי אי אפשר ללמוד משבת! ? וראה מה שתירץ שם.

אמר תירץ רבא:

כי אמר קרא: "שור ושה" "שור ושה" שני פעמים, ["שור או שה ... תחת השור ... תחת השה"], כדי ללמד:

שור ושה - אין, אכן חייבים עליהם ארבעה וחמשה, אבל מידי אחרינא לא חייבים עליו ארבעה וחמשה, אף אם טבחו או מכרו.

אמרי בני הישיבה להקשות: הי "שור ושה" מייתר!?

אילימא "שור ושה" דסיפא דקרא הוא דמייתר, דניכתוב רחמנא: "כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחתיו, וארבע צאן תחתיו" [ולא: "תחת השור ... תחת השה"] -

כך הרי אי אפשר לומר, כי: אי כתב רחמנא הכי, הוה אמינא: בעי שלומי תשעה לכל אחד ואחד [כי אז הייתי אומר: הטובח או מוכר שור או שה משלם תשעה, חמשה בקר וארבע צאן].  8 

 8.  יש לעיין, אם גנב שור, ומשלם חמשה בקר וארבע צאן, לפי איזה ערך ישלם את הצאן, שהרי לא גנב צאן כלל.

וכי תימא אכן "שור ושה" דסיפא מיותר, ומשום שאינו צריך ללמד שלא ישלם תשעה, דהא כתיב "תחתיו" "תחתיו" שני פעמים, וחד "תחתיו" מייתר ללמד שלא ישלם תשעה.

אין הדבר כן, כי ההוא "תחתיו" דמייתר מיבעי ליה לדרשה אחרינא, כדמפרש ואזיל, ואם כן אין "שור ושה" דסיפא מיותר, משום שהוא בא ללמד שלא ישלם תשעה.

דתניא: יכול גנב שור שוה מנה, ישלם תחתיו חמשה שורים נגידין [כחושים וקרובים למות]  9  וייפטר!? לפיכך תלמוד לומר: "תחתיו" "תחתיו" שני פעמים.

 9.  לשון "נגידים" הוא מלשון ארמי, כדמתרגמינן [בראשית נ]: "ויגוע" "ואיתנגיד".

אלא תאמר: "שור ושה" דרישא דקרא הוא דמייתר, דנכתוב רחמנא: "כי יגנוב איש וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה", ולא לכתוב "כי יגנוב איש שור או שה", והיתור בא ללמד: שור ושה אכן חייבים עליו ארבעה וחמשה, אבל לא שאר בהמות.

אף כך אי אפשר לומר, כי:

אי כתב רחמנא הכי, הוה אמינא: עד דגניב תרי וטבח להו [אינו חייב עד שיגנוב שור ושה ויטבחם], ולכך אמרה תורה: "כי יגנוב איש שור או שה".

ואם כן איזה "שור ושה" מיותר ללמדנו: שור ושה אין, מידי אחרינא לא!?

ומשנינן: אכן "שור ושה" דרישא מיותר, ודקשיא לך: והרי צריך ללמדנו שהחיוב הוא אף בלא שיגנוב שנים ויטבחם, הרי "וטבחו" כתיב, דמשמע: טביחה לחד בלבד, ואינו צריך לשחוט שנים כדי להתחייב.

ואכתי מקשינן: הרי "שור ושה" דרישא אינו מיותר, שאם לא היה הכתוב אומרו, אימא אינו חייב על מכירה עד דגניב לתרוייהו ומזבין להו [עד שיגנוב שנים וימכרם]!?

ומשנינן: והרי "ומכרו" כתיב, דמשמע: מכירה לחד בלבד.

ואכתי מקשינן: אימא: לכך אמר הכתוב "שור ושה" ברישא, שאם לא כן: הוה אמינא שאינו חייב עד דגניב תרי: וטבח חד, ומזבין חד [אינו חייב עד שיגנוב שנים, ויטבח את האחד וימכור את השני], ולכך אמרה תורה: כי יגנוב איש "שור או שה"!?

ומשנינן: "או מכרו" כתיב, ו"או" משמע לחלק.

ואכתי הוה אמינא - אם לא שאמר הכתוב "כי יגנוב איש שור או שה" ברישא - עד דגניב לתרוייהו וטבח חד ומשייר חד, או מזבין חד ומשייר חד [אינו חייב אלא בגניבת שנים, ומתחייב בטביחת האחד או במכירתו, ואילו בשני לא עשה ולא כלום].  10 

 10.  לכאורה, יהיה פירוש הפסוק, שאם גנב שנים וטבח או מכר את האחד, ישלם גם על זה שלא טבח ולא מכר פי ארבעה או חמשה, ומשום שנדון את שניהם כמעשה גניבה אחת.

ולכך אמר הכתוב "שור או שה" ברישא ללמד לא כן, ואם כן הרי אינו מיותר, ואכתי תיקשי: נילף "שור שור" משבת!?

אלא מפרשת הגמרא את היתור המלמד שלא נלמד "שור שור" משבת לחייב ארבעה וחמשה בכל הבהמות חיות ועופות:

"שור" דסיפא, ו"שה" דרישא, הוא דמייתר, דנכתוב רחמנא: "כי יגנוב איש שור וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחתיו וארבע צאן תחת השה" -

ואילו "שור" דסיפא ו"שה" דרישא למה לי!? הרי שמע מינה מיתור שני אלו: שור ושה אין, אכן חייבים עליו ארבעה וחמשה, אבל מידי אחרינא לא חייבים עליו, ואין לומדים "שור שור" משבת!

שנינו במשנה: אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל:  11 

 11.  מקור דין זה הוא משום שנאמר בפרשת שומר חינם: "וגונב מבית האיש, אם ימצא הגנב ישלם שנים", ודרשינן: "מבית האיש" ולא מבית הגנב, וכמבואר לקמן סטב; וכתבו התוספות שלדעת הסובר שאין מקרא זה עוסק בגנב לא בטוען טענת גנב, כמבואר בסוגיא לעיל סד ב, צריך לומר שיש לו דרשה אחרת המעטת את הגונב אחר הגנב.

הסוגיא הבאה היא סוגיא שניה בדין יאוש.

אמר רב:

לא שנו - במשנתנו, שאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל כלל, ואף לא לגנב ראשון - אלא כשגנב השני לפני יאוש של הבעלים הראשונים, אבל אם גנב השני לאחר יאוש של הבעלים הראשונים, כי אז כבר קנאו גנב ראשון ביאוש, וגנב שני שגנב ממנו משלם תשלומי כפל לגנב ראשון.  12  אמר רב ששת:

 12.  הקשה ב"שיטה" שב"שיטה מקובצת": היות ועיקר חידושו של רב הוא שיאוש קונה, אם כן למה השמיענו רב דין זה לענין חיובו של גנב שני, ולא לענין פטורו של גנב ראשון בטביחה ומכירה, שלאחר יאוש הרי הוא פטור משום ש"שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר"! ? ותירץ: שמא יש לומר, שרב השמיענו חידוש, שקניינו של הגנב על ידי יאוש קנין גמור הוא, עד שהגונב ממנו חייב לשלם לו כפל וארבעה וחמשה, כאילו היה שלו מעולם.

אמינא כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתתא [סבור אני שדברי רב אלו נאמרו בעת היותו מנמנם ושוכב] כי יש להוכיח שיאוש אינו קונה!

דהרי תניא:  13 

 13.  כתבו התוספות [ד"ה דתניא]: שאת ראיות הגמרא כאן אם יאוש קונה, יכולה היתה הגמרא להביא בסוגיא הראשונה העוסקת בדין יאוש, וכן יכולה היתה הגמרא להביא את הראיות שנשנו שם - בסוגייתנו; אלא שרבה בסוגיא לעיל עוסק בגזלן, ולפיכך הקשתה עליו הגמרא קושיות ממשניות וברייתות העוסקות בגזלן, ואילו רב שדיבר בגניבה מקשה עליו הגמרא קושיות ממשניות וברייתות העוסקות בגנב; ועוד, היות וכך נשנו הסוגיות בבית המדרש, מביאה אותם הגמרא כפי שנשנו בבית המדרש.

אמר רבי עקיבא:

מפני מה אמרה תורה: טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה, מפני שנשתרש [הכה שרשים] בחטא, שעד הטביחה היתה הבהמה קיימת והיתה של בעליה, ורק ברשותם לא היתה, ואילו משטבחה יצאה לגמרי מיד בעליה, כי אף הבשר שעדיין קיים הוא אחר הטביחה קנה הגנב ב"שינוי מעשה" של הטביחה;  14  וכן כשמכרה הוציאה מיד בעליה, שהלוקח קנה אותה ב"שינוי רשות".

 14.  אפשר, שאין צורך לזה, ודי במה שקלקל את הבהמה, כדי להחשיבו כ"נשתרש בחטא".

והרי אימת, באיזה אופן אמרה תורה שהמוכר את הגניבה חייב, עד שאומר רבי עקיבא שנשתרש בחטא על ידה -


דף סח - א

אילימא: כשמכרה לפני יאוש  מי איכא נשתרש, וכי אטו נשתרש בחטא, והרי לא קנאו הלוקח, שאין "שינוי רשות" קונה ללא יאוש!?

אלא בהכרח רק לאחר יאוש הוא שאמרה התורה: המוכרו חייב, ומשום שבאופן זה אכן נשתרש בחטא, שקנאו הלוקח ביאוש ו"שינוי רשות".

ומברייתא זו תיקשי לרב הסובר שיאוש קונה, שהרי: ואי סלקא דעתך: יאוש קני וכדעת רב, אם כן אמאי משלם תשלומי ארבעה וחמשה כשמכרו או טבחו אחר שנתייאש, והרי שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר!?  1 

 1.  א. הקשה ה"חזון איש" [הובא בליקוטים חדשים לדף סט א ד"ה והא דנסתפקו]: לפי מה שצידדו התוספות לקמן סט א, שאין היאוש קונה לגזלן אם הגניבה מונחת ברשות הרבים ואינה ברשותו של גנב לקנותה, שהרי אם כן יש לומר שחיובו הוא כשמכר לאחר יאוש, אלא שלא היתה הגזילה עומדת ברשות הגזלן לקנותה! ? [פירוש: עד כאן לא אמרו התוספות שצריך קנין לקנותו לאחר יאוש, אלא אם "יאוש קונה", אבל כדי להצטרף לשינוי רשות, אין צריך לקנותו תחילה, ואם כן משכחת לה שתחלול המכירה כשנתייאש, והבהמה ברשות הרבים ומכרה, שנשתרש בחטא]. וכתב שם [ראה שם "ואפשר וכו"'], שאם כי אין הגניבה נקנית לו לאחר יאוש כשאינה ברשותו, מכל מקום שוב - לדעת הסובר שיאוש קני - אינו חייב על הטביחה, כי היות ורשות ביד הגנב לקנותה לעצמו, לא שייך לחייבו על טביחה ומכירה, וגם אין לו חיוב השבה על הגניבה מאחר שיכול הוא לקנותה; ואם כן ניחא קושיית הגמרא על רב, שלשיטתו אין לחייבו על הטביחה והמכירה שלאחר יאוש. [ופירושו מדוקדק בלשון הגמרא, שלא הקשתה: "אילימא לפני יאוש מי איכא נשתרש", והרי המכירה לא גרעה כלום שעדיין של בעלים היא, "ואי נמי לאחר יאוש מי איכא נשתרש", והרי המכירה לא גרעה כלום שכבר יצאה מרשות בעלים בשעת יאוש; ולפי צד זה של התוספות וכביאור ה"חזון איש" ניחא, שכל הקושיא היא, דאי לאחר יאוש הרי אין כאן סיבה לחייבו דכאילו שלו הוא טובח ומוכר, מאחר שיכול הוא לקנותה]. ב. לעיל סו א בתחילת סוגיית יאוש, הובא שם בהערות נידון האחרונים, אם יאוש [באבידה, או כשלא קנהו הגזלן, או למאן דאמר יאוש לא קני], עושה הפקר, או שברשות בעלים הוא, עד שיבוא ליד זוכה ; וב"חידושי רבי שמעון" [סימן לח אות ב], הוכיח מכאן שלא יצא מרשות בעלים, שאם כן תיקשי אפילו למאן דאמר: יאוש אינו קונה, למה מתחייב הוא על הטביחה והמכירה שלאחר יאוש, והרי "לאו דמריה קטבח", ובהכרח שעדיין של בעלים היא, ראה עוד שם שהאריך בזה. ומיהו לפי מה שהובא שם בשם "שיעורי רבי שמואל" שצידד בשיטת רש"י [שלא כהתוספות סט א, וראה גם שם בהערות], שלמאן דאמר: יאוש לא קני, לא חל היאוש כלל, ואפילו להוציאו מרשות בעלים - אין ראיה מכאן למקום שחל יאוש, ולא קנהו הגזלן.

אמרי בני הישיבה לתרץ:

זו שאמר רבי עקיבא "מפני שנשתרש בחטא", היינו כדאמר רבא לקמן בהמשך העמוד לפרש את דברי רבי עקיבא, שכוונתו לומר: "מפני ששנה בחטא"  2  שגנב וגם טבח או מכרו.

 2.  פירש רבינו יהונתן: שגנבו ועדיין היצר תוקפו, שלא שב מרשעותו, והוא בא ליהנות מדמי גזילתו, [ויש לעיין, שהרי חייבה תורה אף כשנתן במתנה]. והמאירי כתב: שנשתרש בחטא לאו דוקא "נשתרש", רוצה לומר שהועילו מעשיו, אלא כך פירושו שנשתרש בחטא, רוצה לומר ששנה באיולתו, כאדם המושרש בה, ואינו יכול לזוז ממנה.

הכא נמי  3  "מפני ששנה בחטא"; וחיוב התורה במכירה הוא לפני יאוש, ועדיין לא קנאו הגנב ליפטר, משום ש"שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר".

 3.  לשון "הכא נמי מפני ששנה בחטא", צריך ביאור, כי רבא אמר את דברי על ברייתא זו עצמה; וראה מה שכתב על זה ה"שיטה" ב"שיטה מקובצת", [וראה עוד ברש"ש פסחים נד ב ד"ה שם].

תא שמע שיאוש אינו קונה, מהא דתניא: כתיב "וטבחו או מכרו", מה טביחה שאינה חוזרת, אף מכירה שאינה חוזרת.

וקא סלקא דעתין לפרש: כשם שבטביחה שוב אין חוזרת הבהמה למה שהיתה, אף מכירה אין חייבים עליה אלא כשעל ידי המכירה יצאה הגניבה מרשות הנגנב בשינוי רשות, ושוב לא תחזור מן הלוקח.

והרי אימת חייבה התורה במכירה?

אילימא לפני יאוש, אם כן אמאי אינה חוזרת, והרי שינוי רשות בלי יאוש אינו קונה.

אלא בהכרח שלאחר יאוש חייבה התורה.

ואי סלקא דעתך: קנייה ביאוש לבד, אם כן אמאי משלם ארבעה וחמשה, והרי שלו הוא טובח, ושלו הוא מוכר!?

ומשנינן: זו ששנינו בברייתא שאין חייבים על מכירה החוזרת, אין הכוונה למעט מכירה שלא הועילה להחליט את הגניבה ביד הלוקח, עד שתוכיח מזה, שלאחר יאוש עסקינן -

אלא כדאמר רב נחמן לפרש את הברייתא: פרט לשהקנה הגזלן את הגניבה ללוקח לשלשים יום שאינו חייב עליה, היות ואינה מכירה אלא שכירות בעלמא, הכא נמי,  4  פרט לשהקנה לשלשים יום.

 4.  ראה הערה 3.

ושוב יש לומר, שאכן לא חייבה התורה על טביחה ומכירה אלא לפני יאוש.

מיתיבי לרב הסובר "יאוש קונה", מברייתא המפרטת את דיני גונב אחר הגנב:

א. גנב, ובא אחר וגנבו הימנו:

הגנב הראשון משלם תשלומי כפל, ואילו השני אינו משלם אלא קרן בלבד לגנב הראשון.  5 

 5.  א. בהמשך הסוגיא מתבארים שני אופנים בהבנת הברייתא, או שהיא עוסקת לאחר יאוש ויאוש אינו קונה, או שהיא עוסקת קודם יאוש. ב. לשון רש"י הוא: "ושני אינו משלם אלא קרן: לגנב ראשון, דכתיב: "וגונב מבית האיש [אם ימצא הגנב ישלם שנים] "; ויש לפרש כוונת רש"י בהבאתו את הפסוק בשני אופנים: האחד: טעם הוא למה שכתב רש"י, שהוא משלם קרן לגנב ראשון, ולא לנגנב. השני: טעם הוא למה שאמרו "אינו משלם אלא קרן" לגנב ראשון, אבל לא כפל, ולזה נתן רש"י טעם, משום "וגונב מבית האיש"; וכאשר כן מבואר לקמן סט ב, שהגונב מן הגנב אינו משלם תשלומי כפל לגנב ראשון, משום שנאמר: "וגונב מבית האיש". וראה בהערות בתחילת הפרק, שלדעת ה"קצות החושן" בסימן לד, המיעוט של "וגונב מבית האיש" הוא מיעוט הן על תשלומי קרן לנגנב והן על תשלומי כפל לנגנב, ואילו לדעת ה"נתיבות המשפט", המיעוט אינו אלא לענין כפל, שבזה עוסק הפסוק, אבל מה שאינו משלם קרן לנגנב הוא משום שלא הוסיף בגניבתו כלום ביחס לנגנב. ג. הקשה ב"קובץ שיעורים" אות יז, למה צריך הוא לשלם קרן לגנב ראשון, והרי אינו שלו, ומתחילה רצה לומר שהוא מדין "גרמי", כי הוא מפסידו שאינו יכול להשיב הגניבה לבעליה, ומתחייב דמים, ולפי פירוש זה, אין חיובו מדין "גנב", אלא מדין "מזיק"; [ובפשוטו, לפי צד זה צריך לשלם כפי ערך הגניבה בשעה שגנב אותה הגנב הראשון, ולא כערכה בשעת גניבה, שהרי הפסד הממון בגרמתו הוא כפי הערך בשעת הגניבה, שהגנב הרי משלם כשעת הגניבה]. אך הקשה על זה ממה שאמרו בגמרא עא ב, שמשום "וגונב מבית האיש", אינו משלם כפל לגנב ראשון, ואם כן אף לאחר שנתמעט מן הכתוב הרי לא נתמעט אלא מכפל, אבל קרן חייב מטעם "גנב" ולא מטעם "מזיק", [דבריו הם כשיטת ה"נתיבות המשפט" שהמיעוט הוא על כפל בלבד, אבל לדעת ה"קצות החושן" שהמיעוט הוא גם לגבי קרן, אם כן גם לגבי גנב שני המיעוט הוא גם לענין קרן, ואדרבה מוכח שלגנב ראשון הוא חייב מטעם "מזיק"]. וכתב לבאר בזה: "דהגזלן מיקרי בעלים משעת הגזילה, על הזמן שלאחר הפקעת חיוב השבה, ומשום הכי סלקא דעתין בלא קרא שצריך לשלם לו כפל", וראה עוד שם. ד. ראה בתוספות לקמן סט א ד"ה כל, שכתבו, דכשנתייאשו הבעלים ולא זכה בהם הגזלן [או משום דיאוש אינו קונה, או באופן שהיה ברשות הרבים ולא זכה בו, ראה שם], ובא אחר והחזיק בו, אף שזכה, מכל מקום לכתחילה אסור הוא להחזיק בו מפני שהגניבה נצרכת לגנב להיפטר בה מחיוב השבה שלו, ואם החזיק בה אחר צריך הוא לשלם לו דמים, "כדאמר לעיל - היינו בסוגייתנו - דאפילו למאן דאמר יאוש לא קני, חייב גנב שני לשלם קרן לגנב ראשון"; [וראה עוד מה שכתב ב"אבן האזל" גזילה ואבידה יב ח ד"ה וראיתי, בשיטת הרשב"א].

ב. גנב ומכר, וקנאו הלוקח ב"שינוי רשות", ובא אחר וגנבו מן הלוקח:

הגנב הראשון - שגנב מן הבעלים - משלם תשלומי ארבעה וחמשה על הגניבה והמכירה לבעלים הראשונים.

והגנב השני - שגנב מן הלוקח ולא מכר - משלם תשלומי כפל ללוקח, שהרי את שלו גנב.

ג. גנב וטבח, ובא אחר וגנבו לבשר מן הגנב:

הגנב הראשון - שגנב מן הבעלים - משלם תשלומי ארבעה וחמשה על הגניבה והטביחה לבעלים הראשונים.

והגנב השני - שגנב את הבשר מן הגנב - אינו משלם תשלומי כפל, אלא משלם לגנב הראשון קרן של הבשר בלבד.  6 

 6.  בהמשך הסוגיא תמהה הגמרא על דין זה, למה לא ישלם כפל על הבשר לגנב שהבשר שלו, שקנאו בשינוי מעשה.

ומברייתא זו מוכיחה הגמרא דלא כרב הסובר: "יאוש קני":

קתני מיהא מציעתא: גנב ומכר, ובא אחר וגנבו מן הלוקח, הרי הראשון משלם לבעלים הראשונים תשלומי ארבעה וחמשה על הגניבה והמכירה, והשני משלם תשלומי כפל ללוקח:

ומזה תיקשי לרב, שהרי אימת מכרה הראשון: אילימא לפני יאוש מכרה, אם כן שני אמאי משלם תשלומי כפל ללוקח, והרי שינוי רשות בלי יאוש, מי איכא למאן דאמר דקני לו ללוקח, עד שיהא הגנב השני חייב לשלם לו כפל!?  7 

 7.  ממה שלא תירצה הגמרא, ש"השני משלם תשלומי כפל" לנגנב ולא לגנב [כי הוא אכן לא קנאו קודם יאוש], מוכח, שדין "הגונב אחר הגנב" שאינו חייב כפל לבעלים, אינו דוקא אם גנבו מבית הגנב עצמו, אלא אפילו אם גנבו מבית הלוקח שקנה מן הגנב, ואף שהלוקח אינו גנב, ובטעות באה לידו, שהיה חושב ששל גנב הוא; וראה מה שביאר דין זה ה"קצות החושן" [שנד ג], ומה שכתב על דבריו ב"דברי יחזקאל" סימן נד אות ג, והובאו עיקרי דבריהם בעמוד ב הערה 10 אות ג.

אלא פשיטא שלאחר יאוש מכרה הגנב.

ואי סלקא דעתך: יאוש - שהיה בידי הגנב הראשון - קונה, אמאי משלם הגנב הראשון תשלומי ארבעה וחמשה על המכירה, והרי דידיה הוא דזבין [שלו הוא מוכר]!?

ותו תיקשי לרב: דקתני רישא: גנב ובא אחר וגנבו, ראשון משלם תשלומי כפל לבעלים, והשני אין משלם אלא קרן לגנב הראשון.

מכדי, והרי מן המציעתא מוכח דלאחר יאוש - בידי הגנב הראשון - קיימינן [עוסקת הברייתא], ואי סלקא דעתך יאוש קונה: אם כן גנב שני אמאי אינו משלם אלא קרן לגנב ראשון, והרי קנאו הראשון ביאוש, ואת שלו גנב השני, וישלם לו כפל!?

אלא לאו שמע מינה: יאוש לא קני, וקשיא לרב הסובר: יאוש קונה.

אמר תירץ רבא את שיטתו של רב:  8 

 8.  ראה לעיל סז ב, שרבא עצמו סובר: יאוש אינו קונה, ואם כן צריך לפרש, שבא רבא ליישב את דעת רב החולק עליו.

ותסברא הא מתרצתא היא [וכי סבור אתה שברייתא זו מיושבת היא ולא משובשת]!? ובהכרח תהפכנה - כפי שיתבאר לקמן - ושוב לא תיקשי לרב!?

והרי: אלא הא דקתני סיפא של הברייתא הזאת:

גנב הראשון וטבח, ובא אחר וגנבו לבשר מן הגנב הראשון: ראשון משלם לבעלים תשלומי ארבעה וחמשה על הגניבה והטביחה, ושני אינו משלם אלא קרן לגנב ראשון; והלוא תיקשי:

ומי איכא למאן דאמר, כלומר: וכי יש מי מהאמוראים שנחלקו בדין יאוש אם הוא קונה,  9  הסוברים: "שינוי מעשה" ששינה הגנב בטביחתו לא קני!? והיות וקנה הגנב הראשון את הבשר בשינוי, מן הדין היה שישלם הגנב השני אף כפל לגנב ראשון.

 9.  נתבאר על פי רש"י לעיל סו ב ד"ה מי איכא למאן דאמר שינוי מעשה לא קני, שפירש כן; ומה שהכריחו לרש"י שם לפרש כן, הוא משום שיש הסוברים "שינוי מעשה אינו קונה", וראה מה שנתבאר בהערה שם. אלא שלעיל בגמרא ניחא יותר לפרש כן, כיון שהקדים שם רבה ששינוי מעשה קונה, ולא נחלקו עליו; אבל בסוגייתנו שאנו דנים על רב שלא דיבר אלא מענין יאוש, מנין לנו מה דעתו בשינוי מעשה! ?

ומסיים רבא את תירוצו:

אלא לעולם כולה ברייתא עוסקת לפני יאוש, ונתיישב בפשיטות הקושיא מן הרישא לרב.

ודקשיא לך אמציעתא:

הא נמי לא תיקשי כי מאחר שמשובשת היא יש לנו ליישבה באופן דלא תיקשי לרב, ואיפוך את הדין האמור בסיפא לאופן של המציעתא, ואת הדין האמור במציעתא לאופן המבואר בסיפא!

ואימא הכי:

מציעתא: גנב ומכר לפני יאוש, ובא אחר וגנבו מן הלוקח, הראשון משלם תשלומי ארבעה וחמשה על הגניבה והמכירה, והשני אינו משלם אלא קרן,  10  אבל כפל אינו משלם לגנב שני, שהרי אינה שלו, דשינוי רשות בלא יאוש הא לא קני.

 10.  יש להסתפק, אם לגנב ראשון משלם הוא את הקרן, או ללוקח משלם הוא את הקרן, ויש בזה צדדים לכאן ולכאן.

סיפא: גנב וטבח ובא אחר וגנבו, הראשון משלם תשלומי ארבעה וחמשה, והשני משלם תשלומי כפל לגנב הראשון, ומשום דקנייה הגנב בשינוי מעשה.

רב פפא אמר: אם משום קושייתך על הסיפא שהיא תמוהה מיניה וביה, לעולם לא תיפוך: ודקשיא לך סיפא: מי איכא למאן דאמר שינוי מעשה לא קני, הא לא תיקשי: כי סיפא בית שמאי היא, דאמרי: שינוי במקומו עומד, ואין גניבה נקנית בשינוי מעשה לגנב.

ומקשינן: אי הכי - שאין הכרח מיניה וביה להפוך את הברייתא, על כרחנו מתפרשת המציעתא רק באופן שהיה יאוש ביד הגנב, וכמו שהוכיחה הגמרא לעיל -  11  ואם כן הרי קשיא רישא ומציעתא לרב, הסובר: יאוש קונה!? כלומר: חזרה קושיא - שהקשתה הגמרא לרב מן מן המציעתא והרישא - למקומה.

 11.  נתבאר על פי רש"י, ובתוספת דברי התוספות; וראה בפירוש הראב"ד והובא ב"שיטה מקובצת", שמפרש בדברי רב פפא שלא כרש"י, ראה שם.

אמר תירץ רב זביד:

לעולם כולה ברייתא לפני יאוש ביד הגנב, וניחא הקושיא מן הרישא בפשיטות.

ודקשיא לך אמציעתא: אם הברייתא עוסקת לפני יאוש, אם כן גנב שני אמאי משלם תשלומי כפל ללוקח, והרי שינוי רשות בלי יאוש לא קני - אימא לך:

הכא במאי עסקינן:

שנתייאשו בעלים בלוקח [כשהיה ביד לוקח], וקנאו הלוקח אף בלי שינוי רשות להתחייב לו הגנב תשלומי כפל -  12  ולא נתייאשו בגנב [כשהיה ביד גנב] [דהוה ליה יאוש ושינוי רשות],  13  שיזכה בגניבה ליפטר מתשלומי ארבעה וחמשה.

 12.  בפנים נתבאר על פי פשטות משמעות הסוגיא, שכשנתייאשו הבעלים ביד לוקח ונגנב הימנו, משלם הגנב את תשלומי הכפל ללוקח. ומיהו יש לדון בזה, לפי מה שצידדו התוספות [לקמן סט א ד"ה כל], שכשמתייאשים הבעלים זוכה בהם הגנב, אפילו כשאינם ברשותו שיזכה בהם על ידי חצירו, ואם כן יש לדון בעניננו, כשמכר הגנב את הגניבה ללוקח ונתייאשו הבעלים, שיזכה בו הגנב [וישלמו לו את הכפל], כי מה לי אם הוא ברשות הרבים מה לי אם הוא ביד הלוקח, [ויתכן שכשהוא ברשותו של לוקח יזכו בו שניהם].   13.  א. הגר"א מחק תיבות אלו, ובפשוטו אכן אין לתיבות אלו מובן, ומיהו ב"חזון איש" [ליקוטים חדשים כאן במוסגר], כתב שאין למחוק, ראה שם; וראה "ספר שינויי נוסחאות".

ולא תימא להוכיח שלא כדברי רב, ומשום דתיקשי לך: למה ציירה הברייתא את חיובו של הגנב השני בכפל, דוקא בכגון שגנב מלוקח ולא כשגנב מגנב ראשון, ותאמר ליישב שהוא משום דבעינן - כדי שיתחייב הגנב השני - יאוש ושינוי רשות, ולכן אצל גנב ראשון לא משכחת לה שיתחייב הגונב ממנו כפל; אבל אם יאוש קונה כרב, הרי שפיר משכחת לה כפל בגנב שני גם בכגון שגנב מגנב ראשון, וכגון שנתייאש בידו -

אל תאמר כן, אלא אפילו ביאוש לחודיה נמי קני גבי גנב אילו היה מתייאש -

אלא לכן מציירת הברייתא את חיובו של הגנב השני בכפל דוקא כשגנב מלוקח שני, משום דלא משכחת לה דמשלמי תרוייהו [לא תמצא חיוב לשניהם]: הן הגנב ראשון ארבעה וחמשה על המכירה, והן הגנב השני כפל, אלא בהכי, רק באופן שהיה היאוש אצל הגנב השני ולא אצל הראשון שלא קנאו ביאוש וחייב על המכירה ארבעה וחמשה.

איתמר: א. המוכר את הבהמה שגנב לאחר יאוש בעלים, הרי הוא חייב בין לרב נחמן ובין לרב ששת, ומשום ש"יאוש" אינו קונה לדעתם, ונמצא שבשעת מכירתו היתה היא של הנגנב; והיות והועילה מכירתו שתהיה של הלוקח מדין יאוש ו"שינוי רשות", הרי הוא חייב לדעת שניהם.

ב. אבל המוכר את הבהמה שגנב לפני יאוש, ולא הועילה מכירתו, שהרי שינוי רשות בלי יאוש אינו קונה - נחלקו בדין זה רב נחמן ורב ששת:

רב נחמן אמר: חייב.

רב ששת אמר: פטור.

ומבארת הגמרא את סברת מחלוקתם:

רב נחמן אמר חייב: משום ש"או מכרו" אמר רחמנא שישלם ארבעה וחמשה, והא זבין [והרי מכר], לא שנא לפני יאוש שלא הועילה מכירתו, לא שנא לאחר יאוש שהועילה מכירתו.  14 

 14.  הלשון "לא שנא לפני יאוש לא שנא לאחר יאוש", משמע, שלפני יאוש הוא פשוט יותר מאשר לאחר יאוש, אך אין זה כן, והיה לה לגמרא לומר בהיפוך: "לא שנא לאחר יאוש [שהועילה מכירתו], לא שנא לפני יאוש [שלא הועילה מכירתו] ".

רב ששת אמר פטור: משום שלדעתו חיוביה של הגנב במכירה דוקא לאחר יאוש הוא, דאהנו מעשיו [הועילו מעשיו], שקנה הלוקח את הגניבה ביאוש ושינוי רשות,  15  אבל לפני יאוש דלא אהנו מעשיו [לא הועילה מכירתו], כי אז לא מיחייב ארבעה וחמשה, ומשום דדומיא דטביחה בעינן דאהנו מעשיו, שהרי אף את הבשר קנה ב"שינוי מעשה".  16 

 15.  א. לעיל דף סז א בהערה 9 אות ב, הובאו דברי ה"ים של שלמה", הסובר: שבכל יאוש ושינוי רשות קנאו הגנב תחילה, וראה בדבריו בסימן ז, שהוכיח כשיטתו מסוגייתנו, שהרי לפי דעת הסובר דבעינן "אהנו מעשיו", משמע, ש"מכירה" המחייבת בארבעה וחמשה, היינו מכירה אמיתית שמכר הגנב את הדבר הגנוב לאחר; ואם תאמר שלא קנה תחילה את הגניבה אם כן אין הלוקח חייב לו דמים על מכירה זו, שהרי לא משלו הקנה לו, וכל שאין חיוב דמים, אין זו נקראת "מכירה", ראה שם ובמה שכתב על דבריו ב"אבן האזל" פרק ה מגניבה הלכה ב בסוף דבריו. ב. ברש"ש מבואר כאן, שבאמת לא הועילה מכירתו, משום "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני", וחיובו הוא משום ד"עבר אמימרא דרחמנא" שלא לעשות מכירה המועילה.   16.  נתבאר על פי תוספות בד"ה מה טביחה בפירושם הראשון; ולפי פירושם השני אין הנידון על קנית הבשר, אלא על השחיטה עצמה, שהיא הועילה.

אמר רב ששת: מנא אמינא לה [מנין למדתיה] שלא חייבה תורה אלא על מכירה שהועילה - מהא דתניא:

אמר רבי עקיבא: מפני מה אמרה תורה טבח ומכר משלם ארבעה וחמשה, מפני שנשתרש [הכה שרשים] בחטא.

והרי אימת, באיזה אופן נתחזק הוא בחטא, אילימא לפני יאוש, מי איכא נשתרש והרי שינוי רשות בלי יאוש ודאי שאינו קונה.

אלא לאו, בהכרח שלאחר יאוש הוא, שנשתרש בחטא שהוציאו מיד הבעלים, הרי שלא חייבה תורה כשמכר לפני יאוש.  17 

 17.  בפשוטו יכולה היתה הגמרא להוכיח בקצרה, שהרי "נשתרש בחטא" היינו שהועילה מכירתו, וזה כרב ששת.

אמר רבא: זו שאמר רבי עקיבא "מפני שנשתרש בחטא", היינו מפני ששנה בחטא, וכמבואר בגמרא לעיל.

תא שמע עוד ברייתא שיש ללמוד ממנה שלא חייבה תורה אלא במכירה מועילה:

כתיב: "וטבחו או מכרו", הרי שהקיש הכתוב מכירה לטביחה, כדי ללמד: מה טביחה שאינה חוזרת שאי אפשר להחיותה, אף מכירה שאינה חוזרת, כי נתקיימה המכירה.

והרי אימת נתקיימה המכירה ושוב אינה חוזרת מן הלוקח:

אילימא לפני יאוש, אמאי אינה חוזרת, והרי שינוי רשות בלי יאוש אינו קונה!?

אלא לאחר יאוש, שהמכירה הועילה, משום יאוש ושינוי רשות.

ושמע מינה: חיובא דמכירה לאחר יאוש בלבד הוא.

תרגמה פירשה רב נחמן - הסובר: מכירה מועילה אף קודם יאוש, ואף שיכול להחזיר את המקח - לברייתא: מה שאמרה הברייתא "מכירה שאינה חוזרת", אינו בא למעט "מכירה שאינה מתקיימת" ויכולה לחזור, אלא לומר לך: פרט לשהקנה לו לשלשים יום, שזו אינה מכירה אלא שכירות בעלמא.

ומוכיחה הגמרא, שאף רבי אלעזר סבר כמו רב ששת: חיוביה דמכירה רק לאחר יאוש הוא, שנתקיימה המכירה!


דף סח - ב

דאמר רבי אלעזר:  תדע [הרי לך ראיה] שסתם גניבה יאוש בעלים הוא, שהרי אמרה תורה: טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה, הרי שחייבה התורה ארבעה וחמשה על מכירה, והרי דלמא לא אייאש [שמא לא התייאש], והאיך חייבה תורה כל גנב!?

אלא לאו משום דאמרינן: סתם גניבה יאוש בעלים היא.

הרי שסובר רבי אלעזר אף הוא, שלא חייבה התורה קודם אלא לאחר יאוש.

ומקשינן על רבי אלעזר: ודילמא אף על גב דלא אייאש חייבה התורה, ומנין לרבי אלעזר להוכיח מזה שסתם גניבה יאוש בעלים היא!?

אמרי בני הישיבה לפרש את דעתו של רבי אלעזר: לא סלקא דעתך שיתחייב לפני יאוש על מכירה שלא הועילה כלום, כי מכירה דומיא דטביחא חייבה התורה!

מה טביחה דאהנו מעשיו [הועילו מעשיו] שהרי אף את הבשר קנה הגנב ב"שינוי מעשה",  1  אף מכירה לא חייבה תורה אלא בכגון דאהנו מעשיו.

 1.  כן נראה לתוספות בפשטות לפרש, ולפי פירוש זה כתבו התוספות, שרק שינוי כעין טביחה ששינה הגנב בידים, מועיל לקנות לרבי אלעזר, אבל שינוי דממילא כגון שבירה אינו שינוי לדעת רבי אלעזר, וכדמוכח מדברי רבי אלעזר בפרק ראשון [יא א] גבי "אין שמין" [וכעין חילוק זה מתבאר ברש"י לעיל סו א בדברי רבה שאמר: "שינוי קונה", ופירש רש"י, דהיינו שינוי בידים, ראה שם, ובהערות] ; ובפירוש שני פירשו התוספות, ד"אהנו מעשיו" אין הכוונה לקנין הבשר על ידי שינוי, אלא שהועילו מעשיו לחסרה מן העולם.

ואי תאמר שחייבה התורה על מכירה אף כשהיתה לפני יאוש, הרי מאי אהנו מעשיו, והרי המכירה אינה קיימת, וכאילו לא מכר!?

תו מקשינן לרבי אלעזר: ודלמא לא חייבה תורה אלא בכגון דשמעיניה דאייאש [שמענו אותו שהתייאש] קודם המכירה, ומנין להוכיח מזה ש"סתם גניבה יאוש בעלים"!?

אמרי בני הישיבה לפרש את דעתו של רבי אלעזר:

לא סלקא דעתך, שלא חייבה תורה אלא בכגון ששמענו על יאוש הבעלים, ומשום:

דמכירה דומיא דטביחה חייבה התורה, ומה טביחה חייבה התורה גם כשטבח לאלתר [סמוך מיד לגניבתו] ואף קודם שהמתין ליאוש הבעלים, אף מכירה חייבה התורה גם כשמכר לאלתר מבלי להמתין ליאוש בעלים.  2 

 2.  כתבו התוספות שאין הכוונה "לאלתר" ממש, כי עד שלא נודע לבעלים על הגניבה, אף שאם יוודע להם יתייאשו, אין זה אלא "יאוש שלא מדעת", ויאוש שלא מדעת קיימא לן שאינו יאוש, אלא הכוונה "לאלתר" דומיא דטביחה שאף היא אינה מיד, עד שיבוא הגנב לביתו, ובשיעור זה כבר נודע מסתמא לבעלים.

אמר תמה ליה רבי יוחנן לרבי אלעזר, הסובר: לא חייבה תורה אלא על מכירה שהועילה:

גניבה בנפש - שאמרה תורה [דברים כד ז]: "כי ימצא איש גונב נפש מאחיו מבני ישראל, והתעמר בו ומכרו, ומת הגנב ההוא"

-: תוכיח,  3  שאין שם יאוש בעלים [שהרי אין אדם מתייאש על עצמו]  4  שיועיל לעשות את המכירה למכירה קיימת, ומכל מקום חייב הגנב אם מכרו!

 3.  הקשו התוספות: והרי גניבת נפש ומכירתו לא הוקשה לטביחה, ואם כן מה ראיה היא משם! ? ותירצו התוספות, שרבי אלעזר לא למד "טביחה דומיא דמכירה" מטעם היקש, אלא שמסתבר לדמות מכירה לטביחה, ועל זה מקשה רבי יוחנן: אדרבה נילף מכירה ממכירה; וראה לשון הרשב"א בזה.   4.  א. נתבאר על פי רש"י; ולשון הרשב"א בגיטין לז ב [ד"ה וקשיא] הוא: "לא שייך יאוש אלא בממונו, אבל בגופו לא שייך יאוש, וכדאמרינן בבבא קמא גניבה בנפש תוכיח שאין יאוש לבעלים", [ומיהו, אין כוונת הרשב"א משום שישראל אינו חפץ ממוני, כי דברי הרשב"א שם עוסקים בגוי, ראה שם]. ב. כתב ה"מנחת חינוך" [מצוה לו אות ו בנדמ"ח], שלאו דוקא קאמרה הגמרא שמשום חסרון יאוש לא חלה המכירה, כי אף בלאו הכי היאך יוכל למכור את חבירו אם אינו עבד.

מכלל, למדנו מקושייתו של רבי יוחנן דסבר רבי יוחנן, מכירת בהמה גנובה לפני יאוש חייב עליה ארבעה וחמשה אף שלא הועילה מכירתו.

הסוגיא הבאה היא סוגיא שלישית הדנה בדין יאוש אם הוא קונה.

לאחר יאוש מאי היא דעתו של רבי יוחנן? האם לדעתו יאוש קונה או לא?

רבי יוחנן אמר: חייב ומפרש לה ואזיל.

וריש לקיש אמר: פטור.

רבי יוחנן אמר חייב, כי סבר: חיוביה על מכירה, הוא בין לפני יאוש וכמו שנתבאר לעיל שנחלק רבי יוחנן על רבי אלעזר המחייב רק לאחר יאוש, ובין לאחר יאוש ומשום שיאוש אינו קונה.

ריש לקיש אמר, פטור, כי סבר: חיוביה לפני יאוש הוא, אבל לאחר יאוש, קנה הגנב את הגניבה, ושלו הוא טובח, ושלו הוא מוכר.  5  איתיביה רבי יוחנן לריש לקיש הסובר יאוש קונה מהא דתנן [לקמן עד ב]:

 5.  שיטת רבינו תם היא: [הובאה ב"תוספות רבינו פרץ" כאן; ודברי רבינו תם אלו הם תוספת על מה שהביאו התוספות לעיל סז א ד"ה אמר, בשם רבינו תם "משמע דסבר - רבי יוחנן - בכל דוכתי דיאוש קני", ואשר הוא תמוה מסוגיא זו]. אף רבי יוחנן סובר שיאוש קונה, אלא שמכל מקום חייב הוא על הטביחה ומכירה שלאחריה, מגזירת הכתוב "וטבחו או מכרו" לא שנא לפני יאוש ולא שנא לאחר יאוש [ופירש דבריו המגיה על "תוספות רבינו פרץ", דכיון שסתם גניבה יאוש בעלים, אם כן משמע שחיובו הוא אף לאחר יאוש]. ושיטה זו אינה כרש"י ולא כהתוספות בד"ה רבי, וב"תוספות רבינו פרץ" הביא שר"י דחה שיטה זו, משום שאם כן מאי מקשה הגמרא לעיל סז ב על רב הסובר יאוש קונה ממה שמצינו חיוב על טביחה ומכירה לאחר יאוש, ומאי קשיא, שמא רב כרבי יוחנן הוא סובר; [והמדקדק בכל לשון הגמרא כאן, יראה שפשטות לשון הגמרא "מכלל דסבר רבי יוחנן לפני יאוש חייב, לאחר יאוש מאי", ובהמשך: "רבי יוחנן אמר חייב, חיוביה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש", מורה כשיטת רבינו תם]. ב. ב"קצות החושן" [שסא א], תלה מחלוקת זו של רבי יוחנן וריש לקיש אם הגזלן קונה את הגניבה ביאוש [כפירוש רש"י והר"י], במחלוקתם שנחלקו [בבא מציעא מז ב] אם במכר מעות קונות או משיכה קונה, ועל פי מה שהביא שם, שלקנות את הגזילה בקנין לאחר היאוש [לפי מה שצדדו התוספות לקמן סט א, שהגזלן צריך לעשות מעשה קנין אחר היאוש] דינו כמכר, שלדעת רבי יוחנן אי אפשר לקנותו אלא במעות ולא בשום קנין כגון משיכה או חצר [לדעת ה"קצות החושן"], ואילו לריש לקיש אפשר לקנותו במשיכה או בחצר, ולכן לרבי יוחנן לא קנה הגזלן את הגזילה אחר יאוש, כי אין לו במה לקנותו, שהרי אין שייך שם מעות, ואילו לריש לקיש הרי הוא קונה אותו בקנין משיכה או חצר.

גנב בהמה והקדיש אותה הגנב [באופן שחל הקדשו, כדמפרש ואזיל], ואחר כך טבח הגנב את הבהמה, הרי זה משלם תשלומי כפל לבעלים, שהרי גנבה קודם ההקדש, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה לבעלים שהרי את של ההקדש טבח, ואף להקדש אינו משלם ארבעה וחמשה.  6 

 6.  כתב רש"י בד"ה ואינו משלם: "דהא כי קא טבח דהקדש טבח, ו [להקדש אינו חייב לשלם ארבעה וחמשה, משום ד] "רעהו" אמר רחמנא, "ישלם שנים לרעהו" ולא להקדש, ו [אף שפסוק זה אינו ממעטו אלא מכפל, מכל מקום ממילא לא משלם אף על הטביחה, שהרי] כיון דפטריה [התורה] מכפל [להקדש, וכדדרשינן מ"רעהו"], תו לא מחייב בטביחה ומכירה, ד"תשלומי ארבעה וחמשה" אמר רחמנא, ולא שלשה וארבעה"; וראה תוספת דברים בביאור רש"י, במקום עיקר דין זה, לקמן עד ב, בהערות שם.

והרי אימת [אימתי] הקדישה הגנב: אילימא לפני יאוש הקדישה הגנב, מי קדוש על ידי הקדשו של הגנב!?

והרי "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש" אמר רחמנא, מה "ביתו" שלו, אף כל שהוא שלו יכול להקדישו, אבל אין הגנב מקדיש דבר שאינו שלו.

אלא פשיטא שהמשנה עוסקת בכגון שהקדישה הגנב לאחר יאוש, שאפילו אם יאוש אינו קונה, חל ההקדש או משום "שינוי השם" שמעיקרא חולין והשתא הקדש, או משום "שינוי רשות" שנשתנתה מרשות הדיוט לרשות גבוה.  7 

 7.  על פי "תוספות רבינו פרץ".

ואם כן מוכח שיאוש אינו קונה [ורק משום שינוי השם או שינוי רשות חל ההקדש], שהרי:

וטעמא דהקדיש וטבח ומכר אחר ההקדש הוא דאינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ומשום דכי קא טבח, דהקדש קא טבח ולא של הנגנב.

אבל אם לא הקדיש הגנב את הבהמה, כי אז אם טבח הרי הוא משלם תשלומי ארבעה וחמשה לנגנב, ואף שכבר נתייאשו הבעלים.

ואי סלקא דעתך: יאוש קונה, אמאי משלם ארבעה וחמשה כשטבח לאחר יאוש!? והרי שלו הוא טובח, שלו הוא מוכר.  8 

 8.  א. כתב ב"תוספות רבינו פרץ", שלפי שיטת רבינו תם, שאף לרבי יוחנן יאוש קונה, אלא שמכל מקום הוא חייב מגזירת הכתוב, צריך לפרש דהכי קאמר: "ואי סלקא דעתך דקנה לענין שיש לו להפטר מארבעה וחמשה, משום ששלו הוא טובח - אמאי משלם", [והוא כעין "סרס המקרא ודרשהו"]. ב. לעיל ריש סח א, הוכיחה הגמרא שיאוש אינו קונה ממה שאמר רבי עקיבא שחיוב מכירה הוא משום שנשתרש בחטא, דהיינו שהועילה מכירתו; והקשתה הגמרא: הרי בהכרח שלאחר יאוש הוא, שאם לא כן לא הועילה מכירתו דשינוי רשות לבד אינו קונה, ואם נתייאש, הרי כבר קנה ביאוש, ופטור על המכירה. והקשה ה"חזון איש" [הובא בהערה 1 שם]: לפי מה שצידדו התוספות לקמן סט א, שאין היאוש קונה לגזלן אם הגניבה מונחת ברשות הרבים ואינה ברשותו של גנב לקנותה, אם כן יש לומר שחיובו הוא כשמכר לאחר יאוש, אלא שלא היתה הגזילה עומדת ברשות הגזלן לקנותה! ? [פירוש: עד כאן לא אמרו התוספות שצריך קנין לקנותו לאחר יאוש, אלא אם "יאוש קונה", אבל כדי להצטרף לשינוי רשות, אין צריך לקנותו תחילה, ואם כן משכחת לה שתחול המכירה, שנתייאשו בשעה שהבהמה ברשות הרבים, ומכרה הגנב, ונמצא משתרש בחטא]. וכתב ליישב, שאם כי אין הגניבה נקנית לו לאחר יאוש כשאינה ברשותו, מכל מקום שוב - לדעת הסובר שיאוש קני - אינו חייב על הטביחה, כי היות ורשות ביד הגנב לקנותה לעצמו, לא שייך לחייבו על טביחה ומכירה, וגם אין לו חיוב השבה על הגניבה מאחר שיכול הוא לקנותה; ואם כן ניחא קושיית הגמרא על רב, שלשיטתו אין לחייבו על הטביחה והמכירה שלאחר יאוש. וכעין קושיא זו יש להקשות כאן, שהרי יש לפרש שהברייתא עוסקת כשנתייאש והבהמה ברשות הרבים, ולכן פטור הוא על הטביחה רק כשהקדישה תחילה, אך בלי זה הרי הוא חייב; וכן שייך כאן תירוץ ה"חזון איש", שאפילו בכי האי גוונא שהבהמה ברשות הרבים יש לו ליפטר על הטביחה, משום שיכול לזכות בה. ברם העירו האחרונים, שלפי מה שהובא בהערה 5 בשם ה"קצות החושן", שאף רבי יוחנן מודה שהיאוש קונה לגזלן, אלא שלפי דעתו אין מעשה קנין בו יכול הוא לקנות גזל; הרי שלפי סברת ה"חזון איש" יש לנו לומר, שלא יתחייב על טביחה לאחר יאוש אפילו לרבי יוחנן, היות ומן הדין יכול הוא לזכות בה, רק שאין לו מעשה קנין; ואם כן מוכח - לפי ביאור ה"קצות החושן" - מדברי רבי יוחנן שמחייב בטביחה לאחר יאוש, דלא כסברת ה"חזון איש".

הרי מוכח ממשנה זו שיאוש אינו קונה, ותיקשי לריש לקיש!?

אמר ליה ריש לקיש לרבי יוחנן:

לעולם יאוש קונה, ומשנה זו עוסקת לפני יאוש ולכן חייב הגנב על הטביחה אם לא ההקדש; ודקשיא לך: אם כן האיך הגנב יכול להקדישו, אימא לך: הכא במאי עסקינן:

כגון שהקדישוהו בעלים ביד גנב קודם שנתייאשו, וחל ההקדש מכח הבעלים, ולכן פטור הגנב כשטבחו אחר ההקדש מתשלומי ארבעה וחמשה.

ומקשינן על פירושו של ריש לקיש: ומי קדוש על ידי הבעלים כשאין הגניבה ברשותו, אלא ביד גנב!?

והאמר רבי יוחנן:  9  גזל ולא נתייאשו הבעלים: שניהן - הגזלן והבעלים - אינן יכולין להקדיש,  10  זה - הגזלן - לפי שאינו שלו, וזה - הבעלים - לפי שאינו ברשותו!?  11 

 9.  כתב ב"תוספות רבינו פרץ" שאין כוונת הגמרא להקשות מרבי יוחנן על ריש לקיש, אלא משום שבהמשך הסוגיא מבואר, שסתם משנה היא כרבי יוחנן בזה, וכן הפסוק מסייע לדבריו.   10.  לאו דוקא להקדיש, אלא אף שאר חלות אין יכולים הבעלים להחיל על הגזילה, וכמבואר בהמשך הענין, שאין הבעלים יכולים לחלל כרם רבעי שביד הגנב, ואולם להרשב"א שיטה אחרת בזה, ויתבאר בהערות לקמן סט א.   11.  הרחבה בדין "אינו ברשותו": א. דין פקדון ביד שומר, וגזילה שרוצה הגזלן להחזירה, ובגדר "אינו ברשותו": כתבו התוספות לקמן ע א ד"ה לא, שפקדון ביד שומר חשוב "ברשותו", [וראה שם בדברי רש"י, ובהערות שם], וכן היא דעת הראשונים והפוסקים [מלבד: "יש חולקין" במאירי לקמן סט א ד"ה ובפקדון] ; אך נחלקו בעל המאור והרמב"ן [לעיל יח א מדפי הרי"ף], אם כאשר החליט הגזלן להשיב את הגזילה לבעליה, כבר חשובה הגזילה "ברשותו" של הבעלים ויכול הוא להקדישה; ודעת בעל המאור היא, שדי בזה כדי להחשיבה "ברשותו". ומפרשים האחרונים את מחלוקתם, שהרי דבר פשוט הוא, שאין סיבת הדין שאין הבעלים יכולים להקדיש משום שבפועל "אינו ברשותו", שהרי יכולים הבעלים להקדיש דבר שהוא ביד שומר, וכמו שהוכיחו הראשונים; ונחלקו בעל המאור והרמב"ן, אם מה שגזילה חשובה "אינו ברשותו" הוא משום "קניני הגזילה" שיש לגזלן בגזילה, או שהטעם הוא משום שאין הגזילה בשליטת הבעלים, כי הגזלן השתלט עליה, והנפקא מינה היא באופן שהגזלן רוצה להשיבה, כי אז אם כי קנייני גזילה עדיין יש לו בגזילה עד שלא ישיבנה לבעליה, מכל מקום כבר אינו משתלט על הגזילה, וראה עוד ב"ספר המפתח" לקמן סט א מקורות להרבה אחרונים שדנו בחקירה זו. ב. נתנו הבעלים בטעות את ממונם לאחר, ויכולים להעמידו בדין ולהוציא ממנו, אם יכולים להקדישו: ב"קצות החושן" [שנד ד] הביא בשם הריטב"א [קדושין נו ב ד"ה מתקיף], במי שלקח בהמה טמאה במעות מעשר שני [ומקח טעות הוא, שאין לוקחין בהמה טמאה במעות מעשר שני], שיכול הלוקח לחלל את מעות המעשר השני שביד המוכר ואף שברח המוכר ואינו לפנינו; ומשום ש"לא אתו לידיה דמוכר בתורת גזל, אלא בתורת מקח וממכר, והיה סבור [המוכר] שיצאו לחולין, ואילו איתיה קמן [שלא ברח], ונימא ליה דליהדרינהו ללוקח הוה מהדרי להו, וכיון דטעותא הוא, ואיהו לא הוה מעכב להו, כפקדון חשיב גביה שיכול מפקיד להקדישו ולחלל עליו מעשר בכל מקום, מה שאין כן בגזלן, דאי אמרינן ליה דלהדרה לגזילה לא הוה ציית לן"; אך בתוספות [כאן בד"ה הוא], מבואר גבי אותו ענין שאינו יכול לחלל, כיון שזה חשוב "אינו ברשותו". ודעת ה"קצות החושן" להכריע כדעת התוספות: "דכל היכא דלא ידע הוה ליה דבר שאינו ברשותו, אף על גב דציית דינא וכו', ודוקא פקדון הוה ליה דבר שברשותו, ומשום דכל אימת דבעי מפקיד שקיל ליה, אבל כל שבטעות דין אתי לידיה או בטעות אחר, ומחוסר ראיה והעמדה בדין, אף על גב דציית דינא, הוי דבר שאינו ברשותו"; [ולשונו צריך ביאור, דפתח ב"כל היכא דלא ידע", ומשמע שאינו יודע היכן הדבר כי ברח המוכר, ובלשונו בסיום דבריו משמע, שאפילו אם הוא לפנינו, חשוב "אינו ברשותו"; וראה היטב בתוספות קדושין נו א ד"ה מתקיף, דמשמע, שעיקר מה שחשוב שם "אינו ברשותו" הוא משום שברח המוכר, ואם כן עיקר טעמם הוא משום שזה כמו אבידה, ראה אות ג]. וה"קצות החושן" הוכיח כשיטתו מן הסוגיא בעמוד א, דהנה לקמן סט ב מבואר, שדין גונב אחר הגנב שוה לדין הקדש בדבר ש"אינו ברשותו", דהיינו, כל שאין הבעלים יכולים להקדישו כי אינו ברשותם, אף הגונב אותו ממקום שהוא שם אינו חייב, והוא בכלל המיעוט שהגונב אחר הגנב פטור, וכל שיכול להקדישו במקום שהוא, הגונב אותו משם חייב עליו כפל. והנה לעיל מתבאר מן הסוגיא [וכפי שנתבאר שם בהערה 7], שהגונב ומכרו לאחר באופן שלא חלה המכירה, ובא גנב גנבו מבית הלוקח, אין הוא חייב כפל לבעלים, ואף שאילו היינו יודעים מי הלוקח, היה הוא ציית דינא, שהרי לא לקח מן הגנב אלא משום שלא ידע שגנוב הוא, ומכל מקום מבואר שהגונב ממנו אינו חייב כפל לבעלים, ובהכרח שזה מיקרי "אינו ברשותו" של הבעלים ובכלל גונב אחר הגנב הוא. וב"דברי יחזקאל" סימן נד אות ג כתב ליישב לשיטת הריטב"א, שגבי לוקח מגנב, חשוב "אינו ברשותו" מחמת קניני הגזילה שיש לגנב, שלא פקעו כשמכרו ללוקח [וכמו שהביא שם בשם הרשב"א], וראה עוד שם אריכות בזה. ב. אבידה אם נקראת "אינו ברשותו": בריטב"א בתחילת המפקיד מבואר שאדם יכול להקנות אבידה, [ולמד מזה ב"דברי יחזקאל" סימן נד אות ד, שאבידה - לדעת הריטב"א - נחשבת "ברשותו". ואילו מדברי הרמב"ם [מכירה כב ט] נראה, שאבידה נקראת "אינה ברשותו", [זה לשון הרמב"ם שם: "מי שהיה לו פקדון ביד אחר, הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה, לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא, והרי הוא בחזקת שהוא קיים, ואם כפר בו זה שהופקד אצלו, אינו יכול להקנותו, שזה כמי שאבד, שאינו ברשותו]. ויש הסוברים, שלשיטת הרמב"ן ש"קניני גזילה" הם הסיבה ל"אינו ברשותו" אם כן אבידה חשוב "ברשותו", ויש הסוברים, שאף להרמב"ן יש לומר, שאינו אלא כמוסיף שאף מצד "קניני גזילה" חשוב "אינו ברשותו", ומיהו מודה הוא לסברת ה"בעל המאור", שכל שאינו בשליטת הבעלים, חשוב "אינו ברשותו", ויש לומר שמודה הוא באבידה שהיא נקראת "אינה ברשותו". ובסגנון הוכחתו של ה"קצות החושן" שהובאה באת ב, הוכיחו אחרונים שאבידה נקראת "ברשותו", מהמבואר בבבא מציעא כו ב, שהנוטל אבידה על מנת לגוזלה, עובר משום "לא תגזול", וה"קצות החושן" בסימן לד סק"ג סובר, שהגונב אחר הגנב אינו עובר אפילו בלאו, ואם אבידה חשובה "אינו ברשותו" לא היה לו לעבור ב"לא תגזול", [אלא שאין דברי ה"קצות החושן" בענין הלאו מוסכמים על כולם] ; וראה "קהלות יעקב" לבבא מציעא הנדמ"ח סימן כח ד"ה ולבאר, וצריך תלמוד. וראה בענין אבידה, ב"אמרי משה" סימן לד, שהביא גם מדברי ה"אור שמח" בזה, וב"דברי יחזקאל" סימן נד, וב"קהלות יעקב" לבבא מציעא הנדמ"ח סימן כח. ד. בטעם הדין שאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו: ב"קהלות יעקב" זרעים סימן כ ד"ה ובאמת, כתב, שדין זה ד"אינו ברשותו" לא מצי להקדיש, אינו דין מיוחד על עשיית חלות [שצריך שיהיה ברשותו], אלא הוא דין כללי, דמה שהוא אינו ברשותו מחליש כח הבעלים, וממילא אינו יכול להקדיש דהוי קצת "אינו שלו"; וראייתו היא, ממה שדין "אינו ברשותו" כמו שהוא מונע את הבעלים מלהקדיש, כך הוא פוטר את הגנב מתשלומין, ובגמרא לקמן סט ב, לומדת הגמרא דין זה מזה, [וראה בהערות שם], ובהכרח שמשום שבעלותו נפגמה נחשב כבלתי בעלים גמור ואינו יכול להקדיש, והוא הדין שאינו מתחייב כפל לבעלים דלאו ממון גמור הוא, לפי שכבר נפגמה בעלותו קודם הגניבה על ידי זה שהוא אינו ברשותו. ה. מה נמנע מן הבעלים, כשהדבר "אינו ברשותו": הנה עיקר דברי רבי יוחנן נאמרו גבי הקדש; ומכל מקום מוכח בסוגייתנו, שאף לחלל מעשר שני ש"אינו ברשותו", אין הוא יכול; וכן לענין הפקר בדבר ש"אינו ברשותו" נראה מן הסוגיא כאן שאינו יכול, וכפי שיתבאר בהערות בסוגיא. ודעת רובם המכריע של הראשונים, שאין אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו, וכאשר נראה מדבריהם בסוגיא ד"אורכתא" לקמן ע א; אלא שדעת הרשב"א בשבועות לג ב, שדברי רבי יוחנן גזירת הכתוב הם גבי הקדש, אבל יכול להקנות דבר שאינו ברשותו, [וראה ב"קצות החושן" קכג א, שתמה מאד על שיטה זו].

ואם כן אי אפשר לפרש את המשנה באופן שהקדישוהו בעלים ביד גנב, וכפי שפירשה ריש לקיש!?

אמרי בני הישיבה לפרש את דעתו של ריש לקיש:

הוא - ריש לקיש - דאמר כתנא ד"צנועין", הסובר: בעלים מקדישים ועושים שאר חלות על דבר שנגזל או נגנב מידם, ואף שאין הגניבה ברשותם.

דתנן:

כרם רבעי - שהוא טעון חילול כדי לאוכלו - היו מציינין אותו בשביעית ברגבי אדמה, כדי לרמז שאפשר ליהנות מן הפירות רק לאחר חילול, כמו אדמה שיש אפשרות ליהנות ממנה; וכל זה בשביעית שהפירות הפקר הם, וכל הבא ליטול יבוא ויטול; אבל בשאר שני שבוע לא היו מציינים אותם, שאם משום הגנבים שלא יאכלו בלי חילול, אין לחוש לזה, ש"הלעיטהו לרשע וימות" - ואילו הצנועין [אנשים חסידים] היו מניחין את המעות לחילול כרם הרבעי, והיו אומרים: כל הנלקט [שכבר נלקט] מזה על ידי הגנבים,  12  יהא מחולל על המעות האלו, כדי שלא להכשיל את הגנבים.

 12.  כתב רש"י "כל מה שלקטו בני אדם היום מכאן יהא מחולל", ומשמע שבסוף היום היו אומרים כן, והיו מחללים את מה שכבר נלקט ; ואולם התוספות לקמן סט א ד"ה כל הנלקט, פירשו לא כן אלא שהיו אומרים בבוקר שיחול החילול לאחר שיילקט, ויובאו דבריהם בהערה לקמן סט א.

הרי מוכח שלדעת תנא זה אפשר לחלל פירות שאינם ברשותו של המחלל, אלא ביד הגנבים, והוא הדין שיכולים הבעלים להקדישם; וסובר ריש לקיש כתנא זה.  13 

 13.  א. ובגמרא לקמן סט א מתבאר, כיצד מתיישבים דברי רבי יוחנן עם משנה זו. ב. לשון רש"י הוא: "אלמא אף על גב דליתיה ברשותייהו מיפרק ותפיס להו למעות בקדושה"; ויש לעיין, הרי עיקר הנידון הוא על הפירות שנתחללו ["מיפרק"], אבל מה ד"תפיס להו למעות בקדושה" אינו ענין ל"אינו ברשותו", שהרי המעות ברשותו, וראה "חת"ם סופר".

תו מקשינן על פירושו של ריש לקיש, שפירש את המשנה - "גנב ואחר כך הקדיש משלם תשלומי כפל" - שהיא עוסקת בכגון שהקדישוהו בעלים ביד גנב:

הרי אין גנב משלם כפל אלא כשבשעת העמדה בדין היתה הגניבה בידו, וכמו שנאמר: "אם המצא תמצא בידו הגניבה משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם", אבל אם החזיר הגנב את הגניבה לבעלים קודם שעמד בדין ושוב אינה בידו, כי אז אין בית דין מחייבים אותו כפל על הגניבה -

והרי כאן שהקדישוה הבעלים ביד הגנב, הרי זה כאילו חזרה קרן לבעלים,  14  ואין הגנב משלם אפילו כפל, ואילו במשנה שנינו, שכשהקדישוה בעלים, אינו פטור אלא מארבעה וחמשה, אבל כפל הרי הוא חייב, ואם כדבריך שהקדישוהו בעלים, למה הוא חייב!?

 14.  א. כתב ב"אמרי משה" סימן מ אות יד, שלכאורה אינו מובן במה חזרה הקרן לבעלים, והרי עדיין הוא גנוב מן ההקדש; ופירש שם, שקנייני הגזילה פקעו מעת שהקדישוה הבעלים, שאין קנייני גזילה בדבר של הקדש, ולכן נקרא זה "חזרה קרן לבעלים"; ולפי זה ביאר שם, שאם מכר את הדבר הגזול, אין זה "חזרה קרן לבעלים". ב. והנה לשון רש"י הוא: "אי כשהקדישו בעלים, כפל אמאי משלם, הרי חזרה קרן לידם, דאקדשוה כל היכא דאיתיה", ואפשר, שכוונתו היא, שחזרה קרן לבעליה החדשים, כי מאחר שהקדיש, וכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה, הרי נמצא שכאילו החזיר את הקרן לבעלים, [וראה חולין קלט א, לדעת ריש לקיש, שהאומר: "הרי עלי מנה לבדק הבית", ונתן מנה, ונגנב או נאבד, אינו חייב באחריותו, ואין דינו כמו קדשי מזבח שהוא חייב באחריותו כשנגנב או נאבד, ומשום ד"כל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה"]. ג. ראה מה שכתב ה"חזון איש" ליקוטים חדשים כאן, דברים מחודשים במקור דין "חזרה קרן לבעלים".

ומשנינן: משנה זו עוסקת כשכבר עמד הגנב בדין על הגניבה - קודם שהקדישוהו בעלים - וכבר חייבוהו בית הדין את הכפל, ושוב אינו נפטר מן הכפל אף אם היה מחזיר את הקרן לבעלים.  15 

 15.  לשון רש"י הוא: "כשעמד בדין: שבאו עדים קודם שהקדישוהו בעלים"; ונראה מלשונו של רש"י, שאין צריך פסק דין, אלא די במה שבאו עדים, כדי ששוב לא ייפטר אף אם יחזיר הקרן לבעלים, וזה דלא כדמשמע מהגמרא שצריך לכל הפחות שיאמרו לו בית הדין "חייב אתה ליתן לו", רש"ש לקמן תחילת דף סט א, וראה עוד ב"ספר המפתח".

ומקשינן: היכי דמי, איך היה פסק הדין קודם שהקדישוה הבעלים!?

אי דאמרי בית דין לגנב: "צא תן לו את הכפל", כך הרי אי אפשר לומר, כי:

אם כן מאי איריא: הקדיש [אחר שעמד הגנב בדין] ואחר כך טבח, שהוא פטור מתשלומי ארבעה וחמשה, והרי אפילו לא הקדיש, נמי לא ליחייביה לגנב בארבעה וחמשה, כיון שפסקו בית דין לגנב "צא תן לו"?

דהרי אמר רבא:

א. אמרו בית דין לגנב: "צא תן לו", והלך הגנב וטבח ומכר, הרי הוא פטור.

מאי טעמא?

כיון דפסקוה בית דין למילתיה [פסקו בית הדין את דינו באופן סופי], וטבח ומכר, הוה ליה גזלן  16  שטבח ומכר [שהרי נודעה גניבתו, ובאלמות הוא מחזיק בה], והרי גזלן אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

 16.  כתב הראב"ד: "צא תן לו, וטבח ומכר פטור מארבעה וחמשה, מפני שהוא כפקדון בידו, וסבר יצא מתורת גניבה, אבל חייב אתה ליתן לו, לא סמכה דעתיה, סבר מעייני בדיני, ועדיין בתורת גניבה הראשונה עומד". וראה מה שביאר ב"חזון איש" בליקוטים חדשים כאן.


דף סט - א

ב. ואם אמרו לו בית דין: "חייב אתה ליתן לו", והלך טבח ומכר, הרי הוא משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

מאי טעמא?

כיון דלא פסקוה בית דין למילתיה [היות ולא היה פסק דין החלטי], אכתי גנב הוא [עדיין שם גנב עליו].

ואם כן תיקשי: היות ולפי ריש לקיש המשנה עוסקת כשעמד הגנב בדין קודם שהקדישוה בעלים, אם כן אפילו אם לא היו מקדישים אותה, היה הגנב פטור מתשלומי ארבעה וחמשה, ואילו במשנה מבואר, שאינו פטור אלא אם כן הקדישוה הבעלים תחילה!?

ומשנינן: לא צריכא המשנה להשמיענו שאם גנב והקדישו הבעלים ואחר כך טבח ומכר שהוא פטור משום שהוא של הקדש, אלא בכגון שהקדישוהו הבעלים אחר דאמרי ליה בית דין לגנב:

"חייב אתה ליתן לו" בלבד, שעדיין לא החליטו את דינו, לאמר: "צא תן לו", ובאופן זה אינו "גזלן" שלא יתחייב על הטביחה אילו לא היה זה הקדש, ומאידך גיסא היות וכבר אמרו לו: "חייב אתה ליתן לו", שוב אינו נפטר בחזרת הקרן לבעלים על ידי הקדשם.  1 

 1.  א. ראה ב"חזון איש" ליקוטים החדשים כאן, בביאור טעם החילוק בין הלשונות. ב. הקשה ב"פני יהושע" על אריכות לשון הגמרא, שהיה לה לומר: "היכי דמי, כגון שאמרי ליה: חייב אתה ליתן לו", ולהביא דברי רבא, וראה שם מה שיישב. ג. לעיל [סח ב הערה 11 אות א] הובאה שיטת בעל המאור [לעיל יח א מדפי הרי"ף], שכשהגנב אינו מסרב להחזיר את הגניבה, כבר חשובה הגניבה "ברשותו" של הבעלים; ולפי שיטתו פירש ה"בעל המאור" שם, שפירוש המשנה הוא, שהגנב מסרב להישמע לפסק הדין, והדברים מוכיחים כן, שהרי אחרי פסק הדין הלך וטבח או מכר; ומשום שאם לא נפרש כן, נמצא שלפי אוקימתת הגמרא שעמד בדין, שוב אין אנו צריכים לתירוץ הגמרא הקודם "הוא דאמר כצנועין", כדי ליישב איך הקדישו הבעלים את הבהמה שאינה ברשותם, כי הרי כבר ברשותם היא היות ועמד בדין, ומדברי הגמרא לא משמע כן, אלא שהתירוץ הקודם בעינו עומד, ובהכרח שהוא משום דמשמע לגמרא שהוא מסרב לפסק הדין, והראיה שטבח ומכר, ואם כן אינה ברשותו, והקדשו מועיל רק משום ד"הוא דאמר כצנועין". וראה עוד בדברי רבינו פרץ בתוספותיו כאן בד"ה שעמד בדין, שפשטות כוונתו היא כדברי בעל המאור; וראה דברי ה"פני יהושע" שהובאו באות א.

גופא: אמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים,  2  שניהם - הגזלן והבעלים - אינן יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו,  3  וזה לפי שאינו ברשותו.

 2.  בטעם שאמר רבי יוחנן: "ולא נתייאשו הבעלים", אף שלפי שיטת רבי יוחנן עצמו אין הגזלן קונה ביאוש, יש לפרש, משום דביחס לגנב אם נתייאשו הבעלים הרי הוא יכול להקדישו, משום יאוש ו"שינוי השם", או יאוש ו"שינוי רשות". ואף ביחס לבעלים - שהוא עיקר חידושו של רבי יוחנן, כמו שכתבו התוספות בקדושין נב א ד"ה והוא - יש לפרש בשני אופנים: האחד: אם נתייאשו הבעלים הוי הפקר [לפי השיטות הסוברות שיאוש הוא הפקר], ואם כן אין הבעלים יכולים להקדישו גם בלי טעם "אינו ברשותו", והשמיענו רבי יוחנן שאף קודם יאוש אינו יכול להקדישו. השני: על פי מה שכתבו התוספות לקמן קיא ב: "ומסברא מחלק רב חסדא בין לפני יאוש לאחר יאוש [לענין המבואר שם], דלא הוי כל כך ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש, שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם"; והשמיענו רבי יוחנן, שאם כי לא נתייאשו הבעלים, מכל מקום אינו ברשותו ואינו יכול להקדישו.   3.  התוספות בקדושין נב א ד"ה והוא, כתבו, שאין בדברי רבי יוחנן חידוש אלא שהנגזל אין יכול להקדיש, אבל אין שום חידוש שהגזלן אינו יכול להקדיש קודם יאוש, ראה שם, וראה עוד ב"ספר המפתח".

ומקשינן: ומי אמר רבי יוחנן הכי שאין אדם יכול להקדיש וכן לחלל דבר שהוא ביד גזלן ואינו ברשותו של הבעלים!? והאמר רבי יוחנן: הלכה כסתם משנה, והרי תנן במסכת מעשר שני:

כרם רבעי שהוא מותר באכילה על ידי חילול, היו מציינין אותו בקזוזות אדמה [רגבי אדמה] שהיו נותנים סביבות הכרם, כדי להודיע שהוא אסור באכילה ללא חילול -

ואגב, מפרשת הגמרא את טעמו של סימן זה: סימנא כי אדמה [סימן הוא לנוטלים מן הפירות, שהכרם כמוהו כאדמה], מה אדמה איכא הנאה מינה [יש הנאה ממנה לאחר זמן, לכשיחרשוה יזרעוה ויקצרוה], אף האי

- כרם רבעי - נמי, כי מפרקא שרי לאיתהנויי מינה [לאחר פדיון אפשר ליהנות ממנו].

וכרם של ערלה - שהוא אסור בהנאה לגמרי - היו מציינים אותו בחרסית [כתותי רעפים] -

ומפרשינן: סימנא כחרסית, מה חרסית שאין הנאה מינה כלל ואף לא לאחר זמן, אף האי ערלה דלית ביה הנאה [אין בו הנאה של כלום].

ושל קברות היו מציינים בסיד מפני הטומאה, ומפרשינן: סימנא דחיור כעצמות [הסיד לבן הוא כמו עצמות], וממחה את הסיד במים ושופך סביבות הקבר, כי היכי דניחוור טפי [שעל ידי המים הסיד לבן ובולט יותר].

אמר רבן שמעון בן גמליאל:

במה דברים אמורים - שהיו מציינים את הרבעי ואת הערלה - בשביעית דהפקר נינהו, והנוטל משם בהיתר הוא נוטל, ויש למונעו מעבירה.

אבל בשאר שני שבוע שהנוטל משם רשע הוא, כי אז לא היו מציינים, ומשום ש"הלעיטהו לרשע וימות".

ואילו הצנועין, הם בני אדם חסידים שרוצים לסלק ידי כל אדם מן העבירה, היו מניחין את המעות לחילול, ואומרים: כל הנלקט מזה, יהא מחולל על המעות הללו, ועל ידי זה לא יכשל אדם בהם.  4 

 4.  א. הצנועים היו מתחסדים בשני דברים: האחד: "שרוצים לסלק ידי כל אדם מן העבירה" ואפילו אלו שנוטלים בלי רשות. השני: שלא היו מסתמכים על הסימן, אלא היו מחללים. ועיקר כוונת המשנה בהבאתה את הצנועים, אם משום טעם ראשון או שני, תלוי במה שדנה הגמרא אם "והצנועין" דברי תנא קמא הם, ואם כן עיקר הכוונה היא לומר שהיו מחלים ולא מציינים, ואם דברי רבן שמעון בן גמליאל הם, אם כן עיקר הכוונה היא שהיו מסלקים אף את ידי הרשעים מן העבירה. ב. הקשו התוספות: הרי ודאי שלא אומרים כן כל שעה, ואם כן נמצא שלא תיקנו אלא את מה שעדיין קיים בשעת אמירתם, אך אין תקנה למה שכבר אכלו! ? וביארו, ד"כל הנלקט" - דמשמע שהיו אומרים על מה שכבר נלקט - לאו דוקא, שלא היו אומרים כן אחר הלקיטה, אלא קודם הלקיטה היו אומרים שיחול אחר שכבר נלקט, [פירוש, ועשו כן, ולא חיללו מה שיילקט, היינו משום שהם סוברים "אין ברירה" - ראה בהמשך הסוגיא - ואם חל החלות קודם שלקטו, הרי זה תלוי בדין ברירה] ; ומיהו במה שמבואר בהמשך הסוגיא שהיו אומרים גבי לקט "כל שלקטו", היינו שהיו אומרים כן בערב כמפורש בברייתא, ואף שלא היו מתקנים את מה שכבר נלקט, מכל מקום לא היו אומרים בבוקר שיחול לכשילקטו העניים, כדי שלא יתפקרו העניים ליטול יותר מדאי בגלל ההפקר; כן פירשו התוספות. אך לשון רש"י לעיל סח ב ד"ה מניחין משמע שהוא מפרש כפשוטו.

הרי ש"סתם משנה" היא, שיכול אדם לחלל פירות שיש ביד גזלן, והוא הדין להקדישם, ותיקשי לרבי יוחנן!?

וכי תימא ליישב: מאן תנא צנועין, מי הוא התנא ששנה "צנועין", לא סתם משנה היא, אלא המשך דברי רבן שמעון בן גמליאל הם, ורבי יוחנן שאמר - "הלכה כסתם משנה" - כסתם יחידאה לא אמר -  5 

 5.  פירש הראב"ד: "הא דאמרינן כסתם יחידאה לא אמר, הרי הצנועים היא הסתם משנה שהוא לשון רבים, ואף על פי כן כיון שהיחיד מעיד עליה אין הלכה כמותה"; ובגליון הביאו בשם מהר"ם, שמחק את המלים: "ורבי יוחנן כסתם יחידאה לא אמר".

הרי מכל מקום תיקשי, שהרי: והאמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן עצמו:

כל מקום ששנה רבן שמעון בן גמליאל במשנתנו, הלכה כמותו, חוץ מבענין שלשה דברים אלו: ערב וצידן וראיה אחרונה!?  6 

 6.  ערב: אם אמר המלוה: "על מנת שאפרע ממי שארצה" - חכמים אומרים: אף אם יש ללוה נכסים, יכול הוא לפרוע מן הערב תחילה; ורבן שמעון בן גמליאל אומר: בין כך ובין כך, לא יפרע מן הערב תחילה! והלכה כחכמים. צידן: אמר רבן שמעון בן גמליאל: מעשה בצידן, באחד שאמר לאשתו: הרי זה גיטיך על מנת שתתני לי איצטליתי, ואבדה איצטליתו, ואמרו חכמים: תתן לו את דמיה, ונתריים התנאי בזה! ואין הלכה כרבן שמעון בן גמליאל, אלא קיימא לן, שאין מתקיים התנאי אלא באיצטלית עצמה, ולא בדמיה. ראיה אחרונה: אם אמר הבעל דין: "אין לי ראיה", ולאחר זמן הביא ראיה ומצא עדים, הרי זה אינו כלום, ואין סומכים על העדים. ורבן שמעון בן גמליאל אומר: מה יעשה זה שלא ידע שיש לו עדים, ולבסוף מצא עדים [וכי מפני כן נפסלים העדים] ?! ואין הלכה כרבן שמעון בן גמליאל.

ואם כן, הרי קיימא לן שיכול אדם לחלל דבר שאינו ברשותו, ותיקשי לרבי יוחנן!?

אמרי בני הישיבה לתרץ את שיטתו של רבי יוחנן:

לא תימא שאמרו הצנועין: "כל הנלקט מזה" דמשמע, שיחול החילול על מה שכבר נלקט, וביד הגנבים הוא -

אלא אימא בבוקר היו אומרים: "כל המתלקט מזה [כל מה שעתידים ללקוט] " יהא מחולל מעכשיו, ונמצא שחל החילול כאשר עדיין הפירות ברשות בעליהם, ולכן חל החילול.

ומקשינן: ומי אמר רבי יוחנן הכי שהצנועים היו אומרים "כל המתלקט מזה"!?

והאמר רבי יוחנן: צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד!

והרי רבי דוסא "נלקט" קאמר!? ואם כן אף הצנועים היו אומרים "כל הנלקט"!?

דתניא:

דין הוא בלקט קציר, שכאשר שני שבלים נושרות כאחת, הרי הם "לקט" שזיכתה אותו התורה לעניים הם, ["ולקט קצירך לא תלקט, לעני ולגר תעזוב אותם", ויקרא::], אבל אם נושרים שלשה שבלים כאחת בשעת הקצירה, כי אז אינם "לקט", ושל בעל הבית הם; ומתוך שאין כל העניים בקיאים בהלכות אלו, לכן: רבי יהודה אומר: שחרית בעל הבית עומד, ואומר: "כל שילקטו עניים היום - ואפילו מה שבדין אינו "לקט" - יהא הפקר", כדי שלא ייכשלו עניים.  7  רבי דוסא אומר: לעיתותי ערב הוא אומר: "כל שלקטו עניים" יהא הפקר, אבל אם יאמר בבוקר שיחול קודם הלקיטה, לא יועיל, ומשום ש"אין ברירה", וכמבואר לקמן.

 7.  א. כתבו התוספות: "תקנה עושה לעניים לפוטרם מן המעשר, כשמלקטים יותר מדינם, כגון שלש שבלים ואוכלים בלי מעשר, לפי שלקט שכחה ופאה פטורין מן המעשר, לכך אומר בעל הבית, כל שלקטו יהיה הפקר, כדי שיפטור הכל ממעשר, דהפקר פטור ממעשר"? אך בלשון הרשב"א בתשובותיו חלק ב סימן פב, משמע שמשום איסור גזל עשו כן. ונתקשו האחרונים בשיטת התוספות, למה לא פירשו, שהתקנה היתה להציל אותם מאיסור גזל? וב"קובץ שיעורים" [אות כט] כתב, שהוא משום שהגמרא תולה דין זה בברירה כשאומרים כן בבוקר, ואין ההפקר חל, ואם משום גזל הרי נותן להם רשות ללקוט, וראה עוד שם, [אך ראה בלשון הרשב"א בתשובה שם "דאם אין ברירה ולא קדם ההפקר משעת אמירה, נמצאו אוכלים גזל], וב"עונג יום טוב" [אורח חיים סוף סימן לט] הוסיף, דגם "אינו ברשותו" לא שייך לדון בזה, שאם הם אומרים שאינם מקפידים על זה אין בזה איסור] ; וב"קהלות יעקב" [ראש השנה סימן יג], כתב, שאם משום להצילם מאיסור גזילה, די שיאמר לשון מתנה או מחילה, ומה לו להפקיר לכל העולם, אם לא בשביל לפוטרן מן המעשר, [אך ראה מה שהביא ב"קובץ שיעורים" שם, מגמרא בבא מציעא ל ב בעובדא דרבי ישמעאל ברבי יוסי]. והנה הראב"ד כאן הקשה, למה אין מועיל ההפקר שעשו אפילו על דבר שאינו ברשותו [ראה שם], והרי אם כי חלות הפקר אינו יכול לעשות, מכל מקום להתירם מאיסור גזל הרי אין צריך שיחול הפקר, ודי בהסכמתו וברשותו שלא יעברו על איסור גזל, ורשות זו ודאי אפשר ליתן אף בדבר שאינו ברשותו! ? ולפיכך פירש, שמשום המעשר שלא היו נוטלים, לכן צריך היה להפקירם דוקא, וזה כדברי ה"עונג יום טוב". ב. כתבו התוספות, שבהכרח לא היה בעל הבית מתייאש, כי אם הוא מתייאש, אם כן תיקשי למאן דאמר: "יאוש קני", מה מועיל ההפקר לאחר שכבר לקטו, והרי כבר זכו בהם העניים מתורת יאוש. וכתבו עוד, שאין להקשות אם היו מתייאשים למה צריך הפקר כדי לפוטרו מן המעשר, תיפוק ליה מטעם היאוש עצמו, שמצינו גבי אבידה שהניא פוטרת מן המעשר, ואם כן יפטור היאוש אפילו למאן דאמר יאוש לא קני [כי אפילו אם הגזלן אינו יכול לזכות, משום ד"באיסורא אתי לידיחה" מכל מקום הועיל היאוש שכל הקודם לשכות בו זכה, ומועיל זה חלפוטרו מן המעשר]. ותירצו התוספות, שיאוש בגזילה אינו מועיל לפטור מן המעשר, כי לא מיבעיא אם יאוש קונה, והגזלן קונהו אפילו כשהגזילה ברשות הרבים - שאין זה יאוש לפטור מן המעשר כי "יאוש דהכא לא הוי אלא כלפי דידיה והוי כמתנה בעלמא, ואין לו לפטור מן המעשר. אלא אפילו אם נאמר שיאוש אינו קונה אלא כשהגזילה בחצירו של הנגזל, וכשהיא ברשות הרבים "כל המחזיק בה זכה בה", או למאן דאמר "יאוש אינו קונה" וכל המחזיק בה זכה בה, מכל מקום אין זה יאוש המועיל לפוטרו מן המעשר, כי לכל אדם אסור להחזיק בה, מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר בה מן הנגזל [פירוש, שאם כי חיוב השבה פקע מן החפץ ביאוש, שהרי יכול לזכות בו ולעשות בחפץ כרצונו, מכל מקום אם ישיבנו לבעלים ייפטר מן הדמים, "שיעורי רבי שמואל" לבבא מציעא עמוד צא], ואם כבר זכה בה אחר חייב לשלם דמים לגזלן [וכמו שהוכיחו], אם כן אין זה כמו הפקר הפוטר מן המעשר, שפטור הפקר נלמד ממה שאמרה תורה: "ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך", יצא הפקר שאף להם יש חלק בזה, שיכולים הם לזכות בו, ואם כן כשאסור להם לזכות, ואם זכו צריכים לשלם, אין זה חשוב שיש להם חלק ונחלה עמך. ג. ובביאור מה שנסתפקו התוספות, אם למאן דאמר "יאוש קונה", הרי הוא נקנה לגזלן כשאינו ברשותו, ראה ביאור סברתם בהערות לדף סו א בתחילת סוגיית יאוש. ד. ובמה שנקטו התוספות כדבר פשוט, שאפילו למאן דאמר "יאוש אינו קונה", מכל מקום זה רק לענין שלא יוכל לזכות בו הגזלן היות ובאיסורא אתי לידיה, אך מכל מקום ביחס לבעלים כבר יצא מרשותם לענין שכל אחד יכול לזכות בו; ראה בדברי רבי עקיבא איגר [הובא בליקוטים החדשים כאן], שתמה על זה, אם כן למה לי בכל מקום דין יאוש ושינוי רשות, והרי השני - לדברי התוספות - יכול לזכות בו אף בלי דין "שינוי רשות", [והנה, אכתי יש נפקא מינה בדין "שינוי רשות" באופן שהקדישו הגזלן, או באופן שמכר לאחר בקנין סודר, שאין לשני בו זכיה מצד עצמו; וראה עוד ב"קצות החושן" [שסב א], שנקט בדעת התוספות הרא"ש והרמב"ן, שהם סוברים באמת שהשני קנה משום "דבהיתירא אתא לידיה", ואין זה כלל משום דין "שינוי רשות", ואין להאריך כאן יותר; וראה עוד ב"שיעורי רבי שמואל" לבבא מציעא [עמוד צג] שצידד בדעת רש"י, שהוא חלוק על התוספות, וסובר, שלמאן דאמר יאוש לא קני, לא חל יאוש כלל, ואין שום אדם יכול לזכות בו].

והיות ולרבי דוסא אי אפשר לעשות את החלות קודם הלקיטה, וצנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד, מבואר, שאף הצנועין לא היו מחללים אלא באופן שיחול החילול אחר הלקיטה.  8  ומשנינן: איפוך דרבי יהודה לרבי דוסא [רבי דוסא הוא שאמר את דברי רבי יהודה] ורבי דוסא לרבי יהודה [ורבי יהודה הוא שאמר את דברי רבי דוסא] - ונמצא שלרבי דוסא: "כל שילקטו" היה אומר, ואכן: "צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד"!

 8.  א. מה שאמר רבי יוחנן: "צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד", יש לפרש בשני אופנים: האחד: הן לצנועים והן לרבי דוסא, אין חסרון בעשיית חלות על מה ש"אינו ברשותו", שהרי הצנועים מחללין על דבר שאינו ברשותו, ולרבי דוסא מפקירים דבר שאינו ברשותו. ולפי פירוש זה מוכח מכאן, שלרבי יוחנן הסובר: אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו הוא הדין, שאין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו, וכן מבואר ב"קצות החושן" סימן קכג סק"א בסופו, שהוכיח מכאן דין זה, ודלא כהב"ח. השני: צנועין ורבי דוסא סוברים שאי אפשר לחלל או להפקיר באופן שיחול החלות בבוקר, ומשום שהם סוברים "אין ברירה", וכאשר מבואר בהמשך הגמרא שדין זה תלוי בברירה, ועל דרך פירוש זה נתבאר בפנים. ולפי פירוש זה מפיסקא זו שבגמרא אין להוכיח שאי אפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו; וכפירוש הזה נראה מדברי הראב"ד כאן, שלא הוכיח מכאן [אלא מסוף הסוגיא] שאי אפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו, ראה בדבריו היטב, [וראה בגמרא בעמוד ב "אמר אביי: אי לאו דאמר רבי יוחנן וכו"', ובמה שכתבו התוספות בביאור הדברים, ובמה שנתבאר בהערות שם]. ב. ברשב"א בשבועות לג ב ד"ה והרמב"ן, מבואר בפשוטו, שלא אמר רבי יוחנן אלא בהקדש, אבל להקנות יכול; וב"קצות החושן" שם תמה ממה שאמרו כאן "צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד", ומבואר שאי אפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו, [וראה מה שהביא בזה, הרב המגיה ברשב"א הנדמ"ח] ; והנה מעיקר דברי רבי יוחנן יש לומר שהוא מפרש כפירוש השני, אלא שמהמשך הסוגיא בעמוד ב יש לתמוה על הרשב"א, וכפי שיבואר בהערות שם. ג. לעיל סח ב הערה 11 אות ב, הובאו דברי הריטב"א, שחפץ הבא ליד אדם בטעות, וברח, אין זה חשוב "אינו ברשותו" של הבעלים, היות ואילו היה לפנינו היה ציית דינא; וב"קצות החושן" [שנד ד] הכריע שלא כדבריו, והביא מסוגייתנו, דחשוב "אינו ברשותו" גבי לקט, אף שהעניים בטעות דין לוקטים הם יותר מדינם, ואילו היו לפנינו היו ודאי מחזירים את מה שלקטו יותר על דינם.

ומקשינן: אמאי אפכת מתניתא [למה הופך אתה את האמור בברייתא], כדי שיתיישב מה שאמר רבי יוחנן: "צנועין - שהיו אומרים בבוקר - ורבי דוסא אמרו דבר אחד".

אדרבה: אפכה לרבי יוחנן [היה לך להפך את דברי רבי יוחנן], ואימא בדברי רבי יוחנן כך: צנועין ורבי יהודה - שלשיטתו, אכן היו אומרים בבוקר על מנת שיחול מיד - אמרו דבר אחד!? אמרי בני הישיבה לתרץ: זה שהפכנו את הברייתא אין זה רק כדי ליישב את דברי רבי יוחנן, אלא משום דלא סגיא דלא מתהפכא מתניתא [בהכרח יש להופכה מטעם אחר]; ומשום:

דבהא מתניתא [ברייתא] קתני: דאית ליה לרבי יהודה ברירה ["יש ברירה"], שהרי לדעתו היה אומר בבוקר: "כל שילקטו עניים יהא הפקר", וכאשר לוקטים העניים, אומרים אנו: הוברר הדבר למפרע שזה הפקר, ואף על פי שאין בעל הבית יודע מזה בבוקר, שהרי שמא לא ילקטו יותר על דינם כלל, ולא חל ההפקר.  9  והרי שמעינן ליה לרבי יהודה בעלמא, דלית ליה ברירה, וכדמפרש ואזיל; ומשום זה בהכרח יש עלינו להפוך את שיטות התנאים שבברייתא, ולומר שלדעת רבי יהודה לא הפקיר את מה שילקטו העניים שהוא דין התלוי ב"ברירה", אלא שהיו אומרים אחר שכבר לקטו, שאותם פירות שנלקטו יהיו הפקר.

 9.  נתבאר על פי לשון רש"י; וצריך ביאור: למה פירש כן, ולא פירש כשאר ברירה, שהוא הרי מפקיר את אותם החיטים שיילקטו למחר, ואין ידוע איזה מהחיטים יילקטו מחר, וצריכים אנו לדין ברירה לומר: כבר מאתמול הוברר שאלו ואלו החיטים אמורים היה ליפול ולהילקט ועליהם חל ההפקר, ודומה ממש ל"שני לוגין שאני עתיד להפריש יהיו תרומה גדולה", וראה בדברי האחרונים שהובאו ב"ספר המפתח", ובפרט בדברי ה"בית מאיר".

דתנן שרבי יהודה סובר "אין ברירה":


דף סט - ב

הלוקח יין מבין הכותים וצריך הוא להפריש מהם תרומות ומעשרות, ואין לו פנאי להפריש אלא לקרוא שם בלבד,  1  הרי הוא אומר:

 1.  א. הכותים גירי אמת הם - לדעת ברייתא זו - ולכן אין נפקעת ארצם מקדושתה כשדה של גוי, ומכל מקום חשודים הם על התרומה ועל המעשרות; ואף שלעצמם הם תורמים, בכל זאת אינם נמנעים מלמכור טבל לאחרים, לפי שחשודים הם על "לפני עור לא תתן מכשול". רש"י ותוספות גיטין כה א. עוד הוסיפו, שהמשנה מדברת בזמן שעדיין לא גזרו על יינן של הכותים. ב. רש"י כתב כאן, שבערב שבת בין השמשות אנו עוסקים, וצריך הוא לשתות מן היין בשבת ואין לו פנאי להפריש, אלא לקרוא שם בלבד; ואילו בגיטין [כה א] פירש שלא היה לו כלים להפריש לתוכם.

שני לוגין [מתוך מאה לוגי היין] שאני עתיד להפריש אותם לבסוף, הרי הן תרומה מעכשיו! שכן הוא שיעור תרומה של עין בינונית, אחד מחמישים.

ועשרה לוגין  2  [מתוך מאה הלוגין] שאני עתיד להפריש, הרי הן מעשר ראשון!

 2.  כתבו התוספות בגיטין כה א, דלאו דוקא עשרה, שהרי כשהסיר שני לוגין לתרומה גדולה, לא נותרו ביין אלא תשעים ושמונה לוגין, והמעשר מהם אינו עולה לעשרה לוגים שלמים. ובשם יש מפרשים כתבו לפרש דבדוקא הוא, כי לדעתם, אין המעשר מתמעט על ידי הפרשת התרומה, ועדיין צריך לעשר עשירית מכלל הטבל כמות שהיה קודם הפרשת תרומה, משום שמן התורה שיעור התרומה הוא בכל שהוא, וחיטה אחת פוטרת את כל הכרי.

ותשעה  3  לוגין מתוך תשעים לוג הטבל שנותרו ביין, הרי הן מעשר שני!

 3.  ראה בהערה 2.

ומיחל [מחלל] את המעשר שני על מעות שיש לו בבית! לפי שמעשר שני עצמו אסור באכילה מחוץ לירושלים, אלא יש לחללו על מעות, והמעות נכנסים תחתיו בקדושת מעשר שני.  4 

 4.  רש"י, והוסיף: דאף דסמכינן אברירה, ושפיר יש לומר שכל מה ששותה אינו מן המעשר שני, מכל מקום כל מה שאפשר לו לתקן עכשיו יתקן, ולא יסמוך על ברירה. והתוספות בגיטין כה א כתבו, שאף אין צריך לחלל את המעשר, ו"מיחל ושותה" הוא מלשון התחלה, שמתחיל לשתות מיד. עוד פירשו, ד"מיחל" הוא כמו "מיהל", שהוא מלשון מהילה, שכן היא דרך שתית היין, למוזגו במים.

ואחר שעשה כן, הרי הוא שותה מיד את היין, אף קודם שהפריש את התרומה והמעשר, ועדיין הם נמצאים בתוך היין! לפי שיוברר הדבר למפרע, שאותם לוגים שלבסוף יפריש, מעיקרא חלה עליהם קדושת תרומה ומעשר, וכל שאר היין נחשב לחולין מתוקנים.

דברי רבי מאיר.

רבי יהודה ורבי יוסי ורבי שמעון אוסרין, ומשום שהם סוברים "אין ברירה"!  5 

 5.  שיטת רש"י בכל מקום היא, שאם "אין ברירה" חלו התרומה והמעשר על יין בלתי ידוע, ואין אנו יכולים "לברר" על ידי הפרשה, שאכן אלו הן אותן לוגין שהיו עתידים להיות מופרשים, ועליהם חלה ההפרשה. וזה הוא שכתב רש"י כאן: "לית להו ברירה לומר: מן החולין הוא שותה, ותרומה ומעשר ראשון נותרים בנוד", ומשמע כוונתו: אלא על כל לוג ולוג אנו אומרים שמא זה הוא התרומה או שמא זה הוא המעשר.

הרי למדנו שלשיטת רבי יהודה "אין ברירה", ואי אפשר שיאמר גבי לקט "כל שילקטו", שהרי דין זה תלוי בברירה; ובהכרח עלינו להפך ולומר, שרבי דוסא אמר: "כל שילקטו", ואילו רבי יהודה אמר: "כל שלקטו". אמרי בני הישיבה להקשות:

סוף סוף אמאי קא אפכת ליה למתניתא [וכי למה הפכת את הברייתא], משום דקשיא דרבי יהודה אדרבי יהודה בענין ברירה.  6 

 6.  ראה ב"שיטה מקובצת" שתמה: הקדמה זו למה, ובמה היא קשורה לקושיא שהגמרא באה לשאול מדרבי יוחנן אדרבי יוחנן בדין "אין ברירה"; וראה מהרש"א בדבריו על רש"י מה שכתב בזה.

השתא נמי קשיא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן בענין ברירה! דהרי אמרת לרבי יוחנן:

לא תימא - שהצנועין ורבי דוסא -  7  "כל הנלקט" אמרו, אלא אימא - שהצנועין ורבי דוסא - "כל המתלקט" הוא שאמרו, אלמא הרי בהכרח דאית ליה לרבי יוחנן ברירה, שהרי הלכה כתנא דצנועין כמבואר לעיל.

 7.  כן נראה לפרש מדברי רש"י; והיינו, שבתחילה אמרה הגמרא דצנועין "כל הנלקט" אמרו, ואחר כך הפכה הגמרא את הברייתא, ונמצא שרבי דוסא "כל שלקטו" הוא סובר.

והא רבי יוחנן עצמו לית ליה ברירה!?

דאמר רב אסי אמר רבי יוחנן:

האחין שחלקו את ירושת אביהם, אין אנו אומרים: "הברר" על ידי חלוקתם שכך היא חלוקת ירושתם מתחילה, שזה "ירש" את זה, וזה "ירש" את זה, אלא אומרים אנו: שמא חלקו של זה בא לזה בכולו או בחלקו, ונמצא ש"לקוחות" הן זה מזה, ולפיכך מחזירין זה לזה את חלקם ביובל, כדין כל לוקח שדה שהיא חוזרת ביובל.

אלא משום קושיא זו, חוזרת בה הגמרא, מכל מה שאמרה עד עתה, דהיינו:

א. לעולם צנועין אמרו "כל הנלקט", ולא כאשר ביקשנו לתקן בדבריהם שהם אמרו "כל המתלקט"; ומשום שהרי לדעת רבי יוחנן הלכה שאין ברירה, ומאידך הרי הלכה כצנועין -

ואכן נמצא שלתנא דצנועין אפשר לחלל דבר שאינו ברשותו.

ב. ולעולם לא תיפוך בברייתא רבי יהודה לרבי דוסא, ורבי דוסא נמי "כל הנלקט" אמר; ומשום שהרי "צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד", ואם צנועין בהכרח שלא אמרו "כל המתלקט", אף רבי דוסא כן.

ודקשיא לך:

א. והרי נמצא שרבי יוחנן בדין "אינו ברשותו" אינו כדעת התנא דצנועין הסוברים לא כן - לא תיקשי, כי: רבי יוחנן סתמא אחרינא אשכח [סתם משנה אחרת מצא] שאי אפשר להקדיש דבר שאינו ברשותו, וכמשנה זו הוא סובר, וכדמפרש ואזיל.  8  ב. ודקשיא לך נמי: אם אין אנו מהפכים את הברייתא, אם כן תיקשי דרבי יהודה אדרבי יהודה; זו לא תיקשי, כי טעמו של רבי יהודה האוסר ב"שני לוגין" אינו משום שהוא סובר: "אין ברירה", אלא משום שהוא חושש שמא ייבקע הנוד קודם שיפריש, ונמצא שלמפרע לא חלה התרומה, שהרי התרומה חלה על הלוגין שהוא יפריש.

 8.  מיהו דוקא במה שאמרו: אפשר לחלל דבר שאינו ברשותו, בזה לא סבר רבי יוחנן כתנא דצנועין, אבל מה שמשתמע מהם בענין ברירה, בזה נוקטת הגמרא שבהכרח סובר הוא כמותם; וזה הוא הטעם שהגמרא חוזרת בה מהיפוך הברייתא כדי ליישב דרבי יהודה אדרבי יהודה; והוא משום שרבי יוחנן הרי אמר: "צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד", ואם נהפוך ונאמר שלרבי דוסא "כל שילקטו" היו אומרים, אם כן אף צנועין כך אמרו, ונמצא שלדעת התנא דצנועין יש ברירה, ורבי יוחנן בהכרח סובר כמותם, והרי הוא סובר: אין ברירה, וראה מהרש"א על דברי רש"י.

וסתם המשנה שמצא רבי יוחנן שאי אפשר להקדיש דבר שאינו ברשותו, הוא הא דתנן במשנתנו:

אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל.

והרי אמאי!?

בשלמא לגנב ראשון לא משלם, משום דכתיב: "וגונב מבית האיש", ודרשינן: "ולא מבית הגנב".  9 

 9.  ב"קובץ שיעורים" אות יז, ביאר את הטעם, שהוצרכנו למיעוט שלא ישלם הגנב השני כפל לגנב ראשון, ואף על פי שאינו שלו, שהוא משום "דהגזלן מיקרי בעלים משעת הגזילה, על הזמן שלאחר הפקעת חיוב השבה, ומשום הכי סלקא דעתין בלא קרא שצריך לשלם לו כפל", וראה עוד שם באריכות, והובא תוספת מדבריו בהערה לעיל סח א, ראה שם. ואולם בתחילת פרק המפקיד [בבא מציעא לג ב] גבי מה שמבואר במשנה שם, שאם נגנב דבר מבית שומר חינם, ושילם השומר ולא רצה לישבע, ואחר כך הוכר הגנב, הרי הוא משלם את הכפל לשומר, משום שהבעלים מקנים לו את הכפל; כתב שם הראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת" שם] וז"ל: "מדאמרינן הכא, דבעל הבהמה מקני ליה כפילא לשומר, אלמא לשומר לא קרינן ביה מבית האיש", ומשמע, שאם לא הכתוב "וגונב מבית האיש" דמשמע ולא מבית שומר, הרי שהיה הגנב צריך לשלם את הכפל לשומר; ובזה לא שייך טעמו של ה"קובץ שיעורים". [ודברי הראב"ד שם מחודשים מאד, שז"ל שם: "מיהו קשיא לן הכא, מדאמרינן דבעל הבהמה מקני ליה כפילא לשומר, אלמא לשומר לא קרינן ביה "מבית האיש", אם כן לבעלים אמאי משלם, והא הוה ליה כגונב אחר הגנב דלא משלם לא לבעלים כפל ולא לגנב! ? וניחא לן, שאני אומר: דפקדון דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה, ומבית הבעלים קרינן ביה". ודבריו לפי פשוטם צריכים תלמוד, איך העמיד קושייתו שלא ישלם לבעלים כשהוא בבית שומר במה שפקדון בבית שומר לא קרינן בה "מבית האיש" ביחס לשומר, והרי אדרבה, אם ביחס לשומר לא קרינן ביה "בית האיש", יש לנו לומר דמיקרי "בית האיש" ביחס לבעלים].

אלא לבעלים נשלם הגנב השני - כפל!?

אלא לאו שמע מינה: הן כלפי הגנב והן כלפי הבעלים, אין זה נקרא "וגונב מבית האיש"; כי: זה - הגנב - לפי שאינו שלו, וזה - הבעלים - לפי שאינו ברשותו.

ואף לענין הקדש, שאמרה תורה: "ואיש כי יקדיש את ביתו", אין נקרא "ביתו" אלא מה שהוא שלו וברשותו.  10  ומקשינן: ומאי חזית - רבי יוחנן -  11  דאזיל בתר ההיא סתמא, ליעביד כי האי סתמא דצנועין [למה סובר רבי יוחנן כסתם משנתנו ולא כ"סתם משנה" דצנועין]!?

 10.  א. יש לפרש את דברי הגמרא בשלשה אופנים: האחד [והוא לפי פשטות משמעות הלשון, ועל פי "קהלות יעקב" זרעים סימן כ]: סברא היא, כי יסוד הדין ש"אינו ברשותו" אינו יכול להקנות הוא משום שבעלותו נפגמה, ונחשב כבלתי בעלים גמור, והוא הדין והוא הטעם, שאינו מתחייב כפל לבעלים, דלאו ממון גמור הוא, לפי שכבר נפגמה בעלותו קודם הגניבה על ידי זה שהיא אינה ברשותו. השני [וכן פירש ב"אמרי משה" סימן לב אות ו במוסגר, ודחה הפירוש שהוא לימוד מן הסברא]: כשם שלא מיקרי "וגונב מבית האיש", כך לא מיקרי: "ואיש כי יקדיש את ביתו", וכן הבין בפשוטו ב"זכר יצחק" סימן לא ד"ה והנה, אלא שנתקשה מי השוה את הלימודים זה לזה, וראה מה שכתב שם. השלישי: על פי לשון התוספות [לקמן קיא ב סד"ה גזל, ראה שם], "אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו", ויש לפרש כוונתם, שזה עצמו מה שיצא מרשותם לענין הקדש ושאר דברים, זה עצמו מחשיבו לאינו ברשותו של הנגנב לענין כפל. ב. בתוספות לקמן ע א ד"ה לא, הוכיחו מכאן שיכול אדם להקדיש מה שהפקד ביד אחר, שהרי הגונב מבית שומר חייב, וכדתנן בהמפקיד לג ב, ועוד שעיקר קרא "וגונב מבית האיש אם ימצא הגנב ישלם שנים" איירי בגונב מבית שומר, ואם כן יכול להקדיש, שהרי בסוגייתנו דימו את הדינים. ג. ב"קצות החושן" סימן [שמט א], הביא מדברי הירושלמי "וגונב מבית האיש, ולא מראש גגו", ומפרש לה התם, כשגנבו מגג שאינו מבוצר, דהיינו שאינו מקורה ואינו משתמר. וכתב שם, שדין זה לא מצאנו בפוסקים, ומשום שהרי ודאי יכול להקדישו כשהוא בגגו שאינו מבוצר, והרי מבואר בסוגיין שדין הגנב כדין ההקדש על ידי הבעלים.   11.  כן נראה בפשוטו, שהקושיא היא על רבי יוחנן עצמו, אלא שלפי זה היה לגמרא לומר: "מאי חזית דאזלת" בלשון נוכח, ולא "דאזיל" בלשון נסתר.

ומשנינן: משום דמסייע ליה - קרא - שנאמר: "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש לה'", מה ביתו ברשותו  12  אף כל ברשותו.

 12.  בגמרא בבא מציעא ז א מבואר שקרקע שאין הבעלים יכולים להוציאו בדיינים מן היושב בה, אי אפשר להקדישו, והקשה ב"זכר יצחק" סימן לא ד"ה והנה, דבפשוטו הרי הטעם הוא משום "אינו ברשותו", ואם כן, האיך ילפינן "מה ביתו ברשותו", והרי אף ביתו כשאינו יכול להוציאו בדיינים מן התופס בו הוי "אינו ברשותו", וראה מה שביאר שם.

אמר אביי:

אי לאו דאמר [אם לא שאמר] רבי יוחנן: צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד, הוה אמינא [כי אז הייתי אני אומר]:

צנועין אכן אית להו דרבי דוסא [תנא דצנועין מודה לרבי דוסא], ואילו רבי דוסא לית ליה דצנועין [רבי דוסא אינו מודה לתנא דצנועין]!

ומפרש: צנועין אית להו דרבי דוסא, שהרי ומה בגנב עבדו רבנן תקנתא [עשו חכמים תקנה] להצילם מאיסור במה שהם לוקחים שלא כדין, ואף שבמזיד נוטלים הם את שאינו שלהם, עניים - שבטעות ובשוגג הם עושים - צריכא למימר שעושים להם תקנה להצילם מן האיסור.

אבל רבי דוסא יש לומר דלית ליה דצנועין, כי עניים - העושים בשוגג - הוא דעבדו להו רבנן תקנתא, אבל גנב - שבמזיד הוא עושה - לא עבדו ליה רבנן תקנתא.  13 

 13.  א. רש"י לא ביאר מה היא "התקנה" שעשו כאן חכמים; ובתוספות מבואר, שחכמים עשו כאן תקנה שאינה מועילה מן הדין, כי מן הדין, היות ואינו ברשותו אינו יכול לחלל ואינו יכול להפקיר, אלא עשו חכמים תקנה כדי שלא ייכשלו, והעמידו אותם ברשותו כדי לחלל ולהפקיר. ומבואר בתוספות וברשב"א, שכך אמר אביי: אני הייתי אומר שהוא מחמת תקנה ולא מן הדין, והייתי מחלק בין עני לגנב, אבל מדאמר רבי יוחנן שאמרו דבר אחד ולא חילק בזה, בהכרח שהוא סובר שאין זה מחמת תקנה אלא מן הדין. אבל במאירי נראה שלפי האמת אינו אלא מחמת תקנה, ומן הדין מודים הם שאין יכול לחלל דבר שאינו ברשותו, וצריך תלמוד לפי זה ליישב את הסוגיא דלעיל שמוכיחה מ"צנועין" שאפשר לחלל דבר שאיחנו ברשותו; וב"שיטה מקובצת" בשם ה"ר ישעיה נמי משמע שלפי האמת הוא משום תקנה, אלא שאין מבואר שם מה היא התקנה, ואפשר שאינו סובר בפירוש הגמרא כהתוספות. ב. ה"חזון איש" בליקוטים כאן, תמה על פירוש התוספות: מה שייך לומר שהעמידוהו ברשותו כדי לחלל, והרי אף בלי תקנת חכמים הרי הוא שלו, אלא שדין הוא בחלות שאדם עושה, שאינו יכול לעשותו אם אינו שליט עליו, ומה תועיל כאן תקנת חכמים להעמידו ברשותו! ? [ויש מקום ליישב לפי ה"קהלות יעקב" שהובא לעיל סח ב בהערה 11 אות ד, ש"אינו ברשותו" הוא בגדר חסרון בעלות, ואם כן שייך לומר שהעמידוהו חכמים ברשותו], וראה עוד באות ג. והוסיף ה"חזון איש", שבדברי הגמרא היה אפשר לפרש שלא כהתוספות, והתקנה היא לשקוד על תקנת העניים והגנבים; וראה עוד ב"פני יהושע" שרצה לפרש דברי הגמרא באופן אחר. ג. כתבו כמה אחרונים ["אמרי משה" סימן לד אות ט, ו"קובץ שעורים" אות י, ו"דברי יחזקאל" סימן נד אות ה], שמגמרא זו מוכח שגדר "אינו ברשותו" הוא משום קניני גזילה שיש לגזלן בדבר, והפקיעו חכמים את קניני הגזילה ממנו, ונעשה "ברשותו", אבל אם הטעם הוא משום שאינו שליט על החפץ, אינו מובן מה יועיל שיעמידוהו חכמים ברשותו. ד. לעיל בעמוד א בהערה 8 הובאו דברי הרשב"א, שהוא סובר בדעת רבי יוחנן, שאין חסרון "אינו ברשותו" אלא גבי הקדש; והנה מסוגיית הגמרא כאן לפירוש התוספות מוכח שלא כהרשב"א; ואף שבדברי הגמרא היה אפשר לפרש כהחזון איש, מכל מקום תיקשי רשב"א ארשב"א; וראה עוד היטב בראב"ד שהובא בהערה שם.

אמר רבא:

אי לאו דאמר רבי יוחנן: צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד, הוה אמינא ש"צנועין" אינם מודים לרבי דוסא, שהוא סובר: אדם עושה חלות על דבר שאינו ברשותו שהרי מפקירו לאחר שנלקט, אבל בדעת הצנועין יש לומר, שאף לשיטתם אין אדם עושה חלות על דבר שאינו ברשותו, ואף שלדעתם אפשר לעשות חילול על דבר שאינו ברשותו; כי הייתי אומר:

מאן תנא "צנועין" רבי מאיר היא, ולשיטתו, חילול מעשר שני וכרם רבעי דין אחר לו, שאדם מחלל דבר שאינו ברשותו!

שהרי וכי לאו אמר רבי מאיר: "מעשר שני ממון גבוה הוא", ואפילו הכי לענין פדייה וחילול, אוקמיה רחמנא ברשותיה [העמידה התורה את המעשר שני ברשותו] -

דהרי כתיב: "ואם גאל יגאל איש ממעשרו חמישיתו יוסף עליו", קרייה רחמנא [קראתהו התורה למעשר שהוא ממון גבוה]: "מעשרו" של הבעלים ולכך מוסיף הוא חומש בשעה שבא לחלל אותו, כלומר: נתנה לו התורה דין בעלים לענין תוספת חומש, כי כאשר החילול נעשה שלא על ידי בעלים אין הוא מוסיף חומש, ואילו הבעלים מוסיפים חומש.  14  וכרם רבעי נמי, גמר בגזירה שוה "קדש קדש" ממעשר שני לענין חילול ותוספת חומש.  15 

 14.  לשון רש"י הוא: "מאן תנא צנועין רבי מאיר דאמר בקדושין מעשר ממון גבוה הוא, דכל היכא דאיתיה למעשר לאו דידיה הוא, אלא דגבוה הוא ולענין פדייה אוקמיה ברשותו דמחייב ליה חומשא, ואי לאו דידיה הוא לא הוה יהיב חומש, שאין מוסיף חומש אלא בעלים דכתיב ממעשרו". ולכאורה נראה מדברי רש"י שמעצם דין תוספת חומש שמוסיפין רק הבעלים, מזה מוכח דאוקמיה רחמנא ברשותו, ולפי זה לשון הגמרא "קרייה רחמנא מעשרו ומוסיף חומש", שפת יתר היא, כי עיקר כוונת הגמרא היא לתוספת חומש. ויש לפרש כוונת רש"י, דבדין "בעלים" מוסיפים חומש, הרי יש להסתפק, אם הגדר הוא "בעלים" של המעשר בשעת חילול, או שהכוונה מי שהמעשר בא מתבואתו, וכוונת הגמרא היא, שהיות ונאמר "ממעשרו" גבי חומש, מזה מוכח שגדר בעלים הוא מי שעכשיו המעשר שלו, ובהכרח שהגדר הוא - לרבי מאיר - דאוקמיה רחמנא ברשותו, וראה "שערי ישר" ש"ו פט"ז סוף ד"ה ועפיד"ז; וראה בהערה הבאה. ב. ב"קהלות יעקב" זרעים סימן כ ד"ה ועוד, כתב להוכיח מסוגייתנו, שגדר "אינו ברשותו" הוא משום "חסרון בעלות", כי לפי טעם זה מובן היטב שמאחר ואינו בעלים נידון כבעלים במעשר שני, הכי נמי אינו ברשות שהוא גרעון בבעלות נידון כברשותו, דהיינו כבעלים מעליא דרחמנא אוקמיה ברשותו, אבל אם תמצי לומר, דהא דאינו ברשותו אי אפשר לחלל אינו מחמת חסרון בעלות, אם כן מה בכך שהתורה אוקמיה ברשותיה אף על פי שאינו שלו, הא מכל מקום יש לומר דהיכא דהוא אינו ברשותו, לא חדית רחמנא לדונו כברשותו. ג. יש לעיין, למה הוצרכה הגמרא לומר באופן זה, והרי אדרבה אם לא אוקמיה רחמנא ברשותו לענין חילול ניחא יותר, כי מאחר שאין הדין תלוי בבעלים בשעת מעשר, שהרי ממון גבוה הוא, אם כן לא יהא "אינו ברשותו" גרע מ"אינו שלו", ובפרט אם "אינו ברשותו" הוא בגדר "אינו שלו", וצריך תלמוד.   15.  א. בפשוטו נראה, שאין כוונת הגמרא כאן להביא מקור שהבעלים מוסיפים חומש בכרם רבעי, כי אין זה מקומו; אלא כוונת הגמרא לפרש שאף בכרם רבעי גדר הדין שהבעלים מוסיפים חומש הוא משום שהם בעלים בשעת החילול, ונמצא, שאף בכרם רבעי אוקמיה רחמנא ברשותיה. ב. כתב רש"י: "הכא נמי בכרם רבעי, אף על גב דלאו דידיה הוא "קדש קדש מעשר" יליף, אבל לקט והקדש בעלמא לא" ; וצריך ביאור כוונתו במה שכתב "אבל לקט לא", שהיה לו לומר "אבל הפקר לא"; ומה שכתב "אבל הקדש לא", יש להסתפק אם כוונתו היא: "אבל להקדיש לא", או שמא כונתו "אבל חילול הקדש לא", ואין יכולים הבעלים לחלל כשההקדש אינו ברשותו, או שעל כל פנים אין מוסיפים חומש.

שהרי כתיב הכא בכרם רבעי [ויקרא יט כד]: "ובשנה הרביעית יהיה כל פריו קדש הילולים", וכתיב גבי מעשר שני [ויקרא כז ל]: "וכל מעשר הארץ מזרע הארץ מפרי העץ לה' הוא קדש לה'. ואם גאל יגאל איש ממעשרו חמישיתו יוסף עליו".

ולמדנו: מה "קדש" דכתיב גבי מעשר, אף על גב דממון גבוה הוא, לעניין פדייה אוקמיה רחמנא ברשותיה.

אף האי "קדש" נמי דכתיב גבי כרם רבעי, אף על גב דלאו ממון דידיה הוא אלא ממון גבוה הוא, לענין אחוליה [חילול] אוקמיה רחמנא ברשותיה -

וכיון שכן יכולים הבעלים לחלל אף שהמעשר אינו ברשותם אלא ברשות הגנב, דהא כי איתיה ברשותיה, נמי הא לאו דידיה הוא אלא שהעמידתו התורה ברשותו והא מצי מחיל [מחלל],  16  משום הכי מצי מחיל ואף על גב שביד גנב הוא.

 16.  לשון הגמרא בזה, צריך לימוד, שהרי אין הראיה ממה שיכול הוא לחלל, אלא ממה שהוא נקרא בעלים לענין חומש.

אבל גבי לקט, [כלומר: החיטים הנושרים עם הלקט], כיון דממונא דידיה הוא, לכן יש לומר שמודים "צנועין": כי איתיה ברשותיה הוא דמצי מפקר ליה [כשהדבר ברשותו יכול הוא להפקיר], אבל כי ליתיה ברשותיה, לא מצי מפקר ליה, שאין אדם עושה חלות על דבר שאינו ברשותו.  17 

 17.  מכאן הוכיח הראב"ד לעיל בעמוד א' [הובא בהערה 8 שם], שאי אפשר לבעל הבית להפקיר כדי שלא ייכשלו עניים, היות ואינו ברשותו, ראה שם היטב; ומשמע שעד כאן אינו מוכרח מן הגמרא שאי אפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו, ושלא כדעת הרשב"א בשבועות; ואולם מכאן תיקשי, ויש ליישב, שטעמו של רבי יוחנן הסובר "אמרו דבר אחד" ושלא כסברת רבא הוא משום שאפשר להפקיר דבר שאינו ברשותו, ו"אמרו דבר אחד" היינו לענין שעושים תקנה לגנבים ולעניים, או לענין "אין ברירה".

וכל זה הוא דוקא, אם לא שאמר רבי יוחנן: "צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד", אבל כיון שאמר רבי יוחנן כן, אם כן מבואר שלדעת התנא דצנועין אפשר לעשות אף כרבי דוסא, ומוכח מזה שסובר רבי יוחנן בטעמם של צנועים, שהוא משום שאין צריך לדעתם שיהיה ברשותו לכל חלות, ולאו דוקא לענין חילול מעשר שני.

אמר רבינא: אי לאו דאמר רבי יוחנן: "צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד", הוה אמינא:


דף ע - א

מאן תנא "צנועין" רבי דוסא היא, כי היכי דלא תיקשי סתם משנה דצנועין לרבי יוחנן [כדי שלא תיקשי מסתם משנה ד"צנועין" על רבי יוחנן], הסובר: אין אדם מקדיש ומחלל דבר שאינו ברשותו, ומשום דרבי  יוחנן כסתם יחידאה לא אמר, ו"צנועין" אף שהיא סתם, דעת יחיד היא.  1 

 1.  צריך ביאור: הרי בכל מקום שאנו אומרים "הלכה כסתם משנה", היינו משום שיש בזה מחלוקת במקום אחר, אלא מתוך שסתם רבי את משנתו כדעה אחת, כך הלכה, ובמה שונה סתם משנה זו, משאר "סתם משנה", וראה מה שכתב בזה בתוספות רי"ד, וראה מה שהקשו וכתבו התוספות.

אמרי נהרדעי: לא כתבינן אורכתא  2  אמטלטלי, השולח שליח לדון עם אחר על מטלטלין שיש לו בידו,  3  אינו יכול לכתוב "הרשאה" לשליח, בה הוא מקנה לו את המטלטלין שיש לו ביד אותו אדם; ונפקא מינה, שאם נאבדו המטלטלין מיד השליח, יכול התובע לחזור ולתבוע מהנתבע את אשר יש לו בידו.  4 

 2.  "אורכתא" לשון שולטנות הוא, שמשליטו על בעל דינו לתובעו, רש"י שבועות לג ב ד"ה אורכתא.   3.  א. כתבו התוספות, שהסוגיא עוסקת כששולחו לדון עם גזלן ולא עם נפקד, ומשום שמטלטלי פקדון ביד שומר אינם נקראים "אינו ברשותו", והוכיחו כן [מלבד מה שהוכיחו כן מגמרא בבא בתרא פח א], שהרי לעיל סט ב, מדמה הגמרא דין "גונב אחר הגנב" למקדיש דבר שאינו ברשותו, והיינו, שכשהחפץ "אינו ברשותו" אין הגונב אותו חייב כפל לבעלים, והרי הגונב מבית שומר חייב כפל, כמבואר במשנה בתחילת המפקיד, וביותר שהוא מפורש במקרא: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וגונב מבית האיש אם ימצא הגנב ישלם שנים", הרי שהגונב מבית שומר, חייב כפל, ובהכרח שהוא חשוב "ברשותו". ואולם לשון רש"י הוא: "משום דרבי יוחנן: דהואיל ואינו ברשותו אינו יכול להקנותו, הילכך אם אבד [מיד השליח] יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן", ולשון "הנאמן" משמע אדם שהאמינוהו להפקיד אצלו, ולא גזלן. וראה במאירי לעיל סט א, שכתב: "ובפקדון מיהא כל שהוא מודה בו, יראה שהוא רשאי להקדיש, שברשותו הוא. ויש חולקים בזו ממה שאמרו למטה לא כתבינן אוריכתא אמטלטלי, ומפרשים אותה אף בכלים שהם בעין, ואין דבריהם נראין כלל", ואם כן יתכן שדעת רש"י היא כדעת ה"יש חולקין". אך ה"פני יהושע" כתב בדעת רש"י, שאף הוא מודה להתוספות, שהנידון הוא בגזילה, אלא, שאגב כל ההרשאות בסוגיתנו, שמשמע לרש"י שהנידון הוא במטלטלין דפקדון, כפי שנראה מלשונות רש"י, לכן פירש אף כאן כן אגב ריהטא, וסיים ב"וצ"ע"; וכן נראה מלשון הב"ח בתחילת סימן קכג שהבין בדעת רש"י שהנידון הוא בגזלן. וב"קצות החושן" [קכג א] ביאר את דעת רש"י, שהנידון הוא בנפקד שיש לו איזה טענה או תביעה על הפקדון [וכאשר כן היא סתם הרשאה], ואינו רוצה להחזיר את הפקדון עד שיפסוק כן בית הדין, ובאופן זה אפילו אם הוא אדם דציית דינא, חשוב הפקדון שבידו כ"אינו ברשותו" של הבעלים; ודימה את זה למה שכתב בסימן שנד ד, והובאו דבריו לעיל סח ב הערה 11 אות ב. וראה עוד ב"אבן האזל" [שלוחין פרק ג הלכה א], שמדקדק מלשון הרמב"ם, שאף הוא סובר לפרש כרש"י, שאין כותבין על מטלטלין דפקדון [וראה שם שהביא כן מה"בית יוסף", ודלא כה"לחם משנה" שמבין בדעת הרמב"ם כדעת התוספות] ; וביאר ב"אבן האזל" שם, שאם כי ודאי שבפקדון יכול הוא להקדיש, וכמו שהוכיחו התוספות, מכל מקום אם כופר הנפקד בפקדון, הרי פשוט שאינו יכול להקנותו, כי משעה שכפר כבר יצא מתורת פקדון ונעשה גזילה, שהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, ואם כן יש לומר, ד"הא דיכול להקדיש פקדון שביד חבירו, הוא כשודאי לנו שאין הנפקד כופר, ורוצה להשיב הפקדון, אבל אם ספק אצלנו שמא כופר הנפקד, אף דאכתי לא כפר ולא נעשה עוד גזלן, מכל מקום לא מיקרי שהפקדון ברשותו, דאם לבסוף אינו רוצה הנפקד להשיב הפקדון, אם כן מעכשיו כבר אינו ודאי שיוכל להוציא הפקדון, ואם כן לא מיקרי מה ביתו ברשותו".   4.  נתבאר על פי רש"י; ותמה על כך ה"בית יוסף" ["חושן משפט" תחילת סימן קכג], שהרי אפילו אם היה שולח שליח להביא את הפקדון מיד הנפקד, היה פטור הנפקד, היות ועל פיו של המפקיד נתן לו, וכמבואר בסימן קכב! ? והב"ח תמה על תמיהתו, כי זה שהקנה לו על פי הרשאה גרע טפי, דכיון שאינו יכול להקנותו לשליח, ואילו הנאמן לא נתנן לשליח אלא על פי קניינו של זה, והיא הרי אינה קנייה, אם כן כל מה שנתן הנאמן לשליח, אינו אלא כאילו הנאמן עשאו שליח, והוא שלוחו של נאמן, הילכך אם אבד חייב הנאמן לשלם, זאת היא דעת רש"י; וכן כתב ה"פני יהושע" כאן, והאריך קצת בזה, ראה שם. וב"קצות החושן" [קכג א] כתב, שאם כי דברי הב"ח נכונים, צריך ביאור למה כתב רש"י כן, ולא כתב כפי שמשמע בהמשך הסוגיא, שהנפקא מינה במה שההרשאה אינה חלה, הוא לענין שיכול הנאמן לומר לשליח: "לאו בעל דברים דידי את", [ביאור קושייתו: כיון דבהכרח - לפי דעתו - צריך לפרש ברש"י שהוא שולחו לדון עם הנאמן, ולא להביא את הפקדון בעלמא, שאם לא כן הרי מיקרי "ברשותו", אם כן תיקשי: יאמר לו לאו בעל דברים דידי את], והאריך שם בישוב קושיא זו.

אמר שאל רב אשי לאמימר: מאי טעמא אין כותבים הרשאה על מטלטלין?

אמר ליה אמימר לרב אשי: משום דרבי יוחנן! דאמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולין להקדיש, זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו, ואם כן אין הוא יכול להקנות לשליח את מה שיש לו ביד הנתבע, שהרי "אינו ברשותו".

איכא דאמרי, כך אמרי נהרדעי: לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה [אין כותבין הרשאה לדון עם מי שכפר בבית דין, ואמר, שאין בידו כלום משל המשלח]!

ולפי ה"איכא דאמרי": טעמא דכפריה הוא שאין כותבין, ומשום דמיחזי כשיקרא [נראה הדבר כשקר], שחותמים העדים שיש לו דבר מה ביד פלוני, ואילו הלה טוען שאין בידו כלום -

אבל אם לא כפריה בבית דין,  5  כתבינן הרשאה.  6  ואמרי עוד נהרדעי:

 5.  אבל אם כפריה חוץ לבית דין, לית לן בה, על פי "פני יהושע" בהבנת רש"י, ראה שם.   6.  א. ממה שפירש כאן רש"י ד"מטלטלי דכפריה" היינו נפקד שכפר בפקדון שבידו, [ולא פירש במטלטלין של גזילה שכפר בהם הגזלן, כפי שפירשו ראשונים אחרים], משמע, שלפי לישנא קמא אין כותבים הרשאה אפילו על פקדון [וכפי שהבין ה"קצות החושן" בשיטתו, הובא בהערה 2], כי ודאי משמע, שעל אותו אופן דב"כפריה" אין כותבים - דהיינו בפקדון לפירוש רש"י - באותו אופן עצמו, היכא דלא כפריה כותבים ללישנא בתרא, ולא ללישנא קמא, ואם כן משמע שללישנא קמא אין כותבים הרשאה על מטלטלי פקדון דלא כפריה. בביאור סברתם של ה"איכא דאמרי" יש לפרש כמה פירושים על פי דברי הראשונים והאחרונים: האחד: ב"אבן האזל" ביאר [על פי דרכו שהובאה בהערה 2], שמחלוקת הלשונות היא, אם בפקדון שאין אנו יודעים אם יכפור אם לאו, מיקרי מחמת הספק "אינו ברשותו"; שלדעת הלישנא קמא, אף זה מיקרי אינו ברשותו, ולדעת הלישנא בתרא, אין זה חשוב אינו ברשותו, ופירוש זה יתכן, רק אם הלישנא בתרא עוסקת בפקדון, וכאשר כן פירש רש"י; אבל אם הלישנא בתרא עוסקת גם בגזילה, אין מקום לפירוש זה. השני: לשון זו סוברת שבהרשאה "שליח שוייה" [ראה בהמשך הסוגיא] "ועשו תקנה לענין שליחות כאילו היה קונה קנין גמור". השלישי: והיא דעת בעל המאור, כפי שהבין בפשטות בדבריו ה"חזון איש" [ראה ליקוטים חדשים כאן, תחילת אות א], שהלישנא בתרא חלוקה על עיקר דינו של רבי יוחנן, ואף גזילה יכול אדם להקדיש ולהקנות; [וראה עוד שם בד"ה ונראה דגם, שכתב עוד ביאור אחר בשיטת בעל המאור]. הרביעי: והיא דעת הרמב"ן כפי שהבין דבריו ה"חזון איש" [שם בד"ה ונראה דגם, וראה גם ב"קצות החושן" קכג א], שלדעת הלישנא בתרא, אין צריך הוא להקנות לשליח בשעת כתיבת ההרשאה את החפץ, אלא די במה שנותן לו זכות לקנות את החפץ לכשיוציא מהנתבע, ואת זה יכול הוא לעשות אפילו כשבשעת מסירת ההרשאה עדיין אין הגזילה ברשותו, [וראה שם שצידד כן גם בדעת בעל המאור, ולא כפי שנתבאר לעיל בדעתו].

אורכתא דלא כתיב ביה [הרשאה שאין כתוב בה]: "זיל דון, וזכי ואפיק לנפשך", [לך ודון עם פלוני, ותוציא ממנו לעצמך] לית ביה מששא [אינה מועילה כלום]!

ומפרשינן: מאי טעמא צריך הוא לכתוב כן?

משום דאמר ליה האיך [משום שיכול הנתבע לומר למורשה]: "לאו בעל דברים דידי את", ואיני רוצה לדון עמך.  7 

 7.  הקשה ה"פני יהושע": מהיכי תיתי יכול הוא לומר כן לשליח, והרי קיימא לן בכל מקום ש"שלוחו של אדם כמותו"! ? והביא, שכבר הקשה כן המרדכי משמו של רבינו יואל, והקשה כן הרא"ש לקמן בפרק הגוזל עצים, ותירץ, שהוא משום שיכול לומר לו: שמא ביטל המשלח את שליחותך, ולכך מועיל מה שאומר לו: "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך", שעל ידי זה שוב אינו יכול לבטל. וכתב על זה ה"פני יהושע", שזה נגד הסכמת רוב הפוסקים, שאפילו כשאמר לו: "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך", עדיין יכול המשלח לבטל את ההרשאה. ולכן כתב ה"פני יהושע" טעם אחר שלא שייך כאן כלל "שלוחו של אדם כמותו", כי יכול הנתבע לאמר לו: "כיון שאינך בעל דיני, מי יאמר שהמשלח היה טוען את אלו הטענות שאתה טוען, ואפשר, שהוא לא היה מעיז כנגדי לטעון טענות אלו", שהריח מטעם זה הנתבע אינו יכול לעשות מורשה כמבואר בטור וחושן משפט סימן קכד; ובטעם שמועיל "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך" ביאר ה"פני יהושע" ד"הוה ליה בעל דבר, ומצי למיעבד דינא בהדיה".

אמר אביי: ואי כתיב ביה בהרשאה שכתב המשלח: "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך למחצה לשליש ולרביע [או לשליש או לרביע"], כי אז צריך הנתבע לדון עם המורשה, כי:

מיגו דמשתעי הנתבע דינא עם המורשה אפלגא שהוא מוציא לעצמו, משתעי דינא אכולה [מתוך שצריך הנתבע לדון עם השליח על החלק שהמורשה מוציא לעצמו, צריך הוא לדון עמו גם על החלק שהמורשה מוציא בשביל משלחו], ואין הוא יכול לומר לו: "לאו בעל דברים דידי את".

אמר אמימר: היות וכתוב בהרשאה: "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך", לפיכך אי תפס המורשה לעצמו את אשר הוציא משל הנתבע - לא מפקינן מיניה [אין מוציאים ממנו]!  8 

 8.  כן פירש רש"י בלשון שני, וכתב, שכן הוא בתשובות הגאונים, וכן עיקר; ובלשון ראשון פירש רש"י: אם לא כתב המשלח למורשה: "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך" ותפס המורשה משל הנתבע, אין מוציאים ממנו.

רב אשי חולק על אמימר ואמר שאינו יכול לתפוס לעצמו -

כיון דכתביה ליה [היות וכתב לו המשלח בשטר ההרשאה]: "כל דמתעני מן דינא, קבילית עלי [כל הוצאות שתוציא בדין זה מקבל אני עלי לשלמם] "  9  הרי ששליח שויה, ואם כן כשהוציא למשלחו הוציא, ואינו יכול לתפוס.  10  ואיכא דאמרי: אינו שליח, אלא שותפא שויה [עשה המשלח את המורשה לשותף]! ומפרשינן: למאי נפקא מינה, כלומר: מה הפרש יש בין אם הוא שליח או שותף? למיתפס פלגיה [לתפוס חצי ממה שהוציא מיד הנתבע], שאם אינו אלא שליח בעלמא, אם כן אינו יכול לתפוס לעצמו ממה שהוציא ולא כלום, ואילו אם עשה אותו שותף, אם כן על כל פנים יכול הוא לתפוס חצי ממה שהוציא מן הנתבע. ומסיקה הגמרא: והלכתא: שליח שויה, ואינו יכול לתפוס לעצמו כלום.

 9.  כן נראה הפירוש מדברי הרמב"ם; והמאירי פירש: "כל שתזכה בדין או תחוב עלי לקבל, ולא אוכל לומר: לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, שאם לא כן, אף הלה אומר: האיך אדון עמך, שאם תזכה יועיל, ואם תתחייב לא יועיל; ויש מפרשים בדבר זה, שכל מה שיוציא בו עליו לשלם".   10.  כן הוא לפי פירושו השני של רש"י בדינו של אמימר; ולפירוש הראשון [שלדעת אמימר, אם תפס מן הנתבע ללא שיהא כתוב בהרשאה: "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך" אין מוציאים ממנו], הכי קאמר רב אשי: היות ואינו אלא שליח, אם כן אינו יכול לתפוס עבור משלחו, כי הוא כמו תופס לבעל חוב.

מתניתין:

גנב על פי שנים, כלומר: העידו שני עדים על אדם שגנב, ואף טבח ומכר על פיהם כלומר: העידו עליו אותם עדים עצמם שטבח או מכר, או על פי שנים אחרים:

הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.  11 

 11.  משנה זו והמשנה לקמן עד ב, הם ענין אחד, וכנגד מה שאמרו כאן שהוא משלם תשלומי ארבעה וחמשה, שנינו במשנה שם באיזה אופן אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה; ושנינו שם: "גנב על פי שנים, וטבח ומכר על פי עד אחד, או על פי עצמו, משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה". וזו ששנינו: "על פי שנים אחרים", להשמיענו, שעדות הטביחה מתקבלת, ואינה נקראת "חצי דבר", וכפי שיתבאר בגמרא.

גנב ומכר בשבת.  12 

 12.  אבל טבח בשבת אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, כמבואר במשנה לקמן עד ב, שהרי מתחייב בנפשו הוא על הטביחה, ו"קם ליה בדרבה מיניה".

או שגנב ומכר כדי שיקריבוה לעבודה זרה.  13 

 13.  אבל גנב וטבח לעבודה זרה, פטור, כדלקמן עד ב, שמתחייב בנפשו הוא.

או שגנב וטבח ביום הכפורים, ונתחייב כרת על טביחתו.  14 

 14.  אבל טבח בשבת, הרי הוא פטור, שהרי חייב מיתת בית דין, וכדלקמן עד ב; אבל חיוב כרת לדעת משנתנו אינו פוטר מן התשלומין, שלא כדעת רבי נחוניא בן הקנה בכתובות ל א, הסובר: כרת פוטר מן התשלומין.

או שגנב משל אביו, וטבח ומכר את של אביו, ואחר כך מת אביו.  15  או שגנב וטבח ואחר כך הקדיש.  16 

 15.  א. בזה אין שום חידוש, אלא משום שבסיפא מבואר, דאם גנב משל אביו, ומת אביו וירש הוא את הגניבה, ואחר כך טבח ומכר הרי זה פטור מתשלומי ארבעה וחמשה, כדלקמן עד ב, ומשום שירש הוא עם אחיו את הבהמה, ואין כאן "וטבחו כולא באיסורא", משום הכי נקט לה ברישא, רא"ש סימן ו. ב. בתוספות לקמן עב א, פירשו בכמה אופנים את הטעם שהוא משלם על הטביחה והמכירה שעשה בחיי אביו, ואין אומרים: "אין אדם מוריש קנס לבניו", וכמו שאמרו בכתובות מב ב, לגבי קנס של בושת ופגם, שאם לא העמיד האב בדין את החייב, ומת האב, אין בניו יורשים את הקנס. האופן האחד: משנתנו עוסקת כשכבר עמד בדין. האופן השני [והוא לפי מה שהוכיחו, דרבא ורב נחמן בסוגיית הגמרא כאן, סוברים שאף אם לא עמד האב בדין, היה מוריש לבניו]: משום שיש חילוק בין קנס דאונס ומפתה, שאין האב יכול להוריש אותו לבניו, משום שאותו הדבר שהקנס יוצא ממנו דהיינו הבת, הרי אין הוא מוריש לבניו, ולפיכך אינו מוריש את הקנס הבא ממנה, מה שאין כן בטביחה ומכירה, שאת הבהמה שהקנס היוצא ממנה, הרי הוא מוריש לבניו. האופן השלישי, והיא שיטת ר"י הלבן: בכל קנס אדם מוריש לבניו, וההיא סוגיא דכתובות אינה ענין לכאן דהתם לענין קרבן שבועה איירי, ראה בדבריהם.   16.  א. בזה אין שום חידוש, אלא משום שבסיפא מבואר, דאם גנב והקדיש ואחר כך טבח, הרי זה פטור מתשלומי ארבעה וחמשה, משום שטבח את של הקדש, וכמבואר לקמן עד ב, והובא בסוגיא לעיל סח ב, משום הכי נקט לה ברישא, רא"ש סימן ו; [וקצ"ע, למה לא פירש כן הרא"ש גם גבי "גנב על פי שנים וטבח ומכר על פיהם", וגבי "גנב ומכר בשבת", ו"גנב ומכר לעבודה זרה"]. ב. הקשה רבי עקיבא איגר בתוספותיו למשניות, והרי כיון שהקדיש אחר שטבח, אם כן בהכרח שהקדישו לבדק הבית ולא למזבח [שאי אפשר להקדיש שחוטים למזבח], ובאופן זה עצמו, אפילו אם טבח אחר שהקדישו הרי הוא חייב, ומשום ההקדש עצמו שהוא כמכירה, [לדעת רבי יוחנן שמפרש לעיל סח ב ב"הקדיש" הגנב] ; ועד כאן לא פטרה המשנה דלקמן בהקדיש ואחר כך טבח, אלא בהקדישו קדושת מזבח שזה אינו נקרא "מכירה", היות ו"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", וכמבואר לקמן עו א; וראה שם מה שתירץ; והרש"ש כתב, שיש לפרש את משנתנו, בהקדישו לדמי קרבן; והיינו דגם בהקדישו לדמי קרבן אינו חייב עליו מטעם "מכירה", שגם על זה שייך לומר: "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", [וראה היטב ב"תוספות רבינו פרץ" לדף עט א ד"ה גנב והקדיש, ובדברי המגיה שם].

בכל אלו הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה לבעלים, וכשמת אביו הרי הוא משלם לאחיו שירשו עמו.

גנב וטבח שלא לשם אכילה, אלא לרפואה שרוצה לעשות מבשרה, או להאכיל מבשרה לכלבים -

ואפילו השוחט ונמצאת טריפה שאינה ראויה לאכילה -

וכן השוחט חולין בעזרה ונאסרו באכילה -

בכל אלו הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמ שה.

רבי שמעון פוטר בשני אלו, דהיינו בשוחט ונמצאת טריפה, ובשוחט חולין בעזרה, ומשום שרבי שמעון סובר: "שחיטה שאינה ראויה לאכילה לא שמה שחיטה".  17 

 17.  אבל שוחט לרפואה ולכלבים, שחיטה ראויה היא, שהרי יכול הוא לאכול ממנה אם ירצה, רש"י.

גמרא:

שנינו במשנה: גנב על פי שנים, וטבח ומכר על פיהם, או על פי שנים אחרים משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

שואלת הגמרא: לימא מתניתין, האם הכרח הוא לומר שמשנתנו המכשירה שני עדים המעידים על הטביחה לבדה, ואף שאין הם מעידים על הגניבה, דלא כרבי עקיבא היא?

דאי רבי עקיבא היא, לא היה אפשר לקבל את עדי הטביחה שאינם מעידים על הגניבה, ומשום:

דהאמר רבי עקיבא: כיון דכתיב: "על פי שנים עדים יקום דבר",  18  הרי למדנו: דבר שלם יאמרו העדים, ולא חצי דבר, כלומר: אי אפשר לקבל עדות הנשלמת על ידי שתי כתי עדים, שכל אחת מהם מספרת "חצי דבר"; ואף עדות הטביחה "חצי דבר" היא, שאין הטביחה מחייבת בלי גניבה שקדמה לה, ועדי הטביחה הלוא אין מעידין עליה.

 18.  בתוספות בבבא בתרא נו ב ד"ה ורבנן, נסתפקו אם הלימוד הוא משום ש"דבר" מיותר הוא, או שהלימוד הוא מ"יקום", דמשמע: יקום כל העדות ולא חצי.

דתניא: אמר רבי יוסי בן חלפתא:

כשהלך אבא חלפתא [אבי, ששמו חלפתא]  19  אצל רבי יוחנן בן נורי ללמוד תורה, ואמרי לה, יש אומרים שכך אמ רבי יוסי: כשהלך רבי יוחנן בן נורי אצל אבא  חלפתא ללמוד תורה -

 19.  ואם תאמר: האיך קרא רבי יוסי לאביו בשמו, ראה בליקוטים החדשים לרבי עקיבא איגר, וראה עוד ב"ספר המפתח".


דף ע - ב

אמר לו:

תקנת חכמים היא, שכל המחזיק שלש שנים בקרקע, דהיינו שהוא אוכל את פירותיה, וטוען שקנה אותה מבעליה הראשונים, נאמן הוא בטענתו, ואינו צריך להביא שטר מכירה. ותקנו חכמים כן, משום שאין דרך לוקחים לשמור את שטרותיהם יותר משלש שנים, וסמכו חכמים על כך, שאילו לא היתה הקרקע של הלוקח, לא היה מניחו הבעלים הראשונים לאכול פירותיה מבלי למחות.  1 

 1.  כן פירש ה"קצות החושן" [קמ ב] את עיקר דין חזקת שלש שנים; ומדברי הרמב"ן למדו האחרונים, שהוא מפרש את עיקר דין "חזקת שלש שנים" שהוא מחמת הראיה, מדלא מיחה בעל הקרקע במחזיק; ומן הדין היה צריך להיות, שאפילו בפחות משלש שנים תהא חזקה, אלא שעד שלש שנים היות ודרך בני אדם לשמור את השטר, יש למערער ראיה נגדית, מפני שהוא אומר לו: "אחוי שטרך".

הרי שאכלה הלוקח - לפירות השדה שהוא טוען עליה: "לקוחה היא בידי" - שנה ראשונה בפני שנים, כלומר: שנים מעידים על אכילת שנה ראשונה, ושניה בפני שנים אחרים, ושלישית בפני שנים אחרים, מהו שתצטרף עדותם להחזיק את הקרקע ביד הלוקח? אמר לו: הרי זו חזקה!

אמר לו: אף אני אומר כן, אלא שרבי עקיבא חולק בדבר, שהיה רבי עקיבא אומר: "דבר" ולא חצי דבר, וכל כת אינה מעידה על דבר שלם, דהיינו על חזקה של שלש שנים.  2 

 2.  נסתפק ב"חידושי רבי מאיר שמחה" [בבא בתרא נו ב] בדינא דדבר ולא חצי דבר, מי תלי בהגדה או בראיה, ואף דקרא כתיב "יקום דבר", מכל מקום אראייה נמי איירי, וצריך להיות דבר שלם, והביא, שמצא ספק זה בספר "פתח הבית", וראה עוד בהערות בהמשך הענין.

ואם כן, האם נאמר, שמשנתנו - המכשירה עדי טביחה שהם עדי "חצי דבר" - שלא כדברי רבי עקיבא היא?

אמר אביי: אפילו תימא רבי עקיבא היא משנתנו, מי לא מודה רבי עקיבא: בשנים שאמרו: "קידש אדם אשה", ושנים אחרים אומרים על איש אחר: שבעל את האשה הזו, שמחייבים את הבועל מיתה על פי עדות זו, ומשום:

דאף על גב דעדי ביאה צריכי לעדי קידושין ו"חצי דבר" הוא, מכל מקום כיון דעדי קידושין לא צריכי לעדי ביאה, שהרי אף בלי עדות הכת השניה שזינתה, הרי מעידים הם עליה שאשת איש היא ואסורה לכל העולם, ולפיכך אף לעדות הכת השניה: "דבר" שלם קרינא ביה.  3  ואינו דומה לעדי חזקה, שעדותה של כל כת בלי הכתות האחרות אין בה כלום.

 3.  כתב ב"ברכת שמואל" [בבא בתרא סימן מט אות ד] על פי התוספות כאן והר"י מיגש שהובא ב"שיטה מקובצת", שאם באו עדי קדושין קודם הביאה, כי אז פשיטא שמקבלים את עדי הביאה, ומשום שאפילו אם כלפי שמיא גליא שעדות הקדושין היתה עדות שקר, מכל מקום חייבת היא מיתה, שהדין מיתה תלוי בדין "אשת איש", וכיון שיש לה דיני "אשת איש" היא חייבת מיתה, וממילא אין עדי הביאה "חצי דבר", שהם אינם צריכים לעדי הקדושין. עוד ביאר שם על פי הר"י מיג"ש, שלפי ביאור הגמרא, לא מיבעיא אם באו עדי קדושין אחר הביאה וקודם עדי ביאה, שמקבלים את עדי הביאה, אלא אפילו אם באו עדי הקדושין אחר עדי הביאה, בכל זאת מקבלים את עדי הביאה, ולאחריהם את עדי הקדושין, ראה שם. אבל ב"קובץ ביאורים" נקט בפשיטות, שאין מקבלים את עדי הביאה אלא אם באו אחר עדי הקדושין, וזה הוא עיקר סברת הגמרא: דבאמת בכל "חצי דבר" העדות האחרונה לאו "חצי דבר" הוא, וכגון בעדי חזקה, עדי השנה השלישית אינו חצי דבר, כיון שעל ידי עדותן נגמר הדין, ואם כן בעדי קדושין וביאה, כיון שעדי קדושין אינם צריכים לעדי ביאה ואין הם חשובים "חצי דבר", ונתקבלה עדותן, הרי שיכולים אנו לקבל את עדי הטביחה המשלימים את העדות. וראה במאירי כאן, אחר שהביא את דברי הגמרא שעדי ביאה וטביחה מתקבלים משום שעדי הקדושין והגניבה אין צריכים לעדי ביאה וטביחה: "אם כן במה אמרו דבר ולא חצי דבר וכו' אלא שבאו שנים והעידו שראה אחת בגבה וכו"', ומזה משמע כה"ברכת שמואל", שאם לא כן הרי משכחת לה בפשיטות, כגון שבאו עדי ביאה וטביחה קודם עדי קדושין וגניבה.

ואם כן הכא במשנתנו נמי, אף על גב דעדי טביחה צריכי לעדי גניבה, שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה, בכל זאת, כיון דעדי גניבה לא צריכי לעדי טביחה שהרי מחייבים הם את הגנב בכפל בין טבח ובין לא טבח, "דבר" קרינא ביה בעדות הטביחה, ואף רבי עקיבא מודה במשנתנו שמקבלים את עדי הטביחה.

ומפרשינן: ורבנן החולקים על רבי עקיבא אפילו בעדי חזקה, ומכשירים עדות שהיא "חצי דבר", האי קרא ד"דבר" דמשמע: ולא חצי דבר, למעוטי מאי [איזה חצי דבר בא הכתוב למעט]?  4 

 4.  לכאורה צריך ביאור: מה ענין קושיא זו לאמור לעיל, והרי בין כך ובין כך יש לשאול כן! ? וראה דברי הרמב"ן במלחמות שהובאו בהערה 6 אות ג; וראה עוד ב"ספר המפתח" מדברי האחרונים בזה.

ומפרשינן: למעוטי: עדי גדלות של אשה בשתי שערות, כשעד אחד אומר: אחת שערה ראיתי לה בגבה [בין קשרי אצבעותיה],  5  ואחד אומר: אחת שערה ראיתי לה בכריסה.

 5.  שאין האשה מביאה שם שערות עד שתגדיל, רש"י נדה נב ב; ומיהו כבר תמהו [ראה "ספר המפתח"]: ששם משמע ד"בגבה" אינו בין קשרי אצבעותיה, וכדפירש רש"י שם: "תחת אותו מקום", ומיהו לפי זה צריך ביאור מה הוא "גבה" ומה הוא "כריסה". והמאירי פירש: "גבה" הוא המקום הגבוה שבמקום שער, ו"כריסה" הוא המקום השפל שבמקום שער, וראה עוד "ספר המפתח".

ותמהינן: והרי האי עדות: חצי "דבר" וחצי "עדות" הוא!?

שהרי אין לך שני עדים שמעידים על שתי שערות, כי זה מעיד על שערה אחת וזה מעיד על שערה אחרת, ואין לך על כל שערה אלא עד אחד.

אלא לדעת רבנן בא הכתוב "דבר" למעוטי: שנים אומרים: אחת בגבה, ושנים אומרים: אחת בכריסה. ומשום שהני - כת ראשונה - אמרי: קטנה היא, ואף הני - כת שניה - אמרי: קטנה היא.  6 

 6.  כמה פירושים נאמרו בראשונים בביאור דברי הגמרא: א. רש"י פירש: "אכתי קטנה היא: הלכך לא מצטרפין, אבל לגבי חזקה כולן מעידין שהיה מוחזק בה". וכתב על זה הרמב"ן במלחמות: הרוצה לעמוד על העיקר, יבוא ויסמוך על דברי רבינו שלמה ז"ל, שפירש, דגבי קטנה היינו טעמא דלא מצטרפין, משום דכל כת וכת כי מסהדי אקטנה מסהדי, וכאומר "אני קטנה ראיתיה", שאין אחת מהן מעידה בגדלותה ולא בהתחלת גדלות, כי אף הקטנה שבקטנות, אפשר שיהיה לה שערה אחת, וכשאתה מעמידה על אותה חזקה שהם מעידין, אכתי קטנה היא, שאם לא נולד שם דבר אחר, אפילו עמדה בשערה זו כל ימיה, קטנה היא; אבל גבי עדות חזקה, כל אחת מעידה שהוא מחזיק בה כאדם המחזיק בשלו, שהוא טוען ואומר "אני לקחתיה ממך", ואין אנו צריכים אלא שיהא אוכל אותה כאדם האוכל את שלו, ואלו שמעידין אנו ראינוהו אוכל אותה כאוכל את שלו, עדות שלימה היא, כי אף על פי שאנו צריכים עדות אחרים מפני שאתה אומר שמא יצאת מרשותו ולא עמדה בחזקתו אלא אותה שנה, מכל מקום אם תעמידנה בחזקתה בעדות זו, שלו היא, נמצאת עדות זו התחלת עדות שניה, שהרי העידו שראו אותה ברשותו של זה, ולא יצאת מרשותו, ושלו היא אם לא נולד שם דבר אחר, ויצאת מרשותו, נמצאת עדותם ועדות שניה בדבר אחד, הלכך מצטרפין, מה שאין כן בקטנה, והוא הטעם המפורש בגמרא במקצת הנוסחאות: "הני אמרי אכתי קטנה היא, והני אמרי אכתי קטנה היא", [וראה עוד ב"ספר המפתח" בביאור שיטת רש"י]. ב. והתוספות פירשו, [וכן פירש הרשב"ם בבבא בתרא נו ב], דבשני חזקה כיון שראו העדים את כל מה שהיה ניתן לראות באותו זמן, שעדי הראשונה לא יכלו לראות את השניה והשלישית, ועדי השניה לא יכלו לראות את השנה השלישית, לכן מקבלים את העדות לדעת חכמים; אבל בשתי שערות, כיון שצריך שתי שערות בבת אחת, "שאם נראה אחד היום מכאן, ולמחר גדל השני במקום אחר, וכבר נשר הראשון, אמרינן "שומא" נינהו ואינו כלום, אלא אם כן ישנן ביחד" [לשון הרשב"ם], נמצא שלא ראתה כל כת את כל מה שהיה צריך לראות באותה שעה, ולכן חשוב זה "חצי דבר". וכתב ב"קובץ שעורים" [בבא בתרא אות רנה], שהרשב"א תמה על זה, מה טעם יש לחלק בזה, וביאר, דאפשר לומר, דפסול דבר ולא חצי דבר, אינו בההגדה אלא בראייה, דראיית חצי דבר היא ראיה פסולה, ולא מיקרי "חצי" אלא אם יש דבר שלם, והעד לא ראה אלא חצי, אבל במקום שאין אלא חצי, הוא דבר שלם [והביא דמיון לזה מדברי התוספות דבחצי עבד וחצי בן חצי חורין אין חצי הכופר המשתלם על חצי בן החורין חשוב "חצי כופר", אלא "כופר שלם"] ; וראה גם ב"נתיבות המשפט" [סימן מט כא] דנראה שהבין כן בדברי התוספות. וזה לשון בעל המאור: "שניא עדות התלויה בשני זמנים, מעדות התלויה בזמן אחד, שכל עדות התלויה בזמן אחד, כיון שהיה יכול לראות זה בשעה שראה זה ולא ראה, לא מצטרפי, ותו לא מידי". והרמב"ן במלחמות הקשה על פירוש זה: "ופירוקו של בעל המאור אינו, שאם כן אין זה טעם משום דבר ולא חצי דבר, אלא שאתה אומר, כיון שלא ראה זה מה שראה זה, עדי שקר הן, ואין לפסול עדות בכך, ולא לומר שאין מצטרפין, ואדרבה איפכא מסתברא, דכיון דעדותן בשעה אחת מצטרפין, אבל כשעדותן בשתי שעות טפי (איתא) [איכא] למימר אינן מצטרפין שזהו עדות חצאין יותר. ג. ובשם הרי"ף [בבא בתרא ל א מדפי הרי"ף] פירשו, כי היות ועדות הראשונה מועילה לענין תביעת פירות, שכל אכילה ואכילה עומדת בפני עצמה, לכן אין זה "חצי דבר", [וזה לשון הרי"ף: "לא דמיא חזקה לשתי שערות, דעדות כל שתא ושתא משני חזקה "דבר" מעליא הוא, דהא מיחייב לאהדורי פירי דתרתי שני אפומייהו כד לא אתיא כת שלישית, וכד אתיא כת שלישית ומסהדא דאכלה שנה שלישית, הרי מלאו ליה תלת שנין, וקיימא ליה חזקה, ואי לאו דינא דחזקה הוה מיחייב לאהדורי פירי דתלת שנין, אלא כיון דמלאו ליה תלת שנין, קיימא לה חזקה, וקיימא ארעא בידיה, ודידיה הוה קא אכיל, והיינו טעמא דמצטרפו לענין חזקה, דמגו דהויא עדות לענין פירי, הויא עדות לענין חזקה, דהא בהא תליא, אבל שתי שערות ליכא למימר בהו הכי, דכיון דלא מסהיד אלא בחדא חדא שערה וכו', ואנן בעינן שתי שערות במקום אחד, לא הויא עדותן עדות, דחדא שערה "חצי דבר" הוא, ולא מהניא מידי, דלא עבדינן בה עובדא, וכמאן דליתיה דמיא, והויא לה כשלש שנים שאינן רצופות, הילכך לא מצטרפי". והקשה על זה בעל המאור כאן: אם כן האיך אמרו, לימא מתניתין דלא כרבי עקיבא אלא כרבנן, והרי לפי דברי הרי"ף אף כרבנן אי אפשר לפרש את משנתנו, שהרי עדות טביחה אינה עדות לשום דבר, [והנה לפי סברת ה"קובץ ביאורים" שעדות האחרונה לעולם "דבר שלם" הוא, אם כן לכאורה יש ליישב קושייתו, אך ראה בלשון הרי"ף עצמו, דלא משמע כן]. וכתב על זה הרמב"ן במלחמות: אין זו קושיא, דמעיקרא כי קא סלקא דעתין דמתניתין דלא כרבי עקיבא, קא סלקא דעתין דרבנן לא דרשי "דבר ולא חצי דבר", אלא "דבר ואפילו חצי דבר", דעל כרחך נמי הוה לן למימר הכי, דרבנן לא סברי "דבר ולא חצי דבר", דאי לא - מתניתין מני; אבל השתא דאמרינן, דמתניתין דבר ולא חצי דבר ואפילו רבי עקיבא מודה, בעינן בגמרא: "ולרבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה". וב"חידושי הגרנ"ט" [בבא בתרא סימן קפג], הקשה על הרי"ף, שהרי אין הדבר מוכרע, שבעדות כת אחת יתחייב המחזיק לשלם פירות, כי פעמים שטוען המערער "לפירות הורדתיו", ובכי האי גוונא אין עדות כת אחת מחייבת אותו בתשלום פירות, שהרי הודה המערער שבדין אכל המחזיק את הפירות! ? וכתב שם לבאר את דברי הרי"ף, שאין כוונתו לומר, שמקבלים את עדותם ביחס לפירות וממילא יש עדות על כל שלשת השנים, אלא, כוונתו לבאר מה הוא "חצי דבר" לרבנן, והיינו, שלדעת רבי עקיבא אם ביחס לדבר שאנו דנים עליו הוי "חצי דבר", כי אז אין מקבלים את עדותם, ואפילו אם ביחס לדברים אחרים הוי דבר שלם; ואילו חכמים סוברים שרק עדות שבמהותה היא עדות של "חצי דבר" אינה מתקבלת, אבל אם במהותה אינה "חצי דבר", אף שביחס לדבר שאנו דנים עליו הוי "חצי דבר", מכל מקום מתקבלת עדותם, וראה עוד שם שנשאר בצ"ע על סוף דברי הרי"ף בענין שתי שערות במקום אחד, ושלש שנים רצופות].

שנינו במשנה: גנב ומכר בשבת ... משלם תשלומי ארבעה וחמשה: ומקשינן: והתניא בברייתא, שהמוכר בשבת פטור מארבעה וחמשה!? אמר תירץ רמי בר חמא: כי תניא ההיא דפטור, היינו בכגון שהיתה המכירה באיסור שבת, ובאומר לו הלוקח לגנב בשבת: עקוץ תאינה - שהוא חייב עליו מיתה - מתאינתי בדמי הגניבה,  7  ותיקני לי גניבותיך.

 7.  א. הקשו התוספות [וביתר הרחבה ב"תוספות רבינו פרץ"]: והרי ממה נפשך אינו קונה את הגניבה בתאנה, כי אם משום "קנין מעות" הרי קיימא לן [בבא מציעא מג א] שמעות אינם קונות עד שימשוך, ואם "קנין סודר" הוא, הרי קיימא לן [בבא מציעא מז א]: "פירי לא עבדי חליפין". ופירשו התוספות, שלפי שיטת רבינו תם, יש לומר שהוא מדין "חליפין שוה בשוה" שהוא מועיל אף בפירי. והר"י בתוספות פירש, שהקנין הוא "קנין חצר" שהגניבה עומדת בחצירו של לוקח, והתאנה אינה אלא תשלום על הגניבה; ויש לפרש את כוונתם כהתוספות רי"ד, שפירש: כגון שהיה משוך כבר השור אצלו, ואמר לו הגנב: "לא יהיה קנוי לך עד שתפרעני", והוא אומר לו: "היפרע מתאנים אלו"; וראה היטב במהרש"א ו"קרני ראם" על התוספות. והנה ב"שיטה מקובצת" בשם הרמ"ה [לקמן דף עא א ד"ה אלא] מבואר, שלענין חיוב ארבעה וחמשה על מכירה, מועיל אף קנין מעות, היות ומדאורייתא הם קונים, ואף שחכמים הפקיעו קנין מעות, ולפי זה כתב ב"קובץ שעורים" אות לד לפרש כאן, שהקנין הוא במעות, [מיהו הרמ"ה עצמו פירש, שהקנין הוא קנין חליפין, ראה "שיטה מקובצת" כאן בד"ה וז"ל הרמ"ה]. ב. הרחבה בענין "אי עביד לא מהני": העיר רבי עקיבא איגר [הובא בליקוטים החדשים]: למה לא נאמר: "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני" [ראה תמורה ד], דהיינו, שלא יחול הקנין היות ונעשה הוא באיסור שבת; [והקשה כן בין על "עקוץ תאנה מתאנתי", ובין על "זרוק גניבותיך לחצירי" שבהמשך הסוגיא; וחידוש יש בהערתו לגבי "עקוץ תאנה", שהרי אין הקנין חל על ידי הקציצה שהיא האיסור, אלא על ידי מה שהתאנה מונחת בידו אחר הקציצה]. וביאר, שאין כלל זה אמור, אלא כאשר על ידי שנאמר "אי עביד לא מהני" יתוקן הלאו, וכגון בתמורה, שאם לא חלה התמורה הרי לא עשה כלום, ולכן אינו בדין שיועילו מעשיו להחזיק את העבירה; אבל בנידון דידן, שאפילו אם נאמר "אי עביד לא מהני", הרי לא יתוקן הלאו של קציצה בשבת, בכי האי גוונא אין אומרים "אי עביד לא מהני", [ויעויין שם, שבזה ביאר גם את דין "השוחט בשבת שחיטתו כשירה"]. ובשם הגרשש"ק אומרים, שאין אומרים "אי עביד לא מהני" אלא אם כן האיסור הוא החלות, וכגון בתמורה, אבל במקום שהאיסור הוא המעשה ולא החלות, בכי האי גוונא לא נאמר הכלל ד"אי עביד לא מהני". ברם, הוכיח רבי עקיבא איגר, שהתוספות אינם סוברים כלל זה, שהרי הקשו במסכת תמורה, למה אין אומרים במטיל מום בבכור, שאין המום מועיל להתיר את הבכור באכילה משום "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני"; ומכל מקום כתב רבי עקיבא איגר, שאם כי מהתוספות מוכח שאין הם סוברים יסוד זה, מכל מקום יש להעמיד סברא זו בשיטת הרי"ף, ראה שם. ולדעת התוספות כתב שם, שבאיסור שהיום גורם, אין אומרים "אי עביד לא מהני", ראה שם; וראה עוד שם, אם מה שאין אומרים כאן מחמת איסור מכירה בשבת "אי עביד לא מהני", אם הוא מטעם שבאיסור דרבנן אין אומרים כן, או שמא הוא משום ד"יומא קגרים". ג. עוד כתב שם רבי עקיבא איגר: "אילו הייתי כדאי להרים ראש נגד רבותינו הקדושים הראשונים, הייתי אומר, ד"אי עביד לא מהני", שייך רק היכא דהלאו על ענין פרטי, כמו הני דריש תמורה, בלאו דלא יחליפנו וכו' דמפרשינן לקרא, דלא יהא כח להחליף וחילופו כלא היה, מה שאין כן במקום שנאמר דרך כללי, כמו "לא תעשה כל מלאכה" דאי אפשר לפרש שלא יהא לו כח לעשות מלאכה, דודאי אם יבנה בית או יטע כרם יהיה בנוי ונטוע, ואם כן פירושו דאינו רשאי לעשות, משום הכי כל שישנו בכלל זה הלאו לא שייך ביה אי עביד לא מהני, וניחא בפשוטו מתניתין דהשוחט בשבת [שחיטתו כשירה], וכן האי ד"זרוק גניבותיך לחצירי, [וראה בחידושי הגרי"ז לתמורה שם, שחקר בדין "אי עביד לא מהני" אם הוא פירוש בכוונת התורה, או שהוא דין חלות הנעשית באיסור שאינה חלה].

והיות ונעשתה המכירה באיסור שבת, הרי קיימא לן במי שנתחייב מיתה וממון כאחד ד"קם ליה בדרבה מיניה" [עומד הוא בעונש החמור יותר], ואף כאן מתחייב הגנב מיתה, ופטור מתשלומי ארבעה וחמשה.

אמרי בני הישיבה להקשות על פירוש זה:

והרי כיון דכי תבע ליה הלוקח לגנב קמן בדינא [כשיתבעהו בבית דין], שיחזיר לו את התאנים שלקט  8  או את הגניבה שמכר לו בדמי התאנים - לא אמרינן ליה לגנב: "זיל שלים" ליה ללוקח, דהרי מחייב בנפשו הוא, ו"קם ליה בדרבה מיניה", ואם כן הא מכירה נמי לאו מכירה היא -  9 

 8.  כתב רש"י: "בדינא: לומר החזר לי תאנים שלקטת, או תן לי מה שמכרת לי בדמיהן", ותמה רבי עקיבא איגר ב"קושיות עצומות" [ובגליון הוא בקיצור]: הרי בסנהדרין עב א נחלקו במי שגזל חפץ בשעת חיוב מיתה אם "בדמים קננהו" לגוף החפץ, ולא קיימא לן כן, ואם כן צריך הגנב ליתן לו התאנה או הגניבה.   9.  ביאור קושיית הגמרא תלוי בפירושים שנתבארו בהערה 7 לעיל, אם התאנה ניתנה בתורת "קנין מעות", או "חליפי שוה בשוה", או בתורת "תשלום" בלבד ואילו הקנין הוא מדין "חצר". ולפי הביאור שהוא בתורת "קנין מעות", למדו מכאן האחרונים [וראה "זכרון שמואל" סימן מז אות ב ד"ה אולם] את היסוד שקנין כסף הוא דוקא ב"כסף החוזר", כלומר: אין כסף קונה, אלא אם הוא משעבד את המקבל בתמורתו; והיות והגנב שנתחייב בנפשו אינו משתעבד בתמורת התאנה, אין זה "כסף" הקונה. ועל דרך זה צריך לפרש, גם לפי מה שכתבו התוספות לפרש אליבא דרבינו תם, שהקנין הוא משום "חליפי שוה בשוה". ולפי הפירוש שהקנין הוא מדין חצר, ביארו התוספות שקושיית הגמרא, אינה לומר שלא חלה המכירה, אלא שזה לא נקרא "מכירה" אלא מתנה, והיינו משום שתשלום המשתלם ב"כסף שאינו חוזר" לא נקרא תשלום, ואם כן ניתנה לו הגניבה במתנה, ואילו בברייתא מבואר ש"מכר" בשבת.

אלא אמר רב פפא: כך תמצא פטור במכירה בשבת משום "קם ליה בדרבה מיניה":

באומר לו הלוקח לגנב: זרוק גניבותיך [שור או שה שגנבת] מרשות הרבים לחצרי, ותיקני לי חצירי את גניבותיך בקנין "חצר"; ובאופן זה ה"מכירה" מכירה היא, אלא שהגנב פטור עליה משום שנעשתה באיסור הוצאה מרשות לרשות ונתחייב עליה מיתה, ונפטר מתשלומי ארבעה וחמשה משום ש"קם ליה בדרבה מיניה".

ומקשינן עלה: כמאן כדעת מי היא הברייתא לפירוש זה, בהכרח שכרבי עקיבא היא, דאמר לענין הכנסה מרשות הרבים לרשות היחיד בשבת:

קלוטה באויר רשות היחיד כמי שהונחה  10  דמיא, ונתחייב הגנב - מיד בכניסת הגניבה לאויר החצר, שהיא גם השעה בה נקנית הגניבה ללוקח - משום הכנסה מרשות הרבים לרשות היחיד; ולכן נפטר הוא על המכירה משום "קם ליה בדרבה מיניה", כי שני החיובים באו עליו כאחד.

 10.  פירוש התיבות "כמי שהונחה דמיא", יש לפרש בשני אופנים: האחד: אם כי החפץ נמצא בתנועה, הרי הוא כמי שנח מתנועתו באויר. השני: קלוטה באויר הרשות הרי היא כמי שהונחה בקרקעית הרשות; וראה "תוצאות חיים" סימן יא אות א, וראה היטב במערכה שניה של רבי עקיבא איגר למסכת שבת.

דאי תאמר שברייתא זו כרבנן היא, הסוברים: אין אדם מתחייב על ההכנסה אלא לכשתנוח בקרקע החצר, ואין די בקליטת החפץ באויר החצר לענין שבת, הרי תיקשי:

כיון דמטיא הגניבה לאויר חצר ביתו של הלוקח קנה הלוקח את הגניבה -  11 

 11.  א. כתב רש"י: "שאויר חצר קנה ללוקח, דכיון שסופו לנוח, כמונח דמי", פירוש, רק באופן זה שלבסוף תנוח הגניבה בחצירו של לוקח, לכן קנה הלוקח מיד כשנכנס לאויר החצר, אבל אם עברה הגניבה בחצירו מרוח לרוח, ונחה מעבר לחצירו, כי אז לא קנתה לו חצירו; ופירש כן, משום שבעיא דלא איפשיטא היא בבא מציעא יב א: "זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר, מהו". ב. כתבו התוספות, שאין אויר החצר קונה ללוקח אלא כשנכנס בתוך מחיצות החצר, ולא באויר שמעליהם, והוכיחו כן; ומתוך כך פירשו, שזרק את הגניבות דרך פתח שבחצר, כי אם זרק אותם מעל למחיצות, נמצא שאין איסור שבת ומכירה באין כאחד, כי "קלוטה כמי שהונחה דמיא" אומרים מיד כשנכנס לאויר החצר, ואפילו שאין מחיצות סביבו, ואילו לענין קנין לא קנה עד שייכנס לאויר החצר שבין המחיצות.

ואילו לענין שבת - כיון ד"קלוטה לאו כמי שהונחה דמיא", וכרבנן - לא מחייב הגנב עד דמטיא לארעא [עד שהונחה הגניבה בקרקע].

ומפרשינן שאף כרבנן יש לפרש את הברייתא, וכגון באומר הלוקח לגנב: לא תיקני לי גניבותיך - מיד בכניסתם לאויר החצר - עד שתנוח בחצירי, ואם כן נמצא שחיוב שבת על ההכנסה, וחיוב ארבעה וחמשה על המכירה, שניהם באו כאחד, כשהונחה הגניבה בקרקע החצר של הלוקח, ולפיכך פטור הוא על המכירה משום "קם ליה בדרבה מיניה".

רבא אמר:

לעולם אפשר לפרש את הברייתא כרמי בר חמא, שאמר לפרשה בכגון שאמר: עקוץ תאינה מתאנתי ותיקני לי גנבותיך!

ודקשיא לך: והרי אין זו מכירה כלל, כי לא נתחייב הגנב בקבלת התאנים ולא כלום!?

לא תיקשי: כי אף על גב שאין הלוקח יכול לתובעו בדין על קבלת התאנים, מכל מקום מכירה היא, שהרי:

אתנן זונה שנותן הבועל לאשה בשכר ביאתה, אסרה תורה להקריב על גבי המזבח: ואפילו בא על אמו - ונתחייב מיתה על ביאתו - ונתן לה אתנן!  12 

 12.  כתב רש"י בבבא מציעא צא א ד"ה רבא שהמקור לזה הוא משום ש"אתנן סתמא כתיב לא שנא אמו ולא שנא פנויה". ובתוספות כתבו, שהמקור לזה הוא משום שעיקר דין אתנן זונה נאמר בעריות, כי "זונה" האמורה כאן, היינו מי שהיא אסורה עליו בכרת, כמבואר בתמורה כט ב. וב"פני יהושע" נתקשה בדבריהם, שהרי כרת אינו פוטר מן הממון, אלא לשיטת רבי נחוניא בן הקנה בכתובות ל א, ולא קיימא לן כן, ואם כן מה ראיה היא מעריות חייבי כריתות, לחייבי מיתות בית דין כגון אמו! ? ופירש בשני אופנים, או ד"חייבי כריתות" שכתבו התוספות לאו דוקא הוא, כי בגמרא בתמורה משמע, שבחייבי מיתות בית דין נמי משתעי, ראה שם; או דמכל מקום ילפינן, מדלרבי נחוניא בן הקנה מיקרי "אתנן" כשבא על עריות חייבי כריתות, הוא הדין לדידן הוי "אתנן" כשבא על חייבי מיתות בית דין.

והרי אף כאן היה לך לומר: אי תבעה ליה קמן בדינא [אילו היתה אמו תובעת אותו לדין] שישלם לה את אתננה שנתחייב לה, מי אמרינן ליה: קום הב לה אתנן, [וכי אטו נחייבנו לתת את אשר נתחייב לה], והרי "קם ליה בדרבה מיניה"!?

ואם כן היה לנו לומר, שאף אם נתן לה אתנן אין זה "אתנן", שלא נקרא "אתנן" אלא מה שניתן לאשה "בשכר" ביאתה, ולא מתנה בעלמא עבור הביאה.

אלא מוכרח ממה שאסרה התורה אתנן אף כשנתנה לאמו, דאף על גב דכי קא תבעה ליה בדינא לא אמרינן ליה זיל הב לה [אף שבדין אינה יכולה לתבוע את אתננה], בכל זאת כיון דכי יהיב לה, כלומר: כיון שמכל מקום נתן לה, הוי "אתנן" [יש שם "אתנן" על מה שנתן לה], שהרי חייב לצאת ידי שמים אפילו במקום שבדיני אדם "קם ליה בדרבה מיניה".  13 

 13.  על פי רש"י בבבא מציעא צא א ד"ה רבא: "אלמא אפילו במקום מיתה נמי רמו תשלומין עליה, אלא שאין כח לעונשו בשתים, אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם, דאי לא רמו תשלומין עליה, כי יהביה ניהליה מי הוה אתנן, מתנה בעלמא הוא דיהיב לה". והיינו, שמאתנן של הבא על אמו אנו לומדים, שדין "קם ליה בדרבה מיניה" אינו אלא פטור מדיני אדם, אבל חייב הוא בדיני שמים. והוסיף רש"י שם: "אי נמי אי תפיס לא מפקינן מיניה"; וב"קצות החושן" [כח א] הביא בשם מהרש"ל, שנראה מדבריו, שאין תפיסה מועילה ב"קם ליה בדרבה מיניה", אלא במקום שאין חיוב מיתה בפועל, וכגון שהיה שוגג בחיוב המיתה, שאם כי קיימא לן ד"חייבי מיתות שוגגין" פטורין מן הממון, מכל מקום תפיסה מועילה ; אבל במקום שמתחייב הוא מיתה בפועל, כי אז הרי הוא פטור מממון, ואין תפיסה מועילה, [ומיהו חייב הוא לצאת ידי שמים, כן משמע שם]. ובישיבות רגילים לבאר, שב"קם ליה בדרבה מיניה" יש שני דינים: האחד: בכלל העונש החמור גם עונש הממון הקל. השני: פטור הוא מחיוב הממון כשעשה מעשה של חיוב מיתה. ולפיכך, כשנתחייב בפועל במיתה החמורה, כבר נכלל גם עונש הממון, ולכן אין מועיל תפיסה, אבל כשאינו אלא פטור מן הממון, בזה מועיל תפיסה.

הכא בברייתא נמי, אף על גב דלענין תשלומין, אי תבע הלוקח לגנב בדינא קמן, לא אמרינן ליה לגנב זיל שלים ליה ללוקח -


דף עא - א

אפילו הכי, כיון דקא מקני ליה בהכי,  1  [היות והגנב מקנה לו את הגניבה בשביל התאנה] הויא "מכירה", ומשום שחייב הוא כדי לצאת ידי שמים להחזיא את התאינה או את דמיה, ולכן יש כאן "מכירה".

 1.  לשון זו של הגמרא משמע, שהתאנה היא בתורת "מעשה קנין", או "חליפי שוה בשוה" או "קנין מעות"; ולשיטת ר"י בתוספות שהתאנה אינה אלא בתורת תשלומין, יש לפרש, שהכוונה: מקנה לה בתמורה לתאנה.

שנינו במשנה: גנב וטבח ביום הכפורים ... משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

אמרי בני הישיבה להקשות:

אמאי אינו נפטר מן התשלומין מחמת שטבח באיסור ביום הכפורים, והרי נהי דקטלא ליכא [אף שאין מיתת בית דין לעושה מלאכה ביום הכפורים] אלא כרת, וכרת אכן אינו פוטר מן התשלומין -

הרי מלקות מיהא איכא אף ביום הכפורים שעבר על [ויקרא כג כח]: "וכל מלאכה לא תעשו בעצם היום הזה" -

והרי קיימא לן: דאינו לוקה ומשלם!?  2 

 2.  האחרונים מבארים, שדין "אין מת ומשלם" ודין "אין לוקה ומשלם", הנלמדים משתי מקראות - שני דינים הם: דין "אין מת ומשלם" נלמד ממה שאמרה תורה גבי דמי ולדות [שמות כא כב]: "כי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה, ולא יהיה אסון [מיתה] ענוש יענש [בדמי ולדות] ", ולמדנו: הא אם יהיה אסון - לא יענש; ויסוד דינו הוא: "קם ליה בדרבה מיניה", היינו, מתחייב הוא בחמור ונפטר מן הקל. דין "אין לוקה ומשלם", נלמד ממה שאמרה תורה גבי מלקות [דברים כה ב]: "והיה אם בן הכות הרשע, והפילו השופט והכהו לפניו כדי רשעתו במספר", ולמדנו: משום רשעה אחת אתה מחייבו, ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות; ויסוד דינו הוא, שאין בית דין עונשים שנים, ובמקום שהמלקות אינם פוטרים את הממון [כגון החובל בחבירו], כי אז הממון פוטר את המלקות, שלעולם אין בית דין מחייבים משום שתי רשעיות.

אמרי בני הישיבה לתרץ: הא מני - משנתנו המחייבת תשלומין במקום מלקות - רבי מאיר היא, דאמר [במשנה מכות ד א]: לוקה ומשלם כאחד, ואין המלקות פוטרתו מן התשלומין.

ומקשינן עלה: הרי במשנתנו מבואר, שאם מכר בשבת הרי הוא חייב בארבעה וחמשה, ומשמע: אבל אם טבח בשבת אינו חייב בארבעה וחמשה, וכאשר מבואר בהדיא במשנה לקמן עד ב, ומשום שמיתת בית דין שנתחייב על הטביחה בשבת, פוטרתו מן התשלומין -

ואי - משנתנו - רבי מאיר היא, הרי אפילו טבח בשבת נמי לא ייפטר מן התשלומין!?

וכי תימא ליישב, דרבי מאיר לוקה ומשלם כאחד אית ליה, אבל מת ומשלם לית ליה לרבי מאיר, ולכן טבח בשבת הרי הוא פטור אף לרבי מאיר -  3  ולא!? וכי אטו לא סובר רבי מאיר, שאף מת ומשלם כאחד!?

 3.  מלשון הגמרא נראה, שהגמרא מביאה ראיה מברייתא זו שרבי מאיר סובר: "מת ומשלם", ואולם בסוגייתנו לא היתה צריכה הגמרא להוכיח מן הברייתא שרבי מאיר סובר "מת ומשלם", שהרי יהיה הטעם איזה שיהיה, סוף סוף הרי מבואר בברייתא שטבח בשבת חייב לרבי מאיר, ואילו במשנתנו מבואר שהוא פטור; ולא נקטה הגמרא לשון זו, אלא אגב הסוגיא בכתובות השוה לסוגייתנו, ושם אין הנדון על טביחה בשבת, אלא על הבא על חייבי מיתות בית דין שלדעת רבי מאיר הרי הוא חייב לשלם אף שחייב הוא מיתה, ומוכיחה כן הגמרא, ממה שרבי מאיר מחייב על טביחה בשבת, ובאותה סוגיא צריכה אכן הגמרא לומר שרבי מאיר סובר "מת ומשלם".

והתניא:

גנב וטבח בשבת ונתחייב מיתה, או שגנב וטבח לעבודה זרה ונתחייב מיתה -

וכן מי שגנב שור הנסקל האסור בהנאה וטבחו -  4 

 4.  ענין שור הנסקל מתבאר בהמשך הסוגיא בעמוד ב.

בכל אלו הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה, דברי רבי מאיר, וחכמים פוטרין.

הרי מבואר, שלדעת רבי מאיר, הטובח בשבת חייב, ואם כן תיקשי משנתנו ממה נפשך:

אם משנתנו כחכמים היא, למה הוא חייב על טביחה ביום הכפורים, והרי חיוב המלקות היה לו לפוטרו.

ואם משנתנו רבי מאיר היא, הרי לדעתו אף טביחה בשבת חייב עליה, ואילו במשנתנו מבואר, שאינו חייב על טביחה בשבת.  5 

 5.  א. כעין קושיית הגמרא כאן "והא אין לוקה ומשלם", מקשה הגמרא בכתובות לא ב, על המשנה שם המחייבת קנס למי שפיתה או אנס נערה שהיא עליו חייבי כריתות; ומקשה הגמרא: הרי אין לוקה ומשלם! ? ובסוגיא שם נאמרו בזה שלשה תירוצים: עולא מפרש: בכל מקום משלם ואינו לוקה, ולכן משלם הוא קנס, אלא שנפטר מן המלקות; ולא קיימא לן הכי, אלא בכל מקום לוקה ואינו משלם [מלבד חובל בחבירו ועדים זוממין; ויש הסוברים שאף עולא אינו סובר כן אלא בקנס דאונס ומפתה, ראה תוספות בכתובות לב ב ד"ה אלא]. רבי יוחנן מפרש: המשנה עוסקת כשלא התרו בו למלקות, ולדעתו, חייבי מלקיות שוגגין אינם פטורים מן הממון, [ונחלק עליו ריש לקיש, וקיימא לן כרבי יוחנן]. ריש לקיש מפרש: המשנה כרבי מאיר היא, הסובר: לוקה ומשלם. ובסוגיא שם מקשה הגמרא - כעין שהיא מקשה כאן - והרי לרבי מאיר אף מת ומשלם, וכפי שמוכח מהברייתא דטבח בשבת, ואילו במשנה באלו נערות מבואר, שהבא על חייבי מיתות בית דין אינו מת ומשלם! ? ומיישבת הגמרא כשם שהגמרא מיישבת כאן, שלא חייב רבי מאיר בטביחה בשבת, אלא כשעשה כן על ידי שליח, ולעולם "מת ומשלם" לית ליה; ודעת רבה בסוגיא שם, שרבי מאיר אכן סובר "מת ומשלם", בכל מקום שהתשלומים הם קנס. וסוגייתנו שאינה מיישבת כעולא, היינו משום שסוגייתנו כדעת החולקים על עולא; ומה שלא מיישבת הגמרא שמשנתנו כשלא התרו בו, נקט רבי עקיבא איגר - כפי שיובא באות ב - שסוגייתנו כדעת הסובר: "חייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין", וכדעת ריש לקיש; וראה בתוספות כאן, שלדעת רבה הסובר אליבא דרבי מאיר שבקנס מת ומשלם - ונמצא שאי אפשר לפרש את משנתנו כרבי מאיר, שאם כן יתחייב קנס ארבעה וחמשה גם בטבח בשבת - בהכרח לפרש את משנתנו כשלא התרו בו. ב. רבי עקיבא איגר במערכה שלישית למסכת שבת [ראה היטב אות טו וטז], כתב, שהיה מקום לחלק בין שוחט בשבת שאכן יש לפוטרו מתשלומים משום המיתה, לבין שוחט ביום הכפורים שאינו חייב מיתה אלא מלקות; והוא משום דבאמת מיד בתחילת השחיטה כבר נתחייב מיתה או מלקות, ואילו חיוב הטביחה אינו אלא בגמר שחיטה, ואם כן הניחא גבי טובח בשבת שהוא חיוב מיתה, בזה יש לפוטרו אף על גמר השחיטה, היות ובאמת גם בהמשך השחיטה הוא חובל, "ואף שלא התרו בו שנית, מכל מקום הוי מחייבי מיתות שוגגין דקיימא לן דפטור"; מה שאין כן גבי טובח ביום הכפורים שמצד מלקות אנו באים לפוטרו, אם כן רק תחילת השחיטה פוטרת שעליה הותרה, אבל המשך השחיטה שלא הותרה עליה אינה פוטרת, [והוסיף שם במוסגר, שכבר כתובה סברא זו בהקדמת ה"פני יהושע" לכתובות בחידושי חתנו הגאון מו"ה בערוש ז"ל בשם הירושלמי במדליק גדיש; וכנראה טעות סופר יש כאן, כי סברא זו להחשיב זאת כחייבי מלקיות שוגגין, היא סברתו של רבי עקיבא איגר עצמו, שהשיג על מו"ה בערוש ז"ל, ראה דברי רבי עקיבא איגר בכתובות דף לא ב]. ומכח זה הוקשה לו על הרמב"ם, שפטר בשוחט ביום הכפורים משום המלקות; כי הניחא בסוגייתנו - שהיא כדעת הסובר: "חייבי מלקיות שוגגין פטורין" [שאם לא כן היה אפשר ליישב את קושיית הגמרא בפשיטות, שמשנתנו כשלא התרו בו, וכמו שהגמרא מתרצת בכתובות] - הוקשה לגמרא שפיר, שהמלקות יפטרו את חיוב הממון, ומדין חייבי מלקיות שוגגין ; אבל הרמב"ם הרי פסק שחייבי מלקיות שוגגין אינם פוטרים, ואם כן למה פטר הרמב"ם את הטובח ביום הכפורים; ובאות יז כתב בדעת הרמב"ם, שבהכרח הוא סובר, שעל תחילת השחיטה אינו חייב כלל, כי הוא מקלקל, וראה עוד שם. ג. ועל פי דברי האחרונים יש להעיר בדבריו, שלכאורה תמוה מה הוקשה לו על הרמב"ם, והרי הרמב"ם בהכרח עוסק באופן שהתרו בו על השחיטה, ואם כן מנין שלא התרו בו שוב שלא ימשיך לשחוט, ואם כן הוה לה חייבי מלקיות מזידין! ? ובהכרח שכוונתו היא, שאפילו אם יתרו בו לא יתחייב אלא מלקות אחת על כל השחיטה, וכיון שנתחייב כבר בתחילת השחיטה את המלקות, אם כן המשך השחיטה הוא מעשה של חיוב מלקות שאין חייבים עליו, והוא כמו חייבי מלקיות שוגגין, [וכן נראה מדמיונו שדימה למה שכתב בכתובות, ראה היטב בדברי רבי עקיבא איגר בכתובות שצויינו לעיל מה שהעיר על מו"ה בערוש ז"ל]. אמנם העירו אחרונים [ראה היטב ב"קהלות יעקב" לכתובות הנדמ"ח סימן לד ד"ה ובפשוטו], שלא כדברי רבי עקיבא איגר בזה, כי אין הגדר שהוא חייב על תחילת השחיטה, ועל ההמשך הוא פטור, אלא חיוב מלקות אחד הוא על כל מעשה השחיטה, ואין זה חייבי מלקיות שוגגין אלא חייבי מלקיות מזידין.

אמרי בני הישיבה ליישב את משנתנו:

לעולם רבי מאיר היא, ורבי מאיר מודה שהטובח בשבת פטור מן התשלומין, ובר מינה דההיא ברייתא שמבואר בה לדעת רבי מאיר שהטובח בשבת מת ומשלם לרבי מאיר [כלומר: מאותה ברייתא אין ראיה], דהא איתמר עלה לפרשה:

אמר רבי יעקב, אמר רבי יוחנן, ואמרי לה, אמר רבי ירמיה אמר רבי שמעון בן לקיש:

רבי אבין ורבי אילעא וכל חבורתא [וכל החבורה] משמיה דרבי יוחנן, אמרי לפרש את אותה הברייתא, שהיא עוסקת בטובח הגנב על ידי אחר שנשלח על ידו לטובחה והשליח טבחה בשבת או לעבודה זרה, ונמצא, שהשליח הוא זה שמתחייב מיתה

ולא המשלח, ולכן חייב הגנב ארבעה וחמשה, ואף שהשליח טבח בשבת או לעבודה זרה.  6 

 6.  הגמרא נתבארה לפי פשוטה, שאת הברייתא של "טבח בשבת", מוקמינן בטובח על ידי אחר; ובסוגיא דכתובות אי אפשר לפרש בענין אחר. אבל הרי"ף כתב: "גנב וטבח ביום הכפורים, משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אמאי נהי דקטלא ליכא, מלקות מיהא איכא, הא קיימא לן דאין לוקה ומת, אין לוקה ומשלם, אמרי משמיה דרבי יוחנן בטובח על ידי אחר". וכן הרא"ש בסימן ו כתב: "בגמרא פריך, והא קיימא לן דאינו לוקה ומשלם, ומוקי לה בטובח על ידי אחר", וראה במהרש"א שכתב עליהם: "וכל הסוגיא דשמעתין אינה מוכחת כן, וצ"ע", וראה ב"ספר המפתח".

ומקשינן: וכי זה - השליח - חוטא שטובח את הגניבה, וזה הגנב מתחייב על ידי טביחתו בתשלומי ארבעה וחמשה!? והרי היות ו"אין שליח לדבר עבירה", אי אפשר לחייב את הגנב על טביחתו של השליח!?  7 

 7.  א. לשון רש"י הוא: וכי שליח חוטא ושולח מתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה, והא קיימא לן ד"אין שליח לדבר עבירה" במסכת קדושין מב ב. והקשה רבי עקיבא איגר [הובא בליקוטים החדשים]: למה הוצרך רש"י להביא ממרחק לחמו, והרי ממקומו הוא מוכרע ש"אין שליח לדבר עבירה", שאם "יש שליח לדבר עבירה" נמצא שלא הועלנו בתירוצנו כלום, שהרי המשלח חייב מיתה על טביחתו של השליח, ושוב ממילא ייפטר המשלח מלשלם את הקנס?! וביאר, שיש לפרש את הברייתא באופן שלא אמר המשלח לשליח לטבוח בשבת או לע"ז, אלא אמר לו לטבוח, והלך השליח מעצמו וטבח בשבת או לעבודה זרה, וכי האי גוונא אין המשלח חייב אפילו אם "יש שליח לדבר עבירה", ולכן הביא רש"י ממקום אחר דקיי"ל אין שליח לדבר עבירה. ב. ב"משנה למלך" [גניבה ג ו, והביאו רבי עקיבא איגר שם], על לשון הרמב"ם שם: "עשה שליח לשחוט לו ושחט לו השליח בשבת, הרי הגנב חייב", כתב, שמדקדוק לשון הרמב"ם נראה, שאין המשלח חייב על הטביחה, אלא באופן שהוא אמר לו לשחוט סתם, והלך השליח וטבח בשבת, אבל אם ציוה לו המשלח לשחוט לו בשבת, כי אז פטור המשלח מתשלומי ארבעה וחמשה ; וביאר את הטעם: משום דמה שמתחייב הגנב בשחיטת השליח חידוש הוא שחידשה תורה, שהרי בכל התורה כולה קיימא לן דאין שליח לדבר עבירה, וכיון דחדוש הוא, אין לנו אלא היכא דלא נצטרף איסור אחר בשליחות זה, אבל היכא דעשאו שליח שישחוט בשבת, דמלבד איסור הטביחה איכא איסור שבת, ולגבי איסור שבת פשיטא דאין שליח לדבר עבירה, הכי נמי לענין הטביחה לא נעשה שלוחו; ודוקא כשעשאו שליח גם על האיסור האחר, כגון שעשאו שליח לשחוט בשבת, אבל האומר לשלוחו שישחוט והלך השליח ושחט בשבת, חייב המשלח, שהרי שליחותו לא היה אלא אלא באיסור אחד, דהיינו הטביחה, ואם השליח עשה איסור אחר דהיינו ששחט בשבת, אין זה מעלה ומוריד כלל, שהרי בעיקר השליחות לא נצטרף עמו איסור כלל. והביא ראיה ממה שכתב הרמב"ם [מעילה ז ב] כעין זה לגבי מעילה, שאם כי יש שליח לדבר עבירה במעילה מגזירת הכתוב, מכל מקום אם שלחו לאכול בשר עולה שמצטרף איסור אחר של אכילת בשר עולה, בכי האי גוונא אף לגבי מעילה חייב האוכל בלבד, "שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה, ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה, שלא יתערב עמה איסור אחר". ג. שיטת התוספות היא, שכאשר השליח שוגג, כי אז יש שליח לדבר עבירה, ומשום שטעם דין "אין שליח לדבר עבירה" הוא משום "דברי הרב [הקב"ה] ודברי התלמיד [המשלח] דברי מי שומעין", כמבואר בקדושין מב ב, ואין סברא זו שייכת כשהיה השליח שוגג; ולפי זה כתבו התוספות לקמן עט א, שהיתה יכולה הגמרא כאן לתרץ, שהיה השליח סבור שהבהמה היא של המשלח, וכי האי גוונא יש שליח לדבר עבירה.

אמר תירץ רבא:

שאני הכא בטביחה שגילתה בה התורה ש"יש שליח לדבר עבירה", דהרי אמר קרא: "וטבחו או מכרו", מה מכירה על ידי אחר, שהרי אין מכירה אלא בשנים: המוכר והלוקח, אף טביחה על ידי אחר.

דבי רבי ישמעאל תנא מקור אחר ש"יש שליח לדבר עבירה" בטביחה, שנאמר: "וטבחו או מכרו", ולכך נאמר "או", כדי לרבות את השליח, כלומר: אף טביחה על ידי שליח מחייבת את המשלח.  8 

 8.  ראה ביאור הדרשה ברש"ש כתובות לג ב.

דבי חזקיה תנא מקור אחר: משום שנאמר: "חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה", ולכך אמרה התורה: "תחת",  9  כדי לרבות את השליח.

 9.  ראה לעיל סז ב "הא כתיב תחתיו תחתיו, חד תחתיו מייתר וכו"'.

מתקיף לה מר זוטרא על הביאור שביארנו בברייתא, שרבי מאיר מחייב את הגנב, כשטבח שלוחו בשבת או לעבודה זרה: ומי איכא מידי דאילו עביד איהו לא מיחייב, ועביד שליח ומיחייב [וכי יש שליחות, שאילו היה המשלח עושה את הפעולה לא היה מתחייב, ואילו כשעושה כן שלוחו הוא מתחייב], והרי לא יהא כח השליח גדול מן המשלח!?

ואם כן, היות ואילו היה המשלח טובח בשבת או לעבודה זרה, הרי לא היה מתחייב ומשום ש"קם ליה בדרבה מיניה", אם כן אף כשעשה כן שלוחו, אי אפשר שיתחייב המשלח!?

אמר תירץ ליה רב אשי למר זוטרא:

התם לאו משום דלא מיחייב, אלא דקם ליה בדרבה מיניה!  10  ומקשינן: ואי בטובח על ידי אחר מאי טעמא דרבנן דפטרי!?

 10.  ביארו התוספות בכתובות לג ב, שאין כוונת הגמרא לומר, שהיות ואף המשלח היה חייב לצאת ידי שמים אף ש"קם ליה בדרבה מיניה" [שלא פטרה התורה אלא מתשלום על ידי בית דין], ומשום, שכל זה אינו שייך אלא בממון, אבל כאן הרי אנו דנים בקנס, ובקנס בעינן "אשר ירשיעון אלהים" דהיינו הבית דין, שוב אין שייך לומר שיהיה חייב לצאת ידי שמים. אלא כוונת הגמרא היא: כיון שהיה ראוי להתחייב אם לא היה מתחייב בנפשו, מתחייב נמי אממון על ידי שליח, כיון שאינו מתחייב בנפשו.

והיינו, דהניחא אם הברייתא עוסקת בטביחת הגנב עצמו, מתבארת היטב מחלוקתם של רבי מאיר וחכמים בטביחת שבת או לעבודה זרה, שרבי מאיר אית ליה "מת ומשלם", וחכמים סבירא להו "אין מת ומשלם", אבל לפירוש שנתפרש בברייתא שהמשלח עצמו לא נתחייב מיתה אלא שלוחו, אם כן מה הוא טעמם של החכמים הפוטרים את המשלח!?  11 

 11.  כתב הרא"ה בכתובות לג ב, שלא רצתה הגמרא לפרש את טעמם משום שהם סוברים אין שליח לדבר עבירה אף בטביחה, משום דאם יסוד פלוגתתם הוא בשליחות בטביחה, לא היו צריכים לחלוק בזה כשטבח בשבת או לעבודה זרה, וראה גם בתוספות הרא"ש שם.

אמרי בני הישיבה ליישב:

מאן חכמים, מי הם החכמים שבברייתא הפוטרים -

רבי שמעון היא, דאמר: שחיטה שאינה ראויה לאכילה, דהיינו שחיטה שאין הבהמה מותרת באכילה על ידה -

לא שמה "שחיטה" ולא "טביחה", וכל חיוב ואיסור הבא על ידי שחיטה אינו חל עליה, ולכן טביחה בשבת שטביחה שאינה ראויה היא כדמפרש ואזיל, וכן טביחה לעבודה זרה שהבהמה אסורה באכילה והנאה, לא שמה טביחה להתחייב עליה ארבעה וחמשה.

אמרי בני הישיבה לתמוה על פירוש זה:

בשלמא טובח לעבודה זרה שאכן שחיטה שאינה ראויה היא.

ואף טביחת שור הנסקל שפטרו אותו חכמים בברייתא מתשלומי ארבעה וחמשה, אף זו שחיטה שאינה ראויה היא, שהרי שור הנסקל אסור בהנאה.

אלא שחיטת שבת שטבח השליח - למה פטרו חכמים, והרי שחיטה ראויה היא!?

דהכי תנן: השוחט בשבת וביום הכפורים, אף על פי שהוא מתחייב בנפשו [מיתה בשבת וכרת ביום הכפורים], שחיטתו כשרה היא, והבשר מותר באכילה!  12 

 12.  יש לפרש את ראיית הגמרא מאותה משנה בשני אופנים: האחד: כוונת הגמרא להוכיח מן המשנה שאין הבהמה אסורה משום מעשה שבת. ולפי זה מתחילה מביאה הגמרא סתם משנה שמעשה שבת מותר, ושוב דוחה הגמרא שיש לומר שרבי שמעון סובר כרבי יוחנן הסנדלר. השני: כוונת הגמרא להוכיח מן המשנה, שאין השחיטה נפסלת משום שחיטת מומר. [וראה תוספת דברים בזה בהערות ל"חברותא" על כתובות לג ב]. ב. תמהו האחרונים: לפי שיטת הרמב"ם [בפירוש המשניות בחולין יד א] הסובר, ששחיטה בשבת במזיד הרי היא פסולה משום שחיטת מומר, והמשנה בחולין מיירי בשוחט בשוגג, אם כן יקשה מה ראיה מביאה הסוגיא כאן מן המשנה בחולין, כיון שאין אנו עוסקים בשחיטה בשוגג, ואילו במזיד הרי באמת נפסלת השחיטה.

אמרי בני הישיבה ליישב: סבר לה - רבי שמעון - כרבי יוחנן הסנדלר, האוסר לאכול "מעשה שבת", דהיינו שנעשה באיסור שבת במזיד.

דתנן: המבשל בשבת:

אם בישל בשוגג - יאכל  13  את התבשיל אפילו המבשל ואפילו בשבת.

 13.  בדברי רבי מאיר ורבי יהודה מנוקד "יאכל" בחולם ופת"ח, והוא מתפרש על האדם, ואילו בדברי רבי יוחנן הסנדלר מנוקד "יאכל" בצירי קמץ וצירי, והוא מתפרש על התבשיל.

ואם בישל במזיד הרי המבשל עצמו לא יאכל את התבשיל לעולם; והוא הדין שאחרים אין אוכלים אותו.  14 

 14.  אגב שהרישא עוסקת במבשל עצמו, לכן אף בסיפא נקט התנא את האיסור במבשל עצמו, ואף שהוא הדין לאחרים, כן פירש רש"י כאן, ואילו בסוגיא בכתובות לג ב פירש רש"י שאחרים מותרים לאכול; וראה "ספר שנויי נוסחאות" כאן.

דברי רבי מאיר.

רבי יהודה אומר:

אם בישל בשוגג, לא יאכל אותו המבשל מיד אלא יאכל את התבשיל למוצאי שבת וכשיעבור זמן "בכדי שיעשו", דהיינו שיעבור זמן שהיה אפשר לבשלו אילו לא היה מבשלו בשבת, ומשום שרבי יהודה קונס שוגג אטו מזיד; אבל בשבת לא יאכל לא הוא ולא אחרים.

ואם בישל במזיד, הרי זה לא יאכל המבשל עולמית, אבל אחרים אוכלים למוצאי שבת.  15 

 15.  ומה ששנינו "יאכל למוצאי שבת" בחולם, הוא אגב הסיפא העוסקת במבשל עצמו, אבל ברישא אין הבדל בינו לבין אחרים, כן פירש רש"י כאן, אבל בכתובות כתב רש"י, שאחרים אוכלים אותו מיד.

רבי יוחנן הסנדלר אומר:

אם בישל בשוגג, הרי התבשיל יאכל למוצאי שבת לאחרים בלבד ולא לו שעבר ובישל.

ואם בישל במזיד, הרי התבשיל לא יאכל עולמית, לא לו שעבר ובישל ולא לאחרים ישראלים, אבל מוכרו ונותנו לגוי.

נמצא, שלפי דעתו של רבי יוחנן הסנדלר, הטובח בשבת במזיד אין שחיטתו ראויה להתיר את הבהמה באכילה, שהרי לדעתו אסורה היא לעולם ולכל העולם, וכדעתו של רבי יוחנן הסנדלר כן דעתם של חכמים הפוטרים מארבעה וחמשה על שור שנטבח בשבת.  16 

 16.  לפי ביאור זה בגמרא, רבי מאיר וחכמים שבברייתא בתרתי פליגי: האחד: אם שחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה, שלדעת רבי מאיר הרי היא שחיטה, ולכן מחייב הוא אף על שור שטבחו השליח לעבודה זרה, ועל שור הנסקל. השני: אם שחיטת שבת שחיטה שאינה ראויה היא, שהרי לדעת רבי מאיר גופיה שחיטת שבת היא שחיטה ראויה.

מפרשת הגמרא: מאי טעמא דרבי יוחנן הסנדלר, הסובר: מעשה שבת אסור באכילה?

כדדריש רבי חייא אפיתחא דבי נשיאה [כפי שדרש רבי חייא על פתחו של בית הנשיא]:

כתוב בתורה: "ושמרתם את השבת כי קדש היא לכם", ולפיכך קראו הכתוב "קודש" כדי ללמד:

מה קודש אסור באכילה, אף מעשה שבת אסורין באכילה.

שמא תאמר: אי מה קודש אסור בהנאה, אף מעשה שבת אסור בהנאה.

לפיכך תלמוד לומר: "כי קודש היא לכם", ו"לכם" משמע שלכם יהא ליהנות ממנו.  17 

 17.  בתוספות בפסחים כו א כתבו, דכיון שילפינן מעילה "חטא חטא" מתרומה, ובתרומה כתוב לשון "אכילה", הרי זה כאילו נכתב לשון "אכילה" לענין מעילה, [ראה שם לענין היתר הנאה שלא כדרך הנאה, שהוא תלוי בלשון "אכילה"]. ולפי זה מתבארת כאן הגמרא, שאנו משוים מעשה שבת לקודש לענין איסור אכילה שבו, ולא לענין איסור הנאה שבו, "אילת השחר" בכתובות; ומדויק גם לשון הגמרא "מה קודש אסור באכילה", דמשמע שיש בקודש איסור אכילה.

יכול אפילו אם בישל בשוגג, יהא אסור באכילה כמו קודש בין לו ובין לאחרים.

תלמוד לומר: "ושמרתם את השבת כי קודש היא לכם מחלליה מות יומת", הרי שדיבר הכתוב במי שהזיד, ומלמד הכתוב:

במזיד הוא שאמרתי לך שיהא מעשה שבת כקודש, ולא בשוגג.  18  פליגי בה - בביאור שיטתו של רבי יוחנן הסנדלר - רב אחא ורבינא!

 18.  ראה ברש"ש בכתובות, שביאר, למה לא נאמר, שלא יהא אסור מעשה שבת אלא בהתראה, כיון שרק באופן זה מתחייב מיתה.

חד מהם אמר: מעשה שבת הרי הוא אסור מדאורייתא.

וחד מהם אמר: מעשה שבת אינו אסור אלא מדרבנן.

מפרשת הגמרא את טעמו של כל אחד ואחד:

מאן דאמר שמעשה שבת הרי הוא אסור מדאורייתא לרבי יוחנן הסנדלר, טעמו הוא כדאמרן, שהוא נלמד מן הכתוב "קודש היא לכם".

ומאן דאמר שמעשה שבת אינו אסור אלא מדרבנן, טעמו הוא:

כי אמר קרא: קדש היא, מלמד הכתוב שאמר "היא": היא השבת קודש, ואין מעשיה קודש, וחכמים הם שאסרו מעשה שבת.


דף עא - ב

ומקשה הגמרא: בשלמא למאן דאמר: מעשה שבת דאורייתא, אמטו  להכי פטרי רבנן [אי לכן פוטרים חכמים] דהיינו רבי שמעון, ומשום שהיא שחיטה שאינה ראויה מדאורייתא.

אלא למאן דאמר שאפילו לרבי יוחנן הסנדלר אין מעשה שבת אסור אלא מדרבנן, הרי שוב תיקשי: אמאי פטרי רבנן מארבעה וחמשה כשטבח בשבת, והרי מן התורה שחיטה ראויה היא, ומן הדין הוא שיתחייב ארבעה וחמשה!?  1 

 1.  כתבו האחרונים, שיש לפרש את דברי הגמרא בשני אופנים: האחד: הואיל ומן התורה שחיטה ראויה היא אע"ג שמגזירת חכמים אין הבשר מותר באכילה, הרי היא טביחה לחייבו בארבעה וחמשה. השני: היות והועילה השחיטה להתיר את הבשר שלא יעבור על לאו דאורייתא זה עצמו משוי לה "שחיטה ראויה", [ראה רש"ש בכתובות].

אמרי  2  בני הישיבה: כי קא פטרי רבנן בברייתא רק אשארא, על שאר הנזכרים בברייתא -

 2.  תוקן על פי כל כתבי היד שהובאו בהוצאת פרנקל.

דהיינו אעבודה זרה: טובח על ידי אחר לעבודה זרה, כי שחיטה שאינה ראויה היא מדאורייתא.

ואשור הנסקל, ומשום שהוא אסור בהנאה מדאורייתא, ושחיטתו שחיטה שאינה ראויה היא.

עוד מפרשת הגמרא את הברייתא המבואר בה, שרבי מאיר מחייב בטובח על ידי אחר לעבודה זרה:

ורבי מאיר אמאי מחייב שוחט לעבודה זרה, והרי כיון דשחט בה פורתא איתסר ליה בהנאה, [מאחר שהתחיל לשחוט לעבודה זרה - קודם שיתחייב המשלח משום טביחה  3  - כבר נאסרה הבהמה] משום תקרובת עבודה זרה.

 3.  א. שאין הגנב חייב משום טביחה עד סוף הטביחה דבעינן "וטבחו כולו". ב. נחלקו כאן רש"י והתוספות. לשיטת רש"י, אין קושיית הגמרא אלא אם אנו אומרים בכל מקום "ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף" [וכעין דברי הגמרא לקמן עב א, ראה שם], ולשיטת התוספות אין זה תלוי בזה, ואפילו למאן דאמר "אינה לשחיטה אלא לבסוף", מכל מקום נאסרה הבהמה מיד בתחילת השחיטה, ומשום שאין צורך בשם "שחיטה" אלא שיהיה מעשה, ובכך נאסרה הבהמה, ראה דבריהם; והתוספות רי"ד שיטתו כדעת התוספות, והאריך יותר בביאור הענין. ובלשון רש"י: "דקא סלקא דעתך ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף", ראה "ספר המפתח".

ואם כן אידך איסורי הנאה הוא -

ולא דמריה קא טבח [כבר אינה טביחה בבהמה של הבעלים], שהרי כבר איבדה ממנו קודם שחיטה, ונאסרה עליו  4  ולמה יתחייב הגנב ארבעה וחמשה על השחיטה שלאחריה!?  5  אמר תירץ רבא: משנתנו עוסקת בכגון שאומר הטובח: "אין אני טובח לשם עבודה זרה מתחילת השחיטה, אלא בגמר זביחה הוא [כלומר: אני] עובדה", ואם כן לא נאסרה הבהמה עד שגמר לטבוח.  6 

 4.  תוספת ביאור: א. נחלקו הראשונים, אם איסורי הנאה אינם שלו, או שחשובים הם שלו אלא שהם אינם ברשותו, ולפי שיטות הראשונים שאיסורי הנאה אינם שלו מתבאר לשון הגמרא כפשוטה [וכמו שכתב הרש"ש כאן], וכפירוש זה משמע פשטות דברי התוספות המובאים באות ג. ולפי דעת אותם ראשונים שאיסורי הנאה הם שלו, כתבו האחרונים לפרש את קושיית הגמרא: כיון שנאסרה הבהמה בהנאה, שוב אינה שוה כלום ואין לחייב עליה ארבעה וחמשה, ו"לאו דמריה", פירושו, שאין לבעלים בה שום הנאה ואינה שוה להם כלום; ודקדקו כן מלשון רש"י שכתב בכתובות לג ב ד"ה שור הנסקל "לקמן פריך הא לא שוה מידי", ואף המאירי בכתובות כתב: "אסור הוא בהנאה ואינו מפסידו כלום", ולזה נוטה לשון רש"י כאן, וראה אות ב. ב. הנה לקמן עב א מקשה הגמרא גבי חולין שנשחטו בעזרה, שהוא חייב עליה ארבעה וחמשה, כמבואר במשנתנו, למה מתחייב הוא ארבעה וחמשה, והרי אם ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף, נמצא שכבר נאסרה הבהמה בהנאה בתחילת השחיטה, ונמצא ד"לאו דמריה קטבח", והקשה רבי עקיבא איגר [ראה כאן בד"ה במה דטרחו]: איך שייך לומר, דמכי שחיט ביה פורתא אסרה, ואידך לא דמריה קטבח, והרי כל עיקר מה שנאסר בהנאה הוא משום שלבסוף גמר את השחיטה, ולמפרע חשובה שחיטה מתחילה ועד סוף, אבל בשעה שהוא עוסק בשחיטה קודם שגמר, עדיין לא נאסרה בהנאה, ויש לבעלים זכות ליהנות בהם כחפצם, ולמה ייפטר על המשך הטביחה! ? וכתב, שבהכרח צריך לומר, דמכל מקום, עתה בגמר השחיטה, איגלאי מילתא למפרע, שאם היה נהנה בה מקודם גמר השחיטה, היה למפרע הנאתו באיסור, מיקרי גם כן לאו דמריה. ולפי שיטת רש"י [כמובא בהערה 3 אות ב], שאף כאן לא מקשה הגמרא אלא משום ש"ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף", צריכים אנו לקושייתו ופירוקו של רבי עקיבא איגר, גם גבי שוחט לעבודה זרה; [ויש לעיין, דלכאורה, אין סברתו שייכת אלא אם אנו דנים משום ד"לאו דמריה קטבח", אבל אם קושיית הגמרא היא משום שאין הבהמה שוה כלום - כמבואר באות א - בזה לא יועיל תירוצו של רבי עקיבא איגר, וצריך תלמוד]. ג. הקשו התוספות, והרי כל בהמה גנובה כשטובחים אותה כבר אינה שלו, שהרי קנאה הגנב בשינוי על ידי תחילת הטביחה, ונמצאת סוף הטביחה בבהמה שאינה של הנגנב, ובהכרח דבהכי חייב רחמנא, ואם כן מה מוסיף מה שהבהמה אינה של הנגנב מטעמים אחרים! ? ותירצו התוספות: "דלא חשיב שינוי מעשה לקנות בכך". ולכאורה לשון "לקנות בכך" שפת יתר היא; ויש לבאר את דבריהם על פי מה שמוכח מדברי הרב המגיד [גזילה ב טו, והאריך בביאור ענין זה ב"חידושי רבינו חיים הלוי שם], שיש שבר הנעשה בכלי, שהוא שינוי גמור וקונה הגזלן את הכלי, ויש "שבר קטן שעדיין שמו עליו", שאם כי אין הגזלן קונהו בכך, מכל מקום אם רצו הבעלים הרי הם אומרים לגזלן, שאין הם רוצים בהשבת הכלי השבור, אלא יתן דמים, ואין הגזלן יכול לומר "הרי שלך לפניך", וגם זה הוא מדין "שינוי", וכמו שביאר הגר"ח שם. וזה הוא שכתבו התוספות שאם כי כבר מתחילת הטביחה ודאי שאין הוא יכול לומר לבעלים "הרי שלך לפניך" אם הבעלים אינם רוצים בכך, מכל מקום עד גמר השחיטה אין זה חשוב שינוי גמור לקנותה בכך.   5.  כעין זה מקשה הגמרא לקמן עב א על השוחט חולין בעזרה, שהוא חייב ארבעה וחמשה כמבואר במשנתנו: "כיון דשחט בה פורתא אסרה, אידך לא דמריה קטבח"; ושם מבואר, דאמר רב הונא בריה דרבא, דלא קשיא, כי יש לומר שמתחייב הוא ארבעה וחמשה על תחילת הטביחה, ואמר לו רב אשי שאינו כן, ומשום ד"וטבחו כולו בעינן, וליכא".   6.  לשון רש"י הוא: "בגמר זביחה הוא עובדה, לעבודה זרה הוא עובד בגמר זביחה ולא בתחילה", ויש מן האחרונים [ראה "ספר המפתח"] שכתבו, דמלשון רש"י משמע שאינו גורס בגמרא: "באומר בגמר זביחה הוא עובדה"; ובזה מתיישב מה שהקשו אחרונים הרי "מחשבין אפילו מעבודה לעבודה", כלומר: שאם חשב בשעת עבודה אחת לעבוד עבודה זרה בעבודה שאחריה, הרי הוא נאסר משום תקרובת עבודה זרה, וכל שכן באותה עבודה עצמה שאם חשב בתחילתה לעבוד בסופה, שהיא נאסרת מתחילתה. אבל לשון רש"י בחולין מ ב ד"ה אלא, הוא: "ובאומר איני רוצה לעבוד עבודת כוכבים בשחיטה זו עד שתיגמר"; וכתב באחיעזר חלק ג סוף סימן נו, שלפי זה תיקשי: הרי "מחשבין מעבודה לעבודה", כי אף שאמר בפירוש שאינו רוצה לעבוד עכשיו, אינו מועיל, ראה שם; וראה עוד ב"ספר המפתח" בזה.

עוד מקשה הגמרא על הברייתא: שור הנסקל - מאחר שאסור הוא בהנאה - לאו דידיה דהנגנב הוא דקטבח הגנב, ולמה חייב הוא עליה!?

אמר תירץ רבא:  7 

 7.  בסוגיא דכתובות גרסינן "רבה", וראה "ספר שינויי נוסחאות".

א. לקמן עו א למדנו:

הגונב הקדש מבית הבעלים - פטור, מאי טעמא "וגונב מבית האיש" ולא מבית הקדש; רבי שמעון אומר: אם גנב קדשים שחייב באחריותן, והיינו שהבעלים חייבים ליתן להקדש בהמה אחרת תמורת זו אם תגנב או תאבד או תמות הבהמה, חייב הגנב בכפל על הגניבה ובארבעה וחמשה אם טבחה, וטעמו של רבי שמעון הוא: כיון דחייב הבעלים באחריות, כי קא טבח דמריה קא טבח, שדבר הגורם לממון [כגון בהמה זו שהיא גורמת לו לממון, שלא יתחייב אחרת תחתיה] כממון דמי, כלומר: כשלו היא.

ב. תנו רבנן לעיל מד ב: שור שהמית:

עד שלא נגמר דינו [ליסקל] ... החזירו שומר לבית בעליו - מוחזר; אבל משנגמר דינו - ונאסר השור בהנאה, כדין שור שנגמר דינו ליסקל, וכמבואר לעיל מא א - החזירו שומר לבית בעליו אינו מוחזר.

רבי יעקב אומר: אף משנגמר דינו, החזירו שומר לבית בעליו - מוחזר; ומיהו, אף לרבי יעקב אינו נפטר, אלא אם חזר השור לבית בעליו, אבל אם לא חזר השור לבית בעליו, אפילו אם נאנס השור,  8  הרי השומר - אפילו אם שומר חנם הוא - מתחייב בתשלום דמיו.  9 

 8.  עיקר יסוד זה, שאפילו לרבי יעקב אינו נפטר מן הבעלים אלא בהשבת השור, ואפילו אם נאנס השור ולא בא לידי הבעלים מחמת אונס, הרי השומר חייב בדמים, למדוהו האחרונים מסוגיא זו, ועל פי המבואר בראשונים, שאין נקרא "גורם לממון" אלא באופן שאם יאבד החפץ אפילו באונס חל חיוב דמים, וכמו בקדשים שהוא חייב באחריותן אפילו אם ייאנסו הקדשים, והיות ומבואר בסוגייתנו שהשור חשוב "גורם לממון" אצל השומר, בהכרח שהשומר - שנאסר השור בהנאה ברשותו - חייב בתשלום דמים לבעלים, אפילו אם ייאנס השור, [וראה ב"הערות" לחברותא לעיל דף מה א הערה 12 הוכחה נוספת ליסוד זה].   9.  בביאור מחלוקתם מתבאר בסוגיא שם שני אופנים: האחד: האם אומרים באיסורי הנאה: "הרי שלך לפניך", וביאור ענין זה יתבאר בהמשך הסוגיא בהערות. השני: כולי עלמא סוברים: "אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך", אלא שנחלקו - לפי שיטת רש"י - באופן שהשומר מסר בידים את השור לבית דין שיגמרו את דינו, כי "אין גומרים דינו של שור שלא בפניו", וחכמים מחייבים אותו על מסירה זו; ואילו רבי יעקב סובר ש"גומרים דינו של שור שלא בפניו", ואם כן אין מסירת השור ולא כלום.

ג. נמצא לפי המבואר באות א וב, שאם גנב אדם שור שנגמר דינו להסקל מבית השומר, יהיה דינו תלוי במחלוקת רבי שמעון וחכמים, ובמחלוקת רבי יעקב וחכמים; כי לפי רבי יעקב שיכול השומר להחזירו וליפטר אף לאחר שנגמר דינו, ואם לא יחזירנו יהא מחויב בתמורת כל השור, הרי השור "דבר הגורם לממון", ולדעת רבי שמעון יהא הגנב חייב.

הכא - בברייתא המחייבת את הגונב שור הנסקל וטבחו לשלם ארבעה וחמשה - במאי עסקינן: כגון שמסרו הבעלים את השור לשומר, והזיק השור אדם והרגו בבית שומר, [והועד בבית שומר]  10  ואף נגמר דינו של השור לסקילה בבית שומר ונאסר השור בהנאה -

 10.  בסוגיא בכתובות אין תיבות אלו, וראה "ספר שינויי נוסחאות".

ונגנב מבית שומר וטבחו הגנב, ולכן לדעת רבי מאיר חייב הגנב לשלם לשומר על הטביחה -

ומשום דרבי מאיר סבר לה כרבי יעקב, וגם סבר לה כרבי שמעון.  11 

 11.  היינו בדין "גורם לממון כממון דמי" אבל לא בדין "שחיטה שאינה ראויה", שהרי זו שחיטה שאינה ראויה היא, ראב"ד.

סבר לה כרבי יעקב, דאמר: אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו, הרי זה מוחזר, ואף שאסור השור בהנאה, יכול הוא להחזירו וליפטר.  12  וסבר לה רבי מאיר גם כרבי שמעון, דאמר: דבר הגורם לממון כממון דמי.  13 

 12.  א. לעיל בהערה 9 נתבאר, שבפירוש מחלוקתם של רבי יעקב וחכמים יש לומר שני אופנים, ולפי האופן השני, אין בין רבי יעקב לחכמים - לפי שיטת רש"י לעיל מה א - אלא באופן שמסרו השומר בידים לידי בית הדין שיגמרו את דינו, ולפי פירוש זה לא היתה הגמרא כאן צריכה לומר, שרבי מאיר סובר כמו רבי יעקב, שהרי אף חכמים מודים לרבי יעקב, כשלא מסר השומר את השור בידים לבית הדין. ובהכרח לפרש, שסוגיית הגמרא כאן, היא כפי הביאור הראשון שנתפרש בסוגיא לעיל, והוא, שחלוקים הם בשאלה האם אומרים באיסורי הנאה "הרי שלך לפניך"; וביאור הענין נתבאר בהערות ל"חברותא" לעיל דף מה א הערה 4 באריכות, ויתבאר כאן בקצרה, על פי ביאורו ויסודו המחודש של רבי שמעון שקאפ זצ"ל, שהובא שם: כל שומר בעת קבלתו חפץ לשמירה, מתחייב הוא להשלים את דיני השמירה שעליו, ואם לא ישלים את חיובי השמירה שעליו, הרי הוא חייב ב"השבת" החפץ לבעליו או לשלם את דמיו. ואם לא ישיב את החפץ [ואפילו מחמת אונס] הרי הוא חייב בדמים, וחיוב "השבה" זה כעין חיוב "השבה" של גזלן הוא; ונמצא, שכשהשומר פשע בשמירת השור וכתוצאה מכך נאסר השור בהנאה, אם כי אין אנו יכולים לחייבו על גוף ההיזק משום שהיזק שאינו ניכר הוא, מכל מקום היות ולא השלים השומר את חיוב שמירתו, אין הוא נפטר מן הבעלים עד שישיב את השור או את דמיו, וכאן באים אנו למחלוקת אחרת האם "השבת" חפץ שנאסר בהנאה "השבה" היא בין לענין גזילה, ובין לענין "שומר", ובזה נחלקו רבי יעקב וחכמים, שלדעת רבי יעקב אין זו "השבה", והיות והשומר חייב בהשבה, אינו יכול ליפטר בהחזרת השור שהרי נאסר הוא בהנאה, ואילו לרבי יעקב "השבה" היא, ואף שנאסר החפץ בהנאה. ובסוגיא לעיל מה א מבואר - לפי פירוש זה במחלוקתם - שבמחלוקת זו עצמה תלוי גם דין הגוזל חמץ ועבר עליו הפסח, אם יכול הגזלן להשיב את החמץ כמות שהוא, או שמא היות ואסור הוא בהנאה שוב אינו יכול להשיבו ולומר "הרי שלך לפניך", וממילא מתחייב הוא דמים. ומטעם זה דוחה הגמרא את הפירוש הזה במחלוקת של רבי יעקב וחכמים, ומשום שלא היה להם לחלוק בדין שומר על שור שנגמר דינו, אלא היה להם ליחלק בגזלן שגזל חמץ ועבר עליו הפסח; ולקמן צה ב מוכיחה הגמרא בהדיא שלא זו היא מחלוקתם, שהרי מצינו בברייתא שלא נחלקו בגזל חמץ ועבר עליו הפסח, וצריך תלמוד ליישב את הסוגיא כאן, וב"שער המלך" חובל ומזיק ז ג בתוך הדברים, נשאר בזה בצ"ע. וכל זה הוא לפי שיטת רש"י לעיל מה א, שלפי הפירוש השני בגמרא, לא נחלקו רבי יעקב וחכמים אלא כשהתפיס השומר את השור בידים לבית הדין; אבל לפי שיטת תוספות שם, נחלקו רבי יעקב וחכמים גם כשבית הדין תפס את השור, ולפי זה מתבארת הסוגיא כאן כפי הפירוש השני בגמרא שם. ויסוד הביאור השני - על פי יסודו וביאורו של הגרשש"ק - הוא, שהשומר היות ופשע בשמירה, מתחייב הוא בהשבת החפץ, ומיהו השבת איסורי הנאה אף היא חשובה השבה, היות ואין זה היזק ניכר בחפץ, אבל לדעת חכמים, הסוברים: אין גומרים דינו של שור שלא בפניו, והוצרכו בית הדין לתופסו ולהעמידו בדין, הרי זה חשוב "היזק ניכר", וכל שההיזק ניכר אינו יכול לומר "הרי שלך לפניך".   13.  כתב רש"י: נמצאת, שאף על פי שאינו שוה כלום, גורם לממון הוא, דכל זמן שהוא קיים, שומר פוטר עצמו בו, ואם יאבד משלם דמיו.

דתנן: רבי שמעון אומר: "קדשים שחייב באחריותן, כלומר: הגונב קדשים מבית בעלים החייבים באחריותן, הרי זה חייב", אלמא, הרי מוכח שלרבי שמעון: דבר הגורם לממון כממון דמי.

אמר רב כהנא: אמריתא לשמעתא דלעיל, שפירשנו את משנתנו המחייבת על טביחה ביום הכפורים, ואף שחייב הוא מלקות, שהיא כשיטת רבי מאיר הסובר: "לוקה ומשלם" - קמיה דרב זביד מנהרדעא, והקשיתי לו:

מי מצית מוקמת מתניתין כרבי מאיר, ולא כרבי שמעון [וכי האיך אפשר לפרש את משנתנו כרבי מאיר] ולא כרבי שמעון הסובר בעלמא: "אין לוקה ומשלם"!?

והא קתני סיפא דמשנתנו: "רבי שמעון פוטר בשני אלו", מכלל, בהכרח דבכולה מתניתין - ובכללה "טבח ביום הכפורים, משלם תשלומי ארבעה וחמשה" - מודה בה רבי שמעון, ואף שהוא סובר בעלמא: "אין לוקה ומשלם"!?

אמר ליה רב זביד מנהרדעא לרב כהנא: לא כאשר דייקת, שמודה רבי שמעון בכל דין משנתנו, אלא מכלל דמודה רבי שמעון בטבח ומכר לרפואה ולכלבים, שהוא חייב, כי זו שחיטה ראויה היא.

ולעולם חלוק רבי שמעון גם על הרישא בטבח ביום הכפורים, שלשיטתו אינו לוקה ומשלם.

שנינו במשנה: גנב משל אביו, וטבח ומכר ואחר כך מת אביו, משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

בעא מיניה רבא מרב נחמן:

א. תשלומי ארבעה וחמשה על טביחה ומכירה, קנס הם, והמודה בחיוב זה הרי הוא פטור מלשלם, שכל "המודה בקנס פטור".  14 

 14.  כתבו התוספות שבעיית הגמרא היא לדעת הסובר "מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור".

ב. ואם גנב שור של שני שותפין, וטבחו, והודה לאחד מהן  15  בלבד, ונפטר מלשלם לו, מהו שישלם חצי מארבעה וחמשה לשותף שלא הודה לו?

 15.  נתקשו הראשונים והאחרונים, איך משכחת לה שתהיה הודאה לאחד מהם, ולא תהיה הודאה לשני, והרי כיון שהודה הודה: א. ה"מנחת חינוך" [נד יד בנדמ"ח], כתב שאין הודאה פוטרת אלא אם היתה בפני בעל דין, והגמרא כפשוטה, שהודה בפני בעל דין זה ולא הודה בפני חבירו; וכן פירש התוספות רי"ד בסוף דבריו כאן, [וראה ב"תרומת הכרי" סימן א ד"ה ודע, שהבין בדברי רש"י שהוא מפרש באופן אחר - וכפי שיובא באות ג - וביאר, שלכן לא פירש רש"י את הטעם משום שלא היתה ההודאה בפני בעל דין, כי בשותפין עסקינן, ושותפין אין צריכים הרשאה]. ב. הב"ח [בסימן שנ] פירש: כגון שתבעו שותף אחד כשתבעו הוא בבית דין זה, ושוב תבעו השני בבית דין אחר, ושם כפר. וב"קצות החושן" שם הביא בשם אחיו שתמה על הב"ח, מה בכך, והרי סוף סוף כיון שהודה בבית דין זה, כבר נפטר מן השני גם לגבי בית דין אחר, [וכן תמה בתוספות רי"ד כאן]. וה"קצות החושן" ביאר, שהודאה בבית דין זה אינה פוטרתו אלא בבית דין זה שהודה בפניהם, אבל אם אחר הודאתו באו עדים בבית דין אחר קודם שהודה בפניהם, הרי אותו בית דין יכול לחייבו; וראה שם שהוכיח כן. ותמהו אחרונים על דבריו, שלו יהא כדבריו, מכל מקום למה לא יחייבוהו בית דין השני גם על חציו של הראשון שכבר הודה בבית דין אחר, והרי אין הודאתו שהודה בבית דין אחר מועילה לפוטרו בבית דין זה, ראה "שערי ישר" שער ז פרק כב, ו"מקור ברוך" חלק ב סימן ל. ג. בתוספות רי"ד בתחילת דבריו, פירש: כגון שאמר בהודאתו הראשונה, שחציה של הבהמה היתה של השותף האחד ואילו חציה השני שלו היא, ונמצא שאין כאן הודאה אלא על חלקו של השותף האחד, ולא על חלקו של השותף השני, [וכן נראה מלשון רש"י, שכתב: "והודה לאחד מהן על חלקו", וכן משמע גם לשון הרמב"ם והטור, "תרומת הכרי" סימן א ד"ה ודע]. והנה לפי פשטות הגמרא משמע, שלפי הצד ש"חמשה חצאי בקר אמר רחמנא", כי אז חייב הוא חצי לשותף השני שלא הודה לו, ואילו אם "חמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר", כי אז אינו משלם כלום; אבל לפי פירושו של התורי"ד נמצא, שאם "חמשה חצאי בקר לא אמר רחמנא", כי אז ישלם את כל הארבעה וחמשה, ומשום, שהרי כתבו האחרונים שאין הודאה בקנס פוטרת, אלא אם כן הודאה זו היתה מחייבתו אילו לא היה זה קנס, ואם כן נמצא, שאם אין חיוב של חמשה חצאי בקר, כי אז הודאתו לראשון לא היתה הודאה המחייבת, ויהיה חייב לשלם את כל הארבעה וחמשה, וראה בזה ב"כובע ישועה" וב"מלואי חושן" הערה 18, וראה עוד בהערה בסוף הסוגיא.

ומפרשת הגמרא את צדדי הספק:

האם נאמר: "חמשה בקר ישלם" אמר רחמנא, ולא "חמשה חצאי בקר ישלם".

או דלמא: "חמשה בקר ישלם" אמר רחמנא, ואפילו "חמשה חצאי בקר ישלם".

אמר ליה רב נחמן לרבא:

"חמשה בקר ישלם" אמר רחמנא, ולא "חמשה חצאי בקר ישלם".

איתיביה רבא לרב נחמן ממשנתנו: גנב משל אביו, וטבח ומכר, ואחר כך מת אביו, משלם תשלומי ארבעה וחמשה -

והא הכא, כיון דמת אביו קודם שעמד בדין, כמו שקדם והודה לאחד מהן קודם שעמד בדין דמי, שהרי הוא לא מתחייב בשעת העמדה בדין בכל ה"חמשה בקר", כי הוא עצמו יורש חלק אחד מן התשלום, ובכל זאת קתני: משלם תשלומי ארבעה וחמשה.  16 

 16.  הטעם שאנו דנים לפי שעת העמדה בדין, הוא משום שכל חיוב קנס אינו חל אלא על ידי העמדה בדין.

הרי שאפילו "חמשה חצאי בקר ישלם" אמרה תורה, ותיקשי לרב נחמן!?

אמר תירץ ליה רב נחמן לרבא:

הכא במשנתנו במאי עסקינן: כגון שעמד אביו עמו בדין, ונתחייב לשלם ארבעה וחמשה שלמים לאביו קודם שמת אביו.  17  שב והקשה לו רבא לרב נחמן: אבל אם טבח קודם שמת אביו ולא עמד בדין קודם שמת אביו, מאי הוא הדין - לדבריך - שאינו משלם תשלומי ארבע וחמשה!?

 17.  בפשוטו, אין להקשות: אם כן מאי למימרא, ומשום שעיקר החידוש הוא המשנה בדף עד ב, שאם טבחו אחר שמת אביו אינו חייב ארבעה וחמשה משום שאין הטביחה כולה באיסור, וכמו "מכר בשבת, ומכר לעבודה זרה", וה"פני יהושע" פירש באופן אחר, ראה שם.

אי הכי, אדתני סיפא [לקמן עד ב]: גנב משל אביו ומת, ואחר כך טבח ומכר, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ומשום שבשעת הטביחה היה הוא אחד מבעליה של הגניבה -

ניפלוג התנא בדידיה [יחלק התנא באותו אופן של הרישא] דהיינו כשטבח קודם שמת אביו, ויאמר כך:

במה דברים אמורים - שהוא חייב לשלם כשטבח קודם שמת אביו - כשעמד בדין על טביחתו קודם שמת אביו, אבל אם לא עמד בדין על טביחתו, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ומשום ש"חמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר", ואי אפשר לחייבו בשעת העמדה בדין על כל הארבעה וחמשה!?

אמר ליה רב נחמן לרבא:

הכי נמי שהיה יכול התנא לחלק באופן זה, אלא איידי דנסיב רישא [אגב ששנה התנא ברישא]: "גנב משל אביו, וטבח ומכר, ואחר כך מת אביו", לפיכך נסיב התנא בסיפא נמי: "גנב משל אביו, ומת אביו, ואחר כך טבח ומכר".

לצפרא [למחרת אותו יום בבוקר] חזר בו רב נחמן מדבריו, ואמר ליה לרבא:

"חמשה בקר ישלם" אמר רחמנא, ואפילו "חמשה חצאי בקר ישלם", ובין שהודה לאחד מן השותפין, ובין טבח ומכר את של אביו ולא העמידהו אביו בדין ומת אביו, בית דין מחייבין אותו לשלם חלק מתשלום ארבעה וחמשה.

והוסיף רב נחמן לאמר לרבא: והאי דלא אמרי לך באורתא [ומה שלא אמרתי לך תשובה זו אמש] -


דף עב - א

הוא משום דלא אכלי בשרא דתורא [לא אכלתי בשר שור], כלומר: לא דקדקתי בטעמו של דבר היטב.  1 

 1.  והתוספות פירשו, שהיה שרוי בתענית; וראה מה שפירש הראב"ד ומה שכתב עליו המגיה.

שב והקשה לו רבא לרב נחמן:  2 

 2.  כן מוכרח שרבא הוא שהקשה כן, שהרי בתשובת הגמרא גרסינן "אמר ליה"; וכן הבין הרשב"א לעיל בד"ה אי הכי, ובתוספות כתובות לח ב ד"ה יש בגר הביאו הגירסא "אמר ליה" מאי שנא רישא וכו'; ולפי זה צריך ביאור: האיך הקשה תחילה רבא לרב נחמן והוכיח מן הרישא ש"אפילו חמשה חצאי בקר" כיון שלפי סברת עצמו שלא סבר "וטבחו כולו באיסורא", הרי מוכח מן הסיפא בהיפוך, וראה מה שביאר הרשב"א שם. וראה היטב בראב"ד שכתב דלא גרסינן: "ואלא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא" [וכן נראה מרש"י שלא גרסו], וביאר את הטעם משום שזו אינה קושיא שנתחדשה עכשיו, כי מעיקרא קשיא רישא לסיפא, אלא שהגמרא מפרשת את החילוק בין הרישא לסיפא, ומתחילת הסוגיא הולכת הגמרא בסברא זו, ולכן לא הביא בתחילה רבא סייעתא מן הסיפא; ולפי דבריו נראה, שאין גורסים "אמר ליה רישא וכו"', כי דברי הגמרא הם, ולא דברי רב נחמן המשיב לרבא.

ואלא השתא לפי חזרתך, מאי שנא רישא דמשנתנו, שהוא חייב לשלם אפילו אם לא עמד בדין, ואין בית דין מחייבין אותו אלא חלק מהתשלום, ומאי שנא סיפא של משנתנו כשטבח אחר שמת אביו שאינו משלם ארבעה וחמשה, ווהטעם בפשוטו הוא משום שאין הוא חייב על כל הטביחה משום שחלק מן הבהמה הוא שלו, והרי "אפילו חמשה חצאי בקר אמר רחמנא"!?

אמר ליה רב נחמן לרבא:

כך הוא החילוק: רישא - שבשעת טביחה היתה כל הבהמה גנובה בידו - הרי הוא חייב משום דקרינא ביה: "וטבחו" כולו באיסורא [כל מעשה הטביחה היתה בדבר גנוב ואסור].

ואף שבשעת חיוב התשלום - דהיינו בשעת העמדה בדין - אין אנו יכולים לחייבו בכל התשלום, שהרי הוא עצמו יורש חלק ממנו, לא איכפת לן בזה, כי "חמשה בקר ישלם" אמר רחמנא, ואפילו "חמשה חצאי בקר ישלם".  3 

 3.  א. יש ללמוד מדברי המשנה והגמרא, שאם גנב משל אחר ומת וירשוהו בניו, וטבח הגנב אחרי הירושה שהוא חייב, ואף על פי שלא היתה הגניבה משלהם ; ויתירה מזה שנינו: גנב והקדיש ואחר כך טבח שהוא פטור, ומשמע: אבל אם מכרה לאחר הרי הוא חייב, ואף על פי שלא גנבה ממנו ואינו יורש של הנגנב. ב. בהערה שבתחילת הסוגיא הובאו דברי התוספות רי"ד שפירש את בעיית הגמרא: "טבחו והודה לאחד מהן", דהיינו שהודה לאחד השותפין ששלו היתה הבהמה, ואילו חציה השני שייכת לגנב. ולכאורה יש לתמוה, הרי מן הסיפא של המשנה מוכח שאין חיוב ארבעה וחמשה אלא כש"טבחו כולו באיסורא", ואם כן כשאמר הגנב שהוא השותף השני, הרי אין כאן "וטבחו כולו באיסורא", [ודומה ממש לסיפא שאם טבח את מה שירש הוא ואחיו עמו, אין זה "וטבחו כולו באיסורא"], ואם כן אין זו "הודאה המחייבת", ומה נסתפק רבא, והרי לא נפטר אפילו מהשותף שהודה לו! ? ובפשוטו צריך לומר לפי התוספות רי"ד, שהגמרא בתחילה לא ידעה את הסברא של "וטבחו כולו באיסורא", ועל דרך הרשב"א שנזכר בהערה 2, ולא כהראב"ד שהובא שם; אלא שמדברי התוספות רי"ד עצמו מוכח לא כן ראה שם במה שכתב "ואין זה פתרון יפה וכו"'.

אבל סיפא - שכבר בשעת טביחה היה חלק קנוי לו - הרי הוא פטור משום דלא קרינא ביה "וטבחו" כולו באיסורא, כלומר: היות ואמרה התורה: "וטבחו" ולא "וטבח", משמע, שתהיה טביחה שלימה באיסור.  4 

 4.  "פני יהושע".

שנינו במשנה: השוחט ונמצאת טריפה, השוחט חולין בעזרה משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

אמר ליה רב חביבי מחוזנאה לרב אשי: שמע מינה - ממשנתנו, המחייבת ארבעה וחמשה על שחיטת חולין בעזרה, ואף שנאסרה הבהמה על ידי השחיטה בהנאה - "אינה לשחיטה אלא לבסוף" [אין שחיטה נקראת אלא לבסוף השחיטה], ולא נאסרה הבהמה אלא בגמר השחיטה, ובשעת שחיטה היתר הוא שטבח.

דאי "ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף", אם כן למה חייב הוא ארבעה וחמשה על טביחת חולין בעזרה, והרי כיון דשחט בה פורתא [מיד כשהתחיל לשחוט] אסרה לבהמה בהנאה משום "חולין שנשחטו בעזרה", ואם כן אידך לא דמריה קא טבח [אינו טובח את של הבעלים].  5  אמר דחה ליה - לרב חביבי - רב הונא בריה דרבא:

 5.  א. כעין זה הקשתה הגמרא לעיל עא ב גבי טובח לעבודה זרה, שהואיל ונאסרה הבהמה בתחילת השחיטה, שוב אין לחייבו על הטביחה, ולא תלתה הגמרא את הקושיא בשאלה אם "ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף"; וראה בתוספות שם ד"ה כיון, שביארו טעמו של דבר; ומיהו רש"י שם לא פירש כן, אלא שקושית הגמרא אכן היתה לפי מאי דקא סלקא דעתין דישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף. ב. הקשה רבי עקיבא איגר [נדפס לעיל עא ב ד"ה במה דטרחו]: איך שייך לומר גבי חולין שנשחטו בעזרה, דמכי שחיט ביה פורתא אסרה, ואידך לא דמריה קטבח, והרי כל עיקר מה שנאסר בהנאה הוא משום שלבסוף גמר את השחיטה, ולמפרע חשובה שחיטה מתחילה ועד סוף, אבל בשעה שהוא עוסק בשחיטה קודם שגמר, עדיין לא נאסרה בהנאה, ויש לבעלים זכות ליהנות בהם כחפצם, ולמה ייפטר על המשך הטביחה! ? וכתב, שבהכרח צריך לומר, דמכל מקום עתה בגמר השחיטה, איגלאי מילתא למפרע, שאם היה נהנה בה מקודם גמר השחיטה, היה למפרע הנאתו באיסור, מיקרי גם כן לאו דמריה, וראה עוד שם, מה שכתב מכח זה, ויובאו דבריו בהערה 11 אות ב, וראה עוד ב"זכר יצחק" סימן לט.

לעולם ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף, ואכן כששחט מקצת נאסרה הבהמה, אבל מכל מקום כי קא מחייב אההוא פורתא [חיובו בארבעה וחמשה הוא על אותו משהו ששחט].

אמר ליה רב אשי לרב הונא בריה דרבא:

לא תידחי כאשר דחית, ומשום ש"וטבחו" כולו בעינן, ואם אינך מחייבו אלא על מקצת השחיטה, הרי ליכא "וטבחו כולו".  6  אלא קשיא  7  משנתנו, דאם כן משמע מינה: אינה לשחיטה אלא לבסוף!?

 6.  א. לכאורה היה נראה לדקדק מלשון הגמרא שלא אמרה "וטבחו כולו באיסורא", אלא "וטבחו כולו בעינן, וליכא", שהשוחט איסורי הנאה אין זה אלא כ"מחתך עפר בעלמא", ולא מיקרי טביחה כלל, וכלשון הגמרא חולין מ ב; וראה גם לשון רש"י לעיל עא ב ד"ה כיון דשחיט בה פורתא אסרה, שכתב "ולענין תשלומי ארבעה וחמשה, וטבחו כולו בעינן", ולא אמר "וטבחו כולו באיסורא"; אלא שבתוספות לעיל עא ב ד"ה איסורי, מבואר לא כן, וכאשר הוא לשון הגמרא: "לאו דמריה קטבח". ב. יש לעיין והרי ממשנתנו מוכח יסוד זה דבעינן "וטבחו כולו באיסורא" וכמבואר לעיל [וכל שכן דבעינן "וטבחו כולו"], ואם כן האיך עלתה על דעתו של רב הונא בריה דרבא לומר שהוא מתחייב על שחיטת מקצת! ? ויש ליישב, שרב הונא בריה דרבא הלך בדעתו של אביו רבא, שהוא הבין בטעם הסיפא, שאינה משום "וטבחו כולו באיסורא" אלא משום "חמשה בקר אמר רחמנא לא חמשה חצאי בקר" ומטעם זה הקשה לרב נחמן "מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא" [לפי דעת הרשב"א שהובאה בהערה 2], ותירוצו של רב נחמן לא שמיעא ליה או לא סבירא ליה.   7.  לשון "אלא קשיא" אין מתאים כאן כל כך, כי מה קושיא יש בדבר אם נאמר שאכן משמע ממשנתנו שאינה לשחיטה אלא לבסוף, ולשון זה מתאים לפי ה"איכא דאמרי".

אמר ליה רב אשי:

הכי אמר רב גמדא משמיה דרבא: משנתנו עוסקת בכגון ששחט מקצת סימנין בחוץ, וגמרן לרוב סימני הבהמה בפנים.  8 

 8.  נמצא לפי תירוץ הגמרא, שמשנתנו עוסקת באופן ששחט בחוץ עד שלא נשאר אלא משהו מן המשהו לגמר השחיטה שאותו גמר בפנים, שהרי אם יש במה ששחט בפנים יותר מזה, הרי בתחילתו כבר נאסרה, ושוב אינו חייב על גמר הרוב, וצריך תלמוד.

איכא דמתני לה - להא דרב חביבי ורב אשי - אהא דאיתמר:

אמר רבי שמעון משום דרבי לוי סבא: "אינה לשחיטה אלא לבסוף", אין שחיטה נקראת אלא לבסוף השחיטה.  9  ורבי יוחנן אמר: "ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף".  10 

 9.  ונפקא מינה לענין המחשב בקדשים חוץ למקומם או חוץ לזמנם, או מחשב שלא לשמן, אינה מחשבה, אלא אם כן חישב בסוף שחיטה, רש"י.   10.  וכל כמה שחישב חוץ לזמנו או למקומו או שלא לשמה, הרי זה מחשבה לפסול את הקרבן, רש"י.

אמר ליה רב חביבי מחוזנאה לרב אשי:

לימא, היתכן דקסבר רבי יוחנן: חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא, אין איסור דאורייתא לא בשחיטת חולין בעזרה ולא בהנאה מהם לאחר שחיטתם!?  11 

 11.  א. פירוש: והלוא אם כן תיקשי, דרבי יוחנן עצמו סובר בקדושין נז ב שהוא מדאורייתא, והוא נלמד ממה ש"אמרה תורה: שחוט שלי [קדשים] בשלי [בעזרה], ושלך [חולין] בשלך [בכל מקום], מה שלי בשלך אסור [דהיינו שחוטי חוץ], אף שלך בשלי [חולין שנשחטו בעזרה] אסור", תוספות. ב. הרחבה בענין "לאו דמריה קטבח" באיסור הנאה דרבנן: הנה בגמרא לעיל עא ב גבי שוחט לעבודה זרה, נוקטת הגמרא [עא ב] ד"מכי שחיט בה פורתא אסרה - משום תקרובת עבודה זרה - אידך לאו דמריה קטבח", ואילו כאן מבואר שבאיסור דרבנן אין אומרים "לאו דמריה קטבח", ואם כן מוכרח בפשוטו, שתקרובת עבודה זרה אסורה בהנאה מדאורייתא, שאם לא כן לא היינו אומרים "לאן דמריה קטבח". אך כתבו התוספות [בעמוד ב ד"ה דאי], שיש לדחות: כי תקרובת עבודה זרה - אפילו אם אינה אסורה בהנאה אלא מדרבנן - הוי "לאו דידיה" כיון דאסרו חכמים בכל הנאות דאפילו קידש את האשה אינה מקודשת, כמבואר בתוספתא [קדושין פרק ד], ואילו בחולין שנשחטו בעזרה מבואר בגמרא בקדושין נח א, שהיא מקודשת היות והוא רק מדרבנן. וביאור דבריהם - על פי "שערי ישר" שער א פרק י - הוא, על פי מה שהובא בהערות ל"חברותא" קידושין נו ב, שלענין קדושי אשה, אין די במה שהדבר אסור בהנאה כדי שלא יהיה ניתן לקדש בו [ואפילו שיווי פרוטה יש בו], ומה שאינה מקודשת באיסורי הנאה הוא רק משום שחלות האיסור שבחפצא מפקיע ממנו דין ממון; ועוד מתבאר שם, שבאיסורי הנאה דרבנן הדבר תלוי בתקנתם, שפעמים עשו את איסורם כחלות איסור בחפצא, ופעמים שלא עשו, [וב"שערי ישר" שם כתובים הדברים בהרחבה]. וזה הוא שכתבו התוספות, שהיות ובתקרובת עבודה זרה מצינו שאינה מקודשת, אם כן הוא חלות איסור בחפצא, ובאופן זה בלבד מיקרי "לאו דמריה קטבח", אבל בחולין שנשחטו בעזרה שלא עשו את איסורם כחלות איסור בחפצא, שהרי מקודשת היא, אם כן אין זה חשוב "לאו דמריה קטבח". ב. רבי עקיבא איגר [נדפס לעיל עא ב בד"ה במה שטרחו] כתב לחלק באופן אחר, והוא על פי מה שהובא לעיל [הערה 5 אות ב], לתמוה: איך שייך לומר גבי חולין שנשחטו בעזרה, דמכי שחיט ביה פורתא אסרה, ואידך לא דמריה קטבח, והרי כל עיקר מה שנאסר בהנאה הוא משום שלבסוף גמר את השחיטה, ולמפרע חשובה שחיטה מתחילה ועד סוף, אבל בשעה שהוא עוסק בשחיטה קודם שגמר, עדיין לא נאסרה בהנאה, ויש לבעלים זכות ליהנות בהם כחפצם, ולמה ייפטר על המשך הטביחה! ? ובהכרח צריך לומר, דמכל מקום עתה בגמר השחיטה, איגלאי מילתא למפרע, שאם היה נהנה בה מקודם גמר השחיטה, היה למפרע הנאתו באיסור, מיקרי גם כן לאו דמריה. וכתב רבי עקיבא איגר, שלענין זה - לומר "איגלאי מילתא למפרע" דלאו דמריה קטבח - בלבד הוא דלא די באיסור דרבנן, אבל במקום שנאסר בפועל ליהנות מהבהמה בזה די באיסור דרבנן, וכפי שיתבאר. ואם כן חלוק איסור דרבנן בחולין שנשחטו בעזרה, שאין אומרים בו "לאו דמריה קטבח", לבין תקרובת עבודה זרה, שדי באיסור דרבנן כדי לומר "לאו דמריה קטבח; שהרי אין צריך ל"איגלאי מילתא למפרע" אלא גבי חולין שנשחטו בעזרה שהוא תלוי בשם "שחיטה" ואם לא יגמור את שחיטתו, אין כאן איסור הנאה, מה שאין כן, בתקרובת עבודה זרה, הרי כתבו התוספות [לעיל עא ב ד"ה איסורי], שהבהמה נאסרת במעשה ואין צורך בשם "שחיטה", [ולכן כתבו התוספות, שאפילו למאן דאמר אינה לשחיטה אלא לבסוף, מכל מקום נאסרת הבהמה בתחילת השחיטה, וחלקו בזה על רש"י שם, וכפי שהובא כל זה שם בהערה 3 אות ב], ואם כן מיד שהתחיל לשחוט כבר נאסרה הבהמה בפועל מדרבנן ליהנות בה, ושפיר אמרינן "לאו דמריה קטבח". והמתיק רבי עקיבא איגר את דבריו, שבאיסור דרבנן אין אומרים "איגלאי מילתא למפרע", על פי מה שמצינו [שולחן ערוך חושן משפט רלד ב], גבי מי שמכר לחבירו טריפה ואכלו הלוקח בשוגג, שיש חילוק בין אם היתה זו טריפה דאורייתא, שאין הלוקח צריך לשלם דמים, לבין טריפה דרבנן שהלוקח צריך לשלם דמים, וביאר הסמ"ע שם את הטעם, שאכילת איסור דאורייתא אינה נחשבת להנאה, ואדרבה צער הוא לו שעבר על דאורייתא ואפילו שהיה שוגג, מה שאין כן באיסור דרבנן. ואם כן הכי נמי יש לומר, שבאיסור הנאה דאורייתא, אם כי בזמן ששחט פורתא לא היה כח ביד בית הדין לעכב את הבעלים מליהנות [שמא לא יגמור], מכל מקום אם היה נהנה, הרי עכשיו שנגמרה השחיטה איגלאי מילתא שהנאתו לא היתה הנאה, כי באיסור דאורייתא אינו חפץ ליהנות; מה שאין כן באיסורים דרבנן, שאם עבר ונהנה הרי מיקרי הנאה, וכשנשחט מקצת הלוא לא היה לבית הדין כח למונעו מליהנות, וגם אחרי שגמר את השחיטה לא נעקר שם הנאה ממנו, כי הנאה באיסור דרבנן נקראת הנאה, לכן באופן זה, אין אומרים "לאו דמריה קטבח".


דף עב - ב

דאי סלקא דעתך: חולין שנשחטו בעזרה דאורייתא היא, אם כן תיקשי משנתנו המחייבת ארבעה וחמשה על שחיטת חולין בעזרה, שהרי מכי שחיט ליה פורתא הרי כבר אסרה לבהמה, כיון שלדעת רבי יוחנן "ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף", ואידך [המשך השחיטה], הרי לאו דמרה קא טבח!?

אלא ודאי שסובר רבי יוחנן: חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא.

אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב חביבי מחוזנאה בפני רב אשי:

לעולם יש לומר שרבי יוחנן סובר: חולין שנשחטו בעזרה דאורייתא, ומיהו - במשנתנו - כי קא מחייב ארבעה וחמשה נמי, אההוא פורתא [על תחילת השחיטה] הוא דמחייב.

אמר ליה רב אשי לרב אחא בריה דרבא:

לא תידחיה באופן זה! כי "וטבחו" כולו בעינן, וליכא!

אלא קשיא, שהרי נמצא מוכח לדעת רבי יוחנן שחולין בעזרה לאו דאורייתא!?

אמר ליה רב אשי: הכי אמר רב גמדא משמיה דרבא: כי קא מחייב במשנתנו, בכגון ששחט מקצת סימנין בחוץ, וגמרן בפנים.

א. עדים שהעידו עדות שיש בה לחייב ממון את הנידון, והוזמו על ידי שני עדים שאמרו: "עמנו הייתם" באותו יום במקום אחר, כך שלא הייתם יכולים להעיד את העדות שלפי דבריכם ראיתם במקום אחר, הרי עדותם בטילה, וחייבים הם לשלם "כאשר זמם לעשות לאחיו", ומחלקים העדים הזוממים ביניהם את הסכום שרצו לחייב את הנידון.

ב. אין העדים נעשים זוממין עד שיזומו כולם ואפילו היו הרבה, אבל אם הוזמו רק חלק מן העדים, אף שעדותם בטילה, אין הם חייבים לשלם "כאשר זמם לעשות לאחיו".

ג. אין העדים נעשין זוממין עד שייגמר הדין על פיהם.

מתניתין:

גנב על פי שנים, כלומר: העידוהו שני עדים שגנב, וטבח ומכר על פיהן של אותם העדים, ונמצאו העדים זוממים בכל עדותן.

הרי שני העדים משלמין יחד את הכל, הן כפל והן ארבעה וחמשה שבאו לחייבו, ונותנים אותו למי שזממו לחייבו.  1 

 1.  כתב רש"י: משלמין לו את הכל, ובגמרא מוקי לה כשהוזמו על הטביחה תחילה, ובפשוטו כוונתו לאמור בדף עד ב, והטעם, משום שאם לא הוזמו על הטביחה תחילה, נמצא שכבר בטלה עדות הטביחה בשעה שבאים להזימם, שהרי "אם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה", ועל דרך שכתב רש"י בהמשך המשנה בד"ה והאחרונים ובד"ה בטלה; ואולם ראה בסוגיא שם, שדבר זה תלוי במחלוקת אם "הכחשה תחילת הזמה".

ואם גנב על פי שנים, וטבח ומכר על פי שנים אחרים, ואלו ואלו - עדי הגניבה ועדי הטביחה - נמצאו זוממין, כי אז:

הראשונים - עדי הגניבה שזממו לחייבו כפל בלבד - משלמין תשלומי כפל.

ואחרונים - עדי הטביחה שזממו להוסיף עליו תשלומי שנים ושלשה - משלמין תשלומי שנים ושלשה.  2 

 2.  כתב רש"י, שאין האחרונים משלמים תשלומי כפל, אלא אם הם שהוזמו תחילה, כי אז עדותן קיימת בשעה שהוזמו, אבל אם הוזמו תחילה עדי הגניבה ובטלה עדותן, אם כן בטלה ממילא גם עדות הטביחה עם הזמתם של הראשונים, כי "אם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה", ונמצא שבשעת הזמתן כבר לא היו זוממים, ואין הם חייבים "כאשר זמם".

ואם נמצאו אחרונים [עדי הטביחה] בלבד זוממין:

הוא הגנב משלם תשלומי כפל על פי עדי הגניבה שלא הוזמו, והן - עדי הטביחה שהוזמו - משלמין תשלומי שלשה שבאו לחייבו שלא כדין.

ואם נמצא אחד בלבד מן האחרונים [עדי הטביחה] זוממין, הרי בטלה עדות שניה ואין מחייבים על פיה את הגנב, ועדות ראשונה של גניבה קיימת; והעד הזומם פטור מלשלם, כי "אין עדים זוממין משלמים עד שיוזמו כולן".

ואם נמצא אפילו אחד מן הראשונים [עדי הגניבה] זוממין,  3  כי אז בטלה כל העדות, שאם אין גניבה, אין חיוב על טביחה ואין חיוב על מכירה; אך אין משלמין לא אלו ולא אלו, שאין כאן הזמה מליאה על אף אחת מן העדויות.  4 

 3.  ראה "ספר שינויי נוסחאות", שיש גורסים "זומם" שהרי לא הוזם אלא אחד.   4.  כתב רש"י: בטלה כל העדות: והוא [אחד מן הראשונים] פטור [שהרי לא הוזמו כולן], והן [האחרונים] פטורין [שהרי לא הוזמו], ואפילו חזרו והוזמו אחרונים אחרי כן [אחר שהוזם אחד מן הראשונים], אין משלמין, שהרי בטלה עדותן כבר והוכחשו [וכמו שכתב רש"י לעיל, הובא בהערה], דכיון דלא גנב לא טבח, ואהכחשה לא מחייבו, אלא א"עמנו הייתם", שתסרה [כן צריך לומר, על פי "ספר שינויי נוסחאות", ראה שם, והוא לשון הגמרא במכות "לענות בו סרה, עד שתסרה גופה של עדות"] גופה של עדות". ותמה רבי עקיבא איגר בתוספותיו למשניות על דברי רש"י, שבעניננו אין צריך לחדש שאין חייבים אלא כשאמרו עדים השניים "עמנו הייתם"; ואין צורך לזה, אלא דרך משל כשהכחישו העדים את הראשונים ואומרים: שקר אתם דוברים כי הלוה או המלוה שאתם מעידים על הלואתו של זה לזה עמנו היה במקום אחר, ובזה חידוש הוא, שאף על פי שאומרים הם "שקר אתם דוברים" אין מאמינים לכת השניה, שלא האמינה תורה לעדים האחרונים, אך ורק כשהעידו על הראשונים שהם עצמם היו במקום אחר וזה נקרא "תסרה גופה של עדות" וכמבואר כל זה במכות ה א; אבל בעניננו הרי יכול להיות אמת כל עדותם שהעידו, ואכן טבח, אלא שהשור לא היה גנוב, והם מה כי נלין עליהם! ? ב. עוד ביאר רש"י, שכל שכן אם הוזמו שני העדים הראשונים תחילה, שבטלה כל העדות הראשונה והשניה, "אלא שבזמן שלא הוזם אלא אחד בטלו שתיהן, אבל כשהוזמו שניהן לא בטלה עדות ראשונה, אלא משלמין [העדים] כפל [מדין "כאשר זמם"], וצריך תלמוד כוונת רש"י בזה.

גמרא:

כשם שהאמינה תורה לעדים השניים האומרים על הראשונים: "עמנו הייתם ושקר דברתם" לענין ביטול עדותם, ולענין חיוב "כאשר זמם", כך האמינה תורה לאחרונים לענין פסול הראשונים, ואומרים אנו שהעידו שקר ונפסלו לעדות משום ש"רשעים" הם, ואף ששני העדים הראשונים מכחישים אותם, ואומרים: "היינו במקום העדות".  5 

 5.  נתקשו התוספות: היות ועד זומם חידוש הוא, ולא מצינו בתורה במפורש שהעדים הראשונים נפסלים לעדות, אם כן היה לנו לומר: "אין לך בו אלא חידושו", ולא ייפסלו העדים! ? ותירצו: "ודאי כיון דמשלמי ממון ונהרגים, כל שכן שנפסלים, דלא הימנינהו רחמנא לחצאין"; וב"קובץ שעורים" אות מה נתקשה בדבריהם, שהרי גם מה שלפי דעת רבא בגמרא אין הם נפסלים למפרע, הוא בגדר נאמנות לחצאין.

איתמר:

עד זומם,  6  כלומר: עד שהעיד שקר בניסן, והוזם על עדותו באייר, נחלקו בו אביי ורבא, מאימתי הוא נפסל לעדות:

 6.  ראה מה שלמד רבינו תם [בתוספות סנהדרין כז א ד"ה דאסהידו], מלשון הגמרא שנקטה "עד זומם" לשון יחיד.

אביי אמר: למפרע משעת עדותו הוא נפסל.

רבא אמר: מכאן ולהבא, משעת הזמתו ואילך הוא נפסל.

ומפרשינן את מחלוקתם של אביי ורבא, בשני אופנים:

אביי אמר, למפרע הוא נפסל:

שהרי מההוא שעתא דאסהיד [משעת עדותו] הוה ליה "רשע" כי ענה ברעהו עדות שקר, והתורה הרי אמרה: "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", ודרשו חכמים: "אל תשת רשע עד".  7 

 7.  מלשון הגמרא מתבאר, שאפילו עד שהעיד שקר בפני בית דין, אין פסולו אלא משום ש"רשע" הוא, ולא משום שבטלה נאמנותו.

רבא אמר, מכאן ולהבא הוא נפסל:

משום שעד זומם שאנו מחזיקים אותו כשקרן על פי שנים שהזימוהו ואמרו "עמנו הייתם", הרי חידוש התורה הוא -

דהא תרי ותרי נינהו [שהרי יש כאן עדות שנים כנגד שנים], כי כנגד השנים המזימים האומרים: "עמנו הייתם" במקום אחר, הרי מעידים שני הראשונים כל אחד על עצמו ועל חבירו, שאכן היו במקום שהם אומרים, ומסברא היה לנו לומר:

מאי חזית דציית להני ציית להני, למה שומע אתה את דברי הכת האחרונה האומרת: "עמנו הייתם", יותר מאשר את הכת הראשונה!?  8  הלכך, אף שחידשה תורה להאמין לכת השניה, "אין בו, אלא משעת חידוש ואילך" דהיינו משעת הזמה.  9  איכא דאמרי: רבא נמי כאביי סבירא ליה [אף רבא מודה לאביי], דאמר: מן התורה למפרע הוא נפסל, והכא שאמר רבא "מכאן ולהבא הוא נפסל" הוא תקנת חכמים, דהיינו טעמיה דרבא:

 8.  א. נחלקו אמוראים בבבא בתרא [לב ב], בדין שתי כתי עדים המכחישות זו את זו, מה הוא דינם לענין עדויות אחרות: רב הונא סובר: כל אחת כשירה להעיד, ומשום שמעמידים אנו את כל אחת על חזקת כשרות. רב חסדא סובר: כל אחת היא ספק פסולה, ואין מקבלים מהם עדות. וכתבו כאן התוספות, שלפי רב הונא הרי ודאי שחידוש הוא לפסול את העדים המוזמים, כי מן הדין היה לנו לדון אותם כעדים מוכחשים ולהאמינם לכל עדות אחרת משום "חזקת כשרות". ולדעת רב חסדא ביארו התוספות בשני אופנים: האחד: אכן לדעתו אין כאן חידוש לענין פסול. השני: חידוש הוא שהם נפסלים בתורת ודאי, ואינם כשרים אפילו להחזיק ממון; כי אילו מחמת שהם ספק פסולים, עדיין נאמנים הם להחזיק את הממון ביד המוחזק, שהרי יש כאן ספק שמא עדים כשרים מעידים כמותו. וכתבו התוספות לפי פירושם השני, שכל עדות שהעידו העדים המוזמים קודם שהוזמו והיא באה להוציא ממון, וכגון שחתמו על שטרי מלוה ומקח הבאים להוציא, יהיה הדין שאף רבא מודה בהם שלמפרע הוא נפסל, לפי הטעם הראשון בדברי רבא שהוא משום "אין לך אלא משעת חידוש ואילך", שהרי לענין להוציא ממון אין חידוש; ולפי זה יהיה נפקא מינה בעדויות אלו בין שתי הלשונות בטעמו של רבא, ומה שלא אמרה הגמרא ד"איכא בינייהו" בעדוית הבאות להוציא, היינו משום שהגמרא טורחת למצוא נפקא מינה בין לרב הונא ובין לרב חסדא. ב. לפי מה שכתבו התוספות אליבא דרב חסדא, שהעדים שהוכחשו, כשרים להעיד בעדות אחרת להחזיק ממון, דהיינו: כגון ראובן ושמעון שהוכחשו על ידי לוי ויהודה בעדות כל שהיא, ויבואו ראובן ושמעון ויעידו כנגד יששכר וזבולון המעידים על פלוני שהוא חייב ממון, כי אז הדין הוא שמספק אין מוציאים ממון, [וכן נראה גם מדברי הרשב"ם בבבא בתרא לב ב, שכתב על דברי רב חסדא: "ולא יעידו בשום עדות שבעולם, דאוקי ממונא אחזקיה ולא תוציאנו מספק, שמא עדים פסולים הם" - מזה היה נראה לכאורה ללמוד, שהוא הדין בשאר ספק פסולי עדות, וכגון אם העידו שני עדים על ראובן ושמעון שהם פסולי עדות, ובאו שנים והכחישום, ויבואו ראובן ושמעון - שהם ספק פסולי עדות - ויעידו כנגד יששכר וזבולון [שהם בחזקת כשרים] המעידים על פלוני שהוא חייב מנה, וראובן ושמעון [שהם ספק פסולים] מעידים להחזיק את הממון, שלפי תוספות והרשב"ם יהיה הדין שאין מוציאין ממון מספק, ולא נאמר: אין ספק [עדות] מוציא מידי ודאי [עדות]. אך יש לחלק - על פי "שער משפט" סימן לד סקט"ו - ומשום דבאופן שדיברו בו התוספות, מוכרח הדין כפי שאמרו, ומשום דהגע עצמך: אם ראובן ושמעון מעידים עדות כל שהיא, ומכחישים אותם לוי ויהודה ויששכר וזבולון, הרי פשיטא שיש כאן ספק, כי תרי כמאה; והגע עצמך עוד, אם לוי ויהודה מעידים עדות אחת, ויששכר וזבולון מעידים עדות שניה, וראובן ושמעון מכחישים הן את אלו והן את אלו, הרי ודאי שהכחשתם הכחשה היא לשתי העדויות, כי מה לי הכחשה לארבעה עדים במעשה אחד או בשני מעשים. ואם כן באופן שדיברו בו התוספות, דהיינו שראובן ושמעון הכחישו בתחילה את לוי ויהודה, ושוב באים הם להכחיש את יששכר וזבולון, הרי זה דומה ממש לשני עדים המכחישים שתי כתות עדים שהעידו כל אחד על דבר אחר; אך מזה אין ללמוד לעדים ספק פסולים, שבכוחם להכחיש עדים שהם ודאי כשרים, ואדרבה יש לומר: "אין ספק מוציא מידי ודאי". ונמצא לפי דבריו, שאם יעידו אותם עדים - שהם ספק פסולים לפי רב חסדא - להוציא ממון, ויהיו כנגדם שני עדים המעידים להחזיק ממון, כי אז יהיה הדין ש"מספק" נעמיד את הממון ביד המוחזק, וכדין שני כתות עדים המכחישים זה את זה, שרק משום ספק מעמידים ביד המוחזק, אבל אין כאן הכרעה ודאית, שהממון של המוחזק.   9.  הרחבה בענין "עד זומם חידוש הוא": א. באיזה אופן הוא חידוש: בתוספות לקמן עג א ד"ה דאסהידו, מבואר, שהחידוש הוא דוקא באופן שכל אחד מעיד על עצמו ועל חבירו, אבל אם אינו מעיד על חבירו, אלא על עצמו בלבד, אין כאן חידוש, וכן מבואר גם ב"יד רמה" לסנהדרין כז א, [ועל פי זה נתבאר בפנים]. ומיהו לפי מה שפירש המהרש"ל בסנהדרין כז א ד"ה דאסהידו את שיטת רבינו תם שם, אין רבינו תם סובר בזה כהתוספות, אלא אפילו אם לא מסייע האחד את השני, חשוב זה כתרי ותרי, ואף באופן זה חידוש הוא להאמין את המזימים; ורבי עקיבא איגר [בתוספות בסוגייתנו ד"ה דאסהידו] הביא גם מדברי הרא"ה בכתובות יט ב ד"ה תנו רבנן בסופו, שהוא אינו סובר כהתוספות, ואפילו בלי סיוע האחד לחבירו, חשוב "תרי ותרי", [והוא ממה שכתב שם, גבי שני עדים שכל אחד מעיד על כתב ידו שלו, שהוא חשוב כאילו "על מנה שבשטר הם מעידין", ובאו שנים ואמרו להם: "אין זה כתב ידכם" דזה חשוב כתרי ותרי, ואף שאין העדים מסייעים זה את זה; ומיהו מלשונו של רבי עקיבא איגר נראה, שאין הדבר פשוט אצלו, שהרא"ה חולק על התוספות; ויותר מפורש כדברי הרא"ה ב"שיטה מקובצת" בשם הריטב"א בדף כ ב בד"ה מתני', והביא כן מן הירושלמי; וראה עוד באות ב שהובא בשם הר"ן, ששני עדים המזימים את העדים שבשטר, חידוש הוא, ואף שבסתמא אין שני העדים שבשטר מסייעים זה את זה, ראה שם. ב. האם אף לדעת אביי הוא חידוש, וביאור סברתו: כתב ב"קובץ שעורים" אות מג, שיש לפרש את טעמו של אביי החולק על רבא בשני אופנים: האחד: לדעת אביי אין אומרים "אין לך בו אלא משעת חידושו", [כי זה הוא דבר מחודש לומר, שמשעת הזמה הם נפסלים, אף שסיבת פסילתם היא שעת העדות]. השני: אביי חולק וסובר שעדים זוממים אינו חידוש, כיון שאין מעידים בגוף המעשה אלא על העדים עצמן, [ובאות ג יבואר, שלדעת ה"לחם משנה" חלוקים בזה הראשונים]. וכתב שם להוכיח כפירוש שני, ממה שכתב הר"ן בחולין פרק גיד הנשה, לענין רוב בקבוע, שהיות וחידוש הוא, אין לך בו אלא משעת חידושו ואילך, הרי מוכח שטעם אביי הוא משום שאין כאן חידוש, כי קיימא לן כאביי; ומטעם זה כתב שם, שהרמב"ם שכתב [עדות יח ג]: "וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על עדות הראשונים, גזירת הכתוב הוא", ומשמע שיש חידוש במה שהאמינה התורה את השניים על הראשונים, בהכרח שיחלוק על דברי הר"ן לענין קבוע. והנה כתב בעל המאור [כתובות ח ב מדפי הרי"ף בסוף הדברים], שבעדים החתומים בשטר "אין הזמה לעולם לשלם ממון, אלא בעדות בעל פה"; וכתב הר"ן [כתובות יב ב מדפי הרי"ף] בפירוש טעמו, שהוא משום דסבר: עדים זוממין חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו, דהיינו בסתם עדות שהיא בעל פה; ואם כן מבואר מדברי הר"ן שלא כטעמו השני של ה"קובץ שעורים". [ובעיקר דברי הבעל המאור, כתב הש"ך [לח ב], שאין כוונתו לומר, שבעדות שבשטר שהוזמה, אין מתבטלת העדות הראשונה שבשטר, אלא שזה הוי כמו הכחשה של שנים כנגד שנים, וכמו שהוכיח שם מגמרא שעדות בשטר שהוזמה בטל השטר, ובהכרח שהעדות בטילה והעדים נפסלים, ואין כוונת בעל המאור אלא לומר, שאין מחייבים עדי שטר ב"כאשר זמם" ; וב"קהלות יעקב" סנהדרין [הנדמ"ח סימן כ], תמה על זה, שהרי בר"ן מבואר בטעמו של בעל המאור, שהוא משום ש"אין לך בו אלא חידושו", והרי עיקר החידוש אינו במה שהם חייבים ב"כאשר זמם", אלא במה שהאמינה התורה את השניים יותר מן הראשונים, ואם דין זה אמור אף ביחס לעדות שבשטר אם כן ממילא צריכים הם לשלם "כאשר זמם" כי זה אינו חידוש; וראה מה שכתב ליישב שם]. ג. גדר החידוש: כתב הרמב"ן בפירושו על התורה בפרשת עדים זוממין על הפסוק: "ודרשו השופטים היטב, והנה עד שקר העד" [דברים יט יח] "לא פירש הכתוב איך יוודע שהוא עד שקר, כי בהיות הענין בשני עדים מעידים על הדבר, אפילו יבואו מאה ויכחישו אותם, לא יתברר ששקר ענו, ועל כן באה הקבלה הנאמנה, ופירשה, כי ההזמה תהיה כשיאמרו "והלא ביום פלוני עמנו הייתם", והטעם מפני שהעדות הזו היא על גופם של עדים, והם אינם נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך, שהרי יכולים הללו לומר עליהם שהרגו את הנפש, או שחיללו את השבת". וכן בטור [חו"מ סימן לח] כתב טעם זה, בטעם נאמנות עדותם של האחרונים, ותמהו המפרשים: הרי בסוגייתנו אמרו שחידוש הוא, ומן הדין לא היה צריך להאמין את האחרונים! ? וב"שיעורי רבי שמואל" למכות [סימן ג אות ג], הביא מדברי ה"לחם משנה" [עדות יח ב], שהבין בדעת הטור והרמב"ן, שהם סוברים בדעת אביי שעדים זוממים אינו חידוש, ולכן חולק הוא על רבא, והרי קיימא לן כאביי, ומכח זה עשה מחלוקת בין הרמב"ן והטור לרמב"ם, כי מדברי הרמב"ם - שכתב: [עדות יח ג]: "וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על עדות הראשונים, גזירת הכתוב הוא" - מבואר שהוא סובר אף לדעת אביי שחידוש הוא. אך הגר"ש כתב שאין כאן מחלוקת, כי אין כוונתם לומר שסברא גמורה היא ואין צריך לחידוש מיוחד, אלא באים הם לומר גדר בדין זה, [וכאשר כן נראה מלשון "החינוך" מצוה תקכד שכתב טעם זה בשם "הגיד לי אחד מן החכמים קצת טענה בדבר"], והיינו, שחשבתם תורה כמעידים על גופן של עדים, ועשאתן לעדים הראשונים כבעלי דינים; ולפי זה אין מחלוקת כלל בין הרמב"ן והטור, לבין הרמב"ם; [והכותב ב"שיעורי רבי שמואל", הביא כן מלשון הריב"ש בסימן רסו שכתב: "דכיון שהמזימין מעידין בגופן של מזימין לומר "עמנו היו במקום פלוני, והתורה האמינתם, הרי הוא כאילו פסלום בגזלנות או בשאר פסול הגוף"], וראה עוד מקורות לדברי האחרונים בזה, ב"ספר המפתח". ובסברא זו ביאר את דברי הרמב"ם [עדות יח ב], שבהזמה שלא בפני העדים המוזמים, לא רק שאינם נפסלים, אלא אף אין עדות השניים מתקבלת בתורת ודאי, אלא כהכחשה של תרי ותרי; ולכאורה הוא תמוה, כי הניחא לענין פסולם של העדים צריך שתהיה ההזמה בפניהם, אבל לענין ביטול העדות למה צריך בפניהם; אך לפי גדר זה בדין התורה מובן, שאף ביטול עדותם אינו אלא משום שהם כמעידים על העדים עצמם, ולכן צריך שיהיה עדות בפני הניזומין, כדי שתתבטל עדותם. ד. יש בדין "עד זומם" חידוש על חידוש: הנה כשם ששנים מזימים את השנים כך הם מזימים את השלשה [כמבואר במשנה במכות ה ב], ויש בזה חידוש נוסף, שהרי אם יבואו שני עדים שיכחישו את המזימים ויאמרו שאמת דיברו העדים הניזומים, הרי לא יהיו הניזומים חייבים, כי למה תאמין למזימים יותר מאשר למאמתים, ואם כן אף שנים שבאים להזים את השלשה, הרי שלשתם מסייעים זה לזה שאכן היו שם, ואם כן עד שאתה מקבל כלפי כל אחד ואחד את עדות המזימים שאומרים "לא היו שם" יש לך לקבל את עדות השנים האחרים האומרים על השלישי שאכן היה במקום שאמר, ובזה אי אתה יכול לומר את הגדר של הרמב"ן והטור, וראה "מגלת ספר" על התורה בפרשת שופטים שהאריך בזה.


דף עג - א

משום פסידא דלקוחות, שלא יפסידו הלקוחות שלא היו יודעים בפסלותם של העדים המוזמים עד שלא הוזמו בבית דין, והחתימו אותם על שטרי מכר שהם קונים מאחרים; ואם נפסול את העדים למפרע משעת עדותם, הרי יפסידו לקוחות אלו את כספם, כי השטר שחתמו להם עדים אלו, אינו שטר כלל.  1  ומפרשינן: מאי בינייהו להלכה בין שני הטעמים בדעת רבא? ומפרשינן: כגון דאסהידו ביה תרי לחד, ותרי לחד, שאמרו שני עדים על אחד שהוא היה עמהם, ועוד שנים אחרים העידו על השני שהוא היה עמהם.  2  אי נמי: כגון דפסלינהו שני עדים לשנים אחרים בגזלנותא, שמעידים עליהם באייר שגזלו ממון בניסן - ובשני אופנים אלו יש נפקא מינה לדינא בין שני הטעמים שנאמרו בדעת רבא:

 1.  א. כתבו התוספות בד"ה משום, שלכאורה היה נראה לומר שלא הכשירום חכמים אלא כשיש עדי מסירה, שבכך אנו יודעים שהעדות אמת היא, אבל בלי זה אין להכשיר עדים משום פסידא דלקוחות במקום שאפשר ששקר עדותם, אך כתבו דמהגמרא לא משמע כן, שלא אמר "איכא בינייהו" באופן זה. ב. ונראה הן מדברי רש"י והן מדברי התוספות, ש"פסידא דלקוחות" היינו באופן שהוחתמו העדים הניזומים על שטר מכירה; והנה ודאי משמע, שעל אופן זה - דהיינו שחתמו העדים על שטר מכירה - בזה נחלקו שתי הלשונות מאיזה טעם הוא כשר, שלפי הטעם הראשון הוא משום חידוש, ואילו לפי הטעם השני הוא משום "פסידא דלקוחות". אך הנה כתבו התוספות לעיל בעמוד ב [הובא שם בהערה 8 אות א], שלשיטת רב חסדא הפוסל עדים המכחישים זה את זה לכל עדות שבעולם, אם יעידו העדים הניזומים עדות להוציא ממון, וכגון שיחתמו על שטר מקח, בזה יודה רבא לפי הטעם הראשון שלמפרע הוא נפסל, ואם כן מה שכתב רש"י דפסידא דלקוחות הוא בשטר מכר, לא יתכן אלא לשיטת רב הונא, ולא לפי שיטת רב חסדא. ג. עוד כתבו התוספות בד"ה אי, שיכולה היתה הגמרא לומר נפקא מינה, אם נפסלים הם למפרע לדיני נפשות או לאסור אשה לבעלה, ולענין גיטין קדושין ועדות החודש, שלפי טעם "חידוש" אין לפוסלן למפרע, ואילו לפי הטעם "משום פסידא דלקוחות" פסולין הם למפרע לכל אלו, ומה שלא אמרה הגמרא ש"איכא בינייהו" לענין כל אלו, הוא משום שהגמרא דחקה את עצמה למצוא נפקא מינה לענין עדות ממון.   2.  א. כן פירש רש"י; ואולם התוספות תמהו על פירוש זה, שהרי כלל הוא בידינו: "תרי כמאה", ושוב אין מעלה בכך שארבעה העידו כנגד השנים, [ועוד צריך ביאור, שהרי ממה נפשך: אם אין אתה אומר שנים כמאה, אם כן למה אמרו תרי בחד ותרי בחד, והיה לגמרא לומר: דאסהידו ביה ארבעה בתרי! ?]. ב. ולכן פירשו התוספות, שכוונת הגמרא לומר, ששני העדים המוזמים לא היו כת אחת ממש, אלא עד אחד ועוד אחד, כלומר: שלא היו מסייעים זה את זה, כי זה ראה מחלון אחד, וזה ראה מחלון אחר [והוא הנקרא: "עדות מיוחדת"], והיות שאין האחד מסייע לחבירו, אין כאן שנים כנגד שנים, אלא שנים כנגד כל אחד ואחד, וודאי שיש להאמין לשנים יותר מלאחד. ג. וב"יד רמה" [בסנהדרין כז א], אינו גורס "תרי בחד ותרי בחד", אלא "תרי בחד" לבד, וכגון שהעיד עד אחד על חיוב ממון לחייב שבועה, והעידוהו שנים שעמהם היה, ופוסלים הם אותו. ד. ורבינו תם בתוספות בסנהדרין כז א, גרס אף הוא: "דאסהידו ביה תרי בחד", ופירש: כגון שלא הוזם אלא האחד; ופירוש זה בפשוטו צריך ביאור, שהרי בהכרח צריך לומר שאינם מסייעים זה לזה, שאם מסייעים הם מה יועיל שהוזם רק האחד, ואם כוונתו באופן שאינם מסייעים זה לזה, אם כן אפילו הוזמו שניהם אין כאן אלא שנים כנגד אחד, וכאשר כתבו התוספות. והמהרש"ל שם מפרש את דברי רבינו תם, שאין גורסים בגמרא: "אי נמי דפסלינהו בגזלנותא", אלא: "דאסהידו ביה תרי בחד, ופסלינהו בגזלנותא", כלומר: עד אחד הוזם והשני נפסל בגזלנות, ונמצא שאין כאן חידוש, כי העד השני הרי נפסל בודאי, ואין כאן אלא תרי נגד חד; וכן נראה מדברי הרשב"א כאן, שהבין כן ברבינו תם; ואולם ה"תוספות שאנץ" וה"ר ישעיה [ב"שיטה מקובצת" כאן] הביאו דברי רבינו תם, ואינם מפרשים כן. והמהרש"א מפרש שאף לדעת רבינו תם עיקר כוןונת הגמרא היא, שאין האחד מסייע את השני, אלא שלפי גירסת התוספות: "דאסהידו ביה תרי בחד ותרי בחד", צריך ביאור למה לי שיעידו שנים אחרים על העד השני, והרי העדים הראשונים שהזימו את האחד יכולים הם להזים גם את השני, וזה מתוקן בגירסת רבינו תם, וראה עוד שם. ה. בעיקר דברי התוספות, שאם אין השנים מסייעים זה את זה, אין זה חשוב כתרי ותרי, ראה לעיל בעמוד ב הערה 9, שלכאורה אין הדברים מוסכמים על כל הראשונים. וראה עוד בליקוטי רבי עקיבא איגר הנדמ"ח, בשם תשובות מהר"ם יפה, שהביא נידון שבא לפני רבי עקיבא איגר, בסכין של שחיטה שבדקוהו קודם לשחיטה, והיו שני עדים אומרים שלא היה בו פגם, ושני עדים אחרים אומרים שהיה בו פגם, אלא שזה אומר במקום זה היה בו פגם, והשני אומר שבמקום אחר היה פגם, ודן רבי עקיבא איגר להכשיר את השחיטה, על פי התוספות שלפנינו, כי היות ואין עד אחד מסייע את חבירו, ואילו שני העדים הרי מכחישים את כל אחד מהם, אם כן זה חשוב כתרי נגד חד, ולא כתרי ותרי.

כי להך לישנא דאמרת: משום חידוש אינם נפסלים למפרע, אם כן בשני אופנים אלו הרי ליכא חידוש,  3  ונפסלים הם למפרע.

 3.  ביאר ב"יד רמה" [סנהדרין כז א] את הטעם ששני עדים נאמנים לפסול שני עדים אחרים בגזלנות: "דהא לאו לשקורי סהדותייהו דמסהדי אאחריני קאתו, כי היכא דנימא תרי ותרי נינהו, אלא אסהודי קא מסהדי עלייהו דעברו עבירה דמיפסלי עלה, ואפילו רבא מודה דמיפסלי למפרע משעת גזילה", ולא הוצרך הרמ"ה לטעם זה, אלא באופן ששני העדים הנפסלים מסייעים זה את זה לומר שלא גזלו, שאם לא כן, הרי אין כאן אלא תרי בחד, וכמבואר לעיל, שאפילו בעדים זוממים, אם אין הם מסייעים האחד את השני אין כאן "תרי ותרי", וכן מבואר גם ב"יד רמה" שם.

ואילו להך לישנא דאמרת: חכמים האמינום עד שעה שנתבררה פסלותם בבית דין, ומשום פסידא דלקוחות, הרי טעם זה איכא אף בשני אופנים אלו, ואינם נפסלים אלא משעה שהוזמו או שהעידו על פסלותם בפני בית דין.

אמר רבי ירמיה מדפתי:

מעשה היה ועבד רב פפי עובדא כוותיה דרבא, והכשיר את עדותם של העדים קודם שהוזמו.

רב אשי אמר: הלכתא כוותיה דאביי הסובר: למפרע הוא נפסל.

וכך מסיקה הגמרא: והלכתא כוותיה דאביי כשהוא חולק על רבא, בשש מחלוקות שסימנם: יע"ל קג"ם,  4  ומחלוקת זו אחת מהן היא, והיא הרמוזה באות עי"ן, דהיינו: "עד זומם".

 4.  "יאוש שלא מדעת" אם יאוש הוא, בבבא מציעא כא ב. "עד זומם" והיא המחלוקת שבסוגייתנו. "לחי העומד מאליו", אם כשר הוא להכשר מבוי, בעירובין טו א. "קדושין שאין מסורין לביאה", אם קדושין הם, בקדושין נא א. "גילוי דעתא בגיטא" בגיטין לד א. "מומר אוכל נבלות לתאבון" לענין פסול עדות, בסנהדרין כז א. ע"כ הערה.

מקשה הגמרא לדעת הסובר: "עד זומם למפרע הוא נפסל", מהא דתנן במשנתנו:

גנב על פי שנים, וטבח ומכר על פיהם, ונמצאו זוממין, הרי אלו משלמין את הכל.

מאי לאו, האם לא כן שמשנתנו עוסקת, בכגון: שהעידו תחילה על הגניבה, ושוב חזרו והעידו על הטביחה, והוזמו תחילה על הגניבה, ושוב חזרו והוזמו על הטביחה.  5 

 5.  א. כתב הבעל המאור: "ולאו דוקא הוזמו וחזרו והוזמו, אלא לרווחא דמילתא", ראה שם; וראה לקמן בהערה 6. ב. צריך ביאור: לפי מה שסברה הגמרא שהוזמו על הגניבה קודם שהוזמו על הטביחה, הלוא תיקשי: אף אם נאמר ש"עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל", שהרי נתבאר ברש"י במשנה, שכשהוזמו עדי הגניבה "אפילו חזרו והוזמו אחרונים אחרי כן אין משלמין, שהרי בטלה עדותן כבר, והוכחשו, דכיון דלא גנב לא טבח", וכן כתב שם רש"י בד"ה משלמין לו את הכל, גבי כת אחת; וכן כתב רש"י בסוגיא זו עצמה בסוף ד"ה והלכתא; ונמצא, שאפילו אם העידו על הטביחה ואחר כך העידו על הגניבה, אין הם מתחייבים על הטביחה! ? והתוספות הקשו כן, ותירצו על פי המבואר לקמן עד ב שדין זה תלוי בנידון "הכחשה אם תחילת הזמה היא", ויש לומר שסוגייתנו סוברת "הכחשה תחילת הזמה היא"; [אלא שיש לעיין, שהרי רש"י בד"ה והלכתא כתב כן לפי סוגייתנו, שבהכרח הוזמו על הטביחה תחילה].

ואם אמנם כן, הרי יש להוכיח ממשנתנו ש"עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל", שהרי:

ואי סלקא דעתך: "עד זומם למפרע - משעה שהעיד את עדות השקר - הוא נפסל", תיקשי:

הרי הני עדים, כיון דאיתזמו להו אגניבה, איגלאי מילתא למפרע, דכי אסהדו אטביחה פסולין הוו, כיון שהוזמו על הגניבה שהעידו קודם לטביחה, הרי התברר שבשעת עדות הטביחה כבר היו פסולים לעדות, ואם כן אמאי משלמין אטביחה שהעידו בפסלותם!?

אלא בהכרח שאין הם נפסלים אלא משעה שהוזמו, והיות והעידו על הטביחה קודם שהוזמו על הגניבה, הרי הם כשרים לעדות הטביחה, ואם הוזמו אף עליה, הרי הם חייבים עליה ב"כאשר זמם".

אמרי בני הישיבה לדחות את הראיה:

הכא במשנתנו במאי עסקינן: בכגון שהוזמו על הטביחה תחילה קודם שהוזמו על הגניבה!

אמרי בני הישיבה לתמוה על התירוץ:

והרי סוף סוף כי הדרי מיתזמי אגניבה [לכשהוזמו לאחר הזמת הטביחה אף על הגניבה], הרי איגלאי מילתא למפרע, דכי אסהדו אטביחה פסולין הוו [שבשעת עדות הטביחה פסולים היו], ואם תמצי לומר: עד זומם למפרע הוא נפסל, אמאי משלמי אטביחה, והרי נמצא שעדים פסולים העידו עליה, ואינם חייבים ב"כאשר זמם"!?  6 

 6.  א. הסוגיא נתבארה לפי פשוטה, אלא שלפי זה היא צריכה ביאור: מה עלתה על דעתם של בני הישיבה ליישב כפי שיישבו, בעוד אין בכך תשובה על הראיה כלל, וכפי שדחתה הגמרא! ? [ויתירה מזו תיקשי: לשם מה אמרה הגמרא בהוכחתה בתחילה: "מאי לאו שהעידו על הגניבה, וחזרו והעידו על הטביחה, והוזמו על הגניבה וחזרו והוזמו על הטביחה", והרי לשון זו אכן נותנת מקום לטעות, שאם נפרש את משנתנו בהזמת טביחה תחילה, כי אז אכן לא תהיה ראיה מכאן ש"מכאן ולהבא הוא נפסל", והרי אין הדבר כן וכפי שדחתה הגמרא, ולא היה לגמרא לומר, אלא: שהעידו על הגניבה וחזרו והעידו על הטביחה, ואילו ההזמה היתה מתי שהיתה בין לפני הזמת הגניבה, ובין לאחריה! ? וראה בהערה 5 בשם בעל המאור]. ויש לפרש: מתחילה, לא דנה הגמרא לפטור אותם על הטביחה משום שעדותם עדות של פסולי עדות היא, שאין חייבים עליה ב"כאשר זמם" [אפילו אם נתקבלה עדותן בבית דין שלא ידעו בפסולם], אלא הוכחת הגמרא היתה: משום שבשעה שבאו להזימם על הטביחה, הרי נתבטלה כבר עדות הטביחה - על ידי הזמת עדות הגניבה, ובירור פסלותם למפרע - ואינה מחייבת את הגנב, כי היות ונודע לבית הדין שעדותם עדות של פסולים היא, שוב אין בית הדין מקבל את עדותן, ונפטר הנידון מלשלם, וכל שבשעת הזמה שוב אין הם מחייבים את הנידון לשלם, אי אפשר לחייבם ב"כאשר זמם", [וכאשר מוכח בעמוד ב בסוגיא ד"הכחשה תחילת הזמה"]. ולפי סגנון הראיה, אכן דחתה הגמרא היטב: "כגון שהוזמו על הטביחה תחילה", ונמצא שבשעת הזמת הטביחה עדיין קיימת עדות הטביחה, ומתחייב הנידון על פיה. ועל זה מקשה הגמרא: סוף סוף, אף שבית הדין קיבלו את עדותם בטעות שלא ידעו בפסולם, הרי איגלאי מילתא למפרע שעדות הטביחה היתה מפי פסולי עדות, ולא חייבה תורה ב"כאשר זמם" על עדות של פסולי עדות, אף שבית הדין לא היה יודע בפסולם בשעה שהעידו. ב. כתב הרמ"ה ב"שיטה מקובצת" ד"ה ושמעינן: "ושמעינן משמעתין, דעדים זוממים דחייבינהו רחמנא תשלומין, אי אתברר, דמקמי דאסהידו לה לההיא סהדותא הוו פסולי מעיקרא, לא מחייבי בתשלומין"; וראה ב"ספר המפתח", שכמה אחרונים ביארו בזה את הפסוק בפרשת עדים זוממין [דברים יט יח]: "והנה עד שקר העד" דמשמע: עד כשר שנשתקרה עדותו עכשיו. ונסתפקו אחרונים בטעם דין זה [ראה "קובץ שעורים" אות מז], אם הטעם הוא משום שהוא גמר דין בטעות, וחשוב כאילו לא נגמר הדין על פיהם; או שדין הוא בעדים זוממים שלא חייבה התורה אלא עדים כשרים ולא עדים פסולים; [וראה לשון הראב"ד: "ועל עדים פסולים לא חיילא הזמה דעדותם לא כלום היא"; וראה עוד בתשובת רבי עקיבא איגר [קמא סימן קעט], שדן באריכות בספק שנסתפק חתנו, אם קיבל עליו אדם עד קרוב או פסול או שני פסולין והוזמו, אם חייבים בדין הזמה, כיון דאין שם עדות עליהם]. ג. ב"שיטה מקובצת" העיר ה"ר ישעיה: לפי המבואר בתוספות לעיל בעמוד ב, שלדעת רב חסדא "אף רבא מודה דלמפרע הוא נפסל לענין אפוקי ממונא, הוה מצי לאותובי מהא אף לרבא, דהכא לאפוקי ממונא"; פשטות כוונתו היא: הרי העדות על הגניבה להוציא ממון היא באה, ולענין זה פסולים הם אפילו לרב חסדא, וראה מה שכתב שם. ולכאורה אפילו אם עדות הגניבה היתה עדות להחזיק ממון, סוף סוף הרי בית הדין בא להוציא מהעדים ממון, ושמא פסולים הם, ואינם חייבים ב"כאשר זמם"; ומזה יש להוכיח, כפירושו הראשון של ה"קובץ שיעורים" בטעם הדין שפסולים אינם חייבים, וכפי שכתב ב"קובץ שעורים" שם, נפקא מינה באופן זה בין שני הפירושים. ד. ב"קובץ שעורים" אות נג הקשה בשם הגר"ח, למה קשה רק על אביי, והרי גם על רבא תיקשי: למה מחייב אתה את העדים ב"כאשר זמם" הן על עדות הגניבה והן על עדות הטביחה, שהרי אם כי לדעת רבא אין הם נפסלים למפרע ומשום שחידוש הוא, היינו רק שכלפי בית הדין אין הדבר גלוי שפסולים הם למפרע, אך אם באמת העידו שקר, הרי ודאי נפסלים הם למפרע, שאין פסול עדים צריך קיום בבית דין; ואם כן אם מחייב אתה אותם ב"כאשר זמם" על הגניבה, שוב אי אתה יכול לחייבם ב"כאשר זמם" גם על עדות הטביחה, שאם עדות הגניבה שקר היא [ולכן משלמים הם], אם כן בשעת עדות הטביחה היו פסולים, ואין הם חייבים ב"כאשר זמם" עליה, ונמצא, שאי אתה יכול לחייבם הן על הגניבה והן על הטביחה! ? וראה ב"קובץ שעורים" מה שכתב בזה.

ומסיקה הגמרא לדחות את הראיה:

והלכתא,  7  שהעידו בבת אחת על הגניבה ועל הטביחה, כלומר: בתוך כדי דיבור  8  של הגניבה העידו אף על הטביחה, והוזמו.

 7.  כתב ב"תוספות שאנץ" הובא ב"שיטה מקובצת": אורחיה דתלמודא לתרץ בלשון "הלכתא", והביא דוגמאות לזה.   8.  הוא שיעור כדי אמירת שלום, ויתבארו פרטי דיניו בעמוד ב.

כלומר: אף ש"עד זומם למפרע הוא נפסל", מכל מקום עדיין הוא כשר לאותם עדויות שאמר בתוך כדי דיבור לאותה עדות ששיקר בה;  9  ולכן חייבים הם על עדות הטביחה, שכשרים היו לה היות ונאמרה בתוך כדי דיבור לעדות השקר של הגניבה.  10 

 9.  א. כתבו התוספות בטעם הדבר, שהוא משום ש"תוך כדי דיבור" יכולים היו לחזור בהם מעדותם, ולכן אינם נפסלים עד לאחר כדי דיבור. וב"אילת השחר" תמה: מכל מקום כיון שבסופו של דבר לא חזרו בהם, הרי ודאי שנפסלו משעת אמירתם ממש, ואם כן מה איכפת לן שיכולים היו לחזור בהם! ? והביא שם מדברי ה"אחיעזר" [ב כה, אות ג] שהביא בשם ה"עמודי אור" [סימן צט, שכתב כן כדי לבאר את המשך הסוגיא], שהיות ועדים יכולים לחזור בהם, אם כן אף חלות עדותם אינו אלא לאחר כדי דיבור, שאין החלט דעתם נגמר עד אחר כדי דיבור, ואימתי מתבאר אמיתות דעתם רק כשלא חזרו לעקור עדותם; ולפי זה היה ניחא דברי הגמרא כאן, שהרי אין העדות הפוסלת נגמרת אלא לאחר כדי דיבור, וממילא פסלותם אינה אלא לאחר כדי דיבור, ואילו בשעת עדות הטביחה כשרים היו. ואולם - על פי דברי ה"אחיעזר" שם באות ד - אי אפשר לפרש כן, שהרי ב"עמודי אור" שם, יצא לדון מכח זה בדבר החדש, שעד המחלל שבת בתוך כדי דיבור לעדותו, אין עדותו מתקבלת, שהרי חלות העדות היא רק לאחר כדי דיבור, ובשעה זו פסול היה; ואם כן, מה יועילנו שעדות הגניבה נגמרה רק לאחר עדות הטביחה, אבל הרי סוף סוף נפסלו העדים בתוך כדי דיבור לעדות הטביחה, כי באותה שעה נגמר שיעור כדי דיבור של עדות הגניבה, וכאילו חיללו שבת בתוך כדי דיבור לעדות הטביחה, וראה מה שפלפל שם. וב"אילת השחר" כתב לבאר את דברי הגמרא, שאף עדים פסולים, כל שבית הדין באותה שעה לא היה שייך שידע בפסלותם, ונתקבלה העדות על ידיהם והוזמה, הרי הם חייבים ב"כאשר זמם"; ולכן עדי הטביחה שלא היה שייך לידע בפסלותם, כי הלוא באמת אם רצו לחזור בהם היו יכולים לחזור, חייבים ב"כאשר זמם" אף שאיגלאי מילתא למפרע שפסולים היו; [ולכאורה סברא זו תלויה בספק שהסתפק ב"קובץ שעורים" המובא בהערה 6 אות ב]. ב. מדברי הראב"ד נראה, שאין הוא מפרשים כהתוספות, שכתב: "כיון שהעידו בבת אחת על הכל בבת אחת תוך כדי דיבור חיילא עלייהו הזמה אכולה מילתא, דהא ראויין להעיד הוו בכולה מילתא". ויש לפרש כוונתו: היות והעידו על הטביחה בתוך כדי דיבור לגניבה, לכן מחשיבים אנו את כל העדות לעדות אחת, ומה שהם נפסלים בעדות זו עצמה שהעידו עליה ומכח ההזמה, אין הוא פוטרם מ"כאשר זמם" על עדות זו עצמה. ויש עוד לפרש כוונתו, כאשר נראה מדברי הרמ"ה [הובא ב"שיטה מקובצת" בהמשך הסוגיא], שהיות ועדות אחת היא, אין העדים נפסלים עד גמר העדות.   10.  א. כתב רש"י: "ובלבד שיזומו על הטביחה תחילה", ופשטות כוונתו בזה, משום שאם הוזמו על הגניבה תחילה, הרי נתבטלה עדות הטביחה קודם שהוזמו עליה, שהרי "אם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה", והיות ונתבטלה העדות קודם ההזמה, שוב אין מחייבים עליה "כאשר זמם". וראה בגמרא לקמן עד ב, שדבר זה תלוי בדין "הכחשה תחילת הזמה", וראה בתוספות ד"ה שהעידו, שהוסיפו ביאור בדברי רש"י, שלכן פירש רש"י כשיטת הסובר: הכחשה לאו תחילת הזמה, משום שהתירוץ הוא לאביי, והוא עצמו סובר "הכחשה לאו תחילת הזמה", אך ראה מה שתמהו על דבריו.

לימא כתנאי, האם יש להכריח שתנאים נחלקו אם "עד זומם, מכאן ולהבא או למפרע הוא נפסל", מהא דתניא:

היו שנים מעידין אותו שגנב, והן - אותם עדים עצמם - מעידין אותו שטבח:

והוזמו על הגניבה: עדות שבטלה מקצתה, בטלה כולה ואין מחייבין את הנידון על פי עדות הטביחה, ש"אם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה".  11 

 11.  כתב רש"י: "ואפילו חזרו והוזמו על הטביחה פטורין", ולכאורה נראה שהזכיר זאת רש"י כאן, אף שלא הוזכר דין זה בברייתא, שהוא משום שבכלל לשון הברייתא "בטלה כולה", שלא יהיו חייבים אם יוזמו עליה, וכאשר נראה מלשון רש"י בסוף משנתנו; אלא שצריך ביאור, כי הרי כבר נתבאר בהערה 10, שדין זה תלוי בנידון הגמרא לקמן עד ב, אם "הכחשה תחילת הזמה".

ואם הוזמו על הטביחה לבדה: הוא הגנב משלם תשלומי כפל, שהרי לא הוזמו על הגניבה, והן משלמין תשלומי שלשה שרצו להפסידו שלא כדין.

אמר רבי יוסי:

במה דברים אמורים שהוא משלם כפל, ואין אומרים שאף עדות הגניבה בטלה על ידי הזמת הטביחה: בשתי עדיות, ומפרש לה ואזיל.

אבל בעדות אחת [כדמפרש ואזיל], כיון שהוזמה עדות הטביחה, אמרינן: "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה".

ומפרשת הגמרא: והרי מאי "בשתי עדיות" שאמר רבי יוסי, ומאי "בעדות אחת" שאמר? אילימא ד"בשתי עדיות", היינו שהיתה עדות הגניבה ועדות הטביחה בשתי עדיות ממש, דהיינו בשתי כתות, ובאופן זה אם הוזמה כת שניה שהעידה על הטביחה, לא בטלה עדות הגניבה של הכת האחרת.

ו"בעדות אחת" היינו בכת אחת שהעידה על הגניבה ועל הטביחה, והיתה עדותם בזה אחר זה שלא בתוך כדי דיבור -

ועל זה הוא שאמר וחידש רבי יוסי:

שבעדות אחת בכת אחת אפילו שהיתה בזה אחר זה, כי מסהדי אגניבה והדר מסהדי אטביחה, כי מתזמי אטביחה, עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ואיתזמו להו אגניבה [כאשר העידה כת על הגניבה ולאחריה על הטביחה שלא בתוך כדי דיבור, היות והוזמה עדות הטביחה בטלה אף עדות הגניבה שהעידו] -

כך הרי אי אפשר לומר: כי מהיכא תיתי הך, מה סברא היא לומר, שתתבטל עדות הגניבה, והרי באותה שעה שהעידו עליה כשרים היו!?

אלא לאו בהכרח ש"בשתי עדיות": היינו בעדות אחת של כת אחת, שהיא כעין שתי עדיות של שתי כתות, ומאי נינהו: כת אחת שהעידה על הגניבה ועל הטביחה בזה אחר זה שלא בתוך כדי דיבור, ובאופן זה אם הוזמו על הטביחה לא בטלה עדות הגניבה.

אבל "בעדות אחת": היינו בעדות של כת אחת בבת אחת בתוך כדי דיבור, לא מתקיימת עדות הגניבה, אלא בטלה מחמת שבטלה עדות הטביחה שנאמרה עמה בבת אחת.

והטעם הוא, משום שרבי יוסי סובר: היות ואיגלאי מילתא למפרע שעדות שקר העידו, יש לבטל אף את העדות שנאמרה בתוך כדי דיבור לפני העדות ששיקרו בה.  12  וסברוה, היו סבורים בני הישיבה בפירוש הברייתא:

 12.  בפשוטו, מבואר כאן בגמרא, שכל עד שנפסל, לא די שנפסלת עדותו משעה שנפסל, אלא אף עדות שאמר בתוך כדי דיבור קודם לסיבה הפוסלתו, הרי היא פסולה, ולכן היא מתבטלת. אך תמהו על זה המפרשים, שהרי לעיל מבואר בגמרא, שאין עדים נפסלים אלא על עדות שנאמרה לאחר כדי דיבור מן העדות הפוסלתם, ואילו כאן מבואר בגמרא, שאפילו עדות שנאמרה בתוך כדי דיבור לפני העדות שהם נפסלים בה, אף היא נפסלת! ? והמדקדק בלשון הגמרא יראה, שלא נאמר שעדות הגניבה "פסולה" היא, אלא כך אמרו: "כי איתזמו להו אגניבה, איתזמו להו נמי אגניבה", ולשון זה משמע שביטול עדות הגניבה אינה משום שעדות של פסולים היא, אלא ביטול העדות היא כשם שבטלה עדות הגניבה משום ההזמה [ולא משום הפסול], וזה הוא מדין "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה", וכלשון הברייתא. ואם אמנם כן, אין סתירה בין דברי הגמרא לעיל לדברי הגמרא כאן, כי לעיל שאנו באים לפוטרו מ"כאשר זמם" משום שעדות של עד פסול הוא, שאין חייבין עליה ב"כאשר זמם" [כפי שכתב הרמ"ה הובא בהערה לעיל], בזה אכן אין הוא נפסל אלא לעדות שאמר לאחר כדי דיבור, אבל מכל מקום אם העיד שקר בתוך כדי דיבור לאחר עדותו, גם העדות הראשונה בטילה ואין מחייבין על פיה, נתבאר על פי תלמידי מה"ר פרץ ב"שיטה מקובצת". אלא שלפי זה צריך ביאור: איך תלוי דין זה במחלוקת אביי ורבא אם "למפרע הוא נפסל, או מכאן ולהבא הוא נפסל"! ? וכתבו על זה תלמידי מה"ר פרץ: דודאי כי אמרינן "למפרע הוא נפסל", שהפיסול והביטול הוי משעה שהעידו העדות, אז שייך לומר "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה", אבל כי אמר "מכאן ולהבא הוא נפסל", לא שייך לומר "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה" דהא אין הביטול והפיסול משעת העדות, רק משעת הזמה, הלכך אההיא עדות דקא איתזום איתזום, אמאי דלא איתזום לא איתזום". אלא שרש"י הרי כתב: "איתזמו להו נמי אגניבה, האי איתזמו לאו הזמה דוקא לשלם ממון, אלא איפסלו להו אגניבה משום פסול עדות", [וכן כתב רש"י בעמוד ב בד"ה כדיבור דמי: "וכחד עדות דמי והרי פסולין היו באותה שעה"] ; ואולם כתב המהרש"א, שבהכרח אין כוונת רש"י לפסול עדות, שהרי לעיל בסוגיא מבואר שאינם נפסלים. [ולכאורה, הצורך לידחק בזה, הוא לפירוש התוספות, אך לפירוש הראשון בדברי הראב"ד [שהובאו בהערה 9 אות ב], יש לפרש כפשוטו. והיינו, שבאותה עדות בה שיקר, נפסל הוא לה מתחילתה; ולכן, לענין ביטול העדות אנו אומרים שאף לעדות הגניבה - שקדמה לעדות הטביחה בתוך כדי דיבור ונצטרפה להיות עדות אחת - הרי הם פסולים, ובטלה העדות; אך לענין פטור העדים מ"כאשר זמם", יש לנו לומר - מטעם זה עצמו - בהיפוך, דכשם שאין פוטרים כל עדים שזממו מ"כאשר זמם" ואף שנפסלו לעדות מתחילתה, ובהכרח, שאם מכח עדות זו עצמה שעליה הם מוזמים - נפסלו, הרי אנו דנים אותם ככשרים, ואם כן הוא הדין שביחס לעדות הטביחה שנאמרה אחריה בתוך כדי דיבור אנו דנים אותם ככשרים, כי עדות אחת היא]. וראה עוד ב"פני יהושע" וב"תוספות רבינו פרץ" ; וב"אחיעזר" חלק ב סימן כה אות ה, ביאר את דברי ה"שיטה מקובצת" באופן שאין סתירה בין דברי רש"י לדבריו; וראה עוד ב"ספר המפתח" מדברי הראשונים והאחרונים בביאור סוגיא חמורה זו.

דכולי עלמא - בין רבי יוסי ובין חכמים - סברי: "תוך כדי דיבור כדיבור דמי", כלומר: הנאמר בתוך שיעור של "כדי דיבור" הרי זה כאילו נאמר בבת אחת -

ואם כן מאי לאו, בהא קמיפלגי חכמים המכשירים את עדות הגניבה, ורבי יוסי הפוסל את עדות הגניבה: דרבנן סברי: עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל, וכיון דמההיא שעתא שהוזמו על הטביחה קא מיתזמי, כלומר: היות ואין אנו מיחסים את ההזמה אלא משעת הזמה ואילך, ולא למפרע, לכן: אטביחה דקא מיתזמי איתזום, אגניבה דלא מיתזמי לא איתזום, היינו, שאין מתבטלת אלא עדות הטביחה שעליה הרי הוזמו, אבל עדות הגניבה שלא הוזמה, אינה מתבטלת.  13 

 13.  ב"קובץ שיעורים" [בבא בתרא אות קי] הקשה, לפי מה שכתבו התוספות [לעיל עב ב, והובא בהערה שם], שלדעת רב חסדא [הסובר: כל תרי ותרי פסולים הם מספק], הרי הם פסולים להוציא ממון למפרע אפילו לרבא, כי לענין זה אינו חידוש, אם כן אפילו לרבא תיקשי: למה עדות הגניבה בעינה עומדת, והרי יש לנו לפוסלה מספק. וראה ב"חידושי רבינו מאיר שמחה" שהקשה כעין זה על עיקר הסוגיא, שהיה אפשר לפרש את מחלוקת התנאים, שלכולי עלמא "מכאן ולהבא הוא נפסל", אלא שנחלקו במחלוקת רב הונא ורב חסדא, ורבי יוסי סובר כרב חסדא, ולכן פוסל הוא מספק את עדות הגניבה, וראה מה שכתב שם.

ואילו רבי יוסי סבר: עד זומם למפרע הוא נפסל, וכיון דמיד כי אסהידו הוא דמיפסלי,  14  כי איתזמו להו אטביחה איתזמו להו נמי אגניבה, דהא תוך כדי דיבור כדיבור דמי, [היות ופסולם הוא למפרע, הועילה הזמתם שהוזמו על הטביחה כדי לבטל גם את עדות הגניבה שהיתה בתוך כדי דיבור, שהרי "כדיבור דמי"].

 14.  יש לדקדק בלשון הגמרא, שבתחילה נקטה הגמרא: "דרבנן סברי מכאן ולהבא הוא נפסל, וכיון דמההיא שעתא קא מיתזמי", ובהמשך אומרת הגמרא: "וכיון דמי כי אסהידו הוא דמיפסלי", כי לכאורה היה לגמרא לומר לשון "הזמה" בשניהם, או לשון "פסול" בשניהם.

אמרי בני הישיבה לדחות פירוש זה בברייתא:

אין הענין כאשר אמרת, אלא: אי, אילו היה מוסכם הן על רבי יוסי והן על רבנן ד"תוך כדי דיבור כדיבור דמי", כי אז דכולי עלמא למפרע הוא נפסל, כלומר: היו מודים כולם שהיות ו"למפרע הוא נפסל" יש לבטל אף את עדות הגניבה שנאמרה בתוך כדי דיבור לפניה, כי בזאת לא נחלקו ש"עד זומם למפרע הוא נפסל" -

אלא הכא ב"תוך כדי דיבור כדיבור דמי", קא מיפלגי רבי יוסי ורבנן:


דף עג - ב

רבנן סברי: תוך כדי דיבור  לאו כדיבור דמי, ולכן, אף שנפסלים הם למפרע משעת עדות הטביחה, אין לבטל את עדות הגניבה.  1 

 1.  לעיל מפרשת הגמרא את משנתנו למאן דאמר "למפרע הוא נפסל": "והלכתא שהעידו בבת אחת והוזמו", והיינו שהעידו בתוך כדי דיבור, ומשום שיכולים לחזור בהם, וכמו שפירשו התוספות; ונמצא, שלדעת משנתנו: "תוך כדי דיבור כדיבור דמי", ואילו כאן מפרשת הגמרא למאן דאמר "למפרע הוא נפסל" שלדעת חכמים "תוך כדי דיבור לאו כדיבור דמי", ואם כן אטו נאמר שמשנתנו כרבי יוסי ולא כחכמים! ? ולכאורה היה צריך לחלק בין חזרה תוך כדי דיבור, שבזה יש לומר שכולי עלמא מודו, לבין "תוך כדי דיבור כדיבור דמי", דהיינו לענין שייחשב הכל בבת אחת, ולומר: עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה; אלא שב"פני יהושע" המובא בהערה 3, אכן חילק בין הנושאים, אלא שבדבריו מבואר, שחזרה תוך כדי דיבור, גריעא מתוך כדי דיבור לענין עדות שבטלה.

ואילו רבי יוסי סבר: "תוך כדי דיבור כדיבור דמי".

ומקשינן אגופה דברייתא: וכי אטו סבר רבי יוסי: "תוך כדי דיבור, כדיבור דמי"!?

והתנן:

א. היתה בהמת חולין ובהמת עולה לפניו, ואמר על בהמת החולין: "הרי זו תמורת עולה", או שהיתה בהמת שלמים עומדת לפניו, ואמר: "הרי זו תמורת שלמים", וכן כל שאר הקרבנות, הרי הבהמה קדושה בקדושת הקרבן שהמיר בה, שכך אמרה תורה [ויקרא כז י]: "ואם המר ימיר בהמה בבהמה, והיה הוא [הבהמה שהיתה קדושה בתחילה] ותמורתו יהיה קודש".

ב. ואם היו שתי בהמות האחת עולה והאחת שלמים עומדות לפניו, ואמר על בהמת החולין: "הרי זו תמורת עולה, תמורת שלמים", הדין הוא שהרי זו תמורת עולה.

דברי רבי מאיר.  2 

 2.  כתב רש"י משום ד"תפוס לשון ראשון". ובתוספות הביאו מחלוקת אמוראים בטעמו של רבי מאיר: דעת אביי: לא אמר רבי מאיר שאין חלים שניהם, אלא כשאמר: "תמורת עולה תמורת שלמים", אבל אם אמר "תמורת עולה ושלמים" מודה הוא לרבי יוסי שחציה עולה וחציה שלמים, וטעמו של רבי מאיר, הוא, כי אילו היתה כוונתו לעשותה תמורת עולה ושלמים כאחד, היה אומר: "הרי זו תמורת עולה ושלמים", ומדלא אמר כן, בהכרח מתפרשת כוונתו, שתחול עליה בתחילה עולה, ואחר כך שלמים, וממילא חלה קדושת העולה בלבד. דעת רבא: אף אילו היה אומר: "תמורת עולה ושלמים", היתה חלה העולה בלבד, ומשום שכך היא דעתו של אדם, שאם יכולים שניהם לחול על הבהמה, כי אז יחולו, ואם לאו תחול הראשונה בלבד.

רבי יוסי אומר:

א. אם לכך - לומר: "תמורת עולה תמורת שלמים" - נתכוון הממיר מתחילה, כי אז הואיל ואי אפשר לקרות שני שמות כאחד, הרי דבריו קיימין, וימתין עד שיפול בה מום, ותימכר חציה לדמי עולה, וחציה לדמי שלמים.

ב. ואם אמר בתחילה: "תמורת עולה", ושוב נמלך ואמר: "תמורת שלמים", הרי זו תמורת עולה כאשר אמר בתחילה.

והוינן בה [וכבר תמהו בני הישיבה בדבר]: נמלך!? והרי פשיטא היא שאינו יכול לחזור בו מדבריו הראשונים שכבר חלו!?

ואמר רב פפא: נמלך בתוך כדי דיבור קאמרינן, ואפילו הכי אינו יכול לחזור בו.

הרי שרבי יוסי סובר: "תוך כדי דיבור לאו כדיבור דמי", והאיך אמר רבי יוסי בברייתא ש"תוך כדי דיבור כדיבור דמי", ולכן אמרינן: "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה!?  3 

 3.  הקשה ה"פני יהושע": מה ענין קושיא זו לסוגייתנו, והרי קושיא זו תיקשי על הברייתא בכל אופן, שהרי לרבי יוסי בהכרח מבואר בברייתא ש"תוך כדי דיבור כדיבור דמי", ותיקשי דרבי יוסי אדרבי יוסי"! ? וביאר, דהא ד"סברוה, דכולי עלמא תוך כדי דיבור דמי", היא משום שאף כי מצינו מחלוקת בדין חזרה תוך כדי דיבור, היינו דוקא לענין חזרה תוך כדי דיבור, אבל לענין שייחשב הכל בבת אחת, ולומר: "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה", בזה סברה הגמרא שלא נחלקו, ולפי סברא זו, אין מקום להקשות מדברי רבי יוסי הסובר שאינו יכול לחזור בו תוך כדי דיבור, כי שני ענינים הם; אבל לפי מה שדחתה הגמרא, שרבי יוסי ורבנן נחלקו בדין תוך כדי דיבור, אם כן משמע שמחלוקת זו היא אותה מחלוקת שנחלקו בעלמא לענין חזרה, אם היא מועילה תוך כדי דיבור, ואם כן קשיא, שהרי רבי יוסי גופיה סובר שאין מועילה חזרה תוך כדי דיבור, ראה שם בהרחבה; וראה בדברי ה"ר ישעיה ב"שיטה מקובצת", שמחלק במשנה זו עצמה לשיטת רבי יוסי, בין חזרה תוך כדי דיבור שאינה מועילה, לבין מי שנתכוין מתחילה לומר "תמורת עולה ותמורת שלמים", שלענין זה מועיל מה שאמרם ב"תוך כדי דיבור".

אמרי בני הישיבה ליישב את סתירת דברי רבי יוסי:

תרי שיעורים של "תוך כדי דיבור" הוו:

חד: כדי שאילת תלמיד לרב, כדמפרש ואזיל שהוא זמן ארוך יותר.

וחד: כדי שאילת הרב לתלמיד, כדמפרש ואזיל שהוא זמן קצר.

וכי לית ליה לרבי יוסי "תוך כדי דיבור כדיבור דמי", רק ב"תוך כדי שאילת תלמיד לרב" דהיינו: "שלום עליך רבי ומורי",  4  דנפיש שהוא ארוך מ"תוך כדי דיבור" השני.

 4.  יש שאין גורסים: "ומורי", ראה רש"ש, ו"ספר המפתח".

אבל תוך כדי שאילת הרב לתלמיד שהוא "שלום עליך", "תוך כדי דיבור" זה אית ליה אף לרבי יוסי, ובאופן זה עוסקת הברייתא, ולכן סבר בה רבי יוסי: "תוך כדי דיבור כדיבור דמי".  5 

 5.  א. כתבו התוספות, שאם כי לפי סוגייתנו נמצא, שאין מי שסובר בשיעור "תוך כדי דיבור" שהוא כדי שאילת תלמיד לרב, שהרי אפילו לרבי יוסי הסובר ש"כדיבור דמי", אין השיעור אלא כדי שאילת רב לתלמיד, מכל מקום יש ברייתא הסוברת שהשיעור הוא כעדי שאילת תלמציד לרב, וכן הלכה. ב. וכתבו עוד התוספות: "ושיעור כדי שאילת שלום תלמיד לרב, מפרש ר"ת, דהיינו טעמא, דכשאדם מעיד עדות או עוסק במקח וממכר, וחבירו נותן לו שלום או רבו, על כרחך יש לו להשיב ולהפסיק, כדאמר [ברכות ו ב]: "הנותן שלום לחבירו, ואין מחזיר, נקרא גזלן, שנאמר: "גזילת העני בבתיכם"; ולכך תיקנו חכמים שלא יהא זה חשוב הפסק [ויוכל לחזור בו], וכן מוכח בנזיר:. ; ומיהו בפרק בתרא דנדרים [פז א] אין מתיישב טעם זה לענין קריעה, דכסבור שמת וקרע ואחר כך מת, אם מת תוך כדי דיבור, יצא ידי קריעה, ואם לאו לא יצא ידי קריעה, והתם מאי שייך שיעור זה, ושמא לענין קריעה הקילו", [וב"ספר המפתח" הביאו משו"ת מהרי"ט שתמה: הניחא "כדי שאילת תלמיד לרב", אבל "כדי שאילת רב לתלמיד" אי אפשר לומר שהוא מטעם זה, שהרי לא יעשו תקנה לתלמיד]. וכתב ב"דברי יחזקאל" [סימן כז אות ג], שבהכרח נראה מדברי ר"ת, שאם חוזר בו מיד בלי הפסק כלל, זה אינו מתקנת חכמים, שאם לא כן, למה הוצרכו לתקן, והרי לא ירויח במה שלא יענה שלום, כי כבר הפסיד את אפשרותו לחזור, אלא ודאי שמיד ובלי הפסק כלל ודאי יכול לחזור בו, וחכמים תיקנו והאריכו את הזמן לשיעור כדי שאילת תלמיד לרב; וראה עוד שם באות י ויא שהאריך בביאור סוגייתנו לפי שיטתו של ר"ת.

אמר רבא:

עדים - המעידים על אדם שהוא חייב מיתה - שהוכחשו [לאחר שבית הדין גמר את הדין על פי עדותם הראשונה], על ידי עדים אחרים לאמר: אותו אדם אינו חייב מיתה,  6  ולבסוף אף הוזמו על אותה עדות, כי העידו עדים לאמר: "עמנו הייתם" -

 6.  כתב רש"י: "שהוכחשו: שנים אומרים הרג ושנים אומרים לא הרג", וב"אור זרוע" [פסקי בבא קמא, כאן] הביא על זה את פירוש הר"ח: שבאו עדים ואמרו: אותו היום שאמרתם פלוני הרג את פלוני במקום פלוני, ההרוג או הנהרג היה עמנו במקום פלוני, רחוק באותו היום, יותר ממהלך יום מן המקום שאתם מעידים שהרגו באותו מקום, וכיוצא בו", והיינו משום שאם לא כן אין יכולים לומר "לא הרג" כי "לא ראינו" אינו ראיה. והוא הדין שיש לפרש, כגון שבא הרוג ברגליו, וכמבואר בסוף הסוגיא.

הרי אלו הזוממין נהרגין כאשר זממו, ואף שכבר נתבטלה עדותם - על ידי ההכחשה - קודם שהוזמו.

והטעם הוא משום דהכחשה תחילת הזמה היא, אלא שלא נגמרה.  7  אמר רבא: מנא אמינא לה - דהכחשה תחילת הזמה היא - מהא דתניא:

 7.  א. בפשוטו ביאור ענין "הכחשה תחילת הזמה" הוא, כי היות וענין הזמה הוא בירור שיקרם של העדים, אם כן כשהתחיל להתברר שיקרם על ידי ההכחשה, הרי זה כאילו התחילה כבר ההזמה, ועדות שנתבטלה אחר תחילת ההזמה, חייבים עליה ב"כאשר זמם". אלא שבהמשך הסוגיא [עד ב] מבואר, שעדי גניבה וטביחה שהוזמו על הגניבה תחילה, חייבים הם ב"כאשר זמם" על הטביחה, ואף שנתבטלה עדות זו קודם שהוזמו, משום ש"הכחשה תחילת הזמה", ושם אין נוחה הסברא שנתבארה כאן. ב. כתב רש"י בד"ה ולבסוף הוזמו: "שבאה כת שלישית ואמרה עמנו הייתם, נהרגין"; ויש לפרש את טעמו, כי אותם עדים שהכחישו, נפסלו מספק לכל עדות, כי הראשונים הרי מכחישים אותם, ושוב אינם יכולים להעיד על הראשונים ש"עמנו הייתם"; ואף שדין זה תלוי במחלוקת רב חסדא ורב הונא שהובאה לעיל עב ב בהערות, מכל מקום ביקש רש"י לפרש ככל השיטות; ואפשר עוד, שחידוש השמיענו רש"י, שאפילו בכת אחת מכחשת וכת אחת מזימה, אומרים: "הכחשה תחילת הזמה"; וראה אות ג. ג. כתב הרמב"ם [עדות פרק יח הלכה א וב]: "ומה בין הכחשה להזמה, ההכחשה בעדות עצמה, זאת אומרת היה הדבר הזה, וזאת אומרת לא היה:. וההזמה בעדים עצמן, ואלו העדים שהזימום, אינן יודעים אם נהיה הדבר או לא נהיה. כיצד: עדים שבאו ואמרו: "ראינו זה שהרג את זה":. ואחר שהעידו ונבדקו, באו שנים עדים אחרים, ואמרו: "ביום זה ובמקום זה היינו עמכם;: לא זה הרג את זה", הרי זו הכחשה. וכן אם אמרו להם: "היאך אתם מעידים כך, וזה ההורג או הנהרג:. היו עמנו ביום זה במדינה אחרת", הרי זו עדות מוכחשת:. אבל אם אמרו להם: "אנו אין אנו יודעים, אם זה הרג ביום זה בירושלם כמו שאתם אומרים, או לא הרגו, ואנו מעידים, שאתם עצמכם הייתם עמנו ביום זה בבבל", הרי אלו זוממין ונהרגין:. הואיל והעדים שהזימו אותם, לא השגיחו על עצמה של עדות כלל, אם היא אמת או שקר. ובהלכה ד פסק הרמב"ם את דינו של רבא: "ועדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו, הרי אלו נהרגין:. מפני שההכחשה תחילת הזמה היא, אלא שעדיין לא נגמרה". והיינו ששיטת הרמב"ם היא [להבנת הרבה אחרונים], שאין נקראת הזמה אלא אם כן אין היא כוללת הכחשה, [ומלשונו נראה, שאין הם יודעים כלל אם אמת היה] ; ולשיטתו, דין "הכחשה תחילת הזמה" לא תיתכן אלא בכת שלישית; וראה עוד בהמשך הסוגיא בהערות על דברי הרמב"ם. [והנה ה"לחם משנה" למד כן בדעת הרמב"ם, לא מן הלשונות שהדגשו לעיל, אלא ממה שכתב הרמב"ם: "עדים שבאו ואמרו: "ראינו זה שהרג את זה":. ואחר שהעידו ונבדקו, באו שנים עדים אחרים, ואמרו: "ביום זה ובמקום זה היינו עמכם;: לא זה הרג את זה", הרי זו הכחשה", ומדלא חשיב ליה הזמה, משמע שההכחשה מבטלת את ההזמה; אך ראה ב"שיעורי רבי שמואל" הנדמ"ח למכות עמוד רל, שכתב, שמזה אין ראיה כלל, כי ודאי אין זו הזמה, שהרי אינם אומרים שהייתם במקום אחר ולא יכולתם לראות, אלא מה שלא ראו הוא משום שלא היה המעשה, וזו אינה הזמה אלא הכחשה; וראה גם ב"קהלות יעקב" הנדמ"ח לסנהדרין סימן ח, שתמה על ראיה זו מדברי הרמב"ם; ומכל מקום כתב הגר"ש שם, שעיקר שיטת הרמב"ם מוכרחת מהלשונות שהדגשו לעיל].

א. המסמא את עין עבדו, או המפיל שינו, על האדון להוציאו לחירות.

ב. המסמא את עין עבדו ואחר כך הפיל את שינו, או שהפיל את שינו ואחר כך סימא את עינו, הרי האדון מוציאו לחירות בשל חבלתו הראשונה, ומשלם לו את ערך חבלתו השניה.

ג. באו שני עדים ואמרו: "מעידנו באיש פלוני שסימא את עין עבדו - ודין העבד לצאת לחירות - וגם הפיל את שינו אחר שסימא את עינו", וחייב האדון לשלם לו את דמי שינו -  8 

 8.  ואם תאמר: הרי קיימא לן דיציאת עבד לחירות בשן ועין היא "קנס", וקיימא לן: קנס אין זוכים בו עד שעת העמדה בדין, נמצא שעדיין העבד שלו עד שעת העמדה בדין, ולמה חייב הוא לשלם לו את דמי שינו! ? קושיא זו מקשה הגמרא לקמן דף עד ב, ומיישבת, דאמר קרא: "לחפשי ישלחנו תחת עינו", ולמדנו: "תחת עינו, ולא תחת עינו ושינו"; וכעין זה מצינו גבי "שור תם" שחצי הנזק הוא קנס, ומכל מקום סובר רבי עקיבא ש"יוחלט השור" מיד בשעת הנזק, [ראה לעיל לג א]. ובגדר הדברים, יש מרבותינו שפירשו [לפי שיטת התוספות לעיל לג ב בדיבור הנמשך מעמוד א' ראה שם היטב, ובחידושי הגר"ש שקאפ לעיל סימן כט אות ב, ועוד], שאין דין קנסות אלו שונה מכל הקנסות שהם צריכים העמדה בדין, [והראיה, שאם הודה בקנס זה קודם העמדה בדין הרי הוא נפטר, משום "מודה בקנס פטור"], אלא, שעל ידי העמדה בדין, הרי הם זוכים למפרע.

שהרי הרב אומר כן, כלומר: נוח לו בעדותם, ומפרש לה ואזיל למה נוח לו בזה.

ונמצאו העדים זוממין על כל עדותם, הרי הזוממין משלמין דמי עין לעבד, מפרש לה ואזיל.

והרי היכי דמי ברייתא זו: אילימא כדקתני, שמא תאמר לפרש את הברייתא כפשוטה, וכגון דליכא אלא כת זו ואין כת אחרינא האומרת: "לא כך היה מעשה" - כך הרי אי אפשר לומר, משלש סיבות:

א. האיך שנינו: "משלמין דמי עין לעבד", וכי אטו בתר דמפקי ליה לחירות [אחר שהוציאוהו העדים מן האדון] בשביל סמיית עינו - דמי עינו קבעי שלומי [צריכים הם לשלם לעבד את דמי עינו]!?

ב. ועוד: דמי כוליה עבד לרב בעי לשלומי [צריכים הם לשלם דמי עבד שלם לרב], שהרי באו להוציאו מתחת האדון בעדותם, והרי הוזמו!?

ג. ועוד: האיך שנינו: שהרי הרב אומר כן, דמשמע: הרב נוח לו בעדות זו שהעידו!? והרי הרב מי ניחא ליה [וכי נוח לו לאדון בעדות זו] המוציאה את עבדו לחירות, ובתוספת מחייבת אותו בתשלום דמי שינו!?

אלא לאו בהכרח, כך היה מעשה:

כגון דאתו בתחילה בי תרי [שני עדים], ואמרי: "איש פלוני הפיל את שינו של עבדו ודין העבד לצאת לחירות, ואחר כך סימא את עינו", דבעי - לפי עדותם - למיתב ליה הרב [וצריך הרב להוסיף עוד] דמי עינו.

ואתו בי תרי מציעאי [ובאו עוד שני עדים אחרים, והם אלו הנזכרים בברייתא], ואמרי: תחילה הוציא לו את עינו, והדר [ואחר כך] הפיל את שינו, ולומר בזה: דלא בעי למיתב ליה אלא דמי שינו [אין הוא חייב לשלם אלא את דמי שינו], ונמצא, דקא מכחשי להו קמאי למציעאי [העדים הראשונים מכחישים את העדים האמצעיים], דהיינו לעדים השניים שהוזמו על ידי עדים אחרונים.

והיינו מה ששנינו: "שהרי הרב אומר כן", כלומר: ניחא ליה במאי דקאמרי העדים השקרנים האמצעיים [טוב לו בעדותם], שהם הרי באים להפחית מעול התשלומים המוטל עליו, לפי עדות הכת הראשונה.

ומאחר שנתבארה הברייתא, מוכיח רבא ש"הכחשה תחילת הזמה היא", שהרי: וקתני בברייתא: ונמצאו זוממין מציעאי, משלמין דמי עין לעבד,  9  שהרי עדותם הוזמה ועדותם של הראשונים המחייבים את האדון בדמי עין, היא העדות האמיתית, ואלו שהעידו על חבלת העין שהיא היתה הראשונה, ובה יוצא הוא לחירות, הרי באו להפסיד את העבד דמי עין העודפים על השן, ולכן משלמים הם דמי עין לעבד.

 9.  אין הם משלמים אלא את ההפרש שבין דמי עין לשן, שהרי את השן לא באו להפסידו.

הרי שמע מינה: "הכחשה תחילת הזמה היא", שאם לא כן, הרי מתחילה מוכחשים הם העדים האמצעיים, ולא היה לנו לחייבם על הזמה.  10 

 10.  א. לכאורה תמוה: הרי אינו דומה לעדים שהוכחשו על עדותם שבאו לחייב את האדם במיתה, כי כשהוכחשו על כך שהעידו על פלוני שהרג את הנפש, הרי מיד בהכחשת העדים שזממו לחייב את הנידון, הרי נתבטלה עדותן כי מספק לא נהרגנו; אבל כאן, אף שהוכחשו העדים האמצעיים, מכל מקום הועילה עדותם לפטור את האדון מתשלום דמי עין, שהרי מספק לא נוציא ממנו ממון, ואם כן למה שלא יתחייבו אם יוזמו, ואפילו אם "הכחשה לאו תחילת הזמה" היא! ? ובפשוטו זו היא קושיית הגמרא לקמן עד א "אמר ליה רב אחא בריה דרב איקא לרב אשי, דוקיא דרבא מהיכא וכו"', ראה שם, [ומלשון רש"י שכתב כאן: "דאי לאו תחילת הזמה היא, מאחר שבטלה עדותן, מי אית בהו דין הזמה", ולא הסביר דבר זה בדברי רבא שבתחילת הסוגיא, נראה שכוונתו לתת הסבר להוה אמינא של הגמרא, אלא שכוונתו צריכה ביאור]. [ב. יש להסתפק, אם האחרונים שהכחישו את הראשונים חייבים לשלם "כאשר זמם", אם עדיין לא נפסק הדין על פי הראשונים לחייב את האדון בתשלום דמי העין? ומשום שיש לומר: אין נקרא "נגמר הדין על פיהם" של העדים השניים המוזמים, אלא כשביטלו בית הדין את הפסק הקודם, שחייבו את האדון לשלם דמי עין לעבד; אבל אם עדיין לא פסקו את הדין, אלא שנמנעו בית הדין מלפסוק כן, משום שהוכחשו העדים הראשונים, זה לא נקרא "נגמר הדין על פיהם" של העדים המוזמים; ובפרט שיש לומר כן בנידון דידן, שעד גמר הדין שהעבד יוצא לחירות עדיין לא חייב האדון כלל בדמי העין, ואם כן אין עדות השניים אלא מניעת הטלת חיוב על האדון לעבד בדמי העין. ולפי המתבאר בגמרא לקמן עד א, בהכרח אנו עוסקים באופן שהראשונים כבר גמרו את הדין [על כל פנים על הוצאת העבד לחירות], שאם לא כן, היו העדים האמצעיים צריכים לשלם דמי כוליה עבד לרב, ומשום שעד גמר הדין אין האדון חייב בהוצאת העבד, והם באו להפסידו בשיקרם את העבד כולו].

אמר, דחה אביי את ראייתו של רבא מברייתא זו ש"הכחשה תחילת הזמה":

לא כאשר פירשת את הברייתא, שאותם עדים הנזכרים בברייתא הוכחשו בתחילה על ידי כת אחרת שאמרה בהיפוך, אלא כת זו הנזכרת בברייתא שאמרה: "סימא את עינו ואחר כך הפיל את שינו", היא היתה הכת הראשונה שבאה לפני בית דין, וגמרו את הדין על פיה, והכא במאי עסקינן:

בכגון דהעדים המזימים את הכת הזו אפכינהו ואזמינהו [היינו דאזמינהו ואפכינהו, שהזימום והפכו את סדר הדברים],  11  כלומר: בתחילה הזימו הם אותם על עדותם, והוסיפו לאמר: "אכן סימא האדון את עינו והפיל את שינו של עבדו", אלא שבסדר הפוך היה, דהיינו: בתחילה הפיל את שינו ואחר כך סימא את עינו; וכך מתפרשת הברייתא:

 11.  כתבו התוספות, שבהכרח לאו דוקא "אפכינהו ואזמינהו", אלא "אזמינהו ואפכינהו", שהרי "אם כן איתכחשו להו", כלומר: שאם כן, עדיין יש לנו להוכיח ש"הכחשה תחילת הזמה", ועל דרך זה נתבאר בפנים, ומשום שכן משמע גם מלשון רש"י, שסידר את דיבור העדים באופן שהיתה ההכחשה לאחר ההזמה; ועוד כתבו התוספות, שעשו כן בתוך כדי דיבור, ובאופן זה לא איכפת לן אף אם היתה ההכחשה תחילה.

"מעידנו באיש פלוני שסימא את עין עבדו והפיל את שינו", ובאים הם לחייב את האדון לשחררו ולשלם לו דמי שינו, "שהרי הרב אומר כן", כלומר: נוח לו לרב בעדות שקרנים אלו, שלפי עדותם אינו חייב לעבד אלא דמי שן, בעוד שלפי האמת חייב הוא בדמי עין;  12  "ונמצאו זוממין" על עדותם, אך מאשרים העדים המזימים, שאכן דין העבד לצאת לחירות, אלא שהאדון חייב לשלם לעבד דמי עין, כי בתחילה הפיל את שינו ואחר כך סימא את עינו, והדין הוא:

 12.  דוחק הוא לפרש כן, שהרי בשעת עדותם של אלו עדיין לא באו עדים לחייבו בכלום, ואינו שמח בעדותם, ואין שייך בזה כל כך "שהרי הרב אומר כן", ואכן בהמשך דוחה הגמרא פירוש זה מטעם זה, ואף עתה ידעה הגמרא שדוחק הוא, אלא מתוך שאת הסיפא מפרשים אנו "במיפך והזמה" אף את הרישא מפרשים אנו כן, והיינו דאמרינן: "ממאי, מדסיפא במיפך והזמה רישא נמי במיפך והזמה", נתבאר על פי רש"י.

"משלמין דמי עין  13  לעבד", שאותו רצו להפסידו בשיקרם, אבל את העבד אינם משלמים לאדון, כי אמת היה הדבר שדינו לצאת לחירות, וכאשר מאשרים המזימים.  14 

 13.  ראה הערה 9 לעיל, שהחיוב הוא על ההפרש בלבד.   14.  הקשו האחרונים על שיטת הרמב"ם שהובאה בהערה 7 אות ג, שאם המזימים מכחישים את העדים, אין זו הזמה כלל, אם כן איך אמרו כאן ב"אזמינהו ואפכינהו" שהם מחייבים את העדים ב"כאשר זמם"! ? וראה מה שכתב בזה המהר"י ן' לב, הביא דבריו ה"לחם משנה" על הרמב"ם שם, ובמה שכתב ה"לחם משנה" עצמו, ועדיין אין מתיישבים הדברים עם לשון הרמב"ם, וכמו שכתבו האחרונים; וראה מקורות לדברי האחרונים בישוב שיטת הרמב"ם ב"ספר המפתח".

מוסיף אביי ואומר: ממאי? מנין יש לי ללמוד שהמזימים הזימו ואף הפכו את הסדר?  15 

 15.  ראה מה שנתבאר בשם רש"י, בהערה 12.


דף עד - א

מדסיפא של הברייתא עוסקת במיפך והזמה, הרי מסתבר שאף רישא נמי במיפך והזמה!

דקתני סיפא של הברייתא:

מעידנו את איש פלוני, שהפיל את שן עבדו תחילה ואחר כך סימא את עינו, שהרי העבד אומר כן, כי נוח לו בעדות זו המביאה לשחרורו ולזכותו בדמי עין, ונמצאו זוממין, משלמין דמי עין לרב.

והרי היכי דמי: אי דלא קא מודו להו בתראי בחבלה כלל [אם המזימים אינם מאשרים כלל שחבל האדון בעבד] ושדין העבד לצאת לחירות - כך הרי אי אפשר לומר, כי:

אם כן דמי כוליה עבד לרב בעי שלומי ליה [היה לנו לחייב את המוזמים בדמי כל העבד שביקשו להפסיד לאדון].

אלא פשיטא שהברייתא עוסקת בכגון דקא מודו כולהו בחבלה [כל העדים שבאו לפנינו מודים שאכן חבל האדון בעבדו], ודין העבד לצאת לחירות, ולכן אין לחייב את הניזומין בדמי העבד, שהרי אף עדי האמת מאשרים שדינו לצאת לחירות -

ומה שמשלמים הם את דמי העין לאדון, הוא משום שהכת המאשרת את היציאה לחירות, הופכת את הסדר ואומרת, שמתחילה סימא את עינו ולבסוף הפיל את שינו, ואינו חייב אלא בדמי שן -

והכרח הוא בסיפא לפרש, שאותם עדים המאשרים את החבלה והופכים את הסדר, לא באו לפני העדים המוזמים, שאם אכן באו לפניהם והעידו שאין האדון חייב לעבד אלא דמי שן, שוב לא יועיל מה שבאה הכת המוזמת לחייבו בדמי עין, כי מספק לא נחייבנו, ואם כן אין מוטל עליהם חיוב "כאשר זמם" אף אם הוזמו, היות ולא נגמר הדין על פיהם, ואין העדים נעשין זוממין עד שייגמר הדין על פיהם.  1 

 1.  נתבאר על פי רש"י ותוספות; ולכאורה, למה הוצרכו לדין "אין העדים נעשים זוממין עד שייגמר הדין על פיהם"! ? שאין אנו צריכים לזה, אלא כשהעידו עדות שיש בה לחייב את הנידון, שמכל מקום אין הם חייבים אם לא נגמר הדין, אבל בנידון דידן, הרי עדים אלו אין שייך כלל שיחייבו בעדותם, היות וכבר באו שנים והכחישו אותם, ופשיטא שאין לחייבם! ? ודבריהם מתבארים, על פי סברא שכתב ב"קצות החושן" [לח ג, ויובאו דבריו באריכות בהערה 9], שאף בעדים מוכחשים היה מקום לחייבם ב"כאשר זמם", ומשום שהועילה עדותם לענין תפיסה שמועילה ב"תרי ותרי", [כמבואר בטוש"ע סימן מו] ; ועיקר הטעם שאין מחייבים אותם ב"כאשר זמם" כשהוכחשו, הוא משום שבית דין לא הספיקו לגמור את הדין עד שבאו אלו והכחישום, ו"אין העדים זוממים משלמים ממון עד שייגמר הדין על פיהם"; ולפי סברא זו ניחא היטב דברי רש"י ותוספות. אך ראה שם, שהקשה על זה מהמשך הסוגיא [ויובא בהערה 9], שמוכח לכאורה שאפילו באופן שנגמר הדין על פיהם, מכל מקום אם הוכחשו, ורק תפיסה מועילה, אין הם חייבים ב"כאשר זמם".

ואם כן בהכרח, שבסיפא אנו עוסקים, בכגון, שאחר העדות שנזכרה בברייתא באו עדים אחרים דקא אפכינהו ואזמינהו, וכך מתפרשת הסיפא של הברייתא:

באה בתחילה כת עדים, ואמרה: "מעידנו באיש פלוני שהפיל את שן עבדו ואחר כך סימא את עינו", ומחייבים הם את האדון לשחרר את העבד ולשלם לו דמי עינו, "שהרי העבד אומר כן", כלומר: נוח לו בעדותם של שקרנים אלו, שהם מזכים אותו בדמי עין, בעוד שלפי האמת אינו זכאי אלא בדמי שן; "ונמצאו זוממין" על עדותם, אך מאשרים העדים המזימים, שאכן דין העבד לצאת לחירות, אלא שהאדון חייב לשלם לעבד דמי שן בלבד, כי בתחילה סימא את עינו ואחר כך הפיל את שינו, והדין הוא:

"משלמין - הזוממין - דמי עין  2  לרב" שבאו להפסידו בזה שלא כדין.

 2.  בפשוטו, אין הם משלמים אלא את ההפרש שבין דמי עין לדמי שן, וכשם שאין הם משלמים לאדון את העבד שבאו להפסידו בשקר, כיון שאמת היה הדבר ונגמר הדין, וכמבואר בהמשך הגמרא, ואם כן הוא הדין שאין הם משלמים את דמי העין, היות ודמי שן בלאו הכי חייב האדון לשלם.

והואיל והסיפא של הברייתא עוסקת "במיפך והזמה", לכן אף את הרישא יש לבאר על דרך זו, ואין מקור לרבא מברייתא זו ש"הכחשה תחילת הזמה".

מוסיפה הגמרא לבאר הן את הרישא והן את הסיפא:

היכי דמי, מתי היה המעשה לפי עדות הכת המהפכת:

אי דקא מאחרי אחורי הני בתראי [אם הכת האחרונה המעידה על המעשה שנעשה בהיפוך, אומרת שהוא נעשה לאחר עדותם של העדים הראשונים בפני בית דין]  3 , כך הרי אי אפשר לומר, כי:

 3.  א. נתבאר על פי "גליון הש"ס לרבי עקיבא איגר"; אלא שרש"י פירש לא כן, שכתב: "אי דמאחרי אחורי הני בתראי: כגון דאמרי קמאי יום ראשון הוה מעשה ואתו בתראי ואמרי יום שני הוה מעשה ואיפכא הוה; אכתי כוליה עבד בעי לשלומי לרב: דכי מחייבי ליה מיום ראשון להוציא עבדו לחירות אכתי לא הוי בר חיובא דהא ביום שני הוה מעשה וכו"', הרי שהאיחור אינו מן העדות עצמה, אלא מסיפור המעשה לפי עדות המוזמים. אלא שרעק"א תמה על דיבור זה של רש"י [ראה אות ב], ופירש כפי שנתבאר בפנים; וראה ב"ספר שינויי נוסחאות", שהביאו גירסא ברש"י: "אם זמן חבלה שהן מעידין מאוחר יותר מיום העדאת ראשונים, שבאה כת ראשונה קודם שנעשה מעשה והעידה", וזה הוא כפירושו של רעק"א. ב. קושייתו של רעק"א מתחלקת לשנים: האחד: מן הסברא, שהרי אם בשעת עדותם כבר נעשה מעשה, למה יתחייבו! ? השני: דברי רש"י סותרים את עצמם לדבריו בד"ה דמקדמי אקדומי, שכתב לפי תירוץ הגמרא: "קודם שבאת כת ראשונה להעיד נעשה מעשה", הרי שאין צריך - כדי לפטור את העדים - להקדים את המעשה לזמן שסיפרו העדים המוזמים, אלא לעדות עצמה. [וביותר, שבד"ה אכתי כוליה עבד בעי לשלומי לרב, כתב רש"י: "דכי מחייבי ליה מיום ראשון להוציא עבדו לחירות, אכתי לא הוי בר חיובא, דהא ביום שני הוה מעשה, ואכתי כוליה עבד בעי לשלומי לרב, דכי אתו לאסהודי לחיוביה לרב אכתי לאו בר חיובא הוא", הרי שפתח באחת וסיים בשניה].

אכתי תיקשי: דמי עבד לרב בעי שלומי [ישלמו הזוממין דמי עבד לרב], ומשום שאם כי בשעה שהם באים לשלם על הפסד העבד, בלאו הכי היה האדון צריך לשחרר את עבדו בגין עדות האחרונים, בכל זאת יש להם לשלם לאדון דמי עבד שלם, ומשום:

דכי מחייבי ליה לגברא, אכתי גברא לאו בר חיובא הוא [בשעה שהעידו הם לחייב את האדון לשחרר את עבדו, עדיין לא נתחייב לשחרר את עבדו], שהרי עדיין לא נעשה מעשה כלל.

אלא בהכרח דקא מקדמי אקדומי הני בתראי [מקדימים העדים המהפכים את המעשה] לפני בוא העדים המוזמים לבית דין, כך, שבשעת עדות השקר כבר נתחייב האדון אף לפי האמת לשחרר את עבדו, ולכן פטורים הם.

מוסיפה הגמרא לבאר:

ואי דלא עמד האדון בדין לחייבו לשחרר את העבד קודם עדותם של העדים המוזמים, כך אי אפשר לומר, כי:

אכתי תיקשי: דמי כוליה עבד לרב בעי שלומי ליה, [ישלמו העדים המוזמים את דמי כל העבד, ואף שכבר נעשה מעשה כעין מה שהם מעידים], ומשום דאכתי גברא [האדון] לא מיחייב [לא חל עליו חיוב לשחררו]  4  עד שלא יעמידוהו בדין, ואלו שבאו להעיד לבית הדין בשקר שיחייבוהו להוציא, כאילו הפסידוהו עבד שלם.

 4.  א. ראה לשון רש"י לעיל עג ב ד"ה אמר ליה אביי, שכתב: כגון שכת שניה אפכינהו וכו' והן משלמין לו דמי עין שרצו להפסידו וכו', ואי קשיא הואיל וראשונים הם מאי הוה מפסדי ליה, הא לחירות הוי מפקי ליה, ואכתי דמי עבד לרב בעי לשלומי! ? לקמיה פריך ליה, ומוקמינן ליה כשעמד בדין", ונראה מלשונו שבכלל קושיית הגמרא - מלבד מה שישלמו לאדון את דמי העבד שרצו להפסידו - שלא ישלמו לעבד דמי עין שרצו להפסידו. ב. ברש"י פירש את הטעם שאינו חשוב בר חיובא, שהוא משום דדילמא מודה ומיפטר, שהרי חירות דשן ועין קנס הוא, ו"מודה בקנס פטור"; וכתבו האחרונים בגדר הדבר [ראה "ספר המפתח"], שכל זכות או קנין, שהנתבע יכול לסלקו ולבטלו הרי זה כמי שאינו. וב"תוספות רבינו פרץ" הקשה על רש"י, שהרי המודה בקנס דשן ועין אינו נפטר מלהוציא את עבדו לחירות, שאין הודאה בקנס פוטרת אלא באופן שבהודאתו מחייב הוא את עצמו בדבר שהוא מתחייב על פי הודאתו, וכגון שאומר: "גנבתי וטבחתי" שמחייב את עצמו בכפל ופוטר עצמו מן הקנס, אבל הודאה על הוצאת שן ועין, אינה פוטרת מפני שהוא "פוטר עצמו מכלום", ראה לקמן עה א. וכתב: "לכן נראה דהיינו טעמא, דכל כמה דלא עמד בדין לא חשבינן ליה לגברא בר חיובא, אף על גב דלא הוי מיפטר בהודאתו"; וכן כתבו התוספות כאן בד"ה דאכתי וציינו לדבריהם לייל לג ב, שכתבו שם, גבי שור תם שהוא מוחלט מיד בנזק, שמכל מקום אם יעידו עדים לחייבו קודם שעמד בדין על כך, ויוזמו, יהיו חייבים לשלם דמי שור למזיק, ומשום ש"כל זמן שלא נתגלה הדבר שלא העידו עליו חשיב לאו בר תשלומין, אף על גב דקם ברשותו דניזק בשעת הנזק"; ודימו דין זה לסוגייתנו שאם לא עמד בדין הם חייבים דמי עבד, "אלמא לא חשבינן גברא בר תשלומין, כל זמן שלא נודע, אף על פי שהעבד זוכה בשחרורו לאלתר, כדדרשינן תחת עינו ולא תחת עינו ושינו", פירוש: הרי אנו רואים שאם הפיל את שינו וסימא את עינו הרי הוא חייב לשלם לו את דמי עינו, ומבארת הגמרא בעמוד ב את הטעם שהוא משום דדרשינן "תחת עינו ולא תחת עינו ושינו", ומזה מוכח שזוכה הוא בשחרור לאלתר; אלא שמכל מקום יש לחייבם ב"כאשר זמם". ופירשו רבותינו את דבריהם, שהחיוב על ידי בית הדין נעשה למפרע, ובשעת עדותם עדיין לא נשתחרר העבד למפרע, ולכן חייבים הם בדמי עבד.

אלא בהכרח דלפי עדות המהפכים כבר עמד האדון בדין על שחרור העבד, ולכן פטורים הם על דמי העבד כולו.  5 

 5.  בפשוטו, לפי רש"י שפירש את הטעם משום "דאי מודה מיפטר", אם כן אין צריך פסק דין, אלא די בהעדאת עדים.

אמר תמה ליה רב אחא בריה דרב איקא לרב אשי: דוקיא דרבא מהיכא [דיוקו של רבא מברייתא זו ש"הכחשה תחילת הזמה", מנין היא מן הרישא או מן הסיפא]?

אילימא מרישא דברייתא, וכפי שביארה הגמרא לעיל, שמתחילה באו עדים וחייבו את האדון בדמי עין, ושוב באו עדים וחייבוהו רק בדמי שן והוזמו, ומבואר בברייתא שהעדים משלמים דמי עין לעבד, הרי שחייבים הם ב"כאשר זמם" אף על פי שכבר הוכחשו?

והרי ברישא, מי קא מיתכחשי מציעאי [וכי יש כאן הכחשה לאמצעיים הניזומים]!?

והרי כיון דאי לא מתזמי [אילו לא היו מוזמים] האמצעיים, הרי סהדותא כוותייהו קא קיימא, דדינא כוותייהו פסקינן, דהרי יש בכלל מאתים מנה [עדותם היתה מתקבלת כמו שאמרוה, שהוא חייב בדמי שן בלבד, שהרי בכלל דמי עין יש דמי שן] -

הלכך: קמאי הוא דקמתכחשי, מציעאי לא מיתכחשי מידי, [נמצא, שעדותם של הראשונים היא שהוכחשה שאין פוסקים על האדון דמי עין כפי שאמרו, ואילו האמצעיים אינם מוכחשים, שהרי עדותם מתקבלת], ואין זו הכחשה שתבטל מהם דין "כאשר זמם"!?  6 

 6.  פשטות כוונת הגמרא בקושייתה היא, שעד כאן אין להסתפק אם הכחשה תחילת הזמה היא, אלא באופן שההכחשה ביטלה את הזממה שבעדות קודם שהוזמו על ידי עדים מזימים, וכגון שהעידו עדים על פלוני שהוא חייב מיתה, והוכחשו, ונמצא שבית הדין שוב אינו מחייב את הנידון במיתה שהרי מספק אין הורגים אותו; אבל בנידון דידן הרי הזממה היא מה שמפסידים הם לעבד את דמי עינו, על ידי שמכחישים הם את הראשונים המחייבים, ומביאים לכך שבית הדין מספק לא יחיייב את העבד בדמים המגיעים לו, ובזה אפילו אם תמצי לומר: "הכחשה אינה תחילת הזמה", למה לא יתחייבו על שבאו להפסיד את העבד, ועדיין מפסידים הם אותו. אלא שלשון הגמרא: "דדינא כוותייהו פסקינן דיש בכלל מאתים מנה", ופירש רש"י: "דינא כוותייהו פסקינן ויהיב דמי שן דישנו בכלל עדות הראשונים", צריך תלמוד למה לי זה, שהרי אנו דנים לחייבם על ההפרש שזממו להפסידו, ומה לי אם משלם הוא אותם משום שנכללים הם בדמי העין או לא! ? וביותר, ראה בדברי בעל המאור שכתב בביאור הסלקא דעתין בגמרא: "ומעיקרא הוה סבר למימר: יש שן בכלל עין לא אמרינן, וקא משמע לן השתא, כיון דסוף סוף תשלומין הוא דמחייב, אמרינן יש בכלל מאתים מנה, ועוד דכל עדות המתחלקת בשתי כתי עדים תופסין את המועט שבהן", הרי מבואר שעיקר הקושיא תלויה במה שיש בכלל מאתים מנה. והרמב"ן השיג עליו: "עוד כתב: ומעיקרא הוה סבר למימר יש בכלל עין לא אמרינן וכו', גם זה אינו, דהא מכל מקום הויא הכחשה לקמייהו ודינא כוותייהו מיפסיק, ופסיד עבדא דמי עין, דאי לא תימא הכי, אם כן לא פסקו הדין על פיהם של אלו, והאיך משלמין, והלא אין העדים נהרגין ולא משלמין ממון עד שיגמר הדין"; וראה עוד בספר "הפלאה" עג ב ד"ה בגמ'.

אמר ליה רב אשי לרב אחא בריה דרב איקא, לא כאשר חשבנו בתחילה שהוכחת רבא היתה מן הרישא עצמה ש"הכחשה תחילת הזמה", אלא שרבא סבר:

מדרישא בהכרח עלינו לפרשה בשלש כיתות, היינו כת ראשונה המכחשת את העדים הניזומים הבאים אחריהם, וכת הניזומים, וכת המזימים, וכאשר נתבאר ההכרח לפרש כן לעיל בגמרא -

אם כן סיפא נמי בשלש כיתות, אלא בסדר אחר, וכפי שיתבאר; ואם כן דייק רבא מסיפא ש"הכחשה תחילת הזמה"; שהרי הסיפא בשלש כתות מתפרשת כך:

א. כגון דאתו בי תרי [באו שנים] ואמרי: הפיל את שינו ואחר כך סימא את עינו, ופסקינא לדינא אפומייהו [גמרו בית הדין את הדין כאשר אמרו] לשחרר את העבד ולשלם דמי עין לעבד.  7 

 7.  הוסיפה הגמרא: "ופסקינא לדינא אפומייהו", כי היות ועדים אלו הם הזוממים, ומיד כשבאה כת אחרת המכחישה אותם, ופוטרת את האדון מדמי העין, הרי שוב אי אפשר לגמור את הדין על פי הראשונים, והרי קיימא לן "אין העדים נעשים זוממין עד שייגמר הדין על פיהם"; תוספות, וכן משמע ברש"י.

ב. ואתו בי תרי אחריני, ואמרי [באו שנים אחרים ואמרו]: לא כך היה, אלא סימא את עינו ואחר כך הפיל את שינו, דקא מכחשי להו להני קמאי [מכחישים הם את הראשונים], ומתבטלת עדות הראשונים בהכחשה זו, כי מספק אין מחייבים את האדון בדמי העין.

ג. ושוב באה כת שלישית להזים את הכת הראשונה, ונמצאו זוממין קמאי [ונמצאו הראשונים זוממים]; והדין הוא: משלמין הראשונים דמי עין לרב, שהרי באו להפסידו שלא כדין.  8 

 8.  ומה שאין משלמין דמי כוליה עבד, הוא כמו שביארה הגמרא לעיל, שהעדים המהפכים אומרים שכבר עמד בדין קודם בוא העדים על השחרור.

ולפי מה שנתבארה הסיפא של הברייתא, מוכח ממנה ש"הכחשה תחילת הזמה", שהרי:

ואי סלקא דעתך "הכחשה לאו תחילת הזמה היא", אמאי משלמי הראשונים, הא איתכחשי להו מעיקרא [הרי הוכחשו תחילה] קודם הזמתם על ידי הכת השלישית, על ידי עדים האמצעיים, ונתבטלה עדותם.

אלא שמע מינה מן הסיפא: "הכחשה תחילת הזמה היא".  9 

 9.  הרחבה בדין הזמה בדבר שאינו יכול להוציא אלא על ידי תפיסה: א. הרמב"ם [עדות כא ד] פסק כמבואר בסוגייתנו, שעדים המעידים על האדון שהפיל את שינו וסימא את עינו, והוזמו, צריכים הם לשלם לאדון את דמי עינו שרצו להפסידו [מלבד את דמי העבד שרצו להפסידו]. ותמה עליו הראב"ד: שהרי פסק הרמב"ם [חובל ומזיק ד יא]: "המפיל שן עבדו ואחר כך סימא עינו, יוצא בשינו ואינו נותן לו דמי עינו, ואם תפש אין מוציאין מידו", [וטעמו, משום שהרמב"ם פוסק שהיוצא בשן ועין צריך גט שחרור, ולדעת הסובר שהוא צריך גט שחרור, איכא בעיא דלא איפשיטא בגיטין מב ב אם חייב האדון בחבלת העין שנעשתה קודם שבא שטר שחרור ליד העבד, ולכן אינו חייב, אך תפיסה מועילה], והיות "שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד, ואם כן העדים שהוזמו למה משלמין"! ? [ביאור דבריו, שאם כי בברייתא שבסוגייתנו מבואר כדברי הרמב"ם, היינו משום שיש לפרש את הברייתא, כדעת הסובר שהיוצא בשן ועין אינו צריך גט שחרור, וכאשר מבואר בגיטין מב ב על ברייתא שהביאה הגמרא שם, שהאדון משלם דמי עין לעבד]. ב. ותירץ ה"כסף משנה", שמכל מקום צריכים הם לשלם לאדון דמי עין, היות ובקל יכול העבד לתפוס, [וכדבריו מבואר במאירי בסוגייתנו, דף עג סוף עמוד ב]. ג. ודברי ה"כסף משנה" צ"ע - על פי קצות החושן סימן לח סק"ג - מסוגייתנו, שהרי בהכחשה של תרי ותרי פסקו הטור והשולחן ערוך בסימן מו שמועילה תפיסה, ואילו בכל סוגייתנו מבואר, שאם לא שהכחשה תחילת הזמה, לא היו מתחייבים ב"כאשר זמם" כשהוכחשו, ולפי דברי ה"כסף משנה" היה להם להתחייב ב"כאשר זמם" גם למאן דאמר "הכחשה לאו תחילת הזמה". ומיהו - ביאר ה"קצות החושן" - אם היתה ההכחשה קודמת לעדות, וכגון שהעידו תחילה עדים שהוציא עין ואחר כך שן, ושוב באו עדים שהוציא שן תחילה ואחר כך עין, בזה באמת לא יתחייבו לשלם "כאשר זמם" אף לפי ה"כסף משנה", ואף שהועילה עדותם לתפיסת דמי עין, כי היות ואין העדים נעשים זוממין עד שייגמר הדין על פיהם, וכשבאו עדים לחייבו בדמי עין הרי כבר היתה הכחשה לפני בית הדין ולא גמרו את הדין על פי העדים האחרונים, אם כן אין הם חייבים ב"כאשר זמם" אם כי הועילה עדותם לענין תפיסה, [ראה היטב הערה 1] ; אבל בגמרא כאן, הרי העידו עדים תחילה שהוציא שן ואחר כך עין וגמרו בית הדין את העדות על פיהם, ורק אחר כך באו עדים המכחישים ופוטרים את האדון מדמי עין, בזה תיקשי: הרי מועילה עדותם לענין תפיסה, ויתחייבו ב"כאשר זמם" אפילו אם "הכחשה לאו תחילת הזמה". ומבואר מדברי ה"קצות החושן" שחלוק חיוב לענין תפיסה בספיקא דדינא [כגון בדמי עין שהוא בעיא דלא איפשיטא] לבין חיוב תפיסה בספק נאמנותם של העדים, שבספיקא דדינא, שייך שיפסקו בית הדין שהעבד זכאי לתפוס, וזה חשוב "נגמר הדין", כיון שאף לפי דברי העד זה הוא פסק הדין; אבל כשהספק הוא בנאמנותם של העדים, אין אומרים שפסק בית הדין שהוא יכול לתפוס, חשוב "נגמר הדין על פיהם" היות ולפי דבריהם יש לבית הדין לפסוק על חיוב גמור; ולכן סובר ה"קצות החושן", שבספיקא דתרי ותרי, אם לא שכבר נגמר תחילה הדין על פיהם, אי אפשר לגמור את הדין לאחר שנולד ספק לבית הדין, ואילו לגבי ספיקא דדינא - היינו באופן של ה"כסף משנה" - אף שכבר נולד הספק לבית הדין קודם פסק הדין, מיקרי: "נגמר הדין על פיהם", וחייבים ב"כאשר זמם" ; [וראה "ברכת אברהם"; אלא שצריך ביאור, מה מועיל שכבר פסקו, והרי כשבאו עדים והכחישו, ביטלו בית הדין את פיסקם! ?]. ד. ב"שב שמעתתא" [שמעתתא ז פרק ג] השוה את נידון ה"כסף משנה" בעדות המועילה לענין תפיסה אם חייבים עליה ב"כאשר זמם", לדין "שבועת העדות" [שמתחייב עד שנשבע בשקר שאינו יודע "עדות ממון" לחבירו], העדות שאינה מועילה אלא לענין תפיסה; וגבי שבועת העדות מוכח שאינו חייב בשבועת העדות כשלא הועילה עדותו אלא לענין תפיסה, שהרי המשביע עדים שיבואו ויעידוהו שפלוני הדליק את גדישו בשבת, אינו חייב בשבועת העדות, וכאשר מבואר במשנה בשבועות לג ב, הרי שאם כי תפיסה מועילה במקום שנפטר ב"קם ליה בדרבה מיניה", מכל מקום אינו חייב בקרבן "שבועת העדות", ומה בין "שבועת העדות" להזמה! ? וב"אבני מלואים" [צו כג] הביא קושיא זו שהקשה ב"שב שמעתתא", וכתב: וכעת נראה ליישב, לפי מה שכתב ב"מגדול עוז" [פרק כא מעדות על הרמב"ם שם] "משום דתלה רחמנא דינם במחשבתם, כדכתיב "כאשר זמם", והרי זממו עליו, ואם יתפוס לא מפקינן מיניה", ואם כן עדים זוממין שאני. וב"חידושי רבי שמואל" כתובות סימן יז חיזק את הקושיא מממון שהוא פטור עליו ב"קם ליה בדרבה מיניה", שהרי אין זה רק זכות תפיסה, אלא חיוב גמור לצאת ידי שמים [וכדאמרינן לעיל ע ב: "אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו"], ואם כן תיקשי יותר, למה לא מתחייב העד ב"שבועת העדות" על זה ; וראה שם מה שכתב בזה.

מוסיפה הגמרא לבאר, כי כשם שראיית רבא אינה מן הרישא ולא כסברת הגמרא

בתחילה, וכאשר נתבאר, אם כן אף פירכתו של אביי על ראייתו של רבא, אינה כאשר ביארה הגמרא לעיל,  10  אלא:

 10.  נתבאר על פי התוספות לעיל עג ב ד"ה אמר, ראה שם דבריהם.

ואביי אמר לך לדחות ראיה זו:

בשלמא רישא דברייתא, אכן לא סגי דלא שלש כיתות [אי אפשר לפרשה ללא שלש כתות], כי בהכרח קודם שבאה הכת הניזומת ואמרה: "עין ואחר כך שן", היתה כת אחרת שהחמירה עליו ואמרה: "שן ואחר כך עין", ומשום:

שהרי קתני ברישא "שהרי הרב אומר כן", ואי אפשר שישמח הרב בעדות הבאה להוציא את עבדו מידו ולחייבו בתשלומי שן, אלא אם כן קדמה לה עדות אחרת שהחמירה עליו יותר מעדות זו, דהיינו שאמרה: "שן ואחר כך עין", כי אז אכן שמח הוא בעדות השניה.  11  אלא סיפא למה לי לפרשה בשלש כיתות, והרי יש לפרשה בשתי כתות בלבד, וכגון דאפכינהו ואזמינהו, וכאשר ביארה הגמרא לעיל -

 11.  ואף שלעיל אמרה הגמרא לפרש את הרישא "דאפכינהו ואזמינהו", והיינו שתי כתות, מכל מקום דוחק הוא לפרש כן [וכפי שנתבאר בהערה שם], ולא אמרה כן הגמרא אלא ליישב את שיטת אביי לפי מה שחשבה הגמרא שיש מן הרישא ראיה ש"הכחשה תחילת הזמה", אבל לפי סברת הגמרא עכשיו, שאין מן הרישא קושיא לאביי, אין צריכה הגמרא להכנס לדוחק זה.

ואם משום ששנינו בברייתא: "שהרי העבד אומר כן", הרי עבד כל דהו מימר אמר [והרי העבד אומר: רצוני בעדות כל שהיא],  12  דהרי ניחא ליה דניפוק לחירות [שהרי רצונו לצאת לחירות], כלומר: יאמרו מה שיאמרו, ובלבד שיוציאוני לחירות.

 12.  כתבו התוספות, ש"הרבה יש לתמוה" למה אומרת הגמרא שטוב לו לעבד בעדות כל שהיא, דמשמע: אף על פי שאין היא טובה כל כך עבורו, מכל מקום רצונו שיעידו ובלבד שיצא לחירות, והרי עדות זו שהם מעידים, אין טובה הימנה עבור העבד שמוציאים אותו לחירות ומחייבים את האדון בדמי עין. וב"תוספות רבינו פרץ" כתב: "ויש לומר, דהכי קאמר: עבד מכל דהו ניחא ליה כיון שהוא יוצא לחירות, כל שכן השתא דניחא ליה טפי דמחייבין ליה דמי עינו".

מתקיף לה רבי זירא הקשה רבי זירא קושיא על עיקר הברייתא ששנינו בה, שהמפיל את שן עבדו ואחר כך מסמא את עינו, או שמסמא את עינו ואחר כך מפיל את שינו, הרי העבד יוצא לחירות, ומשלם האדון לעבדו את האבר השני:

הרי קיימא לן שאין אדם מתחייב בקנס, אלא אם כן העמידוהו בדין וחייבוהו בית דין, והרי יציאת עבד בשן ועין קנס הוא, ואם כן אימא, היה לנו לומר:


דף עד - ב

סימא את עינו בלבד  ניפוק בעינו יצא העבד בעינו, ואם הפיל את שינו לבד, כי אז ניפוק בשינו -

ואם סימא את עינו וגם הפיל את שינו, ניפוק בעינו ושינו גם יחד, ולא ישלם לו האדון את דמי האבר השני שחבל בו!?

אמר תירץ אביי: עליך [כנגד שאלתך] אמר קרא:

"וכי יכה איש את עין עבדו או את עין אמתו ושחתה, לחפשי ישלחנו תחת עינו", ולא הוצרך הכתוב לחזור ולומר: "תחת עינו", אלא ללמדנו: תחת עינו ישלחנו, ולא תחת עינו ושינו, אלא ישלמנה.

ולכך אמר הכתוב: "ואם שן עבדו או שן אמתו יפיל לחפשי ישלחנו תחת שינו", כדי ללמדנו: תחת שינו ישלחנו, ולא תחת שינו ועינו אלא ישלמנה.  1 

 1.  א. ביארו כמה אחרונים את קושיית הגמרא: היות ועדיין לא עמד בדין [וכמבואר בתוספות רבינו פרץ, שהקושיא היא על חבלת השן קודם שעמד בדין על העין], ויציאת עבד בשן ועין הלוא "קנס הוא", ואין מתחייבים בקנס קודם העמדה בדין, אם כן יש לנו לומר שלא ישלם על השן, שהרי זה כאדון שחבל בעבדו שהוא פטור מלשלם. ב. ביאור הלימוד מן הפסוק, כתבו אחרונים [ויש חולקים]: שהעמדה בדין של האדון לאחר החבלה מוציאה את העבד לחירות למפרע משעת חבלה, ולכן חייב האדון בדמי האבר השני שחבל; ולזה נתכוונו התוספות לעיל לג ב [דיבור הנמשך מעמוד ראשון, והובא בעמוד א כאן בהערה 4 אות ב], שהפסוק מגלה שהעבד יוצא לאלתר בסמיית העין והפלת השן, ומכל מקום עד שלא העמידוהו בדין חשוב הוא כמי שאינו בר תשלומין לענין הזמה. [ומיהו ראה לשון הרשב"א בעמוד זה בסוגיית "מודה בקנס", שכתב לפרש את הטעם שהוא חייב על האבר השני, אף שעדיין לא עמד בדין, ולא נתחייב להוציאו, ואפילו תפיסה לא מועיל, וכפי שהוכיח שם: "כל שבאו עדים לבסוף, נמצא בן חורין למפרע, אלא שגזרת הכתוב היא, שלא להוציאו לחירות אלא על ידי עדים", ואין במשמעות לשונו כפירוש רבותינו; גם יש לדקדק מקושיית הרשב"א, שהקשה מדנפשיה, למה משלם לו את דמי עינו, ולא הזכיר כלל את קושיית הגמרא כאן, שהוא אינו מפרש את קושיית הגמרא, כפי שנתבארה בפנים]. ב. עוד מתבאר בדברי התוספות שם, שעד כאן לא דרשו כן, אלא לדעת הסובר: עבד היוצא בשן ועין אין צריך גט שחרור, אבל לדעת הסובר: יוצא בשן ועין צריך גט שחרור, לא דרשינן דרשה זו, ראה שם, ובגיטין מב ב.

אמר רב אידי בר אבין: אף אנן במשנתנו נמי תנינא ש"הכחשה תחילת הזמה היא", שהרי שנינו:

גנב על פי שנים, וטבח ומכר על פיהם, ונמצאו זוממין, משלמין לו את הכל.

ומאי לאו שמשנתנו עוסקת בכגון שהעידו ביום כל שהוא על הגניבה שהיתה ביום ראשון, וחזרו והעידו על הטביחה שהיתה ביום שני -

והוזמו ביום שלישי על הגניבה כי ביום ראשון היו עם העדים הזוממים, וחזרו והוזמו ביום רביעי על הטביחה, כי אף ביום שני היו עם הזוממים.  2 

 2.  א. נתבאר על פי רש"י; וכוונת הגמרא במה שחילקה את זמן הגניבה מזמן הטביחה, הוא משום שאם העידו על גניבה וטביחה שהיו בזמן אחד, שוב לא תמצא: "הוזמו על הגניבה וחזרו והוזמו על הטביחה", שהרי הזמה אחת לשניהם. ואף שפשטות כוונת הגמרא היא: שהעידו ביום ראשון שגנב בזמן כל שהוא, והעידו ביום שני שטבח בזמן כל שהוא, והוזמו ביום שלישי על הגניבה, וביום רביעי על הטביחה, [וכך הפירוש בדברי הגמרא לעיל עג א: "מאי לאו שהעידו על הגניבה וחזרו והעידו על הטביחה"], בכל זאת סטה כאן רש"י מן הפשטות; ויש לפרש בזה שני טעמים: האחד: לשם מה הוסיפה הגמרא שהעידו תחילה על הגניבה וחזרו והעידו על הטביחה, והרי אף לו יהא, שהעידו תחילה על הטביחה ולאחריה העידו על הגניבה, הלוא נמי תיקשי: הרי הוכחשה עדות הטביחה קודם שהוזמה; ולא היתה צריכה הגמרא לומר, אלא: שהוזמו על הגניבה וחזרו והוזמו על הטביחה. השני: הרי לעיל בגמרא עג א הקשתה הגמרא ממשנתנו זו על אביי הסובר: "עד זומם למפרע הוא נפסל", ותירצה הגמרא: "שהעידו בבת אחת", ואם כן איך אמרה הגמרא כאן "שהעידו על הגניבה וחזרו והעידו על הטביחה", והרי אף כאן על אביי אנו באים להקשות הסובר: "הכחשה לאו תחילת הזמה", ולשיטתו אנו צריכים לפרש "שהעידו בבת אחת"! ? [וראה מה שכתבו בזה התוספות לעיל עג א סוף ד"ה שהעידו, ראה שם היטב שביארו את סוגייתנו]. ב. לכאורה נראה בכוונת הגמרא ש"הוזמו וחזרו והוזמו", דהיינו שלא היה מעשה ההזמה בבת אחת, ולכך הקדימה הגמרא כן, משום שאם היה בבת אחת אין להוכיח ש"הכחשה תחילת הזמה", כי מיד הוזמו, ו"תוך כדי דיבור כדיבור דמי"; אבל ברש"י לעיל עג א ד"ה והלכתא שהעידו בבת אחת והוזמו כתב: "והזמה לא איכפת לן אי בבת אחת אי בזה אחר זה, ובלבד שיזומו על הטביחה תחילה", ומבואר ש"בבת אחת" אינו מועיל לענין "הכחשה תחילת הזמה" ; ואם כן כוונת הגמרא כאן אינה אלא לאפוקי שלא הוזמו על הטביחה תחילה. ודברי רש"י מסתייעים מתירוץ הגמרא שלא תירצה: כגון ש"הוזמו בבת אחת", שהרי מסתבר לפרש כן, לדעת אביי גופיה שהוא מפרש את המשנה כגון ש"העידו בבת אחת".

והא כיון שהוזמו על הגניבה קודם שהוזמו על הטביחה, הרי שלגבי טביחה הוה להו כמו מוכחשין עליה, שהרי אם בטלה עדות הגניבה אין הוא חייב על הטביחה, ש"אם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה", ובכל זאת קתני: משלמין לו את הכל, ואף את השנים והשלשה שביקשו העדים לחייבו על הטביחה.

ואם כן מוכח ש"הכחשה תחילת הזמה", שהרי:

ואי סלקא דעתך: "הכחשה לאו תחילת הזמה היא", אטביחה אמאי משלמין!? והרי כבר בטלה עדות זו קודם שהוזמו, ולמה ישלמו עליה.

אלא לאו שמע מינה: "הכחשה תחילת הזמה היא".  3  אמרי בני הישיבה לדחות את הראיה ממשנתנו ש"הכחשה תחילת הזמה":

 3.  ראה ביאור סברת "הכחשה תחילת הזמה" בתחילת הסוגיא בהערה, ובמה שנתבאר שם על דברי הגמרא כאן.

הכא במשנתנו במאי עסקינן: כגון שהוזמו על הטביחה תחילה!

מוסיפה הגמרא לבאר: ונידון זה אם "הכחשה תחילת הזמה היא" בפלוגתא הוא:

דאיתמר:

עדים על אדם שהרג את הנפש, שהוכחשו על ידי עדים אחרים לאמר: "לא הרג פלוני את הנפש", ולבסוף הוזמו על ידי עדים לאמר: "עמנו הייתם", נחלקו בדין זה רבי יוחנן ורבי אלעזר:

חד מהם אמר: נהרגין, ואף שהוכחשו תחילה ונתבטלה עדותן קודם שהוזמו, כי "הכחשה תחילת הזמה היא".

וחד מהם אמר: אין נהרגין, הואיל והוכחשו תחילה, ו"הכחשה לאו תחילת הזמה היא".

ומבארת הגמרא: תסתיים, יש להוכיח דרבי אלעזר הוא דאמר: אין נהרגין.

דהרי אמר רבי אלעזר: עדים שהוכחשו בנפש, כלומר: עדים שבאו להרוג נפש בעדותם והתברר שיקרם שלא על ידי הזמה,  4  הרי אלו לוקין, משום שעברו על "לא תענה ברעך עד שקר".

 4.  ולקמן מבארת הגמרא, כיצד התברר שיקרם, כי עדים אינם יכולים להכחישם, כי מידי ספק לא יצא, אפילו באו מאה עדים, כי שני עדים שוים הם אף כנגד מאה עדים.

וממימרא זו יש להוכיח, שלדעת רבי אלעזר: עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו אינם נהרגין, שהרי:

ואי סלקא דעתך, דרבי אלעזר הוא דאמר: עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו הרי אלו נהרגין, אם כן אמאי לוקין הם כשעברו על הלאו של "ולא תענה ברעך עד שקר", והרי הוה ליה לאו זה: "לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין", לאו שהזהירה בו התורה לישראל שלא יעשו דבר מסויים, ואם יעשוהו ימותו -

וכל "לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו", אפילו אם לא בא העובר לידי מיתה, כי מיתת בית דין הוא עונשו של הלאו, ולא מלקות כשאר לאוין.

אלא לאו בהכרח שמע מינה: רבי אלעזר הוא דאמר: עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו אין נהרגין; ונמצא שעדים אלו שוב לא יבואו לידי מיתה על עבירת הלאו, ולכן לוקים הם כשהוכחשו.  5 

 5.  תוספת ביאור על פי התוספות: הכלל ש"לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו" נאמר בכל מקום, על העובר על לאו שאפשר לעבור עליו באופן שיתחייב מיתה, וכגון: "לא תעשה כל מלאכה" שהוא כולל מלאכות שחייבים עליהם מיתה, ומלאכת "מחמר" שאין חייבים עליה מיתה, ומכל מקום אף במלקות אין לוקה המחמר, ומשום שעל לאו זה ד"לא תעשה כל מלאכה" יש חיוב מיתה; וכן כל מי שעובר על לאו זה באופן שמסיבה כל שהיא, אין חייב עליו מיתה, אין הוא חייב מלקות. ולפי זה, היה לנו לומר, שלעולם לא ילקה אדם על לאו ד"לא תענה", ואפילו הוכחש על ממון, ומשום שאם היה מעיד שקר להרוג אדם היה חייב מיתה; אלא שלאו זה שונה משאר לאוין שניתנו לאזהרת מיתת בית דין, משום שגילתה התורה שלוקים על לאו זה, שהרי אמרה תורה: "כי יהיה ריב בין אנשים ונגשו אל המשפט ושפטום, והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע. והיה אם בן הכות הרשע", ומבואר בגמרא מכות ב ב, שהפסוק בא ללמד חיוב מלקות לעדים ששיקרו בעדותם ועברו על "לא תענה ברעך עד שקר". ולכן בלאו זה יש הגבלה, שרק אם תיתכן בפועל אפשרות שיבואו העדים לידי מיתה עליו, דהיינו שתיתכן בהם אפשרות הזמה, אז בלבד אינם לוקים אף שנתברר שיקרם, שמא יוזמו ויבואו לידי מיתה; ואם כן, לדעת הסובר: הכחשה תחילת הזמה, ועדיין יתכן שיבואו לידי מיתה אם יוזמו, הרי שלדעתו אין לוקין קודם ההזמה, ואילו לדעת הסובר: הכחשה לאו תחילת הזמה, ומשהוכחשו בטלה אפשרות ההזמה וחיוב המיתה, הרי שלדעתו לוקים העדים מיד כשהוכחשו.

ומסקינן: תסתיים, אכן הוכחה היא, שרבי אלעזר סובר: עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו אין נהרגין.

שבה הגמרא לבאר את דברי רבי אלעזר שאמר: עדים שהוכחשו בנפש לוקין, וסבורה היתה הגמרא שההכחשה היתה על ידי שני עדים שהעידו: לא הרג פלוני את הנפש; ולפיכך תמהה הגמרא:

וכי אטו לוקין כשהוכחשו על ידי עדים אחרים, והרי "תרי ותרי" נינהו [הכחשת שני כנגד שנים יש כאן], ומאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני [ומנין לך שהעדים האחרונים דוברים אמת יותר מאשר הראשונים, והרי מידי ספק לא יצא, ואיך תלקה את הראשונים!?

אמר תירץ אביי:

הכחשה זו שדיבר עליה רבי אלעזר, לא על ידי עדים היתה, אלא: בבא לפני בית דין ההרוג [כלומר: האיש עליו העידו העדים שנרצח על ידי פלוני] ברגליו הוא, ונתברר שיקרם, ובכי האי גוונא הוא שאמר רבי אלעזר שעדי השקר שהעידו על רציחתו - לוקין.  6 

 6.  א. במשנה ביבמות פז ב שנינו: "האשה שהלך בעלה למדינת הים, ובאו ואמרו לה מת בעליך, וניסת, ואחר כך בא בעלה תצא מזה ומזה", ובגמרא שם: "אמר רב לא שנו אלא שניסת בעד אחד, אבל ניסת על פי שני עדים לא תצא; מחכו עלה במערבא: אתא גברא וקאי [היתכן שיבוא הרוג ברגליו], ואת אמרת לא תצא! ?". והקשו שם התוספות: והרי שני עדים אומרים שהוא מת, ואם כן אפילו מאה עדים יעידו על זה שבא לפנינו שהוא הבעל, מה בכך, והרי תרי כמאה! ? ותירצו: "דלגבי דבר הנראה וידוע לכל, לא היה אומר רב בשני עדים לא תצא"; ולשונם משמע, שאכן אין כאן הכרע גמור שהאיש הבא לפנינו הוא ההרוג ואפילו כולם מכירים אותו, אלא שלא מסתבר שלא תצא; ואולם כאן בסוגיא מבואר שהכרע גמור הוא, והורגים את העדים שהעידו על הריגתו. וכתב ה"נודע ביהודה" [קמא, אהע"ז סימן סה ד"ה ומה שכתב]: שכאן מיירי שהעדים בעצמם אינם יכולים להכחיש שהוא האיש הזה עצמו, ולא מיקרי "מפי עצמו", שגילוי מילתא בעלמא הוא, דלא אמרינן תרי ותרי, כיון שהוא ניכר לכל, והם עצמם מוכרחים להודות שהוא זה האיש; וראה עוד מה שהביאו ב"ספר המפתח" בענין זה. ב. הקשה ב"קובץ שיעורים" [בבא בתרא אות תנב], למה לא נאמר: "פלגינן דיבורא", ונאמינם שהרג פלוני אדם אחר, וכמו מי שאומר: "פלוני רבעני", שאין מאמינים אותו על עצמו שנרבע, ואומרים שרבע אדם אחר [תוספות סנהדרין ט ב]! ? וביאר שם, כי במקום שיש תורת עדות על כל דבריו, כי אז אנו אומרים: מאחר שהוכחש במקצת עדותו, בטלה העדות כולה, אבל באומר: "פלוני רבעני", מה שאומר על עצמו שהוא הנרבע, אין אנו מקבלים כלל, שאין על זה תורת עדות.

מתניתין:

גנב על פי שנים, כלומר: העידוהו שנים שגנב, והם אינם יודעים בטביחה ובמכירה כלום -

וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו, העיד עליו עד אחד בלבד על הטביחה והמכירה, או שלא באה עדות על כך, אלא מפי עצמו יודעים אנו כן:

הרי זה משלם תשלומי כפל שיש עליהם עדות של שנים, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה שאין עליהם עדות מפי שני עדים.

ואף שהודאת בעל דין מועלת בממון, הרי תשלומי ארבעה וחמשה קנס הם, ואין אדם משלם קנס על פי עצמו.  7 

 7.  א. וחיוב שבועה כבשאר ממון אין בקנס, היות ואינו מתחייב אם הודה, ולמה ישביעוהו, רבי עקיבא איגר בגליונו בשם התוספות, וראה עוד שם, [וראה תוספת דברים בענין שבועה בקנס, בהערות ל"חברותא" לעיל מו א הערה 8]. ב. לקמן עה סוף עמוד א, מבאר רב אשי את טעם לשון משנתנו שנקטה, את הפטור על פי הודאתו ועל פי עד אחד - בטביחה ומכירה, ולא על הכפל שבגניבה.

גנב שלא באיסור שבת וטבח בשבת, שהוא איסור שיש בו חיוב מיתה הפוטרו משום ד"קם ליה בדרבה מיניה" -

או שגנב, וטבח לעבודה זרה שהוא איסור שיש בו חיוב מיתה, הפוטרו משום ד"קם ליה בדרבה מיניה" -

או שגנב משל אביו, ומת אביו, ואחר כך טבח ומכר את הבהמה שהוא עצמו שותף בה עם אחיו, ואין כאן "וטבחו כולו באיסורא".

או שגנב והקדיש,  8  ואחר כך טבח ומכר כשכבר יצאה הבהמה מרשות בעלים ושל הקדש היא.  9 

 8.  נחלקו בפירוש המשנה רבי יוחנן וריש לקיש לעיל סח ב [ראה שם]: רבי יוחנן מפרש: הקדישו הגנב, וכגון שנתייאשו הבעלים, וחל ההקדש משום "שינוי השם" או "שינוי רשות", ועל דרך זה היא סוגיית הגמרא כאן עה א. ריש לקיש מפרש: עדיין לא נתייאשו הבעלים, והקדישו הבעלים ביד הגנב.   9.  כתב רש"י לעיל סח ב [שהובאה שם משנה זו] בד"ה ואינו משלם: "דהא כי קא טבח דהקדש טבח, ו [להקדש אינו חייב לשלם ארבעה וחמשה, משום ד] "רעהו" אמר רחמנא, "ישלם שנים לרעהו" ולא להקדש, ו [אף שפסוק זה אינו ממעטו אלא מכפל, מכל מקום ממילא לא משלם אף על הטביחה, שהרי] כיון דפטריה [התורה] מכפל [להקדש, וכדדרשינן מ"רעהו"], תו לא מחייב בטביחה ומכירה, ד"תשלומי ארבעה וחמשה" אמר רחמנא, ולא שלשה וארבעה". ובפשוטו, טעם זה של רש"י הוא לבאר למה אינו חייב על הטביחה כאילו היתה זו גניבה וטביחה כאחד מן ההקדש, כי אין מתחייב כפל להקדש ואי אפשר לחייבו להקדש ארבעה וחמשה; אבל אין די בטעם זה כדי לבאר, למה לא ישלם באופן זה שכבר נתחייב כפל לבעלים, עוד תשלומי שלשה וארבעה להקדש, שהרי בזה אין מיעוט. והטעם שאינו משלם להקדש על הטביחה עם תשלומי כפל לבעלים, הוא משום שאי אפשר לצרף את הגניבה מן הבעלים לטביחה מן ההקדש, שאינו חייב אלא על טביחת והפסד השור מן הבעלים שנגנב מהם השור, והיות וכבר אינו של בעלים, שוב אינו חייב על הטביחה וההפסד של הקדש שהרי לא גנב מהם, ואין זה אלא כמזיק בעלמא. ולפירוש זה יש להקשות: מאי שנא מ"מת אביו ואחר כך טבח ומכר", שמבואר בגמרא לעיל עב א, שאינו פטור אלא משום "וטבחו כולו באיסורא", דהיינו שחלק אחד מן הבהמה ירש הטובח עצמו; ומשמע שעל טביחת חלק אחיו היה צריך להתחייב אף שלא גנב מהם. אבל ה"פני יהושע" לעיל ביאר דברי רש"י באופן אחר, [כי הוקשה לו שאין כאן גניבה מהקדש, ועוד, שהיה לו להתחייב על טביחה להקדש בצירוף הכפל שמשלם לבעלים, ויש כאן תשלומי ארבעה וחמשה, ראה שם], וכוונת רש"י לומר, כי מאחר שמיעטה התורה כפל בהקדש, אם כן ממילא נתמעטה כל פרשת גניבה וטביחה מן ההקדש, היות ואין חייבים על טביחה בלי חיוב כפל; וראה מה שכתב ב"אמרי משה" סימן מ אות יא ואילך.

בכל אלו: משלם תשלומי כפל, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

רבי שמעון אומר:

אם היו קדשים שחייב באחריותם, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ובגמרא עו א מפרש, שדברי רבי שמעון נאמרו לענין גונב קדשים שחייב באחריותן, שהוא משלם כפל לבעלים, ושם יתבאר.

אבל קדשים שאין חייב באחריותם, הרי זה פטור.

גמרא:

שנינו במשנה: גנב על פי שנים וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו, משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

ותמהינן: "על פי עד אחד" הרי פשיטא היא שאינו חייב, כי אפילו אם היה זה ממון ולא קנס, אין מוציאין ממון שלא בשני עדים, שנאמר: "על פי שנים עדים יקום דבר"!?

אמרי בני הישיבה לפרש את משנתנו:

לעולם אין חידוש בגוף הדין שאינו משלם ארבעה וחמשה על פי עד אחד, ולא נשנה במשנתנו על פי עד אחד, אלא להסמיכו ל"על פי עצמו", והא קא משמע לן משנתנו:

"על פי עצמו", דין פטורו הוא דומיא ד"על פי עד אחד":

מה על פי עד אחד אינו פטור, אלא עד שלא נצטרף לו עד שני, אבל כי אתי עוד עד אחד, ומצטרף בהדיה דעד ראשון - כי אז מיחייב הטובח לשלם.  10 

 10.  א. בפשוטו, מה שנקטה הגמרא "כי אתי עד אחד מצטרף בהדיה מיחייב", אינו בדוקא, והוא הדין שיכולה היתה הגמרא לומר: "מה עד אחד כי אתו עדים [אחרים], מיחייב", וכדרך שאמרה הגמרא גבי הודאה "על פי עצמו נמי כי אתו עדים מיחייב". ב. כתב רש"י: "דהלכה וכו' שומעין דבריו של זה היום, וכשיבוא חבירו למחר שומעין את דבריו", ובפשוטו, כוונתו לפרש את לשון הגמרא: "כי אתי עד אחד מצטרף בהדיה", דמשמע ליה לרש"י, שאחר עדותו של זה אפשר לצרף לו עוד אחר, [ואולם ראה "ספר המפתח" בשם כמה אחרונים, שפירשו באופן אחר]. והתוספות נחלקו ופירשו, שאפילו אם אין מצטרפין, מכל מקום הרי אם יחזור השני ויעיד עם השני תועיל עדותו השניה שהעיד בצירוף עם העד השני, [וכן נחלקו בזה רבינו ישעיה והרא"ש, ראה דבריהם ב"שיטה מקובצת"]. ופירש ב"אפיקי ים" [חלק א סימן כג אות ג], שלדעת רש"י: למחר אי אפשר לצרפו, ומשום שעדותו החוזרת היא "עדות שאי אתה יכול להזימה" שאינה עדות, כי אם יזימוהו, נמצא שהיה פסול משעה שהעיד בראשונה, [דקיימא לן: "למפרע הוא נפסל"; ויש להוסיף: אפילו למאן דאמר "מכאן ולהבא הוא נפסל", מכל מקום "לאותה עדות" הרי הוא פסול מספק לכולי עלמא, ראה בבא בתרא לא ב], ועדותו החוזרת [שעל פיה אנו מחייבים] עדות של פסול היא, שאין חייבים עליה ב"כאשר זמם". ואילו התוספות סוברים: עד אחד אינו עובר ב"לא תענה ברעך עד שקר", ואינו נפסל לעדות; והוכיח מדבריהם כשיטת הסוברים, שעד אחד במקום שאין מועילה עדותו, כגון בדבר שבערוה ובעדות נפשות, אינו עובר ב"לא תענה", ואינו נפסל; [וחידוש יש בדבריו, שעד המעיד שקר בבית דין על דבר מסוים, וחזר והעיד אותה עדות עצמה, אינו חשוב "פסול לעדות" משום חשש משקר, אף שכבר שיקר בעדות זו עצמה].

"על פי עצמו" נמי, אינו פטור אלא כל זמן שאין אנו יודעים על טביחתו אלא מפיו, אבל כי אתו עדים המעידים שטבחו, הרי הטובח מיחייב אף שהודה בקנס תחילה.

וכדי לאפוקי, להוציא משיטתו דרב הונא אמר רב! דאמר רב הונא אמר רב: מודה בקנס, ואפילו אחר כך באו עדים, הרי הוא פטור משום שהודה.  11 

 11.  א. נמצא לפי סוגיא זו, שמשנתנו חלוקה על רב; וראה עוד לעיל סד ב, שמתבאר שם, שהברייתות החלוקות אם שתי פרשיות כפל האמורות בפרשת שומר חינם "תרווייהו בטוען טענת גנב", או "חד בגנב וחד בטוען טענת גנב" נחלקו בדין זה של רב, ראה שם. [ולפי זה צריך ביאור פלפול הגמרא בהמשך, שמקשה ממשניות וברייתות על רב ועל שמואל החולק על רב]. ב. בגמרא לקמן עה ב מפרש רב אשי את משנתנו באופן שאין מכאן סתירה לעיקר יסודו של רב, כי הוא מחלק בין מי שמחייב את עצמו בממון יחד עם הודאתו [כגון שאומר: "גנבתי" שמחייב עצמו בקרן שהוא ממון], לבין מי שמודה בטביחה לבדה, שהיא אינה פוטרת, היות ו"פוטר עצמו מכלום", ראה שם; ומבואר בסוגיא שם, שרב המנונא סובר כן אף בדעת רב, ואילו רב הונא סובר בדעת רב, שאפילו בהודאה ש"פוטר עצמו מכלום" הרי הוא נפטר בה. ג. ביארו אחרונים את לשון הגמרא: לאפוקי מדרב הונא אמר רב, שלכאורה צריך ביאור: הרי לקמן עה א איתמר לה משמו של רב עצמו! ? [וראה בזה ב"ספר המפתח"]. וביארו, כי מן המשנה אין סתירה לרב עצמו, שיש לפרש את דבריו כהבנת רב המנונא בדבריו, ונמצא שאין סתירה ממשנתנו, וכמו שפירשה רב אשי, אבל לרב הונא משמו של רב אכן יש כאן סתירה, שהוא הרי אינו מפרש כן בדעת רב.

גופא!

אמר רב הונא אמר רב: מודה בקנס, ואחר כך באו עדים פטור:

איתיביה רב חסדא לרב הונא מהא דתניא: מעשה ברבן גמליאל, שסימא את עין טבי עבדו, והיה רבן גמליאל שמח שמחה גדולה שיצא טבי - שעבד כשר היה - לחירות, שכל המסמא את עין עבדו או מפיל את שינו יוצא העבד לחירות.  12 

 12.  ומה שלא שחררו, הוא משום שהמשחרר עבדו עובר בעשה ד"לעולם בהם תעבודו", רש"י.

מצאו רבן גמליאל לרבי יהושע, ואמר לו: "אי אתה יודע, שטבי עבדי יצא לחירות"!?

אמר לו רבי יהושע: למה יצא טבי לחירות?

אמר לו רבן גמליאל לרבי יהושע: משום שסימיתי את עינו של טבי, והמסמא את עין עבדו הרי העבד יוצא לחירות.

אמר לו רבי יהושע לרבן גמליאל: אין בדבריך כלום! מאחר שכבר אין לו [לטבי עבדך] עדים, ובלי עדים לא נוציאנו ממך.

ואמר לו רב חסדא לרב הונא: הרי משמע מדקאמר רבי יהושע "שכבר אין לו עדים", ולא אמר: "שהרי לא באו עדים", דהא אם יש לו לטבי עדים המעידים שסימא את עינו, כי אז היה רבן גמליאל חייב להוציאו, אף שיביאם לאחר הודאתו של רבן גמליאל.  13 

 13.  נתבאר על פי הראב"ד.

ושמעינן מינה: מודה בקנס ואחר כך באו עדים, הרי זה חייב, ותיקשי לדבריך בשם רב!?

אמר לו רב הונא לרב חסדא:

שאני רבן גמליאל, דלא בפני בית דין אודי, וכל המודה בקנס שלא בבית דין, אינו נפטר, אם באו עדים אחר כך.  14  ותמהינן עלה: והרי רבי יהושע אב בית דין הוה!?  15 

 14.  כתב ב"תרומת הכרי" סימן א בד"ה איברא, שלא מצא דבר מפורש בטעם הדבר שאין הודאה בקנס פוטרת אלא אם הודה בפני בית דין, זולת מה שכתב הרמב"ן בספר הזכות [כתובות יד ב מדפי הרי"ף]: "דכל הודאה שאין דינה לחייבו עליה, לא הוי הודאה לפוטרו מקנס, כשבאו עדים לבסוף"; וראה שם בטעם הדבר שאין חשובה הודאה לחייבו כשהיתה שלא בפני בית דין, ומה שהאריך שם עוד לבאר, למה אין מועילה הודאה בפני שנים כשאמר "אתם עדי", שהרי אף זו הודאה שאפשר לחייב עליה, כי אינו יכול לחזור בו, ראה שם; [וב"שער משפט" סימן א סק"ג, דף א טור 3 למעלה, כתב בטעם הדבר, שהוא משום שהתורה פטרתו על שהוא מתחסד ומרשיע את עצמו קודם שבאו העדים, ולכך צריך דוקא שירשיע את עצמו לפני בית דין, כי ב"מקום המשפט שמה הרשע"]. וראה עוד ב"תרומת הכרי" שם [בתחילת הסימן בד"ה התנאי האחד], שהביא יסוד זה שצריך הודאה המחייבת כדי לפוטרו, מדברי התוספות וה"הגהות אשר"י", ראה שם; וראה מה שיתבאר עוד בענין זה, בהערה 5 לקמן עה א.   15.  צריך ביאור: מה ענין "אב בית דין" לכאן, שהרי בדיני קנסות אין דנין אלא שלשה, ומה בכך שאב בית דין היה! ? וראה ב"מגיד משנה" [גניבה ג ח] שכתב על מה שתירצו בגמרא כאן: "חוץ לבית דין הוה", שהקשה: "קשה לי, למה אמר: רבי יהושע חוץ לבית דין הוה קאי, תיפוק ליה, שאפילו אי הוה קאי התם, יחיד הוה! ? ויראה לי, דאי הוה קאי בבית דין, ודאי היו ריעיו יושבין עמו, ומשום הכי איצטריך למימר: חוץ לבית דין הוה, וקצת נראה כן מפירוש רש"י".


דף עה - א

ומשנינן: רבי יהושע שלא בבית דין הוה קאי [היה עומד], לא היו בית דין יושבין, ולא מקום ישיבת בית דין היה, אלא בשוק הודה לו.  1 

 1.  נכתב על פי לשון רש"י, וראה הערה 15 בעמוד קודם; וכתב ב"אור זרוע" [פסקי בבא קמא, כאן]: משמע, אבל אם היה במקום ישיבת בית דין אף על פי שלא היו יושבין, פטור, אי נמי אם היו יושבים, אפילו שלא במקום ישיבת בית דין, וראה ב"ספר המפתח".

מקשה הגמרא: והתניא בברייתא אחרת: אמר לו רבן גמליאל לרבי יהושע: אין בדבריך כלום, שכבר הודית, ומשמע: ושוב לא יועילו לך עדים -  2  ומאי לאו דשתי ברייתות אלו מחלוקת תנאי היא החולקים בדינו של רב!?

 2.  א. נתבאר לפי פשוטו, וראה ב"תורת חיים" תוספת ביאור בדקדוק הלשון; אך ה"פני יהושע" כתב, שמלשון זו אין להכריח שאין מועילים עדים; וביאר את דברי הגמרא, שאין זו אלא הוכחה שהיתה ההודאה בבית דין מלשון "שכבר הודית", דמשמע הודאה גמורה, ראה שם. ב. לעיל עא ב בסוגיית גנב שהודה לאחד השותפים, הובאו דברי התוספות רי"ד, הסובר שהודאה שלא בפני בעל דין אינה פוטרת מקנס; וראה עוד ב"קצות החושן" [פא י], שכתב כן, והביא מחלוקת ראשונים בזה, שיש הסוברים: הלכה היא בהודאה בקנס, ויש הסוברים: יסוד הדין הוא משום שבהודאת ממון אין ההודאה מחייבת כשלא היתה לפני בעל דין, וכל הודאה שאינה מחייבת אין בכחה לפטור. והקשה ב"קצות החושן" שם: הרי רבן גמליאל לא הודה בפני טבי, שכן משמע הלשון: "אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות", הרי שדיבר על טבי בלשון נסתר, ואם כן האיך פוטרת אותו הודאה זו! ? וכתב שם, שהניחא לדעת הסוברים שעיקר הטעם הוא משום שזו הודאה שאינה מחייבת, בזה יש לומר, שהיות וטבי היה תפוס בעצמו, אם כן חשובה ההודאה לחייבו אף שלא היתה בפניו, וכשם שמצינו לענין "אתם עדי", שאם הוא תפוס אין צריך המודה לומר לעדים: "אתם עדי", ושוב ממילא מועילה הודאתו לפטור, ואף שלא היתה בפני בעל דין, [ועל דרך זה פירש גם ב"תרומת הכרי" סימן א ד"ה דע] ; אבל לדעת הסוברים, שבממון אין צריך שתהא ההודאה בפני בעל הדין, והלכה היא בקנס שאין ההודאה פוטרת שלא בפני בעל דין, עדיין צ"ע, ולא יישב. וב"חזון איש" [ליקוטים הנדמ"ח כאן] כתב בתירוץ שני: "דבית דין צריכים להגן על הגרים, והם בעלי דברים, וגם הפיקוח על העם, לישא בת חורין ולהתנהג בדיני ישראל, מסור לבית דין"; [ולפי דבריו אין ראיה מסוגייתנו שהודאה שלא בפני בית דין אין מועילה לפטור, ומשום שכשלא הודה בפני בית דין ולא בפני טבי, אין כאן הודאה בפני בעל דין], וראה עוד מקורות לדברי האחרונים בזה, ב"ספר המפתח". ב. עוד הקשו אחרונים לשיטת הב"ח וה"קצות החושן" [סימן שנ, הובאה בהערה לעיל עא ב], שאין הודאה פוטרת אלא ביחס לאותו בית דין שהודה בפניהם, ובית דין אחר יכול לחייבו על פי עדים; ואם כן תיקשי: הרי יכול היה בית דין אחר - שלא הודה בפניהם - לחייב את רבן גמליאל"! ? וראה "נתיבות המשפט" סימן שנ, שדחה מכח קושיא זו את שיטתם; וראה מה שהובא בזה ב"ספר המפתח".

דהאי תנא - דברייתא הראשונה - דאמר: "שכבר אין לך עדים", סבר: מודה בקנס ואחר כך באו עדים, הרי זה חייב.

והאי תנא דברייתא השניה - דאמר: "שכבר הודית", סבר: מודה בקנס ואחר כך באו עדים הרי זה פטור.

ודחינן: לא כאשר פירשת את מחלוקתם שנחלקו בדינו של רב, אלא יש לומר דכולי עלמא: מודה בקנס ואחר כך באו עדים, הרי זה פטור! ובהא הוא דקמיפלגי:

האי תנא - דברייתא ראשונה - דאמר: "שכבר אין לך עדים", סבר: הודאתו של רבן גמליאל חוץ לבית דין הוה, ולכן אינה פוטרת, ואם יבואו עדים יהיה חייב.

והאי תנא - דברייתא שניה - דאמר: "שכבר הודית", סבר: הודאתו של רבן גמליאל תוך בית דין הוה, ופוטרתו אפילו לכשיבואו עדים.  3 

 3.  כתב הרשב"א על הברייתא "שהרי אין לך עדים": מכאן נראה שכל קנס שאין עליו עדים, אפילו אם תפס לא עשה ולא כלום, שהרי טבי עבדו של רבן גמליאל גדול היה ויכול לזכות בעצמו להיות בן חורין, ואם נאמר שתפיסה מועילה אפילו כשאין עדים, אם כן הרי טבי שהיה תפוס בעצמו יצא לחירות מיד שסימא את עינו. ועל הברייתא "שכבר הודית" כתב הרשב"א: מכאן נראה דקנס כל שאין שם עדים אפילו לצאת ידי שמים אינו חייב ליתן, שאם כן יוציאנו רבן גמליאל לחירות כדי לצאת ידי שמים; והביא שכן מבואר בירושלמי שלמדו כן ממעשה דרבן גמליאל, והוא בסוף פרק שלישי בכתובות. ולכאורה דבריו צריכים ביאור: מה ראיה - מהברייתא "שכבר הודית" - שבלי עדים אינו חייב לצאת ידי שמים, והרי יש לומר, שאם לא באו עדים וגם לא הודה בבית דין, באמת חייב לצאת ידי שמים, ורבן גמליאל שלא שחררו לצאת ידי שמים הוא משום שהודה בבית דין, וזה פוטרו גם מחיוב לצאת ידי שמים! ? ומבואר מדבריו, שפטור "מודה בקנס" אינו פטור בעצם, אלא פטור ביחס לבית דין שהם אינם יכולים לחייבו, וכמו שמוכח מה"קצות החושן" סימן שנ, הסובר שאין הודאה פוטרת אלא באותו בית דין שהודה לפניהם; [ראה "קהלות יעקב" הנדמ"ח סימן כו שהוכיח כן מה"קצות החושן"; אלא שדברי הרשב"א צריכים ביאור, למה חילק את הוכחתו לדין תפיסה ולדין לצאת ידי שמים לשתי הברייתות].

איתמר: המודה בקנס, ואחר כך באו עדים, נחלקו בו רב ושמואל: רב אמר: פטור; ושמואל אמר: חייב.

אמר רבא בר אהילאי: מאי טעמא דרב, הסובר: מודה בקנס ואחר כך באו עדים הרי זה פטור?

משום שנאמר: "אם המצא תמצא בידו הגניבה משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם", ולכך כפלה התורה ואמרה: "אם המצא תמצא",  4  כדי ללמדנו: אם המצא שגנב בעדים, כי אז תמצא בדיינין שיחייבוהו, פרט למרשיע את עצמו שאין בית דין מחייבים על פיו את הכפל שהוא קנס - והרי: למה לי מקרא זה!? מ"אשר ירשיעון אלהים" נפקא [יש לנו ללומדו]!? שהרי משמע: אלהים [בית דין] ירשיעוהו, פרט למרשיע את עצמו שאינו מתחייב על פי הודאתו.  5 

 4.  נכתב על פי "ספר שינויי נוסחאות".   5.  הדרשה צריך ביאור: הניחא לדעת הסוברים: הודאת בעל דין בכל מקום אינה נאמנות אלא התחייבות, אם כן נמצא, שבהודאתו הוא כמי שמרשיע את עצמו; אך לדעת רוב האחרונים ש"נאמן" הוא בהודאתו, אם כן הנידון הוא שבית דין ירשיעוהו על פי עצמו, כשם שהם מרשיעים אותו על פי עדים, והיכן משמע מפסוק זה שלא ירשיעוהו אלהים על פי נאמנות זו! ? וראה מה שיתבאר בזה בהערה 10 אות ב.

אלא ודאי, שלכך לימדנו הכתוב דין זה גם בכפל הכתוב "אם המצא תמצא", כדי ללמדנו: אפילו באו עדים אחר שהודה, כיון שנמצא תחילה שלא על פי עדים, שוב לא תמצא בדיינין -

הרי שמע מינה: מודה בקנס ואחר כך באו עדים, הרי זה פטור.  6  ושמואל - החולק וסובר: מודה בקנס אינו פטור אלא כל זמן שלא באו עדים, אבל אם באו עדים הרי זה חייב - אמר לך לבאר את המקרא "אם המצא תמצא":

 6.  ברש"י לעיל סד ב ביאר את הדרשה: "אם המצא תמצא": אם תחילה תימצא בעדים, תמצא הכפל שהוא קנס בדיינין; ונראה מלשונו, שחז"ל דרשו מן הלשון ש"מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור", ואילו כאן מבואר, שדין זה נלמד מיתור בעלמא. ויש לפרש על פי ה"קצות החושן" [סימן א סק"ו, על פי ביאור האחרונים], ששני הפסוקים שני דינים הם: האחד: הודאה בקנס אינה "מחייבת" כשאר הודאת בעל דין בממון, ואפילו אם מסיבה כל שהיא אינה "פוטרת", והוא נלמד מ"אשר ירשיעון אלהים". השני: הודאה בקנס "פוטרת", והוא נלמד מ"אם המצא תמצא", [וראה עוד ביסוד זה בהערות בהמשך הסוגיא]. ואם כן ניחא, כי אכן אלמלא היתור לא היינו מפרשים ש"המצא תמצא" מלמד "פטור", אבל מכח היתור אנו מפרשים פסוק זה ל"פטור" ועל דרך פירושו של רש"י, אבל הפסוק האחר בעינו עומד, ומלמד: אין אדם מתחייב קנס על פי עצמו. ב. ב"קצות החושן" הוכיח כן ממה שאמר רבי יהושע: "שכבר אין לך עדים", ומפרשת הגמרא לעיל: שלא "נפטר" רבן גמליאל משום שהודה חוץ לבית דין, אלא שאין עדים לחייבו; ואם תאמר, שאם אין ההודאה "פוטרת", היא מחייבת, הרי די לחייבו בהודאתו לבדה; ובהכרח ששני דינים הם. ומיהו, לדברי ה"תרומת הכרי" על פי הרמב"ן [הובא לעיל עד ב בהערה 14], שאין הודאה חוץ לבית דין פוטרת, משום שאין הודאה זו ראויה לחייב, וכפי שביאר שם טעמו של דבר; אם כן נסתרת ראיית ה"קצות החושן", שהרי מוכרח שהודאה חוץ לבית דין אינה ראויה לחיוב, כי מטעם זה "אינה פוטרת", ואיך נחייב על פיה! ? ג. ב"קצות החושן" כתב לדחות ראיה זו, משום שהודאתו של רבן גמליאל היתה "הודאת בעל דין במקום שחב לאחרים", ומשום שנאסר טבי בשפחה על ידי הודאתו, [כוונתו, כדעת הסובר: "יוצא בשן ועין אין צריך גט שחרור", כי לדעת הסובר: "צריך גט שחרור", הרי הוא מותר עדיין בשפחה עד שישחררנו, לדעת רוב הראשונים, מלבד רש"י בגיטין לט ב]. ואף בתירוץ זה תמהו, שאם כן אין זו הודאה המחייבת, וכל שאינה מחייבת אינה פוטרת, כמו שכתב ה"קצות החושן" גופיה בסימן פא סוף סק"י.

ההוא כפל הלשון - ד"אם המצא תמצא"

- מיבעי ליה לבאר פרטי חיוב כפל בגנב עצמו, שלא ידענו שהוא חייב כפל אלא ממקרא זה,  7  ואם לא שאמר הכתוב "אם המצא תמצא" לא הייתי מחייב בגנב עצמו אלא בבעלי חיים שנזכרו בפסוק, ולכך אמר הכתוב "אם המצא תמצא" שהם שתי כללות והפרטים שבצידם מטילים אנו ביניהם, וידענו: כל דבר המטלטל וגופו ממון הרי גנב חייב עליו כפל - וכדתנא דבי חזקיה - בתחילת הפרק דף סד א - דילפינן מ"אם המצא תמצא" לגנב עצמו, ולפרטי דיניו.

 7.  ואף שמצאנו כפל בפרשת שומר חינם, סבר שמואל: כל האמור באותה פרשה, לא בא ללמד אלא לטוען טענת גנב, ואילו גנב עצמו לא ידענו ממקרא זה, וכדסבירא ליה לחד תנא לעיל סג ב: "תרוייהו - שתי מקראות של כפל האמורות בפרשת שומר חינם - בטוען טענת גנב".

איתיביה רב לשמואל:

ראה הגנב עדים שממשמשים ובאים לבית דין כדי להעיד עליו שגנב וטבח או מכר, והודה קודם שהעידו ואמר הגנב לבית דין: "גנבתי, אבל לא טבחתי ולא מכרתי":

הרי הגנב אינו משלם אלא קרן שהוא ממון, אבל את הכפל אינו משלם אף שבאו עדים והעידו, שהרי הודה בקנס ונפטר; וממילא אף על הטביחה - שהעידו עליו - אינו משלם, ואף שלא הודה עליה, ומשום שלא אמרה תורה חיוב בגנב אלא "ארבעה וחמשה", דהיינו כפל על הגניבה ושנים ושלשה על הטביחה, וכל שאינו משלם כפל על הגניבה, אינו משלם אף על הטביחה.

הרי למדנו: מודה בקנס ואחר כך באו עדים, פטור, ותיקשי לשמואל!?

אמר ליה שמואל לרב, ליישב את תמיהתו מן הברייתא:

הכא - בברייתא - במאי עסקינן: כגון שחזרו עדים לאחוריהם ושוב לא העידו על הגניבה, אלא על הטביחה לבדה.  8 

 8.  נתבאר על פי הראב"ד, ומשום "דאי לא אתו כלל, פשיטא דפטור" [לשון הראב"ד], ומשמע כוונתו, שאם באו עדים על הטביחה קמ"ל הברייתא שאין חיוב טביחה בלי כפל, וכן הבין ב"חידושי רבינו מאיר שמחה", וראה שם תוספת דברים בזה. ויש לעיין: אכתי פשיטא, כי בלי הודאתו שגנובה היא בידו, אינו חייב על הטביחה, ועל פי הודאתו אין לחייבו בקנס! ? וראה ישוב בהערה 10 אות ד, על פי דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

שב רב והקשה לו: והא מדתני סיפא של אותה ברייתא: רבי אלעזר ברבי שמעון אומר: יבואו אותם עדים עדים ויעידו בפני בית דין ויחייבוהו אף על הגניבה.

מכלל, הרי מוכח דתנא קמא סבר: לא יבואו עדים ויעידו על הגניבה, ומשום שהודה, הרי בהדיא שסובר תנא קמא כרב!?

אמר ליה שמואל לרב: לו יהי כדבריך, וכי לאו איכא רבי אלעזר ברבי שמעון דקאי כוותי [וכי רבי אלעזר ברבי שמעון אינו סובר כמוני]!? ואם כן, אנא דאמרי כרבי אלעזר ברבי שמעון.  9 

 9.  אף לדעת הפוטר, היינו דוקא ב"ראו עדים ממשמשים ובאים", אבל אם כבר באו עדים ואחר כך הודה, אינו נפטר, ואף שעדיין לא נגמר הדין על פיהם, ראה "קצות החושן" סימן שנ ב.

ומבארת הגמרא: לשיטת שמואל, ודאי תנאי היא, אין ספק שתנאים נחלקו אם כשיטתו אם לאו, שהרי תנא קמא ודאי אינו סובר כמוהו.

אך לשיטת רב, מי לימא, האם הכרח הוא לומר תנאי היא שנחלקו בשיטתו, ורבי אלעזר ברבי שמעון אינו סובר כמוהו, או שמא יש סברא לומר שאף הוא מודה לשיטתו של רב?

אמר לך רב: לאו תנאי היא, אלא אנא דאמרי אפילו לרבי אלעזר ברבי שמעון, כי עד כאן לא קאמר רבי אלעזר ברבי שמעון התם ש"יבואו עדים ויעידו" על אף שהודה תחילה בקנס, אלא משום שהברייתא הרי עוסקת ב"ראה עדים ממשמשים ובאים" והודאה זו אינה פוטרתו, כי לא הודה מעצמו, אלא דקא מודה מחמת ביעתותא דעדים [מחמת פחד העדים] -

אבל הכא - במחלוקת שנחלקתי עם שמואל - דמודה מעצמו, באופן זה, אפילו רבי אלעזר ברבי שמעון מודה, שלא יבואו עדים ויעידו, ומשום שכבר נפטר בהודאתו, וכשיטתי.  10  אמר רב המנונא: מסתברא מילתא דרב, כלומר: אף רב לא אמר שהמודה בקנס ואחר כך באו עדים, הרי הוא פטור, רק באומר: "גנבתי" ובאו עדים שגנב, ואז אכן הוא פטור.  11 

 10.  תוספת לסוגיא: א. בשעורי הגר"ש רוזובסקי למכות [סימן ב אות ה בהוצאה ראשונה], הוכיח ממה שאמר רבי אלעזר: "יבואו עדים ויעידו" - ומשום שאינו נפטר בהודאה הבאה מחמת ביעתותא - כדברי ה"קצות החושן" שהובאו בהערה 6, ששני דינים יש בהודאה בקנס: "הודאה אינה מחייבת", ו"הודאה פוטרת"; שהרי כיון שהודה מחמת ביעתותא "אין ההודאה "פוטרת", ולמה צריך עדים, נחייבנו על פי הודאתו, אלא ודאי, שאף הודאה שאינה פוטרת אינה מחייבת. ב. עוד כתב שם [אות א וה], שאם כי מדברי רש"י [יבמות כה ב ד"ה ואין], נראה כהבנת הקצה"ח, שלא נתחדש דין הודאת בעל דין בקנס; מכל מקום בדעת הרמב"ם והתוספות רי"ד רצה לבאר, שאף זה גדר "פטור", שמועילה הודאתו ליפטר לענין שלא יחייבוהו על פי הודאתו, [ולפירוש זה מבוארת הדרשה "אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו", שהוקשה על זה לעיל בהערה 5 ראה שם; ולפירוש זה ניחא שהפסוק בא לפטור את המרשיע את עצמו, לענין חיוב על ידי הרשעת אלהים]. ג. אלא שהקשה על כך מסוגייתנו, [וכן הוכיח מכאן ב"שער משפט" סימן א סקג, דף א טור 3 למעלה, ראה שם היטב] ; שהרי אם כן אכתי תיקשי: למה אין מחייבים על פי הודאה מחמת ביעתותא, והרי כשם שאינה פוטרת לגמרי, כך אין לה לפטור כלל! ? ונדחק לומר, שלענין פטור זה מועילה אפילו הודאה מחמת ביעתותא, ראה שם. ד. והנה לעיל בהערה 8 הובאו דברי הראב"ד שפירש את תירוץ הגמרא "שחזרו עדים לאחוריהם", דהיינו שהעידו על הטביחה בלי הגניבה, וקא משמע לן שאם אינו חייב כפל, אינו חייב בארבעה וחמשה; ולכאורה תמוה [כפי שנתבאר בהערה שם], שהרי אין אתה יכול לחייבו אלא בצירוף הודאתו שגנב, ואכתי פשיטא שאינו משלם ארבעה וחמשה! ? ולפי יסוד זה [אם נאמר שאף שמואל מודה בו] ניחא, כי בהודאת גניבה לבד, אי אפשר "לפוטרו" מטביחה שלא הודה בה, והיות שאי אפשר "לפוטרו", שוב ממילא אפשר לחייבו על פי הודאתו. [אלא שלפי זה, לא היה צריך הראב"ד לידחק כפירושו בברייתא, כי חידוש הברייתא הוא ש"פטור" הוא מלהתחייב על גניבתו כפל, אף שיש לומר: "מחמת ביעתותא אודי", ופירוש זה עדיף, שלפי זה מובן מה שהזכירה הברייתא, שבשעת הודאתו "ראה עדים שממשמשים ובאים"]. ה. דעת ה"משנה למלך" [גניבה ג ח], שהודאה מחמת ביעתותא אינה הודאה לחייב ממון, והביא לזה ראיה מלשון רש"י בעמוד ב בד"ה הודאה דטביחה; וב"תרומת הכרי" סימן א בתנאי השלישי, דחה דבריו וראייתו, [ובעמוד ב הערה 10, הובאו דבריהם]. ובהגהות ל"תרומת הכרי" [מחתן המחבר, שם] כתב: דלכאורה תיקשי, למה כל מודה בקנס ואחר כך באו עדים, הרי זה פטור, והרי יש לומר, שלא הודה אלא משום ביעתותא דעדים, כי הוא הרי יודע שיש עדים! ? ואף שבכל "מודה בקנס" יש לנו לומר, שמספק אי אפשר לחייבו ומשום שאין הוכחה שאכן הודה מחמת ביעתותא דעדים, מכל מקום גבי מעשה דרבן גמליאל שהעבד תפוס בעצמו, למה מועילה הודאת רבן גמליאל לפוטרו, והרי מידי ספק לא יצא שמא הודה רבן גמליאל מחמת ביעתותא! ? וכתב, דהניחא לפי ה"משנה למלך", שהודאה מחמת ביעתותא אינה מועילה לחייב בממון, יש לומר, שכל הטעם שהודאה מחמת ביעתותא אינה מועילה לפטור בקנס, הוא משום שהודאה כזו אינה מחייבת, וכל הודאה שאינה מחייבת אינה פוטרת; ואם כן ניחא, שהרי אילו היה בא רבן גמליאל לחייב את עצמו, הרי ודאי שלא היינו פוטרים אותו מספק עד שאין הוכחה שנתכוין להודות מחמת ביעתותא, ואם כן הוי שפיר הודאה לפוטרו; אך לפי דעת ה"תרומת הכרי" שחלק על ה"משנה למלך" אכתי תיקשי: למה נפטר בן גמליאל בהודאתו! ? וראה מה שיישב שם.   11.  א. תיבת "פטור" נראית כמיותרת. ב. כתב רש"י: "באומר גנבתי: דחייב עצמו לשלם קרן מיהא בהודאה, הילכך הודאה גמורה היא, ופטור מכפל וארבעה וחמשה", כלומר: אף על הארבעה וחמשה הרי הוא פטור, הן משום שהודה, כי אף הודאת הטביחה הודאה היא, מאחר שחייב עצמו בקרן של הגניבה, וכפי שיתבאר בעמוד ב בהערה 2; והן משום שאם אין חיוב כפל אין חיוב ארבעה וחמשה.

שהרי חייב את עצמו בהודאתו על כל פנים בקרן שהוא ממון, והודאתו מחייבתו בו; והודאה כזו יש בה כח לפוטרו.

אבל אמר: "לא גנבתי",  12  ובאו עדים שגנב, וחזר ואמר: "טבחתי ומכרתי", ובאו עדים שטבח ומכר, הרי זה חייב בתשלומי ארבעה וחמשה על פי העדים.

 12.  לאו דוקא באופן זה, שתבעוהו על הגניבה ולא הודה, ואילו על הטביחה הודה, אלא כל שהודה על הטביחה בלא הודאה על הגניבה, וכן כל הודאה שאין בה חיוב ממון - אינה הודאה לפטור; והטעם שאמר רב המנונא לשון זה, ראה מה שפירש הב"ח בסימן שמח, ולדעת הפרישה שם "אורחא דמילתא נקט", ראה שם; וראה הערה 14.

שהרי פטר עצמו מכלום בהודאה זו, כלומר: לא בא זה לחייב את עצמו כלל, שהיה יודע שהמודה בקנס פטור; וכל שלא חייב עצמו בהודאה שהודה, אין כח בהודאה כזו לפוטרו.

אמר ליה  13  רבא לרב המנונא:

 13.  גירסת הגמרא ופירושה נכתבו על פי הגהת הב"ח בדברי רש"י; וראה עוד מהרש"ל מהרש"א, וראה עוד בדברי התוספות.

קפחתינהו לסבי דבי רב, ציערת והכעסת והריעות לכל בני הישיבה של בית המדרש, באומרך לפניהם דבר שאינו ותשובתו בצידו, שהרי יש לי הוכחה שאין כן הפירוש בדברי רב, והיא:

דהא רבן גמליאל שהודה בסמיית עינו של טבי, הרי פוטר עצמו מכלום הוה, שאין חיוב ממון בזה כלל -

וקאמר [תמה] ליה רב חסדא לרב הונא - שפטר בשם רב את המודה בקנס ואחר כך באו עדים - מרבי יהושע שלא פטר את רבן גמליאל אף לכשיבואו עדים! והלוא תראה דלא קא משני ליה רב הונא: עד כאן לא אמר רב, אלא במי שחייב את עצמו, ולא במודה בסמיית שן עבדו שהוא פוטר עצמו מכלום.

הרי מוכח מרב הונא, שהבין בדברי רב, שאפילו באופן זה פוטר רב, והוא הרי יודע היטב מה אמר רב.

איתמר נמי, מצאנו עוד אמורא שסובר בעיקר הדין כרב המנונא:

דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: האומר: "גנבתי", ובאו עדים שגנב, הרי זה פטור מן הכפל, שהרי חייב עצמו בקרן, והודאה כזו פוטרתו.

אבל אם אמר: "לא גנבתי", ובאו עדים שגנב; וחזר ואמר: "טבחתי ומכרתי", ובאו עדים שטבח ומכר, הרי זה חייב על פי העדים, שהרי פטר עצמו מכלום.  14  אמר רב אשי: מתניתין וברייתא נמי דיקא [יש לדקדק ממשנה ומברייתא כשיטה זו], והיינו ממשנתנו, ומן הברייתא ד"ראה עדים ממשמשים ובאים":

 14.  ביאור שיטת הרמב"ם [ויש חולקין שבמאירי] בענין "פוטר עצמו מכלום": א. כתב המאירי: "כבר ביארנו שיציאת העבד בראשי אברים קנס הוא, מעתה מי שבא בבית דין והודה שסימא את עין עבדו, לא יצא לחירות, ואם באו עדים אחר כן, יצא, שהרי פטר עצמו בהודאתו מכלום; ויש חולקין בזו, שלא לומר טעם זה [ד"פוטר עצמו מכלום"], אלא בגניבה, ולמדוה, ממה שלא השיבו כן במה שהקשו על רב [הסובר: מודה בקנס ואחר כך באו עדים, פטור] ממעשה הנזכר ברבן גמליאל", ולכאורה הדברים סתומים, שהרי קושיא זו הקשתה הגמרא, ומי החולק בזה, ומה טעמו. ב. והנה זה לשון הרמב"ם [גניבה ג ח]: "מי שהודה בקנס ואחר כך באו עדים:. פטור:. כיצד: הודה בבית דין שגנב, ואחר כך באו עדים שגנב, פטור מן הכפל, שהרי חייב עצמו בקרן קודם שיבואו עדים; אבל אם אמר "לא גנבתי" שפטר עצמו מן הכל, ובאו עדים שגנב, וחזר ואמר בבית דין "טבחתי או מכרתי", אם באו עדים אחר כך שטבח או מכר, משלם תשלומי ארבעה וחמשה, לפי שפטר עצמו תחילה מכלום עד שבאו העדים". וכתב ב"אבן האזל" [נזקי ממון ב ח] ד"ה והנראה לי, שמדברי הרמב"ם נראה בבירור, שאין הוא מפרש בדין "פוטר עצמו מכלום" שהוא משום שבהודאתו לא כלל חיוב, אלא הטעם הוא משום שכשתבעוהו בתחילה על הגניבה כפר, וביאור הדבר יתבאר בהמשך ההערה. והטעם שפירש כן הרמב"ם, הוא משום שהרי הגמרא מקשה על רב המנונא, ממה שלא השיב רב הונא כן במעשה דרבן גמליאל, ומאידך גיסא, הרי דברי רב המנונא מוכרחים כפי שהגמרא מסייעת את דבריו ממשנה וברייתא, ומכח זה הכריח הרמב"ם לפרש את דברי רב המנונא באופן אחר; [וראה עוד שם מקור לזה מסוגיא דשבועות לג א, במשביע עדי קנס]. ג. ובביאור הדבר כתב שם על פי מה שכתב הרמב"ם [שבועות ט ד] שהמשביע עדים שיבואו ויעידוהו שפלוני חייב לו קנס, וכפרו לו העדים ונשבעו בשקר שאינם יודעים לו עדות, אין הם חייבים בקרבן שבועת העדות שמתחייב עד הכופר בשבועה בעדות; וכתב הרמב"ם בטעם הדבר: "מפני שאם קדם הנתבע והודה בקנס פטור מלשלם ואף על פי שבאו העדים אחר כך והעידו, נמצאו העדים לא חייבו זה בעדותן לבדה, אלא עדותן עם כפירת הנתבע הוא המחייבת אותו, והואיל ואם הודה לא תועיל עדותן, אם כפרו בה ונשבעו פטורין". ומתבאר מדברי הרמב"ם, דפטורא דמודה בקנס ואחר כך באו עדים, אינו משום שבהודאתו גרם לחדש פטור, אלא הפטור הוא משום שלא נשלמו תנאי החיוב שצריך בקנס, דהיינו שצריך לחיוב קנס תנאי שהבעל דין לא יודה בו, וזה ילפינן מקרא ד"אם המצא בעדים", שלא יתברר הדבר אלא על ידי עדים, ונמצא דאין הודאה בקנס גורם פטור חדש, אלא דחסר תנאי חיוב, [ראה שם שהאריך יותר]. ד. ולפי זה, כוונת רב המנונא לפי האמת אינה כפי שהבינה הגמרא בקושייתה, אלא טעמו של רב המנונא הוא, שאם כי אין כפירת הנתבע על הטביחה עצמה, מכל מקום הרי על הגניבה שהטביחה הוא פרט מפרטיה הלוא כפר, ודי בכפירה זו כדי לחייבו קנס אפילו על הטביחה שהודה בה, [ראה שם שהאריך יותר, ובמה שהביא מה"משכנות יעקב"] ; ובדברים אלו יש מקום לבאר את דברי המאירי, וראה עוד בהערה 12. ה. וראה לעיל עד א, שכתב רש"י [בד"ה ואי דלא העמידו], גבי עדים הזוממים להוציא עבד לחירות, ודבריהם נכונים שכבר הוציא לו שן או עין, אלא שעדיין לא עמד בדין עליו, ומבואר בגמרא שם שהם חייבים לשלם דמי עבד שלם לבעליו, וכתב רש"י את הטעם משום דאי מודה מיפטר; והובא בהערה שם, שב"תוספות רבינו פרץ" הקשה עליו, שהרי בקנס דשן ועין אינו יכול לפטור עצמו בהודאתו, כיון ש"פוטר עצמו מכלום" ; ולפי השיטה שהביא המאירי ושיטת הרמב"ם, ניחא דברי רש"י.

ומפרט רב אשי: מתניתין, היינו מהא דתנן במשנתנו:

גנב על פי שנים, וטבח ומכר על על פי עד אחד, או על פי עצמו, הרי זה משלם תשלומי כפל, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

והרי לכאורה תיקשי: למה לי דתני "גנב על פי שנים"!?

והלוא היות שגם הכפל שבגניבה הוא קנס ואין מתחייבים בהודאה, אם כן ילמדנו התנא שאין הודאה - וכל שכן עד אחד - מועילים בגניבה; וכך ליתני: גנב וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו, אינו משלם אלא הקרן, ואינו חייב גם כפל!?


דף עה - ב

אלא לאו, בהכרח, שלכן נקטה משנתנו באופן זה, משום שמדברי המשנה נראה שאם באו עדים אחר כך וחייבוהו הרי הוא חייב, וכדמפרש ואזיל; והא קא משמע לן התנא בלשונו: גנב על פי שנים וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו, דלא מחייב עצמו בקרן, הוא דאמרינן, שאם באו עדים אחר כך הרי הוא חייב, וכדמשמע לשון משנתנו:

"על פי עצמו" דומיא ד"על פי עד אחד", מה על פי עד אחד כי אתי עד אחד מצטרף בהדיה, מחייב על פי עצמו נמי, כי אתו עדים אחר כך מחייב, ואינו נפטר בהודאתו.  1  אבל אם גנב וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו, דחייב עצמו בקרן של הגניבה, באופן זה לא אמרינן: על פי עצמו דומיא דעל פי אחד -

 1.  וכפי שמוכיחה הגמרא לעיל עד ב, שאם לא כן "על פי עד אחד" הרי פשיטא, ולא היה צריך התנא לשנותו כלל.

אלא אפילו אם יבואו עדים ויעידוהו, יהא פטור על הגניבה ועל הטביחה.  2 

 2.  היה מקום לפרש בשני אופנים: האחד: כשאמר "גנבתי טבחתי ומכרתי", אין מועיל פטורו רק על מעשה הגניבה שעליה מתחייב הוא קרן, ואילו על הטביחה ועל המכירה הוא פטור משום שאם אין כפל אין ארבעה וחמשה. השני: כיון שהודה על הגניבה שהיא סיבת החיוב גם של הטביחה, אם כן די במה שחייב עצמו בקרן בהודאת הגניבה, כדי לפוטרו אף על הטביחה משום "מודה בקנס". ולדעת ה"קצות החושן" [סימן שנ], שאין הפטור מועיל אלא באותו בית דין שהודה בו, יש נפקא מינה, באופן שאחר הודאתו בבית דין, באו עדים על הגניבה בבית דין שני וחייבוהו כפל, ושוב באו עדים באותו בית דין שהודה בו, והעידו על הטביחה; שלפירוש הראשון יתחייב אף על הטביחה, ולפירוש השני, ישלם כפל, ולא ישלם על הטביחה. ולשון הגמרא נוטה, שפטור הוא על הגניבה משום "מודה בקנס", שאם לא כן, למה הוזכרה כאן הודאת הטביחה, וכן יש לדקדק מלשון רש"י בד"ה לימא כתנאי; וכן מוכח מלשון הגמרא לקמן גבי מחלוקת סומכוס ורבנן, ובפרט מלשון רש"י שם בד"ה הודאה דטביחה, ובד"ה לא דכולי עלמא, ועל פי דרך זו מתבארת הסוגיא בפנים.

והברייתא שאמר רב אשי לדקדק הימנה שה"פוטר עצמו מכלום" אינו נפטר, היא הא דתניא בברייתא שהובאה בעמוד א:

ראה עדים שממשמשין ובאין לבית דין להעיד עליו שגנב טבח ומכר, ואמר: גנבתי אבל לא טבחתי ולא מכרתי, אינו משלם אלא קרן ואפילו העידוהו העדים אחר כך -

ומשום שה"מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור", וסובר תנא זה, שהוא נפטר אף שהודה מחמת ביעתותא דעדים.

ולכאורה תיקשי: למה לי לתנא למיתנא: "ואמר גנבתי, אבל לא טבחתי ולא מכרתי"!?

ניתני כך: ואמר: "גנבתי", או שאמר: "טבחתי ומכרתי",  3  בין כך ובין כך הרי זה פטור מתשלומי ארבעה וחמשה!? כי בלשון זה כולל התנא שני חידושים:

 3.  בפשוטו, הכוונה היא, דליתני: "גנבתי אבל לא טבחתי ולא מכרתי", או שאמר: "טבחתי ומכרתי אבל לא גנבתי", שאין לומר שכוונת הגמרא דליתני "גנבתי" לבד, שהרי אין זה שייך לדקדוק הגמרא, ובין כך ובין כך יש להקשות למה הזכיר לשון זה, וראה "תורת חיים".

האחד: שהודאת הגניבה הודאה היא, אף שיש לומר: מחמת ביעתותא הודה.

השני: כשהודה בטביחה נפטר מתשלומי ארבעה וחמשה בהודאתו, ואף שהוא "פוטר עצמו מכלום".  4  אלא ודאי הא קא משמע לן הברייתא:

 4.  כך יש לפרש כוונת רש"י שכתב: "ושמעינן מינה תרתי", דהיינו שני חידושים אלו; ויש מפרשים, שהכוונה ברש"י היא: האחד: שבאומר גנבתי, נפטר אף מארבעה וחמשה, כי תשלומי ארבעה וחמשה אמר רחמנא ולא תשלומי שנים ושלשה, והשני כמבואר בפנים, וראה בספר "שינויי נוסחאות".

טעמא דאמר: "גנבתי", דחייב עצמו בקרן, הוא דפטור מכפל ותשלומי ארבעה וחמשה ואף לכשיעידו העדים; אבל אם אמר: "לא גנבתי", ובאו עדים שגנב, וחזר ואמר: "טבחתי ומכרתי", ובאו עדים שטבח ומכר, דלא חייב עצמו בקרן, הרי הוא חייב לכשיעידו העדים.

כלומר:  5  אכן בהודאת טביחה לבדה, לא ייפטר זה מתשלומי ארבעה וחמשה, אלא בהודאת גניבה לבדה.

 5.  כתב ב"תורת חיים", שהלשון "אלא הא קא משמע לן", לא משמע כפירוש שנתבאר בפנים ; [ועוד צריך ביאור: וכי אטו כל החידושים צריך לומר תנא זה! ?, וראה עוד הערה 6] ; ולכן פירש באופן אחר, ראה שם.

אלמא, הרי מוכח שהודאה דטביחה לאו הודאה היא לפוטרו, כיון שפטר עצמו מכלום.

אמרי בני הישיבה לדחות את הראיה:

לא כאשר פירשת, שלכן לא נקט התנא חידוש נוסף - שאף הודאה של טביחה פוטרתו מארבעה וחמשה - משום שאכן אין זו הודאה הפוטרת.

אלא הטעם שלא הזכיר התנא חידוש זה, הוא משום שהיא גופה קא משמע לן, דכיון דאמר: "גנבתי", אף על גב דאמר: "לא טבחתי ולא מכרתי", ובאו עדים שטבח ומכר, הרי הוא פטור על הטביחה!  6 

 6.  דחיית הגמרא צריכה ביאור, שהרי חידוש זה שמעינן ממה שאמר התנא "גנבתי", ואכתי תיקשי למה לא הוסיף להשמיענו שאף האומר "טבחתי" הוא פטור; וראה ביאור ה"תורת חיים" בדקדוק הגמרא ובדחייתה.

ומאי טעמא באמת פטור הוא אף על הטביחה, כשהודה על הגניבה לבדה, כי: תשלומי "ארבעה וחמשה"  7  אמר רחמנא, דהיינו תשלומי כפל משום הגניבה ושנים ושלשה משום הטביחה, ולא תשלומי ארבעה, דהיינו קרן ושלשה על הטביחה כשטבח שור, ולא תשלומי שלשה כשטבח את השה.

 7.  על פי הגהת היעב"ץ, וראה בספר "שינויי נוסחאות".

לימא דין הודאה כשפוטר עצמו מכלום, אם הודאה היא לפוטרו, כתנאי?

דתניא: היו שנים עדים מעידין אותו שגנב, והיו שנים אחרים מעידין אותו שטבח ומכר - כך הוא דין הזמתם:

אם הוזמו עדי גניבה לבדם, אינו משלם כפל לבעלים, ואינו משלם להם גם על הטביחה ואף שבאו עליה עדים אחרים שלא הוזמו, כי עדות שבטלה מקצתה, בטלה כולה, כלומר: היות ובטלה עדות הגניבה, הרי שממילא בטלה עדות הטביחה, ש"אם אין גניבה אין טביחה ומכירה".

ואם הוזמו עדי טביחה לבדם, הוא הגנב משלם תשלומי כפל לבעלים על פי עדי הגניבה שלא הוזמו, והן - עדי הטביחה שהוזמו - משלמין לגנב תשלומי שלשה שרצו להפסידו.

משום סומכוס אמרו חכמים, ומפרש לה הגמרא ואזיל, על איזה אופן נחלק סומכוס:

הן - עדי הגניבה - משלמין תשלומי כפל, והוא הטובח משלם תשלומי שלשה לפר [כדין שור המשלם חמשה], ושנים לאיל [כדין שה המשלם ארבעה].

ומפרשת הגמרא את דברי סומכוס, ומן הפירוש יוצא שנחלקו בדין "פוטר עצמו מכלום".

אהייא - על איזה בבא? על הרישא שהוזמו עדי גניבה לבדם, או על הסיפא שהוזמו עדי טביחה לבדם - קאי סומכוס ונחלק על חכמים?

אילימא נחלק סומכוס ארישא שהוזמו עדי גניבה, וסובר סומכוס: הן שהוזמו משלמין תשלומי כפל, ואילו הוא משלם תשלומי שנים ושלשה, היות ועדי הטביחה לא הוזמו.

כך הרי אי אפשר לומר, כי:

וכי אטו לית ליה לסומכוס: עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, כלומר: אם אין עדות על גניבה בטלה ממילא עדות הטביחה, שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה!?

ואלא, שמא תאמר אסיפא שהוזמו עדי טביחה לבדם, בזה הוא שנחלק סומכוס על חכמים?

אף כך אי אפשר לומר: שהרי שפיר קאמרי רבנן: הוא משלם תשלומי כפל משום שלא הוזמו עדי הגניבה, והן - עדי הטביחה שהוזמו - משלמין תשלומי שלשה!?

והאיך אפשר שיחלוק סומכוס לאמר: הן - עדי הגניבה שלא הוזמו - משלמין תשלומי כפל, והוא - שעדי טביחתו הוזמו - משלם תשלומי שנים ושלשה!?

אלא בהכרח, שלא על הרישא ולא על הסיפא נחלק סומכוס, אלא מילתא אחריתי איכא בינייהו, [בדין אחר נחלקו תנא קמא וסומכוס], כלומר: הוסיף תנא קמא עוד דין שלא נזכר במפורש בברייתא, ועליו הוא שנחלק סומכוס; ומה הוא אותו דין:

כגון דאתו בי תרי [באו שני עדים] ואמרי ליה לגנב: "גנבת"!

אמר להו הגנב לעדים: "אין", אכן "גנבתי, ולא עוד אלא שאף טבחתי ומכרתי, מיהו לא בפניכם גנבתי", ואינכם אלא עדי שקר.

ואייתי הגנב סהדי, ואזמינהו דלא באפייהו גנב [ואף הביא הגנב עדים שיזימו את עדותם של העדים האומרים שגנב בפניהם].

ואייתי בעל הבית סהדי אחריני [ובעל הבהמה הביא מצדו עדים אחרים], ואסהידו ביה דגנב, ואף טבח ומכר [והעידו הן על הגניבה והן על הטביחה].

ולכולי עלמא, הודאת הגניבה שהודה הגנב אינה הודאה לפוטרו, כי מחמת שבאו עדים ואמרו לו "גנבת", לכן הודה,  8  ונמצא שכפל חייב הוא לכולי עלמא מחמת עדים האחרונים.

 8.  א. נתבאר על פי רש"י שפירש, שמחמת עדים הראשונים הודה, ראה דבריו בד"ה הודאה דטביחה; אבל הרשב"א [לעיל עמוד א ד"ה אמר לך, הובאו דבריו באות ב] פקפק בזה מתחילה, והיה סבור בפשיטות לפרש, שהכוונה מחמת עדים האחרונים שבאו לבסוף, שכל המודה בקנס היודע שיש עדים בדבר אין הודאתו חשובה הודאה, אלא אם כן לא היה ידוע שיש עדים בדבר; ושוב חזר בו ופירש כרש"י, והביא שכן כתב הראב"ד, וראה מה שכתב שם בשם ר"ח. ב. הקשה הרשב"א שם, הרי לעיל בברייתא נחלקו חכמים על רבי אלעזר ברבי שמעון הסובר: מחמת ביעתותייהו דעדים קא מודי, ואילו הכא סוברים חכמים וסומכוס שאינה הודאה. והוסיף הרשב"א: שמא תאמר, שכאן היות וכבר באו עדים גרע, זה אינו, שהרי פשיטא שאין כוונת הגמרא לומר שמחמת עדים הראשונים הודה, כי את אלו הרי יודע הוא שיכול להזים, וודאי שכוונת הגמרא היא, שהודה משום שהוא יודע שיש עדים אחרים. ולכן פירש הרשב"א, שלפי פירוש הגמרא השתא בדברי סומכוס ורבנן אכן כרבי אלעזר ברבי שמעון הם סוברים. ושוב חזר בו הרשב"א, ופירש, שכוונת הגמרא היא מחמת העדים שכבר באו [אף שיודע הוא שיכול להזימם] ; ולא נתבאר בלשונו של הרשב"א, אם לפי מה שחזר בו, יש לומר שחכמים וסומכוס סוברים, כחכמים, אלא שהיות וכבר באו עדים גרע [ואף שיכול הוא להזימם] או, שאף לפי חזרתו, צריך לומר שסומכוס וחכמים כרבי אלעזר ברבי שמעון הם סוברים, ולשונו נוטה כפירוש ראשון; וראה בפירוש הראב"ד כאן; ומדברי המהרש"א נראה, שהוא תלוי בפלוגתת רבי אלעזר ברבי שמעון וחכמים.

ואולם בהודאת הטביחה - שהודה הגנב שלא מחמת העדים הראשונים, שהרי לא באו להעידו על הטביחה - בהא קמיפלגי תנא קמא וסומכוס, אם הודאה היא לפוטרו מלשלם עוד שנים ושלשה:

דרבנן סברי:

אף על גב דהודאה דגניבה מחמת עדים הוא דקא מודה, ואין זה נקרא ש"מחייב עצמו בקרן", מכל מקום הודאה דטביחה - שפוטר הוא בה את עצמו מכלום - הודאה היא, ופטור, ומשום שרבנן סוברים: אף פוטר עצמו מכלום, מועילה הודאתו לפוטרו.

וסומכוס סבר:

כיון דהודאה דגניבה מחמת עדים הוא דקא מודה, הרי זה כמי שלא הודה לחייב את עצמו בקרן, ונמצאת הודאת הטביחה כאילו לא הודה יחד עמה על הגניבה ופטר בה את עצמו מכלום, ולפיכך: הודאה דטביחה לאו הודאה היא.  9  ולכן מתחלק התשלום שחייב הגנב לבעלים, דהיינו: קרן, כפל, ושנים ושלשה, בין העדים שזממוהו, לבינו -

 9.  את לשון הגמרא "כיון דהודאה דגניבה מחמת עדים הוא דקא מודה, דטביחה לאו הודאה", היה מקום לפרש בשני אופנים: האחד: כיון שמחמת עדים הודה, לכן אין הוא נפטר מחיוב הכפל על הגניבה, ואין זה נתינת טעם להודאה דטביחה. השני, [והוא הפירוש שנתבאר בפנים]: אילו היתה הודאת הגניבה שלא מחמת עדים, כי אז אף הודאת הטביחה היתה הודאה לפוטרו, כי מה שחייב את עצמו בקרן הגניבה די בה כדי לעשות גם את הודאת הטביחה כהודאת מי שחייב עצמו בקרן, ואף ששני מעשים הם, ומשום שהגניבה יסוד החיוב לטביחה, ונאמרה עמה בבת אחת; והיינו דאמרינן: "רבנן סברי: אף על גב דהודאה דגניבה מחמת עדים הוא דקא מודי", ונמצא שאינה הודאת חיוב בקרן, וממילא הודאת הטביחה "פוטר בה את עצמו מכלום", מכל מקום "הודאה דטביחה הודאה היא". "וסומכוס סבר: כיון דהודאה דגניבה מחמת עדים הוא דקא מודה", ונמצא שאין זו הודאת חיוב בקרן וכמי שלא הודה בה הוא, לפיכך: "הודאה דטביחה - שנמצא ממילא שפטר עצמו בה מכלום - לאו הודאה", שכל הפוטר עצמו מכלום אינה הודאה לפוטרו. וכפירוש השני נראה מרש"י שכתב בד"ה הודאה דטביחה [לפי דעת רבנן]: "הודאה דטביחה - דלאו מחמת ביעתותא אודי - מיהא הודאה היא ופטור מארבעה וחמשה, אף על גב דפטר עצמו מכלום בהודאה זו דהא הודאה שגנבתי כמאן דאמר לא גנבתי דמי דמחמת קמאי אודי וכו"', ומבואר שאילו היה זה כמי שאומר "גנבתי", כי אז לא היתה חשובה הודאת הטביחה כמי שפטר עצמו מכלום, שהרי הודה עמה על הגניבה שהיא מחייבתו בקרן, וכן מבואר מדברי רש"י בד"ה "לא דכולי עלמא הודאה דטביחה: בלא הודאה דגניבה לאו כלום היא לפוטרו".

הוא משלם מכספו קרן לבעלים, שהרי העידוהו עדים אחרונים שגנב,  10  והיות ואמת היה הדבר שגנב, ממילא אף העדים הזוממים פטורים מלשלם לו, ואף שבשקר העידו שהרי הוזמו, מכל מקום הרי חייבו את מי שכבר חייב, ופטורים.

 10.  נתבאר על פי רש"י שכתב בד"ה הודאה דטביחה: "הודאה ש"גנבתי" כמאן דאמר "לא גנבתי" דמי, דמחמת קמאי אודי, והאי דמחייב בקרן וכפל משום עדות אחרונים הוא, ולאו משום הודאתו"; ודקדק ה"משנה למלך" [גניבה ג ח ד"ה וראיתי] מלשון רש"י, שהודאה מחמת ביעתותא דעדים אינה בכלל הודאת בעל דין לחייבו קרן על פיה, [ואין זה רק דין לגבי הודאה בקנס שהודאה כזו אינה פוטרתו], ולכן כתב רש"י שאת הקרן מחוייב הוא משום העדאת העדים האחרונים, ולא מחמת הודאתו; [וראה שם שהקשה על דבריו מהמשך הסוגיא, ואף שמצא מקום ליישב כתב: "הדין הוא תמוה בעיני, שיועיל טענת ביעתותא דעדים לפוטרו מהקרן" ; וראה בהגהות ל"תרומת הכרי" סימן א, שכתב לדעת רש"י, שעיקר הטעם בהודאה מחמת ביעתותא שאינה מועילה לפטור, הוא משום שאינה מועילה לחייב, וכל הודאה שאינה מחייבת אינה פוטרת]. וב"תרומת הכרי" סימן א בתנאי השלישי דחה דברי ה"משנה למלך", וכתב שרש"י מודה שבסתם הודאת בעל דין בממון הרי הוא חייב אף שהודה מחמת ביעתותא, ושאני הכא שהודאת הגניבה כוללת ממון וקנס, ולכן כל שהודה מחמת ביעתותא ולא באו עדים אחר כך גם הקרן אינו משלם, כי יכול הוא לומר, שהודאתו בקרן של הגניבה אינה אלא משום שהיה מתיירא שמא יבואו עדים ויצטרך לשלם קרן וכפל, ולכן עדיף היה לו להודות בקרן וליפטר מן הכפל, אבל באמת אינו חייב לא קרן ולא כפל ולא גנב מאומה, אבל כשההודאה היא על ממון בלבד, אין לו שום טענה לטעון שמחמת ביעתותא דעדים הודה, כי מה יועיל בהודאתו, שהרי מעולם לא מצינו בממון שיפטרנו הודאתו "והרי זה נכון בעיני כל ישר הולך". וב"חידושי רבי מאיר שמחה" [ד"ה אולם] כתב שכוונת רש"י פשוטה היא, שהרי טעם הודאה מחמת ביעתותא שאינה הודאה לפטור, הוא משום שהוא לא רצה להודות רק מחמת העדים, ולפיכך שדינן להודאתו ולא חשבינן לה מידי גבי קנס, אבל כאן אילו היינו צריכים להודאתו לחייב קרן, שוב לא היינו יכולים לחייבו שלשה וארבעה על פי העדים [ומשום ש"פטר עצמו מכלום"], שהרי בהכרח צריך אתה להודאה ראשונה, ושוב ממילא ייפטר שהרי הודה ; והגע עצמך, אילו לא היו העדים האחרונים מעידים על הגניבה, הרי אף שהודאה ראשונה מחמת ביעתותא היתה, לא היה חייב לשלם כלום; וכוונת רש"י במה שכתב "ולאו מחמת הודאתו", היינו שאין אנו צריכים להודאתו, אבל אם היינו צריכים לבוא להודאתו, שפיר היה פטור, "וזה פשוט מאד, ולחנם תמה המשנה למלך".

ועדים קמאי דאזמינהו [עדים הראשונים על הגניבה, שהוזמו] משלמין לבעלים תשלומי כפל - כלומר: את החלק השני מן הכפל - במקום הגנב, וכדאמר סומכוס: "הן משלמין תשלומי כפל"; ומשום שהגנב הרי לא נפטר מן הכפל לבעלים שהודאתו מחמת עדים היתה, ומאידך, העדים חייבים לשלם לו תשלומים אלו שהרי זממו בשקר לחייבו בהם בשעה שעדיין לא נתחייב, כי עדיין לא העמידוהו בדין, ומשלמים הם לבעלים במקומו.

והוא הגנב, משלם לבעלים את היתרה, דהיינו: שלשה לפר ושנים לאיל, ומשום שהעדים מחייבים אותו לשלם לבעלים, והודאתו לא פטרתו כיון ש"פטר עצמו מכלום", והיינו דאמר סומכוס: "והוא משלם שלשה לפר ושנים לאיל".

ואילו חכמים סוברים: הוא משלם לבעלים את הקרן שהודה, והעדים פטורים מלשלם לו, והם משלמין במקומו תשלומי כפל לבעלים, שהודאתו לא פטרתו מפני שמחמת עדים הודה, ואילו עוד שנים ושלשה על הטביחה אין הוא משלם, שכבר נפטר בהודאתו, ואף ש"פטר עצמו מכלום".  11  אמר דחה רב אחא בריה דרב איקא: לא כאשר פירשת את טעם מחלוקתם: אלא דכולי עלמא - ואף רבנן - סוברים: הודאה דטביחה - שאין עמה הודאת גניבה - לאו הודאה היא לפוטרו. אלא בדין "עדות שאי אתה יכול להזימה"  12  אם עדות כשירה היא, בזה הוא דקמיפלגי.

 11.  הטעם שהזכירה הגמרא, שאמר הגנב: גנבתי, מיהו לא בפניכם, היינו משום שאם היה מודה שגנב ובפני העדים שהעידוהו בתחילה, והוזמו, שוב לא היו העדים חייבים לשלם לו "כאשר זמם", שהרי הודה שאכן היו שם וראו את העדות, והודאת בעל דין יותר משני עדים המזימים היא, ואין הוא יכול לתבוע מהם תשלום "כאשר זמם". ומה שאמרה הגמרא: "ואייתי סהדי ואזמינהו", יש לפרש שלרבותא נקטיה, שגם באופן זה שיודע הוא שיכול להזימם, בכל זאת אומרים שהודה מחמת עדים הראשונים, ראה הערה 8 ; ובספר שינויי נוסחאות הביאו גירסא ממקור אחד: "ואתו סהדי ואזמינהו".   12.  א. מקור דין זה, הוא מהא דשנינו בסנהדרין מ א: "היו בודקין אותן [את העדים] בשבע חקירות: באיזו שבוע, באיזו שנה, באיזו חודש, בכמה בחודש, באיזה יום, באיזה שעה, באיזה מקום וכו'. מה בין חקירות לבדיקות, חקירות: אחד אומר איני יודע, עדותן בטילה, בדיקות: אחד אומר איני יודע וכו' עדותן קיימת". ובגמרא שם מא ב: "מכדי אידי ואידי [חקירות ובדיקות] דאורייתא היא, מאי שנא חקירות ומאי שנא בדיקות! ? אמר להו [רמי בר חמא]: הכי השתא, בחקירות אמר אחד איני יודע עדותן בטילה, דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה, בדיקות אמר אחד מהן איני יודע עדותן קיימת, עדות שאתה יכול להזימה הוא", ובטעם דין זה, ראה מה שציינו ב"ספר המפתח" כאן. ב. בש"ך סימן לג סקט"ז האריך לדון - על פי ראשונים ואחרונים - אם רק בדיני נפשות צריך עדות שאי אתה יכול להזימה, או אף בדיני ממונות, שהפקיעו חכמים דין דרישה וחקירה בהם כדי שלא תינעל דלת בפני לווין; ומסקנתו שם, שאף בממון צריך עדות שאתה יכול להזימה ; וראה עוד ב"ספר המפתח" כאן מה שהביאו בזה. וממה שמבואר בסוגייתנו כדבר פשוט שצריך עדות שאתה יכול להזימה אין להוכיח, כי סוגייתנו עוסקת בדיני קנסות - שהם צריכים דרישה וחקירה כדיני נפשות - ולא בסתם דיני ממונות, כן כתבו ה"פני יהושע" בקונטרס אחרון למסכת כתובות, אות סח ד"ה אמנם, וה"נודע ביהודה" מהדורא קמא, אבן העזר סימן עב [דף סה טור ג] ד"ה הכלל; וראה גם בהערה 13.

וביאור מחלוקת סומכוס וחכמים שונה בשלש פרטים מכפי שפירשה הגמרא בתחילה:

א. לדעת חכמים: אין הגנב חייב בחציו השני של הכפל לבעלים, ואף שמטעם הודאה שהיתה מחמת ביעתותא אין לפוטרו, מכל מקום פטור הוא משום שהעדות אינה עדות, וכפי שיתבאר; וממילא שלדעתם, משלמים העדים את תשלומי הכפל לגנב ולא לבעלים.

ב. מאותו טעם עצמו - שהעדות אינה עדות - סוברים חכמים, שאין הגנב משלם שנים ושלשה לבעלים, ולא משום שנפטר בהודאתו כאשר סברנו בתחילה.

ג. בשעה שהכחיש הגנב את העדים הראשונים, לא אמר להם אמירה סתמית: "גנבתי אבל לא בפניכם"; וגם העדים שבאו להעיד על הגנב בשנית, כבר הודיע עליהם הגנב בתחילה; וכך היה: כגון דאתו סהדי ואמרי ליה: גנבת!

ואמר להו: "אכן גנבתי ולא עוד אלא שאף טבחתי ומכרתי, מיהו לא בפניכם גנבתי", והוסיף עוד לאמר: "אלא בפני פלוני ופלוני ".

ואייתי הגנב סהדי ואזמינהו דלא באפייהו גנב, וכאשר ביארנו בתחילה.

ואתו אותם פלוני ופלוני - שהודיע עליהם הגנב מראש, והודה שעדי אמת הם - ואסהידו ביה דגנב, ואף טבח ומכר.

ובכשרותה של עדות זו האחרונה נחלקו רבנן וסומכוס:

דרבנן סברי: היות ולדעת המתחייב עצמו עדי אמת הם, אם כן הויא לה "עדות שאי אתה יכול להזימה", שהרי אף אם יזימו אותם לא יתחייבו לשלם, שהרי יאמרו לגנב: הרי הודית שאמת דברנו, וכל עדות שאי אתה יכול להזימה, לא הויא עדות.

וסומכוס סבר: אף "עדות שאי אתה יכול להזימה" הויא עדות.

ולכן, לפי דעת חכמים, הוא אינו חייב כלום - מלבד קרן -  13  לבעלים, שהרי אין כאן עדות, ועל פי הודאתו אי אפשר לחייבו קנס, שאין הודאת בעל דין מועילה לחיוב קנס, אף כשאינה פוטרת אותו לגמרי; ומאידך, משלמים העדים הזוממים לגנב את הכפל שרצו לחייבו.

 13.  אבל קרן חייב הוא - כמו שכתב רש"י - משום הודאת עצמו, כי עדות הראשונים הוזמה, ועדות האחרונים - לפי חכמים - עדות שאי אתה יכול להזימה הוא; ומכאן הקשה ה"משנה למלך" על מה שדקדק מדברי רש"י [והובא בהערה 9], שהודאה מחמת ביעתותא אינה הודאה אפילו לחייבו ממון, שאם כן למה משלם הוא - לפי חכמים - קרן על פי עצמו, והרי הודאתו היתה מחמת ביעתותא! ? ותירץ ה"משנה למלך", שיש לומר בדעת רש"י, שהוא סובר כדעת הריב"ש שבדיני ממונות אין צריך עדות שאתה יכול להזימה, ואם כן מתחייב הוא את הקרן על פי עדות האחרונים, ולא על פי הודאתו שהיתה מחמת ביעתותא דעדים. ואילו לדעת סומכוס שעדות כשירה היא, הרי הגנב חייב הכל לבעלים, ואת יתרת תשלומי הכפל שלו [מלבד הקרן] משלמים הם במקומו, שהרי חייבים הם אותם לו משום "כאשר זמם", ואת יתרת תשלומי הטביחה, דהיינו שנים ושלשה משלם הגנב לבעלים מכספו.

תמהה הגמרא על ביאור טעמו של סומכוס:

והא קיימא לן: "עדות שאי אתה יכול להזימה" - וכגון שאמרו העדים: "איני יודע" את המקום או את הזמן שיאפשר להזימם על ידי "עמנו הייתם במקום אחר באותו זמן שאתם מעידים עליו" - לא הוי עדות,  14  ולא נחלק סומכוס מעולם בזה, ואיך נאמר שמכשיר הוא כאן "עדות שאי אתה יכול להזימה"!?

 14.  בש"ך סימן לג סקט"ז כתב להוכיח מפשטות לשון הגמרא, שאף בדיני ממונות, אין מועילה עדות שאי אתה יכול להזימה, ראה שם.

ומפרשת הגמרא, שאין סומכוס חולק בעיקר דין זה, ולא נחלק אלא בעדות זו המסוימת בלבד, שאף כי אי אפשר להזימה, עדות היא, כי:

הני מילי - ד"עדות שאי אתה יכול להזימה" אינה עדות - היכא דלא ידעי העדים באיזה יום באיזה שעה, היינו שחקרו אותם על היום ועל השעה ואמרו "איני יודע",  15  ומשום דליכא לעדות כלל.

 15.  אם אף בדיני ממונות - שאין צריכים לכתחילה דרישה וחקירה - כשאומרים העדים "איני יודע" בחקירות עדותן בטילה, ראה מה שכתב הש"ך בסימן לג סקט"ז, בתוך דבריו בענין עדות שאי אתה יכול להזימה בדיני ממונות.

אבל הכא, הרי מה שאי אפשר להזימם הרי הוא משום דסיועי הוא דקא מסייע להו [כי המתחייב על פי עדותם, מאשר שאינם עדי שקר], וכאשר מטעם אמת אין העדות יכולה להזימה, הרי העדות כשירה.  16 

 16.  יש לפרש את חילוק הגמרא בשני אופנים: האחד: טעם הדין שצריך עדות שאתה יכול להזימה, הוא משום שהיות ונאמרה פרשת "עדים זוממין", ממילא צריך שתהיה העדות ראויה שיתקיים בה כל מה שנאמר בה; ולפי זה יש לומר לדעת סומכוס, שזה הוא דוקא אם החסרון מחמת העדות שלא נאמרה באופן שיהיה אפשר להזימה, אבל לא חסרון צדדי שאינו חסרון בעדות; ולפירוש זה עדים המעידים על הטריפה שהוא חייב מיתה, שהיא עדות שאי אתה יכול להזימה, [כדאמר רבא בסנהדרין עח א], היינו דוקא לפי חכמים, אבל לסומכוס תהיה עדות זו כשירה; ובפירוש זה מתבאר לשון הגמרא: "דליכא לעדות כלל", [וראה על לשון זה ב"ספר המפתח" בשם שו"ת שואל ומשיב]. השני: הטעם שצריך עדות שאתה יכול להזימה, הוא משום שמטעם זה לא ישקרו, שמא יזימום; ולכן כשסיבת אי ההזמה היא משום שאנו תולים לגביו שאמת הוא דובר, אין שייך טעם זה, וזה הוא מה שאמרו בגמרא: "אבל הכא סיועי הוא דקא מסייע להו". ב. וברש"י מבואר כפירוש שני, שכתב: "הני מילי דלא הויא עדות, היכא דאמרי "לא ידעינן" באיזה יום באיזו שעה, [משום] דאיכא למימר, דלהכי עבדי [לומר "איני יודע"] דמסתפו דלא לייתי סהדי דליזמינהו [ולומר להם]: והלא באותה שעה עמנו הייתם ועדים שקרנים הם, אבל הכא, דהא דאין אתה יכול להזימה, היינו משום דקושטא קא מסהדי, מכל שכן דעדותן עדות, דסיועי קא מסייע [כן צריך לומר, ראה ספר "שינויי נוסחאות"] להו"; וקצת נראה מלשון רש"י, שלא היה גורס בגמרא "דליכא לעדות כלל", שהרי לא הזכיר תיבות אלו ולא פירשם. ג. לשון רש"י, שכתב: "דאיכא למימר דלהכי עבדי דמסתפו דלא לייתו סהדי דלזמינהו", צריך ביאור: שהרי דין "עדות שאי אתה יכול להזימה" אינו דוקא בעדים שאומרים "איני יודע" בחקירות, אלא גם בעדים הבאים להעיד על הטריפה, ומשום שאי אפשר להזימם, אף שאין שייך לומר שעושים כן בכוונה, [ואין לומר שאכן לסומכוס לא יהיה הדין כן, כי לפי פירוש רש"י, מהיכי תיתי לומר כן].

אמר מר:

משום סומכוס אמרו: הן משלמין לבעלים תשלומי כפל במקומו של הגנב:

ופשטות הלשון משמע, שהם חייבים לו את כל הכפל, ומשלמים את כולו לבעלים, ומקשינן עלה: מדקא מודה [מאחר שמודה] דגנב, וכי אטו קרן בעי שלומי [צריכים הם לשלם לו אף את הקרן]!? והרי הודה שחייב הוא קרן, ולא באו העדים לחייב אלא את מי שאינו בר חיובא, וזה הרי בר חיובא הוא.

אמר תירץ רבי אלעזר משמיה דרב:

תני בברייתא במקום "והן משלמים תשלומי כפל" דמשמע: קרן וכפל שלו:


דף עו - א

"והן משלמים תשלום דכפל", כלומר: את החלק המשלים ל"תשלומי כפל", דהיינו חציו השני של הכפל בלבד, שהוא קנס, ובאו לחייבו קודם שעמד בדין.  1 

 1.  נתבאר על פי הראב"ד, שנראה מדבריו שהוא מפרש "תשלום דכפל", מלשון השלמה; ואף ברש"י אפשר שצריך לומר: "משלימין את הכפל", ולא "משלמין את הכפל".

שנינו במשנה: גנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר, משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה: אמרי בני הישיבה להקשות:

בשלמא אטביחה שטבח אחר שכבר הקדיש, אכן ניחא שלא מחייב הגנב לשלם לבעלים, משום דכי קא טבח דהקדש קא טבח [כי את של הקדש הוא טובח]  2 , ולא דמריה שנגנב ממנו קא טבח, [אין הגנב טובח את בהמת הבעלים], ולכן פטור הוא על הטביחה.

 2.  כתב רש"י: "דהא בלאחר יאוש קיימינן, דאי לפני יאוש לא קדשה, וכיון דאייאוש, קנייה ביאוש ושינוי רשות". ולכאורה יש לומר שההקדש חל משום "יאוש ושינוי השם", וכמבואר בגמרא לעיל סז א, שהקדש חל משום יאוש ושינוי השם, וראה הערות 5 ו- 6.

אלא אמעשה דהקדש גופיה, על עצם מעשה ההקדש שהקדיש הגנב ליחייב ארבעה וחמשה משום "מכירה" להקדש!? שהרי:

מה לי מכרו הגנב להדיוט שהוא חייב על זה ארבעה וחמשה, ומה לי מכרו הגנב לשמים כשהקדישו!? ואף על זה יש לו להתחייב ארבעה וחמשה.  3 

 3.  כי לענין חיוב ארבעה וחמשה, אף על המתנה חייב הגנב כמו על מכר [וכמבואר לקמן עט א], מאירי במשנה.

ומשנינן: משנתנו עוסקת כשהקדיש הגנב הקדש זה לתשלום נידרו, כך, שאם יאבד ההקדש יהא חייב הגנב באחריותו - והא מני משנתנו, רבי שמעון היא, דאמר:  4  קדשים שהבעלים המקדישים חייב באחריותן, שאם ייגנבו או יאבדו חייב להביא אחרים במקומן, וכגון שהקדישום על נידרם שנדרו: "הרי עלי קרבן" -

 4.  הוא מה שאמר רבי שמעון במשנתנו, וכפי שפירשה הגמרא בעמוד זה, שרבי שמעון בא לומר, שהגונב קדשים מבית בעלים החייבים באחריותן, הרי הוא חייב כפל לבעלים, ואין אומרים: "וגונב מבית האיש" ולא מבית הקדש, וטעמו משום "דבר הגורם לממון כממון דמי". וראה עוד לעיל עא ב, שמבואר שם, כי לפי דברי רבי שמעון שבמשנתנו: הגונב בהמה מבית שומר, חייב הוא בתשלום כפל לשומר, שכאילו של שומר היא, היות והיא אצלו "דבר הגורם לממון".

עדיין ברשותיה דמריה קיימי [כאילו עדיין של בעלים הם], שכל "דבר הגורם לממון כממון דמי", כלומר: כל מי שאי מציאותו של החפץ תגרום לו לחיוב ממון, ומציאותו מונעת ממנו חיוב ממון, כאילו ממונו של אותו אדם הוא.

ולפיכך: אין הגנב חייב על ההקדש שהקדיש, שהרי עדיין ברשות הגנב שהקדישה היא עומדת, היות וחייב הוא באחריותה.  5 

 5.  כתב רש"י: "ומיהו לענין טביחה פטור, דאף על גב דברשות גנב קיימא, דאם אבדו חייב באחריותם להקדש, חל עליה מיהא שם הקדש לאפוקי מרשות מרה קמא [הבעלים הראשונים] ולאו דמרה קטבח". ויש לפרש כוונתו, שהוקשה לו: היות ו"מכירה" אינה, ומשום שעדיין ברשות הגנב היא עומדת, אם כן אף "שינוי רשות" אין כאן, להוציאו מרשות בעלים ולפוטרו על הטביחה, [וכאשר כתבו התוספות לעיל סו ב ד"ה שמע מינה], ולזה ביאר, שההקדש יוצא מרשות הבעלים משום "שינוי השם", [וכמבואר בתוספות שם], וראה גם בהערה 6. תוספת ביאור בדין "גורם לממון": כתב ב"קצות החושן" סימן שפו סק"ז, שעד כאן לא קאמר רבי שמעון דבר הגורם לממון כממון, אלא לענין שיתחייב בהיזקו ובגניבתו ולא נדוננו כמזיק וגונב את ההקדש, כיון שעל ידי זה הרי ייפסדו הבעלים ממון שהם צריכים לתת משום אחריותם, וכמו בקדשים שחייב באחריותן, שחייב מהאי טעמא לרבי שמעון בהיזקן ובגניבתן; אבל כל זמן דאיתיה בעיניה לאו ממון הוא כלל. והביא כן מסוגיא דפסחים ה ב, שיש שם שתי לשונות בדין מי שהחזיק ברשותו חמץ שאם יאבד או ייגנב יצטרך לתת אחר בתמורתו, אם הוא חייב לבערו בפסח, מדין "דבר הגורם לממון כממון דמי"; וללישנא בתרא שם, אינו מחוייב לבערו [אם לא מקרא מפורש]: "הואיל וכי איתיה הדר בעיניה לאו ברשותיה קאי", ופירש רש"י: "הואיל וכי איתיה הדר הוא [החמץ] גופיה למריה בעיניה, וזה עדיין לא נאבד; כי אמרה רבי שמעון לההוא היכא דאינו בעין, כגון גבי גונב קדשים שהיו הבעלים חייבים באחריותן, אמר רבי שמעון, אף על פי שאין כפל להקדש דכתיב: "לרעהו" ולא להקדש, הכא חייב, דכיון דזה חייב באחריותן "רעהו" קרינן ביה, דהא גרם לו להתחייב ממון", הרי מבואר בלישנא בתרא כפי שנתבאר, ראה עוד שם. ואולם סוגייתנו סותרת לכאורה יסוד זה, שהרי בסוגייתנו אין אנו דנים על "הפסד ותשלום" כלל, אלא שאנו מחשיבים את ההקדש כמי שלא יצאה מרשות המקדיש, היות ועדיין שלו היא משום "דבר הגורם לממון כממון דמי". וב"חידושי רבינו מאיר שמחה" כאן, לא הזכיר דברי "קצות החושן" והקשה מסוגיא דפסחים, וכתב, דגם כאן הוי כמו "ליתיה בעיניה", "כיון דקני גנב על ידי הקדשו ביאוש ושינוי רשות, ומיפסל [הקרבן להקרבה לתשלום נדרו] מטעם מצוה הבאה בעבירה, ומשום "קרבנו ולא הגזול", אם כן הרי צריך להביא קרבן אחר, וזה ירעה עד שיסתאב, והוי כמו דליתא בעינא, וזה פשוט מאד", [ולפי סברתו, חידוש הוא לומר שחל ההקדש, ואינו הקדש טעות]. ואולם בתירוצו לא העלינו ארוכה לדברי "קצות החושן", ומשום שבדבריו מבואר, שלכך צריך "ליתיה בעיניה", משום שאין לחייבו משום "גורם לממון" אלא אם על ידי מעשה הגניבה שעליה אנו מחייבים אותו, נעשה אצל הבעלים ליתיה בעיניה ונתחייב באחריותו, וזה נעשה על ידי הגנב; ולפי זה כל שאין אנו דנים לחייבו משום שגנב או הזיק ועשה את זה אצל הבעלים ליתיה בעיניה, אין מקום לחייבו משום "גורם לממון", [וגם דברי רש"י בפסחים מורים כן, שהרי כתב: "דהא גרם לו להתחייב ממון"] ; וראה עוד ב"קובץ שעורים" לפסחים אות יז ויח, וב"ספר המפתח" כאן. וראה עוד ב"אפיקי ים" [חלק ב סימן י ד"ה וקשה לי], שהביא בשם כמה אחרונים, שפירשו את הסוגיא בפסחים, שלפי האמת דגלי קרא בחמץ שהוא חייב אפילו באופן ד"איתיה בעיניה", שוב אין חילוק לרבי שמעון, ובכל אופן הרי הוא חייב, ודלא כה"קצות החושן", ואם כן ניחא סוגייתנו; וראה עוד שם ביאור נרחב בהגדרת "דבר הגורם לממון כממון דמי", לפי שתי הלשונות שבפסחים.

ומקשינן על תירוץ זה: והרי בסוף משנתנו שנינו: "רבי שמעון אומר וכו'", ואם כן: הא מדסיפא של משנתנו רבי שמעון הוי, שנחלק על דין גונב קדשים שהוא פטור לתנא קמא, ולרבי שמעון הרי הוא חייב, כדמפרש לקמן.

הרי אם כן משמע, שהרישא לאו רבי שמעון היא!? שאם לא כן, כשם שבסיפא שנינו: "רבי שמעון אומר", כך היה לו לתנא להזכיר את שמו ברישא בדין "גנב והקדיש"!? אלא מכח קושיא זו מיישבת הגמרא באופן אחר, למה אינו חייב על מעשה ההקדש ארבעה וחמשה:

הכא - במשנתנו - במאי עסקינן: בכגון שהקדיש הגנב את הבהמה לקדשים קלים כגון לשלמים, ומשנתנו אליבא דרבי יוסי הגלילי היא, דאמר: קדשים קלים ממון בעלים הוא, וברשותיה דגנב קיימי [עומדים] הקדשים, ואין זו מכירה.  6 

 6.  כתב רש"י: "ומיהו מרשות מרא קמא אפקינהו שם הקדש, וכי קא טבח לאו דמרה קטבח". ויש לפרש כוונתו על דרך שנתבאר בהערה 5, שמרשות בעלים היא יוצאת ביאוש ו"שינוי השם"; וראה עוד ברש"י שהביא פירוש אחר, ודחאו.

ותמהה הגמרא: אבל כשהקדיש הגנב את הבהמה לקדשי קדשים כגון לעולה, מאי יהיה הדין - לפי תירוצך - שהגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ומשום שההקדש חשוב כמכירה!?

והרי אם כן תיקשי:

אדתני רישא, היא המשנה לעיל ע א, שנשנו בה אופנים דומים למשנתנו, שבהם מכל מקום חייב הוא בתשלומי ארבעה וחמשה:

גנב וטבח, ואחר כך הקדיש, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה; ונשנתה שם בבא זו, כנגד מה ששנינו במשנתנו: גנב והקדיש ואחר כך טבח, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

הרי שלפי דבריך תיקשי: ליפלוג התנא וליתני בדידה, כלומר: יאמר התנא את האופן שהוא חייב בו בארבעה וחמשה ואף שהקדיש, באותו אופן שהוא שונה במשנתנו, דהיינו באופן שלא היתה טביחה קודמת להקדש; וכך ליתני:

במה דברים אמורים - שאם גנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר, הרי הוא פטור מתשלומי ארבעה וחמשה - בקדשים קלים, אבל בקדשי קדשים הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אף שלא היתה טביחה קודמת להקדש, ומשום שההקדש עצמו כמכירה היא לחייב עליה ארבעה וחמשה.

ואילו מן המשנה משמע, שאי אתה יכול למצוא, הקדש קודם לטביחה שיתחייב בארבעה וחמשה.

אלא מכח קושיא זו חוזרת בה הגמרא, ולעולם עוסקת משנתנו בכל אופן: לא שנא בהקדישו הגנב לקדשי קדשים, ולא שנא אם הקדישו הגנב לקדשים קלים, ובלבד שיקדישנה קדושת הגוף למזבח -  7 

 7.  מלשון הגמרא "לא שנא קדשי קדשים ולא שנא קדשים קלים" משמע, שאי אפשר לפרש את משנתנו אלא בקדשי מזבח, ולא בקדשי בדק הבית, וכן מבואר בתוספות בד"ה והשתא; ומיהו בתוספות רי"ד כתב, שאף בקדשי בדק הבית "שמו עליו, שהרי הבעלים מוסיפים חומש בפדיונו, וכל אדם אין מוסיפין חומש", ולקמן עט א הקשו התוספות והראשונים, על הברייתא שם, דגנב והקדיש חייב ארבעה וחמשה - ממשנתנו, והתוספות חילקו בין קדשי מזבח לקדשי בדק הבית, ואילו הרבה ראשונים שם לא חילקו בזה, וכתבו שאין הלכה כאותה ברייתא מכח המשנה כאן, ומבואר שאין הם מחלקים בין הקדשים, וראה "ספר המפתח" כאן ולקמן עט א. ואם תאמר לשיטת התוספות: אם כן אכתי תיקשי: אבל קדושת בדק הבית לא! ? אדתני רישא: גנב וטבח ואחר כך הקדיש משלם תשלומי ארבעה וחמשה, לפלוג וליתני בדידה, במה דברים אמורים בקדשי מזבח, אבל בקדשי בדק הבית, משלם תשלומי ארבעה וחמשה". הקשו כן התוספות לקמן עט א ד"ה גנב, ותירצו, שדוקא לעיל שהכל הוא קדשי מזבח, מקשה הגמרא שפיר, שיחלק בהם בין קדשים שחייב באחריותסן, לקדשים שאין חייב באחריותם, אבל מקדשי בדק הבית לא קשה, כי סתם קדושה של שור ושה מחיים הוא למזבח; וראה עוד על קושיא זו, ב"ספר המפתח" על דברי התוספות כאן.

ודקשיא לך: למה לא יתחייב על עצם ההקדש, והרי מה לי מכרו הגנב להדיוט, מה לי מכרו הגנב לשמים!? הא לא תיקשי:

כי כאשר מכרו הגנב להדיוט, מעיקרא - מתחילה, קודם שהקדישו הגנב - היה נקרא השור: "תורא דראובן" [שורו של ראובן] הגנב, ואילו השתא - משמכרו הגנב - הרי הוא נקרא: "תורא דשמעון" הלוקח.

אבל כשמכרו הגנב לשמים, היינו כשהקדישה קדשי מזבח, הרי מעיקרא - קודם שמכרו - "תורא דראובן" הגנב הוא, כלומר: נקרא השור על שמו של הגנב, ואף השתא - לאחר שהקדישו הגנב - עדיין שם "תורא דראובן" הגנב עליו, שכך הוא נקרא: "קרבנו של פלוני".

ולפיכך אין זו "מכירה" להתחייב עליה.  8 

 8.  א. נתבאר על פי רש"י; ומשמע לפי פשוטו, שכוונת הגמרא לומר, שההקדש אינו חשוב מכירה, משום שאם כי הקדש חשוב "חילוף רשות ממונית", מכל מקום אין זו מכירה, משום שאין כאן "חילופי שמות", שמתחילה "נקרא" השור שורו של גנב, ואף עכשיו נקרא השור "שורו של גנב". אבל ראה לקמן בהערה 11 אות ג, ב"תוספת לסוגיית גונב הקדש" מה שנתבאר עוד שם. ב. כתבו התוספות: שאין סברא זו ד"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" מגרעת אלא לענין "מכירה" שאין זו נקראת מכירה מטעם זה, אבל לענין "שינוי רשות" חשוב גם הקדש של הגנב "שינוי רשות", והביאו לזה ראיה מדברי הגמרא לעיל סו ב.

שנינו במשנה: גנב והקדיש, ואחר כך טבח ומכר, משלם תשלומי כפל, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

רבי שמעון אומר: קדשים שחייב באחריותם: משלם תשלומי ארבעה וחמשה, וקדשים שאין חייב באחריותם, פטור:

אמרי בני הישיבה שסבורים היו בפירוש משנתנו, שרבי שמעון נחלק על תנא קמא הפוטר ב"גנב והקדיש ואחר כך טבח" מתשלומי ארבעה וחמשה, והיינו:

תנא קמא סבר: גנב המקדיש ואחר כך טבח, אינו חייב ארבעה וחמשה לא על ההקדש עצמו, ולא על הטביחה; ואילו רבי שמעון סבר: יש לחייבו על ההקדש עצמו כשהקדיש קדשים שהוא חייב באחריותם, אבל לא כשהקדיש קדשים שאינו חייב באחריותם -  9 

 9.  לכאורה יכולה היתה הגמרא לפרש את דברי רבי שמעון בפשיטות, שהוא נחלק על עיקר דינו של תנא קמא, הפוטר את הגנב מטביחה שאחר ההקדש; ואילו רבי שמעון מחלק בזה: אם הקדיש הגנב ועדיין הוא חייב באחריותו, כי אז אין זה שינוי רשות היות ו"דבר הגורם לממון כממון דמי", ונמצא שלא יצאה הבהמה מרשות הנגנב, ואם טבח הגנב אחר ההקדש הרי הוא חייב ארבעה וחמשה, ואינו פטור אלא כשהקדיש ושוב אינו חייב באחריותם! ? וכתב על זה רש"י: "דקא סלקא דעתך משום טביחה לא מחייב רבי שמעון, דאפילו הפרישו לשם נדר המוטל עליו אחריות, [מכל מקום] נפק מרשות מריה קמא ונעשה זה שומר להקדש, וכי קא טבח לאו דמריה קא טבח". וסתם רש"י ולא פירש למה פשוט הוא כן; ולעיל נתבאר שלכאורה הטעם הוא משום "שינוי השם".

ולפיכך תמהו בני הישיבה:

נהי [אם כי] דסבר רבי שמעון: מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים, ומשום כך מחייב הוא על הקדש כעל מכירה, מכל מקום תיקשי:

איפכא מיבעי ליה לרבי שמעון לחלק!? שכך היה לו לומר:

הקדישה הגנב קדשים שחייב באחריותן, הרי זה פטור, ומשום ש"דבר הגורם לממון כממון דמי", ונמצא דאכתי לא נפק [עדיין לא יצתה] הבהמה מרשותיה דגנב.

ואם הקדישו הגנב קדשים שאינו חייב באחריותן, הרי זה חייב ארבעה וחמשה, משום דמפקי ליה מרשותיה [הוציאה הגנב מרשותו].

אמרי בני הישיבה לפרש את משנתנו, שאין כוונת רבי שמעון לחלוק על דינו של תנא קמא שנזכר במשנתנו, אלא רבי שמעון אמילתא אחריתי קאי, [על דין אחר שהחסירה משנתנו מדברי תנא קמא, על זה הוא שנחלק רבי שמעון].

וחסורי מחסרא והכי קתני, וכך תשנה את משנתנו:

אין הגונב בהמה אחר הגנב וטבחה, משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ומשום שנאמר: "וגונב מבית האיש, אם ימצא הגנב ישלם שנים" ולא מבית הגנב, ואם אין כפל אין ארבעה וחמשה.

וכן הגונב הקדש מבית בעלים, וטבחן, הרי זה פטור, מאי טעמא: קרינא ביה [קורא אני עליו את הפסוק]: "וגונב מבית האיש, אם ימצא הגנב ישלם שנים", דמשמע: ולא מבית הקדש, ואם אין כפל אין ארבעה וחמשה.  10 

 10.  ראה בגמרא בתחילת הפרק שהיא ממעטת כפל בהקדש, מן הפסוק "ישלם שנים לרעהו" ולא להקדש, וברש"י לעיל סח ב כתב בביאור משנתנו שפטרה את הטובח אחר שהקדיש את הבהמה: גנב והקדיש משלם כפל לבעלים, ואינו משלם ארבעה וחמשה, דהא כי טבח דהקדש טבח, ו"רעהו" אמר רחמנא, ישלם שנים לרעהו ולא להקדש". ואילו בסוגייתנו ממועט הגונב את ההקדש וטבחו, משום שנאמר: "וגונב מבית האיש"! ? וכבר הקשו כן התוספות לעיל סג א ד"ה רעהו, וביארו שם, שאף כאן אין כוונת הגמרא למעט מ"וגונב מבית האיש", ומשום שזה לא משמע למעט הקדש, וכמו שנאמר: "ה' איש מלחמה", ואין כוונת הגמרא אלא לומר, שאין חייב אלא אם גונב הוא מבית האיש ששייך בו לשון "רעהו", ולא נזכר לשון "וגונב מבית האיש" אלא אגב גונב מן הגנב שהוא נלמד מ"וגונב מבית האיש", נקטה הגמרא לשון זה גם גבי הקדש. וראה "ספר המפתח" על דברי התוספות, מה שצויין שם בישוב הקושיא, וראה עוד בהערה 11 אות ג, ב"תוספת לסוגיא".

רבי שמעון אומר: הגונב קדשים שהבעלים חייב באחריותן, וטבחן, הרי זה חייב.

ומאי טעמא: קרינא ביה "וגונב מבית האיש", כי "דבר הגורם לממון כממון דמי".

ורק הגונב קדשים שהבעלים אינו חייב באחריותן, הרי זה פטור, משום דלא קרינא ביה: "וגונב מבית האיש".  11 

 11.  א. דברי הגמרא נתבארו לפי פשוטם. אך ב"תורת חיים" הקשה: למה אין הגמרא אומרת כדרכה: "חסורי מיחסרא והכי קתני"! ? ועוד, למה הזכירה הגמרא כלל את דין "אין הגונב אחר הגנב" כאן! ? ועל פי תירוצו יש לפרש, [ראה לשונו שם, שכתב בשינוי קצת, וצריך תלמוד], שאין הגמרא מוסיפה על המשנה כלום, אלא כוונת הגמרא לומר, שרבי שמעון במשנתנו מתיחס לדברי תנא קמא במשנה הראשונה בפירקין, ששנינו שם: "אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל, ולא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה", והטעם הוא משום שנאמר: "וגונב מבית האיש", וכמבואר טעם זה בגמרא לעיל סט ב, שמטעם זה אין מתחייב הגונב מן הגנב - לגנב. ונמצא מבואר לדעת תנא קמא, שאם כי הגניבה ביד הגנב היא "דבר הגורם לממון" שהרי נפטר בה מחיובו לבעלים, מכל מקום הרי הוא פטור, ואין אומרים "דבר הגורם לממון כממון דמי", וקרינא ביה "וגונב מבית האיש", ואם כן הוא הדין שהגונב קדשים שהבעלים חייבים באחריותן אינו חייב, שטעם אחד לשניהם, ועל זה נחלק רבי שמעון ומחייב בקדשים שחייב באחריותם, וכן בגונב מן הגנב, [וראה בליקוטים החדשים לרעק"א, שתמה: למה לא נחלק רבי שמעון בברייתא דידן גם על גונב מן הגנב, שהרי הוא גורם לממון! ? ובפירוש זה מיושב]. ב. ביארו התוספות [בתחילת עמוד ב], שלא נצרכנו לפרש את משנתנו באופן זה, אלא לפי מה שפירש רבי יוחנן לעיל סט ב, ש"גנב והקדיש" פירושו: הקדיש הגנב את הבהמה; אבל לפי פירוש ריש לקיש שם שהקדישוהו הבעלים ביד הגנב, מתבארת המשנה כפשוטה, שלדעת רבי שמעון: אם הקדישו הבעלים את הבהמה ועדיין היא "גורם לממון" אצלם, הרי הגנב חייב לשלם להם אם טבח, שהרי זה כמי שטבח את שורם. ג. תוספת לסוגיית גונב הקדש: כתב הרמב"ם בפרק ב מגניבה הלכה א: גנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן לבד, שנאמר: "ישלם שנים לרעהו", לרעהו ולא להקדש וכו'; וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים בין קדשים שאין הבעלים חייבין באחריותן, בין קדשים שהבעלים חייב באחריותן, הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה, שנאמר: "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש". וכבר עמדו נושאי כלי הרמב"ם, על מה שחילק הרמב"ם בין גונב הקדש ל"גונב קדשים מבית בעליהן", ובמה שלמד הרמב"ם שני דינים אלו משני פסוקים. ובחידושי הגר"ח "בענין הגונב מן ההקדש" [אות רמט בהוצאת "מישור"] כתבו לפרש על פי מה שייסד הגר"ח לחלק בין קדשי מזבח לקדשי בדק הבית, שבקדשי בדק הבית החפץ הוא תחת רשות של ההקדש, מה שאין כן בקדשי מזבח, הבהמה היא של הבעלים, אם כי דין "ממון גבוה" יש לה, ראה שם ביתר הרחבה. וביאר בזה הגר"ח את הגמרא לעיל: "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", והיינו שכוונת הגמרא היא כפשוטה, שבקדשי מזבח אין זו "מכירה", היות ועדיין שורו של ראובן הוא, ואף שעל ידי הקדושה שחלה על החפץ, יש לו דין "ממון גבוה". וזו היא כוונת הרמב"ם, שמתחילה דיבר הרמב"ם בנכסים שהם תחת רשות ההקדש, שהגונב אותם פטור משום "ישלם שנים לרעהו" ולא להקדש, שהרי אילו היינו מחייבים אותו לשלם, היה התשלום להקדש, וההקדש נתמעט מתשלום כפל; אבל בסוף דבריו דיבר הרמב"ם על גונב קדשים מבית בעליהן, והיינו קדשי מזבח שהם של הבעלים, ואי אפשר למעטם מ"ישלם שנים לרעהו", כי הרי אנו דנים שישלם לבעלים; ועל זה הביא הרמב"ם מיעוט אחר: "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש", שהוא מיעוט מלשלם לבעלים, כיון שהוא קדוש [וכמו "וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב", שהוא ממעט חיוב לבעלים, משום שהוא ברשות הגנב]. ומיהו הסוגיא טעונה ביאור לפי זה, שהרי אם כן מתמעט הקדש מ"וגונב מבית האיש" אף לפי רבי שמעון הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי", וכמבואר שם, ואם כן צריך ביאור למה נחלק רבי שמעון, ומחייב בגונב קדשים מבית בעליהן! ? וראה היטב ב"לחם משנה" על הרמב"ם, וב"חידושי הגר"ח" שם. וראה עוד ב"ברכת אברהם" [מהדורא בתרא לדף סג א אות ג], שהקשה ממה שהוכיחו התוספות [הובא באות ב], שהקדש חשוב "שינוי רשות", וראה מה שביאר שם את כוונת הגר" ח.

ומקשינן על רבי שמעון שחייב את הגונב הקדש מבית בעלים, וטבחן: מכדי, והרי שמעינן ליה לרבי שמעון,  12  דאמר: "שחיטה שאינה ראויה" לאכול על ידה, וכגון השוחט את הטריפה שהיא אסורה באכילה, לא שמה שחיטה וטביחה לשום ענין - וקדשים שנשחטו בחוץ, הרי נמי "שחיטה שאינה ראויה" היא, כי "שחוטי חוץ" אסורים באכילה, ואם כן למה מחייב רבי שמעון על טביחתם!? כי אתא רב דימי, כאשר בא רב דימי מארץ ישראל לבבל, אמר לתרץ בשם רבי יוחנן:

 12.  הוא במשנה לעיל ע א: "השוחט ונמצאת טריפה, השוחט חולין בעזרה, משלם תשלומי ארבעה וחמשה, רבי שמעון פוטר בשני אלו", וטעמו של רבי שמעון הוא, משום ש"שחיטה שאינה ראויה היא", וכן בחולין פא ב, פוטר רבי שמעון את השוחט ונמצאת טריפה, מדין "אותו ואת בנו לא תשחטו ביום אחד".

הכא במאי עסקינן במשנתנו: בשוחט תמימים בפנים העזרה, לשם בעלים, ולא ב"שחוטי חוץ" עסקינן.  13 

 13.  א. אין הכרח לפרש שהיתה השחיטה לשם בעלים, ואכן בהמשך הסוגיא מפרשת הגמרא ששחטם שלא לשם בעלים, אלא שניחא לו לפרש באופן השייך בכל הקדשים ואפילו פסח וחטאת, ואילו אם נפרש ששחטן שלא לשם בעלים, כי אז בפסח וחטאת הקרבן נפסל, ואין זו שחיטה ראויה, תוספות בד"ה שלא. ב. לעיל בהערה 5 הובאו דברי ה"קצות החושן", שכתב על פי דברי הגמרא בפסחים, שלא אמר רבי שמעון לחייב משום "גורם לממון", אלא כשאנו דנים על תשלומי היזק או גניבה שעל ידה אכן נגרם לו שיצטרך להביא אחר תמורתה, שלענין תשלום זה דנים אנו אותו כבעלים של הדבר, ראה שם. ולכאורה יש לתמוה, שאם כן כששחט תמימים לשם בעלים, ולא נתחייב הבעלים בתמורתה, למה יהיה חייב לשלם לו על הטביחה! ? [וראה היטב ב"חזון איש" בליקוטים כאן על קושיית הגמרא "והא חזרה קרן לבעלים", הובאו מקצת דבריו בהערה 14].

ותמהה הגמרא: והרי אם שחט הגנב לשם הבעלים, הרי זה כמי שחזרה קרן של הגניבה לבעלים קודם שהעמידוהו חכמים בדין, שאינו חייב.  14 

 14.  א. כעין זה מבואר לעיל דף סח ב, שאם הקדיש הבעלים את הגניבה ביד הגנב, קודם שהעמידוהו בדין על הגניבה לחייבו כפל, שוב אינו חייב כפל, כיון שעל ידי שהקדישוה הבעלים, הרי זה כמי ש"חזרה קרן לבעלים"; ופירש רש"י שם את מקור הדין, שאם חזרה קרן לבעלים הרי הוא פטור, ממאמר הכתוב: "אם המצא תמצא בידו הגניבה, משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם", הרי משמע שאין הגנב חייב שנים, אלא אם בידו נמצאת עדיין הגניבה. והיות ומיעוט זה על כפל נאמר, ולא על חיוב משום טביחה ומכירה, צריך לפרש בכוונת הגמרא, שהיות וטבח לשם בעלים וחזרה הקרן לבעלים, שוב אינו חייב כפל, ואם אין כפל אין ארבעה וחמשה; אלא שלפי זה, לכאורה יכולה היתה הגמרא ליישב: כגון שכבר עמד בדין על הכפל, ואמרו לו "חייב אתה ליתן לו", ששוב אינו נפטר אם חזרה הקרן לבעלים, ואילו אם טבח ומכר אחר העמדה בדין זו, הרי הוא חייב, כמבואר כל זה בגמרא לעיל סח ב וסט א. וה"חזון איש" בליקוטים כאן, יצא לדון - מכח קושיא זו - בדבר החדש, שעיקר קושיית הגמרא היא, משום שאין זו טביחת איסור, אלא טביחת היתר [כי לכך הוא עומד], וראה שם עוד תוספת דברים בזה. ב. כתב בתוספות רי"ד: "בשוחט תמימים לשם בעליהם: פירוש, והאי דאמרן לעיל [סו ב] "קרבנו ולא הגזול", כגון דאקרביה אדעתיה דנפשיה, אבל היכא דאקרביה אדעתא דבעלים הראשונים הכי נמי דעולה להן"; וכוונת התוספות רי"ד להקשות, משום שהוא סובר כפירוש רש"י שם בד"ה דגזל קרבן דחבריה, שכתב: "ואיצטריך לאשמועינן [ב"קרבנו ולא הגזול"], דאינו עולה לרצון כלל, ואפילו לבעלים הראשונים", וועל זה תירץ, שדוקא אם הקריבו סתם אינו עולה לבעלים לרצון, אבל אם הקריבו הגזלן לשם הבעלים, כי אז עולה הוא לבעלים לרצון, [וראה גם בתוספות רי"ד בסוגיא שם]. והוא מדויק בלשון הגמרא כאן, שאם לא כן למה הוצרך לומר: "כגון ששחטן בפנים לשם בעלים", והרי בכל הזבחים אפילו סתמן לשמן ; ולדברי התוספות רי"ד ניחא, כי דוקא כששחט בהדיא לשם בעלים, אז עולה הוא לו לרצון, וראה עוד מה שיתבאר על פי זה הסוגיא לקמן עז ב, ראה שם בהערה בישוב קושיית ה"עמודי אור".

אמר רבי יצחק בר אבין: הכא במאי עסקינן כגון ששחטן בפנים לשם בעלים, ונשפך הדם לאחר השחיטה, ולא חזרה הקרן לבעלים, שהרי אינן מתכפרין אלא בזריקת הדם; ואף שאין הקדשים ניתרים באכילה אלא בזריקת הדם, מכל מקום "שחיטה ראויה" היא, כי רבי שמעון סובר: "כל העומד ליזרק כזרוק דמי", וכדמפרש ואזיל.  15 

 15.  לשון רש"י שלפנינו הוא: "שנשפך הדם: ומיהו בשעת שחיטה ראויה היא", ובספר "שינויי נוסחאות" הביאו גירסא ברש"י: "ולא חזרה הקרן לבעלים, דאינן מתכפרים אלא בזריקת הדם", ועל פי נוסחא זו נתבאר בפנים.

כי אתא רבין מארץ ישראל לבבל, אמר בשם רבי יוחנן - לתרץ את דעתו של רבי שמעון במשנתנו - באופן אחר ממה שאמר רב דימי משמו: הכא במשנתנו במאי עסקינן: בשוחט תמימים בפנים, שלא לשם בעלים, ולא עלתה להם לשם חובה, ואין זה חשוב "חזרה קרן לבעלים".  16 

 16.  כתבו התוספות, שלאו דוקא שלא לשם בעלים, אלא הוא הדין כששחטן שלא לשמן [כגון: עולה לשם שלמים], היות ולא עלו לבעלים לשם חובה; ועוד כתבו, שאפשר לפרש שבכלל "שלא לשם בעליהן" גם "שלא לשמן", כיון שלא עלו לבעלים לשם חובה. עוד ביארו התוספות, שרבין לא ניחא לו לדחוק לפרש בשנשפך הדם, ולכן פירש כששחט שלא לשם בעלים, ורב דימי לא רצה לפרש כרבין, כי ניחא לו לפרש את משנתנו בכל קדשים שחייב באחריותן, ובפסח וחטאת אי אפשר לפרש כששחטן שלא לשם בעליהן, כי הם נפסלים, כשנשחטו שלא לשמן, ואם כן אין זו "שחיטה ראויה".


דף עו - ב

וריש לקיש אומר ליישב, שלא תיקשי לרבי שמעון: והא שחיטה שאינה ראויה היא:  1  הכא במאי עסקינן במשנתנו: בשוחט בעלי מומין שאינם ראויים למזבח בחוץ,  2  והם מותרים באכילה על ידי פדיון, ורבי שמעון הרי סובר: "כל העומד לפדות כפדוי דמי", וכמבואר בהמשך הענין.

 1.  א. כתבו התוספות, שריש לקיש אמר את דבריו שלא לפי פירוש סוגייתנו במשנה, כי הוא הרי מפרש את דברי רבי שמעון באופן אחר, וכמבואר לעיל סט ב וכמבואר בעמוד א בהערה 11 אות ב. ולכאורה אין כוונתם אלא להעמיד את הדברים על דיוקם, שהרי מכל מקום לענין "שחיטה שאינה ראויה" אין הבדל בין הפירושים, ותירוצו של ריש לקיש לפי ביאורו במשנה, יש לאומרו גם לפי פירושו של רבי יוחנן בסוגיא, אך ראה מה שיתבאר באות ג. ב. הקשה ה"פני יהושע" [בתוספת ביאור בדבריו]: הרי ריש לקיש גופיה סבירא ליה בחולין קלט, שהאומר "הרי עלי" ליתן לבדק הבית, והפריש, אינו חייב באחריות גניבה ואבידה, כיון "דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה", ואם כן האיך אפשר לחייבו על הגניבה, והרי בגניבת הדבר לא נתחייבו הבעלים ליתן אחר תמורתם! ? ויש לבאר את קושייתו בשני אופנים: האחד: כל שלא נתחייבו הבעלים בתמורתם, אין הם נחשבים כבעלים מדין "גורם לממון", וכסברא שהובאה בשם ה"קצות החושן" בעמוד א בהערה 5, וכן נראה שהבין את הקושיא ב"אפיקי ים" חלק ב סימן י, ראה שם שהאריך בקושיא זו. השני: היות ולא נתחייבו הבעלים בתמורת הבהמה, יכול הגנב לומר להם: "מאי אפסדתיך"; וראה שם מה שכתב בזה. ג. וכתב ב"אחיעזר" חלק ב סימן מו אות י על קושייתו של ה"פני יהושע", שלא קשיא מידי, כי ריש לקיש לשיטתו, שהוא מפרש את דברי רבי שמעון במי שגנב מן הבעלים, ואחר כך הקדישוהו הבעלים, ואין אנו דנים לחייבו משום "גורם לממון" אלא על הטביחה ולא על הגניבה, והרי כשטבח נתחייב הבעלים באחריותו אפילו לריש לקיש, [וכן כתב ב"אפיקי ים" חלק ב סימן י ד"ה עוד הקשה הפני יהושע, וראה שם היטב]. ולפי דבריו, מה שכתבו התוספות שהובאו דבריהם באות א, אין זה רק כדי להעמיד דברים על דיוקם, אלא שבאמת, ריש לקיש עצמו לא אמרה אלא לפי שיטתו.   2.  כתב הרע"ב: "אבל אם שחטן תמימים בחוץ, הויא שחיטה שאינה ראויה", והוסיף עליו ב"תוספות יום טוב": "וכן נמי אם שחטן בעלי מומין בפנים", והיינו, שסובר ה"תוספות יום טוב", שהשוחט בעלי מומין בפנים הרי הם אסורים כמו חולין שנשחטו בעזרה, ושחיטה שאינה ראויה היא; וראה מה שכתב בזה הרש"ש.

תהי בה  3  רבי אלעזר [הקשה על כך רבי אלעזר] על תירוצי רבי יוחנן וריש לקיש: לרבי יוחנן - שתירץ: בשוחט תמימים בפנים -  4  תיקשי: דאכתי שחיטה שאינה ראויה היא משום שקדשים הם, דכי אטו שחיטה מתרת את הקדשים באכילה!? והלא זריקה היא המתרת את הקדשים באכילה, ונמצא שבשעת שחיטה, אינה ראויה היא השחיטה, ואין זו טביחה להתחייב עליה.

 3.  כתב רש"י: לשון "מריח בקנקן", וכמו "תהי ליה אקנקניה" ["הריח לו בקנקנו אם יין הוא או חומץ, כלומר: בדקהו בהלכות אם תלמיד חכם הוא או אם לאו, ריח היין כשמריחין אותו אם טוב הוא קרי: תהי", רשב"ם בבא בתרא כב א; ובלשוננו: "תהה על קנקנו"], כלומר: דייק לה רבי אלעזר". וכתב ב"תורת חיים": כמה אמוראים מצינו, שכל אחד נקט לשון לעצמו, כמו "מגדף רבי אבהו", "פריך רב אחאי", ["פשיט רב אחאי", "תהי בה רבי יוחנן", "לייט עלה אביי", וכמו שכתבו התוספות בכתובות ב ב ד"ה פשיט].   4.  כתב רש"י, שהקושיא היא לרבין אליבא דרבי יוחנן, שתירץ: בשוחט תמימים בפנים שלא לשם בעלים ; ומשמע לכאורה, שלרב דימי אליבא דרבי יוחנן לא קשה קושיא זו, ותמה המהרש"א: למה לא תיקשי אף לרב דימי! ? ודעת התוספות ועוד ראשונים, שכל קושיית הגמרא, אינה אלא לרב דימי בשם רבי יוחנן, שהוא מפרש את המשנה ב"נשפך הדם", אבל לדעת רבין המפרש בלא "נשפך הדם", בזה אין צורך לומר: "כל העומד לזרוק כזרוק דמי", כיון שנזרק הדם לבסוף, ראה בתוספות ובראב"ד. וכתב ה"פני יהושע", שרש"י כתב שהקושיא היא לרבין, לרבותא, שאפילו לשיטתו קשה, וכל שכן לרב דימי; וכן נראה מלשון "תוספות רבינו פרץ", שלדעת רש"י הקושיא היא לשניהם.

לריש לקיש - שתירץ: בשוחט בעלי מומין בחוץ - תיקשי: והלא אכתי שחיטה שאינה ראויה היא, שהרי קדשים הם, וכי אטו שחיטה מתרת אותם באכילה!? והלא פדייה מתרת אותם, כי עד שלא נפדו הקדשים הרי הם אסורים באכילה.  5 

 5.  ואין לפרש את משנתנו באופן שהיא כבר פדויה [ומכל מקום לדעת חכמים הוא פטור, היות ובשעת גניבה היתה של הקדש, אחרונים], שהרי אם פדאה הגנב, שלו היא, ואינו חייב עליה, חידושי רבי מאיר שמחה. ולכאורה, אף בלי סברא זו אין שייך לפרש בכי האי גוונא, שהרי אם פדאה הגנב, אם כן כבר אינו "גורם לממון" אצל הבעלים, שאפילו אם תאבד הבהמה הפדויה, הרי לא יתחייב ליתן תמורתה; אך ראה ב"פני יהושע" מה שכתב בזה, והוא נשאר בקושיא למה לא אומרת הגמרא שכבר פדאה הגנב, ראה שם; וראה עוד ב"ספר המפתח".

ודוחה הגמרא את דברי רבי אלעזר, כי אישתמיטתיה לרבי אלעזר הא דאמר רבי שמעון עצמו [שבביאור שיטתו אנו עוסקים]:

"כל העומד לזרוק כזרוק דמי", והיות ומיד אחר השחיטה עומדת היא ליזרק דמה, הרי זה כאילו כבר נזרק דמה, לענין שתיחשב השחיטה "שחיטה ראויה".

וכל העומד לפדות כפדוי דמי", ואם כן שחיטה ראויה היא, שהרי בהמה בעלת מום עומדת היא לפדיון ולהיתר אכילה.  6 

 6.  א. כתב רש"י: "ובעלי מומין כפדויין דמו, הואיל וסופן לכך", ומשמע, שאינו חשוב כפדוי אלא משום שעומד הוא לפדיון וסופו לכך; וראה מה שיתבאר בהערה לקמן עז ב גבי פרה שהיא חשובה "עומד ליפדות". ב. עוד כתב רש"י: שצריך לפרש את משנתנו באופן שכבר קודם ההקדש היתה הבהמה בעלת מום, ומתחילה לא הוקדשה אלא לבדק הבית, אבל אם בשעת ההקדש הקדשה הבהמה למזבח, ואחר כך נפל בה מום, כי אז אינה נפדית אלא ב"העמדה והערכה", ומשנשחטה אינה ראויה ל"העמדה ". ואם תאמר: והרי לעיל אמרה הגמרא, שמשנתנו עוסקת בקדשי מזבח, ולפי ריש לקיש עצמו, דברי רבי שמעון הם המשך לדין "גנב והקדיש" [וכמו שנתבאר בהערה לעיל על פי התוספות], שהעמדנוהו בקדשי מזבח וכדאמרינן "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" דהיינו דוקא ב"קדשי מזבח", כמו שכתבו התוספות שהובאו בהערה בסוגיא שם, ואם כן איך כתב רש"י שאנו עוסקים בבעלי מומין מעיקרן! ? זה אינו, כי עד כאן לא העמדנוהו בקדשי מזבח, אלא משום שהוקשה לנו: "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים", וקושיא זו אינה אלא לפירושו של רבי יוחנן שהמשנה עוסקת בהקדש של הגנב, אבל לפי ריש לקיש שהמשנה עוסקת בהקדש הבעלים, הרי מעיקרא לא קשיא מידי.

ומפרשת הגמרא: כל העומד לזרוק כזרוק דמי לשיטת רבי שמעון, מנין? מהא דתניא:

רבי שמעון אומר: כל אוכל שהוא אסור בהנאה, אינו מיטמא "טומאת אוכלין",  7  אבל אם היה האוכל מותר בהנאה ונאסר, הרי הוא מקבל "טומאת אוכלין"; ולפיכך:

 7.  כלומר: אין בו דין קבלת טומאה של אוכל. וטעמו של רבי שמעון הוא, משום שנאמר [ויקרא יא לד]: "מכל האוכל אשר יאכל אשר יבוא עליו מים יטמא", ודורש רבי שמעון "מכל האוכל אשר יאכל" אוכל שאתה יכול להאכילו לאחרים או לגוי או לישראל קרוי אוכל, הרי הוא מקבל טומאה; אבל אוכל שאי אתה יכול להאכילו אפילו לגוי, משום שהוא אסור לך בהנאה, אינו מקבל טומאה.

יש נותר מן הקדשים שהוא אסור בהנאה, שאף על פי כן הוא מטמא טומאת אוכלין, היות והיתה לו שעת הכושר, ומפרש לה ואזיל.

ויש נותר שאינו מטמא טומאת אוכלין היות והוא אסור בהנאה; כיצד:

בשר קדשי קדשים או תודה - הנאכלים ליום של השחיטה והלילה לאחריו בלבד - שלן [עבר עליו הלילה שלאחר שחיטה], לפני זריקה של הדם, ונמצא שלא הותרו בהנאה מעולם, שהזריקה היא המתרת את הקדשים באכילה, והרי נעשה נותר קודם זריקה, נותר זה אינו מטמא טומאת אוכלין, שהרי לא היה לו שעת הכושר.

אבל אם לן בשר זה לאחר זריקה, וכבר הותר באכילה משנזרק דמה, אלא שנאסר לאחר שעבר הלילה, נותר זה מטמא טומאת אוכלין, שכבר היתה לו שעת הכושר.  8  וקיימא לן במנחות: מאי לן "לפני זריקה" שאינו מטמא טומאת אוכלין, היינו דוקא כשלן קודם שנראה לזריקה, כדמפרש ואזיל; ומאי לן "לאחר זריקה" שהוא מטמא טומאת אוכלין, היינו כשלן לאחר שנראה לזריקה, ואפילו לא נזרק דמו.

 8.  נתבאר על פי רש"י שפירש את הענין בקדשים שנפסלים ונאסרים משום נותר לאחר לילה אחד; ואמנם צריך ביאור, שהרי אף בלי דין נותר כלל ואף בשלמים שנאכלים לשני ימים ולילה, אין הבשר ראוי לאכילה כשלן, שהרי לעולם לא ייזרק דמו, כיון שדם כל הקדשים נפסל ב"לינה" דהיינו בשקיעת החמה של יום השחיטה! ? [והנה לשון "לן" יותר משמע באמת שהוא עולה על הדם שפסולו נקרא "פסול לינה", אך לשון "נותר" נראה שהנידון הוא משום "פסול נותר"]. וראה מה שהאריך בזה הרש"ש, וראה עוד ב"ספר המפתח", וראה עוד שם, מה שהובא להקשות בשם המהרש"ם.

קודם שנראה לזריקה לן, מאי היא [כלומר: כיצד אינו נראה לזריקה]?

דלא הויא שהות ביום למזרקיה [לא היתה אפשרות ביום לזרוק את הדם], משום דשחטיה סמוך לשקיעת החמה, ובאופן זה בלבד אינו מטמא טומאת אוכלין, ומשום שביום בלבד יכול לזרוק.  9 

 9.  כלומר: ומשנראה לזריקה ביום שלמחרת כבר הוא נותר; ואין צריך לפרש משום שכשהגיע שקיעת החמה, כבר נפסל הדם בזריקה משום לינה.

לאחר שנראה לזריקה לן מאי היא? דהויא שהות ביום למזרקיה, והיות והיה אפשר לזורקו ביום, הרי הוא כאילו כבר נזרק דמו והותר בהנאה, ובאופן זה מטמא הוא טומאת אוכלין, אף שמעולם לא היה מותר בהנאה.

אלמא הרי מוכח: "כל העומד לזרוק כזרוק דמי"! וכל העומד לפדות כפדוי דמי לרבי שמעון, מנין? מהא דתניא:

רבי שמעון אומר:


דף עז - א

פרה אדומה אחר שהוזה דמה, הרי היא מטמא טומאת אוכלין ואף שאסורה היא בהנאה ואפילו פדיון אין מועיל לה אחר שנזרק דמה,  1  ולדעת רבי שמעון כל שהיא אסורה בהנאה, אינה מטמאת טומאת אוכלין, והטעם:

 1.  על פי התוספות והראב"ד.

הואיל והיתה לה שעת הכושר משנשחטה, שהיתה ראויה בו לטמא טומאת אוכלין.  2 

 2.  פירוש: כיון שכבר נזרק דמה ואינה ראויה לפדיון, עד שאפילו "כל העומד לפדות כפדוי דמי" אין שייך בה, הרי שמן הדין לא היה לה לטמא טומאת אוכלין; והטעם שהיא מטמאת אינו אלא משום שהיתה לה שעת הכושר משנשחטה, כי אז היתה עדיין ראויה לפדיון, וכל העומד לפדות כפדוי דמי, וכדמפרש הגמרא ואזיל. ואם תאמר: למה לי למימר שהיתה לה שעת הכושר משנשחטה, והרי אף קודם שנשחטה היתה ראויה לפדיון, ונאמר: "כל העומד לפדות כפדוי דמי"! ? זה אינו, שהרי מחיים לא היתה ראויה ליטמא כלל, שאין טומאה לבעלי חיים מחיים, ואם כן "שעת הכושר" שלה הוא משנשחטה עד שנזרק דמה; נתבאר על פי הראב"ד.


דף עז - ב

ואמר ריש לקיש לבאר, למה היא חשובה שהיה לה שעת הכושר משנשחטה, והרי אסורה היא בהנאה:

כי אומר היה רבי שמעון: פרה נפדית אפילו על גב מערכתה, כלומר: אפילו משנשחטה הפרה כדין על גבי מערכת של עצים שהיא נשחטת עליה,  1  עדיין יכול הוא לפדותה - אם מצא אחרת נאה הימנה - ולהתירה בהנאה; והיות ובאותה שעה ראויה היתה לפדיון, אם כן אומרים אנו לענין זה: "כל העומד לפדות כפדוי דמי", וכאילו היתה ראויה לקבל טומאה בין שחיטה להזאת דמה.

 1.  א. כמבואר במשנה בפרה פרק ג משנה ט: "כפתוה בחבל של מגג, ונתנוה על גבי המערכה, ראשה בדרום ופניה למערב, הכהן עומד במזרח ופניו למערב, שחט בימינו וקיבל בשמאל. ב. כתב רש"י בחולין פב א לבאר למאי נפקא מינה ב"טומאת אוכלין" של הפרה, שהרי פרה אדומה מטמאה אדם ובגדים; וביאר, שהיא מצטרפת לחצי שיעור אוכל שקיבלו כאחד טומאה ממקום אחר, שנטמא האוכל המצורף לפרה; וראה בתוספות ד"ה פרה שהאריכו בדברי רש"י. ג. בגמרא מנחות קא ב מבואר, שאין אומרים גבי פרה "כל העומד לפדות כפדוי דמי", אלא משום שאם מצא אחרת נאה הימנה, מצוה לפדותה; ומכל מקום משמע שאף על פי שאינה עומדת למצוא אחרת נאה הימנה וליפדות, מכל מקום אנו אומרים "כל העומד לפדות כפדוי דמי", וראה לשון רש"י לעיל עו ב ד"ה וכל העומד ליפדות, שכתב: ובעלי מומין כפדויים דמו, הואיל וסופן לכך".

אלמא, הרי מוכח שלדעת רבי שמעון: "כל העומד לפדות כפדוי דמי".

כאן שבה הגמרא לתירוצי רבי יוחנן וריש לקיש על הקושיא לרבי שמעון המחייב בגונב קדשים מבית בעלים וטבחן: "והא שחיטה שאינה ראויה היא" שהרי שחוטי חוץ היא; ורבי יוחנן פירשה, בשחיטה בפנים לשם בעלים, וכגון שנשפך הדם, או: בשחיטה בפנים שלא לשם בעלים; וריש לקיש פירשה, בשוחט בעלי מומין בחוץ; ומבארת הגמרא:

בשלמא רבי יוחנן לא אמר כישובו של רבי שמעון בן לקיש, משום דקא בעי לאוקמה למתניתין [מפני שרוצה היה רבי יוחנן להעמיד את משנתנו] אפילו בתמימין, ואילו לריש לקיש משנתנו עוסקת רק בבעלי מומין, ותירוץ דחוק הוא.

אלא ריש לקיש מאי טעמא לא אמר כרבי יוחנן, שהעמידה אפילו בתמימין!?  2 

 2.  הקשה בשו"ת עמודי אור [סוף סימן קיב בהגהה]: הרי יש לומר בטעמו של ריש לקיש, שהוא הולך לשיטתו [מכות טו ב]: דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו, ואף סובר הוא [כתובות לד ב]: חייבי מלקיות שוגגין פטורים מן התשלומין; והרי מבואר בזבחים כט ב שכל מחשבת שינוי בקרבן, עובר בלאו ד"לא יחשב", אלא שאינו לוקה משום שהוא לאו שאין בו מעשה; ואם כן ריש לקיש לשיטתו אינו יכול לפרש כרבי יוחנן, שמשנתנו עוסקת כגון ששחטו שלא לשם בעליו, שהרי אם כן לא יהיה חייב על הטביחה, כי ייפטר מלשלם כדין חייבי מלקיות ואפילו כשיהיה שוגג, לדעת ריש לקיש עצמו! ? ואין לומר, שהכהן שחטו שלא לשם בעליו ולא הגנב, ומתחייב הגנב על ידי שחיטת השליח בארבעה וחמשה, ונמצא שהגנב לא עבר בלאו; שהרי ממה נפשך: אם אמר לו לשחוט סתם, והוא שחטו שלא לשם בעליו, אם כן בודאי שלא יתחייב השליח, שהרי לפי מה שהוא ציוה לשליח היה הקרן אמור לחזור לבעלים, שהרי "סתמן לשמן" כמבואר בזבחים מו ב, והכהן מדעתיה דנפשיה הפסידו לבעלים; ואם אמר לו לשחוט שלא לשם בעלים, הרי בכי האי גוונא כתב ה"משנה למלך" [פרק ג מגנבה], שאין שליח לדבר עבירה אפילו בטביחה, ולא יתחייב הגנב בטביחת הכהן. וכתבו אחרונים ליישב, על פי הנראה מדברי התוספות רי"ד הובא לעיל עו א בהערה 14 [וכן הוא לכאורה מוכרח לשיטת רש"י, ראה שם], שבאמת אין קרבן זה ראוי לעלות לבעלים, שהרי נתמעט מ"קרבנו ולא הגזול" שאינו עולה אפילו לבעלים לרצון, אלא שאם שחטו מפורש לשם בעלים, אז עולה לו; ואם כן ניחא, דהרי משכחת לה, כגון ששחטו סתם, שאינו עולה לבעלים לשם חובה, ומכל מקום אינו עובר בלאו ד"לא יחשב", או כגון שאמר לכהן לשוחטו סתם.

אמר לך ריש לקיש: היות ונאמר: וטבחו ומכרו ["וטבחו או מכרו"], הוקש טביחה למכירה ומכירה לטביחה, כדי ללמדנו:

כל היכא דאיתיה במכירה, איתיה בטביחה [בהמה ששייך בה "או מכרו", חייבים עליה על "וטבחו"], ואולם כל היכא דליתיה במכירה, ליתיה בטביחה.

והני קדשים תמימים, הואיל דכי מזבין קדשים לא הויא מכירה היות ואין שייכת מכירה בקדשים, שהרי אין פדיון לקדשים תמימים, לכן ליתנהו אף בטביחה.  3  אבל קדשים בעלי מומין, הרי אפשר למוכרם, שהפודה אותם זכה בהם.  4 

 3.  א. כתב רש"י: "לא הוי מכירה: דאין קדשים תמימים יוצאים לחולין", והרש"ש העיר: מה שייך זה למכירה, שהקרבן יישאר בקדושתו, רק שיקרב לשם הלוקח! ? וכתב לפרש, שכוונת הגמרא לדין "המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום"; וראה במאירי שכתב: "קדשי מזבח התמימים אינם נפדים, מעתה מכירתם אינה מכירה כלל, שהרי לא יצאו לחולין ביד הלוקח, ולמדת מכאן, שאפילו מכרן להקריבם לאותו קרבן עצמו, ותהא כפרה ללוקח, אין זה כלום, והרי היא כזבחים שנזבחו שלא לשם בעליהם". ב. הקשו התוספות בכתובות לג ב ד"ה גנב שור, מהברייתא לעיל עא א: "גנב שור הנסקל וטבחו, משלם ארבעה וחמשה, דברי רבי מאיר", ומפרשת הגמרא לעיל עא ב, שגנבו מבית שומר, שהשור הוא אצלו "דבר הגורם לממון", ורבי מאיר סובר "דבר הגורם לממון כממון דמי"; ולדעת ריש לקיש תיקשי: הרי שור הנסקל "ליתיה במכירה", [וכמבואר לעיל מה א: "שור שהמית וכו' משנגמר דינו מכרו אינו מכור"]. וכתבו התוספות שם: "דהתם [בסוגייתנו גבי קדשים], קדשים חמירי, דליתנהו כלל במכירה, אבל שור הנסקל, אם ימכרנו לגוי אין תופס דמיו", ודבריהם צריכים ביאור, וכמו שכתבו האחרונים. ג. כתב שם ב"קובץ שעורים" אות קיז, שלכאורה יש לתמוה על עיקר קושייתם, שהרי "מכירה" שחייבים עליה, אינה צריכה ש"יהנו מעשיו", ואם כן אף בשור הנסקל, מה בכך שלא הועילה מכירתו, מכל מקום חייב בארבעה וחמשה! ? וביאר שזה אינו, שאם כן אף בשור הקדש, נאמר, שאם כי אינו במכירה, מכל מקום חייב עליה ; אלא בהכרח שאין מתחייב בלא אהנו מעשיו, אלא אם כן מניעת המכירה היא משום שהוא גנוב אצלו, ואילו לא היה גנוב היה יכול למכור, דבהכי חייב רחמנא; אבל אם בלא מה שהוא גנוב אי אפשר למוכרו, בזה לא חייבה התורה, שאין לך בו אלא חידושו. ד. אבל ב"פרי יצחק" חלק ב סימן נה ד"ה ולכן נלענ"ד, ביאר עיקר כוונת התוספות בתירוצם, שהיות ובלאו הכי אין מכירתו של הגנב כלום, שהרי אינו שלו, אם כן לא מגרע מה שהוא גם איסורי הנאה ואין חל המכירה; וראה שם בסוף הדיבור מה שכתב לבאר החילוק מקדשים לשור הנסקל, וראה עוד שם בד"ה ומש"כ, בביאור כוונת תוספות בענין תפיסת הדמים.   4.  הקשו אחרונים: לפי סברת ה"קצות החושן" [לעיל עו א הערה 5], שאין לחייב משום "גורם לממון" אלא לענין מעשה שגורם לחיוב ממון אצלו, אם כן למה יתחייב הגנב במכירת בעלי מומין, וכי אטו משום שהלוקח פדה את הבהמה, יתחייבו הבעלים לתת אחר תמורתם! ?

ומבארת הגמרא, כי מה שנחלקו כאן רבי יוחנן וריש לקיש אם לא חייבה התורה אלא בבהמה ששייך בה הן טביחה והן מכירה, אזדו בזה לטעמייהו [הלכו בזה לשיטתם]:

דאיתמר: המוכר טריפה, לדברי רבי שמעון הסובר שאין חייבים על טביחתה היות ו"שחיטה שאינה ראויה היא",  5  נחלקו בו רבי יוחנן וריש לקיש:

 5.  וכמבואר במשנה לעיל ע א.

רבי יוחנן אמר: הרי זה חייב, ואף שאינה בטביחה, הרי הוא חייב עליה אם מכרה.

וריש לקיש אמר: הרי זה פטור אף על מכירתה, כיון דליתיה בטביחה שהרי "שחיטה שאינה ראויה" היא, לכן ליתיה אף במכירה.  6 

 6.  כתבו התוספות: ומוכר בשבת שהוא חייב, כמבואר במשנה לעיל ע א, אף על פי שאינו בטביחה, היינו משום שהוא ישנו בטביחה בחול. וב"תוספות רבינו פרץ" הוסיף: "אי נמי גם בשבת איתיה בטביחה על ידי אחר", [ראה לעיל עא א].

הרי שנחלקו רבי יוחנן וריש לקיש, באותו טעם שמחמתו נחלקו בפירוש משנתנו.

איתיביה רבי יוחנן לרבי שמעון בן לקיש - הסובר: כיון דליתיה בטביחה ליתיה במכירה - מהא דתניא:

שור שחייבה עליו התורה בטביחה ומכירה, היינו כל הבהמות שהם ממין זה, בין גדולים [הנקראים "פרים"] בין קטנים [הנקראים "עגלים"], בין זכרים ובין נקבות, ו"שה" שחייבה עליו התורה, היינו בין ממין הכבשים ובין ממין העיזים, בין גדולים [הנקראים: "אילים ותישים"] ובין קטנים [הנקראים "כבשים ועיזים"], בין זכרים ובין נקבות.  7 

 7.  כמו שכתב ה"מנחת חינוך" מצוה נד אות כח בנדמ"ח.

גנב בהמת כלאים הבאה מתיש [מין "עז"] הבא על הכבשה,  8  וטבחה.

 8.  כן פירש רש"י, ומשמע שאם הוא בא מאב או מאם שאינם ממין שחייבים עליו ארבעה וחמשה, כגון הבא מבהמה וחיה, כי אז אין חייבים ארבעה וחמשה על הנולד מהם. והרמב"ם [גניבה ב ט] כתב: "וכן הגונב כלאים הבא מן השה וממין אחר וכו' משלם תשלומי ארבעה וחמשה", [וראה "מנחת חינוך" מצוה נד אות כח בנדמ"ח]. ולשיטת הרמב"ם, אפשר, שכל הנידון בגמרא בהמשך הסוגיא לפטור את הכלאים, היינו דוקא כשבא משה וממין אחר, אבל באופן של רש"י ודאי חייב.

או שגנב טריפה, ומכרה -

בין בזה ובין בזה, הרי הוא משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

מאי לאו - ברייתא זו - רבי שמעון היא, אלמא הרי מוכח: אף על גב דליתיה לטריפה בטביחה, מכל מקום איתיה לטריפה במכירה.

אמר ליה ריש לקיש לרבי יוחנן: לא כאשר פירשת, שברייתא זו רבי שמעון היא, אלא רבנן - המחייבים בטריפה אף על הטביחה - היא.

ומקשינן עלה: אי ברייתא זו רבנן היא, אם כן למה שנינו: "טריפה ומכרה", דמשמע: דוקא אם מכרה הרי הוא חייב עליה!?

וכי אטו טריפה במכירה איתא, בזביחה [בטביחה] ליתא!? והרי לרבנן, אף על טביחתה של הטריפה הוא חייב.

שבה הגמרא ותמהה על הקושיא: ואלא מאי רצונך להוכיח מכח קושיא זו, שברייתא זו רבי שמעון היא!? והלוא לדבריך נמי תיקשי רישא דברייתא: "גנב כלאים וטבחה", ומשמע נמי: דוקא בטביחה הוא חייב ולא במכירה:

שהרי, וכי אטו כלאים בטביחה איתא, במכירה ליתא!?

אלא בהכרח - ואף לשיטתך - דתנא טביחה של כלאים והוא הדין למכירה של כלאים, ואם כן אימא לרבנן נמי, כלומר: אם כן אף אם תוקמה כרבנן, יש לך לומר שגבי טריפה תנא מכירה של טריפה, והוא הדין לטביחה של טריפה.

ורבי יוחנן - שהכריח ממה ששנינו מכירה ולא טביחה בטריפה, שרבי שמעון היא - אמר לך ליישב שלא תיקשי כן אף בכלאים:

האי מאי [וכי מה קושיא היא]!?

אי אמרת בשלמא: ברייתא זו רבי שמעון היא, אם כן ניחא מה ששנה התנא בכלאים טביחה בלבד, כי: איידי דתנא טריפה בחדא [היות ובטריפה בהכרח צריך לשנות רק אחד מהם: טביחה או מכירה], לפיכך תנא נמי כלאים בחדא [לפיכך שנה התנא אף בכלאים אופן אחד בלבד], ובחר התנא בטביחה, משום שהיא נאמרה ראשונה בתורה.

אלא אי אמרת רבנן היא, אם כן ישנה התנא בשניהם טביחה וגם מכירה, וניערבינהו וניתנינהו [יערב התנא כלאים וטריפה] וישנה כך: גנב כלאים וטריפה [או טריפה], וטבחן ומכרן [או מכרן] משלם תשלומי ארבעה וחמשה.  9  ומסקינן: אכן קשיא מברייתא זו לריש לקיש, כי ודאי משמע שברייתא זו רבי שמעון היא, ומכל מקום חייב הוא על מכירת הטריפה.

 9.  כן נראה בפשוטו כוונת לשון הגמרא בקושייתה, אלא שמרש"י משמע קצת לא כן.

ומקשינן על מה ששנינו בברייתא: גנב כלאים וטבחה משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

והרי: "כי יגנוב איש שור או שה" כתיב בפרשת טביחה ומכירה, והרי אמר רבא:

זה  10  בנה אב [לשון "בנין אב"]: כל מקום שנאמר "שה", אינו אלא להוציא את הכלאים כגון תיש הבא על הכבשה, ואף ש"שה" הוא בין ממין עז ובין ממין כבש, מכל מקום צריך שיהיו אביו ואמו כבשים או אביו ואמו עזים.  11 

 10.  שיטת רש"י בחולין עח ב, שדברי רבא נאמרו על הא דכתיב [דברים יד ד]: "זאת הבהמה אשר תאכלו, שור שה כשבים ושה עזים", ומאחר שלא אמר הכתוב "שה כשבים ועזים", הרי משמע שלא נקרא "שה" עד שיהיו אביו ואמו כבשים, או שיהיו אביו ואמו עזים. והתוספות הקשו מהמשך הסוגיא על פירוש רש"י, וכפי שיתבאר בהערות לקמן עח א; ולכן פירש הר"י בתוספות, שהוא ממה שנאמר בפסח [שמות יב ה]: "שה תמים זכר בן שנה יהיה לכם, מן הכבשים ומן העזים תקחו", וראה בדבריהם שהאריכו בזה.   11.  היינו אף במקום שהן מין הכבש ומין העז נוהג בהם אותו דין, מכל מקום כשהוא בא משניהם יחד שהוא כלאים משני מינים, אין נוהג בו הדין, כן הוא לפי פירוש רש"י; וראה לעיל הערה 8 בדעת הרמב"ם.

ואם כן בפרשת טביחה ומכירה שאמרה התורה: "ושור או שה", היה לנו למעט את הכלאים!?

ומשנינן: שאני הכא - בטביחה ומכירה - דאמר קרא: "כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה", ונתבאר לעיל סז ב, שהיה לו לומר: "כי יגנוב איש שור, וטבחו או מכרו חמשה בקר ישלם תחתיו וארבע צאן תחת השה", ונמצא ש"או שה" מיותר הוא -

אלא שלכך נאמר: "או" כדי לרבות את הכלאים.  12 

 12.  הקשה ב"שיטה מקובצת" [ד"ה שאני]: הרי בגמרא שם מבואר ש"או" בא ללמד שלא נאמר: "עד דגניב תרי [שור ושה] וטבח חד ומזבין חד"! ? וראה מה שביאר בזה ב"פני יהושע" ד"ה בפירש"י.

ומקשינן: וכי אטו כל "או" לרבות את הכלאים הוא בא!?

והתניא: כתיב [ויקרא כב כז]: "שור או כשב או עז כי יולד והיה שבעת ימים תחת אמו, ומיום השמיני והלאה ירצה לקרבן אשה לה'", ודרשינן:

"שור או כשב", ייתר הכתוב "או" כדי ללמד: פרט לכלאים שהוא פסול לקרבן.  13 

 13.  פירש הראב"ד את הדרשה, כי "או" בא לחלק ולא שיהיו מעורבין.

ולכך נאמר "או עז" כדי ללמד: פרט לנדמה, שאינו דומה לא לאביו ולא לאמו, וכגון שבא מכבש וכבשה והוא דומה לעז.  14 

 14.  כן פירש רש"י; ומשמע שאם הוא דומה למין שהוא פסול לקרבן, הרי הוא פסול אף שאביו ואמו כשרים לקרבן.

הרי שאנו דורשים מיתור "או" למעט כלאים, ואילו גבי טביחה ומכירה אתה דורש מ"או" לרבות את הכלאים!?

אמר תירץ רבא:

הכא - בגניבה טביחה ומכירה - נדרש ה"או" מענייניה דקרא, ואף הכא - גבי קדשים - נדרש ה"או" מענייניה דקרא.

הכא גבי גניבה, דכתיב: "שור או שה", שהאחד בהמה גסה, והשני בהמה דקה, ואי אתה יכול להוציא כלאים מביניהם [אין מתעברים זה מזה ויולדים], הרי הכלאים ממועטים מעצמם, ואם כן:

"או" לרבות כלאים הוא בא.  15  אבל גבי קדשים, דכתיב ה"או" בין "כשב ועז" ששניהם בהמות דקות, ואתה יכול להוציא כלאים מביניהם, כי הם מתעברים זה מזה ויולדים, נמצא שעדיין לא נתמעטו הכלאים, ואם כן:

 15.  הקשו התוספות: למה צריך לזה, שהרי ודאי אם לא היה נכתב "או" לרבות את הכלאים, הייתי ממעטם מבנין אב דרבא! ? ותירצו התוספות: שדברי רבא לא נאמרו אלא במקום שנאמר "שה" בלבד, ולא במקום שנאמר גם שור. ובפשוטו, תירוצם תמוה, שהרי בתחילת הסוגיא הקשינו על הברייתא המחייבת ארבעה וחמשה בכלאים מבנין אב דרבא; הרי שאף בגניבה יש ללמוד מבנין אב דרבא! ? וביאר המהרש"א את כוונתם, שאין הכי נמי יכולה היתה הגמרא לעיל ליישב כן, אלא שמכל מקום יש למעט את הכלאים, משום שאי אתה יכול להוציאו מביניהם של שור ושה, וכמבואר הכא, ולכן הוצרכה הגמרא לעיל ליישב ש"או" בא לרבות.

"או" למעט הוא.  16 

 16.  מסתבר, שכאשר הקשתה הגמרא ממה דדרשינן "או" למעט, לא היתה הקושיא דוקא מ"או" שנדרש לכלאים, והוא הדין שיש להקשות גם ממה דדרשינן "או" למעט את הנדמה, ולא לרבותו; ולפי זה עדיין לא נתיישב למה אנו דורשים מ"או" למעט נדמה ולא לרבותו! ? ולכאורה צריך לפרש: כיון ד"או" ראשון למעט, "או" שני נמי למעט הוא.


דף עח - א

ואכתי מקשינן: והא גבי קדשים נמי, מלבד "כשב או עז", נאמר עוד: "שור או כשב", שאין אתה יכול להוציא כלאים מביניהם, ואם כן נרבי מ"או" זה אף את הכלאים!?

ומשנינן: מד"או" דסיפא דקרא - "כשב או עז" - למעט הוא בא.  1 

 1.  פירש רש"י: שהרי אין אתה יכול לומר שלרבות את הכלאים הוא בא, שהרי כלאים באים מביניהם וממילא נתרבו; שמא תאמר: לרבות את הנדמה הוא בא, אף זה אי אפשר, כי היות ואתה אומר ש"או" דרישא לרבות את הכלאים הוא בא, הרי כל שכן נדמה שהוא קל ממנו שהוא כשר, ובהכרח צריך אתה לומר, שאם "או" דרישא לרבות הוא בא, הרי ש"או" השני למעט הוא בא. והנה אם כבר ידעה הגמרא כל זאת, אם כן אין מובן המשך הגמרא, שהגמרא מקשה אולי שניהם לרבות הם באים! ? ויתכן שכוונת רש"י לסכם את הענין על פי המשך הגמרא, ובאמת עדיין לא ידעה הגמרא כל זאת; ומה שאמרה הגמרא: מדסיפא למעט, הוא לפי מה שמבואר בברייתא, שה"או" דסיפא למעט הוא בא, וצריך תלמוד.

אם כן: "או" דרישא - "שור או כשב" - נמי למעט הוא בא.

ומקשינן: אדרבה יש לומר בהיפוך: מד"או" דרישא - "שור או כשב" - לרבות הוא בא, שהרי אי אתה יכול להוציא כלאים מביניהם, אם כן נאמר ש"או" דסיפא - "כשב או עז" - נמי לרבות הוא בא!?

האי מאי!? וכי מה קושיא היא זו!?

והרי אי אמרת בשלמא שני ה"או" למעט הם באים, הוא דאיצטריך תרי מיעוטי, אי לכן הוצרכו שני מיעוטים, ומשום:

דאף על גב דאימעיט מ"או" הראשון - כלאים, איצטריך "או" נוסף למעוטי נדמה.

אלא אי אמרת "או" לרבות הוא בא, ותאמר: אחד בא לרבות את הכלאים, ואחד את הנדמה, תרי ריבויי למה!?

והרי השתא כלאים אירבי ליה מ"או" הראשון, נדמה שהוא קל מכלאים מיבעיא [לא כל שכן]!?  2 

 2.  הקשה הרשב"א: והרי אילו לא היה כתוב אלא "או" אחד הייתי מרבה נדמה ולא כלאים, ולכך איצטריך תרי ריבויי! ? ותירץ, שיש לנו לפרש את ה"או" לענין כלאים שנתמעטו משום שאין כלאים יוצא מביניהם, ולא את הנדמה; וראה עוד ב"פני יהושע" מה שכתב בזה, וראה עוד ב"ספר המפתח" מה שהביאו בזה.

ומקשה הגמרא: אלא לפי מה שאתה אומר, שבקדשים נתרבו הכלאים, אם כן הא דאמר רבא: זה בנה אב: כל מקום שנאמר "שה" אינו אלא להוציא את הכלאים, למאי הלכתא, לגבי איזה דין הוצרך בנין האב ללמד שאינו נוהג בכלאים!?

אי, שמא תאמר: ללמדנו לקדשים - שנאמר בהם בפרשת נסכים [במדבר טו יא]: "ככה יעשה לשור האחד או לאיל האחד, או לשה בכבשים או בעזים" - שהכלאים פסולים לקרבן?

כך הרי אי אפשר לומר, כי:

קדשים, הרי בהדיא כתיב בהו!? שנאמר: "שור או כשב או עז כי יולד והיה שבעת ימים תחת אמו ומיום השמיני והלאה ירצה לקרבן אשה לה'", ולכך ייתרה הכתוב "או", כדי ללמד: פרט לכלאים.

אי, שמא תאמר: למעשר בהמה, שנאמר בו [ויקרא כז לב]: "וכל מעשר בקר וצאן כל אשר יעבור תחת השבט העשירי יהיה קודש לה'", ומאחר שנאמר "צאן" כאילו נאמר בו "שה",  3  וללמדנו הוא בא, שהכלאים פטורים ממעשר בהמה?

 3.  כן פירש רש"י; והתוספות לא ניחא להם בזה, ופירשו שבמעשר בהמה יש גזירה שוה "העברה העברה" מבכור, כמבואר בהמשך הסוגיא, ובבכור נאמר "שה" כמבואר שם.

אף זה אי אפשר לומר, כי: מעשר בהמה בגזירה שוה "תחת תחת"  4  יליף מקדשים לפטור את הכלאים ממעשר בהמה, כשם שהם פסולים לקדשים.

 4.  נאמר במעשר בהמה: "כל אשר יעבור תחת השבט, העשירי יהיה קודש לה"', ונאמר בקדשים: "והיה שבעת ימים תחת אמו, ומיום השמיני והלאה ירצה לקרבן אשה לה".

אי, שמא תאמר: לבכור שנאמר בו [ויקרא כז כו]: אך בכור אשר יבוכר לה' בבהמה לא יקדיש איש אותו, אם שור אם שה לה' הוא",  5  וללמדנו הוא בא שהכלאים פטורים מן הבכורה!?

 5.  על פי תוספות בד"ה אי למעשר; ויש לעיין, שהרי ממילא נתמעטו הכלאים היות ואי אתה יכול להוציא כלאים מביניהם של שור ושה.

אף זה אי אפשר לומר, כי:

בכור בגזירה שוה "העברה העברה"  6  יליף ממעשר, לפוטרו מן הבכורה, כשם שהוא פטור ממעשר בהמה.

 6.  נאמר בבכור [שמות יג יב]: "והעברת כל פטר רחם לה', וכל פטר שגר בהמה אשר יהיה לך הזכרים לה"', ונאמר במעשר בהמה: "כל אשר יעבור תחת השבט, העשירי יהיה קודש לה"'.

אי נמי יש לך ללמוד שהכלאים פטורים מן הבכורה בקל וחומר:

השתא "נדמה" אמרת לא חייב בבכורה, דהא כתיב [במדבר יח יז]: "אך בכור שור", ולמדנו: עד שיהא הוא אביו שור ובכורו שור, ונתמעט הנדמה מן הבכורה -

כלאים - שהם פטורים מן הבכורה - מיבעיא!? אלא כי איתמר דרבא, לענין פדיון פטר חמור, שאין פודין בכלאים, וכדתנן:

נאמר בתורה: "ופטר חמור תפדה בשה", ואין פודין לא בעגל שהרי אינו שה, ולא בחיה, ולא בשחוטה [שה שחוט], ולא בשה טריפה [שנחתכו רגליה מן הארכובה ולמעלה], ולא בכלאים אפילו כשאביו ואמו ממין שה, ולא בכוי שהוא ספק חיה ספק בהמה - אלא בכבשים ועזים חיים בלבד.

ודין הכלאים בפדיון פטר חמור נלמד מבנין אב דרבא.

ואכתי מקשינן לרבי אלעזר במשנה שם דמתיר פדיון פטר חמור בכלאים, מפני שהוא שה, שהרי אביו ואמו ממין שה.

אם כן למאי הלכתא נאמר "שה", ומה בא ללמדנו!?  7 

 7.  כתב ה"פני יהושע", לבאר לפי שיטת רש"י בחולין עח ב, שבנין האב מ"שה" היינו מ"זאת הבהמה אשר תאכלו שה כשבים ושה עזים", ואשר לפי זה צריך ביאור תירוץ הגמרא, ש"שה" בא ללמד על "שה" האמור בפסוק זה עצמו, והרי אין זה "בנין אב" כלל! ? ולכן ביאר, ששאלת הגמרא לא היתה: לפי רבי אלעזר מה בא ללמד בנין האב, כי זו אינה קושיא, כי רבי אלעזר תנא הוא ואינו חושש לדברי רבא [כלומר: רבא לא אמר את דבריו לפי רבי אלעזר אלא כתנא קמא], אלא: היות ולמד רבא "בנין אב" מ"שה", הרי משמע ש"שה" מיותר הוא [שהיה לו לומר "שה כבשים ועזים", וכדפירש רש"י בחולין שם], ואם כן לדעת רבי אלעזר "שה" למאי אתא.

אמר לך רבי אלעזר:

א. הסוגיא כולה מתבארת לפי שיטת רש"י בסוגייתנו.

ב. שנינו בברייתא בבכורות ו ב:

"רבי שמעון אומר: [נאמר] "גמל גמל" שני פעמים, [שהוא טמא, אחד בתורת כהנים, ואחד במשנה תורה; כדי ללמדנו:] אחד גמל [הרי הוא טמא], ואחד גמל הנולד מן הפרה [לאו דוקא שהוא נראה כגמל, אלא שאין לו סימני טהרה, ואפילו יש לו סימן אחד כגמל שהוא מעלה גרה, אך פרסותיו קלוטות ולא שסועות, כל שאין לו את שני הסימנים, הרי הוא טמא; ואפילו אם גם אביו היה טהור]".

וגמל הנולד מן הפר והפרה, נקרא בלשון סוגייתנו: "קלוט", דהיינו שפרסותיו קלוטות ולא שסועות, שלדעת רבי שמעון הרי הוא טמא.

ג. ובברייתא בבכורות ז א [כפי שהביאה ופירשה רש"י בסוגייתנו], הובאה שיטת רבי יהושע החולק על רבי שמעון:

כתיב: "אך את זה לא תאכלו ממעלי הגרה וממפריסי הפרסה [כלומר: או ממפריסי הפרסה], את הגמל, כי מעלה גרה הוא, ו [אולם] פרסה איננו מפריס, [ולכן] טמא הוא לכם".

את זה [את הגמל שיש לו סימן אחד של טהרה, שהוא מעלה גרה אך פרסה איננו מפריס] אי אתה אוכל בסימן אחד [של טהרה], אבל יש אחר שאתה אוכל בסימן אחד [בלבד של טהרה], ואי זה, זה טמא הנולד מן הטהור ועיבורו מן הטהור [שאביו ואמו טהורים, והוא אין לו שני סימנים של טהרה, אלא סימן אחד בלבד, הרי הוא כשר לאכילה; אבל אם עיבורו מן הטמא דהיינו שהיה אביו טמא, אין בנו נכשר בסימן אחד של טהרה].

יכול אפילו עיבורו מן הטמא [לפי מסקנת סוגייתנו, כך הוא הפירוש: יכול אפילו עיבורו מן הטמא הזה, דהיינו: יכול, שכשם שאני מכשיר בו בסימן אחד של טהרה, היות והיו אביו ואמו טהורים, כך אני מכשיר בבנו, דהיינו, שאף אם יבוא זה על פרה ותלד קלוט כמוהו יהיה הולד כשר; וקוראת לו הברייתא "טמא" מפני שבעצמותו טמא הוא, שהרי אין לו אלא סימן אחד, והכשרו הוא מפני שהוא בא מן הטהורים] תלמוד לומר: "זאת הבהמה אשר תאכלו שור שה כשבים ושה עזים", [וממשמע שנאמר "כבשים", למדנו:] עד שיהא נולד משני כבשים, שיהו אביו ואמו כבשים, [ואביו של זה אינו נקרא "כבש", אם כי טהור הוא] ".

כי איתמר דרבא, כדי ללמד על טמא [בהמה ממין טמא] שנולד מן הטהור, ועיבורו מן הטמא - ומפרש לה ואזיל  8  - שהוא אסור באכילה; ומשום שנאמר בו "שה", דכתיב: [דברים יד ד]: "זאת הבהמה אשר תאכלו, שור שה כשבים ושה עזים".

 8.  א. פירש רש"י: "פרה שילדה סוס, ואביו סוס, או רחל שילדה חזיר ואביו חזיר דאסור באכילה, דכתיב: זאת הבהמה אשר תאכלו, שור שה כשבים", וכיון דכתיב "שה" פרט לכלאים כי האי גוונא הוא". ואולם בהמשך הענין מבואר ברש"י, שלא את זה בא הכתוב למעט, אלא למעט בא הכתוב, כשאביו טהור מן הדין, אלא שיש בו סימן אחד של טהרה בלבד, והוא טהור מפני שנולד מן הטהור, ומכל מקום בנו שנולד ממנו והוא כמוהו, הרי הוא טמא, אפילו אם היתה אמו טהורה ; וצריך לומר שפירש רש"י כן, לפי ההוה אמינא של הגמרא, ועל דרך זה נתבאר בפנים.

ומה שאמרנו, שלרבי אלעזר דין זה נלמד מ"שה", הוא דלא כרבי יהושע!

דאי רבי יהושע, הרי לא הוצרך ללומדו מ"שה", כי ממה שאמר הכתוב: "שה כשבים ושה עזים" נפקא ליה לרבי יהושע שאינו מותר באכילה, ומשום דלשון "כשבים" משמע: עד שיהא הוא כבש ואמו כבשה.  9 

 9.  כן נראה מרש"י בעמוד ב' בסוף ד"ה דאיעבר, ראה שם. והנה התוספות לעיל עז ב ד"ה זה, הביאו דברי רש"י בחולין עח ב, שהוא לומד את בנין האב של רבא מ"שה" האמור ב"זאת הבהמה אשר תאכלו שה כשבים ושה עזים"; והקשו עליו ממה שאמרו כאן: "דלא כרבי יהושע, דאי רבי יהושע מ"שה כשבים ושה עזים נפקא", כלומר: ולא צריך לבנין אב דרבא, ואדרבה מההוא קרא הוי בנין אב דרבא". וכתב ה"פני יהושע", כי לפי מה שביאר [הובא בהערה 7 לעיל] את שאלת הגמרא לרבי אלעזר, שהיא: היות ומדברי רבא נראה ש"שה" מיותר הוא, אם כן מה בא "שה" זה ללמדנו לדעת רבי אלעזר; אם כן על זה אומרת הגמרא שפיר שהוא לומד מ"שה" את מה שלמד רבי יהושע מ"שה כשבים ושה עזים", [והיינו ממה שנאמר "כשבים" דמשמע: אביו ואמו כבשים], ולא מיתור ד"שה", ראה שם. והתוספות, שהקשו רק מדברי רבי יהושע ולא מגוף קושיית הגמרא אליבא דרבי אלעזר, משמע שאף הם מודים שמקושיית הגמרא אין קושיא על רש"י, כי הפירוש בהכרח הוא כמו שכתב ה"פני יהושע"; אלא שהם סוברים, שרבי יהושע לא למדו מלשון "כשבים" [וכשיטת רש"י], אלא שאף רבי יהושע למדו מיתור לשון "שה", שיה לו לומר "שה כשבים ועזים", ואם כן היינו ממש כמו רבי אלעזר; [ובאמת צריך ביאור לשיטת רש"י, מנין לגמרא שלא למדו רבי יהושע מיתור "שה"! ?].

קא סלקא דעתין, ש"שה" אליבא דרבי אלעזר, או "כשבים" אליבא דרבי יהושע, באים למעט סוס הבא על הפרה וילדה סוס, או חזיר הבא על הרחל וילדה חזיר; ולפיכך תמהינן:

וטהורה מטמאה [כגון פרה מסוס, או רחל מחזיר] מי מיעברא [היכולה היא להתעבר מן הטמא] עד שהוצרך הכתוב למעטו!?


דף עח - ב

ומשנינן: אין, דקיימא לן  דאיעבר מקלוט כרבי שמעון.  1 

 1.  יש לעיין למה הוצרכה הגמרא להזכיר את רבי שמעון, שהוא מטמאהו, והרי רבי יהושע גופיה קוראהו "טמא" בברייתא בבכורות ז א שהובאה בהקדמה.

כלומר: לא בא הכתוב למעט טמא ממש שבא על טהורה וילדה טמא, שהרי אינם מתעברים זה מזה, אלא שהכתוב ממעט טהור שרבי שמעון קורא לו "טמא", וכפי שיתבאר, שאם התעברה בהמה טהורה ממנו, וילדה "טמא" כמוהו, הרי שאף רבי יהושע החולק וסובר שאביו "טהור" הוא, מודה הוא בבנו כשהוא כמוהו, ש"טמא" הוא.

ו"טמא" זה שאנו באים למעט את בנו הטמא שנולד לו מן הטהורה, הוא ה"קלוט" - היינו בהמה שפרסותיה קלוטות ולא שסועות, אך מעלת גרה היא  2  - שנולד לאב ואם טהורים שיש להם שני סימני טהרה; שלדעת רבי שמעון טמא הוא, ואילו לדעת רבי יהושע טהור הוא, משום שנולד מן הטהורים ויש לו על כל פנים סימן אחד של טהרה; ובא "שה" ללמד, שאם בא קלוט זה על בהמה טהורה וילדה קלוט,  3  הרי בנו אינו טהור, ומשום שנאמר: "שה כבשים ושה עזים" עד שיהא נולד משני כבשים שיהו אביו ואמו כבשים, וזה שלאביו אין אלא סימן אחד של טהרה אינו נקרא כבש, ובנו טמא.

 2.  לאו דוקא קלוט, אלא שיש לו סימן אחד של טהרה, והוא הדין אם מעלה גרה הוא ופרסותיו שסועות; ואפשר שנקט "קלוט", משום שלרבי שמעון הוא נלמד מגמל הנולד מן הפרה, והגמל מעלה גרה הוא, אלא שהוא "קלוט".   3.  לא אסר רבי יהושע אלא כשבנו הוא קלוט, שהרי לשון הגמרא הוא: "טמא שנולד מן הטהור ועיבורו מן הטמא", הרי שאף הבן טמא הוא.

בעי רבא לדעת רבי שמעון המחייב כפל וארבעה וחמשה בגונב קדשים מבית בעליהם, משום ש"דבר הגורם לממון כממון דמי":

האומר הרי עלי להביא קרבן עולה ולא פירש ממה יביא את עולתו, והפריש שור לנדרו, ובא אחר וגנבו מבית בעליו, מהו דין תשלומי הגנב  4  לרבי שמעון המחייבו?

 4.  אם הספק הוא על הכפל וארבעה וחמשה בלבד, או אף על הקרן, ראה בהערה בסוף הסוגיא.

מי פטר גנב נפשיה בכבש [האם יכול הגנב לפטור את עצמו על ידי תשלום כבש] - לדעת רבנן הסוברים, שהבעלים עצמם צריכים להביא כבש לנדרם ולא עולת העוף, ומכל מקום די להם בכבש ואין צריכים שור -

והאם יכול הגנב לפטור את עצמו בעולת העוף, לדעת רבי אלעזר בן עזריה, הסובר, שהבעלים יכולים לפטור את עצמם אף בעולת העוף?

או שמא: היות וגנב שור, הרי עליו לשלם שור? וצדדי הספק מתבארים בגמרא לקמן.

דתנן: האומר הרי עלי להביא קרבן עולה ולא פירש ממה יביאנה, יביא כבש לנדרו, ולא עולת העוף.

רבי אלעזר בן עזריה אומר: יביא אפילו תור אחד, או בן יונה אחד, ויצא ידי נדרו?

ואם כן מאי הוא דין הגנב, כשגנב שור שהפריש לעולה שקיבל עליו סתם?

ומפרשת הגמרא את צדדי הספק: מי אמרינן: הרי שם עולה קביל הבעלים עילויה, ואין לגנב לשלם לו אלא כדי שיצא ידי נדרו שהיא עולה סתם, ודי לו להביא כבש או עולת העוף.

או דילמא: מצי אמר ליה הבעלים לגנב: "אנא, מצוה מן המובחר בעינא למיבעיא", רצוני להביא דוקא שור למצוה מן המובחר.

בתר דאיבעיא רבא הדר פשטה רבא עצמו:

מצי גנב פטר עצמו בכבש לרבנן, ובעולת העוף לרבי אלעזר בן עזריה.

רב אחא בריה דרב איקא מתני לה בהדיא, היה שונה מימרא בדין זה בשם רבא, ולא כבעיה ופשיטות; וכך היה שונה:

אמר רבא: האומר: "הרי עלי עולה", והפריש שור, ובא אחר, וגנבו הימנו, מצי גנב פטר עצמו בכבש, לרבנן; ובעולת העוף, לרבי אלעזר בן עזריה.  5 

 5.  תוספת ביאור בסוגיא: א. כתב ה"שער המלך" פרק ז מחובל ומזיק: "דוקא ענין כפל דקנסא בעלמא הוא [נראה שכוונתו לומר, שאין חיובו אלא מדין "גנב", ולא משום מזיק], הוא דפשיטא ליה לתלמודא דגנב פטר נפשיה בשה לרבנן, [ולא על חיוב קרן, שיש לחייבו משום מזיק, ראה שם], וטעמא רבה איכא במילתא, משום דכיון דטעמיה דרבי שמעון דמחייב בקדשים שחייב באחריותן תשלומי כפל, הוא משום דכיון דאילו מגניב או מתביד בעי שלומי, כי קטבח דמריה קא טבח, מצי גנב אמר: "כיון דאילו מיגניב או מיתביד לא מחייבת לשלם מדינא אלא כבש אנן נמי לא משלמנא לך כפל אלא כבש", דדוקא מה שמחוייב לשלם מן הדין הוא דחשיב ממונא דידיה, אמנם משום דבעי למיעבד מצוה מן המובחר לא חשיב ממונא דידיה כי היכי דלחייב בתשלומי כפל". ואולם ראה שם ב"שער המלך" שנחלק בזה עם ה"משנה למלך" והמהר"ם מינץ, שהביאו ראיה מסוגייתנו לענין חיוב משום מזיק על הפסד מצוה מן המובחר, הרי שהם למדו את ביאור הסוגיא באופן אחר. ב. מלשון רש"י שכתב: "דאמר ליה עולה קא מחייבת ועולה משלימנא לך, ולא אפסדתך תו מידי", לכאורה משמע שלא כפירוש הנזכר, כי לפי הפירוש הנזכר אין הספק משום שהגנב לא הפסידו, אלא משום שאחריותו על ההפסד דעלמא [אם היה מת או נגנב או נאבד] אינו אלא כפי ערך כבש; ואילו מרש"י משמע, שהפטור הוא משום שהגנב אומר לו: מאי אפסדתיך! ? ואף שלשיטת ה"קצות החושן" - הובאה כמה פעמים בהערות, שהחיוב משום "גורם לממון" הוא דוקא על מה שנפסד עכשיו במעשה הגניבה - אין סתירה מלשון רש"י, שיש לפרש בעיקר הדבר כה"שער המלך", רק שאינו תלוי במה דעל ההפסד בעלמא לא מחייב אלא כבש וכה"שער המלך", אלא משום שבהפסד זה אינו מפסיד אלא כבש, ועל מה שאינו מפסיד עכשיו, אינו חשוב "גורם לממון" וכמי שאינו בעלים על זה, אך זה אינו, שהרי מלשון רש"י דף עא ב ד"ה חייב, שביאר את הטעם שחייב הגנב בגניבת קדשים לרבי שמעון: "דאע"ג דלאו דידיה הוה, אלא דהקדש, כיון דגורם לממון הוא, דאית מית בידו [צריך לומר: "מתביד" ראה "ספר שינויי נוסחאות", והמדפיס חילק את המילה, והגירסא "מתביד" מוכרחת, כי מה זה מית בידו! ?] בעי לשלומי כדידיה דמיא", ומדלא כתב רש"י דאי "מגניב", משמע בהדיא שלא כה"קצות החושן"; וראה הרחבה ב"אפיקי ים" סימן י' בביאור סוגייתנו, והביא גם דברי רש"י בדף עא ב. [ומיהו ראה ב"ספר שינויי נוסחאות" שיש גירסא ברש"י "מאי מפסדת", ולפי זה אין הכרח מרש"י שלא כה"שער המלך"]. ג. כתב בחידושי הראב"ד: "עוד נראה לי דלדעת רבי שמעון קא מיבעיא ליה, ולתשלום כפל לבעלים, דלענין הקדש ודאי שור הוא משלם, שהרי הזיקו שור, אבל הכפל שהוא משלם לבעלים, שהרי "מבית האיש" קרינא ביה הואיל וחייב באחריותו, לדעת רבי שמעון מאי משלם", ונראה מדבריו, שלהקדש הוא משלם את כל ערך השור, וכן כתב ב"שער המלך" פרק ז מחובל ומזיק בתחילת הדברים [וראה שם שהאריך]: "אבל לענין קרן, פשיטא ודאי שחייב לשלם להקדש מה שהפסיד, וכמו שכתב הראב"ד שם". ולכאורה היה נראה שספק הגמרא הוא אף לענין קרן לבעלים מדין גנב, והיינו שאף אם חייב הוא לשלם את כולו להקדש [ואפשר אף לבעלים מדין מזיק, ראה אות א], מכל מקום יש לדון אם הבעלים יכולים לתבוע אותו מדין גנב על ערך כל השור, או שיכולים הם לתבוע אותו רק כפי הערך שהם אחראים עליו, כי רק ביחס לערך זה יש לדונם כבעלים, [ונפקא מינה אם יהיה לו לשלם רק כפי ערך כבש, אם יימכר לעבד על היתר], אלא שמלשון הראב"ד אין נראה כן. ד. הקשה ב"אפיקי ים" חלק ב סימן יא: כיון שאין דין "גורם לממון כממון דמי" אלא כפי ערך כבש או עולת העוף, ואילו על יתרת הערך של השור אין המקדיש חשוב בעלים, אלא ההקדש הוא בעליו, אם כן אין לחייבו לבעלים אפילו כנגד ערך כבש, שאין כאן "וטבחו כולו באיסורא" היות ונגד חלק מהשור ההקדש הוא הבעלים והרי אינו חייב על טביחת ההקדש, והרי זה דומה למבואר בהמשך הענין בשותפין שגנבו, שאם טבח האחד שלא מדעת חבירו, הרי הוא פטור אפילו על חלקו, ומשום שעל החצי האחר אין לחייבו משום טביחה, כי לא הוא הגנב אלא חבירו, ואף כאן הרי ביחס לערך המוסף שבין עגל לשור, אין הוא הבעלים אלא ההקדש, ולהקדש הרי אינו חייב; וראה מה שהאריך שם ליישב.

מתניתין:

מכרו הגנב לשור או לשה שגנב, חוץ מאחד ממאה שבו, שאותו הוא משייר לעצמו.

או שהיתה לו לגנב בו בשור או בשה שותפות קודם הגניבה,  6  דהיינו: שותף שגנב מחבירו, ונמצאת הטביחה או המכירה שאינה כולה באיסורא, והתורה הרי אמרה "וטבחו או מכרו" דמשמע: טביחת כל השור או מכירתו היו באיסורא.

 6.  א. כן פירש רש"י, ולכאורה משמע, שרק באופן זה הוא פטור, אבל אם נהיה שותף אחר הגניבה יהא חייב הגנב אף שאין חיובו אלא חצי בהמה; אך זה אינו, שהרי שנינו לעיל עד ב, שהגונב משל אביו, ומת אביו וירשה עם אחיו, שאינו חייב על הטביחה, ומשום "וטבחו כולו באיסורא", כדלעיל עב א! ? וראה אות ג. ב. ב"שיטה מקובצת" הביא מדברי הרא"ש שהקשה בשם הר"מ, וכן הקשה ב"נמוקי יוסף" בשם הרמ"ה: הרי מהמשנה לעיל עד ב כבר למדנו שאינו חייב אם יש לו בה שותפות, ואם כן למה הוצרך התנא להשמיענו כאן דין זה! ? ותירץ: דאיצטריך לאשמועינן, דשאני התם דיש לו שותפות בכל אבר ואבר, אבל הכא אין לו שותפות אלא באבר אחד או בגיזה. וצריך לומר, שאם יש לו שותפות באבר אחד, הרי זה גרע מגנב את הקיטעת שמבואר בגמרא שהוא חייב, ומשום ששם גנב את כל השור, מה שאין כן כשיש לו שותפות בה. ג. אפשר, שכדי ליישב את קושיית הרמ"ה כתב רש"י, שהיתה לו שותפות קודם שגנבו, וכוונתו לומר: "אף קודם שגנבו", וזו לא שמענו מהמשנה בדף עד ב; וסובר רש"י, שזה הוא חידוש, ומשום שהיה מקום לומר, רק אם חל שם גניבה על כל השור, כי אז צריך שיטבחנו וימכרנו כולו, אבל אם חל מתחילה שם גניבה רק על חלקו, אין בזה חסרון ד"ומכרו כולו באיסורא", וראה לקמן הערה 17.

או השוחט ונתנבלה הבהמה בידו, שאין זו "טביחה".

וכן הנוחר, הורג את הבהמה על ידי שהוא קורעו מנחיריו ועד לבו,  7  שאין זה בכלל "טביח ה".

 7.  כן פירש רש"י כאן; אבל בחולין פה ב גבי מה שאמרו שם: "כיצד יעשה או נוחרו או עוקרו", פירש רש"י: "חונקו"; וראה עוד ברש"ש.

וכן המעקר, הורג את הבהמה על ידי עקירת הסימנין - בכל אלו הרי הגנב משלם תשלומי כפל, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

גמרא:

שנינו במשנה: מכרו חוץ מאחד ממאה שבו:

ומפרשינן: מאי "חוץ מאחד ממאה שבו", כי פשוט שאין כל חלק וחלק מן הבהמה שיור כדי לפוטרו, ובמה אמרו, שאם שייר אפילו אחד ממאה שבו הוא שיור?

ונחלקו בדבר רב ולוי: אמר רב: כגון שמכר חוץ מדבר הניתר עמו בשחיטה ואפילו אחד ממאה שבו, כלומר: אינו פטור אלא אם כן שייר חלק שהוא אוכל והשחיטה מתירתו, ולהוציא את המוכר חוץ מעורה, או חוץ מקרנותיה, או חוץ מגיזותיה, שהוא חייב.  8 

 8.  שיטתו של רב, מתבאר בהמשך הסוגיא, שהיא שיטתו של תנא אחד בשם רבי שמעון בן אלעזר, וטעמו מתבאר בגמרא לקמן.

ולוי אמר: אפילו מכרה כולה חוץ מגיזותיה הוי שיור, שהרי סוף סוף לא מכר את כולה.  9 

 9.  סתמות הלשון משמע, שאפילו לא היו הגיזות עליה בשעת הגניבה אלא שאחר כך באו עליה, אפילו הכי אינו חייב, כיון שאת כל הבהמה שלפניו לא מכר אלא שייר בה, וראה הערה 23.

וכן - כדעת לוי - תניא במתניתא [בברייתא]: חוץ מגיזותיה.

מיתיבי לרב מהא דתניא:

מכרה לבהמה הגנובה: חוץ מידה, חוץ מרגלה, או אפילו חוץ מקרנה, ואפילו חוץ מגיזותיה, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

רבי אומר:

אם שייר במכירה דבר המעכב בשחיטה, כלומר: דבר שאם ניטל מן הבהמה, נעשית הבהמה על ידי כך נבילה מחיים,  10  אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה; ואילו אם שייר דבר שאינו מעכב בשחיטה, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

 10.  כתב הרשב"א [שלא בלשונו ממש]: ומסתבר לי, דכל שאינו עושה אותה נבילה אלא טריפה, אינו קרוי "מעכב בשחיטה" [וכמבואר ברש"י], ומשום דמעכב "באכילה" הוא, ולא "בשחיטה", ששחיטת טריפה מטהרתה מידי נבילה, ולא בא למעט אלא כשמכרה חוץ מדבר שעושה אותה נבילה, וכגון ירך וחלל שלה; וכן נמי מוכח, מדאמרינן בגמרא לקמן בביאור טעמו של רבי, דהוא משום דכתיב "וטבחו", ומשמע, מידי דהוה בטביחה, לאפוקי מידי דלא הוה בטביחה; והרי רק נבילה הוא דלא הויא בטביחה כלל, כלומר "בתורת טביחה" ששחיטתה כנחירתה, אבל טריפה איתא בשחיטה ; כן כתב הרשב"א מסברא וכן היא שיטת רש"י, אך ראה עוד שם ברשב"א מה שהביא מתוספתא וירושלמי; וראה גם ראב"ד ומאירי שמפרשים דלא כרש"י, אלא אפילו שייר דבר שעושה אותה טריפה הוי שיור.

רבי שמעון בן אלעזר אומר:

מכרה כולה ואפילו חוץ מקרנה שהוא דבר שאינו ניתר בשחיטה, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, היות וקרנה הוא חלק ממנה שאינו עומד ליגזז, כדמפרש לקמן.

אבל מכרה כולה חוץ מגיזותיה שהם הרי עומדים ליגזז, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

בשלמא ללוי - הסובר: אפילו חוץ מגיזותיה אינה מכירה - לא תיקשי מברייתא זו, כי הוא הרי סבר כתנא קמא.

אלא לרב - הסובר: שיור במכירה, הוא כששייר דבר הניתר עמו בשחיטה - תיקשי: כמאן מתנאים אלו היא שיטתו, כלומר: והרי דבריו הם דלא כמאן!?  11 

 11.  שהרי לתנא קמא הרי הוא פטור אפילו כשמכרה חוץ מגיזותיה, ולרבי הרי הוא חייב אפילו כשמכרה חוץ מידה, רש"י; ולרבי שמעון בן אלעזר הרי הוא פטור אפילו כשמכרה חוץ מקרנה שאינו ניתר עמו בשחיטה.

אמרי בני הישיבה ליישב שיטתו של רב:

רב דאמר כי האי תנא ההולך בשיטה רביעית ! דתניא: רבי שמעון בן אלעזר  12  אומר:

 12.  תרי תנאי נינהו אליבא דרבי שמעון בן אלעזר, שהרי בברייתא דלעיל מבואר משמו שיטה אחרת, גמרא לקמן.

מכרה: חוץ מידה וחוץ מרגלה, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, מפני שהם דברים הניתרים עמו בשחיטה; אבל אם מכרה חוץ מקרנה וכל שכן חוץ מגיזותיה שאין ניתרים עמו בשחיטה, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

ומפרשת הגמרא את כל ארבע השיטות התנאים שנזכרו: במאי קמיפלגי [מה היא סברתו של כל אחד]?

תנא קמא - הסובר: אפילו גיזות הוי שיור - סבר: "וטבחו כולו" בעינן, "ומכרו" כולו בעינן, וכששייר אפילו גיזות אין כאן מכירת כל הבהמה.

ורבי - הסובר: דבר המעכב בשחיטה בלבד הוי שיור - סבר: מידי דהוה בטביחה, כלומר: אותו חלק בבהמה שלענין טביחה אי אפשר שיתחייב בלי שיטבחנו, שהרי אם ניטלה הימנו נבילה היא, ואין שם שחיטה על הבהמה, אותו חלק בלבד הוא שיור לענין מכירה.  13 

 13.  א. כן נראה לכאורה לפרש לפי שיטת רש"י, הסובר ש"דבר המעכב בשחיטה" היינו דבר שכשניטל הימנה הרי היא נבילה, וראה דברי הרשב"א שהובאו בהערה 10.

לאפוקי מידי דלא הויא בטביחה [להוציא דבר שאינו בהכרח בכלל הטביחה], שאינו שיור אף אם לא מכרו -

ומשום ד"ומכרו" דומיא ד"וטבחו".

ורבי שמעון בן אלעזר - המחלק בין קרן לגיזה - סבר שאין לדרוש "מכרו דומיא דוטבחו", אלא "ומכרו כולו בעינן", ומכל מקום:

שיור קרנא דלא למיגז קיימא [אינה עומדת לקציצה], הוי שיור, ואינו משלם תשלום ארבעה וחמשה; אבל שיור גיזותיה, כיון דלמיגז קיימי [להיגזז הם עומדים], לא הוי שיור, ומשלם הגנב תשלום ארבעה וחמשה.

ואידך תנא דבי רבי שמעון בן אלעזר - הסובר: "דבר הניתר עמו בשחיטה" - סבר "ומכרו דומיא דוטבחו",  14  ומיהו כך הוא נדרש:

 14.  כך מסתבר לפרש.

ידיו ורגליו דצריכי טביחה, הוי שיור, ולא משלם תשלומי ארבעה וחמשה; קרניה וגיזותיה, דלא צריכי טביחה, לא הוה שיור.

ומקשינן: קשיא דרבי שמעון בן אלעזר בברייתא ראשונה שנחלק בה עם תנא קמא ורבי, אדרבי שמעון בן אלעזר שבברייתא השניה!?

ומשנינן: תרי תנאי ואליבא דרבי שמעון בן אלעזר, תנאים נחלקו מה היא שיטתו של רבי שמעון בן אלעזר.

תנו רבנן:

הגונב את הקיטעת  15  [נקטעה ידה או רגלה] וטבחה או מכרה, שנמצא טובח ומוכר את כל הגניבה, אך אין זו טביחת ומכירת שור שלם -

 15.  א. כלומר: אפילו נקטעה לאחר לידתה, שהרי לא נסתפקו בגמרא לקמן, אלא אם נקטעה אחר הגניבה, אבל אחר הלידה ודאי חייב. ב. הקשו האחרונים: לפי מה שכתבו התוספות בתחילת הפרק סג א ד"ה דבר שאינו מסוים, שחצי רימון וחצי אגוז נתמעטו מכפל משום שהוא "דבר שאינו מסוים", אם כן למה יתחייב כפל על הקיטעת! ? ראה בזה ב"ספר המפתח".

וכן הטובח או מוכר את החיגרת [צולעת], ואת הסומא -  16 

 16.  "זו ואין צריך לומר זו" קתני, שיטה מקובצת.

וכן אדם שלישי הגונב את בהמת השותפים וטבחה או מכרה -

בכל אלו הרי זה חייב ארבעה וחמשה.

ואילו שותפים שגנבו, מפרש לה ואזיל, הרי אלו פטורים.

ומקשינן אסיפא דברייתא הפוטרת את השותפין שגנבו: והתניא בברייתא אחרת: שותפים שגנבו הרי אלו חייבין.

אמר רב נחמן: לא קשיא, כי: כאן - הברייתא הפוטרת את השותפים שגנבו - עוסקת בשותף שגנב מחבירו, שאין כאן "וטבחו כולה באיסורא", וכמו ששנינו במשנה שאם יש לו בה שותפות אינו חייב.

כאן - הברייתא המחייבת את השותפים שגנבו - בשותף שגנב מעלמא, כלומר: שנים שגנבו בהמה מאדם אחר, וטבחוה או מכרוה.

איתיביה רבא לרב נחמן מהא דתניא:

יכול שותף שגנב מחבירו, וכן שותפין שגנבו וטבח אחד מהם, יהו חייבין!? לפיכך תלמוד לומר: "וטבחו" כולו בעינן, וליכא.

הרי מבואר ש"שותפים שגנבו" ו"שותף שגנב מחבירו" שני דברים הם, ודלא כרב נחמן המפרש: שותפים שגנבו, דהיינו שותף שגנב מחבירו.

אלא אמר רב נחמן: לעולם שתי הברייתות עוסקות בשני אנשים שגנבו בהמה מאדם אחר וטבח האחד, ומכל מקום לא קשיא, כי:

כאן - הברייתא המחייבת את השותפים שגנבו בטביחת האחד - עוסקת בשותף שטבח לדעת חבירו, כלומר: בשליחותו של חבירו, ונמצא שהיתה הטביחה כולה באיסור גניבה.  17 

 17.  כתב רש"י: "וחבירו נמי עשאו שליח, דהא רבינן לעיל [עא ב] דיש שליח לדבר עבירה הכא, דאמרינן: "תחת" לרבות את השליח; וצריך ביאור שהביא רש"י ממרחק לחמו, בעוד שסעודה מונחת לפניו לקמן עט א, ומדרשה אחרת.

כאן - הברייתא הפוטרת את השותפים בטביחת האחד - עוסקת בשותף שטבח שלא לדעת חבירו, ונמצא שלא היתה טביחה המחייבת אלא על חצי הבהמה, שעל חלק חבירו הרי לא נעשה שליח, ועל מה שטבח הוא את חלק חבירו, הרי אין לחייבו שכבר גנבו חבירו תחילה, ואין הטובח אחר הגנב חייב, כמבואר במשנה שבתחילת הפרק, ונמצא שאין כאן "וטבחו כולו באיסורא".  18 

 18.  א. כתב רש"י: "שותף שטבח שלא לדעת חבירו, פטור דליכא וטבחו כולו בחיובא, דבההוא פלגא דחבריה לא נעשה שליח, והוה ליה כטובח ומוכר אחר הגנב דפטור [כמבואר במשנה בתחילת הפרק "ולא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה"], ועל חלקו נמי פטור הואיל וליכא וטבחו כולו בחיובא; ואף על גב דאמרן לעיל [עא ב], חמשה בקר אמר רחמנא ואפילו חמשה חצאי בקר, הני מילי היכא שגנב בהמת השותפין וטבחו, ואחר כך הודה לאחד מהם על חלקו, דבשעת טביחה הואי כוליה בחיובא, והכי אמרינן בהגוזל [לקמן קו ב], דשותף שטבח שלא לדעת חבירו, פטור". ב. במה שכתב רש"י, שאינו חייב על חלקו של השני שלא גנב משום שהטובח והמוכר אחר הגנב אינו חייב; ראה ב"אמרי משה" סימן לב אות ז בהגה"ה בד"ה ולכאורה, שדן שם מה באה המשנה להשמיענו שלא הטובח ולא המוכר אחר הגנב חייב, ורצה לומר, שלא נאמר שמצרפים את הגניבה של הראשון, שיתחייב השני שלשה וארבעה בצירוף מה שנתחייב הראשון, כי היות והראשון גנבו, וזה שחט דבר הגנוב הרי הוא חייב, והשמיעתנו המשנה שרק הגנב עצמו או שלוחו חייבים, ומפני ששנה בחטא ; ודחה זה, כי אין זה במשמעות המשנה, דמשמע שהפטור הוא משום "גונב מן הגנב", ואילו דין זה שהשני פטור הוא פשוט בלא זה, כיון שלא גנב; וגם, שהרי תשלומי ארבעאה וחמשה אמר רחמנא ולא שלשה וארבעה. ולכן פירש את כוונת המשנה באופן אחר, ראה שם; ומכח זה תמה על רש"י כאן, שהוצרך לפטור את השני משום שהוא טובח ומוכר אחר הגנב! ? ופירש, דצריך לומר, דבשותפין שגנבו נקרא כל אחד גנב על הכל, ואין החילוק אלא בתשלומין, ולכן היה השני חייב, אם לא שהוא טובח ומוכר אחר הגנב, וכתב שהוא דוחק, [וראה "קובץ שיעורים" כאן]. ג. ביאר ה"פני יהושע" את הטעם שהוצרך רש"י להביא ראיה מהגמרא בהגוזל, אף שממקומו הוא מוכרע מסוגייתנו; כי יש מקום לפרש בהיפוך, דבשותף שטבח שלא לדעת חבירו הרי הוא חייב, ודוקא בשותף שטבח לדעת חבירו הרי הוא פטור משום שנאמר כי יגנוב "איש" ולא שותפין; ודבריו מסתייעים ממה שכתב ב"שיטה מקובצת" בשם "גאון ז"ל", ראה שם.

בעי רבי ירמיה:

מכרה הגנב חוץ משלשים יום שהוא מותיר עבורו, כלומר: שלשים יום אעשה בה אני מלאכה -  19  או שמכרה חוץ ממלאכתה לעולם.  20 

 19.  א. נתבאר על פי רש"י; וביאר ב"קובץ שעורים" אות עו, שאם מכר לאחר שלשים יום יהא חייב, שאין זה שיור במכירה, שהרי קודם שלשים לא מכר לו כלל, ואחר שלשים אין כאן שיור במכירה, וכאן אנו עוסקים באופן שהיתה המכירה לאלתר, אלא ששייר לעצמו תשמישין של שלשים יום, דהיינו, שקנין הגוף שייך מיד ללוקח, ואילו קנין הפירות נשאר אצל המוכר לשלשים יום, וכן כתב ב"אור שמח" גניבה ב יז. ולפי זה יש כאן חידוש, שאם לא היה מוסיף למוכרה מהיום אלא רק לאחר שלשים יום היה חייב, ומפני שהוסיף למכור את קנין הגוף מהיום, הרי הוא נפטר; ובעיקר דברי הגמרא היה אפשר לפרש שהוכר הגנב בתוך שלשים יום, כך שאין לחייבו על מה שנעשה אחר שהוכר, אך ב"אור שמח" הזכיר אפשרות זו, וכתב שאינו כן, וספק הגמרא הוא, אפילו כשהוכר הגנב לאחר שלשים; וראה הערה 20. ב. ידועים דברי האחרונים, שאפשר למכור היום את החפץ לאחר זמן, והיינו, שכבר בשעת המכירה קנוי לו המחר, [ואין זה קנין לאחר שלשים], ולפי זה יש מי שכתב לפרש בכוונת רש"י: "אעשה בה מלאכתי", שאין כוונתו ששייר לעצמו רק את קנין הפירות, אלא שמכר לו היום את הזמן שלאחר שלשים, ובינתיים היא שלו, אלא שמכל מקום אינו יכול לשוחטה, כיון שבכך מפסיד את מי שהוא כבר בעלים אלאחר שלשים, וזה הוא שכתב רש"י "אעשה בה מלאכתי" ; וראה הערה 20.   20.  א. בהערה 19, הובאה אפשרות לפרש את הבעיא ב"מכרה חוץ משלשים יום", שהיא אינה אלא כשהוכר הגנב קודם שלשים יום; ולכאורה מכאן מוכח שאין הפירוש כן, [וכמו שאכן כתב ה"אור שמח" כמובא בהערה קודמת], שהרי אם כן נמצא שהספק הראשון הוא ממש ספק הגמרא "חוץ ממלאכתה", היות ואין אנו דנים אלא על המכירה שמכר עכשיו; ובהכרח שספק הגמרא הקודם היה אפילו כשלא הוכר הגנב בתוך שלשים, ואם כן ניחא, שספק הגמרא הראשון הוא: אם שיור של שלשים יום במלאכה שיור הוא, והספק השני הוא, אם שייר את מלאכתה לעולם, וכמו שכתב בתוספות רי"ד, שספיקות הגמרא הם בדרך "אם תמצי לומר", אם תמצי לומר ששלשים יום לא הוי שיור, שמא לעולם הוי שיור. ב. לעיל בהערה 19 הובא פירוש אחר בדברי רש"י, שאין כוונתו לשיור קנין פירות, אלא למכירת הזמן שלאחר שלשים, ולפי זה אין מקום למה שנתבאר באות א; אלא שמדברי ה"תוספות ריד" שפירש את בעיות הגמרא בדרך "ואם תמצי לומר", משמע שהפירוש הוא כפשוטו, ולא כמו שנתבאר.

או שמכרה חוץ מעוברה -

בכל אלו מהו שיהיה חייב על מכירה זו ארבעה וחמשה?

ומפרשת הגמרא את הספק באומר "חוץ מעוברה":

אליבא דמאן דאמר: "עובר כירך אמו הוא", לא תיבעי לך, דהא שייר בה, כי כשהוא משייר את העובר, הרי זה שיור בגוף הבהמה היות ו"עובר ירך אמו".

כי תיבעי לך: אליבא דמאן דאמר: ד"עובר לאו ירך אמו הוא", ולדעתו יש להסתפק מאי יהיה דינו לענין ארבעה וחמשה?

וצדדי הספק הם:

האם מימר אמרינן: כיון דסוף סוף מחובר העובר בה, הוי שיור; או דילמא: כיון דלמיפרש מינה קאי [היות והעובר עומד לצאת ממנה], לא הוי שיור.

איכא דאמרי לפרש את צדדי הספק:

האם נאמר: כיון ד"לאו ירך אמו הוא" לא הוי שיור; או דילמא: כיון דצריך לאשתרויי בהדה בשחיטה, [כיון שהעובר אין לו היתר אלא על ידי שחיטת אמו], כמאן דשייר בגופה דמי, [כאילו שייר בגוף האם].  21 

 21.  כתב הרשב"א: מסתברא דאליבא דרב (י) קא מיבעיא ליה, דאיהו הוא דאמר דדבר הניתר בשחיטה הוי שיור, ועובר ניתר בשחיטת האם, ולולי שניתר בשחיטת האם אינו ניתר, ומשכחת לה בבן שמונה חי אי נמי בבן תשעה מת [שאלו בלבד, אין להם היתר אלא בשחיטת אמם] ". ולפי זה נמצא, שאם כי בפשטות רב מחמיר מלוי, וסובר, שרק דבר הניתר בשחיטה הוא דהוי שיור, מכל מקום פעמים שהוא מחמיר, שצריך למכור כל דבר הניתר עמו בשחיטה.

ומסקינן: תיקו!

בעי רב פפא: גנבה ואחר כך קטעה, ומכרה,  22  מהו לחייבו בארבעה וחמשה?

 22.  או טבחה.

ומפרשת הגמרא את צדדי הספק: מי אמרינן: מאי דגנב הא לא זבין [לא מכר הגנב את כל הגניבה], ואין כאן "ומכרו כולו".

או דלמא: מה דזבין הא לא שייר [לא היה שיור במכירה], שהרי זה הוא "כל" הבהמה, וקרינן ביה "ומכרו כולו".  23 

 23.  א. ב"קובץ שעורים" אות עז, נראה שמבאר את ספק הגמרא: מתי נקבע מה הוא "כל" הבהמה, האם בשעת הגניבה, או שמא בשעת הטביחה, [וראה שם, שהספק הוא מתי חל החיוב]. ולכאורה לפי זה הוא הדין שיש להסתפק בהיפוך, אם נתעברה או שבאו עליה גיזות לאחר הגניבה, ומכר חוץ מאלו, אם הוא שיור, [וראה הערה 9]. ב. כתב ב"ים של שלמה" סימן ל: לא נסתפקה הגמרא אלא כשקטע את ידה או את רגלה שהוא דבר הניתר עמו בשחיטה, אבל כשגזז צימרה או שקצץ קרנה, בזה אפילו לדעת הסובר שהוא שיור, מכל מקום באופן זה אינו שיור, כי "מאחר דלא שייר במכירה מידי, רק שלא מכר מה שגנב, ואין זה היכר, דבהמה שלימה גנב, שלימה מכר". ג. בהכרח צריך לומר שלא נסתפקה הגמרא אלא בקטע את ידה, אבל הכחישה הבהמה פשיטא שהוא חייב עליה, וכדמוכח מברייתא שהובאה לעיל סה א: "שמינה והכחישה משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה, כעין שגנב".

ומסקינן: תיקו!

תנו רבנן:

גנב ונתן לאחר שיטבחנו, וטבח השליח -

או שגנב ונתן לאחר שימכרנו, ומכר השליח -


דף עט - א

או שגנב והקדיש.  1 

 1.  א. פירשו התוספות והרא"ש, שהקדישו לבדק הבית, שהרי מבואר בגמרא לעיל עו א - ומוכח כן מן המשנה לעיל עד ב - שהקדש אינו חשוב כמכירה, משום ש"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", ובהכרח שברייתא זו המחייבת ארבעה וחמשה משום הקדש, עוסקת בהקדש בדק הבית, וסברת "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" אינה אלא בקדשי מזבח, ששמו של בעל הקרבן עליו. [מיהו, לדעת ריש לקיש לעיל סח ב, המפרש את המשנה בדף עד ב, שהיא אינה עוסקת כלל בהקדשו של הגנב אלא של הבעלים, אם כן אין סתירה לברייתא מן המשנה, והמקדיש חייב משום מכירה]. אך ראה ברמ"ה רבינו יהונתן ומאירי [הובאו בשיטה מקובצת, וראה "נמוקי יוסף" בדעת הרי"ף], שלא תירצו כהתוספות, ודחו דברי ברייתא זו מהלכה, משום שהיא אכן סותרת את המשנה; וראה עוד בתוספות רי"ד לעיל עו א, שאף בקדשי בדק הבית "שמו עליו, שהרי הבעלים מוסיפים חומש בפדיונו, וכל אדם אין מוסיפין חומש", וראה עוד בשיטות הראשונים בזה ב"ספר המפתח". ב. ב"קובץ ביאורים" לבבא קמא אות נט, הביא בשם ה"מנחת חינוך" [מצוה נד], שאם הקדיש ונשאל על הקדשו, הרי זה פטור מארבעה וחמשה, שהרי התרת החכם עוקרת למפרע את ההקדש, וכאילו לא הקדיש. ותמה על דבריו: כי היות וההלכה כרב נחמן [לעיל סח א], שאפילו אם לא חלה המכירה הרי הוא חייב, אם כן מה בכך שנעקר ההקדש למפרע, והרי על הדיבור אנו מחייבים אותו ולא על החלות [שבלאו הכי אינה חלה], והדיבור הרי לא נעקר למפרע! ? וכתב ש"אפשר ליישב דבריו", שהרי אם נאמר כסברא זו, אם כן בדין שאם גנב ומכר ונמצאת טעות במכירה, יהיה חייב בארבעה וחמשה, שהרי הטעות אינה מבטלת אלא את חלות הקנין, אבל הפעולה לא תתבטל על ידי טעות, ולחיוב ארבעה וחמשה אין אנו צריכים אלא את מעשה המכירה גרידא; אבל באמת זה אינו, כי אף שלדעת רב נחמן אין צורך שיועילו מעשיו, מכל מקום את מעשה המכירה מיהא בעינן, וכשם שאם משך ברשות הרבים [שאינה קונה], אנו אומרים שלא היה כאן מעשה הקנין, הוא הדין אם היה טעות במכר ואין כאן רצון לקנות, שאף מעשה הקנין אין כאן, ומשום שהקנין כשם שהוא צריך את אחד מדרכי הקנין, כך צריך את רצון הקונה והמקנה; ואם כן גם כשנשאל על הקדשו, גזירת הכתוב הוא שיהיה כטעות גמורה בשארי קנינים, ו"אפשר" שפטור מארבעה וחמשה; [ויש לעיין איך יתיר לו החכם דבר שאינו אלא פטומי מילי בעלמא, וראה מה שציין המגיה על ה"מנחת חינוך" הנדמ"ח, אות כ בהערות], וראה עוד ב"קובץ שיעורים" אות לד. וה"מנחת חינוך" [הנדמ"ח אות לה] כתב, שאפילו בנדר על דעת רבים, שבעלמא אין מועיל לו שאלה, מכל מקום כאן יועיל שאלה, ומשום ש"גם הרבים מסכימים, כיון דאין ההקדש חל, למה לא יסכימו, ועדיף מלדבר מצוה דמהני שאלה, ואפילו על דעת רבים, ועיין ש"ך חו"מ סימן רנ"ה סק"ו".

גנב והקיף [מכרו בהקפה].  2  או שגנב והחליף את הגניבה בדבר אחר, בקנין "חליפין".

 2.  העירו האחרונים, שאם כן בהכרח שהיתה המכירה על ידי משיכה, שהרי לא שילם לו מיד, ו"משיכה" אינה קונה אלא מדרבנן! ? ביאור קושייתם: למאן דאמר "מעות קונות" מן התורה ולא משיכה, [וכמותו אנו פוסקים להלכה], לאו דוקא משיכה אינה קונה, אלא כל קנין אחר שעושה בגוף החפץ אינו מועיל במכירה [אלא במתנה בלבד], ואפילו אם יהא בחצירו שהוא ודאי קנין מן התורה לא יקנה במכירה, [וכפי שהוכיח וביאר ב"דברי יחזקאל" סימן ס] ; שאם לא כן לא קשיא מידי, שהרי יש לפרש כגון שהיה בחצירו של הלוקח, והקנה לו; וראה "ספר המפתח" מה שהביאו בישוב קושיא זו.

או שגנב ונתן במתנה.  3 

 3.  הקשה הרשב"א: מנין שהמתנה כמכר לענין חיוב ארבעה וחמשה, והרי בכמה מקומות שהזכירה התורה "מכירה", אין אנו אומרים שמתנה כמכר, וכגון גבי בתי ערי חומה שאמרה תורה: "ואיש כי ימכור בית מושב עיר חומה והיתה גאולתו וגו", וכן לענין גניבת ומכירת נפש, אינו חייב אלא אם גנב נפש ומכרה, אבל אם נתנו במתנה אינו חייב [ב"פרי יצחק" חלק ב סימן נה ד"ה אמנם בחידושי הרשב"א, כתב, שלא מצאנו בשום מקום מה דינו של הגונב נפש ונתנו במתנה, וצריך להגיה: "חזרת יובל"; ופירש את כוונתו, שאם כי חכמים סוברים בשני אלו שהמתנה כמכר, מכל מקום הרי מקרא ילפינן כן, והם שני כתובים הבאים כאחד שאין מלמדין; וראה היטב גם ב"מנחת חינוך" מצוה לו, ובהערה שבנדמ"ח]! ? ותירץ בשם הראב"ד: "דאיכא למימר דמכל מקום נשתרש בחטא בטביחה ומכירה, דומיא דטביחה כל שנשתרש בחטא", [וראה מה שכתב בזה ה"פרי יצחק" שם].

או שגנב ופרע את השור בחובו, או שגנב ופרע את השור בהיקיפו [פרע בו את הקפותיו לחנות].  4 

 4.  פירש רבינו יהונתן [הובא בשיטמ"ק]: שהיה חייב לחבירו קודם לכן מעות גמורין שהלוה לו, או פרע בהקפה, שקנה בשר ויין מחבירו בהקפה, ועכשיו נתן אותו גנב זאת הבהמה שגנב לחנוני שהקיף לו, ואף על פי שלא באו מעות לידו מעולם, אפילו הכי מיקרי "מכירה"; [וצריך ביאור: כי מאחר שכבר השמיעה לנו הברייתא שאפילו אם נתנו במתנה הרי הוא חייב, למה צריך התנא להשמיענו חידוש זה, וכי גרע זה ממתנה! ?].

או שגנב ושלח סבלונות [דורונות, שדרך חתן לשלוח לארוסתו] בבית  5  חמיו -  6 

 5.  ב"שיטה מקובצת" הגירסא היא "לבית חמיו".   6.  א. פירש רבינו יהונתן [הובא בשיטמ"ק]: ושלח סבלונות לבית חמיו נמי מיקריא מכירה, דשמא תאמר: כיון שקידשה, מקריא "קנין כספו", וליחשוב כמי שנתנה לאשתו, דלא מיקריא נתינה, שהרי "מה שקנתה אשה קנתה בעלה", קא משמע לן דלא דמיא ארוסה לנשואה, ומכירה גמורה היא. ב. ב"קובץ ביאורים" לב"ק אות נה, הקשה: לפי דעתו של רב ששת לעיל סח א, הסובר שאין הגנב חייב על מכירה אלא אם מכרו לאחר יאוש, ומשום דבעינן "אהנו מעשיו" [דהיינו שנקנתה הגניבה לקונה ביאוש ושינוי רשות], אם כן משמע, שעיקר החיוב הוא על שהוציאו מרשות בעלים, ואם כן גנב ששינה את החפץ וקנאו בשינוי, למה לא יתחייב כמו על מכירה. וכתב, שהיה אפשר לומר, שגזירת הכתוב היא שאינו חייב על השינוי, שאם לא כן, למה הצרכה התורה לחייב על הטביחה, תיפוק ליה שאין טביחה בלי שינוי; ומיהו משכחת לה טביחה בלי שינוי, כגון אם גנב בהמה מעוברת ושחטה ומצאה בה בן תשעה חי, דקיימא לן שהולד ניתר בשחיטת אמו, שבכי האי גוונא יתחחיב משום טביחה על הולד, שהרי כיון שדינו כשחוט ממש, אם כן הרי זה כאילו שחט שתי בהמות יחד [ראה שם שהוסיף דברים בזה], ואם כן אין ראיה מהכתוב, כי אפשר שאף על שינוי הוא חייב, והצרכה תורה לחדש דין טביחה בבן פקועה, שהיא טביחה ואין בה שינוי; [יש לעיין, שהרי לימודו של רב ששת הוא משום דבעינן דומיא דטביחה ד"אהנו מעשיו", וראה לעיל בתוספות סח א שנסתפקו, אם "אהנו מעשיו דטביחה" היינו שקנאה בשינוי על ידי טביחה, או "אהנו מעשיו דטביחה" היינו שמחסרה מן הבעלים, ולא משום שקנאו; ולכאורה לפי שני ביאורי התוספות אינו חייב על בן פקועה]. וכתב ליישב, כי היות ועל ידי שינוי הרי זה כמו חפץ אחר, וזה הוא טעם הקנין, [וכמו שכתבו התוספות לעיל סה א ד"ה מני] אם כן אין לחייבו על שינוי, שהרי אינו חייב אלא אם הפקיע את הגניבה מרשות בעלים ועשאה לאינה שלו, אבל אם איבד את הדבר לגמרי, כגון שזרקו לים או לאור אין חיוב ארבעה וחמשה, וכיון דטעמא דשינוי קונה הוא משום הוא משום דהוי כאחר ואין זה מה שגנב, אם כן כשעשה שינוי בגניבה נחשב כאילו איבדה מהעולם ותחתיה נתהוה דבר חדש, ונמצא שמה שגנב לא הפקיע מרשות בעלים אלא איבדו לגמרי מן העולם, ומה שקנה הוא חפץ אחר שלא גנבו, ואם כן אי אפשר שיתחייב ארבעה וחמשה בשביל השינוי שעשה, "וזה נכון מאד".

בכל אלו, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

ותמהינן: מאי קא משמע לן ברייתא זו!?

ומשנינן: חידוש יש ברישא, וחידוש בסיפא: אשמעינן רישא: "גנב ונתן לאחר, וטבח בשליחותו שהוא חייב, וגנב ונתן לאחר ומכר בשליחותו שהוא חייב; והשמיענו בזה התנא דיש שליח לדבר עבירה בטביחה ומכירה, דאף על גב דבכל התורה כולה, אין שליח לדבר עבירה, מכל מקום הכא - בטביחה ומכירה - יש שליח לדבר עבירה!

מאי טעמא?

משום שנאמר: "וטבחו או מכרו", מה מכירה דלא אפשר דלאו על ידי אחר דהיינו לוקח, שהרי המקח נעשה על ידי מוכר ולוקח, אף טביחה על ידי אחר דהיינו שליח מחייב הגנב; ושוב מקישים מכירה לטביחה, לחייב את הגנב אף במכירה על ידי שליח.

ואשמעינן סיפא: גנב והקדיש שהוא חייב, ולהשמיענו: מה לי מכרו להדיוט שחייבתו תורה בארבעה וחמשה, ומה לי מכרו לשמים; ויש לחייב בזה כמו בזה.  7 

 7.  הקשה ה"הפלאה" לעיל עו א: כאן משמע שצריכה הברייתא להשמיענו את הסברא "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים", ואילו לעיל בגמרא עו א, על המשנה שם, שלפום ריהטא נראה ממנה שאינו חייב על ההקדש משום מכירה, מקשה הגמרא מן הסברא: "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים"! ? וראה מה שכתב בזה.

א. אין גנב מתחייב אלא כשגנב ועשה מעשה קנין בגניבה. ב. קנין גניבה הוא, או על ידי הגבהה, בין ברשות הבעלים ובין שלא ברשותם; וכן על ידי משיכה, ונחלקו אמוראים בכתובות לא ב, אם משיכה קונה לענין גניבה  8  אפילו ברשות הרבים, או שאין משיכה קונה אלא כשמשכו לרשותו, או לסימטא.

 8.  ראה בתוספות כאן, ובתוספות בכתובות שם, אם לדעת הסובר שמשיכה קונה ברשות הרבים, היינו דוקא בגניבה או אף בשאר קניות.

מתניתין:

גנב את השור או את השה ברשות הבעלים, כלומר: משכו מרשות הבעלים, וטבח ומכר אותו חוץ מרשותם, שבמשיכתו חוץ לרשותם - לרשות הרבים  9  או לסימטא - נעשה קנין.

 9.  ראה הקדמה.

או שגנב חוץ מרשותם, כלומר: היתה הבהמה חוץ מרשות הבעלים והגביהה הגנב שם, והכניסם לרשות הבעלים וטבח ומכר ברשותם של הבעלים.

או שגנב על ידי הגבהה או משיכה, ואף טבח ומכר חוץ מרשותם.

בכל אלו הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.  10 

 10.  מלשון המשנה היה נראה, שהבבא הראשונה עוסקת, בגניבה ברשות הבעלים, ובטביחה ומכירה חוץ מרשות הבעלים; והבבא השניה, עוסקת בגניבה חוץ מרשות הבעלים, וטביחה ומכירה ברשותם; והשלישית, כשהיו שניהם חוץ לרשות הבעלים, וזה הוא עיקר מה שבא התנא להשמיענו. אך לפי מה שנתבאר בפנים על פי רש"י, נמצא, שהבבא הראשונה עוסקת אף היא בגניבה וטביחה ומכירה חוץ מרשות הבעלים, שאם כי התחיל הגנב למשוך מרשות הבעלים, מכל מקום קנין הגניבה שעושהו לגנב, הרי נעשה ביציאה חוץ מרשות הבעלים.

אבל אם גנב שלא על ידי הגבהה וטבח ומכר ברשותם של הבעלים, הרי זה פטור, כי לא נעשה מעשה קנין.  11 

 11.  הקשה הרשב"א: היות והמשנה עוסקת באופן שלא עשה קנין, אם כן למה נקטה המשנה שטבח ברשותם של הבעלים, והרי אין הדין תלוי כלל אם הטביחה היתה ברשות הבעלים או מחוץ לרשותם, ועיקר הדין תלוי אם עשה מעשה קנין או שלא עשה! ? ותירץ בשם הראב"ד: "דהא אתא לאשמועינן, דבעינן המצא תמצא בידו הגניבה, כלומר שתצא מרשות בעלים, ואם נמצאת בידו או בשעת גניבה או בשעת טביחה ומכירה חייב; ואי קשיא לך סיפא: "הגביהו ומת ברשות בעלים, חייב", התם דעתו להוציאו היה, אף על פי שלא הספיק להוציאו, אבל זה שלא הוציאו משם והיה יכול להוציאו, מזיק הוא ואינו גנב שדיבר בו הכתוב" ; וראה תוספת דברים בדברי הראב"ד בחידושיו.

היה מושכו הגנב לשור מרשות הבעלים ויוצא עמו חוץ לרשותם, ומת השור כשהוא עדיין ברשות הבעלים, הרי הגנב פטור מלשלם על השור, שהרי לא עשה מעשה קנין.

הגביהו הגנב ברשות הבעלים, או הוציאו מרשות הבעלים - לרשות הרבים או לסימטא - ומת, הרי זה חייב, כי עשה מעשה קנין של הגבהה או משיכה.

נתנו  12  לכהן עבור בכורת בנו [שחייב לפדותו], או לבעל חובו, או: לשומר חינם, לשואל, לנושא שכר, ולשוכר. והיה מושכו,  13  ומת השור ברשות הבעלים, הרי הגנב  14  פטור. הגביהו, או שהוציאו מרשות בעלים, ומת, חייב הגנב.

 12.  בגמרא מתבאר, מי נתנו, הבעלים או הגנב, ומסקנת הגמרא, שהגנב נתנו.   13.  בגמרא מתבאר, מי מושכו [והגביהו והוציאו], האם הכהן וכל השאר משכו מן הבעלים, או שהגנב משך מהם, ומסקנת הגמרא שזה קאי על הכהן.   14.  כן הוא לפירושו השני של רש"י, ועל פי פירוש זה תתבאר גם הגמרא שעל בבא זו בעמוד זה, ובהערה יתבאר שם הפירוש הראשון.

ותתבאר בבא זו בגמרא בסמוך.

גמרא:

בעי אמימר:

האם תיקנו חכמים משיכה בשומרים שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך,  15  או לא תיקנו?

 15.  א. נתבאר על פי רש"י; והנה רש"י בלשונו לא הזכיר כאן אלא שומר, והיה מקום לפרש, שהנידון הוא דוקא לענין שומר חינם ובשכר, ולא לענין שוכר ושואל; אך בהדיא מתבאר בגמרא בבא מציעא צט א, שדין זה אמור גם לגבי שואל. ב. תוספות אינם סוברים כרש"י, וביארו שאי אפשר לפרש את בעיית הגמרא מאימתי מתחייב השומר באחריות והשואל באונסין, כי אין ספק שמשעת משיכה הם מתחייבים, דאם לא כן, מאימתי; ולדעתם, הנידון הוא בדוקא לענין שוכר ושואל, אם מועיל משיכתם שלא יוכלו הבעלים לחזור בהם, וראה בזה מחלוקת גם בשאר הראשונים כאן.

אמר רב יימר לאמימר: תא שמע ממשנתנו שתיקנו משיכה בשומרין:

שהרי שנינו: נתנו לבכורות בנו, או לבעל חובו, לשומר חינם ולשואל, לנושא שכר ולשוכר, היה מושכו ויוצא, ומת ברשות הבעלים, פטור; הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת, חייב.

ומאי לאו דזו ששנינו: "היה מושכו, הגביהו, הוציאו" היינו שעשו כן השומר או הכהן או בעל החוב או השואל והשוכר, וכך הוא פירושה של משנתנו:

אמר הגנב לכהן קודם שהגביהו הגנב, שיטלנו הכהן מרשות הבעלים בפדיון בנו של הגנב, או שאמר לבעל חובו שיטלנו בפרעונו, או שאמר לשומר חנם או נושא שכר שיטלוהו משם לשמור עליו, או שאמר לשואל או לשוכר שיטלוהו משם להשתמש בו, והיו "אלו" מושכים את השור ויוצאים מרשות הבעלים, ומת השור קודם שהספיקו להוציאו מרשות הבעלים, הרי הגנב פטור, כי עדיין לא נעשה מעשה קנין לא על ידי הגנב ולא על ידי שלוחיו; אבל אם עשו אלו הגבהה, או שכבר הוציאוהו מרשות הבעלים ונעשית משיכה, כי אז חייב הגנב בהגבהתם של אלו.  16  ואם כן שמע מינה - ממה שנקטה המשנה משיכה והגבהה גם גבי שומרים - תיקנו משיכה בשומרין.  17 

 16.  א. הקשו התוספות: איך יתחייב הגנב בהגבהתם של אלו, ואם משום שעשאם שלוחים, הרי "אין שליח לדבר עבירה"! ? ותירצו התוספות, שעד כאן לא אמרו "אין שליח לדבר עבירה" אלא כשהשליח מזיד, אבל כשהשליח שוגג יש שליח לדבר עבירה, ראה דבריהם בד"ה נתנו. ב. ומבואר מדבריהם, שאם היה הגנב עצמו עושה קנין להקנותו לכהן לבעל החוב או לשומר, היה הגנב מתחייב בזה, אף שלא עשה קנין לקנותו לעצמו, [על כל פנים במקום שקבלת אותו אדם היא בשביל הגנב, שייפדה בנו או שייפרע חובו, או שייעשה עליו שומר עבור הגנב] ; שאם לא כן, אפילו אם תמצי לומר שיש שליח לדבר עבירה בשוגג, הרי זה דוקא אם עשה השליח מעשה שיש בו לחייב את המשלח, אבל בנידון דידן הרי עשה השליח קנין כדי לזכותו לעצמו, או להיות עליו שומר, ולמה מתחייב הגנב במעשה זה. ג. ומדברי הרשב"א בשם הראב"ד נראה, שהוא מחלק בזה בין כהן ובעל חוב לשומר, שהקשה: "אבל הכא, שומר כי מגבה ליה, לא לזכותו לגנב הוא מגביהו, אלא לשמירה בעלמא, אם כן במאי קני ליה גנב", ומכח זה ביאר ביאור אחר בגמרא; ומדבריו שם מבואר, שלא הוקשה לו אלא בשומר, ולא בנתנו לכהן או לבעל חובו, שבזה שפיר מתחייב הגנב על ידי מעשה שלוחו, וראה שם היטב. ד. ובתוספות רי"ד מבואר בסוגייתנו, שאם שומר מתחייב לשמור בדיבור בעלמא, כי אז היה חייב הגנב אפילו בדיבור בעלמא, ראה שם בד"ה היה מושכו, שכתב: "כיון דאהני עובדין דגנב שמסרו לשומר, יתחייב כפל מאותה השעה ומה צורך למשיכתו של שומר", ולפי זה משומר לא קשיא; ואפשר, שכל סברת התוספות רי"ד אינה אלא בשומר, ומשום שהוא סובר, שיכול אדם למנות שומר עבורו, אף שהחפץ אינו שלו, [ראה בזה ב"קהלות יעקב" בבא מציעא סימן לג בנדמ"ח, שהביא בזה מחלוקת ראשונים] ; אבל כשנתנו לכהן או לבעל חובו, שאין הקנין חל שהרי אינו שלו, בזה לא מועיל סברת התוספות רי"ד, וחיובו בזה הוא דוקא משום שהגנב מתחייב בין שהכניסו לרשותו שלו ובין שהכניסו לרשות אחר. ה. ב"קצות החושן" סימן שמח סק"ד, הוכיח, שלפי שיטת רש"י, אפילו כשהשליח שוגג אין שליח לדבר עבירה; וביאר את סוגייתנו לשיטת רש"י, שהוא הולך כאן לשיטתו בבבא מציעא ח א, שנראה מדבריו גבי שותפין שגנבו, שאם האחד הגביה לו ולחבירו הרי שגם חבירו נעשה גנב עליו, ומשום ד"מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה"; ואם כן אף בעניננו, היות ואלו זוכים לעצמם על ידי הקנין, לכן אמרינן "מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה". [ונמצא לפי דבריו, ששומר הקונה חפץ כדי להתחייב בשמירה לבעלים, כשיטת רש"י, זה מיקרי: "מיגו דזכי לנפשיה "].   17.  הגמרא צריכה ביאור: האיך מוכח מכאן שתיקנו משיכה בשומרים, והרי אין אנו דנים כאן על חיובי השומר, אלא על חיובי הגנב על ידי משיכת השומר, ואם כן בין אם תיקנו ובין אם לא תיקנו משיכה בשומרים, אי אפשר שיתחייב הגנב אלא כשמשכו השומר, היות והגנב צריך קנין! ? וב"קצות החושן" [שם, שמח ד] כתב ליישב על פי דרכו, שאין מועילה משיכת השומר לחייב את המשלח, אלא משום "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה", ואם כן הרי ניחא, שאם השומר עצמו אין צריך משיכה, אם כן אין כאן "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה", ראה שם. ובתוספות רי"ד מבואר, שאם לא תיקנו משיכה בשומרין, אלא שהשומר מתחייב לגנב בדיבור בעלמא, כי אז היה חייב הגנב בדיבור בעלמא, ואם כן מוכח שתיקנו משיכה בשומרין; וראה היטב ב"פני יהושע" ד"ה מאי לאו.

אמר ליה אמימר לרב יימר:

לא כאשר פירשת את אשר שנינו: "היה מושכו, הגביהו, הוציאו", שהכוונה למשיכת והגבהת השומר, או אחד מאלו שנשנו במשנתנו, אלא הכוונה למשיכת והגבהת הגנב -

וכך הוא פירושה של משנתנו: נתן בעל הבית את השור לכהן לפדיון בנו, או שנתנו בעל הבית לבעל חובו [אך עדיין לא הקנה להם, אלא שנתנו להם באפותיקי, ואמר להם, שאם לא יפרע עד יום פלוני שיהא קנוי להם],  18  או לשומר חנם לשואל לנושא שכר ולשוכר, והיה הגנב מושכו מרשותם של אלו, ומת ברשותם, הרי הוא פטור, ומשום שעדיין לא עשה הגנב מעשה קנין; אבל אם הגביהו הגנב ברשותם של אלו או שהוציאו מרשותם, שכבר היה קנין, הרי הגנב חייב.

 18.  רשב"א.

תמה רב יימר לאמימר: איך יעלה על דעתך לפרש את הסיפא של משנתנו על משיכת והגבהת הגנב!? הא תנא ליה - לדין זה עצמו - ברישא!?

תירץ לו אמימר לרב יימר: תנא רישא דין זה בגנב שגנב מבית הבעלים, ותנא סיפא דין זה בגנב שגנב מבית שומר.

אמר ליה רב אשי לאמימר:

לא תדחייה לרב יימר! כי הפירוש שאתה מפרש במשנתנו, שהמשנה עוסקת ברישא בקנייני הגנב מרשות הבעלים, ובסיפא בקנייני הגנב מבית השומר, אינו מסתבר, כי:

מה לי גנב שגנב מבית שומר, מה לי גנב שגנב מבית בעלים!?

אלא לאו, בהכרח שמשנתנו עוסקת בקנייני השומר ושאר הנזכרים, ואכן שמע מינה: תיקנו משיכה בשומרין.

ומסקינן: שמע מינה!  19 

 19.  הסוגיא נתבארה לפי פירושו השני של הרש"י במשנה; ואילו לפי פירושו הראשון של הרש"י, כך הוא פירוש המשנה לפי המסקנא: הסיפא של משנתנו אינה עוסקת בדיני גנב כלל, אלא בדיני הקנינים של הכהן, בעל החוב או השומרים שקיבלו את השור מן הבעלים, וביחס אליהם; ומלמדת אותנו המשנה, שלא חל הפדיון או הפרעון או חיוב השומרים אלא לאחר שנעשה על ידם מעשה קנין של משיכה מרשות הבעלים, או הגבהה; וזה הוא הפירוש "מאי לאו, שומר", כלומר: מאי לאו שמשנתנו עוסקת בחיובי השומר, וכן הוא באמת מסקנת הגמרא. וזו היא ששנינו: "נתנו [הבעלים] לבכורת בנו או לבעל חובו, והיה מושכו [הכהן או בעל החוב] ומת ברשות בעלים, פטור", כלומר הכהן או בעל החוב פטור מלישא בהפסד השור, כי עדיין לא יצאו הבעלים ידי פדיון וידי פרעון, כי הכהן או בעל החוב לא קנו את השור, ומיתת השור הפסדם של בעלים הוא; ואם כבר הגביהו או שמשכו הכהן או בעל החוב את השור, כי אז הכהן או בעל החוב "חייב", כלומר: הפסד מיתת השור היא עליהם, שברשותם מת, כי כבר קנאוהו. וכן הוא הדין לגבי חיוב השומרים באחריות על מיתת השור, שאם עדין לא הגביהו או משכו, הרי הם פטורים מלשלם על מיתת השור, ואם כבר הגביהו או משכו, חייבים הם באחריות מיתת השור, ומשום ש"תיקנו משיכה בשומרים" ואין הם חייבים באחריות, קודם שעשו קנין. וביאור דחיית הגמרא: "לא גנב" אינה שונה בין שני הפירושים. וכתב רש"י, שפירוש זה אינו עיקר, ומשני טעמים: האחד: דחוק הוא לשון "פטור" ו"חייב" שאומרת המשנה ביחס לכהן או לבעל החוב, כי היה להם לומר "לא הפסיד, והפסיד". השני: למה מתחייבים השומרים כולם באחריות מיתת השור, והרי שואל בלבד הוא שחייב באחריותו של שור שמת כדרכו.

איתמר נמי, אמר רבי אלעזר: כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, כך תיקנו משיכה בשומרין.

תניא נמי הכי:

א. כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, כך תיקנו משיכה בשומרין.

ב. וכשם שהקרקע נקנית ללוקח בכסף בשטר ובחזקה, כך שכירות נקנית לשוכר בכסף בשטר ובחזקה.

ומפרשינן: שכירות דמאי [של מה] אומרת הברייתא שהיא נקנית בקנינים אלו?


דף עט - ב

אילימא  שכירות דמטלטלין?

כך הרי אי אפשר לומר, שהרי: וכי אטו מטלטלי בני שטרא נינהו [וכי בני שטר הם]!? כלומר: הניחא כסף, אף שתיקנו חכמים שאין הוא קונה אלא משיכה בלבד, מכל מקום קונה הוא לענין קבלת "מי שפרע",  1  אבל שטר הרי אינו קונה במטלטלים, ולמה תיקנה השכירות בשטר.  2 

 1.  א. פירוש, דשנינו במשנה בבבא מציעא מד א: "נתן לו מעות, ולא משך הימנו פירות, יכול לחזור בו; אבל אמרו: "מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה, הוא עתיד להפרע ממי שאינו עומד בדבורו"; וברמב"ם [מכירה ז ב]: "וכיצד מקבל מי שפרע, אוררין אותו בבית דין, ואומרים: מי שפרע וכו"'. ב. יש ראשונים החולקים על רש"י, וסוברים ששכירות מטלטלין אכן נקנית בכסף, ומשום שאין שייך בהם הטעם שתיקנו חכמים: "מעות אינם קונות, שמא יאמר לו המוכר: נשרפו חיטיך בעלייה", כלומר, שלא יטרח ויציל אחר שכבר אינם שלו; אבל בשכירות, כיון שלא השכיר אלא לזמן, יטרח המוכר ויציל; והובאה שיטה זו להלכה בשולחן ערוך סימן קצח סעיף ו, וראה "ספר המפתח".   2.  א. נתבאר על פי רש"י; והרשב"א כתב: והא שטר לא אשכחן אלא בקרקעות, דכתיב "וכתוב בספר וחתום", ואם לא שהיה כתוב פסוק, אף בקרקע לא היה שטר קונה, וכדאמרינן בקדושין: [כו א]: "בשטר מנלן, דכתיב וכתוב בספר", ו"אגב" נמי שקונה במטלטלין, היינו משום דכתיב: "ויתן להם אביו מגדנות עם ערים בצורות" אבל שטר למטלטלין לא מצאנו. והרשב"א בבבא בתרא עו ב כתב עוד פירוש: מפני שאינו יכול לסיים אותם בשטר, כמו בקרקע ועבד, שהוא יכול לסיימם "קרקע פלונית במקום פלוני" וכן "עבד פלוני", [והלשון "מטלטלי בני שטרא נינהו", נוח יותר לפירוש זה]. וראה ב"קובץ שיעורים" אות פד, שתמה מעצמו על הפירושים האחרים, דבלאו הכי אי אפשר לכתוב שטר כי אי אפשר לסיים, וכתב שם: ושמא יש לומר, שיכתוב בשטר, סימנים מובהקים של החפץ].

אלא אמר פירש רב חסדא: הברייתא עוסקת בשכירות דקרקע, ומלמדת אותנו שהיא נקנית בכסף שטר וחזקה, כשם שהיא נקנית בכסף שטר וחזקה.

אמר רבי אלעזר:

אם ראוהו לגנב שהטמין בחורשין [יער]  3 , כלומר: אם ראו אדם שהוא נטמן ביער כדי לגנוב בהמות הרועות שם,  4  וטבח אדם זה ומכר את הבהמות שגנב, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

 3.  כדמתרגמינן [דברים יט ה] "ואשר יבא את רעהו ביער": "ודי יעול עם חבריה בחורשא", רש"י במשנה בעמוד זה.   4.  כתב הרשב"א, שלפירושו של רש"י שהכוונה "נטמן" בחורשין, קשה הלשון, שהיה לו לומר: "ראוהו שנטמן בחורשין"; ואף שמצאנו [שמות יד י] "ופרעה הקריב, וישאו בני ישראל את עיניהם והנה מצרים נוסע אחריהם", "כבר פירשו: הקריב חיילותיו"; ופירושו של הרשב"א הוא פירושו של ה"אבן עזרא" שם, אך רש"י כתב שם: "היה לו לכתוב ופרעה קרב, מהו "הקריב", הקריב עצמו ונתאמץ לקדם לפניהם". ומכח קושיא זו הסכים הרשב"א עם פירושו של הראב"ד, שהטמין את הבהמה בחורשין בענפי האילנות, שעשה ענפי האילנות כמסך בפני הבהמה.

קא סלקא דעתין, שהלך זה בחשאי וטבח את הבהמה במקום שהיא,  5  ולפיכך מקשינן: אמאי, והא לא משך!? ואין גנב חייב אם לא עשה מעשה קנין.

 5.  נתבאר על פי התוספות. ובפשוטו היה נראה, שלכן היתה סבורה הגמרא כן, משום שאם לא כן מה חידש רבי אלעזר! ? ולפי תירוץ הגמרא החידוש הוא שדין גנב לו ולא גזלן, או כפי שיובא בהמשך בשם הראב"ד. אך הנה הרשב"א בד"ה אמר, הקשה: מאי קושיא, דילמא הכי קאמר, המטמין עצמו בחורשין, וגנב וטבח ומכר! ? שאף על פי שלא הזכיר שמשך, דרכן לקצר, ומכל מקום "גנב" כדינו משמע, והרי בכל המשניות והבריתות נזכר "גנב" סתם, ומשמע גנב כדינו, דהיינו שהגביהו או משכו. ותירץ: משום דלא קאמר הכא "וגנב וטבח ומכר", אלא "הטמין וטבח ומכר", דמשמע שלא הגביהו ולא משך, אלא שטבח ומכר בלבד; [וראה עוד שם, שנראה מדבריו, שלפי פירושו של הראב"ד, מעיקרא לא קשיא מידי]. ובד"ה שהכישה במקל, כתב, שחידוש הגמרא הוא, שהוא חשוב גנב ולא גזלן.

אמר תירץ רב חסדא: כגון שהכישה במקל וקנאה במשיכה.  6 

 6.  א. כתב הרשב"א בשם הראב"ד, שלפי תירוץ הגמרא החידוש הוא, שיער מקום משיכה הוא, [היינו למאן דאמר: משיכה ברשות הרבים אינה קונה], והרשב"א כתב שאינו מחוור בעיניו, משום דפשיטא הוא ולא גרע מסימטא, אלא החידוש הוא שהוא גנב ולא גזלן, כמבואר בהמשך הגמרא. ב. ב"ספר המפתח" הביאו בשם ראשונים ואחרונים, שבכל קנין מועיל אפילו "קורא לה והיא באה", ורק בגניבה צריך הכשה במקל, ראה שם.

אמרי בני הישיבה להקשות קושיא אחרת: וכיון דראוהו שהטמין, וראה הוא אותם ואינו חושש מהם, הרי אינו גנב אלא גזלן הוא, וגזלן אינו חייב בארבעה וחמשה.  7 

 7.  הוקשה לרש"י על קושיית הגמרא: "וכיון דראוהו גזלן הוא", שהרי אם כן לעולם לא תמצא מי שגנב בפני עדים, שהרי "כיון דראוהו גזלן הוא"! ? וביאר, שאינו דומה לגנב בפני שנים, כי אף שהם רואים אותו והוא אינו חושש מהם, היינו משום שהם אינם קשורים לענין ואין הוא חושש מהם, ואין נקרא גזלן אלא אם אינו חושש מן הבעלים שיש להם ענין בגניבתו, ולכן מקשה הגמרא דוקא גבי יער, שמקום מרעה לכל הוא, ומנין לו לדעת שאלה הרואים אותו אינם בעלי הבהמה, אלא ודאי שגזלן הוא. ואולם מכל מקום דברי הגמרא צ"ב: וכי אי אפשר שהם ראוהו, והוא לא ראה אותם! ? והתוספות פירשו: "כלומר: שעושה במקום גלוי, ולא דמי לגונב בבית או בחצר", ולפי דבריהם מיושב הכל, שאינו דומה לגנב בפני עדים, כי אפשר להעמיד שהם ראוהו והוא לא ראה אותם, אך כשעושה במקום גלוי, ידע הוא מראש שיראוהו.

ומשנינן: כיון דקא מטמר מינייהו [היות ונחבא הוא מהם], שהרי נטמן בחורשין, גנב הוא.  8 

 8.  כתב בתוספות רי"ד [בד"ה וכיון דראוהו]: לא גרסינן "מינייהו", אלא כיון דמיטמר מאינשי דעלמא, [וכגירסא זו כתב הראב"ד גניבה א ג] ; ואפילו גרסינן "מינייהו", אין הכוונה לעדים, שהרי אלה ראוהו, וזאת היא הרבותא, אע"פ שאלה ראוהו ולא נמנע בעבורם, כיון דקא מיטמר מאינשי דעלמא, גנב הוא ולא גזלן וכו', שאם תפרש האי "מינייהו" דאעדים קאי, ואז ייקרא גנב, אבל אי לא הוה מיטמר מינייהו אע"ג דמיטמר מעלמא גזלן הוא, [צ"ב: הרי העדים ראוהו, ואיך אפשר לפרש שמיטמר מינייהו, וכמו שכתב הוא עצמו! ? ואפשר, שכוונתו לאפוקי, שלא נפרש, היות ומלכתחילה נחבא מהם, אם כן אף על פי שתפסוהו בשעת מעשה ולא ברח, עדיין שם "גנב" עליו], אמאי בעי, ואלא גזלן היכי דמי, הוה ליה למימר כגון שלא נמנע מפני העדים שראוהו, אלא ודאי אע"פ שלא נמנע בעבורם, כיון שנחבא משאר בני אדם "גנב" הוא. [וראה "פני יהושע" שנתקשה בהבנת קושיית הגמרא "אלא גזלן היכי דמי"; וראה שם בד"ה הקודם שביאר באופן אחר, וכנראה שהוא ממהדורא אחרת, ופירושו שם לא יתכן לפירש"י בקושיית הגמרא].

ואלא - לדבריך - גזלן היכי דמי, באיזה אופן חשוב הוא גזלן!?

אמר רבי אבהו: כגון בניהו בן יהוידע, שנאמר בו: "ויגזול את החנית מיד המצרי, ויהרגהו בחניתו".

רבי יוחנן אמר: כגון בעלי שכם, שנאמר בהם: "וישימו לו בעלי שכם מארבים על ראשי ההרים, ויגזלו את כל אשר יעבור עליהם בדרך".

ומקשינן: ורבי אבהו - שלמד מבניהו בן יהוידע - מאי טעמא לא אמר מהאי דבעלי שכם!?

אמר לך רבי אבהו: כיון דמטמרי איטמורי [כיון שנחבאו במארבים], לא גזלני נינהו לענין תשלומי ארבעה וחמשה.

ורבי יוחנן שהביא מבעלי שכם אמר לך:

הא דקא מטמרי, אינו אלא כדי דלא ניחזינהו אינשי וניערקו מינייהו, [לא נחבאו מפחד האנשים, אלא כדי שלא יראו אותם האנשים ויברחו מהם].

שאלו תלמידיו את רבן יוחנן בן זכאי:

מפני מה החמירה תורה בגנב שהוא משלם כפל וארבעה וחמשה, יותר מבגזלן שאינו משלם את כל אלו, אלא קרן?

אמר להן רבי יוחנן:

זה - הגזלן - השוה כבוד עבד [בני אדם] לכבוד קונו, שאינו ירא מבני אדם כשם שאינו ירא מהקב"ה.

וזה - הגנב - לא השוה כבוד עבד לכבוד קונו, שהוא מפחד מהם יותר מאשר מהקב"ה, וכביכול עשה עין של מטה [לשון סגי נהור, והכוונה לעין של מעלה] כאילו אינה רואה, ואוזן של מטה כאילו אינה שומעת.  9 

 9.  ביאר המהרש"א, שהגנב כיון שירא מדין של מטה ואינו ירא מדין של מעלה, הרי הוא כופר בהשגחה ובשכר ועונש של מעלה; אבל הגזלן הרי אינו חושש גם מדין של מטה אותה הוא רואה בחוש, אלא שלכך אינו חושש, מפני שהוא מחשיב את מה שהוא נשכר בגזילתו יותר ממה שהוא מפסיד בין בעונש של מעלה ובן בעונש של מטה.

שנאמר: "הוי המעמיקים מה' לסתיר עצה, [כלומר: יועצים הם במסתרים לגנוב ולהרע], והיה במחשך מעשיהם".

וכתיב: "אלמנה וגר יהרוגו ויתומים ירצחו. ויאמרו לא יראה יה, ולא יבין אלהי יעקב".

וכתיב: "כי אמרו עזב ה' את הארץ, ואין ה' רואה".

אמר רבי מאיר: משלו משל משום רבן גמליאל: חילוק התורה בין גנב וגזלן למה הדבר דומה:

לשני בני אדם שהיו בעיר, ועשו כל אחד משתה, האחד זימן את בני העיר, ולא זימן את בני המלך; והאחד לא זימן את בני העיר, ולא זימן את בני המלך,  10  הרי איזה מהן עונשו מרובה!? הוי אומר: זה שזימן את בני העיר, ולא זימן את בני המלך.

 10.  בתוספתא [ז א] הגירסא היא: "ואת המלך לא קרא".

אף הגנב, שמפחד מבני אדם כאילו זימנם למשתהו, ואילו את הקב"ה לא זימן שהרי אינו מפחד ממנו; ואילו אצל הגזלן, בני אדם והקב"ה שוין בעיניו, ואינו מפחד משניהם, וכאילו לא זימנם למשתהו.

אמר רבי מאיר: בוא וראה כמה גדול כח של מלאכה!

שור שביטלו הגנב ממלאכתו של בעל הבית על ידי גניבתו, משלם עליו חמשה כשטבחו או מכרו.

ואילו שה שלא בטלו ממלאכתו של בעל הבית, שאין הוא עומד למלאכה, אינו משלם הגנב אלא ארבעה.

אמר רבן יוחנן בן זכאי: בוא וראה, כמה גדול כבוד הבריות!

שור שהלך ברגליו כשגנבו הגנב, ולא הוצרך הגנב לזלזל עצמו ולשאתו על כתיפו, חייבתו תורה לשלם עליו חמשה כשטבחו או מכרו. ואילו שה שהרכיבו הגנב על כתפיו וזלזל עצמו, הקילה עליו התורה שלא ישלם אלא ארבעה, כשטבחו או מכרו.  11 

 11.  כתב המהרש"א, שלטעמו של רבי מאיר, ניחא שחייבה התורה חמשה גם על עגל, משום שעתיד הוא לעשות מלאכה, אך לטעם כבוד הבריות הרי זה אינו שייך בעגל! ? ותירץ שלא חילקה תורה, וכל שהוא ממין שור ההולך ברגליו, חייבה התורה חמשה על טביחתו ומכירתו.

מתניתין:

א. אין  12  מגדלין בהמה דקה בארץ ישראל משום ישוב ארץ ישראל, שהבהמות מזיקות את השדות, וכל שדות ארץ ישראל סתמן של ישראל.  13 

 12.  כתב ב"מלאכת שלמה" טעם שנקט התנא כאן משנה זו, כי אחר שגמר את כל דיני נזקי בהמה חיה ועוף שנאמרו בתורה, נקט התנא דינים התלויים בבהמה חיה ועוף שהם גזירה דרבנן בלבד; וראה שם עוד טעם.   13.  א. כתב רש"י: "ובחוצה לארץ מטותר לגדל דלא חיישינן לישוב, ואם יפסידו שדות אחרים [ואפילו של ישראל], ישלמנה"; והיינו משום שכל דין זה אינו אלא משום ישוב ארץ ישראל, וכמו שכתב רש"י בד"ה אין מגדלין. ואולם ראה במאירי, שכתב: "אין מגדלין בהמה דקה בארץ ישראל מפני שבהמה דקה מצויה להזיק, ואסור לאדם להזיק או לגרום היזק אפילו על דעת לשלם:. אבל מגדלין בסוריא, והיא שכבשה דוד וכבוש יחיד אינו כיבוש לקדש בקדושת הארץ, ואין צריך לומר שמגדלין בחוצה לארץ, שאין חוששין לישובן של אלו, ואם יזיקו, ישלמו". והנה מה שכתב את הטעם מפני שאסור להזיק ואפילו על מנת לשלם, ולא כתב מפני ישוב ארץ ישראל, יש לדקדק כן גם מדברי הגמרא [פא א], שאמרו על אותו חסיד שהחזיק בהמה דקה בביתו, שהוא מחזיק "לסטים מזויין" בביתו; אך צריך ביאור: אם כן מה בין ארץ ישראל לסוריא וחוצה לארץ, וכי יש חילוקים בדין מזיק בין ארץ ישראל לחוצה לארץ! ? ב. בדין גידול בהמה דקה בזמן הזה, ראה מה שצויין ב"ספר המפתח".

אבל מגדלין בסוריא [ארם צובה], שכיבשה דוד לצורכו, וסובר תנא זה "כיבוש יחיד  14  לא שמיה כיבוש", ולכן אין דינה כארץ ישראל.

 14.  שיטת רש"י בגיטין ח ב, שסוריא נקראת "כיבוש יחיד", משום שלא היו שם כל ישראל ביחד, כדרך שהיו בכבוש יהושע, שהיו כולם וכבשוה לצורך כל ישראל קודם חלוקה, אבל דוד לא כבש אלא לצרכו. אבל התוספות שם [נדפס ח א ד"ה כיבוש] חלקו, ופירשו על פי הספרי בפרשת עקב, שהוא חשוב "כיבוש יחיד", לפי שלא היתה עדיין כל ארץ ישראל כבושה, וכמבואר שם "סמוך לפלטורא שלך לא הורשת", פירוש, שלא הוריש דוד את היבוסי שהיה סמוך לירושלים, "ואתה הולך וכובש ארם נהריים וארם צובה", אבל אחר שכבשו את כל ארץ ישראל, דרשינן בספרי שם, מהכתוב [דברים יא כד]: "כל המקום אשר תדרוך כף רגלכם בו לכם יהיה", שכל מה שהיו כובשים מחוץ לארץ היה קדוש, ואפילו יחיד.

וכן מגדלין בהמה דקה במדברות של ארץ ישראל, שאין שם שדות להזיקם.

ב. אין מגדלין תרנגולין בירושלים שהוא מקום אכילת קדשים, מפני הקדשים שלא יטמאום, כי דרך תרנגולים לנקר באשפה, ושמא יביאו עצם כעדשה  15  מן השרץ ויטמאו את הקדשים.

 15.  רבינו יהונתן בסוף הפרק כתב, שכל ריס הוא מאתים ושבעים אמה, ושלשים ריס הם ארבעה מילין מרווחות, שהחשבון עולה לארבעת אלפים ומאה אמה.

ולא כהנים מגדלים תרנגולים בכל ארץ ישראל, מפני הטהרות שהם אוכלים, שהרי אוכלי תרומה הם וצריכים להזהר בטהרתם ובטהרת התרומה.

ג. אין מגדלין חזירין בכל מקום ואפילו בחוצה לארץ, וכפי שיבואר הטעם בגמרא.

ד. לא יגדל אדם את הכלב שהוא נושך ונובח, ומפלת אשה מיראתו, אלא אם כן היה קשור בשלשלת.

ה. אין פורסין נישובים [פחים, מצודות] ליונים, ומשום שיש לחוש שמא יפלו בהם יוני בני הישוב, אלא אם כן היה רחוק מן הישוב שלשים ריס [שהם ארבע מילין, והמיל אלפיים אמה הוא].  16 

 16.  "ספר" בכל מקום, הוא הגבול המבדיל בין ישראל לעמים.

גמרא:

תנו רבנן: אין מגדלין בהמה דקה בארץ ישראל, אבל מגדלין בחורשין [יערות]  17  שבארץ ישראל.

 17.  וכפי שתרגם אונקלוס את הפסוק [דברים יט ה]: "ואשר יבוא את רעהו ביער": "ודי יעול עם חברה בחורשא", רש"י.

ובסוריא - ש"כיבוש יחיד" היא, ולאו שמיה כבוש - מגדלים אותן אפילו בישוב, ואין צריך לומר שמגדלין בהמה דקה בחוצה לארץ.

תניא אידך:

אין מגדלין בהמה דקה בארץ ישראל, אבל מגדלין במדבר שביהודה, ובמדבר שבספר [סמ"ך בשו"א, והפ"א קמוצה]  18  עכו, וכמו ששנינו במשנתנו: "אבל מגדלין ... ובמדברות של ארץ ישראל".

 18.  הוא השיעור לטומאת שרץ; ועל מה שכתב רש"י "עצם כעדשה", ראה ב"ספר המפתח" שתמהו האחרונים בזה, כי עצם השרץ אינו מטמא. ויש ראשונים שמפרשים את מה שאמרו לקמן פ א: "מותר לשהותה בבית, ובלבד שלא תצא ותרעה בעדר, אלא קושרה בכרעי המטה", דהיינו קודם לרגל, שאם כי מותר לשהותה, לא ישהנה אלא בבית ולא תצא ותרעה בעדר, אך רש"י שם פירש לא כן, ראה שם בהערות.

ואף על פי שאמרו חכמים: אין מגדלין בהמה דקה בארץ ישראל, אבל מגדלין בה בהמה גסה, ואף שאלו מזיקות כמו אלו, והטעם:

לפי שאין גוזרין גזירה על הציבור, אלא אם כן רוב ציבור יכולין לעמוד בה -

ולכן לא גזרו אלא על בהמה דקה שהציבור יכול לעמוד בה, משום שבהמה דקה - שאין רוב צרכה אלא לאכילה - אפשר להביא מחוץ לארץ, אבל בהמה גסה - שצריכים לה בישוב למשא ולחרישה - אי אפשר להביא מחוץ לארץ, כלומר: לא יועיל מה שיביא מחוצה לארץ, שהרי צריך הוא לגדלה אצלו, מה שאין כן בהמה דקה יכול להביא ולשחוט.

ואף על פי שאמרו חכמים: אין מגדלין בהמה דקה, אבל משהה הוא בהמה דקה ברשותו, קודם לרגל - שמרבין בה בסעודות - שלשים יום, וכן משהה הוא אותה קודם למשתה בנו שלשים יום.

ובלבד שלא ישהא את האחרונה שלקח סמוך לרגל שלשים יום, וכדמפרש ואזיל.

וכוונת התנא בדבריו להשמיענו, דסלקא דעתין אמינא: דאי נפק ליה רגל, ומכי זבנה עד השתא - אכתי לא מלו ליה תלתין יומין [אם כבר עבר הרגל, ועדיין לא עברו שלשים יום מעת קנייתה], דלא  19  נימא: תלתין מישרא שרי ליה לשהויי [ומשמיענו התנא שלא נאמר: שלשים יום התירו חכמים להשהותה, ועל כן אשהנה עד שיעברו שלשים יום], ואין הדין כן, אלא: כיון דנפק ליה רגל לא מיבעי ליה לשהויי [כיון שעבר הרגל שוב אין לו להשהותה].

 19.  הלשון מגומגמת, והתיבות "לא נימא" ולכל הפחות מילת "לא", נראות כמיותרות.


דף פ - א

והטבח המקבץ את הבהמות ליום השוק, לוקח את הבהמות ושוחט מיד, או אם ירצה הרי הוא לוקח קודם יום השוק שלשים יום, ושוהה אותן עד יום השוק.

ובלבד שלא ישהה את העגונה  1  שבהן [האחרונה שקנה סמוך ליום השוק] שלשים יום מהיום שקנה אותה, וכשם שאמרו ברגל.

 1.  מאוחרת, כמו [רות א יב]: "שובנה בנותי לכנה, כי זקנתי מהיות לאיש, כי אמרתי יש לי תקוה, גם הייתי הלילה לאיש וגם ילדתי בנים. הלהן תשברנה עד אשר יגדלו, הלהן תעגנה לבלתי היות לאיש", שפירושו: "תאחרנה מלהנשא", רש"י; ומיהו רש"י ברות שם ביאר באופן אחר, ודחה את הפירוש שהוא מלשון "עיגון".

שאלו תלמידיו את רבן גמליאל:

מהו לגדל בהמה דקה בארץ ישראל?

אמר להן רבן גמליאל: מותר לגדל.

ותמהינן עלה: והתנן במשנתנו: אין מגדלין בהמה דקה בארץ ישראל!?

אלא הכי קא בעו מיניה [כך שאלו אותו תלמידיו]: מהו לשהות בהמה דקה בבית, ולא תצא לרעות בעדר?

אמר להן רבן גמליאל: מותר לשהותה בבית,  2  ובלבד שלא תצא ותרעה בעדר, אלא קושרה בכרעי המטה.  3 

 2.  נתבאר על פי רש"י כפי שהבינו הרשב"א, שכתב: רש"י ז"ל נראה שסבור, דלשהות בבית אפילו שלא לצורך הרגל, ואפילו להשהות יותר משלשים בעו מיניה, והתיר להם וכמעשה דאותו חסיד, שכן פירש הוא ז"ל "ורבנן פליגי עליה". וכתב על זה הרשב"א: ואין צורך, אלא קודם הרגל שלשים יום קא בעו מיניה והתיר כרבנן; והיינו, שאפילו קודם לרגל, אסור לצאת ולרעות אותן בעדר, אלא משהה אותן בביתו; וראה גם בתוספות שנראה מדבריהם שהבינו כהבנת הרשב"א בדברי רש"י, וחלקו עליו וכתבו כפירוש זה. ומיהו כתב הרשב"א, דמסתברא כדברי רש"י ז"ל, שהרי לאחר דברי רבן גמליאל אמרו: "ומעשה בחסיד אחד", ולכאורה משמע, שדברי רבן גמליאל כאותו חסיד, שהיה סבור שאין איסור להשהות בהמה דקה בביתו. והנה ב"שיטה מקובצת" בשם גאון ז"ל כתב: ומה שהתירו לשהות לפני הרגל, ולטבח, לא התירו אלא שיהא קושרה בכרעי המיטה, דהכי נמי מפרש בברייתא, אמר להם מותר, ובלבד שיהא קושרה שלא תצא, ורבנן פליגי עליה וחיישי שמא יתיר הקשר ותצא ותרעה והוי הפסד דארץ ישראל". הרי מבואר, שאם כי מפרש הוא כהתוספות שהנידון הוא לפני הרגל, מכל מקום כתב דרבנן פליגי עליה, ואם כן אין הכרח מרש"י שכוונתו כהבנת הרשב"א, שהרי לא כתב אלא שרבנן פליגי עליה. אלא, שדברי הגאון צריכים ביאור, שאם נחלקו חכמים לומר, שאפילו בכרעי המיטה לא ישהנה קודם לרגל, אם כן היכן ישהנה! ?   3.  כתבו התוספות, שלאו בדוקא נקט "קושרה בכרעי המטה", אלא שכך היה דרכם לקשור בהמה דקה לכרעי המטה, וכמו שהוכיחו; וראה עוד מה שפירשו באופן אחר.

תנו רבנן: מעשה בחסיד אחד  4  שהיה גונח מלבו [צועק מפני כאב הלב], ושאלו לרופאים, ואמרו: אין לו תקנה עד שיינק חלב רותח [חלב מעטיני הבהמה] משחרית לשחרית. והביאו לו עז, וקשרו לו בכרעי המטה, והיה יונק ממנה משחרית לשחרית.

 4.  בגמרא תמורה טו ב הובא מעשה זה, ואיתא שם: "וקיימא לן כל היכא דאמר מעשה בחסיד אחד, או רבי יהודה בן בבא, או רבי יהודה ברבי אילעאי; וראה ב"שיטה מקובצת" בשם גאון, שהוא רבי יהודה בן בבא, וראה "ספר המפתח".

לימים [לאחר זמן] נכנסו החכמים חביריו של אותו חסיד לבקרו, כיון שראו החכמים את אותה העז שהיא קשורה בכרעי המטה, חזרו החכמים לאחוריהם, ואמרו: לסטים מזוין  5  בביתו של זה, ואנו נכנסין אצלו!?  6  ישבו ובדקו, ולא מצאו בו באותו חסיד אלא אותו עון של אותה העז.  7 

 5.  רועה בשדות אחרים, וגוזל את הרבים, רש"י; [ונראה מכאן שהאיסור לגדל בהמה דקה הוא משום גזל, ואילו במשנה פירש רש"י, שהוא משום ישוב ארץ ישראל, ולא אסרו בחוץ לארץ אף שהן מזיקות, משום שאם יזיקו ישלמו, וראה הערה במשנה שם].   6.  כתב המאירי: "אף על פי שבמקום פיקוח נפש, הותרו האיסורין להתרפא בהם, ואם כן היה מותר לו; [ונראה מדבריו שלפי הוראת הרופאים הוצרך לינוק דוקא מבהמה דקה, שאם לא כן, לא קשיא מידי] - דבר שנאסר מכח תקנה ומחשש פסידת אחרים, ראוי להחמיר בה ביותר", וב"קובץ שעורים" אות פח כתב לתמוה על דברי המאירי, שהרי ודאי איסור גזל הותר במקום סכנה, [וראה לקמן פא א גבי תקנת יהושע בתועה בין הכרמים שמפסיג ועולה ומפסיג ויורד, שכתב המאירי עצמו, וכן כתבו הראב"ד והרשב"א שם - הובא בהערות שם - שמותר להציל עצמו בממון חבירו, ולשלם]. והמהרש"א כתב: "אפשר שהיה חולה שאין בו סכנה, ולא היה לו להתירו לעצמו"; וראה מה שכתב עליו בהגהות מהר"ב רנשבורג, וראה ב"קובץ שעורים" אות פח.   7.  תמה ב"קובץ שעורים" אות פט: איך אפשר לברר דבר כזה, והרי שמא עבר עבירות בסתר, או בהרהור הלב ו"האדם יראה לעינים וה' יראה ללבב"! ? וכתב, דשמא ברוח הקודש נתבאר להם; ומכל מקום צריך עיון למה נתיישבו לבדוק דבר זה, ומאי נפקא מינה יש בזה! ? ואפשר, משום שהמבקר את החולה צריך לעוררו לחזור בתשובה, ולכן בדקו אם יש בו איזה עוון, ויזכירוהו שצריך לשוב.

ואף הוא - החסיד - בשעת מיתתו,  8  אמר: יודע אני שאין בי עון, אלא עון אותה העז, שעברתי על דברי חברי.

 8.  כתב המהרש"א: אפשר, שבוידוי שקודם מיתתו כדרך כל הארץ, לא התודה רק על עוון זה; ביאור דבריו, שהוקשה לו: למה יתגאה אותו חסיד לספר כן, ולכן פירש שלא התודה על עוון אחר בלתי על זה, ושמעו אחרים את וידויו.

אמר רבי ישמעאל: מבעלי בתים שבגליל העליון היו בית אבא, ומפני מה חרבו, שהיו מרעין בהמה דקה שלהם בחורשין [ביערות], ודנין דיני ממונות ביחיד.  9 

 9.  כתב המאירי: "ואף על פי שיחיד מומחה לרבים דן דיני ממונות ביחידי, מכל מקום ראוי לכל חכם למשוך ידו מזה הרבה, עד שיהא מוחזק לכל בכך".

ואף על פי שהיו להם חורשים סמוך לבתיהם, ובחורשים הרי מותר, כמבואר בברייתא לעיל עט ב, מכל מקום שדה קטנה של אחרים  10  היתה בין ביתם לבין החורשים ומעבירין את הבהמות דרך עליה, ולכן חרבו.  11 

 10.  כן פירש רש"י; וכתב עליו הרשב"א, שהראב"ד פירש ששדה שלהם היתה, ואף על פי ששלהם היתה, נענשו, מפני שהיתה מפסדת האוכלים. והרשב"א הסכים עם הראב"ד, והוסיף: "ולפי פירוש זה מסתברא, דהכי קאמר: אף על פי שהיתה שלהם והפסידה מעט, אפילו הכי אסור, שהרי נענשו בכך".   11.  משמע שהיו מחזיקים את הבהמות בבתיהם, אלא שלמרעה היו יוצאים לחורשין, ומשמע שזה מותר, אם לא שידוע על שדה שהם עוברים דרך עליה.

תנו רבנן: רועה שיש לו בהמות דקות משלו, שעשה תשובה [שבא לעשות תשובה] שלא לגדל עוד בהמה דקה, אין מחייבין אותו למכור את כל בהמותיו מיד,  12  אלא מוכר על יד על יד [מעט מעט].

 12.  ומשום שאם כן יימנע מתשובה, שהרי אינו יכול למוכרן יחד בלא הפסד גדול, אלא מוכר על יד על יד ורועה האחרות כל יום ויום כמנהגו, ובלא ספק יזהר שלא יפסידו תבואת חבריהם, רבינו יהונתן ב"שיטה מקובצת".

וכן גר שנפלו לו כלבים וחזירים בירושתו [מבית אביו הגוי], ואסור לגדלם כמבואר במשנתנו, אין מחייבין אותו למכור מיד את כולם, אלא מוכר על יד על יד.

וכן מי שנדר ליקח בית וליקח אשה בארץ ישראל,  13  אין מחייבין אותו ליקח מיד מכל מה שימצא, עד שימצא את ההוגנת לו.

 13.  א. מסתבר ש"ארץ ישראל" על "ליקח בית" קאי, שיש בזה מצוה משום ישוב ארץ ישראל; והרמב"ם לא הזכיר "ארץ ישראל" הן בבית והן באשה. ב. בפשוטו, אף שדין זה נשנה עם הדינים האחרים, ענין אחר הוא, שגבי בהמה דקה כלבים וחזירים, היתר הוא שהתירו לו כדי שלא יפסיד; ואילו דין זה אינו "היתר", אלא שזו היתה כוונתו בנדרו.

ומעשה היה באשה אחת אלמנה או גרושה, שהיה בנה מיצר לה שתינשא לאיש, וקפצה ונשבעה: כל מי שיבא להשתדך עמי - איני מחזירתו!

וקפצו עליה לשאתה בני אדם שאינן מהוגנין. וכשבא הדבר אצל חכמים, אמרו: לא נתכוונה זו אלא להנשא למי שהגון לה, ואינה חייבת לינשא להם.

כשם שאמרו: אין מגדלין בהמה דקה בארץ ישראל, כך אמרו אין מגדלין חיה דקה [צבאים ושועלים] בארץ ישראל.

רבי שמעון בן אלעזר אומר: מגדלין: כלבים כופרין [קטנים וננסים],  14  וחתולין, וקופין, וחולדות סנאים [חולדות הגרות בסנה], מפני שעשויים לנקר את הבית מן העכברים.

 14.  ובפירוש שני פירש רש"י, כלבים גדולים של ציידים, ואינם מזיקים.

ומפרשינן: מאי חולדות סנאים?

אמר רב יהודה: היא הנקראת: "שרצא חרצא".

ואיכא דאמרי: "חולדת סנאים" היא הנקראת "חרצא",  15  דקטיני שקיה, שוקיה דקות, ולפיכך היא נקראת "חרצא", שהחריצין ניכרים בין השוקיים מתוך שהם דקים ונראים גבוהים, ורעיא ביני וורדיני, רועה היא בינות לשיחי הסנה; והיא אינה החולדה [חולד] הכתובה בתורה בין השרצים.

 15.  כן היא גירסת ספרים אחרים, וכתב המהר"ם שגירסא זו עיקר, ושכן משמע בתוספות.

ומאי "שרצא", ואיזו היא החולדה [חולד] הכתובה בתורה בין השרצים, היא זו דמתתאי שקיה, [שוקיה קצרות], והיא שורצת על הארץ.  16 

 16.  נתבאר על פי התוספות.

אמר רב יהודה אמר רב: עשינו עצמנו בבבל, כארץ ישראל לבהמה דקה, שלא יגדלו שם בהמה דקה, ומשום שמיום גלות יכניה, רבו תלמידים בבבל, ונתיישבו שם בישוב קבוע.

אמר ליה רב אדא בר אהבה לרב הונא:

דידך מאי [שלך מה אתם]!? כלומר: הרי יש לך בהמות דקות, ואיך אתה מגדלם בבבל!?

אמר ליה רב הונא לרב אדא בר אהבה: דידן - קא מינטרא להו חובה [את שלי משמרת אשתי ששמה חובה].

אמר ליה רב אדא בר אהבה לרב הונא:

חובה, תקברינהו לבנה [תקבור את בנה], שאתה סומך עליה, והיא אינה יכולה לשמור.  17 

 17.  א. בתוספות הביאו את פירוש הר"ח שפירש: וכי דרכה לקבור בניה שאין עוסקת לגדלן אלא עוסקת לגדל צאן; אבל הוכיחו ממסכת נזיר לא כן, ולפיכך פירשו שהוא לשון קללה, או שאמר בלשון תמיהה: וכי אינה יראה שתיענש בקבורת בניה. וכתב ב"עיון יעקב" שקבורת הבנים היא מדה כנגד מדה, כיון שאסור לגדל בהמה דקה משום ישוב הארץ, והיא אינה מקפדת בכך, לכן תיענש בקבורת הבנים, שהוא עיקר מצות פריה ורביה לקיום המין משום ישוב העולם, וכמו שנאמר: "לא תהו בראה לשבת יצרה". ב. כתב ה"ר ישעיה ב"שיטה מקובצת", שצריך לומר בטעמו של רב הונא, שהיתה חשובה בעיניו יותר מכל אדם מפני חסידותה, והיתה נזהרת שלא לרעות מן הגזל, ראה שם.

ובגין דברים אלו שאמר רב אדא בר אהבה: כולה שניה דרב אדא בר אהבה, לא אקיים זרעא לרב הונא, מחובה, [כל ימי רב אדא בר אהבה, לא נתקיים זרעו של רב הונא מחובה].

איכא דאמרי, אמר רב הונא [רב הונא הוא שאמר]: עשינו עצמנו בבבל, כארץ ישראל לבהמה דקה, מכי אתא רב לבבל, [מזמן ביאתו של רב לבבל], כי אז רבו המתישבים שם מפני ישיבתו.  18 

 18.  נתבאר על פירושו הראשון של רש"י; ובפירוש שני פירש: הוא בא ולימדנו והזהירנו בכך, משום שראה שם רוב ישראל וישוב קבוע; והרשב"א פירש בשם רבינו תם: מדאתא רב לבבל ולימדם, שמימות הנביאים כשגלה יכניה לבבל תקנו כך.

מעשה ברב ושמואל ורב אסי, דאיקלעו לבי שבוע הבן [ברית מילה],  19  ואמרי לה לבי ישוע הבן [פדיון הבן].  20  כשהגיעו לפתחו של אותו מקום, התלבטו החכמים כיצד יעשו, כי:

 19.  על שם שעברו עליו שבעת ימים.   20.  "ישוע" מתרגמינן "פורקן", והוא כמו פדיון, רש"י.

רב לא עייל קמיה דשמואל [לא היה דרכו של רב ליכנס לפני שמואל], כמבואר הטעם בהמשך הענין -


דף פ - ב

ושמואל לא עייל קמיה דרב אסי [לא היה נכנס לפני רב אסי, כי הוא היה גדול ממנו], ורב אסי לא עייל קמיה דרב, שהיה רבו.

ולפיכך אמרי: מאן נתרח [מי יתאחר בחוץ] למשך זמן,  1  ויבואו השנים האחרים תחילה, ואחר כך יכנס הוא יחידי?

 1.  "שיטה מקובצת" בשם גאון.

והחליטו, נתרח שמואל [שמואל יתאחר] וניתי רב ורב אסי, כלומר: תחילה רב ואחריו רב אסי, שהרי רב היה רבו של רב אסי.

ומקשינן: ונתרח רב או רב אסי [למה לא ימתינו רב או רב אסי]!?  2  ומשנינן: רב אסי הרי גדול היה משמואל, ואף רב גדול היה משמואל וכפי שיתבאר, ולכן מן הדין שימתין שמואל בחוץ -

 2.  תמה הרא"ש ב"שיטה מקובצת": הניחא מה דמקשה הגמרא שימתין רב, ניחא, כי לכשיבואו שמואל ורב אסי אין ספק שיקדם רב אסי, שהיה גדול משמואל; אבל מאי קשיא לגמרא שימתין רב אסי, והרי אז לא ידעו מי יכנס תחילה שמואל או רב, שהרי שמואל לא רצה להכנס אפילו לפני רב אסי וכל שכן לפני רב, ורב אף הוא, הרי לא רצה להכנס לפני שמואל, ואם כן מה נועיל במה שנאמר שימתין רב אסי! ? וביאר, שמתחילה היתה סבורה הגמרא, שרב לא היה נוהג כבוד בשמואל, שהרי לפני רב אסי שהיה גדול משמואל היה מוכן רב להכנס, ומה שלא רצה רב להכנס לפני שמואל בפעם הזאת, אינו אלא משום שלא היה רוצה שיכנס שמואל האחרון, וזה גנאי לו ששנים נכנסים לפניו, ולכן מקשה הגמרא שימתין רב אסי, ואז ילך רב לפני שמואל, כי מאחר שרב לבדו הולך לפניו, אין בזה גנאי [וראה שם בשם גאון ז"ל שהוא מפרש דלפי קושיית הגמרא יכנס שמואל לפני רב, ודלא כהרא"ש; וכן נראה מהמאירי שהובא בהערה הבאה כפי שיתבאר שם; ויש לעיין לפי פירוש הרא"ש מה נתחדש בתירוץ הגמרא, והרי ידענו כבר בקושיא שרב גדול משמואל! ?].

ומה שלא היה נכנס רב לפני שמואל, אין זה משום ששמואל היה גדול ממנו, אלא רב מילתא בעלמא הוא דעבד ליה לשמואל [מנהג של כבוד בעלמא היה נוהג בו], דמשום ההוא מעשה דלטייה, אדבריה רב עליה [משום שקיללו רב לשמואל כמבואר בשבת קח א, הטעינו רב עליו לנהוג בו כבוד].  3  אדהכי והכי אתא שונרא קטעיה לידא דינוקא [ביני לביני שהיו מתוכחים, בא חתול וקטע ידו של תינוק] -

 3.  כתב המאירי: ושמעינן מהאי עובדא, שתלמיד חכם שהוא גדול מחבירו או בימים או במעלה [כגון רב שהיה גדול מרב אסי], והטיח [אותו תלמיד חכם, כגון רב] דברים כלפי חכם אחר שאינו גדול כמוהו [כרב שהטיח דברים כלפי שמואל], ונתחרט על זה, ורצה להנהיג עצמו לנהוג כבוד לאותו חכם שקפחו בדברים להכניסו לפניו, או לכל כיוצא בזה, רשאי האחר לקבל כבוד זה, ואין כאן משום יוהרא, [אפשר שראייתו היא ממה שאמרו ששמואל לא היה מוכן להכנס לפני רב אסי, ומשמע שלפני רב היה מוכן להכנס, ולפי זה אין המאירי סובר כהרא"ש, שהרי הרא"ש נקט ששמואל לא היה מוכן להכנס לפני רב], ומכל מקום אם היה שם אחר, לא יהא מקבל ממנו כבוד זה על גב אותו שחרפו, ואף על פי שאותו שחרפו גדול מזה האחר, כיון שאותו האחר גדול ממנו, [אפשר שכוונתו היא, שהרי שמואל לא היה איכפת לו להכנס לפני רב משום שחרפו, ומכל מקום לא היה מוכן להכנס לפני רב אסי, ואין אומרים: אם לפני רב הוא נכנס, לפני רב אסי לא כל שכן].

נפק רב ודרש ברבים תקנה שהתקינו חכמים זה מכבר:  4 

 4.  נתבאר על פי התוספות.

חתול של זה, מותר לאחר להורגו, ואסור לבעליו לקיימו, ואין בו משום גזל,  5  ואין בו משום השב אבידה לבעלים.

 5.  כתבו התוספות, שאם אין בו משום גזל, שוב אין צריך לומר שמותר להורגו, אלא היות "ומותר להורגו" נאמר לפני "ואין בו משום גזל", לכן לא הקשתה הגמרא גם על זה "למה לי" . ומבואר מדבריהם, ש"אין בו משום גזל" אין הכוונה שאין לחוש לגזל כשהורגו, אלא דבר בפני עצמו הוא; וכן נראה מלשון הרמב"ם [גזילה ואבידה טו יז]: "חתול רע שהורג את הקטנים, אסור לקיימו, ואין בו משום גזל, ואין בו משום השב אבידה אף על פי שעורו מועיל, אלא כל המוצאו זכה בו, והורגו והעור שלו". אלא שמדברי הרמב"ם אין נראה שהוא סובר כתירוץ התוספות, שאם כדבריהם לא היה הרמב"ם כותב דין "ואין בו משום גזל", קודם שהתיר להורגו.

ומקשינן: וכיון דאמרת "מותר להורגו", מאי ניהו תו "אסור לקיימו" [אחר שאמר רב שמותר להורגו, למה היה צריך להוסיף שאסור לקיימו] והרי ממילא מובן הדבר!?

ומשנינן: צריך הוא להוסיף שאסור לקיימו, אף שכבר אמר שמותר להורגו, כי מהו דתימא: מותר להורגו, אבל איסורא לקיימו ליכא, קא משמע לן שאסור לקיימו.

אמרי בני הישיבה להקשות עוד על דברי רב:

וכיון דאמרת: "אין בו משום גזל", מאי ניהו תו "אין בו משום השב אבידה לבעלים", והרי ממילא מובן הדבר!?

אמר תירץ רבינא: לכך הוסיף רב שאין בו דין השבת אבידה: ללמד שאף את עורו אין צריך להשיב לאחר שהרגו.

מיתיבי לרב שאסר לקיים חתולים, מהא דתניא בברייתא שהובאה לעיל עמוד א:

רבי שמעון בן אלעזר אומר: מגדלין כלבים כופרין, וחתולין, וקופין, וחולדות סנאים, מפני שעשויין לנקר את הבית מן העכברים; הרי מבואר שמותר לקיים חתולים, ודלא כרב!?

ומשנינן: לא קשיא: הא - דשנינו בברייתא שמותר לקיימם - באוכמא [חתול שחור].

הא - דרב שאסר לקיימם - בחיורא [חתול לבן], שהוא מועד להרוג אדם.

ותמהינן: והא מעשה דרב - שבגינו דרש רב את דינו בחתול - אוכמא הוה, ואם כן משמע שאסר רב בחתול שחור, ולא בלבן!?

ומשנינן: התם - במעשה דרב - אוכמא בר חיורא הוה [חתול שחור בן לבן היה], ואסור לגדל חתולים לבנים וזרעם כמותם.

ואכתי תמהינן: והא מיבעיא בעיא ליה רבינא!? דבעי רבינא: אוכמא בר חיורא מהו? [והרי חתול שחור בן לבן נסתפק בו רבינא מה דינו]!?

ומשנינן: כי קמיבעיא ליה לרבינא: באוכמא בר חיורא בר אוכמא [ספיקו של רבינא הוא בבנו של חתול לבן שהוא עצמו בנו של שחור], ואילו מעשה דרב באוכמא בר חיורא בר חיורא הוה, [ומעשה דרב היה בחתול שחור בנו של לבן בן לבן].

חב"ד בי"ח בח"ן [סימן הוא לשמות האמוראים: אחא, אבא, אדא, אבא, חייא, אחא, אבא, אחא, חנינא].

אמר רבי אחא בר פפא, משום רבי אבא בר פפא, משום רבי אדא בר פפא -

ואמרי לה [יש האומרים שמועה זו, כך]: אמר רבי אבא בר פפא, משום רבי חייא בר פפא, משום רבי אחא בר פפא -

ואמרי לה: אמר רבי אבא בר פפא, משום רבי אחא בר פפא, משום רבי חנינא בר פפא:

מתריעין - בתחינה בשופרות  6  וחצוצרות, ועושים כן בציבור - על החיכוך [מכת שחין, שהאדם מתחכך ממנה] אפילו בשבת.

 6.  כן פירש רש"י, אבל התוספות חלקו על זה שיתקעו בשבת, אלא פירשו שהכוונה היא לאמירת "עננו", וראה בדבריהם המשך ביאור הסוגיא לפי שיטתם.

ודלת הננעלת לא במהרה תפתח, מפרש לה ואזיל.

והלוקח בית מן הגוי בארץ ישראל, כותבין עליו אונו [שטר מכירה] אפילו בשבת, ומפרש לה ואזיל.

מיתיבי על מה שאמרו: "מתריעין על החיכוך בשבת", מהא דתניא:

ושאר פורעניות המתרגשות ובאות על הצבור, כגון: חיכוך, חגב, זבוב, צירעה ויתוש, ושילוח נחשים ועקרבים, לא היו מתריעין, אלא צועקים ביחיד!?

לא קשיא:

כאן - ששנינו: צועקים ולא מתריעים - בשחין לח.

כאן - שאמרו: מתריעים - בשחין יבש, שהוא קשה מן הלח.

דאמר רבי יהושע בן לוי: שחין שהביא הקב"ה על המצרים: לח מבחוץ ויבש מבפנים היה, שנאמר: "ויהי שחין אבעבועות פורח באדם ובבהמה", כלומר: בפריחתו היה מבעבע, דהיינו שמבחוץ היה לח, ומשמע: שבפנים היה יבש.

"ודלת הננעלת לא במהרה תפתח", מאי היא?

מר זוטרא אמר, פירש: סמיכה, כלומר: אם ננעלה הדלת על האדם מלקבל סמיכת חכמים, לא במהרה תיפתח הדלת לכך, וצריך הוא להרבות בתפלה ותחנונים שתיפתח.

רב אשי אמר, פירש: כל המריעין לו, לא במהרה מטיבין לו.

רב אחא מדיפתי אמר: לעולם אין מטיבין לו.

ולא היא כמו שאמר רב אחא מדיפתי, כי רב אחא מדיפתי מילתא דנפשיה הוא דאמר, מתוך מה שנעשה עמו אמר כן, שמתחילה חשבוהו למנות ראש ישיבה, ונתבטל הדבר ושוב לא המליכוהו.  7 

 7.  ראה בבא בתרא יב ב.

אמר מר: "והלוקח בית בארץ ישראל כותבין עליו אונו אפילו בשבת":

ותמהינן: וכי בשבת סלקא דעתך שיכתוב יהודי שטר ויעבור על איסור דאורייתא!?

אלא כדאמר רבא התם [כדפירש רבא גבי ענין אחר]: אומר לנכרי ועושה, הכי נמי: אומר לנכרי ועושה, וקא משמע לן, דאף על גב דאמירה לנכרי לעשות מלאכה בשבת "שבות" [איסורים דרבנן בשבת קרויים "שבות"] היא, משום ישוב ארץ ישראל לא גזרו ביה רבנן.  8 

 8.  כתבו התוספות, שדוקא משום מצוה זו מותרת אמירה לנכרי, אבל בשאר מצוות, לא, ואפילו לומר לו לעשות איסור דרבנן כגון טלטול בכרמלית, אסור לשם מצוה. ולצורך מילה שהיא עצמה דוחה שבת, הביאו התוספות שתי שיטות, לשיטה אחת מותר לומר לו רק לעשות איסור דרבנן, ולשיטה אחרת מותר לומר לו לעשות אפילו איסור דאורייתא.

אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן:

הלוקח עיר בארץ ישראל, כופין אותו ליקח לה דרך מארבע רוחותיה,  9  משום ישוב ארץ ישראל.

 9.  כדי להזריח דרך לעוברים ושבים, למצוא מקום ישוב, הגהות יעבץ.

תנו רבנן: עשרה תנאין התנה יהושע עם ישראל:  10 

 10.  בדף פא ב מתבאר, אם דין זה הוא בארץ ישראל או אף בבבל או אף בחוצה לארץ, וקיימא לן שאפילו בחוצה לארץ.


דף פא - א

א. שיהו מרעין כל ישראל בהמות בחורשין [יערות] השייכים ליחידים, ולא יקפיד בעל היער על כך.

ב. ומלקטין עצים בשדותיהם של אחרים, ולקמן מפרש באיזה עצים הדברים אמורים.

ג. ומלקטים עשבים בכל מקום איש בשדה חבירו, חוץ משדה תלתן שהעשבים יפים לה, והמלקטן מזיק את התלתן.

ד. וקוטמים נטיעות [ענפים כדי ליטע] מן האילנות בכל מקום איש מאילנות חבירו, חוץ מגרופיות של זית, הן גרופיות שמניח הקוצץ את זיתיו לשרוף, שמהם גדל העץ מחדש; ואין לקטום מגרופיות אלו נטיעות, מפני שהוא מפסיד אותן.  1 

 1.  נתבאר על פי רש"י; והרשב"א כתב בשם הערוך: ענפים, כלומר: כשהן קטנים קרויין גרופיות, כמו יחור של תאנים וזמורות של גפן, שכל אחד יש לו שם בפני עצמו.

ה. ומעין היוצא בתחילה [מחדש, וכל שכן ישן שהיה בשעת חלוקת הארץ] בחלקו של האחד, כל בני העיר מסתפקין ממנו.

ו. ומחכין [מטילים חכה לצוד דגים] כל אדם בימה של טבריה אף שהיא לא באה לחלקם, אלא בחלק נפתלי היתה, ובלבד שלא יפרוס קלע [רשת אנכית רחבה התקועה בים, ללכידת דגים] ועל ידי הרשת יעמיד את הספינה.  2 

 2.  כתב רש"י: דרך שרים [הרשב"א הביא משמו: דרך הציידים] לתקוע יתידות, ולעשות גדרי קנים במים, כדי שיילכדו שם דגים. וכתב על זה הרשב"א: וקשה קצת בעיני הלשון, שאם כן היה לו לומר, "ובלבד שלא יפרוס [קלע], כדי שלא יעמיד הספינה", ועוד היה לו לומר: " [ובלבד שלא יפרוס קלע] ושלא יעמיד הספינות". והראב"ד ז"ל פירש: שלא יפרוס קלע לצוד, ויעמיד ספינה של ציידין שנושאין בו הקלע, וזה נראה יותר נכון.

ז. ונפנין [מתפנים] לאחורי הגדר, ואפילו בשדה מליאה כרכום, מפרש לה ואזיל.

ח. ומהלכים בשבילי הרשות עד שתרד רביעה שניה, כלומר: שדות תבואה לאחר שאספו את התבואה בניסן, ועד זמן הזריעה שהוא כשיורד הגשם בפעם השניה בי"ז במרחשון, נוהגים בעלי השדות להרשות לקצר את הדרך דרך שדותיהם, שהרי ריקה היא מתבואה, והתנה יהושע, שיהא מותר לעשות כן, אף שאין ידוע שבעלי השדות הרשו את הרבים לילך בשדותיהם.

ט. ומסתלקין לצידי הדרכים מפני יתידות הדרכים, כלומר: בימות החמה מתיבש הטיט שבדרכים, ונעשה מקום דריסת רגלי אדם ובהמה שהילכו שם בחורף - כיתידות שקשה להלך עליהם, ומותר לנטות מן הדרך וללכת בשדות הסמוכות לדרך הסלולה, ואפילו שיש תבואה בשדות.

י. והתועה בין הכרמים, מפסיג ועולה מפסיג ויורד, כלומר: מנתק את הזמורות המעכבות אותו, ועולה או יורד עד שמוצא את הדרך.  3 

 3.  כתב הרשב"א בשם הראב"ד, ואף על גב דאמרינן "אסור להציל עצמו בממון חבירו", הני מילי בחינם, אבל על מנת שיתן לו דמים, מותר, שאין לך דבר העומד בפני פיקוח נפש, וכן כתב המאירי. וכתב על זה הרשב"א, שלולי דברי הראב"ד היה אומר שכל תקנות אלו בלי נתינת דמים הם, שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ, ואילו היה צריך ליתן דמים, אין צורך בתקנת יהושע, והרי אף בלי תקנה כך הוא הדין, ועוד שאילו היה צריך ליתן דמים, היה כתוב כן במפורש וכמו שמצינו במקומות אחרים, ראה שם; וכן הביא ב"שיטה מקובצת" בשם הרמ"ה, שאין צריך ליתן דמים בכל תקנות יהושע, מלבד במעין היוצא בתחילה כמבואר בגמרא. ויש לדקדק בלשון רש"י, שגבי "ומסתלקין לצידי הדרכים", כתב: "הפקיר לכל אדם", ולא הזכיר לשון זו בשאר התקנות.

יא.  4  ומת מצוה קונה את מקומו שנפל בו ומת - להיקבר שם, ואין בעל השדה מעכב עליו.

 4.  בעמוד ב מקשה הגמרא, למה אמר "עשרה תנאין", כאשר הם אחד עשר תנאים.

מכאן ואילך מבארת הגמרא את תקנות יהושע:

א. שיהו מרעין בחורשין:

אמר רב פפא: לא אמרן שמותר להרעות בהמתו ביער של אחרים, אלא להרעות בהמה דקה ביער גסה [יער של אילנות], כי היא אינה מזיקה את האילנות, אבל בהמה דקה ביער דקה, ובהמה גסה ביער גסה שהיא מכלה את האילנות, וכל שכן בהמה גסה ביער דקה, דלא.  5  ב. ומלקטין עצים משדותיהם:

 5.  נתבאר על פי רש"י. והמאירי הביא שני פירושים: האחד: יער גסה, הוא יער גדול ומסובך עד להרבה, שאין ההיזק ניכר בו כל כך. השני: יער גסה: אילנותיה גסין, ויער דקה: אילנותיה דקין. וב"שיטה מקובצת" כתב על זה, שרבינו יהונתן פירש כפירוש ראשון, והרמב"ם כפירוש שני.

עצים שאמרנו, לא אמרן אלא בהיזמי והיגי [מיני קוצים]  6  אבל בשאר עצים, לא; ואפילו בהיזמי והיגי לא אמרן אלא בכגון שהם עדיין מחוברין, אבל בתלושין על ידי בעל השדה, לא, כי מאחר שטרח בעל השדה לתולשן, שוב אסור ליטלן, כי דעתו עליהם.

 6.  נתבאר על פי הטור שכתב "קוצים"; והמאירי כתב, שההיתר הוא בקוצים, או הקרוב לקוצים כגון היזמי.

ואפילו בקוצים מחוברין נמי לא אמרן שמותר ללקט אותם, אלא בעודם לחין, אבל ביבשים, לא, כי דעתו של בעל השדה עליהן להסיק בהם את התנור.

ומה שהותר, לא הותר אלא בלבד שלא ישרש [שלא יעקור השרשים].  7 

 7.  כתב ב"שיטה מקובצת" בשם גאון ז"ל: "שלא יעקור השרשים, דשמא ניחא ליה לבעל שדה שגדלים שם".

ג. ומלקטין עשבים בכל מקום חוץ משדה תלתן:

ומקשינן: למימרא דשדה תלתן מעלו לה עשבים [וכי לשדה תלתן יפים לה העשבים]!? ורמינהי מהא דתנן במסכת כלאים:

תלתן שעלתה עם מיני עשבים, אין מחייבין אותו לעקור את העשבים משום כלאים, לפי שסופו ליטלם משם, כי הם מפסידים את התלתן.

הרי שהעשבים מקלקלים את התלתן ואינם יפים!? אמר רב ירמיה: לא קשיא, כאן כשהתלתן עומד לזרע [ליזרע], כאן כשהתלתן עומד לזירין, כלומר: לאוכלו, וכדמפרש ואזיל.

כשהוא עומד לזרע: קשו לה עשבים, דמכחשי לה [העשבים קשים לה, כי הם מכחישים אותה], ובזה עוסקת המשנה בכלאים.

ואילו לזירין: מעלו לה עשבים, דכי קיימי ביני עשבי דמירכבא [העשבים מועילים לה, כי כשהתלתן צומח בין העשבים הוא מטפס ועולה עליהם], ובשדה כזו אסור ליטול את העשבים ללא רשות הבעלים.

איבעית אימא ליישב את הקושיא מהמשנה בכלאים:

כאן - במשנה בכלאים - כשהתלתן עומד למאכל אדם, והעשבים מיותרים ומזיקים.

כאן - הסייג שסייגה הגמרא בשדה תלתן שלא יטלו ממנה עשבים - כשהתלתן עומד למאכל בהמה, דכיון דלבהמה הוא דזרעה, עשבים נמי מיבעי לה [היות ולמאכל בהמה עומד התלתן, הלוא צריכה הבהמה גם עשבים.

ומפרשינן: ומנא ידעינן [מנין לו לאדם לידע לשם מה עומד התלתן] כדי שידע אם מותר לו ללקוט עשבים ללא רשות הבעלים?  8  אמר רב פפא: אם שאריה משארי [עשויה השדה ערוגות ערוגות] ודאי לאדם הוא מוכן.

 8.  א. כתב ב"שיטה מקובצת", שעל זרע וזירין אפשר שידוע הוא אם לזרע אם לזירין, ולכן לא שואלת הגמרא על זה: "מנא ידעינן". ב. מלשון רש"י שכתב: "ומנא ידעינן אם זרעה לאדם, דשרי ליה למלקט מן העשבים בתנאי יהושע", משמע, שאם אינו יודע אסור לו ללקוט; והקשה ב"קובץ שעורים" אות צ, ממה שמצינו ב"חזקת הבתים" דף נז ב גבי שותף הבא להעמיד בהמות בחצר השותפין, שיש שותפים המקפידים על זה ויש שאינם מקפידים, ומבואר שם בגמרא ש"ספק ממון לקולא", ומותר לו להעמיד, [ראה שם ברשב"ם שמפרש כן את דברי הגמרא], ואם כן, הכא נמי, היות ויש ספק אם הוא בכלל תקנת יהושע ומותר לו ללקט, נאמר: ספק ממון לקולא" ויהיה מותר! ? [וראה היטב ב"שערי ישר" שער ה פרק א, ד"ה ומהא דכתב, שנתקשה בדברי הרשב"ם למה יהיה ספק גזל שונה משאר האיסורים, שבספק שלהם הולכים לחומרא, וראה מה שכתב שם]. ותירץ, דאפשר לומר שכאן שאני, היות וההיתר אינו מן הדין אלא מתקנת יהושע, הרי אמרינן שמספק אוקמוה אדינא, וכמו שהביא שם מדברי ה"מגיד משנה" [גזילה פרק ד], וה"משנה למלך" [מלוה ולוה פרק כא], וביאר את הטעם בזה, כיון שדין התורה ודאי והתקנה היא ספק, אמרינן: "אין ספק מוציא מידי ודאי". והוסיף, שהיה מקום לומר, שאין אומרים כן אלא במקום שהספק הוא איך היתה התקנה, אבל כאן שהספק אינו איך היה התקנה, אלא שהספק הוא אם עשבים אלו הם הם העשבים שעליהם תיקן יהושע, בכי האי גוונא אין שייך "אין ספק מוציא מידי ודאי"; אלא, דמכל מקום עדיין יש לומר, כיון דסוף סוף ודאי אסור לו ללקוט, וההיתר מצד התקנה הוא ספק, אמרינן גם כן: "אין ספק מוציא מידי ודאי". [ויש להעיר, שאם גדר תקנת יהושע הוא מדין "הפקר בית דין הפקר", וכאשר מצינו לשון רש"י גבי מהלכין בצידי הדרכים, אם כן לכאורה יש לנו לומר: "המוציא מחבירו עליו הראיה", ואינו דומה לחצר השותפין].

ואם לא שאריה משארי [אין השדה עשויה ערוגות ערוגות], מן הסתם לבהמה הוא עומד.

ד. וקוטמין נטיעה בכל מקום חוץ מגרופיות של זית:

פירשו רבי תנחום ורבי ברייס משום זקן אחד:

הקוטם בעץ הזית: משאיר מן הענף כביצה סמוך לגזע.

הקוטם בקנים ובגפנים: יכול לקטום מן הפקק [קשר]  9  שבענף ולמעלה.

 9.  בכל שנה ושנה מוסיף פקק, "שיטה מקובצת".

ובשאר כל האילנות הרי זה קוטם:

מן אובו [פריו] של אילן, כלומר: מהענפים הרכים והדקים, ולא מן חודו של אילן, אסור לו לקטום מענפים גדולים וגסים.  10 

 10.  נתבאר על פי פירושו הראשון של רש"י; ועוד כתב רש"י: "לישנא אחרינא: מחובו של אילן, ממחבואתו, מקום שיש ענפים הרבה, דהיינו באמצע גבהו, ולא מחודו מלמעלה, ענף האמצעי שהוא עליון ועיקר האילן, מתשובות הגאונים".

ורק מן הענף החדש שעדיין אינו עושה פירות, ולא מן הענף הישן שהוא עושה פירות.


דף פא - ב

ורק ממקום שאינו רואה את החמה,  ולא ממקום שהוא רואה את החמה, כי הוא עיקר האילן שהחמה מבשלת שם את הפרי וממתקתו, שנאמר [דברים לג יג]: "וליוסף אמר: מבורכת ה' ארצו ... וממגד [לשון עדנים ומתק] תבואות שמש [שהיתה ארצו פתוחה לחמה, וממתקת הפירות] ".

ה. ומעין היוצא תחילה, בני העיר מסתפקין ממנו:

אמר רבה בר רב הונא: ונותן לו - המסתפק למי שהמעין שלו - דמים.

ואולם לית הלכתא כוותיה דרבה בר רב הונא, ואינו צריך לשלם לו.

ו. ומחכין בימה של טבריא, ובלבד שלא יפרוס קלע, ויעמיד את הספינה:

תנו רבנן: בראשונה  1  התנו שבטים זה עם זה, שלא יפרוס קליעה ויעמיד את הספינה, אבל צד הוא ברשתות ובמכמרות.  2 

 1.  קודם שחלקו את הארץ להתיישב בה, הגהות יעבץ.   2.  פשטות הלשון "ומחכין בימה של טבריא, ובלבד שלא יפרוס קלע", משמע שענין אחד הוא, שאם כי הותר לכל השבטים לחכות בימה של טבריה על אף שאינה שלהם, מכל מקום לפרוס קלע לא הותר להם, אבל הבעלים עושים בימה של טבריה כרצונם [וכן היא שיטת הרמב"ם, כדלקמן]. אך בתוספות פא א ד"ה ומחכין בימה של טבריה, כתבו: "ומחכין בימה של טבריה כל אדם, ובלבד שלא יפרוש קלע נמי לכל אדם, ואפילו הבעלים עצמן, כדתניא לקמן שהתנו השבטים זה עם זה [דמשמע שאפילו אותו השבט שהיה הים שלו, גם הוא בכלל התנאי] ; אבל צד הוא במכמורות וברשתות, והיינו הבעלים שהים שלהם [כלומר: ואילו כל אדם לא הותר אלא להטיל חכה, אבל רשתות ומכמורות לא הותר להם אלא לבעלים]. וכן כתב הרשב"א לעיל: ומה שאמרו "שלא יפרוס קלע", כל אדם קאמר, ואפילו הבעלים, שכך התנו השבטים, ואין בין בעליהן לשאר השבטים, אלא ששאר השבטים אין פורסים אפילו רשת ומכמורות אלא משליכין חכה, והבעלים נותנים אפילו רשתות ומכמורות, וכדתניא בסמוך: "בראשונה התנו השבטים זה עם זה שלא יפרוס קלע ויעמיד הספינה, אבל צד הוא ברשתות ומכמורות". אבל שיטת הרמב"ם היא, שברשתות ומכמורות מותר לכל אדם, רק שלא יפרסו אחרים קלע, ואילו הבעלים מותרים אפילו לפרוס קלע. וראה ב"ים של שלמה" בביאור תקנה ו, שכתב, דמלשון המשנה נראה כהרמב"ם, ואילו ממה שהתנו השבטים זה עם זה משמע שהיתה התנאה זו גם על הבעלים, ראה שם שהאריך, וגם נתקשה שם: כיון שכבר התנו השבטים זה עם זה, למה הוצרך עוד יהושע לתקן כן; ומתוך כך בחר לו המהרש"ל שיטה שלישית בזה, ראה בדבריו.

תנו רבנן: ימה של טבריה, בחלקו של נפתלי היתה. ולא עוד, אלא שנטל מלוא חבל חרם [מצודה] ביבשה בדרומה של הים. כלומר נפתלי נטל עוד פיסת יבשה בדרום הים, כדי שיוכל לעמוד שם ולמשוך בחבל את מצודתו מן הים - לקיים מה שנאמר בו: "נפתלי שבע רצון ומלא ברכת ה' ים ודרום ירשה".

תניא: רבי שמעון בן אלעזר אומר:

עצים תלושין  3  שהיו בהרים בשעת חלוקת הארץ,  4  בחזקת כל השבטים הן עומדים, ואף שנמצאים הם בחלקו של שבט אחד.

 3.  "עצים תלושין שבהרים, כגון שעקרתן הרוח", גאון ז"ל ב"שיטה מקובצת".   4.  כן משמע מרש"י, שכתב: "כל מי שירצה יטול, דהא כמטלטלי ושאר השלל והמלקוח היו"; וראה ב"צפנת פענח" [הובא ב"ספר המפתח"] שנתקשה: למה לא זכו בקנין אגב קרקע גם בתלושין שבהרים, ראה שם.

ועצים שהיו מחוברים בשעת חלוקת הארץ, הם בחזקת אותו השבט שבחלקו הם מחוברים.

ואין לך כל שבט ושבט מישראל, שאין לו בהר, ובשפלה, ובנגב [ארץ שדות ובקעות], ובעמק, כלומר: כך נתחלקה הארץ, באופן שבחלקו של כל שבט היה מכל אלו -

שנאמר: "פנו וסעו לכם, ובואו הר האמורי ואל כל שכניו, בערבה בהר, ובשפלה ובנגב ובחוף הים".  5 

 5.  הנה בקרא לא נזכר "עמק", ומנין למדו שאין לך כל שבט ושבט, שאין לו גם בעמק! ? וראה מה שכתב בזה המהרש"א.

ולא הר האמורי בלבד היה בו מכל אלו, אלא וכן אתה מוצא אף בכנעני ובפריזי,  6  שנאמר: "ובואו הר האמורי ואל כל שכניו", אלמא: אף שכניו - של האמורי - הכי הוו [כך היה להם].

 6.  כן נראה שהיא הגירסא הנכונה, על פי הב"ח ורש"י ורמ"ה ב"שיטה מקובצת".

ז. ונפנין לאחורי הגדר, ואפילו בשדה שהיא מלאה כרכום:

אמר רב אחא בר יעקב: לא נצרכה תקנה זו, אלא שאם מתפנה הוא מאחורי הגדר של שדה חבירו, יכול ליטול הימנו - מהגדר הבנויה סביב לשדה חבירו - צרור כדי לקנח בו, ואף על פי שפורץ את הגדר, ואף שהשדה מליאה כרכום שהיא צריכה שמירה מעולה.  7 

 7.  נתבאר על פי רש"י בעמוד א בד"ה לאחורי הגדר, ועל פי רבינו יהונתן שהובא ב"שיטה מקובצת" כאן, ומאירי. אבל גאון ז"ל ב"שיטה מקובצת" כאן, מפרש שאינו נוטל מאבני הגדר אלא צרור שבשדה, ואפילו עלו על הצרור עשבים של כרכום.

אמר רב חסדא: ואפילו בשבת מותר ליטול צרור מגדר בנוי כדי לקנח בו.  8 

 8.  המאירי כתב בשם גדולי המפרשים, שבשבת אין מותר ליטול אלא מאבנים שלא נתחברו בטיט; וראה בהערה הבאה.

מר זוטרא חסידא שקיל בשבת ומהדר [היה נוטל צרור ומחזירו], ואמר ליה לשמעיה: "זיל שירקיה" [והיה אומר לשמשו בחול,  9  שיטוחנו בטיט ויחברנו יפה לגדר].

 9.  נתבאר על פי רש"י, ומשמע שמעשה דמר זוטרא בשבת היה ; וראה ב"שיטה מקובצת" בשם גאון ז"ל, שאמר בשם מורו ה"ר יעקב, שמעשה דמר זוטרא היה בחול. והנה המאירי [הובא בהערה קודמת], כתב, שאסור ליטול בשבת מגדר שאבניה מחוברים בטיט, ולכאורה מרש"י זה מבואר לא כן, שאם בתחילה לא היה מחובר בטיט, למה היה אומר לשמשו בחול לחבר את מה שלא היה מחובר; אלא ודאי שבתחילה מחובר היה, אלא שבשבת לא היה יכול לחברו, ולכן שלח את שמשו בחול להחזיר את המצב לקדמותו.

ח. ומהלכין בשבילי הרשות, עד שתרד רביעה שניה:

אמר רב פפא: והאי שדה דידן, אפילו טל קשי לה, [שדה שלי אפילו אם רק יורד עליה טל בלילה, מזיק לה דריסת הרגל ממחרתו], ולא רק משתרד רביעה שניה.

ט. ומסתלקין לצידי הדרכים, מפני יתידות הדרכים:

מעשה בשמואל ורב יהודה דהוו שקלי ואזלי באורחא, הוה מסתלק שמואל לצידי הדרכים, [מעשה בשמואל ורב יהודה שהלכו בדרך בבבל, והיתה הדרך מליאה ביתדות, והלך שמואל בשדות שבצידי הדרכים].

אמר ליה רב יהודה לשמואל:

וכי תנאין שהתנה יהושע, אפילו בבבל הם!? אמר ליה: שאני אומר: תנאים שהתנה יהושע אפילו בחוצה לארץ התנה, וכל שכן בבבל שמצויין שם שיירות ועוברין ושבים והוצרך יהושע להתנות.  10 

 10.  א. ב"ספר המפתח" הביאו מספר "משנת יעבץ" שכתב בביאור מחלוקתם של רב יהודה ושמואל, שלדעת רב יהודה תנאים אלו שהתנה יהושע תנאי הוא שהתנה בחלוקת הארץ [ראה לשון הגמרא בסוף העמוד: "שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ"; וראה בדרישה תחילת סימן רעד, שהגדיר את הדברים: "הנחילם להחזיק כל אחד בחלקו, שיהיו שלו חוץ מלדברים הללו שיהיה הפקר"] ; ואילו שמואל סובר, שהוא מדין "הפקר בית דין הפקר". והטור כתב בסימן רעד: "עוד יש דברים המותרים, אף על פי שאינם הפקר משום תקנת יהושע, שנוהגת אף בחוצה לארץ". וכתב על זה הב"ח, שמלשון הטור יש ללמוד, שלדעתו יהושע לא התנה את תנאיו אלא בארץ ישראל, וכדמשמע מדאמר תלמודא: "שעל מנת כן הנחיל להם את הארץ", אלא, דמכל מקום כבר נהגו לקיים תנאיו גם בחוצה לארץ, והיינו כשמואל; וכעין זה גם בדרישה שם: "אף על פי שיהושע ודאי לא התנה עם ישראל אלא בארץ ישראל בהיותם שם בזמנו, ולא עלה על דעתו אז שיגרשו ממנה, מכל מקום מתקנתו יש ללמוד לנהוג כן גם כן איש עם רעהו ישראל".

מעשה ברבי ורבי חייא דהוו שקלי ואזלי באורחא, איסתלקו לצידי הדרכים, הוה קא מפסיע ואזיל רבי יהודה בן קנוסא קמייהו, [מעשה ברבי ורבי חייא, שהיו יתידות בדרך, ולכן הלכו בשדות שבצידי הדרכים; ואילו רבי יהודה בן קנוסא שהלך לפניהם, היה פוסע פסיעות גסות מיתד ליתד, ולא הלך בצידי הדרכים].

אמר ליה רבי לרבי חייא:

מי הוא זה שמראה גדולה בפנינו!? שהוא מראה לנו שהוא ירא שמים מאד ואינו חושש לתנאי שהתנה יהושע, והדבר נראה כיוהרא.

אמר ליה רבי חייא: שמא רבי יהודה בן קנוסא תלמידי הוא, וכל מעשיו לשם שמים.

כי מטו לגביה חזייה [כאשר התקדמו רבי ורבי חייא, והגיעו לרבי יהודה בן קנוסא, ראהו רבי ו] אמר ליה:

אי לאו יהודה בן קנוסא את - שכל מעשיך לשם שמים - גזרתינהו לשקך בגיזרא דפרזלא [אם לא שיהודה בן קנוסא אתה, הייתי גוזר את כרעיך בקופיץ  11  של ברזל], כלומר: הייתי גוזר עליך נידוי.  12 

 11.  א. גאון ז"ל ב"שיטה מקובצת"; וראה מהרש"א בחידושי אגדות 12.  כתב המאירי: ושמעינן מהאי עובדא: דבר שהיתרו פשוט, ורצה אחד להחמיר על עצמו, אין ראוי לעשות כן בפני גדול ממנו בחכמה, בשעה שזה הגדול נוהג בו היתר, שזה כמראה גדולתו לפניו, וכמתחסד ביותר ממה שאין חק עליו; ולא עוד אלא שיש בכח אותו גדול לנדותו, ואם היה נודע בחסידות ובשלמות כוונות, הרי זה עושה ואין כאן משום יוהרא.

י. התועה בין הכרמים מפסיג ויורד מפסיג ועולה:

תנו רבנן: הרואה את חבירו כשהוא תועה בין הכרמים, ורוצה להדריכו לצאת משם, הרי זה מפסיג, מפלס לו דרך בכרם תוך כדי שמשבר ענפים מהגפנים, ועולה אל הכרם, ומן הכרם, מפסיג ויורד אל הכרם, ומן הכרם, עד שמעלהו לחבירו התועה לעיר או לדרך.

וכן הוא עצמו שתועה בין הכרמים, מפסיג בעצמו ועולה, מפסיג בעצמו ויורד, עד שיעלה לעיר או לדרך.

ומקשינן: מאי "וכן הוא עצמו", למה צריך להשמיענו שהוא עצמו יכול לעשות כן, מאחר שכבר השמיענו שיכול אחר לעשות כן עבורו!?

ומשנינן: לכך השמיענו התנא שאף הוא עצמו יכול לעשות כן, כי מהו דתימא, שרק חבירו של התועה, הוא זה שרשאי לפסוג בכרם כדי להציל את חבירו התועה, היות דהוא ידע להיכא מסלק, דניפסוג. שהמציל את חבירו, אין פגיעתו רבה בכרם, כיון שהוא מכיר את הדרך, והוא מפסיג רק בכוון היציאה בלבד.

אבל הוא עצמו התועה בין הכרמים, דלא ידע להיכא קא סליק, שאינו יודע להיכן הוא יוצא, לא ניפסוג, לא יפסוג בתוך הכרמים עצמם, כיון שהוא צועד בהם רבות לכאן ולכאן מבלי לדעת את כיוון היציאה מהכרמים, ופוגע בהם קשות, אלא נהדריה נהדר בי מיצרי, ילך בשבילים שבין גדרות הכרמים, מסביב לגבולי הכרמים, ולא יפסג בתוך הכרמים.

קא משמע לן שאף האדם התועה עצמו, מפסיג ועולה מפסיג ויורד בתוך הכרמים עצמם.

ותמהינן: הא, זה שמותר לפסג בין הכרמים כדי להציל ולהנצל, הרי דין דאורייתא הוא! לפי שבעל הכרם עצמו חייב להצילו אפילו על חשבון הפסד כרמו. ואם כן, מדוע שנתה הברייתא את ההלכה הזאת בכלל תקנות יהושע!?

דתניא: יכול לא יהא חייב אדם אלא בהשבת ממונו של חבירו, השבת גופו של חבירו מניין שהוא חייב?

תלמוד לומר בפרשת השבת אבידה [דברים כב ב]: "ואם לא קרוב אחיך אליך ולא ידעתו, ואספתו אל תוך ביתך, והיה עמך עד דרוש אחיך אותו והשבותו לו", דמשמע: תשיב אותו עצמו.

ומשנינן: מדאורייתא מותר להנצל רק על ידי הילוך בשבילים המצויים בי מיצרי,  13  בין גבולות הכרמים, מסביב לכרם, אך לא בתוך הכרם, כי לא התירה התורה להנצל על חשבון בעל הכרם, כאשר אפשר לו לטרוח ולהקיף את הכרם מבחוץ, ולהנצל מבלי להפסיד את הכרם.

 13.  כך היא הגירסא ברש"י; ומיהו בראשונים ב"שיטה מקובצת" הגירסא כדלפנינו "דאורייתא דקאי בי מצרי".

אתא הוא [בא יהושע] ותקין, דאפילו רשאי להיות מפסיג ועולה מפסיג ויורד לצורך הצלתו.

יא. ומת מצוה קנה מקומו:  14 

 14.  ביאור התקנה: כתב ה"חזון איש" [הובא בליקוטים הנדמ"ח], שיש לפרש את תקנת יהושע בשני אופנים: האחד: אין קפידא שיהא נקבר במקום שנמצא דוקא, אלא אחרי שהוא נמצא במקום שאין להמוצאו מסייעים בקבורתו, ואם לא נפקיר את השדות הקרובות לקבורתו, לפעמים ישאר מוטל בבזיונו שיכבד על המוצאו להוליכו לבית הקברות, לכן הפקירו את כל השדות לקבורתו, ורשות ביד מוצאו לקוברו בכל מקום שירצה ; [ראה לשון רש"י פא א ד"ה מקומו, שכתב: "מקום שנפל שם בעת מותו קנאו לקבורה, ואין בעל השדה מעכב עליו", ומשמע כצד זה; וראה עוד במהדורא בתרא למהרש"א, שביאר כן בשיטת רש"י, ויובאו דבריו בהמשך הסוגיא בהערות; וראה לשון המאירי כאן: "מת מצוה קנה לו מקומו שנזדמן לו לשם בעת מותו, ורשאי המוצאו לקוברו שם, ואין בעל השדה רשאי לעכב"]. השני: תקנה היא שלא יקברנו אלא במקום שנמצא, שאם יהא רשאי לקוברו במקום אחר, לפעמים ירצה המוצא להוליכו לבית הקברות, ואחרי שאין לו עוזרים עלול הוא להשתהות בדרך, וכן יבואו השכנים לידי קטטות, ולפיכך הטיל חובה, שיהא נקבר במקומו ממש, [ראה רש"י בעירובין יז ב, שכתב על קושיית הגמרא דלקמן, גבי מת המוטל באיסרטיא: "ואי סלקא דעתך קנה מקומו, היכי מצי למשקליה מהתם", וזה משמע כצד זה; גם מלשון הגמרא כאן: "מתוך שניתן לפנותו", ובעירובין יז ב: "מתוך שניתנה רשות לפנותו", משמע שצריך רשות לפנותו ממקום שמת]. וראה ב"שיטה מקובצת" כתובות יז ב ד"ה מבטלין, שהביא שם בשיטה ישנה את שאמרו במסכת שמחות: "אמר רבי עקיבא: כך היתה תחילת תשמישי לפני חכמים, פעם אחת הייתי מהלך בדרך, ומצאתי בו מת, ונטפלתי בו ארבעה מילין, וכשהרציתי דברים לפני רבי אליעזר ורבי יהושע, אמרו לי: כל פסיעה ופסיעה שפסעת, כאילו שפכת דם נקי". ומתחילה הוה סלקא דעתיה דבעל השיטה ישנה, שהוא משום ביטול תורה, והוקשה לו שהרי מבטלין תלמוד תורה להוצאת המת, כמבואר בכתובות שם, ולכן פירש שהטענה היתה על רבי עקיבא משום ש"מת מצוה קנה מקומו", וכדקתני ריש מסכת שמחות, מת מצוה קנה מקומו, והעובר על דברי חכמים חייב מיתה. והקשה: נהי דמת מצוה קנה מקומו, אבל אם רצה לסלקו משם בשביל להוליכו לבית הקברות משום כבודו מה איסורא יש בכך! ? ותירץ, שהיה אפשר לומר, שענשו של רבי עקיבא לפי שאין להתבטל מתלמוד תורה אלא בשעה שמוציאין אותו לקוברו; אבל מדקתני רישא, והעובר על דברי חכמים חייב מיתה, משמע שהעונש היה משום שהזיזו ממקומו. וב"ים של שלמה" בביאור תקנה י, נקט בפשיטות שאסור להזיזו משם, והביא גם דברי מסכת שמחות הנזכרת, ראה שם.

ורמינהי סתירה לכך מהא דתניא:

המוצא מת מצוה מוטל באיסרטיא [רשות הרבים ברוחב שש עשרה אמה], הרי זה מפנהו לימין איסרטיא, או לשמאל איסרטיא.

ואם היו שם שדה בור [שדה שאינה חרושה ואינה זרועה] מימין האיסרטיא, ושדה ניר [שדה חרושה ולא זרועה] משמאל האיסרטיא, הרי הוא מפנהו לשדה בור.

ואם היו שם שדה ניר ושדה זרע [שדה זרועה] משני צידי האיסרטיא, הרי הוא מפנהו לשדה ניר.

ואם היו שתיהן בורות, או שהיו שתיהן נירות, או שהיו שתיהן זרועות, מפנהו לכל מקום שירצה. כלומר: לאיזה מהן שירצה.  15 

 15.  בעירובין יז ב, הגירסא היא: "לכל רוח שירצה".

הרי מבואר שמת מצוה לא קנה מקומו, שאם כן, יעכבו בעלי השדות שמימין ומשמאל מלקוברו בשדותיהם, אלא יקברם במקום שמצאו באיסרטיא!

אמר רב ביבי: הברייתא מדברת במוטל המת על המיצר [לרוחב רשות הרבים] שכשעוברים עליו, מאהילים עליו עושי טהרות, ונטמאים. ולכן, מתוך שניתן רשות  16  לפנותו, ממקומו כדי שלא יטמא את העוברים שם, לכן מפנהו לכל מקום שירצה, לכל רוח שירצה.  17 

 16.  בעירובין יז ב הגירסא היא: "מתוך שניתנה רשות לפנותו".   17.  וכך היא הגירסא בגמרא בעירובין שם. תוספת ביאור בקושיית הגמרא ותירוצה: הקושיא נתבארה על פי רש"י, שכתב: "אלמא לא קנה מקומו, דאי קנה מקומו, מצי בעל השדה של ימין ושל שמאל לעיכוביה", והיינו שיקברנו באיסרטיא; [אלא שלכאורה צריך ביאור: וליטעמיך שלא קנה מקומו, אם כן למה מפניהו לשדות הסמוכות, ואינם יכולים לעכב! ?]. וב"מהדורא בתרא" למהרש"א, כתב לבאר את הטעם ברש"י, שלא פירש את הקושיא: איך מותר לפנותו מרשות הרבים, שרש"י סובר, שאין איסור להוציאו ממקומו, אלא רשות היא ביד הקוברו לקוברו שם, אבל אם רצה להוליכו לבית הקברות, לית לן בה; ומיהו רש"י בעירובין יז ב, אכן פירש את הקושיא: "היכי מצי למשקליה מהתם". והריטב"א בעירובין יז ב [שם מקשה הגמרא כפי שהיא מקשה כאן], מפרש את קושיית הגמרא באופן אחר: "קא סלקא דעתין שרצה לומר שמפנהו משדה לשדה [ועדיין צריך ביאור: "וליטעמיך"] ; ופריק רב ביבי, דהכא במת מוטל על המצר, שאי אפשר שלא ליטלו משם, משום שהוא הילוך בני אדם ויכשלו כהנים ועושי טהרות, ובכי הא לא קנה מקומו שם, וכיון שניתן לו רשות לפנותו, מפנהו לכל רוח שירצה, פירוש: ובהא הוא דקתני מציעתא ההפרש שיש בין שדה זרוע לשדה ניר או בור, ולא כשהיה מוטל בתוך השדה, דההוא לעולם קנה מקומו, ואינו מפנהו משם, [ולשון רש"י בעירובין יז ב: "ואי סלקא דעתך קנה מקומו, היכי מצי למשקליה מהתם", וודאי מסתבר לפרש כוונתו, ד"התם" היינו האיסרטיא, ולא השדה הסמוכה, וכהבנת הריטב"א]. וב"חזון איש" כתב כאן: דלשון "מת מצוה קנה מקומו" משמע דמקומו חובה [ולא רשות לקבור שם, ראה הערה 14 משמו], ולפי זה הדין נותן, שאם נמצא במקום שאי אפשר לקוברו [כגון ברשות הרבים], בטלה תקנת יהושע, ואין למוצאו רשות לקוברו בשדה של אחרים, ולזה פריך "ורמינהו"; ומשני, דבאמת הקנוהו מקומו ממש, ואין לו רשות לקוברו במקום אחר, אבל בכלל תקנתם, שאם אין אותו מקום בו הוא נמצא ראוי לקוברו, כי אז המקום הסמוך לו שהוא ראוי לקבורה, הוא הנקרא "מקומו" ואינו רשאי להוליכו למקום אחר, וזה הוא מה שאומרת הגמרא: מתוך שניתן לפנותו, ואי אפשר להקנות לו מקום זה שנמצא בו, הפקירו חכמים את השדות הקרובות והמוצא מפנהו למקום שירצה, אף שאין זה מקומו שמת בו, ולשון "למקום שירצה", היינו כלפי מקום זה שנהרג שהוא מוליכו למקום שרוצה, אבל על המוצאו למעט בהיזק השדה, וכמו ששנינו שצריך לבחור בין השדות הניזוקות פחות, [ובלשון רש"י כאן, יש מקום לפרש את הקושיא כפירוש ה"חזון איש", אך בלשון רש"י בעירובין: "ואי סלקא דעתך קנה מקומו, היכי מצי למשקליה מהתם", אי אפשר לפרש כפירושו].

אמר מר: עשרה תנאין התנה יהושע:

אמרי בני הישיבה להקשות: וכי עשרה תנאים בלבד היו!? והרי הני חד עסרי הויין [תנאים אלו כפי שנמנו, הרי אחד עשר תנאים הם], ולמה שנינו עשרה תנאים!?

ומשנינן: התנאי השמיני: "מהלכין בשבילי הרשות", שלמה המלך אמרה, ולא יהושע!

כדתניא: הרי שכלו פירותיו מן השדה, ובכל זאת אינו מניח בני אדם ליכנס בתוך שדהו, מה הבריות אומרות עליו: מה הנאה יש לפלוני, ומה הבריות מזיקות לו!? ועליו הכתוב אומר: "מהיות טוב, אל תקרי רע".  18 

 18.  לכאורה צריך ביאור, וכי אין אנשים רעים בעולם, ואם כן הוצרך יהושע להתיר, אפילו אם יודעים אנו שהוא מקפיד, וכעין שכתב רש"י פא א גבי "ומסתלקין לצידי הדרכים מפני יתידות הדרכים", שהפקיר יהושע לכל אדם להסתלק מן הדרך וליכנס לגבול שדה חבירו! ? [ומיהו יש לדקדק, שרש"י שם גבי "ומהלכין בשבילי הרשות", כתב באופן אחר: "והתנה יהושע שלא יקפידו על כך", וצריך תלמוד]. ואולם מדברי מהרש"א בחידושי אגדות נראה, שמכח פסוק זה כופין אותו על כך, ראה שם; ולפי זה יתכן שאומרים: "עד שאתה כופהו בגופו, כפהו בממונו", ושוב אין צריך לדעת שאין בעל השדה מקפיד על כך.

ותמהינן: ומי כתיב: "מהיות טוב אל תקרי רע" [וכי נאמר פסוק כזה]!? ומשנינן: אין, אכן כתיב כי האי גוונא: "אל תמנע טוב מבעליו, בהיות לאל ידיך לעשות".

ומקשינן: ותו ליכא [וכי אין עוד תנאים של יהושע מלבד אלו שנזכרו כאן]!?

והא איכא הא דרבי יהודה!? דתניא: רבי יהודה אומר:

בשעת הוצאת זבלים, אדם מוציא זבלו לרשות הרבים, וצוברו שם כל שלשים יום, כלומר: שלשים יום רשאי הוא להניחו שם, כדי שיהא נשוף ברגלי אדם וברגלי בהמה [ועל ידי זה ראוי הזבל לזבל בו את השדה], שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ.  19 

 19.  מלשון קושיית הגמרא נראה, שתקנה זו היא כעין שאר התקנות שנזכרו לעיל, וכשם שזו היתה "שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ", כך גם שאר התקנות בגדר זה הם, וזו כוונת הב"ח שהובא בהערה 10, שדקדק מדברי הגמרא כאן, שעיקר תקנת יהושע היתה בארץ ישראל דוקא, אף שלמעשה יש לנהוג כן גם בחוצה לארץ, ראה בהערה שם.

וכמו כן, הא איכא עוד, הא דרבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה.

דתניא: רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר:

א. תנאי בית דין הוא: שיהא זה, בעל נחיל דבורים, שעזבוהו הדבורים, והתיישבו להם בשדה של חבירו - יורד לתוך שדה חבירו, וקוצץ שוכו [ענף מעצו] של חבירו שעליו יושבות הדבורים שלו, כדי להציל נחיל הדבורים שלו, שהתיישב עליו, וכשיקצצהו יחזרו אליו הדבורים. ונותן לו בעל הנחיל לבעל העץ את דמי שוכו של חבירו.

ב. וכן תנאי בית דין הוא: שיהא זה שופך את יינו ומרוקן את חביתו ומציל לתוך החבית את דובשנו של חבירו שנסדקה חביתו, ונוטל בעל היין את דמי יינו שהפסיד מתוך דובשנו של חבירו.

ג. וכן תנאי בית דין הוא: שיהא זה - בעל חמור טעון עצים - מפרק את עציו מחמורו, וטוען עליו את פשתנו של חבירו שמת לו חמורו, ונוטל דמי עציו מתוך פשתנו של חבירו -

וכל אלו משום שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ.

והשתא תיקשי: למה לא נמנו גם תנאיהם של רבי יהודה ושל רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה!?

ומשנינן: ביחידאי לא קאמרינן [דעת יחידים אינה נמנית בברייתא זו], ודברי רבי יהודה ורבי ישמעאל דעות יחיד הם, וחכמים נחלקו עליהם.


דף פב - א

ואכתי מקשינן: והא איכא עוד הא דכי אתא רבי אבין, אמר רבי יוחנן: אחד אילן הנטוע בתוך שדה שלו, ונופו נוטה לתוך שדה של חבירו, ואחד אילן הסמוך בתוך שש עשרה אמה למיצר [לגבול] שלו עם חבירו, ונמצא שהוא יונק משדה חבירו, הרי זה מביא ממנו בכורים, ואף קורא את מקרא הבכורים,  1  שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ שלא יקפידו על כך.  2 

 1.  הוא מה שאמרה תורה [דברים כו]: ולקחת מראשית כל פרי האדמה אשר תביא מארצך אשר ה' אלהיך נותן לך ושמת בטנא, והלכת אל המקום:. וענית ואמרת לפני ה' אלהיך: ארמי אובד אבי וירד מצרימה:. ועתה הנה הבאתי את ראשית פרי האדמה אשר נתתה לי ה".   2.  ביאור התקנה: א. גרסינן בבבא בתרא כו ב: "אמר עולא אילן הסמוך למצר [גבול של חבירו] בתוך שש עשרה אמה [שהוא שיעור היניקה של האילן] גזלן הוא, ואין מביאין ממנו בכורים; וכן אמר רב דימי בשם רבי יוחנן שם כז ב. ושם כז ב: כי אתא רבין אמר רבי יוחנן: "אחד אילן הסמוך למיצר, ואחד אילן הנוטה, מביא וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ". ובתוספות כו ב כתבו שני פירושים, בטעמו של עולא: האחד [בשם ר"ח]: לכן אינו מביא ביכורים, משום שגזל הוא, ואין מביאין גזל על גבי המזבח, שנאמר: "אני ה' שונא גזל בעולה"; וכתבו התוספות, שלפי פירוש זה אין הלכה כעולא, ומשום שדבריו תלויים במחלוקת רבנן ורבי יוסי, וכפי שביארו שם, ואנן קיימא לן שאין צריך להרחיק [ואפילו בלי תקנת יהושע]. השני [בשם רש"י, שכתב בדף כו ב: "אין מביאין ממנו בכורים, אין צריך להביא ממנו בכורים, דבעינן: "אשר תביא מארצך"]: לעולם אין איסור לסמוך למיצר של חבירו, אלא שמכל מקום אין מביאים ביכורים, כי היות ויונק האילן משדה חבירו, אין מתקיים כאן מה שנאמר בבכורים: "אשר תביא מארצך". והוסיפו התוספות: "ולקמן דאמר: אילן הסמוך מביא וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ [לפירוש רש"י], אין הכוונה שעל מנת כן הנחיל שיהא מותר לסמוך דבלאו הכי שרי [לרש"י], אלא על מנת כן הנחיל שיהא חשוב כמו "מארצך" ויכול לומר [במקרא הבכורים]: "מן האדמה אשר נתתה לי". ומשמע מדבריהם, שלפי הר"ח, היתה תקנת יהושע להתיר לינוק משדה חבירו, ואם כן אף דברי רבין בשם רבי יוחנן אינו כהלכה, דלפי מה דקיימא לן כרבי יוסי, אין צריך לתקנת יהושע. והמאירי כתב כאן: לענין בכורים אמרה תורה "בכורי אדמתך", דהיינו עד שיהיו כל הגידולים מאדמתך, ומכל מקום כל שהאילן כולו באדמתו, ואף על פי שהוא סמוך למצר חבירו או נוטה לשדה חבירו, מביא וקורא, ואף על פי שהיה חייב להרחיק, שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ" ; וראה עוד ברמב"ם [בכורים ב יא]: "ואם היה האילן סמוך למצר חבירו, או נוטה לשדה חבירו אף על פי שחייב להרחיק, הרי זה מביא ממנו וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ". ונמצאו שלש שיטות בביאור התקנה: שיטת הר"ח כפי שהבינוהו התוספות: בלי תקנת יהושע צריך להרחיק, ואם לא הרחיק אינו מביא ביכורים, בא יהושע והתיר שלא להרחיק, וממילא מביא ביכורים; וכל זה שלא כהלכה, דקיימא לן שאף מעיקר הדין אין צריך להרחיק. שיטת רש"י כפי שהבינוהו התוספות: מעיקר הדין אין צריך להרחיק, אלא שמכל מקום אינו מביא ביכורים מפני שאין כל הגידולים מאדמתו, ובא יהושע ותיקן שייחשב "כל הגידולים מאדמתו". שיטת המאירי [והרמב"ם]: אף לאחר תקנת יהושע צריך להרחיק, ולא הועילה תקנת יהושע, אלא שייחשבו כל הגידולים מאדמתו. ג. והנה הרשב"א בבבא בתרא כה ב ד"ה אמר, כתב, שעולא הסובר שגזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים, אינו חולק על תקנת יהושע, "אלא דסבירא ליה, דאף על פי שהתנה שלא יהא צריך להרחיק, מכל מקום אין מביאין ממנו בכורים, שאינו יכול לומר מן האדמה אשר נתתה לי, וכמו שפירש רש"י ז"ל שם". וכתב ב"חידושי מרן רי"ז הלוי" [תרומות א כד, ד"ה וי"ל] לבאר לפי דברי הרשב"א את מחלוקת עולא ורבין בשם רבי יוחנן, ותוכן דבריו הוא: עולא סובר: כל שאין היניקה כולה משדהו, אין זה חשוב "אדמתך", ולזה אין מועילה תקנת יהושע, שהיא אינה מועילה אלא להסיר תורת גזילה מהיניקה, אבל לעולא לא די בזה, כיון שאין היניקה כולה מאדמתו. רבי יוחנן סובר: אין היניקה כולה נצרכת לענין "אדמתך", ודי במה שעיקר האילן ויניקתו הם בשדהו, אלא שמכל מקום "אם היה כאן דין גזילה על היניקה של השרשים עד שש עשרה אמה, משום זה עצמו לא היה בכלל אדמתך", [ראה שם שהוכיח סברא זו], והיות ואחר תקנת יהושע אין בזה משום גזילה, הרי זה מביא בכורים, שהרי עיקר מקום עמידת האילן ויניקתו הם בקרקע שלו, ראה שם באריכות. ג. ולפי מה שפירש הגרי"ז בדבריו, נמצא, שהרשב"א מבין בשיטת רש"י שלא כדברי התוספות; שהרי התוספות כתבו לפי שיטת רש"י, שאף קודם תקנת יהושע לא היה צריך להרחיק, ולא היה בזה משום גזילה; ואילו לפי דברי הרשב"א בשיטת רש"י, קודם תקנת יהושע היה איסור ליטע סמוך למיצר, ובא יהושע והתיר ליטע סמוך למיצר. ויש להעיר, שלכאורה מוכח מדברי רש"י עצמו כהבנת הרשב"א, שהרי לפי דברי התוספות, בהכרח צריך לומר, שהועילה תקנת יהושע, כי הוא נתן לכל אחד זכויות ממוניות לינוק בשדה חבירו, ולכן אם כי לא היה איסור בזה אף קודם תקנת יהושע, מכל מקום בלי תקנת יהושע אינו יכול להביא בכורים; אך רש"י עצמו כתב בדף כז ב לפרש את תקנת יהושע: "שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ: התנה עמהם שלא יקפידו על כך", וזה משמע שהתקנה היתה שאין בזה איסור גזל, ולא שניתנו להם זכויות ממוניות [ועל כל פנים, לא זה הוא עיקר הטעם דמיקרי "אשר תביא מארצך"] ; ולפי דברי הגרי"ז ניחא דברי רש"י, שאכן רק משום איסור גזילה, לא הוה מיקרי "אשר תביא מארצך", ולפיכך הועילה תקנת יהושע שלא יקפידו על כך, דשפיר מיקרי "אשר תביא מארצך".

ותיקשי לרבי יוחנן שהוא אמורא מברייתא זו דעשרה תנאים, דמשמע: עשרה תנאים התנה ולא יותר!? ומשנינן: אלא מכח קושיא זו מפרשת הגמרא, ש"עשרה תנאין התנה יהושע" אינה ברייתא כלל, אלא מאן תנא מי הוא זה ששנה: "עשרה תנאין שהתנה יהושע", האמורא רבי יהושע בן לוי הוא ששנאה, והוא אינו סובר כרבי יוחנן לענין ביכורים, ואינו פוסק כרבי יהודה ורבי ישמעאל.  3 

 3.  ב"לחם משנה" [נזקי ממון ה ג], ו"משנה למלך" [בכורים ב יא] תמהו על הרמב"ם, שכתב [נזקי ממון ה ג] כדברי רבי יהושע בן לוי: "עשרה תנאים וכו"', והוא עצמו פסק בהלכות בכורים [ב יא] כדעת רבי יוחנן, וזה שלא כמסקנת הגמרא, ונשארו בצ"ע; וראה ב"אבן האזל" [נזקי ממון שם] שהאריך הרבה בישוב דעת הרמב"ם.

רב גביהה מבי כתיל [שם מקום] מתני לה בהדיא [היה שונה בהדיא דין זה כמימרא, ולא כברייתא]: רבי תנחום ורבי ברייס אמרי משום זקן אחד, ומנו רבי יהושע בן לוי: עשרה תנאין התנה יהושע.

עשרה תקנות תיקן עזרא, וטעם התקנות מתפרש בהמשך:

א. שקורין בתורה במנחה בשבת.

ב. וקורין בתורה בשני וחמישי.

ג. ודנין בשני וחמישי, זמן קבוע של ישיבת בית דין בעיירות, הוא בימי שני וחמישי.  4 

 4.  הביא המאירי מדברי הגמרא בכתובות ג א, שקןדם תקנת עזרא היו בתי דינים קבועים בכל יום, והוא תיקן שלא יהיו קבועים אלא בשני וחמישי, כדי שלא יתבטלו ממלאכתם כל ימות השבוע. ומיהו אין כן דעת התוספות בכתובות שם, שהקשו: וכי אטו בא עזרא למעט את ישיבת בית הדין! ? ופירשו, שמתחילה לא היו קבועים שם, אלא לפי הענין והצורך היו מתכנסים; וראה גם ברש"י שם שפירש את לשון הגמרא שם: "קודם תקנת עזרא שבתי דינין קבועין בכל יום": "כלומר: שקביעות כל הימים שוה"; ועוד פירשו שם בשם ר"י, וכן פירשו התוספות כאן: "שלא היו קבועין תחילה בכל יום אלא בעיר אחת, והוא תיקן בכל עיר ועיר בשני וחמישי".

ד. ומכבסים את הבגדים לכבוד שבת בחמישי בשבת.  5 

 5.  נחלקו הראשונים בפירושה של תקנה זו: דעת המאירי: תקנה היא שלא ימתינו עד ערב שבת, כדי שיהא יום זה פנוי כולו להכנת צרכי שבת, וכן היא דעת הרמב"ם והשולחן ערוך. דעת רבינו יהונתן [ב"שיטה מקובצת"]: היתר הוא לבני המשמר העובד בבית המקדש באותו שבוע, שאם כי אסורים לכבס ולספר כל אותו שבוע, כדי שלא ייכנסו לשבוע זה כשהם מנוולים, מכל מקום מחמישי ואילך מותרים הם בכיבוס מפני כבוד השבת, ואין די בהיתר ביום ששי, היות וביום זה עסוקים הם בהכנות לצרכי השבת.

ה. ואוכלין שום בערב [בלילי] שבת.

ו. ושתהא אשה - ביום שהיא רגילה לאפות - משכמת ואופה.

ז. ושתהא אשה חוגרת בסינר, [דוגמת מכנסים קטנים].

ח. ושתהא אשה  6  חופפת את שערותיה במסרק משום חציצה, ואחר כך טובלת במקוה.

 6.  הטעם שלא הזכירו אלא אשה, ולא אנשים הטובלים לתרומה וקדשים, ובענין אם התקנה היא רק בנידה, או אף בכל אשה החייבת טבילה, ראה מה שצויין ב"ספר המפתח".

ט. ושיהו רוכלין מחזירין [רוכלים המביאים בשמים לנשים להתקשט בהם, מותרים לחזר] בעיירות, ולא יוכלו הרוכלים המקומיים לעכב עליהם.

י. ותיקן טבילה לבעלי קריין, ומפרש לה לקמן.

ומבארת הגמרא טעמם של תקנות אלו:

א. שיהו קורין במנחה בשבת, הטעם הוא משום יושבי קרנות, כלומר: משום יושבי חנויות כל ימות החול, ואינם באים לקריאת שני וחמישי, בשבילם תיקן קריאה נוספת במנחה בשבת.

ב. ושיהו קוראין בשני וחמישי:

ותמהינן: וכי אטו עזרא תיקן כן!? והא מעיקרא הוה מיתקנא [תקנה קדומה היתה זו]!? וכדתניא:

כתיב [שמות טו כב]: "ויסע משה את ישראל מים סוף ויצאו אל מדבר שור, וילכו שלשת ימים במדבר, ולא מצאו מים", דורשי רשומות [מקראות]  7  אמרו: אין "מים" אלא תורה, שנאמר [ישעיה נה]: "הוי כל צמא לכו למים" -  8 

 7.  נתבאר על פי רש"י כאן; וברש"י ברכות כד א ד"ה דורשי רשומות כתב: "קשרים וסתומים הכלולים בתורה, דורשי חמורות גרסינן, והיא היא".   8.  מתורגם: "וי כל דצבי למילף, ייתי וילף" [כל הרוצה ללמוד יבוא וילמד].

וכוונת הכתוב לומר: כיון שהלכו שלשת ימים בלא תורה, מיד נלאו;  9  ולפיכך עמדו נביאים שביניהם, ותיקנו להם, שיהו קורין בתורה בשבת, ומפסיקין באחד בשבת, וקורין בתורה בשני בשבת, ומפסיקין שלישי ורביעי, וקורין בתורה בחמישי, ומפסיקין ערב שבת, כדי שלא ילינו שלשה ימים בלא תורה.

 9.  ביאר המהרש"א: כי אחר הענין המבואר שם "ולא מצאו מים. ויבואו מרתה ולא יכלו לשתות מים ממרה, כי מרים הם:: ויורהו ה' עץ וישלך אל המים וימתקו המים", נאמר: "שם שם לו חוק ומשפט ושם נסהו. ויאמר אם שמוע תשמע בקול ה' אלהיך והאזנת למצוותיו ושמרת כל חוקיו וגו"', ולכאורה אינו מובן מה ענין זה למציאת המים והמתקתם, ועל כן דרשו שהלכו שלשה ימים בלי תורה, והיו נלאין לשתות מי התורה כי היו מרים להם, וכמו שנאמר: "אם תעזבני יום יומיים אעזבך", עד שהורה להם ה' עץ, שהתורה "עץ חיים היא למחזיקים בה", וחזקה בכל דבר היא בשלש פעמים, ועל כן תיקנו שלא יתחזק להם שלשה ימים בלי תורה, ובזה ימתקו להם מי התורה, ראה עוד שם; וראה עוד ב"תורת חיים".

הרי שכבר נתקנה תקנה זו במדבר, ולא עזרא הוא שתיקנה!?

ומשנינן: מעיקרא תיקנו חד גברא תלתא פסוקי [בתחילה תיקנו הנביאים שביניהם, שיקרא אדם אחד שלשה פסוקים] בלבד, אי נמי: תלתא גברי תלתא פסוקי [או שיקראו שלשה אנשים שלשה פסוקים], כנגד כהנים לוים וישראלים -

ואתא הוא עזרא ותיקן תלתא גברי [דוקא שלשה אנשים] כנגד כהנים לויים וישראלים, ודוקא עשרה פסוקי לכל הפחות, כנגד עשרה בטלנין.  10  ג. ודנין בשני וחמישי, הטעם הוא, משום דבימים אלו שכיחי דאתו למקרא בסיפרא [אנשי הכפרים נמצאים בעיירות, כי הם באים לשמוע קריאת התורה].

 10.  א. הם בני אדם הבטלים ממלאכתם כדי לעסוק בצרכי ציבור, ולבוא ראשונים לבית הכנסת, כדי שיהיו מצויים עשרה לעת התפילה, והם מתפרנסים משל ציבור. ב. ביארו התוספות את הטעם שתיקנו דוקא בשני וחמישי, שהוא משום מה שאמרו במדרש שעלה משה רבינו לקבל את הלוחות האחרונות ביום חמישי, וירד ביום שני ואז נתרצה לו המקום על עוון העגל; ולפי שהיה עת רצון באותה עלייה וירידה קבעו לקרות בשני וחמישי, ומאותו טעם נהגו להתענות בימי שני וחמישי. והוסיף ב"תורת חיים": אף על גב שהכתוב: "וילכו שלשת ימים" קודם מתן תורה כתיב, ועדיין לא עלה משה להר, יש לומר, ד"עמדו נביאים שביניהם" היינו אחר זמן פטירת משה ראו הקלקלול שהיה כבר על ידי שהלכו שלשה ימים בלא תורה, ועשו תקנה זו, והשתא ניחא מה שתקנו הנביאים שביניהם, ולא תיקן משה עצמו תקנה זו, [ומיהו הרמב"ם כתב בהלכות תפילה פרק יב הלכה א, שמשה רבינו עצמו תיקן תקנה זו].

ד. ושיהו מכבסין בחמישי בשבת, הטעם הוא מפני כבוד שבת.

ה. ושיהו אוכלין שום בערב שבת, הטעם הוא כי השום מרבה את הזרע, כדלקמן, ומשום עונה שמצותה בליל שבת -

דכתיב: "אשר פריו יתן בעתו", ואמר רבי יהודה ואיתימא רב נחמן [יש אומרים שרב נחמן אמרה], ואיתימא רב כהנא, ואיתימא רב יוחנן: זה המשמש מטתו מערב שבת לערב שבת.  11 

 11.  כתב המאירי: "שיהיו אוכלים שום בערב שבת, כלומר שלא יהא להם כל השבוע מחשבה והשתדלות בענין עונה, אלא בערב שבת, כדי שיהיו שאר הלילות פונים מכל עסקיהם ועוסקים בתורה, והוא שאמרו "אשר פריו יתן בעתו" זה המשמש מטתו מערב שבת לערב שבת, והיא הנקראת עונה של תלמידי חכמים.

אגב שנזכר שום בענין, מביאה הגמרא דתנו רבנן:

חמשה דברים נאמרו בשום: א. משביע; ב. ומשחין [מחמם את הגוף]; ג. ומצהיל פנים; ד. ומרבה זרע; ה. והורג כנים שבבני מעים -

ויש אומרים: מכניס אהבה מתוך שהוא משמח את הלב, ומוציא את הקנאה.

ו. ושתהא אשה משכמת ואופה, הטעם הוא כדי שתהא פת מצויה לעניים.  12 

 12.  כתב המאירי: שתהא אשה משכמת ואופה באיזה יום שתאפה, בכדי שבזמן שיבואו העניים לפתח לא יהיו נדחין מצד שאין הפת אפויה, והרי זה פרס בולי ובוטי [עניים ועשירים, ועל שם "פרוסבול,, ראה גיטין לו א], תקנה לעניים שלא יצטרכו לטרוח ולחזור, ותקנה לבעלי בתים שלא יחשדו.

ז. ושתהא אשה חוגרת בסינר, הטעם הוא מפני צניעותא, להתרחק מן העבירה.  13 

 13.  נתבאר על פי רש"י; והמאירי מפרש: שתהא אשה חוגרת בסינר בשעה שעושה מלאכתה, שאם לא כן שמא תחוס על בגדיה ותחשוף שוליה, והדבר מגונה.

ח. ושתהא אשה חופפת וטובלת: ותמהינן: וכי אטו עזרא תיקן כן!? והרי דאורייתא היא!? שהרי הקשירות בשיער חציצה הם מדאורייתא, וצריכה היא לסרוק שערותיה מן התורה -

דתניא: כתיב: "ורחץ את בשרו במים" ומשמע שיגע בשרו במים, ולמדנו, שלא יהא דבר חוצץ בין בשרו למים, ומדכתיב: "את בשרו" ולא אמר: "ורחץ בשרו", למדנו לרבות את הטפל לבשרו, ומאי ניהו שער שלא יהא בו דבר חוצץ.

אמרי בני הישיבה לתרץ: דאורייתא אין צריך אלא לעיוני דלמא מקטר [לבדוק אם נקשרו השערות],  14  אי נמי: שמא מאוס [נתלכלך] מידי,  15  משום חציצה,

 14.  כתבו התוספות בשם רבינו תם, שלא תיקן חפיפה אלא בראש, ומשום שהחפיפה היא בשיער דוקא כמו שהוכיחו; וכתב, דכן משמע מן הסוגיא כאן, דקאמר: "דאורייתא דילמא מיקטר"; והרמב"ן בנידה סו ב הוכיח ממה שמביאה הגמרא "את הטפל לבשרו, ומאי ניהו שיער"; ודעת הפרישה [יורה דעה קצט ד] בהבנת דברי רבינו תם, דהיינו דוקא בשערות הראש שהן ארוכות ומהודקות ולא בשאר שערותיה, אך בתוספות הרא"ש בנדה סו ב בשם רבינו תם משמע, שהוא הדין בכל מקום שיער, וכן היא דעת הרמב"ן והרשב"א שם. ורש"י כתב כאן בד"ה האשה חופפת: במסרק, ומבואר שאף לדעתו חפיפה היינו בשיער דוקא, וכן כתב רש"י כאן בתחילת עמוד ב; וכן הביא הרמב"ן בנדה סו ב, ששיטת רש"י היא, שהחפיפה היינו בשערה, [ראה רש"י ורמב"ן שם] ; ומיהו התוספות בנדה שם ד"ה אם, הביאו, שבמחזור ה"ר שמעיה מבואר בשם רש"י, שחפיפה היא בכל הגוף ; וכן מבואר ב"מחזור ויטרי", ובספר הפרדס לרש"י, ובספר "האורה", וכן היא דעת ה"אור זרוע" סימן שסא להלכה, והביא שכן היא שיטת הרשב"ם.   15.  כתב הרמב"ן בנדה סו ב: "ומדאמרינן מדאורייתא עיוני בעלמא דילמא מיקטר, אי נמי מיאוס מידי, שמע מינה שאפילו בכל הגוף צריכה לעיין דבר תורה, משום דילמא מיאוס במידי, משמע דלגבי הכי מקום השער ושאר מקומות שבגוף שוין, אלא דאתא עזרא וחייש דילמא אתיא למיטעי בעיוני דשיער, משום דשכיח ביה קטרי, ואחמיר ביה חפיפה, הילכך בעי עיוני בכוליה גופיה דאורייתא, ובעי נמי חפיפה למקום שיער מדאורייתא. ולכאורה נראה, שרבינו תם שהוכיח [ראה הערה 14] מלשון הגמרא "דאורייתא לעיוני דילמא מיקטר" שהחפיפה היא בשיער, הוא מפרש מה שאמרו: "אי נמי מאוס מידי" היינו בשיער דוקא, ושלא כהבנת הרמב"ן [דמשמע שהוא מפרש דקאי על כל הגוף], שהרי אם כהבנת הרמב"ן, מה ראיה היא מכאן דחפיפה היא דוקא בשיער, והרי הגמרא בהדיא מדברת הן על השיער והן על הגוף ; והרמב"ן באמת לא הוכיח שחפיפה היא בשיער מלשון זו, [ראה הערה 14].


דף פב - ב

ואתא איהו עזרא ותיקן חפיפה במסרק דוקא, משום הרחקה.  1 

 1.  נתבאר על פי רש"י; והרמב"ן בנדה סו ב, פירש, שהוא משום שכיחות הקשרים בשיער, ושמא תטעה בעיונה.

ט. ושיהו רוכלין מחזרין בעיירות, הטעם הוא משום תכשיטי נשים [תמרוקי הנשים], כדי שיהיו מצויים להן, ולא יתגנו על בעליהם.

י. ותיקן טבילה לבעלי קריין: ותמהינן: וכי אטו עזרא תיקן כן!? והרי דאורייתא הוא!?

דכתיב: "ואיש כי תצא ממנו שכבת זרע, ורחץ את בשרו במים"!?

ומשנינן: טבילה דאורייתא היא לתרומה וקדשים, שאסור לטמאותם או לאוכלם בטומאה, וצריך לטבול תחילה -

ואתא הוא, בא עזרא ותיקן אפילו לדברי תורה, שלא ילמד אלא אם כן טבל תחילה לקריו.

תניא: עשרה דברים נאמרו בירושלים, וטעם כולם מתבאר בגמרא לקמן:

א. אין הבית חלוט בה, דהיינו: אף שאמרה תורה [ויקרא כה כט]: "ואיש כי ימכור בית מושב עיר חומה [בית בעיר המוקפת חומה מימות יהושע], והיתה גאולתו [של המוכר מיד הקונה] עד תום שנת ממכרו, ימים [שנה] תהיה גאולתו. ואם לא יגאל עד מלאת לו שנה תמימה, וקם הבית אשר בעיר אשר לו חומה לצמיתות לקונה אותו לדורותיו, לא יצא ביובל", [והיא נקראת חליטה ללוקח] - אין דין זה אמור בירושלים, ואף שהיא עיר חומה, המוכר גואל את הבית לעולם, ולכשיבוא היובל הרי הוא חוזר ללוקח, כדין מי שמכר בית בערי החצרים שאין להם חומה.

ב. ואינה מביאה עגלה ערופה, דהיינו: אף שאמרה תורה [דברים כא]: כי ימצא חלל [הרוג] באדמה אשר ה' אלהיך נותן לך לרשתה נופל בשדה לא נודע מי הכהו. ויצאו זקניך ושופטיך, ומדדו אל הערים אשר סביבות החלל. והיתה העיר הקרובה אל החלל, ולקחו זקני העיר ההיא עגלת בקר ... והורידו זקני העיר ההיא את העגלה ... וערפו את העגלה בנחל ... וכל זקני העיר ההיא הקרובים אל החלל ... וענו ואמרו ידינו לא שפכו את הדם הזה ועינינו לא ראו. כפר לעמך ישראל ... " - מכל מקום אם נמצא החלל קרוב לירושלים, מניחין אותה, ומודדין אל שאר העיירות הסמוכות לו.  2 

 2.  על פי לשון הרמב"ם [רוצח ט ה]: "נמצא קרוב לירושלים או לעיר שאין בה בית דין, מניחים אותה ומודדין אל שאר העיירות הסמוכות לו". ולגבי עיר שאין בה בית דין, מבואר כדברי הרמב"ם בברייתא המובאת בסוטה מה ב: "מנין שאם נמצא סמוך לעיר שאין בה בית דין, שמניחין אותה ומודדין לעיר שיש בה בית דין, תלמוד לומר: " [והיתה העיר הקרובה אל החלל] ולקחו זקני העיר ההיא", ["העיר" יתירא דרשינן, שהיה יכול לומר: "ולקחו זקניה"] מכל מקום"; ולגבי ירושלים הביאו האחרונים, שכן מבואר בתוספתא סוטה ט ג. והתוספות בבבא בתרא כג ד"ה בדליכא, תמהו: הרי מן הסוגיא שם משמע בטעם הדין שהעיר הקרובה אל החלל מביאה עגלה ערופה: כי מתוך הקורבה מוכח שמשם בא ההורג, [ולכן מבואר שם, שאם בעלמא "רוב וקרוב הולכים אחר הרוב", כי אז אם נמצאת עיר גדולה יותר ברוב עם, לא היתה מביאה העיר הקרובה עגלה ערופה], ואם כן איך הולכים לעיר אחרת שיש בה בית דין, והרי מתוך הקורבה מוכח, שהרוצח בא מאותו עיר שאין בה בית דין; ולא יישבו; וראה מה שכתב בזה ב"דבר אברהם" חלק א סימן ד אות ו.

ג. ואינה נעשית עיר הנדחת, דהיינו: אף שאמרה תורה [דברים יג יג]: כי תשמע באחת עריך אשר ה' אלהיך נותן לך לשבת שם לאמר. יצאו אנשים בני בליעל וידיחו את יושבי עירם לאמר, נלכה ונעבדה אלהים אחרים אשר לא ידעתם ... הכה תכה את יושבי העיר ההיא לפי חרב, החרם אותה ואת כל אשר בה ואת כל בהמתה לפי חרב. ואת כל שללה תקבוץ אל תוך רחובה, ושרפת באש את העיר ואת כל שללה כליל לה' אלהיך ... " - מכל מקום אם אירע כן בירושלים, אין היא נידונית כעיר הנדחת, אלא העובדים נידונים כיחידים שעבדו עבודה זרה, והם נסקלים, וממונם ליורשיהם כשאר הרוגי בית דין.

ד. ואינה מטמאה בנגעים [נגעי בתים], דהיינו: אף שאמרה תורה [ויקרא יד לד]: "כי תבואו אל ארץ כנען אשר אני נותן לכם לאחוזה, ונתתי נגע צרעת בבית ארץ אחוזתכם ... ויצא הכהן מן הבית אל פתח הבית והסגיר את הבית שבעת ימים. ושב הכהן ביום השביעי וראה והנה פשה הנגע בקירות הבית. וצוה הכהן וחילצו את האבנים אשר בהם הנגע ... ואת הבית יקציע מבית סביב ... " - מכל מקום אם אירע כן בירושלים, אינו נוהג דין זה.

ה. ואין מוציאין בה זיזין [קורות היוצאות מן הכתלים] וגזוזטראות [מרפסות על פני העליה מבחוץ].

ו. ואין עושין בה אשפתות.

ז. ואין עושין בה כבשונות [משרפות סיד לקדרות].

ח. ואין עושין בה גנות ופרדסות, חוץ מגינת ורדין  3  [שהיו] [שהיתה] שם מימות נביאים הראשונים.

 3.  א. כתב רש"י: גינת ורדין: כך שמה, והיינו "כפת הירדן [הנזכרת בברייתא דפטום הקטורת], על שם שדרך הורד לגדל על שפת הירדן; וכוונתו לומר, שמשום כך מניחין אותה, כי היא נצרכת לקטורת, וכאשר הביא המאירי משמו. ב. הרמב"ם [בית הבחירה ד יז] כתב: "ואין נוטעין בה גנות ופרדסים, ואינה נזרעת ולא נחרשת שמא תסרח, ואין מקיימין בה אילנות חוץ מגינת ורדים שהיתה שם מימות נביאים הראשונים".

ט. ואין מגדלין בה תרנגולין.  4 

 4.  וכמבואר גם במשנתנו לעיל עט ב.

י. ואין מלינין בה את המת, שאם מת בה אדם, באותו היום קוברים אותו מיד.  5 

 5.  הרמב"ם [בית הבחירה ז יד] הוסיף בענין זה: ואין מעבירין בתוכה עצמות אדם. עוד הוסיף הרמב"ם מה שלא נזכר בברייתא זו: "ואין משכירין בתוכה בתים, ואין נותנין בה מקום לגר תושב, ואין מקיימין בה קברות, חוץ מקברי בית דוד וקבר חולדה, שהיו בה מימות נביאים הראשונים".

ומבארת הגמרא את טעמם של הדינים האלו:

א. אין הבית חלוט בה: משום דכתיב: "וקם הבית אשר בעיר אשר לו חומה לצמיתות לקונה אותו לדורותיו" -

וקסבר התנא של הברייתא: לא נתחלקה ירושלים לשבטים שחלקו את שאר הארץ, ואין אני מקיים בירושלים "לקונה אותו לדורותיו", כי מי הקנה לו.  6 

 6.  א. נתבאר על פי רש"י בערכין לב ב ד"ה אין הבית חלוט, שכתב: "משום דכתיב לקונה אותו לדורותיו, וקסבר לא נתחלקה לשבטים, ומאן קא מקני ליה". הרחבה בענין מכירת בית בירושלים, ו"ירושלים לא נתחלקה לשבטים": א. יש לעיין: למה לא למדה הגמרא מתחילת הפרשה: "ואיש כי ימכור בית מושב עיר חומה", ומי מוכר; ב. רש"י כתב כאן בד"ה אין הבית חלוט בה: "כדין בתי ערי חומה, אלא גאולה תהיה לו [לעולם] אם ירצה לגאול, ואם יגיע יובל יוצא ביובל, כבתי ערי חצרים"; ולפי מה שביאר רש"י בערכין, יש לעיין, הרי אין כאן מכירה כלל, ולא שייך גאולה ולא חזרה ביובל, שמתחילה אין כאן כלום. וב"קובץ שעורים" אות צד תמה בנוסח אחר על דברי רש"י כאן, כי מאחר שאין הקרקע שלו, אלא העצים והאבנים בלבד הם שלו, אם כן אין שייך כאן דין יובל, שלא מצאנו דין יובל אלא במכירת קרקע, ולא במכירת עצים ואבנים, וראה עוד שם. ב. והנה ב"קהלות יעקב" שביעית סימן ב, ד"ה ובעיוני, עמד על לשון הברייתא: "אין הבית חלוט בה", דמה שייך אין הבית חלוט, הלא אין כאן מכירה כלל, כיון שאינו שלו! ? וכתב לבאר, שאף על גב שירושלים לא נתחלקה לשבטים, היינו דגוף הקרקע שייך לכל ישראל, אבל הבית כיון שנבנה מעצים ואבנים שלו, הרי הוא של בעל הבית, ויכול ליטול עציו ואבניו כל זמן שירצה, והא דאין משכירין בתים בירושלים [כמבואר ביומא יב א: "לפי שאינה שלהן", כי לא נתחלקה ירושלים לשבטים], הוא משום שכל אחד ואחד יכול ליכנס בתוכו מפאת הקרקע שהוא מופקר לכל, ואין לבעל הבית רשות ליחד מקום זה לעצמו, ונמצא לפי זה, דהבית באמת שלו, רק ענין הדירה אינו מיוחד לו, ושפיר ישנו במכירה אלא שלא נחלט, דלא קרינן ביה "אשר לו", [לאו דוקא, דהא כתיב "אשר לו חומה", אלא כוונתו, דלא קרינן ביה: "וקם:. לקונה אותו לדורותיו"], כיון דאפשרות הדירה יש בבית זה לכל ישראל. ואפשר, שיש להעמיס את דבריו בדברי רש"י שכתב: "דמאן מקני ליה", ואין כוונתו לומר שאין כאן הקנאה, אלא מי מקנה לו שיהיה שלו לגמרי, ונתיישב, למה לא הביאה הגמרא מתחילת הפרשה "ואיש כי ימכור"; וכן נתיישב בזה, מה שיש לו זכות גאולה ומה שחוזר ביובל, והיינו משום שבדין "בתי החצרים" לא נאמר קרא למעט, ונאמר: שבכל בית שאין בו דין בתי ערי חומה מאיזה טעם שיהיה, יש לו דין "בתי החצרים", [אך הערת ה"קובץ שיעורים" לא תתיישב בזה]. ג. ומיהו בעיקר מה שכתב בטעם הדין שאין משכירין בתים בירושלים, שהוא משום שהקרקע היא של כל ישראל, ודי בזה שלא יוכל להשכיר את הבית, אף שהעצים והאבנים הם שלו, ראה ב"קובץ שעורים" כאן אות צה, שנתקשה בזה, למה לא יטול שכר העצים והאבנים, וכתב: "אבל כבר פירש רש"י במגילה כו א ד"ה אין משכירין, דאין נוטלין שכר מעולי רגלים [זה לשון רש"י שם: אין משכירין בעלי בתים את בתיהם לעולי רגלים, אלא בחינם נותנין להן ונכנסין לתוכן], והיינו דכיון דהקרקע שייך לכל ישראל, והעליה לרגל היא צורך של כל ישראל, לא ניתנה הרשות לבנות, רק על מנת שלא לקבל שכר דירה מעולי רגלים. ד. והנה כתב ה"חזון איש" [אורח חיים קכו ח], דלכולי עלמא מתחילה נתחלקה, שהרי עדיין בשעת חלוקה לא ידעו מקום שיבחר ה', ועוד קרא כתיב [יהושע טו סג]: "ואת היבוסי יושבי ירושלים לא יכלו בני יהודה להורישם, וישב היבוסי את בני יהודה בירושלים עד היום הזה", ועוד כתוב שם [יח כח]: "וצלע האלף והיבוסי היא ירושלים גבעת קרית ערים ארבע עשרה וחצריהן, זאת נחלת בני בנימין למשפחותם"; ובשופטים [א כא]: "ואת היבוסי יושב ירושלים לא הורישו בני בנימין, וישב היבוסי את בני בנימין בירושלים עד היום הזה"; ובתהלים [עח סח] כתיב: "ויבחר את שבט יהודה את הר ציון אשר אהב" - אלא מאן דאמר "לא נתחלקה לשבטים", היינו שנשאר זכות לכל ישראל, וכדתניא שאין משכירין להם בתים, אבל מכל מקום היא נחלתם בקנין הגוף, אלא שלכל ישראל זכות שימוש בבואם לירושלים, ומאן דאמר "נתחלקה": לא נשאר זכות לכל ישראל בירושלים, ומאן דאמר "לא נתחלקה": היינו, שעל דעת כן חילקו, שהמקום שיבחר ה' לקדושת אכילת קדשים ומעשר שני, יהיה לכל ישראל בו זכות. ולפי דברי ה"חזון איש" היה מקום ליישב את הקושיות דלעיל על לשון הגמרא ועל רש"י; ומיהו לשון רש"י במגילה כו א ד"ה ואין ירושלים מטמאה בנגעים, דלאו אחוזה היא, כדאמרינן לקמן דסבירא ליה להאי תנא לא נתחלקה ירושלים לשבטים, ולא נפלה בגורל לא ליהודה ולא לבנימין".

ב. ואינה מביאה עגלה ערופה: משום דכתיב: "כי ימצא חלל באדמה אשר ה' אלהיך נותן לך לרשתה", וירושלים לא נתחלקה לשבטים.  7  ג. ואינה נעשית עיר הנדחת משום דכתיב: "עריך", וירושלים לא נתחלקה לשבטים.

 7.  גרסינן בבבא בתרא כג ב: "אמר רבי חנינא: רוב וקרוב הלך אחר הרוב", כלומר: אם מצד אחד יש לנו לומר בספק כל שהוא: "הלך אחר הרוב", ומאידך גיסא יש לנו לומר: "הלך אחר הקרוב", כי אז הולכים אחר הרוב ולא אחר הקרוב. ומקשה רבי זירא שם, ממה שאמרה תורה: "והיתה העיר הקרובה אל החלל" שהיא מביאה עגלה ערופה, ומשמע: אף על גב שיש עיר אחרת שהיא גדולה ממנה ברוב עם, ויש לנו לומר: הלך אחר הרוב! ? ומתרצת הגמרא: אכן אין דין זה אמור אלא כשאין עיר אחרת גדולה הימנה ברוב עם; ואכתי מקשינן: וליזיל בתר רובא דעלמא [נלך אחר רוב העולם], ונאמר שאין הרוצח מהעיר הקרובה! ? ומשנינן: "ביושבת בין ההרים", כלומר: שאין דרך הרוצחים לבוא ממקומות אחרים לכאן. והקשו התוספות שם בד"ה ביושבת: אם כן למה איצטריך קרא דאין ירושלים מביאה עגלה ערופה, שהרי אף על גב דכתיב על ירושלים "ירושלים הרים סביב לה", מכל מקום כל ישראל היו באין לרגל, וגם בשאר ימות השנה להביא נדרים ונדבות, וגם אומות העולם היו באים לסחורה, שקרויה "רוכלת עמים"! ? ויש לפרש את הקושיא בשני אופנים: האחד: שמא דרך ביאתם לירושלים, רצח אחד מהם את ההרוג. השני: לאו דוקא דרך ביאתם לירושלים, אלא אפילו אם פשיטא לן שלא הרגו דרך ביאתם, מכל מקום כיון שיש בירושלים רוב שאינם מתושבי העיר, אין ירושלים צריכה להביא עגלה ערופה, שאין העיר מביאה עגלה ערופה אלא אם יש לחוש שהרוצח היה מתושביב, אבל רוצח שאינו מתושבי המקום, אינו מחייב את העיר בעגלה ערופה. ומדברי ה"ר ישעיה כאן, שתירץ: "שיש צד אחד לירושלים שאין רגילין לבוא לדרך אותו צד, ונראה שלצד צפון היה וכו"', מוכח כפירוש ראשון; וכן משמע גם מדברי התוספות, שהעמידו קושייתם על הסוגיא דשם, ומשמע שכל קושייתם היא משום ש"רוב וקרוב הלך אחר הרוב", ואם נפרש כפירוש שני, אם כן אינו ענין להא ד"רוב וקרוב הלך אחר הרוב", שהרי מצד קרוב אין אנו יודעים אלא שהרוצח בא מהעיר הקרובה, אבל אחר דין זה יש לנו לומר, שהרוצח לא היה מיושבי העיר, כיון שרובם אינם מתושבי העיר, ואין זה סתירה ל"קרוב". ותירצו התוספות: ויש לומר שהיו מקומות שלא היו רגילים לבוא רק בני ירושלים; אי נמי בימי חזקיה, שכל ישראל היו שם ולא היו באין לסחורה; וראה עוד מה שכתב הרשב"א שם.

ד. ואינה מטמאה בנגעים משום דכתיב: "ונתתי נגע צרעת בבית ארץ אחוזתכם", וירושלים לא נתחלקה לשבטים.  8 

 8.  הנה בסוגיא מבואר בטעמם של ארבעה מהדינים המיוחדים לירושלים ["בתי ערי חומה", "עגלה ערופה", "עיר הנדחת" ו"נגעי בתים"], שהוא משום "ירושלים לא נתחלקה לשבטים". ויש לדקדק בלשון הרמב"ם, שלגבי "עגלה ערופה" [רוצח ושמירת נפש ט ד], ולגבי "עיר הנדחת" [עבודה זרה ד ד], ולענין "נגעי בתים" [טומאת צרעת יד יא], כתב את הטעם משום שלא נתחלקה לשבטים, ואילו גבי "בתי ערי חומה" [שמיטה ויובל יב יב] לא כתב את הטעם משום שירושלים לא נתחלקה לשבטים. ומיהו בהלכות בית הבחירה [ז יד] הביא את כל דיני ירושלים כאחד, וכתב: "ואין הבית נחלט בה, ואינו מטמא בנגעים, ואינה נעשית עיר הנדחת, ואינה מביאה עגלה ערופה, לפי שלא נתחלקה לשבטים".

ה. ואין מוציאין בה זיזין וגזוזטרות, הטעם הוא:

מפני אוהל הטומאה, שמא יהא כזית מן המת מוטל בארץ, והגזוזטראות מאהילות עליו ועל אנשים הרבה, ונמצא מרבה את הטומאה.

וגם משום דלא ליתזקו עולי הרגלים [שלא יינזקו עולי רגלים], כשייכשלו בזיזין ובגזוזטראות.  9  ו. ואין עושין בה אשפתות, הטעם הוא משום שרצים,  10  שדרכן ליגדל באשפה, ומרבים טומאה, לפי שמתים שם, ומטמאים את הקדשים שבירושלים.

 9.  א. הרמב"ם [בית הבחירה ז יד] כתב: "ואין מוציאין הימנה זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים מפני אהל הטומאה", ולא כתב את הטעם השני. ב. שנינו במשנה בבבא בתרא ס א: "אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים [פן ייכשלו בהם בני רשות הרבים, רשב"ם], אלא אם רצה כונס לתוך שלו, ומוציא"; והקשו: אם כן אין דין זה מיוחד לירושלים! ? וב"ספר המפתח" הביאו בשם שו"ת הריטב"א, שבירושלים האיסור הוא אפילו אינו מוציא לרשות הרבים, אלא כונס לתוך שלו; [ואפשר, שלכן נקטה הגמרא את הטעם מפני עולי רגלים, ולא משום שאר בני רשות הרבים, ומשום שרק לעולי רגלים חששו חכמים אפילו בכונס לתוך שלו]. ומיהו לשון הרמב"ם [בית הבחירה ז יד]: "ואין מוציאין הימנה זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים". [אלא, שעל דרך זה יש לומר, לפי מה שכתב הרמב"ם - נזקי ממון יג כד: "אין מוציאין זיזין וכצוצטריות לרשות הרבים, אלא אם כן היו למעלה מגמל ורוכבו", והיינו משום שבכל הערים הטעם הוא משום שמא ייכשלו בהם בני רשות הרבים, וכל שהוא למעלה מגמל ורוכבו אין חשש זה, ואילו בירושלים אסור אפילו למעלה מגמל ורוכבו, ומשום אהל הטומאה; וצריך תלמוד].   10.  כן גרס רש"י, וכן הוא ברמב"ם בית הבחירה ז יד.

ז. ואין עושין בה כבשונות, הטעם הוא משום קוטרא [עשן], שמשחיר את החומה, וגנאי הוא, ובעינן שתהיה ירושלים עיר "כלילת יופי".

ח. ואין עושין בה גנות ופרדסין, הטעם הוא משום סירחא [סרחון],  11  של עשבים רעים הגדלים שם, ותולשים אותם וזורקים בחוץ; וגם דרך לזבלן ויש סרחון.

 11.  מרש"י נראה שגרס בגמרא: "סרחון".

ט. ואין מגדלין בה תרנגולין, הטעם הוא משום קדשים, שהתרנגולים מנקרים באשפה, ומביאים בשר שרצים מתים בפיהם, ומטמאים את הקדשים.

י. ואין מלינין בה את המת: גמרא היא, מסורת היא בידינו, ואין טעם לדבר.  12  שנינו במשנה: אין מגדלין חזירין בכל מקום:

 12.  א. ב"מסורת הש"ס" ציין, שבזוהר פרשת נשא יש טעם לדבר. ב. הקשה ה"שיטה" ב"שיטה מקובצת": מאי איריא ירושלים, והרי הלכה רווחת שאסור להלין את המת, והמלין את מתו עובר בלאו ד"לא תלין נבלתו על העץ" כדאיתא פרק אלו מגלחין, [ראה משנה בסנהדרין סו א: "ולא זו בלבד אמרו, אלא כל המלין את מתו עובר בלא תעשה"] ; ועוד: איך אמרו שמסורת היא ואין טעם לדבר, והרי מקרא מלא הוא! ? ותירץ: ושמא יש לומר, שבירושלים אין מלינין ואפילו לכבודו, ואילו בעלמא לכבודו מותר, [וכמו ששנינו שם: "הלינהו לכבודו, להביא לו ארון ותכריכין, אינו עובר עליו"].

תנו רבנן: כשצרו מלכי  13  בית חשמונאי זה על זה שהיו אחים מבית חשמונאי רבים על דבר המלוכה, היה הורקנוס [אחד האחים] מבפנים, ואריסטובולוס [אח שני] מבחוץ,  14 , שהיה צר על ירושלים, והביא עמו חיל רומיים -

 13.  בסוטה מט ב ובמנחות סד ב, הגירסא בברייתא הוא: "כשצרו מלכי בית חשמונאי זה על זה".   14.  בסוטה מט ב ובמנחות סד ב, הגירסא היא בהיפוך: "הורקנוס מבחוץ ואריסטובלוס מבפנים".

ובכל יום היו משלשלים להם - אנשי ירושלים הנתונים במצור לאלו שצרו עליהם - בקופה דינרים [מתרומת הלשכה] דרך החומה, והיו מעלין להם - אלו שצרו מבחוץ - תמידים להקרבה על המזבח.

היה שם - בפנים בין אנשי ירושלים - זקן אחד, שהיה מכיר בחכמת יוונית, ולעז להם - לאותם שבחוץ - בחכמת יוונית:

"כל זמן שעוסקין אלו שבפנים בעבודה, אין הם נמסרים בידכם"! למחר שילשלו דינרין בקופה, והעלו להם - אותם שבחוץ - חזיר.

כיון שהגיע החזיר לחצי החומה, נעץ החזיר צפרניו בחומה כדרך החזיר כשגוררים אותו, ונזדעזעה ארץ ישראל - מחמת המלך שבערה על חילול שמו -  15  ארבע מאות פרסה על ארבע מאות פרסה.

 15.  רש"י סוטה מט ב.

באותה שעה אמרו:

א. ארור האיש שיגדל חזירים.  16 

 16.  כתב המאירי: שאם כי בלאו הכי אסור לעשות מסחר בחזירים ובכל נבילות וטרפות, מכל מקום הוסיפו על זה את עונש החרם. והרשב"א תירץ: בחזירים אפילו אם נזדמנו לו או נפלו לו בירושה, אסור לגדלם, אלא מוכרם על יד על יד.

ב. וארור האדם שילמד את בנו חכמת יוונית.

ועל אותה שעה - שצרו על העיר, והחריבו את תבואות השדה שסביבות ירושלים - שנינו במשנה במנחות סד ב: "מצות העומר להביא מן הקרוב [ממקום קרוב לירושלים],  17  לא ביכר הקרוב לירושלים, מביאין אותו מכל מקום, מעשה שבא העומר מגנות הצריפין,  18  [שהוא שם מקום מרוחק מאד מירושלים], ושתי הלחם מבקעת עין סוכר", [שם מקום מרוחק מאד מירושלים].

 17.  במשנה במנחות סד ב הגירסא היא: "גגות צריפין"; והיא הגירסא הנכונה, כמבואר בגמרא שם, ש"איגרא" דהיינו גג, רומז ל"גגות".   18.  "ובשאר השנים מצוה להביא מן הקרוב לירושלים, כדכתיב: "כרמל תקריב", שיהא הזרע לח, והכר מלא ממנו, וכשהוא בא מרחוק מתייבש ומתמעך, ואין כר השבולת מלא מן הגרעין", רש"י סוטה מט ב; ובמנחות סד ב איתא עוד טעם משום "אין מעבירין על המצוות", אלא שאין טעם זה שייך כאן, היות ולא היה אפשר להביא ממקום קרוב.

קא סלקא דעתין ש"חכמת יוונית" היא לשון יוונית, ולפיכך מקשינן: וחכמת יוונית מי אסירא [וכי אטו אסורה היא]!?

והתניא: אמר רבי:


דף פג - א

בארץ ישראל  לשון סורסי [לשון קרובה לארמית]  1  למה לספר בה, שהיא לשון נלעגת!? אלא או לשון הקודש, או לשון יונית  2  שהיא לשון צחה.

 1.  כן פירש רש"י בסוטה מט ב, והוסיף: "ואומר אני שהוא לשון גמרת ירושלמי". והתוספות פירשו כאן, שהוא לשון ארמי, ונתנו טעם למה מתחילה גבי ארץ ישראל קורהו: "לשון סורסי", ואחר כך גבי בבל קורהו: "לשון ארמי", כי השפה משתנית קצת לפי המקום, והיה הבדל בין השפה שהיו מדברים בארץ ישראל, לזו שהיו מדברים בבבל; וראה עוד בדבריהם.   2.  ומשום שארץ ישראל קרובה ליון, נקט לשון זו.

ואמר רבי יוסי:  3  בבבל לשון ארמי למה לספר בה!? אלא או לשון הקדש, או לשון פרסי.  4 

 3.  ב"שיטה" שב"שיטה מקובצת", נתקשה לשם מה הביא את רבי יוסי, שאינו שייך לעניננו, ולא יישב.   4.  משום שבבל קרובה לפרס, נקט לשון פרסי.

הרי למדנו שלשון יונית מותרת!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

לשון יוני לחוד, וחכמת יונית לחוד, לשון יוני מותרת, וחכמת יוונית אסורה.  5 

 5.  ב"שיטה מקובצת" הביא בשם גאון ז"ל, ש"האי חכמת יוונית ברמיזה הוה", וכן כתב רש"י במנחות סד ב שחכמת יוונית היא רמיזות; ומהרמ"ה ז"ל הביא: "דחכמת יוונית היינו כגון אלו חוזים בכוכבים מודיעים לחדשים וגו"'; וראה עוד בהערה לקמן בשם המאירי.

ואכתי מקשינן: וחכמת יונית מי אסירא [וכי אטו זו אסורה]!?

והאמר רב יהודה אמר שמואל, משום רבי שמעון בן גמליאל, שהיה קורא על עצמו את הכתוב:

"עיני עוללה לנפשי מכל בנות עירי", [עלי לעולל את עיני בבכי יותר מן הכל], שהרי אלף ילדים היו בבית אבא, חמש מאות מהם למדו תורה, חמש מאות למדו חכמת יונית, ולא נשתייר מהם, אלא: אני כאן, ובן אחי אבא בעסיא.

הרי שאף חכמת יוונית מותרת!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

שאני בית רבן גמליאל, שהיו לומדים חכמת יוונית משום שהיו קרובים למלכות.  6 

 6.  כתב המאירי: "חכמת יוונית אסור ללמדה, מפני שמושכת לבו של אדם, והורסת הרבה מפנות הדת, וקרובי מלכות שלהם, מצד שהם צריכים בה לכמה דברים בטכסיסי מלכיהם שהיו נמשכים אחר חקירת החכמה עד להרבה, ולא היו מקרבין כל כך אלא מי שהוא שלם בחכמות ודעתו צלולה בכל הדברים, הותר להם ללמדה ; ואף החכמים השלמים שכבר מילאו כריסם בשר ויין, רצה לומר התורה ותלמודה וסודות מצוותיה, אין לך קרובים למלכות יותר מהם, והרי נאמר "בי מלכים ימלוכו", מותר להם ללמדה, כדי להשיב עליהם, ולחזק הדת במסמרים לא ימוט".

וכדתניא:

המספר קומי [מגלח שערות ראשו מלפניו, ומניח בלורית מאחוריו]  7  הרי זה מדרכי האמורי שהם מניחים בלורית לשם עבודת כוכבים, אבל אבטולמוס בר ראובן התירו לו לספר קומי, מפני שהוא קרוב למלכות.  8 

 7.  על פי רש"י בלשון ראשון; ובשם תשובות הגאונים הביא, שדרך רומיים לגלח שער שלמעלה מן האוזן; והמאירי כתב, שהיו מסתפרין על פני המסתפר מאוזן לאוזן, להיות מצויינין בתספורת שלהן בין שאר העממין, וכל עם שהוא מכוון לכך הרי הוא בכלל חוקי העמים, ואסור.   8.  "כדי שלא יהיו אצל המלכים, כמו שנשתנו מנהגיו בדבר שאין צד אמונה סובבת בו", מאירי.

וכן של בית רבן גמליאל התירו להם לספר בחכמת יונית, מפני שקרובים למלכות.

שנינו במשנה: לא יגדל אדם את הכלב, אלא אם כן הוא קשור בשלשלאות:

תנו רבנן: לא יגדל אדם את הכלב, אלא אם כן קשור בשלשלת, אבל מגדל הוא בעיר הקרובה לספר [סמ"ך שבאית, ופ"א קמוצה, והוא הגבול המבדיל בין ישראל לעמים], כי היא צריכה שימור, וקושרו ביום, ומתירו בלילה.

תניא: רבי אליעזר הגדול אומר:

המגדל כלבים כמגדל חזירים.

ומפרשינן: למאי נפקא מינה לדמותו לחזירים?

למיקם עליה - על המגדל כלבים ב"ארור" כמגדל חזירים, וכדאמרינן לעיל [פב ב]: "ארור האיש שיגדל חזירים".

אמר רב יוסף בר מניומי, אמר רב נחמן:

בבל כעיר הסמוכה לספר דמי.

תרגמה, פירשוה: דהיינו העיר נהרדעא אשר במדינת בבל שהיתה עיר הסמוכה לספר, ועיקר כוונת רב נחמן ללמד, שאף בבבל - שיש בה ישוב קבוע, וישראל הרבה - מותר לגדל כלבים בעיר הסמוכה לספר כמו בארץ ישראל.

דריש רבי דוסתאי דמן בירי [שם מקום]: כתיב: "ובנחה יאמר, שובה ה' רבבות אלפי ישראל", ללמדך: שאין שכינה  9  שורה על ישראל, פחות משני אלפים [מיעוט "אלפי" שנים] ושני רבבות [מיעוט "רבבות" שנים]  10  -

 9.  כתבו התוספות, שהכוונה היא לנביאים ומשכן.   10.  א. שכך היו מנין הלויים במדבר, רבינו יהונתן. ב. בתוספות דחו את הגירסא: שני אלפים רבבות, שהרי במדבר לא היו כי אם ששים ריבוא, ומכל מקום שרתה שכינה. וב"שיטה מקובצת" בשם גאון ז"ל גורס כן, ופירש: "כמו שהיו במדבר בין נשים וטף, אבל מהנהו דהוו מבן עשרים ומעלה, לא הוו אלא ששים רבוא".

הרי שהיו ישראל שני אלפים ושני רבבות חסר אחד, והיתה אשה מעוברת ביניהם, וראויה להשלים את המספר הזה לכשתלד, ונבח בה כלב והפילה את עוברה מפחד הכלב, נמצא זה - שמגדל כלבים - גורם לשכינה שתסתלק מישראל.

מעשה בההיא איתתא דעלת למיפא בההוא ביתא [מעשה באשה שנכנסה לאפות באחד הבתים], נבח בה כלבה [ונבח בה כלבו של בעל הבית].

אמר לה מריה: לא תיסתפי מיניה, כי שקולי ניביה, [אמר לה בעל הכלב, אל תפחדי ממנו, כי ניטלו שיניו הנושכות].  11 

 11.  פירש רש"י בפירוש שני: שניבי הכלב הן ארבעת שיניו הארוכות הנושכות.

אמרה ליה: שקילי טיבותיך ושדיא אחיזרי [פתגם הוא], כבר נד ולד, [אמרה לו האשה: נטולה היא טובתך ומוטלת על הקוצים,  12  כי כבר זע הולד], כלומר: נחמת הבל אתה מנח מני.

 12.  נתבאר על פי רש"י; וגאון ז"ל ב"שיטה מקובצת" מפרש שהוא מלשון חזרה, כלומר: קח את טובתך והשליכהו לאחוריך.

שנינו במשנה: אין פורסין נישבין ליונים אלא אם כן היה רחוק מן הישוב שלשים ריס:

ומקשינן: ומי אזלי כולי האי [וכי הולכים היונים מרחק גדול כל כך], עד שיש לחוש במרחק זה שיילכדו היונים של הישוב!?

והתנן בבבא בתרא כג א:

מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה, כדי שלא יפסידו היונים הבאים ממנו את התבואה והפירות שסביב לעיר, הרי שאין הם מתרחקות מעל חמשים אמה!?

אמר אביי:

מישט שייטי טובא, כרסייהו בחמשים אמה מליא [שטות הם בעולם למרחק רב, אך כריסם מתמלאת בחמשים אמה], ולכן, במשנתנו שהחשש הוא שמא יילכדו יוני הישוב בנשבין, צריך להרחיק שלשים ריס, ואילו במשנה בבבא בתרא שסיבת הרחקת השובך הוא כדי שלא יפסידו היונים בבואם למלאות כריסם, אין צריך להרחיק את השובך אלא חמשים אמה.

ומקשינן: ומישט שלשים ריס, ותו לא [וכי אטו אין הם שטות ומתרחקות אלא שלשים ריס בלבד]!?

והתניא:

"אין פורסין נשבים ליונים, אלא אם כן הרחיק מן הישוב שלשים ריס, במה דברים אמורים במדבר, אבל בישוב: אפילו במרחק מאה מיל [מן העיר] לא יפרוס נשבין!?  13 

 13.  נחלקו הראשונים בביאור קושיית הגמרא, [ולפי פשוטו צריך ביאור, מאי קשיא על אביי, שהרי הברייתא גופה צריכה ביאור, מה הוא "ישוב" ומה טעם החילוק, ואינו ענין לתירוצו של אביי]: שיטת הריצב"א בתוספות: הגמרא הבינה בקושייתה, ש"ישוב" היינו ישוב של זרעים, כלומר: שעל יד העיר יש שדות זרועות, ואז אפילו אם נמשכות השדות עד מאה מיל ואפילו יותר, לא יפרוס נשבין, ומשום שהם מתרחקות יותר משלשים ריס כדי למלאות כריסם בזרעים, הרי שאין כריסם מתמלאת בחמשים אמה! ? וביאור לשון הגמרא הוא: ומישט בישוב של זרעים שלשים ריס, ותו לא! ? ומתרצת הגמרא שאין הנידון בישוב של זרעים, ואין הטעם משום אכילה [ועל דרך זה פירש הרא"ש ב"שיטה מקובצת" בבא בתרא כג א]. והרמב"ן בבבא בתרא כג א [על הסוגיא דשם, שהיא כעין סוגייתנו], סובר אף הוא, שלפי הבנת הגמרא בקושייתה, "ישוב" היינו ישוב של זרעים, ומשום שממלאים הם את כריסם אפילו עד מאה מיל, אלא שהוסיף: "ואפשר דמישט נמי שייטי בישוב [של זרעים] טפי ממדבר, מאילן לאילן ומסוכה לסוכה; אלא לאביי, כיון דאמר דאפילו מישט נמי לא שייטי אלא שלשים ריס, וממלא כרסייהו בחמשין אמהתא, מאי "ובישוב", ואתרתי מילי דאביי קשיא, וחדא מינייהו נקט, משום דאית ביה תרתי, דקאמר [אביי]: לעולם לא שייטי אלא שלשים ריס בין למזונות בין לשוט", [וראה שם שהביא, שיש משנים הגירסא בגמרא, והוא לא ניחא לו בזה]. והרשב"א כתב שם: "והנכון, שהמקשה הזה לא היה יודע פירוש הברייתא, ולברר הברייתא הוא בא, וכן נראה מדברי התוספות".

רב יוסף אמר: זו ששנינו ש"בישוב" אפילו מאה מיל לא יפרוס היינו בישוב כרמים, כשהיונים נמצאות בין הכרמים, שטות הן מכרם לכרם אפילו מאה מיל.

רבה אמר: זו ששנינו ש"בישוב" אפילו מאה מיל לא יפרוס היינו בישוב שובכין, שהן מדלגות משובך לשובך ואפילו למרחק גדול.

ומקשינן עלה: ותיפוק ליה - שלא יפרוס נשבין - משום שובכין גופייהו, כלומר: הרי בלאו דילוגן של היונות הרחוקות, צריך הוא להרחיק משום השובכים הקרובים אליו!?

ומשנינן: הכא במאי עסקינן, כשמשום אותם שובכים קרובים אינו צריך להרחיק, ויש לפרשו בשלשה אופנים:

איבעית אימא: בדגוי, שהיו השובכים הקרובים של גוי.  14 

 14.  ואף על גב דגזל גוי אסור, הכא שבישראל אינו אסור אלא מפני דרכי שלום, לכן בגוי מותר לגמרי, ה"ר ישעיה ב"שיטה מקובצת", וכן היא דעת הרמ"ה שהובא שם. אבל המאירי [הובא שם] כתב: "תפתר בשובכין של גויים עובדי אלילים וטלסמאות, שאינן נכללין תחת גדר שום דת בעולם, שכגון אלו אין אנו מצווין בשמירתן", ומסוף לשונו נראה, שלא התיר גזל מגויים אלו, אלא שכאן חיוב שמירה הוא, ובשאר גויים אסור, ובאלו מותר, וצריך תלמוד.

ואיבעית אימא: בדהפקר, שהיו השובכים הקרובים של הפקר.

ואיבעית אימא: בדידיה, שהיו השובכים הקרובים שייכים לפורס הנשבין.


הדרן עלך פרק מרובה




פרק שמיני - החובל




מתניתין:


דף פג - ב

אדם החובל בחבירו,  1  חייב לשלם לו תשלומים, עליו, על שחבל בו,  2  משום  3  חמשה דברים:

 1.  כתב ב"חידושי רבינו חיים הלוי" [הלכות טוען ונטען]: חלוק דין חבלות משאר נזקי ממון, דבשאר נזקי ממון עיקר חיובו הוא הממון עצמו שהפסידו, ומחמת חיוב זה הוא שמתחייב בתשלומין, שהם חליפי ממונו שהפסיד, אבל חבלות אין ענינם להשלים את הממון הנפסד, אלא שחייבתו התורה בתשלומין מגזירת הכתוב כפי שיווי הנזק. ובחידושי רבי אריה ליב מאלין [סימן עה עמוד קפ] הוסיף בטעמו של דבר: הרי בשאר נזקי ממון שייך להשלים את חסרונו של הניזק, וגדר חיובו הוא להשלים את ההיזק על ידי הממון שהוא משלם, אבל בנזק של אדם, הרי אף אחרי התשלומין עדיין לא נשלם הזיקו בזה, אם כן אין עניינו השלמת החסרון והנזק, אלא הוא חידוש התורה לחייבו לשלם. וראה עוד להלן הערה 19 מה שהובא בשם חידושי רבי שמואל.   2.  הא דלא קתני "חייב לו" מילתא אגב אורחא קא משמע לן דאף החובל בעצמו, איסורא קעביד, וחייב הוא [עליו] על מה שעשה לעצמו - "מלאכת שלמה".   3.  הא דלא קתני חייב חמישה דברים, מילתא אגב אורחא קא משמע לן, דלאו דוקא לעולם חמישה, כי משכחת לה שאינו מתחייב אלא ארבעה, שלשה, שנים או אחד מהן כדאיתא בירושלמי - "מלאכת שלמה".

א. חייב בתשלום הנזק, שנאמר [שמות כא כד]: "עין תחת עין, שן תחת שן, יד תחת יד, רגל תחת רגל", ולהלן יתבאר שאין כוונת הכתוב לנטילת אבר ממש, אלא שנותן לו החובל דמי עינו ושינו.

ב. בצער, שנאמר [שם כה]: "כויה תחת כויה, פצע תחת פצע, חבורה תחת חבורה". ואף כאן אין מצערים אותו במקום מה שהוא ציער, אלא משלם הוא את ערך הצער, וכפי שמבארת המשנה להלן.

ג. בריפוי [דמי רפואתו].

ד. בשבת, הם דמים שהוא מפסיד מחמת חוליו, שאי אפשר לו לעסוק במלאכה בזמן שהוא חולה, עד שיתרפא מן החבלה.  4 

 4.  אין חיוב "שבת" כסתם נזקי ממון, דהא הוי רק מניעת ריוח וגרמא בעלמא דפטור בכל מקום, ואין כאן "ממון הנפסד" שיתחייב המזיק להשלימו, אלא הוי גזירת הכתוב לחייבו בתשלומין - על פי הגר"ח שם. וראה ברמב"ן ["דינא דגרמי" עמוד קפה בהוצאת מערבא] דחיובא דשבת עדיף מ"גרמי", וחייב אפילו לרבנן דלא דיינו דינא דגרמא.

תשלומי ריפוי ושבת נלמדים ממה שנאמר [שם יח - יט]: "וכי יריבון אנשים, והכה איש את רעהו באבן או באגרוף, ולא ימות ונפל למשכב. אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה, רק שבתו יתן ורפא ירפא".

ה. ובושת, שנאמר [דברים כה יא - יב]: "כי ינצו אנשים יחדו איש ואחיו, וקרבה אשת האחד להציל את אישה מיד מכהו, ושלחה ידה והחזיקה במבושיו". [וביישה אותו בכך.] "וקצותה את כפה לא תחוס עינך", וקיבלו חז"ל שאין קוצצים את כפה ממש, אלא דמי בושתו היא משלמת לו.

ועתה מפרטת המשנה, כיצד משערים כל אחד ואחד מחמשת התשלומים של החובל בחבירו.

א. בנזק, כיצד משערים אותו? אם סימא את עינו של חבירו, או קטע את ידו, או שיבר את רגלו.

אין אומרים: רואים כמה אדם זה רוצה ליטול כדי שיחבלו בו כך,  5  אלא רואין אותו כאילו הוא עבד  6  נמכר בשוק, ושמין [מעריכים] כמה היה יפה [שוה] לפני החבלה, וכמה הוא יפה עכשיו, ומשלם לו את ההפרש שבין זה לזה.

 5.  א. כתב רבינו יהונתן מלוניל: אין אומדין אותו בכמה הוא נפחת אצל עצמו, דנמצא אתה מכחיש ומפסיד את המזיק, שלא היה רוצה הניזק בזה החסרון אפילו באלף או באלפיים זהובים. ומשיב רואין אותו כעבד נכרי שהוא נמכר בשוק לעבוד אותו. משמע, שכל הטעם לכך שאיננו משערים "בכמה הוא נפחת אצל עצמו" אינו אלא היות שאיננו רוצים לחייב את המזיק יותר מדאי. וברא"ש כאן הביא את מה שאמרו לעיל נח ב: "וביער בשדה אחר" מלמד ששמין על גב שדה אחר, שאם אכלה בהמה פירות ערוגה אין משערין בפירות עצמן דאם כן יפסיד המזיק הרבה אלא משערים את הנזק ביחס לשדה גדולה כדי שלא יצטרך לשלם כל כך, אם כן רואים אנו שהתורה רוצה להקל בשומת הנזק, וכן אמרו לענין קציצת ידו של עבד לעיל מז א. ב. וב"חידושי מרן רי"ז הלוי" [במכתבים עמוד 160] כתב אליבא דהרמב"ם שדרשא ד"ובער בשדה אחר" דילפינן מינה קולא לניזק לא שייכא אלא לענין שאר נזקי ממון, שהמזיק מחוייב להשלים את הפסידו של הניזק, אבל בחבלה לא הוי אלא גזירת הכתוב לשלם כפי שיווי הנזק, והוא כעין "תשלומי כופר" שצריך לשלם לו דמי העין שהזיקו.   6.  א. רש"י פירש שמשערים בעבד עברי והרא"ש פירש בעבד כנעני. ב. כתב רש"י: שהרי הזיקו והפסידו ממון זה, שאם היה נצרך היה מוכר עצמו בעבד עברי. אין כוונת רש"י שמחוייב לשלם לו היות והוא מנע אותו מלהרויח ממון זה, שהרי אין כאן הפסד בידים אלא "גרמא", וגרמא בנזיקין פטור [בבא בתרא כב ב] ועוד, הרי אין כל אדם עומד להמכר, ואף איסור יש בכך [קידושין כב ב ורמב"ם ריש הלכות עבדים] ועוד, הרי תשלומי נזק שייכים גם בזמן הזה למרות שאין דין עבד עברי נוהג. אלא כוונת רש"י היא שהיות ואם היה נמכר, היה מקבל כך וכך, אם כן זהו ערכו של אותו אדם, ואם חבל בו ומיעט את ערכו - חייב הוא לשלם. והיות שכך מעריכים את הנזק, אם כן עלינו לשום אותו לפי ערך של "עבד עברי". ג. וברא"ש הקשה: הרי הנזק שאנו באים להעריך אותו הוא נזק לעולם, ואילו עבד עברי אינו נמכר אלא לשש שנים, ואם ישומו אותו בכל שש שנים פעם אחר פעם יעלה ערך הנזק בהרבה ממה שיהיה ערכו אם נשום אותו בפעם אחת מעתה ולעולם, והרי עלינו להקל בשומת הנזק! ? [על פי "פלפולא חריפתא" ורבי עקיבא איגר.] וב"ים של שלמה" תמה עוד: הרי אשה גדולה אינה נמכרת לשפחה, ואיך נשער את הנזק אם חבלו באשה! ? [ראה מה שכתב ב"ברכת אברהם" ליישב קושיות הרא"ש וה"ים של שלמה" לפי ביאורו בגדר דין תשלומי חבלה אליבא דרש"י.] לפיכך, כתב הרא"ש שאין משערים את הנזק ב"עבד עברי", אלא ב"עבד כנעני" כמה היה שוה קודם הנזק וכמה הוא שוה עכשיו, אם היו שמים אותו כעבד כנעני. ג. ב"ברכת אברהם" העיר מהגמרא לקמן פד ב שאמרו לענין שומת הנזק כעבד: פוק חזי היכא מזדבני עבדי בשוקא. והרי שם מדובר בזמן הזה שאין היובל נוהג, וממילא - אין דין עבד עברי נוהג [כמבואר ברמב"ם עבדים א י], אם כן איך אפשר לשום ערכו של עבד עברי בזמן הזה! ? ויש שהעירו מלשון המשנה: רואין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק. והרי כתב הרמב"ם [עבדים א ה] שאין עבד עברי נמכר בפרהסיא אלא בצינעא! ? ובפירוש הב"ח על הטור [סימן תכ ס"ק יז] הקשה עוד כמה קושיות, וכתב שרש"י עצמו כותב שמשערים בעבד כנעני. [ראה בדבריו פד ב ד"ה ופגם]. לפיכך, כתב הב"ח: ודאי גם רש"י מודה שעיקר השומא היא בעבד כנעני, אלא שאם יש אדם שמתבייש להיות נישום כעבד כנעני, בכהאי גוונא שמין אותו על כל פנים כעבד עברי שיוצא בשש, והמזיק מרויח שלא ישערו את הנזק בעבד כנעני שנמכר לעולם. [וב"ים של שלמה" כתב שרש"י סובר כדעת הרא"ש, ראה בדבריו. וב"אילת השחר" כתב דמה שכתב רש"י שהפסידו ממון זה שהיה יכול להמכר לעבד עברי, אינו אלא ראיה שאדם מישראל הוא "חפצא של ממון", וממילא מחוייב לשלם לו את נזקו לפי השומא הראויה.] ובכתבי הגרי"ז [ערכין ב א] כתוב: החובל באדם אין דין התשלומין שלו משום הפסד ממונו כמו בחבלת שור, אלא שהוא חיוב תשלומין מסויים שחייבה התורה, וחוב זה הוא לפי ערכו של הנחבל, וסובר רש"י שאי אפשר לשום בן ישראל כעבד כנעני היות ולא שייך למכור אותו בתורת "עבד כנעני", לכן שמים אותו כ"עבד עברי". [ראה שם דלפי זה אף לענין "ערכין" סובר רש"י ששמין אותו כעבד עברי, וכן כתבו תוספות במגילה כג ב ד"ה שמין וראה ב"ברכת אברהם".]

ב. צער, כיצד משערים אותו? אם כואו [עשה לו כויה] בשפוד מלובן, או שהכה אותו  7  במסמר, וגרם לו צער על ידי כך, ואפילו אם עשה כן על ציפורנו שהוא מקום שאינו עושה [שהמכה אינה עושה] בו חבורה, ונמצא שאין כאן "נזק" אלא "צער" בלבד, הרי הוא חייב לשלם לו על צערו.  8  וכמה ישלם לו? אומדין [משערים] כמה אדם שהוא כיוצא בזה [דומה לו] רוצה ליטול ממון בכדי להיות מצטער כך, כי יש לך אדם שהוא רך וענוג וצערו רב, ויש לך אדם שאינו כל כך רגיש וצערו מועט, לפיכך משערים באדם שדומה לניזק, ונותן לו את דמי צערו.  9 

 7.  "תוספות יום טוב".   8.  להלן פד ב נחלקו תנאים אם יש חיוב תשלומי "צער" כאשר לא עשה בו שום נזק, ומשנתינו כמאן דאמר: צער משתלם אף שלא במקום נזק.   9.  א. רש"י. והרמב"ם [חובל ומזיק ב ט] כתב: כמה הוא הצער הכל לפי הניזק, יש אדם שהוא רך וענוג ביותר ובעל ממון ואילו נתנו לו ממון הרבה לא היה מצטער מעט, ויש אדם שהוא עמל וחזק ועני ומפני זוז אחד מצטער צער הרבה, ועל פי הדברים האלה אומדין ופוסקין הצער. וצריך תלמוד, בשלמא מה שמשערים לפי מה שהוא רך וענוג, ניחא כי אכן צערו גדול יותר, אבל מה שהוא עשיר או עני אינו נוגע להערכת הצער! ? ומשמע שלדעת הרמב"ם אין מעריכים את עצם הצער, אלא צריך הוא לשלם את הדמים שצער זה שוה לניזק, שאם היה מוכן להצטער בדמים מועטים, אינו משלם לו אלא דמים מועטים, ואם אינו מוכן להצטער אלא עבור ממון מרובה, בין אם הסיבה לכך מחמת שהוא רך וענוג, בין אם הסיבה לכך מחמת עושרו, חייב המזיק לשלם לו את אותו ממוןהמרובה. ובדין צער האנוסה כתב הרמב"ם [נערה ג ו]: אומדין כמה האב רוצה ליתן ולא תצטער זו מזה ויתן. [וראה מה שהעיר בזה בחידושי הגר"ח וב"ברכת אברהם".]

ועתה משמע שמשערים כמה ממון היה אדם כיוצא בו מבקש, אם היו רוצים לצער אותו תמורת תשלום, ובגמרא [פה א]  10  יתפרש הדבר.

 10.  ושם בהערות.

ג. ריפוי כיצד דינו?

אם הכהו חייב לרפאותו.  11 

 11.  יש לחקור, הא דקיימא לן דהחובל בחבירו משלם לו ריפוי, אם החיוב הוא לשלם לו ממון, וזכות ממון יש לנחבל אצל החובל. או אינו זכות ממון, אלא שהחובל מחוייב לרפא את הנחבל בכל דרך שיוכל, וזה אחת מן הדרכים שיתן לו כסף כדי שיקח סמים ורפואות - "קובץ שיעורים" כתובות אות ריח. וראה להלן פה ב בהערות.

ואם עלו בו, במקום המכה, צמחים [אבעבועות לבנות, מוגלה], הרי אם מחמת המכה הם עלו חייב החובל לרפאותו, ואפילו עלו בו לאחר זמן, ולאו דוקא בשעת המכה,  12  אבל אם עלו בו הצמחים שלא מחמת המכה, כגון שפשע בעצמו ועבר על דברי הרופא פטור, ואין החובל חייב ברפואתו זו.

 12.  "תפארת ישראל".

וגם אם חייתה התרפאה המכה, ולאחר מכן היא נסתרה [נפתח הפצע מחדש וחזר לקדמותו]  13  חייב לחזור ולרפאותו.

 13.  כלומר שלא חייתה כל צרכה, אלא שנדמית כאילו חייתה, ואחר כך נסתרה, ולשון סתירה בזה הוא ענין חזרת המכה לקדמותה - מאירי.

ואפילו חייתה המכה ונסתרה פעם נוספת, חייב לרפאותו, כי אנו תולים שהכל בא מחמת מכה הראשונה, ועדיין לא התרפאה לגמרי.

אבל, אם חייתה המכה ונתרפאה כל צורכה והופיע שוב חולי באותו מקום, אינו חייב לרפאותו, כי אין אנו תולים את החולי שהופיע שוב, שהוא המשך המכה הראשונה, אלא הרי הוא כמכה בפני עצמה, ולכן אין אחריות החובל עליה.

ד. כיצד משערים את תשלום השבת? אין אומרים: היות וקודם שנחבל היה ראוי לעשות מלאכה כבידה, ששכרה מרובה, לכן ישלם לו, במשך כל ימי חוליו, עד שתגליד המכה כאילו ביטלו מאותה מלאכה חשובה.

אלא, רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין שלא יגנבו, שהיא מלאכה קלה, ושכרה מועט, וכיון שעתה הוא אינו יכול לעשות אפילו מלאכה זו, חייב החובל לשלם לו על הפסד ההשתכרות הקלה בזמן מחלתו.

טעם הדבר שאינו משלם לו את מלא שכר פעולתו שהיה רגיל בה, שהרי כבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו, במה ששילם את נזקו, ובתשלום זה נכלל הפסדו של הניזק שלא יוכל להשתכר באותה מלאכה שהיה רגיל בה, והיות שבמצב של עכשיו, שאין לו יד,  14  הוא אינו ראוי אלא לשמור קישואין, ובעת חוליו, עד שתגליד המכה, הוא אינו יכול לעבוד אפילו עבודה קלה זו, אלא הוא יושב בביתו, הרי החובל חייב לשלם לו עבור כל יום מימי חוליו, סכום השוה למשכורת של שומר קישואין.

 14.  להלן פה ב יתבאר מה הדין כאשר שבר את רגלו.

ה. כיצד משערים בושת? הכל לפי המבייש והמתבייש. כי אדם קל ופחות שבייש, בושתו מרובה מאדם יותר חשוב שבייש,  15  ואדם חשוב שביישו אותו, בושתו מרובה מאדם בינוני שנתבייש. ומשערים כמה אדם כיוצא בו היה רוצה ליטול,  16  כדי להתבייש בושת זו מאותו אדם שביישו.

 15.  רש"י ורמב"ם [חובל ומזיק ג א]. ולפי זה, אדם בינוני שבייש בושתו קשה משל אדם חשוב, וקלה משל אדם פחות, ובכתובות מ א כתב רש"י: אדם בינוני המבייש בושתו קשה מאדם זולל ומאדם חשוב. וכתב הגר"א דפליגי אהדדי. והב"ח [תכ ד"ה בושת] כתב דלא פליגי, אלא דמה שכתב רש"י בכתובות הוא באונס ומפתה דוקא שבושת הבינוני קשה מבושתו של אדם זולל. [היפך סברת הר"ן בכתובות שם.] וב"ערוך השלחן" [תב כט] כתב בבאור סברת רש"י בכתובות: עיקר בושת הוא מאדם בינוני, דמאדם מזולזל אין הבושת נחשב שדבריו אינם נחשבים, ומאדם גדול בתורה או בעושר או מכובד בין הבריות, גם כן אין הבושת גדול כל כך, מפני ההיפך, שמאיש כזה כדאי לפעמים לקבל בושה. אבל מאדם בינוני הבושה גדולה - דדבריו נחשבים, ואינם לכבוד. [הסבר זה לא שייך באונס ומפתה.]   16.  "שיטה מקובצת" בשם הרמ"ה. וברמב"ם [הלכות נערה ב ה]: לענין בושת באונס ומפתה כתב: רואין הדיינים מעלתה ומעלתו, ושמין כמה ממון ראוי לאביה ולמשפחתה ליתן, ולא יארע להן דבר זה מאדם זה, וכמוהו חייב לשלם. וכן אמרו בגמרא פה א לענין צער דמשערים כמה אדם רוצה לתת כדי שלא יצטער. [אלא שהרמב"ם סובר (חובל ומזיק ב ט -י) שרק צער במקום נזק משתלם כך, אבל שלא במקום נזק, שמין כמה אדם רוצה ליטול (ראה להלן פה א הערה 14), אם כן יש לומר: דהרמ"ה סובר כהרמב"ם ומיירי הכא דוקא בבושת שלא במקום נזק.]

גמרא:

שנינו במשנה: בנזק כיצד כו' רואין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק, ושמין כמה היה יפה וכמה הוא יפה. [ונותן לו את הפרש הדמים שביניהם.] ופרכינן: אמאי משלם לו ממון, והא "עין תחת עין" אמר רחמנא [שמות כא כד], אימא מקרא כפשוטו ויוציאו לו עין ממש כעונש על הוצאת עינו של הנחבל!?  17 

 17.  בפשוטו, קושיית הגמרא אינה מסברא, אלא מקרא, דכתיב "עין תחת עין" ומשמע - עין ממש. אך ברא"ש כתב: והא דלא אמר סימא את עינו נסמא את עינו, קיטע ידו נקטע ידו, שבר את רגלו נשבר רגלו, יליף בגמרא מכמה קראי. והנה הרא"ש לא העתיק קרא ד"עין תחת עין", משמע דהא דמשלם ממון ולא מסמאין את עינו וכיוצא, הוא גזירת הכתוב. וראה ברמב"ם שכתב [חובל ומזיק א ג]: זה שנאמר בתורה [ויקרא כד כ]: "כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו", אינו - לחבול בזה כמו שחבל בחבירו, אלא שהוא ראוי לחסרו אבר או לחבול בו כמה שעשה ולפיכך משלם נזקו. והרי הוא אומר [במדבר לה לא]: "ולא תקחו כופר לנפש רוצח", לרוצח בלבד הוא שאין כופר, אבל לחסרון איברים או לחבלות יש כופר. נמצא שגדר תשלומי חבלה הוא שהיה ראוי לחסרו אבר, אלא שהתחדש בקרא שיכול לשלם כופר ולהפטר מן העונש [וגם בשור שהרג את האדם מצאנו שמשערים בדניזק אליבא דחכמים [מ א], וכך נפסק להלכה ברמב"ם נזקי ממון יא א, וראה להלן פד א בהערה 20.]

ומשנינן: לא סלקא דעתך לפרש "עין תחת עין" - ממש.

דתניא בברייתא: יכול [האם נאמר]: סימא את עינו - מסמא את עינו, קטע את ידו - מקטע את ידו, שיבר את רגלו - משבר את רגלו!?

תלמוד לומר [יש ללמוד דבר זה מדברי הכתוב, שמביאה הגמרא לקמן]: נאמר "מכה אדם" ונאמר "מכה בהמה", ואתה דן "גזירה שוה" "מכה" - "מכה": מה, כמו שבמכה בהמה, מדבר הכתוב לענין תשלומין, ולא לענין עונש של "מכה תחת מכה", אף החיוב "עין תחת עין" שאמרה תורה לענין אדם המכה [החובל] באדם אחר, נאמר רק לענין תשלומין של ממון, ולא לענין הוצאת עין ממש.

ואם נפשך [רצונך] לומר: אין זו ראיה, ויש לדחותה [כמו שמבארת הגמרא להלן].

יכול אני ללמוד דין זה ממקום אחר: שהרי הוא אומר [במדבר לה לא]: "ולא תקחו כופר לנפש רוצח, אשר הוא רשע למות, כי מות יומת", משמע, דוקא לנפש רוצח [שהרג את הנפש] אי אתה לוקח כופר, אלא "מות יומת" ממש, אבל אתה לוקח כופר לראשי איברים שאין חוזרין.  18  כלומר, במקום להוציא את עינו, לוקחים ממנו ממון בתורת "כופר"  19 .

 18.  לאביי דאמר [פו א]: הכהו על ידו וצמתה וסופה לחזור משלם שבת גדולה [נזק] ושבת קטנה, צריך לומר דהא דקתני "שאין חוזרין" לאו דוקא הוא ואורחא דמילתא נקט.   19.  א. פירוש דוקא ברוצח שהוא רשע למות, אבל בחובל שהוא רשע למלקות, שכאשר אין בו שוה פרוטה הרי הוא לוקה, אתה לוקח כופר כאשר יש בו שוה פרוטה - "משך חכמה". ב. כתב הרמב"ם [חובל ומזיק ה ו] הוא [הניזק] אומר חבלת בי והודה מעצמו פטור מן הנזק ומן הצער וחייב בשבת ובבושת ובריפוי על פי עצמו. והרב המגיד תמה על דבריו שהרי מבואר לעיל [ד ב, ה א] שנזק וצער חיוב ממון הם ולא קנס ומדוע יהא פטור בהודאתו! ? וב"חידושי רבי שמואל" [בבא קמא סימן ד] כתב לתרץ קושיא זו בשתי דרכים: האחת - לעיל מג א נחלקו אמוראים אם "יש דמים לבן חורין" [ונפקא מינה אם יש תשלום דמי הנהרג כאשר אומר המית שורי את פלוני, ראה שם] וקיימא לן "אין דמים לבן חורין" דאדם אינו חפץ ממוני, אם כן לא שייך לדון כאן גדר של "חסרון ממון", לפיכך כתב הרמב"ם שתשלום נזק "קנס" הוא. [והסוגיא דפרק קמא סוברת כמאן דאמר יש דמים לבן חורין.] ולפי זה, גם בשור שהזיק אדם אין כאן חיוב ממון אלא קנס [וכן דעת ה"תורת חיים" פד ב וה"אור שמח" נזקי ממון י יד, ראה להלן פד ב הערות 8א, 17.] אבל בפשוטו שור שהזיק אדם הוי חיוב ממון ולא קנס [וכן נקט ב"אבי עזרי"], לפיכך תירץ הגר"ש בדרך שניה: לעולם איכא בחבלת אדם גדר של נזק וחסרון ממון, ואף על פי כן נזק דחבלה הוי קנס, וטעם הדבר: הרי נחלקו בסוגיא מה המקור להא ד"עין תחת עין" - ממון. והרמב"ם העתיק [חובל ומזיק א ג] דרשא ד"לא תקחו כופר לנפש רוצח" לנפש רוצח אי אתה לוקח כופר אבל אתה לוקח כופר לראשי אברים. וסובר הרמב"ם דכמה מיני כופר איכא, שור שהמית את האדם הוי "כפרה" ואילו כופר דראשי אברים הוא קנס כמו שמצאנו בשלשים של עבד דקרי ליה הרמב"ם [נזקי ממון יא א] "כופר העבדים" והוי קנס. ושוב לא תיקשי מסוגיא דפרק קמא, כי יש לומר שהסוגיא דלעיל סוברת כאינך תנאי דילפי מקראי אחריני וממילא נזק הוי תשלום ממון ולא קנס. [וראה עוד שם מה שחילק בין "נזק" לבין "פגם" באונס ומפתה.] ג. וב"חזון יחזקאל" [פרק ט הלכה י] ביאר דהא דאינו משלם על פי עצמו, הוא משום שיסוד חיובו של החובל הוא שיחסרו ממנו אבר, כמו שכתב הרמב"ם (ראה לעיל הערה 17) ורק מדין "כופר" הוא משלם נזק וצער, ובחיוב כזה אין אדם מתחייב בהודאתו [כי הודאת בעל דין כמאה עדים אינה אלא בחיוב ממון כדילפינן מ"כי הוא זה" כמו שכתב רש"י קידושין סה ב] והיות והוא פטור מעיקר חיובו על כן פטור הוא גם מתשלום הממון שכנגדו על פי הודאת עצמו. אבל אם יבואו עדים אחרי הודאתו - חייב, שהרי לא נפטר בהודאתו מדין מודה בקנס. ועל פי זה ביאר ב"חזון יחזקאל" הא דסובר הרמב"ם שיש חיוב תשלומי נזק אף כאשר לא חיסרו ממון ולא נפחתו דמיו, [ראה ב"לחם משנה ב ו] כי עיקר חיובו הוא לחבול בו ולעשות צלקת וכו' כפי שהוא חבל, אלא שמשלם הוא כופר בתמורה. [ולענין עבד כנעני ובת אצל אביה לא שייך חיוב לאדון ולאב אלא מחמת הפסד ממון.] גם ב"אבן האזל" [חובל ומזיק ה ו] כתב בדעת הרמב"ם שאכן תשלום נזק אינו קנס לענין שמודה בקנס פטור, אבל מכל מקום אין כאן חיוב ממוני לענין שיתחייב המזיק לשלם בהודאת עצמו, ראה שם.

ודנה הגמרא: הי "מכה"? מאיזו תיבה אנו למדים את הלימוד של "גזירה שוה" "מכה"

- "מכה"?

אילימא [אם נאמר]: ממה שכתוב [ויקרא כד כא]: "ומכה בהמה ישלמנה, ומכה אדם יומת", לומר: מה "מכה" שנאמר אצל בהמה ממון הוא משלם, אף "מכה" שנאמר אצל אדם משלם ממון.

כך אי אפשר לומר שהרי ההוא "מכה אדם" בקטלא הוא דכתיב, שהרי במכה אביו ואמו דיבר הכתוב  20  וכתיב [שמות כא טו]: "ומכה אביו ואמו מות יומת", והיות ומדובר בחיוב מיתה, הרי אין שם תשלומין.

 20.  "פני יהושע". וכתב רש"י בפירושו על התורה: "ומכה אדם יומת" - אפילו לא הרגו, אלא עשה בו חבורה, שלא נאמר כאן "נפש" [כדלעיל כד יז: "ואיש כי יכה כל נפש אדם"], ובמכה אביו ואמו דבר הכתוב ובא להקישו למכה בהמה:. ומה בבהמה בחבלה, שאם אין חבלה אין תשלומין, אף מכה אביו ואמו אינו חייב עד שיעשה בה חבורה.

ומסקינן: אלא מהכא: "ומכה נפש בהמה ישלמנה, נפש תחת נפש" [ויקרא כד יח], וסמיך ליה  21  [שם יט]: "ואיש כי יתן מום בעמיתו, כאשר עשה כן יעשה לו".

 21.  א. לשון הגמרא "וסמיך ליה" משמע דבמדת "סמוכים" ילפינן, ולא במדת "גזירה שוה". וכן משמע מדשביק קרא קמא "מכה בהמה ישלמנה", ונקט קרא אחרינא: "מכה נפש בהמה ישלמנה", דאי בגזירה שוה "מכה" - "מכה" קא יליף, הא שפיר מצינן למילף מקרא קמא, אבל אם "סמוכים" קא דריש, אתי שפיר דנקט מאי דסמיך ליה - תוספות הרא"ש ב"שיטה מקובצת". [וכן דעת הראב"ד דהקישא הוא, וכן כתב בתוספות רבינו פרץ בשם רש"י (בכתובות לה א).] ב. ובתוספות כתבו [וכן מוכח מפירוש רש"י] דבמדת "גזירה שוה" ילפינן, והכריחו דבר זה מהמשך הסוגיא [ראה בהערות להלן]. וכן היא גם מסקנת תוספות הרא"ש. ולישנא ד"וסמיך ליה" לא גרסינן, אי נמי כיון דשבק קרא קמא דאיירי בקטלא [גבי אדם] נקט קרא דמכה נפש בהמה דסמיך לאיש כי יתן מום, ועל כן נקט "וסמיך ליה" - דמשום דסמיך ליה נקט האי קרא. ג. ובספר "דבר יעקב" הקשה לשיטת התוספות, אמאי בעינן "גזירה שוה", הרי אפשר ללמוד מ"סמוכים"! ? וראה בראש השנה לד א רש"י ד"ה הכי קאמר אי לאו גזירה שוה: אי לא נאמרה גזירה שוה זו למשה מסיני לדונה הייתי מביא הכל בהיקישא, כלומר מעצמו. חזינן, דעדיף ללמוד מגזירה שוה, אף דאפשר ללמוד מהיקש. [והיקש עדיף מסמוכים - תוספות סוכה לא א ד"ה ור"י.] והנה, ביבמות ד א אמרו דרבי יהודה לא דריש סמוכים בכל התורה, חוץ ממשנה תורה דדריש סמוכים. ויש לומר: ברייתא זו כרבי יהודה היא סוברת [ובפרט שברייתא זו, מן הספרא היא, וסתם ספרא רבי יהודה], וכיון דלאו במשנה תורה הוא, לא דרשינן הקישא. [ומיושב בזה סתירת דברי רש"י בכתובות ובבבא קמא.] עוד יש לומר: מילתא דאתיא בהקישא טרח וכתב לה קרא. [ראה בר"ן נדרים ג א ד"ה לנדור נדר.] ד. למאן דאמר סמוכין דרשינן הכא, יש להקשות: הלא סתם ספרא רבי יהודה, ורבי יהודה לא דריש סמוכין אלא במשנה תורה! ? יש לומר: היכא ד"מוכח" או "מופנה" דריש רבי יהודה "סמוכים" בכל התורה כולה, והא דקאמר במשנה תורה דריש, הוא הדין בעלמא, אלא דבמשנה תורה קים ליה דכולהו "מוכח" או "מופנה", כמו שכתבו תוספות ביבמות ד א ד"ה וכי.

ותמהינן: אם מכאן אתה למד, תיקשי: הרי בהאי קרא לאו "מכה" הוא דכתיב, אלא "נתינה", ואיך ילפינן "גזירה שוה" "מכה"

- "מכה"!?  22 

 22.  אי מ"גזירה שוה" יליף, שפיר קא מקשה, דאי אפשר ללמוד "מכה" מ"נתינה", אבל אם "סמוכים" קא דריש הרי אין נפקא מינה בלשון הכתוב - תוספות. ויש לומר: לעולם "סמוכים" קא דריש, והא דפריך "הא לאו מכה הוא" אלישנא דברייתא קאי, דתני מכה אדם ומכה בהמה, ומשני הכאה הכאה קאמרינן כלומר הכאה דסמיכי - רשב"א ותוספות הרא"ש.

ומשנינן: אנן "הכאה" - "הכאה" קאמרינן, כלומר, אף על פי שלא נאמרה אותה תיבה בשני המקומות, מכל מקום אפשר ללמוד "גזירה שוה" זו מזו, היות שמשמעות הדברים שוה - זו "הכאה" וזו "הכאה".  23 

 23.  על פי מאירי ורש"י עירובין נ א סוף ד"ה ושב הכהן. [וכשיטת תוספות דמ"גזירה שוה" קא יליף.]

והכי ילפינן: מה "הכאה" האמורה בבהמה ["מכה בהמה ישלמנה"] לתשלומין, אף "הכאה" האמורה באדם ["ואיש כי יתן מום בעמיתו"] לתשלומין.

ומקשינן: והא כתיב [שם יז]: "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת", והאי קרא לאו ברוצח המתחייב מיתה מיירי, אלא במכה וחובל אבר, כמו שנאמר להלן [שם כ]: "עין תחת עין". וכיון דכתיב "יומת", משמע, שנוטלים ממנו את אותו אבר וימות האבר, אם כן שמעת מינה: עין תחת עין - ממש!?

ומשנינן: מאי "יומת" - בתשלומי ממון.  24 

 24.  א. כדאשכחן בשור שהרג את האדם: "וגם בעליו יומת" ומשלם ממון כדכתיב: "אם כופר יושת עליו". [שמות כא כט -ל] וב"משך חכמה" כתב דהיות וגובין ממנו ממון, אפילו אם אין לו ממה להחיות נפשו, שפיר קאמר מות יומת - אם לא יתפרנס מן הצדקה. ב. ואם תאמר: למאי בעי תרי קראי למידרש מינה דמשלם ממון [חדא: "מכה אדם ומכה בהמה" ואידך: "איש כי יכה:. "]! ? יש לומר: אשמועינן באדם שני ניזקין, כדאשמועינן בבהמה. דכתיב: "ומכה נפש בהמה ישלמנה", וכתיב: "מכה בהמה ישלמנה", חד למכה נפש בהמה שממיתה, וחד למזיק אותה ואינו ממיתה. וכנגדן באדם כתיב תרי לתשלומין, "ואיש כי יכה כל נפש אדם" לראשי איברים שאינן חוזרין שהוא כמכה נפש, וחד לנזקין בעלמא - רשב"א בשם הראב"ד.

ותמהינן: ממאי [מנין לך] דבממון איירי קרא ד"ואיש כי יכה כל נפש אדם", אימא במיתה ממש כלומר, "מות יומת" - האבר!?

ומשנינן: לא סלקא דעתך לומר דמיתה ממש קאמר קרא. ושתי ראיות לכך:

חדא, דהא איתקש חובל ומכה אדם ל"ומכה נפש בהמה" [שם יח],  25  וכשם שמכה בהמה לתשלומין, כך מכה אדם.

 25.  כך היתה הגירסא לפני תוספות. דהא "ומכה בהמה ישלמנה" [שם פסוק כא] איתקש ל"ומכה אדם יומת" דאיירי בקטלא.

ועוד, הא כתיב בתריה [שם כ]: "כאשר יתן מום באדם, כן ינתן בו", ושמע מינה "יומת" בממון.  26 

 26.  אין לפרש דדריש "אין נתינה אלא ממון" כדרבי ישמעאל [לקמן פד א] דהא בברייתא לא מייתי האי דרשא. [עוד, דאם כן הוה להו תלתא קראי, ולמאי בעינן לכולהו! ?] אלא הכי קאמר: אי סלקא דעתך דהאי "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת", היינו מיתת אבר, לישתוק קרא מיניה, דהא כתיב בתריה "כאשר עשה כן ינתן בו", ופשטיה דקרא היינו מום ממש, אלא על כרחך דהאי "יומת" היינו בממון - "פני יהושע". וראה עוד ב"תורת חיים".

ודנה הגמרא: ומאי "אם נפשך לומר" שאמר התנא שהרי משמע מדבריו, שיתכן להשיב על ילפותא זו, ולדחותה, והיאך אפשר לדחות לימוד זה מ"גזירה שוה" של "הכאה" - "הכאה"!?

ומבארת הגמרא: תו קא קשיא ליה לתנא: מאי חזית [מה ראית] דילפת מ"מכה בהמה", לילף מ"מכה אדם"!? כלומר, מנין לך ללמוד "גזירה שוה" "הכאה" - "הכאה", חובל באדם ממכה בהמה, ולומר שממון הוא משלם ואין מוציאין את עינו.

אדרבה, נלמד "הכאה" ד"ואיש כי יתן מום בעמיתו" מ"הכאה" ד"מכה אדם יומת", ונאמר: מה "מכה אדם יומת" - יומת ממש, אף כי יתן מום בעמיתו כאשר עשה כן יעשה לו" - יתן מום ממש!?  27 

 27.  א. מכאן מוכח ד"מגזירה שוה" ילפינן ולא מ"סמוכים", דהא "איש כי יתן מום בעמיתו" לא סמיך ל"מכה אדם יומת" - תוספות. ב. ואם תאמר: אם הגזירה שוה לא באה ללמוד ממכה בהמה אלא ממכה אדם, אם כן הגזירה שוה מיותרת, שהרי גם בלא הגזירה שוה היינו אומרים "עין תחת עין" - ממש, כפשוטו של מקרא! ? יש לומר: עיקר הגזירה שוה לענין אחר נאמרה, ואם תרצה ללמוד ממנה גם לענין חבלה שהיא בממון, יש לדחות ולומר לילף ממכה אדם - על פי תוספות הרא"ש. [ורבי עקיבא איגר הקשה על זה מדקאמרינן לקמן: וכי מאחר:. מכה מכה למה לי.] עוד יש לומר: לולא הגזירה שוה היינו לומדים בהקש ממכה בהמה ועל כן באה הגזירה שוה לומר שיש ללמוד ממכה אדם - תוספות על פי ביאור הרש"ש. [ותירץ בזה קושיית רבי עקיבא איגר. ולפי מה שהובא לעיל הערה 21 אות ג שהברייתא כאן אליבא דרבי יהודה דלית ליה הקש, אי אפשר לפרש כהרש"ש.]

אמרי [שאלו] בני הישיבה: מדוע סבור היה התנא שראוי ללמוד מ"מכה אדם"!?

אדרבה, הרי דנין [ראוי לדון] ניזקין ["כי יתן מום בעמיתו"] מניזקין ["מכה בהמה"] ואין דנין ניזקין ממיתה ["מכה אדם יומת"]!?  28 

 28.  ואם תאמר: הא האי קרא לאו ברוצח מיירי, אלא בחבלה, דהחובל באביו ובאמו יומת [ראה לעיל הערה 20], ומאי קאמרינן אין דנין ניזקין ממיתה! ? ואולי כאן הכוונה על משפט החובל, דנידון או בממון או בנתינת מום, דתרוייהו נקראין נזק, מה שאין כן החובל באביו, דמשפטו משפט מות - רש"ש.

ומפרשינן: אדרבה, דנין [ראוי לדון] חובל באדם מ"מכה אדם", ואין דנין חובל באדם מ"מכה בהמה". על כן סבר התנא שיש לומר: עין תחת עין ממש, והוקשה לו מנין לנו שאינו משלם אלא ממון!?

והיינו דקתני בברייתא: אם נפשך לומר לדחות את הלימוד מהגזירה שוה "הכאה"

- "הכאה", הרי הוא אומר: "לא תקחו כופר לנפש רוצח אשר הוא רשע למות כי מות יומת" - לנפש רוצח אי אתה לוקח כופר, אבל אתה לוקח כופר לראשי איברים שאינן חוזרין.

ופרכינן: וכי האי קרא ד"לא תקחו כופר לנפש רוצח", למעוטי ראשי אברים הוא דאתא, וללמד שעל חבלה לוקחים "כופר" שהוא תשלום ממון.

הרי האי קרא מבעי ליה דאמר רחמנא: אם באותה שעה שהרג את האדם והתחייב מיתה הזיק גם את ממונו,  29  לא תעביד ביה תרתי [אל תענישנו שני עונשים] דהיינו: לא תשקול [תגבה] מיניה ממון על הנזק ותקטליה על רציחתו.

 29.  על פי תוספות לעיל כו א ד"ה עליו.

כלומר: הרי מקרא זה בא ללמדינו שאינו נהרג ומשלם ממון, ואיך אפשר ללמוד גם לענין חיוב תשלומי ממון בחבלה!?

ומשנינן: האי - דין זה, שאינו נהרג ומשלם, מקרא ד"כדי רשעתו" נפקא, רשעה אחת [עונש אחד] אתה מחייבו, ואי אתה מחייבו שתי רשעיות [שני עונשים - מיתה וממון].  30  אם כן, מאי קא משמע לן "לא תקחו כופר לנפש רוצח"? לנפש רוצח אי אתה לוקח כופר, אבל אתה לוקח כופר לראשי איברים.

 30.  לאו דוקא מקרא ד"כדי רשעתו" נפקא, דהא האי קרא מיירי לענין מלקות וממון, ואנן במיתה וממון עסקינן; ועיקר הילפותא הוא מקרא ד"ולא יהיה אסון ענוש יענש" - הא יהיה אסון לא יענש - על פי תוספות כתובות לז א ד"ה חדא.

ופרכינן: ואכתי מבעי ליה [עדיין צריכים אנו את הפסוק] דקאמר רחמנא: לא תשקול ממון מן הרוצח, ותפטריה מן המיתה, והיות שעיקר המקרא חידוש הוא, מנין לנו ללמוד ממנו עוד דין שאינו מפורש בו!?

ומשנינן: אם לא בא הכתוב אלא ללמדינו דין זה, אם כן לכתוב רחמנא רק "לא תקחו כופר לאשר הוא רשע למות".

"לנפש רוצח" שהוסיף הכתוב למה לי!?

אלא שמע מינה נמי מהאי קרא: לנפש רוצח אי אתה לוקח כופר, אבל אתה לוקח כופר לראשי אברים שאינן חוזרין. שהיות ואינם "נפש", יכול אתה לקחת עליהם "כופר".

ותמהינן: וכי מאחר דכתיב "לא תקחו כופר" ולמדנו מכך שחובל משלם ממון. "גזירה שוה" של "מכה - "מכה" למה לי!?  31 

 31.  משמע, דמ"גזירה שוה" ילפינן, דאי מ"סמוכין" מאי מקשה מכה מכה למה לי! ? - תוספות. ולפי מה שנתבאר [לעיל הערה 21 אות ד] דהכא הוי "מוכח" או "מופנה" לדרוש "סמוכים", אתי שפיר הא דמקשה מכה מכה למה לי.

אמרי [תירצו] בני הישיבה: אי מהאי קרא דכופר, הוה אמינא: בדעתו של חובל  32  הדבר תלוי: אי בעי אם רצונו של החובל עינו ניתיב [יתן את עינו לסמאה], ואי בעי דמי עינו ניתיב.

 32.  כך משמעות לשון ניתיב בפשוטו, וכן משמע במאירי. ויש גורסים בגמרא: אי בעית סיב דמי עינא, ואי בעית עויר עינא ; לישנא אחרינא אי בעי עינו ניתיב וכו'. וביאור הפלוגתא הוא, האם בנחבל הדבר תלוי או בחובל. ובתוספות רבינו פרץ גרס כגירסא דידן ומפרש דקאי אנחבל, והכי מידריש קרא: לנפש רוצח אי אתה לוקח כופר, כלומר שאם הכהו הרוצח וירצה היורש ליקח מן הרוצח דמי כופר המת לפוטרו מקטלא - אין שומעין לו. אבל אתה לוקח כופר לראשי אברים שאינם חוזרים, כלומר שיתנו בית דין לנחבל מה שירצה ליקח מן החובל או הדמים או האבר.

קא משמע לן: דילפינן מבהמה, מה "מכה בהמה" נאמר לתשלומין ולא לחבול אבר מאבריו של המכה, אף "מכה אדם" לתשלומין נאמר, ולא לחבלה.

עתה מביאה הגמרא כמה דרשות של תנאים ש"עין תחת עין" - ממון:

א. תניא בברייתא: רבי דוסתאי בן יהודה אומר: "עין תחת עין" שאמר הכתוב, תשלומי ממון הם.

אתה אומר: ממון, או אינו אלא [שמא נפרש] עין ממש!?

אמרת [יש לך לומר]: אי אפשר לפרש עין תחת עין - ממש, כי, הרי שהיתה עינו של זה גדולה, ועינו של זה קטנה, היאך אני קורא ביה: "עין תחת עין"!?  33 

 33.  יש לשאול: אמאי לא קאמר רבי דוסתאי דאם עינו של אחד גדולה ועינו של אחד קטנה, אי אפשר לקיים "משפט אחד יהיה לכם", כדאמרינן בסמוך לענין קטן שהרג את הגדול! ? ויש לומר: דעדיפא מינה קאמר, שאין לשון "תחת עין" מתקיים כאשר אינם שוים בעיניהם. אי נמי בהא קמיפלגי רבי דוסתאי וסוגיא דגמרא, רבי דוסתאי סבירא ליה דשפיר הוי "משפט אחד", אם לכל אדם מוציאין עין תחת עין, או שהורגים קטן שהרג את הגדול וכו'. [ורק כאשר לאחד מוציאים את העין ואחד משלם ממון, לא הוי "משפט אחד" אליבא דרבי דוסתאי.] ועל כן אמר רבי דוסתאי דלא הוי "תחת עין", ולא אמר דלא הוי "משפט אחד", אבל סוגיא דגמרא סבירא ליה דלא חשיב "משפט אחד" בין בעין גדולה תחת עין קטנה, בין בקטן שהרג את הגדול, לפיכך דחינן ואמרינן נשמה שקיל מיניה, נהורא שקיל מיניה - "מרומי שדה".

כלומר: אם עינו של החובל אינה שווה לעינו של הנחבל, אי אפשר לקיים עין תחת - במקום - עין, שהרי אם עינו של החובל משובחת ואתה מוציא את עינו, נמצא שחבלת בו יותר ממה שהוא הזיק.

ואם עינו של החובל גרועה מעינו של הנחבל, נמצא שלא חבלת והזקת לו כמו שהוא חבל והזיק לחבירו!? וכי תימא [ואם תאמר]: כל כי האי [במקרה כזה] אכן שקיל מיניה ממונא, ולא יסמאו את עינו.

הרי כך אי אפשר לומר, כי לדבריך נמצא שני בני אדם שעשו אותו מעשה ועונשם שונה, האחד: סימא את עין חבירו - וסימאו את עינו, והשני: סימא את עין חבירו וגבו ממנו ממון.

והרי התורה אמרה [ויקרא כד כב]: "משפט אחד יהיה לכם" כלומר, משפט השוה לכולכם, ואי אפשר לדון את האחד בממונו ואת השני בגופו.

אם כן, על כרחך: "עין תחת עין" - ממון, לכל אדם, בין כאשר עיני הנחבל והחובל אינן שוות, בין כאשר הם שוות.

אמרי [שאלו] בני הישיבה: אין זו ראיה, כי מאי קושיא היא זו!?

דלמא [אולי נאמר]: אף על פי שעינו של זה גדולה ועינו של זה קטנה, הרי לשניהם יש "כח ראיה", נהורא [כח ראיה] שקיל מיניה - נהורא אמר רחמנא נישקול מיניה. ונמצא שבכל אדם קיימנו "עין תחת עין" - ממש!? דאי לא תימא הכי, ותאמר: אחרי "גדול" ו"קטן" בגוף אנו הולכים.


דף פד - א

קטן [ננס] שהרג את הגדול, וגדול שהרג את הקטן, הרי אינם שוים, והיכי קטלינן ליה, הרי התורה אמרה: [ויקרא כד כב] "משפט אחד יהיה לכם" - משפט השוה לכולכם!?  1 

 1.  כלומר, אם קטן שהרג את הגדול נהרג ומתכפר לו, למרות שהרוצח נענש פחות ממה שהוא עשה, איך יתכן להרוג גדול שהרג את הקטן, הרי עונשו מרובה מן הרציחה שלו, ואין מתקיים כאן "משפט אחד יהיה לכם"! ? [על פי "מרומי שדה"]. ויש מפרשים: נאמר [שמות כא כג]: "ונתתה נפש תחת נפש", ואיך יתקיים מקרא זה בקטן שהרג את הגדול! ? ואיך יתקיים מקרא זה בגדול שהרג את הקטן! ? ואם תאמר אין הורגים את הרוצח אלא כאשר הם שוים, אי אפשר לומר כך, כי "משפט אחד יהיה לכם" אמר רחמנא.

אלא על כרחך אתה צריך לומר: אין הולכים אחרי "גדול" ו"קטן" בגוף, אלא אומרים: נשמה שקיל מיניה, נשמה אמר רחמנא דנשקול מיניה שנאמר [שמות כא כג]: "ונתתה נפש תחת נפש".

הכי נמי אמרינן לענין "עין תחת עין": נהורא שקיל מיניה נהורא אמר רחמנא נשקול מיניה, ואין מכאן ראיה  2  לומר: עין תחת עין - ממון.

 2.  ראה בהערה לעיל מה דעת רבי דוסתאי.

ב. תניא אידך [בברייתא אחרת]: רבי שמעון בן יוחי אומר: "עין תחת עין" - ממון.

ואל תתמה ותאמר: אתה אומר ממון, מנין לך!? או [אולי] אינו אלא עין ממש!?

כי מעצמך אתה אומר  3  הרי שהיה החובל סומא, וסימא את עין חבירו: הרי שהיה החובל קיטע, [בידו] וקיטע את חבירו; הרי שהיה חיגר [ברגלו], וחיגר את חבירו, היאך אני מקיים במקרה זה "עין תחת עין"!?

 3.  על פי גירסת הב"ח ותוספות נזיר כט ב.

אלא על כרחך אתה אומר: "עין תחת עין"

- ממון.

ואם תאמר: לעולם "עין תחת עין" - ממש, כאשר אפשר לסמא את עינו, אבל סומא שסימא ישלם ממון.

כך אי אפשר לומר, כי לדבריך, דינו של החובל משתנה מאדם לאדם, והרי התורה אמרה: "משפט אחד יהיה לכם" - משפט השוה לכולכם. ובעל כרחך אתה אומר: "עין תחת עין" - ממון, בכל אדם.

אמרי [שאלו] בני הישיבה: ומאי קושיא היא זו!?

דלמא, לעולם "עין תחת עין" - ממש והיכא דאפשר לקיים בו את המקרא כפשוטו, אפשר, ומסמאים את עינו, והיכא דלא אפשר לסמא את עינו לא אפשר, ופטרינן ליה לגמרי!?

א. אדם ההורג את ה"טריפה" [כגון אדם שניקב הושט שלו או קרום המוח] פטור ממיתה, כי הנרצח הוא "גברא קטילא" [נחשב כמת] ואי אפשר לחייב על הריגתו.

ב. "עדות שאי אתה יכול להזימה" כלומר כל עדות שאי אפשר להזים את העדים ולהענישם - אינה עדות.

ג. "טריפה" שהרג בפני עדים, אין מחייבים אותו מיתה, כי עדותם של עדים אלו היא "עדות שאי אתה יכול להזימה", שאם תקבל את העדות על מנת להרוג את הרוצח שהוא טריפה, ואחר כך יוזמו העדים, הרי לא נהרוג את העדים, משום "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" [דברים יט יט] כי הם זממו להרוג "גברא קטילא" בלבד.

והיות שאי אפשר להעניש את העדים אם תוזם עדותם, ממילא מעיקרא אי אפשר לקבל את עדותם, ונמצא שטריפה שהרג פטור.  4 

 4.  ואם הטריפה הרג בפני בית הדין, הורגים אותו משום "ובערת הרע מקרבך" [דברים יג ו] - סנהדרין עח א.

דאי לא תימא הכי [היכא דלא אפשר, לא אפשר] ותאמר: אי אפשר לפטור אותו לגמרי, ולענין חבלה - בעל כרחך ממון הוא משלם.

איך תתקיים סברתך לענין רציחה, באדם "טריפה" שהרג את השלם, שהרי התורה אמרה [שמות כא יב]: "מכה איש ומת - מות יומת", ואת הטריפה אי אפשר להרוג, כי הוא "גברא קטילא", ועדות שמעידים עליו "עדות שאי אתה יכול להזימה" היא, ואינה עדות? ומאי עבדינן ליה!?  5 

 5.  א. רש"י. והנה בפשוטו היה אפשר לפרש את קושיית הגמרא כך: היות והתורה אמרה, "ונתתה נפש תחת נפש", והרי הטריפה הוא "גברא קטילא" ואין נפשו חשובה כנפש הנהרג, אם כן תיקשי: איך יתקיים מקרא זה בטריפה שהרג את השלם! ? אך לשון "מאי עבדינן ליה" משמע שהקושיא היא שאין עושים לו כלום, לפיכך פירש רש"י שהגמרא הקשתה שבטריפה כלל אין מענישים אותו אם הוא הרג את השלם. - על פי "חידושי הרי"ם". ב. ויש להקשות: כיון דהויא "עדות שאין אתה יכול להזימה", אם כן לא מיקרי עדות, ואמרינן שמא באמת לא הרג. אם כן מאי פרכינן, הא שפיר מתקיים "משפט אחד" בכל רוצח שבית דין דנים אותו על רציחתו, וטריפה שאינו נהרג הוא משום דליכא עדות שהרג. ושמא באמת לא הרג, אם כן אין כאן סתירה למה שאמרה תורה "משפט אחד יהיה לכם", ושוב אין הכרח לומר היכא שלא אפשר לא אפשר! ? - על פי רבי עקיבא איגר. ולכאורה אין זו קושיא אלא אם נאמר שהפסול של "עדות שאי אתה יכול להזימה" הוא משום "חשש משקר", כלומר אנו חוששים שמא אין העד אומר אמת, אבל אם הפסול הוא מגזירת הכתוב בעלמא, לא קשיא, כי יש כאן "עדות", אלא שאין אנו דנים על פיה, ואין מתקיים כאן "משפט אחד". ולכאורה פשיטא שפסול עדות שאי אתה יכול להזימה שייך גם במשה ואהרן אף על פי שאינם חשודים בשקר [ראה בבא בתרא קנט א], אם כן על כרחך גזירת הכתוב הוא, ומיושבת קושיית רבי עקיבא איגר - "חזות קשה". [ולכאורה יש לתלות חקירה זו בפלוגתא דרבנן וסומכוס לעיל עה ב אם כאשר הנידון מודה לדברי העדים נחשב עדות שאי אתה יכול להזימה, היות שלא שייך "חשש משקר" [כדעת סומכוס], או שגזירת הכתוב היא לפוסלם בכל אופן [כדברי חכמים] - ראה ב"אור שמח" עדות כ ח ד"ה אמנם. ו"קובץ שיעורים" כתובות אות קיב.]. אמנם נראה שיש מקום לקושיא זו אף אם נאמר גזירת הכתוב היא לפסול את העדות כאשר אי אפשר להזימה, היות וסוף סוף אין כאן "עדות" שבית הדין צריכים לדון על פיה, ונמצא שבכל עדות שבית דין מקבלים מתקיים משפט השוה לכולכם. וה"חזון איש" [בליקוטים] כתב לתרץ קושיית רבי עקיבא איגר, דכיון דאף אם יהרוג - יפטר, נמצא שלא מתקיים המשפט בטריפה שהרג שלא בפני בית דין, ו"משפט אחד" דבעינן, היינו שהיסורים שתקבל הנפש החוטאת ישתחוו בכל אדם, ולא די במה שה"מושכל של המשפט" יהיה אחד. ג. וב"קובץ שעורים" [חלק ב סימן לט] הביא דברי הרמב"ם [נזקי ממון י ז] שטריפה שהרג פטור היות והוא חשוב כמת. ותמה, הרי בסנהדרין עח א אמרו שטריפה שהרג פטור היות ואי אפשר להזים את העדים, כנ"ל! ? אלא שמקורו של הרמב"ם הוא מסוגיא דידן שהקשו טריפה שהרג את השלם מאי עבדינן ליה, פירוש דהא כתיב ברוצח "נפש תחת נפש", וטריפה אין לו "נפש", ואי אפשר לקיים בו את הפסוק ולפיכך הוא פטור מעונש. [ומה שהורגים טריפה שהרג בפני בית דין אינו משום עונש על רציחתו, אלא משום שמצוה לבער את הרע מן העולם] וכדומה לזה הובא בליקוטי רבי עקיבא איגר מספר "קושיות עצומות". ד. הא שלא פריך מממון, דאם אין לו ממון מאי עבדינן ליה, דמכל מקום החיוב מוטל עליו, וכשיהיה לו - ישלם, אבל סומא וכיוצא בו לעולם פטור - "חידושי הרי"ם".

אלא על כרחך, אמרינן: היכא דאפשר - לקיים את דין התורה - אפשר, והיכא דלא אפשר - לא אפשר, ופטרינן ליה לגמרי.

והכי נמי בסומא שסימא, פטרינן ליה לגמרי, ואין מכאן ראיה לומר: "עין תחת עין" - ממון.

ג. דבי רבי ישמעאל תנא [בבית מדרשו של רבי ישמעאל שנו ברייתא]: "עין תחת עין"

- ממון, כי אמר קרא [ויקרא כד כ]: "כאשר יתן מום באדם, כן ינתן בו", ואין "נתינה" האמורה כאן נתינת מום אלא ממון.  6 

 6.  לפי מאי דקא סלקא דעתין, יש לומר שרבי ישמעאל לומד "נתינה" - "נתינה" בגזירה שוה, ראה לעיל ה א.

ומקשינן: אלא מעתה, אם כדבריך, שאתה אומר "נתינה" - נתינת ממון היא, מה שאמרה תורה ברישא דקרא: "כאשר יתן מום באדם" הכי נמי דנתינת ממון הוא!?

הרי פשיטא שלשון "נתינה" דרישא מתפרשת על החבלה, אם כן גם "נתינה" דסיפא יש לפרש כך, ומנא לן לפרשה בלשון נתינת ממון!?

אמרי [פירשו] בני הישיבה: דבי רבי ישמעאל לאו ממשמעות לשון נתינה למדו, אלא קרא יתירא דרשי [מיתור המקרא למדו לדרוש כך].

כי מכדי [הרי] כתיב [שם יט]: "ואיש כי יתן מום בעמיתו, כאשר עשה כן יעשה לו" ולמדנו מכאן את עונשו של החובל בחבירו.

"כן ינתן בו" שנאמר בפסוק שלאחריו למה לי, ומאי קא משמע לן!? שמע מינה אין נתינה האמורה כאן נתינת מום, אלא חיוב ממון שמחייבים אותו הדיינים.  7 

 7.  א. כתב המלבי"ם: רבי ישמעאל דייק מכפל הלשון "כן יעשה לו" - "כן ינתן בו" שמיותר, ומפרש שרצה לומר: מן הדין ראוי שכך יעשה לו ממש, אבל כיון שזה אי אפשר, לכן - "כן ינתן בו", ואין נתינה אלא ממון, כלומר נתינה שאחריה אות ב [ינתן בו] היא נתינת דת ודין, כמו "להנתן דת בכל מדינה" [אסתר ג יד], "ותנתן דת בשושן" [שם ט יד], רצה לומר, שיחרצו כן פסק דינו. ב. במשך חכמה הקשה: מדוע לא כתב החיוב על האדם עצמו, כמו שכתוב אצל בהמה "ישלמנה", שהוא חיוב על גוף האדם לשלם ממה שיש לו, כן חייב לשלם החבלה שחבל בחבירו! ? ותירץ: מכאן עד מוכיח לשיטת הרמב"ם דאין משלם נזק אם הודה בלא עדים, ורק אם יש עדים שיצא חבול מביתו הוא משלם, וכיון שלא רמי עליה תשלומין על ידי הודאתו בפני בית דין בלא עדים, לא רמיא עליה תשלומין, רק על בית דין מוטל לגבות הימנו על ידי העדים, לכך נאמר כן ינתן בו כו' דרק לבית דין אזהר רחמנא.

ומקשינן: אם מקרא יתר אתה דורש, רישא דקרא "כאשר יתן מום באדם" למה לי ומאי אתא לאשמועינן!?

ומשנינן: איידי [אגב] דבעי מיכתב סיפא "כן ינתן בו" למידרש מיניה לתשלומי ממון, כתב נמי "כאשר יתן מום באדם".

ד. דבי רבי חייא תנא [בבית מדרשו של רבי חייא שנו ברייתא]: אמר קרא לענין "עד זומם": "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" וגו' "ולא תחוס עינך" וגו' "עין בעין, שן בשן, יד ביד, רגל ברגל". [דברים יט יט, כא]

ודרשינן: "יד ביד" היינו דבר הניתן מיד ליד, ומאי ניהו - ממון. כלומר מה ששינה הכתוב ולא אמר "יד תחת יד", בא ללמדינו שיתן לו ממון שהוא דבר העובר מיד ליד, וכשם שבעד זומם "עין בעין" - ממון, כך בחובל "עין תחת עין" - ממון.  8 

 8.  צריך תלמוד, מאי ראייה מייתי מהא דעד זומם משלם ממון, לדין חובל! ? שמא הקוטע יד חבירו, קוטעים את ידו, ואף על פי כן, עדים שהעידו על אחד שקטע את יד חבירו, אין קוטעים את ידם אלא משלמים הם ממון ונפטרים! ? וצריך לומר: כיון דכתיב "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו", אם כן מוכרח הוא שהקוטע יד חבירו משלם ממון, כי אם נימא שקוטעים את ידו, נמצא שהם זממו לקטוע יד, ומדין "ועשיתם לו כאשר זמם" יש לקטוע את יד העדים - "פני יהושע". ויש להוסיף ביאור על פי מה שכתב ב"קובץ שיעורים" [מכות אות ה - ח וכתובות אות קז קח] שגדר עונש עד זומם הוא שאותו חיוב שחל על הנידון עובר אל העדים, אם כן יש לדון את העדים כמי שחבל וקטע את יד חבירו, ואם בחבלה "עין תחת עין" - ממש, בעל כרחך שגם בעדים זוממין יעשו כך, ואם נאמר בעדים זוממים "יד ביד" שמשמעותו ממון, על כרחך שגם החובל משלם ממון ותו לא.

ומתמהינן: אלא מעתה, אם כדבריך, שאתה אומר "יד ביד" שינוי לשון הוא, ולדרשא הוא בא, "רגל ברגל" שאמר הכתוב נמי הכי הוא כלומר, וכי גם שינוי זה בא לדרשא!?  9 

 9.  הוא הדין נמי דמ"עין בעין שן בשן" קא קשיא ליה.

אמרי [פירשו] בני הישיבה: דבי רבי חייא קרא יתירא קא דרשי כלומר, לא ממשמעות הלשון בלבד למדו, אלא מיתור לשון המקרא.

כי מכדי [הרי] כתיב לעיל מיניה "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" הרי שמענישים אותו באותו עונש שהוא זמם לגרום למי שהוא העיד עליו.

ואי סלקא דעתך "עין בעין" - ממש "יד ביד" - ממש, "יד ביד" למה לי, כי מה היה המקרא חסר, פשיטא שאם העיד לקצוץ את ידו והוזם, שקוצצים את ידו!?

אלא לאו שמעת מינה לדרשא בא הכתוב, ללמדנו דבר הניתן מיד ליד ומאי ניהו - ממון.  10 

 10.  על פי תוספות כתובות לב ב ד"ה מכדי.

ומתמהינן: אכתי "רגל ברגל" למה לי, ומה בא הכתוב ללמדינו!?

ומשנינן: איידי דכתיב "יד ביד" לדרשא, כתב נמי "רגל ברגל".

עתה מביאה הגמרא, כמה דרשות של אמוראים ש"עין תחת עין" - ממון:  11 

 11.  אין לתמוה איך נחלקו האמוראים על התנאים, ראה להלן הערה 16.

א. אביי אומר: אתיא כלומר יש להביא מקור ש"עין תחת עין" - ממון מהא דתני דבי חזקיה:

דתנא דבי חזקיה: כתיב [שמות כא כג - כד]: "ונתתה נפש תחת נפש, עין תחת עין". ודרשינן: עין בלבד תחת עין. נפש בלבד תחת נפש, ולא - נפש ועין תחת עין, כלומר, שלא תדון להעניש אותו באופן שיתכן ותיטול ממנו את עינו וגם את נפשו תחת העין שהוא חבל.

ואי סלקא דעתך "עין תחת עין" - ממש הרי זימנין דמשכחת לה [יתכן שלפעמים יקרה] שתיטול ממנו עין ונפש תחת עין.

וכיצד יתכן הדבר? באופן דבהדי דעויר ליה [תוך כדי ששליח בית דין מסמא את עינו] נפקא ליה נשמתיה [תצא נפשו וימות].  12 

 12.  ראה עבודה זרה כח ב: שורייני דעינא בליבא תלו, ואיכא בעין סכנת נפש.

ומתמהינן: מה ראיה היא זו, ומאי קושיא!? דלמא לעולם "עין תחת עין" - ממש, אלא דמימד אמדינן ליה מתחילה, אי אמדינן ליה דמצי מקבל [אם אמדנו אותו שיכול הוא לקבל] את חבלת העין בלא שימות, עבדינן ומסמאים את עינו.

ואי לא מצי מקבל, ויש חשש שימות תוך כדי שיסמאו את עיניו - לא עבדינן ופטור הוא לגמרי.

ואי אמדינן דמצי מקבל את החבלה בלא שימות, ועבדינן ביה [סימאנו את עינו] ואף על פי כן נפק רוחיה בזמן החבלה, אי מיית לימות, ואין להמנע בגלל חשש זה.

מי שנתחייב מלקות, אומדים אותו אם יכול הוא לקבל שלשים ותשע מלקות שחייבתו תורה, ואם לאו - פוחתין מהן לפי כוחו, שאם יכה את החלש מכה רבה שמא ימות על ידה, והוא לא נתחייב מיתה אלא מלקות.

מי [האם] לא תנן במתניתין לגבי מלקות: דלא חיישינן למיתה, אם אמדנוהו שלא ימות: מי שנתחייב מלקות ואמדוהו שיכול הוא לקבל אותן בלא שימות, ומת תחת ידו של שליח בית דין המלקה אותו, פטור הוא מגלות, ואינו נידון כרוצח בשוגג, היות ואמדנוהו מעיקרא שלא ימיתוהו המלקות.  13 

 13.  צריך עיון, מאי מייתי מהא דאמדוהו ומת פטור, הרי אפילו אם היה חייב גלות כאשר אמדוהו ומת תחת ידו, עדיין אין זה אומר שאי אפשר לסמוך על אומדנא דבית דין! ? יש לומר: הא דאמדוהו ומת פטור אינו נלמד מפסוקים, אלא דאנו סומכים על אומדנא דבית דין כל כך, עד שאנו אומרים: בודאי לא מחמת ההכאה מת, אלא שבאה שעתו למות, לפיכך המכה אותו פטור. אם כן, אם אמדוהו בית דין שלא ימות על ידי שיסמאו את עינו, ואחר כך מת, אין אנו אומרים שבית דין טעו באומדן דעתם, אלא שאנו תולים שהגיע שעתו למות, ושפיר נתקיים "עין תחת עין" ולא עין ונפש תחת עין - על פי "אגרות משה" [חושן משפט א ג].

הכי נמי "עין תחת עין" - ממש, ואומדים אנו אותו מתחילה שלא ימות, ואין לחשוש שמא ימות.

ב. רב זביד משמיה דרבה אמר: יש ללמוד ש"עין תחת עין" - ממון מהא דאמר קרא [שמות כא כה]: "פצע תחת פצע" ומקרא זה נדרש [לקמן פה א] לחייב ליתן תשלום "צער" במקום שיש גם "נזק".

ואי סלקא דעתך: "עין תחת עין" - ממש, אמאי מחוייב לשלם על הצער, הרי כי היכי [כמו] דלהאי [לניזק] הוי ליה צערא בשעה שחבל בו, להאי [למזיק] נמי אית ליה צערא כאשר נחבול בו!?

נמצא שהחובל מקבל צער תחת צער בעצם מה שחובלים בו, ומדוע נחייב אותו חיוב נפרד על צערו של ניזק!?

אלא, על כרחך: "עין תחת עין" - ממון, ואין חובלים ומוציאים ממנו את עינו. והתשלום על הנזק אינו כולל את ה"צער", לפיכך, חייבה התורה תשלום על הצער, בנוסף על מה שהוא משלם בלאו הכי על הנזק.

ודחינן: ומאי קושיא היא זו!?

דלמא יש לומר: לעולם "עין תחת עין" - ממש, ואם צערו של החובל שוה לצערו של הנחבל, אכן אין מחייבים אותו בנפרד על הצער.

אבל, הרי איכא איניש דמפנק [ישנו אדם שהוא מפונק ומעונג] ואית ליה צערא טפי [מרובה], ואיכא איניש דלא מפנק ולית ליה צערא כל כך.  14 

 14.  אין להקשות מכאן על שיטת הרמב"ם [ראה לעיל פג ב בהערה 9] הסובר שמשערים את הצער גם לפי ממונו של הנחבל, מדוע כאן הזכירה הגמרא רק את פינוקו של הנחבל ולא את ממונו! ? כי עד כאן לא אמר הרמב"ם אלא כאשר משלמים לנחבל על צערו, כי אז היות והוא עשיר ומוכן לשלם הרבה כדי לא לסבול, על כן משערים את הצער לפי ממונו, אבל השתא שאנו דנים לתת צער ממש תמורת צערו של הנחבל, מה לנו ולממונו.

אם כן יש לומר: מה שריבה הכתוב תשלומי צער במקום נזק, הוא באופן שצערו של הנחבל גדול מצערו של החובל.

למאי נפקא מינה? למתבי ליה היאך דביני ביני [שישלם החובל על ההפרש שבין הצער שלו לבין צערו של נחבל].  15 

 15.  א. והוי שפיר "משפט אחד" היות שכל המצער את חבירו - מצטער. ב. כתב בנמוקי יוסף: שמעינן מהא דשנים שהכו זה את זה אפילו בענין אחד, מי שנראית מכתו וצערו יותר, צריך חבירו לשלם לו אותו דביני ביני. ג. יש להקשות: איך מענישים אותו בגופו - להוציא את עינו, וגם מענישים אותו בממונו - לשלם מאי דביני ביני, והרי קיימא לן אין אדם מת ומשלם ואין אדם לוקח ומשלם! ? יש לומר: לא למדנו אלא על מיתה וממון או מלקות וממון אבל נטילת אבר ענין אחר הוא ואין ללמוד משם לפוטרו - "חדושי הרי"ם". והנה לענין כופר כתבו התוספות [ד א ד"ה כראי] שאם היה הדין שאדם ההורג אדם נהרג ומשלם כופר, לא היה בזה סתירה להא דאין אדם מת ומשלם, ונאמרו בזה שני ביאורים: המהר"ם כתב שהיות והכל הוא דין אחד - בשביל נפש הנהרג, לא אמרינן קים ליה בדרבה מיניה, ורק אם עונשי המיתה והממון הם על שני דברים אנו פוטרים אותו מטעם הנ"ל. ובתוספות רבינו פרץ [מג א ד"ה כגון] כתב בטעם הדבר שכופר - כפרה הוא, ואין אומרים קים ליה בדרבה מיניה לפטור מדבר שהוא בא לכפרה. [ראה שם שהוכיח יסוד זה משבת צג ב]. ולפי דברי מהר"ם מתורצת קושיית החידושי הרי"ם, שהרי גם כאן הכל הוא דין אחד - עין וממון בשביל עין הנחבל.

ג. רב פפא משמיה דרבא אמר: יש ללמוד "עין תחת עין" - ממון מהא דאמר קרא [שמות כא יט]: "ורפא ירפא" ומקרא זה נדרש [לקמן פד ב]: לחייב ליתן תשלום רפואה במקום נזק.

ואי סלקא דעתך: "עין תחת עין" - ממש, אמאי מחוייב לשלם על רפואת הנחבל!?

הרי, כי היכי דהאי בעי אסייא [כמו שהנחבל זקוק לרופא] האי [החובל] נמי בעי אסייא כאשר נחבול בו!?

והיות והחובל צריך לשלם על רפואת עצמו, נמצא שהוא כבר משלם הוצאות רפואה תחת רפואתו של הנחבל, ומדוע נחייב אותו בעוד תשלום על כך!?

אלא על כרחך, "עין תחת עין" - ממון, ואין מוציאים לחובל את עינו בתמורה לעינו של הנחבל, אלא ממון הוא משלם לו. לפיכך, מחוייב הוא להוסיף תשלום על רפואתו של הנחבל.

ודחינן: ומאי קושיא, וכי ראיה היא זו!?

דלמא יש לומר: לעולם "עין תחת עין" - ממש, ואם רפואתם של החובל והנחבל שוים, אכן אינו משלם בנפרד על רפואתו של הנחבל, היות והוא מוציא על רפואת עצמו.

אבל הרי איכא איניש דסליק בשריה הייא [יש אדם שבשרו מעלה ארוכה ומתרפא במהרה], ואיכא דלא סליק בשריה הייא.

אם כן יש לומר: לא בא הכתוב לחייב תשלומי רפואה במקום נזק, אלא באופן שרפואתו של הנחבל ממושכת ויקרה מרפואתו של החובל.

למאי נפקא מינה? למיתב ליה היאך דביני ביני [על המזיק לשלם את הפרש ההוצאות לניזק].

ד. רב אשי אמר: "עין תחת עין" - ממון אתיא [יש להביא וללמוד] ב"גזירה שוה" "תחת" - "תחת" משור:  16  כתיב הכא בנזקי אדם שחבל בחבירו "עין תחת עין", וכתיב התם [שמות כא לו] בשור שנגח והמית שור: "שלם ישלם שור תחת שור".

 16.  יש להקשות: הרי קיימא לן [פסחים סו א], "אין אדם דן גזירה שוה מעצמו אלא אם כן קיבלה מרבו", אם כן איך יתכן שרב אשי ידרוש גזירה שוה מעצמו! ? [שהרי כל התנאים לא דרשו גזירה שוה זו.] שתי תשובות בדבר: האחת, כאשר הדין עצמו ברור לנו, ואין אנו מסתפקים אלא מה הוא המקור לדין זה, הרשות ביד כל אדם לדון ולדרוש, וכן איתא בירושלמי. [עירובין י א וכתב ב"פני משה" שהוא מטעם שלא הוי כי אם אסמכתא.] ועוד, גזירה שוה ד"תחת" - "תחת" אינה גזירה שוה חדשה שרב אשי חידש, וכבר למדו אותה לענין אחר לעיל ה א, וכל מה שהתחדש כאן הוא ללמוד גזירה שוה זו גם לענין הסוגיא שעין תחת עין ממון - ראה בנמוקי יוסף בשם הרא"ה. [וב"מגילת אסתר" על ספר המצות להרמב"ם שורש שני עמוד ע בשם "הליכות עולם" ושם ב"קנאת סופרים" ד"ה ואחרי שהארכתי עמוד עא.]

מה להלן בשור שנגח: ממון הוא משלם, אף כאן באדם שחבל: משלם ממון. ופרכינן: ומאי חזית דילפת [מנין לך ללמוד] "גזירה שוה" "תחת" - "תחת" משור לחייבו ממון.

נילף "גזירה שוה" "תחת" - "תחת" מאדם, דכתיב [שם כג]: "ונתתה נפש תחת נפש". ונאמר: מה להלן מי שהמית אדם "נפש תחת נפש" ממש, כי הורגים אותו תחת נפשו של נרצח, אף כאן "עין תחת עין" - ממש!?  17 

 17.  ואם תאמר, אם מאדם ילפינן דעין תחת עין ממש, לשם מה ניתנה גזירה שוה זו, הלא אף בלא ילפותא מיוחדת, ממילא הוה אמרינן עין תחת עין - ממש! ? [וכמו שהקשו תוספות לעיל פג ב בד"ה מאי חזית, ותירוצם לא שייך להכא.] יש לומר: גזירה שוה ד"תחת" - "תחת" ניתנה ללמוד ממנה עניינים אחרים, ורב אשי רצה ללמוד ממנה גם לענין הסוגיא [כמו שנתבאר בהערה לעיל], לפיכך דחינן דאפילו אם תרצה לפרש גזירה שוה זו גם בעניינינו הרי יש ללמוד "תחת" - "תחת" מאדם.

אמרי [תירצו] בני הישיבה: דנין ולמדים ב"גזירה שוה" דין נזקין מדין נזקין שהם שוים זה לזה, ואין דנין דין נזקין בחובל בחבירו, ממיתה של רוצח.

לפיכך, יש ללמוד "עין תחת עין" מ"שור תחת שור" - לשלם ממון, ולא מ"נפש תחת נפש" - ממש.

ופרכינן: הרי אדרבה, אם באת להשוות אותם זה לזה, יש לומר: דנין אדם מאדם [אף על פי שזו חבלה וזו רציחה], ואין דנין אדם מבהמה.

אלא אמר רב אשי: "גזירה שוה" "תחת" - "תחת" מ"תחת אשר ענה" [דברים כב כט] יליף ליה מה התם תשלומי ממון אף "עין תחת עין" - ממון, והתם הרי שוים הם לגמרי: אדם מאדם ונזיקין מנזיקין.

עתה שבה הגמרא לדון בעצם הדין של "עין תחת עין" - ממון.

תניא בברייתא: רבי אליעזר אומר: "עין תחת עין" - ממש.

ומתמהינן: וכי "עין תחת עין" ממש סלקא דעתך דסבירא ליה לרבי אליעזר!?

וכי רבי אליעזר לית ליה "עין תחת עין" - ממון ככל הני תנאי דלעיל!?  18 

 18.  צריך תלמוד, מהיכן היה ברור לגמרא שלא יתכן לומר שרבי אליעזר אינו סובר כמו שאר התנאים ומפרש עין תחת עין ממש! ? ובהגהות מהר"ץ חיות הביא מה שכתב הרמב"ם [חובל א ו]: אף על פי שדברים אלו [שמשלם ממון ולא עין ממש] נראה מענין תורה שבכתב, וכולן מפורשים הם מפי משה רבינו, כולן הלכה למעשה בידינו, ובזה ראינו דנין בבית דינו של יהושע ובבית דינו של שמואל הרמתי. [והביא עוד ממה שכתב הרמב"ם בהקדמתו לפירוש המשניות בענין אתרוג, וראה מה שהובא לעיל הערה 16 בשם הנימוקי יוסף.] אם כן, ברור היה לגמרא שעין תחת עין הוא תשלום ממון, וכל אריכות הסוגיא הוא למצוא לכך אסמכתא בכתוב, לפיכך מקשינן אטו רבי אליעזר לית ליה ככל הני תנאי. [ולכן, למסקנה, לא מקשינן על הא דרבי אליעזר פליג על כל התנאים וסובר בדמזיק שיימינן].

אמר [פירש] רבה: לעולם רבי אליעזר נמי "עין תחת עין" - ממון סבירא ליה, והא דקאמר: "עין תחת עין" - ממש, היינו לומר שאין שמין אותו כעבד כדאמר תנא דמתניתין.

ומאי דקאמר רבי אליעזר "ממש" היינו "כמות שהוא", ואין שמין אותו "כאילו" הוא עבד.

אמר [שאל] ליה אביי לרבה: אם אין שמין אותו כעבד, אלא כמאן נשום אותו? אם תאמר: כבן חורין שמים אותו, בן חורין מי [האם] אית ליה דמי, ואיך אפשר לשום אותו כבן חורין!?  19 

 19.  משמע שמשערים את הנזק בעבד כנעני, אבל "בן חורין" אין לו דמים - ב"ח [תכ יז].

אלא אמר [פירש] רב אשי: לומר שאין שמין אותו [את התשלום] בניזק לומר: כמה היה יפה קודם שחבל בו וכמה הוא יפה עכשיו, וישלם לו את מה שביניהם.

אלא בעינו של מזיק שיימינן, כמה הוא שוה להמכר עכשיו, וכמה הוא יפה בלא עין, והיינו "ממש" דקאמר, עינו של מזיק נישומה תחת עינו של ניזק.  20 

 20.  א. ולפעמים שומת עינו של אחד מרובה משל חבירו שהרי השומא היא לפי מה שהוא משובח באומנות - ראב"ד. וראה ב"שיטה מקובצת" בשם גאון. ב. בתוספות ד"ה אלא כתבו בביאור מחלוקת רבי אליעזר וחכמים, שרבי אליעזר סובר: היות ולמדנו תשלום ממון לחובל מקרא ד"לא תקחו כופר לנפש רוצח אשר הוא רשע למות" ודרשינן, לנפש רוצח אי אתה לוקח כופר, אבל אתה לוקח כופר לראשי איברים שאינם חוזרים, אם כן תשלומי חבלה הרי הם ככופר, מה כופר דמי מזיק [כדעת רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקא - מ ב], אף ראשי איברים בדמזיק שיימינן. וחכמים סוברים: שאני כופר מתשלומי חבלה, כי כופר הוא פדיון נפשו של מזיק. ונראה לבאר מחלוקת רבי אליעזר וחכמים בזה, על פי מה שהובא [לעיל פג ב הערה 17] מהרמב"ם שיסוד תשלומי חבלה, הוא על פי הכתוב "כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו" - שהוא ראוי לחסרו אבר או לחבול בו כמו שעשה, אלא דחס רחמנא עליה שישלם ממון ולא יחסרוהו אבר. רבי אליעזר סובר: היות ודינו להתחסר עין, אם סימא את עין חבירו, על כן צריך המזיק לתת את דמי העין של עצמו, והרי הוא כאילו נחסרה עינו - בדמים. וחכמים סוברים: התשלום אינו במקום העין שצריך להחסיר לו, אלא כאשר הוא משלם את דמי עינו של ניזק, הרי הוא כקונה ממנו את עינו, וכאילו נסתלק הנזק בכך. [ראה מה שהובא להלן פה א הערה 38 מפירוש רש"י על התורה בגדר תשלום נזק.] ג. והנה להלכה קיימא לן אף לענין "כופר" כדעת חכמים דבניזק שיימינן [רמב"ם נזקי ממון יא א], אם כן יש לומר עוד: רבי אליעזר סבר בדניזק שיימינן כרבי ישמעאל, אבל חכמים פליגי עליה וסבירא להו בדמזיק שיימינן את הכופר, וכל שכן בחובל ראשי איברים.

ההוא חמרא דקטע ידיה דינוקא, אתא לקמיה דרב פפא בר שמואל. [מעשה בחמור שקטע ידו של תינוק, ובא לדון לפני רב פפא בר שמואל].

כאשר באו לדון לפני רב פפא בר שמואל, לא סיפרו לפניו דברים כהוייתם, וקא סלקא דעתיה אדם הוא דחבל ביה בינוקא.

אמר להו רב פפא: זילו שומו ליה ארבעה דברים: [לכו והעריכו את הנזק ושאר ארבעת הדברים שעליו לשלם].

אמר [שאל] ליה רבא לרב פפא בר שמואל: אמאי סגי ליה בארבעה תשלומין והא אנן חמשה תשלומין תנן [נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת]!? אמר [השיב] ליה רב פפא: ארבעה דברים שאמרתי לבר [חוץ] מתשלום נזק קאמינא, היות שבנזק אף בהמה חייבת, ובאדם נוספו עוד ארבעה דברים.  21 

 21.  "מהדורא בתרא". וב"פני יהושע" פירש שרב פפא בר שמואל סבירא ליה דאין גובין נזק בבבל, היות והוא נישום כעבד, אבל שאר ארבעה דברים גובין בבבל, אף שלא שכיחי, וכדרב פפא שגבה בושת בבבל [לקמן עמוד ב], ומשמע דהוא הדין צער ריפוי ושבת. ודוקא אדם דאזיק אדם אין גובין נזק בבבל, אבל שור דאזיק אדם - גובין. [וכדעת רבינו תם דאי אפשר לתפוס אלא את המזיק עצמו ראה להלן הערה 27].

אמר [שאל] ליה אביי: אמאי חייבת לשלם "ארבע דברים" והא חמור הוא, וחמור וכל בהמה שהזיקה אינו משלם אלא נזק!?

אמר להו רב פפא: אם כן, זילו שומו ליה נזקיה בלבד!

מדלא פירש רב פפא שישומו אותו כעבד, קא סלקא דעתין דלאו כעבד שיימינן ליה.

ופרכינן: והא כעבדא בעי למשיימיה [הרי צריך לשום אותו כעבד]!? אמר להו: אכן לכך נתכוונתי וזילו שיימוהו כעבדא!

אמר להו אבוה דינוקא [אבי התינוק]: לא בעינא שישומו אותו כעבד, משום דזילא ביה מילתא [גנאי הוא לבני] שיהא נישום כעבד.

אמרו ליה לאבוה דינוקא: והאיך אתה יכול למנוע לשום את בנך, הא קמחייבת ליה לינוקא [אתה גורם לו הפסד].  22 

 22.  יש ללמוד מכאן שאדם הרוצה לבייש את עצמו תמורת תשלום, אין קרוביו יכולים למנוע אותו, אלא אם כן הם מתחייבים לפצות אותו על הפסידו הממוני - הגהות אשר"י ו"ים של שלמה". [ב"דקדוקי סופרים" הביא גירסא: לא בעינא, דזילא בי מילתא, ולפי זה אין ראיה לנידון הנ"ל.]

אמר להו אבוה דינוקא: לא יפסיד התינוק בכך היות ולכי גדיל [כאשר יגדל הילד] מפייסנא ליה בממון מדידי [משלי].  23  ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא [מעשה בשור שלעס וכסס  24  ידו של תינוק]. אתא לקמיה דרבא [בא לפני רבא לשאול אותו כיצד להעריך את הנזק].

 23.  קרובים שהפסידו בממון קרובם, שהלך למדינת הים, משום כבודו, כי נראה להם שאם לא יעשו זאת יבוא לזילותא, אם בא הוא אחר כך ותבע את פסידתו, מוכח מסוגיין שאינם יכולים להפטר בטענת בעבור כבודך עשינו, כי קרובינו אתה, כי היה להם לאבד משלהם בעבור כבודו - "ים של שלמה" סימן ג.   24.  בנמוקי יוסף - וקצץ.

אמר להו רבא לדיינים: זילו שיימוהו כעבדא [לכו והעריכו את הנזק כעבד הנמכר בשוק] כמה היה שוה קודם שהזיקו וכמה הוא שוה עכשיו, ועל המזיק לשלם את חצי ההפרש.  25 

 25.  "פרישה" [חושן משפט א ז], כי היות ואין דרך שוורים לאכול להנאתם ידים של תינוקות, אם כן נזק זה תולדת "קרן" הוא ולא "שן". ומן הסתם היה שור זה "שור תם" כדאמרינן לקמן אין מועד בבבל, ושור תם משלם חצי נזק. [ולפי דברי "ים של שלמה" (להלן הערה 27 אות ו) הכא הוי חיוב ממון ונזק שלם.]

אמרו [שאלו] ליה רבנן: והא מר [אדוני] הוא דאמר: כל הנישום כעבד [כל נזק שדינו להיות נישום ונערך כעבד] אין גובין אותו בבבל, היות ודייני בבל אינם דיינים סמוכים [וכדמפרש ואזיל]; אם כן, היאך יתכן שאתה מחייב את המזיק לשלם את דמי היד של התינוק, שהרי ציוית להעריך את הנזק בשומא כעבד!?

אמר [השיב] להו רבא: אין כוונתי לחייבו ממון בבית דין, ולא צריכא מה שציויתי לשומו כעבד, אלא דאי תפס,  26  שהרי אף על פי שאין דנים דין זה בבבל, מכל מקום הרשות נתונה ביד הניזק לתפוס ממונו של המזיק ולעכב אותו אצלו תמורת נזקו, על כן יש לשום את הנזק כדי לדעת כמה יוכל הניזק לעכב אצלו אם יתפוס.  27  ורבא דקאמר: כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבבל, לטעמיה אזיל:

 26.  א. כך היא גירסת הרי"ף. והרא"ש גורס אם תפס ראה בהערה הבאה. ב. ב"גידולי שמואל" בשם "נחל יצחק" הוכיח מכאן דמהני תפיסה על ידי שליח, שהרי האב תופס בשביל בנו, ואין כאן חסרון של תופס במקום שחב לאחרים. אמנם אפשר לדחות דשאני הכא דאביו הוי כאפוטרופוס [ועל כרחך לומר דאביו הוי כאפוטרופוס דאם לא כן, איך יוכל למחול ולומר לא בעינא דזילא ביה מילתא, כמו שכתב ב"ברכת אברהם"] - "דבר יעקב".   27.  א. כתב רש"י: הכי אמר להו שומו ליה, והיום או למחר אם יתפוס משלו יעכבנו. כלומר, עושים היום שומא כדי לדעת כמה יהיה לו רשות לעכב אם יתפוס מנכסי המזיק. והרא"ש כתב: ולא נהירא, דאין שמין כלל לגבות הנזק, אלא אם תפס הניזק שמין ואומרים לניזק כך וכך תחזיר לו. [וכן כתב ב"שיטה מקובצת" בשם גאון.] וביאור דברי הרא"ש הוא על פי מה שנתבאר לעיל טו ב: רבינו תם סובר בשור תם שנגח ומחוייב לשלם "חצי נזק" [שהוא קנס] שאין הניזק רשאי לתפוס אלא את השור המזיק עצמו, אבל ממון אחר מנכסי המזיק לא תיקנו חכמים שיוכל לתפוס, כי יש לחשוש שמא יגזול הניזק את כל אשר למזיק, ואנו לא נוכל להוציא ממנו היות ואין דנין דיני קנסות בבבל, ונמצא המזיק מפסיד יותר על מה שהזיק. כלומר, רבינו תם סובר שלעולם אין אנו דנים לשום את חיובו של המזיק היות ואין דנים דיני קנסות בבבל, ואף אחרי התפיסה אין אנו יכולים לשום את הנזק, כדי לדעת כמה מחוייב הניזק להחזיר, כי גם זה נחשב שומא ודיון בדיני קנסות. והרא"ש [שם סימן כ] תמה על דברי רבינו תם וכתב: לא יכולתי לעמוד על דבריו, דאם לקח יותר מכדי נזקיו יכולין בית דין לדון כדי שיחזיר לו המותר, ולא מיקרי דיני קנסות בבבל, שהרי כבר נפרע מנזקו בתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיניה, ואין אנו דנים אלא להחזיר את הנותר. [והרי אלו דיני גזילות ולא דיני קנסות - מהר"י כץ ב"שיטה מקובצת".] וכך הם דברי הרא"ש בסוגיין: הרי השור שחבל בינוקא שור תם הוא [כי "אין מועד בבבל" - לקמן עמוד ב] וחייב בעליו לשלם קנס של חצי נזק, לכן אין אנו שמים את הקנס מעיקרא, כי שומא כזו היא שומא של דיני קנסות, אבל אחרי שיתפוס יכולים לשום את הנזק כדי לדעת כמה עליו להחזיר, והרי זו שומא לצורך דיני גזילות, ו"דיני גזילות" דנים בבבל. ב. וב"חידושי רבי שמואל" [בבא קמא סימן טו אות ז] ביאר את פלוגתת רבינו תם והרא"ש על פי מחלוקת ה"ים של שלמה" [פרק קמא סימן מג] ו"נתיבות המשפט" [א ה] שה"ים של שלמה" סובר: אם תפס הניזק שוב אין המזיק יכול לחזור ולתפוס ממנו, כי אחרי שבא ליד הניזק כבר זכה בו מן הדין. ו"נתיבות המשפט" סובר שהמזיק יכול לחזור ולתפוס מן הניזק. [וראה מה שהאריך בזה הגר"ש בתחילת הסימן.] רבינו תם סובר שהניזק אינו זוכה בחפץ הנתפס [כ"נתיבות המשפט"], לכן אין בית הדין מוציאין ממנו את החפץ שהוא תפס, כי אם יוציאו ממנו, הרי יצטרכו למכור את החפץ ולתת לו את דמי נזקו, וכיון דעד השתא לא זכה במה שתפס נמצא שבית הדין נותנים לניזק כסף של המזיק, והרי זה נחשב שדנים עכשיו "דיני קנסות". אבל הרא"ש סובר שעל ידי תפיסתו כבר נפרע הניזק את חובו [כדעת ה"ים של שלמה] ושפיר יכולים בית הדין להוציא ממנו את המותר ואין זה חשוב "דיני קנסות", אלא "דיני גזילות. ג. בספר "משמרות כהונה" תמה על שיטת רבינו תם מסוגיין, דהא אם תפס ממון אחר - מוציאים מידו, ואם תפס את השור המזיק עצמו, הרי אין מוציאים מידו כלום, אף אם השור שוה יותר מחיובו, אם כן למה לי שומא. ויש לומר כגון שתפס כבר, ואומר שומו לי כי איני רוצה לתפוס יותר ממה שמגיע לי - פרישה חושן משפט א ז. ד. לעיל טו ב נחלקו הר"מ הלוי והרא"ש האם תפיסה מועילה דוקא לענין פלגא נזקא וכן בנדון סוגיין, שאינו בא לתפוס יותר משיעור נזקו, אבל גנב שמתחייב תשלומי כפל ארבעה וחמישה סובר הרמ"ה שבאופן זה לא תקנו חכמים שיוכל לתפוס. והרא"ש חלק עליו וכתב: ולא נראה לי שלאו תקנתא היא אלא דינא הוא, דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו, בכל כהאי גוונא עביד איניש דינא לנפשיה, ולא מפקינן מיניה עד דיהיב כל דמחייב ליה מדאורייתא. כלומר, הרמ"ה והרא"ש נחלקו ביסוד הדין דאי תפס לא מפקינן מיניה: הרמ"ה סובר שמן הדין אינו מחוייב לו, ותקנת חכמים מחודשת יש כאן, שאם יתפוס לא יוציאו ממנו. והרא"ש סובר שהמזיק מחוייב לשלם לו, אלא שאי אפשר לכפות אותו לשלם, והטעם שאם תפס לא מפקינן הוא, משום "עביד איניש דינא לנפשיה" [ראה לעיל כז ב]. ה. וראה ב"חידושי רבי שמואל" [שם סעיף קטן ב, ו] שאין כונת הרא"ש לומר שמשעת הנזק כבר חל חיוב ממוני על המזיק, שהרי עד העמדה בדין אין חוב הקנס נחשב לחוב ממוני [ראה תוספות לעיל לג ב ד"ה איכא ובכתובות לג ב ד"ה לאו]. אלא כוונת הרא"ש לומר שעל ידי תפיסתו של הניזק נחשב כמו שבית דין גמרו את דינו של המזיק לחיוב [ראה שם באורך על פי דברי ה"שערי יושר" ז יט]. או - דאמנם מעיקרא כבר חל חיוב הקנס [ולכן מועיל תפיסה] אבל חוב ממוני לא יחול אלא על ידי העמדה בדין. ו. לעיל לו ב כתב רש"י ד"ה ההוא דתקע ליה: והיה זה תפוס משלו, דאי לאו הכי לא מגבינן ליה בבבל. משמע, שהנידון היה אחרי התפיסה ולא קודם התפיסה. ויש לתמוה: הרי רש"י בפרקין מפרש להדיא שיש לשום את הנזק מיד, ואפילו קודם שתפס, ואילו רש"י לעיל משמע כדברי הרא"ש! ? וב"ים של שלמה" סימן ב כתב להכריע כשיטת רש"י נגד הרא"ש משום דדוקא דיני קנסות לא שיימינן עד שיתפוס, ויהפך להיות חיוב ממוני [כמו שנתבאר לעיל אות ה בשיטת הרא"ש], אבל הכא הוי ממון מעליא, ולכן - לא עבדינן שליחותייהו לגבות את הנזק, כי הנזק לא שכיח, אבל תפיסה שכיחה, דבודאי יעשה כל מאמץ לתפוס את הממון שמגיע לו, וראוי לשום אף קודם שתפס. לפי זה יש לומר: לעיל מדובר בתשלום בושת [רש"י שם ד"ה נותן לו], ובושת קנס הוא [רש"י לעיל כז ב], ובדיני קנסות מודה רש"י לדעת הרא"ש שאין שמין אלא אחרי שיתפוס. ואמנם רש"י להלן [עמוד ב ד"ה ופגם] כתב שבושת הוי ממון ולא קנס, וחזרה קושיא למקומה! ויש לומר: בושת שלא חסריה ממונא הרי הוא כקנס, ולא דמי לנזק דחסריה ממונא [כמו שכתב שם ב"ים של שלמה"].

דאמר רבא: נזקי שור בשור ונזקי שור באדם [שור שהוזק על ידי שור או על ידי אדם] - גובין אותו בבבל.

אבל נזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור [אדם שהוזק על ידי אדם או על ידי שור] - אין גובין אותו בבבל, וכולה מפרש ואזיל:

מאי שנא נזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור דלא גובין אותו בבבל, משום ד"אלהים" [דיינים מומחים וסמוכים] בעינן וליכא בבבל.

הא נזקי שור בשור ושור באדם נמי.


דף פד - ב

"אלהים" בעינן, דהא בין נזקי אדם, בין נזקי שור נכתבו בפרשת "משפטים", ובאותה פרשה נאמר [שמות כב ח]: "עד האלהים יבא דבר שניהם" והיינו מומחין וסמוכין, ובבבל ליכא סמוכים, אם כן איך גובים נזקי שור בבבל!?

אלא אם תאמר: אף על פי שאין סמוכים בבבל, מכל מקום יכולים דייני בבל לדון בשליחותם של דייני ארץ ישראל.

אם כן, יש להקשות להיפך: מאי שנא שור בשור ושור באדם שגובים בבבל, משום דשליחותייהו קא עבדינן.

מידי דהוה אהודאות והלואות, כמו שאנו עושים שליחותם של דייני ארץ ישראל ודנים בבבל דיני הלואות, בין כאשר באים לפנינו עדים שראו את עצם ההלואה ["הלוואות"] ובין כאשר באים לבית הדין עדים שאמרו בפנינו הודה פלוני שהוא לוה מפלוני ["הודאות"]. כך אנו עושים שליחותם ודנים דיני נזיקין.

כי כמו שצריך לדון דיני הלואות, כדי שלא "לנעול דלת" בפני לווין,  1  כלומר, עלינו לתת למלוה אפשרות נוחה לגבות את חובו, כי אם לא כן, ינעול את דלת ביתו ולא יהיה מוכן להלוות, כך צריך לדון דיני נזיקין כדי לנעול את הדלת בפני גזלנים ומזיקים.

 1.  א. סנהדרין ג א. ובפשוטו תקנה דרבנן היא, שיוכלו דיינים שאינם מומחין לדון בדינים אלו וכן דעת הרשב"א. [יבמות מו ב ד"ה דלמא וגיטין פח ב ד"ה במילתא.] והר"ן [סנהדרין ב ב] כתב בשם תלמידי הרמב"ן דהא דדנים דיני הודאות והלואות בהדיוטות הוא משום "הפקר בית דין הפקר" ומה שאמרו "שליחותייהו קא עבדינן" הוא כדי שלא לעבור על איסורא ד"לפניהם" - ולא לפני הדיוטות, שעל ידי נטילת רשות אין בכך איסור. וברמב"ן [ביבמות מו ב ד"ה שמעת מינה] כתב בסוף דבריו: ואפשר דמן התורה אפילו הדיוטות דנים בשליחותייהו דמומחין. וב"נתיבות המשפט" [א א] כתב: הנה בהא דעבדינן שליחותייהו משמע מהש"ס שהוא רק דרבנן דקאמר משום נעילת דלת. ולפענ"ד דבאמת הוא מדאורייתא, רק שנמסר לחכמים, ולא עשו אותנו לשלוחים רק במקום דאיכא נעילת דלת. תדע, דהא מקבלים גרים בזמן הזה מטעם דעבדינן שליחותייהו, וקידושיו קידושין, ולא תפס אחר כך קידושי שני, ואין כח ביד חכמים לעקור דבר תורה בקום ועשה, וכן מעשין וכופין אגיטין, אף דגט מעושה על פי הדיוטות פסול מדאורייתא. ודוחק לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, דהוה להו לפרושי דהא נפקא מינה בזה לדינא, אמנם הרמב"ן ורשב"א כתבו דהוי רק מדרבנן, ובגיטין הטעם דאפקעינהו לקידושיו. ב. ובחידושי הגרנ"ט לסנהדרין הובא קושיית החידושי הרי"ם בסתירת דברי הרשב"א, כי בגיטין כתב הרשב"א שקבלת גרים בשלשה הדיוטות תקנתא היא כדיני הודאות והלוואות, ואילו ביבמות כתב הרשב"א שמדין תורה אין צורך בדיינים מומחים כדי לקבל גרים. ותירץ הגרנ"ט: הא דשליחותייהו קא עבדינן אינו כשוטרים בעלמא, אלא דין בית דין גמור יש להם, ועל כן כל פסולי דיינים שייך גם בזמן הזה [כגון הא דסומא אינו יכול לדון וכיוצא.] והנה כתב רש"י ד"אלהים" היינו מומחין וסמוכין ; מומחין היינו דגמיר וסביר בכל התורה, וסמוכין היינו דנטלו רשות לפסוק את הדין. ובשלמא לעניין הא דבעי נטילת רשות על זה מהני "שליחותייהו", אבל אם אין הדיין מומחה בכל התורה לא יהני שליחותייהו דהא דיין פסול הוא, וכל פסולי דיינים שייכי גם בזמן הזה. ולפי זה מיושבים דברי הרשב"א; לענין הא דאי אפשר לדון בלא נטילת רשות, כתב הרשב"א בגיטין דהוא משום תקנתא כדיני הודאות והלוואות, אך בהא דסגי בהדיוטות דלא גמירי הא לא מהני דין שליחותייהו בזה! ? בשלמא לענין ממון יש לומר תקנתא דרבנן היא משום נעילת דלת, והפקר בית דין הפקר, אבל לענין גירות איך מהני! ? ועל זה תירץ הרשב"א דלענין גירות ילפינן מקרא דאין צריך מומחין.

אם כן, נזקי אדם באדם ואדם בשור נמי, שליחותייהו דדייני ארץ ישראל קא עבדינן, מידי דהוה אהודאות והלואות. ושוב תיקשי: מאי שנא הא מהא!? אמרי [תירצו] בני הישיבה: לא עבדינן שליחותייהו בנזקי אדם היות וכי קא עבדינן שליחותייהו דסמוכים במידי דקים לן בגויה שיודעים אנו כמה הוא חייב.

אבל במידי דלא קים לן בגויה, כגון הכא שצריכים לשום את הנזק ולהעריכו, לא עבדינן שליחותייהו.  2  אמרי [שאלו] בני הישיבה: שור בשור ושור באדם נמי לא קים לן בגויה, שהרי צריך לשום את הנזק בשוק.

 2.  כי היות ואין הכל בקיאים בשומא זו וצריך עיון גדול בשומא, הוי כאילו הוא מילי דשררה, לכן לא עבדינן שליחותייהו - על פי "פרישה". [סימן א ס"ק ד ד"ה וכתב הרמב"ם] וראה לעיל בהערה בשם הר"ן.

אלא שאתה אומר: אין קושי להעריך את הנזק, כי פוק חזי [צא לשוק ותראה] בכמה  3  [ב"ח] מזדבני תורא בשוקא.

 3.  ב"ח.

אם כן, בנזקי אדם באדם ואדם בשור נמי, פוק חזי בכמה מזדבני עבדי בשוקא, ואמאי אין גובין אותו בבבל!?  4 

 4.  בפשוטו קושיא זו מתייחסת גם למעשה דההוא תורא דאלס ידיה דינוקא, אמאי אין דנים בבבל [בלא תפיסה], מאי שנא מנזקי שור. אם כן יש לדייק מכאן ששמין אותו כעבד, היינו כעבד כנעני, כי אם תאמר עברי, הרי בזמן הזה [שאין היובל נוהג] אין דין עבד עברי נוהג, ואיך אמרו כאן פוק חזי היכא מזדבני עבדי בשוקא! ? משמע דבעבד כנעני שיימינן, ודין עבד כנעני נוהג אף בזמן הזה - וראה בהערה לקמן.

ועוד תיקשי: אם בכל דבר שערכו ידוע עבדינן שליחותייהו, אם כן, תשלום כפל [דגנב] ותשלום ארבעה וחמשה [בגונב שור או שה ואחר כך טבחו או מכרו] דקיצי [שערכם קצוב וידוע] ואין צריך שומא מיוחדת נעבד שליחותייהו!  5  והא קיימא לן: אין דנין "דיני קנסות" בבבל!?

 5.  קושיית הגמרא צריכה ביאור: הרי חיוב "קנס" אינו דומה לחיוב "ממון", כי בממון החיוב חל בלא בית דין והדיינים אינם אלא מבררים את האמת, וכופים את החייב לשלם את חובו, אבל בקנס, כל עוד שלא פסקו בית הדין שהוא חייב, אין לנתבע שום חיוב [ואפילו לצאת ידי שמים - תוספות כתובות לג ב ד"ה לאו]. אם כן, איך יוכלו דייני בבל לחייב תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמישה, הרי אין כאן פסק בית דין שיצור את חיובו של הגנב! ? וב"קובץ שיעורים" [ב יג] כתב שבאמת חיוב קנס חל עליו תיכף משהזיק כמו בממון, והא דבלא פסק בית דין אינו משלם, הא משום שאין תשלומי קנס אלא על ידי כפיית בית דין [או כפיה של עביד איניש דינא לנפשיה ראה בעמוד א הערה 27 בשם הרא"ש. וכן כתב ב"שערי יושר" ז כא ד"ה ונראה.] ולפי מה שהובא לעיל בשם הגרנ"ט ד"שליחותייהו קעבדינן" לא הוי דין כפייה בעלמא כשוטרים, אלא דין "בית דין" גמור יש להם, אתי שפיר בלאו הכי.

אמרי [תירצו] בני הישיבה: כי קא עבדינן שליחותייהו - בממונא, בקנסא לא עבדינן שליחותייהו, ותשלומי כפל, ארבעה וחמישה תשלום "קנס" הן ולא "ממון".

ומקשינן: נזקי אדם באדם וכן  6  תשלום "פגם" באונס ומפתה [כמה ירד ערכה של הנערה על ידי שהפכה מ"בתולה" ל"בעולה"  7 ] דממונא  8  הוא נעבד שליחותייהו!? ומשנינן:  9  כי קא עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא [דבר המצוי], לפיכך נזקי שור דשכיחי עבדינן שליחותייהו, אבל אדם באדם דלא שכיחא - לא עבדינן שליחותייהו. ומקשינן: הרי בושת  10   11  דשכיח, נעביד שליחותייהו!? אמרי בני הישיבה: הכי נמי כדבריך ! דהא רב פפא אגבי [גבה והוציא] ארבע מאה זוזי לבושת.  12 

 6.  כך היא גירסת הב"ח, ראה להלן בהערות.   7.  כתב רש"י: דאומדים כמה אדם רוצה ליתן בין שפחה בתולה לבעולה להשיאה לעבדו שיש לו קורת רוח ממנו. ואין אומדים דבר זה בבת חורין כמו שאין אומדים כל "נזק" בבן חורין. אלא דצריך תלמוד, הרי רש"י כתב בתחילת הפרק שמשערים בשומת עבד עברי, ואיך כתב כאן שמשערים בשפחה כנענית [הרי אמה עבריה אין משיאין אותה לעבד]! ? ולפי דברי הב"ח [הובא לעיל פג ב בהערות] אתיא שפיר, כי אף רש"י מודה ששמים בעבד כנעני, אלא שאם אינו רוצה, יכול הוא להיות נישום כעבד עברי, על כן לענין "פגם" [וכן בזמן הזה שאין עבד עברי נוהג] שמין בשפחה ובעבד כנעניים.   8.  א. כתב רש"י: דקא מפחתיה מדמיה. והיינו תשלום "נזק", אם כן מוכח ד"נזק" הוי "ממון" ולא "קנס", דהא אמרינן דבקנסא לא עבדינן שליחותייהו, ותיקשי לשיטת הרמב"ם הסובר [חובל ומזיק ה ו] דנזק הוי קנס! ? עוד צריך עיון אמאי מקשי מאדם דאזיק אדם, ולא נקט שור דאזיק אדם דאיירי ביה לעיל בתחילת הסוגיא! ? עוד קשה לעיל דאמר רבא: כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבל, ואמאי נקט האי לישנא כיון דלמסקנה לאו בשומא כעבד תליא מילתא, אלא בשכיחא ולא שכיחא! ? יש לומר: "אדם באדם" דהכא לאו ב"נזק" מיירי אלא בשאר ארבעה דברים, כי את ה"נזק" שמים כעבד, ואפילו הגדול שבישראל נישום כעבד, פחות מערכו האמיתי של הנזק, והרי כל המשלם פחות ממה שהזיק קנס הוא ולא ממון. ולהכי נקט אדם דאזיק אדם ולא שור דאזיק אדם, כי "נזק" דשור קנס הוא ולא ממון, כשיטת הרמב"ם - על פי "תורת חיים". ב. לפי זה יהיה מוכח מן הגמרא שאין גובין בבבל דמי שבת וריפוי. [כי בנזק לא איירינן; בושת אינה בכלל "אדם באדם", וצער נמי קנס הוא לדעת הרמב"ם.] ואכן כך היא שיטת הרא"ש, אבל הרמב"ם [סנהדרין ה י] סובר שדמי שבת וריפוי גובין בבבל. וב"פני יהושע" כתב שגם הרמב"ם מפרש, מה שאמרו אדם באדם נעבד שליחותייהו דקאי אנזק דאפחתיה מכספיה כמו שכתב רש"י, ומסיק דכיון דלא שכיחא וגם צריך שומא כעבד לכן לא גובין בבבל, אבל ריפוי ושבת גובין אף דלא שכיחי היות ואין צריך שומא. והא דנקט אדם באדם, ולא אדם בשור, הוא משום דאדם בשור היינו קרן תמה דהוא קנס, וקנס אין גובין בבבל. ויש לתמוה, אמאי בעינן לטעמא דנישום כעבד לגבי "נזק", תיפוק ליה דהוי "קנס"! ? ולפי מה שכתבו ב"אבן האזל" וב"חזון יחזקאל" [ראה לעיל פג ב הערה 19] ש"נזק" אינו קנס לדעת הרמב"ם ומכל מקום אינו משלם על פי עצמו, אתי שפיר. ג. לשון הגמרא "אדם באדם ופגם" [לפי גירסת הב"ח] צריך תלמוד: הרי "פגם" היינו "נזק" - "אדם באדם"! ? ולשיטת הרמב"ם [חובל ומזיק ה ו, נערה ב יב] אתי שפיר דהוו ב' מיני תשלומין, שהרי לדעתו "נזק" אין אדם משלם על פי עצמו ו"פגם" אדם משלם על פי עצמו [וראה ב"אור שמח" חובל ומזיק שביאר את החילוק ביניהם].   9.  ראה להלן בהערות, אם למסקנה קיימא לן "אין גובין קנס בבבל".   10.  כך היא גירסת הב"ח, ולפי זה אונס ומפתה לא שכיחי.   11.  בושת לאו קנס הוא, שהרי אינו קצוב, אלא לפי המבייש והמתבייש - רש"י. דאי נימא דבושת הוי "קנס", מאי קא מקשה, הא אמרינן דבקנסא לא עבדינן שליחותייהו. וכן מוכח לעיל ד ב [רב אושעיא לא מיירי בקנסא ואף על פי כן תני "בושת"] וראה להלן הערה 14.   12.  דתנן [צ א]: צרם באזנו, תלש בשערו, רקק והגיע בו רוקו, העביר טליתו ממנו, פרע ראש האשה בשוק, נותן לו ארבע מאות זוז - רש"י. ואף על פי ששומא קצובה היא, [ראה הערה לעיל]! ? מכל מקום לאו קנס הוא, אלא חכמים שיערו בשתו של כל אדם בכך.

ומקשינן: והא ליתיה לדרב פפא [לא קיימא לן כרב פפא], דהא שלח ליה רב חסדא לרב נחמן שאלה בענייני גביית תשלום על "בושת", ושלח ליה רב נחמן לרב חסדא: חסדא חסדא  13  וכי קנסא  14  קא מגבית בב בל!?

 13.  מפני שחבירו הוא אינו קוראהו רב - על פי רש"י גיטין יב ב.   14.  א. לאו דוקא "קנס", דהא בושת לאו "קנס" הוא אלא "ממון", אלא משום דלית ביה "חסרון כיס" [כדלקמן] קרי ליה "קנס" - תוספות. וכתבו הסמ"ע [חושן משפט א ה] והש"ך [שם ג] בשם מהרש"ל דהא דמסקינן שאין גובין בושת ונזקי אדם באדם הוא משום שנתנו דין קנס לדבר שאין בו חסרון כיס או שאינו שכיח, לפיכך קראו לבושת - "קנס". ב. וב"שיטה מקובצת" כתב בשם מהר"י כהן צדק: קנסא קא מגבית בבבל, והא דמשמע בריש מכילתין [ד ב] גבי רבי אושעיא דבושת לא הוי קנס! ? היינו בושת בלא היזק. [ואף דבושת דאונס ומפתה ממון הוא כמבואר בכתובות מב א, אף דאיכא נזק בהדיה, אונס ומפתה שאני, ראה "אור שמח" חובל ומזיק ה ו ו"אבי עזרי" נערה ב יב.] לפי זה הא דרב חסדא ודרב פפא מיירי בבושת במקום היזק דהוי קנס. וצריך לומר דהדר ביה ממאי דקאמר מעיקרא דבקנסא לא עבדינן שליחותייהו, דאם לא כן, מאי מקשה לעיל הרי בושת דשכיח כו' תיפוק ליה דהוי קנס. אך ברמב"ם [סנהדרין ה ח - ט] מבואר שאין דנים דיני קנסות בבבל, ומאידך סובר הרמב"ם [שם ובחובל ומזיק ג ח - ט] דהא דרב חסדא הוי קנס. [וסבירא ליה דבושת במקום נזק הוי ממון ולא קנס - חובל ומזיק ה ו.] וברש"י לעיל כז ב כתב דבושת קנס הוא ויש מקום ליישב דבריו על פי המהר"י כהן צדק ונימא דהא דרב חסדא מיירי במקום נזק ראה בדבריו לו ב ד"ה נותן. [דלא כרמב"ם חובל ומזיק שם]. ג. בספר "דבר יעקב" הביא רשב"א לקמן קיז א שרב נחמן דן קנס בבבל למי שהראה ממון חבירו לגוי היות דשכיח ואיכא חסרון כיס. ורש"י סנהדרין יג סוף עמוד ב דבקנסא לא עבדינן שליחותייהו היות דלא שכיחא ולית בה חסרון כיס. משמע דלמסקנה אין דין מיוחד של "אין דנים דיני קנסות בבבל". [וראה רמב"ם סנהדרין ה ח - ט וסמ"ע א ה.]

ומכאן שאין גובים "בושת" בבבל,  15  ואמאי הא מילתא דשכיחא הוא ונעביד שליחותייהו!? ומסקינן: אלא כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא [דבר שמצוי לקרות] ואית [יש] ביה נמי חסרון כיס [הפסד ממון].

 15.  דהא קיימא לן הילכתא כרב נחמן בדיני ממונות, אם כן ליתא לדרב פפא - על פי "כללי התלמוד" של "שיירי כנסת הגדולה" אות מא.

אבל מילתא דשכיחא ולית [אין] ביה חסרון כיס, לא עבדינן שליחותייהו.

אי נמי [וכן]: מילתא דלא שכיחא ואית ביה חסרון כיס, לא עבדינן שליחותייהו.

הלכך אדם באדם, אף על גב דאית ביה חסרון כיס והפסד ממון, דהא אפחתיה מכספיה, כיון דלא שכיחא - לא עבדינן שליחותייהו, כדרבא דאמר: אדם באדם אין גובין אותו בבבל.

ובושת נמי, אף על גב דשכיחא, כיון דלית ביה חסרון כיס - לא עבדינן שליחותייהו ולא מגבינן בבבל, כדשלח ליה רב נחמן לרב חסדא.  16 

 16.  ו"פגם" לא שכיחא, לפי גירסת הב"ח אבל לפי הגירסא שלפנינו "פגם" שכיחא וגם אית ביה חסרון כיס, ותיקשי: אמאי אין גובין אותו בבבל! ? וראה מה שתירצו בסמ"ע סימן א ס"ק י, ב"מהדורא בתרא" וביעב"ץ.

עתה שבה הגמרא למה שהובא [בעמוד א] בשם רבא: שור שהזיק שור גובים אותו בבבל.

ומתמהינן וכי שור בשור דנים וגובין את נזקו בבבל!?

והא אמר רבא: שור שהזיק, אין גובין אותו [את ההיזק] בבבל. דאזיק מאן [את מי הזיק השור]?

אילימא [אם תפרש] דאזיק השור אדם, תיקשי לך: מאי איריא דנקט רבא, שור דאזיק אדם אין גובין אותו בבבל, הרי אפילו אדם דאזיק אדם, נמי אין גובין אותו בב בל!?

והרי עדיף לרבא לומר את דינו באדם דאזיק אדם, מאשר לומר את דינו בשור דאזיק אדם, כי אדם דאזיק אדם שכיח יותר מאשר שור דאזיק אדם, ואם אין גובין נזקי אדם באדם, כל שכן נזקי אדם בשור, ומדוע נקט רבא דוקא בשור שהזיק!?  17 

 17.  משמע שנזקי שור ונזקי אדם שוים הם, ולדעת הרמב"ם שחיוב אדם החובל הוא קנס, גם שור החובל באדם הוא קנס, כדברי ה"תורת חיים" לעיל הערה 8 וה"אור שמח" [ראה לעיל פג ב הערה 19] כי אם אדם בשור הוי חיוב ממון ואדם באדם - קנס, הרי שפיר נקט רבא שור שהזיק, דקא משמע לן אף על פי שאינו קנס אלא ממון, אין גובין אותו בבבל. [ולדברי "אבן האזל" ו"חזון יחזקאל", שגם אליבא דהרמב"ם הוי חיוב ממון, נמי אתי שפיר.]

אלא פשיטא דאזיק שור, וקתני [וקאמר] רבא: אין גובין אותו בבבל, ואיך קאמר רבא לעיל שור שהזיק שור גובין אותו בבבל!?

אמרי [תירצו] בני הישיבה:

שור שנגח או הזיק מתוך כוונה להזיק, בשלש פעמים הראשונות שעשה כך, הוא קרוי "שור תם" ואינו משלם אלא "חצי נזק"; תשלום זה הוא "קנס" [לעיל טו ב]. לאחר שלש פעמים נעשה השור "שור מועד" ואם יחזור ויגח, בעליו משלם "נזק שלם"; תשלום זה הוא ממון ולא קנס.

התם דקאמר רבא: אין גובין בבבל, מיירי ב"שור תם", והרי אין גובין "קנס" בבבל.  18 

 18.  רש"י. לפי זה מוכח שהגמרא נשארה למסקנה דאין גובין קנסות בבבל, ותיקשי: הא מדברי המהר"י כ"ץ [ראה לעיל הערה 14 ב] לא משמע כן! ? וזה לשון תוספות רבינו פרץ: ואפילו למאן דאמר פלגו נזקא ממונא, מכל מקום לא דיינינן ליה בבבל, משום דהוי מילתא דלא שכיחא כיון שהוא תם ולא עבדינן שליחותייהו. והנה, דברי רבינו פרץ מחודשים הם, דהא אם פלגא נזקא ממונא, אם כן סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי [לעיל טו א], ואם אף על פי כן אמרינן דלא שכיחי כל כך אם כן, כל שכן למאן דאמר פלגא נזקא קנסא, דאין דנין בבבל, כיון דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, אף בלא טעמא דאין דנים דיני קנסות בבבל. ולפי דברי רש"י בסנהדרין יג ב [הובאו לעיל הערה 14 ג] שאין דנין דיני קנסות בבבל משום דלא שכיחי, יש לומר, דמה שהביא רש"י הא דפלגא נזקא קנסא, הוא משום דלא שכיח, אבל למאן דאמר ממונא, סתם שוורים לאו בחזקת שימור, והוי מילתא דשכיחא, ומיושבת שיטת המהר"י כץ, בין אם נפרש כמאן דאמר פלגא נזקא קנסא, בין אם נפרש כמאן דאמר ממונא, ומשום דלא שכיח.

הכא דקאמר רבא: שור בשור גובין אותו בבבל, מיירי ב"שור מועד", והרי שור בשור הזיקא דשכיחא הוא וגובין אותו בבבל.

ומקשינן: והא אמר רבא: אין שור נעשה מועד בבבל, כי אין שור נעשה מועד אלא בבית דין, ובבבל אין מביאים את השור לבית דין.  19  אם כן, לא יתכן שיהיה "שור מועד" בבבל, ועל מה אמר רבא נזקי שור בשור גובין בבבל!? אמרי [תירצו] בני הישיבה: כגון דאייעד התם [השור נעשה מועד בארץ ישראל] ואחר כך אייתוה להכא [הביאוהו לבבל] ונזקי שור מועד זה שהם "ממון" גובים בבבל.

 19.  א. רש"י ונמוקי יוסף. ובתוספות רי"ד כתב: דבעינן העדאה בפני בית דין, ובית דין שבבבל אינו חשוב בית דין דסמוכין בעינן. והמורה [רש"י] שפירש הטעם מפני שאינו משלם בשלש נגיחות הראשונות, אינו נראה לי דאף על גב דפטור מנגיחות הראשונות, מכל מקום יעשו אותו מועד כדי לשלם מן העליה כדאשכחן לעיל לט גבי שור של חרש שוטה וקטן, אלא ודאי טעמא משום דבעי בית דין הוא. [וראה לעיל גדר דין שליחותייהו בשם הגרנ"ט.] וב"שיטה מקובצת" מא א ד"ה מאחר כתב בשם הרא"ש שעצם העדאת השור חשיבא "קנס" ולכן אין מועד בבבל. ב. יש לשאול: לדברי רבינו פרץ והמהר"י כ"ץ שאין גובין נזקי שור תם בבבל היות דלא שכיח, הרי אם נגח שלש פעמים כבר נעשה מועד לנגיחה, אף שבית דין לא נתנו לו דין מועד, מכל מקום הרי נגיחתו היא מילתא דשכיחא, ואמאי אין גובין אותו בבבל! ? וצריך לומר: דלא פלוג רבנן בדינייהו.

ומקשינן: והא שור מועד שבא מארץ ישראל לבבל מילתא דלא שכיחא היא, ומילתא דלא שכיחא הא אמרת לעיל דלא עבדינן שליחותייהו של הדיינים הסמוכים, ואמאי גובין אותו בבבל!?

ומשנינן: אלא כגון דאתו רבנן דהתם [דיינים סמוכים] מארץ ישראל לבבל וייעדוה לשור הכא.  20 

 20.  וזה נחשב "מילתא דשכיחא" טפי מאשר שור שבא מארץ ישראל לבבל, היות ובשור עצמו לא אירע מאורע דלא שכיח. [וצריך לומר דלא דמי למה שכתב ב"ים של שלמה" - הובאו דבריו לעיל עמוד א בהערה 27 אות ו, שתפיסה שכיחא, אף לענין נזקי אדם דלא שכיחי.]

ומקשינן: הא סוף סוף מילתא דלא שכיחא היא כהאי גוונא, ואת אמרת מילתא דלא שכיחא לא קעבדינן שליחותייהו!?

ומסקינן: אלא כי קאמר רבא: שור בשור גובין בבבל - בשן [שור שהזיק להנאתו] ורגל [שור שהזיק דרך הילוכו] דמועדין מתחילתן נינהו, והוה מילתא דשכיחא דעבדינן שליחותייהו דסמוכים.

שנינו במשנה: צער - כוואו בשפוד או במסמר ואפילו על צפורנו מקום שאינו עושה חבורה.

והרי כשכוואו או הכהו "על צפורנו", לא הזיק אותו שום נזק שהפחית אותו מערכו, נמצא שתנא דמתניתין סובר: "צער שלא [שאינו] במקום נזק" משתלם [צריך לשלמו].  21 

 21.  רש"י. ולדעת תוספות [לעיל כו ב ד"ה האי]: "צער שלא במקום נזק", היינו שלא עשה בו רושם, כדקתני כוואו על צפרניו, ובמקום נזק היינו שעשה בו רושם כגון שעשה בו חבורה, וראה בהערה לקמן.

מאן תנא [שנה] למתניתין?

אמר רבא: כבן עזאי היא משנתינו.

דתניא: נאמר [שמות כא כה]: "ונתתה ... כויה תחת כויה, פצע תחת פצע, חבורה תחת חבורה".

רבי אומר: כויה נאמרה תחילה.

בן עזאי אומר: חבורה נאמרה תחילה. ומפרש לה ואזיל:

במאי קא מיפלגי? רבי סבר: "כויה" אפילו דלית [שאין] בה חבורה משמע, ואם היה נאמר בתורה: "כויה תחת כויה" ולא היה נאמר: "חבורה תחת חבורה" הייתי אומר: לעולם הוא חייב על הצער, בין אם עשה בו חבורה, בין אם לא עשה בו חבורה.

לפיכך כתב רחמנא גם "חבורה", כדי לגלויי עלה ד"כויה", כלומר לפרש את מה שנאמר מעיקרא ["כויה"], דאית בה חבורה אין [חייב לשלם על צערו], אי לא [אם אין בה חבורה] לא משלם.  22 

 22.  ואם תאמר: אם כן כויה דכתב רחמנא למה לי! ? יש לומר: "חבורה" לחודה לא משמע צער אלא רושם בעלמא, אי נמי הוה אמינא אורחא דמילתא נקט, דבמקום חבורה שכיח צער, אבל אין הכי נמי דאף בלא חבורה משלם אם נצטער - "שיטה מקובצת" בשם הרא"ש.

כי אם תאמר, אף בלא "חבורה", חייב הוא לשלם על צער הכויה, אם כן "חבורה תחת חבורה" מיותר, שהרי אם על "כויה" משלם, כל שכן על "חבורה",  23  שמעת מינה - אין חיוב תשלומי צער בכויה שאין בה חבורה.

 23.  משמע שרש"י סובר: "עונשים מן הדין בממון" כלומר, אפשר ללמוד חיוב ממוני ב"קל וחומר" מחיוב אחר - שדי חמד מערכת א כלל כז. וכן כתב רש"י בחגיגה יא ב ד"ה לבתו: דיני ממונות ומצות עשה והלכות עבודה ופסולי קדשים אתה למד ב"קל וחומר" אבל לא אזהרות ועונשים. וראה עוד בתוספות לעיל ב א ד"ה ולא זה, ד ב ד"ה ועדים.

כי רבי סובר: אין חיוב תשלומי "צער", אלא כאשר מחוייב לשלם גם על "ריפוי", ואגב התשלום על הריפוי משלם גם על הצער, אבל "שלא במקום חבורה", שאין בו לא נזק ולא ריפוי, אלא צער בלבד, אינו חייב לשלם.  24 

 24.  א. רש"י. וכן כשהצער הוא "במקום נזק", אגב התשלום על הנזק, משלם גם על הצער, ראה פני יהושע [ולעיל ד"ה צער משמע שחבורה יש בה נזק, והכא משמע שאין בה אלא ריפוי.] ב. תוספות [לעיל כו ב ד"ה האי] הקשו דהכא משמע דצער משתלם במקום נזק הוא יותר פשוט מאשר צער שלא במקום נזק, ואילו להלן פה א אמרינן צער במקום נזק משתלם מנא לן, ודרשינן לה מקרא ד"פצע תחת פצע", משמע דיותר פשוט לחייבו כשהוא שלא במקום נזק! ? ותירצו: "צער במקום נזק" דהכא היינו צער שיש בו רושם, כגון אם כוואו על בשרו, והוא יותר פשוט לחיובא מאשר צער שאין בו רושם ; "צער במקום נזק" דלקמן היינו שעם הצער גם חבל בו והזיקו, ובזה יש סברא לפוטרו מלשלם על הצער היות וכבר שילם על הנזק [כפי שיבואר להלן]. וראה ב"נחלת דוד" [על תוספות לעיל] וב"מרומי שדה" שיישבו קושיית תוספות לפי שיטת רש"י.

ומאי דקתני: כויה נאמרה תחילה, הכי קאמר: לולא שנאמרה "חבורה" בסיפא דקרא, היינו מפרשים את תחילת הפסוק בכויה גרידא, אפילו בלא חבורה.

ובן עזאי סבר: סתם כויה - דאית בה חבורה משמע, ולולא שהוסיף הכתוב ואמר: "חבורה תחת חבורה" הייתי אומר: אינו חייב אלא על כויה שיש עמה חבורה.

לפיכך, כתב רחמנא: "חבורה" בסיפא דקרא, כדי לגלויי עלה ד"כויה" שנאמרה ברישא דקרא, דמיירי אפילו דלית בה חבורה.

ומאי דקתני: חבורה נאמרה תחילה, הכי קאמר: לולא שנאמרה "חבורה" בסיפא דקרא, היינו מפרשים את תחילת הפסוק בכויה שיש עמה חבורה.

לפי זה: בן עזאי סובר: צער משתלם אף שלא במקום נזק, ורבי סובר: אין צער משתלם אלא במקום נזק, ותנא דמתניתין: בן עזאי הוא, ולא רבי.

מתקיף לה [הקשה על זה] רב פפא: אדרבה, איפכא מסתברא [הסברא נותנת לפרש את דעת רבי ובן עזאי להיפך מדברי רבא]:

כי לדברי רבא, אף על פי שרבי סידר את המשניות, נשנית משנה זו, שלא כדעתו, והרי הסברא נותנת להעמיד את המשנה כדעת רבי!?

ועוד: לדברי רבא "תחילה" שאמרו רבי ובן עזאי, היינו מאי דקא סלקא דעתין אם לא היתה התורה מוסיפה: "חבורה תחת חבורה", ובודאי מסתבר יותר לומר שהתנאים פירשו את מסקנת הדברים, אחרי שנאמרה "חבורה" בתורה.

לפיכך, יש לפרש את הברייתא כך: רבי אומר סוף המקרא ["חבורה"] מוכיח לנו ש"כויה" בלא "חבורה" נאמרה תחילה [בתחילת הפסוק].

כי רבי סבר: סתם "כויה" - דאית בה חבורה משמע, וכתב רחמנא "חבורה" בסיפא דקרא לגלויי עלה ד"כויה" שנאמרה ברישא, דמיירי אפילו דלית בה חבורה.

בן עזאי אומר: סוף המקרא מוכיח לנו ש"כויה" עם חבורה נאמרה תחילה. כי בן עזאי סבר: סתם "כויה" אפילו דלית בה חבורה משמע, לפיכך הדר כתב רחמנא "חבורה" בסיפא דקרא, לגלויי עלה ד"כויה" שנאמרה ברישא, דאית בה חבורה - אין, אי לא - לא.

ומאי דקתני "נאמרה תחילה" אמסקנא קיימי כלומר, כיצד מתפרשת, "כויה" שנאמרה "תחילה", על פי סיום הפסוק ומסקנתו.

ומשנתינו הסוברת: צער משתלם אף שלא במקום נזק, רבי היא ולא בן עזאי.

אי נמי, עוד ביאור במחלוקת רבי ובן עזאי:

דכולי עלמא [בין רבי בין בן עזאי]: סתם "כויה" בין דאית בה חבורה, בין דלית בה חבורה משמע. בשלש עשרה מדות ודרכי לימודים התורה נדרשת ומתפרשת. אחד מהם: כלל ופרט - אין בכלל אלא מה שבפרט. כלומר, אם בתחילה כתבה התורה "כלל" שיש בו פרטים מרובים, ואחר כך חזר הכתוב והזכיר "פרט" מתוך הכלל, הרינו למדים ואומרים: לא בא פרט זה אלא לפרש את הכלל, שאין דינו של ה"כלל" קיים אלא באותו "פרט" שהזכירה התורה.


דף פה - א

והכא ב"כלל" ו"פרט" המרוחקים זה מזה - אם יש בכתוב הפסק בין ה"כלל" לבין ה"פרט" קמפלגי רבי ובן עזאי:  1 

 1.  א. בנדה לג א נחלקו אביי ורבא אם כלל ופרט המרוחקים זה מזה נידונים ככלל ופרט או לא, ותיקשי: הא הכא הוי פלוגתא דרבי ובן עזאי, והלכה כרבי מחבירו?! ויש לומר: לישנא בתרא דרב פפא דיחויא בעלמא היא, ולישנא קמא עיקר, גם ממתניתין דקתני: צער כיצד כו' ואפילו על צפורנו משמע שדין צער שיש בו רושם ודין צער שאין בו רושם שוים הם, דלא כלישנא בתרא דרב פפא דנפקא מינה לדמים יתרים - "ים של שלמה". [וב"שיטה מקובצת" בשם הרמ"ה משמע שלישנא בתרא עיקר, וכן משמע ברש"י פסחים ז ב ד"ה למאן.] ב. כתבו התוספות: לא נחלקו התנאים בסוגיין [והאמורנים בנדה לג א] אלא אם הכלל והפרט נכתבו באותו עניין, אלא שמרוחקים הם זה מזה, אבל אם נכתבו בשני עניינים - לכולי עלמא אין דנים אותם בכלל ופרט, כדאיתא בפסחים ז ב. [ורב אדא בר אהבה סובר במנחות נה ב שאף בשני עניינים דנים - תוספות שם, וראה כאן בשיטה מקובצת]. ולעיל נד ב פרכינן ואימא "בהמתך" דדברות ראשונות [שמות כ י] - כלל, "שורך וחמורך" דדברות אחרונות [דברים ה יד] - פרט, כלל ופרט, אין בכלל אלא מה שבפרט. אף על גב דמרוחקין טובא זה מזה! ? יש לומר, "עשרת הדברות" ראשונות ואחרונות חשיבי כחד עניינא, שהרי "זכור ושמור בדבור אחד נאמרו" - תוספות לעיל נד ב. ג. בסנהדרין מו א כתבו התוספות דהא דאמרינן כלל ופרט המרוחקין זה מזה אין דנין אותו בכלל ופרט, אין הכוונה שאין דנים כלל אלא שאין דנים אותו ממש ככלל ופרט, ואהני ריחוקם לרבות איזה דבר [והוי ככלל ופרט וכלל - תוספות שבועות ז א ד"ה אחת. ובמנחות נה ב ד"ה כלל כתבו דאין דנים כלל, ומה שאמרו בסנהדרין לרבויי עבודת כוכבים, הוא משום מדת "דבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל ללמד".]

רבי סבר: כלל ופרט המרוחקים זה מזה, אין דנין אותו בכלל ופרט, לפיכך, אין ה"פרט" מפרש את ה"כלל" לומר: "אין בכלל אלא מה שבפרט", והרי זה כאילו נאמר "כלל" בלא "פרט", והכל בכלל.

והכא נמי, "כויה" - "כלל" היא, שהרי הכל במשמע, בין כויה שיש בה חבורה, בין שאין בה חבורה, ו"חבורה" - "פרט" היא, ואם היתה "חבורה" סמוכה במקרא ל"כויה", היינו אומרים: "אין בכלל אלא מה שבפרט", אך היות ו"פצע תחת פצע" מפסיק בין "כויה" ל"חבורה" על כן אין דנים כאן במידת "כלל ופרט", אלא הרי הוא כמו שנאמר "כלל" בלבד, והכל בכלל.  2 

 2.  והא דקאמר רבי כויה נאמרה תחילה, הכי קאמר: מתחילת הפסוק אנו למדים לחייבו אף על כויה שאין עמה חבורה, כי אין כאן "פרט" שבא לפרש את ה"כלל" ולצמצמו לכויה שיש עמה חבורה היות וכלל ופרט המרוחקים זה מזה אין דנין אותו בכלל ופרט.

ובן עזאי סבר: כלל ופרט המרוחקים זה מזה, דנין אותו בכלל ופרט, לפיכך ה"פרט"

- "חבורה" הוא פירושו של "כלל", ואין חיוב תשלומין על כויה אלא כאשר יש עמה חבורה.  3 

 3.  והא דקאמר בן עזאי חבורה נאמרה תחילה, הכי קאמר: מסוף המקרא אנו למדין שכויה שחייב הכתוב בתחילתו אינו אלא אם כן יש עמה חבורה, שהרי "כויה" היא "כלל" ו"חבורה" - "פרט", והיות שדנים אותם ב"כלל ופרט" - אין בכלל אלא מה שבפרט.

וכי תימא [אם תשאל]: "חבורה" לרבי למה לי!? הרי לדבריך אינה באה לפרש "כויה" שנאמרה בכתוב תחילה!?

יש לומר: "חבורה" באה לחייבו דמים יתירים. שלא תאמר: כויה שיש עמה חבורה, הרי היא ככויה שאין עמה חבורה, ואינו משלם אלא צער. קא משמע לן: כויה שיש עמה חבורה משלם הוא בנוסף לצער הכויה גם על החבורה.  4  שנינו במשנה: צער כו' אומדין כמה אדם כיוצא בזה רוצה ליטול להיות מצטער כך.

 4.  א. רש"י. ודוקא אם דמי הצער מרובים מדמי נזקו. דאם דמי נזקו מרובים פשיטא שלא ירויח בזה שגם ציערו - "מרומי שדה". ב. ובתוספות תמהו: מה סברא הוא לומר שהתשלום על הצער יפטור אותו מתשלום על הנזק! ? ועוד, הרי להלן ילפינן מ"פצע תחת פצע" ליתן צער במקום נזק, ואם תשלום הנזק אינו פוטר מתשלום על הצער, כל שכן שתשלום הצער לא יפטרנו מלשלם את הנזק - על פי "מהדורא בתרא" למהרש"א. על כן פירשו התוספות [לשיטתם ש"חבורה" היינו צער שיש בו רושם.] ד"חבורה" קא משמע לן דמשלם בצער שיש בו רושם יותר מבצער שאין בו רושם, ואף על פי שאינו מצטער בזה יותר מבזה, משלם יותר לפי שמחמת הרושם הוא מתגנה יותר. ותמה על כך ב"תוספות יום טוב" הלא מה שמצטער בגנותו, בכלל "בושת" הוא, שהרי זה עניינו של "בושת" - מה שמצטער בגנותו! ? ותירץ ב"דרכי דוד": כוונת תוספות למה שהוא מתגנה יותר בעיני עצמו וזה - בכלל צער הוא. ג. והרא"ש כתב בשם הרמ"ה [הובאו דבריו ב"שיטה מקובצת" ובנמוקי יוסף] דהכא מיירי בשנים שחבלו זה בזה, סלקא דעתך אמינא: יצא צערו של זה בצערו של זה, ואין מקפידים אם צערו של זה מרובה מצערו של זה. וקא משמע לן קרא: "כויה תחת כויה" דוקא, ו"חבורה תחת חבורה" דוקא, ולא כויה תחת חבורה, כי התורה הקפידה שמי שציער יותר ישלם את המותר. וראה בראב"ד לעיל כו א דהא דפירט הכתוב לענין נזק עין תחת עין, שן תחת שן וכו', הוא משום דאם לא היה הכתוב אומר אלא אחד מהם, הייתי אומר: בין אם חבלתו מרובה, בין אם חבלתו מועטת אינו משלם אלא תשלום קבוע כמו שהזכיר הכתוב. ונתבאר ב"חברותא" [שם ב] שהראב"ד סובר כמו שכתבו האחרונים שנזקי אדם באדם אין עניינם השלמת חסרון ממונו כנזקי אדם בבהמה, אלא דין תשלומין מחודש הוא מגזירת הכתוב, על כן סלקא דעתין, אם היה נאמר בתורה רק "יד תחת יד", שישלם דמי יד בין אם קטע את ידו ובין אם סימא את עינו או הפיל את שינו. וכן יש לומר בהא דסלקא דעתין שיצאה חבורה בדמי כויה.

ומתמהינן: צער שהוא במקום נזק, כגון, שקטע לו את ידו ושילם לו את היד, על פי מה שנפחת ערכו כעבד הנמכר בשוק, היכי שיימינן [כיצד משערים] את הצער בפני עצמו!?  5   6  אמר [פירש] אבוה דשמואל: אומדין כמה ממון אדם רוצה ליטול בכדי שיסכים לקטוע לו את ידו.

 5.  א. עיקר שאלת הגמרא היתה באופן כללי איך שמים, אלא דבעי נמי איך תעשה השומא באופן שלא תהיה בכלל הנזק - חידושי מהר"ם קזיס, וכן משמע בתוספות רי"ד וב"ים של שלמה" שנידון הגמרא הוא כיצד להעריך את הצער בנפרד מן הנזק. וראה עוד ב"שיטה מקובצת" בשם גאון. ב. וברש"י כתב: צער במקום נזק, היכא דקטע את ידו ונתן לו דמיה; היכי שיימינן את הצער, הלא יש לו לקוצצה בשביל הדמים שנוטל. משמע שהיות והוא שילם על היד על כן אין שייך כל כך לשלם את צערו, אך אם כן לא מובן מה תירצה הגמרא! ? וראה מה שכתבו בזה ב"שואל ומשיב" [ח"ד סוף סימן קפ עב - ב] וב"לחם אבירים".   6.  כתב בתוספות רי"ד: זה שלא שאל על הבושת במקום נזק, מפני שמופרד הוא הבושת מן הנזק, שהנזק אנו שמין בעבד, והבושת בבן חורין, ושמין יד עבד כמה שוה, ושמין בן חורין כזה בכמה היה פודה ידו מן המלכות שגזר לקוטעה בסם שאין שם אלא בושת ונזק, ומה שעודפין בדמי יד בן חורין על דמי יד העבד הוא הבושת, אבל הצער אינו מבורר, שכך צער יש לעבד כמו שיש לבן חורין.

ומתמהינן: אם מתרצה הוא לקטוע לו ידו, לא צער לחודיה [בלבד] הוא, דהא כולהו חמשה דברים איכא, אם כן אינך יכול לאמוד את הצער בפני עצמו!? ועוד, וכי בשופטני [שוטים] עסקינן, ומי יסכים לקטוע את ידו, בעד כל הון!?  7 

 7.  קושיא זו קשה גם על המשנה שאמרה: אומדים כמה אדם כיוצא בזה רוצה ליטול להיות מצטער כך, אלא אגב דמקשה על אבוה דשמואל הא כולהו חמישה דברים איכא, אקשי נמי קושיא זו, כדי למצוא שומא לצער בלא תוספת וגירוע - "ים של שלמה". [לשיטת הרא"ש להלן בהערה] 14.

ומפרשינן:  8  אלא, אומדים עבור כמה ממון אדם מתרצה לקטוע [שיקטעו לו] את ידו הקטועה ומחוברת עדיין בגידים צמותים,  9  שאינה ראויה למלאכה, נמצא שאין כאן "נזק" אלא "צער".

 8.  סתמא דתלמודא בא לפרש דברי אבוה דשמואל, ולא חש עכשיו לישב קושיא דאטו בשופטני עסקינן, שהיא אינה עיקר הקושיא, ואמתניתין נמי קשיא, כמו שנתבאר בהערה הקודמת - "ים של שלמה".   9.  א. ב"ים של שלמה" כתוב: ומעורה עדיין בגידין צמותין, משמע שהחיבור בין היד אל הגוף הוא רק על ידי גידין אלו, וצריך תלמוד, וכי אטו צערו של אדם שקוטעים ממנו יד שמחוברת כדרך בריאתה שוה לצערו של מי שקוטעים ממנו יד מדולדלת שמעורה ומחוברת בגידין בלבד! ? ב. וב"שיטה מקובצת" בשם גאון כתב: שנשמטה ידו, ודמי ליה כמו שנקטעה, אי נמי שכבר נקטעה ידו לגמרי, אבל אומדין כמה אדם רוצה ליטול בצער חתיכת זרועו במקום החתך. [ואף שיש בזה שבת וריפוי, יתכן דלא קשיא ליה אלא מנזק ובושת, כי שבת וריפוי נערכים בפני עצמם.]

ומקשינן: אכתי לא ניחא, דהא לקטוע ידו הקטועה נמי, לא צער לחודיה איכא, דהא גם צער וגם בושת איכא, דהא כסיפא ליה מילתא  10  [הוא מתבייש בדבר] למשקל [ליטול] מבשרו למשדייה [להשליכו] לכלבים!?  11 

 10.  לפי הביאור [ב"ידו הקטועה"] שהיתה לו יד שנראית כאילו היא יד בריאה, אלא שנשמטה ידו ואינה ראויה למלאכה, יש כאן בושת גם במה שעכשיו רואים את חסרון ידו - "שיטה מקובצת" בשם גאון.   11.  משמע שאבר הנחתך מאדם חי מותר בהנאה, ואינו כמו מת שאסור בהנאה - רש"ש גיטין כא ב. ואף אינו טעון קבורה - "נודע ביהודה" תנינא יורה דעה סימן רט. אמנם ב"אגרות משה" [יורה דעה סימן רלא] כתב להוכיח שיש חיוב קבורה באבר מן החי, שאם לא כן, מדוע הוצרך רבי יהודה [בנזיר מג ב] לדרוש מפסוק שאין כהן מיטמא לאבר מן החי של אביו, והרי שלא לצורך פשיטא שאין היתר להטמא! ? וב"ים של שלמה" כתוב: דכסיפא ליה מילתא למשקל מבשריה ולשדייה, דהוי כמו דשדייה לכלביה.

ומפרשינן: אלא הכי קאמר אבוה דשמואל: אומדין כמה אדם רוצה ליטול לקטוע לו ידו המוכתב למלכות, בין סם לסייף. [אדם שהמלך העניש אותו שיקטעו לו את ידו בסם שאין צער כלל  12  בקציצת היד, עבור כמה ממון הוא יסכים שיקצצו לו את היד בסייף.] אמרי [תמהו] בני הישיבה: הכא [באופן זה] נמי לא שקיל [לא יקח] ומצער נפשיה, והרי אין אדם מוכן לצער את עצמו כל כך עבור כל ממון שבעולם!? ועוד, הרי אי אפשר לתבוע את החובל לשלם סכום כה גדול, כי אי אפשר להשוות את ערכו של הצער שכבר היה, עם הסכום הגדול שאדם ידרוש כדי להסכים לסבול!?  13  ומסקינן: אלא, אומדין כמה אדם רוצה ליתן, לקטוע לו ידו המוכתב למלכות בין סייף לסם. [אדם שהמלך גזר לקטוע את ידו בסייף, כמה ממון הוא מוכן לשלם לשליח המלך כדי שיקטע את ידו בסם בלא כאב במקום בסייף.]  14  ומתמהינן: האי  15  "ליטול", "ליתן" מבעי ליה!? כלומר, אמאי קאמרינן: כמה אדם רוצה "ליטול". כדי להצטער כך, הרי לדבריך משערים. כמה ממון אדם מוכן "לתת" כדי לא להצטער!?

 12.  רש"י. ובפירושו על התורה [שמות כא כה] כתב רש"י: שאף על פי שנותן לו דמי ידו אין פוטרין אותו מן הצער, לומר: הואיל וקנה ידו, יש לו לחתכה בכל מה שירצה, אלא אומרים: יש לו לחתכה בסם שאינו מצטער כל כך, וזה חתכה בברזל וצערו. משמע שאינו משלם אלא את ההפרש שבין סייף לסם, אבל את הצער של חתיכה בסם אינו משלם היות וקנה ממנו את ידו, ואי אפשר לחתוך בפחות מצער זה. וכן משמע מלשון רש"י לעיל ד ב ד"ה צער וראה ברש"ש.   13.  א. על פי רש"י. וברא"ש כתב: ואף ידו שהיא מוכתבת למלכות לקוטעה בסם, אין אומרים: כמה אדם רוצה ליטול שיקטענה בסייף, דשומא רבה היא, דלא מקבל איניש עילויה לכתחילה אלא בדמים מרובים, אבל צער זה כבר נעשה. ואם תאמר: מאי קושיא היא, ומה בכך שהיא שומא רבה, אם זה התשלום שמגיע לו - שישלם לו כפי שמגיעו! ? יש לומר: כבר כתב הרא"ש לעיל דמקרא ד"וביער בשדה אחר" [שמות כב ד] ילפינן להקל בשומא [כמו שאמרו לעיל מז א, נח ב]. כלומר, היות ואפשר לשער בין סייף לסם - לקולא, לא משערינן בין סם לסייף - לחומרא. ומה שכתבו רש"י והרא"ש אבל צער זה כבר נעשה, לרווחא דמילתא כתבו כן, דהא בלאו הכי נמי ילפינן מ"ובער בשדה אחר" להקל בשומות - "פלפולא חריפתא". ב. כתב ב"ים של שלמה" היות שידו תיקצץ בכל אופן, נמצא שאין כאן נידון אלא על "צער שלא במקום נזק", אם כן מוכח מהגמרא, דאף בצער שלא במקום נזק אי אפשר לשערו כמה היה נוטל בכדי להצטער, כשיטת הרא"ש, ודלא כהרמב"ם, ראה בהערה הבאה.   14.  א. הסוגיא מיירי בצער שהוא במקום נזק, אבל לענין צער שלא במקום נזק נחלקו הראשונים. שיטת הרמב"ם [וכן סלקא אדעתיה דהרא"ש]: דוקא במקום נזק משערינן כמה היה נותן כדי שלא להצטער, אבל שלא במקום נזק משערים כמה רוצה הוא כדי להסכים שיצערוהו. וטעם החילוק הוא, כי אמנם במקום נזק מצוי הוא שאדם נותן ממון כדי לא להצטער - אם אין המלך מקפיד איך יקצצו את היד, אבל שלא במקום נזק לא שייך נתינת ממון, כי אם המלך גזר לצער אותו, אינו יכול להפטר מצער זה על ידי ממון - על פי "פלפולא חריפתא". ומסקנת הרא"ש שאף בצער שלא במקום נזק, שמין מי שחייב למלכות לכוותו בשפוד על צפרניו, כמה היה נותן שלא יעשו לו צער זה. כלומר, אם היה שייך לתת על זה ממון ולהפטר, או אם יוכל לתת שוחד שלא יצערוהו, כמה היה מוכן לשלם. וב"ים של שלמה" [סימן ח] תמה על שיטת הרמב"ם: הלא לדבריו יוצא שעל צער שלא במקום נזק צריך לשלם יותר מאשר על צער במקום נזק, שהרי במקום נזק משערים כמה אדם יתן כדי שלא להצעטר, ושלא במקום נזק משערים כמה ממון יטול כדי להסכים להצטער, ובאדם מפונק ועשיר שאינו מוכן לסבול שום צער יהיה הצער לחוד גדול מן הצער עם הנזק! ? ועוד הקשה מסוגיית הגמרא, דמאי מקשה הכי נמי לא שקיל ומצטער בין סם לסייף, הא כיון שהמלך גזר לקטוע את ידו, ובין כך ובין כך הרי הוא מחוסר יד, נמצא צערו כמו צער שלא במקום נזק, ובכהאי גוונא סובר הרמב"ם שמשערים בין סם לסייף - להצטער, ולא בין סייף לסם - שלא להצטער! ? ולפי מה שביאר ה"פלפולא חריפתא" יש ליישב קושיא זו: הרי החילוק בין צער במקום נזק לאינו במקום נזק, הוא האם משכחת לה שאנשים משלמים שלא להצטער, וכאשר המלך גזר לקצוץ ידו משכחת לה תשלומין בין סייף לסם, והרי זה כצער במקום נזק. וב"ערוך השלחן" [תכ יח] כתב שהרמב"ם דיבר דוקא בצער כוייה שיש לו שומא, ולא בצער קטיעת אבר, ולפי זה מיושבים שתי קושיות ה"ים של שלמה". וזה לשון רבינו יהונתן [הובאו דבריו ב"שיטה מקובצת" פג ב ד"ה נזק]: כואו בשפוד כו' וכיצד שמין [צערו] אומדין כמה אדם כיוצא בזה רוצה ליטול וכו' ואף על גב דבגמרא משמע דלאו בשופטני עסקינן שירצה לסבול שום צער רב בשום ממון שבעולם, הני מילי בחתיכת יד ורגל שהוא חסרון גדול, אבל בצער מועט כזה אפשר שיסבול. ב. כתב הרא"ש [פרק הכונס סימן ט] בשם ר"י: כששמין את הצער אין שמין אלא צער של שעת החבלה והמכה, אבל צער הנמשך אחר כך, הרי הוא כגרמא ואינו משלם; לא חייבה תורה צער אלא בשעת המכה. והא דאמרינן כמה אדם רוצה ליתן על ידו המוכתבת למלכות בין סם לסייף היינו דוקא אומד צער החתיכה בלבד. [והוכיח דבר זה מהא דכתובות לט א דלא משכחת צער באנוסה אלא של פיסוק רגלים, ובמפותה ליכא צער כלל, והרי ידוע שיש צער גדול לבתולה בביאה ראשונה, וכמה קטנות חולות מזה, אלא ודאי שאינו מתחייב אלא על צער שבשעת חבלה, וצער דבתולה אינו בא אלא אחר כך.] ורבינו שמשון חולק על ר"י וסובר דמשלם כל הצער שבין סייף לסם, בין צער דחתיכה בין צער דאחריה עד שיתרפא. [וראה שם ב"פלפולא חריפתא" אות ד.]   15.  לשיטת הרמב"ם שבצער שלא במקום נזק משלם הוא כמה אדם רוצה ליטול כדי להצטער, אם כן הקושיא היא על אבוה דשמואל בלבד, אבל על המשנה דמיירי בצער שלא במקום נזק לא קשיא, אך לשיטת הרא"ש שבכל גווני משערים כמה אדם רוצה לתת כדי שלא להצטער, אם כן הקושיא היא גם על המשנה.

אמר [פירש] רב הונא בריה דרב יהושע: ליטול זה [הניזק] מזה [מן החובל] מה שנתן זה [מה שהיה הנחבל מוכן לשלם לשליח המלך, כדי שלא יצטער].

שנינו במשנה: ריפוי - הכהו חייב לרפאותו. עלו בו צמחים, אם מחמת המכה - חייב, שלא מחמת המכה - פטור; חייתה ונסתרה, חייתה ונסתרה - חייב לרפאותו. חייתה כל צורכה - אינו חייב לרפאותו.

תנו רבנן: עלו בו צמחים [אבעבועות, מוגלה] אם מחמת המכה עלו בו, אף על פי שנתרפאה המכה ונסתרה המכה [חזרה לקדמותה] חייב לרפאותו  16  וגם חייב ליתן לו דמי שבתו, אם נפל למשכב מחמת הצמחים.

 16.  הברייתא השמיעתנו חידוש שאינו מבואר במשנה, כי המשנה חייבה לרפא "צמחים" וחייבה לרפא מכה שחיתה ונסתרה, אך הברייתא קא משמע לן: אפילו נסתרה מחמת הצמחים חייב לרפאותו - על פי "אמרי הצבי".

עלו בו צמחים שלא מחמת המכה, אינו חייב לרפאותו, ואינו חייב ליתן לו דמי שבתו, ולקמיה מפרש ד"שלא מחמת המכה", היינו שעבר על דברי הרופא ומחמת כן עלו בו צמחים.

רבי יהודה אומר: אף אם עלו בו מחמת המכה, חייב הוא לרפאותו, ואינו חייב ליתן לו דמי שבתו, ולקמן מפרשינן פלוגתייהו.

וחכמים אומרים: שבתו ורפואתו חייב הכתוב והקישן זה לזה. ועל כן, כל שחייב בשבת חייב בריפוי, ושאינו חייב בשבת אינו חייב בריפוי. לפיכך, היות ואינו חייב בשבת, למרות שעלו בו מחמת המכה וכדעת רבי יהודה, אף בריפוי אינו חייב.

שואלת הגמרא: במאי קא מיפלגי תנא קמא ורבי יהודה!?

אמר רבה: אשכחתינהו לרבנן בבי רב דיתבי וקאמרי [מצאתי תלמידים בבית המדרש  17  שישבו ופירשו את המחלוקת כך]:

 17.  רש"י קידושין מז ב.

הכא, במכה ניתנה לאגד קמיפלגי, האם רשאי הנחבל לאגוד את המכה ולעטוף אותה כדי שלא יסבול מן הצינה, למרות שעל ידי תחבושת זו מתחמם מקום המכה ומחמת כן עולים בו "צמחים".  18 

 18.  רש"י. וכן דעת הגאון שהובא ב"שיטה מקובצת", אך הראב"ד כתב שלדעת רבנן אין האגד מזיק כלל, [ולדעת רבי יהודה כתב הראב"ד שהאגד מחמם את המכה, מקלף את עורה ואינו מניח לה להתייבש.]

רבנן [תנא קמא] סברי: מכה ניתנה לאגד, כלומר יש לנחבל רשות לחבוש את מכתו. לפיכך, אם עלו בו צמחים כתוצאה מהחבישה, הרי אלו צמחים הבאים מחמת המכה, וחייב לשלם לו את רפואתו ואת שבתו.

ורבי יהודה סבר: מכה לא ניתנה לאגד ואין הנחבל רשאי לחבוש את מכתו מפני הצינה, ואף על פי כן ריפוי דתנא ביה קרא. [ששנה בו הכתוב] וכפל את לשונו: "ורפא ירפא" מיחייב לשלם לו - מגזירת הכתוב.

שבת דלא תנא ביה קרא, שהרי נאמר: "רק שבתו יתן" לא מיחייב.  19 

 19.  ולא מקשינן שבת לריפוי מדכתיב "רק שבתו יתן", ומשמע מיעוטא, כדלקמן.

ולדעת חכמים: כיון שאינו חייב בשבת, אינו חייב בריפוי, ולהלן מפרש מאי דרשי במאי דתנא ביה קרא בריפוי.

ואמינא להו אנא [רבה אמר לרבנן דיתבי בבי רב]:

אי מכה לא ניתנה כלל לאגד, ריפוי נמי לא מיחייב כי לא יתכן שהנחבל ינהג בדרך שכלל אינה מקובלת, ויוכל לתבוע רפואתו ושבתו מן החובל.

אלא כך תתפרש מחלוקתם: דכולי עלמא סברי: מכה ניתנה לאגד, ולא ניתנה לאגד יתירה, [אגד מהודק ביותר],  20  והכא במאי עסקינן כאשר הנחבל אגד את המכה ב"אגד יתירה" להנאתו, ועל ידי כך עלו בו הצמחים ונפל למשכב.

 20.  מאירי.

ובהא קמיפלגי: רבי יהודה סבר: כיון דלא ניתנה לאגד יתירה, אם כן, צמחים אלו באו בפשיעתו של ניזק, ומצד הסברא יש לומר שלא יתחייב החובל לא ברפואתו ולא בשבתו.

ומכל מקום, ריפוי דתנא ביה קרא - מיחייב לשלם,  21  אבל שבת דלא תנא ביה קרא - לא מיחייב.

 21.  יש לשאול: אם לא ניתנה לאגד יתירה, ריפוי נמי לא מיחייב, כמו שהקשה רבה למאן דאמר מכה לא ניתנה לאגד! ? יש לומר: אם לא ניתנה לאגד כלל, אם כן הויא פשיעה גמורה היות והוא דבר שאין דרך לעשותו כלל, אבל אם הדרך לאגוד, אלא שהוא אגד "אגד יתירה", אין כאן פשיעה גמורה, ושייך לדרוש הא דתנא ביה קרא לרבויי - על פי רשב"א ותוספות רבינו פרץ.

ורבנן [תנא קמא] סברי: כיון דתנא ביה קרא בריפוי, ומחוייב הוא לרפאותו אף כשנתן אגד יתירה, אם כן אשבת [על שבתו] נמי מיחייב דהא איתקש שבת לריפוי.

ורבי יהודה סבר: על שבת לא מיחייב, היות דמעטיה רחמנא ואמרה "רק שבתו יתן", והאי "רק" מיעוטא הוא - לפטור את החובל מתשלום דמי שבתו, אם הנחבל חבש את עצמו ב"אגד יתירה".

ורבנן סברי: מה שאמר הכתוב "רק", לעלו בו צמחים שלא מחמת המכה, הוא דאתא [בא] ללמד, אבל בעלו בו צמחים מחמת אגד יתירה, לא מעטיה רחמנא, ויש לחייבו בהיקשא דריפוי, וריפוי הא תנא ביה קרא לחייבו אף על פי שחבש את המכה באגד יתירה.

ומקשינן: ולרבנן בתראי ["חכמים" דברייתא] דאמרי: ריפוי הוקש לשבת, וכל שחייב בשבת חייב בריפוי, וכל שאינו חייב בשבת אינו חייב בריפוי, ובאגד יתירה פטור הוא בין משבת בין מריפוי,  22  ריפוי דתנא ביה קרא למה לי, הא לא איצטריך לאגד יתירה!?

 22.  כי "רק שבתו יתן" למעוטי שבת באגד יתירה, ואיתקש ריפוי לשבת - על פי מהרש"א [וכן מוכח בברייתא דלקמן.] וראה "מהדורא בתרא".

ומשנינן: מיבעי ליה כפילות לשון הכתוב לכדתנא דבי רבי ישמעאל.

דתניא בברייתא: דבי רבי ישמעאל אומר: מדוע כפל הכתוב ואמר: "ורפא ירפא" ולא היה די לו לומר "וירפא"?

אלא יש ללמוד מכאן שניתן רשות לרופא לרפאות, בין במכה הבאה בידי אדם, בין במכה הבאה בידי שמים,  23  ואין אנו אומרים: אם משמים הביאוהו לידי חולי גזירת המלך היא ואסור לרופא לסתור אותה, אלא רשות ניתנה לרפאות כל חולי.  24  תנו רבנן: מנין שאם עלו בו "צמחים" מחמת המכה, לאחר שנתרפאה המכה, ונסתרה המכה [חזרה לקדמותה], שחייב לרפאותו וחייב ליתן לו שבתו?  25  תלמוד לומר: "רק שבתו יתן ורפא ירפא" וממה שכפל הכתוב את לשונו אנו למדים לחייבו, אף על פי שכבר חיתה המכה, היות וה"צמחים" שבאו מחמת המכה הם שגרמו לכך שחזרה המכה ונסתרה.

 23.  א. כי מלשון "וירפא" היינו יודעים שניתנה רשות לרפא מכה הבאה בידי אדם, שהרי בזה עוסקת הפרשה: "וכי יריבון אנשים" וכו', ומדתנא ביה קרא ואמר "ורפא ירפא" אמרינן אם אינו עניין למכה שבאה בידי אדם תנהו עניין למכה הבאה בידי שמים - על פי תוספות. ב. ובפירוש "אבן עזרא" [שמות כב יט] כתב: ורפא ירפא, לאות שנתן רשות לרופאים לרפא המכות והפצעים שייראו בחוץ, רק כל חלי שהוא בפנים בגוף ביד השם לרפאותו, וכן כתוב "כי הוא יכאיב ויחבש" [איוב ה יח] וכתוב באסא [דברי הימים ב טז יב]: "וגם בחליו לא דרש את ה' כי אם ברופאים". וכן משמע בדברי רבינו בחיי כהראב"ע. [ולדברי הרמב"ן בפרשת בחוקותי, הטענה על אסא היתה מדוע שאל ברופאים היות ובבית עושי רצון השם אין מקום כלל לרופא. וראה בהערה להלן שיטת הרמב"ן ו"חובות הלבבות".] וב"שערי אהרן" הביא מספר "מטה משה" שהאריך להקשות על דבריהם, דאם כשיטת הראב"ע ורבינו בחיי, למה הורו לנו חז"ל בכמה מקומות ענייני רפואות ורובם על מכות פנימיות, וכי עשו תקנה לעוברי עבירה! ? וגם מצינו ברבי דהוה חלש בעיניה ושמואל אסייה דרבי הוה, וחלילה לשני מאורות הגדולים לעשות דבר שלא ניתן רשות לעשות. ג. בתוספות רבי יהודה החסיד [ברכות ס א] כתוב: הקשה הרב רבי יעקב מאורליינש, פשיטא כי למה לא ירפאו הרופאים, והכתוב "והשבותו לו" - זו אבדת גופו, וכתיב "לא תעמוד על דם רעך"! ? ופירש: שניתנה רשות לרופא לרפאות בשכר, דקא סלקא דעתך שיעשה בחינם מטעמא דפרישנא.   24.  א. רש"י. והרמב"ן [בספר "תורת האדם"] כתב: מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות, פירוש שמא יאמר הרופא מה לי בצער הזה, שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג, לפיכך נתנה לו תורה רשות לרפאות, והאי רשות, רשות דמצוה הוא לרפאות, ובכלל פקוח נפש הוא, ופקוח נפש מצוה רבה היא, וכל רופא שיודע בחכמה ומלאכה זו חייב הוא לרפאות, ואם מנע עצמו הרי זה שופך דמים [ואפילו שלא במקום סכנת נפשות, מצוה דרמיא עליה היא משום השבת אבידה דגופו]. ב. ובפירוש הרמב"ן על התורה [בחוקותי כו יא] כתב: ומה חלק לרופאים בבית עושי רצון השם אחר שהבטיח וברך את לחמך ואת מימיך והסירותי מחלה מקרבך, ואילו לא היה דרכם של בני אדם ברפואות, יחלה האדם כפי אשר יהיה עליו עונש חטאו, ויתרפא ברצון ה', אבל הם נהגו ברפואות והשם הניחם למקרה הטבעים, וזו היא כוונתם באמרם ורפא ירפא מכאן שנתנה רשות לרופא לרפאות, לא אמרו שנתנה רשות לחולה להתרפאות, אלא כיון שחלה החולה ובא להתרפאות, כי נהג ברפואות, והוא לא היה מעדת השם ושחלקם בחיים, אין לרופא לאסור עצמו ברפואתו. ג. אך ב"חובות הלבבות" [שער הבטחון פרק ד סוף פירוש החלק הראשון] כתב: וכן נאמר בעניני הבריאות והחולי, כי על האדם לבטוח בבורא בזה ולהשתדל בהתמדת הבריאות אשר מטבען זה, ולדחות המדוה במה שנהגו לדחותו, כמו שציוה הבורא יתעלה [שמות כא יט]: "ורפא ירפא" מבלי שיבטח על סיבות הבריאות והחולי, שהן מועילות או מזיקות, אלא [יאמין שהם] ברשות הבורא, וכאשר יבטח בבורא, ירפאהו מחוליו בסיבה ובלתי סיבה, כמו שנאמר [תהלים קז כ]: "ישלח דברו וירפאם", וכבר ידעת מה שהיה מענין אסא, כשבטח על הרופאים והניח בטחונו באלקים בחליו. וכן כתב הרשב"א בשו"ת חלק א סימן תיג. וראה עוד בפירוש הב"ח ובט"ז ביורה דעה ריש סימן שלו.   25.  לרבנן דבי רב מיירי באגד סתם וסבירא ליה מכה ניתנה לאגד, וצריך תלמוד, אם כן מאי בעי קרא להכי, פשיטא שחייב לרפאותו היות ומכה ניתנה לאגד! ? אבל לדברי רבה ניחא דהא מיירי באגד יתירה ומהך קרא ילפינן דאף באגד יתירה חייב לרפאותו.

יכול [האם יכול אתה ללמוד מכאן]: אפילו אם עלו בו צמחים שלא מחמת המכה?

תלמוד לומר: "רק" מיעוט הוא, שאינו חייב אלא אם עלו בו מחמת המכה.

רבי יוסי בר יהודה אומר: אף אם עלו מחמת המכה פטור הוא, ודבר זה אנו למדים ממה שנאמר "רק".

בביאור דברי רבי יוסי בר יהודה נחלקו אמוראים: איכא דאמרי [יש אומרים] אף אם עלו בו מחמת המכה פטור הוא לגמרי כדעת רבנן בתראי שלמדו בהיקש ריפוי משבת: כל שפטור משבת פטור מריפוי.

ואיכא דאמרי: לא אמר רבי יוסי בן רבי יהודה: אף מחמת המכה פטור אלא משבת, שהרי נאמר "רק שבתו יתן" וחייב הוא בריפוי שהרי שנה בו הכתוב "ורפא ירפא".

וכמאן סובר רבי יוסי בר יהודה? כאבוה [כאביו] רבי יהודה, דאמר לענין אגד יתירה: בריפוי הוא חייב ולא בשבת.

אמר מר בברייתא דלעיל: יכול יהא חייב אפילו אם עלו בו צמחים שלא מחמת המכה? תלמוד לומר: "רק" שבתו יתן, קא סלקא דעתין, הכא במאי עסקינן, כשנתרפאה המכה לגמרי, ואחר כך באו צמחים מאליהם.  26 

 26.  שיטה מקובצת" בשם גאון.

ומתמהינן: שלא מחמת המכה בעי קרא!? פשיטא דאין החובל חייב לשלם ריפוי ושבת שלא באו כתוצאה מהחבלה שלו!?

אמרי [תירצו] בני הישיבה: מאי שלא מחמת המכה דבעי קרא למיפטריה, כדתניא בברייתא: הרי שעבר הנחבל על דברי הרופא,  27  ואכל דבש או כל מיני מתיקה למרות שהרופא הזהירו שלא יאכל מפני שדבש וכל מיני מתיקה קשין הן למכה,  28  והעלתה מכתו גרגותני מחמת מה שאכל, יכול יהא החובל חייב לרפאותו [כי אף על פי שלא שמר הנחבל על עצמו, להמנע מאכילת דברי מתיקה, מכל מקום אין כאן פשיעה גמורה, וסלקא דעתין שיהא החובל חייב לרפאותו.  29 ]

 27.  אם אכל דבש ומיני מתיקה אינו חייב לרפאותו, אפילו אם לא הזהירו הרופא, כי דרכם של דברים אלו שהם קשים למכה, וסתמן כפירושן - "מלאכת שלמה".   28.  כלומר, קשים הם לאכלם למי שיש לו מכה, לפי שמחממין את הגוף, ומעלה החום למכה גרגותני - מין חולי הנודע לבא במכה - רבינו יהונתן מלוניל.   29.  דמדתנא ביה קרא בריפוי מרבינן "אגד יתירה" וסלקא דעתין דמרבינן אף אם עבר על דברי הרופא, דתרוייהו לאו פשיעה גמורה נינהו, קא משמע לן: אגד יתירה - אין, עבר על דברי רופא - לא. וב"תוספות יום טוב" כתב: סלקא דעתך אמינא מחמת המכה חשיבא, שאילו לא הוכה לא היה צריך להזהר בדברי הרופא קא משמע לן דלא.

תלמוד לומר: "רק שבתו יתן ורפא ירפא", מיעט הכתוב שלא יתחייב בשבתו ורפואתו אף בפשיעה מועטת זו שעבר על דברי הרופא.

ומאי "גרגותני" שאמרה הברייתא?

אמר [פירש] אביי: נאתא כריכתא ["בשר מת" שישנו אצל אדם חי].

ומאי אסותיה [כיצד מרפאים אותו] על ידי אהלא [שם של עשב  30 ] וקירא [שעוה] וקלבא [שרף שנוטף מן העץ  31 ].

 30.  מכבסין בו בגדים ורוחצין בו ידים ושמעתי כי עיקרו מין עשב - ספר הערוך.   31.  הוא זפת של עץ שמוציאים ממנו שלא על ידי האור והיא לבנה - רש"י שבת קלג ב ד"ה קירא וקלבא [ראה עוד ביצה לג ב ד"ה מוסתקי].

ואי אמר ליה חובל לנחבל: "אינני רוצה שתתרפא על ידי רופא אחר שיטול דמים מרובים אלא אסייך אנא" [אני ארפא אותך] מצי אמר ליה [יכול הנחבל לומר לו]: דמית עלי כאריא ארבא" [כאריה אורב] כלומר, היות ואתה חבלת בי, אם תטפל בי לרפאות אותי, הרי זה כאילו מטפל בי אריה שאורב להכות ולטרוף, ואין אדם מתרפא בכך, כי צריך שיהיה לחולה נחת רוח מן הרופא.  32 

 32.  רא"ש. [בטור כתב טעמא דאסיא דמגן במגן מגן שויא, גם על הא דאמר ליה חובל אסייך אנא, כי טעם זה שייך גם לעיל.]

ואי אמר ליה מזיק: "מייתינא אסיא דמגן במגן" [אביא לך קרוב משפחה שלי  33  שיטפל וירפא אותך ללא תשלום].

 33.  אורחא דמילתא נקט, והוא הדין נמי אם מצד עצמו רוצה לרפאות בחינם, אם שחושב בזה שעושה גמילות חסד ועובד את ה' ואם שעושה לשם איזו תועלת - "פלפולא חריפתא".

מצי אמר ליה ניזק: "אינני מוכן להתרפאות ממנו כי אסיא דמגן במגן מגן שוה". [רופא שמרפא בחינם, רפואתו "חינם" היא, כלומר אין לה ערך.] שמא יתן לו רפואות שאינן מועילות, כי אין לבו ומחשבתו לדקדק בעיקר צורך החולה, היות ואינו מצפה לקבל שכר.  34 

 34.  רא"ש.

ואי אמר מזיק: "מייתינא לך אסיא רחיקא" [אביא לך רופא שמתגורר בריחוק מקום] והוא ירפא אותך במחיר נמוך משאר רופאים.

מצי אמר ליה ניזק: אי אפשר לסמוך על אסיא רחיקא כי עינא עוירא, אפשר שהוא יסמא את עינו של מי שהוא מטפל בו, ואינו חושש, היות והוא עתיד לילך לדרכו.  35 

 35.  אבל רופא שהוא ממקומו, מדקדק יותר, כדי שלא יפסיד את מה שהוא מוחזק כאן כרופא מומחה - רש"י ורא"ש. ובערוך פירש שיש לחשוש שמא העין תתעוור, עד שיגיע הרופא ממרחקים. ובמאירי כתב: פירוש שהוא מרמה את העולם ומחזיק עצמו כמומחה, ואינו כן, והוא מעוור את העולם בדבריו.

ואי אמר ליה היאך [ניזק]: "הב לי לדידי דמי רפואתי, ואנא מסינא נפשאי". [אני ארפא את עצמי.]

מצי אמר ליה חובל: אינני מסכים, כי חושש אני שמא פשעת בנפשך ולא תטפל בחבלתך כראוי ושקלת מינאי טפי [תדרוש ממני תשלום מרובה] יותר ממה שרופא אחר היה נוטל.  36 

 36.  כתבו התוספות דהכא מיירי כשלא אמדוהו. כי אם אמדו כמה יעלה ריפויו, ואחר כך הכביד חוליו, אין החובל צריך להוסיף על אומד הראשון, כמבואר להלן צא א. וכתב שם הרשב"א דאף מה שאמרו דלא מצי למימר ליה קוץ לי מיקץ, משום דאמר ליה פשעת בנפשך וקרו לי שור המזיק, הני מילי כשלא אמדוהו בית דין, אבל באומדנא דבי דינא תו לא קרו ליה שור המזיק דמידע ידעינן דבי דינא אמדוהו לחיים ולהתרפאות בכך, והוא הוא שפשע בעצמו. וב"מגיד משנה" [חובל ומזיק ב טז] משמע שהכל תלוי בדעתו של מזיק, אם ירצה יקצוץ מראש את התשלום על כל הריפוי, ואם ירצה יאמר איני רוצה שיקראוני "שור המזיק" ורוצה אני לשלם רפואתו דבר יום ביומו.

ואי אמר ליה נחבל: "קוץ לי מקץ [נקצוץ מראש את סכום הריפוי] ואם אפשע ולא אטפל בעצמי כראוי, לא תצטרך לשלם את ההפרש.

מצי אמר ליה חובל: כל שכן [אדרבה] דפשעת בנפשך מחמת חימוד הממון ולא תטפל בעצמך כראוי, ואז קרו לי כל רואי המכה: "שור המזיק".  37  תנא בברייתא: וכולן [שבת ריפוי בושת וצער] משתלמין לניזק אף במקום שבלאו הכי משלם על הנזק שהוא עשה. שואלת הגמרא: מנא הני מילי.  38  אמר [פירש] רב זביד משמיה דרבא: אמר קרא [שמות כא כה] "פצע תחת פצע" ומקרא יתר הוא ללמדינו ליתן צער אף במקום נזק.  39 

 37.  א. ב"שיעורי רבי שמואל" [גיטין יב ב עמודים רמה רמו] חקר בגדר חיוב תשלומי ריפוי, האם הוי חיוב לרפא אותו, אלא שבמקום לרפא אותו בפועל, הוא משלם לו ממון שבו יתרפא, או דהוי חיוב תשלומין היות והוא הביא אותו למצב שצריך ריפוי. ובגיטין יב ב אמרו דהיכא דאמדוהו לחולה שיתרפא בחמישה ימים, ונתנו לו סם חריף והתרפא בשלושה ימים, חייב הוא לשלם כפי מה שאמדוהו בתחילה, משמע דהוי חיוב תשלומין ושיעור ההיזק תלוי באומדנא דאמדוהו בתחילה שהוא כפי דרך הרגיל, ומה שאחר כך עביד סמא חריפא, אין זה משנה את השם מזיק שבדבר, אבל אם נימא דהחיוב הוא לרפאותו, הרי השתא כבר אין צריך ריפוי, ואמאי חייב כפי שאמדוהו מתחילה. אלא דלפי זה תיקשי: אמאי אין הנחבל יכול לומר לחובל "הב לי לדידי ואנא מסינא נפשאי", וביותר, הא משמע שאם יתבע הנחבל את דמי הריפוי, בלא שירפא את עצמו, פשיטא שאי אפשר לו לתבוע את החובל, ואם הוי חיוב ריפוי אתי שפיר, אבל אם הוי חיוב ממון גרידא [שנובע מהצורך לריפוי] אמאי אי אפשר לו לומר הב לי לדידי ואנא מסינא נפשאי! ? ויש לומר: אמנם, גדר החיוב הוי לרפאותו, אך היות שהוא צריך ריפוי, ואינו מרפאו בפועל, אלא צריך לשלם לו את הריפוי, על כן חל עליו חיוב תשלומין דריפוי, וחיוב תשלומין זה נקבע לפי מה שאמדונו תחילה בדרך הריפוי, ושוב אינו נפטר על ידי מה דאיתסי בזמן קצר יותר על ידי סמא חריפא. ב. וב"קובץ שיעורים" [כתובות אות ריח] כתב להוכיח שהוי חיוב לרפאותו ממש [או לשכור רופאים עבור כך] מהא דפשיטא לגמרא [גיטין יב ב] שמי שחבל בעבד כנעני של חבירו, דמי הריפוי הם של העבד, ולא אמרינן מה שקנה עבד קנה רבו. וכתב דלפי זה אם נתחייב החולב בריפוי ואחר כך נהרג הנחבל אין צריך לשלם ליורשיו, ולא אמרינן כבר זכה הנחבל בדמי רפואתו. ובפירוש הרמב"ן על התורה [שמות כא יט] כתב: ואמר "רק שבתו יתן ורפא ירפא" ולא אמר שבתו ורפואתו יתן, להגיד שיתן השכר אל הרופאים וירפאו אותו ולא יוכל לתבוע שיתן לו השכר, והוא יעשה בו דברים אחרים. ורק ירפא בו על כל פנים. וכן כתבו ב"חידושים מכתב יד" [גיטין יב ב]: כי זכי ליה רחמנא ריפוי לנחבל, לאיתסויי בה הוא דזכי ליה דכתיב "ורפא ירפא" ואי לא בעי לאיתסויי בה לא יהיב ליה מידי. ועל פי זה ביאר ב"חזון יחזקאל" [פרק ט הלכה א] הא דאיתא במכילתא דרשב"י דאם עלו בו צמחים שלא מחמת המכה פטור משבת [שבתו - ולא שבת שבתו], וחייב ברפואתו [אלא אם כן עבר על דברי הרופא]. וביאור הדבר: חלוק דין ריפוי מדין שבת, חיוב ריפוי הוא לרפא את הנחבל, על כן כל עוד לא נרפאה המכה לגמרי, הרי הוא עומד בחיובא דרפא ירפא המוטל עליו מקודם. אבל שבת, הוא תשלום נזק על שביטלו ממלאכתו, ומדין תשלומי נזק אינו חייב אלא על שבת שהוא בטל על ידי עצם מעשה החבלה, ולא על "שבת שבתו" - שנתבטל על ידי עיכוב שנתגלגל אחר כך. וראה ב"חזון איש" [סנהדרין כב ד] שכתב דאף אם היתה המכה ראויה למשך זמן מסויים, ואחר כך ריחמו משמים על הנחבל ונתרפא במהרה, אין החובל חייב לשלם לו דמי רפואה על שאר הזמן היות וסוף סוף לא הוזק יותר, אבל אם אמדוהו בית דין, כבר נקבע דינו ואינו משתנה בין לקולא בין לחומרא. [ומיושבת ראית ר' שמואל מהא דאמדוהו לחמישה יומי ועבדו ליה סמא חריפא ואיתסי בתלתא יומי.] ג. ובהא דמייתינא לך אסיא דמגן במגן, אם הוי חיוב רפואה, אתי שפיר דמצי לאתויי רופא שאין צריך לשלם לו, אך אם הוי חיוב תשלומין, צריך תלמוד איך יפטר מחיובו על ידי אסיא דמגן במגן! ? וצריך לומר: היות ויכול להשיג רופא בחינם, אם כן מעולם לא נתחייב לו ממון. [ועל כל פנים מוכח שאין משערים את דמי רפואתו לפי מה שרגילים לשלם.]   38.  קא סלקא דעתין: כיון דיהיב דמי נזק, הכל בכלל - נמוקי יוסף כו ב. ובפירוש רש"י על התורה [שמות כא כה] כתב: שאף על פי שנותן לו דמי ידו, אין פוטרין אותו מן הצער, לומר: הואיל וקנה ידו יש לו לחתכה בכל מה שירצה, אלא אומרים: יש לו לחתכה בסם שאינו מצטער כל כך, וזה חתכה בברזל וציערו, וכן הוא במאירי כו ב. [וצריך תלמוד, אטו שותף החולק רשאי להזיק תוך כדי חלוקה?]   39.  וממה שחייבה תורה צער במקום נזק יש ללמוד גם לגבי שבת ריפוי ובושת - תוספות כו ב ד"ה האי.

ומתמהינן: האי קרא "דפצע תחת פצע" מבעי ליה.


דף פה - ב

החובל בחבירו בשוגג, פטור מתשלומי שבת, ריפוי, צער ובושת, ואינו מחוייב אלא במזיד או קרוב למזיד, דומיא ד"כי יריבון אנשים" [שמות כא יח] דהתם כתיב ריפוי ושבת - רש"י כו א.  1  לרבות לחיוב תשלומי "נזק" בשוגג כמזיד ובאונס  2  כרצון  3  ולא אמרינן: פטור הוא מתשלומין, דומיא דשאר "ארבעה דברים", שאינו מחוייב אלא אם היה "מזיד" או לפחות "קרוב למזיד".

 1.  א. אין חיוב בושת אלא במתכוין לכך, אמנם אם נתכוין להזיק אף על פי שלא נתכוין לבייש חייב לשלם - לעיל כז ב. ב. הא דבעינן בצער קרוב למזיד, ראה בהערה להלן.   2.  נחלקו הראשונים מה הוא "אונס" שחייבתו תורה ב"נזק"? א. שיטת התוספות [כז ב ד"ה ושמואל]: ב"אונס גמור" אין אדם המזיק מתחייב, ואף לא באונס כעין גניבה, אלא רק באונס כעין אבידה הוא מתחייב [ולדעת הריב"א ב"שיטה מקובצת" כז א אף ב"אונס כעין גניבה" חייב אדם המזיק.] ב. שיטת הרמב"ן [בבא מציעא פב ב]: אדם מועד לעולם, היינו אפילו באונס גמור, כל שהיה לו להעלות בדעתו שיתכן ויארע נזק, והיה יכול להשמר מלהזיק - "חזון איש" יא כא.   3.  מזיד ורצון חדא מילתא היא אלא תנא רצון אצל אונס - רש"י עבודה זרה נד א ד"ה מזיד.

ומשנינן: מהאי קרא יש ללמוד לחייב על צער במקום נזק, וגם לחייב על השוגג כמזיד, כי אם תאמר: לא בא הכתוב אלא ללמדינו חיוב תשלומי צער במקום נזק, אם כן, נכתוב קרא: "פצע בפצע",  4  ומאי "פצע תחת פצע"? שמעת מינה תרתי.  5 

 4.  והוה דרשינן: פצע - זה הנזק בפצע - גם הצער שבפצע, והא דכתב "פצע תחת פצע" הוי יתור לשון ושמע מינה תרתי - רבינו חננאל כו ב. ואם תאמר: הא לעיל ה א ילפינן דמשלם במיטב מגזירה שוה "תחת" - "תחת", אם כן אין כאן יתור לשון, דהא איצטריך "תחת" לגזירה שוה! ? יש לומר: אף "פצע בפצע" משמעותו "תחת פצע" ושפיר ילפינן גזירה שוה אם כן הא דכתב רחמנא "תחת פצע" יתור לשון הוא לרבות צער במקום נזק - "הלכה למשה". [כעין זה כתב רש"י לעיל ה א לענין "נפש בנפש" דעדים זוממין.]   5.  צער במקום נזק, ומזיק באונס שחייב בנזק ולא בארבעה דברים. ואם תאמר: כיון דהאי קרא מידריש אף לענין צער, אם כן אמאי לא נימא אף לענין צער שוגג כמזיד ואונס כרצון! ? יש לומר: חיוב באונס ושוגג חידוש הוא, לפיכך לא מוקמינן הך דרשא אלא לענין נזק דאיירי ביה עיקר קרא - תוספות כו ב. והראב"ד [שם] תירץ שמסתבר להשוות צער לריפוי שבת ובושת.

רב פפא משמיה דרבא אמר: וכולן משתלמין במקום נזק יש ללמוד מהא דאמר קרא: [שמות כא יט]: "ורפא ירפא" בלשון כפולה, ולמדנו לחייבו ליתן רפואה במקום נזק, שאם חבל בו ונפחת מדמיו, מחוייב הוא לרפאותו, מלבד מה שצריך לשלם לו את נזקו. וכשם שברפואתו מתחייב הוא לשלם אף במקום נזק, כך הדין אף בצער, שבת ובושת.

ופרכינן: היאך ילפינן מהכא ליתן רפואה במקום נזק, הא האי קרא ד"רפא ירפא" מבעי ליה לכדדריש תנא דבי רבי ישמעאל!?

דתנא דבי רבי ישמעאל: "ורפא ירפא" - מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות: אם כן, מנין לנו ללמוד מכאן גם על חיוב רפואה במקום נזק!?  6 

 6.  א. בפשוטו הכוונה: אם לא בא הכתוב אלא לתת רשות לרופא לרפאות, לכתוב להדיא "ורופא ירפא", ומדכתיב "ורפא ירפא" שמע מינה נמי ליתן רפואה במקום נזק, ולפי זה למסקנה ילפינן מהאי קרא שלש ילפותות, [וכן משמע ב"שיטה מקובצת" בשם גאון] אך יש שפירשו דהכי קאמר: מדלא כתיב ורופא ירפא, שמע מינה לאו להכי אתי קרא אלא לרפואה במקום נזק - ראה בספר "הליכות עולם - יבין שמועה" [שער ב פרק ב דף טז ב.] ב. ויש לתמוה, אם נימא דרב פפא סבירא ליה: לא דרשינן הך קרא לכדרבי ישמעאל, איך פליג רב פפא האמורא על התנא דבי רבי ישמעאל! ? ובהגהות מהרי"ץ חיות תמה על כך שהרמב"ם לא הזכיר הך דרשא ד"רפא ירפא" ובפירוש המשנה נדרים לח ב כתב הרמב"ם: חיוב הרופא מן התורה לרפאות חולי ישראל, וזה נכלל בפירוש מה שאמר הפסוק [דברים כב ב] "והשבותו לו" - לרפאות את גופו, שהוא כשרואה אותו מסוכן ויכול להצילו או בגופו או בממונו או בחכמתו, ותמוה מדוע השמיט הרמב"ם את הדרשא המפורשת בסוגיא לענין רפואת גופו?! ויש שפירשו דרב פפא סבירא ליה כשאר תנאי [רבי יהודה ורבנן קמאי] דלא דרשי ליה לקרא להא דניתנה רשות לרפא אלא לריפוי באגד יתירה. והרמב"ם פסק כוותייהו, דלא כרבנן בתראי. [וכן הוא ב"מראה הפנים" על הירושלמי.]

ומשנינן: אם כן, נכתוב קרא: "ורופא ירפא", מאי ורפא, שמעת מינה נמי ליתן רפואה במקום נזק. ופרכינן: ואכתי מבעי ליה לכדאמרן [לעיל עמוד א] למתני ביה קרא בריפוי, לאשמועינן חיוב תשלומין באגד יתירה או בעלו בו צמחים מחמת המכה, ומנלן למילף מיניה הא דריפוי במקום נזק!?

ומשנינן: אם כן לימא קרא בלשון שוה: או רפא רפא, או ירפא ירפא, מאי "ורפא ירפא"? - שמעת מינה למידרש נמי ליתן רפואה במקום נזק.

שואלת הגמרא: מדקתני וכולן משתלמין במקום נזק, מכלל [משמע] דמשכחת להו שלא במקום נזק, והיות ויש אופנים ששבת, ריפוי, צער ובושת מצויים בלא נזק, על כן היתה הברייתא צריכה לחדש שחיובן שייך אפילו במקום נזק.

ואכן, שלא במקום נזק, היכי משכחת לה [היכן תמצאם]!?

ומפרשינן: צער שלא במקום נזק משכחת לה: כדקתני מתניתין: צער - כוואו בשפוד או במסמר, ואפילו על צפורנו מקום שאינו עושה חבורה. וכשאינו עושה "חבורה" הרי הוא צער שאינו במקום נזק.

ריפוי שלא במקום נזק משכחת לה: כגון דהוה כאיב ליה מידי וסליק ואייתי ליה סמא חריפא ואחווריה לבישריה. [כשהיתה לו מכה בבשרו והיתה מתרפאת, והוא בא ונתן על גבה סם חריף מדאי שהפך את מראה בשרו לחיוור כמראה צרעת.] ובאופן זה, לא פחת ערכו אלא דצריך לאותבי ליה סמא אחרינא לאנקוטיה גוונא דבישריה. [צריך לתת על אותו מקום סם אחר כדי להחזיר לבשר את מראיתו.]

שבת שלא במקום נזק משכחת לה: כגון דהדקיה באינדרונא ובטליה. [סגר אותו בחדר ועל ידי כן אינו יכול לצאת למלאכתו.]  7 

 7.  א. כתב הרמב"ן ב"דינא דגרמי" [עמוד קפד בהוצאת מכון מערבא]: שבת שחייבה עליו תורה היזק ניכר הוא, ואפילו בהדקיה באינדרונא, ואי קשיא לרבנן דלא דייני דינא דגרמי היכי מיחייב, הא אינו אלא גורם לו לבטלו ממלאכתו וגורם לו שלא ירויח?! לא קשיא דכיון דהדקיה, מההיא שעתא הוא דאפסדיה עד דפתח ליה. וראה ב"ברכת שמואל" סימן ה. ב. כתב הרא"ש: ומסתברא דמיירי שהכניסו לחצר וסגרו בתוכו, אבל אם היה כבר בחדר וסגר עליו הפתח גרמא בנזיקין הוא. [לכן עבד עברי שברח מעם אדוניו פטור מלשלם לו על ביטול מלאכתו - ראה ריטב"א קידושין טז ב. ואשה שלא עשתה מלאכה לבעלה פטורה מטעם זה - "אבני מילואים" ע ג.] וב"חידושי רבי שמואל" [בבא קמא סימן יח אות ז] תמה על דברי הרא"ש: הלא מה שחידשה תורה בחיוב שבת הוא לחייבו על מה שנטל ממנו את כושר המלאכה, וזה נעשה בנעילת הדלת, ומאי נפקא מינה אם דחפו אל החדר או לא! ? וכתב שאכן הרמ"ה פליג וסובר שחייב גם אם מונע אותו ממלאכה בלא שעשה מעשה בגופו. ג. כתב הרא"ש [פרק כיצד הרגל סימן ו]: אפילו גירש חבירו מביתו [העומד להשכרה] ונעל הדלת בפניו, אין זה אלא גרמא בעלמא ולא מיחייב [לשלם מה שהפסיד בכך שלא השכיר את ביתו.] והב"ח [שסג ו] תמה: מאי שנא מהא דאהדקיה באינדרונא דמיחייב לשלם לו שבת! ? ותירץ הב"ח: יש לחלק בין אהדקיה באינדרונא דהוה ליה מזיק בידים היות ומיד כשהכניסו לחדר התחיל ההיזק לבין גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו שלא התחיל ההיזק מיד אלא אחר כך כשלא יוכל להכניס דיוריו בתוכו מפני נעילתו ואלמותו. אך ב"קצות החושן" [שסג ג] תמה על דבריו: הרי גם באהדקיה באידנרונא ההפסד בא אחר כך - שאינו יכול אחר כך להשכיר את עצמו! ? וכתב ב"קצות החושן" שהחילוק בין הנידונים הוא כך: חיובא דאהדקיה באינדרונא הוא משום "שבת", וקיימא לן [חושן משפט שז ו]: אין שבת לבהמה ולא לשום נזקי ממון. לפיכך המונע אדם מלהשכיר את ביתו, אינו מחוייב משום "נזק" אלא משום "שבת", ואין שבת בנזקי אדם בשור. [בביאור הגר"א שפח לח משמע שהחילוק בין אדם לבהמה הוא דבאדם נחשב מעשה בידים ובבהמה הוי גרמא בעלמא.] ושיטת הרמ"ה [הביאו בנמוקי יוסף לעיל כ א] שאף גירש את חבירו מביתו ומנע אותו מלהשכירו הרי הוא חייב מדין "שבת" אם עומד הבית להשכרה. וביאר ב"חידושי רבי שמואל" [שם] שאין זה שבת דבהמה, אלא שמנע את הבעלים מלהרויח. וסובר הרמ"ה שלא רק אם מבטלו ממלאכה שייך חיוב שבת, אלא גם כשמונעו מלהרויח. [וגם אין צריך שיעשה מעשה בגופו של ניזק.] ד. ב"צפנת פענח" כתב דהא דחייב הבעל במזונות אשתו, אם הגיע זמן נישואין ואינו נושא אותה [כתובות נז א] הוא משום גדר שבת דהדקא באינדרונא, דכיון דהוא מחוייב לישא אותה, ואז יתחייב לה מזונות, שוב הוה מזיק במה שאין נושאה. וכן הא דאמרינן בירושלמי [סנהדרין א א] דמי שטימא כהן, צריך לשלם לו מה שעל ידי זה אינו יכול לאכול תרומה' הוי כמו "שבת".

בושת בלא נזק משכחת לה: כגון דרק ליה באפיה [ירק בפניו  8 ] וביישו, דלא אפחתיה מכספיה ואין בו צער ולא ריפוי ושבת.

 8.  דווקא אם פגע הרוק בגופו, אבל אם לא פגע אלא בבגדיו - פטור כמבואר בגמרא לקמן צא א.

שנינו במשנה: שבת רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין, שכבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו.

תנו רבנן: שבת [דמי ביטולו ממלאכתו במשך ימי חוליו] כיצד מעריכים אותה רואין אותו כאילו הוא שומר על גינה של קישואין ומשלם לו עבור כל ימי חוליו, סכום השוה למשכורתו של שומר קישואין באותה תקופה.  9 

 9.  אם היה מלמד תינוקות, לא נאמר כאילו הוא שומר קישואין, כי היות וכאשר יבריא יוכל ללמד תינוקות - ששכרו מרובה, אין משערים אותו כאילו הוא שומר קישואין, וכן אם היה חייט או נוקב מרגליות ושבר את רגלו, לא נאמר כאילו הוא שומר את הפתח, דאם כן לקתה מדת הדין, שהרי עליו לשלם לו בזמן מחלתו את מה שהוא מפסיד, ולא שייך לשער בשומר קישואין או שומר הפתח, אלא בסתם בני אדם שאינם בעלי אומנות - על פי תוספות. וכתב ב"תוספות יום טוב": הני מילי אם שבתו מרובה משבת של סתם בני אדם, אבל אם מחלתו אינה מונעת אותו מלהמשיך באומנותו, ואילו לשמור קישואין אינו יכול מחמת מחלתו, אזי משערים אותו כסתם אדם היות ומסתבר שלא יפסיד באומנתו ומעלתו, כמו שכתב הרא"ש. וב"תוספות רבי עקיבא איגר" תמה על דבריו: הלא תשלום שבת הוא כשיעור מה שהחולי מפסידו ממלאכה שיכול לעסוק אחרי שיתרפא, ומאי נפקא מינה שהיה יכול להיות בעל מלאכה אחרת ולהיות נפסד, השתא מיהא לא הפסיד.

ואם תאמר ותשאל: הרי לקתה מדת הדין כלומר, אין עושים עמו כהוגן, שהרי דכי מתפח האי גברא [מעיקרא כשהיה בריא]  10  לאו אגרא דשומר קישואין בלבד הוה שקיל, אלא דלי דוולא [שואב מים בדליים] ושקיל אגרא [שכר] מרובה, אי נמי הוה אזיל בשליחות ושקיל אגרא, ומדוע אינך נותן לו אלא כשכר שומר קישואין שהוא מועט משכרו של שואב מים ושליח שמבצע שליחויות!?

 10.  תוספות, וכן פירש רש"י לפי גירסת המהרש"ל. [ולפני תוספות רבינו פרץ היתה הגירסא ברש"י דלא כמהרש"ל, וראה שם מה שתמהו על פירוש רש"י.] ובעל המאור פירש "לכי מתפח" - כאשר יבריא, ואף על פי כן אין משלמים לו בזמן חוליו אלא דמי שומר קישואים, ראה בדבריו, ב"מלחמות" ובפירוש ר"י מלוניל.

משיבה הברייתא: מדת הדין לא לקתה, כי אמנם כאשר היה בריא בידיו וברגליו היה ראוי למלאכות אלו, אבל עכשיו אינו ראוי אלא לשמור קישואים, ועל הפסד המלאכה שבידיו ורגליו השלימות פטור הוא, שכבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו,  11  ואינו משלם לו אלא מה שהחולי גורם לו עכשיו שלא יוכל להשתכר, והם - דמי שומר קישואים.  12 

 11.  א. משמע דלולא שכבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו, היה השבת מתחשב בכל אדם לפי ערך של דלי דוולא, ולא אמרינן כפחותה שבמלאכות, אף על פי שאין לו אומנות [כמו שכתבו תוספות] לפי זה אם אהדקיה באינדרונא לאדם זה, שמחוייב לשלם לו שבת, יצטרך לתת לו שבת של דלי דוולא או אזיל בשליחות - חידושי רבי שלמה היימן. ב. כתב ב"אבן האזל" [חובל ומזיק ה ו]: לשיטת הרמב"ם ש"נזק" הוא קנס, ו"שבת" הוא תשלום ממון, ואם הודה שחבל פטור מלשלם את ה"נזק" וחייב לשלם "שבת", והנה מן הברייתא משמע שאם אינו נותן לו דמי ידו ודמי רגלו, יש לחשב את השבת לפי ערך של דלי דוולא ולא כשומר קישואים, ולפי זה חלוק חיוב תשלום "שבת" של המודה בחבלה, מחיובו על ידי עדים, אם הודה בחבלה צריך לשלם "שבת גדולה" - כאילו יש לו יד ורגל הראויים למלאכה, ואילו אם באו עדים וחייבו אותו בנזק לא ישלם אלא "שבת קטנה" כמי שאין לו יד ואינו ראוי אלא לשמירת קישואים. וב"חידושי רבי שמואל" [בבא קמא סימן ד ס"ק ו] כתב לחדש שגדר חיוב תשלומי נזק אינו חיוב ממוני על פחיתת ערכו של הנחבל אלא הוי דין "כופר לאברים". [כדמשמע בברייתא לעיל פד ב, ראה שם בהערות.] וחיוב כופר דחבלה פוטרו מן החיוב ממון דמזיק, וגם מן החיוב ד"שבת גדולה", ואף אם הודה ונפטר מלשלם את הקנס, מכל מקום המעשה חבלה עצמו הוא מעשה המחייב קנס בלבד [אלא דהכא נפטר מחמת הודאתו], ולכן אין מעשה החבלה מחייב שאר חיובי ממון, ראה שם.   12.  א. הקשה המהרש"א: אכן, אם נקטעה ידו אינו יכול לשאוב מים בדלי, ואם נקטעה רגלו אינו יכול ללכת בשליחות, אבל הרי בנקטעה ידו יכול הוא ללכת בשליחות, ובנקטעה רגלו יכול הוא לשאוב מים, ומדוע משלם לו החובל רק דמי שומר קישואים ולא דמי שואב מים או עושה שליחויות ששכרם מרובה! ? וכתב לתרץ בדוחק, דאם ידוע שהוא בעל אומנות זו [שואב מים או הולך בשליחויות], בודאי חייב לשלם לו שבת כאילו היה עושה אותה מלאכה, אבל הכא מיירי בסתם בני אדם, שאין ידוע בו מה מלאכה הוא עושה, ואפשר שהיה בטל מכל מלאכה, על כן אינו משלם לו אלא כפחותה שבמלאכות דשייך בו אם לא היה חולה, דהיינו כשומר קישואים, [ודבר חידוש הוא לשלם שבת לאדם שאינו בטל משום מלאכה.] ב. ובחידושי רבי שלמה היימן [בבא קמא סימן יא] תמה על דברי מהרש"א: הלא אם אהדקיה באינדרונא לאדם בריא שאין לו אומנות ידועה, בודאי צריך לשלם לו שבת של דלי דוולא או אזיל בשליחות, כמו שמוכח בברייתא [ראה בהערה הקודמת], אם כן, אם נאמר דגם בנקטעה רגלו ראוי הוא לדלות דוולא, ובנקטעה ידו ראוי הוא ללכת בשליחות, מדוע לא ישלם לו השבת כמו דלי דוולא! ? ולפי פירוש הראב"ד בסוגיא, קושיית המהרש"א היא היא קושיית הברייתא דלקתה מידת הדין, ומשני שכבר נתנו לו דמי ידו ודמי רגלו, כי הלוקח אינו משלם עליו אלא כשומר קישואים שהיא רוב מלאכתו, וכששמו את הנזק כמה הוא שוה עכשיו בלא יד, נכלל בה גם מה שאינו שואב מים או הולך בשליחויות. [וב"מראה הפנים" לירושלמי כתב שכן היא שיטת רש"י.]

אמר רבא:

א. קטע את ידו, נותן לו דמי ידו לתשלומי "נזק", ולענין "שבת" רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין היות ולאחר שיבריא מחולי המכה יהיה ראוי לשמור קישואין.

ב. שיבר את רגלו [שתי רגליו  13 ] נותן לו דמי רגלו לתשלומי "נזק", ולענין "שבת" רואין אותו כאילו הוא שומר את הפתח, ונותן לו כשיעור שכרו של שומר הפתח במשך כל תקופת חוליו, אבל כשיעור שכרו של שומר קישואין אינו נותן לו היות וקיטע שתי רגליו אינו יכול להלך סביב הגינה ולשמור את הקישואין.

 13.  מסקנת תוספות והרא"ש. אבל אם לא נשברה לו אלא רגל אחת ראוי הוא עדיין להיות שומר קישואים, וכמו שאמרו בתוספתא [ט א]: הכהו וקטע ידו וקטע רגלו, אין רואין אותו כאילו עושה סלע ביום וכאילו עושה מנה ביום [כמו מתחילה כשהיה בריא], אלא רואין אותו כאילו חגר שומר קישואין. וכן הוא פשטות לשון המשנה [פג ב]: שבת רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין שכבר נתן לו דמי ידו ודמי רגלו. [וכן משמע מדברי רש"י ד"ה אזיל בשליחותא, לפי גירסת מהרש"ל.] ומה שאמרו שבר את רגלו לאו דוקא, אי נמי אם היתה רגלו אחת שבורה ובא זה ושיבר את רגלו השניה - "ים של שלמה".

ג. סימא את עינו [שתי עיניו] של חבירו,  14  נותן לו דמי עינו לתשלומי "נזק", ולענין "שבת" רואין אותו כאילו הוא מטחינו בריחים, היות ולאחר שיבריא יהיה ראוי לטחינה בריחים.

 14.  כתבו התוספות: לא איירי באותו שקיטע ידו ושיבר רגלו, דהא בשיבר רגלו אין נותן אלא כשומר הפתח שהיא מלאכה הפחותה מטחינת הריחים, אלא מיירי באדם שאינו קיטע שראוי הוא לטחינה בריחים, אבל קיטע אינו ראוי לכך. אמנם רבינו יהונתן כתב: סימא את עינו אחר ששבר את ידו ואת רגלו שוב אינו ראוי לשמור את הפתח שהרי לא יכיר בין אותם שבאים לקנות ירק מן הגינה, ובין מי שירצה לגנוב או להזיק, אלא ראוי הוא לצעוק על החמור הטוחן בריחים שלא יתבטל מלסבוב, שאף על פי שאינו רואה בעינו כיון ששומע מה שמצוים עליו בעלי החיטים הבאים לטחון שם ואומרים עשה כן או כן, והוא עושה כמצותן.

ד. חירשו [אדם שהכה את חבירו ועשאו חרש] נותן לו דמי כולו, כי מעתה אינו ראוי לשום מלאכה, ואין לו דמים בשוק.  15 

 15.  א. בערכין ב א תנן: חרש שוטה וקטן נידרין ונערכין, כלומר אדם שאומר הרי עלי לתת ל"בדק הבית" את דמיו ושויו של חרש שוטה או קטן [או שאמר "ערכו" של החרש עלי], חייב לתת ל"בדק הבית" את שויו של החרש [או את ערכו - המפורש בסוף פרשת בחוקותי.] משמע שיש לחרש שווי ממוני, שאם לא כן אינו חייב כלום כשאמר דמי חרש זה עלי. ותיקשי מהכא דאמרינן חירשו נותן לו דמי כולו, משמע שאין החרש שוה כלום! ? ורבינו יהונתן פירש לשיטתו [בהערה הקודמת] דהכא מיירי במי שחירשו אותו אחרי שנשתברו ידיו ורגליו ונסתמאו עיניו ואז אינו שוה כלום, ושוב לא קשיא מהא דערכין. אבל התוספות לשיטתם קשיא להו מאי שנא ההיא דערכין, ומאי שנא הא דהכא! ? ותירץ רבינו תם: יש לחלק בין חרש בידי אדם שאינו שוה כלום, לבין חרש בידי שמים שעדיין יש לו שיווי מסויים. ור"י תירץ: הכא מיירי באדם שאינו בר אומנות, לפיכך משנתחרש אין לו שום ערך, אבל בערכין מיירי במי שהיתה לו אומנות מעיקרא, ויכול הוא להמשיך באותה אומנות שלמד לעשות קודם שנתחרש. ב. כתב הרא"ש [על פי דברי ר"י]: אם היה בעל אומנות ועדיין הוא ראוי לאותה אומנות, אין נותן לו דמי כולו, אלא שמין אותו כמה נפחתו דמיו. וכתבו ה"לבוש" וה"פלפולא חריפתא": דוקא אם ההפרש בין מה שהיה שוה מעיקרא כבעל אומנות לבין מה שהוא שוה עכשיו, גדול משוויו של אדם רגיל שאינו בעל אומנות [שאז היה נותן לו דמי כולו] דמסתבר שלא יפסיד מחמת אומנותו ומעלתו [כמו שכתב הרא"ש כעין זה בסוף סימן ד]. אך ב"ערוך השלחן" [תכ לד] תמה על דבריהם: חדא, דמלשון הרא"ש משמע דבאו להקל במי שיש לו אומנות ולא להחמיר, ולדברי ה"לבוש" וה"פלפולא חריפתא" חומרא היא ולא קולא! ? ועוד, איך יתכן שפחיתת דמיו כשהוא בעל אומנות תהיה יותר מדמי כולו בסתם בני אדם! ? [וראה שם מה שחילק בין נידון הרא"ש בסימן ד לנידון דהכא.] ג. כתב הראב"ד: חרש אינו ראוי לכלום מפני שהאדם קץ בו, ואינו ראוי לכלום.

בעי [הסתפק] רבא: קטע את ידו ולא אמדוהו בית דין,  16  כמה עליו לשלם, חזר ושיבר את רגלו ועדיין לא אמדוהו, חזר וסימא את עינו ולא אמדוהו, ולבסוף חירשו, מהו דינו, כמה החובל צריך לשלם?

 16.  כתב רש"י: ולא אמדוהו בית דין, ולא אמרו למזיק תן לו כך וכך. וראה לעיל סח ב: גנב שחייבוהו בבית דין ואמרו לו: "חייב אתה ליתן לו כך וכך", אכתי גנב הוא, ואם טבח ומכר משלם ארבעה וחמישה, אבל אם אמרו לו בית דין "צא תן לו" ואחר כך טבח ומכר פטור הוא, כי פסק הדין הזה הוא גמר הגניבה וכאשר הוא טובח ומוכר הוה ליה גזלן וגזלן אינו משלם ארבעה וחמישה. משמע, שאומדן בית הדין איננו פסק של הערכה ואומדנא בעלמא, אלא הוי חלות חיוב ממון על ידי אמירתם צא תן לו.

מי אמרינן [האם נאמר]: כיון דלא אמדוהו מעיקרא בחד אומדנא סגי ליה, אין אומדין כל חבלה וחבלה בפני עצמה, אלא באומדן אחד כוללים את הכל, ויהיב ליה דמי כוליה בהדי הדדי [בבת אחת].

או דלמא כל חדא וחדא בפני עצמה אמדינן ויהבינן ליה.

נפקא מיניה, אם תאמר כל חבלה אומדים בפני עצמה: דבעי למיתב ליה [לתת, לשלם לו] צער ובושת דכל חדא וחדא, והיות ודרך העולם הוא, שאם קובעים תשלום אחד עבור כמה דברים, פוחתים בכך מן התשלום שיצטרף אם יעריכו כל דבר ודבר בפני עצמו.  17 

 17.  רא"ש. [דוגמא לדבר בפרק השואל (בבא מציעא צט ב): לענין חביצא דתמרי שיש בה חמישים תמרים, כשמוכרים אחד אחד נמכרים התמרים בחמשים, ואם מוכרים את כולם יחד הרי הם נמכרים בארבעים ותשע].

נהי [אמנם] לענין תשלומין דנזק וריפוי ושבת, דכל חדא וחדא לא יהבינן ליה [אין משערים כל חבלה בנפרד]

כי לענין "נזק" אין חילוק אם נשער בנפרד בכמה נפחתו דמיו כל פעם ופעם, או אם נשער את הכל בבת אחת, כי סוף סוף צריך הוא לתת לו את דמי כולו.  18 

 18.  כן הוא פשטות כוונת רש"י והרא"ש, וראה ב"פלפולא חריפתא" אות ז.

ואף לענין "ריפוי" אין חילוק בכך, אם הטיפול לא התחיל לפני החבלה האחרונה, שהרי סכום התשלום נקבע לפי מה שידרוש הרופא על הטיפול בו, ואין זה תלוי אם הוא נחבל כמה פעמים או בבת אחת.  19 

 19.  רש"י. ובתוספות כתבו שריפוי הרי הוא כשבת ובושת שנסתפק בו רבא אם כל חבלה נאמדת בפני עצמה, או דאומדין את כולן יחד. וביאור מחלקותם יש לומר על פי מה שחקרו האחרונים [בהערה 37 לעיל עמוד א] אם ריפוי הוי חיוב מזיק בתשלומי ממון, או חיוב לרפאותו ממש [או לשכור לו רופא.]: אם חיוב הריפוי הוי כפשוטו דין של רפואה, אם כן אין מקום לחייב על מה שהרופא לא גבה. [ומה שהרופא גבה בין חבלה אחת לשניה פשיטא שמשלם הכל, וגם בזה אין מקום לספק.] אבל אם הוי חיוב ממון יש לומר: בשעת החבלה הראשונה חלו חיובי תשלומין, ושוב לא יפטר על ידי שהרופא מוזיל את המחיר היות והוא צריך לטפל בשתים ושלוש הכאות כאחת. והראב"ד כתב: נזק וריפוי דכל חדא וחדא לא יהיב ליה, דהא כמאן דקטליה דמי, ויהיב ליה דמי כוליה, ואין ריפוי למתים. ולדבריו אתי שפיר הא דאמרינן כמאן דקטליה. וב"תורת חיים" כתב שגם לפירוש תוספות ניחא.

וכן לענין "שבת" אין מקום לחשב כל חבלה בפני עצמה, דכיון דיהיב ליה בסופו של דבר דמי כוליה הרי כמאן דקטליה דמי, והא יהיב ליה דמי כוליה, והרי הוא כעבדו שאינו צריך לשלם לו שכר פעולתו.  20 

 20.  רש"י. וראה מה שהועתק לעיל [עמוד א הערה] 12 מפירוש רש"י על התורה. וכתב הרא"ש: ושבת שבין מום למום פשיטא שיתן לו, כי עדיין היה ראוי למלאכה לכשיתרפא כל זמן שלא חרשו, ובשביל איחור השומא עד שנתחרש לא יפסיד, כי בית דין שמין שבת שמזמן החבלה ואילך.

אבל לענין תשלומי "צער" ו"בושת" מיהת [על כל פנים] יש לומר: דכל חדא וחדא יהיב, דהא הוה ליה כמה פעמים צער ובושת, או דילמא בחד אומדנא סגי ליה, ומשלם לו על הצער והבושת של כל החבלות כאילו נעשו כולן בפעם אחת.  21  ואם תימצי לומר: כיון דלא אמדוהו מעיקרא, אינו משלם לו על כל צער ובושת בפני עצמו, אלא קא יהיב ליה דמי כוליה בהדי הדדי [אומדין את הכל בבת אחת].

 21.  כך פירשו תוספות והרא"ש משום דפשיטא שאין לפוטרו מלשלם על הצער והבושת במה שאחר כך חזר וחבל בו עד שחירשו. [והביאו ראיות לכך]. ובתוספות רי"ד כתב שאם עושים אומד אחד בלבד, אינו משלם לו אלא כמו צערו של חרש שאינו דומה לצערו של פקח, שהחרש הרגיש באותה שעה כשחירשו, אבל לאחר שחירשו אינו מרגיש בצער, והפיקח מרגיש בצער עד שיתרפא, וכן נמי בבושת. [ב"לחם משנה" חובל ומזיק ב יג משמע שרש"י רמב"ם וראב"ד חולקים על תוספות ורא"ש הנ"ל.]

יש להסתפק: אמדוהו בין חבלה לחבלה ואמרו למזיק תן לו כך וכך, ועדיין לא שילם לו עד שחזר וחבל בו, מהו דינו?

מי אמרינן: כיון דאמדוהו כבר ואמרו בית דין למזיק תן לו כך וכך, הרי הוא כגבוי  22  וחדא חדא בעי למיתב ליה.

 22.  רא"ש.

או דלמא כיון דלא שלים [לא שילם] עדיין, ומחוסר גוביינא הוא, יהיב ליה דמי כוליה.

ומסקינן: תיקו. בעיה זו בספק היא עומדת.

בעי [הסתפק] רבה: הכהו מכה שהוא צריך לשבות ממלאכתו, וסופו להיות שלם כבתחילה ואין כאן אלא שבת, אלא שאם היה בא להמכר עכשיו, היו דמיו פוחתין, נמצאת מכה זו הכאה הפוחתתו עכשיו בדמים, מהו דינו? והיכי דמי? כגון שהכהו על ידו וצמתה [יבשה ונתכווצה] ידו מחמת המכה, וסופה לחזור לבריאותה וכוחה כבתחילה.

מאי דינו? כיון דסופה לחזור לא יהיב ליה ולא מידי עבור ידו, רק שבתו יתן.  23 

 23.  דהא לא גרע מאהדקיה באינדרונא דלעיל דמחוייב ליה שבת - תוספות רבינו פרץ. [וכן שאר ארבעה דברים - ראב"ד].

או דלמא השתא מיהת סוף סוף אפחתיה מכספיה  24  ועליו לשלם לו מה שנפחת ערכו על ידי החבלה.

 24.  א. כתבו התוספות: שאין בני אדם בקיאים להכיר בידו אם סופה לחזור, ולא יכניסו עצמן בספק לקנותו באותם דמים של בריא השולט בשתי ידיו, היות שהם חוששים שמא לא יתרפא עוד, אבל בדבר הידוע לכל שסופו לחזור פשיטא שאינו נותן לו "נזק" אלא שבת של אדם שלם בגופו שאינו עושה מלאכה מחמת חולי. ב. והנה מן התוספות משמע, שגם בשעת ההכאה ברור הוא שסופה של היד לחזור לבריאותה, אלא שבני אדם שאינם בקיאים חוששים שמא לא תתרפא, ועל כן נפחת ערכו של הנחבל, אם כן יש להוכיח מדברי התוספות ש"יוקרא דלקמיה" אינו נחשב כערכו של החפץ, שאם לא תאמר כך, הרי היות שבודאי תחזור היד לקדמותה, נמצא שהעבד לא ירד בערכו, ומה שייך לשלם לו "נזק", אלא על כרחך אין העבד עכשיו נידון כאילו הוא שוה כמו שיהיה בעתיד - על פי "קהילות יעקב" סוף סימן ה. [וראה שם שרש"י חולק על זה]. ובספר "חידושי בתרא" הקשה דמאי נפקא מינה במה שבני אדם אינם בקיאים בכך שסוף היד לחזור, הא כיון דסופה לחזור, אם כן אין כאן "הפסד", ומאי טעמא מחוייב לשלם את מה שפחתו דמיו של הנחבל! ? ותירץ: גם "סופו לחזור" היזק והפסד הוא, דסוף סוף חסר משהו מגופו, אלא שהאומדנא היא לפי דעת בני אדם, כמה הם משלמים עכשיו על עבד במצב כזה.

תא שמע ממתניתין [לקמן פז א] דמשלם לו "נזק":

א. החובל באביו או באמו חבלה שיש בה דם ["חבורה"] חייב מיתת בית דין [חנק].

ב. החובל בחבירו ביום הכיפורים חבלה שיש בה דם, אף על פי שמלאכה היא [נטילת נשמה - שבת עה ב] אינו חייב מיתת בית דין אלא כרת בלבד.

ג. עבר עבירה שמתחייבים עליה מיתת בית דין, ובאותה שעה חבל בחבירו, הרי הוא פטור מלשלם, אבל אינו פטור מלשלם אם אין מתחייבים על אותה עבירה אלא כרת או מלקות.

המכה את אביו ואמו [או אמו] ולא עשה בהן חבורה, שאינו מתחייב מיתת בית דין על הכאתו, חייב בכולן - נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת.


דף פו - א

וכן החובל בחבירו ביום הכיפורים אפילו אם עשה בו חבורה  חייב בכולן [נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת] ואף על פי שמתחייב כרת, אין הוא פטור מלשלם, היות ואין מיתת בית דין על מלאכה ביום הכיפורים.

האי "לא עשה בו חבורה" דקתני רישא, היכי דמי [איך מדובר]?

לאו, כגון שהכהו על ידו וסופו לחזור,  1  ואף על פי כן קתני: חייב בכולן, ו"נזק" בכלל, שמעת מינה שבת הפוחתתו בדמים וסופה לחזור משלם "נזק" ולא רק "שבת".

 1.  כי אם אין סופה לחזור, בודאי יש בה חבורה - רש"י ורשב"א.

ודחינן: אמרי בני הישיבה: הכא במאי עסקינן: כגון שחירשו ולא עשה בו חבורה ובאופן זה מחוייב הוא לשלם לו נזק, צער, ריפוי ובושת.  2 

 2.  הקשו התוספות: ואם תאמר ואמאי חייב בכולן, הא דמי כולן נותן! ? [קא סלקא דעתין דאם חירשו אינו משלם לו אלא נזק, כמו דקא סלקא אדעתא דתוספות לעיל ד"ה נהי]. וכתבו: ולפירוש ר"י דלעיל דבודאי משלם לו צער ריפוי ובושת ניחא. [ומשלם לו על מה שהצטער בשעה שהכה אותו, ואם החבלה יכולה לגרום לכך שהחרש יחלה יותר וימות צריך לשלם לו דמי רפואתו, וגם משלם לו כמה היא בושתו של אדם כיוצא בזה להיות חרש - תוספות רי"ד לעיל]. ואף על פי שאינו משלם לו שבת, שהרי משלם לו דמי כולו בתורת "נזק" ושבת בכלל, מכל מקום שפיר שייך לשנות חייב ב"כולן" משום אחריני. [אבל לעיל גבי הכהו על ידו וצמתה, אם תימצי לומר שאינו משלם נזק, אי אפשר לשנות חייב בכולן כי נזק הוא עיקר התשלומין]. ולפירוש ר"י [לעיל תוספות ד"ה חרשו] שאם החרש הוא בר אומנות, יש לו דמים, אם כן שייך בו גם "שבת" עד שיבריא, ראה "מרומי שדה".

ופרכינן: והא אמר רבה: החורש את אביו [מי שהכה את אביו ועשאו חרש] נהרג, לפי שאי אפשר לחרישה באוזן בלא חבורה כי טיפתא דדמא [טיפת דם] נפלה ליה באודניה [באזנו].

אם כן, אי אפשר לפרש רישא דמתניתין כגון שחירשו, דאי חירשו איכא נמי חבורה!?

על כרחך, לא עשה בו חבורה היכי דמי, כגון שהכהו על ידו וסופה לחזור ושמעת מינה דמשלם נזק ב"שבת הפוחתתו בדמים".

ודחינן: אלא הכא במאי עסקינן כגון שגילחו לשערותיו, והפחיתו מכספו בלא חבורה.

ומתמהינן: אי גילחו, הא מהדר הדר [סופו לחזור ולצמח] והיינו בעיין, מה בין צמתה ידו וסופה לחזור, לבין גילחו וסוף שערותיו לחזור ולצמח, ותפשוט מהכא בעיא דרבה!?  3 

 3.  לפי מה שכתבו בתוספות [לעיל פה ב ד"ה שבת והובאו דבריהם שם בהערה] שמדובר דוקא באופן שלא ידוע אם תחזור היד ותתרפא, תיקשי: הלא בגילחו שער ראשו פשיטא שיחזור ויתרפא, ולאו היינו בעיין! ? - "שיירי הקרבן" סוף נזיר וחת"ס. וצריך לפרש שאם גילחו לגמרי ואין ניכר בו שערות חוששים בני אדם שמא גילחו בסם שאינו חוזר ואינם מוכנים לשלם עליו כמו אדם בעל שער.

ודחינן: אמרי בני הישיבה: הכא במאי עסקינן: כגון שסכו נשא [סם המשיר את השער] דלא הדר [אין השער חוזר וצומח].

ומפרשינן היכי משכחת לה חמישה דברים בכהאי גוונא:

נזק - דהא מום הוא ואפחתיה מכספיה.

צער - כגון דאית ליה קרטופני [בקעים בקעים - חטטים] ברישיה,  4  וצווחי מהנהו קרטופני [סובל מכאבים באותם חטטים, מחמת הסם החריף].

 4.  ה"קרטופני" היו קודם שסכו נשא, אלא שעד עכשיו לא סבל מהם, ועל ידי הסם סובל הוא מכאבים - על פי רש"י. ובמאירי פירש באופן אחר.

ריפוי - דבעיא אסויי את הכאב שגורם הסם לחטטים.

שבת - כגון דהוה ניזק מרקיד בי כובי דבעיא מחוי גוני ארישא ולא מחוי מהנהו קרטופני. [שהיה רגיל לרקד בחנויות, ולהראות בראשו מיני שחוק כדרך הליצנים, ומחמת החטטים אינו יכול לעשות כן  5  עד שיתרפא], ואף על פי שלא ביטלו משאר מלאכה, נותן לו שבת זו, הואיל ומלאכתו של אדם זה בכך.  6 

 5.  א. כי עד עתה היו ה"קרטופני" מכוסים בשערות, ועתה הם מגולים. ב. ואף על פי שאינו מחוייב לרפא את ה"קרטופני", מכל מקום היות ומחמתו אינו יכול לעשות את מלאכתו עד שיתרפא, על כן הוא מחוייב לשלם לו "שבת" עד שיתרפא.   6.  מכאן הוכיח הרא"ש [פה ב סימן ד] שאת ה"שבת" משערים בכל אחד לפי מלאכתו, ואין משערים באדם בינוני או באדם הבטל ממלאכה ואינו בר אומנות.

בושת - אין לך בושת גדול מזה להיות קרח בלא שער.

ומילתא דבעיא ליה לרבה, פשיטא ליה לאביי להך גיסא, ולרבא להך גיסא. כלומר, מה שהסתפק רבה, אם משלם נזק ב"שבת הפוחתתו בדמים", אביי ורבא לא הסתפקו בדבר; אביי היה פשוט לו כצד אחד - שמשלם לו נזק, ורבא היה פשוט לו כמו הצד השני - שאינו משלם אלא שבת, ומפרש לה ואזיל:

דאתמר: הכהו על ידו וצמתה וסופה לחזור - אביי אמר: היות ועתה נפחתו דמיו, נותן לו שבת גדולה [נזק]  7  וגם שבת קטנה, כלומר, את ה"שבת" משערים לפי מלאכתו של אדם שאינו עושה מלאכה בידו, ואף על פי שכשיתרפא יהיה ראוי לכל מלאכה, הואיל ושילם לו את דמי ידו, אינו משלם לו שיעור מלאכת אדם שלם, אלא כשיעור מלאכת אדם שאין ידו ראויה למלאכה.  8  ורבא אמר: אינו נותן לו "נזק" אלא דמי שבתו בלבד, עד שתחזור ידו לקדמותה, והיות שלא שילם לו דמי ידו, נותן לו שבת שבכל יום ויום  9  כמו שנשכרים פועלים בשוק,  10  ולא כשומר קישואין.

 7.  ולהכי קרי ליה "שבת", שפחת דמיו של עכשיו אינו אלא משום שבת, שאינו ראוי לעשות מלאכה בשתי ידיו עד זמן שתחזור ידו - רש"י גיטין מב ב.   8.  כל ימים שיפול למשכב, כי לשמור קישואין יהיה ראוי לאחר שיקל ממנו כאב המכה קצת - רש"י שם. [לכאורה גם לאביי נותן לו "שבתו שבכל יום ויום", וראה בתוספות רי"ד שאפילו אם תמצי לומר שמשלם לו כל דמי שבתו מיד, מכל מקום אין ערך נזקו שוה לסכום הכולל של השבת שמשלם אליבא דרבא יותר מאשר אליבא דאביי.]   9.  כתב רש"י: נותן לו בכל יום כמו שנשכרים פועלים בשוק. מלשונו משמע שאינו מחוייב לשלם לו מראש על מה שגרם לו לשבות ממלאכתו, וכן כתוב בתוספות שאנץ צא א בשם רבינו אלחנן. [אך יש אומרים שישנה אפשרות לאמוד מראש כמה תעלה השבת עד שיתרפא, וישלם לו הכל מיד - ראה תוספות רי"ד ולהלן צא א ב"שיטה מקובצת" וברמב"ם חובל ומזיק ב טו.]   10.  רש"י. אבל ברשב"א כתב שנותן לו כפועל בטל של אותה מלאכה שהוא בטל ממנה [כלומר, משערים כמה אדם רוצה ליטול ולפחות משכרו ליבטל מן המלאכה שהיה רגיל לעסוק בה ולשבות ממנה, שהרי עתה שובת הוא ממלאכה, הכל לפי כובד המלאכה וריבוי שכר, יש מלאכה שטורחה קל וריבוי שכר, או להיפך - על פי רש"י בבא מציעא לא ב ד"ה כפועל בטל.] וכן כתב הרמב"ם [חובל ומזיק ב יא] אלא שחילק בין אם לא חיסרו אבר [וכן אם הכהו על ידו וצמתה וסופה לחזור] שמקילים עליו שנותן לו כפועל בטל, לבין אם חסרו אבר שאז מקילים בשיעור ה"נזק" כפחת עבד הנמכר בשוק, ואין מקילים ב"שבת" ועל כן הוא נותן לו שכר שומר קישואין וכיוצא - "ים של שלמה" [ובמאירי הביא מן הירושלמי שבהכהו ידו וצמתה נותן לו כל שכרו ולא כפועל בטל].

איתמר: הקוטע יד עבד עברי של חבירו, ונמצא העבד בעל מום כל ימיו, ואף רבו מפסיד באופן מוחלט את מלאכתו שעשה כשהיה שלם, ובזמן מחלתו מפסיד האדון גם את אותה מלאכה שיהיה ראוי לה לאחר שיתרפא.

אביי אמר: נותן לו "שבת גדולה" [דמי ידו  11 ] לעבד, שהרי גופו של עבד ירד בערכו, ולו הוא חייב לשלם את הנזק, אבל לרבו אין החובל משלם עבור מה שהעבד אינו יכול לעשות מלאכה כבתחילה.  12 

 11.  יש לדקדק אמאי קרי ל"נזק" דהכא בשם "שבת גדולה"! ? ראה לעיל הערה 7.   12.  א. הקשה הרשב"א: היאך אפשר דלא יהבינן לרב טפי, והלא מפסיד הוא דמי מלאכה שהיה עושה העבד מתחילתו, ולקתה מדת דינו של הרב בכך! ? ביאור קושייתו: הרי לעיל [פה ב] שנינו: מדת הדין לא לקתה שכבר נתן לו דמי ידו, משמע, שרק היות ושילם לו על ידו, על כן פטור הוא מלשלם על מלאכת ידו, אם כן, איך מהני תשלום דמי היד לעבד בכדי לפטור את החובל מלשלם לרב שבת של מלאכת העבד מעיקרא! ? ותירץ הרשב"א: מזיק ודאי לא יהיב טפי מהכי, דהא יהיב בין הרב ובין העבד שבת גדולה ושבת קטנה. משמע מדבריו שאף על פי שבסברא יש לחייבו בתשלום כפול, מכל מקום אי אפשר לחייבו אלא בתשלום אחד. ויש להוסיף בביאור הדבר על פי מה שהובא לעיל [פה ב הערה] 11 בשם ר' שמואל: דהא דפטור החובל מ"שבת גדולה" כאשר משלם את דמי היד, אינו משום שתשלום השבת נכלל בתשלום הנזק, אלא שכן הוא דינו: מעשה החבלה מחייב לשלם "נזק", וחיוב זה מפקיע את חיוב תשלומי השבת על מלאכה דמעיקרא. על כן, היות והוא משלם לעבד את דמי ידו, שוב אינו מחוייב לשלם לרב את דמי השבת. ב. ואם תאמר: הלא העבד מחוייב לעבוד את רבו, אם כן מדוע לא נחייב את העבד לשלם לרבו את מה שהוא מקבל כפיצוי על העבודה שאינו עובד! ? יש לומר: עבד שחלה פטור הוא מלעבוד, ויוצא לחירות בכלות שש שנים, אף על פי שלא שימש את רבו כל צרכו, ואף אם היה חולה רוב זמנו, אם עשה מלאכה כל שהיא יצא ידי חובתו כמו שמבואר בקידושין יז א - על פי תוספות.

וכן נותן הוא שבת קטנה [כשומר קישואין כל ימים שיפול למשכב] לרב על מה שמפסיד את מלאכתו של העבד בתקופה זו.

רבא אמר: בין "שבת גדולה" [נזק] בין "שבת קטנה" [כשומר קישואים] הכל ינתן לעבד  13  היות והוא הנחבל, וילקח בהן העבד קרקע והרב אוכל את הפירות של הקרקע כל ימי עבודת העבד עד שישתחרר.

 13.  א. כך היא גירסת התוספות בכתובות סה ב וכמה ראשונים. וכתב הרשב"א בטעם הדבר: דיותר שוה לו אכילת פירות של הכל מאשר עצם שבת קטנה בלבד. ופירות היוצאים מן הקרקע כל ימי היות העבד עמו יהיו לרב במקום מעשה ידיו הראשונים - רבינו יהונתן. [יעויין עוד ב"שיטה מקובצת" שהביא כמה ביאורים במחלוקת אביי ורבא עד כמה מחוייב העבד לפצות את רבו במה שהוא מקבל מן החובל.] ב. תוספות בסוגיין [וכן נוטה הרשב"א] גורסים ינתן הכל לרב כלומר, שבת קטנה לגמרי לרב, ושבת גדולה לוקח העבד קרקע והרב אוכל פירות, וכתבו דהכי מסתברא משום דמהיכי תיתי לומר שהעבד יקבל את השבת הקטנה! ? ורבינו יהונתן והרמ"ה תירצו: אי אפשר שתהיה השבת הקטנה לרב וגם השבת גדולה, כי אם כן נמצא שהרב מקבל מן העבד "שתי מלאכות": מלאכה שכנגד ה"שבת הקטנה" וגם מלאכה שכנגד ה"שבת הגדולה" שהוא אוכל את פירותיה, והרי אי אפשר לכוף עבד עברי לעשות שתי מלאכות, כדכתיב [דברים טו טז]: "כי טוב לו עמך".

ומפרשינן: פשיטא [דבר פשוט הוא], היכא דפיחת אצל עצמו ואצל רבו לא פיחת [ערכו של העבד ירד במה שנעשה בעל מום, אך לא בטלו ממלאכתו] והיכי דמי כגון דפסקיה [חתך] לריש אוניה [אזנו] או לריש נחיריה, באופן זה דבר פשוט הוא דהכל לעצמו, כי האדון לא נפסד כלום.

פיחת העבד על ידי החבלה אצל עצמו ואף אצל רבו כגון שקטע את ידו, היינו פלוגתא דאביי ורבא; לאביי: שבת גדולה לרב ושבת קטנה לעבד, ולרבא: הכל לעבד יקח בהן קרקע והרב אוכל פירות.  14 

 14.  על פי גירסת הגמרא שלפנינו, וכן משמע מפירוש רש"י. ובתוספות הביאו גירסא: פיחת אצל רבו ואצל עצמו לא פיחת ופירשו: כגון שהכהו על ידו וצמתה וסופה לחזור, לאביי בסוגיא דלעיל חשיב "נזק", ולרבא לא חשיב אלא "שבת". ועל כן לאביי משלם שבת גדולה לעבד ושבת קטנה לרב, ולרבא משלם שבתו שבכל יום לרב. ולדעת אביי, אף על פי שאין העבד מפסיד כלום, שהרי כשיצא מיד רבו יהיה שלם [וכל הטעם שהעבד מקבל "שבת גדולה" הוא כדי שיצא מבית רבו "ביד שלימה" כמו שכתבו תוספות לעיל], מכל מקום היות ויש לזה שם "נזק" זוכה בו העבד ולא הרב. [ב"שיטה מקובצת" הובאו דברי הרמ"ה ומשמע שגירסתו בתחילת סוגיא זו היתה: ואזדו לטעמייהו דאיתמר הקוטע יד עבד עברי של חבירו:. ולדברי תוספות אלו מיושבת גירסא זו היטב.]

שנינו במשנה: בושת - הכל לפי המבייש והמתבייש.

ומפרשינן: מני מתניתין כדעת מי נשנית משנתינו? לא רבי מאיר היא ולא רבי יהודה היא אלא כדעת רבי שמעון היא נשנית.

דתניא בברייתא: וכולן בין עשירים ובין עניים שביישו אותם,  15  אין שמין את העני לפי עניותו להקל, ולא את העשיר לפי עשרו להחמיר,  16  אלא רואין אותן כאילו הם בני חורין ולא עבדים, שאינם עשירים אלא שירדו מנכסיהם, ואין מעריכים אותם בפחות מכן, והכל שוין בדבר שהרי הן בני אברהם, יצחק ויעקב,  17  אלו הם דברי רבי מאיר.

 15.  כן הוא הפשטות. והרשב"א כתב: פירש הראב"ד ז"ל כולן בין המבייש בין המתבייש. ראה להלן בהערה 17.   16.  שהרי אין לדמי בושתו סוף - רש"י. [וכן כתב הראב"ד בביאור שיטת רבי שמעון: ולמה מוריד העשירים, לפי שאין דמים לבושת העשיר, כי בממון גדול לא יוכל לקבל בושת כמו שויו (וכמו שאמרו פד א) בן חורין מי אית ליה דמי.] וצריך ביאור, וכי בשביל שאין לבושתו סוף, נאמוד אותו כאילו הוא אדם אחר, ולא ניתן לו את מה שמגיע לו! ? וב"דברות משה" [נט א יח - ג] פירש את הדבר על פי מה שמצינו לעיל מז א דאזלינן לקולא בשומת הנזק, ועל כן אין אומדים בקיטע יד עבדו של חבירו את היד בפני עצמה, לומר כמה אדם רוצה ליטול כדי לקטוע יד עבד כזה, אלא משערים את כללות העבד - כמה פחת העבד מערכו. אבל אכתי צריך ביאור, כי התם ישנם שתי דרכים לשומא: שומא פרטית על היד ושומא כללית על כל העבד, ואזלינן לקולא, מה שאין כן הכא שאין אנו הולכים אחרי שומא אחרת, אלא נותנים לו בבושתו כאילו הוא אדם אחר, ומהיכי תיתי לומר כן! ? וצריך לומר: היות ואי אפשר לשום אותו כמות שהוא, שהרי אין לבושתו סוף, על כרחינו אנו שמים אותו כאילו הוא אדם בינוני. עוד צריך ביאור: מדוע לענין צער אומדים כל אדם לפי מה שהוא, כמו שכתב הרמב"ם [חובל ומזיק ב טו], ומאי שנא צער מבושת! ? ובתוספות כתבו בטעם הדבר: כי יש עשירים שאין מתביישים יותר מבני חורין שירדו, וכן עניים, ואין יכולין לדקדק עליהן כל כך איזה מהן מתבייש כאילו ירד ואיזה מתבייש יותר או פחות. כלומר היות וקשה לשער את הבושת של כל אחד ואחד על כן תיקנו להשוות את השומא לכולן.   17.  נתפרש על פי פשוטו ש"וכולן רואין אותן" מתייחס אל המתבייש, והראב"ד כתב: לא ידענו האי "כולן" אי קאי נמי על המבייש כמתבייש, או על המתבייש לבדו, אבל מדקאמר שהן בני אברהם יצחק ויעקב מיתחזי דעל המבייש נמי קאמר. שאין אומרים זה העני הפחות איך בייש אדם חשוב ועשיר כזה, אלא שזה מורידין דרגא אחת וזה מעלין דרגא אחרת עד שימצאו שוין ויהיו כל התשלומין שוין.

רבי יהודה אומר: אין הכל שוין בדבר אלא בושת הגדול מעריכים לפי גודלו ואת בושת הקטן מעריכים לפי קטנו.

רבי שמעון אומר: אין מעריכים כל אחד לפי מה שהוא, אלא העשירים רואין אותן כדי לשער את בושתן, כאילו הם בני חורין שירדו מנכסיהם; עניים משערין אותם כפחותין שבהן [שבעניים] ולקולא, דכיון דעני הוא, בושתו קלה משל עשיר.  18  השתא, מני מתניתין, אי רבי מאיר היא, הרי מתניתין קתני: הכל לפי המבייש והמתבייש ומשערים כל אחד ואחד לפי מה שהוא ואילו לדעת רבי מאיד כולהו בהדי הדדי נינהו [כולם שוים]!?  19 

 18.  כתב הראב"ד: ורבי שמעון מוריד את העשירים אצל העניים המיוחסים, והעניים כפחיתותם, ולמה מוריד העשירים לפי שאין דמים לבושת העשיר. וראה מה שנכתב לעיל בביאור סברא זו, אך לא נתפרש טעם מדוע פוחתים בהערכת בושתם של העניים. ובמאירי כתב: עשירים גדולים אין דנים אותם בכמה אינם רוצים להתבייש, שמצד עשרו הרי הוא נותן ממון רב שלא להתבייש בכלום, אלא רואים את כבודם מצדדים אחרים, ולענין העושר רואין אותן כבני חורין שירדו מנכסיהם קצת ירידה, מפני שאף המביישים בני אברהם יצחק ויעקב הם ואין בושת הבא מצידם כדאי להחמיר בו כל כך, ומכל מקום העניים הגמורים שנתביישו, רואים אותם כפחותים שבעניים, והם שנתדלדלו מכל וכל עד שפרח כבודם, הכל להקל אצל המבייש, ומכל מקום אין אנו מקילים אלא מצד העושר, הא כל שמצד שאר המעלות או הפחיתות הכל לפי המבייש והמתבייש.   19.  לפי מה שהועתק מדברי המאירי בסוף ההערה הקודמת משמע שאליבא דרבי מאיר כולם נידונים בשוה, הן מצד ממונם והן מצד שאר המעלות, כי אם תאמר שרק לגבי ממונם אמר רבי מאיר כולם כבני חורין שירדו מנכסיהם ולא לגבי שאר המעלות [כפי שכתב המאירי אליבא דרבי שמעון], אם כן יש לפרש את דברי המשנה "הכל לפי המבייש והמתבייש" לענין שאר המעלות.

ואי תימא רבי יהודה היא, הרי מתניתין קתני [להלן עמוד ב] המבייש את הסומא חייב, ואילו רבי יהודה אומר  20  סומא אין לו בושת!?

 20.  בברייתא בסוף עמוד ב.

אלא לאו, על כרחך, רבי שמעון היא. ודחינן: אפילו תימא [יכול אתה לומר] רבי יהודה היא משום דכי אמר רבי יהודה: סומא אין לו בושת היינו למשקל מיניה שאם בייש הסומא את אחרים אין מוציאים ממנו ממון, ויליף לה רבי יהודה מקראי [לקמן].

אבל למיתבא ליה, כלומר, לחייב את מי שבייש אותו, יהבינן ליה, ומתניתין דקתני: המבייש את הסומא חייב אתיא שפיר אפילו כרבי יהודה, וגם מתניתין דידן דקתני: הכל לפי המבייש והמתבייש, יש להעמידה אף כרבי יהודה.

ומהדרינן: והרי אי אפשר להעמיד את משנתינו כרבי יהודה, דהא מדקתני סיפא [דמתניתין בעמוד ב]: המבייש את הישן חייב וישן שבייש פטור ולא קתני נמי: המבייש את הסומא חייב וסומא שבייש פטור,  21  מכלל דסבר תנא דמתניתין לא שנא הכי ולא שנא הכי ואין חילוק בין מבייש את הסומא לבין סומא שבייש, ובשניהם חייב, אם כן מתניתין דלא כרבי יהודה היא.

 21.  להלן עמוד ב אמרו שרבי יהודה פוטר את הסומא מכל מצוות ומשפטים שבתורה, אם כן מאי מקשה אמאי לא קתני סומא שבייש פטור, הא ליכא בזה שום רבותא היות ופטור מן הכל! ? והנה רש"י [לקמן צח ב] והגהות אשר"י [פרק החובל סימן ט] סבירא להו דקטן שהזיק ואחר כך הגדיל חייב לשלם, ומסתבר לומר דאף סומא שהזיק ואחר כך נתרפא בדרך נס יש לחייבו, אם סיבת הפטור בשעה שהיה סומא היא מפאת שהוא פטור מכל המצוות, אבל לענין בושת, דאיכא ילפותא מיוחדת לפוטרו מתשלומין, יש לומר דאף על פי שאחר כך חזר ונתרפא, אין לחייבו. אם כן אתי שפיר דמקשה אי מתניתין רבי יהודה היא אמאי לא קתני סומא שבייש פטור - על פי חידושי רבי מאיר שמחה.

אלא מחוורתא [דבר ברור ומחוור הוא]: מתניתין רבי שמעון היא, ולא רבי מאיר, ולא רבי יהודה.

שואלת הגמרא: מאן תנא להא דתנו רבנן [מי הוא התנא ששנה את הברייתא דלקמן]?

אדם שנתכוון לבייש את הקטן ולא בייש אלא את הגדול, נותן לגדול שהתבייש, כשיעור דמי בושתו של הקטן שהיה סבור לביישו.  22 

 22.  א. כי כלפי בושתו של גדול נחשב כאילו בייש שלא בכוונה - על פי ראב"ד ו"חידושי הרי"ם". וצריך לומר דלא דמי למי שהתכוין להזיק ולא התכוין לבייש שמחוייב לשלם דמי בושתו [לעיל כז א], משום דהתם סוף סוף נתכוין אל המעשה שהוא עשה, וכאן הוי כמו שלא נתכוין אל אותו מעשה, וראה "פני יהושע" על תוספות ד"ה עד. ב. אם התכוין לבייש גוי ונמצא שבייש ישראל לפי דברי ה"פני יהושע" חייב לשלם וה"אור שמח" סובר שהוא פטור היות ולא התכוין לבייש בר חיובא, ולא דמי לעבד, ראה שם - דבר יעקב.

אדם שנתכוון לבייש את העבד ובייש את בן חורין במקומו, נותן לאותו בן חורין כשיעור דמי בושתו של עבד שהיה סבור לבייש.

מני מתניתין, הא אי אפשר להעמידה לא כרבי מאיר, ולא כרבי יהודה ולא כרבי שמעון!?

ומפרשינן לקושיין: קא סלקא דעתך מאי "קטן" דקתני - קטן בנכסים [עני] ומאי "גדול" דקתני - גדול בנכסים [עשיר].

אם כן, כמי יש להעמיד ברייתא זו: אי רבי מאיר הוא תנא דברייתא, אי אפשר לומר כן, דהא אמר רבי מאיר: כולהו בהדי הדדי נינהו [כולם שוים] בתשלום בושתן, ואילו בברייתא מבואר דאיכא "דמי בושתו של גדול", ואיכא "דמי בושתו של קטן"!? ואי רבי יהודה הוא תנא דברייתא, גם זה אי אפשר לומר, דהא אמר רבי יהודה [פז א]: אין לעבדים בושת, ואילו בברייתא מבואר דאיכא "דמי בושתו של עבד"!?

ואי תנא דברייתא רבי שמעון הוא, הא נמי תיקשי: דהא אמר רבי שמעון: נתכוון לבייש את זה ובייש את זה פטור.

ומפרשינן: מאי טעמא? כלומר, מנין לנו שרבי שמעון פוטר את המבייש במקרה זה?

כקטלא [הריגה] מה קטלא אינו חייב לדעת רבי שמעון עד דמתכוון ליה, דכתיב [דברים יט יא]: "וארב לו וקם עליו והכהו נפש ומת" ודרש רבי שמעון: "וארב לו" - עד שיתכוון לו.  23 

 23.  א. רש"י. כתבו התוספות: לא ילפינן בושת מקטלא, ולהכי מיבעיא לן תרי קראי: חד לקטלא - דנתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור, וחד לבושת - דנתכוין לבייש את זה ובייש את זה פטור. וב"שיטה מקובצת" הביא בשם הרב ר' ישעיה דהא דאמרינן: והחזיקה במבושיו - עד שיתכוין, לא הוי דרשא מיוחדת לפטור בנתכוין לזה ובייש את זה, אלא דבהך קרא משמע דבעי כוונה, ולרבנן דבקטלא נתכוין לזה והרג את זה חשיב כוונה - הוא הדין לענין בושת, ולרבי שמעון דלא חשיב כוונה לענין קטלא, הוא הדין נמי לענין בושת. וראה בהערה להלן עמוד ב דפלוגתת תוספות ורבי ישעיה הויא בגדר דין כוונה לענין בושת. ב. הרמב"ם פסק [רוצח ד א] דמתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור, וכרבי שמעון. ומאידך לענין בושת פסק הרמב"ם [חובל ומזיק א יד] דנתכוין לבייש את הקטן ובייש את הגדול חייב, אלא נותן לגדול דמי בשתו של קטן, ודלא כרבי שמעון. וכתב בחידושי רבי אריה ליב מאלין סימן עא שהרמב"ם פסק כרבנן שאם מתכוין לאחד ופגע באחר נחשב מעשה בכוונה, ואף על פי כן לעניין רציחה פטור הוא, כרבי שמעון, משום דאף כשאין חסרון מצד המעשה, מכל מקום לענין רציחה נאמר דין חדש דבעינן כוונה אל הנרצח.

בושת נמי אינו חייב לדעת רבי שמעון עד דמיכוין ליה, דכתיב [דברים כה יא]: "כי ינצו אנשים יחדו, איש ואחיו, וקרבה אשת האחד להציל את אישה מיד מכהו, ושלחה ידה והחזיקה במבושיו". ואף בזו ידרוש רבי שמעון: "במבושיו" - עד שיתכוון לו.

אם כן, כדעת מי נעמיד את הברייתא, הרי כרבי מאיר וכרבי יהודה אי אפשר להעמיד אותה, ואף לא כדעת רבי שמעון, שהרי רבי שמעון פוטר את מי שנתכוון לבייש את זה ובייש את זה, והברייתא מחייבת!?

ומשנינן: לעולם [באמת] תנא דברייתא רבי יהודה הוא, וכי קאמר רבי יהודה: אין לעבדים בושת לאו משום דעבדים אינם בני בושת, אלא דמגזירת הכתוב המבייש את העבדים פטור, ואין צריך למיתבא להו [לתת להם] דמי בושתם [כדיליף לקמן פח א].

אבל מודה רבי יהודה שיש להם בושת, ולעניין למישם ולהעריך את בושתו של העבד, כדי לתת לבן חורין, שיימינן בהו, בכמה יתרצה עבד זה [שנתכוון לביישו] שיעשו לו בושת זו,  24  ואותה שומא יתנו לבן חורין שהוא בייש.

 24.  רש"י. משמע, שמשערים כמה אדם רוצה ליטול כדי להסכים שיביישוהו, ולא כמה אדם מוכן לתת כדי שלא יביישוהו. [ומה שכתב רש"י בכמה יתרצה עבד זה כו' הכוונה - אם היה לו ממון.] וב"שיטה מקובצת" בשם גאון כתב: כמה אדם מתבייש אם מביישים את עבדו.

ואי בעית אימא: אפילו תימא תנא דברייתא רבי מאיר הוא, כי מי סברת לפרש - "גדול" - גדול בנכסים, "קטן" - קטן בנכסים, כדקא סלקא דעתך.

לא כן הוא, אלא "גדול" - גדול ממש [בגיל] ו"קטן" - קטן ממש, ואינו דומה המבייש את הגדול למבייש את הקטן, לפיכך, נתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול, אינו נותן לו דמי בשתו של גדול אלא דמי בשתו של קטן.

ופרכינן: וכי קטן בר בושת הוא!? הלא אינו בן דעת להתבייש!?

ומשנינן: אין, אכן יש קטן שהוא בן בושת, וכדאמר רב פפא לפרש ברייתא אחרת [לקמן עמוד ב]: שייך בושת בקטן דמיכלמו ליה ומיכלם [שמצטער כאשר מזכירים לו דבר שהוא מתבייש בו].  25 

 25.  על פי רש"י. ובמאירי כתב: שהוא עומד נכלם כשמכלימים אותו. ואף על פי שהוא מבייש את עצמו, ואינו מקפיד על מה שהוא עושה, כשמכלימים אותו אחרים הוא נכלם - ראב"ד.

הכא נמי בברייתא דנתכוין לבייש את זה ובייש את זה.


דף פו - ב

מיירי בקטן דמיכלמו ליה ומיכלם.

מתניתין:

המבייש את הערום חייב, ומפרש לה בגמרא.

המבייש את הסומא חייב, כי אף על פי שאינו רואה, מכל מקום מתבייש הוא בלבו, כשהוא יודע שזילזלו בו בפני רבים.  1 

 1.  מאירי.

והמבייש את הישן חייב,  2  ומאידך - ישן שבייש פטור.  3  נפל מן הגג והזיק ובייש, אם ב"רוח שאינה מצויה" נפל, חייב על הנזק כדילפינן לעיל [פה ב] מ"פצע תחת פצע" - לחייב על שוגג כמזיד ועל אונס כרצון.

 2.  כי כאשר הקיץ משנתו הרגיש בבושתו, וקא משמע לן דאף על גב דבשעה שביישו לא נתבייש, וכשנתבייש אחרי שהקיץ הרי כבר כלה מעשה הביוש ולא הוי אלא כגרמא בעלמא, מכל מקום חייב - תוספות יום טוב.   3.  צריך עיון, מאי איריא הך דנקט ישן שבייש פטור, הא בכל ארבעה דברים [חוץ מנזק] ישן פטור, כמבואר לעיל כו א?! ויש לומר: לאו לגופיה איצטריך, אלא לדיוקא, לאשמעינן דסומא שבייש חייב, מדלא קתני פטור, כדקתני ישן שבייש פטור, דלא כרבי יהודה, כדאמרינן לעיל עמוד א.

ופטור הוא מריפוי שבת וצער דבעינן דומיא ד"כי יריבון אנשים" [שמות כא יח] דהיינו או מזיד או קרוב למזיד.  4 

 4.  רש"י כו א ד"ה נזק אין.

וכל שכן שפטור הוא מתשלום על הבושת שבייש.

ואם ב"רוח מצויה" נפל, חייב הוא בנזק, צער, ריפוי ושבת, היות וקרוב למזיד הוא, ופטור על הבושת, שנאמר [דברים כה יא]: "ושלחה ידה והחזיקה במבושיו", משמע, שבכוונה עשתה כן, לפיכך, אינו חייב על הבושת עד שיהא מתכוין.  5 

 5.  א. כך היא גירסת הרי"ף והרא"ש. ובמשנה שבמאירי גרסינן: אינו חייב עד שיתכוין לשלוח. ב. תניא לעיל כז א: ממשמע שנאמר: "ושלחה ידה" איני יודע שהחזיקה, מה תלמוד לומר: "והחזיקה" לומר לך כיון שנתכוין להזיק, אף על פי שלא נתכוין לבייש. וכתב רבינו יהונתן [בפירוש המשנה כאן]: מ"ושלחה ידה" נראה שנתכוונה לבייש, ומ"החזיקה" משמע שנתכוונה להזיקו, שבחוזק גדול אוחזתם למעך אותם או לשומו דכא, וקא משמע לן שכיון שנתכוונה להזיק, אף על פי שלא נתכוונה לבייש - "וקצותה את כפה", ממון ולא ממש. ג. בחידושי רבי אריה ליב מאלין סימן עא חקר בהא דבעינן כוונה לענין בושת, האם גדר הדין הוי דבלא כוונה חסר במעשה היזק שלו, או דמצד המעשה מזיק בושת הוי כמו שאר ארבעה דברים, אלא דנאמר דין מיוחד של כוונה שיתכוין למעשה שהוא עושה. ולפי זה ביאר ר' ליב מאלין את פלוגתת התוספות והרב ר' ישעיה [הובאו דבריהם בהערה לעיל עמוד א] אם אפשר ללמוד פטורא דנתכוין לבייש את זה ובייש את זה, מהא דנתכוין להרוג את זה והרג את זה: תוספות סוברים: כוונה בבושת אינה דין במעשה ההיזק, אלא הוי דין נפרד של כוונה [ועל כן כתבו תוספות נג ב ד"ה שור דמהני כוונה גם אחרי מעשה ההיזק,] אם כן לא שייך ללמוד דין כוונה בבושת מדין כוונה ברציחה, ובכל דין בעינן דרשא בפני עצמה. והרב ר' ישעיה סובר: דדין כוונה הוא במעשה היזק ומשום הכי מיתלא תלי בקטלא, דאם שם חשוב מעשה רציחה במתכוין, גם לענין בושת חשוב מעשה היזק במתכוין. וכן דעת הרמב"ם [נזקי ממון יד טו] שיש חיוב בושת באש, כי הא דבעינן כוונה הוא הגדרה בעצם המעשה, והיכא דלא שייך כוונה הוי כאדם שהזיק בכוונה.

גמרא:

תנו רבנן: בייש אותו כשהוא ערום חייב לשלם לו ומכל מקום אינו דומה אם בייש אותו כשהוא ערום לבייש אותו כשהוא לבוש, וכשאומדים את הבושת, אומדים כמה רוצה אדם ערום ליטול כדי שיעשו לו בושת זו,  6  ואין אומדים דבר זה באדם לבוש.

 6.  על פי רש"י בסוף עמוד א, ראה שם בהערה. וכן דעת הרמ"ה [הובאו דבריו ב"שיטה מקובצת" פג ב].

וכן אם בייש אותו בבית המרחץ חייב לשלם לו, ואינו דומה אם בייש אותו בבית המרחץ, שבני אדם עומדים שם ערומים, ואין להם בושת כל כך, לבייש אותו כשהוא בשוק. אמר מר בברייתא: ביישו ערום חייב.

ומתמהינן: אמאי, וכי ערום בר בושת הוא!? כיון שאינו מקפיד ללכת ערום בפני בני אדם, מה שייך לבייש אותו, הרי הוא מבוייש ועומד!?  7 

 7.  א. רש"י. כי אין לך שוטה גדול מזו ואין לו בושת כלל - "ים של שלמה". לפי זה מי שרקק בו או שסטר את לחיו פטור, כשוטה שאין לו בושת כלל, [וב"שלטי הגבורים" אות ג כתוב: לאו בר בושת הוא ואפילו כו' רוקקין בו אינו מתבייש.] וכן דעת הרמב"ם שכתב [חובל ומזיק ג ב]: המבייש את הערום או את מי שהוא במרחץ פטור, ולא חילק באופני הביוש. [וצריך תלמוד לדברי ה"ים של שלמה", ערום בבית המרחץ, אמאי נידון כשוטה הלא כך הוא דרך בני אדם! ?] אבל תוספות כתבו: דפשיטא דערום בר בושת הוא אם רוקק בו או סטרו. ומה שהקשתה הגמרא "ערום בר בושת הוא", "בית המרחץ בר בושת הוא", הוא משום דמשמע שבייש אותו במה שהוא ערום, דהיינו שמגלה את גופו ומערימו. [ועל כן קתני ביישו ערום ולא קתני בייש את הערום - "שיטה מקובצת" בשם הרא"ש]. ועל זה מקשה הגמרא וכי בר בושת הוא, כלומר היאך יכול לביישו בהערמה אם הוא כבר ערום. ב. הקשה הב"ח [תכ כד]: לפירוש רש"י והרמב"ם מאי פריך הכא ערום בר בושת הוא, הלא אף על גב דאדם רשאי לבייש את עצמו, מכל מקום אחרים שמביישים אותו חייבים [כדאמר רבי עקיבא לקמן צ ב]! ? ותירץ: ערום שאני, דכיון דמבזה את עצמו כל כך שהולך ערום בשוק, אינו מקפיד כלל על שום בושת, מה שאין הא דלקמן דלא מיירי אלא בקצת בושת, דומיא דאותה אשה שגילתה את ראשה בלבד, [לשון הב"ח משמע כה"שלטי גבורים" שבמציאות אינו מתבייש, ולדברי ה"ים של שלמה" יש לומר: אשה שמגלה את ראשה, אינה נחשבת כשוטה שאין לו בושת, היות ואין כאן אלא קצת בושת.] עוד יש לומר: יש לחלק בין אדם שמבייש את חבירו באותה שעה שהוא מבייש את עצמו, לבין אם בהזדמנות אחרת בייש את עצמו. ג. ביבמות סג ב איתא: "אמר נבל בלבו אין אלהים" וגו' במתניתא תנא: אלו אנשי ברבריא ואנשי מרטנאי שמהלכין ערומים בשוק, שאין לך משוקץ ומתועב לפני המקום יותר ממי שמהלך בשוק ערום. ולכאורה יש לומר שבאנשים כאלו שייך בושת ברקיקה וסטירה, היות שדרך מקומם שלא להקפיד על הלבוש, אך מדברי הרמב"ם שגם במרחץ, שדרך בני אדם לילך ערומים, לא שייך בושת, הוא הדין נמי באנשי ברבריא ואנשי מרטנאי.

אמר [פירש] רב פפא: לא מיירי באדם שאינו מקפיד על בושתו, ומהלך ערום בפני בני אדם, אלא מאי "ערום" דברייתא: כגון דאתא זיקא כרכינהו למאניה [הרוח נשבה בו, כרכה את בגדיו והרימה קצת את שולי בגדו]  8  ואתא הוא דלינהו טפי [הוסיף להרים את הבגד] וביישיה.  9 

 8.  א. כתבו התוספות: דוקא אם אתא זיקא ודלינהו למאניה, אבל אם הוא עצמו דלינהו, ובא חבירו ודלינהו טפי - פטור, כיון שזה אינו מקפיד, או שמא ה"ה אם הוא עצמו דלינהו, והא דנקט אתא זיקא, אורחא דמילתא נקט. ויש לבאר את ספיקם כך: הרי שנינו לקמן צא ב שמי שבייש את חבירו אינו יכול להפטר בכך שהוא יוכיח שחבירו בייש את עצמו בהזדמנות אחרת, אם כן יש לומר שגם הכא, אף על פי שהוא בייש את עצמו בגילוי גופו, אין זה פוטר את חבירו, או יש לומר אם הוא גילה את גופו הרי מוכח שהוא איננו מקפיד על כך, אם כן אף אם יבוא חבירו ויוסיף על כך יהיה פטור, וראה מה שהובא בהערה הקודמת בשם הב"ח. [ברשב"א גם כן משמע לפטורא, ראה שם.] ב. לקמן צא א אמר רב פפא: לא שנו שאדם חייב אם רקק בחבירו, אלא אם רקק בגופו של חבירו, אבל אם הגיע הרוק בבגדו, הרי זה כמבייש בדברים שהוא פטור מלשלם, אם כן תיקשי: אמאי מחוייב בתשלומי בושת אם הגביה את בגדו, הרי לא נגע בגופו של חבירו! ? ויש לומר: היות שגילה את גופו, הרי זה כהגיע הרוק לגופו, אף על פי שהוא לא נגע בגופו - על פי חידושי הרי"ם. לפי זה, אם הרים את חלוקו העליון, ונתגלה הבגד שתחתיו, אינו חייב בתשלומין, והכא מיירי בסתם אדם שלבוש חלוק אחד בלבד, וכשהרים אותו נתגלה גופו - על פי "חסדי דוד".   9.  תיבת "וביישיה" לכאורה מיותרת - "בית אהרן". וב"שיטה מקובצת" בשם גאון כתוב: ואתא איהו דלינהו טפי, ואמר ראו איש פלוני זה שעומד ערום. וצריך תלמוד: מה צורך בדיבור זה, מדוע אינו מתחייב על ידי פעולת הגבהת הבגד לחוד! ? ועוד, הרי ביישו בדברים פטור [צא א] ואיך דיבורו יחייבו בתשלומים! ? אך על כל פנים לדברי הגאון מתיישבת הערת ה"בית אהרן".

אמר מר בברייתא: ביישו בבית המרחץ חייב.

ומתמהינן: אמאי, וכי בית המרחץ בר בושת הוא!? הרי כולם עומדים שם ערומים ואין להם בושת!?  10  אמר [פירש] רב פפא: לא מיירי בבית המרחץ ממש, שכולם עומדים שם ערומים, אלא שביישו על גב הנהר שגילה הוא קצת את גופו כדי לרחוץ רגליו או שוקיו, וזה בא ועשאו ערום.  11 

 10.  רש"י. ולשיטת תוספות יש לפרש כך: מה שייך לבייש בהערמה, הרי הוא כבר ערום. ולשיטת רש"י יש לתמוה, מאי מקשה, בשלמא מי שמהלך ערום בשוק, אות הוא שאינו חס על כבודו וכשוטה הוא, אבל בבית המרחץ, הרי כולם עומדים כך, ואמאי יהיה המביישו פטור! ? ויש שתירצו: כאן מודה רש"י לפירוש התוספות, כי אמנם מעיקרא הבינה הגמרא ש"ערום שביישו" הוא כפשוטו - שבייש מי שמהלך ערום בשוק, אך כשתירצה הגמרא דמיירי באופן שהרים את בגדו, אם כן לא מיירי באדם ערום [שהרי אינו ערום לגמרי], אלא בבושת של ערמימות. ולפי זה אף סיפא דבית המרחץ יש לפרש באדם לבוש שהיה בבית המרחץ, ובא אחד והפשיטו, ומקשינן: וכי בר בושת הוא מקום זה, הלא כולם עומדים כך, ואין להם בושת במה שהם ערומים, ומה בושת יש במה שהפשיטו [ראה כעין זה ב"שיטה מקובצת" בשם גאון. ולפי זה אם יבייש אותו ברוק וכיוצא פשיטא דחייב, אך ברמב"ם משמע שבכל גווני פטור.]   11.  רשב"א. ולדבריו, ביישו ערום חייב, כי הוא לא בייש את עצמו, אלא הרוח ביישתו; ביישו בבית המרחץ חייב, אף שהוא גילה את בשרו, כי הוא גילה את עצמו בעל כרחו כדי לרחוץ את גופו, וחבירו גילה אותו ללא צורך וכדי לביישו. וב"ים של שלמה" פירש: אף שדרך העולם לפעמים מגולים על גב הנהר, מכל מקום מאחר שזה היה לבוש - חייב. וכעין זה ב"שיטה מקובצת" בשם הרב ר' ישעיה: שיש בני אדם שאין מפשיטין בגדיהן כשרוחצים בנהר, עד שהם בתוך המים. ובשם גאון כתב ב"שיטה מקובצת": על גבי הנהר ועיכבו מלירד שם כדי להסתכל בו [ובמאירי על אתא זיקא כרכינהו למאניה כתב שעיכב את כנפיו שלא לחזור ולכסותו]. וחידוש יש בדבריהם, כי הרי אינו עושה מעשה כדי לבייש, אלא מונע את המתבייש שלא יוכל להנצל מן הבושה. [והוי כמו אדם שהיה בחדר ואהדקיה באינדרונא שאינו חייב בשבת לדברי הרא"ש כפי שהובא לעיל פה ב בהערות.]

בעי [הסתפק] רבי אבא בר ממל: בייש אותו כשהוא ישן ומת מתוך השינה ולא הכיר בבושת שעשה לו זה מהו דינו?

ושאלינן: מאי קמבעיא ליה [מה הם צדדי הספק]?

אמר [פירש] רב זביד: הכי קמבעיא ליה: האם חיוב בושת משום כיסופא וחפיית פנים  12  הוא, והא מית ליה, והיות שלא נודעה לו בושתו, הרי לא חפו פניו, ולית ליה כיסופא.  13 

 12.  רש"י. והוא מלשון הכתוב [אסתר ז ח]: "ופני המן חפו" ומתרגמינן "איתחפיאו בהתא" - התכסו בושה.   13.  שמעת מינה, המבייש את המת פטור. לפיכך, אף על פי שמי שמבזה את החכם לאחר מותו בר נידוי הוא, כדמוכח בברכות יט א, מכל מקום הא דאמרינן בירושלמי [הלכה ו] דהמבייש את החכם קונסים אותו לשלם ליטרא דדהבא, אם ביישו לאחר מותו פטור הוא, כי ליטרא דדהבא זו דמי בשתו הוא, ואין בושת למת - שו"ת ריב"ש סימן כז. [ואף על פי שתלמיד חכם שאני משאר כל אדם, כי לכבוד תורתו מחייבים אותו אף על ביוש בדברים, כמו שכתב הרמב"ם והריב"ש בתשובה רטז, מכל מקום לענין לאחר מותו אין חילוק בין תלמיד חכם לשאר כל העם.]

או דלמא, חיוב בושת משום זילותא הוא,  14  שמזלזל בכבודו בפני רבים, ואף על פי שהוא אינו מכיר בכך, סוף סוף הא אוזליה [זילזל בכבודו],  15  לפיכך, המבייש את הישן ומת משלם דמי בושתו ליורשיו.  16  תא שמע מברייתא דמשום זילותא הוא, ואם ביישו ומת חייב:

 14.  אם תימצי לומר משום זילותא, יש לומר אף משום זילותא, ויש לומר משום זילותא ולא משום כיסופא - על פי "לחם משנה" [ג ג] ונפקא מינה: האם בייש את הישן ומת חייב לשלם ליורשים כמו שמשלם מי שבייש את הישן וניעור משנתו ונודעה לו בושתו. והנה מבואר בסמוך של"שוטה" אין כיסופא ולא זילותא, כי אין לך בושת גדולה מזו, ובאדם שהוא לפעמים שוטה ולפעים פקח, ובייש אותו כאשר היה שוטה, יש לומר: זילותא אין כאן, אבל כיסופא - כאשר תעבור שטותו יש כאן, אמנם ב"מנחת חינוך" מצוה מט אות יג כתב על פי המבואר בסוגיא כאן שהמביישו פטור. [ראה להלן הערה 18.]   15.  על כן מצינו שיש חיוב כיבוד והידור לתלמיד חכם סומא [קידושין לג א], כי אמנם הוא אינו מרגיש בכך, אבל כיבוד והידור יש כאן - על פי "גינת וורדים".   16.  לפי דרכך למדת שהיורש יורש תשלומי חמשה דברים - מאירי.

רבי מאיר אומר: חרש וקטן יש להן בושת, והמביישן חייב; שוטה אין לו בושת והמביישו פטור.

אי אמרת בשלמא חיוב דבושת משום זילותא הוא, היינו דקתני קטן יש לו בושת, שאף על פי שאינו מבין ומכיר בבושתו, והרי הוא כמבייש את הישן, מכל מקום הרי זילזל בכבודו, וחייב.  17 

 17.  א. מחרש לא הביאו ראיה, כי היות ויש לו דעת קלושה, כדאיתא ביבמות קיג א, אם כן יש לומר שהוא עצמו מרגיש בבשתו. [ומכל מקום אינו דומה מבייש חרש למי שבייש פקח - מאירי.] ב. בברייתא מבואר להדיא שחרש יש לו בושת, וכן פסק הרמב"ם [חובל ומזיק ג ד] ויש לתמוה במה שכתב הרמב"ם [נערה ב יא] בחרשת שנאנסה שאינו משלם לה אלא צער ולא בושת! ? - מנחת חינוך מצוה סא אות כא - ו. ואין לומר: חיוב תשלומי אונס ומפתה אינם כחיוב חובל ומזיק, שהרי "נזק" לדעת הרמב"ם [חובל ומזיק ה ו] הוא "קנס" והמודה בקנס פטור ואילו "פגם" באונס ומפתה הוא חוב "ממון" [נערה ב יב], כי אם באת לחלק ביניהם ולומר שחרשת איננה שייכת לפרשת אונס ומפתה, ועל כן פטרוהו מתשלום בושתה, אם כן אף מן הצער יש לפוטרו מאותו הטעם, ואם חייב האונס בצער החרשת [ובפשוטו הוא תשלום "ממון" מדין אונס, ולא תשלום "קנס" מדין חובל], אם כן, חרשת הרי היא בכלל פרשת אונס ומפתה, ומה שפטרו אותו מבושת הוא היות ולחרשת אין בושת, ותיקשי הא קיימא לן יש לחרש בושת וכדפסק הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק! ?

אלא אי אמרת חיובא דבושת משום כיסופא הוא, אמאי חייב, וכי קטן בר בושת הוא, והרי אינו מכיר בבושתו!?

ומתמהינן: אלא מאי בעית למימר: משום זילותא, אם כן תיקשי לך: אפילו שוטה נמי יתחייב המבייש אותו, דהא אף גב דלית ליה "כסיפותא", מכל מקום "זילותא" שייך אצלו!? אמרי [תירצו] בני הישיבה: לא שייך "זילותא" אצל שוטה, כי אין לך בושת וזילותא גדולה מזו, ולא שייך להוסיף זלזול לאדם פחות ונקלה כשוטה.

ושאלינן: מכל מקום ניפשוט מינה [מהברייתא] דמשום "זילותא" הוא, דאי משום "כיסופא", וכי קטן בר כיסופא הוא!?

ודחינן: לעולם משום "כיסופא" הוא, ואף אצל קטן שייך כיסופא, וכדאמר רב פפא לקמן דשייך בושת בקטן שגדל קצת דמיכלמו ליה ומיכלם [שמצטער כאשר מזכירים לו דבר שהוא מתבייש בו].

הכי נמי לא מיירי בכל קטן  18  אלא בגדול קצת דמיכלמו ליה ומיכלם.

 18.  יש שהקשו, לשיטת רבינו שמשון [הובאו דבריו לעיל פה א הערה 14] שחיוב צער אינו מתייחס לשעת ההיזק בלבד, אלא גם על הצער המתמשך הוא חייב, אם כן, אמאי בקטן דמיכלמו ליה ולא מיכלם, אין חיוב "בושת", הלא כשיגדל יתבייש כשיזכירו לו מה שעשו לו בקטנותו! ? ויש לומר: הא דמחייבינן בצער המתמשך אינו אלא באופן שהוא המשך ישיר למעשה שנעשה בשעת ההיזק [כצער הבתולים וכצער קטיעת ידו ורגלו עד שיתרפא], אבל הכא, כשיזכירו לו את בושתו, דבר חדש הוא, ולא הוי אלא גרמא [וכן משמע בשו"ת הרא"ש (קא ב) דפשיטא לכולי עלמא שאין מתחייבים על בושת הבא לאחר זמן על ידי שמזכירים לו את בושתו.]

רב פפא אמר: הכי קמבעיא ליה לרבי אבא בר ממל: האם חיובא דבושת משום כיסופא דידיה דווקא הוא, והא מיית ליה ולא איכסיף.

או דלמא חיובא דבושת אף  19  משום בושת משפחה הוא, שהם מתביישים במה שזילזלו בכבודו של קרובם, ואף על פי שמת ולא נודעה לו בושתו, הרי בני משפחתו מתביישים.

 19.  א. בפשוטו יש לפרש דבודאי עיקר בושת כיסופא דידיה הוא, אלא דמספקא ליה אם שייך אף בושת דמשפחה, לפיכך המבייש את הגר חייב [רמב"ם ג ד] אף על פי שאין לו משפחה [ובפשוטו בייש גר ישן ומת הוי בכלל ספיקא דרבי אבא בר ממל] אך ב"לחם משנה" משמע דמספקא ליה אם בושת משפחה דוקא. ב. אם תימצי לומר דיש חיוב גם משום בושת משפחה, יש לעיין מדוע אין חיוב תשלומין נפרד לבני המשפחה, בכל בושת ובושת! ? עוד צריך תלמוד הלא לקמן צא א מבואר דביישו בדברים פטור, ואפילו אם רקק בו והגיע הרוק לבגדו פטור הוא, היות ובעינן שיפגע בגופו, אם כן מאי טעמא יש חיוב תשלומין על בושת המשפחה, הרי לא בייש אותם בגופם, והוה ליה כמבייש בדברים! ? [וכן איתא בכתובות סו א דאין חיוב תשלום בושת למשפחת עני בן טובים היות ולא הזיק את גופם.] ויש שפירשו: הא פשיטא דהמעשה המחייב הוא מה שבייש את הישן, וכל ספיקת הגמרא הוא, האם יש להחשיב את המעשה הזה כמעשה ביוש, היות והתוצאה שלו איננה כלפי אותו אדם, אלא כלפי אחרים, אבל גם אם ננקוט שבושת משפחה הוי ביוש, אין זה אלא סיבה להחשיב את מה שפגע בישן עצמו כמעשה ביוש, לפיכך, חיוב התשלומין הוא לישן עצמו [ולבני משפחתו - רק מדין ירושה]. ושפיר הוי מבייש בגופו ולא מבייש בדברים. [ובב"ח תכ כו כתב אליבא דהרמב"ם שמי שבייש את הקטן דמיכלמו ליה ומיכלם מיחייב תרתי משום בושת דידיה ומשום בושת דבני משפחה.]

תא שמע מברייתא דמשום בושת משפחה הוא: חרש וקטן יש לו בושת, והמבייש חייב. שוטה אין לו בושת והמביישו פטור.

אי אמרת בשלמא חיובא דבושת אף משום בושת משפחה הוא, היינו דקתני: המבייש את הקטן חייב.

אלא אי אמרת חיובא דבושת לא שייך אלא משום כיסופא דידיה, וכי קטן בר בושת הוא!?

ומתמהינן: אלא מאי בעית למימר: משום בושת דבני משפחה, אם כן, אפילו שוטה נמי יתחייב המבייש אותו, דהא איכא בושת דבני משפחה!?

ומשנינן: לא שייך בושת אצל שוטה אפילו לגבי בני משפחה, כי אין לך בושת גדולה מזו, ולא שייך להוסיף בושת לבני משפחה על ידי שיזלזלו בכבודו של קרובם השוטה.

ושאלינן: מכל מקום ניפשוט מינה [מהברייתא] דחיוב בושת אף משום בושת משפחה, דאי משום כיסופא דידיה בלבד הוא, וכי קטן בר "כיסופא" הוא, הלא אין בו דעת להכיר בבושתו!?

אמר רב פפא: אין, אכן יש קטן שהוא בר בושת וכיסופא, וכגון דמיכלמו ליה ומיכלם, ולעולם משום כיסופא דידיה הוא, והא דקתני: קטן יש לו בושת, בקטן שהוא גדול קצת ומכיר הוא בבושתו.

והתניא בברייתא כדברי רב פפא: רבי אומר: חרש יש לו בושת, שמכיר הוא בבושתו ומצטער, לפיכך המביישו חייב.

שוטה - אין לו בושת כי אין לך בושת גדולה מזו.

קטן - פעמים יש לו בושת, והמביישו חייב; פעמים - אין לו בושת והמביישו פטור.

כיצד:  20  הא [יש לו בושת] דמיכלמו ליה ומיכלם, הא [אין לו בושת] דמיכלמו ליה ולא מיכלם, והיות שהוא אינו מכיר בבושתו, אין המביישו חייב, אף על פי שזלזל בכבודו ונתביישו בני משפחתו.  21 

 20.  אין זה מדברי הברייתא, אלא רב פפא הוא דמפרש לה הכי - "חילופי גירסאות".   21.  על פי תוספות. לפי זה נפשט ספיקו של רבי אבא בר ממל, ואם בייש את הישן ומת פטור הוא מלשלם, כי אין בושת אלא כיסופא דידיה, ולא זילותא או בושת משפחה, שהרי אם תאמר משום זילותא או בושת משפחה, אף בקטן דמיכלמו ליה ולא מיכלם שייך בושת. אמנם הרמב"ם [חובל ומזיק ג ג] כתב: ואם מת מתוך שנתו ולא הקיץ, ולא הרגיש בזה שביישו, אין גובין בושת זו מן המבייש, ואם תפסו היורשים אין מוציאין מידם. כלומר דבר זה מוטל הוא בספק, לפיכך אין גובין בושת זו, ואם תפסו אין מוציאין מהם. וכתב הגר"א [תכ מא] שהרמב"ם לא גרס בגמרא את הברייתא הזו, ולא נפשטה בעיא דרבי אבא בר ממל, אך ב"אבן האזל" כתב שאמנם לא קשה מן הגמרא על הרמב"ם, אבל דברי הרמב"ם עצמן קשים, שהרי לקמן בהלכה ד כתב הרמב"ם לחלק בין קטן שמתבייש לבין קטן שאינו מתבייש, ומשמע דבקטן שאינו מתבייש פטור לגמרי, ולא הוי ספיקא דדינא דילמא בתר זילותא או בושת משפחה אזלינן. וב"לחם משנה" תירץ שבקטן שאינו מתבייש אין אפילו זילותא ובושת משפחה, לפיכך המביישו פטור, אבל לא תפשוט מהכא בעיא דישן ומת [וכן כתב ב"אבן האזל" וראה ב"לחם משנה" עוד תירוץ. ובב"ח [תכ כו] כתב שבקטן שמתבייש חייב לשלם גם על בושת עצמו, ובאינו מתבייש רק על בושת משפחה.]

שנינו במשנה: המבייש את הסומא והמבייש את הישן חייב וישן שבייש פטור.

וממה שחילקה המשנה לענין ישן, בין ביישו אותו, לבין אם בייש הוא את אחרים, ולעניין סומא לא חילקה המשנה, משמע דלענין סומא בין ביישו אותו בין בייש את אחרים - חייב.  22  אם כן, מתניתין דלא כדעת רבי יהודה היא, דתניא בברייתא: רבי יהודה אומר: סומא שבייש את אחרים אין לו דין בושת, ופטור הוא.

 22.  רש"י ותוספות. אבל ממה שהמשנה מחייבת את מי שבייש את הסומא, אין ראיה, כי גם רבי יהודה מחייב אותו, ורק אם הסומא בייש אחרים פטר אותו רבי יהודה, וכדאמרינן לעיל עמוד א. והראב"ד כתב: סומא פטור ואינו בדין בושת כלל, לא ליתן ולא ליקח.

וכך היה רבי יהודה פוטר את הסומא מחייבי גליות [שלא יתחייב גלות] אם רצח בשוגג, ומחייבי מלקיות [שלא יתחייב מלקות בבית דין] ומחייבי מיתות בית דין [שלא יתחייב "מיתת בית דין"] אם עבר עבירה שחייבין עליה מלקות או מיתת בית דין, כשם  23  שפטר אותו רבי יהודה מחיוב בושת, וכולה מפרש ואזיל:

 23.  ומאן דפליג ארבי יהודה לענין בושת, פליג נמי לענין חייבי גלויות, מלקיות ומיתת בית דין. אמנם מצד דרכי הדרשות, אין הפטור מבושת ומשאר עונשים תלויים זה בזה [ראה להלן פז א בתוספות ד"ה וכן] על כן שנה התנא את דברי רבי יהודה בשתי בבות.

א. מאי טעמא דרבי יהודה דפטר סומא מחיוב בושת? גמר [לומד] "גזירה שווה" "עיניך" - "עיניך"  24  מעדים זוממין.

 24.  "עיניך" לאו דוקא, כי בפסוק נאמר "עינך" בלשון יחיד.

מה התם [בעדים זוממין] כתיב [דברים יט כא]: "ולא תחוס עינך" וסומין לא חייבים בעונש עדים זוממין, כי אם סומא הוא בשתי עיניו, אי אפשר לו להעיד שקטע ידו של חבירו, שהרי אינו רואה.  25 

 25.  רש"י. ותמה על כך רבי עקיבא איגר: אי משום האי טעמא. הרי אם ראה את העדות, ואחר כך נסתמא, יוכל להעיד ושייך בו הזמה, אף שהמעשה עליו הוא מתחייב, הוא העדות בשעה שהיה סומא, אם כן אף אם בייש כשהוא סומא יש לחייבו! ? ולפי המבואר בבבא בתרא קכח ב סומא פסול להעיד בכל עדות ופירש הרא"ש דהוא מדכתיב [ויקרא ה א]: "והוא עד או ראה" - להוציא את הסומא, אתי שפיר. [דרשא זו מקורה מתוספתא שבועות ג ו וכתבה רש"י נדה מט סוף עמוד ב.]

אף הכא [בחיוב בושת] כתיב [דברים כה יב]: "וקצותה את כפה, לא תחוס עינך" וסומין לא חייבים בתשלום זה.

ב. ומאי טעמא דרבי יהודה דפטר לסומא מחייבי גלויות? דתניא בברייתא: נאמר בפרשת רוצח בשוגג [במדבר לה כב - כג] "ואם בפתע בלא איבה הדפו, או השליך עליו כל כלי בלא צדיה. או בכל אבן אשר ימות בה בלא ראות ויפל עליו וימות, והוא לא אויב לו, ולא מבקש רעתו. "

וממה שאמר הכתוב: "בלא ראות", משמע, שהוא רואה במקום אחר, וכאן היה בלא ראות, - פרט לסומא שאינו רואה כלל, כך הם דברי רבי יהודה.

רבי מאיר חולק ואומר: אדרבה, "בלא ראות" - לרבות את הסומא.

ומפרשינן פלוגתייהו: מאי טעמא דרבי יהודה? אמר לך רבי יהודה: נאמר בפרשת רוצח בשוגג במקום אחד [דברים יט ה]: "ואשר יבא את רעהו ביער לחטוב עצים, ונדחה ידו בגרזן לכרות העץ, ונשל הברזל מן העץ ומצא את רעהו ומת, הוא ינוס אל אחת הערים האלה [ערי מקלט], וחי". וממה שסתם הכתוב ולא מיעט את הסומא, משמע, כל הנכנס ליער לחטוב עצים בכלל ואפילו סומא.

לפיכך, כשכתב רחמנא במקום אחר [במדבר לה כג]: "בלא ראות", אמרינן: למעוטי אתא ואין הסומא חייב.

ורבי מאיר מאי טעמיה דאמר "בלא ראות" לרבות את הסומא, הרי אדרבה, משמעות הכתוב היא למעט את הסומא!?

ומפרשינן: כתב רחמנא: "בלא ראות" - למעוטי, כדאמרן; וכתב רחמנא [דברים יט ד]: "וזה דבר הרוצח אשר ינוס שמה [לעיר מקלט] וחי, אשר יכה את רעהו בבלי דעת, והוא לא שונא לו מתמול שלשום". והרי "בבלי דעת" משמע שבמקום אחר יש לו ידיעה היכן הוא מכה ולהיכן נופלת האבן שהוא זורק, וכאן אין לו ידיעה, למעוטי סומא שלעולם אינו יכול לדעת בבירור היכן הוא מכה.

הוי ליה מיעוט ["בלא ראות"] אחר מיעוט ["בבלי דעת"], וקיימא לן: כל היכא דכתב רחמנא כהאי גוונא: "אין מיעוט אחר מיעוט אלא לרבות", לפיכך, אמר רבי מאיר: "בלא ראות" לרבות את הסומא.  26  ורבי יהודה אמר לך: אין כאן שני מיעוטים כי ההוא קרא ד"בבלי דעת" לא בא למעט סומא אלא פרט למתכוין להרוג את מי שאין חייבים על הריגתו [בהמה, גוי, או נפל] והרג את מי שחייבים על הריגתו [ישראל בר קיימא] הוא דאתא.  27 

 26.  א. ואם תאמר: לא ליכתוב רחמנא שום מיעוט, וממילא מרבינן סומא, ממשמעותיה ד"אשר יבא את רעהו ביער" - כל שהוא ראוי לבא אל היער! ? יש לומר: שמא הוה ממעטינן מכח שום דרשא או קל וחומר או בנין אב, להכי איצטריך מיעוט אחר מיעוט - לרבות - תוספות יומא ס א ד"ה תרי בשם רבינו שמואל ב. כתב הרמ"ה [סנהדרין מו א]: אין מיעוט אחר מיעוט אלא לרבות, כלומר שהמיעוט השני ממעט מן המיעוט הראשון, ונמצא מרבה בעיקר. [בפירוש המלבי"ם באילת השחר רלז פירש דבר זה, וב"אדרת אליהו" פרשת חוקת פסוק יט כתב כעין זה בשם הירושלמי: מה שלא כתיב ריבוי וכתב מיעוט אחר מיעוט, שהמיעוט השני אינו עוקר המיעוט הראשון לגמרי, רק שמרבה קצת. וראה פירוש נוסף ביד רמ"ה שהמיעוט השני מיותר ובא ללמד על הראשון שהוא ריבוי ולא מיעוט.]   27.  מכות ז ב.

ג. ומאי טעמא דרבי יהודה דפטר סומא מחייבי מיתות בית דין אתיא ב"גזירה שוה": "רוצח" - "רוצח" מחייבי גליות:

נאמר בחייבי גלות [במדבר לה ו] "לנוס שמה הרוצח", ונאמר בחייבי מיתות בית דין [שם לא]: "ולא תקחו כופר לנפש רוצח, אשר הוא רשע למות, כי מות יומת" [בבית דין].

מה "רוצח" האמור בחייבי גלות - סומא פטור, אף "רוצח" האמור בחייבי מיתות בית דין - סומא פטור.

ד. ומאי טעמא דרבי יהודה דפטר סומא מחייבי מלקיות? אתיא ב"גזירה שוה" "רשע" - "רשע" מחייבי מיתות בית דין.

נאמר בחייבי מיתות בית דין [שם]: "אשר הוא רשע למות", ונאמר בחייבי מלקיות [דברים כה ב]: "והיה אם בן הכות הרשע".

מה "רשע" האמור בחייבי מיתות בית דין - סומא פטור, אף "רשע" האמור בחייבי מלקיות - סומא פטור.

תניא אידך [ברייתא נוספת]: רבי יהודה אומר סומא אין לו בושת.


דף פז - א

וכן היה רבי יהודה פוטרו מכל דינים שבתורה, אינו דן ואין דנים אותו, ואין בית דין חייבים להזקק לדינו.  1 

 1.  א. ראב"ד. הקשו התוספות: מאחר ורבי יהודה פוטר את הסומא מכל דינים שבתורה, ודיני חבלות בכלל, אם מה הוצרך רבי יהודה ללמוד גזירה שוה "עינך" - "עינך" מעדים זוממים לפטור את הסומא מדין בושת! ? והנה לשיטת רש"י צח ב קטן שהזיק בקטנותו והגדיל חייב לשלם, ומסתבר דהוא הדין נמי סומא שהזיק ונתרפא חייב לשלם, אם כן שפיר איצטריך קרא לפוטרו מבושת, אף אם יתרפא - על פי "חידושי רבי מאיר שמחה". ולפי שיטת הראב"ד דהא דסומא אין לו בושת, היינו בין ליתן - אם הוא בייש, בין ליטול - אם ביישו אותו, שפיר איצטריך קרא לפטור מי שבייש סומא - "פני יהושע". וקושיית התוספות היא לשיטתם [פו ב ד"ה סומא] שמבייש את הסומא חייב, וסבירא להו כהרא"ש [לקמן סימן ט] דקטן שהזיק והגדיל אינו מחוייב לשלם. ב. וכתבו התוספות: ונראה לר"י שלבסוף חזר בו רבי יהודה ממה שהיה פוטרו מבושת לבד, כשמצא דרשה לפוטרו ממיתה וגלות אי נמי אי לאו דגלי גזירה שוה דעיניך לפטור סומא הוה סברא למדרש גבי גלות כרבי מאיר - וממילא סומא היה חייב בעונשי בית דין, בדינים ובכל המצות. [לפי זה ניחא לשון "וכן" בברייתא.] וב"פני יהושע" תמה על תירוצם הראשון: הרי לפי מסקנתו של רבי יהודה, שוב אין צורך בגזירה שוה דעיניך, והרי אין אדם דורש גזירה שוה מעצמו, אלא צריך שיקבל אותה מרבו, ואיך יכול רבי יהודה לפטור את הסומא מכל המצות, היפך ממה שקיבל מרבו שיש לדרוש גזירה שוה דעיניך! ? ואפשר דרבי יהודה קיבל מרבו ש"עיניך" נמסר להדרש בגזירה שוה, אבל הוא לא קיבל ממנו באלו מילים נדרש גזירה שוה זו, או מה יש ללמוד מגזירה שוה זו [על פי "מגילת אסתר" על ספר המצות בשורש השני בשם "הליכות עולם" ד ב]. קא סלקא דעתיה דרבי יהודה דיש ללמוד פטורא דסומא מבושת בהך גזירה שוה, אך כאשר התחדש לו פטורא דסומא מכל המצות, חזר ודרש גזירה שוה זו לענין אחר. וב"שיירי הקרבן" על הירושלמי [מכות פרק ב הלכה ה ד"ה בלא ראות.] כתב: וכי תימא גזירה שוה צריך לקבל מרבו, ולא שייך בו חזרה, יש לומר הכי קאמר, לא צריך גזירה שוה לפטור סומא, אבל איצטריך לה למילי אחרינא.

מאי טעמא דרבי יהודה? אמר קרא [במדבר לה כד]: "ושפטו העדה בין המכה ובין גואל הדם, על המשפטים האלה", הקיש הכתוב "משפטים" ל"מכה" ו"גואל הדם":

כל שישנו [שהוא שייך] במכה ובגואל הדם - ישנו במשפטים, כל שאינו במכה ובגואל הדם - אינו במשפטים, והיות וסומא נתמעט מדין מיתת בית דין,  2  אף ממשפטים פטור הוא.

 2.  רש"י. משמע שרש"י מפרש את הפסוק על תביעתו של גואל הדם, שהוא תובע לדון אותו כרוצח במזיד. אמנם היה אפשר לפרש דרשא זו על חיוב גלות, שהרי ברוצח בשוגג הכתוב מדבר דכתיב: "ואם בפתע בלא איבה הדפו" וגו', "ויפל עליו וימות, והוא לא אויב לו, ולא מבקש רעתו ושפטו העדה בין המכה ובין גואל הדם, על המשפטים האלה. והצילו העדה את הרוצח מיד גואל הדם, והשיבו אותו העדה אל עיר מקלטו". והרי סומא פטור מגלות, כדילפינן לעיל: "בלא ראות" - פרט לסומא - "תורה תמימה".

תניא אידך: רבי יהודה אומר: סומא אין לו בושת, וכן היה רבי יהודה פוטרו מכל מצות האמורות בתורה.  3 

 3.  הא דפטר רבי יהודה סומא מכל המצות, אין לפרש דוקא בסומא מעיקרא, אלא אפילו פתוח ונסתמא. חדא, דהא לפי הטעם המפורש כאן [דילפינן מצות ומשפטים ממיתת בית דין וגלות] אף פתוח ונסתמא פטור. ועוד הא לקמן מבואר דרב יוסף היה פטור מכל המצות אליבא דרבי יהודה, ורב יוסף פתוח ונסתמא היה, כמבואר בהערה להלן - ר"ן קידושין לא א.

אמר [פירש] רב שישא בריה דרב אידי: מאי טעמא דרבי יהודה? אמר קרא [דברים ו א]: "וזאת המצוה החקים והמשפטים אשר ציוה ה' אלהיכם אתכם", הקיש הכתוב מצות וחוקים למשפטים.

כל שישנו במשפטים - ישנו במצות וחקים, וכל שאינו במשפטים - אינו במצות וחקים,  4   5  והיות וסומא נתמעט ממשפטים מקרא ד"ושפטו העדה", כדלעיל,

 4.  א. במגילה כד א אמר רבי יהודה כל מי שלא ראה מאורות מימיו לא יפרוס על שמע להוציא את הרבים ידי חובתן, שהיות ומעולם לא נהנה מן המאורות פטור הוא מברכת יוצר אור. ותמהו בירושלמי [מכות ב ה]: הלא רבי יהודה פטר את הסומא מכל מצות שבתורה, ואפילו פתוח שנסתמא, אם כן מדוע אמר רבי יהודה שרק מי שלא ראה מאורות מימיו לא יפרוס על שמע! ? ותירצו: "מי שלא ראה מאורות מימיו" לאו בסומא מיירי, אלא במי שנולד במערה אפילה והיה בה כל ימיו, אבל סומא ממש פטור בלאו הכי. ב. אמנם הבבלי מפרש דברי רבי יהודה בסומא ממש, והדרא קושיא לדוכתה. וכתבו התוספות: לא פטר רבי יהודה את הסומא מן המצות אלא מדין תורה, אבל חכמים חייבו אותו במצות, על כן יכול הוא להוציא את הרבים ידי חובתם. [ובמרדכי מגילה תשצח כתב דיכול להוציאם אפילו במצוה דאורייתא.] ואם תאמר: מאי שנא סומא מאשה, שפטורה ממצות עשה שהזמן גרמא ולא חייבוה חכמים! ? יש לומר: סומא עדיף שהוא ממין של בר חיובא - תוספות עירובין צו ב. עוד יש לומר: אם סומא יהא פטור לגמרי מכל המצוות, הרי הוא כגוי שאין נוהג בתורת ישראל כלל, אבל לנשים יש הרבה מצות שהן מחוייבות, ואין צורך לחייבן מדרבנן במצות שהזמן גרמן. ג. ואם תאמר: מאי שנא סומא מקטן שחייבוהו חכמים במצות ואף על פי כן אינו פורס על שמע, ולא מוציא את הרבים ידי חובתן! ? יש לומר: קטן שאני שאין מחוייב אלא משום חינוך - תוספות בסוגיין. [הר"ן בקידושין לא א כתב דכלל אינו מחוייב, ומצוה דחינוך עליה דאבוה רמיא.] עוד יש לומר: קטן אינו מוציא גדול אפילו במצוה דרבנן היות והקטן אינו אלא "תרי דרבנן" [מצוה דרבנן, וחיוב קטן בחינוך מדרבנן] והגדול הוא "חד דרבנן", אבל סומא יכול להוציא פקח, למרות שהסומא הוא "תרי דרבנן", דכיון שהוא גדול ובר דעת עדיף טפי מקטן - תוספות מגילה כד א. ביאור דבריהם: קטן שאינו בר דעת, מיקלש קליש חיוביה, על כן יש חילוק בין חד דרבנן לתרי דרבנן, אבל סומא שהוא בר דעת, מה לי חד דרבנן, מה לי תרי דרבנן, סוף סוף מחוייב הוא מדרבנן. עוד יש לומר: סומא שהיה פתוח מעיקרא עדיף מקטן, שהרי כבר היה מחוייב מדאורייתא, מה שאין כן קטן שמעולם לא היה מחוייב מדאורייתא - תוספות מגילה יט ב. [יש שביארו את דבריהם כך: היות ומעיקרא היה חיובו חיוב גמור, על כן גם כאשר הוא נעשה סומא, השאירו חכמים את חיובו באותה דרגא, אך קטן שמעולם לא היה מחוייב אלא מדרבנן - לא אתי "תרי דרבנן" ומפיק "חד דרבנן".] ולשיטה זו צריך תלמוד: בסומא שלא ראה מאורות מימיו, למה לי טעמא דמעולם לא נהנה מן המאורות, תיפוק לי דהוה כקטן שמעולם לא נתחייב מהתורה, ואין תרי דרבנן מוציא חד דרבנן! ? - על פי "טורי אבן" מגילה כד א. וב"מלא הרועים" הקשה: למה לי סומא שלא ראה מאורות מימיו, אפילו אם ראה בקטנותו, ונסתמא, הרי מעולם לא היה מחוייב מן התורה! ? וברשב"א [מגילה שם] כתב: אפילו נסתמא בעודו קטן, מכל מקום ראוי היה לבא לכלל מצות, אבל סומא מן הבטן פטור לגמרי.   5.  במהר"ץ חיות נקט שאף לרבי יהודה שפטר את הסומא מכל המצות, הני מילי מצות "עשה", אבל ב"לא תעשה" מודה רבי יהודה שהסומא ככל אדם. ולפי זה תמה המהר"ץ חיות במה שכתבו תוספות [ראה בהערה הקודמת] שאם לא נחייב את הסומא מדרבנן, הרי הוא כגוי, והרי היות והוא חייב על כל פנים ב"לא תעשה", ניכר הדבר שאינו גוי! ? והנה רבי עקיבא איגר [גליון שולחן ערוך יורה דעה א ט] הוכיח שסומא חייב בלא תעשה מהא דמצרי סומא אסור לבא בקהל ה', וכתב דאף על פי שאיסור מצרי הוא "לאו הבא מכלל עשה" וסומא פטור ממצות עשה, מכל מקום היות והוא איסור ב"קום ועשה" - הסומא מוזהר עליו. לפי זה יש לומר: אכן סומא אסור לעבור על לאוין, ומכל מקום אין ניכר עליו שהוא יהודי, היות ואינו מקיים מצות בקום ועשה, ולא די במה שאינו עובר עבירות בקום ועשה - על פי "פרי מגדים" [פתיחה ג כט] ו"נודע ביהודה" [תנינא אורח חיים קיב] ראה שם. אלא שבשו"ת רבי עקיבא איגר [תנינא קנג] הוכיח שסומא חייב בלא תעשה ממה שכתבו תוספות שסומא יכול לברך על המצות ולומר "אשר קדשנו במצוותיו וציוונו" היות והוא מחוייב בהם מדרבנן, והרי נצטוינו על מצות דרבנן ב"לא תסור" [שבת כג א]. ואם תמצי לומר: אין סומא חייב מן התורה בלאוין, אם כן אינו מצווה ב"לא תסור", ואיך יאמר "וציוונו", אלא על כרחך סומא חייב בלאוין דבר תורה. משמע, שסומא חייב בלאוין אף לענין חיובים שהם ב"קום ועשה", ושוב תיקשי: אמאי אין ניכר שהוא יהודי, אם אינו מחוייב בעשין מדרבנן, הרי במה שהוא מקיים את הלאוין ניכר שהוא יהודי! ? וצריך לומר שהיות ועיקר הלאוין הוא בשב ואל תעשה על כן הוצרכו חכמים לחייבו במצות עשה כדי שתהא יהדותו ניכרת. אי נמי, לעולם אין סומא חייב מדאורייתא אלא באיסורים שעוברים עליהם בקום ועשה, ואף לאו ד"לא תסור" עיקרו לסייגים שעשו חכמים, ועוברים עליהם בקום ועשה, והיות ונתחייב סומא בעיקר לאו דלא תסור, אף באופן שקיום הלאו הוא בקום ועשה הוא מחוייב למרות שביטולו אינו אלא בשב ואל תעשה. והחיד"א [ב"עין זוכר" ס כ] הביא שרבינו ישעיה [בספר המכריע סימן עח] סובר שלדעת רבי יהודה פטור הסומא גם מלאוין, וכן רבינו פרץ שכתב בסוגין דאשה לא דמי לסומא שהרי יש היכר בינה לבין גויה כמו דם נדה ושאר מצות, משמע דסומא פטור מלאוין. [וכן מבואר בירושלמי סוטה פרק ב סוף הלכה ה] וראה בציון 96 לרשב"א שכתב דיש לומר שלאו דלא תסור שעניינו לקיים דברי חכמים שאני משאר לאוים. וכתבו החיד"א [שם] וה"מנחת חינוך" [מצוה ב אות כה] דבשבע מצות בני נח לכולי עלמא הסומא חייב.

אף מכל המצוות פטור הוא. רב יוסף סומא היה.  6  אמר רב יוסף: מריש הוה אמינא [הייתי רגיל לומר]: מאן דאמר לי: הלכה כרבי יהודה  7  דאמר: סומא פטור מן המצות, קא עבידנא יומא טבא לרבנן [סעודה לתלמידים] מרוב שמחה.

 6.  ולא היה סומא מתחילתו, אלא פתוח ונסתמא היה דאמרינן באגדה דסמי נפשיה משום דלא מצי קאי דלא לאסתכולי בר מארבע אמות דיליה - ר"ן קידושין לא א.   7.  כתב הרמב"ן [קידושין לא א]: מילתא בעלמא קאמר רב יוסף, דפשיטא הוא דהלכה כרבנן, ועל כן היה רב יוסף, מוציא את בני ביתו בהגדה [פסחים קטז ב] אף על גב דקיימא לן מצה וסיפור יציאת מצרים בזמן הזה דאורייתא. [ובריטב"א שם משמע שאמנם בפשוטו ידע רב יוסף שהלכה כרבנן, אבל אם היו אומרים לו שהלכה כרבי יהודה היה מקבל דבר זה, ועל כן היה שמח ועושה סעודה.]

ומאי טעמא הייתי שמח כל כך? דלא מפקדינא [אינני מחוייב במצוות] ואף על פי כן קא עבידנא מצות, וסלקא דעתאי ששכרי מרובה, היות והנני עושה אף על פי שאינני מצווה לעשות.  8 

 8.  כתב רבינו תם [קידושין לא א בתוספות ד"ה דלא]: אשה שמקיימת מצות עשה שהזמן גרמא יכולה לברך עליה אף על פי שהיא פטורה לגמרי ואינה חייבת אפילו מדרבנן. שאם לא תאמר כך, הרי סומא לרבי יהודה פטור מכל המצות, ומדוע היה רב יוסף שמח אם היו אומרים לו שהלכה כרבי יהודה, הרי לדעת רבי יהודה הוא מפסיד את כל הברכות! ? וכתב ה"נודע ביהודה" [תנינא אורח חיים סוף תשובה קיב] שלדעת רבינו תם סבר רב יוסף שסומא פטור לגמרי אליבא דרבי יהודה, ולכן שמח לשמוע שהוא אינו מצווה ועושה, כי אם תאמר: שמחוייב הוא מדרבנן, אם כן הרי הוא "מצווה ועושה". והיות שכן שפיר הוכיח רבינו תם שאף אשה יכולה לברך למרות שהיא פטורה לגמרי, דומיא דסומא לדעת רב יוסף. [ואמנם שאר האמוראים סוברים שסומא חייב על כל פנים מדרבנן, כמו שהוכיחו התוספות, אבל ראיית רבינו תם היא משיטת רב יוסף, שמוכח מדבריו שאף מי שפטור לגמרי יכול לברך, ולא נחלקו עליו שאר האמוראים בסברא זו.] ותוספות [ראש השנה לג א ד"ה הא] חלקו על רבינו תם וכתבו שאף לדעת רב יוסף סומא חייב בכל המצוות מדרבנן, ולכן היה מברך על כל המצות, ולא הוי כאשה שפטורה לגמרי ממצות עשה שהזמן גרמן. ומה ששמח רב יוסף הוא היות שמדאורייתא לא היה מחויב ואף על פי כן היה עושה, וחיוב דרבנן לגבי דאורייתא הוי בגדר "אינו מצווה ועושה". וברשב"א כתב שבהכרח סבר רבי יהודה שפטור הוא לגמרי, ועל כן שמח רב יוסף, אבל מכל מקום ממדת חסידות יש לחייבו בכל הברכות [ועל כן יכול סומא להוציא את הרבים ידי חובתן.]

והשתא דשמעית להא דאמר רבי חנינא, דאמר רבי חנינא: גדול  9  הוא המצווה במצוה ועושה אותה, ממי שאינו מצווה ועושה, היות ומי שמצווה דואג יותר שמא יכשל מאשר מי שאינו מצווה שיש לו "פת בסלו" שהרי אם ירצה - לא יעשה.  10  מאן דאמר לי: אין הלכה כרבי יהודה אלא כחכמים האומרים: סומא מחוייב בכל הדינים, העונשים והמצות שבתורה, עבדינא יומא טבא לרבנן.  11 

 9.  א. מדקאמר "גדול" אלמא למי שאינו מצווה ועושה שכר יש לו, הלכך נשים המקיימות מצות עשה שהזמן גרמן, בכלל מצוה הן ומברכות עליהן - ר"ן ראש השנה לג א. ב. הקשה הרמב"ן: הא אמרינן בירושלמי [שבת א ב]: כל העושה דבר שאינו מצווה בו נקרא הדיוט, ואיך יעשה מי שאינו מצווה ויטול שכר! ? ותירץ: התם בעושה דבר שאינה מצווה מן התורה כלל, שהוא כמוסיף על התורה, אבל מי שעושה מצות התורה כתקנן, אף על פי שלא נצטוה הוא בהם כגון נשים, מקבלים עליהם שכר, שכל דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום. [וצריך תלמוד, הלא הירושלמי מיירי במי שמפסיק באמצע סעודתו כדי להתפלל, למרות שהוא פטור מלהפסיק כדתנן התם, וכי אטו אשה עדיפא מיניה! ? וב"ביאור הלכה" תרלט ז ד"ה הדיוטות הביא מ"בכורי יעקב" דלא אמרו שהפטור מן הסוכה ויושב בה הוא מעשה הדיוט ואינו מקבל שכר, אלא באופן שגם כאשר הוא יושב בה עדיין הוא בפטורו, כגון מצטער, אבל מי שפטור משום טירחה, שאינו מחוייב לחזור לסוכה, כגון פסקו גשמים באמצע סעודתו, לזה יש קבול שכר דלא גרע משותה מים בסוכה דאמרינן הרי זה משובח, אף שפטור הוא מן הדין.] כתב המאירי: דבר זה אינו אלא בדבר שכל כיוצא בזה העושה פטור ממנו, ואינה דבר שיצא ממנו שכל או מוסר או פלפול או הכנעת לב וכיוצא בזה ועושה ממנה על עצמו מצוה, [וצריך לומר שכל דבר שאצל אחרים הוא מצוה, יש בו שכל או מוסר וכו' לגבי כל אדם וכמו שכתב הרמב"ן שכל דרכיה דרכי נועם.] ג. כתב בספר "דברי יחזקאל" [כח א]: נראה דאף על גב דפטרינהו רחמנא לנשים ממצות עשה שהזמן גרמא, מכל מקום אי מקיימי הוה ליה עשה גמורה, דלא פטרינהו רחמנא אלא מחיוב המצוה בלבד אבל קיום המצוה יש להם, ומשום הכי לדעת רבינו תם הן מברכות על המצוה, כי עיקר ברכה ניתקנה על קיום המצוה, ומה שאינן מחוייבות, אינו מגרע בגוף המצוה. ועל כן שמח רב יוסף בתחילה כשהיו אומרים לו שהלכה כרבי יהודה, כי את גוף המצוה הוא מקיים גם לפי רבי יהודה, אבל אם נימא שכאשר אינו מצווה אין לו את גוף המצוה, אם כן למה שמח רבי יוסף והלא מפסיד את גוף כל המצוות. [ואף למסקנה כרבי חנינא, אין חילוק אלא בשכר, אבל בגוף המצוה אין שום גריעותא. וראה שם ב"דברי יחזקאל" שלפי זה יש לומר בדעת הרמב"ן שעשה שהזמן גרמא דוחה לא תעשה, היות וסוף סוף יש כאן "קיום" של מצות עשה.]   10.  תוספות קידושין לא א. ובעבודה זרה ג א כתבו: שהוא דואג תמיד לבטל יצרו ולקיים מצות בוראו ובתוספות ר"י הזקן כתב שהוא מפני שמצוה ומקבל מרות המצוה עליו. אבל ב"שיטה מקובצת" כתוב: גדול המצווה ועושה, פירש גאון ז"ל: לפי שאין לו ליכנס באומנות שאינו שלו, ונראה כאילו יורד לאומנות חבירו. ושם בשם המהר"י כהן צדק: מפרש רבינו תם: דוקא בדברים שאם לא נכתבו ראויין להכתב, כגון שבעה מצוות דבני נח. [משמע, במצות שהן חידוש התורה, אדרבה מי שאינו מצווה ועושה עדיף, כי בנדבה הוא עושה, ורק בכגון שבע מצוות בני נח שמחוייב הוא לעשות אף אם לא נכתבו בתורה, על ידי שנכתבו בתורה, עדיף המצווה ועושה וראה ב"תורת כהנים" ויקרא פרשה יג אות ג לענין "מנחת העומר" דנדבה עדיף.]   11.  כתב ב"ים של שלמה" [פרק ז סימן לז]: סעודת בר מצוה, אין לך סעודת מצוה גדולה מזו, שעושים שמחה ונותנים שבח והודיה שנעשה הנער בר מצוה, וגדול המצוה ועושה. וראיה להדיא מדברי רב יוסף לבסוף השתא דאמר רבי חנינא גדול המצוה ועושה, מאן דאמר לי שאין הלכה כרבי יהודה עבידנא יומא טבא לרבנן, אף על פי שהיה כבר חייב, אלא אבשורה שלא היה נודע לו עד עתה רצה לעשות יומא טבא, כל שכן על הגעת העת והזמן.

ומאי טעמא הייתי שמח כל כך, דכי מפקדינא אית לי אגרא טפי [אם אכן מצווה אני במצות, הרי שכרי מרובה] יותר מאשר אם אינני מצווה.

מתניתין:

זה חומר בדין אדם המזיק מבשור שהזיק: שהאדם שחבל בחבירו משלם חמישה דברים: נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת. ואם הכה אשה מעוברת והפילה משלם דמי ולדות לבעל האשה.

ואילו שור שחבל באדם אינו משלם אלא נזק ופטור הוא מצער, ריפוי, שבת ובושת, שנאמר [ויקרא כד יט]: "ואיש כי יתן מום בעמיתו, כאשר עשה כן יעשה לו" ודרשינן: "איש בעמיתו" מתחייב בדין נתינת מומין [ארבעה דברים] ולא - שור החובל בעמיתו של בעליו.  12 

 12.  גמרא ורש"י לעיל כו א ד"ה איש. וראה כאן ב"תוספות יום טוב".

וכן שור שחבל באשה מעוברת והפילה הרי בעליו פטור מדמי ולדות, שנאמר [שמות כא כב]: "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון [מיתה] ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה" ודרשינן:  13  "וכי ינצו אנשים" - ולא שוורים.

 13.  לעיל מב א.

א. "מכה אביו ואמו מות יומת" [שמות כא טו] ומיתתו בחנק, ודוקא אם חבל ועשה בהם חבורה [מכה שיש בה דם].

ב. העושה מלאכה בשבת במזיד חייב סקילה אם התרו בו, אבל העושה מלאכה ביום הכיפורים, אינו נהרג בבית דין, אלא חייב "כרת" ואם התרו בו - לוקה.

ג. חבלה שיש בה דם [חבורה] מלאכה היא בשבת וביום הכיפורים, כי הדם הוא הנפש, והרי הוא כשוחט שמתחייב משום "נטילת נשמה" [שבת עה ב].

ד. עשה עבירה שמתחייבים עליה מיתת בית דין, ובאותה שעה הזיק ממון חבירו או חבל בו, הרי הוא פטור מלשלם [אפילו אם עשה עבירה זו בשוגג שאינו מתחייב עליה]; עבר עבירה שמתחייבים עליה כרת או מלקות בלבד, אפילו אם עשה זאת במזיד, אין הוא נפטר מחיובי חבלה שנתחייב באותה שעה.  14 

 14.  א. לא מיבעיא לרבי מאיר דאמר [מכות ג א]: אדם לוקה ומשלם, אלא אפילו לדעת חכמים הסוברים: בעלמא אין אדם לוקה ומשלם, אלא לוקה ואינו משלם, חבלה שאני דמשלם ואינו לוקה, כדאמרינן בכתובות לב ב: בפירוש ריבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין. ב. קיימא לן [ראה כתובות ל ב]: עבירה שיש בה כרת אינה פוטרת מתשלומין.

המכה  15  את אביו ואת אמו [או אמו] ולא עשה בהן חבורה [מכה שיש בה דם], שאינו מתחייב מיתת בית דין על הכאתו, חייב בכולן - נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת.

 15.  אליבא דרבא דאמר פו א "שבת הפוחתתו בדמים" לא חשיבא "נזק", מפרשינן כגון דסכו נשא ואית ליה קרטופני ברישיה וכו', ולפי זה "המכה" לאו דוקא.

וכן החובל בחבירו ביום הכיפורים, אף על פי שעשה בו חבורה, חייב בכולן, היות ואין מיתת בית דין למי שעושה מלאכה ביום הכיפורים.  16 

 16.  כתב הרמב"ם [חובל ומזיק ד ט]: החובל בחבירו ביום הכיפורים אפילו במזיד [והתראה - מאירי] חייב בתשלומין, אף על פי שעבר עבירה שהוא חייב עליה מלקות:. בפירוש רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין. והיינו שהרמב"ם סובר: לאו דוקא בלאו דחבלה ["לא יוסיף, פן יוסיף להכותו" - דברים כה ג], אלא אפילו בשאר לאוין שעבר יחד עם החבלה, הרי הוא משלם ממון ואינו לוקה. ורבי עקיבא איגר [בליקוטים לכתובות לב א] כתב שמדברי התוספות ישנים שם מוכח שאינו סובר כהרמב"ם, ודוקא בלאו דחבלה נאמר דמשלם ואינו לוקה, אבל בשאר לאוין לוקה ואינו משלם, ולשיטה זו צריך לפרש דהא דקתני דהחובל בחבירו ביום הכיפורים חייב בכולן, מיירי כשהיה שוגג ולא מזיד. [וראה כאן ברש"ש וב"דבר יעקב" אות יג שהאריך בפלוגתא זו.]

החובל בעבד עברי [ישראל שנמכר לעבד] חייב בכולן כחובל בבן חורין, חוץ מן השבת שאינו חייב בה בזמן שהוא שלו [אם חבל האדון בעבד שלו].  17 

 17.  למאן דאמר [פו א]: החובל בעבד עברי של חבירו נותן "שבת גדולה" [נזק] ושבת קטנה לעבד ויקח בהן קרקע ויאכל הרב את הפירות. תיקשי: אמאי בחובל עבד עברי של עצמו לא נימא דישלם שבת לעבדו! ? יש לומר: הא דמקבל העבד את השבת כאשר חבל בו אדם אחר, ואין הרב זוכה בו, אף שהעבד משועבד למלאכת רבו, הוא מטעם ספק, דמאן יימר שהיה עושה בו מלאכה כל אלו הימים בלי הפסק, שהרי אינו רשאי בו אלא במלאכות הצריכות לו ולא יותר. אם כן, מאותו הטעם, לא יוכל העבד להוציא דמי שבת מרבו, דמאן יימר שלא היה עושה בו מלאכה כו' - "פני יהושע".

החובל בעבד כנעני של אחרים חייב בכולן ואפילו בושת, רבי יהודה חולק ואומר: אין למי שחבל בעבדים חיוב תשלום "בושת",  18  לפיכך, אינו חייב אלא בנזק, צער, ריפוי ושבת, ולא בבושת, ובגמרא [פח א] מפרש פלוגתייהו.

 18.  אבל הרגשת בושה יש לעבדים. [ראה לעיל פו א למישם שיימינן בהו], ואף שאין חיוב תשלומין, מכל מקום יש עונש למי שמביישן כדמשמע מתוספות בנדה מז א ד"ה בדק.

חרש, שוטה וקטן אין בהם דעת ואין מעשיהם מחייבים אותם,  19  לפיכך פגיעתן רעה - החובל בהן חייב, והם שחבלו באחרים פטורין.

 19.  ב"קובץ שיעורים" [חלק ב סימן מד אות ב ובקידושין אות פא] הקשה: לשיטת הרמב"ן [בבא מציעא פב ב] שמזיק באונס גמור חייב, מדוע קטן פטור על מה שהוא הזיק, הלא אף שאינו בר דעת, מכל מקום לא גרע מאנוס גמור! ? בשלמא לעניין "עונשים" מצאנו שקטן אינו בר עונשים, אבל תשלומי היזק הרי אינם מטעם "עונש"! ? וכתב דקטן שאני מאנוס היות שאינו גברא בר חיובא. [וראה ב"חזון איש" (סימן יא ס"ק כא) דהא דחייב הרמב"ן באונס אינו אלא כשאפשר לו להזהר אף אם אין הנזק מצוי כלל, אבל כשאי אפשר לו להזהר כלל, אונס רחמנא פטריה.]

וכן העבד [עבד כנעני] והאשה [אשה נשואה] פגיעתן רעה - החובל בהם חייב, והם שחבלו באחרים פטורין, כי אין להם במה לשלם, עבד אין לו נכסים, כי "מה שקנה עבד קנה רבו";  20  אשה אין לה אפשרות לשלם מנכסיה, כי הם משועבדים לבעל.  21 

 20.  קידושין כג ב. והא דאין הרב חייב בנזקי עבדו הכנעני הוא תקנת חכמים, שמא יקניטנו רבו, וילך וידליק גדישו של חבירו, ונמצא זה מחייב את רבו מאה מנה בכל יום - משנה ידים ד ז הובאה לעיל ד א.   21.  "נכסי מלוג" משועבדים לבעל לאכילת פירות ולירושתה - רש"י. ו"נכסי צאן וברזל" הם תחת ידו לגמרי - ראה להלן פח ב פט א.

אבל אין האשה והעבד שוים לחרש שוטה וקטן, כי חרש שוטה וקטן פטורים לגמרי, גם לאחר זמן כשייעשו בני דעת, אבל האשה ועבד משלמין לאחר זמן, כשיהיה להם ממון.  22 

 22.  על פי הרא"ש [כי הם היו כאנוסים בשעת ההיזק - מאירי], אבל בהגהות אשר"י כתב דקטן שהגדיל חייב לשלם, ושכן מבואר ברש"י להלן צח ב ד"ה ואכפייה. ויש לשאול: מדוע לא קתני גבי חרש שוטה וקטן שהם חייבים לאחר זמן! ? יש לומר: עבד ואשה דנים מיד, ואינם משלמים אלא לאחר זמן אבל קטן אין דנים אותו עד שיגדיל - מהר"י ברונא. [וראה עוד בב"ח אורח חיים סוף סימן שמג.]

כיצד, נתגרשה האשה, נשתחרר העבד, וקנו נכסים, הרי הם חייבין לשלם.

המכה אביו ואמו [או אמו] ועשה בהן חבורה, פטור מכולן [מכל תשלומי ממון על חבלתו].

וכן החובל בחבירו בשבת מכה שיש בה דם, פטור מכולן, מפני שהוא נדון בנפשו [הוא עבר עבירה שחייבים עליה מיתת בית דין]  23  ופטור מתשלומי ממון הבאים באותה שעה.

 23.  ואפילו אם היה שוגג בדבר, קיימא לן [כתובות לה א]: "חייבי מיתות שוגגין פטורין" מחיובי ממון של שעת העבירה.

והחובל בעבד כנעני שלו פטור מכולן.  24 

 24.  אם אחרים שחבלו בעבדו משלמים לו ואין העבד זוכה בתשלומין, הוא עצמו שחבל בו אינו דין שיזכה בעצמו ויפטר מלשלם. ובתוספות הקשו: הלא מבואר בגיטין יב ב שמי שחבל בעבדו של חבירו משלם רפואה לעבד ולא לרבו, אם כן אף החובל בעבדו שלו יתחייב לרפאותו! ? ותירצו: אכן עצם רפואתו לעבד, והכא דקתני פטור מכולן דמשמע אפילו מרפואתו, הכא במאי עסקינן, באמדוהו להיות חולה חמישה ימים, ואחר כך נתנו לו סם חריף, והבריא בשלשה ימים. ובהפרש הוצאות הרפואה מיירי מתניתין, והרי הוא לרבו כי כל שבח הבא לידו זכתה לו תורה כשורו וחמורו. ועוד תירצו: שמא יש לחלק דאף על גב דכשחבל בו אחר נותן רפואתו לעבד, הוא שחבל בעבדו לא מחייב. [מפני שכבר זכה בו - רשב"א]. ובשיעורי רבי שמואל [גיטין אות רלה] פירש בכוונת תוספות: כשאחר חובל בעבדו יש לו דין מזיק, וכל הנידון אינו אלא למי לשלם, בזה אמרינן דהוי דעבד, היות ובעי איתסויי ביה, אבל חבל בעבדו אין "דין מזיק" כלל כיון דהוא ממונו, ולא מהני מאי דבעי איתסויי ביה. אך תמה על דבריהם: הלא מה שהרב מקבל את התשלום הוא מדין "מה שקנה עבד קנה רבו", ואף על פי כן ברפואתו זוכה העבד היות דבעי איתסויי ביה [ראה בהערה לעיל פה ב גדר תשלומי ריפוי], אם כן אף בחובל בעבדו, נהי דאינו מתחייב לו שאר תשלומין אבל רפואה יתחייב משום דבעי איתסויי ביה! ? וראה ב"ברכת שמואל" גיטין סימן כב. וברש"ש בגיטין יב ב.

גמרא:

א. האב מקדש את בתו וכסף קידושיה שלו.

ב. מעשה ידיה של בת וכן מציאתה לאביה.

בעא [שאל] מיניה רבי אלעזר מרב: החובל בבת קטנה של אחרים, תשלומי החבלה למי הם ניתנים?

מי [האם] אמרינן: כיון דאקני ליה רחמנא שבח נעורים לאב דכתיב  25  [במדבר ל יז]: "בנעוריה בית אביה" ודרשינן: כל שבח נעורים לאביה, ואפילו כסף קידושיה שלו, אם כן תשלומי חבלה נמי דאבוה הוי, מאי טעמא? דהא אפחתה מכספה ואף זה כ"שבח נעורים" הוא.

 25.  לאו מהאי קרא ילפינן לה, דהא האי קרא בנדרים מיירי, ולא ילפינן ממונא מאיסורא [קידושין ג ב], והא דאמרינן האי לישנא סימנא בעלמא הוא - תוספות. [וכתבו דכן משמע גם מרש"י ד"ה דאי בעי.] והב"ח תכד י כתב דבהא גופא נסתפק רבי אלעזר אם כסף קידושין נלמד מ"בנעוריה בית אביה" או לא.

או דילמא, לא דמי, "שבח נעורים" [כסף קידושיה] הוא דאקני ליה רחמנא, דהא נתנה לו תורה רשות לקדשה למי שירצה, ואי בעי לממסר לה אפילו למוכה שחין מצי מסר לה, לפיכך, סברא הוא דכסף קידושיה שלו.

אבל חבלה, כיון דאי בעי מתחבל בה [לחבול בה] לא מצי חביל, דאין אדם רשאי לחבול בבתו, דהא בת ישראל היא ועובר על "לא יוסיף, פן יוסיף להכותו" [דברים כה ג] אם כן, אינה ברשות אביה לענין חבלה, ולא קנייה ליה רחמנא תשלום חבלה.  26 

 26.  נתפרש על פי רש"י. ובתוספות רבינו פרץ הקשה: אם כפירוש רש"י אמאי קאמר דאי בעי מסר לה למוכה שחין, הוה ליה למימר דאי בעי מקדש לה! ? ועוד: מהיכי תיתי ללמוד דין חבלה מדין קידושין, במאי שייכי אהדדי! ? [עוד צריך ביאור: מה הוסיפה הגמרא במה שאמרה "דהא אפחתה מכספה", הרי מה שהאב זכאי בכסף קידושיה אינו נובע ממה שנפחתו דמיה! ? ועוד למה הוצרכו להזכיר שיכול למוסרה למוכה שחין ולא אמרו בפשטות שיכול לקדש אותה למי שירצה! ?] על כן פירש רבינו פרץ: "שבח נעורים" היינו "בושת ופגם" שהאונס והמפתה משלמים בושת ופגם לאביה, והשתא שפיר ילפינן חבלה מפגם - שגם הוא "נזק". [והיינו דקאמרינן "דהא אפחתה מכספה".] וניחא נמי הא דקאמר דאי בעי מסר לה למוכה שחין, דהיינו שיש בידו לפגום אותה, אם כן דין הוא שיהיה הפגם שלו [ראה רש"י כתובות מו ב ד"ה שייך בה], אבל חבלה שאין בידו לחבול בה לא אקני ליה רחמנא.


דף פז - ב

אמר ליה רב לרבי אלעזר: לא זכתה התורה לאב אלא "שבח נעורים" [כסף קידושיה] בלבד, אבל דמי חבלתה לעצמה הן ולא לאביה.  1 

 1.  א. הקשו התוספות: הא בכתובות מג שמעינן מברייתא דחבלות לאב ותיקשי לרב דאמר לא זכתה תורה לאב אלא שבח נעורים בלבד! ? והרשב"א הוסיף להקשות: הא סברא הוא דחבלה לאב, דהא אי בעי אב מזבין לה כל זמן קטנותה, והרי הפסיד האב במה שנפחתה מערכה על ידי החבלה! ? ותירצו: מודה רב במה שנפחת ערכה לענין להמכר לשפחה מעתה ועד ימי נערות, והא דאמר רב דלא זכתה תורה לאב, היינו במה שנפחתה מכספה להמכר לכל ימי חייה. ב. עוד פירשו התוספות: לענין פחיתת מכירה מודה רב, והכא מיירי במה שנפחתה לענין קידושין דסבר רב: לא זכי לה רחמנא אלא קידושין ממש. לפי זה, הא דתנן בכתובות מו ב האב זכאי בקידושיה בכסף בשטר ובביאה היינו שיכול למוסרה לקידושי שטר וביאה, אבל אין לו זכות לקבל כסף על כך, ראה רש"י ותוספות בכתובות שם ובתוספות קידושין ג ב ד"ה האב בשם הירושלמי. ובספר "ים התלמוד" הקשה: אם סובר רב שאין האב זכאי במה שנפחתה בדמיה לענין קידושין, מדוע מקבל האב את ה"פגם" שנפגמה בתו באונס ופיתוי! ? וראה מה שחילק בחידושי רבי מאיר שמחה בין כסף קידושין שאין כאן ממון האב שהחובל החסיר ממנו, לבין מה שעשה אותה בעולה שהוי ממון האב היות שהתורה נתנה דבר זה לאב [לעשותה בעולה על ידי מסירתה לקידושין וחופה] והמאנס לקח מן האב את ממונו.

קא סלקא דעתין, קסבר רב אפילו שבת שלה הוא ולא של אביה.

איתיביה [הקשה] ממשנתינו: החובל בעבד עברי, חייב בכולן, חוץ מן השבת בזמן שהוא [העבד] שלו, שאם חבל בעבד עברי שלו אינו משלם לו שבת, הואיל ומעשה ידיו לרבו, אם כן בתו נמי יהיה השבת של אביה, הואיל ומעשה ידיה לאביה!?  2 

 2.  א. ב"ברכת שמואל" [כתובות סימן מב ס"ק ב] הובא להקשות: מאי ראיה מעבד לבתו, הא העבד קנוי לרבו, והיא הנותנת שתהא השבת לרבו, אבל הבת אינה קנויה לאביה ורק משועבדת היא לתת לו את מעשי ידיה, ומנין לומר שהשבת יהיה לאביה! ? וכתב ה"ברכת שמואל" דאף בעבד לאו משום קניינו הוא זוכה בשבת, דהא אין שבת לבהמה, וממילא בתו ועבדו העברי שוים, וראה שם היטב [ובמה שכתב שם בסימן מג א]. ב. הקשה ה"פני יהושע": למאן דאמר [ראה בתוספות ד"ה רבא פו א] החובל בעבד עברי של אחרים, נותן נזק ושבת לעבד, העבד יקח בהן קרקע והרב אוכל פירות, אם כן הכא נמי תקבל הבת את השבת, ולא יהיה לאביה אלא פירות! ? ועל פי מה שכתבו הרמ"ה והרשב"א שם, אין אותו דין שייך אלא בעבד עברי ולא בבתו, ראה שם. וב"פני יהושע" כתב דשאני בתו מעבד עברי שכל מעשה ידיה ואפילו מציאתה הויין לאב.

אמר אביי: לא אמר רב חבלתה לעצמה, אלא לענין "נזק" - מה שנפחתה מכספה על ידי החבלה, אבל מודה רב ב"שבת" שהוא לאביה, כיון דמעשה ידיה עד שעת בגרות דאבוה הוי.  3  איתיביה מברייתא: החובל בבנו הגדול - יתן [ישלם] לו מיד.

 3.  כדילפינן בכתובות מז א מקרא ד"וכי ימכור איש את בתו לאמה", מה "אמה" מעשי ידיה לרבה, אף בת מעשי ידיה לאביה. ואמרינן התם דמהאי קרא ילפינן אפילו לנערה - עד שעת בגרות.

חבל בבנו הקטן, לא יתן לו מיד, שהרי אינו יודע לשמור, והרי הוא כמשליך את המעות לאבוד, אלא יעשה  4  לו סגולה [אוצר  5 ] עד שיגדל, ולקמן מפרש מאי "סגולה".

 4.  יש אומרים החובל יעשה לו סגולה [היו"ד בפתח] ויש אומרים שבית דין הוא שעושין כן [יעשה - היו"ד בצירי] - מאירי. והרא"ש [בתשובה פז א] וב"ים של שלמה" [סוף סימן כד] פירשו דיעשה להם סגולה קאי על האב, ולא על הבית דין שגבו את הנזק, והיינו דתלוי בדעת אביהם, שאין בית דין נזקקין לקטן שיש לו אב, ומה שיעשה האב בנכסי בניו עשוי ואין בית דין מדקדקין אחריו, אף שהאב חייב ממון לבנו.   5.  "והייתם לי סגולה" [שמות יט ה] פירש רש"י אוצר חביב, כלומר כיון שהוא קטן, יעשה לו דבר המתקיים כאוצר שלא יאבד - "תורת חיים".

החובל בבתו קטנה פטור, ולא עוד, אלא אפילו אחרים שחבלו בה, חייבין ליתן לאביה.  6  וקשיא לרב דאמר: חבלתה לעצמה!? ומשנינן: הכי נמי, לא מיירי ב"נזק" אלא ב"שבת", הואיל ומעשה ידיה שלו, ושבת במקום מלאכה ומעשה ידים הוא בא, על כן החובל בבתו הקטנה פטור משבת, ואחרים שחבלו בה נותנין שבת לאביה, אבל "נזק"

 6.  טעם החילוק בין בנו לבתו הוא: בבנו לא זכי ליה רחמנא מידי, אבל בבתו קטנה זכי ליה מעשה ידיה וקידושין וכו' על כן סלקא דעתין דאף חבלתה לאב מן התורה, ולמאי דמסיק, על כל פנים "שבת" הוי לאב ויש לומר דהוי מהתורה דהא שבת הוי במקום מעשה ידיה [ראה תוספות ד"ה הכא].

- שלה הוא ולא של אביה.  7 

 7.  לפי מה שכתבו התוספות והרשב"א [ראה לעיל הערה 1] שבמה שנפחת ערכה להמכר מעכשיו עד שתהיה נערה מודה רב שחבלתה לאביה, יכולה היתה הגמרא לתרץ דמיירי ב"נזק" ואפילו הכי האב פטור, כי מיירי בשומת חבלה דעד שעת נערות, אלא משום דלעיל פריק אביי בשבת, ניחא ליה טפי לאפרוקי הא נמי בשבת - רשב"א. וב"פני יהושע" תירץ דמשמע ליה חייבים ליתן לאביה, כהנהו חייבים דאיירי ברישא, והתם ודאי לא איירי בכהאי גוונא דהא בנו קתני.

עתה שבה הגמרא לדון בדברי הברייתא שהוזכרה לעיל:

ובבנו גדול יתן לו מיד!? וכי חייב הוא לשלם לו על חבלתו!?

ורמינהו [יש להקשות סתירה] מברייתא אחרת: החובל בבניו ובבנותיו של אחרים, אם גדולים הם יתן להם מיד; אם קטנים הם יעשה להם סגולה.

החובל בבניו ובבנותיו שלו - פטור, ואילו הברייתא הראשונה סוברת שחייב הוא לשלם, וקשיין אהדדי!?

אמרי [תירצו] בני הישיבה: לא קשיא! כאן [הא דקתני פטור] כשסמוכים בניו ובנותיו על שלחנו ומתפרנסים ממנו.

כאן [הא דקתני חייב] כשאין בניו ובנותיו סמוכין על שלחנו. אם סמוכים הם על שולחנו, פטור האב מלשלם להם שבת,  8  היות והוא מפרנסם, אבל אם אינם סמוכים על שולחנו ואינו מפרנסם, חייב הוא לשלם להם את חבלותיו.

 8.  א. רש"י לקמן ד"ה לאבוה. ובתוספות הסתפקו אם בסמוכים על שולחנו פטור האב גם בשאר דברים כגון נזק וצער, ראה להלן אות ג. ב. טעם הדבר שב"סמוכים על שולחנו" פטור האב מלשלם, משמע בגמרא לקמן שהוא משום קפידא דאב, ראה ברש"י בבא מציעא יב ב ד"ה אדרבי חייא בר אבא שמציאה לאב בסמוכים על שולחנו משום איבה [שלא ירצה לפרנסו]. ג. כתב הרמב"ן: כאשר חילקנו בין סמוכים על שלחן אביהם, לאינם סמוכים על שלחן אביהם, שוב אין צורך בתירוצו של אביי, והסוגיא מיירי בין בשבת בין בשאר חמישה דברים. וכך הוא דינם: כאשר הבנים והבנות סמוכים על שלחן אביהם וחבל בהן האב הרי הוא פטור לגמרי, שאין לך אדם שאינו מכה את בנו ורודה את תלמידו, ופעמים שהוא חובל בהן יותר מן הראוי, ואם אתה מעמידו בדין, אין לך איבה גדולה מזו, שמעלה טינא בלבו ושוב לא יסמכנו על שלחנו [ועל כן רבי אלעזר שאל את רב החובל בבת קטנה של אחרים, אבל שלו ודאי פטור אם מהתורה (בשבת) מדרבנן (בשאר דברים)]. ואם חבלו בהם אחרים הרי הם נותנים לבנים, היות ואין האב מקפיד עליהם במידי דאית להו צערא בגוויה ואיהו לא חסר מידי. [חוץ משבת בתו שהיא של האב דבר תורה.] ובאינם סמוכים על שלחן אביהם, משלם האב לבניו כל חמישה דברים, ולבתו קטנה אינו משלם, ולא עוד אלא שאחרים שחבלו בה משלמים לו משום תקנתה שלא ישיאנה למוכה שחין. ולשיטת רש"י ותוספות כל הסוגיא מיירי לענין שבת ושינויא דאביי קאי בדוכתיה.

ופרכינן: במאי אוקימתא לברייתא קמייתא: בשאין סמוכין על שלחנו. אי הכי, אימא סיפא דההיא ברייתא: החובל בבתו הקטנה פטור, ולא עוד אלא אחרים שחבלו בה חייבין ליתן לאביה.

והרי אמרינן לעיל, אליבא דרב, שהברייתא מדברת על תשלום "שבת", והשתא תיקשי: אי בשאין סמוכין על שלחנו, ומתפרנסים הם ממעשה ידיהם, אם כן, לדידה בעי למיתב לה [לשלם לה] את ה"שבת" דהא בעיא מזוני, ו"שבת" עומד במקום "מעשה ידים".

ואין לומר: רשאי האב לומר לבתו, עשי מלאכה ותני לי את שכרך, ואינני נותן לך מזונות אלא צאי והתפרנסי מן הצדקה, וכן כאן - יטול האב את שבתה, והיא תתפרנס מן הצדקה.

בגיטין יב ב נחלקו אמוראים האם יכול הרב לומר לעבדו הכנעני: "עשה עמי מלאכה ואינני זן אותך".

כך אין לומר, דהא אפילו למאן דאמר: יכול הרב לומר לעבד: "עשה עמי מלאכה ואיני זנך" [זן אותך], הרי הני מילי בעבד כנעני דאמר ליה הרב לעבדו: עביד עבידתא כולי יומא ולאורתא זיל סחר ואכול [עבוד עבודתך כל היום ובערב חזור על הפתחים כדי שיהיה לך מה לאכול.]  9 

 9.  ברש"י כתב שתי לשונות בביאור "לאורתא סחר ואכול": א. סבב ואכול חזור על הפתחים, ב. סבב לפתחי העיר. וכתב הרש"ש: ללישנא קמא סחר ואכול היינו לשון הסבה לסעודה סביב השולחן, ומה שכתב רש"י חזור על הפתחים הוא הוספת רש"י לבאר מאין יאכל. וללישנא בתרא סחר ואכול היינו לסבב על פתחי העיר לבקש מזונות. והנפקא מינה בין שתי הלשונות: האם מה שהרב יכול לומר לעבדו עשה עמי ואיני זנך מוגבל בכך שהרב יאפשר לעבד להשיג את מזונו, כגון על ידי שיחזר על הפתחים, או שאין לזכותו של הרב שום הגבלה, והרי הוא כאומר לו: בשעות העבודה אתה צריך להעמיד את עצמך לרשותי, ואחר כך תעשה כרצונך, ואם תצליח להשיג אוכל, אינני מונע אותך לאכול בהרחבה, ואפילו בהסיבה סביב השולחן כבן חורין. וב"אילת השחר" גיטין יב א נקט בפשיטות שאם אין העבד יכול לחזר על הפתחים, אין הרב יכול ליטול ממנו את מעשה ידיו, כי המזונות הם "חייו" של העבד וחייו אינם קנויים לו. ויש אומרים: לכולי עלמא חייב האדון במזונות עבדו, אלא דלמאן דאמר רשאי לומר לו עשה עמי ואיני זנך הביאור הוא דמה שמחזר על הפתחים הוי חלק מן העבדות, שיכול הרב לכוף אותו על כך, ראה ב"חזון יחזקאל" [גיטין פרק א הלכה י ד"ה הלא].

אבל עבד עברי דכתיב ביה [דברים טו טז]: "כי טוב לו עמך", ודרשינן [קידושין כ א]: "עמך - במאכל, "עמך" במשתה, שלא תהא אתה אוכל פת נקיה - והוא אוכל פת קיבר, אתה שותה יין ישן - והוא שותה יין חדש, אתה ישן על גבי מוכין - והוא ישן על גבי קרקע, מכאן אמרו: כל הקונה עבד עברי - כקונה אדון לעצמו.

הרי פשיטא שהרב לא יכול לומר לו: "עשה עמי מלאכה ואינני זן אותך".

וכל שכן לענין בתו שאינו יכול לומר לה: "תני לי את מעשה ידיך ולכי התפרנסי מן הצדקה".

אם כן, איך יתכן שברייתא קמייתא האומרת: בת קטנה שחבלו בה אחרים נותן את השבת לאביה, מדברת באופן שאין הבת סמוכה על שולחן אביה, הרי ה"שבת" היא כמעשה ידים, והרי הוא כאומר לה: "תני לי את מעשה ידיך ולכי התפרנסי מן הצדקה"!?

ומשנינן: כדאמר רבא בריה דרב עולא לענין מעשה ידיה, דאמרינן בכתובות מג א דמעשה ידיה לאביה אפילו כשאינו נותן לה מזונות, ופרכינן: הא אין אדם יכול לומר לעבדו העברי: "עשה עמי ואיני זנך", כל שכן בתו!? ומשני לה רבא בריה דרב עולא: לא נצרכה אלא להעדפה, שאם מעשה ידיה עודפים על מזונותיה, הרי מותר מעשה ידיה לאביה.  10 

 10.  על פי תוספות שם. [ולשיטת רש"י מיירי התם לענין הא דאין הבנים יורשים זכות אביהם בבתו.]

הכי נמי לענין שבת, לא נצרכה למימר שבת לאביה, אלא לענין העדפה, שאם דמי שבתה יתירים על מזונותיה,  11  הרי המותר לאביה.

 11.  א. בין אם ביכולתה לעשות מלאכה מועטת ולהתפרנס ממנה, שאז כל דמי השבת של האב, בין אם אין ביכולתה להתפרנס ממעשי ידיה, שאז חלק מן ה"שבת" - כשיעור מזונותיה ניתן לבת, והמותר - לאב. ב. ראה בסמ"ע תכד י דבאינה סמוכה על שולחנו אם אביה חבל בה מותר השבת שלו כמו שכתב המגיד משנה [ד יט] ואם אחרים חבלו בה הכל שלה לדעת הרמב"ם ואינו יכול לומר אתן לך מזונות כדי שארויח מותר השבת שלך.

ופרכינן: במאי אוקימתא לברייתא בתרייתא דקתני: החובל בבניו ובבנותיו שלו פטור, בסמוכין על שלחנו.

אם כן, אמאי קתני רישא דההיא ברייתא: החובל בבניו ובבנותיו של אחרים, גדולים - יתן להם מיד, קטנים - יעשה להם סגולה.

ואמאי, הא כיון דסמוכים הם על שלחן אביהם, לאביהם בעי למיתבי, שהרי אם חבל בהם אביהם, פטור הוא משבת, היות שסמוכים הם על שולחנו, אם כן גם כאשר חבלו בהם אחרים יש לתת לאביהם את דמי השבת!?  12  אמרי [תירצו] בני הישיבה: כאשר חבלו בהם אחרים אין דמי השבת לאביהם, אף על פי שהאב פטור מלשלם שבת לבניו, משום דכי קא קפיד האב במידי דקא חסר [בדבר שהוא חסר ממון], לפיכך אין מוציאים ממנו ממון, אם הוא חבל בהם.

 12.  רש"י. ובתוספות ד"ה וקתני הסתפקו האם לפרש כרש"י, שקושיית הגמרא היתה רק מדין "שבת", שהיות והשבת עומד במקום מעשה ידיו, מסתבר שהאב מקבל את השבת, היות והוא מפרנס את בניו ונותן לה מזונות. או יש לומר: קושיית הגמרא היתה מכל החמישה דברים, כי היות והבנים סמוכים על שולחן אביהם, על כן תקנו חכמים שיזכה האב בחבלתם, כמו שמציאת הבנים לאביהם אפילו בבנים גדולים, היות והם סמוכים על שולחנו. ראה לעיל הערה 8.

אבל במידי דאתא מעלמא, בשבת שבא מאחרים שחבלו בהם, לא קפיד האב, אם יקחו הבנים את השבת לעצמם, לפיכך, לא תיקנו חכמים שיהיה השבת של האב.

ופרכינן: והא מציאה  13  דלא חסר האב ממונא, ומעלמא [ממקום אחר] קא אתי להו, ואף על פי כן תיקנו חכמים שמציאת בנים הסמוכים על שולחן אביהם - לאביהם,  14  היות וקא קפיד אם לא יתנו לו את מציאתם!?

 13.  משמע, דאם "שבת" לאב כאשר חבלו בהם אחרים, לא היה קשה לגמרא מדוע מציאתם לאביהם, אף אם נאמר שנזק צער ריפוי ובושת נותנים לבנים ולא לאביהם, וטעם הדבר הוא, כי מציאה דומה למעשה ידים כדאיתא בכתובות סו א - תוספות.   14.  א. בבבא מציעא יב א תנן: מציאת בנו ובתו הקטנים הרי אלו שלו. ונחלקו אמוראים בטעמו של דין זה. שמואל סובר: מציאת בן לאביו היות ודרכו של קטן להריץ ולהביא לאביו את מה שהוא מוצא. ורבי יוחנן סובר: מדובר בבנים ובנות שסמוכים על שולחן אביהם ומשום איבה תיקנו חכמים שמציאתם תהיה לאביהם. ונפקא מינה בין דברי שמואל לדברי רבי יוחנן: לדעת שמואל מדובר דוקא בבן ובת קטנים, בין אם הם סמוכים על שולחן אביהם, בין אם אינם סמוכים על שולחנו; לדעת רבי יוחנן מדובר אפילו בבנים גדולים, ודוקא אם הם סמוכים על שולחן אביהם. [בן הסמוך על שולחן אביו קרוי "קטן" במשנה זו.] ב. והנה רש"י פירש את סוגייתינו כרבי יוחנן וכתבו התוספות דכשמואל אי אפשר להעמיד את הסוגיא משום דמאי פריך: והא מציאה דמעלמא אתי וקפיד, הא אליבא דשמואל מציאת קטן לאביו משום דמריצה ומביאה לו ולא משום קפידא, אלא על כרחך דסוגיין כרבי יוחנן. אי נמי כתבו התוספות דאף לשמואל יש מקום לקושיית הגמרא, ולאו משום קפידא פריך, אלא דכמו דבמציאה הקטן מריצה אצל אביו, הכי נמי בחבלה נימא דיזכה בהם האב כשחבל בקטן ומשום שהוא מריץ לאביו את מה שיתן לו החובל! ? ועל זה משני הגמרא, דכיון דאית ליה צערא דגופא, אינו מריצה לאבו ודעתו לזכות בדמי החבלה לעצמו. וראה לעיל בהערה 12 דאם נימא דקפידא דאב שייכא בכל החמישה דברים ולא רק בשבת על כרחינו להעמיד את הסוגיא כרבי יוחנן, ולא כשמואל.

אמרי [תירצו] בני הישיבה: אין להשוות מציאה הבאה להם בלא צער, לדמי שבת הבאים על ידי חבלה וצער הגוף; רווחא דקא אתי להו מעלמא ולית להו צערא דגופייהו בגווה [ברווח ממון זה], קפיד האב, אבל חבלה, דאית להו צערא דגופייהו, וגם מעלמא קא אתי להו - לא קפיד, ולא תיקנו לו חכמים.  15 

 15.  כתב המאירי: ויש מי שאומר [ראה ראב"ד וב"שיטה מקובצת" ד"ה החובל בשם הרמ"ה]: הואיל והדבר תלוי בקפידא, לא נאמר כן אלא בסתם, הא אם גילה דעתו והקפיד הקפיד וזכה על כל הסמוכים על שולחנו. וכתב ב"דבר יעקב" לפי זה משמע שהחיוב של החובל הוא כלפי האבא, אם כן תיקשי: מה מועיל שאינו מקפיד ומוחל לבתו, הרי לא הקנה לבתו את זכותו! ? ותירץ: עצם החיוב דמזיק הוא אל הבת, והאב זוכה ממנה, וכאשר הוא מוחל, ממילא הוי דבת. [ראה ב"ברכת שמואל" כתובות סימן מב ב שהאריך בגדר זכות האב בחבלת בתו.]

לפיכך, החובל בבניו - פטור, כיון דקא חסר ממונא; אחרים שחבלו בהם - נותנים לבנים ולא לאב, כיון דאית להו צערא דגופא, אף על גב דקאתי מעלמא; מציאת הבנים של אביהם כיון דלית להו צערא דגופא. וכל זה - בבנים הסמוכים על שולחן אביהם.  16 

 16.  ולענין מעשי ידיהם של הבנים הסמוכים על שולחן אביהם, בתוספות משמע דמספקא להו אם מעשה הגדולים לאב. ובמאירי כתב להסתפק בזה היות ויש להם טורח והרי הוא כצער הגוף, אך מסקנתו דהרי הן של אב. [ורבי עקיבא איגר (בגליון הש"ך ער ד) ציין שו"ת ר' בצלאל אשכנזי שהביא בזה מחלוקת ראשונים גדולה, וכן המחנה אפרים זכיה סימן ג, דרש"י בבא מציעא צב ב ד"ה אמאי סובר דהוי דאב והראב"ד וריטב"א שם סוברים דהוי דבן וב"שבות יעקב" הוכיח מסוגין דהוי דבן, דאם לא כן איך אמרו דשבת מאחרים הוי מידי דלא חסר בה, הרי האב הפסיד את המעשה ידים.]

אבל בבנים שאינם סמוכים על שולחן אביהם, אפילו אם חבל האב בהם חייב לשלם, כל שכן אם חבלו בהם אחרים, וכן מציאתם לעצמם.

ותמהינן: והא התם [בבריתא קמייתא], דאית לה צערא דגופא ומעלמא הוא דקאתי לה, והאב זוכה בחבלת בתו, הואיל דקא קפיד!? דהא קתני: ולא עוד, אלא אפילו אחרים שחבלו בה חייבין ליתן לאביה, ואמאי, הא אמרת: במידי דאתי מעלמא ואית ליה צערא דגופא לא קפיד!?

אמרי [תירצו] בני הישיבה: שאני התם דגברא קפדנא [איש קפדן] הוא, דהא אין סמוכין על שלחנו, ואדם כזה - אפילו במידי דאתי להו מעלמא קפיד.

אבל הכא [ברייתא בתרייתא] דלאו גברא קפדנא הוא, דהא סמוכין על שלחנו, אמרינן: כי קא קפיד, במידי דקחסר ליה ממונא, אף על פי שמצטערים הם בגופם, במידי דאתי להו מעלמא ואית להו צערא דגופא - לא קפיד.  18 

 18.  א. הקשו התוספות: כיון שמן התורה שבת לאביה, שהרי מעשי ידיה לאביה, ושבת עומד במקום מעשי ידיה, אם כן מדוע כשהיא סמוכה על שולחנו אין השבת לאביה, כדין תורה, ומדוע אמרו חכמים החובל בבת קטנה של אחרים יעשה לה סגולה! ? ותירצו: שמא אמדו חכמים דעתו של אב, ויודעים שמוחל להם, משום צערא דגופייהו, במידי דלא חסר ביה ואתו להו מעלמא. והרמב"ן הקשה: לא מצינו אדם מוותר משלו אלא ברצונו, וזה עומד ותובע וצווח ואתה אומר שהוא מוותר מה שזכתה לו תורה! ? ולפי מה שכתב המאירי שהסוגיא מיירי בסתמא ולא כאשר האב מקפיד, יש לומר דבסתמא ניחא לאב שבתו תקבל את השבת. ב. בבבא מציעא יב ב אמר רבי יוחנן דמציאת בנו ובתו שאינם סמוכים על שולחן אביהם, הרי היא לעצמם, ובפשוטו אף בבתו הקטנה נאמרו הדברים. ותמהו הראשונים: מאי שנא משבת שהרי היא לאביה! ? וכתב הרשב"א שתי דרכים. הראשונה: אכן מציאת בתו הקטנה לאביה, אף כשאינה סמוכה על שולחנו [משום איבה ושלא ימסרנה למנוול ומוכה שחין], ורבי יוחנן בבבא מציעא דיבר בבתו הגדולה בלבד [ובבניו בין גדולים בין קטנים]. והשניה: שאני מציאה משבת; שבת דבת קטנה הויא דאב מן התורה, לפיכך כשאינה סמוכה על שולחנו הרי היא שלו, אבל מציאה דבת, לא הויא של אב אלא מתקנת חכמים משום איבה, שמא לא יעלה לה מזונות, והיות שאינה סמוכה על שולחנו לא תקנו לו חכמים.

שנינו בברייתא לעיל: החובל בבנו קטן יעשה לו סגולה.

ומפרשינן: מאי "סגולה"?

רב חסדא אמר: ספר תורה ללמוד בו, והרי פירות [הלימוד] והקרן קיים.

רבה בר רב הונא אמר: דיקלא [עץ דקל] דאכיל מיניה  19  תמרי והקרן קיים, אבל לא יתן את המעות ב"עיסקא" שמא יארע בהם דבר תקלה ויאבד.  20 

 19.  בפשוטו, הקטן אוכל את הפירות, אך במאירי כתב שהאב אוכל את הפירות עד שיגדיל הבן, וכן הוא בטור תכד יא. [ברמב"ם ד יט איתא שהבנים אוכלים את הפירות וב"בית יוסף" שם כתב להגיה כדברי הטור וראה שם ב"לחם משנה".] ונראה, דכל הפלוגתא הוי בסמוכין על שולחן אביהם, אבל כשאינם סמוכים פשיטא דהם עצמם אוכלים את הפירות.   20.  רשב"ם בבא בתרא נב א. [ובבת דלא שייך תלמוד תורה לכולי עלמא יקנה דיקלא. נחלקו הפוסקים אם האמוראים חלקו זה עם זה וכמו מי ההלכה, ראה מה שהביא בזה ב"דבר יעקב".]

עתה שבה הגמרא לדברי רב שאמר: לא זכתה תורה לאב אלא "שבח נעורים" בלבד.

וכן אמר ריש לקיש כדעת רב: לא זכתה תורה לאב אלא "שבח נעורים" בלבד. ורבי יוחנן חלק ואמר: אפילו תשלומי פציעה זיכתה תורה לאב.

ומתמהינן: פציעה סלקא דעתך שהאב זוכה בהן!?  21 

 21.  קא סלקא דעתין דדמי צערה ורפואתה לאביה, ועל זה קא מתמה, כיון דמיירי בסמוכה על שלחן אביה, ואבוה לא קפיד במידי דאית לה צערא בגוויה, אם כן אמאי דמי פציעתה לאביה! ?

הא אפילו רבי אלעזר דבעי מיניה מרב [לעיל] לא קא מיבעיא ליה [לא הסתפק] אלא בחבלה.


דף פח - א

דאפחתה מכספה [שערכה של הבת ירד לענין מכירה]. והיות ובידו למוכרה, נמצא האב מפסיד במה שחבלו בבתו, ויש מקום לומר שאף הפסד זה זכתה לו תורה.  1  אבל פציעה בעלמא, דלא אפחתה מכספה, שאין בה אלא "צער",  2  לא קמיבעיא ליה לרבי אלעזר, ופשיטא לו שהיא הזוכה בתשלומין אלו, ולא אביה, ואיך אמר רבי יוחנן "אפילו פציעה"!? אמר [תירץ] רבי יוסי בר חנינא: הא דאמר רבי יוחנן שאפילו פציעה זכתה תורה לאב, מדובר בכגון שפצעה בפניה, ואפחתה מכספה.  3  שנינו במשנה: החובל בעבד כנעני של אחרים חייב בכולן. רבי יהודה אומר: אין לעבדים בושת.

 1.  רש"י. והנה התוספות [לעיל פז ב ושם הערה 1] כתבו שני ביאורים במאי מיירי רב. האחד: רב דיבר במה שנפחת כספה לענין להמכר לשפחה. והשני: רב דיבר לענין מה שנפחת כספה לענין קידושין, אבל לענין מכירה מודה רב שהאב זוכה בנזקה. לפי זה רש"י שפירש בעיא דרבי אלעזר מרב במה שנפחתה לענין מכירה סובר כלישנא קמא דתוספות. [ברמב"ן וברא"ש כתוב שנפחת כספה לענין קידושין או שפחות.]   2.  וריפוי, ולענין בושת אם הוא של אביה כבושת ופגם של אונס ומפתה או דלא דמי להתם, נחלקו הראשונים ראה במלחמות ה' להרמב"ן וב"שיטה מקובצת".   3.  א. היות והוא במקום שהפצע ניכר - על פי רבינו יהונתן. ב. בביאור טעמו של רבי יוחנן כתבו התוספות [פז ב ד"ה אמר ליה] דסבר רבי יוחנן דהואיל ואירע פחיתה זו בנערותה, על כן כולה לאב - אף במה שנפחתו דמיה לענין להמכר לעולם. ואם נימא דרב איירי במה שנפחתה לענין קידושין, צריך לומר דסבר רבי יוחנן: מה שזיכתה תורה לאב את כסף קידושיה, לאו דוקא קידושין ממש, אלא גם מה שהוא יכול לקבל עבור הסכמתו לקדש אותה, [ראה בתוספות קידושין ג ב ד"ה האב זכאי בשם הירושלמי.] וכתב ב"פני יהושע" [פז א ד"ה בעי] דנפקא מינה בין שני מהלכים אלו בדברי רב, מה יהיה הדין לגבי נערה אליבא דרבי יוחנן. כי אם הסוגיא מיירי במה שנפחתה לענין מכירה, בנערה שאי אפשר למוכרה מודה רבי יוחנן שאין אביה זוכה בנזקה, אך אם הסוגיא עוסקת במה שנפחתה לענין קידושין, הרי האב יכול לקדש אותה גם כשהיא נערה [והיא לא יכולה לקדש את עצמה לדעת רבי יוחנן קידושין מג ב] ואף בנערה יאמר רבי יוחנן שהנזק לאב. והא דבעי רבי אלעזר בבת קטנה, כל שלא בגרה, "קטנה" קרי לה - "פלפולא חריפתא". ג. כתב ב"קובץ שיעורים" [חלק ב סימן יג אות ג]: יש לחקור בגדר זכות האב בבתו: האם בקטנותה יש לאב זכות עולם בבתו, אלא דכאשר נעשית גדולה פוקעת זכותו. [למכרה לשפחה - משעת נערות, ולענין קידושין ומעשה ידים - משעת בגרות.] או דמעיקרא אין זכותו של האב אלא לזמן, וה"גדלות" אינה הפקעת זכותו, אלא שכלפי זמן זה מעולם לא זכה בה האב. ונראה דבהא פליגי אם האב מקבל את מה שפחת כספה לעניין להמכר אחרי שתהיה גדולה [כדעת רבי יוחנן לשינויא קמא דתוספות, ולכולי עלמא לשינויא בתרא דתוספות], או שאינו מקבל אלא מה שנפחת כספה לענין להמכר עד שתגדל. אם בשעת קטנותה יש לאב זכות עולם, וכשהיא נעשית נערה פקע זכותו מכאן ולהבא, אם כן הפחת שנפחתה כשהיא קטנה שייך לאביה לגמרי, אך אם נימא דאין זכותו אלא לזמן קטנותה, אם כן הפחת שלאחר זמן זה אינו שייך לאב אלא לבת, והזכות על זמן גדלותה שייך לה גם בשעה שהיא קטנה, ואין האב מקבל אלא נזק של פחת דמיה עד שתהיה נערה ולא עד לעולם.

ומבארת הגמרא: מאי טעמא דרבי יהודה? דאמר קרא [דברים כה, יא יב]: "כי ינצו אנשים יחדיו, איש ואחיו, וקרבה אשת האחד להציל את אישה מיד מכהו, ושלחה ידה והחזיקה במבושיו. וקצותה את כפה [תשלום ממון על הבושת] לא תחוס עינך".

ומדאמר קרא "איש ואחיו" משמע שתשלום הבושת הוא רק במי שיש לו "אחוה" בישראל, שראוי לבא בקהל ה'. יצא עבד מכלל דין זה, שאין לו אחוה בישראל, שהרי אסור הוא לבא בקהל ה'.  4 

 4.  א. רש"י. והקשה ה"תורת חיים": אם כן ממזר ופצוע דכא וכל הפסולים לבא בקהל לא יהיה להם בושת! ? [ובתוספות יום טוב העיר דלשון "אחוה" לא משמע לענין ביאת קהל.] ותירץ ב"פני יהושע": כוונת רש"י שהיות ואינו בא בקהל ממילא לא יתכן שלעבד יהיה אח ישראל, שהרי עבד אסור בישראלית, ואף בתו אסורה לישראל, אם כן בכל זרע עבד עד עולם אי אפשר להיות להם אח ישראל, אך כל הפסולים יש להם אחים ישראלים [או להם עצמם - כממזר ופצוע דכא, או בזרעם - כדור שלישי במצרי וכבת עמוני שמותרים בישראל.] ויש שפירשו בכוונת רש"י כך: מה שעבד אסור לבא בקהל הוא הוכחה שעבד איננו מקהל ישראל, למרות שהוא חייב במצות, אבל פצוע דכא וכו' הם מ"קהל ישראל", ומה שהם אסורים בחיתון אינו אלא איסור בעלמא. [לשיטת הרמב"ם [איסורי ביאה יב יג] דמשמע שאין עבד אסור מן התורה בישראלית, אם כן לא סבירא ליה כפירוש זה דרש"י.] ב. עוד כתב רש"י. [סנהדרין פו א ובדומה לזה נכתב כאן בגליון]: עבד אין לו אחוה אפילו עם אחיו בני אביו, דכתיב "עם החמור" - עם הדומה לחמור, אינו אלא כבהמה. כלומר, אין לו מציאות של אחוה עם שום אדם. והקשו שם בתוספות: אם כן גר ומשוחרר נמי! ? [ואף שבגר אין אחים רק מחמת המציאות שהיות והוא כקטן שנולד על כן אין לו יחס אל אחיו, ואילו בעבד הוא מצד המהות שנחשב כבהמה, מכל מקום סוף סוף גם לגר אין אחים. וראה ברשב"א בשם יש מפרשים.] וב"ערוך לנר" כתב שיש שני אופנים של "אחוה": גר יש לו אחוה עם ישראל במה שהוא מותר לבא בקהל; ממזר ופצוע דכא יש להם אחוה בישראל במה שיש להם אחים, ודברי רש"י בשני פירושיו משלימים זה את זה. [לפי זה גר פצוע דכא אין לו בושת.] ובתוספות כתבו: אין יוצאי חלציו של עבד קרויים אחים [שאינן אלא דומים לבהמה - רשב"א], מה שאין כן בגר [ומשמע שהם הבינו כך בדברי רש"י, וראה ב"שיטה מקובצת" בשם ר' ישעיה.] ג. וזה לשון הראב"ד: יצא עבד שאין לו אחוה, קורבא קאמר, אבל גר יש לו קרבת בנים וקורבת אישות בקרוב אשתו.

ורבנן סבירא להו: עבד כנעני אחיו הוא של ישראל במצות, שהרי עבד חייב בכל המצות אשר אשה חייבת בהן, ולכן גם הוא נכלל בפסוק "איש ואחיו".  5  ופרכינן: אלא מעתה, שאמרת, שהטעם של רבי יהודה הוא משום שעבד לא נקרא "אחיו", וכי לדעת רבי יהודה זוממי עבד [עדי שקר שהעידו על עבד כנעני שהוא חייב מיתה, והוזמו], לא יהרוגו, דהא כתיב [דברים יט יט]: "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו", לא ענש הכתוב "עדים זוממים" אלא כשהעידו על מי שקרוי "אחיו", ואם לרבי יהודה עבד שאין לו אחוה אינו קרוי "אחיו", הרי לפי זה הוא התמעט גם מפרשת עדים זוממים, והרי קיימא לן שזוממי עבד כן נהרגין!?  6 

 5.  כתב ב"ספר יראים" סימן קצ: אדם שאינו הגון לא הזהירה עליו תורה לאו ד"לא תשנא את אחיך בלבבך", דאחוה במצות בעינן, וכדאמרינן בהחובל דקסברי רבנן דאחיו במצות בעינן. ופירש ב"תועפות ראם" [ס"ק ז] דהיראים סובר: כשם שעבד נחשב "אחיו" היות ואחיו הוא במצות, כך מי שאינו מקיים את המצות לא מיקרי "אחיו". והנה שיטת הגאונים [ראה אבן העזר קנז ד ובביאור הגר"א אות ז] דהיות ומומר לא נחשב "אחיו" על כן מי שנפלה לפני יבם מומר אינה זקוקה ליבום. וצריך לומר שה"יראים" אינו סובר כשיטת הגאונים הנ"ל, דוכי אטו כל מי שאינו מקיים את המצות לא תהא אשת אחיו זקוקה לו ליבום וחליצה. וב"חידושי הרי"ם" הוכיח דמומר נחשב "אחיו" מהא דהכשיר רב מומר להכעיס לעדות - סנהדרין כז א, והרי מי שאין לו אחוה פסול הוא לעדות, כמבואר בהמשך הסוגיא, שמע מינה מומר יש לו "אחוה".   6.  א. כתב רש"י: אלמה קים לן דעבד כישראל לענין מיתת (בית דין) [זוממין בבית דין - ספרים אחרים] דתנן במסכת מכות [ח ב] וישראל גולה ולוקה על ידי עבד. כוונת רש"י לאוקימתא דרב אחא בר יעקב שם שהעמיד את הברייתא בישראל שהעיד על עבד שהוא חייב מלקות ואחר כך הוזם העד, דהרי הוא לוקה, ומבואר שזוממי עבד כנעני נענשים והרי הם בכלל "כאשר זמם לעשות לא חיו". והקשה רבי עקיבא איגר: הרי אין זו מסקנת הסוגיא דמכות, דהא בסיפא תנן דעבד גולה ולוקה על ידי ישראל, ואי אפשר לפרש בהזמה דהא עבד פסול לעדות, ומסקינן התם ד"לוקה" היינו דהכאה שאין בה שוה פרוטה, אם כן מאי ראיה מייתי רש"י מהתם! ? וב"חידושי הרי"ם" תירץ דאף למסקנה רישא מיירי גם בהזמה, דהא סתמא קתני ישראל לוקה על ידי עבד. ב. תוספות פירשו בכוונת הגמרא דאם זוממי עבד לא נהרגין, ממילא בלא הזמה לא יהרגו את העבד, היות שהוי "עדות שאי אתה יכול להזימה", והיות דקיימא לן בכמה דוכתי [ראה סנהדרין יט א] שעבד נהרג על עבירה שיש בה חיוב מיתת בית דין, על כרחך שיש לעדיו עונש ד"כאשר זמם לעשות לאחיו". ג. כתב ב"נודע ביהודה" [קמא אבן העזר סימן עד ד"ה עוד]: יש להקשות אמאי לא הוכיחו מן המשנה פז א דעבד שהזיק חייב לשלם כאשר ישתחרר, ולרבי יהודה איך שייך לחייבו ממון, הלא לא שייך לקיים בעדים "כאשר זמם לעשות לאחיו", ועדות שאין אתה יכול להזימה אינה עדות! ? ויש לומר: בדיני ממונות תיקנו חכמים שאין צורך ב"דרישה וחקירה" וממילא גם אין צורך שתהיה "עדות שאתה יכול להזימה".

אמר [תירץ] רבא אמר בשם רב ששת: אמר קרא, בסופו של אותו הפסוק, בעדים זוממים: "ובערת הרע מקרבך" - מכל מקום! שאף אם העידו שקר על מי שאין לו "אחוה", הרי הם מתחייבים מדין "עדים זוממין".  7 

 7.  בפשוטו מהכא ילפינן דלא בעינן "אחיו" ממש כמו בכל מקום וסגי במה שהוא אחיו במצות לענין עדים זוממים [מצאנו גם "כה אמר אחיך ישראל" כלפי אדום - במדבר כ יד.] וכן כתב ב"אור שמח" [רוצח ב ט ד"ה אחרי] וב"ערוך לנר" [מכות ב א על תוספות ד"ה מעידין]. אמנם ב"נודע ביהודה" [תנינא חושן משפט ז] פירש שהגמרא תירצה שאכן לא שייך עדות על עבד, ורק כאשר הוא הרג בפני בית דין, הורגים אותו בית הדין בלא עדות מדין "ובערת הרע מקרבך" כמו שמבואר בסנהדרין עח א. [דברים אלו מתאימים לפירוש התוספות לעיל הערה 5 ולא לפי מה שנתבאר בשיטת רש"י. וראה עוד ב"אור שמח" שם הסובר שלא יתכן להרוג מטעם "ובערת הרע מקרבך" אלא טריפה שהוא "גברא קטילא", ובהכרח דהכא הורגים אותו בית הדין מכח עדות העדים, ודלא כה"נודע ביהודה".]

ופרכינן: אלא מעתה, לדבריך, שרבנן סוברים שיש לעבדים בושת, היות ועבד "אחיו" הוא במצות, וכי לדעת רבנן, האם עבד יהא כשר למלכות, שנאמר בה [דברים יז טו]: "מקרב אחיך תשים עליך מלך, לא תוכל לתת עליך איש נכרי אשר לא אחיך הוא"!?

והרי פשיטא הוא שעבד אינו יכול להיות מלך!  8 

 8.  ראה סוטה מא א לגבי אגריפס שהיה עבד לדעת תוספות בבא בתרא ג ב ד"ה כל.

אמרי [תירצו] בני הישיבה: ולטעמיך [לדעתך], שאתה סבור שכל הקרוי "אחיך" ראוי הוא למלכות, ומכח זה אתה מקשה שאם נאמר שגם עבד הוא אחיך במצוות כיצד הוא כשר למלכות, תיקשי לך: גר, אמאי פסול הוא למלכות!?  9  וקושיא זו היא לדברי הכל, כי גר, אף לרבי יהודה קרוי הוא "אחיך", היות והוא מותר לבא בקהל.

 9.  יבמות מה ב. ובתוספות סוטה מא ב ד"ה אותו סוברים שאין מלך כשר עד שיהיו אביו ואמו מישראל.

אלא בהכרח, יש לחלק בענין המלכות, ולומר ששונה דין המלכות, היות דאמר קרא "מקרב אחיך", שמשמע דוקא מ"מובחר שבאחיך" תמנה את המלך. ולפיכך, בין עבד ובין גר אינם ראויים למלכות, כי גם אם הם קרויים "אחיך", בכל זאת הם אינם מ"מובחר שבאחיך".  10 

 10.  ב"קובץ הערות" [סימן לז אות י] הסתפק אם הא דבעינן שתהא אמו מישראל הוי דין לעיכובא או רק למצוה ואם עברו והמליכוהו יש לו דיני מלך.

ופרכינן: אלא מעתה, לדעת רבנן שעבד קרוי "אחיו", וכי יהא עבד כשר לעדות!?

דכתיב [דברים יט יח]: "והנה עד שקר העד, שקר ענה באחיו". והרי קיימא לן  11  שעבד פסול לעדות. ובשלמא לרבי יהודה, עבד לאו "אחיו" הוא, אבל לרבנן, מנין שהוא פסול!?  12  אמר [תירץ] עולא: עדות, לא מצית אמרת שיהיה העבד כשר בה, משום דאתיא פסול עבד לעדות ב"קל וחומר" מאשה:

 11.  לעיל יד ב: ועל ידי עדים בני חורין. ומפרשינן [טו א]: למעוטי עבדים.   12.  א. הקשו התוספות: הא ילפינן בכל דוכתא גזירה שוה "לה" - "לה" עבד מאשה, אם כן מאי מקשינן שיהא העבד כשר לעדות, הא כיון דאשה פסולה, אף עבד פסול מגזירה שוה הנ"ל! ? ותירצו: דהך גזירה שוה ניתנה להחמיר על העבד לעשותו כישראל לכל הפחות במצות שהאשה חייבת בהן, אבל לגרעו מאיש ולפוסלו לעדות כאשה לא נלמד מהגזירה שוה. [בתוספות רבינו פרץ דחה תירוץ זה מכח הסוגיא בחגיגה ד א וראה בהגהה ל"משנה למלך" מלכים י ז ד"ה הכלל העולה ממ"ש שכתב דלמסקנת הסוגיא יש סייעתא לדברי התוספות הנ"ל.] ובתוספות רבינו פרץ כתב: לא ילפינן מהאי גזירה שוה אלא דין מצות שהאשה חייבת בהם אבל לגבי מילתא אחריתי לא ניתנה הגזירה שוה, ומשום הכי ליכא למילף פסול עדות מהאי גזירה שוה. ב. מבואר בסוגיא דמי שאינו "אחיו" אינו כשר לעדות, ומכאן תיקשי על מה שכתב רש"י בגיטין שגוי כשר הוא לעדות ממון כאשר אין חשש שהוא משקר! ? [תוספות, וכן הקשה המרדכי גיטין אות שכד על "ספר החכמה".] וב"צפנת פענח" כתב שרש"י לא הכשיר גוי לעדות אלא להיות דיין אם הנידונים קיבלו אותו עליהם. [אך מרש"י גיטין יא א מוכח שגם לגבי עדות הכשיר רש"י, ראה שיעורי רבי שמואל גיטין אות קצב.]

ומה אשה, שהיא ראויה לבא בקהל [מותר לה להנשא לישראל], פסולה לעדות, דכתיב לענין עדות [דברים יט יז]: "ועמדו שני האנשים", ומשמע שרק "אנשים" ראויים להעיד, ולא נשים.

עבד, שאינו ראוי לבא בקהל [שהרי אסור לו לשאת בת ישראל], אינו דין שיהא פסול לעדות.  13 

 13.  ואם תאמר: ממזר יוכיח שהוא אסור לבא בקהל וכשר לעדות, אף אני אביא עבד שיהא כשר לעדות, למרות שהוא אסור לבא בקהל! ? יש לומר: מה לממזר שכן חייב בכל המצות, לפיכך אף שהוא אסור לבא בקהל, כשר הוא לעדות, תאמר בעבד שאינו חייב בכל המצות לפיכך דין הוא שיהא פסול לעדות - "שיטה מקובצת" בשם הרא"ש.

ופרכינן: אין ללמוד את דין העבד מדין האשה. כי מה לאשה, שכן היא אינה ראויה [שייכת] למצות מילה.  14  ולכן, מיגרע גרעה, ואף לעדות היא פסולה.

 14.  ואף על גב דאשה לא שייכא במצות מילה, מכל מקום פירכא הוא - תוספות. והרב ר' ישעיה תירץ: הראיה היא ממה שלא צוה הכתוב להטיף ממנה דם ברית - "שיטה מקובצת".

תאמר בעבד, שהוא ראוי למילה, ומחוייב בה, ובכך הוא עדיף על אשה. ואם כן, יתכן שאף לעדות הוא כשר, על אף שאשה פסולה!?

ודחינן: אין לפרוך "תאמר בעבד שהוא ראוי למילה" ולכן יהיה כשר לעדות.

כי קטן יוכיח, שישנו במצות מילה, ואף על פי כן פסול הוא לעדות.  15  ואם כן, אף עבד יהא פסול לעדות, למרות שהוא ישנו במצות מילה.

 15.  א. דכתיב "ועמדו שני האנשים" ודרשינן: "אנשים" - ולא קטנים. ועוד, כיון דקטן לאו בר עונשין הוא, ואם יזימו את עדותו הוא לא יענש, אם כן פסול הוא לעדות, כי "עדות שאי אפשר להזימה" אינה עדות - רש"י. והקשה רבי עקיבא איגר על הטעם השני: איך שייך לומר "קטן יוכיח", שהוא פסול לעדות ונלמד ממנו לפסול אשה לעדות, הרי אין כאן פסול בעצמותו של הקטן, אלא דאי אפשר להזים את עדותו, והרי גם עדות של גדול שאי אפשר להזים את עדותו אינה עדות, ואין כאן דין מיוחד בקטן שאינו ראוי להעיד! ? ב. ב"קובץ שיעורים" [בבא בתרא אות תקסו] תמה: אמאי בעינן קרא לפסול קטן לעדות תיפוק ליה דאי אפשר לסמוך על הקטן היות ואינו בן דעת, ואפילו לענין איסורים אינו נאמן! ? ותירץ: נפקא מינה בהא דאיכא קרא לפסול קטן - היכא דאין צריך עדות אלא לקיום הדבר ולא לבירורי מילתא, דאי לאו קרא דקטן פסול הוה אמינא דאף שאין סומכין על דיבורו מכל מקום מיקרי עד כשר לקיום הדבר, כיון שאין צריך לדיבורו. [מדבריו משמע שגם בעדות לקיומי שייך דין עדות שאתה יכול להזימה, וראה עוד מה שכתב שם באות תקפג.] ג. כתב המאירי: קטן פסול לעדות שהרי אינו בכלל מצות.

ופרכינן: הרי אין ללמוד עבד מקטן. כי מה לקטן, שאינו מחוייב במצות, והיות שכן מיגרע גרע, ואף לעדות הוא פסול, תאמר בעבד, שהוא מחוייב במצות!?

ודחינן: אין לפרוך כך, כי אשה תוכיח, שישנה במצות, ואף על פי כן היא פסולה לעדות. אף עבד יהא פסול לעדות, למרות שישנו במצות.

וחזר הדין ללמוד מאשה, ואם תפרוך מה לאשה שאינה במילה, נחזור ונלמד מקטן, ואם תפרוך מה לקטן שאינו במצות, נחזור ונלמד מאשה.

נמצא, שלא ראי זה כראי זה, ולא ראי זה כראי זה. כלומר, אין חסרונה של אשה כחסרונו של קטן [שאינו במצות], ואין חסרונו של קטן כחסרונה של אשה [שאינה במילה].

לפיכך, אין החסרון שבכל אחד ואחד גורם את הדין שיהיו פסולי לעדות, אלא ה"צד השוה" [המכנה המשותף] שבהם - הוא הקובע.  16 

 16.  על פי תוספות לעיל ב א ד"ה לא הרי.

והרי הצד השוה [המכנה המשותף] שבהן הוא, שכן אינן בכל המצות אלא במקצתן [אשה מחוייבת בלאוין, ובמצוות עשה שלא הזמן גרמן, וקטן חייב במילה  17 ] ודינם הוא שפסולין הם להעיד.

 17.  רש"י. וכתב בספר "חמדת ישראל" שמדברי רש"י אלו מוכח שהקטן מקיים מצוה על ידי שאביו או בית דין מלים אותו, כי אם תאמר: מצוותו של אב היא או של בית הדין בלבד, אם כן הקטן אינו שייך לשום מצוה, ואילו ברש"י מבואר שקטן שייך בקיום מצות מילה. [וראה בתוספות רי"ד קידושין כט א שגדר חיובו של האב הוא: להתעסק במילת בנו.]

אף אני אביא את העבד ואלמד מאשה וקטן, שהרי דומה הוא להם בכך שאינו בכל המצות אלא במקצתן, ומכאן שהעבד פסול להעיד.

ופרכינן: אכתי מה להצד השוה שבהם שכן אינו איש תאמר בעבד שהוא איש!? כלומר אמנם למדים אנו מן ה"מכנה המשותף" של אשה וקטן, אך עדיין אין ללמוד עבד מהם, כי אשה וקטן אינם "איש", ואין אני קורא בהם: "ועמדו שני האנשים", ומנין לפסול עבד שהוא "איש"!?  18 

 18.  רש"י. ובספר "תורת חיים" תמה: מאי פירכא היא, הלא אין כאן חסרון במה שאינם "איש", אלא דמהך קרא ילפינן למעט אותם שלא יוכלו להעיד, ואמאי לא נילף עבד מינייהו, וכי אטו כל מקום שבא ללמוד חדא מתרתי שנכתבו להדיא בתורה, נאמר פירכא מה להנך שכן כתובים בהדיא! ? ופירש ב"תורת חיים" דהך פירכא לאו משום חומרא וקולא היא, אלא כיון דשניהם שוים בהך מילתא ששניהם אינם איש, פרכינן פירכא כל דהו, אף אם לאו חומרא היא להיות נפסלים מחמת שאינם "איש", וכדאיתא בחולין קטז א.

ומהדרינן: אלא תיתי פסול עבד מגזלן דראוי לבא בקהל ופסול לעדות,  19  עבד שאינו ראוי לבא בקהל, אינו דין שיהיה פסול לעדות.

 19.  דכתיב [שמות כג א]: "אל תשת ידך עם רשע, להיות עד חמס". כלומר, אל תשת רשע להיות עד.

ופרכינן: אי אפשר ללמוד מגזלן, כי יש להשיב על הקל וחומר: מה לגזלן שכן מעשיו גרמו לו להפסל לעדות, שהרי עשה מעשים רעים ולכן הוא נפסל, וכי תאמר כך אף בעבד שאין מעשיו גרמו לו [שלא עשה מעשים שיגרמו לו פסול]!?

ומסקינן: אלא תיתי [תביא, תלמד] פסול עבד בקל וחומר מגזלן ומחד מהנך [אחד מאלו שהוזכרו קודם, אשה וקטן].

כי כאשר תפרוך ותאמר: מה לגזלן שכן מעשיו גרמו לו, נאמר: אשה או קטן יוכיחו שאין מעשיהם גרמו להם, ואף על פי כן פסולים הם לעדות, אף אני אביא עבד שפסול הוא לעדות אף שאין מעשיו גרמו לו.

ואם תפרוך ותאמר [אם נלמד מאשה]: מה לאשה שאינה במילה ואינה איש, או [אם נלמד מקטן]: מה לקטן שאינו במצות ואינו איש, תאמר בעבד שישנו במילה ובמצות והוא איש. נימא: גזלן יוכיח שישנו במצות והוא איש, ואף על פי כן פסול הוא לעדות, אף אני אביא עבד שיהיה פסול לעדות.

ואף על פי שאי אפשר ללמוד מגזלן לחוד [כי יש לפרוך שכן מעשיו גרמו לו], ולא מאשה וקטן לחוד [כי יש לפרוך שכן אינם איש וכו'], מכל מקום יש ללמוד מן ה"צד השוה" [המכנה המשותף] של גזלן ואשה או גזלן וקטן, והוא: שאינם זהירים בכל המצות, הגזלן מפני רשעותו,  20  אשה וקטן מפני שלא נצטוו.

 20.  רש"י. וכתב הרשב"א: זה תימה בעיני, שאין זה "צד השוה" שהגזלן מחוייב בכל המצות, אלא שפורק עול בגזל! ? ונראה לפרש שאף הגזלן אינו בכלל כל המצות, שהרי פסול לדון, אף אנו אביא עבד שאינו בכל המצות.

מר בריה דרבינא אמר: פסול עבד לעדות, אין צורך ללמוד אותו במידת "קל וחומר", אלא מן המקרא עצמו.

כי אמר קרא [דברים כד טז]: "לא יומתו אבות על בנים" ואנו מפרשים מקרא זה כך: לא יומתו בני אדם על פי עדות של אבות שאין להם חייס בנים [יחס בנים], כלומר אותם שאין בניהם מיוחסים ונקראים על שם אביהם, והיינו עבדים.

דאי סלקא דעתך לפרש את המקרא כדאמרינן במקום אחר [סנהדרין כז ב]: "לא יומתו אבות על בנים", כלומר בעדות בנים, שאין מקבלים עדותו של בן, כדי לענוש את אביו.

אם כן, לכתוב רחמנא: לא יומתו אבות על בניהם, ולא "בנים" סתם, ומאי לשון "בנים" דאמר קרא? שמעת מינה תרתי חדא - לא יומתו אבות בעדות בניהם, ואידך - דלא יומתו על פי עדותן של אבות שאין להם חייס בנים [שאין בניהם מתייחסים אחריהם].

ופרכינן: אלא מעתה, שאתה דורש את הפסוק לענין עד שאין לו דין יחס, סיפא דקרא: "ובנים לא יומתו על אבות", האם הכי נמי נימא: לא יומתו בני אדם על פי עדות בנים שאין להם חייס [יחס] אבות!?

אלא גר האם הכי נמי דפסול הוא לעדות היות וגר אין לו יחס אבות, שהרי אינו מתייחס אחרי אביו!?  21 

 21.  ואף על גב דכתיב [מלכים ב כ יב] "בלאדן בן בלאדן" וחזינן דמתייחס אחרי אביו, הני מילי בעודו גוי, אבל כשנתגייר הבן אין הוא מתייחס אחרי אביו, והרי הוא כקטן שנולד - רש"י.

אמרי [תירצו] בני הישיבה: הכי השתא, וכי גר ועבד דומים זה לזה!? גר, נהי [אמנם] דאין לו חייס למעלה [אינו מתייחס אחר אביו], אבל למטה [ממנו ואילך] יש לו חייס שהרי בנו נקרא על שמו ומתייחס אחריו.

לאפוקי עבד, דאין לו חייס לא למעלה - שאינו קרוי על שם אביו, ולא למטה - שאין בנו נקרא על שמו.

לפיכך, עבד פסול הוא לעדות, אבל גר כשר לעדות.

ומוכיחה הגמרא: דאי סלקא דעתך: גר פסול לעדות, אם כן לכתוב רחמנא ברישא דקרא: לא יומתו אבות על בניהם, ומפרשינן לה לכדאמרינן: לא יומתו אבות בעדות בנים.

ונכתוב רחמנא בסיפיה דקרא: ובנים לא יומתו על אבות, דשמעת מינה תרי: חדא - לא יומתו בנים בעדות אבות, ואידך - מדלא כתיב: "בעדות אבותיהם", אלא "בעדות אבות" שמעת מינה נמי: לא יומתו על פי בנים שאין להם חייס אבות, לאפוקי גר שאינו נקרא על שם אביו.

ועבד נפקא ליה דפסול הוא לעדות, ב"קל וחומר" מגר: ומה גר דלמעלה הוא דאין לו חייס, אבל למטה יש לו חייס, ואף על פי כן פסול הוא לעדות; עבד, שאין לו חייס, לא למעלה ולא למטה, אינו דין שיהא פסול לעדות.  22  ומאי טעמא שינה הכתוב את לשונו ברישא!?

 22.  יש לתמוה: למאי הוצרך ללמוד פסול עבד ב"קל וחומר" מגר, הרי מגופו של מקרא אתה למד לפסול את העבד, שהרי כל שאין לו חייס אבות פסלו הכתוב, ועבד אין לו חייס אבות, שהרי אינו נקרא על שם אביו! ? ונראה דלרווחא דמילתא נקטיה, כלומר דאפילו אם תמצא לומר דלא נפיק מגופא דקרא, מכל מקום אתי בקל וחומר מגר - תוספות. ובתוספות רבינו פרץ תירץ: מגופיה דקרא לא מצי דריש משום דאי הוה דרשינן ליה מקרא הוה ליה לכתוב על פי בנים שאין להם חייס לא דאבא ולא דברא. אין כוונתו דלישנא דקרא משמע דחייס בנים יש להם, דאם כן מאי מהני קל וחומר! ? אלא יש לבאר דבריו כך: עבד שאין לו חייס דאבא ודברא אינו נחשב שיש לו שני חסרונות לגבי יחוס, באופן שנאמר: עבד פסול לעדות גם מחמת אותו חסרון שיש לגר, אלא יש לעבד חסרון אחד גדול - שהוא מופקע לגמרי מיחס, אם כן אי אפשר לומר גר ועבד שוים, אלא עבד גרוע מגר ובזה בעינן למידת "קל וחומר" - [כדמצינו במכות ה ב דלחייב על אחותו שהיא בת אביו וגם בת אמו מחמת איסור אחותו בת אביו או אחותו בת אמו, הוא במידת "קל וחומר", כי יש כאן אחוה אחת חשובה יותר.]

אלא על כרחך יש לדרוש את הפסוקים כך: מדכתב רחמנא ברישא: "לא יומתו אבות על בנים", דמדלא קאמר "על בניהם", משמע: לא יומתו כל אדם, על פי עדות של אבות שאין לו [להם] חייס בנים, כגון עבד שאין בנו קרוי על שמו.

שמע מינה: עבד - שאין לו חייס לא למעלה ולא למטה, הוא דפסול לעדות, אבל גר - כיון דיש לו חייס למטה, כשר לעדות, דאי פסול הוא, תו לא איצטריך קרא למיפסל עבד, דהא נפקא ליה ב"קל וחומר" מגר, כנ"ל.

וכי תימא [אם תשאל]: לכתוב רחמנא בסיפא: ובנים לא יומתו על אבותיהם, למה לי [מאי טעמא] דכתב רחמנא: "ובנים לא יומתו על אבות", דמשמע: לא יומתו על פי בנים שאין להם חייס אבות, והא אמרת גר כשר לעדות, ומאי טעמא שינה הכתוב את לשונו!?

יש לומר: איידי [אגב] דכתב רחמנא ברישא דקרא: "לא יומתו אבות על בנים", כתב נמי בסיפא דקרא: "ובנים לא יומתו על אבות".  23 

 23.  כתב הראב"ד: דרך המקרא לכתוב בסיפא דקרא איידי ואגב לישנא דרישא דקרא, אבל אין דרך המקרא לשנות לשון המקרא ברישא איידי לישנא דסיפא דקרא. לפיכך, לעיל לא תירצנו, דהא דכתב קרא "לא יומתו אבות על בנים" הוא איידי דסיפא. וראה עוד במהרש"א. אך ב"תורת חיים" כתב: וליכא למימר דלא שייך למיכתב רישא דקרא איידי סיפא, דהא בריש פרקין [פד א] נמי קאמר איידי דבעי למיכתב "כן ינתן בו" כתב נמי "כאשר יתן מום באדם". [ולדעת הראב"ד יש לומר: דהתם לא שני קרא בדיבוריה.] על כן פירש ה"תורת חיים" יותר ניחא לומר שגר כשר לעדות [וסיפא איידי דרישא] מאשר לומר שגר פסול [ורישא איידי דסיפא] שהרי מסברא גר ועבד כשרים לעדות ועדיף לומר שהתורה חידשה רק חידוש אחד - בעבד, מאשר לומר חידוש דין גם בגר.

שנינו במשנה: חרש שוטה וקטן פגיעתן רעה, החובל בהן חייב, והם שחבלו באחרים פטורין; העבד והאשה פגיעתן רעה, החובל בהם חייב, והם שחבלו באחרים פטורין, אבל משלמין לאחר זמן: נתגרשה האשה, נשתחרר העבד - חייבין לשלם. [בהמשך הסוגיא פט א מבוארת השייכות אל משנתינו] אימיה דרב שמואל בר אבא מהגרוניא הות נסיבא ליה לרבי אבא [בנישואים ראשונים ילדה את רב שמואל לאביו אבא, ואחר כך נישאה בנישואים שניים לאמורא רבי אבא].  24 

 24.  יש אומרים: מבעל אחר דמיקרי אבא הוה לה ההוא מר שמואל, וכוונתה היתה להבריח את נכסיה מבעלה. ויש אומרים: מרבי אבא בעלה איתיליד לה, וכוונתה היתה להבריח את הנכסים מבני בעלה האחרים - "שיטה מקובצת" בשם גאון. וברש"י משמע כפירוש קמא וכך נתפרש בפנים.

כתבתינהו לנכסי [לאחר שנישאת  25  לרבי אבא כתבה את נכסי המלוג  26  שלה בשטר] ונתנה אותם במתנה לרב שמואל בר אבא ברה [בנה מנישואין ראשונים] בתר דשכיבא [אחרי שנפטרה].

 25.  רש"י. כי אם היתה כותבת את נכסיה לבנה קודם נישואין, לכולי עלמא מתנתה מתנה, ואפילו לאחר אירוסין כמבואר בכתובות עח א.   26.  "נכסי מלוג" הם נכסים שמכניסה האשה לבעלה כשהיא נשאת לו. דינם של נכסים אלו הוא שגוף הנכסים שייך לאשה, והבעל אוכל את פירותיהם. לא מדובר בסוגיין על "נכסי צאן ברזל" [והם: נדוניה שמכניסה האשה לבעלה ורושמים את ערכם בכתובה, ובשעה שהיא מתגרשת או מתאלמנת מקבלת האשה את הנכסים או את ערכם המלא כפי שנרשמו בכתובה], כי נכסים אלו נחשבים כמו שאף גופם של הבעל, ופשיטא שאין האשה יכולה למכרם או לתתם במתנה - כך מבואר בגמרא לקמן פט א.


דף פח - ב

אזל [הלך] רב שמואל בר אבא קמיה דרבי ירמיה בר אבא, אוקמיה רבי ירמיה לרב שמואל בנכסי אמו.

אזל רבי אבא בעל אמו של רב שמואל אמרה למילתא [סיפר את הדברים] קמיה דרב הושעיא,  1  אזל רב הושעיא אמרה קמיה דרב יהודה, אמר ליה רב יהודה: הכי אמר שמואל: האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות, ולהלן מפורש טעם הדבר.

 1.  צריך לומר שהיה ידוע להם ענין תקנת אושא, אלא שלא היתה שמועה מבוררת בידם כדי להוציא מרב שמואל, כי אם לא היה ידוע להם ענין תקנה זו, מדוע לא הסכימו לפסקו של רבי ירמיה.

וכשם שהבעל מוציא מיד הלקוחות, כך הוא מוציא ממי שקיבל את הנכסים במתנה, לפיכך יכול רבי אבא להוציאם מרב שמואל שקיבל מתנה מאמו - אשת רבי אבא.

אמרוה להא דשמואל קמיה דרבי ירמיה בר אבא, אמר להו: אף ששמואל אמר שהבעל מוציא מיד הלקוחות, אין הלכה כן, כי אנא מתניתא  2  ידענא [אני יודע משנה] שבה מבואר שלא כדברי שמואל:

 2.  צריך לומר: מתניתין - רש"ש.

דתנן: הכותב נכסיו לבנו "מהיום ולאחר מותו" כלומר, את גוף הקרקע הוא נותן לבנו כבר מהיום, אבל את הזכות לאכול את פירות הקרקע, משייר האב לעצמו, עד יום מותו.  3 

 3.  נחלקו רבי עקיבא איגר וה"בית מאיר" בהא דשייר האב לעצמו זכות אכילת פירות עד יום מותו: רבי עקיבא איגר [שו"ת תנינא פח ד"ה אבן העזר] סובר: הא דקנה הגוף מהיום ופירות לאחר מיתה, אין פירושו דחל קניין הפירות לאחר מיתה דהא אין קניין לאחר מיתה, אלא דקנה הכל מעכשיו, ושייר הנותן לעצמו את הקרקע לפירות שיגדלו כל ימי חייו, אם כן נמצא שהפירות שיגדלו לאחר מיתה, הם בכלל הקניין שקנה מעכשיו. וה"בית מאיר" [שם ד"ה והנה] סובר דהקנין נגמר בשעה הסמוכה למיתתו, שבשעה זו קונה המקבל את הפירות שהנותן שייר אותם עד יום מותו.

הבן אינו יכול למכור את הנכסים מכירה מוחלטת מעכשיו, מפני שהן עדיין ברשות האב לפירות, עד יום מותו.

והאב אינו יכול למכור את הנכסים מכירה מוחלטת, מפני שהן כתובין ונתונים לבן.

אף על פי כן יכול האב, וכן הבן, למכור את הנכסים מכירה חלקית:  4 

 4.  ובין שניהם יכולים הם למכרן לגמרי מעכשיו, שהאב ימכור פירות והבן ימכור הגוף - רשב"ם בבא בתרא קלו א. וראה להלן צ א שלדעת רבי אליעזר אפילו שניהם יחד לא יכולים למכור [ויש פוסקים כמותו].

אם מכר האב את נכסיו, הרי הם מכורים לפירות  5  והלוקח אוכל אותם עד שימות האב, וכשימות האב, ילך הבן ויוציא את הקרקע מיד הלקוחות.

 5.  אף על פי שמכר בטעות, שהרי נתכוין למכור גוף ופירות מעכשיו, שכל המוכר דבר, אף על פי שהמכירה אינה לענין מה שמכרה, מכל מקום הרי היא מכירה לענין מה שיש לו בה - מאירי.

ואם מכר הבן בחיי אביו, אין לו ללוקח פירות עד שימות האב.

ומכאן מדייק רבי ירמיה דלא כשמואל, דהא משמע דכי מיית אב מיהא אית ליה ללוקח [כאשר ימות האב יזכה הלוקח בקרקע].

ואף על גב דמת הבן בחיי אב, ונמצא דלא אתו נכסים לידי הבן, מכל מקום כאשר ימות האב יזכה הלוקח בקרקע.

ומוסיפה הגמרא:  6  דברי רבי ירמיה בר אבא הם כדעת רבי שמעון בן לקיש דאמר: כאשר מת האב לא שנא [בין אם] מת הבן בחיי האב דלא אתו נכסים לידיה דבן, לא שנא מת האב בחיי הבן דאתו נכסים לידיה דבן - קנה לוקח. וכמו כן הכא, הבעל הרי אוכל פירות בחייה של אשתו, אבל אין לו זכות בגוף הקרקע אלא כשהיא תמות והוא יירשנה, אם כן הרי הוא כאב שנתן נכסיו לבנו "מהיום ולאחר מיתה", מהיום - את הגוף, ולאחר מיתה - את הפירות, אבל בחייו שייר האב אצלו את הזכות לאכול פירות.

 6.  כתב ב"תורת חיים": מה שאמרו כאן כרבי שמעון בן לקיש וכו' עד וקאמר רבי ירמיה ואי סלקא דעתך וכו', אינו מדבריו של רבי ירמיה בר אבא, אלא סתמא דהש"ס הוא דקאמר הכי. [ברש"י ד"ה הכותב נכסיו לא משמע כך.]

וכמו לענין אב שכתב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה, והלך הבן ומכר, הרי הנכסים של לוקח לאחר מיתת האב, אף אם מת הבן בחיי האב, כך יהיו הנכסים של רב שמואל בר אבא לאחר מיתת אמו, אף שהיא מתה בחיי בעלה, ושלא כדברי שמואל שאמר: האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות.

בענין מת הבן בחיי האב נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש, ולהלן מובאת מחלוקתם:

דאתמר: מכר הבן בחיי האב ואחר כך מת הבן בחיי האב:

רבי יוחנן אמר: לא קנה לוקח. ריש לקיש אמר: קנה לוקח. ומפרש לה ואזיל:

רבי יוחנן אמר: לא קנה לוקח. משום דאמר לך: כי קתני מתניתין: מכר הבן לא קנה לוקח עד שימות האב, וכי [כאשר] מיית האב אית ליה ללוקח מיירי דווקא דלא מת הבן בחיי האב, דאתו לידי הבן, [הנכסים באו לרשותו של הבן, קודם שהוא מת] ואז היה בכוחו להקנותו ללוקח.  7 

 7.  כי אף על פי שקודם מיתת האב לא היה לבן אלא "זכות ממון", ראה בהערה הבאה, מכל מקום כאשר מת האב בחיי הבן, הרי זכה הבן בנכסים ונעשו ממונו הגמור, ומה מכר ראשון - הבן, לשני - הלוקח? כל זכות שתבא לידו, והרי באה לידו! - על פי רש"י. ובתוספות יבמות לו ב כתבו: דלגבי הכי לא אלים קנין פירות לבטל לגמרי קנין הגוף דבן, וכיון דלבסוף אתיא שדה לידיה דבן חשיב מכר. ובשיעורי רבי שמואל פירש כוונתם, דקנין הבן הוי כדבר שאינו ברשותו [ראה בהערה הבאה] ודבר שאינו ברשותו אפשר למכור שיחול כשיבוא לרשותו כמו שכתב ה"שיטה מקובצת" לעיל לג א בשם הרא"ש. והר"י מיגאש [הביאו דבריו הראשונים בבבא בתרא קלו ב] תירץ שאם האב מת בחיי הבן הוי של הבן למפרע. וראה ב"דרכי דוד" וב"דבר יעקב" מה שביארו בשיטתו.

אבל אם מת הבן בחיי האב, דלא אתו לידיה דבן, כי מיית אב נמי [אפילו כשימות האב] לית ליה ללוקח כלום.

אלמא קא סבר רבי יוחנן: קנין פירות שיש לאב, כקנין הגוף דמי, לפיכך, אין לבן כח למכור את הנכסים בחייו וכי זבין [מכר] לאו דידיה זבין.  8 

 8.  למאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי, הביאור הוא שלבעל הגוף אין בעלות בגוף החפץ, אלא רק "זכות ממון" בחפץ, [זה לשון המאירי: אילו קנין פירות כקנין הגוף, היינו אומרים בשעה שמכר לא היה לבן בהם שום זכות אפילו בגוף. וברשב"ם (בבא בתרא נ א): כקנין הגוף - כלומר כאילו קנה גופו, ואותו שאין לו פירות, אין קנין הגוף שיש לו בעבד כלום, דאין גופו עומד אלא לפירותיו.] מאידך, לבעל קנין הפירות יש בעלות וקנין גמור אלא שבעל הגוף מעכבו מלזכות לגמרי - על פי "ברכת שמואל" [בבא בתרא סימן ס ס"ק ב] ו"מערכת הקניינים" [סוף סימן ח ד"ה ומשו"ה]. וראה עוד לשון רש"י לקמן פט ב ד"ה סברוה ושם בתוספות רי"ד. ובספר "דבר יעקב" כתב שקנין הפירות מקליש את הקנין של הבן בעל הגוף והוי כאילו "אינו ברשותו", ודבר שאינו ברשותו אי אפשר למכור ואפשר להוריש [וכתב דכן משמע ב"בית שמואל" צ לט וב"קהילות יעקב" שביעית א ט] והר"ן בבבא בתרא כתב: קנין הבן קליש שאינו יכול למוכרו ויכול להורישו. [וכן לדברי ה"ברכת שמואל" זכות ממון הוי דבר שאי אפשר למוכרו ואפשר להורישו, כמו חוב שאי אפשר למכור מן התורה לשיטת הרי"ף והרמב"ם ואילו להוריש אפשר.]

רבי שמעון בן לקיש אומר: מכר הבן בחיי האב ואחר כך מת הבן בחיי אביו קנה לוקח, דקסבר ריש לקיש: כי קתני מתניתין: מכר הבן אין ללוקח עד שימות האב, דמשמע: כי מיית אב מיהת אית ליה ללוקח: לא שנא [אין חילוק] בין אם לא מת הבן בחיי האב דאתו נכסים לידיה דבן, ולא שנא אם מת הבן בחיי האב, דלא אתו לידיה דבן, כי בין כך ובין כך קנה לוקח.

אלמא קסבר ריש לקיש: קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ואין קנין פירות של האב מונע את הבן - שיש לו את הגוף - למכור את הנכסים הואיל וכי קא זבין דידיה קא זבין.  9 

 9.  למאן דאמר קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, הביאור הוא שלבעל הגוף יש בעלות בגוף החפץ, ולבעל קנין הפירות יש רק שכירות בעלמא בחפץ - על פי "ברכת שמואל" שם ו"מערכת הקניינים" שם.

עתה מפרשת הגמרא פלוגתא דרבי ירמיה בר אבא ורב יהודה:  10 

 10.  בשם שמואל.

ביבמות לו א פסקה הגמרא הלכה כריש לקיש שקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי.

ואנן השתא, בין רבי ירמיה בר אבא ובין רב יהודה כרבי שמעון בן לקיש סבירא להו כלומר, היות וקיימא לן כריש לקיש, ראוי לפרש את מחלוקתם של רבי ירמיה ורב יהודה, באופן שגם דעת רב יהודה תתאים לדברי ריש לקיש.  11 

 11.  כך פירשו רש"י ותוספות. והראב"ד כתב: ואנן כריש לקיש דפשטא דמתניתין כוותיה.

וקאמר רבי ירמיה בר אבא:  12  הרי מן המשנה משמע שאף אם מת הבן בחיי האב קנה לוקח, אם כן יש להוכיח מכאן שקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. [וממילא - הוא הדין לנידון דידן באשה שנתנה מתנה מנכסי מלוג שלה ומתה בחיי בעלה.]

 12.  כאן חוזרת הגמרא לדבריו של רבי ירמיה בר אבא, וכמו שהובא לעיל הערה 6 בשם "תורת חיים".

כי אי סלקא דעתך: קנין פירות כקנין הגוף דמי, אם כן כי [כאשר] מיית אב ומיית הבן בחיי האב, אמאי אית ליה ללוקח!? הרי כי קא זבין האי [הבן] לאו דידיה קא זבין!?

אלא לאו שמע מינה: קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי.

אהדרוה [החזירו] את תשובתו של רבי ירמיה בר אבא לקמיה דרב יהודה, שמן המשנה מוכח שקנין פירות לאו כקנין הגוף, ושפיר העמיד רבי ירמיה בר אבא את הנכסים ברשותו של רב שמואל בר אבא.

אמר להו רב יהודה: הכי אמר שמואל: זו [אשה שמכרה נכסי מלוג בחיי בעלה ומתה בחיי בעלה] אינה דומה למשנתנו, ומפרש לה ואזיל:

ומבארת הגמרא: מאי טעמא אינה דומה, ומה חילוק יש בין קנין פירות שיש לבעל בנכסי מלוג של אשתו, לבין קנין פירות שיש לבן שקיבל מתנה מאביו "מהיום ולאחר מיתה"!?

אמר [פירש] רב יוסף: בשלמא אי הוה מתניתין תני איפכא: הכותב נכסיו לאביו [ולא הכותב נכסיו לבנו], ומכר האב בחיי בנו אינם מכורים עד שימות הבן, משמע, אם מת הבן קנה לוקח, אם כן, אכן איכא למפשט מינה דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, כי אם כקנין הגוף דמי, לא היה הלוקח זוכה בקרקע.

אלא השתא דקתני: הכותב נכסיו לבנו, אין הכרח שטעמו של דבר משום דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי בכל מקום, כי יש לומר: לעולם כקנין הגוף דמי, ואין בעל הגוף יכול למכור אותו בחיי הנותן, ומה שיכול הבן למכור קודם שמת אביו, הוא משום דראוי ליורשו, כי כאשר אמר לו האב: "נכסי לך לאחר מיתה", בודאי לא היתה כוונתו לתת לו מתנה רגילה לאחר מיתה, שהרי בלאו הכי הוא יורש את אביו, ומה הועילה לו המתנה!? ובעל כרחך כוונת האב היתה לתת לו אפשרות למכור את הנכסים עוד בחייו של האב, אף על פי שבעלמא קנין פירות כקנין הגוף דמי.  13 

 13.  על פי רש"י, וכן כתב המאירי ש"ראוי ליורשו" הוא סיבה לומר שכוונת האב לתת לבנו קנין מעולה יותר. ובתוספות רבינו פרץ תמה: הרי כתיבת האב אינה הוכחה שכוונתו היתה לתת לבנו קנין מעולה, דשמא לכך כתב לו כדי שהוא לא יוכל למוכרם. ופירש רבינו פרץ: לא משום כוונת האב אלים כוחו, אלא היות ויש לבן שייכות אל הנכסים לפי שראוי ליורשו, על כן אלים כוחו שלא יהיה קנין פירות דאב מעכב את הבן מלמכור.

אם כן, אשה שמכרה בנכסי מלוג, או שנתנה אותם במתנה למי שאינו ראוי ליורשה, וכגון רב שמואל בר אבא שאינו ראוי לירש את אמו היות ויש לה בעל, אין מכירתה מכירה,  14  היות ובמקום שאינו ראוי ליורשו: קנין פירות כקנין הגוף הוא, ושלא כדברי רבי ירמיה בר אבא.

 14.  כך כתב ברש"י. וצריך תלמוד: הלא הנידון הוא על גדר זכותו של בעל קנין הפירות האם הוי כקנין הגוף או לא, אם כן בנדון דידן צריך להגדיר את זכותו של רבי אבא, אם בכוחו לעכב את מתנתה של אשתו, ומאי נפקא מינה אם רב שמואל ראוי לירש את אמו או לא! ? [גם בדברי רבינו פרץ שהובאו בהערה הקודמת יש לתמוה כן.] ובפשוטו כוונת רב יוסף היא: אין לנו ראיה ש"קנין פירות" בעלמא אינו כקנין הגוף, ממילא קניינו של רבי אבא הוא כקנין הגוף ואי אפשר לאשתו לתת את הנכסים במתנה - על פי "חתם סופר" ורש"ש.

אמר ליה אביי לרב יוסף: וכי אטו ברא ירית אבא, ואבא לא ירית ברא!? כלומר, כמו שאב הנותן לבנו קרקע "מהיום ולאחר מיתה", אתה אומר: הואיל וראוי הוא ליורשו, יכול הוא למכור את הנכסים כדי שיזכה בהם הלוקח לאחר מיתת האב.

אף בבן הנותן לאביו קרקע "מהיום ולאחר מיתה", יש לומר: הואיל וראוי הוא ליורשו, שהרי מי שמת ואין לו בנים ולא בנות - אביו יורשו, על כן יכול הוא למכור את הנכסים בחיי בנו ויזכה בהם הלוקח לאחר מיתת הבן, אף אם ימות הבן אחרי שמת אביו. אם כן, אף אם הוה תני איפכא, ליכא למיפשט מינה דקנין פירות לאו כקנין הגוף.

אלא  15  מאי טעמא "הכותב נכסיו לאביו" אין לאב יפוי כח יותר מכל מי שיש לו קנין פירות בלבד, כי אנו אומרים: הטעם שכתב את הנכסים לאביו, אינו כדי ליפות את כוחו למכור בחייו, אלא לאברוחינהו לנכסי מבריה קא אתי [כדי שבניו של הנותן לא יירשו אותו] אם אכן יש לנותן בנים או בנות שעתידים ליירש אותו.

 15.  צריך ביאור מה בא אביי להוסיף כאן? וברש"י כתוב: אלא על כרחך ברא דכתב נכסי לאבוה בני אית ליה. וצריך תלמוד: מה ההכרח בזה, שמא מיירי באופן דלית ליה בני, והא דיכול למכור הוא משום ראוי ליורשו! ? וב"ספר שינויי נוסחאות" הובאה גירסא אחרת בפירוש רש"י: אלא איפכא מאי טעמא ניחא לך, משום דאיכא למימר האי דכתבינהו לאבוה לאברוחינהו מבני קאתי דבי מיית לא ירתו ליה בני אלא אבוה, ומשום לאחר מיתה כתבינהו, וכי הוה אמרינן התם דקנה לוקח שלקחן מן האב הוה שמעינן דטעמא משום דקנין פירות לאו כקנין הגוף הוא. כלומר, אביי אמר לרב יוסף אתה סבור שאם הוה קתני הכותב נכסיו לאביו היה אפשר להוכיח שקנין פירות כקנין הגוף, וטעמך - משום דאמרינן: לא כתב הבן לאביו אלא להבריח את נכסיו מבניו, ואם האב יכול למכור בחיי בנו, שמע מינה, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, אם כן, השתא נמי דקתני הכותב נכסיו לבנו יש לומר אותו הסבר ואותה ראיה שקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי.

הכא נמי באב הכותב נכסיו לבנו, אם יש לאב עוד בנים, יש לומר: לא נתן לו את נכסיו בחייו כדי ליפות את כוחו למכור בחיי הנותן, אלא לאברוחינהו לנכסי מאחיה [מאחיו של המקבל] אתי.  16 

 16.  לפי זה, הכותב נכסיו לבנו - לאו דוקא נקט, והוא הדין לאחר, וכן כתב הרשב"ם.

אם כן, אין חילוק בין אב שכתב לבנו את נכסיו, ושייר לו אכילת פירות כל ימי חייו, לבין בעל שאוכל פירות בנכסי מלוג של אשתו כל ימי חייו, ואמאי לא מועילה מתנת האשה לרב שמואל בנה!?

כשחרב בית שני גלתה סנהדרין ממקום למקום ואחד מן המקומות שהיתה שם סנהדרין אושא הוא [ראש השנה לא ב].

אלא מאי "אינה דומה למשנתנו" דקאמר שמואל משום שלענין בעל בנכסי אשתו איכא "תקנת אושא".

דאמר רבי יוסי בר חנינא: באושא התקינו: האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה, ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות.  17 

 17.  א. בדעת רבי יוחנן כתבו התוספות [ביבמות לו ב] דרבי יוחנן סבירא ליה, דמעולם לא נתקנה תקנה זו באושא, דהא בלאו הכי אין האשה יכולה למכור את נכסיה. [וב"שיטה מקובצת" בשם הרא"ש הוסיף: דתקנת אושא תנאי הוא, ראה להלן פט ב, צ א.] ב. אי נמי, איצטריך תקנת אושא היכא דנסתלק הבעל מן הפירות, וכתב לה דין ודברים אין לי בפירות נכסיך, דהשתא לית ליה לבעל קנין פירות, ואיצטריך תקנת אושא שאף על פי כן לא תוכל האשה למכור בנכסיה. והרשב"א פיקפק בדברי תוספות אלו, כי אם סילק הבעל את עצמו מפירות נכסי אשתו ובחייו אינו מוציא מן הלקוחות היות ואין לו בנכסים כלום, אם כן איך יחזור ויוציא מיד לוקח שני לאחר מיתה! ? [ואף דין "יורש" אין לו, כי האשה מכרה את שלה ללוקח, ואין ליורש במה שמכר מורישו.] ג. עוד כתבו התוספות ביבמות, דאיצטריך לתקנת אושא גם אליבא דרבי יוחנן, משום דהא דקנין פירות כקנין הגוף דמי, לא הוי אלא באב שנתן לבנו והשאיר לעצמו פירות, אבל בבעל אצל אשתו אין קנין פירות שלו כקנין הגוף, או משום שהיות ואין לבעל אלא מכח אשתו על כן קנין גוף דאשה עדיף, או משום דאין לבעל פירות אלא מדרבנן.

ואף על פי שבחייה אין הבעל אוכל אלא פירות, וקנין פירות שאינו כקנין הגוף, אינו יכול למנוע את בעל הקרקע למכור אותה, מכל מקום תיקנו חכמים שיהא כח שעבודו של הבעל, כאילו הוא קנה את הקרקע מאשתו בשעת נישואיהם, ונמצא שאם אחר כך מכרה האשה לאדם אחר, הרי הבעל מוציא ממנו, כמו בכל קרקע שמכרה בעליה בזה אחר זה לשני בני אדם שהראשון מוציאה מן השני.  18  אמר רב אידי בר אבין: אף אנן נמי תנינא, יש להוכיח מן הברייתא כדברי רבי יוסי בר חנינא, שאין האשה יכולה למכור נכסי מלוג שלה, כדי שיזכה בהם הלוקח לאחר מיתה:

 18.  א. כך מבואר בבבא בתרא קלט ב דמתקנת אושא שויוהו רבנן כלוקח משעה שנשאה כדי שיוכל להוציא מן הלקוחות, שהרי קדם מקחו למקחן של לקוחות. והב"ח [חושן משפט סוף סימן קג] למד שגדר תקנת אושא הוי שהבעל נחשב לגמרי כלוקח הקרקע משעת נישואין, ואפילו הגוף שלו. לפיכך, אם מכרה האשה יכול הבעל להוציא מן הלקוחות אף בחיי אשתו, שהרי היא מכרה את שלו ואין לה רשות למכור. והש"ך [שם ס"ק כ] החזיק בשיטת הב"ח, ודחה דברי הרמ"א הסובר שדוקא אם מתה האשה יכול הבעל להוציא מיד הלקוחות וכתב ב"בית שמואל" [אבן העזר צא ס"ק ו]: וכן נראה לי כהב"ח, דהא דין זה נובע מתקנת אושא, ושם מבואר דאפילו בחיים דינו כלוקח. ב. והנה רש"י כתב: באושא התקינו דאף על גב דבעלמא לא כקנין הגוף דמי, בעל בנכסי אשתו אלמוה רבנן לשעבודיה משום איבה. משמע, כמו לרבי יוחנן דאית ליה קנין פירות כקנין הגוף ומכירת הבן בטילה היות ויש לאב קנין פירות שמעכב את הגוף מלמכור, כך לריש לקיש לענין בעל התקינו באושא שיהיה קנין פירות שלו אלים לעכב את מכירת הגוף. [וכן כתב רש"י פט ב ד"ה סברוה. וב"חזון איש" חושן משפט ליקוטים ז יד פירש כוונת רש"י לענין דהוי כלוקח, ולא דקנין פירות שלו כקנין הגוף, ראה שם.] לפי זה אכן מוציא הבעל מן הלקוחות אפילו בחיי אשתו, כמו שכתב הרא"ש הרשב"א והר"ן שהביא הש"ך, אך לא מטעמא דהב"ח שהבעל נחשב כלוקח על הגוף משעת נישואין, אלא משום דקנין פירות שלו אלים למנוע את מכירת האשה. ורש"י לפנינו כתב בסוף דבריו דהוי כלוקח ראשון ומשמע שגם זה נכלל בתקנת אושא. [וכן משמע ברש"י בראש העמוד] וכמבואר בבבא בתרא שם, וצריך תלמוד: מנלן שיש בתקנת אושא שני פרטים א. דהוי שיעבודו כקנין הגוף, ב. דהוי כלוקח ראשון! ? ויש לומר: אי משום דאלים שיעבודיה כקנין הגוף, אם כן אין הבעל יורש את אשתו, היות ואין הנכסים מוחזקים לאשה [וקיימא לן: אין הבעל יורש את אשתו ב"ראוי"], על כן הוצרכו לתקן נמי שהוי כלוקח ראשון, והיינו על הגוף הרי הוא משעת מיתה כלוקח ראשון, ובפירות הרי הוא זוכה מיד משעת נישואין - "קצות החושן" קג ט ו"אבני מילואים" צ יא. [וראה שם מה שיישב את דברי הרמ"א. וזה לשון המאירי: שמשעה שנשאה נעשה לוקח בנכסיה מעכשיו ולאחר מיתתה, והרי הוא לוקח ראשון. ג. וכתב ב"קצות החושן": לדברי תוספות [ראה לעיל הערה 17 א] שאליבא דרבי יוחנן איצטריך לתקנת אושא באופן שאין לבעל זכות אכילת פירות, אין מקום לפרש על דרך רש"י, שחז"ל האלימו את קנין הפירות דבעל, ומשמע שלא עשאוהו אלא כלוקח. אמנם יש לומר: אכן לשיטת רבי יוחנן תיקנו באושא לעשות את הבעל כלוקח ראשון, אבל לריש לקיש - אלמוה לקנין פירות דבעל, כדפרשינן אליבא דרש"י. ד. כתב ב"חזון איש" [חושן משפט ליקוטים ז ג] דהא דחשיב בעל כלוקח, לא עשאוהו כלוקח ממש דהא משמע בבכורות דאם ירושת הבעל דאורייתא, אין הבעל מחזיר ביובל, ואם חשיב בעל כלוקח משעת הנישואין אמאי אינו מחזיר ביובל, אלא על כרחך צריך לומר שנתנו חכמים לבעל את כל הזכויות שיש ללוקח, אבל לא עשאוהו ממש כלוקח, ראה שם.

עדים שנמצאו "זוממין", הרי הם נענשים באותו עונש שהם זממו לעשות למי שעליו הם העידו, אם העידו לחייבו מיתה - הורגים אותם, ואם חייבו מלקות - הרי הם לוקים, ואם העידו עליו עדות שמפסידה אותו ממון, עליהם לשלם לו כפי שזממו להפסיד לו, שנאמר [דברים יט יט]: "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו".

עדים שאמרו: מעידים אנו באיש פלוני שגירש את אשתו ונתן, כבר שילם לה את כת ובתה.


דף פט - א

והרי היא תחתיו ומשמשתו. כלומר אשה שחיה עם בעלה,  1  ובאו עדים והעידו שני דברים: שבעלה גירש אותה, ושבעלה כבר שילם לה את כתובתה.

 1.  א. לאפוקי אם ידוע שגירש אותה והעדים העידו עדות שקר ששילם לה את כתובתה והוזמו, כי אז עליהם לשלם לה את מלא מחיר תוספת הכתובה - רבינו פרץ. ב. צריך הבנה, דכיון שהיא תחתיו ומשמשתו, ודאי שטוענים שלא נתגרשו, א"כ בשלמא האשה טוענת שלא גירשה ולא קבלה כתובה, אך מהי טענתו של הבעל, וכי טענתו שלא גירשה אך נתן את כתובתה, דאם נאמר שטוען גם הוא שלא גירשה ועדיין לא נתן, נמצא דלא הפסידו העדים הזוממין כלום, דהא יש הודאת הבעל על חיוב הכתובה! ? ומכאן סיוע לשיטת הראשונים [מובא בחידושי המאירי מכות ג א ד"ה יש שואלין וראה "קצות החושן לד ד] שהודאת בעל דין היא התחייבות מחודשת, ולא רק נאמנות על חיובו, ומשום כך אף על פי שהבעל מודה שחייב לתת את כתובתה, חשיב שהעדים הפסידו אותה את עצם הכתובה - "חזון יחזקאל" מכות פרק א הלכה ד ד"ה גירש את אשתו.

ונמצאו עדים אלו זוממין, והרי אשה זו אינה גרושה, וכתובתה לא שולמה לה מעולם.

כאשר באים לחייב את העדים לשלם לאשה את ההפסד שהם רצו לגרום לה, מדין "כאשר זמם כן יעשה לו",  2  אין אומרים: ישלמו כל כתובתה,  3  שהרי עכשיו איננה גרושה, ואין בעלה חייב לה כתובה, אם כן הרי העדים לא הפסידו אותה את כל ערך כתובתה.

 2.  שיטת הריטב"א דדין כאשר זמם ולא כאשר עשה - דאין העדים זוממין נענשים על מה שכבר נעשה ע"י עדותם אלא רק על מה שזממו, נאמר גם בממון, כלומר אם העידו על אדם להחזיקו בקרקע שלא כדין, כיון דהוא כבר מוחזק בזה אינם משלמים, שהרי זממם כבר נעשה. ויש להקשות מסוגיין על דבריו, דמבואר בגמרא דהעדים זוממים משלמים "טובת הנאת כתובה" לאשה שרצו להפסידה את כתובתה, והרי לכאורה הוי "כאשר עשה" כיון שבאו לפטור את הבעל מתשלום הכתובה - כלומר לעשותו "מוחזק" על ממונו ולהשאירו אצלו, והרי מיד כשפסקו בית הדין שפטור הוא מלשלם, כבר נעשה מה שזממו העדים ויש לפוטרם משום "כאשר עשה"! ? וב"קהילות יעקב" [סימן ג] תירץ דדין כאשר עשה הוא רק כאשר "זממם" שרצו לעשות בשקר ושלא כדין כבר נעשה, כגון שהעידו על אדם שמוחזק בשדה שלא כדין שהשדה שלו, שם אמרינן דין זה שהרי על ידי עדותן הוא נעשה מוחזק ובשעת גמר הדין התבצע זממם, אך כאן שרוצים לפוטרו מתשלום הכתובה, אמנם רצו להחזיקו בממונו, אך מה שהוא מוחזק כעת הוא כדין, דהממון הוא שלו, ועיקר עדותם היה לפוטרו מתשלום הכתובה, והרי עדיין אפשר לתובעו שישלם, ועל כן לא חשיב "כאשר עשה" ומתחייבים הם לשלם את זממם.   3.  א. צריך להבין אמאי מקבלת רק טובת הנאה של כתובתה ולא את כל כתובתה, הלא ישנה אפשרות שתקבל כל כתובתה כגון אם תתגרש, אם כן רצו להפסידה כל כתובתה. והנה יש לדון איך מודדים את ערכו של כל חפץ, האם חפץ ששוה לאדם ביותר והיה מוכן לשלם עליו סכום גדול, יחשב לפי ערך זה, או שאנו דנים לפי מחירו של החפץ בשוק. וכתב ב"נתיבות המשפט" [סימן קמח ס"ק א], דערך חפץ נמדד לפי מחירו בשוק, על כן חפץ שאין לו "שוק" - היינו שאינו יכול למוכרו מחמת שאינו נחשב בעיני אנשים, אף על פי שלאדם עצמו נחשב חפץ זה ביותר, בכל אופן אין אנו דנים אלא לפי הערך שראוי הוא להמכר. והוכיח כן מדברי הגמרא להלן דאמר אביי "טובת הנאה" לאשה, דאם נאמר "טובת הנאה" לבעל יאמרו העדים לא הפסדנוך כלום, שהרי לא היית יכולה למוכרו משום שהבעל לוקח את הדמים. ולכאורה היתה יכולה האשה לומר, אמנם איני יכולה למכור כתובתי בשוק, אך שווה היא לי את ספק טובת ההנאה, שאם ימות בעלי או יגרשני, והרי אני ככל לקוח שקונה את הכתובה בספק טובת ההנאה, ומכך שלא הביאה הגמרא טענה זו, מוכח דאין אנו מודדים אומדן ערך של חפץ אלא במה שאפשר למוכרו בפועל. ולפי דבריו יש ליישב קושיא דלעיל, כי מה שיש לאשה אפשרות לקבל את כתובתה אם היא תתגרש, אינו נחשב "ממון" ורק מה שהיתה יכולה לקבל כעת על כתובתה, היינו טובת הנאה נחשב "ממון", ואין העדים משלמים יותר מכך. ב. וב"קהילות יעקב" [סי' לט] הקשה: הלא אדם שהזיק את ידו של חבירו משלם את ערכה, אף על פי שהיד אינה עומדת למכירה, וכמו כן מצאנו תשלום "דמי ולדות" אף על פי שאינם עומדים למכירה, ומשמע ששייך חיוב תשלומים גם על דבר שאינו במכירה! ? על כן כתב ב"קהילות יעקב", דזכות טובת ההנאה הינה ספק ממון, דשמא לא תתגרש ואז לא יקבל כלום ואינו ממון כלל, וא"כ נדון את העדים כמי שהזיקו ספק ממון והמוציא מחבירו עליו הראיה, ורק מה שיכולה למכור כעת בטובת ההנאה נחשב כממון ודאי וחייבים לשלם. ג. עוד יש להקשות על דברי הנתיבות מהא דמבואר במסכת גיטין דף נג א הכהנים שפגלו במקדש, מזידין חייבים, ופירש רש"י דאף אם פיגלו קרבן נדבה, דאין הבעלים צריך להביא אחר במקומו, וא"כ לא הפסידוהו ואמאי צריכים לשלם, מכל מקום יכול הוא לטעון שקשה בעיניו שלא הקריב קרבנו שהרי להביא דורון היה מבקש, משמע מדבריו, דאף על פי שהפסד זה אינו ממוני בעצמותו אך מכיון דלאדם זה הוי הפסד חייבים הכהנים לשלם. אך ראה בערכין כח ב, דמי שהקדיש עולה, והחרימה, נותן את טובתה לכהן, וביאר שם רש"י שמודדים כמה אדם מוכן לשלם בכדי להקריב דורון אף על פי שאינו חייב, וזה נקרא טובת הנאה, משמע מדבריו, דגם טובת הנאה להקריב עולה הוא דבר שיש לו "ערך" ו"שוק" ושייך לאמוד דבר זה.

אלא משלמים לה טובת הנאת כתובתה, כי רשאית היא למכור לאחרים מעכשיו, את מה שהיא תקבל מבעלה אחרי הגירושין, [הואיל והסכום שישלמו לה על כך אינו מרובה, לפיכך נקרא דבר זה: "טובת הנאה של כתובתה"]

ואת הסכום הזה זממו העדים להפסיד אותה, שהרי לפי דבריהם אין בעלה חייב לה כלום, ולא תוכל לקבל אפילו "טובת הנאת כתובה", לפיכך משלמים לה העדים הזוממים "טובת הנאת כתובתה".

איזהו טובת הנאת כתובתה? כלומר כיצד משערים את ערכה של הכתובה כיום, הרי יתכן שבסופו של דבר לא יתן לה בעלה כתובה [אם תמות בחייו], וגם אי אפשר לדעת מתי תגבה את כתובתה, אם יגרשנה בעלה או ימות.

אומדין כמה אדם רוצה ליתן [מוכן לשלם] עכשיו בכתובה של זו, שאם נתארמלה [תתאלמן] או נתגרשה יטלנה הלוקח, ואם מתה האשה בחיי בעלה יירשנה בעלה והלוקח יפסיד את מה שנתן.

ודמים אלו שאנו אומדים שהיא היתה יכולה לקבל מן הלוקח, על העדים הזוממים לשלם לה, כי את הערך הממוני הזה הם הפסידו אותה, אבל את כל סכום כתובתה אינם צריכים לשלם, היות ואינה עומדת עכשיו לקבל את כתובתה.  4 

 4.  יש להקשות מדוע שלא יתחייבו לשלם גם שאר וכסות, דהרי גם את זה רצו להפסידה בזה שאמרו שגירשה! ? ויש לומר דמיירי באופן שמעשה ידיה שעד עכשיו היו של בעלה, ומעתה שייכים לה על פי עדותם, שוים לשאר והכסות, ויצא זה בזה - ראה בתוספות מכות ג א ד"ה מעידין וב"ערוך לנר" שם.

א. כל אשה שנישאת לבעלה, מתחייב הוא שכאשר יגרש אותה יתן לה מאתים זוז - אם נשאה כשהיא בתולה, ומאה זוז [מנה] - אם נישאת לו אלמנה או גרושה.

ב. אשה שנישאת ויש עמה נכסים, יכולה היא להכניסם לרשות בעלה בתורת "נכסי מלוג" ואז גוף הנכסים שייך לה, וה"פירות" שאפשר להוציא מהם מקבל הבעל. במקרה כזה, אם הוזקו הנכסים, האשה נושאת בהפסדים.

ג. כמו כן יכולה האשה להכניס את נכסיה לרשות בעלה בתורת "נכסי צאן ברזל".  5  ואז רושמים בכתובה את ערכם של הנכסים, ואם פחתו הנכסים או הוזקו, הבעל הפסיד, ועליו לתת לאשתו את ערכם המלא כאשר הם נפרדים.  6  קא סלקא דעתין: "תקנת אושא" בין ב"נכסי מלוג" ובין ב"נכסי צאן ברזל" ניתקנה, וקודם תקנת אושא בשניהם יכולה האשה למכור בחיי בעלה, ואם מתה - לא יירשנה בעלה.  7 

 5.  בטעם הדבר מדוע נקראים נכסי "צאן ברזל", כתב רש"י דכיון דהם נכסים שהכניסה האשה לבעלה וחייב באחריותם, דאם פיחתו - פיחתו לו, הרי הם כברזל שהוא קשה לפחות. וכן כתבו התוספות בשבת קא ב דדרך התנא להמשיל כל דבר חזק וקשה לברזל, כגון: "אפילו מחיצה של ברזל אינה מפסקת בין ישראל לאביהם שבשמים".   6.  ביבמות סו ב פליגי אמוראי: רבי אמי סבר: יכול הוא לומר לה מעות אני נותן לך, ולא את הנכסים שהבאת עמך, כי הנכסים הם ברשותי, ואיני חייב לך אלא את ערכם, ורב יהודה סבר: יכולה היא לתבוע את הנכסים עצמם משום "שבח בית אביה", משמע דבלאו הך טעמא היה מודה רב יהודה לרבי אמי, וראה שם דלענין שן ועין בעבד לכולי עלמא הנכסים ברשותו.   7.  על פי תוספות רבינו פרץ.

ומברייתא זו יש להוכיח כדברי רבי יוסי בר חנינא שאמר: באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות:

דאי סלקא דעתך: ליתא ל"תקנת אושא", שמעולם לא תיקנו חכמים, שלא תוכל האשה למכור בנכסים בחיי בעלה, באופן שלא יוכל בעלה להוציאם לאחר מיתתה.

אם כן, אמאי יירשנה בעלה אם מתה היא בחיי בעלה!? ואמאי לא תזבין כתובתה לגמרי, שהרי בלא תקנת אושא, אם מכרה האשה אין הבעל יורשה ולא מוציא מיד הלקוחות!?  8  אמר [דחה] אביי: אפילו תאמר: ליתא לתקנת אושא, לא תיקשי לך, כי אם אמרו: יכולה היא למכור בחיי בעלה [קודם תקנת אושא] לא אמרו אלא ב"נכסי מלוג" שהם שלה, ואין לבעל אלא פירות, שהרי אם פיחתו הנכסים פיחתו לה, ואין הבעל נושא בהפסדים, וכן אם הותירו הנכסים הותירו לאשה.

 8.  צריך להבין איך משמע לגמרא דאיירי הברייתא בנכסי מלוג או בנכסי צאן ברזל, שמא איירי רק בכתובת מנה מאתים, ונראה שמלשון הברייתא "שאם מתה יירשנה בעלה" משמע כן, דאם איתא דאיירי בכתובה לבד, הרי הבעל פטור ממתן הכתובה ולא יורש אותה, אלא על כרחך דאיירי בנכסים שהכניסה כשנישאת לו.

האם יאמרו: יכולה היא למכור ב"נכסי צאן ברזל"!?

הרי אף בלא תקנת אושא, אין האשה יכולה למכור ב"נכסי צאן ברזל". אם כן, יש לפרש את הברייתא באשה שאין לה "נכסי מלוג" אלא "נכסי צאן ברזל" שאותם אין האשה יכולה למכור. ואם כן פשיטא שאין העדים הזוממים משלמים לה את כל כתובתה, אף בלא "תקנת אושא" כי אינה יכולה למכור את ה"נכסי צאן ברזל" באופן שלא יירשנה בעלה.

אמר אביי: "טובת הנאה" של כתובה, הואיל ואתא לידן [היות ועסקנו בה] נימא בה מילתא:

אשה שמכרה את כתובתה ב"טובת הנאה", אין המעות שייכים לבעלה, ואף אינם משועבדים לו כ"נכסי מלוג" לומר: תקנה בהם קרקע ויאכל הבעל פירות, אלא לאשה הויא לגמרי.

דאי סלקא דעתך: לבעל הויא, אמאי משלמים לה העדים הזוממים את "טובת הנאת כתובתה", הרי יש לפוטרם לגמרי, כי לימרו לה עדים: מאי אפסדינך [מה היית מפסידה] אם היו מקבלים את עדותינו, הרי אפילו אי הות מזבנת לה ל"טובת הנאה" בעל הוה שקיל מינך [אם היית מוכרת את כתובתך ב"טובת הנאה" בעלך היה לוקח ממך את המעות].  9 

 9.  ואין לומר שטובת הנאה של האשה אלא שלוקחת בהן קרקע והבעל אוכל פירות, כי אם כן יאמרו לה העדים, לא הפסדת כלום, עתה הבעל שולט בנכסים לאכול את פירותיהם, ויתכן שלעולם לא יחזרו אליך הנכסים אם תמותי בחיי בעלך - ראב"ד.

אלא, על כרחך: אין הבעל זוכה במה שקיבלה האשה ב"טובת הנאת כתובתה".

אמר [דחה] רב שלמן: אין זו ראיה, כי יש לומר: לעולם "טובת הנאה" לבעלה, ואף על פי כן יש כאן הפסד לאשה, משום דאיכא רווח ביתא,  10  שעל ידי שהיתה מביאה את המעות לבעלה, היתה פרנסתה מצויה בבית בריוח.

 10.  לכאורה לפי המבואר דאף אם נוטל הבעל את טובת ההנאה חשיב רווח לאשה משום רווח ביתא, אם כן ישלמו העדים רק רווח ביתא דהלא זהו מה שהפסידו לאשה עצמה, ולא את כל טובת ההנאה שאותה נוטל הבעל! ? ויש לומר: אם נאמר שישלמו העדים רק רווח ביתא, אם כן כשיבוא סכום זה ליד האשה והבעל יאכל פירותיו, נמצא שהגיע לידיה פחות מכך, משום כך עליהם לשלם טובת הנאה, דאז האשה תקבל ריוח ביתא - "תורת חיים".

אמר רבא: הלכתא "טובת הנאה" לאשה, ואין הבעל אוכל פירות, מאי טעמא? פירא [פירות נכסיה] תקינו ליה רבנן, פירא דפירא לא תקינו ליה רבנן, ופירות של "טובת הנאת כתובתה" - "פירא דפירא" הם, כי טובת הנאת הכתובה היא פרי הכתובה, ופירות שיצמחו מן הקרקע שיקנה במעות אלו - פירי פירות הן.  11 

 11.  א. כתבו התוספות: דוקא פירא דפירא דאתי מעלמא לא תיקנו לו חכמים, אבל מה שבאו מגופו פשיטא שהוא שלו. והרשב"א בכתובות [עט ב] כתב: דאף על פי דאיתא בגמרא דבעל לא אכיל פירא דפירא, אין הכוונה דלא אוכל כלל, דהא איתא [שם פג א] לעולם הוא אוכל פירי פירות וכו', אלא פירושו שרק פירות הבאים מגופו או שדרכו לבא מחמתו כמעשה ידי העבד ושכירות בתים תקנו לבעל לטול, אך דבר שאינו מצוי אינו נוטל. ב. כתב הראב"ד דאינו פירא דפירא ממש, דטובת הנאה אינה פירא, של הנכסי מלוג, אלא דמיחזי כפירא כיון דגוף הנכסי מלוג קיים לבעל, ממילא פירות ב"טובת הנאה" הם פירא דפירא.

כי אתא רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע מבי רב [כאשר באו מן הישיבה] אמרי: תנינא [מצאנו במשנתינו] ל"תקנת אושא":

העבד והאשה פגיעתן רעה, החובל בהן - חייב, והם שחבלו באחרים - פטורין, כי אין להם ממון לשלם.

ואי סלקא דעתך: לדעת משנתינו: ליתא ל"תקנת אושא", ויכולה היא למכור את נכסיה, תזבין "נכסי מלוג" ותתן ליה,  12  ואמאי אמרת אשה פגיעתה רעה, הרי יש לה ממון לשלם!?

 12.  שיטת הגאונים, שאמנם תקנו באושא שיכול הבעל להוציא מיד הלקוחות את הקרקע, אך כל זה דוקא אם משלם ללקוחות את דמי הקרקע, ומדברי הגמרא כאן שמסיקה שאין האשה יכולה למכור את נכסי המלוג שלה לגמרי מחמת תקנת אושא, מוכח דלא כשיטתם, דאם נאמר שצריך הבעל לתת דמים כשמוציא מיד הלקוחות, תמכור האשה את נכסי המלוג לנחבל, וכשיוציא הבעל הרי ישלם לו, נמצא שלא יפסיד הנחבל, אלא משמע דאין צריך הבעל לשלם, וזו היתה תקנת אושא דיכול להוציא מיד הלקוחות דהוא לוקח ראשון - מהר"י כץ ב"שיטה מקובצת". וכדברים אלו כתב הרא"ה בכתובות נ א, וכתב להוכיח מתחילת הסוגיא, דאמאי עדים זוממים משלמים רק "טובת הנאה" שאם מתה יירשנה ולא יטול הלוקח, הלא לדידה שוי טפי דיכולה למכור במלא השווי, דהא אפילו אם היא תמות בחייו ויבא הבעל ויוציא הרי ישלם דמים ללוקח, אלא ודאי דמוציא ואינו משלם.

אלא לאו שמע מינה איתא ל"תקנת אושא", ואי אפשר לה למכור ב"נכסי מלוג" שהרי, אם תמות - בעלה יוציא מיד הלקוחות.  13 

 13.  מדברי הגמרא משמע דפשיטא לן דיכולה למכור נכסי מלוג שלה אף שהבעל אוכל פירות ומשועבדים לו לכך. ויש להקשות מדברי הגמרא בכתובות דף נט דמבואר דאין אשה יכולה לומר יקדשו מעשה ידי דאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, ואף על פי שהגוף שלה כיון דהפירות אינם שלה אינה יכולה להקדישם, דכיון דעכשיו אינה יכולה להקדישם גם לכי מיגרשה אינה יכולה להקדיש, דהא אינה יכולה לגרש את עצמה, א"כ איך אמרינן כאן דיכולה למכור את נכסי המלוג אף שהבעל אוכל פירות, דלכי מיגרשה יקחם הלקוח, הלא הוי דבר שלא בא לעולם! ? תירץ הפני יהושע, דסוגייתנו מקשה לטעמם של רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע, דהם ס"ל בסוגיא שם בכתובות דכל מאי דאמרינן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, היינו היכא דגם הגוף וגם הפירות לא באו לעולם, אך באומרת יקדשו ידי לעושיהן, אמנם פירות מעשה ידיה משועבדים לבעל אך גוף הידים שלה הם ומצי לקדשם, ה"נ במוכרת נכסי מלוג גוף הנכסים שלה הם ויכולה למכרם לאחר בטובת הנאה אף שמשועבדים לבעל לאכילת הפירות ולא חשיב דבר שלא בא לעולם. וראה בספר "אבני מלואים" [סימן צ ס"ק יג] דהטעם שלא חל קנין בדבר שלא בא לעולם הוא משום דאין לו כעת את גוף החפץ, ואם כן אין לקנין על מה לחול, אך כאן בתקנת אושא שונה הדבר, דכל התקנה היתה שאף על פי שיש לבעל בנכסים רק פירות, אלמוה רבנן לשיעבודיה כקנין הגוף, נמצא דאמנם קנין הגוף הוא של האשה, אך הוא תלוי בקנין הפירות של הבעל שמהוים עיכוב לכל מכירה שהאשה תעשה בקרקע, אך לאחר גירושיה שאין עיכוב זה, מתברר למפרע שבשעה שעשתה מכירה היתה הקרקע שלה לחלוטין ויש מקום למכירה לחול, ומשום כך אין הדבר נחשב לקנין בדבר שלא בא לעולם.

ודחינן: ולטעמיך [לדעתך] נהי נמי דאיתיה ל"תקנת אושא" ולא מצי מזבנה לגמרי, אכתי תיקשי: אמאי אין לה ממון? תזבין ל"נכסי מלוג" ב"טובת הנאה" [שאם ימות או יגרשנה יטלנה הלוקח] ותתן ליה לניזק!?  14 

 14.  צריך להבין, מדוע מחייבים את האשה למכור את כתובתה בטובת הנאה, כדי לשלם את חוב נזקה, ואין האשה יכולה לומר, אינני רוצה להפסיד את כתובתי, ורוצה אני לקבל, בבא העת, את כל הסכום של הכתובתה, ואינני מוכנה לקבל עכשיו רק חלק קטן מן הסכום - טובת הנאה! ? ויש לומר: עתה יש לה ערך זה של "טובת הנאה" ורק בעתיד ישתנה שוויו, וכשם שאי אפשר ללוה ומזיק לומר אינני רוצה שיגבו ממני עגל, אלא ימתינו עד שיהיה שור, כן הדבר הזה.

אלא על כרחך אתה אומר: הכא במאי עסקינן דלית לה "נכסי מלוג", ואין לה מה למכור כדי לשלם את חבלתה, הכי נמי נדחה את ראייתך: הכא במאי עסקינן דלית לה "נכסי מלוג".

ופרכינן: אכתי אמאי פגיעת האשה רעה, אמנם יתכן שאין לאשה זו "נכסי מלוג" או "נכסי צאן ברזל", אבל הרי כל אשה יש לה כתובה מנה או מאתים מבעלה, ותזבין כתובתה זו בטובת הנאה ותתן ליה!?

ומשנינן: הא מתניתין מני?  15  רבי מאיר היא דאמר: אסור לו לאדם שישהא את אשתו אפילו שעה אחת בלא כתובה, לפיכך, אי אפשר שתמכור האשה את כתובת מנה מאתים שלה לאחרים, כי אם תמכור ויגרשנה בעלה, יגבו הלקוחות את הכל והיא לא תקבל מאומה, והרי היא כאשה שאין לה כתובה, ולדעת רבי מאיר אסור לחיות עם אשה שאין לה כתובה.

 15.  אף על גב דגם לרבנן דפליגי על רבי מאיר, אין יכול אדם להשהות את אשתו בלא כתובה אלא שתים ושלש שנים, עדיף לן לאוקמי הסוגיא כרבי מאיר כי לדברי חכמים יכולה היא למכור בטובת הנאה מועטת שאם תמות או תתגרש תוך שתים ושלש שנים אלו יגבה הלקוח ואם לאו יחזיר לה כתובתה, מה שאין כן לרבי מאיר אסור לו להשהותה בלא כתובה כלל - "תורת חיים".

ותמהינן: והא טעמא דרבי מאיר מאי הוא, כדי שעל ידי שהוא מחוייב לשלם את כתובתה אם יגרשנה, לא תהא קלה בעיניו להוציאה, כי יודע הוא שאם יגרשנה, יוציאו ממנו ממון מרובה, ועל ידי זה לא יגרשנה בלא הכרח גדול.

הכא, כשמכרה האשה את כתובתה לאחרים, נמי לא מגרש לה בקלות, שהרי יודע הוא דאי מגרש לה יוציאו ממנו ממון הרבה, דהא אתו הנך דזבני [יבואו אלו שקנו] את הכתובה וגבו לה לכתובתה מיניה דבעל!?

אם כן, הדר תיקשי: אמאי פגיעת האשה רעה, תזבין כתובתה בטובת הנאה ותתן ליה!?

ומשנינן: אלא הא דאמרינן פגיעת האשה רעה, הוא משום דטובת הנאה אינה ממון ממש, אלא מילי [דיבורים בעלמא] נינהו, ומילי לא משתעבדי לניזק, לפיכך, הרי היא כמי שאין לה ממון כלל, כי הניזק לא יכול לתבוע את האשה למכור את כתובתה בטובת הנאה.

ותמהינן: אלמה לא משתעבדי הנך "מילי" לניזק, הא מילי דמזדבני בדינרי נינהו כלומר, הרי אפשר למכור טובת הנאה זו, ולקבל ממון עבורה, אם כן, טובת הנאה זו דבר חשוב הוא, ואמאי לא משתעבדי לניזק!?

ומשנינן: אלא הא דאין לה ממון, הוא משום הא דשמואל שיכולה היא למחול לבעלה את הכתובה, וכדמפרש ואזיל:

דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו [ראובן שלוה ממון משמעון וכתב לו שטר חוב והלך שמעון ומכר את החוב ללוי] וחזר המלוה המוכר, ומחל את אותו החוב, הרי החוב מחול,  16  ואם מת המלוה והוריש את חובו, אפילו יורש מוחל את החוב.

 16.  א. בטעם הדבר מדוע יכול המוכר למחול את השטר חוב אף לאחר מכירתו, כתבו התוספות [בבא בתרא עו ב ד"ה קני, קידושין מח א ד"ה המוכר] דקנין השטר אינו אלא מדרבנן ולא אלים להפקיע כח הראשון שלא יוכל למוחלו, וכן דעת הרי"ף. והקשה על דבריהם ב"קובץ שיעורים" [בבא בתרא אות תקטו] דמה בכך שהמכירה דרבנן, הלא גם הקונה חפץ בקנין משיכה קנאו בקנין דרבנן, ומעולם לא שמענו שיכול לחזור בו. וכתב לחלק, דבכל הקנינים דרבנן, באו רבנן והוסיפו צורת קנין על חפץ שנקנה מדאורייתא, ולכן קנין זה תקף כקנין דאוריתא, אך בשטרות, רבנן חידשו את עצם ההקנאה, על כן מיגרע גרע ויכול למוחלו. עוד חילוק מבואר במאירי בכתובות [פה ב] דכתב דמכירת שטרות אינה מכירה גמורה אלא רק "זכות תביעה", שיכול המחזיק בשטר לגבותו מן הלוה ואינו יכול לטעון לו לאו בעל דברים דידי את, וחכמים תיקנו כן מפני תיקון העולם, ומשום כך יכול המלוה למחול את השטר אף לאחר מכירתו. ב. מצינו מחלוקת ראשונים במוכר שטר ב"מעמד שלשתן", היינו הלוה, המלוה והקונה, שהוא קנין אלים יותר, האם יכול למחול את השטר. שיטת רבינו תם [גיטין יג ב ד"ה תנהו] דאינו יכול למחול, דסבירא ליה דהא דמוכר שטר חוב יכול למוחלו הוא מחמת דאין שיעבוד הגוף שמשועבד הלוה למלוה לשלם חובו, נמכר עם השטר, אלא רק שעבוד הנכסים, אך במעמד שלושתם נקנה גם שיעבוד הגוף, ושוב אינו יכול למוחלו. אולם דעת הרי"ף והרמב"ם דאין לחלק בין הקנינים, והמוכר שטר לחבירו אפילו במעמד שלשתן יכול למוחלו, דכיון דסבירא להו דמעמד שלשתן הוי קנין דרבנן, על כן אין לחלק בין הקנינים. ג. הקשה הרשב"א: הלא מה שיכול המוכר למחול הוא משום שלא חלה מכירת השטר מדין תורה, אך תימה מדוע לא ישומו בית הדין את כתובתה ויגבוה לו, ואז לא תוכל למחול, כי גוביינא דבי דינא דאורייתא הוא! ? ותירץ: נראה לי מכאן דכל מה דאין לו ממש, מילי נינהו, ואין גוביינא דבי דינא ב"מילי". ד. אף על פי שיכול למחול את השטר חוב שמכר, מכל מקום צריך להחזיר לקונה את כספו, דהוי דינא דגרמי - רשב"ם בבא בתרא קמז ב. [וראה שם בתוספות שאינו צריך לשלם את כל ערך השטר, אלא רק את המעות שהוא שילם על השטר, ויש חולקים].

אמרי [הקשו] בני הישיבה: זבוני זבין ותתן ליה, ואי מחלה ליה לגבי בעלה תמחלה!? כלומר, ומה בכך שהיא יכולה למחול, אנו נאמר לה למכור את כתובתה ולתת את המעות לניזק, ואם היא תעשה שלא כהוגן ותמחול לבעלה - שתמחול, ומאי איכפת לן!? אמרי [תירצו] בני הישיבה: כל שהמחילה היא לגבי בעלה ודאי היא דמחלה ליה, היות ומכירת הכתובה היתה שלא לרצונה,  17  ואפסדיניה לההוא זבינא בידים לא אפסדינהו, כלומר, היות ובודאי שהיא תמחול את החוב, הרי זה כאילו אנו מפסידים את הלקוח בידים, לפיכך, אין מחייבים אותה למכור את כתובתה על מנת לשלם לניזק.

 17.  רש"י.

וכי תימא [ואם תשאל]: זבינא ניהליה לההוא דחבלה ביה בטובת הנאה [שתמכור את טובת הנאת כתובתה לניזק עצמו.]


דף פט - ב

דלמאי ניחוש? הרי אפילו אי מחלה לגבי בעל, לא קא מפסיד ניזק מאומה  1 , דהשתא נמי לא מידי קא יהבה ליה [גם עכשיו, כשאינה מוכרת לו את כתובתה איננה נותנת לו כלום] ומדוע לא נאמר: על כל פנים תמכור את כתובתה לניזק, כדי שאם לא תמחל אותה לבעלה, ירויח הניזק, ומדוע פטרת אותה לגמרי!? יש לומר: סוף סוף כל לגבי בעל ודאי הוא דמחלה ליה,  2  אם כן כל טירחתינו אינה אלא לשוא, ואטרוחי בי דינא בכדי [בחינם] לא מטרחינן.  3 

 1.  א. הקשו בתוספות: אם היא תמחול את כתובתה לבעלה, בודאי שהנחבל יפסיד, שהרי אם לא היתה מוכרת לו את כתובתה, הוא יגבה את נזקו מכתובתה כאשר היא תתגרש או תתאלמן, אבל עתה שהאשה מכרה לו את כתובתה, אם היא תמחול לבעלה, יפסיד הנחבל לגמרי! ? ותירצו: אין חשש המחילה נחשב כל כך כהפסד, כי אם תאמר לו להמתין, הרי עכשיו אינו מקבל מאומה, וגם יתכן שהיא תמות בחיי בעלה, ולא יוכל להנחבל לגבות את חובו, אם כן עדיף לו לקבל עתה את כתובתה למרות שיתכן והיא תמחול אותה לבעלה. ב. וב"פני יהושע" תמה על קושיית התוספות: הלא אף אם היא לא תמכור לו את כתובתה, יש לחשוש שכאשר תתגרש מבעלה היא תמחול לו את חובו, ומה הקשו התוספות שעל ידי המכירה עכשיו הוא יפסיד יותר! ? ותירץ: רק כאשר כופים אותה למכור את כתובתה נגד רצונה יש לחשוש שהיא תמחול את כתובתה [כמו שכתב רש"י בעמוד א ד"ה וחזר]. ועוד, הרי ערך הכתובה גדול משיעור הנזק, ולמה לה להפסיד את מותר הכתובה וגם להשאר בעלת חוב. ג. ה"תומים" [סימן פו ס"ק י] הביא קושית הרמב"ן איך תוכל האשה למחול את כתובתה, הלא הבעל מחוייב את הכתובה לנחבל משום "שיעבודא דרבי נתן"! ? ומכח קושיא זו הכריח הרמב"ן שהמלוה יכול למחול את חובו אף על פי שהחוב משועבד לאדם שלישי. אבל הר"ן חולק על הרמב"ן וכתב דאין מכאן ראיה, היות וכתובה שאני דלא שייך בה "שיעבודא דרבי נתן". והש"ך כתב דבלאו הכי לא קשיא, כי אחרי שהאשה מכרה את כתובתה לנחבל, הרי החוב סולק, ושוב אין הבעל משועבד לנחבל, ואין הנחבל שקנה את הכתובה אלא כלוקח בעלמא, ושפיר יכולה האשה למחול את כתובתה לבעלה. [וראה מה שהאריך שם ב"תומים" לישב את שיטת הראשונים.]   2.  מבואר בגמרא כאן, שאף על פי שסתם אדם אינו רוצה שיקראו לו "שור המזיק" כשאינו משלם את חבלתו [לעיל פד א], וגם יהיה לאשה הפסד אם היא תמחול את כתובתה, שהרי מעתה יהיה קל בעיני בעלה לגרשה ובניה לא יקבלו "כתובת בנין דכרין" [כדלקמן בגמרא], ואף איסור יש במחילתה שהרי אסור לאדם לגרום היזק לחבירו אפילו על ידי גרמא, מכל מקום ברור לנו שהיא תמחול את כתובתה היות ועל כרחה היא מוכרתה - על פי הגהות "חוות יאיר" ו"דבר יעקב".   3.  ב"אילת השחר" הסתפק האם בית הדין אינם חייבים להזדקק לעשות כזו מכירה כדי לגבות, אבל אם הם רוצים יכולים הם למכור, או דכיון שאינם מחוייבים לעשות זאת, הרי זה כאילו אין להם דין "בית דין" לגבי זה, ואפילו אם ירצו לא יועיל מה שיתנו לו את כתובתה בעל כרחה.

ומקשינן: אלא, לדבריך שטובת הנאת הכתובה משועבדת לניזק,  4  ואין אנו נמנעים מלהגבותה לניזק אלא משום פסידא דלוקח וטירחא דבית דין.

 4.  ולא אמרינן: מילי נינהו, ומילי לא משתעבדי.

הא דתניא בברייתא: וכן  5  היא שחבלה בבעלה, לא הפסידה כתובתה, כלומר, פטורה היא מלשלם לו את נזקו, כל עוד שהוא לא גירש אותה, ואינה צריכה לותר על כתובתה תמורת תשלום החבלה.  6 

 5.  הא דקתני "וכן", יש לפרש אחובלת באחרים שאינה מפסדת כתובתה משום שמא תמחול לבעלה, כמבואר לעיל. [אלא שלפי זה מאי דקתני בסיפא "כשם שלא תמכור והיא תחתיו", הוא כפילות למה שאמרה הברייתא ברישא "וכן":. לפי ביאור תוספות ד"ה כשם, במאי דסלקא אדעתין שם.]   6.  אלא תכתוב לו שטר על דמי החבלה, או אם ירצה הבעל, יגרשנה, יתן לה כתובה ויגבה ממנה את חבלתו, ויחזור וישאנה - מאירי. [ויש אומרים שאם כתבה לו שטר על דמי החבלה מחוייב הוא לגרשה, ראה להלן הערה 10].

ותיקשי לך: אמאי אינה מפסדת כתובתה עבור החבלה?

תזבנינה ניהליה לכתובתה לבעלה בטובת הנאה [תמכור את כתובתה לבעלה ב"טובת הנאה"], ומה שבעלה יתן לה עבור טובת הנאת הכתובה, תשלם היא לבעלה  7  בהא חבלה, עבור מה שהיא שחבלה בו.

 7.  תוספות בכתובות לט ב ד"ה טעמא העתיקו את לשון הגמרא בסוגיין כך: אמאי, תזבין לכתובתה לבעלה בטובת הנאה, ותיתיב ליה בהאי חבלה.

דאפילו אי מחלה את כתובתה לגבי בעל ליכא שום פסידא לבעל, ומדוע שנינו בברייתא שאינה מפסידה את כתובתה!?

ומשנינן: הא ברייתא ודאי רבי מאיר היא, דאמר: אסור לאדם שישהא את אשתו אפילו שעה אחת בלא כתובה.

ומבארת הגמרא: והרי טעמא דרבי מאיר מאי הוא? כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה [לגרש אותה] והכא אם תמכור לו את כתובתה עבור חוב נזקו, הרי קלה בעיניו להוציאה, כי לא יהיה לו הפסד ממון אם יגרשנה, שהרי הוא מגרש לה [אותה], וגבי ליה בחבליה מינה [בעבור חבלתו יגבה ממנה את כתובתה] כלומר, לא ישלם לה כתובה.  8 

 8.  כתב בספר "יד דוד": הלשון מגומגם, ונראה דצריך למחוק תיבות אלו [הכא מגרש לה וגבי ליה בחבליה מינה] וצריך לומר: קלה בעיניו להוציאה, השתא נמי מגרש לה כו'. וכעין זה גרס במאירי ד"ה אלא.

לפיכך תניא: אף על פי שחבלה בבעלה, לא הפסידה כתובתה, כלומר אינה מוכרת לו את כתובתה בעבור הנזק, אלא פטורה היא מלשלם לו, עד שתתגרש.

ופרכינן: אי הכי,  9  אם מה שהכתובה היא תשלום על חוב נזקו, נחשב שקל בעיניו להוציא את אשתו, השתא נמי, אפילו אם פטורה היא עתה מלשלם, מכל מקום קלה היא בעיניו לגרשה, משום דמגרש לה וגבי ליה בחבליה מינה, ולא תהיה לו שום הוצאת ממון אם יגרשנה!?  10  ומשנינן: הכא במאי עסקינן:  11  כגון דנפיש כתובתה [שדמי כתובתה מרובים] מדמי החבלה ואין קלה בעיניו להוציאה, הואיל דמשום ההוא פורתא [מעט ממון של חוב הנזק] לא מפסיד הבעל טובא [ממון מרובה].

 9.  לשון "אי הכי" צריך תלמוד: דהא פשיטא הוא דאם מכרה לו את כתובתה, קלה היא בעיניו להוציאה, ולדעת המאירי אכן לא גרסינן תיבות אלו, ואתי שפיר. וראה בהערה הבאה.   10.  יש אומרים שבאופן זה אסור לבעלה לשהות עמה ומחוייב לגרש אותה. שהרי במצב זה "קלה היא בעיניו להוציאה". [או שימחול לה את חוב הזיקו.] אבל המאירי חולק על שיטה זו וסובר שאין לו חיוב לגרש אותה וכן דעת הרמ"ה, ולפי זה כתב הרמ"ה שביאור הסוגיא הוא כך: אי אפשר לומר שאיננה מוכרת לבעלה את כתובתה, היות ועל ידי זה תהיה קלה בעיניו להוציאה, שהרי אף אם היא לא תמכור לו את כתובתה, תהיה קלה בעיניו להוציאה, היות ואם יגרש אותה הוא יחזור ויגבה ממנה את כתובתה, ועל כן מחוייבת היא למכור לו את כתובתה כדי לשלם לו לאלתר את דמי חבלתו. לפי זה, מיושב לשון הגמרא: "אי הכי", שהרי למסקנה הגמרא חוזרת בה וסוברת שאין כאן מניעה מצד הדין של אסור לשהות עם אשה בלא כתובה, משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. [ויש שנתנו טעם בדבר: כאשר האשה גרמה לעצמה להפסיד, אין איסור על בעלה להשהותה, אף שקלה היא בעיניו להוציאה, ראה תוספות ד"ה כגון.] והמאירי סובר שאין כופין אותה למכור לבעלה את כתובתה, שאין עושין תקנות לשיעורים.   11.  משמע דמעיקרא סלקא אדעתין שדמי כתובתה שוים לדמי החבלה, ותימה, הא בעל כרחך, ערך כתובתה גדול משיעור החבלה, שהרי אתה אומר שב"טובת הנאת הכתובה" תוכל לשלם את חבלתה, אם כן הכתובה עצמה מרובה מדמי החבלה! ? ויש לומר: מעיקרא סלקא אדעתין לפרש את הברייתא באופן שבדמי טובת הנאתה תוכל לשלם רק חלק מדמי החבלה, והשתא מסקינן שדמי החבלה מועטים מאד ויכולה היא לשלם את כל החבלה, בדמי טובת הנאת הכתובה - תוספות.

שיעור דמי הכתובה שמתחייב הבעל לאשתו ["עיקר כתובה"] הוא מאתים זוז אם נשאה כשהיא "בתולה" ומאה זוז [מנה] אם היתה אלמנה או גרושה, ורשות בידו לכתוב לאשתו "תוספת" על שיעור זה שמחוייב הוא לה מן הדין.

ומפרשת הגמרא: אי דנפישא כתובתה מכתובה דאורייתא [אם כתב לאשתו "תוספת" על "עיקר הכתובה"], הרי אין סיבה לפטור אותה מלשלם, כי נוקמא אכתובה דאורייתא, ואידך תזבנה ניהליה בחבליה [יכולה היא למכור לבעלה את "תוספת הכתובה", וישאר חייב לה את "עיקר הכתובה"].

אלא, הכא במאי עסקינן: כגון דלא נפישא כתובתה [אין כתובתה מרובה] מכתובה דאורייתא,  12  ומכל מקום לא תהא קלה בעיניו להוציאה, היות דהוי חבליה רק ארבעה זוזי ושיעור כתובתה, אם אלמנה היא, מאה זוזים, דמשום ארבעה זוזי שיקבל ממנה על חבלתה, לא יגרש אותה, כי אז מפסיד הוא עשרים וחמשה סלעים  13  [שהם מאה זוזים].  14 

 12.  כתובה דאורייתא לאו דוקא, כי כאן מדובר באלמנה ששיעור כתובתה מנה - תוספות. [ולמאן דאמר אחד לעשרים וחמישה בדווקא, אתי שפיר דנקט כתובת אלמנה ראה במאירי ולהלן הערה 14]. והראב"ד פירש בכתובת בתולה שמקבלת מאתים זוז, ועשרים וחמשה סלעים "צוריים" שוים מאתים זוז של "מדינה", וכמאן דאמר כתובה דרבנן [ראה בתוספות] והא דקאמר "דאורייתא" היינו שעשאוה כשל תורה לענין שלא לפחות ממנה בשביל חבלותיה ונזקיה כל זמן שהיא תחתיו.   13.  הא דנקט ארבעה זוזי הוא משום דהוא דוגמא לסכום מועט [ראה תוספות מנחות קז ב ד"ה כבש]. והא דנקט עשרים וחמישה אתי שפיר למאן דאמר אחד מעשרים וחמישה דוקא.   14.  הקשו בתוספות: אם לא מרובה כתובתה מכתובה דאורייתא, נמצא שאם הוא יגרש אותה, היא לא תקבל מנה או מאתים, אלא מעט פחות, כפי שיעור חבלתה, והרי הוא פוחת לה משיעור כתובתה, ובעילתו בעילת זנות אליבא דרבי מאיר שהעמדנו את הברייתא כדעתו, אם כן אפילו בדנפיש כתובתה קלה היא בעיניו להוציאה! ? ותירצו: היות והיא גורמת להפסיד לעצמה לא חיישינן להכי. והנה למאן דאמר [לעיל הערה 10] דבדלא נפישא כתובתה חייב הוא לגרשה, אף שהיא גרמה הפסד לעצמה, צריך לחלק בין אם היא הפסידה כל דמי כתובתה, לבין אם אינה מפסידה אלא חלק מהם. וכן כתב המאירי [וראה שם שנחלקו הראשונים לשיטה זו, אם חייב לגרשה כאשר שיעור חבלתה הוא יותר מאשר אחד לעשרים וחמישה, כדאיתא להלן בגמרא, או דעד מחצה אינו צריך לגרשה.] וגם לשיטת הרמ"ה דאינו חייב לגרשה, צריך לחלק בין שני המקרים, שהרי אם לא נפישא כתובתה מחבלתה בית הדין כופין אותה למכור את כתובתה לבעלה, כנ"ל, היות ובלאו הכי קלה בעיניו להוציאה, ואילו כאשר דמי חבלתה מועטים אין בית הדין כופים אותה למכור את כתובתה לבעלה, כדי שלא יגרמו שתהיה יותר קלה בעיניו להוציאה. ולשיטת המאירי אין חילוק בין המקרים, ולעולם אין בית הדין כופין אותה למכור את כתובתה לבעלה.

ופרכינן: אלא הא דתניא בברייתא: כשם שלא תמכור את כתובתה והיא תחתיו [תחת בעלה], כך לא תפסיד והיא תחתיו.

קא סלקא דעתין דהכי קאמר: כשם שאינה יכולה למכור את כתובתה בעודה תחתיו, כך לא תפסיד מכתובתה כלום עבור שום חבלה ונזק שהיא תזיק בעודה תחתיו.  15 

 15.  רש"י. ובתוספות תמהו על כך: הא אמרינן לעיל ובכמה מקומות שאשה יכולה למכור את כתובתה לאחרים! ? על כן פירשו התוספות דהכי קאמר: כשם שלא תמכור בשביל שחבלה באחרים בעודה תחתיו, כדאמרינן לעיל דלגבי בעלה ודאי מחלה, כך לא תפסיד והיא תחתיו, כלומר לא תמכור כתובתה לבעלה בשביל שחבלה בו. [ומה שמכירה לבעלה נקראת "הפסד", הוא משום שיתכן שהיא תמכור לבעלה את "טובת הנאת הכתובה" שערכה נמוך בהרבה מערכה האמיתי של הכתובה (ראה תוספות במכות ג א) ובעלה יגרש אותה מיד וירויח את כל שיעור הכתובה.]

לפיכך מקשינן: איך נקט התנא כדבר מוחלט שאינה מפסדת כתובתה אם חבלה בבעלה, והא זימנין משכח לה דמפסדא [לפעמים תמצא שהיא מפסידה] חלק מכתובתה, והיכי דמי כגון דנפישא כתובתה מכתובה דאורייתא, שאז משאירים לה שיעור כתובה דאורייתא, ואת השאר היא מוכרת לבעלה בעבור חבלתה, ומדוע אמר התנא כדבר מוחלט שאינה מפסדת!?

א. מתנאי הכתובה, שיהיו בנים הזכרים יורשים כתובת אמן, שמתה בחיי בעלה,  16  ואחר כך חולקים שאר הירושה עם אחיהם, בני אשה אחרת, בשוה, ירושה זה נקראת: "כתובת בנין דכרין".

 16.  הרמב"ם [אישות יט א] כתב שאף נדונייתה שהכניסה לו בתורת "נכסי צאן ברזל" בכלל דין זה.

ב. אף אם מכרה האשה את כתובתה בטובת הנאה, ואחר כך מתה וירש אותה בעלה, בניה יורשים מאביהם "כתובת בנין דכרין", ואין אומרים: הואיל ואם היתה אמם חיה לא היתה מקבלת את כתובתה, שהרי הלוקח זכה בה, אף עתה לא יקבלו בניה את כתובתה, אלא בניה יורשים את כתובתה גם במקרה זה.

טעם הדבר שאינם מפסידים אחרי שאמם פשעה בכתובתה והפסידה אותה, כי בניה אומרים אמנו היתה צריכה למעות, והיתה אנוסה למכור את כתובתה, ולא היה ברצונה להפסיד את כתובתה.  17  אמר [תירץ] רבא: הסיפא  18  אינה עוסקת במוכרת כתובתה לבעלה, אלא אתאן [באנו לדון] ל"כתובת בנין דכרין".  19 

 17.  אשה שמחלה לבעלה את כתובתה, אין בניה יורשים "כתובת בנין דכרין", שהרי לא שייך כאן הטעם של "זוזי אנסוה" - כתובות נג א.   18.  בתוספתא פרק ט הלכה ח שנויה ברייתא ד"כשם שלא תמכור":. כהמשך להא ד"אשה שחבלה בבעלה לא הפסידה כתובתה" [אלא שלשון התוספתא שונה מלשון הברייתא וקשה ליישבו לפי מסקנת הסוגיא.]   19.  לא נתבאר השייכות בין הדין של הרישא שמדבר על אשה שחבלה בבעלה, לבין הדין של הסיפא שמדבר על מוכרת כתובתה וכתובת בנין דכרין.

והכי קתני [כך תתפרש הברייתא]: כשם שהמוכרת כתובתה לאחרים ומתה, לא הפסידה לבניה את "כתובת בנין דכרין", ומאי טעמא? כי אנו אומרים: זוזי הוא דאנסוה [הצורך למעות הכריח אותה] למכור את הכתובה, ואין אנו מתייחסים אליה כפושעת בכתובת בעלה.

כך מוכרת כתובתה לבעלה,  20  לא הפסידה לבניה את "כתובת בנין דכרין", מאי טעמא? דאמרינן: זוזי הוא דאנסוה.  21  עתה שבה הגמרא ל"תקנת אושא" שהוזכרה לעיל.

 20.  מלשון הברייתא משמע שדין מוכרת לאחרים הוא דין יותר פשוט מאשר הדין של מוכרת כתובתה לבעלה, ועל כן אמרו כשם שמוכרת לאחרים:. כך מוכרת לבעלה. וצריך ביאור: מדוע דינה של מוכרת לאחרים פשוט לתנא יותר מאשר דינה של המוכרת לבעלה! ? ויש לומר: המוכרת כתובתה לבעלה מוכרת אותה יותר בזול מאשר מוכרת לאחרים, כי אדם זר שקונה את כתובתה, קונה על מנת לזכות בכתובה בשתי אפשרויות: אם תתגרש האשה או ימות בעלה, אבל הבעל קונה אותה רק אם הוא יגרש את אשתו, אבל אם הוא ימות אין לו צורך בכתובה. אם כן יותר פשוט לומר "זוזי אנסוה" במוכרת לאחרים מאשר במוכרת לבעלה, שמכרה לו את כתובתה בזול - תוספות רבינו פרץ.   21.  צריך לומר שאשה זו מכרה לבעלה רק את "תוספת כתובתה", שהרי ברייתא זו שנויה אליבא דרבי מאיר הסובר: אסור לאדם שישהה את אשתו בלא כתובה אפילו שעה אחת. אי נמי יש לומר: אשה זו מכרה לבעלה את כתובתה, למרות שאסור להם לשהות יחד במצב כזה. [כי רחוק לומר שהיא מכרה לו את כתובתה בזול, על מנת שיגרש אותה מיד.] - על פי תוספות ד"ה כך.

לימא [האם נאמר]: "תקנת אושא" מחלוקת תנאים היא?

אדון שחבל בעבדו הכנעני והוציא לו שן או עין, הרי העבד יוצא לחירות

דתני חדא ברייתא: עבדי "נכסי מלוג" של אשה, אף על פי שהבעל אוכל פירות יוצאין הם בשן ועין לאשה  22  אבל לא לאיש, כלומר, האשה היא ה"בעלים" של העבדים, ואם היא חבלה בהם והוציאה להם שן או עין יוצאים הם לחירות, אבל אין האיש נחשב "בעלים" עליהם, לפיכך אינם יוצאים לחירות אם הוא חבל בהם.

 22.  הקשה בתוספות רי"ד: אמנם האשה נחשבת "בעלים" על העבד, אבל איך יתכן שהבעל יפסיד את הפירות, וכמו שהכותב נכסיו לבנו "מהיום ולאחר מיתה" אין הבן יכול למכור את הפירות שיצמחו מהיום עד המיתה, כך האשה, איך אפשר שתפקיע אכילת הפירות מן הבעל! ? [ראה שם בתוספות רי"ד שאין לומר "שיחרור מפקיע מידי שיעבוד" אלא בדבר שאינו קנינו המוחלט של אדם ויש לו בו רק "שיעבוד", אבל קניין הפירות מוחלט הוא לבעל.] ותירץ: כמו שיכולה האשה למכור את גופו של העבד, כך יכולה היא לשחרר את גופו, והפירות של הבעל הופקעו מאליהם, שהרי העבד נעשה בן חורין ואסור להשתעבד בו. וב"קהילות יעקב" [נדרים סימן כח ד"ה ואמנם וד"ה והנלענ"ד] כתב מדעתו כהתוספות רי"ד. והוסיף [בד"ה ולפ"ז] שבהקדש נחלקו הרשב"א, תוספות והר"ן בדבר, לדעת הרשב"א לא יתכן שהגוף יהיה קדוש והפירות של הדיוט, ולדעת תוספות והר"ן, אף אם האשה תקדיש את הגוף, הפירות ישארו להיות של הבעל.

ותניא אידך ברייתא: אין עבדי מלוג יוצאים בשן ועין, לא לאיש ולא לאשה, לא על ידי הבעל שחבל בהם, ואל על ידי אשתו.

סברוה [סבורים היו בני הישיבה לומר]: דכולי עלמא "קנין פירות" שיש לבעל לאו כ"קנין הגוף" דמי, אם כן, מה שיש לבעל "פירות" ב"נכסי מלוג" של אשתו, אינו מחשיב אותו כבעלים על הנכסים.

מאי לאו, בהא קא מיפלגי שתי הברייתות: דמאן דאמר: יוצאים בשן ועין לאשה, לית ליה תקנת אושא, והרי האשה "בעלים" על העבדים, היות ואין לבעלה אלא "קנין פירות" שאינו נחשב כ"קנין הגוף".

ומאן דאמר: אין העבדים יוצאים לחירות בשן ועין לא לאיש ולא לאשה, טעמו הוא היות ואית ליה "תקנת אושא", ולפיכך, אף לאשה אינם יוצאים בשן ועין היות וחכמים נתנו תוקף לשיעבודו של הבעל, והרי הוא כ"קנין הגוף".  23 

 23.  ומשום איש נמי לא נפקי אפילו למאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי משום דלא קני להו לגופייהו לגמרי - רש"י. כי קניין הגוף שיש לאשה מעכב בעד קניינו של הבעל, שלא יחשב בעלים גמור, וכפי שנתבאר לעיל פח ב בשם ה"ברכת שמואל" ו"מערכת הקניינים" [וראה מה שהובא שם מהרשב"ם והמאירי.] וזה לשון הראב"ד דאי זביניה לאו כלום הוא, וכיון דאי זביניה לאו זביני נינהו אשתכח דלאו דידיה נינהו. כלומר אף על פי שקנין פירות של בעל עשאוהו באושא כקנין הגוף, מכל מקום הרי אין לו אפשרות למכור את הגוף, אם כן אינו "בעלים".

אם כן נמצא שהתנאים נחלקו האם ניתקנה "תקנת אושא" או לא.

ודחינן: לא נחלקו התנאים בדבר, ודכולי עלמא אית להו "תקנת אושא".

ואין כאן מחלוקת בין שתי הברייתות, אלא שהם מדברות בשתי תקופות: כאן [מאן דאמר לאשה ולא לאיש] מיירי קודם "תקנה דאושא". ואז אכן האשה היתה "בעלים" על עבדי המלוג, והרי הם יוצאים על ידה לחירות, אם חבלה בהם בשן או בעין.

כאן [מאן דאמר לא לאיש ולא לאשה] לאחר תקנה, שחכמים האלימו את שיעבודו של הבעל, שיהיה קנין פירות שלו כקנין הגוף, ואין האשה נחשבת "בעלים" על העבדים, על כן אין העבדים יוצאים על ידה בשן ועין.

ואי בעית אימא: אידי ואידי [שתי הברייתות] מיירי לאחר תקנה ואית להו "תקנת אושא". אלא אם תשאל למאן דאמר: לאשה ולא לאיש, מאי טעמא!? הרי לאחר תקנת אושא אין "קנין הגוף" של האשה מועיל בכדי שהיא תחשב כבעלים!?

יש לומר: תנא זה סובר לענין יציאה בשן ועין שעל ידי האשה, כדברי רבא במקום אחר.


דף צ - א

דאמר רבא:  א. הקדש מפקיע מידי שיעבוד, שאם שיעבד אדם את שורו לחובו, כגון שעשאו "אפותיקי", ואמר למלוה "מכאן תגבה את חובך",  1  ואחר כך הקדיש הלוה את השור לקרבן, פקע ממנו שיעבודו של המלוה.  2 

 1.  כתבו הר"ן [כתובות נט ב] והמאירי: דוקא אם שעבד לו את השור בקנין "אגב קרקע", שאז אינו יכול למכור אותו, אבל אם שיעבדו בשיעבוד "אפותיקי" בעלמא, הרי אפילו מכירה להדיוט מפקיעה אותו, דקיימא לן עשה שורו אפותיקי ומכרו, אין בעל חוב גובה הימנו, כל שכן אם הקדישו קדושת דמים.   2.  א. דוקא אם הקדיש אותו "קדושת הגוף" פקע השיעבוד, אבל אם שיעבד נכסיו והקדישם "קדושת דמים", לא פקע השיעבוד, כי כמו שקדושה זו פוקעת על ידי פדיון, כך היא פוקעת על ידי שבעל החוב גובה נכסים אלו בחובו, כך היא שיטת רש"י ותוספות. אבל המאירי כתב שהרבה גאונים חולקים על זה וסוברים שאף אם הקדישן קדושת דמים פוקע השיעבוד. [וכן הביא "ספר התרומה" מג ג (א) בשם רב האי גאון וברשב"א כתב כן בשם רבינו תם.] והנה רש"י הוכיח את דינו ממה שמצינו בערכין שקדושת דמים לא מפקיעה מידי שיעבוד, וכתב בספר התרומה [וכעין זה במאירי] דהתם מיירי באופן שהקדיש כל נכסיו ולא הניח מקום למלוה לגבות, דלאו כל כמיניה דלוה דשביק חוב דאית ליה ומקדיש נכסיה. ב. כתב המאירי: אם החפץ ברשות זה שנשתעבד לו, אין הקדשו של לוה כלום, שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו. ג. לאו דוקא "הקדש" מפקיע, דהוא הדין כל איסורין שהם ראוים להפקיע, כגון בגד שפרסו אותו על המת שהוא נאסר בהנאה [ראה יבמות סו ב] וכגון אם אסר את החפץ על המלוה בקונם [ראה בכתובות נט ב ובתוספות ורא"ש שם], דכיון שנאסר החפץ בשעה שהוא עדיין ברשות הלוה, שוב לא פקע איסורו על ידי הגבייה - תוספות.

ב. איסור חמץ מפקיע מידי שיעבוד. שאם לוה יהודי מגוי, ושיעבד לגוי את החמץ שנמצא ברשותו,  3  הרי כאשר יגיע בערב פסח זמן ביעור חמץ,  4  שאז נאסר החמץ בהנאה, יפקע שיעבודו של הנכרי, ומחוייב היהודי לבער את החמץ.

 3.  אם הפקיד את החמץ ברשותו של נכרי, היות ואינו מחוסר גבייה, הרי הוא קנוי לגוי, ואין החמץ נאסר - רש"י על פי גמרא בפסחים ל ב. [ושם מבואר דמיירי דוקא כשאמר לו בשעת מסירת המשכון קנה אותו מעכשיו אם לא אחזיר לך את החוב; לדעת הרמב"ם (חמץ ומצה ד ה) מדובר שכבר הגיע זמן הפירעון, ולדעת הראב"ד גם קודם לכן.]   4.  אם החמץ מונח ביד ישראל, ובאו שש שעות של ערב הפסח, פקע שעבוד הגוי - רש"י יבמות מו א.

ג. וכן שחרור, שאם היה עבד כנעני משועבד לפרעון חובו של רבו, ואחר כך שחררו רבו [הלוה],  5  הרי העבד בן חורין, ואין המלוה יכול לגבותו בחובו. כי שלשה אלו [הקדש, חמץ ושחרור] מפקיעין מידי שיעבוד.

 5.  דוקא שחרור מפקיע מידי שעבוד, דהואיל שמפקיעו מן השעבוד ומחייבו במצוות, דהוי מידי דהוי בגופו של עבד ממש, משום הכי הוי משוחרר, אבל כי מכרו לאחר אינו מכור, לפי שלא בטלו מתורת עבדות - "שיטה מקובצת" בשם גאון.

וכשם שהמשחרר עבדו בשטר שחרור, מפקיע השחרור את שיעבודו של העבד, כך אם הוציא הלוה לעבדו שן או עין, יצא העבד לחירות ופקע שיעבוד המלוה ממנו.

על כן, אשה שחבלה בעבדי מלוג שלה, יוצאים הם בשן ועין, למרות שהם משועבדים לבעלה. ואפילו לאחר תקנת אושא, שהאלימו וחיזקו את זכות הבעל בנכסי מלוג של אשתו, בכל זאת השחרור של העבד מפקיע את שיעבודו.  6 

 6.  א. ואפילו לאחר תקנת אושא שקנין פירות דאיש אלים כמו קנין הגוף, מכל מקום אין האיש נחשב בעלים ממש, ושיעבוד בלבד יש לו בהם, על כן שחרור האשה מפקיע את שיעבודו - על פי תוספות רי"ד וראב"ד. ב. ה"חזון איש" [חושן משפט ליקוטים ז יד]: הקשה: כיון דבעל לוקח הוי מתקנת אושא, אם כן אם אכן היא תמות בחייו, אין כאן מעשה שחרור כלל, שהרי הגוף של הבעל משעת נישואין! ? ותירץ: אין הבעל "לוקח באמת", אלא דין לוקח נתנו לו, וכפי שהובא לעיל פח ב בהערה 18 אות ד, שמשעת מיתה הוא יורש אותה, אלא שנתנו לו חכמים את כל הזכויות שיש ללוקח ראשון, אם כן אין הבעל זוכה בגוף העבד משעת נישואין ויכולה האשה לשחררו. ועוד, לא אמרו שהבעל כלוקח ראשון אלא כשהשדה קיימת בשעה שמתה אשתו, אבל כשמת העבד ואחר כך מתה אשתו לא אמרו שיהא לוקח ואגלאי מלתא למפרע שעבד שלו מת, אם כן אם שחררה את עבדה, אשתכח דאין כאן עבד בשעת מיתתה. [ומכל מקום היא משועבדת עכשיו שלא להפסיד את הנכסים ושלא לשחרר עבדים, ושיעבוד זה נפקע על ידי השחרור.]

ותמהינן: לימא, האם נאמר, שדברי רבא במחלוקת תנאים היא שנויה!?

כי לדברי רבא, יוצאים עבדי מלוג בשן ועין לאשה, ואילו דברי המאן דאמר "לא לאיש ולא לאשה" אינם מתאימים לדברי רבא.

ומפרשת הגמרא: לא בדברי רבא נחלקו התנאים, כי דכולי עלמא אית להו דרבא, ושיחרור מפקיע מידי שיעבוד.

אבל בשיעבוד של הבעל נחלקו התנאים. מאן דאמר יוצאים בשן ועין לאשה, סובר ששיעבודו של הבעל ככל שיעבוד הוא, ושחרור האשה מפקיע משיעבודו.

ומאן דאמר: אין יוצאים בשן ועין לא לאיש ולא לאשה, סובר כי הכא שונה הדבר מכל שיעבוד, היות ואלמוה רבנן לשיעבודא דבעל, ואין הקדש ושיחרור מפקיעים מידי שיעבודו.

ואי בעית אימא, יש לפרש את מחלוקת התנאים בדרך נוספת: דכולי עלמא לית להו להני תנאי "תקנת אושא", והרי קנין הבעל בפירות נכסי המלוג, כקנין פירות בכל מקום.

והכא בכל "קנין פירות", אם כ"קנין הגוף" דמי או לא, קמיפלגי.

מאן דאמר יוצאים עבדי מלוג בשן ועין על ידי האשה, סובר, היות ו"קנין פירות" אינו כ"קנין הגוף", הרי האשה היא ה"בעלים" על העבדים, ולכן אם היא חובלת בהם, הם יוצאים לחירות.

ומאן דאמר אין עבדי מלוג יוצאים בשן ועין לא לאיש ולא לאשה, סובר ש"קנין פירות" הוא כ"קנין הגוף", בין באב שכתב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה, ובין בבעל שיש לו פירות נכסי מלוג של אשתו.

לפיכך, אין בעלותה של האשה בעלות גמורה, וכן האיש אינו "בעלים" גמור,  7  על כן אין "עבדי מלוג" יוצאים בשן ועין, לא על ידי הבעל, ולא על ידי אשתו.

 7.  א. להלן מבואר דלמאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי, נחשב בעל קנין הפירות "בעלים" על העבד, והרי הוא בדין "יום או יומים", והקשו התוספות: מאי שנא דין יציאה בשן ועין מדין יום או יומים, ואמאי לא מהני קנין פירות להחשב כבעלים גם לענין יציאה בשן ועין! ? ותירצו: שאני יציאה בשן ועין, משום דאין לו כח לשחרר קנין הגוף של האשה, אבל לענין דין יום או יומים, סגי לן במה שהוא תחתיו ויש לו כח לרדותו לעשות מלאכה. ביאור דבריהם: אכן "קנין פירות" שהוא כקנין הגוף נותן לבעל שם של "בעלים" וה מספיק לענין דין או יומים, ואף לענין יציאה בשן ועין היה ראוי לומר שעבדי מלוג יצאו בשן ועין על ידי האיש. ומה שאינם יוצאים על ידי האיש, הוא משום שלא שייך להוציא לחירות את חלקו של הבעל - "קנין הפירות" ולהשאיר את ה"גוף" בעבדות, והיות שהוצאת שן ועין דאיש אינה מפקיעה את חלקה של האשה מן העבדות, על כן אין כאן יציאה לחירות אפילו לענין חלקו של בעל. ויש להוסיף: הא דיוצאים לאשה בשן ועין למאן דאמר קנין פירות לאו כקנין גוף, למרות שאין חבלה דאשה מפקיעה באופן ישיר את חלקו של האיש, הוא משום שהאשה היא בעלים גמור על העבד, ואין לאיש אלא "שכירות בעלמא" [כדלעיל פח ב הערה 9], על כן כאשר חבלה בו האשה, הרי העבד יוצא לחירות מכוחה, ושוב אי אפשר להשתעבד בבן חורין, ראה לעיל פט ב הערה 7 בשם תוספות רי"ד. ב. עוד תירצו התוספות בשם רבי יצחק בן רבי ברוך: בודאי לרבי מאיר הסובר [לקמן]: קנין פירות כקנין הגוף דמי, אם חבל האיש בעבד, הרי הוא יוצא לחירות, והא דקתני: לא לאיש ולא לאשה, אליבא דרבי אליעזר הוא, דסבירא ליה לקמן: אם יש לאחד קנין פירות ולאחד קנין הגוף אין אחד מהם נחשב "בעלים", ואין אחד מהם יכול למוכרו ולא להוציאו לחירות. [לפי זה גרסינן לעיל "ואיבעית אימא דכולי עלמא לית להו תקנתא דאושא ובפלוגתא דהני תנאי" ולא גרס "והכא בקנין פירות" ומה דמשמע בגמרא לעיל פט ב דאם תימצי לומר קנין פירות כקנין הגוף אין יוצאים לא לאיש ולא לאשה, כדברי רבי אליעזר, יש לפרש כקנין הגוף - ששניהם שוים ואף אחד אינו נחשב "בעלים" לענין קניינים וכו'.] וכתב הרשב"א: לפיכך אפילו הוציאה האשה את עינו, והאיש הפיל את שנו, או אפילו הוציאו את עינו או הפילו את שנו, שניהם - אינו יוצא בהן. ג. והראב"ד כתב: דוקא לענין יום או יומים אמרו שלמאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף, שני ישנו בדין יום או יומים, אבל לענין שן ועין אינו יוצא לחירות, וטעם הדבר - משום דתחת שניהם הוא, אבל בדין יום או יומים אינו נחשב אלא תחת זה שמשתמש בו. ביאור הדברים: דין יציאה בשן ועין תלוי בשם בעלים, והיות שיש לשניהם קניין, אין אחד מהם בעלים גמור, אבל דין יום או יומים תלוי במי שמשתמש בו בפועל [אם יש לו גם דין בעלים] וכמו שנאמר: "ומת תחת ידו". [לפי זה לדעת רבי מאיר אין יוצאים לא לאיש ולא לאשה, וראה בראב"ד שכתב שרבי אליעזר סובר קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ולפי זה יש לומר שלענין שן ועין יסבור רבי מאיר שעבדי מלוג יוצאים בשן ועין לאשה ולא לאיש - היפך דברי התוספות לעיל אות ב.] ד. ראה תוספות בבבא בתרא נ ב שכתבו עוד מהלך: יש חילוק בין "קנין פירות" של הבעל שלא היה לו מעולם זכות בגוף, לבין "קנין פירות" של מוכר העבד ששייר לעצמו זכות שימוש בעבד כל שלשים יום, שתחילה היה הכל שלו ועדיין לא יצא מתחת ידו היות והפירות שלו, וראה ב"ברכת שמואל" בבא בתרא סוף סימן סא.

ולפי דרך זו, ששתי הברייתות דלעיל נחלקו אם קנין פירות כקנין הגוף או לא, הרי התנאים האלו חולקים באותה פלוגתא דהני תנאי, בברייתא דלקמן: א. נאמר בתורה [שמות כא כ]: "וכי יכה איש את עבדו או את אמתו בשבט  8  ומת תחת ידו, נקום ינקם" - מיתתו בסייף.

 8.  כתב הרמב"ם [רוצח ב יד]: יראה לי שהמכה את עבדו בסכין וסייף או באבן ואגרוף וכיוצא בזה ואמדוהו למיתה ומת, אינו בדין יום או יומים, אלא אפילו מת לאחר שנה, נהרג עליו, לכך נאמר "בשבט", שלא נתנה תורה רשות להכותו אלא בשבט ומקל ורצועה וכיוצא בהן ולא בהכאת רציחה.

ב. ועוד נאמר [שם כא]: "אך אם יום או יומים יעמוד, לא יוקם, כי כספו הוא" - אם העבד לא מת מיד, אלא אחרי "יום או יומים", שהם "מעת לעת" - כ"ד שעות, אין בעליו חייב מיתה על רציחת עבדו, היות ו"כספו הוא".

ג. אדם שאינו בעליו של העבד, שהכה את העבד ומת, אפילו אם מת העבד אחרי זמן רב, מיתתו בסייף, ככל רוצח שמתחייב מיתה, אף אם לא מת המוכה אלא לאחר זמן מרובה.  9 

 9.  כתב הרשב"ם [בבא בתרא נ א ד"ה מפני שהוא תחתיו]: ההורג עבד כנעני, באופן שאין דין יום או יומים, חייב מיתה, דעבד כנעני כבר ישראל הוא לכל דבריו, דגמר "לה" - "לה" מאשה. [ראה מה שהובא לעיל פח א הערה 12 בשם תוספות רבינו פרץ וברמב"ם רוצח א א.]

דתניא בברייתא: המוכר עבדו הכנעני לאחר, ופסק עמו [עם הלוקח] שהוא מוכר לו את העבד מעכשיו, על מנת שהעבד ישמשנו עוד שלשים יום, כלומר, גוף העבד קנוי ללוקח כבר מעכשיו, אבל את אכילת ה"פירות", דהיינו, זכות השימוש בעבד, שייר המוכר לעצמו עד לאחר שלשים יום מן המכירה.

רבי מאיר אומר: הראשון [המוכר] נחשב "בעלים" על העבד במשך שלשים יום אלו, וישנו [הרי הוא] בדין "יום או יומים", ואם הכה הראשון את העבד, ומת העבד אחרי "מעת לעת" - אינו נהרג, מפני שהוא [העבד] "תחתיו" של הראשון.  10 

 10.  בפשוטו, "ומת תחת ידו" משמע שהעבד מת תיכף בעוד שידיו מכים אותו, אבל אי אפשר לפרש כך, דהא שיעורו עד מעת לעת, ועל כרחך פירושו: ומת בשעה שהוא תחת רשותו - המלבי"ם.

ואף על פי שאין לו לראשון בעבד אלא "קנין פירות", קסבר רבי מאיר: "קנין פירות" כקנין הגוף דמי.  11 

 11.  בפשוטו, רבי מאיר לא למד את דינו מה שאמר הכתוב "תחת ידו", וכן רבי יהודה לקמן לא למד את דינו ממה שאמר הכתוב "כספו", כי מחלוקתם היא בגדר "קנין פירות" בכל מקום, ומה שאמר רבי מאיר "מפני שהוא תחתיו", ורבי יהודה אמר "מפני שהוא כספו" אינו אלא אסמכתא לדבריהם [ולשון "תחתיו" ו"כספו" לדרשות אחרות נאמרו, ראה במכילתא]. וראיה לכך - רבי יוסי פוטר את שניהם מספק ולא משום "תחתיו" ו"כספו", ולשון הברייתא הוא בדרך אסמכתא. [וראה ברשב"ם שמשמע קצת בדבריו דמהכא יליף לה.]

אבל שני [הלוקח] אינו בדין "יום או יומים". ואם הכה את העבד, ומת העבד אפילו לאחר זמן מרובה, הרי הוא נהרג עליו, היות ואין לו, כל שלשים יום אלו, אלא את גופו של העבד, ואין הוא חשוב כבעלים,  12  כי קנין הפירות שיש לראשון, חשוב כקנין הגוף.

 12.  לאו דשני הוא - רש"י, ואין לו אלא "זכות ממון" בעלמא ראה מה שנכתב לעיל פח ב הערה 8.

רבי יהודה אומר: שני [לוקח] ישנו בדין "יום או יומים", מפני שהוא "כספו" וממונו, שהרי גוף העבד שייך לו מהיום.

ואף על פי שיש למוכר "קנין פירות" בכל שלשים יום אלו, קסבר רבי יהודה: "קנין פירות" לאו כ"קנין הגוף" דמי, ואין זכות השימוש שיש למוכר בעבד מפקיע את בעלותו של הלוקח.  13 

 13.  אליבא דרבי יהודה "זכות השימוש" אינה קובעת את הדין, שהרי לראשון אין זכות שימוש בימים אלו, ואף על פי כן הרי הוא בדין יום או יומים. [וראה לעיל הערה 7 אות ג בדעת הראב"ד אליבא דרבי מאיר.]

אבל המוכר, אינו בדין "יום או יומים", כי אין לו אלא "קנין פירות", שאינו נחשב בעלות כמו קנין הגוף, ואם הכה את העבד ומת, הרי הוא נהרג עליו, אפילו אם לא מת העבד אלא לזמן מרובה.

רבי יוסי אומר: שניהם, הן המוכר והן הלוקח, ישנן בדין "יום או יומים"; זה, המוכר מפני שהוא [העבד] עדיין "תחתיו" כל שלשים יום, וזה, הלוקח, מפני שהוא "כספו" וקניינו.

ואם תשאל: דברי רבי יוסי נראים כסותרים זה את זה, כי אם "קנין פירות" כקנין הגוף - ה"בעלים" הוא המוכר, ולא הלוקח; ואם "קנין פירות" לאו כקנין הגוף - ה"בעלים" הוא הלוקח ולא המוכר, והיאך סובר רבי יוסי ששניהם פטורים, ולשניהם יש דין של בעלים!? תשובתך: אכן, אין לפטור ממיתה, אלא את מי שהוא ה"בעלים", ולא יתכן להחשיב את שניהם כ"בעלים", וטעמו של רבי יוסי הוא: משום דמספקא ליה: "קנין פירות" אי [אם] כקנין הגוף דמי, אי לאו כקנין הגוף דמי.

ועל כן אמר רבי יוסי: שניהם פטורים, כי ספק נפשות להקל.  14 

 14.  כתב הרשב"ם [בבא בתרא נ ב]: דנפקא לן מ"ושפטו העדה", "והצילו העדה" [במדבר לה כד - כה] שספק נפשות להקל. וכן כתב רש"י בכתובות טו א. והתוספות [שם] חלקו על הרשב"ם וכתבו: דבלאו הכי לא קטלינן מספיקא, דאפילו ממונא לא מפקינן מספיקא. וב"מצפה איתן" העיר שכדברי רש"י ורשב"ם מבואר בפסחים יב א, וכתב [על פי דברי הצל"ח] שלדעת התוספות יש לומר דהא בפסחים הוי ספק ספיקא דבכהאי גונא מפקינן ממונא, ועל כן איצטריך הך דרשא ד"והצילו העדה" לענין נפשות. וב"קובץ שיעורים" [בבא בתרא אות רכג] כתב דהא דאיצטריך קרא ד"והצילו העדה", הוא כדי לפוטרו בתורת ודאי ולא רק מחמת ספק, ראה שם.

רבי אליעזר אומר: שניהם, הן המוכר והן הלוקח, אינן בדין "יום או יומים", זה, הלוקח, לפי שאינו "תחתיו", וזה, המוכר, לפי שאינו "כספו".

לפיכך, בין המוכר ובין הלוקח, אם הכה אחד מהם את העבד בשלשים יום אלו, ומת העבד לאחר "מעת לעת", הרי הוא נהרג, כדין הורג עבד כנעני של אחרים.

אמר רבא: אם תשאל: מאי טעמא דרבי אליעזר!? הלא אחד משניהם הוא הבעלים [או המוכר, אם תימצי לומר "קנין פירות" כקנין הגוף; או הלוקח, אם תימצי לומר לאו כקנין הגוף], והאיך מחייב רבי אליעזר את שניהם מיתה כדין ההורג עבד של אחרים!? תשובתך: אמר קרא: "כי כספו הוא". משמע, כספו המיוחד לו. והיות ויש לזה "קנין פירות" ולזה "קנין הגוף", אין העבד "מיוחד" לא לזה ולא לזה. ומי שאין העבד "כספו המיוחד לו", לא נאמרה כלפיו הקולא של "אך אם יום או יומים יעמוד, לא יוקם כי כספו הוא", והרי הוא נהרג עליו.  15 

 15.  א. נתפרש על פי פשוטו. וכתב ב"קובץ שיעורים" [בבא בתרא אות רכ] דלכאורה נראה לומר דרבי אליעזר סבירא ליה קנין פירות כקנין הגוף, ומשום הכי לא מיקרי מיוחד לכל אחד, דאי לאו כקנין הגוף שפיר מיקרי מיוחד לבעל הגוף, דקנין פירות של הלוקח הוי כמו שכירות, דודאי מודה רבי אליעזר דמשכיר יכול למכור ומיקרי מיוחד לו. ב. אבל הראב"ד [בסוגיין וכן הרמ"ה בבבא בתרא] כתב: מדקאמר הראשון אינו בדין יום או יומים לפי שאינו "כספו", אלמא קסבר רבי אליעזר לאו כקנין הגוף דמי, דאי כקנין הגוף דמי, הרי יש לו בו כסף כמו השני. אלא ודאי לאו כקנין הגוף הוא ואינו "כספו", והשני אף על פי שהוא "כספו", שהרי קנין הגוף חשוב יש לו, מכל מקום אינו "תחתיו". ועל זה הוצרך רבא לומר: מאי טעמא דרבי אליעזר, כיון דסבירא ליה לאו כקנין הגוף דמי הרי הוא כספו של שני, אלא מפני שאינו תחתיו אינו מיוחד לו. ג. וכתב ב"קובץ שיעורים" [שם] שגם הרמב"ם סבור כהראב"ד והרמ"ה, שהרי פסק כרבי אליעזר, ומאידך קיימא לן קנין פירות לאו כקנין הגוף. וצריך לומר שקנין לוקח לפירות עדיף משכירות, אפילו אם לאו כקנין הגוף דמי, שהרי משכיר יכול למכור, ו"בעל הגוף" אינו יכול למכור אליבא דרבי אליעזר, מחמת קנין הפירות שיש ללוקח - שם.

ומוסיפה הגמרא עוד שתי הלכות שתלויות בסברת רבי אליעזר ששניהם אינם נחשבים "בעלים מיוחד" בנכסים: א. כמאן אזלא הא דאמר אמימר [לדברי איזה תנא מתאימים דברי אמימר]?

דאמר אמימר: איש ואשה שמכרו ב"נכסי מלוג", אפילו אם מכרו שניהם כאחד,  16  לא עשו ולא כלום, כי הבעל אינו "בעלים" גמור בכדי שיוכל למכור את הנכסים, היות והגוף אינו שלו, והאשה אינה "בעלים" גמור בכדי שתוכל למכור את הנכסים, היות ויש לבעל בהם "קנין פירות".  17  כמאן? כרבי אליעזר, הסובר, כל שאינו "עבדו המיוחד לו" אינו יכול לשחררו,  18  כמו שאינו בדין "יום או יומים". ואף לענין מכירה,  19  אין אף אחד מהם יכול למוכרו היות ואינו "ממונו המיוחד".  20 

 16.  רש"י. וכן דעת רשב"ם בבבא בתרא. [וראה לעיל הערה 7 אות ב בשם הרשב"א לענין שן ועין בבת אחת.] אך הראב"ד כתב: ונראה לי דאיש ואשה נמי, וכן עבד של שני שותפים, לענין מכירה, אם מכרו בבת אחת לאדם אחד, מכרן קיים, ולא אמר רבי אלעזר אלא שמכרו זה אחר זה שכל אחד מעכב על חבירו על המכר. [וברמ"ה ומאירי ב"שיטה מקובצת" משמע דאף אם מכרו בזה אחר זה מהני.]   17.  כתב רש"י: ולא דמו לשותפין דעלמא, דאף לדעת רבי אליעזר ואמימר פשיטא ששותף יכול למכור את חלקו, דבסתם שותפות יש לזה חלק בכולו ליטול חצי, וכן לזה, אבל הכא כולן קנויים לה לגוף, וכולן קנויים לו לפירות, וליכא מיוחד לא לזה ולא לזה. לשון רש"י משמע דהכי קאמר דבכל שותפות, אף שהם נשתתפו בכולו, מכל מקום אין לכל אחד אלא חצי, אבל כאן יש לכל אחד את כל העבד זה לגופו וזה לפירותיו, נמצא שאף חלק בעבד אינו מיוחד לגמרי לאדון אחד. והראב"ד כתב: שותפין דעלמא מזבני, בין שמכרו שניהם בין שמכר האחד את חלקו, מפני שיש לכל אחד מהם גוף ופירות וראוי ליחלק. כלומר, שייך לחלק את החפץ לשני חלקים, שיהיה חלק אחד כולו של ראובן, וחלק אחד כולו של שמעון, וראה להלן בהערות.   18.  כדלקמן בסוף הסוגיא.   19.  על פי תוספות ד"ה כמאן, שדין מכירה נלמד מדין שחרור הדומה לו, ולא מדין "יום או יומים", כי אם תאמר: דין מכירה נלמד מדין "יום או יומים", מדוע לא נלמד שחרור מדין "יום או יומים" והרי להלן הוצרכו לדרוש מפסוק אחר את דין שחרור. וברשב"ם [בבא בתרא נ ב ד"ה כי כספו הוא] כתב שדין מכירה נלמד מדין "יום או יומים" וסובר כמו תוספות שם [סוף ד"ה רבי אליעזר] שאין פסוק מיוחד לשחרור והכל נלמד מקרא ד"כספו" המיוחד לו.   20.  יש לשאול: הלא מה שבעל הפירות אינו יכול למכור, הוא היות ואין לו קנין בגוף, ומה שבעל הגוף לא יכול למכור, הוא היות ואין לו קנין בפירות, אם כן מדוע לא נאמר: יעשה האחד שליח לחבירו, ויוכל למכור היות ועל ידי מינוי השליחות יש לו כח לפעול בכל, מצד עצמו ומצד שליחותו! ? ויש לומר: היות והאחד אינו יכול למכור בעצמו, אי אפשר ששלוחו יעשה זאת עבורו, ראה תוספות קידושין נו א ד"ה מתקיף.

ב. מאן תנא להא דתנו רבנן בברייתא?

כשם שעבד יוצא לחירות בשן ועין, כך יוצא הוא לחירות בשאר איברים ומומים שאינם חוזרים ומתרפאים.  21 

 21.  קידושין כד ב.

דתניא: מי שחציו עבד וחציו בן חורין,  22  וכן עבד של שני שותפין, אין עבדים אלו יוצאין לחירות בשן ועין, ולא בשאר ראשי אברים שאינן חוזרין.

 22.  בפשוטו מדובר בעבד של שני שותפים שאחד מהם שחרר את עבדו, אך לשיטת הראב"ד [ראה להלן] לא שייך שחרור בעבד של שני שותפים, וצריך לומר שהאדון שיחרר חצי מן העבד, ראה גיטין מא ב, שאף אם בעלים על חצי עבד אינו יכול לשחררו, מכל מקום יכול בעלים גמור לשחרר ולמכור חצי עבד.

אמר ליה רב מרדכי לרב אשי: הכי אמרי משמיה דרבא: ברייתא זו, כדעת רבי אליעזר היא שנויה.  23  שהרי, מי [האם] לא אמר רבי אליעזר, לענין דין "יום או יומים", שאין פטור זה נאמר אלא במי שהעבד הוא "כספו" המיוחד לו.

 23.  א. לדעת הראב"ד [לעיל הערה 17] בכל עבד של שני שותפים לא שייך שחרור, כיון דעבד אינו ראוי ליחלק לשנים. [יש שפירשו שבחפץ שאין אפשרות לחלקו נחשב שיש לכל אחד בעלות חלקית בכולו.] אבל תוספות כתבו דהכא מיירי באופן שיש לזה הגוף ולזה הפירות, אבל אם הם שותפין בין בגוף בין בפירות גם לדעת רבי אליעזר שייך בעבד זה מכירה ושחרור. [וחציו עבד וחציו בן חורין, גם כן מיירי באופן שאין לו זכות השתמשות אפילו בחציו ראה בתוספות, רש"ש גיטין מ ב ו"קובץ שיעורים" בבבא בתרא אות רכז רכח.] ב. והנה מדברי הראב"ד משמע שאף לענין מכירה נחשב עבד דבר שאי אפשר לחלוק אותו, ואין אפשרות למכור דבר שאין לו בו אלא חציו. [על כן הוצרך הראב"ד לחדש גם בעבד של שני שותפים שיכולים שניהם למכור בבת אחת, כמו שאיש ואשה יכולים למכור שניהם בבת אחת בנכסי מלוג, לדעת הראב"ד.] אבל בתוספות רי"ד כתב: עבד של שני שותפים אינו בר חלוקה, שהעבד יש עליו שני קניינים, קניין דמים - שמלאכת ידיו לרבו, וקנין איסור - שאסור בבת חורין, וקנין הדמים שלו, יש בו דין חלוקה שעובד את זה יום אחד ואת זה יום אחד, אבל קנין האיסור שיש לשניהם עליו אין בו דין חלוקה. וכיון שאין בו דין חלוקה, משום הכי אין יוצאים בשן ועין לא לזה ולא לזה, וכן לשניהם, עד שיתייחד העבד לאחד מהם. ובודאי שאם רוצים שניהם למכרו, או האחד רוצה למכור, רשאים, מפני שקנין הדמים שבו יש בו דין חלוקה, וקנין האיסור נמשך אחר קנין הדמים, תדע וכו'. אבל כשיוצא בשן ועין אף על פי שאינו מקבל דמים עליו ואינו נותנו במתנה, גזירת המלך הוא להפקיע קנין האיסור מעליו, ומתוך שקנין האיסור פקע מעליו, פקע נמי קנין הדמים, ראה שם וב"קובץ שיעורים" בבא בתרא אות קכח.

הכא נמי לענין יציאה לחירות, הרי נאמר [שמות כא כו]: "וכי יכה איש את עין עבדו או את עין אמתו ושיחתה, לחפשי ישלחנו תחת עינו". ויש לדרוש:  24  "עבדו" המיוחד לו.

 24.  ראה לעיל הערה 19 שלדעת התוספות בסוגיין דרשא גמורה היא, ואין למדים דין שחרור מדין "יום או יומים", אך תוספות בבבא בתרא נ ב כתבו: לאו מקרא יליף, דבלאו קרא יליף לראשי אברים מדין יום או יומים, כי היכי דיליף לענין מכירה, אלא גמרא דתלמודא קאמר, כלומר בעינן שיהא עבדו המיוחד לו.

ועבדים אלו אינם עבדים המיוחדים לבעליהם ואינם יוצאים לחירות, לדעת רבי אליעזר.

מתניתין:

אדם התוקע, מכה לחבירו על אזנו,  25  נותן לו סלע בדמי בשתו.  26  רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי: נותן לו מנה.  27 

 25.  רש"י בשם רבו. לשון אחרת תוקע ממש - בקול גדול באזנו. וברמב"ם [חובל ומזיק ג ט] כתב: תקע את חבירו בכפו [מכה חבירו בפס ידו סגור בערפו - פירוש המשנה להרמב"ם, וראה מה שכתב הרע"ב].   26.  לבד צער ונזק וריפוי אם ישנם שם - רש"י לעיל לו ב. וכן נוטים דברי רבינו יהונתן. והרמב"ם [שם ח] כתב: יש הכאות רבות שיש בהן ביזוי וצער מעט ואין בהן נזק, וכבר פסקו להם חכמים דמים קצובים, וכל המכה לחבירו הכאה מהן משלם אותו הממון הקצוב, וכולן קנסות הן, ואותו הממון הוא דמי הצער והבושת והריפוי והשבת, בין צריך לרפואה ושבת, בין לא צריך, כזה הוא משלם. והטור כתב בשם הרי"ף שדמים הקצובים הם בשביל הבושת והצער ששני אלו ישנם ברוב היזק שאדם עושה לחבירו, ואם יש ריפוי ושבת הכל לפי הענין, ובזה לא יכלו חכמים לתת קצבה. וראה מה שכתב רש"י לעיל פד ב ד"ה ד' מאה ובהערות שם.   27.  כתבו התוספות [לעיל לו ב ד"ה נותן]: מנה דרבי יוסי הגלילי "מנה צורי" הוא, כדמוכח לקמן צ ב, ואילו סלע דתנא קמא "סלע מדינה" הוא [שמינית שבסלע צורי], כדמוכח לעיל לו ב. ותימה לומר שחלוקים חכמים ורבי יהודה כל כך זה מזה, דסלע מדינה הוא אחד ממאתים במנה צורי [במנה יש עשרים וחמישה סלעים]! ? ונראה לרבינו תם דתנא קמא מיירי בעני, ורבי יהודה מיירי בעשיר. [ואף דמשמע לקמן דפליגי, מכל מקום תנא קמא מיירי בעני, ובושתו של עשיר היא פחות או יותר ממנה, ורבי יהודה מיירי בעשיר, ובושתו של עני היא יותר או פחות מסלע.] ורש"י בקידושין יא ב כתב: נותן לו סלע, כך שיערו דמי בושתו לאדם בינוני. והרמב"ם [שם יא] מפרש כל שיעורי המשנה במכובד [ראה ב"מגיד משנה" דמכובד היינו עשיר, לאפוקי עני].

סטרו על לחיו - נותן לו מאתים זוז בדמי בושתו.

סטרו על לחיו לאחר ידו [שהכהו באחורי ידו], בשתו מרובה יותר,  28  ונותן לו ארבע מאות זוז.

 28.  תפארת ישראל".

צרם [משך  29 ] באזנו, או תלש בשערו, או רקק בחבירו והגיע בו [אליו] רוקו נותן לו ארבע מאות זוז.

 29.  רש"י. לשון אחר: פגם באזנו, שחתך מעט מתנוך אזנו - רבינו יהונתן.

וכן, אם העביר טליתו ממנו ונשאר בחוץ בלא טלית,  30  נותן לו ארבע מאות זוז.

 30.  מאירי. [משמע שלשון "בשוק" קאי גם על העביר טליתו] ואין צריך לומר, אם נתגלה בשרו - שם.

וכן, אם פרע וגילה את ראש האשה בשוק,  31  נותן לו [לה  32 ] ארבע מאות זוז.  33 

 31.  שהסיר ממנה מצנפתה ונשאר ראשה פרוע - מאירי. [ברמב"ם לא הזכיר שפרע ראש האשה בשוק.]   32.  במשנה איתא: לו משום דקאי על כל דיני המשנה דמיירי אף באנשים.   33.  הרמב"ם כתב שכל שיעורי המשנה הם בסלע מדינה, ורבינו יהונתן הסתפק בזה וראה בהגהות מיימוניות אות ט שלדעת ר"י בסלע דוקא אמרו שהוא של מדינה, אבל במנה וזוז לאו דוקא של מדינה הם, ראה שם.


דף צ - ב

זה הכלל בתשלומי בושת: הכל לפי כבודו.

ובגמרא מפרש, דהכי קאמר תנא קמא: כל אלו השיעורים שנאמרו במשנתנו, לעשירים ומכובדים נאמרו, אבל לפחותים מהם ולעניים - כל אחד ואחד לפי כבודו.

אמר רבי עקיבא: לא כך, אלא אפילו עניים שבישראל, רואין אותם כאילו הם בני חורין וחשובים, אלא שירדו מנכסיהם, שהרי הם בני אברהם, יצחק ויעקב, ובין בעשירים בין בעניים נאמרו השיעורים הללו.

וכן היה מעשה באחד שפרע את ראש האשה בשוק, וענייה היתה,  1  באת לפני רבי עקיבא לתבוע על בושתה, וחייב אותו ליתן לה ארבע מאות זוז.

 1.  רש"י צא א ד"ה מדקאמר. וראה ברמב"ם [חובל ומזיק ג יא] שכתב [אליבא דתנא קמא]: במה דברים אמורים, במכובד, אבל אדם שהוא מבוזה, ואינו מקפיד בכל אלו הדברים וכיוצא בהן, אינו נוטל אלא לפי מה שהוא ראוי לו, וכמו שיראו הדיינים שהוא ראוי ליטול, לפי שיש בני אדם כעורין שאינן מקפידין על בושתם, וכל היום מבזים עצמן בכל מיני בזוי דרך שחוק וקלות ראש, או כדי ליטול פרוטה אחת מן הלצים המשחקים עמהם. לפי זה יש לומר שאותה אשה היתה עשירה, אבל היות והיא ביזתה את עצמה לגלות את ראשה כדי להרויח זמן באיסר, אם כן הרי היא מן המבוזים, ולמה לא פחת רבי עקיבא מדמי בשתה? אלא על כרחך רבי עקיבא סובר שכולם שוים בשיעוריהם. [לפי זה כל המשך המשנה הוא הוכחה לכך שרבי עקיבא חולק על תנא קמא.]

אמר לו המבייש לרבי עקיבא: רבי תן לי זמן, כלומר, קשה לי לשלם עכשיו את דמי בושתה, ומבקש אני שתתן לי רשות לשלם לה בזמן יותר מאוחר, ונתן לו רבי עקיבא זמן.  2 

 2.  "זמן בית דין" לתביעת ממון הוא שלשים יום - "ערוך השלחן" ת"כ ל.

אדם זה הכיר באשה זו שאינה חסה על כבודה, וחיכה להזדמנות שיוכל להוכיח את זה, ולהפטר מן התשלומין.

שמרה [המתין לה] עד שראה אותה עומדת על פתח חצרה,  3  ושבר את הכד בפניה, ובו [בכד] היה רק כאיסר שמן [שמן מועט שקונים אותו ב"איסר" - שמונה פרוטות].

 3.  א. רש"י. וב"שיטה מקובצת" בשם גאון כתב שהיא המתינה לו על פתח חצירה, מתי יבוא ויביא לה מעותיה. ב. צריך לומר שפתח חצירה היה מקום הילוך הרבים, ואם אינה מתביישת שם, גם ברשות רבים אינו נחשב אצלה כבזיון.

אשה זו לא חסה על כבודה ובושתה, וכדי לא להפסיד את השמן גילתה את ראשה, והיתה מטפחת ידיה בשמן, ומנחת את ידה על ראשה, כדי שיספג השמן בשערה, ואחר כך תצניע את השמן בביתה.  4 

 4.  מאירי בפירוש ראשון [השמן היה שלו]. וכתב עוד: ויש מפרשים שהפך שלה היה, ולצער השבירה ושפיכת השמן היתה מצטערת וגלתה את ראשה וטפחה עליו מלשון נשים מטפחות [מועד קטן כח ב]. ומכל מקום לשון מנחת על ראשה יורה כפירוש הראשון.

העמיד אותו אדם עליה, על מעשה זה שהיא עשתה, עדים שיראו אותה בפחיתותה ויעידו עליה.

ובא לפני רבי עקיבא עם עדיו.

אמר [שאל] לו אותו אדם לרבי עקיבא: רבי וכי לאשה זו אני נותן ארבע מאות זוז!? הרי אשה מזולזלת היא זו, ואין בושת זו של גילוי ראשה חשוב אצלה, ומדוע חייבתני לשלם סכום כה גדול!? אמר לו רבי עקיבא: לא אמרת וטענת כלום, וחייב אתה לשלם לה, אף על פי שהיא אינה חסה על כבודה, אפילו עבור כמה פרוטות.

כי החובל בעצמו, אף על פי שאינו רשאי  5 

 5.  כמו שמבארת הגמרא להלן צא ב.

- פטור הוא.

אבל אחרים שחבלו בו, אפילו באותו אדם שדרכו לחבול בעצמו, חייבים לשלם לו.

וכן הקוצץ נטיעותיו [אילנות פרי צעירים], אף על פי שאינו רשאי, שהרי הוא עובר על "לא תשחית את עצה" [דברים כ יט], מכל מקום פטור הוא.  6 

 6.  אין לפרש שפטור הוא מעונש שהרי קוצץ נטיעותיו לוקה משום קוצץ אילנות טובים - מכות כב א. [והחובל בעצמו חייב על כל פנים בדיני שמים כדאיתא בתוספתא ט יא, וראה להלן צג א הערה 17]. ויש לפרש: אף על פי שאותו אדם חבל בעצמו באיסור, והיה מקום לפטור גם את האחרים שיחבלו בו, שהרי אינו חס על גופו, בכל זאת אחרים שחבלו בו חייבים, ראה תוספות.

אבל אחרים שקצצו את נטיעותיו חייבין.  7 

 7.  א. שיעור חיוב התשלומים הוא: נטיעה בת שנתה בשתי כסף - לעיל נח ב [רש"י]. ב. מדובר כשלא התרו בהם שיקבלו מלקות משום קוצץ אילנות טובים, כי אם לוקים הם על כך, אין אדם לוקה ומשלם, אי נמי כרבי מאיר הסובר אדם לוקה ומשלם - תוספות.

גמרא:

שנינו במשנה: התוקע לחבירו נותן לו סלע, רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי: נותן לו מנה: שני מיני מטבעות היו:

מטבעות צוריים ומטבעות מדינה,  8  וההבדל ביניהם היה בכמות הכסף שבהם, שבמטבעות צוריים היתה כמות פי שמונה של כסף מאשר במטבעות מדינה, ולכן אף היה ערכם פי שמונה.  9 

 8.  מטבעות צוריים הם מטבעות של העיר צור, ושל מדינה, הן מטבעות שהיו נהוגות בירושלים, ראה רמב"ם [טוען ונטען ג ב], וראה עוד בדברי הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק ג י.   9.  רמב"ם בפירוש המשניות בכורות ח ז, ובהלכות טוען ונטען ג ב, ועוד.

איבעיא להו, נסתפקו בני הישיבה:

האם מנה צורי תנן [שנינו] שהתוקע נותן דמי בושת, לדעת רבי יוסי הגלילי - או שמא מנה מדינה [שהוא שוה ערך לשמינית של מנה צורי] תנן שהתוקע נותן דמי בושת?

תא שמע ש"מנה צורי תנן":

דמעשה בההוא גברא דתקע ליה לחבריה [מעשם באדם שתקע לחבירו] -

ואתא התוקע לדין לקמיה דרבי יהודה נשיאה [בא לפניו התוקע לדין].

אמר ליה רבי יהודה נשיאה לתוקע:

הא אנא, והא רבי יוסי הגלילי [הנה אני, והנה רבי יוסי הגלילי], ומפרש לה הגמרא ואזיל -

ולפיכך: הב ליה לנתקע מנה צורי דמי בושתו!

הרי שמע מינה: מנה צורי תנן!  10 

 10.  א. לעיל לו ב נסתפקה הגמרא לפי שיטת תנא קמא שהוא נותן לו סלע, האם סלע צורי או סלע מדינה, ופשטה הגמרא שסלע מדינה תנן מדאמר רב: "כל כסף האמור בתורה כסף צורי, ושל דבריהם כסף מדינה, והיות ושיעור של שתוקע הוא שיעור של דבריהם, אם כן השיעור הוא בכסף מדינה, ואילו כאן מבואר שהמנה הוא מנה צורי! ? וכתבו התוספות שם, שדברי רב לא נאמרו אלא על סלעים ושקלים, אבל שאר מטבעות של דבריהם הוא כסף צורי, והוכיחו כן מהמבואר בסוגייתנו שמנה דרבי יוסי הגלילי הוא מנה צורי; וראה עוד מה שכתב הרשב"א כאן. ב. תמהו הראשונים: הרי במנה צורי עשרים וחמשה סלעים צוריים, דהיינו מאתים סלעי מדינה, שהרי הסלע הצורי שוה לשמונה סלעי מדינה ; ונמצא שרבי יוסי הגלילי מחייב פי מאתים מתנא קמא, ואיך אפשר שיהא ביניהם הפרש גדול כל כך בשיעור דמי הבושת! ? ודעת התוספות לעיל לו ב בשם רבינו תם, שלא נחלקו תנא קמא ורבי יוסי הגלילי, אלא שזה בעני וזה בעשיר, וראה עוד שם, וברשב"א שם, וב"נמוקי יוסף" כאן.

ומסקינן: אכן שמע מינה ממעשה זה ש"מנה צורי תנן".

שבה הגמרא לפרש את המעשה:

הסוגיא מתבארת כאן על פי הרשב"א.

מאי "הא אנא הא רבי יוסי הגלילי", [מה היתה כוונת רבי יהודה נשיאה בדברים אלו]? אילימא דהכי קאמר ליה [שמא תאמר שכך היתה כוונתו]:

הא אנא דחזיתך [הרי אני, שראיתיך], כלומר: מעיד אני עכשיו בפני חבירי שראיתיך תוקע -

והא רבי יוסי הגלילי, דאמר, [והרי דעתו של רבי יוסי הגלילי היא]: מנה צורי  11  חייב הוא ליתן דמי בושתו -

 11.  תיבת צורי "שפת יתר" היא.

ודנים אנו אותך, ופוסקים: זיל הב ליה מנה צורי [לך תן לו מנה צורי] -

אם נפרש כן, הלוא תיקשי:

למימרא דעד המעיד עדות בפני בית דין נעשה דיין לדון באותו ענין!?  12 

 12.  נתבאר על פי הרשב"א, שכתב בד"ה למימרא דעד נעשה דיין: כלומר: "אפילו עד המעיד, דרבי יהודה הנשיא העיד עכשיו ואמר בפני חביריו: "אנא חזיתך" ונעשה דיין"; וכוונתו, דמדקאמר רבי יהודה: "זיל הב ליה מנה צורי", משמע שהוא היה דיין בדבר.

והתניא:

סנהדרין שראו את האחד שהרג את הנפש: מקצתן נעשו עדים, ומקצתן נעשו דיינים, כלומר:

א. לא ידונו הדיינים על פי ראייתם אלא על פי עדות, ואף שראו בעצמם, ואין אומרים: "לא תהא שמיעה [של הדיינים מעדים] גדולה מראייה [של דיינים עצמם] ".

ב. אותם שמעידים בפניהם, לא ישבו הם בעצמם לדון.

דברי רבי טרפון, וכן הוא גם בדיני ממונות.

רבי עקיבא אומר: כיון שראו כל הסנהדרין שוב אין אחד מהם ראוי לדון, כי כולם "עדים" הם בראייה לבד, ואין עד נעשה דיין באותו ענין שהוא עד בדבר; ודין זה הוא בדיני נפשות דוקא, ומשום שנאמר בהם [במדבר לד כד - כה]: "ושפטו העדה ... והצילו העדה [יהפכו הסנהדרין בזכותו] ", ודיינים שראו בעצמם את ההריגה, שוב אין הם יכולים למצוא לו זכות.

הרי מבואר, דעד כאן לא קאמר רבי טרפון,  13  אלא ד"מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשו דיינין", אבל עד המעיד נעשה דיין לדון באותו ענין, לא קאמר רבי טרפון, שהרי אפילו עד היודע ורואה אינו דן על פי ראייתו,  14  וכל שכן עד המעיד שאינו נעשה דיין -

 13.  אם הקושיא היא מרבי טרפון או גם מרבי עקיבא, נחלקו בזה הרשב"א ורבינו פרץ, יובאו דבריהם בהמשך הסוגיא בהערות; וכן יתבאר בהמשך שיטת רש"י בזה.   14.  א. כלומר: אם כי מעיקר הדין היה לנו לומר שדיין הרואה את העדות בעצמו, אין צריך כלל לקבלת עדות, ומשום שיש לנו לומר: "לא תהא שמיעה גדולה מראייה", מכל מקום אינו יכול לדון על פי ראייתו מטעם אחר, כי אם ידון על פי ראייתו אם כן הוא עד בדבר, ועד כעין זה גרע מעד שראה בלבד ולא העיד, שהוא נעשה דיין לדון על פי אחרים, וכמו שאמר רבי טרפון ; ואם כן הרי כל שכן שיש לנו ללמוד, שאם העיד ממש בפני בית דין, שודאי שם "עד" עליו, ושוב אינו נעשה דיין בדבר. ב. סגנון הקושיא שהוא בדרך "כל שכן" הוא על פי הרשב"א שמבואר כן בכל דבריו בסוגייתנו; ואם כי מבואר בדברי הרשב"א בהמשך הענין, דבאמת יש להקשות בפשיטות מן הברייתא, ממה שאמר: "מקצתן נעשו עדים, ומקצתן נעשו דיינים", אבל העדים לא יהיו הדיינים, מכל מקום מבואר ברשב"א, שהמקשה לא בדרך זו הקשה, אלא בדרך "כל שכן" מעד הרואה. [והנה באמת לשון הקושיא ולשון התירוץ משמע שהמקשן למד כן מעד הרואה, וכפי שפירש הרשב"א; אך אין מבואר בדברי הרשב"א, למה באמת הקשה המקשן בדרך "כל שכן" ולא הקשה מהברייתא עצמה, וצריך תלמוד].

ואם כן איך נפרש את כוונת רבי יהודה נשיאה, שהוא דן את התוקע לאחר שהוא העיד בפני בית דין על התקיעה!?

ומשנינן: כי תניא ההיא דרבי טרפון שאין עד יכול לדון על פי ראייתו, רק בכגון שראוהו בלילה, דלא למעבד דינא  15  נינהו [שהם אינם ראויים באותה שעה לדון], אבל ביום יכול הוא לדון על פי ראייתו, ואין להוכיח מכאן שעד המעיד אינו יכול להעיד.  16  ואיבעית אימא לפרש את דברי רבי יהודה באופן שלא תיקשי האיך היה רבי יהודה עד ודיין: הכי קאמר ליה רבי יהודה נשיאה לאותו אדם: הא אנא דסבירא לי כרבי יוסי הגלילי, דאמר: "מנה צורי" משלם התוקע דמי בושת, והא סהדי דמסהדי בך [והרי עדים

 15.  הגירסא ברשב"א וב"תוספות רבינו פרץ" היא: "דלאו בני מעבד דינא".   16.  בירור שיטות הראשונים בטעם ראיית לילה שאין דנים על פיה: א. התוספות כאן ביארו: "אבל ראו בלילה אין יכולים לדון על פי ראיית לילה, דראיה כקבלת עדות, וקבלת עדות כתחילת דין:. ותחילת דין ביום". ולפי זה ביאור תירוץ הגמרא הוא: מה שאין הוא יכול לדון על פי ראייתו, אין זה משום ש"עד" הוא ואין עד נעשה דיין, עד שתוכיח מזה, שכל שכן עד המעיד ממש אינו נעשה דיין ; אלא באמת כל שראייתו ראויה לדון על פיה, יכול הוא באמת לדון, ואין חוששים למה ש"עד" הוא, ומה שאמר רבי טרפון שאין הוא דן על פי ראייתו, היינו משום שראייה בלילה אינה ראויה כלל לדון על פיה. ב. שיטת הרשב"א כשיטת התוספות, וכמו שכתב כאן: "דלא בני מיעבד דינא (הוא) [נינהו] ואפילו לקבלת עדות שיקבלו עדותן בלילה וידונו למחר אי אפשר, דתחילת דין אינו בלילה :. וקבלת עדות כתחילת דין:. הא ביום, לרבי טרפון, כולן נעשין דיינין ודנין על פי ראייתם, שלא תהא שמיעה גדולה מראייה". ג. אבל מדברי הרשב"ם בבבא בתרא קיד א נראה שהוא סובר, כי מה שאין הוא יכול לדון על פי ראייית לילה, הוא מטעם "אין עד נעשה דיין", שאין אומרים כן אלא בראיית לילה, וזה לשונו שם: ":. הוא עצמו לא ידון את הדין על פי ראיית עצמו, דאין עד נעשה דיין, וכגון שראה בשעה דאינו יכול להיות דיין [היינו בלילה]:. משום דהוו להו "עדים" בראיית הלילה, דלא מצי למימר לא תהא שמיעה גדולה מראייה, דההיא ראייה לא חשבינן לה כעדות שהועד בפניהם, אלא היכא דראו בשעה שיכולין לעשות הדין, אבל היכא דראו בשעה שאין יכולין להיות דיינין, כגון בלילה, ההיא ראייה ראיית "עדים" היא שרואין בדבר ולא ראיית דיינין היא, והילכך על פי ראייתם דהיינו כאילו הם עדים אין יכולין הן עצמם להיות דיינים על פי ראיית עצמן דאין עד נעשה דיין"; [וראה עוד שם, שהוא חולק על התוספות, וסובר, שבית דין יכולים לקבל עדות בלילה]. ד. וראה ברמב"ן שהובא ב"שיטה מקובצת" [כתובות כא ב], שכתב את שני הפירושים::. "כשראוהו בלילה, דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין, כלומר: הוו להו כעדים המעידים, ולא כעדים הרואים, כיון שראו בשעה שאין הם ראויים לדון כלל; ובתוספות ראיתי [כטעם המבואר בדבריהם כאן] ". ה. ושיטת הריטב"א שם היא על דרך פירושו הראשון של הרמב"ן, ובחילוק מעט; דהנה בראש השנה [כה ב] שנינו: "ראוהו [ללבנה] שלשה והן בית דין, יעמדו השנים [מתוך השלשה שראו] ויושיבו מחבריהם אצל היחיד, ויעידו בפניהם ויאמרו מקודש מקודש"; ומקשה שם הגמרא: "נימא לא תהא שמיעה גדולה מראיה" [כלומר: לשם מה עדות, והרי הם ראוהו וידונו על פי ראייתם]! ? ומשנינן: כגון שראוהו בלילה. ובכתובות כא ב מקשה הגמרא ממשנה זו לסובר: "עד נעשה דיין", כי אם כן "ליתבו בדוכתייהו וליקדשו", והביא שם רש"י את דברי הגמרא בראש השנה, שהמשנה עוסקת בראוהו בלילה, ואת קושיית הגמרא פירש: למה לא יקדשו הם עצמם אחר שהעידו", ומזה מוכיחה הגמרא ש"עד המעיד" אינו נעשה דיין. אבל הריטב"א שם [הובא גם ב"שיטה מקובצת" שם] אחר שהביא פירוש רש"י, כתב עוד לפרש את קושיית הגמרא: "למה הוצרכו לעמוד ולהעיד, ליתבו בדוכתייהו וליקדשו על פי ראייתם, דאף על גב דראוהו בלילה בשעה שאינה ראויה לדין אלא לעדות, לא גריעא מעד שהעיד ממש בבית דין שהוא שהוא נעשה דיין, אלא ודאי שמע מינה, דאפילו מי שנזדמן להעיד אינו נעשה דיין, וכל שכן עד שהעיד"; [והרשב"א לכתובות הנדמ"ח, לשיטתו, אכן דחה את פירושו של הריטב"א, וכתב: "ואין לפרש:. ליתבו בדוכתייהו וליקדשוה בלא הגדה כלל אלא על פי ראייתם, דאי אפשר לפרש כן, דהא אוקימנא לה בשראו בלילה, וראייתם כמי שאינה :. וכן אמרו בירושלמי, וליתיב חד וליקום חד, ומשני אין עד נעשה דיין"]. תוספת ביאור בדברי הגמרא לפי הרשב"א, ובירור שיטת הרשב"ם הרמב"ן והריטב"א בביאור הסוגיא כאן: א. תמה הרשב"א: מה הועילה הגמרא בתירוצה, כי הן אמת שאין להוכיח מדברי רבי טרפון שאין עד נעשה דיין לדון על פי ראייתו, ולהוכיח מזה שאין עד המעיד נעשה דיין, כי רבי טרפון בלילה אמר; מכל מקום הרי מוכח מדברי רבי טרפון שאין עד המעיד ממש בבית דין נעשה דיין, שהרי אמר: "מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשו דיינין" ואם עד המעיד נעשה דיין, אפילו כולן יכולין להיות עדים ודיינים. ודחה הרשב"א אפשרות לפרש, שרבי יהודה היה יחיד מומחה ודן על פי ראייתו לבדו שהיתה ביום, כי זה לא מסתבר שיהיה יחיד מומחה דן לבדו, ושידון גם על פי ראייתו, "ודי אם יהיה היחיד מומחה דן על פי עדים, או דיינין על פי ראיית עצמן, כדי שלא תהא שמיעה גדולה מראייה, אבל שתהא ראייה של דיין מומחה יחידי כשמיעה מפי שני עדים אינו בדין". ומכח זה פירש הרשב"א, "שהמקשה היה סבור, שרבי יהודה הנשיא היה מעיד ממש, ושאין שם [שני] עדים אחרים, וכי פריך מדרבי טרפון בדרך מכל שכן קא פריך וכמו שכתבתי; אבל המתרץ תירץ לו, דרבי יהודה הנשיא לא עד המעיד היה, שאחרים היו שם שמעידים בו, ועד היודע נעשה דיין בשאחרים מעידין בפניו, וכי ההיא דרבי טרפון, והא דקאמר: "כי תניא ההיא בשראוהו בלילה", הכי קאמר: האי דקאמר רבי טרפון מקצתן נעשו עדים דוקא כשראוהו בלילה, הא ביום כולן נעשין דיינין, דעד היודע ורואה נעשה דיין על פי ראייתו, ואפילו בלא הגדת אחרים, ולא כמו שאתה סבור דנידוק מרבי טרפון לפסול אפילו עד היודע ורואה להיות דיין על פי ראיית עצמו". ביאור דבריו: התרצן תירץ לפי סגנון קושייתו של המקשן, שהוא בא עליו בדרך "כל שכן" [עד המעיד מעד הרואה], ועל זה דחה לו התרצן שאין ראיה מרבי טרפון לעד הרואה, ומשום שרבי טרפון עוסק בראוהו בלילה, והטעם אינו כלל משום "אין עד נעשה דיין" אלא שלא שייך לדון כלל על פי ראיית לילה, וממילא ליכא "כל שכן"; ומיהו לפי האמת - ולא לפי סגנון קושיתו של המקשה - אין די בזה, אלא צריכים אנו לומר שלא העיד כלל, כדי שלא תיקשי קושיא אחרת מגוף הברייתא, ובתירוץ זה היה די כדי לדחות גם את הקושיא לפי סגנון המקשן, אלא שמכל מקום האמת קאמר לו התרצן, [וראה עוד בדבריו שהביא גירסא שאינה גורסת כלל את התירוץ הראשון שבגמרא, וכתב שהיא גירסא נכונה]. ב. והנה הרשב"ם הרמב"ן והריטב"א המפרשים שראיית לילה אין דנין על פיה משום "אין עד נעשה דיין", וראיית יום שאני שהוא "דיין הרואה" ולא עד; הרי בהכרח שאין הם מפרשים את סוגייתנו כדברי הרשב"א, כי לדבריו, עיקר מה שאמר התרצן שרבי טרפון עוסק בראוהו בלילה, הוא כדי לומר שאין הטעם משום "אין עד נעשה דיין" עד שתלמד מזה ל"עד המעיד"; ואילו לדבריהם גם לפי האמת שרבי טרפון עוסק בראוהו בלילה, הטעם הוא משום ש"אין עד נעשה דיין" [ורק בראיית יום יכול לדון, כי הוא ראיית דיין ולא ראיית עד], ומה הועיל התרצן במה שהעמיד דברי רבי טרפון בראוהו בלילה, [ואפשר שהם לא גרסו את התירוץ הראשון שבסוגיתנו כלל, וכמו הגירסא שהביא הרשב"א, אך הריטב"א בראש השנה כה ב גרס את התירוץ הראשון]. ג. וראה באמת בלשון הריטב"א בראש השנה כה ב, שהקשה: "דאילו הכא [בראש השנה] בסוגיין מקשי תלמודא בהדיא, שלא תהא שמיעה גדולה מראייה ועד נעשה דיין, ואילו בסוגייא דפרק החובל מתמה איפכא להדיא, דקאמר, מאי הא אנא, אילימא הא אנא דחזיתיך, למימרא דעד נעשה דיין", ומשמע מלשונו, שאינו מפרש כהרשב"א שקושיית הגמרא היא בדרך "כל שכן", אלא שהגמרא מקשה למה דן רבי יהודה על פי ראייתו; ובזה ניחא גם דברי הריטב"א בכתובות; [ומיהו לשון הריטב"א בכתובות: אלא ודאי שמע מינה, דאפילו מי שנזדמן להעיד אינו נעשה דיין", צריך ביאור, שהרי רבי טרפון הפוסל בראיית לילה, מודה בעד המזדמן להעיד שהוא כשר לדון על פי עדות אחרים, וכמו שאמר: "מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשו דיינים", הרי שעד המזדמן כשדר להעיד, ואולי כוונתו שם שאינו כשר להעיד על פי ראייתו דוקא, והלשון צ"ע]. בירור שיטת "תוספות רבינו פרץ": בגמרא בראש השנה כו א מבואר, שדברי רבי עקיבא לא נאמרו אלא בדיני נפשות, וטעמו, משום שנאמר: "ושפטו העדה והצילו העדה", וכיון שרואים הדיינים בעצמם את ההריגה, שוב אין הם יכולים למצוא לו זכות כדי להצילו. ומטעם זה כתב הרשב"א שקושיית הגמרא לא היתה אלא מרבי טרפון, כי רבי עקיבא הרי לא דיבר אלא בדיני נפשות שאינו ענין לכאן. אבל "תוספות רבינו פרץ" גורס בגמרא: "אפילו רבי טרפון לא אמר וכו", ולמד מזה שהקושיא היא גם מרבי עקיבא ; וביאר: "עד כאן לא מפליג רבי עקיבא בין דיני ממונות לדיני נפשות אלא בעדי ראיה:. אבל בעד המעיד מודה דאין נעשה דיין גם בדיני ממונות, דמדרבי טרפון נשמע לרבי עקיבא, דסבירא ליה לרבי עקיבא בדיני ממונות כרבי טרפון בדיני נפשות, ובדיני ממונות לא פליגי" [ראה שם בסוף דבריו]. ומבואר מדבריו על דרך הרשב"א, שהגמרא לא הביאה את הברייתא כדי להוכיח שאין דיין דן על פי ראייתו, אלא להוכיח שאין "עד המעיד" יכול לדון; ומיהו בתירוץ הגמרא חלוק הוא על הרשב"א, שלדעת הרשב"א בתירוץ הגמרא לא דן רבי יהודה על פי ראייתו, אבל ב"תוספות רבינו פרץ" כתב: "אבל הכא גבי ההוא גברא דרבי יהודה נשיאה דראוהו ביום, ויכולין לדון מיד על ראייתו, משום הכי נעשה דיין". ואפשר, שאין כוונת רבינו פרץ, שבתחילה חשבה הגמרא שהעיד רבי יהודה בפני אחרים, ובתירוץ הגמרא לא העיד, אלא אף בתחילה סברה הגמרא שהוא עצמו דן על פי ראייתו, אלא שכל דיין הדן על פי ראייתו הרי זה כ"עד המעיד" שהרי על פי עדות עצמו הוא דן, ולכן מקשה הגמרא מדין "עד המעיד", על דיין הדן על פי ראייתו. בירור שיטת רש"י בסוגייתנו: רש"י כתב לפי תירוץ הגמרא, שרבי יהודה סובר כרבי טרפון; ובתוספות תמהו עליו, שהרי רבי עקיבא אינו ענין לכאן כלל, שלא אמר דבריו אלא בדיני נפשות; ושיטת רש"י בפרט זה יבואר בהערות בהמשך הסוגיא. ומיהו למדנו מדברי רש"י, שהוא אינו מפרש כהרשב"א, שלפי תירוץ הגמרא דן רבי יהודה על פי עדות אחרים, שהרי אם כן למה צריך לומר שרבי יהודה סובר כרבי טרפון, והרי לתירוץ הגמרא אין הכרח כלל שראה רבי יהודה עצמו את המעשה, ואם כן למה לא ידון; ובהכרח שלפי תירוץ הגמרא דן רבי יהודה על פי ראייתו שראה ביום, וזה לא יתכן לפי רבי עקיבא. בירור שיטת רש"י בראש השנה: בגמרא ראש השנה [כה ב], גבי ראוהו שלשה והן בית דין, מקשינן: "ולא תהא שמיעה גדולה מראיה" ולמה לי עדות כלל, ומשנינן: כגון שראוהו בלילה; ופירש רש"י שם: "דלא תהא שמיעה ששומעין מפי עדים גדולה מראייה, דהא גבי עדות החודש לא כתיב עדות אלא כזה ראה וקדש". והתוספות שם תמהו עליו מסוגייתנו, שהרי בסוגייתנו מבואר, שבכל עדות אומרים "לא תהא שמיעה גדולה מראייה"; פירוש: בין לפירוש הרשב"א ובין לפירוש תוספות רבינו פרץ, הרי מבואר בסוגייתנו שלא אמר רבי טרפון שאין עד הרואה יכול לדון על פי ראייתו, אלא כשראה בלילה, אבל ביום יכול הוא לדון על פי ראייתו. וכתב שם הריטב"א [וכן הוא ב"נמוקי יוסף" כאן, אלא שקיצר]: שרש"י בא לתרץ: "דאילו הכא בסוגיין מקשי תלמודא בהדיא שלא תהא שמיעה גדולה מראייה ועד נעשה דיין, ואילו בסוגיא דפרק החובל מתמה איפכא להדיא, דקאמר מאי הא אנא אילימא הא אנא דחזיתך למימרא דעד נעשה דיין; ואתא מרן ז"ל לפרושי, דהכא משמע ליה לתלמודא, דגבי קדוש החודש כיון דכתיב ביה כזה ראה וקדש, אין שמיעה גדולה מראייה, אבל התם דבעינן עדות הוה מתמה איפכא, היאך עד נעשה דיין", [פירוש: דגבי קידוש החודש הסברא החיצונה היא שיכול לדון על פי ראייתו, משום "כזה ראה וקדש", ואילו בשאר עדות הסברא החיצונה היא שאינו יכול לדון על פי ראייתו; ומיהו חידוש גדול יש בדברי הריטב"א, כי פשטות דברי רש"י משמע, שבשאר עדויות אין אומרים "לא תהא וכו"' משום שראייה אינה שמיעה ועדות, ואילו לפי דברי הריטב"א נמצא, שבשאר עדויות אין אומרים "לא תהא שמיעה וכו"' משום ש"אין עד נעשה דיין", שהרי סוגייתנו תלתה את קושייתה בדין "אין עד נעשה דיין"]. "אבל למסקנא ודאי לא שאני לן בינייהו, ובכולהו לא בעינן הגדת עדות, ואין שמיעה גדולה מראיה, וכדאוקימנא התם בשראוהו בלילה". ומיהו עדיין דברי רש"י בסוגיא שם סותרים לכאורה את סוגייתנו, כי בהמשך הגמרא שם מביאה הגמרא את הברייתא דרבי טרפון ורבי עקיבא, ופירש שם רש"י בדברי רבי טרפון: "מקצתן נעשים עדים, ויעידו בפני חבריהם דגבי דיני נפשות [והוא הדין דיני ממונות, מלבד עדות קידוש החודש] עדות בעינן, דכתיב על פי שנים עדים יומת המת, לא יומת וכו"; ובפשוטו, נסתרים דברי רש"י הן מקושיית הגמרא בסוגייתנו, והן מתירוצה, כי לפי קושיית הגמרא טעמו של רבי טרפון הוא משום "אין עד נעשה דיין" ואילו רש"י נתן טעם אחר, וקושיא זו מתיישבת בדברי הריטב"א, שלדבריו, גם כוונת רש"י היא משום "אין עד נעשה דיין"; ואולם מתירוץ הגמרא ודאי נסתרים דברי רש"י, שהרי בתירוץ הגמרא בסוגייתנו, לא אמר רבי טרפון אלא בראוהו בלילה, ורש"י לא פירש כן, וצריך תלמוד.

אחרים מעידים בך שתקעת], ואם כן: זיל הב ליה מנה צורי [צא תן לו מנה צורי], ואם כן לא היה רבי יהודה אלא דיין ולא עד.  17 

 17.  כתב הרשב"א, לפי פירושו, שאף בתירוץ הראשון של הגמרא היה דן רבי יהודה על פי עדות אחרים, שאין ללמוד מתירוץ הגמרא השני, שבתירוץ הראשון לא דן רבי יהודה על פי עדות אחרים [וכאשר משמע בפשוטו], "אלא הכי קאמר: איבעית אימא, דאפילו תמצא לומר דאף עד היודע ורואה אינו נעשה דיין על פי ראייתו כמו שאתה סבור, ודרבי טרפון אפילו בראוהו ביום, אפילו הכי לא קשיא, דאיכא למימר דרבי יהודה הנשיא לא היה יודע בעדותו כלל ועל פי אחרים דן, אלא אנא דסבירא לי כרבי יוסי הגלילי קאמר".

מקשה הגמרא: וכי אטו סבר רבי עקיבא, שבדיני נפשות  18  אין עד - הרואה, ואף שלא העיד - נעשה דיין לדון בענין זה אפילו על פי עדות אחרים!?

 18.  כן כתב הרשב"א, והיינו משום שכבר ביאר הרשב"א [הובא בהערה לעיל], שדברי רבי עקיבא לא נאמרו אלא בדיני נפשות, שנאמר בהם: "ושפטו העדה והצילו העדה"; וראה בזה בהערה בהמשך הסוגיא.

והתניא: כתיב [שמות כא יח]: "וכי יריבון אנשים והכה איש את רעהו באבן או באגרוף ולא ימות ונפל למשכב. אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה, רק שבתו יתן ורפא ירפא":

שמעון התימני אומר: לימד הכתוב שהקיש אבן לאגרוף: מה אגרוף מיוחד, שמסור לעדה [בית דין] ולעדים, כלומר: שיכול להביאו לבית דין לאומדו אם ראוי אגרוף זה לתוצאה שנהייתה ממנו,  19  ואם יתברר שאינו ראוי ייפטר, כי אנו תולים את מה שקרה לנפגע מחמת חלשותו של זה ורכותו.

 19.  לפי מה שכתבו הרשב"א והתוספות, שלרבי עקיבא אין עד נעשה דיין בדיני נפשות בלבד, אם כן צריך ביאור מה ענין ברייתא זו לכאן שהיא אינה עוסקת בדיני נפשות, שהרי הכתוב בחבלה הוא עוסק; וביותר, שהרשב"א הרי בהדיא מפרש כאן שהקושיא היא על דיני נפשות! ? וראה ב"שיטה מקובצת" בשם תלמיד הר"פ [וב"תוספות רבינו פרץ" הנדמ"ח הדברים משובשים], שכתב: "ויש לומר דעל כרחך הכא מיירי בדיני נפשות, מדמייתי האי קרא והכה איש את וכו' ובהאי קרא כתיב ומת", והנה בקרא לא כתיב "ומת", ובהכרח כוונתו, שהכתוב אומר: "אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה [ממיתה] ", הרי משמע, שאם לא יקום לא ינקה ממיתה, ועל זה הוא נידון הברייתא, [ומיהו לקמן צא א מביאה הגמרא שני פעמים מברייתא זו לענין נזיקין; וצריך לומר, שהברייתא עוסקת, הן בעיקר דין הפסוק והן בדיוק ממנו, ומשמע לגמרא, שדברי רבי עקיבא שאמר: "וכי בפני בית דין הכהו" קאי על כל דברי הברייתא, וצריך תלמוד]. וראה גם בדברי הגאון שב"שיטה מקובצת" שהוא מפרש את הברייתא לענין מיתה, וכן הוא לשון הברייתא: "הרי שדחף את חבירו מראש הבירה ונפל ומת". והרא"ש ב"שיטה מקובצת" כתב, שעיקר הברייתא מיירי בדיני ממונות, אלא שמלשון הברייתא "הרי שדחף את חבירו מראש הבירה ונפל ומת", למדו בגמרא שדברי רבי עקיבא - "וכי בפני בית דין הכהו", שמלשון זה למדו שדיין הרואה יכול לדון - נאמרו גם לענין מיתה. והתוספות בראש השנה כו א ד"ה דרחמנא, כתבו, שדברי רבי עקיבא שאין עד נעשה דיין נאמרו אף לענין מכה חבירו "כדמוכח בפרק החובל", והיינו משום שהוקשה להם מה ענין ברייתא זו העוסקת במכה את חבירו לדברי רבי עקיבא, [כן הבין בדבריהם הרש"ש, וה"פני יהושע" לא הבין כן, ראה בדבריו שהאריך בכוונת הוכחתם], וחידשו מכח זה, שהמכה את חבירו דינו כדיני נפשות לענין זה. והנה לשון רש"י הוא: "אם ראוי אגרוף זה לעשות חבלה זו", וכן הוא לשון רש"י בסוף הדיבור: "מחמת חלשותו של זה ורכותו, נחבל", ומבואר, שרש"י מפרש את הברייתא על עיקר דין הפסוק שהוא עוסק בחבלה; ומאחר שפירש כאן את הברייתא על חבלה, משמע שהוא מפרש או כהרא"ש, או כהתוספות בראש השנה. והנה רש"י כתב לעיל גבי תוקע לחבירו, שלפי רבי עקיבא אין עד נעשה דיין [ולכן פירש שרבי יהודה נשיאה כרבי טרפון ולא כרבי עקיבא] ; והתוספות תמהו עליו, שרבי עקיבא לא איירי אלא בדיני נפשות [הובא בהערה::. לעיל] ; ופירוש "תוקע לחבירו", פירש רש"י במשנה, שהכהו על אזנו, ואם כן, אם נאמר שהוא סובר כהתוספות בראש השנה, שמכה חבירו בכלל דינו של רבי עקיבא הוא, יש לומר, שבושת אינו שונה משבת וריפוי, וכשם ששבת וריפוי ["רק שבתו יתן, ורפא ירפא"] במכה את חבירו, דינו כדיני נפשות, כך יש לומר בבושת שבהכאה ; וכן יש לדון בזה אפילו לפירוש השני של רש"י, שתוקע היינו תוקע ממש, ואינו מכה את חבירו; וראה "פני יהושע" שיישב שיטת רש"י על דרך זו, וראה עוד שם.

אף כל דבר אחר שהכהו בו אינו חייב אלא כשמסור לעדה ולעדים דהיינו שיכולים העדים ובית הדין לאומדו, ולמעט בא הכתוב: פרט לשיצתה אבן מתחת יד העדים, כלומר: פרט להכאה באבן שראוה עדים, ונאבדה מתחת ידם, שאין בית דין יכולים לאמוד, ואין חייב המכה, כי אומדנא צריך בבית דין דוקא.

אמר לו רבי עקיבא לחלוק על דבריו שהיה מצריך אומדנא בבית דין דוקא:

וכי כשהכהו באגרוף בפני בית דין הכהו, שיודעין בית דין:

כמה מכות הכהו שיהיו יכולים לאמוד -

ועל מה [על איזה מאבריו] הכהו, אם על שוקיו או ציפר נפשו [תנוך שכנגד הלב, ונוח הוא להיפגע משם]!? ואם כן אף אגרוף אינו מסור לבית דין אלא לעדים בלבד שהם יודעים כל זה, ואיך נלמוד מכאן: פרט לשיצתה אבן מתחת יד העדים.  20 

 20.  ביאר ה"חזון איש" [ראה ליקוטים הנדמ"ח]: נראה, דשמעון התימני לא אמר אלא לענין החפץ שהוא צריך אומד בית דין בעצמם, אבל שאר האומד מודה שדנין על פי העדים, ורבי עקיבא הקשה לו, כיון דבשאר האומד הרי אף לדבריך על פי העדים דנים, ואם כן לא מסתבר לדרוש שביחס לאומד החפץ עצמו יהא צריך אומד בית דין דוקא; [ומיהו יש לעיין, הרי "כמה" ו"על מה" אינו ענין לאומד, שמעשה ברור הוא, ובזה הרי ודאי סמכינן על העדים].

ועוד, אם כדבריך שצריך בית דין שיאמדו בעצמם: הרי שדחף את חבירו מראש הגג או מראש הבירה [בית], ומת, וכי אטו בית דין הולכין אצל בירה, או בירה הולכת אצל בית דין!? כלומר: וכי הטריח הכתוב את בית הדין לצאת מלשכת הגזית - שם יושבים הסנהדרין - כדי לראות את הבירה ולאומדה, או שמא מוליכים את הבירה לבית הדין, כדי לאומדה, אם ראוי הוא להיפגע בנפילה ממנה; ובודאי שלא אמרה כן התורה, הרי שאין צריך אומדנא של בית דין.

ועוד: וכי אם נפלה הבירה עד שלא באו בית הדין לראותה, וכי אטו חוזר ובונה אותה כדי שיאמדוה!?  21 

 21.  הקשה ב"יד דוד" [הובא ב"ספר המפתח"], והרי לו יהא שצריך לחזור ולבנותה, הרי הבנין ייבנה על פי העדים, ואין כאן אומד של בית דין! ?

אלא - אמר רבי עקיבא - כך יש לך ללמוד מהיקש אבן לאגרוף:

מה אגרוף מיוחד שהוא מסור לעדים, כי אין שייך שיאבד האגרוף, אף כל שהוא מסור לעדים [ואפילו אינו מסור לעדה], וללמד: פרט לכשיצתה אבן מתחת ידו של מכה ונאבדה קודם שראוה עדים, שהוא פטור.

ומברייתא זו מוכיחה הגמרא שאף לרבי עקיבא עד הרואה יכול לדון על פי עדים אחרים, שהרי קתני מיהת בברייתא: אמר לו רבי עקיבא: וכי בפני בית דין הכהו שיודעין כמה הכהו -

הרי משמע: הא הכהו בפניהם - שעד הוא בדבר - עד נעשה דיין לדון על פי אחרים; ותיקשי: הרי רבי עקיבא סובר שאין עד נעשה דיין בדיני נפשות!?  22 

 22.  תמה ה"פני יהושע", מה ענין הקושיא הזאת לסוגיתנו, וראה מה שביאר שם.

ומשנינן: רבי עקיבא - שאמר לשון "וכי בפני בית דין הכהו" - לדבריו דרבי שמעון התימני קאמר, שהוא חולק עליו, וסובר שאפילו בדיני נפשות עד שראה יכול לדון, וליה - לרבי עקיבא - לא סבירא ליה כן.

תנו רבנן: שור תם שהמית את האדם וחייב הוא סקילה, ואחר כך  23  הזיק:

 23.  כן פירש רש"י; וראה "ספר המפתח".

דנין אותו - את השור - דיני נפשות לסוקלו, ואין דנין אותו דיני ממונות, שהרי שור תם אינו משלם אלא מגופו, והלוא הוא נסקל.

מועד שהמית את האדם וחייב הוא סקילה, ואחר כך הזיק:

דנין אותו תחילה דיני ממונות, שהרי מן העלייה הוא משלם.

וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות, לסוקלו.

אבל אם קדמו בית הדין ודנוהו דיני נפשות, שוב אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות, כדמפרש טעמא ואזיל.

ותמהינן: וכי קדמו ודנוהו דיני נפשות מאי הוי [מה בכך]!? אכתי ליהדר ולידיינינה לשור המועד דיני ממונות [ישובו וידונו אותו דיני ממונות]!?  24 

 24.  הקשה רבי עקיבא איגר [בגליון הש"ס]: הרי בגמרא כריתות כד א מבואר, דשור אחר שנגמר דינו הוי הפקר, ["שור הנסקל שהוזמו עדיו - לאחר שנגמר דינו ליסקל - כל המחזיק בו זכה בו"], ואם כן איך ידונוהו דיני ממונות, והרי נגח ואחר כך הפקיר קודם שהעמידוהו בדין או אף קודם שנגמר דינו, הרי הוא פטור בנזיקין לכולי עלמא, לדעת כמה ראשונים [ראה הערות ל"חברותא" לעיל מד ב הערה 17], ואם כן האיך יחזרו וידונו אותו דיני ממונות! ? [ולכאורה אף בלי הגמרא בכריתות - שהיא בפשטות משום שהבעלים הפקירו אותו מתוך שהיו חושבים שייסקל, כי הרי הוזמו עדיו ולא נאסר מעולם בהנאה - יש לתמוה, כי משנגמר דינו אסור הוא בהנאה, ותיקשי לדעת הסוברים: "איסורי הנאה אינם שלו", וראה ב"קהלות יעקב" הנדמ"ח לנדרים סימן לח אות ט]. וכן הקשה ב"קצות החושן" סימן תו בשם אחיו; וכתב שם ליישב, ד"איסורי הנאה אינם ברשותו" ואין יכול להפקירו, וכמבואר לעיל מה א: "משנגמר דינו מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש", ופירש רש"י שאינו ברשות בעליו להקדישו, [והיינו שה"קצות החושן" מבין בדברי רש"י, שאיסורי הנאה הם שלו, רק ש"אינם ברשותו", ולכך אינו יכול להקדישם, וכמו גזל שהוא "אינו ברשותו" להקדישו, כמבואר לעיל סח ב], ואם כן לא קשה, שעד כאן לא אמרו ששור הנסקל הוא הפקר, אלא דוקא כשהוזמו עדיו, שהתברר למפרע שלא נאסר בהנאה, והוא כבר הפקירו ומועיל הפקרו, אבל כשנגמר דינו ולא הוזמו עדיו, לא הועיל הפקרו, [וראה מה שכתב על דבריו ב"דברי יחזקאל" סימן מט אות ד; וכבר נתבאר, דאכתי תיקשי: לדעת החולקים וסוברים שאיסורי הנאה "אינם שלו", ואיסור ההנאה עצמו הוא כמו הפקר; וראה מקורות לדברי האחרונים בזה, ב"ספר המפתח"].

אמר רבא: אשכחתינהו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרי [מצאתי לחכמי הישיבה, שהיו יושבים ואומרים] בטעם הברייתא:

הא מני - ברייתא זו - רבי שמעון התימני היא, דאמר: מה אגרוף מיוחד שמסור לעדה ולעדים,


דף צא - א

אלמא - סבר רבי שמעון התימני - בעינן אומדנא דבי דינא [אומד בית דין] לידע אם ראויה היא נגיחת השור להזיק,  1  -

 1.  המאירי תמה על "גדולי הפוסקים" [כך קורא המאירי לרי"ף], שלא הביאו דין זה בהלכותיהם; וב"אבן האזל" [נזקי ממון יא סוף הלכה ז ח] כתב, שעל הרי"ף לא קשה כל כך, כי עיקר הסוגיא עוסקת בדיני נפשות של השור, שאינו נוהג בזמן הזה, ולכן השמיט הרי"ף את כל הסוגיא, אף שיש בזה נפקא מינה גם בזמן הזה לענין דיני ממונות; אך על הרמב"ם תמוה שהשמיט דין זה. וכתב שם, שהרמב"ם הכריע שלא כסוגייתנו, מכח הסוגיא בדף כד ובדף מא ["במכירין בעל השור ואין מכירין את השור"], שאין צריך להביא את השור כדי לאומדו על נגיחתו, שסתם נגיחת שור יש בו כדי להזיק, ראה שם ביתר אריכות.

ולפיכך: הא [שור זה שקדמו ודנוהו דיני נפשות], כיון דגמר דינא לקטלא, לא משהינן ליה לאומדנא דבי דינא, ולא מענינן לדיניה [כיון שנגמר דינו לסקילה, אין משהים את ביצוע גזר הדין עד שיאמדוהו בית הדין, כדי שלא לענות את דינו];  2  וזו היא ששנינו: קדמו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרין ודנין אותו דיני ממונות, כי אין בית הדין יכול לאומדו.

 2.  כתב הראב"ד: "דכמיתת הבעלים כך מיתת השור - ראה לעיל מג א - אף לעינוי הדין"; וב"דבר אברהם" חלק ב סימן לד, העיר, שלפי מה שכתב הרמ"ה בסנהדרין לה, שאיסור עינוי הדין הוא משום "ואהבת לרעך כמוך", אם כן אין שייך להקיש מיתת השור למיתת הבעלים, ומשום שאינו דין מדיני המיתה, ולא הוקש שור אלא למיתת הבעלים, ולא לאהבת הבעלים, ראה שם, [וראה שם, ששיטת הרמב"ם פרק יא מנזקי ממון הלכה ז ח, היא, שבאמת אין חוששין לעינוי הדין של השור והראב"ד נחלק, והאריך שם בביאור מקורו של הרמב"ם].

הוסיף רבא - שאמר משמם של רבנן דבי רב פירוש זה - ואמינא להו אנא [אמרתי להם אני]:

אין הדבר כאשר אתם סוברים, אלא אפילו תימא שברייתא זו כרבי עקיבא היא, הסובר: די באומדנא של העדים; כי אין טעם הברייתא שאין דנין את המועד דיני ממונות אחר דיני נפשות משום שהוא צריך אומדנא, אלא, הכא במאי עסקינן:

כגון שברח הבעלים, ואין ממה לשלם אלא מן השור, דהיינו שישכירוהו לחרוש בו, וישתלם הניזק ממנו, ואחר כך יחזירנו; ולכן, אם עדיין לא דנוהו דיני נפשות, יעשה כן ואחר כך ידינוהו ויסקלוהו, אבל אם כבר דנוהו דיני נפשות, שוב אינו משתלם מן השור, כי אין מענים את דינו להשהותו לחרישה.  3 

 3.  כן פירש רש"י; ומיהו לכאורה תיפוק ליה שאחר גמר דין הרי הוא אסור בהנאה ואין שייך להשתמש בו לחרישה! ? והניחא לדעת רבינו תם [הובא בתוספות לעיל מה א ד"ה מכור, ראה שם] הסובר, ששור הנסקל אינו אסור מחיים אלא לאחר סקילה או שחיטה, אם כן באמת צריך לומר את הטעם משום שאין מענין את דינו; וב"ספר המפתח" הביאו משם כמה אחרונים, שלמדו מדברי רש"י אלו, שהוא סובר כרבינו תם; [ומיהו לעיל מה א איתא: "משנגמר דינו, מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש", ופירש שם רש"י, שהוא משום דלאו ברשותיה דמריה קאי לאקדושיה, והיינו משום שהוא אסור בהנאה, וכן הבין בדבריו ב"קצות החושן" סימן תו, וצריך תלמוד]. ולשון הרמ"ה ב"שיטה מקובצת" הוא: "ואם קדמוהו ודנו דיני נפשות ונתחייב מיתה, אין דנין אותו דיני ממונות, דכיון דנגמר דינו תו לא משהינן ליה, וכל שכן דאיסורי הנאה הוא".

ומקשינן עלה: אי ברח, אם כן אף כי לא דנוהו דיני נפשות, היכי דיינינא ליה דיני ממונות בלא בעלים [איך ידונוהו בלי בעלים], והרי אין חבין לאדם שלא בפניו.

ומשנינן: דקביל סהדי [קיבלו בית הדין עדים על הנגיחה], ושוב ברח.  4 

 4.  נתבאר על פי רש"י; וכתב ב"אבן האזל" [נזקי ממון יא ז], שנראה מרש"י, שדי בקבלת עדות בפני בעל דין, כדי לגמור את הדין אפילו שלא בפניו, ומה שאין דנים דיני ממונות הוא משום שאין לו נכסים, וזה צריך ביאור: אם כן למה לי לומר שברח, תאמר הגמרא שאין לו נכסים! ? [ויש לעיין בלשון רש"י שכתב: "ואין חבין לאדם שלא בפניו", דזה יותר משמע שהכוונה היא לגמר דין, מאשר לקבלת עדים]. ובשם הרמ"ה ב"שיטה מקובצת" הביא, דמאחר שברח, שוב אי אפשר לגמור את דינו בלי הבעלים, ולכן אומרת הגמרא שברח; אלא שמכל מקום מה שאין דנים שלא בפניו זה דוקא לענין לגבות מן העלייה, אבל מהשור הנמצא בבית דין אפשר לחייבו ולגבות מרידייא; וכן הוא בכל דין שנתקבל העדות וברח בעל הדין לפני גמר הדין, שעל נכסים הנמצאים בבית דין גומרים הדין שלא בפניו; וכתב על זה ב"אבן האזל" שאין לזה טעם וסברא, כי מה נפקא מינה יש בין נכסים הנמצאים בביתו לנכסים הנמצאים בבית דין; וראה שם, שמטעם זה בחר לו הרמב"ם דרך אחרת בפירוש סוגייתנו.

ואכתי מקשינן קושיא אחרת: סוף סוף - כשלא דנוהו עדיין דיני נפשות - מהיכא משתלם [מנין משתלם הניזוק]? הלוא מרידיא [מהחרישה בו] הוא משתלם - אי הכי, תם - ששנינו בברייתא שאין דנים אותו דיני ממונות כלל, ומשום שאינו משתלם אלא מגופו, והלוא הוא נסקל - נידייניה דיני ממונות ברישא [ידונוהו דיני ממונות תחילה] ונשתלם מרידייא [וישתלם מן החרישה], שהרי אף החרישה מגופו היא באה, והדר נידייניה [ושוב ידונוהו] דיני נפשות!?

אמר רב מרי בריה דרב כהנא:

זאת אומרת, מברייתא זו יש ללמוד: רידיא עלייה דמרה הוא [החרישה עליית בעליה היא], כלומר: השכרת השור לחרישה בשור התם, בלי שיגבנו הניזק, אין זה חשוב תשלום מגופו, אלא כאילו נשתלם מן העלייה, והרי תם אינו משלם מן העלייה, ולכן בשור תם אין אפשרות לגבות ממנו כלל.  5 

 5.  הקשו התוספות: מכל מקום יגבוהו תחילה את השור ויחרוש הניזק בו, ואחר כך ידונוהו דיני נפשות! ? ותירצו: אם היה גובהו לגמרי, כי אז לא היו ממתינים לו עד שישתלם מן הרידיא, כמו שאין ממתינים לבעלים, אם היו אומרים המתינו לי עד שאחרוש מעט, ואחר כך תסקלוהו.

איבעיא להו [נסתפקו בני הישיבה]:

כתיב [במדבר לה כג] גבי הורג נפש בשגגה: "או בכל אבן אשר ימות בה [הכהו] בלא ראות ... והצילו העדה את הרוצח מיד גואל הדם והשיבו אותו העדה אל עיר מקלטו", הרי למדנו - ממה שאמר הכתוב: "אשר ימות בה" - שיש אומד למיתה, וצריכים לאמוד את האבן אם ראויה היא להמית, ורק אז יגלה הרוצח -

ומיהו יש להסתפק: האם יש אומד אף לנזקין וצריך לאמוד את החפץ שהזיק אם יש בו כדי להזיק, או שמא אין אומד לנזקין, אלא אפילו אם אין החפץ שהכה אותו בו ראוי להזיק, מכל מקום חייב הוא?

ומפרשת הגמרא:

מי אמרינן: לקטלא [למיתה], היינו כשמת המוכה, הוא דאמדינן את החפץ הממית, ושוקלים: בהכי נפקא נשמה, בהכי לא נפקא נשמה, [בחפץ זה ראויה הנשמה לצאת, ואילו בחפץ זה אינה ראויה].

אבל לנזקין אפילו כל דהו חפץ שהוכה בו הרי הוא חייב, ומשום שלפעמים ניזוק האדם אפילו בכל שהוא.

או דילמא: לא שנא, וכשם שאומדים את החפץ הממית, כך אומדים את החפץ המזיק, ואם אינו ראוי להזיק אינו חייב.

תא שמע ממשנה לעיל נ ב שאין אומד לנזקין:

דתנן: החופר בור ברשות הרבים, ונפל לתוכו שור או חמור חייב; אחד החופר בור, שיח, מערה, חריצין ונעיצין חייב, אם כן למה נאמר [בתורה] "בור", [כדי ללמד]:

מה בור שיש בו כדי להמית, דהיינו שהוא עמוק עשרה טפחים שכך הוא שיעורו של סתם בור, אף כל השאר אינו חייב עליהם - אם מת בהם השור - אלא כשיש בו כדי להמית, דהיינו שהוא עמוק עשרה טפחים.

אבל אם היו - כל אלו שנשנו במשנה - פחותין מעשרה טפחים, ונפל לתוכו שור או חמור, ומת, הרי בעל הבור פטור מלשלם.

ואולם אם הוזק בו שור או חמור - בבור וכל השאר הפחותים מעשרה טפחים - הרי בעל הבור חייב לשלם.

ולומדת הגמרא ממשנה זו, שאין אומד לנזקין, כי: מאי לאו, ממטה למעלה קא חשיב, כלומר: מהשיעור הפחות שלהם ומעלה, הרי הוא בכלל "פחותין", שחייב על נזקיהם, והכי קאמר התנא של המשנה:

מעומק טפח ועד עומק עשרה, מיתה ליכא, כלומר: אם מת בהם השור אינו חייב משום שאינם ראויים להמית, ואילו נזקין איכא, כלומר: אם הוזק בהם השור חייב בעליהם בתשלומין.

אלמא לנזקין אפילו בכל דהו חייב, שהרי אפילו על בור טפח חייב הוא בנזקי השור, הרי שמע מינה: אין אומדין לנזקין, כי סתם בור שיש בו שיעור טפח, אין בו כדי להזיק, ומכל מקום חייב הוא על נזקיו.  6 

 6.  כן משמע לפרש על פי רש"י, שכתב: "אלמא בטפח הוי היזק". והראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת"] כתב: "וקאמר: הניזק בו [בבור] חייב, ולא קא מפליג בין נזק דטפח לנזק דתשעה טפחים [אלא] חיוב אחד לכולם, אלמא: "אין אומד לנזקין"; [ומשנינן:] לא, מלמעלה למטה קא חשיב, ו"היו פחותין מעשרה" דקתני, אתשעה טפחים דסמיך לעשרה בלחוד קאי, משם ואילך כל חד וחד לפום שיעוריה".

ודחינן: לא, ממעלה למטה קא חשיב, כלומר: אין בכלל "פחותין" לחייב על נזקיהם, ומבלי אומד, אלא אותם ששיעורם כמעט שוה לבור עשרה,  7  והכי קאמר:

 7.  כתב ה"פני יהושע", שלפי פירושו של רש"י, הלשון "מלמטה למעלה, וממעלה למטה", אינו מיושב כלל; וראה שם שביאר באופן אחר.

אם היה עמוק עשרה, מיתה איכא, כשמת בו השור, הרי הוא חייב עליו.

ואם היה פחות מעשרה פורתא [מעט], נזקין איתא, מיתה ליכא, ולעולם אימא לך: יש אומד לנזקין, וכל מידי ומידי כי היכי דמתזקה ביה בעינן [וכל בור ובור אינו חייב על נזקיו, אלא אם אמדוהו, שיש בו עומק כדי להזיק את אותו הנזק שהוזק בו השור].  8 

 8.  לשון הגמרא מתבאר היטב לפי דברי הראב"ד שהובאו בהערה לעיל.

תא שמע מברייתא שיש אומד לנזיקין:

דתניא: הכהו האדון לעבדו על עינו, וסימאו, או שהיכהו על אוזנו, וחירשו, הרי העבד יוצא בהן לחירות.  9 

 9.  שהעבד יוצא לחירות, בשן ועין ועשרים וארבעה ראשי אברים [וראשי אזנים ביניהם], ראה קידושין כד א וכה א, וראה עוד בסוגיית הגמרא לקמן צח א, ובתוספות שם.

אבל אם הכה האדון על הכותל כנגד עינו של עבדו, ואינו רואה כתוצאה ממכה זו, או שהכה האדון על הכותל כנגד אזנו של עבדו, ואינו שומע כתוצאה ממכה זו, אין עבד יוצא בהן לחירות.

והרי מאי טעמא, כשהכהו כנגד עינו אין הוא יוצא לחירות, וכי אטו לאו משום דבעינן אומדנא, וכשהכה על הכותל כנגד עינו או אזנו, אין בו כדי לסמאו או לחרשו, ומזלו הוא שגרם לו לעבד להסתמא או להתחרש,  10  ושמע מינה מברייתא זו: יש אומדנא לנזקין.

 10.  כן פירש רש"י, וגאון ז"ל ב"שיטה מקובצת"; והראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת"] כתב: "ולא אפשר לאומדו, משום דצליל ההכאה אין אדם יכול לעמוד עליו, או שמא, משום דקים לן שאין באותו הצליל כדי לסמאו או לח רשו".

ודחינן: לא כאשר פירשת שהוא פטור משום אומדנא, אלא משום דאמרינן: כיון שאדם בר דעת הוא, הוא ניהו דאבעית אנפשיה [הוא הפחיד את עצמו], מדעתו הוא נבעת, שנותן להבו אל פחד הקול הבא פתאום.

כדתניא:

המבעית את חבירו, הרי זה פטור מדיני אדם, וחייב בדיני שמים, כי הוא זה שהבעית את עצמו, ואין זה אלא גרמא של המבעית; כיצד:

תקע [צעק] אדם באזנו של חבירו, וחירשו, הרי זה פטור מתשלום נזק; אבל אם אחז באזנו, וחירשו, חייב שזה מעשה בידים הוא.  11 

 11.  א. נתבאר על פי לשון רש"י, וכפי שהוגה במהדורת פרנקל, ועל פי דברי רש"י בקדושין כד ב; ולשון המאירי הוא: "דוקא בנגיעה, כגון הכהו על עינו וסמאה:. הא אם הכה כנגד עינו, ונסתמא לבעיתת הקול, וכן כנגד אזנו ונתחרשה, אינו יוצא לחירות שהרי לאו מעשיו הם". ב. והרמ"ה כתב ב"שיטה מקובצת": "איהו הוא דקא מבעית אנפשיה, שהיה לו להרכין ראשו לצד אחר ולא הרכין, אבל ודאי אם לא יכול להרכין ראשו לצד אחר, ולא להציל את עצמו מן ההיזק, גירי דידיה אהנו ביה [כחו של זה הוא שהזיקו], כדתניא: "המבעית את חבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, כיצד:. ", והני מילי בגרמא בעלמא, אבל היכא דעביד מעשה בגופיה, אף על גב דהוה יכול לאצולי נפשיה ולא הציל, המזיק חייב, וכדתנן: "האומר קטע את ידי ושבור את רגלי על מנת לפטור, חייב,, ואף על גב דקא עביד ברשות, וכל שכן היכא דשתק ליה מישתק". ג. הקשו התוספות: כיון שבאחזו הדין תלוי, אם כן למה חילקה הברייתא בין הכהו כנגד אזנו להכהו על אזנו, והרי אפילו כשהכהו כנגד עינו, אם אחזו הרי הוא חייב; ולא יישבו.

תא שמע מברייתא דיש אומד לנזיקין:

דתניא: החובל בחבירו: חמשה דברים [שמתחייב כל חובל] אומדין אותו - כמה הוא צריך ליתן - ונותנין לו [לנחבל] מיד - וריפוי  12  ושבת עד שיתרפא, כלומר: צריכים בית הדין לאמוד מיד כמה ריפוי מזונות ושבת יצטרך הנחבל עד שיתרפא, ואת כל זה מחייבים את הנתבע לתת לנחבל מיד.  13 

 12.  א. כן היא גירסת רש"י "וריפוי" עם וי"ו בתחילת התיבה.   13.  נתבאר על פי לשון רש"י, שכתב: "ומחייבין את זה ליתן לו מיד כל ריפויו ושבתו ומזונותיו הצריכים לו עד שיתרפא". אבל הרמב"ם [חובל ומזיק ב יד] כתב: "כיצד משערין הריפוי, אומדין בכמה ימים יחיה זה מחולי זה, וכמה הוא צריך ונותן לו מיד, ואין מחייבין אותו ליתן דבר יום ביומו, וזו תקנה היא למזיק". וכן השבת אומדין אותה ונותן הכל מיד, אם היה מתגלגל בחליו והולך, וארך בו החולי יתר על מה שאמדוהו, אינו מוסיף לו כלום, וכן אם הבריא מיד, אין פוחתין לו ממה שאמדוהו. במה דברים אמורים בשרצה המזיק, שזו תקנה היא לו, אבל אם אמר המזיק אין רצוני בתקנה זו, אלא ארפאהו דבר יום ביומו, שומעין לו"; פירוש: תקנה היא לו שיאמדו מיד ויתן מיד, ואז אפילו אם יארך החולי יותר, לא יוסיף, אבל אם רצה ליתן דבר יום ביומו, לא יאמדוהו ויתן כפי אורך החולי. ומקור דברי הרמב"ם ראה ב"מגיד משנה"; אבל מדברי המאירי שכתב כמו הרמב"ם, מבואר, שכך הוא מפרש את מה שאמרו "וריפוי ושבת עד שיתרפא", ראה שם היטב.

אמדוהו ליתן לו ריפוי ושבת לזמן מסוים, והיה מתנוונה והולך [שהאריך חליו] אין נותנין לו אלא כפי שאמדוהו.  14 

 14.  הב"ח הבין מדברי התוספות, שלא היו גורסים כן בגמרא, אך לפי מה שפירש המהרש"א את דבריהם אין לזה הכרח; והרש"ש הצדיק דברי הב"ח.

וכן אם אמדוהו, והבריא בתוך הזמן, נותנין לו כל מה שאמדוהו.

הרי שמע מינה מאומד של ריפוי, שיש אומד לנזקין.

ודחינן: למימד גברא כמה ליקצר מהא מכה כמה לא מיקצר [לאמוד את הנחבל כמה זמן אמור הוא להיות חולה] לא מיבעיא לן דודאי אמדינן [אומד זה אין להסתפק בו שודאי אומדים].  15 

 15.  כתב רבינו יהונתן ב"שיטה מקובצת": "כלומר: אחר שהוזק ונפל למשכב, בודאי חייבים בית דין לעשות אומדנא כמה ימים ראוי שישכב ויהא בטל ממלאכתו:. שאם לא יאמדו בית דין כמה ימים יפול למשכב, פעמים ירמה המוכה את המכה, שהיה יכול לילך על משענתו, ויאמר שהוא עדיין אינו יכול לעמוד על רגליו, ונמצא אתה מכחיש את המזיק שלא כדין, ולפיכך צריך אומדנא".

כי קא מיבעיא לן: למימד חפצא אי עביד האי נזקא או לא [לאמוד את החפץ המזיק אם ראוי הוא לעשות נזק זה], בזה הוא דמיבעיא לן: מאי [האם אומדין או לא].

תא שמע מברייתא - שהובאה לעיל צ ב - ששנינו בה בהדיא, שיש אומד לנזקין: דתניא: שמעון התימני אומר: מה אגרוף מיוחד שמסור הוא לעדה ולעדים לאמוד אם ראוי הוא לחבול את החבלה שנחבל בו; אף כל דבר שחבל בו מיוחד שמסור לעדה ולעדים, ולהוציא אבן שנאבדה מתחת ידי העדים, שאין בית דין יכולים לאומדו, שאינו חייב.

הרי שמע מינה בהדיא: יש אומד לנזקין.

ומסקינן: אכן שמע מינה שיש אומד לנזקין.

אמר מר בברייתא:

אמדוהו לתקופת מחלה מסוימת, והבריא קודם הזמן שאמדוהו, נותנין לו כל מה שאמדוהו -

מסייע ליה ברייתא זו לרבא, דאמר רבא:

האי מאן דאמדוהו לכולי יומא, ואיתפח לפלגא דיומא וקא עביד עבידתא [מי שאמדוהו להיות חולה ושובת מעבודה ליום שלם, והבריא במחצית היום, ועושה הוא את מלאכתו], מכל מקום יהבינן ליה לנחבל שבת דכולה יומא [נותנים לו שבת של כל היום], כי מן שמיא הוא דרחמי עלה [מן השמים ריחמו עליו],  16  אך מתחילתו אכן היה אמור להיות שובת יום שלם.

 16.  כתב המאירי: ואם האריך החולי, אין מוסיפים לו, שמא פשע.

שנינו במשנה: רקק והגיע בו הרוק, והעביר טליתו ממנו, פרע ראש האשה בשוק, נותן לו ארבע מאות זוז: אמר רב פפא: לא שנו - שאם רקק והגיע בו הרוק הרי הוא משלם - אלא כשהגיע הרוק בו בעצמו, אבל אם הגיע הרןק בבגדו בלבד, לא חייב הרוקק לשלם לו דמי בושת.

ומקשינן עלה: וניהוי כי בייש בדברים, אף אם לא הגיע הרוק בו עצמו, הרי לא גרע בושת זה מביוש בדברים, ויהא חייב הרוקק!?

אמרי במערבא [אומרים בארץ ישראל] ליישב משמיה דרבי יוסי בר אבין:

זאת אומרת, ממשנתנו - ששנינו "והגיע בו הרוק", דמשמע: דוקא בו ולא בבגדו  17  יש ללמוד: ביישו אדם לחבירו בדברים, הרי זה פטור מכלום.

 17.  נתבאר לפי גירסתנו; אך הגר"א מחק תיבות "זאת אומרת", וכפי שמפורש שם הטעם, שמן המשנה אין מוכרח שאינו חייב כלל, כי יש לומר שבא למעט רק שאינו חייב ארבע מאות זוז.

שנינו במשנה: נותן לו ארבע מאות זוז, זה הכלל: הכל לפי כבודו:

איבעיא להו בני הישיבה:

"הכל לפי כבודו" שאמר תנא קמא: האם לקולא - להקל על החובל - קאמר כדמפרש ואזיל, או שמא לחומרא קאמר?

ומפרשינן את האיבעיא:

האם לקולא קאמר והכי קאמר: דאיכא עני דלא בעי למישקל כולי האי [יש עני שאין כבודו רב כל כך, ואינו נוטל ארבע מאות זוז דמי בושתו], ונמצא שהקלנו בעני כזה על החובל.

או דילמא לחומרא קאמר, והכי קאמר: דאיכא עשיר דבעי למיתב ליה טפי [יש עשיר שכבודו רב, ויש לשלם לו דמי בושתו יותא מארבע מאות זוז] ונמצא שהחמרנו על החובל.

תא שמע שתנא קמא לקולא קאמר, מדקאמר רבי עקיבא בהמשך המשנה: אפילו עניים שבישראל רואין אותן כאילו הן בני חורין שירדו מנכסיהם, שהם בני אברהם יצחק ויעקב, ומעשה באחד שפרע ראש האשה, באת לפני רבי עקיבא, וחייבו ליתן לה, ארבע מאות זוז" -

הרי שמע מינה דתנא קמא לקולא קאמר, ללמד שיש עני שפוחתין לו מארבע מאות זוז; ומשום, שלפירוש זה ניחא דברי רבי עקיבא, ומה שחייב ליתן לאשה ארבע מאות זוז, כי אף שלתנא קמא מן הראוי היה ליתן לה פחות מארבע מאות זוז, רבי עקיבא חולק וסובר שאפילו עני שבישראל אין ראוי לפחות לו מארבע מאות זוז; אבל אם נאמר, שלדעת תנא קמא נמי, אין עני שפוחתין לו מארבע מאות זוז, אלא שיש עשיר שמוסיפין לו על ארבע מאות זוז, אם כן בהכרח שרבי עקיבא בא לומר, שאפילו עני שבישראל מוסיפין לו על ארבע מאות זוז, ואם כן היה לו לרבי עקיבא לחייב את הפורע יותר מארבע מאות זוז.

ומסקינן: אכן שמע מינה דתנא קמא לקולא קאמר.

שנינו במשנה: ומעשה באחד שפרע ראש האשה, באת לפני רבי עקיבא וחייבו ליתן לה ארבע מאות זוז, אמר לו: רבי, תן לי זמן, ונתן לו זמן:

ומקשינן: ומי יהבינן זמן [האם נותנים לחובל זמן לתשלום]!? והאמר רבי חנינא: אין נותנין זמן לחבלות!?

ומשנינן: כי לא יהבינן ליה זמן לחבלה דחסריה ממונא [לחבלה שיש בה חסרון ממון לנחבל, אין נותנים זמן], אבל לבושת דלא חסריה ממונא, יהבינן זמן [אבל לתשלום בושת שלא נחסר המתבייש ממון, נותנים זמן].

שנינו במשנה: שמרה עומדת על פתח חצירה ושבר את הכד בפניה ובו כאיסר שמן, גילתה את ראשה וכו', ובא לפני רבי עקיבא וכו', אמר לו: לא אמרת כלום, החובל בעצמו, אף על פי שאינו רשאי - פטור, אחרים שחבלו חייבים.

ופרכינן: והתניא בברייתא: אמר לו רבי עקיבא: צללת במים אדירים  1  והעלית חרס בידך, כלומר יגעת לפטור את עצמך, ולא העלית בידך כלום, כשברי חרס שאינם ראוים לכלום.  2  כי אדם רשאי לחבל בעצמו, ואחרים אינם רשאים לחבול בו, ועל כן חייב אתה לשלם לה על שגילית את ראשה, למרות שגם היא גילתה את ראשה, כי היא רשאית לעשות זאת לעצמה, ולא אתה.

 1.  על שם מה שביקש עצה להפטר מתשלומים קאמר ליה לשון זו, כלשון הכתוב [משלי כ ה]: "מים עמוקים עצה בלב איש" - "שיטה מקובצת" בשם גאון.   2.  רש"י. וב"תורת חיים" כתב: לפי שהמרגליות נמצאות במצולות ים, ויש עליהן כעין חרסים, ואתה צללת במים אדירים ולא העלית אלא את החרס שעל גבי המרגלית - על פי תוספות בבא מציעא יז ב ד"ה אי לאו.

ועתה יש להקשות: הרי במשנה מבואר שאסור לאדם לחבול בעצמו, ואילו הברייתא אומרת שאדם רשאי לחבול בעצמו!?

אמר [תירץ] רבא: לא קשיא! כי המשנה והברייתא עוסקות בשני נושאים. כאן, המשנה, בחבלה ונזק,  3  ואין אדם רשאי לחבול בעצמו. כאן, הברייתא, בבושת שאדם רשאי לבייש את עצמו.  4 

 3.  יש להסתפק, לפי מה שחילק רבא בין חבלה לבין בושת, האם דוקא להזיק את עצמו אסור לאדם, אבל לצער את עצמו, או אפילו לפצוע את עצמו פצע שראוי להתרפא, הרי הוא כבושת ומותר לאדם לעשות זאת לעצמו, או שצער ופצעים הרי הם כנזק, ואין אדם רשאי בכך? וראה בסנהדרין סה ב דמשמע שלדעת רבי עקיבא אדם רשאי להרעיב את עצמו כדי שתשרה עליו רוח טהרה, אך אין משם ראיה כי השכר - רוח טהרה, מרובה על ההפסד. [ראה תענית יא ב שחילקו בין מצי לצער נפשיה דאיקרי קדוש לבין לא מצי לצער נפשיה דמיקרי חוטא.]   4.  בתוספתא פרק ט הלכה יא איתא, דהמבייש עצמו דינו מסור לשמים. משמע דאיסורא איכא, ולפי דברי תוספות להלן עמוד ב דלמסקנה לא מחלקים בין נזק לבושת, אתי שפיר - "חסדי דוד". [וראה להלן עמוד ב הערה 8].

ותמהינן: והא מתניתין בבושת הוא, שהרי מדובר בפריעת ראש האשה, שאינו נזק אלא בושת.


דף צא - ב

וקתני במתניתין: החובל בעצמו, אף על פי שאינו רשאי, פטור, משמע, דאף לבייש את עצמו אסור!? ומשנינן: הכי קאמר ליה רבי עקיבא: לא מבעיא בושת, דאדם רשאי לבייש את עצמו, על כן ברור, שהמבייש אותו מתחייב לשלם, אף על פי שהוא גם בייש את עצמו.

אלא, אפילו חבלה ונזק, דאין אדם רשאי לחבל בעצמו, מכל מקום אחרים שחבלו בו אינם יכולים להפטר ולומר: אם גם הוא עבר איסור וחבל בעצמו, מדוע מחייבים אותנו על מה שאנו חבלנו בו, אלא - חייבין הם לשלם לו את חבלתו.

ותמהינן: וכי אין אדם רשאי לחבל בעצמו!?

אדם שנשבע לעשות דבר מה, ולא קיים את שבועתו, הרי זה חייב בקרבן חטאת.  1  שנאמר [ויקרא ה ד, ו]: "או נפש כי תשבע לבטא בשפתים, להרע או להיטיב, לכל אשר יבטא האדם בשבועה, ונעלם ממנו, והוא ידע ואשם. והביא את אשמו לה' על חטאתו אשר חטא, נקבה מן הצאן, כשבה או שעירת עיזים לחטאת, וכפר עליו הכהן מח טאתו".

 1.  אבל אינו לוקה משום "לא תשבעו בשמי לשקר" היות ואין במה שאינו מקיים את שבועתו שום מעשה, וגם "התראת ספק" היא בשעת שבועתו, שמא יקיימנה - שבועות ג ב.

והא תניא בברייתא: יכול, אדם שנשבע להרע בעצמו [לעשות לעצמו רעה] ולא עשה, יהא פטור מקרבן שבועה?  2 

 2.  צריך תלמוד: מאי קא סלקא אדעתין שיהיה פטור, וראה בתוספות שבועות כז א ד"ה אביא שכתבו דכל הך בבא לא צריכא אלא לאשמועינן דאדם רשאי לחבול בעצמו, דפלוגתא היא לקמן בסוגיין. [והר"ן שם כתב להיפך, ראה שם ב"פורת יוסף".]

תלמוד לומר [יש ללמוד דבר זה מדברי הכתוב]: "להרע או להיטיב". הקיש הכתוב הרעה להטבה, מה הטבה שאמר הכתוב, בנשבע להיטיב עם עצמו הטבה של רשות,  3  אף הרעה שבה דיבר הכתוב, בהרעה של רשות הכתוב מדבר, ולא בהרעה של איסור.

 3.  כמו שהוכיחו בשבועות שם.

אביא, יש ללמוד מכאן, שנשבע להרע בעצמו, ולא הרע שהוא חייב. היות ורשות ביד אדם להרע לעצמו.

ועתה יש להקשות: הרי בברייתא זו מבואר שרשאי אדם להרע לעצמו, ואילו במשנה נאמר שאסור לאדם לחבול בעצמו!?

אמר [תירץ] שמואל: מה ששנינו בברייתא שמותר לאדם להרע לעצמו, לא מדובר באדם שחובל ומזיק את גופו, אלא באדם שנשבע ואמר: "אשב בתענית", ואין איסור לשבת בתענית.  4 

 4.  תוספות בסוטה טו א הקשו: הרי שמואל סובר בתענית יא ב שאדם היושב בתענית נקרא חוטא, ואיך אמר שמואל שאין איסור לשבת בתענית! ? וראה שם ברש"ש שכתב לישב דפלוגתא היא, וברייתא דהכא כרבנן דרבי אלעזר הקפר היא, אבל שמואל פסק כרבי אלעזר הקפר שאמר: היושב בתענית נקרא חוטא.

ותמהינן: הרי בהמשך הברייתא  5  היא מדמה את הנשבע להרע לעצמו לנשבע להרע לאחרים. ואם נשבע להרע לעצמו, היינו נשבע לשבת בתענית, דכוותה [בדומה לה], גבי הרעת אחרים, היינו להשיבם בתע נית.

 5.  המשך הברייתא [שם בשבועות] הוא כך: אביא נשבע להרע לעצמו, ולא הרע, שהרשות בידו, יכול נשבע להרע לאחרים, ולא הרע, שיהא חייב, תלמוד לומר, "להרע או להיטיב", מה הטבה רשות אף הרעה רשות, אוציא נשבע להרע לאחרים, ולא הרע, שאין הרשות בידו.

אחרים - מי מותיב להו בתעניתא!? הרי התענית תלויה בדעתו של המתענה, ואיך אדם יכול להושיב אחרים בתענית!?

ומשנינן: אין! בידו של אדם להושיב אחרים בתענית, דמהדק להו באנדרונא [כשיסגור אותם בחדר] בלא מזון, ולא יוכלו לאכול, וממילא הם שרויים בתענית.  6 

 6.  כי "תענית" לאו דוקא על ידי קבלת תענית, אלא כל שנמנע מלאכול בין מרצונו בין בעל כרחו, הרי הוא "יושב בתענית".

ופרכינן: הרי אי אפשר לפרש "הרעת אחרים" על ידי תענית, דהא תניא באותה ברייתא: איזהו "הרעת אחרים"? - מי שאמר: "אכה את פלוני ואפצע את מוחו". וכשם ש"הרעה אחרים" בחבלה, הכאה ופציעת מוח ולא בתענית, כך "הרעת עצמו", והרי לדברי המשנה אסור לאדם לחבול בעצמו, ואיך אמרה הברייתא שאדם רשאי לחבול בעצמו!?

ומסקינן: אלא, במחלוקת תנאים היא שנויה, דאיכא למאן דאמר: אין אדם רשאי לחבל בעצמו, וכך סוברת משנתנו.

ואיכא מאן דאמר: אדם רשאי לחבל בעצמו, וכך סוברת הברייתא.  7 

 7.  כתבו התוספות: תנאי היא - כלומר רבי עקיבא דמתניתין ורבי עקיבא דברייתא, ושוב אין צורך לתרץ כדלעיל כאן בחבלה כאן בבושת.

ודנה הגמרא: מאן, מי הוא, התנא דשמעת ליה דאמר: אין אדם רשאי לחבל בעצמו?  8 

 8.  תימה לר"י דהא רבי עקיבא הוא דאמר בהדיא דאדם אינו רשאי לחבול בעצמו! ? - תוספות שאנץ. ובתוספות תירצו דמשום דאמר תרי תנאי ואליבא דרבי עקיבא, קבעי מאן תנא דמתניתין דאמר אליבא דרבי עקיבא אין אדם רשאי לחבול בעצמו, [משמע שתוספות שאנץ לא מפרש כדעת התוספות, אם כן שינויי דלעיל איתנהו, כאן בחבלה כאן בבושת, וראה לעיל סוף עמוד א בהערה בשם "חסדי דוד".]

אילימא [אם נאמר]: האי תנא דברייתא דלקמן הוא, דתניא: "ואך את דמכם לנפשותיכם אדרש" [בראשית ט ה] רבי אלעזר אומר: מיד נפשותיכם - ממי שיהרוג את עצמו, אדרש את דמכם.  9 

 9.  א. כי אין לפרש מקרא זה בשופך דמו של אחר שהרי כבר נאמר בהמשך הפסוק: "ומיד האדם, מיד איש אחיו, אדרש את נפש האדם", אם כן "לנפשותיהם אדרש" היינו "מנפשותיכם", מן השופך דם עצמו - רבי אליהו מזרחי על פירוש רש"י. ב. איתא בתוספתא [ט יא] וכשם שחייב על נזקי חבירו, כן הוא חייב על נזקי עצמו:. פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים שנאמר: "ואך את דמכם לנפשותיכם מיד נפשותיכם אדרוש".

ונאמר: כשם שאסור לאדם להרוג את עצמו, כמו שדרש רבי אלעזר, כך אסור לאדם לחבול ולהזיק את עצמו.

ודחינן: ודלמא, שמא, רבי אלעזר סבר: מותר לאדם לחבול בעצמו, וקטלא שאני, שהרי רציחה חמורה מסתם הכאה וחבלה.

ושוב יש לדון מי הוא התנא שאומר: אין אדם רשאי לחבול בעצמו?

אלא, יש לומר: האי תנא דברייתא דלקמן הוא:

נאמר בתורה [ויקרא יח ג] "ובחוקותיהם לא תלכו". כלומר, אל תלכו בדרכיהם של הגוים. ועל כן אסור לעשות כמעשה האמורי.  10 

 10.  האמוריים הם משבע אומות כנען.

דתניא: מקרעין על המת, ולא מדרכי האמורי, כלומר, מותר לקרוע בגדיו על המת, ואין בזה משום הליכה בדרכי האמורי, כי מחמת צערו הוא עושה כן, ו"דרכי האמורי" הם מה שהיו האמוריים עושים לשם פריצות או עבודת כוכבים.  11   12 

 11.  על פי מהרי"ק שהובא ב"בית יוסף" יורה דעה ריש סימן קעח.   12.  בפשוטו משמע דתנא קמא שרי אף אם הוא קורע "יותר מדאי" דכיון שעושה להפיג את צערו, אין בזה איסור לא משום "בל תשחית", ולא משום "דרכי האמורי" - על פי "ספרי דבי רב" פרשת שופטים. אך ב"תורת חיים" כתב: ואם תאמר והא מצות עשה מדרבנן היא, ואסמכוה אקרא, כדאיתא בפרק ואלו מגלחין [מועד קטן כד א]: אמר שמואל אבל שלא פרע ולא פירם חייב מיתה, שנאמר [ויקרא י ו] "ראשיכם אל תפרעו ובגדיכם לא תפרומו, ולא תמותו", הא אחר שלא פרע ולא פירם חייב מיתה! ? ויש לומר: הכי קאמר מקרעין על המת, ובלבד שלא יהיה מדרכי האמורי שמקרעין יותר מדאי, וקאמר רבי אלעזר שהמקרע יותר מדאי לוקה.

אמר רבי אלעזר: שמעתי מרבותי שהמקרע על המת יותר מדאי  13  לוקה משום בל תשחית.  14 

 13.  והא דאמר במועד קטן כד א שמואל קרע עליה דרב תליסר אצטלי דמילתא! ? יש לומר: דצורבא מרבנן שאני, ולא היה "יותר מדאי" - תוספות. [משמע דהסוגיא מיירי לאו דוקא בקריעת בגדו משום מצות קריעה דאבל על מתו, ראה בהערה הקודמת.]   14.  נאמר בתורה לענין כורת עצי פרי: "לא תשחית את עצה לנדוח עליו גרזן" [דברים כ יט] וחז"ל למדו מכאן לאסור כל השחתת חפץ ללא צורך. והרמב"ם [מלכים ו י] כתב: ולא האילנות בלבד, אלא כל המשבר כלים, וקורע בגדים, והורס בנין, וסותם מעין, ומאבד מאכלות דרך השחתה, עובר ב"לא תשחית", ואין לוקה אלא מכת מרדות מדבריהם. [וב"חינוך" מצוה תקל משמע דאסור מן התורה אלא דאינו לוקה, וכן כתב ה"מנחת חינוך" בדעת הרמב"ם, דאין לוקים היות ואינו מפורש בתורה אלא על אילנות מאכל.]

ואם לקרוע ולהזיק את בגדו אסר רבי אלעזר, כל שכן שאסור לחבול בגופו.

ודחינן: לאו ראיה היא, כי דלמא קריעת בגדים שאני דפסידא ונזק דלא הדר הוא, ואין להוכיח מכאן לאסור לחבול ולפצוע את עצמו, פצע שעשוי להתרפא.

כי הא דרבי יוחנן קרי למאני מכבדותא [רבי יוחנן היה מכנה את בגדיו: "המכבדים אותו"].  15 

 15.  א. ב"עין יעקב" הגירסא היא מכבדותיה. ב. כתב ב"חידושי גאונים" על "עין יעקב": פירוש הבגדים מכבדים אותו, וכבודו תלוי בבגדיו, אלמא חשיב ליה בגדיו מגופו, דמי נתלה במי הוי אומר קטן נתלה בגדול.

ורב חסדא, כד הוה מסגי ביני היזמי והגא  16  מדלי להו למאניה [כשהלך בין הקוצים הגביה את בגדיו כדי שלא יקרעו], ולא חשש שמא ישרט גופו ויפצע.

 16.  ב"ערוך" ערך הג הביא מעירובין לד שהגא הוא מין אילן ובערך הזמי כתב שהן קוצים, וברש"י סוכה יג א כתב על שניהם שהם מיני סנה. ובתענית כג ב כתב רש"י: דלינהו למניה, הגביה בגדיו אחר כתיפיו כדי שלא יקרעו.

כי אמר: זה, הפצע שבגופי, מעלה ארוכה ומתרפא, וזה, קרע הבגד, אינו מעלה ארוכה.  17 

 17.  א. משמע שאדם רשאי לחבול בעצמו ואינו רשאי לאבד ממונו - "שיטה מקובצת" בשם רמ"ה. ב. מכאן ראיה למה שכתב הרמב"ם [חובל ה א] דאיסור חבלה הוא רק בדרך נציון - "אגרות משה" חושן משפט ב סו.

ומסקינן: אלא התנא שסובר אין אדם רשאי לחבל בעצמו, האי תנא הוא:

דתניא בברייתא: אמר רבי אלעזר הקפר ברבי:  18  מה תלמוד לומר בפרשת נזיר [במדבר ו יא]: "וכפר עליו מאשר חטא על הנפש" וכי באיזה נפש חטא זה!?  19 

 18.  כתב רש"י בקידושין כא ב: יודן בריבי: יודן שמו וגדול בדורו היה, וכל היכא דקרי ליה בריבי לשון חכמה וחריפות הוא.   19.  אם כוונת הכתוב לומר שצריך הוא כפרה על מה שחטא בכך שנטמא לנפש אדם, הרי מקרא יתר הוא, די היה לו לכתוב "מאשר חטא" והיינו יודעים דקאי על איסור טומאה שבו עוסק הכתוב, אלא ודאי "חטא על הנפש" הוא מה שחטא וציער את עצמו - "תורה תמימה".

אלא - שציער עצמו מן היין,  20  ועל כן הוא קרוי "חוטא".

 20.  גם "נזיר טהור" נקרא "חוטא" ומה שנכתב פסוק זה ב"נזיר טמא" הוא משום דשנה וכפל את חטאו - נזיר יט א.

ומכאן נלמד שאסור לאדם לצער את עצמו, כי הלא דברים אלו בקל וחומר הם למדים: ומה זה הנזיר, שלא ציער את עצמו, אלא מן היין, נקרא "חוטא", המצער את עצמו מכל דבר,  21  על אחת כמה וכמה שהוא נקרא "חוטא".

 21.  א. המסגף עצמו בתענית, הרי הוא מצער את גופו בכל דבר - רש"י. ב. הר"ן בשבועות כתב: אף על פי שאסור לאדם לחבול בעצמו, מכל מקום אם נשבע לחבול בעצמו, אינו נחשב נשבע לעבור עבירה שאין שבועתו שבועה היות ואין איסור זה מפורש בתורה. ובספר "אבי עזרי" [פרק ג מהלכות דעות] תמה: הרי החובל בעצמו לוקה משום לא יוסיף! ? וכתב דמכל מקום כל זה אינו אלא אחרי שרבי אלעזר הקפר דרש שאסור לאדם לצער את עצמו, אבל אם היה מותר לאדם לצער את עצמו, גם לחבול בעצמו היה מותר, אך אחרי שלמדנו מקרא דנזיר שאסור לצער את עצמו, ממילא נכלל החובל בעצמו בלאו ד"לא יוסיף", ומכל מקום לא חשיב איסור ה"מפורש בתורה" כיון שאינו נכלל בפשט המקרא, אלא נלמד בילפותא הנ"ל.

שנינו במשנה: והקוצץ נטיעותיו של חבירו אף על פי שאינו רשאי פטור, אחרים חייבין.

תני רבה בר בר חנה ברייתא קמיה דרב: האומר לחבירו: "שורי הרגת", או "נטיעותי קצצת" ותובע אותו לשלם את נזקו.

והמזיק אומר: לא אשלם לך, כי אתה אמרת לי להורגו [את השור], או אתה אמרת לי לקוצצו [את האילן] הרי זה פטור, היות והזיק ברשות הבעלים.

אמר ליה רב לרבה בר בר חנה: אם כן, אם כדבריך, לא שבקת חיי לברייתא [אינך מניח לבריות אפשרות לחיות], וכי כל כמיניה לומר אתה אמרת לי להזיק!?  22 

 22.  לכאורה יש כאן שתי טענות: הראשונה - לא יתכן לקיים דין כזה, משום דלא שבקית חיי לכל ברייתא, ועוד - אפילו בלאו הכי, מהיכי תיתי שיהא נאמן בדבריו! ? [ועוד, אפילו אם יהיה נאמן, אין לפוטרו עד שיאמר לו הבעלים: "על מנת לפטור".]

אמר ליה רבה בר בר חנה לרב: איסמייה, האם אסלק ברייתא זו ולא אשנה אותה עוד, היות ואין דבריה מובנים!?

אמר ליה רב: לא תיסמייה, אלא תתרגם ותפרש את מתניתך, הברייתא שלך, בשור שהמית העומד להריגה, ובאילן שנוטה לרשות הרבים, ומתיירא שמא יפול האילן על אדם וימות, וכן באילן של אשירה שצריך לקוצצו ולהשליכו, ועל כן הוא עומד לקציצה.

ותמהינן: אי הכי שעומד השור להריגה והאילן לקציצה, מאי קא טעין ליה בעל השור והאילן, ומה הוא תובע אותו!? הלא ההורג והקוצץ עשו כהוגן וכשורה!?

ומפרשינן: דאמר ליה תובע: אנא בעינא למיעבד הא מצוה, ומי שחוטף מחבירו מצוה מחוייב לפצות אותו.

דתניא בברייתא: נאמר במצות כיסוי הדם [ויקרא יז יג]: "ושפך את דמו [שחיטה] וכסהו בעפר", ואנו דורשים "ושפך" - "וכסה" מי ששפך זכה במצוה, והוא יכסה את הדם בעפר.

ומעשה באחד ששחט וקדם חבירו וכסה את דמו בעפר, וחייבו רבן גמליאל ליתן לו, לשוחט, עשרה זהובים, פיצוי על מה שחטף ממנו את מצותו.

נאמר בתורה [דברים כ יט - כ]: "כי תצור אל עיר ימים רבים להלחם עליה לתפשה, לא תשחית את עצה לנדוח עליו גרזן, כי ממנו תאכל ואותו לא תכרות, כי האדם עץ השדה לבוא מפניך במצור. רק עץ אשר תדע כי לא מאכל הוא אותו תשחית וכרת, ובנית מצור על העיר אשר היא עושה עמך מלחמה עד רדתה".

אמר רב: דיקלא דטען קבא [עץ דקל שנותן תמרים בשיעור קב כל שנה ושנה  23 ] הרי הוא "אילן מאכל" ואסור למקצציה,  24  אף שאינו נותן פירות מרובים כל כך, ואם אינו נותן אלא פחות מקב לשנה, מותר לקצוץ אותו.

 23.  "שיטה מקובצת" בשם הר"מ מסקרסטה. וכתב שם: נראה, כשעושין כשיעור זה יתר על ההוצאה, ולשון הרמב"ם [מלכים ו ט]: ואינו עושה אלא דבר מועט שאינו ראוי לטרוח בו, וכמה יהא הזית עושה ולא יקוצצנו רובע הקב זיתים, ודקל שהוא עושה קב תמרים לא יקוצנו.   24.  סוגיא זו הובאה כאן בהקשר למשנה שאמרה: אין אדם רשאי לקצוץ את נטיעותיו.

מיתיבי ממשנה [שביעית ד י]: כמה יהא בזית ולא יקצצו [כמה פירות יהא הזית טוען ויהיה אסור לקצוץ אותו] משום "לא תשחית את עצה לנדוח עליו גרזן, כי ממנו תאכל ואותו לא תכרות"?  25  רובע הקב זיתים. ומאי טעמא אמר רב ששיעור האיסור הוא בקב פירות!?

 25.  על פי פירוש המשנה להרמב"ם והר"ש משאנץ [שביעית ד י]. ובירושלמי מוכח דמיירי לעניין שביעית שאסור לקצוץ אילנות שיש בהם פירות. [אפילו באופן שאין בהם איסור ד"ואותו לא תכרות"], ומכל מקום שפיר מוכיח הבבלי מאותה משנה, כי מסתבר להשוות את השיעורים זה לזה - "תפארת ישראל" שביעית שם אות נח.

ומשנינן: שאני זיתים דחשיבי משאר אילנות, על כן אם הזית טוען רובע הקב אסור לקוצצו, אבל בדקל  26  כל שאינו טוען קב מותר לקצוץ ממנו.

 26.  הוא הדין שאר אילנות ולאו דוקא דקל - על פי פירוש המשנה להרמב"ם ומשמעות תוספות ברכות לו ב ד"ה אין. [אך ברמב"ם (מלכים שם) לא הוזכר שיעור קב אלא לענין דקל.]

אמר רבי חנינא: איסור קציצת אילנות מאכל אסור חמור הוא, ולא שכיב [נפטר] שיבחת ברי [כך היה שמו], אלא משום דקץ תאינתא בלא זמנה [קודם זמנה], כאשר עדיין היתה טוענת פירות.  27 

 27.  "שיטה מקובצת" בשם גאון. ויש אומרים ששבחת קצץ את האילן באופן המותר ואף על פי כן סכנה איכא - ראה שאילת יעבץ א עו ומה שצויין ב"ספר המפתח".

אמר רבינא: ואם היה האילן מעולה בדמים מותר לקוצצו. כלומר, אם קורות האילן שוות לבניין יותר משבח פירותיו של האילן, מותר לקצוץ אותו, כי לא אסרה תורה לקצוץ אילן מאכל אלא דרך השחתה,  28  אבל כאשר יש לו תועלת בקציצת האילן - מותר לקוצצו.

 28.  כן הוא לשון הרמב"ם שם הלכה ח.

תניא נמי הכי כדברי רבינא: כתיב "רק עץ אשר תדע כי לא עץ מאכל הוא אותו תשחית וכרת" וקרא יתירא הוא, דהוי ליה למכתב "רק אשר לא עץ מאכל הוא" ולא האריך הכתוב בלשונו אלא לדרשא.

והכי מפרשינן ליה לקרא: "רק עץ אשר תדע" - זה אילן מאכל, ואף אותו מותר לכרות לצורך המצור.

"כי לא עץ מאכל הוא" - זה אילן סרק שמותר לכרות אותו.  29 

 29.  כתב הרמב"ם [שם הלכה ט]: כל אילן סרק מותר לקוץ אותו, ואפילו אינו צריך לו. [וצריך לומר דמיירי באילן סרק שאין בו שום תועלת, דאי לאו הכי, מאי גרע מאיסור השחתה שנאמר בכל דבר כמבואר שם הלכה י.]

ואם תשאל: וכי מאחר שסופנו לרבות כל דבר, שהרי אף אילן מאכל מותר לקצוץ מפני המצור,  30  אם כן מה תלמוד לומר: "כי לא עץ מאכל"!? כלומר, לשם מה הוזכרה בפסוק קציצת אילן סרק, אם מותר לקצוץ אפילו אילן מאכל, הרי קל וחומר הוא, וממילא אנו יודעים שאפשר לקצוץ אילן סרק!?

 30.  א. כך פירש רש"י, וכן משמע לשון הגמרא מאחר שסופנו לרבות כל דבר, דאף אילן מאכל שרי לקצוץ מפני המצור. [ובאילן מאכל דלא טעין אלא פחות מקב בדקל ורובע בזיתים, אפשר דאין צריך להקדים לו קציצת אילן סרק.] אך הרמב"ם כתב דאסור לקצוץ אילן מאכל לצורך מצור, ורק אילן מאכל שהזקין ואינו עושה אלא דבר מועט הותר לקצוץ. וכתב ב"לחם משנה" שהרמב"ם לא גרס שסופנו לרבות כל דבר. לפי זה, אף אילן דלא טעין אלא כל דהו יש להקדים לו קציצת אילן סרק. ומה שאמרו: רק עץ אשר תדע - זה אילן מאכל, הכוונה לעץ שאתה יודע שהיה מעיקרא אילן מאכל ועכשיו הזקין ואינו טוען פירות - "הגהות מיימוניות" אות ב. ב. האחרונים הקשו על שיטת הרמב"ם דספיקא דאורייתא לקולא מן התורה, אמאי כתיב "רק עץ אשר תדע כי לא עץ מאכל הוא אותו תשחית וכרת" הלא אף בספק שרי לקוצצו מן התורה! ? ותירץ המלבי"ם [שופטים אות קכח]: היות ומיירי בעץ שהיה נותן פירות והשתא הזקין, אם כן אית ליה חזקה דאיסורא, ורק אם יודע בודאי שאינו עץ מאכל, כלומר, שכבר אינו טוען פירות, שרי לקוצצו. ג. במלכים ב [ג כה] כשהלכו לכבוש את מואב נאמר: "וכל מעין מים תסתומו, וכל עץ טוב תפילו" ומבואר להדיא דשרי לכרות עץ מאכל משום מלחמה. וכן הוא בספרי [ראה במלבי"ם שופטים אות קכו קכז] ותיקשי מכאן על הרמב"ם שאסר לכרות עצי מאכל לצורך מלחמה! ? - רמב"ן בהשמטותיו לספר המצות אות ו. ואכן הרמב"ם בהקדמתו לפירוש המשניות כתב דהא דהותרו במלחמת מואב לקצוץ אילנות מאכל, הוראת שעה על פי נביא היתה, אבל בעלמא אסור. ונראה, דמפרשה זו גופא יש להוכיח כשיטת הרמב"ם, דהנה ברש"י במלכים שם הקשה [על פי תנחומא פנחס אות ג] איך שרי לקצוץ אילנות טובים, הא כתיב: "לא תשחית את עצה"! ? ותירץ דשאני מואב שהיתה אומה בזויה, והשתא לשיטת הרמב"ן, מאי קשיא ליה, הא בכל מצור שרי לכרות עצים! ? אבל להרמב"ם ניחא דאך משום הוראת שעה הותר לכרות, וכך נצטוו מפי נביא היות ומואב אומה בזויה - על פי ספר "ברכת כהן" [פרשת שופטים].

תשובתך: לא הזכיר הכתוב אילן סרק, אלא ללמדנו להקדים קציצת אילן סרק לאילן מאכל.

כי אמנם אם אינך יודע קרוב למצור אלא אילן מאכל, רשאי אתה לקוצצו, אבל אם יש שם אילן סרק, עליך לקצוץ אותו ולא את אילן המאכל.


דף צב - א

יכול, יהיה חייב להקדים אילן סרק לאילן מאכל, אפילו אם הוא מעולה בדמים  1  לקורות, יותר מאשר לפירות?

 1.  "מעולה בדמים" לעיל היינו שקורותיו של אילן המאכל שוים יותר מאשר שבח פירותיו, ורוצה הוא להשתמש באילן המאכל לקורות. אך כאן אי אפשר לפרש כך, כי הנידון הוא אם לקצוץ את אילן הסרק ולהשאיר את אילן המאכל, או לקצוץ את אילן המאכל ולהשאיר את אילן הסרק. וראה ב"שיטה מקובצת" שהביא בשם הרמ"ה: יכול אפילו אילן המאכל מעולה בדמים, כלומר שעצו מעולה בדמים וראוי לעשות ממנו מצור יותר מאילן סרק, וכן נראה מפירוש רש"י. ובפירוש גאון, רבינו חננאל והמאירי ב"שיטה מקובצת" משמע שרצונו להשתמש באילן הסרק לאחר המלחמה ולכן מתירים לו לכרות את אילן המאכל לצורך המצור, היות וערכו של אילן הסרק מעולה בדמים מאילן המאכל לפירותיו.

תלמוד לומר: "רק עץ אשר תדע" וגו'. "רק"

- מיעוט הוא, שלא הקדים הכתוב קציצת עץ סרק לעץ מאכל, אלא כשאינו מעולה בדמים, אבל אם היה מעולה בדמים, יכול אתה לקצוץ אילן הנושא פירות.

שמואל אייתי ליה אריסיה תמרי, אכיל טעים בהו טעמא דחמרא [מעשה בשמואל שאריסו הביא לו תמרים מאילנותיו, ושמואל טעם בהם טעם של יין].

אמר [שאל] ליה שמואל לאריסיה: מאי האי, היאך קיבלו התמרים טעם של יין!?

אמר ליה האריס לשמואל: ביני גופני קיימי [התמרים גדלים בין הגפנים], ויונקים מן הגפנים את טעמם.

אמר שמואל: מכחשי בחמרא כולי האי [וכי כל כך הם מכחישים את הגפנים]!? הרי אם התמרים יונקים מן הגפנים, עד כדי כך שטעם יין נכנס בהם, בודאי שכוחם של הגפנים נחלש, ויינם יהיה גרוע.

אם כן, למחר אייתי לי מקורייהו, כלומר, עקור את הדקל מפני שהוא מפסיד את הגפנים, והבא לי מחר את עיקרם של התמרים.  2 

 2.  א. על פי פירוש רש"י בלשון ראשון ו"מקורייהו" לשון מקור. לפי זה שמואל לא היה צריך שיביאו אליו את עיקר האילן, וכוונתו היתה רק לומר לו שיעקור את הדקל. פירוש שני פירש רש"י: מקורייהו - מן ה"קור" שלהם שהוא חלק מן הדקל שראוי לאכילה וביקש שמואל להביא לו את הקור כדי לאכלו, ועיקר עניינו היה לעקור את הדקל. [רש"י פירש שדרך הקור לגדול סביב עיקר הדקל. וב"שיטה מקובצת" בשם גאון כתב: מאותם ענפים שגדלים בראש האילן, שלאחר שנחתכו אותן ענפים מתייבש. וכן כתב רש"י בברכות לו א ש"קור" הם ענפים הגדלים בכל שנה ושנה כדרך כל האילנות, הנוסף בשנה זו רך ובשנה הבאה מתקשה ונעשה עץ.] ב. ראה ב"חזון איש" כלאים יג י שמסוגיין יש להוכיח שאין איסור "הרכבת האילן" במה שנכנס שורש בתוך שורש כמו שאמרו ביני גופני קיימי, ולא חששו להרכבת שורש בשורש. [ראה שם ובסימן ב ס"ק ה.]

רב חסדא חזא תאלי [דקלים קטנים  3 ] בי גופני [שגדלים בין הגפנים].

 3.  רש"י בבא בתרא כב ב.

אמר ליה רב חסדא לאריסיה: עקרינהו לתאלי, כי גופני קני דיקלי, אבל דיקלי לא קני גופני, כלומר ערכם של הגפנים גדול משל הדקלים,  4  על כן יש לעקור את הפחות חשוב כדי לשמור על ערכו של החשוב יותר.

 4.  א. בפשוטו יש לפרש: בגפנים אפשר לקנות דקלים וכו' אך רש"י פירש שבדמי היין אפשר לקנות קרקעות, אבל בדמי הדקלים שערכם מועט אי אפשר לקנות מה שקונים על ידי הגפנים. ב. מסתבר דהני מילי בבבל דשכיחי תמרים [פסחים פח א] והגפנים יקרים יותר, אך במקום שהגפנים זולים מן התמרים, וכל כיוצא בזה, עוקרים את הגפנים לצורך התמרים - "שיעורים בהגדות חז"ל".

מתניתין:

אף על פי שהוא [המזיק] נותן לו דמי חבלתו ובושתו, אין עוונו נמחל לו עד שיבקש ממנו [מן הניזק] מחילה.  5 

 5.  עד שירצה את חבירו וימחול לו - מאירי.

שהרי אבימלך, שלקח את שרה מאברהם, נצטווה מהקדוש ברוך הוא להחזיר אותה לאברהם ולבקש ממנו את מחילתו,  6  שנאמר [בראשית כ ז]: "ועתה השב אשת האיש, כי נביא הוא והתפלל בעדך [הוא יתפלל עבורך] וחיה".  7 

 6.  ב"העמק דבר" כתב שחטאו של אבימלך היה בכך שהוא ציער את אברהם.   7.  א. כלומר, שתבקש ממנו עד שימחול לך בלב טוב כל כך, שיהא מתפלל בעדך - מאירי. וכתב במהרש"א: מהכתוב הזה הוציאו חיוב בקשת המחילה, כי אמנם מהראוי היה שיאמר הקב"ה לאברהם שיתפלל בעד אבימלך, אבל מה שאמר הקב"ה דבר זה לאבימלך, היתה הכוונה, שיפייס את אברהם עד שימחול לו ויתפלל בעדו, וכן נאמר [בראשית כ יד]: "ויקח אבימלך צאן ובקר ועבדים ושפחות ויתן לאברהם, וישב לו את שרה אשתו", ופירש רש"י: ויתן לאברהם - כדי שיתפייס ויתפלל עליו, ונאמר [שם טז]: "ולשרה אמר הנה נתתי אלף כסף לאחיך" וגו' ופירש רש"י: ולשרה אמר - אבימלך לכבודה כדי לפייסה, הנה עשיתי לך כבוד זה וכו'. ב. יש לתמוה: מאי ראיה מייתי מאברהם שצריך לפייסו אף על פי ששילם לו, הא התם לא שילם לו על צערו! ? וראה בראב"ד שכתב: אף על פי שנתן אבימלך לאברהם אלף כסף וצאן ובקר, אף על פי כן לא נתרפא עד שהתפלל אברהם בעדו. וצריך לומר דאם על ידי תשלום מתכפר לו חטאו, לא היה הקב"ה מצוהו לפייסו, אלא היה אומר לו תן לו כך וכך כסף ותיפטר מעונש, ומדציווהו לפייסו, שמע מינה: אף אם שילם לו, לא נתכפר לו עד שיפייסנו.

ומנין אתה למד שאם בקש ממנו המזיק מחילה, והניזק לא מחל לו, שהוא אכזרי  8 !? שהרי אחרי שפייס אבימלך את אברהם וביקש את מחילתו נאמר [שם יז]: ויתפלל אברהם אל האלהים, וירפא אלהים את אבימלך ואת אשתו ואמהותיו וילדו".  8* 

 8.  הואיל ובקש ממנו כראוי, שנמצא שאינו חושש על עונש חבירו - מאירי.   8*.  יש לדקדק, מנין שהוא אכזרי, דלמא המחילה רשות לכל אדם! ? ועוד יש לדקדק דמהמשנה משמע שלאחר בקשת מחילה יצא ידי שמים, אם כן למה היה צריך אברהם להתפלל, אחרי שכבר ביקש ממנו מחילה ונתרצה לו. יש לומר: אדרבה מהכא ילפינן, כיון דממילא משמע שבלא התפילה היה ראוי להתרפא, אם כן על כרחך שתפילת אברהם לא הוצרכה אלא להראות לרבים שידעו שמחל לו, ולהראות דין המחילה לרבים שהיא מצד החיוב - "פני יהושע". וב"תפארת ישראל" כתב דאם המחילה אינה אלא ממדת חסידותו של אברהם, אם כן הוה ליה לקרא לאשמעינן שמחל לו, אלא על כרחך דבמחילה היה מחוייב, וקרא אשמעינן דלא די שמחל לו, אלא שהתפלל גם כן בעדו. ובתוספתא ט יא אמרו: החובל בחבירו, אף על פי שלא ביקש החובל מן הנחבל, הנחבל צריך שיבקש עליו רחמים שנאמר: "ויתפלל אברהם אל האלהים".

האומר לחבירו: סמא את עיני, ובא חבירו וסימאו, אינו יכול לומר: הוא אמר לי לחבול בו, ופטור אני מלשלם, אלא חייב הוא לשלם.

וכן האומר לחבירו: קטע את ידי, ובא חבירו וקטע את ידו, חייב לשלם.

וכן האומר לחבירו: שבר את רגלי, ובא חבירו ושבר את רגלו, חייב לשלם, ואינו יכול להפטר בטענה הוא אמר לי לעשות כן, ולמה אשלם במה שעשיתי את רצונו.

ואפילו אמר לו הניזק: סמא את עיני על מנת לפטור, כלומר: אני מרשה לך לסמא את עיני, ולא אתבע אותך לשלם על החבלה, אין זה מועיל לפוטרו, ואם חבל בו, הרי הוא חייב לשלם, ובגמרא [צג א] מפרש טעמא.

האומר לחבירו: קרע את כסותי, או שאמר לו: שבר את כדי, והלך וקרע את כסותו ושבר את כדו על סמך אמירתו של הבעלים, הרי הוא חייב לשלם לו, ואינו יכול לטעון: פטור אני, כי אתה אמרת לי להזיק אותך.

אבל אם אמר לו הבעלים: קרע את כסותי, ותהיה פטור מלשלם, שבר את כדי על מנת לפטור - פטור מלשלם,  9  ובגמרא [שם] מפרש לה.

 9.  בטעם הדבר שהאומר קרע את כסותי על מנת לפטור פטור מצאנו כמה שיטות בראשונים: הרמב"ן [כתובות לז א סוף ד"ה מתניתין] כתב על מפותה שאין לה קנס: הרי היא כאדם שאומר קרע שיראין שלי והפטר, שלא הקנס בלבד מחלה לו, אלא גופה מסרה לו לעשות בה כרצונו, והיא שגורמת ועושה הכל, משמע, שגדר הדין של קרע את כסותי והפטר הוא משום שנחשב כמו שהוא הזיק את עצמו. [וראה מה שכתב על פי זה ב"קצות החושן" רמו א.] וברשב"א [כתובות מא ב ד"ה לא הספיקה] כתב על מפותה הנ"ל: הרי הוא כאומר לחבירו קרע שיראין שלי והפטר, שהרי אינו מתחייב אלא על ידי ביאתו, והרי היא ברשות עצמה למחול לו שלא יתחייב בביאתו, והרי זה כאומר לחבירו מה שתקח משלי נתון לך במתנה או מחול לך. משמע, שיש כאן נתינה מסויימת מצד הניזק שהוא מוסר לו את החפץ לענין שיוכל להזיקו. וטעם זה שייך דוקא במי שהוא בר דעת למסור ולתת את חפציו, כגדול או לכל הפחות קטן שהגיע לגיל הפעוטות, אבל קודם לכן לא שייך דין זה, ראה ב"קהילות יעקב" כתובות סימן לט. ובתוספות [כתובות נו ב ד"ה הרי, גיטין פד ב ד"ה ותיפוק] כתבו דהוא מדין מחילה, שהוא מוחל למזיק על חיובו. [אם כן בקטן לא שייך מחילה זו - "גידולי שמואל".] וכתב ב"גידולי שמואל" שהרמב"ם אינו סובר כהתוספות אלא כהרמב"ן, שהרי הרמב"ם סובר ש"צער" הוא קנס והרי אמרו בירושלמי [תוספות כתובות כט א הביאוהו] שלא שייך מחילה בקנס, אם כן הכני פצעני על מנת לפטור, אמאי פטור מן הצער, הא לא שייך מחילה על תשלום הצער! ? ובעל כרחך כהרמב"ן שהיות ואמר לו הכני פצעני נחשב כמו שהוא גרם לעצמו ואין לחובל שם מזיק וחיוב תשלומין.

וכל זה אם אמר לו הבעלים להזיק את ממונו, אבל אם אמר אדם לחבירו: עשה כן לאיש פלוני, אפילו אמר לו: על מנת לפטור, הרי הוא חייב, בין בנזקי גופו, בין בנזקי ממונו, של אותו פלוני, שהרי הבעלים לא נתן לו רשות להזיק אותו.  9* 

 9*.  ואפילו אמר לו עשה כן לאיש פלוני ואני אשלם לו, כי היות ו"אין שליח לדבר עבירה", אם כן אין המעשה מתייחס אל המשלח, אלא אל השליח שעשה את המעשה, והא דקתני "על מנת לפטור" אגב רישא הוא - תוספות יום טוב.

גמרא:

תנו רבנן: כל אלו שאמרו במשנה דלעיל [צ א]: התוקע לחבירו נותן לו סלע, סטרו נותן לו מאתים זוז וכו' דמי בושתו הם, אבל צערו - מה שדואג ומצטער על בושתו,  10  אינו נמחל לו עד שיבקש ממנו מחילה.

 10.  רש"י ומאירי. [וכתב מהרש"א דאין זה "צער" ששנינו בו פג ב: רואים כמה אדם רוצה ליטול להיות מצטער כך.] ובראב"ד משמע שהתשלום הוא עבור מה שהתכוון לצער אותו, וצריך לומר שגם אבימלך נידון כמתכוין, כי היה פושע בדבר.

ואפילו אם חזר בתשובה, והביא לקרבן את כל אילי נביות שבעולם [אילים משובחים שמקורם ממקום שנקרא "נביות"],  11  אין נמחל לו עד שיבקש ממנו וימחול לו.

 11.  א. שיעורים בהגדות חז"ל. וכעין זה במאירי: אפילו התודה על חטאתו, כל שבינו לבין חבירו אינו נמחל עד שיבקש ממנו מחילה. אך ב"שיטה מקובצת" בשם גאון כתב: אפילו יהא נותן לו כל ממון שבעולם אינו נמחל לו עד שיבקש ממנו, דצערא דגופא לא קא מחיל משום אגר ממונא. ב. מדברי גאון אלו למד בערוך השולחן תכב ד שגם על צער צריך לבקש מחילה למרות ששילם לו [דלא כמו שמשמע ברש"י ראב"ד יטור שרק על בושת צריך לבקש מחילה.] ג. בישעיה ס ז נאמר: "כל צאן קדר יקבצו לך, אילי נביות ישרתונך" ופירש ב"מצודת דוד": האילים שבנביות המה מובחרים.

שנאמר: "ועתה השב אשת האיש, כי נביא הוא, ויתפלל בעדך". וממה שאמר הקדוש ברוך הוא לאבימלך שאברהם יתפלל בעדו, יש ללמוד שהוא ציווה אותו לפייס את אברהם, עד שאברהם יתפלל שיחוס עליו הקב"ה, וירפא אותו ואת בני ביתו.

אגב שהוזכר מקרא זה, תמהינן: וכי אטו כיון דאשת נביא היא בעי אהדורי [צריך להשיבה], אשת אחר [אם היתה אשת הדיוט] לא בעי אהדורי!? הלא בן נח מוזהר על גילוי עריות, ואסור לו לגזול אשה מיד בעלה!?  12 

 12.  בפירוש המלבי"ם [בראשית כ ג - ו] כתב שאבימלך עבר על גזל במה שלקח את שרה, והיה עובר גם על גילוי עריות אם היה בא עליה.

אמר [תירץ] רבי שמואל בר נחמני אמר [בשם] רבי יונתן: הכי מפרשינן לקרא: "השב אשת האיש" - מכל מקום. כלומר חיוב החזרת האשה, בכל איש ואיש הוא, ואין חילוק מי הוא בעלה.

והא דקאמר: "כי נביא הוא", תשובה לטענתו של אבימלך היא:

אבימלך טען: אין אני אשם במה שלקחתי את שרה מאברהם, כי הם הטעו אותי, ואני הייתי אנוס בדבר.

והקב"ה אמר לו: אין זה נכון, אתה אשם בדבר וראוי אתה לעונש. ודקא אמרת [מה שטענת]: "הגוי גם צדיק תהרוג"!? הלא הוא אמר לי: אחותי היא, והיא גם היא אמרה: אחי הוא", לכן חושב אתה את עצמך לצדיק, כי היית אנוס בדבר, היות והיית יכול לסמוך על דבריהם ששרה איננה אשתו של אברהם.  13 

 13.  אבימלך טען לפני הקב"ה "הגוי גם צדיק תהרוג" והם שתי טענות: א. מה שחטיפת שרה "גזל" היא, כמו שה"גוי" שייך לי מחוקי המלוכה, כך גם שרה. ב. לאיסור אשת איש לא הייתי צריך לחשוש, כי אברהם אמר לי שהיא אחותו, והרי היא בחזקת היתר - מלבי"ם.

טעות גדולה בידך! כי הם נאלצו לשקר אותך, ועליך היה לדעת שאי אפשר לסמוך על דבריהם, ולחשוש שמא אשתו היא, למרות שהם אמרו ששרה איננה אלא אחותו,  14  אם כן אינך "אנוס" אלא "פושע"  15  וחייב מיתה, אם לא תפייס את אברהם.

 14.  על פי ריטב"א מכות ט ב.   15.  ראב"ד. [וריטב"א במכות כתב: לא הטעה אותך, כי ידע מה שבלבך שאתה הולך בעקיפין, ולכך אמר לך שהיא אחותו.]

ומה אילץ אותם לשקר? כי אברהם נביא הוא וחכם גדול  16  להכיר את דרך בני אדם השטופים בתאוות, ומעמידים פנים כאילו הם אנשים כשירים העושים מעשיהם בתום לבב.

 16.  ראב"ד.

וכבר לימד הלכות דרך ארץ, איך נוהגים עם אורח הבא לעיר, ואתם לא נהגתם כשורה.  17 

 17.  א. על פי "תורת חיים" [ולפי זה יש לפרש ש"נביא" הוא אדם שמשמיע דברי תוכחה.] ב. במכות ט ב גרסינן: וממך למד, וכן הוא בראשונים כאן ב"שיטה מקובצת" ולפי זה יש לפרש שאברהם למד מתוך התנהגותם של אבימלך ועבדיו - ששאלוהו על עסקי אשתו, במקום על עסקי אכילה ושתיה, שעליו להזהר מהם ולא לומר על שרה שהיא אשתו. [גם הראב"ד כאן גורס כך, ולשיטתו פירש נביא - חכם. וראה עוד ב"עיון יעקב" שתלה את שתי הגירסאות במחלוקת רבה ורב חסדא בדין "אומר מותר".]

שהרי אכסנאי [אורח] שבא לעיר האם על עסקי אכילה ושתיה שואלין אותו, האם הוא זקוק לדברי מאכל ומשקה, או על עסקי אשתו שואלין אותו, מי זו האשה אשר עמו, האם אשתך היא או אחותך היא!?  18 

 18.  יש לדקדק בלשון הגמרא, כי מעיקרא קאמר על עסקי אשתו, משמע שידוע שהיא אשתו, ולבסוף קאמר ששואלים אותו אשתך היא אחותך היא, משמע שהם מסופקים בדבר! ? והנה קיימא לן [קידושין פ א] איש ואשה שבאים לעיר וגרים יחד, הרי הם מוחזקים כאיש ואשתו, אם כן יש לומר: אברהם ושרה באו לגרר באופן שהיו מוחזקים כאיש ואשתו ואף על פי כן שאלום אנשי גרר, אולי אחותו היא. אי נמי, אנשי גרר ידעו שהיא אשתו, ואף על פי כן שאלוהו אם היא אשתו או אחותו, כדי שמחמת יראה יאמר שהיא אחותו, ואז יהיה נראה כאילו אינם עושים עול, ואכן זו הסיבה שאברהם שינה מן האמת [ראה לעיל הערה 15 בשם הריטב"א.]

והיות שעבדיך שאלו את אברהם על עסקי אשתו, במקום לשאול אותו על עסקי אכילה ושתיה, הסיק אברהם שבני עירך שטופים בתאוות, וכדי שלא יהרגו אותו על דבר אשתו, נאלץ אברהם לומר על שרה שאחותו היא ולא אשתו.

לפיכך, אתה נידון כ"פושע" ולא כ"אנוס", כי אם היית לומד הלכות דרך ארץ, היית יודע כיצד נוהגים, והיית יכול להבין שאינך יכול לסמוך על מה שאברהם ושרה אמרו לך שהיא אחותו.

ומכאן - ממה שאבימלך נענש למרות שהיה לו חסרון ידיעה בדרך ארץ.

יש ללמוד: לבן נח שעובר על איסור שנאסר לבני נח, מחמת חוסר ידיעה,  19  שהוא נהרג כאילו עבר איסור זה מתוך ידיעה, ואינו יכול לתרץ את עצמו, ולומר: לא ידעתי, שהיה לו [עליו] ללמוד ולא למד, ואף זו רשלנות היא, ואינו נידון כאנוס.

 19.  ראה רמב"ם מלכים י א.

נאמר [בראשית כ יז - יח]: "ויתפלל אברהם אל האלהים, וירפא אלהים את אבימלך ואת אשתו ואמהותיו וילדו. כי עצר עצר ה' בעד כל רחם לבית אבימלך, על דבר שרה אשת אברהם".

ומפרשינן: "כי עצר עצר ה'" אמר רבי אלעזר שתי עצירות הללו [לשונו הכפולה של המקרא] למה? אחת באיש: שכבת זרע שלא יצא ממקומה; שתים באשה: שכבת זרע, שקיבלה מן האיש והרי הם במעיה, לא יכולה היתה לפלוט אותה,  20  ולידה - שלא היו נשותיהן יכולות ללדת את עובריהן שהגיע זמן לידתן.

 20.  רש"י. ובתוספות רי"ד פירש דקאי על מה שאמרו אשה מזרעת אודם, שאם היתה אשה מבית אבימלך נבעלת, לא היתה יכולה להזריע ולגמור תאותה.

במתניתא [ברייתא] תנא: "כי עצור עצר ה'"

- שתים באיש: שכבת זרע וקטנים [מי רגלים],  21  שלשה באשה:  22  שכבת זרע שקיבלה מן האיש, וקטנים ולידה.

 21.  ולישנא דקרא "וילדו" מתרגמינן: "ואתרווחו" - נפתחו נקביהם והוציאו, והיא לידה שלהם. ומאי דכתיב עצר ה' בעד כל רחם היינו כנגד כל פתח - רש"י.   22.  מלישנא דקרא משמע דעיקר העצירה היתה בנשים. ומעיקרא מפרשינן שתי עצירות באשה, וממילא באיש לא היתה אלא חדא עצירה. והשתא מפרשינן שתי עצירות באיש, וממילא באשה היתה עצירה שלישית - על פי "פני יהושע" [וראה שם דרבינא יליף מריבויא ד"כל רחם"].

רבינא אמר: שלש באיש: שכבת זרע וקטנים ופי טבעת [הוא נקב הגדולים לפנות]; ארבעה באשה: שכבת זרע ולידה וקטנים ופי טבעת.

כתיב: "כי עצר עצר ה' בעד כל רחם" ומפרשינן: אמרי דבי רבי ינאי [אמרו בבית מדרשו של רבי ינאי]: "כל רחם"  23  לרבות דאפילו רחם תרנגולת של בית אבימלך נעצרה ולא הטילה ביצתה. עתה מביאה הגמרא כמה מימרות של חכמים ופתגמים של בני אדם שיש למצוא להם מקור ודוגמא,  24  מן המקראות.

 23.  לדברי ה"פני יהושע" בהערה הקודמת נראה שדבי רבי ינאי לא סבירא להו כרבינא דשלשה באיש וארבעה באשה, דהא תרוייהו מחד ריבויא ילפי לה. [החידוש בביצה הוא, לא רק בני אדם אלא גם בעלי חיים, לא רק עוברים חיים אלא אפילו ביצים.]   24.  נראה דלאו דוקא ראיה בעי מיניה, אלא היכן מצאנו דוגמא לדבר, כי לא בכל המקרים בסוגיא הוי ראיה לדבר.

א. אמר [שאל] ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמור רבנן: כל המבקש רחמים על חבירו, שזקוק לישועה בדבר מה, והוא צריך לישועה ורחמים באותו דבר, שהוא נענה תחילה?

אמר ליה רבה בר מרי לרבא: דכתיב גבי איוב [איוב מב ז - י]: "ויאמר ה' אל אליפז התימני: חרה אפי בך ובשני רעיך, כי לא דברתם אלי נכונה כעבדי איוב. ועתה קחו לכם שבעה פרים ושבעה אילים ולכו אל עבדי איוב והעליתם עולה בעדכם, ואיוב עבדי יתפלל עליכם ... וה' שב את שבות איוב בהתפללו בעד רעהו, ויוסף ה' את כל אשר לאיוב למשנה. "

ומדכתיב: "וה' שב את שבות איוב, בהתפללו בעד רעהו" משמע, שה' הושיע וריחם על איוב להצילו מיסוריו וצרותיו בגלל שהוא התפלל עבור חבירו.  25 

 25.  רש"י פירש שם ש"שב" משמעותו כמו "והשיב". וכתב מהרש"א: ומדכתיב "ושב" ולא כתיב והשיב, משמע שהוא שב כבר תחלה לריעיו, אי נמי "בהתפללו" משמע מיד, קודם שהיה נענה על ריעיו.

אמר ליה רבא לרבה בר מרי: את אמרת מהתם [מפסוק באיוב שהוא ב"כתובים"], ואנא אמינא מהכא [מן התורה]: "ויתפלל אברהם אל האלהים, וירפא אלהים את אבימלך ואת אשתו ואמהותיו וילדו" [בראשית כ יז]. וכתיב [שם כא א]: "וה' פקד את שרה כאשר אמר ויעש ה' לשרה כאשר דבר.

וכך הוא פירושו של מקרא: וה' פקד את שרה, כאשר אמר אברהם אל [עבור] אבימלך.  26  כלומר ה' פקד את שרה בגלל שאברהם התפלל עבור אבימלך.

 26.  יתכן דדריש לה מדכפל הכתוב את לשונו [ולכן כתוב בגמרא וגו']. וברש"י על התורה פירש את הכפילות בענין אחר. והא דמפרשינן כאשר אמר אברהם על אבימלך, ולא כאשר אמר אברהם על סדום, הוא משום דהך קרא דה' פקד את שרה, סמיך להא דאבימלך, כמו שכתב רש"י על התורה, וממילא יש ללמוד מכאן שהוא נענה תחילה כאשר חבירו נצרך לאותו דבר, כאבימלך שהיה צריך לענין הלידה כאברהם - מהרש"א.

והיות שנאמר: "וה' פקד" ולא נאמר "ויפקוד את שרה", משמע, שכבר פקד אותה - קודם לאבימלך.  27  ב. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: בהדי הוצא לקי כרבא [כשעוקרים את הקוץ שגדל אצל הכרוב, פעמים שנעקר הכרוב עמו, ונמצא לוקה בשבילו]. כלומר, שכיני רשע לוקים עמו. אמר ליה: דכתיב [ירמיה ב כט]: "למה תריבו אלי [איך תבואו להתווכח בריב, ולומר: לא חטאנו], כלכם פשעתם בי, נאם ה'", מדקאמר "כולכם" אף הנביא  28  במשמע, והרי הנביא לא חטא!? אלא - בהדי הוצא לקי כרבא. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: את אמרת מהתם [מן הנביאים] ואנא אמינא מהכא [מן התורה]: כתיב [שמות טז כו - כח]: "ששת ימים תלקטוהו [את המן] וביום השביעי שבת לא יהיה בו. ויהי ביום השביעי יצאו מן העם ללקוט ולא מצאו. ויאמר ה' אל משה עד אנה מאנתם לשמור מצותי ותורותי".

 27.  רש"י. כתבו התוספות שעל ידי תפילת אברהם על אבימלך ילדה שרה בריוח בלא צער, כמו שהתפלל על אבימלך, אבל עצם ענין ההריון והלידה כבר הובטח לאברהם מעיקרא על ידי המלאכים שבאו לבקרו בפסח שלפניו. [וראה במהרש"א שלפי דברי התוספות בראש השנה שאברהם נימול ביום הכיפורים אפשר לומר שהמלאכים באו לבשר את אברהם אחרי שהוא התפלל על אבימלך.]   28.  בפירוש ירמיהו כתב רש"י: אף הצדיקים במשמע, וכתב מהרש"א דזה ניחא טפי ממה שכתב רש"י בפירוש הגמרא, כי היות והנביא מדבר אל העם בשם ה', אם כן אין דבריו מתייחסים אל עצמו, אלא אל העם.

והרי משה ואהרן לא מאנו בשמירת מצוות ה' ותורותיו, ומדוע אמר הקדוש ברוך הוא: "עד אנה מאנתם" ומשה ואהרן בכלל!?  29  אלא - בהדי הוצא לקי כרבא.

 29.  רש"י. וצריך תלמוד: מה ההכרח שאהרן בכלל! ? ובפירושו על התורה [שמות טז כב] כתב רש"י שמשה רבינו לא הגיד להם פרשת שבת [שנצטוה לומר להם ביום הששי והכינו] עד ששאלו אותו על זאת, ולכך ענשו הכתוב שאמר לו עד אנה מאנתם ולא הוציאו מן הכלל. וב"שפתי חכמים" הקשה: הרי אמרינן בבבא קמא [וכן כתב רש"י שם כח] דמה שאמר הקב"ה "עד אנה מאנתם" הוא משום בהדי הוצא לקי כרבא. וב"אור החיים" כתב שמשה רבינו לא הצטווה ללמד את עם ישראל את ענין השבת, ומכל מקום היה לו להודיעם כדי שלא ישגו לצאת כמו ששגגו, ועל כן אמרו חז"ל בהדי הוצא לקו כרבא - ליקוי שאינו ראוי לו. ואף על פי כן אם לא היה עליו "חוט השערה" של הקפדה לא היה כוללו הכתוב עם השאר, ובזה צדקו שני המאמרים יחדיו. ולפי זה תיקשי: אמאי אמר הכתוב בירמיה "כולכם פשעתם בי" ומה הקפדה היתה על הצדיקים בחוט השערה, בכדי שיכללם הכתוב עם הרשעים! ? [ואין לומר שהצדיקים לא הוכיחו את הרשעים, דאם כן לאו מטעם בהדי הוצא לקי כרבא יש לתובעם אלא מטעם שביטלו חיוב תוכחה.] ויש לומר: כבר כתב הט"ז [תקפב ג] דמטעם רובו ככולו יש לפרש "כל" על "רוב" אם כן אין הצדיקים בכלל, ומכל מקום נקט לישנא דכולכם משום בהדי הוצא לקי כרבא. [ביהושע ז יא גבי עכן כתיב "חטא ישראל" משום דלא הוכיחו זה את זה - "מצודת דוד".]

אמר ליה רבא לרבה בר מרי:  30  כתיב [בראשית מז ב] "ומקצה אחיו לקח חמשה אנשים", והם החלשים  31  שבין אחי יוסף, שאותם הציג יוסף בפני פרעה, ובחר את החלשים, כדי שלא יבחר בהם להיות ראשי גייסות ויטריחם.

 30.  מימרא זו אינה דומה לחברותיה, שבאו לפרש מנא הא מילתא וכו', ולא הובאה כאן אלא מפני שרבא ורבה בר מרי דנו בדבר.   31.  מקצה אחיו - המוקצין שבהם והחלשים - רש"י על בראשית רבה. [ראה רש"י במדבר יא א.]

ומאן נינהו אותם חמשה?

אמר ליה רבה בר מרי: הכי אמר רבי יוחנן: אותן שהוכפלו בשמות  32  בברכתו של משה רבינו, כדלקמן, ולפיכך הוכפלו, כי חלשים היו וצריכים חיזוק, והכפילות מחזקת אותם שלא תשלוט בהן עין רעה.  33 

 32.  כך היא שיטת הבבלי והספרי [דברים לג יח] אך בבראשית רבה שהיא אגדת ארץ ישראל אמרו בהיפך: אלו שנכפל שמם גבורים היו, וחמשה שלקח יוסף - ראובן שמעון לוי יששכר ובנימין היו, שלא נכפל שמם, ולכך לא זכר שמם בכפל לפי שלא היו גבורים. [כך הביא רש"י בפירוש התורה ותוספות כאן, אך בתוספות רי"ד פירש לשון בראשית רבה כמו הספרי.]   33.  רש"י על פי הוספת "ספרים אחרים" בגירסת רש"י, וכן נוסף בפירוש רש"י על "עין יעקב". וב"תורת חיים" כתב דהכפילות הוי כאילו בירכם פעמים. [וצריך לומר שטבע כל השבט היה כמו אביו, ולפיכך הוצרך משה לברך את השבטים שאבותם היו חלשים.]

ואלו הם שהוכפלו בשמותם: בברכת זבולון נאמר [דברים לג יח]: "ולזבולון אמר שמח זבולון בצאתך".

ובברכת גד נאמר [שם כ]: "ולגד אמר ברוך מרחיב גד".

ובברכת דן נאמר [שם כב]: "ולדן אמר דן גור אריה".

ובברכת נפתלי נאמר [שם כג]: "ולנפתלי אמר נפתלי שבע רצון".

ובברכת אשר נאמר [שם כד]: "ולאשר אמר ברוך מבנים אשר".

ופריך רבא: הא יהודה נמי איכפולי מיכפל דכתיב [שם ז]: "וזאת ליהודה ויאמר שמע ה' קול יהודה", ויהודה גיבור  34  היה ולא חלש, ולמה הוצרך הכתוב לכופלו!?

 34.  אין לפרש שהגמרא מקשה דאם יהודה היה חלש א"כ ששה חלשים היו ולא חמישה, דאם כן מנא ליה להקשות דוקא מיהודה ולא משאר הכפולים, אלא דפשיטא ליה שיהודה היה גיבור [ראה רש"י בראשית מד לג, ובבראשית רבה צג ח משמע שהיה יהודה גבור שבכולם.]

אמר [תירץ] ליה רבה בר מרי לרבא: למילתיה [לצורך עניינו המיוחד] הוא דאיכפל יהודה בברכת משה.

כל השבטים יצאו עצמותיהם ממצרים ונקברו בארץ ישראל

דאמר רבי שמואל בר נחמני אמר [בשם] רבי יונתן: מאי דכתיב [דברים לג ו - ז]: "יחי ראובן ואל ימות ויהי מתיו מספר. וזאת ליהודה ויאמר שמע ה' קול יהודה, ואל עמו תביאנו, ידיו רב לו, ועזר מצריו תהיה"?

שכל אותן ארבעים שנה שהיו ישראל במדבר, היו עצמותיו של יהודה מגולגלין בארון [לא היו העצמות מחוברות במקומן, באופן שיהיה השלד קיים ועומד כאילו הוא חי  35 ].

 35.  על פי רש"י סוטה ז ב. וטעמו של דבר שהיו עצמותיו מגולגלין, מפני שהוא נידה את עצמו, כשאמר לאביו [בראשית מג ט]: "אם לא הביאותיו אליך והצגתיו לפניך, וחטאתי לך כל הימים". ואף על פי שנידה את עצמו על תנאי - אם לא הביאותיו אליך, מכל מקום גם נידוי על תנאי צריך הפרה, ונידוי זה לא הופר. וכתב המרדכי [בבא מציעא אות שנד] דמי שמנדה את עצמו לעולם הבא, אין מתירים את נידויו עד שהקב"ה יתירנו, וכן מצינו ביהודה שהיו עצמותיו מגולגלים עד דשרייה רחמנא. אבל הרשב"א [שו"ת ג שכו] כתב שיהודה לא נשאל על נידויו, כי היה סבור שהוא לא חל היות והנידוי היה על תנאי וראה עוד שו"ת רדב"ז ב תרס. ולפי שקיבל על עצמו "חרם", וחר"ם עולה רמ"ח כמנין איבריו של אדם, לומר שהחרם נכנס בכל האברים [מועד קטן יז א], לכך היו מגולגלים בארון - "תורת חיים".

עד שבא משה, ובקש רחמים על יהודה, אמר לפניו [לפני הקדוש ברוך הוא]: רבונו של עולם: מי גרם לראובן שיודה  36  על שבילבל יצועי אביו? יהודה, אם כן ראוי לרחם גם על יהודה.  37 

 36.  כתבו התוספות: אף על פי שכבר הודה ראובן על חטאו קודם מעשה דיהודה, שהרי איתא במדרש [והובא ברש"י בראשית לז כט] שהיה עסוק בשקו ותעניתו על שבלבל את יצועי אביו בשעת מכירת יוסף! ? מכל מקום לא הודה ראובן ברבים עד שהודה יהודה. וכתב ב"פני יהושע" שראובן למד מהודאתו של יהודה שחטאם היה חטא שבין אדם לחבירו ולא חטא שבין אדם למקום שאסור לפרסמו ברבים, ראה שם.   37.  לענין ראובן דרשו חז"ל "יחי ראובן" - בעולם הזה "ואל ימות" - לעולם הבא, היות והודה על מעשה בלהה ועשה תשובה, לפיכך ביקש משה רבינו על יהודה שתהיה שלדו קיימת - בעולם הזה "ואל עמו תביאנו" וכו' לעולם הבא - "תורת חיים". [וראה שם שפירש את כל הדרשא בהשוואה לראובן.]

וזהו שאמר משה  38  "שמע ה' קול יהודה" ואכן התקבלה תפילתו של משה, ועל איבריה לשפא [נכנס כל אבר וכל עצם למקום שממנו יצא].

 38.  במכות יא ב הגירסא: "וזאת ליהודה שמע ה' קול יהודה" והכוונה: הרי ראובן הודה בזכות יהודה ואם יחי ראובן ואל ימות וכי זאת ראוי ליהודה, לפיכך, שמע ה' קול יהודה.

אך עדיין לא זכה יהודה דהוו קא מסקי ליה למתיבתא דרקיע [לא הכניסו את יהודה לישיבה של מעלה ברקיע].  39  המשיך משה והתפלל עליו: "ואל עמו תביאנו", ואכן נתקבלה תפילתו והכניסוהו למתיבתא דרקיע.

 39.  כתב מהרש"א [מכות יא ב]: כמו שמתרחקים בעולם הזה מן המנודה באכילה ושתייה, כן מרחקים בעולם הבא באלו הדברים שהם בעולם הבא תחת אכילה ושתייה שבעולם הזה, שבעולם הבא אין בו לא אכילה ולא שתיה, אלא צדיקים יושבים ונהנים מזיו השכינה. [מיהו בעולם הזה אין מרחיקים ממנודה בענין לימוד התורה כדאמרינן דשונין לו והוא שונה לאחרים.]

אך עדיין לא הוה ידע יהודה מאי קאמרי רבנן, ולא הוה מצי למשקל ומיטרח בהדי רבנן [לא היה מבין דברי חכמים, ולא היה יכול לשאת ולתת עמהם בדברי תורה].

המשיך משה והתפלל עליו: "ידיו רב לו"

- שיוכל להלחם מלחמתה של תורה. ואכן נתקבלה תפילתו והיה יכול לישא וליתן בדברי תורה.

אך עדיין לא זכה יהודה דהוה סליק ליה שמעתתא אליבא דהלכתא [לא זכה לומר דבר שיתקבל להלכה].

ועל זה הוסיף משה והתפלל על יהודה: "ועזר מצריו תהיה" - שיוכל לנצח את אויביו.

ג. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: בתר עניא אזלא עניותא [גורלו של העני הוא, שהעניות אוחזת בו, והולכת אחריו] כלומר, מי שנגזר עליו להיות עני, העניות גורמת לו הפסדים נוספים?

אמר ליה רבה בר מרי דתנן: עשירים מביאין בכורים בקלתות של זהב ושל כסף, [כלים מצופים זהב וכסף], ועניים מביאין בסלי נצרים של ערבה קלופה [סלים שעשויים מענפים קלופים של ערבה].

הסלים והבכורים של העניים נותנים לכהנים, והעשירים לא היו נותנין קלתותיהן לכהנים,  40  הרי שהעניים מחמת עניותם מפסידים גם את הכלי שבו היו הביכורים, ואילו העשירים היו נוטלים את הכלי לעצמם, הרי - בתר עניא אזלא עניותא.

 40.  א. רש"י. משמע, שהחילוק בין עניים לעשירים הוא שהעניים מסרו לכהנים את הסל והעשירים לא נתנו אותו. וטעם הדבר - היות והעניים מביאים מעט ביכורים, ראוי שיתנו גם את הסל, ועם הסל יהיה בהם "כדי נתינה" - תוספות יום טוב על פי הספרי. ב. במשנה בביכורים גרסינן: והסלים והביכורים ניתנין לכהנים. ופירשו הרמב"ם והרע"ב שבין העשירים בין העניים היו נותנים את הביכורים בכליהם, אלא שהסלים בטילים אל הביכורים והיו ניתנים לכהנים, ואילו את הקלתות, שהם כלי מתכות היו מחזירים לבעלים, וכן כתב ב"שיטה מקובצת" בשם גאון. [ובחידושי אנשי שם כתב שגם רש"י סובר כך.]

אמר ליה רבא: את אמרת מהתם [ממה ששנינו במשנה], ואנא אמינא מהכא [מן המקרא הכתוב בתורה]:


דף צב - ב

"והצרוע אשר בו הנגע, בגדיו יהיו פרומים, וראשו יהיה פרוע, ועל שפם יעטה, וטמא טמא יקרא" [ויקרא יג מה] שהמצורע [וכל מי שהוא טמא] צריך להודיע לכל שהוא טמא כדי שלא ינגעו בו וייטמאו, ולא די לו למצורע בנגעו, אלא שמבייש את עצמו, כי הכתוב הטיל עליו חובה  1  לפרסם את טומאתו בעל כורחו.

 1.  ראה מועד קטן ה א שממקרא זה למדו שמלבד מה שהוא צריך להודיע צערו לרבים כדי שיבקשו עליו רחמים, עוד הוא מחוייב לפרסם טומאתו כדי שלא יכשלו בו.

ד. אמר [שאל] ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמור רבנן:  2  השכם ואכול, כלומר הקפד לאכול פת שחרית, ותינצל על ידי זה בקיץ - מפני החמה, ובחורף תינצל על ידי פת שחרית מפני הצינה. ועוד שאלו: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: שיתין רהוטי רהוט ולא מטו לגברא דמצפרא כרך [שישים איש ("רצים") רצו ולא השיגו את אותו אדם שאכל בשחרית  3 ] כלומר, האוכל פת שחרית כוחו גדול, ואי אפשר להשיגו. אמר ליה רבה בר מרי לרבא: דכתיב [ישעיה מט י]: "לא ירעבו ולא יצמאו, ולא יכם שרב ושמש" ומפרשינן לקרא הכי: "לא יכם שרב ושמש" כיון ד"לא ירעבו ולא יצמאו".  4  אמר ליה רבא: את אמרת מהתם [מדברי נביאים] ואנא אמינא מהכא [מן התורה] דכתיב [שמות כג כה]: "ועבדתם את ה' אלהיכם" - זו קרית שמע ותפלה.  5  "וברך את לחמך ואת מימיך" - זו פת במלח  6  וקיתון של מים, מכאן ואילך [בזכות "ועבדתם" ... ועל ידי פת במלח וקיתון מים]: "והסירותי מחלה מקרבך".

 2.  בפסחים קיב א: תנו רבנן: שבעה דברים צוה רבי עקיבא את רבי יהושע בנו::. השכם ואכול בקיץ מפני החמה ובחורף מפני הצינה. ובבבא מציעא קז ב: תנו רבנן שלשה עשר דברים נאמרו בפת שחרית: מצלת מן החמה ומן הצינה וכו'.   3.  רש"י. ולפי זה ששים לאו דוקא, אלא כך אורחא דגמרא לנקוט מספר זה, וכן לקמן: שיתין תיכלי מטי לככא:. ורבינו משולם פירש שיש בשנה שש עונות [זרע וקציר, קיץ וחורף, קור וחום] ובכל עונה ששים יום - בבא מציעא קו ב. והכוונה: בכל יום בכל עונה אי אפשר להשיג את מי שאוכל פת שחרית. [וראה עוד ב"פני יהושע" שעל פירוש רש"י קשה שאין רבותא אם הוא משיג אדם אחד או ששים. וב"תורת חיים" פירש דששים הוא ענין ביטול ברוב.]   4.  בבא מציעא שם. ולא מייתי מהכא אלא דעל ידי שאדם אינו רעב ואינו צמא הרי הוא ניצול משרב ושמש, אבל על "פת שחרית" בדווקא לא אייתי ראיה. [ובשבת י א אמרינן דאם טעים מידי בצפרא, אף אם אוכל אחרי שש שעות לא הוי כזורק אבן לחמת.] והא דאמרינן דניצול מן הצינה מ"שמש" דריש לה כי בחורף בבוקר בעת עליית השמש אז הקור גדול יותר לפי הטבע - מהרש"א בבבא מציעא.   5.  שהיא קרויה "עבודה" כדאמרינן בתענית ב א איזוהי עבודה שבלב זו תפילה - מהרש"א שם.   6.  לחמך" פת הוא, וגם יש בו אותיות מלחך - מהרש"א שם.

ותניא בברייתא: "מחלה" זו שנזכרה כאן היא מחלה שבמרה, ולמה נקרא שמה "מחלה" בסתמא!? מפני ששמונים ושלשה חלאין [סוגי מחלות] יש בה [במרה] והרי "מחלה" בגימטריא הכי הוו [שמונים ושלש] ואת כולן [כל אותן מחלות] פת במלח בשחרית וקיתון של מים  7  מבטלתן.  8  ה. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא היא מילתא דאמור רבנן: חברך קרייך חמרא אוכפא לגביך מוש [אם חברך קורא לך "חמור", קח אוכף ושים עליך כדרך החמורים] כלומר, הודה לדבריו ואל תתווכח איתו.  9 

 7.  רש"י שם פירש קיתון של מים - למי שאין לו יין. וראה שם במהרש"א שהוא רמז להסתפקות במועט כמו שאמרו פת במלח תאכל ומים במשורה תשתה [וכתב דזה נרמז בפסוק: "ועבדתם" לשון רבים - כי כל ישראל מצווים ועריבים זה בזה, "וברך את לחמך ואת מימיך" בלשון יחיד כי אכילה ושתיה כזו שמסתפקים בלחם ומים לא תמצא רק ביחידי הסגולה.]   8.  שלא יחלה, אי נמי שיתרפא אם כבר חלה.   9.  א. כתב הגר"א: הענין, כמו שכתוב [שמואל ב טז י]: "כי ה' אמר לו קלל", כי אין האדם מחרף לחבירו אלא עוונותיו מחרפין אותו, וצריך שיקבל עליו, ובזה יסתלק המקטרג, וכמו שכתוב [ישעיה נג י]: "אם תשים אשם נפשו" [ודרשו חז"ל בברכות ה א: מה אשם לדעת אף יסורים לדעת] וכמו שאמרו שלהי יבמות [קכא א] אם באו רשעים על אדם ינענע להן ראשו, ולכן צריך לשום עליו אוכף, ובזה נוטל חלקו ויסתלק. ב. ב"שיטה מקובצת" בשם גאון פירש בענין אחר: התנהג עמו כמו שהוא אומר לך, אם לדרך כבוד, אם לדרך בזיון, התנהג אף אתה בעצמך עמו בבזיון, והני מילי בדאית ביה כדאמר ליה, ומורינו הרב שונה אף על גב דלית ביה. [כעין זה בביצה כ ב.]

אמר ליה: דכתיב [בראשית טז ח]: "ויאמר [המלאך] הגר שפחת שרי, אי מזה באת ואנה תלכי" הרי שהמלאך קראה שפחה.

וכתיב: "ותאמר מפני שרי גברתי אנכי בורחת" אף על פי שהגר היתה סבורה שכבר השתחררה משרי, ואינה שפחה, בכל זאת קיבלה הגר את דברי המלאך ששרי היא גבירתה.  10  ו. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: מילתא גנאה דאית ביך קדים אמרה [דבר גנאי שיש בך, הקדם לאומרו] בעצמך, קודם שאחרים יזכירו בפניך ענין זה.  11 

 10.  הקשה במהרש"א: הלא כאן משמע שדוקא אם חבירו מזכיר את גנותו עליו להסכים לה, ואילו בסמוך אמרינן שעל האדם עצמו מוטל להקדים ולהזכיר את גנותו! ? ותירץ: כאן מדובר בגנות שאיננה אמת לפי דעתו, על כן אינו צריך להזכיר אותה ביזמת עצמו, אבל להלן מדובר בחסרון שהאדם עצמו מודה בו, והיות שבסופו של דבר יצטרך להזכיר את גנותו, ראוי לו להקדים את גנותו. [ולפי זה מובן שינוי הלשון, כי כאן נאמר: מנא הא מילתא דאמור רבנן ולא דאמרי אינשי כמו לקמן, כי רובא דאינשי לא יודו בגנות שאינו אמת לפי דעתם, ומדת רבנן וחסידות הוא.] וב"עיון יעקב" כתב דהא קא משמע לן, שאף על פי שקדמו חבירו לקרוא לו כך, יחזור הוא ויכפול את הדברים, כמו בהגר.   11.  כי אינו דומה מי שמבייש את עצמו, למי שאחרים מביישים אותו, שבושתו גדולה יותר כמו שאמרו בתענית טז א - "עיון יעקב". והגר"א כתב: הוא רמז למה שאמרו בזהר שיש לאדם להתוודות על חטאיו כדי שלא לתת פתחון פה לאחרים, וכן בענייני בני אדם צריך להקדים המום שבו גם כן מטעם זה, שלא יתן מקום להכניס בלבו של חבירו.

אמר ליה: דכתיב לגבי אליעזר בבית בתואל אבי רבקה [בראשית כד לד]: "ויאמר [אליעזר, בתחילת דבריו] - עבד אברהם אנ כי".

ז. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: שפיל ואזיל בר אווזא ועיניה מטייפי [בן אווזים הולך כשראשו מושפל, ואף על פי כן עיניו נשואות כלפי מעלה כדי לראות למרחוק למצוא מזונותיו]. כלומר, לא יהיה אדם בוש לשאול דבר הצריך לו, בין בתורה, בין לפרנסתו, או לתבוע את חובו.

נבל מרד בדוד, ואביגיל אשת נבל פייסה את דוד, שלא ידון את בעלה כמורד במלכות, היות ועדיין שאול קיים.

כאשר אביגיל פייסה את דוד היא התנבאה ברוח הקודש שבעלה נבל לא יאריך ימים; מאידך היא הזכירה את זה שדוד עתיד להיות מלך על ישראל.

אמר ליה רבה בר מרי: דכתיב [שמואל א כה לא] בסיום פיוסה של אביגיל: "והטיב ה' לאדני [שימלוך] וזכרת את אמתך" - רמז רמזה לו, שיזכור את יפיה וישאנה, הרי שתוך כדי פיוסה, היו עיניה צופיות למרחוק לדאוג לעתידה.  12 

 12.  במדרש איכא מאן דאמר דפסוק זה הזכיר פגם של אביגיל שנתנה בו עיניה כשהיתה אשת איש, וקא משמע לן רבה בר מרי דהוא מילתא דאמרי אינשי ואין פגם לצדקת - "עיון יעקב".

ח. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: שיתין תכלי מטייה לככא דקל חבריה שמע ולא אכל [שישים  13  מכאובים באים לאדם  14  ששומע את חבירו כשהוא אוכל, והוא עצמו אינו אוכל].

 13.  כל כך הרבה מכאובות מגיעין אותו, עד שאותה תיכלא המצוי ורגיל לפנינו בטל לגבי הנך תיכלי כמו איסור שבטל בששים - "תורת חיים".   14.  "ככי" הם השינים הגדולות ו"שיני" הם האחרונות - תוספות עבודה זרה כח א ד"ה ככי. ובפשוטו ה"תיכלי" מטו אל האדם, ולאו דוקא ה"ככי" חולים [ראה כתובות סא ב רש"י ד"ה עד דזג.]

אמר ליה רבה בר מרי: דכתיב [מלכים א א כו] במשתה שעשה אדוניהו: "ולי אני עבדך ולצדוק הכהן ולבניהו בן יהוידע ולשלמה עבדך לא קרא" הרי שהיה קובל עליו, שלא זימנו למשתה.  15 

 15.  אף שעיקר טענתו היתה על מה שאדוניהו המליך את עצמו, מכל מקום מלשונו של נתן הנביא שהקדים את עניין המשתה, משמע שהיה קובל גם על מה שלא זימנו - פירוש הרי"ף על "עין יעקב", ראה עוד ב"ענף יוסף".

אמר ליה רבא: את אמרת מהתם [מן הנביאים] ואנא אמינא מהכא [מן התורה]: ויבאה יצחק האהלה שרה אמו, ויקח את רבקה ותהי לו לאשה ויאהבה, וינחם יצחק אחרי אמו" [בראשית כד סז]. וכתיב בתריה  16  [שם כה א]: "ויוסף אברהם, כי נתקנא ביצחק, ויקח אשה ושמה קטורה".

 16.  מסמיכות המקראות דריש, אי נמי מדכתיב "ויוסף" משמע שהוא נוסף על ענין ראשון שלקח יצחק את רבקה - מהרש"א.

ט. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: חמרא למריה טיבותא לשקייה. כלומר, אמנם היין שייך לבעליו, אבל השותים מחזיקים טובה ומודים למי שמוזג את השתייה ומשקה אותם.  17 

 17.  רש"י. ותוספות פירשו: אמנם היין של בעליו, אבל "טובת העין" - לתת בעין יפה, תלויה במשקה, שהוא נותן בעין יפה למי שהוא רוצה.

אמר ליה רבה בר מרי: דכתיב גבי יהושע [במדבר כז יח, כ]: "וסמכת את ידך עליו ... למען ישמעו כל עדת בני ישראל" וכתיב [דברים לד ט]: "ויהושע בן נון מלא רוח חכמה, כי סמך משה את ידיו עליו וישמעו אליו בני ישראל, ויעשו כאשר צוה ה' את משה". הרי שתלה את החכמה והגדולה במשה, כאילו הוא נותנה ליהושע, והיא אינה אלא מפי הקדוש ברוך הוא.  18 

 18.  רש"י. ותוספות פירשו על פי במדבר רבה כא טו: "טוב עין הוא יבורך" זה משה שהקב"ה אמר לו וסמכך ידך, והוא סמך שתי ידיו, כדכתיב ויסמוך את ידיו עליו. כלומר, משה נהג בטובת עין לתת יותר ממה שנצטוה. [וב"שיטה מקובצת" בשם גאון פירש שמשה סמך בשתי ידיו כדי שיהושע יחזיק לו טובה.]

י. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: כלבא בכפניה גללי מבלע [כלב מורעב בולע אפילו אבנים  19 ]? אמר ליה: דכתיב [משלי כז ז]: "נפש שבעה - תבום נופת [תרמוס ברגלה אפילו נופת צופים], ונפש רעבה - כל מר, מתוק" הוא לה.

 19.  א. רש"י בלישנא קמא. [וכן "כלי גללים" פירש רש"י בשבת טז ב: שייש.] וכאן הכוונה לדבר קשה כאבן שהוא קשה לעיכול, וראה במהרש"א. ב. ונפקא מינה: דבשעת רעב מותר לאדם לאכול דבר מאוס, ולית ביה משום "בל תשקצו", ראה מכות טז ב - "עיון יעקב".

יא. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: מטייל ואזיל דיקלא בישא גבי קינא דשרכי  20  [דרכו של דקל גרוע לגדול בצד אילן סרק]?

 20.  קינא דשרכי - מקום גידולם של בטלנים, אילנות בטלים - רש"י. וגם לגירסת הערוך: שדכי, הכוונה היא בטל ושקט שאינו עושה כלום - על פי תוספות בבא בתרא קלט א.

אמר ליה רבה בר מרי: דבר זה כתוב בתורה, שנוי בנביאים ומשולש בכתובים ותנן במתניתין ותנינא בברייתא. כלומר, הדוגמאות לכך רבות, ומצאנום הן בתורה והן בנביאים, בכתובים, במשנה ובברייתא:

כתוב בתורה, דכתיב [בראשית כח ט]: "וילך עשו אל ישמעאל"  21  ויקח את מחלת בת ישמעאל בן אברהם אחות נביות על נשיו לו לאשה".

 21.  כתב מהרש"א: הא דלא נקט קרא דלעיל מיניה [שם כו לד]: "ויהי עשו בן ארבעים שנה ויקח אשה את יהודית בת בארי החתי ואת בשמת בן אילון החתי", היות דבעו למינקט ישמעאל דוקא שהיה בן שפחה. וביאור המשל הוא: דיקלא בישא הוא ממין הטוב יותר מכל האילנות - דקלים [וראה תוספות לעיל עמוד א ד"ה למחר], ואף על פי כן אינו נושא פירות. כך יתכן אדם שגזעו ושורשו טוב כעשו שנולד מצחק ורבקה בבטן אחד עם יעקב שהיו צדיקים, והיה מגדל מעשים רעים והלך אל ישמעאל שלא היה גזעו ושרשו טוב שהרי היה בן השפחה.

שנוי בנביאים, דכתיב [שופטים יא ג]: "ויתלקטו אל יפתח אנשים רקים ויצאו עמו".  22  ומשולש בכתובים, דכתיב:  23  כל עוף למינו ישכון, ובני אדם לדומה לו.

 22.  יפתח היה בן פלגש ולא היה גזעו טוב, והוא קינא דשרכי, ויתלקטו אליו אנשים ריקים ופוחזים, שהיו רעים במעשיהם - מהרש"א.   23.  כתבו התוספות: אין זה מקרא בשום מקום אלא ב"בן סירא", ודרך הגמרא להביא מדבריו בכמה מקומות [ראה בסנהדרין ק ב דמילי מעלייתא דאית ביה אמרינן ליה בפרקא.] ובאוצר הגאונים איתא: כתובים היו לפי שהוצרכו רבנן לכתוב מדבריו, והם כתובים לראיות ועניינים. ועוד שרגילים חז"ל לאמר טעם המקרא שלא בלשון הכתוב.

"פשוטי כלי עץ" טהורים, כלומר, כלי עץ שאין להם "בית קיבול" אינם מקבלים טומאה, אלא אם כן הם משמשים לשכיבה או לישיבה.  24 

 24.  או שהוא משמש אדם ומשמשי אדם ראה תוספות סוכה ה א ד"ה מסגרתו. [ועל כן שולחן מקבל טומאה, למרות שאין לו בית קיבול ואינו משמש לשכיבה וכו'.]

תנן במתניתין [כלים יב ב]:  25  אונקלי של דרגש ושל שולחן טמאה, ושל מנורת עץ טהורה,  26  זה הכלל: כל המחובר לטמא - טמא, כל המחובר לטהור - טהור.

 25.  לשון המשנה הועתק על פי רש"י.   26.  "אונקלי" הוא מסמר של מתכת, עשוי כמזלג, לתלות שם בהמה בשעת הפשטה, ואם תחבו בדרגש - כלי עץ העומד לשכיבה ומקבל טומאה, או בשולחן שגם הוא מקבל טומאה [כמבואר בהערה 24], הרי האונקלי טמא, כי הוא "מחובר לטמא". אבל אם תחב את האונקלי במנורת עץ שהיא "פשוטי כלי עץ" ואינה מקבלת טומאה, הרי המסמר בטל אליה ואינו מקבל טומאה, כי כל המחובר לטהור - טהור - רש"י, וראה עוד ב"שיטה מקובצת" בשם גאון.

רבי אליעזר סובר [חולין סב א] שזרזיר, עוף טמא הוא, שנאמר [דברים יד יב, יד]: "וזה אשר לא תאכלו מהם ... ואת כל עורב למינו" ומה שאמר הכתוב: "למינו" - בא לרבות את הזרזיר.

ותנינא בברייתא: רבי אליעזר אומר: לא לחנם הלך הזרזיר לגור ולשכון אצל העורב, אלא מפני שהוא מינו, וטמא כמותו.

יב. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: קרית חברך ולא ענך, דחי גודא רבה שדי ביה [כותל הפל עליו]. כלומר, אם קראת לחברך כדי להוכיחו ולא ענה לך, הניחהו ויפול ברשעו ואף דחהו בידים.  27 

 27.  רש"י. הקשה ב"עיון יעקב" הא אמרינן [בבא מציעא לא א]: "הוכיח תוכיח" - אפילו מאה פעמים! ? על כן כתב הרא"ש: מכאן פסק רב פלטאי ז"ל ראובן שיש לו תביעה על שמעון ומסרב לבא עמו לדין, שרשאי להביאו לערכאות של נכרים כדי להוציא את שלו מתחת ידו.

אמר ליה רבה בר מרי: דכתיב [יחזקאל כד יג]: "יען טהרתיך [שלחתי אליך נביאים להוכיחך], ולא טהרת [לחזור בתשובה], מטומאתך לא תטהרי עוד, עד הניחי את חמתי בך".  28  יג. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: בירא דשתית מיניה, לא תשדי ביה קלא [בור ששתית ממנו כשהיית צמא, לא תשליך בו גושי עפר]. כלומר, דבר הנצרך לך פעם אחת, שוב לא תבזהו.  29 

 28.  כתב מהרש"א דמסיפא דקרא יליף דכתיב: "עד הניחי את חמתי" דהינו הניחו ויפול. אמנם במצודת דוד פירש: עד הניחי את חמתי - עד שיבואו העונש והפורענות, ובה תטהרי מן העון. [וראה ברד"ק שהביא הא ד"השמן לב העם הזה".]   29.  והרמב"ם ב"מורה נבוכים" כתב על המוצא דבר אחד טוב בספר, שלא ילעג עליו בשאר דברים שמוצא בו - הגר"א. ואם בדומם אמר - שאין לו הרגשה, כל שכן וקל וחומר בני אדם המרגישים בהיזק ותועלת, שיהיה זה שנאוי לעשותו, והעושהו יוצא משורת המוסר ודרך ארץ - "שיטה מקובצת" בשם תלמיד הר"י מיגש.

אמר ליה רבה בר מרי: דכתיב [דברים כג ח] "לא תתעב אדומי - כי אחיך הוא, ולא תתעב מצרי - כי גר היית בארצו", והיו לכם אכסניא בשעת הדחק.  30 

 30.  רש"י בפירוש התורה.

יד. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: אי דלית דורא דלינא, ואי לא, לא דלינא [אם תגביה ותשא את המשא עמי - אשאנו, ואי לאו - לא אשאנו לבדי]?

ומשל הוא לאדם שאינו רוצה לקבל עליו עול ותפקיד, או לקחת על עצמו סיכון כספי, אלא אם כן משתתף חבירו עמו.  31 

 31.  משל זה שייך אפילו כאשר אינו צריך סיוע, משום מזלא דבי תרי, ועל זה מייתי שפיר מקרא דברק שלא היה שום תועלת בהליכת דבורה, דאשה אין דרכה לכבוש, ועוד שהלך בציווי הקב"ה והובטח לנצח, ואפילו הכי לא רצה ללכת בלעדה - "פני יהושע". [וב"עיון יעקב" כתב דקא משמע לן הכא דאפילו בדבר מצוה שרי לומר כן אם יש חשש סכנה, כברק שפחד ללכת לבדו אף דהיתה מלחמת מצוה.]

אמר ליה רבה בר מרי: דכתיב [שופטים ד ח]: "ויאמר אליה ברק: אם תלכי עמי - והלכתי, ואם לא תלכי עמי - לא אלך".

טו. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: כד הוינן זוטרי - לגברי, השתא דקשישנא - לדרדקי [כאשר היינו קטנים, נחשבנו לאנשים, עכשיו שהזקננו, הננו שפלים כתינוקות]?  32 

 32.  כתב הגר"א: כמו שאמרנו בויקרא רבה [כה ה] משל התרנגולת כשהיא קטנה אמה זנה אותה ונותנת בפיה, וכשמתגדלת ובא לאכול עמה, מכה אותה, לפי שכבר יכולה לזון את עצמה. כן כשהאדם קטן בוטח על בוראו מאד, ומנהיגו הקב"ה בהשגחה עצומה פרטית, וכשמתגדל בוטח בעצמו, וכמו כן ההשגחה נמעטת מעליו. [וב"מכתב מאליהו" חלק ה עמוד 360 פירש שאם אדם בוטח בעצמו אין הקב"ה מנהיגו אלא לתועלת הצדיקים, וכשבוטח בהקב"ה הקב"ה משגיח עליו בפרטיות, וכפי שבטחונו מתמעט, כך סרה מעליו ההשגחה מעט מעט.]

אמר ליה רבה בר מרי: מהכא: דמעיקרא כתיב [שמות יג כא]: "וה' הולך לפניהם יומם בעמוד ענן לנחותם הדרך, ולילה בעמוד אש להאיר להם" ולבסוף כתיב [שמות כג כ]:


דף צג - א

הנה אנכי שולח מלאך לפניך לשמרך בדרך, הרי שבשעה שהיו בני ישראל בתחילת דרכם - זוטרי היו חשובים והיתה השגחת ה' ניכרת עליהם, ולבסוף ירדו בערכם ומלאך היה מנהיגם.  1 

 1.  ראה ברש"י [שם] שכתב: כאן נתבשרו שעתידין לחטוא, והשכינה אומרת להם [שמות לג ב - ג]: "ושלחתי לפניך מלאך, כי לא אעלה בקרבך". אם כן, יש לשאול: הרי לא מפאת "דקשישנא - לדרדקי" בא המלאך, אלא מחמת החטא, ומאי ראיה מייתי לנידון דידן! ? ולפי דברי הגר"א בהערה לעיל יש ליישב: מה שכתב רש"י "שעתידין לחטוא" אין הכוונה דוקא לחטא גדול כמו חטא העגל, אלא עצם הירידה בדרגת בטחונם בהקב"ה כבר נחשבת לחטא, וזהו מה שרמז לו הקב"ה למשה כבר מתחילה, שהם עתידים לרדת בדרגתם, וממילא תתמעט ההשגחה הפרטית העצומה אשר עליהם, וראה כאן בפירוש המלבי"ם.

טז. אמר ליה רבא לרבה בר מרי: מנא הא מילתא דאמרי אינשי: בתר מרי ניכסי ציבי משך [אחרי בעל נכסים - אדם עשיר, נמשך שומן  2 ]. כלומר, מי שהולך עם בעל נכסים, גם הוא מתעשר על ידו.

 2.  ציבי מלשון שומן כמו [חולין קכד א לפי פירוש הערוך]: הנוגע בציב היוצא ממנו. וכן אמרו [שבועות מז ב]: קרב לגבי דהינא, ואידהן, כלומר, אם נגעת במשוח בשמן תהיה גם אתה משוח בנגיעתו. - מהרש"א, וביעב"ץ כתב דהכא קא משמע לן שכדאי לעשות לו שירות. [גם לפירוש רש"י בחולין שכתב: ציב - רצועה ותלתל היוצא מאותו בשר ותלוי ודבוק במקצת, יש לפרש כאן: אחרי בעל נכסים נמשכת רצועה קטנה שהאוחז בה גם הוא מתקשר אל העושר ומתעשר. אי נמי "ציבי" הם עצים - סמל לעושר, ראה גיטין נו א.]

אמר ליה רבה בר מרי: דכתיב [בראשית יג ה]: "וגם ללוט ההולך את אברם היה צאן ובקר ואהלים", ומדלא קאמר וגם ללוט היה צאן ובקר, ותלה הדבר בהליכתו עם אברם, שמע מינה: הליכתו גרמה לו את כל זה.  3 

 3.  מהרש"א.

אמר רב חנן: המוסר דין על חבירו לשמים, הוא נענש תחילה, כי דבר זה גורם להזכיר עוונותיו, שכאשר מוסר הוא דין על חבירו לשמים, אומרים בשמים: יש לעיין במעשיו, האם אכן ראוי הוא שיענש חבירו על ידו.  4 

 4.  ראש השנה טז ב וברש"י שם. ורבינו חננאל והמהרש"א שם כתבו שהרי הוא כאומר "אני צדיק", ובוטח בזכויותיו שיענש חבירו על ידו, על כן נזכרים עוונותיו כי שוקלים את זכויותיו ועוונותיו כנגד זכויות חבירו לראות מי יכריע.

שנאמר [בראשית טז ה]: "ותאמר שרי אל אברם חמסי עליך,  5  ישפוט ה' ביני וביניך", הרי שמסרה שרי את מה שהיה לה דין ותביעה כנגד אברם - לשמים.

 5.  כתב רש"י בפירושו על התורה ששרי טענה על אברם מדוע הוא לא התפלל גם עליה כאשר הוא התפלל על עצמו לא להיות ערירי. ועוד - מדוע אתה שומע את בזיוני מהגר ושותק.

וכתיב [שם כג ב]: "ויבא אברהם לספוד לשרה ולבכותה", הרי שהוא קבר אותה,  6  היות והיא מסרה את דינה לשמים, ונענשה למות לפניו.

 6.  רש"י בראש השנה. לפי זה לולא שמסרה שרי את דינה לשמים היתה מאריכה ימים כאברהם [וכן איתא במדרש רבה לה ה שנמנעו מחייה לח שנה]. ובמהרש"א פירש שכוונת הגמרא במה שהביאה פסוק זה [והרי ישנם הרבה פרשיות שנאמר בהן שהיה אברהם חי אחרי מיתת שרה], הוא דמדלא כתיב: ואברהם בכה וספד על שרה אלא נאמר: ויבא אברהם וגו', הא קא משמע לן דאף על פי שמענישים גם את מי שמסרו את דינו, מכל מקום המוסר נענש תחילה, וכן בשרה, הוא נענש במה שמתה אשתו [והרי אין אשה מתה אלא לבעלה - סנהדרין כב ב], אבל היא נענשה תחילה שכבר מתה, ואברהם לא נצטער ולא ידע במיתתה עד שבא ונתוודע לו שמתה.

והני מילי [שמענישים את מי שמוסר דינו לשמים] דאית ליה דינא בארעא, והיות שבאפשרותו לתבוע את תביעתו בבית דין של מטה, אסור לו להקדים ולמסור את דינו לשמים, ואם מסר, הרי הוא נענש.  7 

 7.  ובימי שרה היה בית דין של שם קיים - תוספות. [וצריך תלמוד: מה היתה יכולה שרי לתבוע בבית דין, אם מפאת מה שאברם לא התפלל עבורה, מאי דהוה הוה, ומה תתבענו בבית דין! ? ואף אם תבעה אותו מדוע הוא שומע את בזיונה ושותק, וכי אטו בית דין דנים דבר זה, הרי אין כאן אלא ביטול עשה דתוכחה או דואהבת לרעך כמוך! ? וראה בבא מציעא פג א שיש חיוב מצד הדין לנהוג לפנים משורת הדין.] והר"ן בראש השנה כתב: הוה לה למימר לאברהם מקמי הכי, דאף על גב דליכא דיינא, מיבעיא ליה למימר לההוא פלניא מקמי דלישויה להקב"ה דיינא עליה.

אמר רבי יצחק: אוי לו לצועק ומוסר דינו לשמים, יותר מן הנצעק, זה שצועקים על עול שהוא עשה, שאף על פי שגם ה"נצעק" נענש, מכל מקום ממהרין להעניש את הצועק תחילה, כדאשכחן בשרה.

תניא נמי הכי [כדברי רבי יצחק]: כתיב [שמות כב כא - כג]: "כל אלמנה ויתום לא תענון. אם ענה תענה אותו, כי אם צעוק יצעק אלי שמוע אשמע צעקתו. וחרה אפי והרגתי אתכם בחרב, והיו נשיכם אלמנות ובניכם יתומים".

ומה שאמר הכתוב: "וחרה אפי והרגתי אתכם" בלשון רבים, אחד הצועק [המוסר דינו] לשמים ואחד הנצעק במשמע, אלא שממהרין להעניש את הצועק יותר מן הנצעק, כדאשכחן בשרה.  8 

 8.  א. איתא במכילתא: יכול כל זמן שהוא צועק אני שומע, ואם אינו צועק איני שומע? תלמוד לומר: שמוע אשמע, הא מה תלמוד לומר: כי אם צעוק יצעק אלי? אלא ממהר אני ליפרע על ידי שהוא צועק יותר ממי שאינו צועק. [ובתוספות הביאו דמסברא אמרינן דאף באינו צועק, וראה ברש"ש.] ב. וראה בספרי [דברים טו ט, כד טו] שמותר לעני שאינו מקבל הלואה, ולשכיר על שכרו לקרוא אל ה' על כך שעושקים אותו. וצריך לומר דמיירי באופן דלית ליה דיינא בארעא [ולא דמי להא דאברהם שהיה חסיד גדול והיה אפשר לתבעו בבית דין אפילו על מידת חסידות.]

ואמר רבי יצחק: לעולם אל תהי קללת הדיוט קלה בעיניך ואל תזלזל בה, שהרי אבימלך קלל את שרה ואף על פי שלא נתקיימה קללתו בשרה עצמה, נתקיים בזרעה.

שנאמר [בראשית כ טז]: "הנה הוא לך כסות עינים", אמר לה אבימלך לשרה: הואיל וכסית [הסתרת] ממני ולא גילית לי שהוא אישך, וגרמת אלי את הצער הזה, יהי רצון שיהא לך  9  כסיות עינים [עיוורון].  10 

 9.  על פי ב"ח. והוא מוכרח, שהרי משמע שאבימלך התכוין על שרה עצמה, ולא הועילה קללתו אלא לזרעה, ראה מהרש"א.   10.  מדה כנגד מדה, כי גניבת דעת הרי היא כעוורון עינים - "יפה תואר".

ונתקיים  11  הקללה בזרעה של שרה, דכתיב [שם כז א]: "ויהי כי זקן יצחק ותכהין עיניו מראות".

 11.  צריך תלמוד: הא כתיב [משלי כו ב]: "כצפור לנוד כדרור לעוף, כן קללת חנם לא תבוא !" ואף על גב אמרינן במכות יא א לענין כהן גדול שהיה לו לבקש רחמים ולא בקש דלא חשיב "קללת חינם", מכל מקום הכא מאי הוה להו למיעבד, הרי היו מוכרחים לומר דאחותו היא ! ויש שתירצו: בשרה עצמה לא נתקיימה הקללה היות והיתה קללת חינם, אך ביצחק הרי היו סיבות נוספות לכך [כדאיתא בבראשית רבה סה י וברש"י כז א] אלא דהא והא גרמו ליה [מחזור ויטרי] ובכהאי גוונא לא אמרינן קללת חינם לא תבא.

אמר רבי אבהו: לעולם יהא אדם מן הנרדפין,  12  ולא מן הרודפין, שהרי אין לך נרדף בעופות יותר מתורים ובני יונה, והם זכו שהכשירן הכתוב לגבי מזבח ושאר עופות לא הכשיר, הרי שטוב להיות מן הנרדפים.  13 

 12.  כלומר שיהיה עם הנרדפים לסייע להם להצילם מן הרודפים, אי נמי אף שיוכל האדם הנרדף להציל את עצמו, ולעמוד כנגד הרודף עד שיהיה הרודף נרדף ממנו, לא יעשה כן, ויהיה מן הנרדפים - מהרש"א.   13.  כתיב [קהלת ג טו]: "והאלהים יבקש את נרדף" ואמרו חז"ל [ויקרא רבה כז ה]: אפילו צדיק רודף רשע - והאלהים יבקש את נרדף מכל מקום. [ואיתא שם דעל כן נבחרו שור עז וכבש לקרבנות, היות והם נרדפים על ידי אריה נמר וזאב.]

שנינו במשנה: האומר סמא את עיני, קטע את ידי, שבר את רגלי - חייב, על מנת לפטור - חייב.

ועוד שנינו: קרע את כסותי, שבר את כדי

- חייב, על מנת לפטור - פטור.

אמר [שאל] ליה רב אסי בר חמא לרבה:  14  מאי שנא רישא, באומר סמא את עיני וכו', שאפילו אמר לו: על מנת שתהיה פטור, הרי הוא חייב.

 14.  כך גורס הב"ח וכתב ב"מסורת הש"ס" בטעמו של דבר, כי על הגירסא שלפנינו, רבא, קשה הרי בסמוך משמע שהוא קיבל את קושייתו של רב אסי בר חמא, ואילו להלן חזר רבא לומר כדבריו בראשונה. [טעם זה אינו נכון לפי גירסת ספרים אחרים שהובאה בהגהת הב"ח וראה בהערה הבאה.] ובפרט לפי גירסת הרי"ף והרא"ש אמר ליה רב יוסף בר חמא, הא משמע בביצה ח ב שהוא אביו של רבא, ולא משמע שהאב שאל את בנו.

ומאי שנא סיפא: באומר קרע את כסותי וכו', שאם אמר לו: על מנת שתהיה פטור, הרי הוא פטור, הלא המקרים שוים הם, ומדוע ברישא הוא חייב, ובסיפא פטור!?

אמר ליה רבה: טעמו של הדין של הרישא הוא: לפי שאין אדם מוחל [אין אדם עשוי למחול] על ראשי איברים שלו,  15  לפיכך, אף אם אמר לו על מנת לפטור, מתוך צערו או כעסו אמר כן ולא בגמר דעת,  16  על כן אם חבל בו, הרי הוא משלם כאילו לא אמר לו על מנת לפטור.

 15.  הב"ח גורס כך: אמר ליה רישא לפי שאין אדם מוחל על צערו. ורבא התכוין לכלול בדבריו בין חבלה ונזק ובין צער מכה ופצע. ועל זה הקשה לו רב אסי בר חמא מברייתא מפורשת והתניא הכני פצעני על מנת לפטור פטור. לפי זה, דברי רבא לקמן: שאין אדם מוחל על ראשי איברים שלו, הם טעם מחודש שלא נזכר קודם לכן בסוגיא. אבל לפי הגירסא שלפנינו דברי רבא הם חזרה על סברא שנאמרה קודם לכן, וכתב הרשב"א: אמנם מעיקרא קיבל את קושיית רב אסי, אבל לאחר מכאן נתיישבה לו הברייתא, דאין הכי נמי דאנן סהדי דעל ראשי אברים אין אדם מוחל, אבל על צערו לפעמים שהוא מוחל. [וכן משמע ברש"י.]   16.  רשב"א. וסמ"ע [תכא כא] כתב שהיה סבור שחבירו לא יעשה לו כך. וראה עוד בלבוש תכא יב.

אבל סיפא הרי עוסקת בממונו של אדם, ואדם עשוי למחול על נזקי ממונו, ואם אמר לו: קרע את כסותי וכו' על מנת לפטור, יכול הוא לעשות כדבריו, ולא יתחייב לשלם לו.

אמר [שאל] ליה רב אסי בר חמא לרבה: וכי אדם מוחל על צערו [כאב מכתו], הרי כפי שאין אדם מוחל ונותן רשות לחסר את איבריו, כך אין אדם עשוי לתת רשות להכות אותו ולפצוע את גופו, ולדבריך, האומר לחבירו הכה אותי ופצע אותי חייב, אפילו אם אמר לו על מנת לפטור.

אם כן, יש להוכיח מברייתא שלא כדבריך:

דתניא בברייתא: האומר לחבירו: הכני ופצעני על מנת לפטור הרי הוא פטור.  17  וכשם שהוא פטור בהכאה ופציעה, כך יש לפוטרו בחבלה ונזק, ושוב תיקשי: מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא!?

 17.  כתב ב"חזון איש" [חושן משפט יט ה]: אם אמר לו הכני אף שהוא פטור מלשלם, מכל מקום עובר הוא בלאו ד"לא יוסיף" [דברים כה ג] דעל זה לא מהני מחילה [והוכיח דבר זה ממה שמבואר בסנהדרין פד ב שמי שמבקש מחברו להוציא לו קוץ על ידי מחט, ובלא כוונה חבל בו והוציא דם, הרי זו "שגגת לאו".] וכן מבואר בשו"ת ריב"ש תפד. וב"מנחת חינוך" מח ג נקט בפשיטות דחובל ברשות אינו עובר בלאו, גם הרלב"ח כתב שהוא מותר. [והא דסנהדרין פד כתב ה"מנחת חינוך" דהתם חיישינן שמא יחבול בו שלא ברצונו.] והגרי"פ פערלא הוכיח שהוא פטור ממה שכתב הרמב"ם [חובל ומזיק ה א] שדוקא דרך נציון ומריבה עוברים בלאו זה. [והנה ה"גידולי שמואל" הקשה: אם החובל בעצמו לוקה משום לאו זה כמו שכתב הרמב"ם שם, כל שכן החובל בחבירו ברשותו! ? ויתכן לחלק בין מי שחובל בעצמו כדי להצטער, דחשיב "דרך נציון", לבין מי שחובל בחבירו כדי לעשות רצון חבירו, דלא חשיב דרך נציון, וב"דבר יעקב" הביא מתוספות צ ב ד"ה החובל שהחובל בעצמו אינו עובר בלאו.]

אישתיק רבה, והסכים לדברי רב אסי בר חמא.

אמר, שאל, רבה את רב אסי מידי שמיע לך בהא, האם שמעת ביאור כל שהוא במשנה זו? אמר ליה רב אסי: הכי אמר רב ששת: האומר לחבירו סמא את עיני, אפילו אמר לו על מנת לפטור חייב לשלם, משום שיש בדבר פגם למשפחה של הנחבל, ועל כן אין מחילתו מחילה.  18 

 18.  א. כתב הראב"ד: משום פגם משפחה לא כל הימנו שימחל אי נמי כיון דאיכא פגם משפחה לעולם אינו מוחל, אף על פי שאומר לו על מנת לפטור. ונראה לבאר את שני ביאורי הראב"ד כך: הטעם הראשון סובר כמו שהביא ב"גידולי שמואל" בשם המהרי"ל דיסקין שתקנה דרבנן היא שיתחייב לשלם. והטעם השני סובר שאין כוונתו למחול - על פי "דבר יעקב". ב. כתבו התוספות: כשם שהוא מתחייב לשלם לו על נזקו, משום פגם משפחה, כך הוא משלם לו בושת, ריפוי ושבת ואפילו על צערו [שאין למשפחתו שום שייכות אליו] הוא משלם לו. ויש לבאר את דברי התוספות לפי שני ביאורי הראב"ד. לא מיבעיא לפירושו השני, שהנחבל לא התכווין להרשות לו לחבול בו, אלא אפילו אם נאמר שחכמים תיקנו שלא יוכל למחול על ראשי איברים, הרי מסתבר שרבנן הפקיעו את כוחו מלמחול על כך, וממילא אין מחילתו מועילה כלל - על פי "דבר יעקב". ג. צריך תלמוד: מאי שנא נזק בראשי איברים דלא שייך מחילה משום פגם משפחה, ומאי שנא מפותה יתומה שכתבו הראשונים [ראה לעיל צב א בהערות] שהמפתה פטור כדין האומר קרע את כסותי, ולפי טעמו השני של הראב"ד יש ליישב, כי מחמת תאוותה דעתה למחול אפילו במקום פגם משפחה. ד. ב"תורת האהל" [למהרי"ל דיסקין] כתב דהא דבמקום פגם משפחה חייב, הוא קנס דרבנן, והקשה דהא אין אדם רשאי לחבול בעצמו ולוקה, אם כן אף החובל בחבירו ברשות ילקה, ויהיה פטור מקנס דרבנן הנ"ל משום קים ליה בדרבה מיניה! ? וב"גידולי שמואל" כתב דהא גופא פלוגתא דרבא ורב ששת, רבא סובר: אסור לאדם לחבול בעצמו ועל כן לא תירץ הא דמשום פגם משפחה, ורב ששת סובר: אדם רשאי לחבול בעצמו, ושפיר פירש משום פגם משפחה, [ואם נימא שחז"ל תיקנו שלא יוכל למחול אתי שפיר בלאו הכי.]

איתמר: רבי אושעיא אמר: האומר סמא את עיני על מנת לפטור חייב, משום פגם משפחה.

רבא  19  אמר: משום שאין אדם מוחל על ראשי איברים שלו.

 19.  כך היא הגירסא שלפנינו, וראה ברשב"א ד"ה לפי וד"ה רבי יוחנן ובהערות לעיל.

אבל על צערו, אדם מוחל לפעמים.  20  רבי יוחנן אמר: אדם מוחל על הכל, ואין חילוק בין חבלת גופו לבין הפסד ממונו, ובשניהם אם מחל לו, הרי הוא פטור.

 20.  רשב"א. ודוקא אם אמר לו בניחותא ולא אמר לו בלשון תמיהה אבל ראשי איברים אין אדם מוחל לעולם לדעת רבא - שם.

אלא שלפעמים יש שאדם אומר: הן שהרי הוא כאילו אמר: לאו.

וכן להיפך, יש שאדם אומר: לאו שהרי הוא כאילו אמר: הן.

כיצד: אם אמר אדם לחבירו: קטע את ידי. ואמר לו החובל: "על מנת לפטור", כלומר, רוצה אני שתאמר לי בפירוש על מנת שאהיה פטור. ואמר לו הנחבל: "הן".

אם אמר הנחבל דבר זה בתמיהה, הרי החובל חייב, כי אנו מפרשים את אמירתו כמו: לאו, כלומר וכי סבור אתה, שאכן רוצה אני שתחבול בי ותהיה פטור!? הרי: יש הן שהוא כלאו.

אבל אם אמר הנחבל דבר זה בלשון "ניחותא", הרי החובל פטור, כי "הן" זה, הסכמה ונתינת רשות היא.

ומעתה לא תיקשי: מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא, כי הרישא מדברת כאשר ענה לו "הן" בלשון הסכמה וניחותא, ועל כן הוא פטור, והסיפא מדברת כאשר ענה לו "הן" בתמיהה, ואז - אם חבל בו, הרי הוא חייב.

ואכן, יכולה היתה המשנה לדבר בין ברישא ובין בסיפא באופן שאמר לו לחבול בגופו, ויכולה היתה המשנה לדבר בין ברישא בין בסיפא באופן שאמר לו להזיק את ממונו, שהרי בין בחבלת גופו ובין בהיזק ממונו, אם נתן לו הניזק רשות, הרי הוא פטור. ואם לאו הרי הוא חייב.

ומה שהמשנה  21  דיברה ברישא בחבלת גופו ובסיפא בהיזק ממונו, אינו בגלל שיש הבדל ביניהם, אלא "אורחא דמילתא" - דרך בני אדם - נקט התנא, שדרך בני אדם למחול על ממונם יותר מאשר על גופם.  22 

 21.  כך כתבו תוספות בשם רש"י.   22.  א. רש"י והברייתא שאמרה: הכני פצעני על מנת לפטור פטור [ולא חילקה אם אמר לו "הן" בתמיהה או בניחותא], מדברת באופן אחר, כגון שהנחבל אמר לו דבר שלם: "הכני פצעני על מנת לפטור", ובכהאי גוונא אין ספק שכוונתו היתה לפטור, וכן לענין קטע את ידי על מנת לפטור, וכל שכן אם אמר לו קרע את כסותי על מנת לפטור. - רש"י. ב. ובתוספות כתבו שדוחק הוא לפרש כדברי רש"י, שהרי משמעות המשנה היא שיש חילוק בין חבלת גופו לבין הפסד ממונו! ? על כן פירשו התוספות: יש חילוק בין נזקי גופו לנזקי ממונו; בנזקי גופו, אפילו אם אמר לו "הן" שדומה כאומר בניחותא, אמרינן דמסתמא בתמיהה קאמר, אבל בנזקי ממונו, אף על גב דאמר לו "לאו" ודומה כמאן דאמר ליה בניחותא, מסתמא בתמיה קאמר ויפטר, כיון שמתחילה אמר לו קרע את כסותי. [ראה עוד לשון תוספות רבינו פרץ והרא"ש וב"פלפולא חריפתא".] ג. והרשב"א הביא פירוש הראב"ד שרבי יוחנן לא בא לפרש את המשנה, ומודה הוא לרבא שאין אדם מוחל על ראשי איברים שלו, ורבי יוחנן דין אחר בעלמא קאמר לענין צערו וממונו, שיש הן שהוא כלאו וחייב בממונו וכל שכן בצער גופו. ויש לאו שהוא כהן ופטור בצער גופו וכל שכן בממונו.

תניא בברייתא נמי הכי, כדברי רבי יוחנן:

האומר לחבירו: הכני פצעני, ואמר לו חבירו: אמור שעל מנת לפטור אותי אתה אומר, ואמר לו הנחבל: "הן". אם אמר "הן" זה בתמיהה, הרי יש "הן" שהוא כ"לאו", וחייב.

ואם אמר לחבירו: קרע את כסותי, ואמר לו חבירו: על מנת לפטור, ואמר לו הניזק: "לאו", אם אמר "לאו" זה בתמיהה, הרי יש "לאו" שהוא כ"הן". שנינו במשנה  23  שהאומר לחבירו שבר את כדי או קרע את כסותי חייב, ואם אמר על מנת לפטור פטור.

 23.  בלשון המשנה הוא להיפך: קרע את כסותי שבר את כדי.

ופרכינן: ורמינהו, יש להקשות סתירה ממשנתינו על מה שאמרה הברייתא:

נאמר בתורה [שמות כג ו]: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וגונב מבית האיש" וגו', והיא פרשת שומרים; שומר חינם חייב אם פשע בשמירתו ושומר שכר חייב אף בגניבה ואבידה וכו'.

ואנו דורשים: "לשמור" - דוקא אם הפקידו אצלו לשמור על החפץ, חייב השומר בפשיעה, ולא כשהפקידו אצלו "על מנת לאבד", שיהיה לשומר רשות לאבד את החפץ.

וכן: דוקא אם הפקידו על מנת לשמור הוא מתחייב, ולא אם הפקידו אצלו על מנת לקרוע את החפץ ולהשחיתו.

וכן: דוקא אם הפקידו על מנת לשמור על החפץ ולהחזירו לבעלים, ולא אם הפקידו אצלו על מנת לחלק לעניים.

כי כשאמר המפקיד לשומר, חלקהו לעניים,  24  שוב אין הממון של המפקיד, וצריך לתת אותו לעניים, ואם אבד הכסף הרי השומר פטור, היות וממון זה "ממון שאין לו תובעים" הוא, שהרי העניים לא יכולים לתבוע אותו מן השומר, היות ולכל אחד שיבוא יוכל השומר לומר: לא לך אתן אלא לאחרים.

 24.  רש"י. אך יש מפרשים דאף אם לא אמר לו לחלק לענים, מכל מקום היות וממון זה אינו עומד לשימושו הפרטי של המפקיד אלא לחלקו לעניים, על כן אין כאן "ממון" שיש עליו חיובי שמירה, ואף שיש למפקיד "טובת הנאה" להחליט למי לחלק את הכסף, מכל מקום אינו נחשב ממונו. ואין להקשות מדוע פטור הוא לגמרי, הרי יש לחייבו "עשרה זהובים" היות והוא הפסיד את הבעלים ומנע אותו מלקיים מצות צדקה [כדמצינו לעיל צא ב לענין כיסוי הדם]! ? כי דוקא מי שחוטף את המצוה לעצמו חייב לשלם, ולא אם מונע את הבעלים מלקיים מצוה - "גידולי שמואל".

וממון שאין לו תובעים אין בו חיוב תשלומין.  25 

 25.  בתוספות בחולין קל ב ד"ה ואב"א כתבו: נהי דאין יכול לתובעו בדיינין בדיני שמים מיהא מיחייב. וראה שם בר"ן וב"חות יאיר" קצט.

ומדקתני לשמור ולא לקרוע, משמע שאינו מתחייב על קריעתו,  26  אף אם לא אמר לו הבעלים על מנת לפטור.

 26.  בתוספות תמהו: מנלן לפטור את הקורע מדין מזיק הלא הפסוק שמיעט: "לשמור" - ולא לקרוע, לא דיבר אלא בדיני שומרים, ואכן יש לומר שאם מסר לו על מנת לקרוע, אין לו חיוב שמירה על החפץ, ואם יאבד בפשיעתו, הרי הוא פטור, אבל המשנה עוסקת בדין מזיק, ומהיכי תיתי לפוטרו. ותירצו התוספות: לשון הברייתא: ולא לקרוע, משמע שבאנו לפטור אותו אף מדיני מזיק, כי אם תאמר רק מדין שומרים הוא פטור, אם כן, הרי הוא פטור אפילו אם לא אמר לו בלשון זו, אלא שהפקיד אצלו בלא שהזכיר בפיו לשון שמירה. עוד פירשו התוספות את הברייתא באופן אחר: "לשמור" היינו כשאומר לו שמור ואל תאבד ואל תקרע. משמע שאם נתן לו רשות לקרוע, אין לו דין שומר, ואם אין לו דין שומר, בעל כרחך שאף אם יקרע בידים יהיה פטור, כי אם יהיה חייב, אין משמעות למה שאמר לו שיכול הוא לקרעו, והרי הוא כמפקיד אצלו על מנת לשמור. והרשב"א הביא בשם הראב"ד, שמן הפסוקים משמע, שאף מדיני מזיק הוא פטור, שהרי באותה פרשה נאמר: "אם לא שלח ידו במלאכת רעהו" ועל הכל אמרה תורה שאם מסרה לו לקרוע פטור. [שולח יד בפקדון הרי הוא גזלן, ובחידושי רבי מאיר שמחה תמה על זה הלא אין "שליחות יד" אלא בשומר שמתחייב לשלם אף אם הגביה, לא כן באיניש דעלמא, כמבואר בסוף פרק המפקיד, אם כן כיון שאינו "שומר", שוב פטור הוא מ"שליחות יד".]

ותיקשי: הלא במשנה מבואר דאם לא אמר לו הבעלים על מנת לפטור, הרי הוא מתחייב על קריעתו!?

אמר [תירץ] רב הונא: לא קשיא!

הא, מתניתין, דאתי לידיה [החפץ בא לרשותו] על כן אין לו רשות לקרוע ולשבור, אלא אם כן אמר לו הבעלים: על מנת לפטור.

הא, ברייתא, דלא אתי לידיה, ובעודה מונחת בקרקע, הוא קרע אותה, הרי זה פטור, אף שלא אמר לו הבעלים אלא קרע את כסותי, ולא אמר לו: על מנת לפטור.

אבל אם נטל את הכסות בידו, נעשה עליה שומר, ונתחייב בשמירתה, והרי הוא מתחייב עליה, כל זמן שלא אמר לו הבעלים: על מנת לפטור.  27 

 27.  רשב"א. וכן משמע ברש"י. ולפי מהלכם השני פירשו התוספות את התירוץ של רב הונא בדרך אחרת: רב הונא חילק בין אם אמר לו על מנת לקרוע לפני שבאו לידו, או שבשעת הנתינה אמר לו כך, אך בין המשנה ובין הברייתא מדברות באופן שהחפץ הגיע לידיו של המזיק.

אמר [שאל] ליה רבה: הרי לשון הפסוק: "וכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור" - דאתי לידיה משמע!? כי "וכי יתן" מלמד שהיתה נתינה לידו של שומר, ואף באופן זה מיעטו הכתוב מחיוב אם מסרו לו את החפץ על מנת לקרוע.  28 

 28.  כך פירשו רש"י ורשב"א לשיטתם, אך לשיטת תוספות תיקשי: הלא בשני האופנים מדובר שהחפץ ניתן ונמסר לו, ומאי מקשינן! ? על כן פירשו התוספות דהכי קאמר: לשון לשמור משמע שנתן לו על מנת לשמור בלבד, אבל אם בשעת מסירת החפץ לשמירה ניתן לשומר רשות להזיקו, אין כאן דיני שמירה כלל, ובאיזה אופן חייבה המשנה! ? [לדברי תוספות ניחא לשון הגמרא דמשמע שמתיבת "לשמור" קא מקשי.]

ושוב יקשו דברי המשנה המחייבת אם לא אמר לו על מנת לפטור, על דברי הברייתא הפוטרת!?

אלא אמר [תירץ] רבה: אמנם הא והא, בין המשנה ובין הברייתא, מדברות באופן דאתא לידיה.

ואף על פי כן לא קשיא!

הא, המשנה דיברה באופן דאתא לידיה בתורת שמירה, ובאופן זה אין דעתו למחול לו על הזיקו, אלא אם אמר לו בפירוש על מנת לפטור.

והא, הברייתא מדברת באופן דאתא לידיה, מעיקרא, בתורת קריעה, שאם מראש נמסר לו החפץ על מנת לקורעו, לא חלים עליו חיובי שמירה, והרי הוא מחל על הזיקו בכל אופן.  29 

 29.  כך היא שיטת תוספות, שהחילוק בין שומר לבין מי שאינו שומר, הוא באומדן הדעת, אם כוונתו למחול או לא. אך ב"קצות החושן" רמו א פירש על פי דברי הרמב"ן [ראה לעיל צב א בהערה] שאם אמר לו הבעלים שיקרע את כסותו, אין שייך חיובי מזיק בכל אופן, היות ואמירתו גרמה לנזק, ובאופן שהבעלים גורם לנזק, אין המזיק מתחייב. אבל אם אתו לידיה בתורת שמירה, אף שמצד מזיק הוא פטור, מכל מקום מדיני שומר הוא מתחייב, כי בדיבור בעלמא לא פוקעים חיובי השמירה שלו. [והא דאם אמר על מנת לפטור פטור יתכן שהוא מטעם מחילה.] ולדעת התוספות, החילוק בין אתי לידיה בתורת שמירה או לא הוא, דאם כבר נעשה שומר והתחייב בשמירת החפץ, אזי אין לפוטרו בלא אמירה מפורשת, אבל אם עדיין לא חלה עליו סיבת חיוב, כאשר אמר לו קרע כסותי קודם שחלו עליו שום חיובי שמירה, אז מספיק לומר קרע את כסותי כדי שתהיה כאן הוכחה שדעתו למחול - על פי חידושי רבי שמעון שקאפ סימן כה.

רב יוסף היה גבאי וממונה על הצדקה לעניים.

ההוא ארנקא דצדקה דאתי לפומבדיתא [מעשה בארנק, סכום כסף, שהגיע לפומבדיתא כדי לחלקו לעניים].

אפקדה רב יוסף גביה ההוא גברא [רב יוסף שהיה גבאי של עניים, ציוה להפקיד את הכסף אצל אדם אחד].  30 

 30.  בפשוטו היה נראה לפרש שרב יוסף קיבל את הכסף בתור גבאי של צדקה, ומסרו לאותו אדם כדי שיחלק את הכסף לעניים. אך בשו"ת "חות יאיר" הרבה לתמוה בסוגיא זו: אם רב יוסף קיבל את הכסף מתחילה, הרי הוא פושע בממון עניים, שהרי אין השואל רשאי להשאיל, ואף אם נאלץ היה ללכת למקום אחר, היה עליו לקבל רשות מבית דין על כך! ? ועוד, הרי משמע שרב יוסף היה הדיין שחייב את אותו אדם לשלם, ולכאורה הוא היה ה"תובע" ועליו היה לדון עם אותו אדם לפני דיין אחר! ? ועוד אם רב יוסף היה גבאי צדקה, הרי ממון זה, ממון שיש לו תובעים הוא, כדמוכח לעיל לו ב, ואיך סבר אביי שהוא ממון שאין לו תובעים! ? [וראה עוד מה שהאריך להקשות.] על כן פירש ה"חות יאיר" שרב יוסף היה ממונה רק על כספים שנגבים בעירו, וכסף זה הגיע מעיר אחרת אל רב יוסף, אך רב יוסף לא היה יכול לקבל אותו באותה שעה, ולא נטלו, אלא ציוה שיתנו אותו לשמירה לאותו אדם. ומה שאמר רב יוסף בסוף דבריו "לשמור" הוא הכוונה: היות ואותו אדם קיבל את הכסף שמיועד לעניים, הרי זה כאילו כבר נמסר הכסף לעניים והם הפקידו אצלו לשמור אותו [כמו שכתב הרא"ש] ועל כן חייב רב יוסף את אותו אדם לשלם את כספי הצדקה.

פשע אותו אדם בה, בארנק הצדקה, אתו [באו] גנבי וגנבוה.

חייביה רב יוסף את אותו אדם לשלם את הפקדון שאבד, היות והוא פשע בשמירתו.

אמר [שאל] ליה אביי: והא תניא בברייתא: "לשמור", אם הפקיד אדם אצל חבירו חפץ לשמור ופשע בו ואבד, הרי הוא חייב לשלם, ולא אם הפקיד אצלו כספי צדקה כדי לחלק לעניים, ומדוע חייבת את אותו אדם בתשלומים!? אמר ליה רב יוסף: אין לפטור אדם זה משום "לשמור" - ולא לחלק, כי עניי דפומבדיתא מיקץ קיץ להו, כמה ממון יקבל כל אחד לשבוע, אם כן ממון צדקה זה, שמיועד לעניי פומבדיתא, "ממון שיש לו תובעים" הוא, ואין הנפקד יכול לומר להם: לא לך אתן אלא לאחרים. ו"לשמור" הוא, הרי שומר זה כשאר שומרים, ואין לפטור אותו מחמת מה שכספי צדקה הם.


הדרן עלך פרק החובל




פרק תשיעי - הגוזל עצים




מתניתין:


דף צג - ב

משנתנו באה ללמד, שאם הגזילה נשתנתה ביד הגזלן, אף על פי שהבעלים עדיין לא נתייאשו ממנה, קנאה הגזלן בשינוי, ומשלם את דמיה כשעת הגזילה.

א. הגוזל עצים ועשאן כלים ובכך שינה אותם מצורתם המקורית שהיו בשעת הגזילה, או גזל גיזות צמר ועשאן בגדים.

הרי הוא משלם לבעלים ממון עבור הגזילה כשעת הגזלה, כשוויות הגזילה בשעה שגזלה. ואינו משיב את החפץ הגזול כיון שקנאה הגזלן לעצמו ב"שינוי מעשה" ששינה את החפץ.

ובגמרא יתבאר איזה שינוי בחפץ נחשב שינוי שעל ידו קונה הגזלן את החפץ הגזול.

ב. אם גזל פרה מעוברת וילדה אצלו, או גזל רחל טעונה, כבשה טעונה צמר, וגזזה הגזלן -

משלם הגזלן לבעלים דמי פרה העומדת לילד, ודמי רחל העומדת ליגזז, כלומר: הגזלן מחזיר לבעלים את הפרה או את הרחל עצמן, כיון שלידה וגיזה אינם שינוי בגוף הפרה והרחל, ואילו את הולד או את הצמר הרי הוא קונה בשינוי, ומוסיף לנגזל את דמיהם שהיו שווים לפני הלידה והגזיזה, והעודף ששווה עכשיו יותר, הרי זה שלו.  1 

 1.  כך מפרשים הנמוקי יוסף והמאירי, וכן דעת הרמב"ן במלחמות, אבל דעת בעל המאור והרא"ש, שהגזלן קונה את הפרה או את הרחל, לפי שהלידה והגזיזה הן שינוי בגופן, והוא משלם לנגזל את דמי הפרה או את דמי הרחל כשעת הגזילה.

ג. גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, או גזל רחל ונטענה אצלו צמר וגזזה, מה שנתעברה או שגדל צמרה, נחשב שינוי אף לגבי הפרה או הרחל, ואינו חייב להחזירן אלא לשלם דמיהן.  2 

 2.  ולא נקטה המשנה "וילדה" "וגזזה" אלא אגב הרישא. גמרא.

ולפיכך הריהו משלם כשעת הגזלה, דהיינו דמי הפרה ודמי הרחל כשוויין בשעת הגזילה, וכל מה שהשביחו משעת הגזילה ואילך הרי זה שייך לגזלן.

זה הכלל:

כל הגזלנים משלמין כשעת הגזלה, ולכן אם גנב טלה ונעשה איל, או גנב עגל ונעשה שור וטבחו או מכרו, פטור מתשלומי ארבעה וחמישה, כי הואיל ונעשה שינוי בידו - קנאו, ושלו הוא טובח או מוכר.  3 

 3.  כך מבואר בגמרא, כי אופן זה נתרבה מ"זה הכלל".

גמרא:

אמרי, אמרו בבית המדרש לדייק מדברי המשנה: כי רק אם גזל עצים ועשאן כלים, אין - נחשב שינוי, אבל אם שיפן [שייף והחליק את העצים] - לא נחשב שינוי.

וכן הגוזל צמר ועשאן בגדים, אין - רק אופן זה נחשב שינוי, אבל אם ליבנן - לא נחשב שינוי.

שהרי קודם שעושה מן העצים כלים - צריך לשייף אותם, וכן קודם שעושה מן הצמר בגדים - צריך ללבנו, ואם נחשב שינוי, כבר קנאם הגזלן משעת שפוי וליבון, ומדוע הוצרכה המשנה לומר כי עשה מן העצים כלים ומן הצמר בגדים, אלא על כרחך שהמשנה סוברת כי שיפוי וליבון אינם נחשבים לשינוי מעשה הקונה לגזלן את הגזילה, ולכן הוצרכה להביא שינוי של כלים ובגדים.

ורמינהי ממה ששנינו בברייתא  4 : גזל עצים ושיפן, או גזל אבנים וסיתתן, או צמר וליבנן, או פשתן ונקהו - משלם ממון כשעת הגזלה, ואינו משיב את החפץ! מבואר בברייתא כי גם שיוף וליבון נחשבים שינוי מעשה שקונה בזה הגזלן את החפץ.

 4.  וכן הוא בתוספתא פרק י הלכה ב

אמר אביי: תנא דידן קתני התנא שבמשנתינו הביא אופן של שינוי מעשה דרבנן, שינוי המועיל רק מדרבנן, דהיינו שינוי דהדרא שאפשר לבטל את השינוי ולהחזיר את החפץ לקדמותו כמו שהיה בשעת הגזילה, וכל שכן אם עשה שינוי דאורייתא, שינוי המועיל לקנות גם מדאורייתא, דהיינו שינוי שאי אפשר לבטלו ולהחזיר את החפץ לקדמותו, כגון שיוף וליבון.

וכך יש לפרש את דברי המשנה: גזל עצים ועשאן כלים - מדובר בעצים שהיו כבר משופין בשעת הגזילה.

ומאי נינהו ומה הם נקראים אותם עצים משופים? נסרים!

וכיון שהיו העצים משופים, דשינוי דהדר לברייתא הוא מה שהגזלן חיברם ועשאם כלים, דאי בעי משליף להו שאם רוצה, יכול הוא לפרק את החיבורים, ולהחזירם לקדמותם כמו שהיו בשעת הגזילה.

ומשום כך נקטה המשנה שינוי שעשה מן הנסרים כלים כגון תיבות וקתדראות, כדי לחדש שאפילו שינוי קל שאפשר לבטל - שהרי יכול הוא לפרק את הנסרים כמו שהיו בשעת הגזילה, ואף על פי כן קונה הגזלן בשינוי זה, וכל שכן אם שייף את העצים שנחשב שינוי גמור וקונה הגזלן את החפץ מדאורייתא.

וכן יש לפרש: בגוזל צמר ועשאן בגדים - כי מדובר בצמר שהיה כבר טווי בשעת הגזילה.  5 

 5.  התורת חיים מקשה, כי בקושיא של הגמרא הקשו מליבון שנחשב שינוי, ומדוע בתירוץ הזכיר אביי טוייה. ותירץ כי כיון שיש קושיא גם מצד טוייה שנחשב שינוי, לכן בתירוץ מזכיר טוייה. הביאור הלכה [סימן ו יא ד"ה אבל] מבאר, שבקושיא קשה יותר מליבון שהוא תחילת כל המלאכות והיה לו לקנות כבר בליבון, ובתירוץ תירץ כי אפילו בטוייה אינו קונה, כי אינו נחשב שינוי הקונה. הפני יהושע והמהדורא בתרא למהרש"א הקשו, לפי אביי שאומר לקמן כי בצמר וליבנו יש מחלוקת רבי שמעון ורבנן אם נחשב שינוי, מדוע אביי לא תירץ שמשנתינו כדעת רבנן שליבון אינו נחשב שינוי, והברייתא סוברת כרבי שמעון שליבון נחשב שינוי, ומדוע הוצרך אביי לתירוץ אחר. ומוסיף הפני יהושע, שאף עצים ושיפן הוא מעשה כמו צמר וליבנו שלפי רבנן אינו נחשב שינוי ואם כן אפשר לתרץ שמשנתינו כדעת רבנן. ומתרצים הפני יהושע והמהדורא בתרא למהרש"א, שאביי הוצרך לתירוץ אחר משום שקשה על המשנה גם מצד טוייה שנחשב שינוי, וטוייה גם לדעת רבנן נחשב שינוי, ולכן הוצרך לתרץ מצד שהוא שינוי החוזר. ולפי זה מיושבת גם קושית התורת חיים, שאביי בתירוצו מזכיר טוייה משום שעיקר הקושיה היא מטוייה, שהרי על ליבון אפשר לתרץ שהמשנה כדעת רבנן שאינו נחשב שינוי.

וכיון שהיה הצמר טווי, דשינוי דהדר לברייתא הוא מה שהגזלן סרג ממנו בגדים, דאי בעי סתר ליה, שאם רוצה, יכול הוא לפרום את הבגד, ולהחזיר את הצמר לקדמותו כמו שהיה בשעת הגזילה.  6 

 6.  מבואר בדברי אביי שצמר טווי ועשאו בגדים נחשב שינוי החוזר. ומקשה הלחם משנה מכאן על הרמב"ם שפסק [גזילה ב י] שינוי החוזר אינו קונה, ומכל מקום פוסק [בהלכה יב] שאם גזל צמר טווי ועשאו בגדים נחשב שינוי. וכן מקשה הבית יוסף [סימן שס] על הטור. הב"ח והדרישה [ס"ק ד] מתרצים שדברי הגמרא הם לפי אביי, אבל לפי רב אשי אין הכרח לומר שצמר ועשאו בגד נחשב שינוי החוזר. והסברא שאינו נחשב שינוי החוזר, מבאר הב"ח, משום שבגד שסותרו אין החוטים חוזרים לקדמותם. והדרישה מבאר, משום שאין דרך בני אדם לטרוח ולפתוח כל חוט בבגד, וגם לאחר שנפתח הבגד אין החוט ראוי לשימוש כמו מקודם. גם המאירי בשיטה מקובצת סובר שצמר ועשאו בגד נחשב שינוי, ומבאר כי אף על פי שאפשר לסתרו ולהיות חוטין כבתחילה, כיון שכבר נפסדת צורת החוט כשהיה בגד, פנים חדשות באו לכאן כשחוזר להיות חוט. [וכוונתו שדומה למבואר בגמרא לקמן צו ב לגבי עשה לבינה לעפר שאינו נחשב שינוי החוזר כשעושה ממנה שוב לבינה].

וכל שכן אם עשה הגזלן שינוי דאורייתא, שינוי המועיל לקנות אפילו מדאורייתא, דהיינו שאי אפשר לבטלו, כגון אם שייף את העצים או ליבן את הצמר, ודאי שנחשב שינוי וקונה לעצמו את החפץ הגזול.

ותנא ברא שבברייתא, רק שינוי מעשה דאורייתא קתני, ושינוי מעשה המועיל לקנות רק מדרבנן לא קתני. רב אשי אמר ליישב את הסתירה שבין המשנה לברייתא באופן אחר:

תנא דידן נמי שינוי דאורייתא קתני, התנא שבמשנתינו גם כן מדבר באופן שעשה הגזלן שינוי המועיל לקנות מדאורייתא [דהיינו שינוי שאי אפשר לבטל], אבל אם עשה הגזלן שינוי שאפשר לבטלו, אינו קונה.  7 

 7.  בפשטות החסרון בשינוי החוזר, שאין זה שינוי גמור, וכן משמע מרש"י [ד"ה וכ"ש]. אבל החזון איש [ב"ק סימן טז יג] מבאר שהחסרון בשינוי החוזר, כי כיון שיכול להחזירו למצבו הקודם, חייב לעשות כן כדי לקיים מצות השבה. גם הדבר אברהם [ח"א סימן א יז] מסתפק האם החסרון משום שאינו שינוי גמור או משום שחייב לקיים השבה. ובהגהה מאביו כותב נפקא מינה לענין איסור "אתנן", שב"אתנן" מה שהותר על ידי שינוי, הוא משום שלאחר שינוי נחשב כחפץ אחר שאינו מאוס למזבח [כמו שכתב תוס' לעיל סה ב ד"ה הא], ואם שינוי החוזר נחשב שינוי גמור, וכל החסרון הוא רק משום שחייב לקיים השבה, אם כן חסרון זה הוא רק בגזילה, אבל ב"אתנן" ייחשב שינוי שמועיל להתירו למזבח.

ומה שקשה על המשנה, כי אם רק שינוי שאי אפשר לבטל קונה, על כרחך מדובר בעצים שאינם משופים ובצמר שאינו מלובן, אם כן מדוע כתבה המשנה שעשה מן העצים כלים ומן הצמר בגדים, הרי מספיק השינוי שמשייף הגזלן את העצים ומלבן את הצמר, כדי לקנות את החפץ.

כך יש לפרש את המשנה: הגוזל עצים ועשאן כלים - הכוונה שעשה מהעצים כלי הנקרא בוכאני [משטח לכתישה] שאין בו חקיקה אלא רק שיוף, דהיינו שיפן המובא בברייתא, שהוא שינוי שאי אפשר לבטל ומועיל מדאורייתא.  8 

 8.  התוספות כתבו, כי רק אם שייף עד שנעשה בוכני מועיל כי נחשב שינוי מעשה, אבל אם עשה שיוף שלא נשתנה שמו בכך, לא מועיל. ומבואר בתוספות כי צריך שיהיה גם שינוי השם עם שינוי מעשה. וכן פסקו הטור והרמ"א [סימן שס ו]. ומקשים האחרונים כי שינוי השם לבד קונה כמו שמוכח בגמרא לעיל [סה ב] שהקשו שיקנה בשינוי השם אף על פי שאין שינוי מעשה. ומתרצים הפני יהושע והקצות החושן [שס ה] ותרומת הכרי [שנג ג ד"ה אך], שכאן השינוי השם גרוע ואינו קונה לבד אלא מסייע לשינוי מעשה, אבל באופן שיש שינוי השם גמור, קונה גם בלא שינוי מעשה. הגר"א [סימן שס י] והחזון איש [ב"ק סימן יז כא] מקשים ההיפך, מדוע צריך שינוי השם עם שינוי מעשה הרי שינוי מעשה לבד מועיל, כמו שמוכח בגמרא לעיל [סה ב] שיש מאן דאמר כי טלה ונעשה איל נחשב שינוי אף על פי שאינו שינוי השם. ומתרצים, כי אין כלל שצריך גם שינוי השם, ורק אם השינוי מעשה גרוע צריך גם שינוי השם. הקובץ שיעורים [אות קכ] מבאר שתמיד שינוי מעשה לבד קונה, ומה שצריך גם שינוי השם הוא כדי להוכיח שהשינוי מעשה היה שינוי גמור, ואם לא היה שינוי השם יש הוכחה שאינו שינוי גמור, אבל במקום שיודעים שהיה שינוי גמור אין צורך בשינוי השם. בחזון יחזקאל [י ב סוף ד"ה חמץ] מבאר, כי באופן שנעשה שינוי בכל החפץ כגון בטלה ונעשה איל אין צורך בשינוי השם, אבל בשיפן או עשאם נסרים שעצם העץ לא השתנה, אז צריך גם שינוי השם.

וכן מה שנאמר במשנה: צמר ועשאן בגדים - הכוונה שעשה מהצמר בגדים הנקראים נמטי [מצעים של לבד], ובבגדים אלו לא מלבנים את הצמר.

והחידוש של המשנה, שאם עשה הגזלן מן הצמר בגדים אלו בלא שליבנן, קנאן, כיון דהיינו שינוי דלא הדר, כי אין הצמר חוזר עוד לקדמותו להיות כל נימא ונימא בפני עצמה.  9 

 9.  הרא"ש מבאר שאביי ורב אשי נחלקו האם לדעת התנא במשנתינו שינוי דרבנן [החוזר לקדמותו] קונה או לא, ופסק הרא"ש כרב אשי ששינוי החוזר אינו קונה. וכן פסקו הרמב"ם [גזילה ב י] והשו"ע [שס ה] ששינוי החוזר אינו קונה. הפני יהושע [ד"ה וליבון] מביא דברי התוספות בסוכה [ל ב ד"ה שינוי] שכתבו כי שינוי החוזר קונה מדרבנן, ומבאר הפני יהושע כוונתם, שלפי אביי קונה מדרבנן. אבל הגר"א [סימן שנג ו, וכן שנד ב] והחזון איש [ב"ק סימן יז א] ביארו את כוונת התוספות, שגם לפי רב אשי שינוי החוזר קונה מדרבנן, והתנא שבמשנתינו לא דיבר על שינוי דרבנן, אבל מודה ששינוי החוזר קונה מדרבנן. והגר"א מדייק מלשון רב אשי שאמר: "שינוי דאורייתא קתני" משמע שיש גם שינוי דרבנן והיינו שינוי החוזר. ולדעת הרא"ש שסובר כי שינוי דרבנן אינו קונה, קשה אם אינו קונה מדוע נקרא "שינוי דרבנן", וכעין זה מקשה הפני יהושע [סוף ד"ה במשנה].

ומקשינן: וליבון הצמר מי הוי וכי נחשב שינוי?

ורמינהי ממשנה בחולין [קלה א] ששנינו: גבי אדם שגזז את צאנו ונתחייב בראשית הגז, לא הספיק בעל הגיזה ליתנו לו לכהן את ראשית הגז, עד שצבעו את כל הצמר - פטור מליתנו עוד  10 , שהואיל וצבעו ונתכוון לגוזלו  11  קנאו בעל הגיזה בשינוי, והרי הוא כמזיק מתנות כהונה או כמו שאכלן, שפטור הוא אפילו מהחזרת דמים, מפני שהוא ממון שאין לו תובעים.  12 

 10.  בתוס' רי"ד כתב, כי הוא הדין בכל מתנות כהונה או מתנות עניים, שאם עשה בהם שינוי קנאם ופטור מליתנם.   11.  הרא"ש בחולין [קלה א סימן ב] כתב: כיון שנתכוון לגוזלו מן הכהן ושינהו קנאו בשינוי, משמע שצריך כוונה לגזול.   12.  דהיינו שאין מי שיוכל לתבעו בדין, שיכול לומר לו: לכהן אחר אני נותנן ולא לך [גמרא ורש"י חולין קל ב].

ואם לבנו בעל הגיזה, שליבן את הצמר קודם שנתן ראשית הגז לכהן, ולא צבעו - חייב לתת לכהן, שהליבון אינו שינוי ואינו מפקיע מידי "ראשית הגז".

וקשה ממה שמבואר אצלנו כי הליבון נחשב שינוי.

אמר אביי, לא קשיא:

הא התנא הסובר כי ליבון נחשב שינוי, סובר כדעת רבי שמעון, הא התנא הסובר כי ליבון אינו נחשב שינוי, סובר כדעת רבנן.

במסכת חולין מבואר כי רק אם יש לו חמש רחלות לגזוז ויש בכל אחת מהן צמר בכמות של מנה וחצי  13 , אז חייב בראשית הגז.

 13.  שיעור זה הוא לפי רבי דוסא בחולין [קלה א] אבל לפי חכמים השיעור הוא ה' רחלות גוזזות כל שהן. מהרש"ל על רש"י כאן.

וכיצד היא מצות ראשית הגז: לאחר שגזז רחל, נותן מן הגיזה לכהן, כמה שרוצה, ובלבד שתהא נתינה חשובה.

דתניא בברייתא: גזזו, אם גזז רחל אחת וקודם שגזז את האחרות טוואו וארגו וכן עשה עם הרחל השניה והשלישית - אין מצטרף כל הצמר להתחייב ב"ראשית הגז", כיון שבעל הגיזה קנה כבר את אותו צמר שטווה וארג בשינוי.

אבל אם רק לבנו את הצמר של הראשונה קודם שגזז את האחרות, בזה יש מחלוקת: רבי שמעון אומר: אין מצטרף אותו צמר עם הצמר שעדיין לא נגזז כדי להתחייב בראשית הגז, כיון שסובר כי ליבון נחשב שינוי. וחכמים אומרים: מצטרף, כיון שסוברים כי ליבון אינו נחשב שינוי.

ובמחלוקת זו נחלקו המשנה בחולין והברייתא אצלנו האם ליבון נחשב שינוי.

רבא אמר ליישב את הסתירה באופן אחר: הא והא גם המשנה בחולין וגם הברייתא אצלנו הם כדעת רבי שמעון הסובר כי ליבון נחשב שינוי.

ולא קשיא: הא המשנה בחולין מדברת בליבון דנפציה נפוצי [שהפריד את הסיבים] בידיו לפני הליבון, ואין הליבון נחשב שינוי מספיק. הא אצלנו מדובר בליבון דסרקיה סרוקי שסירק את הסיבים במסרק קודם הליבון, שבאופן זה נחשב שינוי גמור [לדעת רבי שמעון].

רבי חייא בר אבין אמר ישוב נוסף: הא המשנה בחולין מדברת בליבון דחווריה חוורי שהלבין אותו בלבד בלא גפרית שאינו נחשב שינוי מספיק. הא אצלנו מדובר בליבון דכבריה כברויי בגפרית להתלבן יפה, שבאופן זה נחשב שינוי גמור [לדעת רבי שמעון].

ומקשינן: כיצד סובר רבי שמעון כי ליבון נחשב שינוי, והרי השתא יש לומר כי צבע שהוא שינוי גדול יותר מאשר ליבון, לרבי שמעון לא הוי שינוי, כמו שמוכח מהברייתא לקמן, אם כן כיצד לדעתו ליבון הוי שינוי?

וההוכחה כי לדעת רבי שמעון צבע אינו נחשב שינוי מספיק, דתניא בברייתא:

גזז ראשון ראשון וצבעו כל גזיזה וגזיזה בנפרד קודם שגזז את הגזיזה הבאה, או גזז ראשון ראשון וטוואו, או גזז ראשון ראשון וארגו, נחשב שינוי, וקנאו לעצמו בשינוי. ולפיכך הגזיזה שעשה בה שינוי אין מצטרף עם הצמר שיגזז אחר כך לשיעור המחייב בראשית הגז.

רבי שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון: אם צבעו את גזיזת הצמר אינו נחשב שינוי בצמר, ולפיכך מצטרף לצמר שיגזז אחר כך לשיעור המחייב ראשית הגז.

מוכח מהברייתא כי לדעת רבי שמעון, צביעה אינה נחשבת שינוי מספיק, אם כן כיצד לדעתו, ליבון נחשב שינוי מעשה הקונה.

אמר אביי, לא קשיא:

הא הברייתא המביאה את רבי שמעון שסובר כי ליבון הצמר נחשב שינוי וכל שכן צביעתו, הוא דעת רבנן אליבא דרבי שמעון.

ואילו הא הברייתא המביאה את רבי שמעון שסובר כי שינוי של צביעה אינה קונה וכל שכן שינוי פחות של ליבון, היינו רבי שמעון בן יהודה אליבא דרבי שמעון. רבא אמר ישוב אחר: לעולם לא פליגי רבנן עליה דרבי שמעון בן יהודה וכולם סוברים כי לדעת רבי שמעון צביעה אינה נחשבת שינוי, ואינו סתירה לכך שליבון נחשב שינוי, כי ושאני שונה צבע מליבון, הואיל ויכול להעבירו את הצבע על ידי צפון [סבון] ולהחזיר את הצמר לקדמותו, מה שאין כן ליבון הוא שינוי שאי אפשר לבטלו ולהחזיר את הצמר לקדמותו.

וכי קתני התם ומה ששנינו שם במשנה בחולין, שאם לא הספיק בעל הגיזה ליתנו לו לכהן את ראשית הגז עד שצבעו את כל הצמר - פטור מליתנו עוד, כיון שקנאו בעל הגיזה בשינוי. ואוקימנא והעמדנו משנה זו כדברי הכל.

לא מדובר שם בצבע סתם, אלא בצבע בקלא אילן שצבעו דומה לתכלת, והוא צבע דלא עבר שאי אפשר להסירו, ולפיכך כולם מודים שנחשב שינוי.  14 

 14.  יוצא שלפי אביי יש ג' שיטות: א. לרבנן צבע נחשב שינוי, וליבון אינו נחשב שינוי. ב. לרבי שמעון אליבא דרבנן, בין צביעה ובין ליבון נחשבים שינוי. ג. לרבי שמעון אליבא דרבי שמעון בן יהודה, בין צביעה ובין ליבון אינם נחשבים שינוי. ולפי רבא יש ב' שיטות: א. לפי רבי שמעון ליבון נחשב שינוי, וצביעה בצבע שאפשר להסירו אינו נחשב שינוי, וצביעה בקלא אילן שאי אפשר להסירו נחשב שינוי. ב. לפי רבנן ליבון אינו נחשב שינוי, וצביעה נחשב שינוי אף אם אפשר להסירו. רבינו ירוחם פסק כמו רבנן שכל צבע נחשב שינוי, והש"ך תמה עליו, כי הוא עצמו פסק ששינוי החוזר אינו נחשב שינוי. ותירץ החזון איש [ב"ק סימן יז כב], כי צביעה היא שינוי גדול ולכן נחשב שינוי אף בצבע שאפשר להסיר.

אמר אביי:

רבי שמעון בן יהודה ובית שמאי ורבי אליעזר בן יעקב ורבי שמעון בן אלעזר ורבי ישמעאל, כולהו סבירא להו כל אלו סוברים כי שינוי במקומו עומד והשינוי בחפץ אינו מועיל להוציאו מרשות הבעלים הקודמים.

והיכן מצאנו כי כל התנאים הללו סוברים כן?

רבי שמעון בן יהודה מצאנו שסובר כן, גבי הא דאמרן לעיל, שלדעת רבי שמעון בן יהודה צביעה אינה מועילה להוציא את הצמר מחיוב ראשית הגז, ואביי ביאר את דבריו שסובר כי שינוי אינו קונה, ולפיכך סובר כי אפילו שינוי על ידי צביעה החמורה מליבון אינו קונה.

בית שמאי מאי היא? היכן מצאנו שסובר כי שינוי אינו קונה.

אתנן זונה: היינו שכר שמקבלת עבור הביאה, פסול למזבח. שנאמר [דברים כג יט] "לא תביא אתנן זונה ומחיר כלב בית ה' אלוקיך לכל נדר כי תועבת ה' אלוקיך גם שניהם"  15 .

 15.  הרמב"ן על התורה ביאר, כי הזונות יעשו באתנן שלהם מצות, וחושבות לכפר על חטאתן, ולכך אסרה התורה את האתנן לכל נדר, כי עתה יוסיפו לחטוא בהן אם יביאום לקרבן.

דתניא בברייתא: נתן לה לזונה חטין באתננה תמורת שכר הביאה, ועשאן סולת, או נתן לה בשכרה זיתים - ועשאן שמן, או ענבים - ועשאן יין.

תני חדא: אסור עדיין להקריבם למזבח ואינם ניתרים על ידי השינוי שעשו בהם.

ותניא אידך: מותר להקריבם, כיון שכבר נשתנו ממה שהיו בשעה שניתנו באתנן, וכבר אינם נחשבים אתנן.  16 

 16.  הגמרא מדמה שינוי בגזילה לשינוי ב"אתנן". ומקשים התוס' לעיל [סה ב ד"ה הא] מה ענין אתנן אצל שינוי. ומתרצים, כי אם שינוי קונה בגזלן, ראוי הוא להתיר שינוי באתנן, כי נחשב כחפץ אחר ואין זה אותו חפץ שבא לידה בתורת אתנן. תוס' הרי"ד [לעיל סה ב] מקשה, וכי נתן לה טלה באתננה ונעשה איל יהיה כשר למזבח כשם שקונה לגזלן? ותירץ, כי שינוי הבא מאליו אינו שינוי חשוב, ולכן אף שמועיל להחשב שינוי בגזלן, אינו מועיל באתנן. וכן כתב הריטב"א [עבודה זרה מו א].


דף צד - א

ואמר רב יוסף לפרש: כי שתי הברייתות נחלקו במחלוקת בית שמאי ובית הלל, כי תני שנה גוריון  דמאספורק [ממקום הנקרא אספורק]: בית שמאי אוסרין את האתנן למזבח גם אחרי שנשתנו. ובית הלל מתירין את האתנן אחרי שנשתנו.

מאי טעמיה דבית שמאי?

משום שהם דורשים את הכתוב גבי אתנן, כך:

אמר קרא: [דברים כג יט] "לא תביא אתנן וגו' כי תועבת ה' אלקיך גם שניהם". ודרשו מ"גם", לרבות את שינוייהם, שגם שינוייהם [של האתנן ומחיר הכלב] נאסרו למזבח.

ובית הלל - מה טעמם?

משום שדרשו את הכתוב גבי אתנן להיפך.

אמר קרא: "שניהם" למעט - שרק הם אסורים למזבח, ולא שינוייהם. ובית שמאי, מדוע דרשו לרבות את שינוייהם, הא כתיב "שניהם" למעט!

ההוא מיעוט מיבעי ליה נצרך לבית שמאי לדרשה אחרת, שדורש: "הם" - ולא ולדותיהם.

ובית הלל, כיצד הם דורשים למעט את ולדותיהם?

לדעת בית הלל תרתי שמעת מינה, מהמיעוט של "הם" לומדים כי רק הם עצמם אסורים למזבח, ולפיכך ממעט גם "הם" - ולא שינוייהם, וגם "הם" - ולא ולדותיהם.

ובית הלל נמי, מדוע למדו מ"הם" למעט את שינוייהם, הכתיב "גם" לרבות!

ומסקינן: הריבוי של "גם", לבית הלל קשיא מה יש לרבות ממנו.

ועכשיו חוזרת הגמרא לבאר את דברי אביי שאמר: רבי שמעון בן יהודה ובית שמאי ורבי אליעזר בן יעקב ורבי שמעון בן אלעזר ורבי ישמעאל, כל אלו התנאים סוברים ששינוי אינו קונה.

רבי אליעזר בן יעקב מאי היא? היכן מצאנו שסובר כי שינוי אינו קונה.

דתניא בברייתא:

רבי אליעזר בן יעקב אומר:

הרי שגזל סאה של חטין, טחנה, לשה ואפאה  1  והפריש ממנה חלה,  2  כיצד מברך על הפרשת החלה?

 1.  בתוספות שאלו, מדוע מדבר על הפרשת חלה לאחר אפייה, הרי חלה מפרישים מן העיסה. ותירצו, כי רצו לחדש שלמרות שעשה עיסה ואף אפאה ועשה את כל השינויים הללו - עדיין נשאר הדבר גזילה כמו שהיתה, ואם בירך עליה הרי זה מנאץ. עוד תירצו כי מדובר כשאפה מיני סופגנין שאין עיסתם נחשבת עיסה, וחובת חלה היא רק עם האפייה.   2.  העונג יו"ט [סימן לט] והרעק"א [ברכות מה א] והאחיעזר [ח"ב סימן לז ג] מקשים כיצד יכול הגזלן להפריש חלה, הרי הוא מפריש על עיסה שאינה שלו, ובשלמא לדעת רבא הסובר כי שינוי קונה, אם כן העיסה היא שלו, אבל לפי אביי הסובר כי שינוי במקומו עומד, כיצד יכול להפריש חלה. ומתרץ הרעק"א כי באמת ההפרשה אינה חלה, ומזה מוכיח שאינו מברך כלל, ומקשה על הרא"ש בברכות שלומד כי מברך וברכתו ניאוץ. וקשה על הרעק"א כי אם כדבריו, יוצא שאינו מברך משום שההפרשה לא חלה והרי זה ברכה לבטלה אם יברך, ומדוע אמר רבי אליעזר בן יעקב שאינו מברך משום שנחשב ניאוץ. השאגת אריה [סימן צד] הוכיח מכאן שגזל חייב בחלה. והעונג יו"ט [שם] תמה, כי גם אם נאמר שגילגול העיסה של הגזלן מחייב הפרשת חלה, מכל מקום הגזלן לא יוכל להפריש חלה אם לא קנאה בשינוי, כיון שהוא מפריש על עיסה של חבירו. ומתרצים העונג יו"ט והאחיעזר [שם] והאור שמח [גזילה פרק ה ד"ה ומה] והקובץ שיעורים [אות צט], כי מדובר כאן באופן שהנגזל התייאש וקונה הגזלן את העיסה על ידי הפרשת החלה ביאוש ושינוי השם, כמו שאמרו בגמרא לעיל [סז א] לגבי הפרשת תרומה. וכך מתפרשים דברי הגמרא: אביי אמר כי רבי אליעזר בן יעקב סובר ששינוי מעשה במקומו עומד, כי אם שינוי קונה אם כן העיסה היא כחפץ אחר עוד לפני ההפרשה ואינו מנאץ, אבל אם שינוי מעשה אינו קונה, הרי הוא מנאץ אף על פי שבזמן ההפרשה הוא קונה את העיסה ביאוש ושינוי השם. ורבא [לקמן] דוחה כי אף אם קונה את העיסה קודם ההפרשה בשינוי מעשה, מכל מקום ההפרשה היא מצוה הבאה בעבירה ולכן הוא נחשב מנאץ.

אין זה מברך אלא מנאץ מחרף  3  את השם!

 3.  רש"י תהילים שם

ועל זה נאמר: [תהלים י ג] "בוצע ברך נאץ ה'" - כלומר הגוזל ומברך את ה' על הגזילה, הרי זה מנאץ את השם.  4 

 4.  המאירי בשיטה מקובצת כתב, כי מדובר כאן בברכת המצוה שאינו מברך כיון שעבר עבירה, אבל ברכת הנהנין חייב, כיון שאסור ליהנות בלא ברכה, ויש חולקים וסוברים שאף ברכת הנהנין אינו מברך. הרעק"א בגליון הש"ס מעיר, שתוספות בברכות [מה א ד"ה אכל] גורסים בגמרא שלנו: "הרי שגזל חיטין וטחנה ואפאה ואכלה אינו מברך אלא מנאץ", אבל הגירסא אצלנו היא: "ואפאה והפריש חלה אינו מברך אלא מנאץ". ולפי גירסת התוספות מדובר כאן בענין ברכת הנהנין, אבל לפי הגירסא אצלנו מדובר בברכת המצוות. הרמב"ם [הל' ברכות א יט] פוסק, אכל דבר איסור אפילו איסור דרבנן בין בזדון בין בשוגג אינו מברך לא בתחילה ולא בסוף. והראב"ד משיג עליו, שאמרו [בברכות מה א] רק שאין מזמנין על איסור כיון שאין להם חשיבות של קביעות, אבל ברכה חייבים כיון שנהנו. הכסף משנה [שם] מביא ראיה לשיטת הרמב"ם כי באופן שהוא מנאץ אסור לו לברך, מהירושלמי [חלה פ"א הל' ט] שאסור לברך על מצה גזולה, דאין זה מברך אלא מנאץ. וקשה על הראב"ד שסובר כי מברך. גם הרא"ש [בפסחים לח א] מביא את דברי הירושלמי, ומקשה הקרבן נתנאל [אות ק] כי זה סותר את מה שהרא"ש כתב בברכות כדעת הראב"ד שחייב לברך. ומתרצים הקרבן נתנאל והדבר אברהם [ח"א סימן טז כח] את הראב"ד והרא"ש על פי המאירי הנ"ל שיש חילוק בין ברכת המצוות לברכת הנהנין, והירושלמי מדבר לענין ברכת המצוות שאסור לברך, והראב"ד והרא"ש מדברים לענין ברכת הנהנין שחייב לברך. הבית יוסף [סימן קצו] מביא דברי רבינו ירוחם, כי חולה הצריך לאכול דבר איסור - לא יברך. והבית יוסף חולק ואומר כי אף לשיטת הרמב"ם שאין לברך על איסור, היינו לאדם בריא, אבל חולה מברך כיון שהדבר הוא היתר אצלו. וכן פוסק השו"ע [סימן קצו ב וסימן רד ט]. אבל הט"ז מיישב את דברי רבינו ירוחם, כי כשם שהרמב"ם סובר שבשוגג לא יברך [אפילו ברכה אחרונה] הוא הדין באנוס או חולה. הפרי מגדים [משבצות זהב סימן קצו א] והמשנה ברורה [ס"ק ה] מבארים כי השו"ע סובר שחולה עדיף משוגג, כי שוגג אוכל אכילת איסור, אבל בחולה, אכילתו היא אכילת היתר. הבית יוסף מביא ראיה שחולה מברך ממה שכתב הרא"ש כי חולה האוכל ביום הכיפורים חייב לברך. וכתב הב"ח [סימן רד] כי גם לפי רבינו ירוחם שחולה האוכל דבר איסור אינו מברך, מכל מקום מודה שחולה האוכל ביום הכיפורים מברך, כי ביום הכיפורים, האוכל עצמו הוא דבר היתר וכל האיסור הוא על האדם, ובאופן שהאדם בחזקת סכנה, אין עליו איסור אלא חייב לאכול, ולכן מברך.

מוכח משם שרבי אליעזר בן יעקב סובר כי למרות שעשה בחיטים כל כך הרבה שינויים, עדיין החיטים שנשתנו במקומם עומדים, ואינו נחשב כקניינו של הגזלן.

רבי שמעון בן אלעזר מאי היא? היכן מצאנו שסובר שינוי אינו קונה.

דתניא בברייתא:

כלל זה אמר רבי שמעון בן אלעזר:

כל שבח שהשביח גזלן בגזילה - ידו על העליונה. אם רצה הגזלן - נוטל את שבחו שהשביח בגזילה לעצמו. ואם רצה - אומר לו לנגזל: הרי הגזילה שלך לפניך.

והוינן בה: מאי קאמר? כיצד מתבארים הדברים שאמר: שאם רצה אומר לנגזל: הרי שלך לפניך. הרי לשון זה לא שייך אלא בדבר שהוכחש מקדמותו, שאומר לו טול את החפץ כמות שהוא כחוש.

אמר רב ששת, הכי קאמר כך יש לפרש את דבריו: אם השביחה הגזילה - נוטל הגזלן את שבחו, ואם כחש - אומר לו הגזלן: הרי הגזילה שלך לפניך, כי סובר רבי שמעון בן אלעזר דשינוי במקומו עומד.

ומקשינן: אי הכי אם כך הוא הדבר, שסובר רבי שמעון בן אלעזר כי שינוי אינו קונה והגזילה שנשתנתה עדיין שייכת לבעלים, אם כן אפילו השביח נמי צריך הגזלן להשיב את השבח לבעלים!

אמרי: מה שבהשביח נוטל הגזלן לעצמו אינו מעיקר הדין, אלא מפני תקנת השבים, כדי להקל על בעלי תשובה, שלא ימנעו מלעשות תשובה בגלל החשש שיצטרכו להחזיר את השבח.

רבי ישמעאל מאי היא? היכן מצאנו שסובר כי שינוי אינו קונה.

דתניא בברייתא:

מצות פאה להפריש את פאת השדה לעניים מן הקמה, כשהתבואה עדיין עומדת בקמתה קודם הקצירה.

ואם לא הפריש פאה מן הקמה - מפריש מן העומרים.

לא הפריש מן העומרים - מפריש מן הכרי [ערימת תבואה] עד שלא מרחו, קודם שהחליק ויישר את הכרי בכלי המיוחד לכך, שהחלקת הכרי נחשבת גמר מלאכה לענין חיוב מעשר, וקודם שנתחייב במעשר נותן לעני פאה בלא לעשר.

אבל אם מרחו נתחייב כל הכרי במעשר, לפיכך קודם מעשר את כל מעשרותיו ונותן לו פאה רק אחרי שעישר, כדי שלא יפסיד העני, שהרי אם היה נותן לעני קודם מירוח, אפילו אם העני היה מצרף את כל מתנותיו כגון: לקט שכחה ופאה, והיה עושה מהם כרי, היה פטור מן המעשר  5 , כיון שמתנותיו הם הפקר והפקר פטור מן המעשרות. אבל עכשיו שנתמרח ביד בעל הבית, נתחייב במעשר, כמו ששנינו במסכת ברכות [מ ב] לקט שכחה ופאה שעשאן בגורן - הוקבעו למעשר. לפיכך מעשר בעל הבית את התבואה קודם שנותן לעני את הפאה.

 5.  כך פירש רש"י, והקשו הרש"ש והגהות בן אריה, שהרי רש"י בברכות ביאר כי אם העני קבעם בגורן חייב במעשר מדרבנן. ומתרצים האפיקי ים [ח"ב סימן כח בהגה] והגהות בן אריה, כי בגמרא סוטה [מג ב] מבואר שרק בשדה חייב העני במעשר אבל בעיר פטור כי יש קול שהגורן ממתנות עניים, ולפי זה אפשר לפרש ברש"י כאן שהעני היה פטור ממעשר כיון שהיה מעמיד את הכרי בעיר [שסתם עני אין לו שדה].

משום רבי ישמעאל אמרו: אף אם לא הפריש פאה עד שעשה מן החטים עיסה, מפריש פאה לעני מן העיסה ונותן לו. כיון שסובר, כי שינוי אינו קונה, והחטים הם עדיין של העניים גם אחרי שנשתנו ונעשו עיסה.

אבל לדעת תנא קמא, אינו מפריש פאה מן העיסה, לפי שבעל הבית קנאה בשינוי.  6  [אבל קודם שעשאה עיסה, לא נשתנו החיטים, ומה שדש את החיטים לא נחשב שינוי, כי הם עדיין אוכל כמו שהיו. רש"י].

 6.  ואינו משלם לעני ממון עבור הפאה, כי הוא ממון שאין לו תובעים, דהיינו שאין מי שיוכל לתבעו בדין, שיכול לומר לו: לעני אחר אני נותנן ולא לך. כך פירש רש"י. אבל התוספות כתבו, כי כל זמן שלא הפריש פאה הרי היא שלו ואינה ממון עניים ולכן פטור מדמים. ולפי תוספות לתנא קמא פטור מפאה משום שעל ידי השינוי הוא כחפץ אחר שלא התחייב בפאה.

עד כאן פירטה הגמרא את כל התנאים שהביא אביי, הסוברים ששינוי במקומו עומד.

אמר ליה רב פפא לאביי: איכפל וכי טרחו ועמלו ונתקבצו לכך כל הני תנאי לאשמועינן כל אלו התנאים להשמיענו כבית שמאי שמן הסתם אין הלכה כמותו?

אמר ליה אביי: הכי קאמרי כך אמרו כל אלו התנאים: לא נחלקו בית שמאי ובית הלל בדבר זה ששינוי אינו מקנה לגזלן את החפץ.

אמר רבא: ממאי? מנין אביי מוכיח שכל אותם תנאים סבורים ששינוי במקומו עומד?

דלמא שמא עד כאן לא קאמר רבי שמעון בן יהודה התם לענין חיוב ראשית הגז שצביעת הצמר אינו נחשב שינוי בצמר - אלא בצבע, הואיל ויכול להעבירו ולהסירו על ידי צפון [סבון], לכן סובר שהצביעה אינה מועילה לקנותו ולהוציאו מחיוב ראשית הגז, אבל בשינוי שאי אפשר לבטלו, אפשר שמודה כי מועיל להוציא את החפץ מידי הבעלים הקודמים.

ועד כאן לא שמענו כי קאמרי בית שמאי התם גבי אתנן כי גם אתנן שעשה בו שינוי אסור למזבח - אלא מפני שהוא דבר הנמסר לגבוה לה', ולכן נאסר להקרבה גם אם עשה בו שינוי, משום דאימאיס שנעשה מאוס בהיותו אתנן, אבל דבר השייך להדיוט אפשר שמועיל בו שינוי להוציאו מידי הבעלים הקודמים.

ועד כאן לא שמענו כי קאמר רבי אליעזר בן יעקב התם במפריש חלה מחיטים גזולים ומברך עליה שהשינוי בחיטים אינו מועיל להחשיבם כקנינו של הגזלן - אלא לענין ברכה אמר כן, משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, שגוזל דבר ומברך עליו, ולענין זה סבור רבי אליעזר שהשינוי אינו מועיל, אבל לענין קנין, אפשר שמודה כי השינוי מועיל.

ועד כאן לא שמענו כי קאמר רבי שמעון בן אלעזר התם שאם הכחיש הגזלן את הגזילה מחזיר הוא לנגזל את הגזילה כמות שהיא - אלא בהכחשה דהדר שיכול להחזיר אותה לקדמותה, ואין זה שינוי גמור, אבל בעשה בה שינוי גמור שאינו יכול לבטלו, אפשר שמודה כי השינוי מועיל להוציא את החפץ מבעלות הנגזל.

ועד כאן לא שמענו כי קאמר רבי ישמעאל התם גבי פאה, שאם לא הפריש, צריך להפריש אפילו מן העיסה - אלא לענין פאה אמר כן, משום דכתיב "תעזוב", יתירא, שבפרשת קדושים [ויקרא יט ט - י] כתוב "לא תכלה פאת שדך לקצר וגו' לעני ולגר תעזב אתם", ובפרשת אמור [ויקרא כג כב] כתוב "לא תכלה פאת שדך בקצרך וגו' לעני ולגר תעזב אתם", מדוע חזר על זה הכתוב פעמיים, משמע שהכתוב בא לרבות כי אם עשה בה שינוי אינו קונה, ועדיין חייב להפריש ממנה פאה. אבל בשאר מקומות שלא ריבה הכתוב אפשר שמודה כי שינוי קונה.

וכי תימא, ליגמר מיניה ואם תאמר נלמד מהריבוי שם שגם בדברים אחרים אין שינוי קונה.

על כך יש להשיב כי מתנות עניים שאני, ואין ללמוד מן הכתוב גבי מתנות עניים.

וראיה לדברי רבא שלא ניתן להוכיח בוודאות מדברי רבי ישמעאל לגבי דברים אחרים ששינוי אינו קונה.

כדבעי רבי יונתן, דבעי רבי יונתן: מאי טעמא דרבי ישמעאל גבי פאה, הסובר כי צריך להפריש פאה אפילו מן העיסה?

האם משום דקסבר שינוי אינו קונה, או דלמא בעלמא קסבר שינוי קונה, והכא משום דכתיב תעזוב יתירא?

והוינן בה: כיצד הסתפק רבי יונתן בדברי רבי ישמעאל, הרי ואם תמצי לומר, טעמא דרבי ישמעאל משום דקסבר שינוי אינו קונה, אם כן קשה "תעזוב" יתירא דכתב רחמנא למה לי, הרי גם בשאר דברים שינוי אינו קונה, ולא צריך לכך לימוד מיוחד גבי פאה?

ותו ועוד קשה, לרבנן החולקים על רבי ישמעאל וסוברים ששינוי קונה גם בפאה, אם כן "תעזוב" יתירא דכתב רחמנא גבי פאה למה לי?

ומתרצינן: ה"תעזוב" הנוסף מבעי ליה נצרך לכדתניא בברייתא:

המפקיר כרמו, והשכים לבקר קודם שבאו העניים לזכות מן ההפקר ולבצור את הכרם, ובצרו הוא - חייב בפרט [בכרם, ובתבואה חייב בלקט], ובעוללות ובשכחה ובפאה, ופטור מן המעשר, כי אף על פי שההפקר פטור גם מכל מתנות העניים, דורשים מה"תעזוב" שנכתב פעם נוספת גבי מתנות העניים אלו, למעט אופן זה שזכה בעצמו מן ההפקר שהוא הפקיר שאינו נחשב הפקר לפטור ממתנות עניים אלו.  7  אבל ממעשר פטור כיון שאין "תעזוב" מיותר גבי מעשר לדרוש ממנו שחייב בו באופן זה.

 7.  שנאמר בתורה בפרשת קדושים [ויקרא יט ט -י] "ובקצרכם את קציר ארצכם לא תכלה פאת שדך לקצר [-פאה] ולקט קצירך לא תלקט [- לקט], וכרמך לא תעולל [- עוללות] ופרט כרמך לא תלקט [-פרט] לעני ולגר תעזב אתם וגו"', ונכתבו פעם נוספת בפרשת כי תצא [דברים כד יט-כא] "כי תקצר קצירך בשדך [- תבואה] ושכחת עמר בשדה לא תשוב לקחתו [- שכחה] לגר ליתום ולאלמנה יהיה וגו', כי תחבט זיתך [- אילן] לא תפאר אחריך [-פרט] לגר ליתום ולאלמנה יהיה, כי תבצר כרמך [- כרם] לא תעולל אחריך [-עוללות] לגר ליתום ולאלמנה יהיה". וגם "פאה" לומדים מפסוק זה, ששנינו בחולין [קלא א] "לא תפאר אחריך" תנא דבי רבי ישמעאל: שלא תטול תפארתו ממנו. וכן מה שכתוב גבי אילן "אחריך" הכוונה לשכחה, ולא היה צריך לכתוב באילן "לגר ליתום וגו"' אלא רק "לא תפאר אחריך" כי כבר נכתב גבי תבואה שלעניים הוא. רש"י.

אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כרבי שמעון בן אלעזר שאם הוכחשה הגזילה ברשות הגזלן, מחזיר לנגזל את הגזילה כמות שהיא, ולא קנה אותה הגזלן בכך שהוכחשה.

ותמהינן: ומי אמר שמואל הכי?

והאמר שמואל: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן שנטלו בהמה ומתה או כחשה אין מעריכין את הנבילה כדי לדעת את ההפסד שהופסד הבעלים, אלא הנבילה היא שלהם, והם צריכים לשלם לבעלים בהמה שלמה, אלא רק לנזקין נאמר הדין שהנבילה נשארת ברשות הניזק ושמין את הנבילה כדי שהמזיק ישלם רק את ההפרש ממה שהיתה שוה לפני ההיזק.

אם כן מבואר, שדעת שמואל, כי השינוי שנפחתה הגזילה קונה לגנב ולגזלן ומשום כך אינו משיבו לבעלים  8 , וכיצד זה מתיישב עם מה שפסק הלכה כרבי שמעון בן אלעזר, שהגזלן משיב את הגזילה שהוכחשה, ולא קונה אותה לעצמו.

 8.  כתב הרמב"ם [גזילה ואבידה ב טו וגניבה א טו]: "גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת, שזו תקנה היא לבעלים ואם לא רצו בה הרשות בידן". והקשה המגיד משנה מדוע לא קנה הגזלן את הגזילה בשינוי, ותירץ כי מדובר באופן שלא נשתנה שמו. והקשה הלחם משנה [גניבה שם] כי גם אם לא נשתנה שמו, מכל מקום קנאו בשינוי מעשה, כי שינוי מעשה קונה גם אם לא נשתנה שמו. ותירץ הלחם משנה שמדובר בשינוי מעשה קטן שאינו קונה ללא שינוי השם, כמו שכתבו תוספות לעיל [צג ב]. הגר"ח בהלכות גזילה מקשה, אם נחשב שינוי קטן שאינו קונה, מדוע לא יכול הגזלן להשיב את הגזילה בעל כרחו של הבעלים ולומר לו הרי שלך לפניך, שהרי מבואר כאן בגמרא, כי מה שאין שמין לגזלן ואינו משיב את הכלי השבור, היינו משום ששינוי קונה, אבל אם אינו נחשב שינוי, מדוע לא יחזיר את הכלי לבעלים, וישלם רק את ההפסד שהפסידו בכלי. ומתרץ הגר"ח, כי שונה דין "שינוי" מדין "הרי שלך לפניך", ובאופן שנשתנה רק מקצת החפץ אינו נחשב שינוי בכל החפץ, ולכן הגזלן אינו קונה את החפץ מחמת השינוי, ומכל מקום אינו יכול לומר לנגזל "הרי שלך לפניך" כיון שנשתנה מקצתו. ומה שהגמרא מקשה לשמואל שפסק כי שינוי אינו קונה לגזלן ממה שאמר שאין שמין לגנב וגזלן ואינו יכול לומר "הרי שלך לפניך". מבאר הגר"ח שכוונת הגמרא, כי אם שמואל לומד מהפסוק "אשר גזל" - כעין שגזל, לענין הדין שאינו יכול לתת את הכלי השבור ולומר לו "הרי שלך לפניך", הוא הדין שלומדים מהפסוק כי שינוי קונה לגזלן, וקשה כיצד פוסק שמואל ששינוי אינו קונה.

ומבארינן: בשלמא לרבא, דאמר לעיל כשדחה את דברי אביי: כי קאמר רבי שמעון בן אלעזר התם בגזלן שיכול להשיב את הגזילה שהוכחשה, רק בהכחשה דהדר שאפשר לבטל את ההכחשה על ידי פיטום, אם כן לא קשיא מה ששמואל פסק הלכה כרבי שמעון בן אלעזר, ומצד שני פוסק שאם מתה הבהמה היא נשארת ברשות הגזלן.

שכן אפשר לבאר: כי קאמר: הלכה כרבי שמעון בן אלעזר דשינוי במקומו עומד, מדובר בהכחשה דהדר, ושינוי שאפשר לבטל סובר שמואל שאינו קונה. וכי קאמר שמואל התם: אין שמין לא לגנב ולא לגזלן את הבהמה הגזולה שמתה אצלו, והוא קונה אותה בשינוי אלא רק לנזקין שמין את הנבילה כיון שיש גזירת הכתוב שהיא נשארת ברשות הניזק - מדובר בהכחשה דלא הדר שאינה חוזרת כגון מתה או נשברה רגלה, ובשינוי שאי אפשר לבטלו סובר שמואל שקונה.

אלא לאביי, דאמר: כי קאמר רבי שמעון בן אלעזר שהגזלן משיב את הגזילה שהוכחשה, ולא קונה אותה לעצמו - אפילו בהכחשה דלא הדר שאינה חוזרת קאמר, מאי איכא למימר כיצד אפשר ליישב את הפסק שפסק שמואל כרבי שמעון בן אלעזר עם מה שאמר שהגזלן קונה לעצמו את הבהמה אם מתה אצלו?

ומתרצינן: אביי מתני הכי שונה את דברי שמואל בלשון אחרת:


דף צד - ב

אמר רב יהודה אמר שמואל:  יש שאמרו הלכה כרבי שמעון בן אלעזר, אולם וליה לו עצמו לא סבירא ליה אינו סבור כן, אלא סובר ששינוי קונה, כמו שנתבאר בדבריו גבי "אין שמין לגנב ולגזלן".

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: דבר תורה מדין תורה - גזילה הנשתנית אף על פי שהשתנתה חוזרת בעיניה כמות שהיא עכשיו, ואפילו אם השביחה, כי שינוי אינו קונה. שנאמר: [ויקרא ה כג] "והשיב את הגזלה אשר גזל" והכוונה "והשיב" - מכל מקום אפילו אם השתנה.

ואם תאמר: משנתנו ששנינו בה שאינו משיב את הכלים שעשה מן העצים הגזולים, אלא משיב דמי עצים, משמע שקונה את העצים הגזולים בשינוי.

הדין במשנתינו אינו מדין תורה, אלא כך קבעו חכמים משום תקנת השבים, כדי להקל על בעלי תשובה, שלא ימנעו מלעשות תשובה בגלל החשש שיצטרכו להחזיר את השבח.

ותמהינן: ומי אמר רבי יוחנן הכי כי מדין תורה שינוי אינו קונה?

והאמר רבי יוחנן: הלכה כסתם משנה, ותנן: לא הספיק הבעלים של הכבשים ליתנו לו לכהן את ראשית הגז עד שצבעו את כל הצמר - פטור מליתן ראשית הגז, כי הצמר נשתנה וקנאו בשינוי, משמע שרבי יוחנן סובר כי שינוי קונה, שהרי אין כאן תקנת השבים  9  ובכל זאת קנאו בעל הצמר בשינוי.

 9.  הטעם שלא שייך תקנת השבים בראשית הגז, מבאר התוספות רי"ד, כי רק בגזל שמתחייב דמים במקום הגזילה שייך לומר תקנת השבים, אבל בראשית הגז, כתב רש"י שפטור לגמרי אף מדמים ואם כן אינו מקיים השבה.

אמר להו ההוא מדרבנן ורבי יעקב שמיה, לדידי מפרשא לי מיניה דרבי יוחנן: הטעם שבמשנתינו סובר רבי יוחנן כי לא קנה הגזלן בשינוי אלא רק מפני תקנת השבים, כי סובר שבמשנתינו מדובר כגון שגזל עצים משופין ועשאן כלים, דהוה ליה שינוי החוזר לברייתו, שאינו שינוי גמור, ולכך קונה רק מפני תקנת חכמים. אבל בשינוי גמור שאינו חוזר לקדמותו, מודה רבי יוחנן כי אף מדין תורה קונה הגזלן את החפץ, וכמו שנתבאר במשנה לגבי ראשית הגז.

תנו רבנן בברייתא: הגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו את הגזילה או את הריבית שלקחו - אין מקבלין מהן, והמקבל מהן - אין רוח חכמים נוחה הימנו  10  אין רוח חכמה וחסידות בקרבו  11 , מפני שמרפה בכך את ידיהם של הרוצים לחזור בתשובה.

 10.  יש לחקור האם הפקיעו חכמים את החוב לגמרי מדין הפקר בית דין הפקר, ונשאר רק חיוב בידי שמים, או שהחוב קיים ותיקנו רק שמצוה על התובע למחול. ונפקא מינא, אם יש חיוב על הגזלן לשלם באופן שהתובע אינו רוצה למחול. המגיד משנה [גזילה א יג] כתב, כי אף על פי שאמרו שאין לנגזל לתבוע, ואם תבע אין רוח חכמים נוחה הימנו, מכל מקום אם התובע אינו רוצה לשמוע בדברי חכמים יכול לתבוע את הנגזל בבית דין. מבואר במגיד משנה כי תיקנו רק שמצוה על התובע למחול. הלחם משנה [גזילה א יג] מקשה על המגיד משנה, מה הקשתה הגמרא [בהמשך]: הא אביהם חייב להחזיר, הלא אפשר לפרש כי מדובר באופן שאינו מוחל ותובעו בבית דין, שאז מחייבים אותו להחזיר. ומתרץ, כי לשון: מחזירין וחייבים להחזיר, משמע שמחזירים מעצמם גם בלא שתובעים אותם.   11.  כך פירש רש"י, ומקשה המהרש"א בחידושי אגדות, מדוע רש"י אינו מפרש כפשוטו שאין דעת חכמים נוחה הימנו, וכמו שרש"י בעצמו מפרש [בב"מ מח א]. וכן הקשה התוס' יו"ט באבות [פרק ג משנה י]. והביא שיש גירסא בגמרא "אין רוח חכמה נוחה הימנו".

אמר רבי יוחנן: בימי רבי נשנית משנה זו.

דתניא בברייתא: מעשה באדם אחד גזלן שבקש לעשות תשובה ולהשיב את כל גזילותיו. אמרה לו אשתו: ריקה [שוטה], אם אתה עושה תשובה ומשיב את כל הגזילות, אפילו אבנט שאתה לובש אינו שלך!

ונמנע מחמת כן ולא עשה תשובה.

באותה שעה אמרו חכמים: הגזלנין ומלוי רביות שהחזירו - אין מקבלין מהם,  12  והמקבל מהם - אין רוח חכמים נוחה הימנו, כי על ידי זה מונע אותם מלעשות תשובה.

 12.  תוספות ושאר ראשונים מקשים מהרבה מקומות שמצאנו שקיבלו מהגזלנים. ותירץ רבינו תם, שרבי תיקן רק לדורו. והר"י תירץ שרבי תיקן רק לאלה שרוב עסקם ומחיתם מן הגזל או הריבית. ורבינו יונתן והרמ"ה בשיטה מקובצת תירצו שתיקנו רק למי שבא מאליו להחזיר ורוצה לחזור בתשובה.

ומקשינן: מיתיבי מברייתא אחרת ששנינו: הניח להם אביהם בירושה מעות של רבית שהאב קיבל את המעות שלא כדין תמורת הלואה שהלוה בריבית, אף על פי שהן הבנים יודעין שהן מעות של רבית - אין חייבין להחזיר את המעות ללווים, כי כתוב "והשיב את הגזילה אשר גזל" והבנים לא גזלו דבר, שקנו את המעות בשינוי רשות, [וברייתא זו סוברת שרשות היורש אינה המשך של רשות האב, אלא נחשבת רשות אחרת כמו רשות קונה, אם כן בירושה יש שינוי רשות. רש"י].

ומדויק מדברי הברייתא כי רק אינהו הבנים הוא דלא הם אלו שלא צריכים להשיב את המעות, לפי שקנו אותם בשינוי רשות, הא אביהם אם המעות עדיין ברשותו חייב להחזי ר! וכיצד זה מתיישב עם מה שאמרו חכמים שאין מקבלים ממלווי בריבית את הריבית שלקחו מפני תקנת השבים.  13 

 13.  התוס' הרי"ד [אות ד] הקשה, מדוע הגמרא הקשתה מהברייתא ולא מהמשנה לקמן [קיא ב] ששנינו: הניח אביהם גזילה, הבנים פטורים. ומדוייק כי הא אביהם חייב. ומתרץ כי הגמרא העדיפה להקשות מהברייתא שנשנית בימי רבי ולא ממשנה שנשנית לפני ימי רבי.

ומתרצינן: בדין הוא דאביהם נמי אינו חייב להחזיר מפני תקנת השבים!

והא דקתני בברייתא את ההלכה שאין חייבים להחזיר בדידהו בהם, בבנים שירשו מאביהם מעות של ריבית.

היינו משום דקא בעי למתני סיפא שהברייתא רצתה לשנות בסיפא את ההלכה: הניח להם אביהם בירושה פרה וטלית וכל דבר המסויים הניכר לרבים שהיא גזולה - חייבין להחזיר אותם מפני כבוד אביהם, שלא ייזכר תמיד כגזלן.

והלכה זו היא דווקא ביורשים, לפיכך תנא רישא נמי את ההלכה בדידהו בהם ביורשים.

ומקשינן: ומפני כבוד אביהם חייבין היורשים להחזיר?

והרי אקרי כאן [שמות כב כז] "ונשיא בעמך לא תאור [תקלל]", ודייקו חכמים שהכתוב מדבר דווקא בעושה מעשה עמך, אבל המקלל נשיא רשע אינו עובר על איסור זה. והוא הדין לכיבוד אב, אם האב אינו עושה מעשה עמך  14 , לא צריך לחשוש לכבודו  15 , אם כן מדוע צריכים הבנים לחשוש לכבוד אביהם ולהשיב את הגזילה, הרי אביהם הגזלן לא עשה מעשה עמו.

 14.  כתב הפני יהושע [והובא בפתחי תשובה יו"ד סימן רמ טו] כי דווקא אב שעובר עבירות הרבה אין צריך לכבדו, אבל אם עובר עבירה באקראי חייב בכבודו, וקושית הגמרא, משום שמדובר במלוה בריבית שעיסוקו בכך. אבל הקובץ שיעורים [אות קד] מביא את היראים שכתב כי אף אם עובר עבירה פעם אחת נקרא אינו עושה מעשה עמך, ולא צריך לכבדו. ומבאר הקובץ שיעורים הטעם, כי כיון שבידו לחזור בתשובה ואינו חוזר נקרא אינו עושה מעשה עמך. היראים מביא ראיה מהכתוב גבי מלקות "ונקלה אחיך" [דברים כה ג] ופירש רש"י: כל היום קוראו רשע ומשלקה קראו אחיך. מבואר שגם בעבר עבירה אחת אינו בכלל אחיך.   15.  כתב הרמב"ם [ממרים ו יא]: אפילו היה אביו רשע ובעל עבירות חייב לכבדו ומתיירא ממנו, וכן פסק השו"ע [יו"ד סימן רמ יח]. ההגהות מיימוני והטור [יו"ד סימן רמ] וכן הרמ"א [שם יח] חולקים על הרמב"ם ומקשים עליו מכאן, שמבואר כי אינו חייב בכבוד אביו כשאינו עושה מעשה עמך. הכסף משנה מחלק, שכאן הבנים ירשו את הממון, ולכן פטורים מלכבדו על ידי החזרת הממון, כי קיימא לן שחובת כיבוד אב היא רק מממון של אב ולא מממון של בן. ואם חזר בתשובה קודם מותו חייבים להחזיר את הממון כיון שאז האב רצה להשיב את הגזילה ולא ירשו ממון זה. הט"ז [שם יז] הקשה על תירוץ הכסף משנה, כי אינו מתפרש בלשון הגמרא, שהקשו, לפטור את הבנים מחמת שהאב אינו עושה מעשה עמך, ולא מחמת שפטורים מכיבוד אב באופן זה. הלחם משנה והרדב"ז מתרצים, שבחיי האב חייבים בכבודו אף אם הוא רשע, ורק לאחר מותו אמרו כאן שפטורים מכבודו. והטעם שבחייו חייבים לכבדו, משום שיתכן שיעשה תשובה. הפני יהושע מתרץ, כי אמנם חייבים בכבוד האב הרשע, אבל מכל מקום באותה עבירה עצמה שעבר עליה אין צורך לכבדו, ולכן כאן אינם צריכים להשיב את הגזל.

ומתרצינן: כדאמר רב פנחס במקום אחר: בשעשה תשובה, הכא נמי אצלנו יש לומר שמדובר בשעשה אביהם תשובה קודם שמת, ולפיכך חייבים הבנים בכבודו.

ותמהינן: אי עשה אביהם תשובה, מאי בעי גביה מה עושה אצלו הגזילה? איבעי ליה לאהדורי היה לו להשיב את הגזילה בשעה שעשה תשובה! ומתרצינן: שלא הספיק להחזיר את הגזילה עד שמת, ולפיכך חייבים הבנים בכבוד אביהם, וחייבים להשיב את החפצים הניכרים שהם גזולים מפני כבוד אביהם.

תא שמע להקשות מברייתא אחרת על מה ששנינו בברייתא לעיל כי תיקנו חכמים שהגזלנים ומלווי בריבית שעשו תשובה אינם צריכים להשיב את מה שלקחו:

ששנינו בברייתא: הגזלנים ומלוי ברבית אף על פי שגבו את המעות - מחזירין הם את המעות לבעלים.

והוינן בה: אם היו גזלנין מאי "שגבו" איכא יש גבי גזלנים, הרי הם אינם גובים כסף אלא גוזלים? אם כן, אי גזול אם הם גזלו ממון - גזול הוא הממון, ואי לא גזול ממון - לא גזול ואינם נקראים גזלנים, ומדוע קוראים להם גזלנים!

אלא אימא לפרש את דברי הברייתא כך: הגזלנין, ומאי ניהו ומי הם אותם גזלנים? אלו מלוי רביות, אף על פי שגבו ריבית - מחזירין את הריבית ללווים.

אם כן מבואר בברייתא שמלווי בריבית חייבים להחזיר את הריבית שבידיהם, וזה שלא כדברי הברייתא לעיל שאין מקבלים מגזלנים ומלווי בריבית.

אמרי אמור לפרש את דברי הברייתא כאן: כי הגזלנים ומלווי בריבית מצידם מחזירין את מה שלקחו, אבל ואין מקבלין מהם.

אלא למה הם מחזירין אם לא מקבלים מהם?

כדי לצאת ידי שמים, כי כדי שתהא תשובתם שלמה צריכים הם לפחות להציע ללווים ולנגזלים את האפשרות לקבל חזרה את השייך להם.  16 

 16.  הטור והשו"ע [סימן שסו א] כתבו, אם רצה הגזלן לצאת ידי שמים ולהחזיר יכול לקבל ממנו. והקשו הים של שלמה [סימן ג] והחכמת שלמה [בגליון השו"ע], כי הגמרא אומר מחזירין לצאת ידי שמים ואין מקבלין ממנו. ולכן מבאר הים של שלמה, כי אף על פי שיודע הגזלן שהנגזל לא יקבל ממנו, מכל מקום צריך ללכת ולהחזיר ואז כשאין מקבלים ממנו יצא ידי חובתו כלפי שמים. אבל המשנה למלך [מלוה ולוה ד ה] מבאר כי בפעם ראשונה שבא לשלם אין מקבלין ממנו. ואם הנגזל לא רצה לקבל וחזר הגזלן ואמר שיקבלנו לפי שרוצה לצאת ידי שמים אז יכול לקבל ממנו, וכן משמע במאירי.

תא שמע להקשות מברייתא אחרת: שנינו בתוספתא [בבא מציעא ח כו]: הרועים גזלנים הם שרועים את הבהמות בשדות אחרים, והגבאין של המלך לגבות כסף גולגולת וארנונה, ולוקחים לפעמים יותר מן הראוי, והמוכסין שגובים מכס ונוטלים לפעמים מכס שלא כדין - תשובתן קשה, כי גזלו את הרבים ואינם יודעים למי להחזיר. ומחזירין לכל הפחות למכירין לאותם אנשים שהם מכירים ויודעים שלקחו מהם שלא כדין.

וזה שלא כדברי הברייתא לעיל שאין מקבלים מגזלנים ומלווי בריבית.  17 

 17.  היד דוד מקשה כי גם לפי דברי הברייתא לעיל שאין מקבלים מגזלנים, תשובתם קשה, משום שאינם יודעים למי להחזיר כדי לצאת ידי שמים. ותירץ כי כל החיוב שלו לצאת ידי שמים הוא רק בדברים ששייך אצלם השתדלות, אבל בדברים שאינו יכול להשתדל בהם אין עליו חיוב בידי שמים, ולכן מצד חיובו בידי שמים אינו מחויב אלא מה שיכול, ואין תשובתו קשה, ורק אם חייב אף בדיני אדם תשובתו קשה.

אמרי, אמרו לפרש את דברי התוספתא: כי אמנם הרועים והגבאין והמוכסין מצידם מחזירין את מה שלקחו שלא כדין, אבל ואין מקבלין מהם.

ואלא למה הם מחזירין אם לא מקבלים מהם?

כדי לצאת ידי שמים.

ותמהינן: אי הכי אם כך הוא הדין, שאינם צריכים להשיב אלא רק כדי לצאת ידי שמים, אמאי תשובתן קשה?

ועוד קשה דברי התוספתא בסיפא, אימא סיפא: ושאין מכירין, אותם מעות שאין הוא מכיר את האנשים שלקח מהם - יעשה בהן באותם מעות צרכי ציבור.

ואמר רב חסדא: איזה צרכי ציבור יעשה במעות, בורות, שיחין ומערות עם מים לשתיה, שהוא דבר הנצרך לכל, וכך יש תקוה שיהנו מהם הנגזלים, משמע מפורש בברייתא שצריך להשיב את הגזילה.

אלא יש ליישב באופן אחר, לא קשיא: כאן בתוספתא מדובר קודם תקנה שתיקנו לגזלנים שלא מקבלים מהם, שבימי רבי נשנית משנה זו שמחייב להחזיר. ואילו כאן בברייתא לעיל ששנינו כי אין מקבלים מהם, מדובר לאחר תקנה.

והשתא דאמר רב נחמן: והסביר כי תקנת החכמים שאינו מחזיר את הגזילה נאמרה רק בשאין גזילה קיימת,  18  אפילו תימא אידי ואידי גם התוספתא מדברת לאחר תקנה שתיקנו חכמים כי אינו צריך להחזיר הגזילה, ולא קשיא דברי התוספתא:

 18.  הרעק"א מסתפק באופן שהגזילה קיימת אלא שהגזלן קנאה בשינוי האם נחשב כגזילה קיימת שחייב להחזיר או לא. ומביא את השיטה מקובצת בשם המאירי שכתב כי נחשב כגזילה קיימת. ומבאר הרעק"א את סברתו, כי כיון שהחפץ הגזול קיים, והגזלן לא צריך לתת משלו, אין חשש שמא ימנע מלעשות תשובה, כיון שקל לגזלן להשיב את החפץ הגזול. אבל מדייק הרעק"א מהמשנה למלך [מלוה ולוה ד ה] שסובר כי גם אם קנאו בשינוי נחשב כאילו הגזילה אינה קיימת. וסברתו כי מה שלא תקנו באופן שהגזילה קיימת, היינו משום שלא רצו חכמים לקחת מהנגזל את ממונו, אבל אם קנאו בשינוי שכבר אינה ממונו של הנגזל, באופן זה תיקנו.


דף צה - א

כאן, בתוספתא, מדובר בגזילה קיימת שבאופן זה אין תקנת חכמים, ולכן צריך להשיב גם אם אינו מכיר את הבעלים, ואילו כאן, בברייתא לעיל ששנינו כי אין מקבלים מהם, מדובר בשאין גזילה קיימת.

ומקשינן: לעיל הביאו ברייתא שנשנית בימי רבי: מעשה בגזלן שרצה לעשות תשובה ואמרה לו אשתו שאם יעשה תשובה גם האבנט אינו שלו, ובעקבותיו תיקנו חכמים שאינו צריך להחזיר מן הדין, והא והרי אבנט גזול, דגזילה קיימת היא, ועל זה תיקנו חכמים שאינו צריך להחזיר, אם כן כיצד אומר רב נחמן שכל תקנתם היתה בשאין גזילה קיימת.

ומתרצינן: מאי אבנט? אין הכוונה שהאבנט היה גזול אלא דמי אבנט, ששווי האבנט צריך לשמש כתשלום עבור הגזילה  1 , ולזה תיקנו חכמים שאינו צריך לשלם את הגזילה.

 1.  הרש"ש מביא שיטת רש"י ותוס' ורא"ש [לעיל יא א] שמפרשים: אין שמין לגנב ולגזלן, היינו שהגנב והגזלן אינם יכולים לשלם על ידי נתינת הנבילה. ומקשים התוס', שהרי אנו לומדים מ"ישיב" שיכול לשלם שוה כסף ואפילו שוה כסף זול כמו סובין, ומדוע לא יכול הגזלן לתת את הנבילה או את שברי הכלי בתורת תשלום עבור הגזילה. ותירצו, כי שונה גזלן שכתוב בו "והשיב את הגזילה אשר גזל" שצריך להשיב כעין שגזל. ויוצא לפי זה שיש גזירת הכתוב בגנב וגזלן שאינם יכולים לשלם בשוה כסף שאינו כמו החפץ שלקחו. וכתב המחנה אפרים כי לפי רש"י ותוס' והרא"ש, אפילו אם אין לגזלן מעות אלא סובין, אינו יכול לשלם בסובין, אלא חייב למכור את הסובין ולשלם במעות. וכתב הרש"ש כי לפי זה מה שאמרו כאן בגמרא "דמי אבנט", הכוונה שצריך למכור את האבנט כדי לשלם דמים לנגזלים. אבל שיטת הרשב"ם [בתוס' ב"מ צו ב ד"ה זיל] שגזלן יכול לשלם בשוה כסף כגון מטלטלין, ולפי זה מה שאמרו כאן "דמי אבנט", הכוונה שצריך לתת את האבנט בתורת שוה כסף לפי שוויו כדי לשלם לנגזלים, אף שהאבנט עצמו לא היה גזול.

ומקשינן: וכל היכא דגזילה קיימת, לא עבוד לא עשו רבנן תקנתא לגזלן שאינו צריך להחזיר?

והרי מריש [קורה] דגזילה קיימת היא, ותנן בגיטין [נה א]: העיד רבי יוחנן בן גודגדא  2 , על המריש הגזול קורה שגזל אדם מחברו, שבנאו הגזלן בבירה - בבנין גדול, תיקנו חכמים שיטול בעל הקורה את דמיו, והגזלן אינו חייב להחזיר את הקורה עצמה, מפני תקנת השבים!

 2.  רבי יוחנן בן גודגדה חי בזמן חורבן הבית השני, אחר כך היה ביבנה, ושם העיד לפני החכמים על הלכות שונות ששמע מפי רבותיו.

מבואר שם במשנה שיש תקנת השבים גם על גזילה קיימת.  3 

 3.  הרבינו פרץ מקשה, מה קושית הגמרא מהמשנה של מריש, הרי המשנה נשנית לפני תקנת רבי. ותירץ, שהקושיא בגמרא, מדוע לא תיקן רבי אף באופן שהגזילה קיימת שיקנה את החפץ ורק יחזיר את דמיו כמו שתקנו גבי מריש.

ומתרצינן: שאני התם גבי קורה ששם אותה הגזלן בתוך בנין שבנה, דכיון דאיכא פסידא דבירה, שצריכים להרוס את כל הבנין כדי להוציא את הקורה, שויוה רבנן כדליתא החשיבו חכמים את הקורה כמי שאינה קיימת.  4 

 4.  הנמוקי יוסף מביא ראיה מהגמרא בסוכה [לא ב] שתקנת מריש היתה רק לפטרו מלהחזיר את עצם החפץ, אבל חייב לשלם עבורו. ומבארים הרשב"א והראב"ד, שהיו שתי תקנות. בגזילה שאינה קיימת, היתה תקנת רבי שיפטר אף מתשלום ממון עבור הגזילה, ובגזילה קיימת אלא שיש הפסד מרובה להשיבו, היתה תקנה קדומה לפוטרו מלהשיב את עצם החפץ, וחייב רק בתשלום עבורו. המגיד משנה [גזילה א יג] מסכם שיש ג' דינים: א. אם הגזילה קיימת - מחזיר את הגזילה עצמה. ב. אם גזילה קיימת אבל יש הפסד מרובה להחזירו - משלם דמים. ג. אם אין גזילה קיימת - פטור אף מתשלום דמים. אבל התורת חיים חולק וסובר, כי לאחר תקנת רבי, גם במריש פטור לגמרי, ודייק כן מלשון הגמרא שאמרו: שויוה רבנן כדליתא. משמע שנחשב כאילו אין הגזילה קיימת שפטור מתשלום ממון. והמשנה של מריש שמחייבת ממון, מדברת קודם תקנת רבי, או מדברת באופן שלא עשה תשובה, או בגוזל באקראי שלא תיקנו בו תקנת השבים.

שנינו במשנה: גזל פרה מעוברת וילדה משלם לנגזל דמי פרה העומדת לילד, ואילו את הוולד קונה הגזלן בשינוי.  5 

 5.  שיטת הרא"ש כי השבח שמשעת הגזילה ועד שתלד גם כן שייך לגזלן. אבל הקובץ שיעורים [אות קכא] מביא יראים שחולק על הרא"ש. גם הרשב"א והתוס' רי"ד [סוף אות י] חולקים על הרא"ש. וסברת הראשונים החולקים על הרא"ש וסוברים כי גזלן אינו קונה את השבח שהיה עד לשינוי לכאורה מובנת, כיון שהגזילה נקנית לו רק בשינוי. אבל סברת הרא"ש צריכה ביאור מדוע השבח שלפני השינוי שייך לגזלן. ומבארים העונג יו"ט [סימן כט ד"ה ע"כ] והפני יהושע [ב"מ מג ב על תוס' ד"ה ר"ע] והברכת שמואל [לה א], כי כשהגזלן קונה בשינוי, הוא קונה למפרע משעת הגזילה. והמקור לזה, משום שרבה לומד דין שינוי [לעיל סו א] מהכתוב "אשר גזל" שצריך להשיב את החפץ כעין שגזל בלא שינוי. וקשה כי מהפסוק רואים רק שפטור מהשבת חפץ שנשתנה, אבל מנין אנו לומדים שהגזלן קונה את החפץ. ומבאר העונג יו"ט [וכן כתבו הקובץ שיעורים אות יד, והגר"ח בפרק ט מגזילה, והקהילות יעקב קידושין סימן כא] כי הגזלן בזמן מעשה הגזילה קונה את החפץ בקניני גזילה, שהכתוב העמיד את החפץ ברשותו כדי שיתחייב גם אם ייאנס החפץ, ומה שאינו קונה את החפץ לגמרי, היינו משום שיש עליו חיוב השבה, ולכן אם עשה שינוי בחפץ ואינו כעין שגזל ופטור מהשבתו, ממילא נקנה לגזלן. ומבאר העונג יו"ט כי לכן סובר הרא"ש שקנוי לגזלן למפרע מזמן הגזילה שאז קנה בו קניני גזילה. והראשונים שחולקים על הרא"ש סוברים כי רק בזמן שעשה בחפץ שינוי ונתבטל חיוב ההשבה, אז יכול לקנותו. האמרי משה [סימן לב ג בהגה] מבאר את סברת הרא"ש, כי אף אם הגזלן אינו קונה למפרע ויש לו בעלות בגזילה רק מזמן השינוי ואילך, מכל מקום כיון שהוא חייב לשלם דמים, אי אפשר לחייבו דמים על מעשה השינוי, אלא רק על מעשה הגזילה, ולכן משלם לפי שווי החפץ בשעת הגזילה. והראשונים שחולקים על הרא"ש סוברים, כי השינוי עצמו הוא סיבה לחייב את הגזלן בתשלום, ואף אם השינוי נעשה מעצמו בלא מעשה מצד הגזלן, מכל מקום כיון שבשעת השינוי זוכה הגזלן בגזילה, מה שזוכה בה מחייב אותו בתשלום תמורת הגזילה שזכה בה, מדין "קא משתרשי ליה", וכיון שהוא זכה בחפץ בעת השינוי, זכיה זו מחייבת אותו בתשלום בשווי הזכיה כפי מה שהיא שוה בשעת הזכיה.

תנו רבנן בברייתא: הגוזל רחל וגזזה, וכן הגוזל פרה וילדה - משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה, שצריך להחזיר כל מה שנטל ממנה ומה שהשביחה, אלו דברי רבי מאיר.

רבי יהודה אומר: גזילה חוזרת בעיניה כמות שהיא עכשיו ריקנית, ויוסיף לשלם את דמי הגיזות והעובר כמו שהיו שווים בשעת הגזילה, ואינו משלם את שבח הגיזות והוולד שהשביחו אצלו, כי הם נשתנו וכעת הם שייכים לו, ואינו חייב אלא תשלום על הגזילה כמו שהיתה בשעת הגזילה.

רבי שמעון אומר: רואין אותה את הגזילה כאילו היא שומא [הוערכה] אצלו בכסף, כלומר: משלם כפי הערכת שוויו בשעת הגזילה. ולקמן תפרש הגמרא במה נחלקו רבי יהודה ורבי שמעון.

איבעיא להו: מאי טעמיה דרבי מאיר הסובר שהגזלן צריך להשיב את כל מה שהשביחה הגזילה וכל מה שנטל ממנה?

האם טעמו משום דקסבר שינוי במקומו עומד, וגם לאחר השינוי שייכת הגזילה לנגזל ומשום כך חייב להשיב את השבח.

או דילמא שמא בעלמא בשאר מקומות שינוי קונה, והכא קנסא הוא דקא קניס את הגזלן להשיב את השבח, כדי שלא יהא חוטא נשכר?

למאי נפקא מינה אם טעמו של רבי מאיר משום קנס או משום שהשינוי אינו קונה?

נפקא מינה להיכא לאופן שלא השביחה אלא להיפך דכחשא מכחש, שאם טעמו של רבי מאיר משום שסובר שינוי במקומו עומד ואינו יוצא מידי הנגזל, אם כן גם בכחשה משיב הגזלן את הגזילה כמות שהיא עכשיו. אבל אם טעמו של רבי מאיר משום קנס, אם כן בכחשה שאין טעם לקנוס אותו, יקנה הגזלן את החפץ מחמת שנשתנה, ויצטרך לשלם עבור הגזילה דמים כשוויה בשעת הגזילה.

תא שמע: מנסה הגמרא לפשוט את הספק מהמשנה הבאה, ששנינו: גזל בהמה והזקינה אצל הגזלן, או גזל עבדים והזקינו אצלו ונפחת ערכם - משלם כשעת הגזילה, כשווים בשעת הגזילה, הואיל וקנאם בשינוי.

רבי מאיר אומר: בעבדים שגזלם והזקינו - אומר לו הגזלן לנגזל: הרי שלך לפניך, שמחזירם כמות שהם, לפי שהעבדים דינם כקרקע, שעומדת תמיד ברשות בעלים, ואינם נקנים לגזלן בשינוי, ובחזקת הבעלים הזקינו.

ואילו בהמה שאין דינה כקרקע, סובר רבי מאיר שאם נשתנו ונפחת ערכם צריך לשלם לנגזל דמים כשעת הגזילה.

ואי סלקא דעתך סבר רבי מאיר שינוי במקומו עומד, אם כן אפילו בהמה נמי אם הוכחשה משיב אותה כמות שהיא עכשיו.

אלא לאו שמע מינה: קסבר רבי מאיר שינוי קונה, ולכן בהוכחשה הגזילה, רק עבדים שדינם כקרקע ואינם נקנים בשינוי, משיב אותם כמות שהם עכשיו, אבל בהמה שאין דינה כקרקע נקנית בשינוי, וצריך לשלם לבעלים דמים כשוויות הבהמה בשעת הגזילה.

והכא בהשביחה, הטעם שאמר רבי מאיר שהגזלן אינו קונה את השבח וצריך להשיבו, קנסא הוא דקא קניס, כדי שלא יהא חוטא נשכר.

כך יש לכאורה להוכיח מהמשנה.

דוחה הגמרא: אמרי, אמרו, ממשנה זו אין להוכיח, שכן אפשר לומר, כי רבי מאיר לדבריהם דרבנן קאמר להו: וכך אפשר לפרש את דבריו, לדידי לשיטתי שינוי אין קונה, ואפילו בהמה נמי משיב אותה כמות שהיא עכשיו, אלא לדידכו דאמריתו לשיטתכם שאתם סבורים כי שינוי קונה, אודו לי מיהת בעבדא דכמקרקעי דמי, לכל הפחות תודו לי בעבדים שדינם כקרקע, וקרקע אינה נגזלת ולא מועיל בה שינוי לקנותה, ואם כן דינם שמשיבם כמו שהם עכשיו.

ואמרי ליה רבנן: לא, עבדא כמטלטלי דמי, דינם כמטלטלין שנגזלים ומועיל בהם שינוי לקנותם, ומשום כך סוברים רבנן כי בנשתנו והוכחשו, צריך לשלם דמים כשוויים בשעת הגזילה.

אם כן אין לפשוט ממשנה זו כיצד סובר רבי מאיר.

תא שמע: לפשוט את הספק ממשנה אחרת ששנינו לקמן [ק ב]: אם נתן צמר לצבע לצבוע לו את הצמר בצבע אדום וצבעו בצבע שחור, או נתן לו לצובעו בצבע שחור וצבעו בצבע אדום, היינו ששינה ממה שהתנה עמו בעל הצמר. רבי מאיר אומר: נותן לו הצבע את דמי צמרו.

ומדוייק בדברי רבי מאיר שרק דמי צמרו אין, צריך לשלם, אבל דמי צמרו ושבחו השבח, תוספת הערך שבאה על ידי הצביעה לא צריך לשלם.

ואי סלקא דעתך סבר רבי מאיר שינוי אין קונה, אם כן דמי צמרו ושבחו  6  בעי למיתב ליה, צריך לתת לו לבעל הצמר, שהרי הצמר נשאר שייך לבעל הצמר גם אחרי שעשה בו שינוי!

 6.  הרשב"א והתוס' רי"ד מקשים, אם אינו קונה בשינוי, אם כן צריך לתת את הצמר והשבח עצמם ולא את דמיהם, ומדוע אומרת הגמרא שצריך לתת רק "דמי צמרו ושבחו". ומתרץ התוס' רי"ד שלא גורסים "דמי", וכעין זה מתרץ הרשב"א, כי הלשון אינו בדווקא.

אלא, לאו, שמע מינה מכך שאמר רבי מאיר שרק דמי צמרו צריך לשלם, קסבר רבי מאיר שינוי קונה, וכיון שקונה הצבע את הצמר בשינוי, לכן אינו משלם אלא דמי הצמר כשווים קודם השינוי.

והכא שאמר רבי מאיר בגזל בהמה ונגזזה וילדה כי צריך להשיב את השבח, טעמו משום קנסא הוא דקא קניס את הגזלן שלא יהנה מחמת הגזילה מן הגיזות והוולדות. אבל את הצבע לא קנסו, כיון שאינו גזלן ואינו חוטא אלא שוגג.

ומסיקה הגמרא: אכן שמע מינה שכך היא דעת רבי מאיר. וכיון שכן, לדעת רבי מאיר בהוכחשה הגזילה, אינו יכול להשיב אותה כמות שהיא עכשיו, אלא צריך לשלם דמים כשוויותה בשעת הגזילה.

איכא דאמרי יש אומרים: הא לא איבעי לן, דבר זה לא הסתפקנו האם סובר רבי מאיר ששינוי קונה או לא.

מדאפיך רב משום שרב לקמן [צו ב] הפך את המשנה שם ותני ושנאה כך:

גזל פרה והזקינה, עבדים והזקינו - משלם כשעת הגזילה, אלו דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים: בעבדים שדינם כקרקע - אומר לו הרי שלך לפניך.

ולפי גירסא זו שגרס רב: ודאי לרבי מאיר שינוי קונה, שהרי לדעת רבי מאיר כשהוכחשה הגזילה אינו משיבה כמות שהיא עכשיו, אפילו אם היו עבדים. וטעמו ודאי משום ששינוי קונה.

והכא בגזל פרה מעוברת וילדה ודאי טעמו של רבי מאיר שמשיב את השבח, מטעם קנסא הוא דקא קניס ליה את הגזלן.

אלא כי קא איבעי לן בדברי רבי מאיר - הכי איבעי לן:

האם לדעת רבי מאיר כי קא קניס את הגזלן רק כשהגזילה היתה ברשותו במזיד, אבל אם הגזילה היתה ברשותו בשוגג כגון שלקח מגזלן והשביחה ולא ידע שהיא גזולה לא קניס אותו באופן זה.

או דילמא שמא אפילו אם היתה אצלו הגזילה בשוגג והשביחה נמי קניס אותו להשיב את השבח לנגזל?

תא שמע: מנסה הגמרא לפשוט מברייתא דתניא: חמשה דברים, גובין אותם רק מן הנכסים המחוררין שהם בני חורין ברשות בעליהם, ולא מנכסים משועבדים שמכרו הבעלים לאחר שכבר נתחייב בדברים אלו. ואלו הן:

א. פירות, ושבח פירות, כגון אם גזל אדם שדה מחבירו, ומכרה לאחר, והשביחה הקונה שזיבלה וחרשה, ולאחר מכן הוציאה הנגזל מתחת יד הקונה עם השבח שהשביח בה ועם הפירות שבה, וחוזר עתה הקונה על המוכר שמכרה לו באחריות לגבות ממנו, הרי הוא גובה מן המוכר את הקרן מנכסים משועבדים, אבל את השבח והפירות גובה רק מנכסים בני חורין, לפי שאינם קצובין, ולא יכלו הקונים ליזהר לא לקנות מהמוכר נכסים כנגד השבח והפירות.

ב. והמקבל עליו בזמן הקידושין לזון בן אשתו ובת אשתו שהיו לה מנשואין קודמים, אף הם אינם גובים מנכסים משועבדים, לפי שאין המזונות קצובין, ולא נכתב בשטר.

ג. וגט חוב [שטר חוב] שאין כתוב בו אחריות, שלא כתוב בשטר כי הנכסים משועבדים לפרעון החוב.

ד. וכתובת אשה שאין כתוב בה בכתובה אחריות, שהנכסים משועבדים לפרעון הכתובה.

ומזה שכתוב בברייתא כי שטר שאין בו אחריות אינו גובה מנכסים משועבדים, מוכח כי אם לא נכתב תנאי של אחריות בשטר לשעבד את הנכסים לפרעון, אין אומרים שזו טעות סופר ששכח ולא כתב אחריות וכיון שזו טעות הרי זה כאילו נכתבה במפורש, אלא שטר שאין כתובה בו אחריות, אינו יכול לגבות מנכסים משועבדים.

מאן שמעת ליה דאמר מי הוא התנא ששמענו אותו שסובר כן, שתנאי של אחריות נכסים שלא נכתבה בשטר לאו טעות סופר הוא? רבי מאיר סובר כן בבא מציעא [יב ב], אם כן הוא התנא ששנה ברייתא זו.

וקתני בברייתא: גם פירות ושבח פירות.

שבח פירות היכי דמי?


דף צה - ב

כגון שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר והשביחה הקונה, והרי היא יוצאה מתחת ידו של הקונה, על ידי הנגזל שלוקח את הקרקע לאחר שהוכיח בבית דין שהיא שלו, כשהוא הקונה גובה מהגזלן תשלום עבור השדה שמכר לו באחריות -  גובה את הקרן כלומר מה ששילם עבור השדה גובה אף מנכסים משועבדים שהיו ברשות המוכר בשעת המכירה, כיון שכתב לו המוכר בשטר המכירה שהוא משעבד את נכסיו לשלם לו מהם אם יקחו ממנו את הקרקע שמוכר לו.

ואת השבח שהשביח הקונה בשדה, גובה מן המוכר רק מנכסים בני חורין, לפי שהשבח אינו סכום קצוב.

והטעם שצריך לגבות את השבח מהמוכר, משום דאתא בעל ארעא שבא בעל הקרקע [הנגזל] ושקיל ארעיה ושבחיה ולקח את הקרקע עם השבח שהשביח בו ועם הפירות.

מאי לאו האם לא מדובר בקונה עם הארץ, דלא ידע דקרקע נגזלת או אינה נגזלת, ואם כן בשוגג עשה כאשר קנה מהגזלן, שסבור היה שיש גזילה בקרקעות, וכיון שמדובר לאחר יאוש, קנאה הגזלן  7 , ואפילו הכי שהיה הלוקח שוגג, בכל זאת קאתי בא בעל קרקע ושקיל לארעא ושבחה ולקח את הקרקע עם השבח, והלוקח אינו מקבל מהנגזל אפילו את ההוצאות שהיו לו עבור השבח.  8 

 7.  כך ביאר הראב"ד בשיטה מקובצת. הרשב"א והתוס' רא"ש והפני יהושע מקשים, מדוע לא אמרו בגמרא בפשיטות, מאי לאו בלוקח שאינו יודע כי הקרקע גזולה והוא שוגג, ומכל מקום קנסו אותו חכמים להשיב את השבח. ותירץ הרשב"א, שהגמרא ידעה כי אם היתה מקשה שמדובר בלא ידע שהקרקע גזולה, ידחו כי מדובר במזיד - שיודע שהיא גזולה, ולכן הקשו: מאי לאו בעם הארץ שאינו יודע כי הקרקע אינה נגזלת, משום שסתם קונה הוא עם הארץ, או משום שאם מדובר בתלמיד חכם יקשה קושית התוספות מדוע יש לו שבח. תוס' הרא"ש בשיטה מקובצת מתרץ, כי בשוגג גמור שלא ידע כי הקרקע גזולה לא קונסים, וכל הספק בגמרא הוא רק אם היה שוגג קרוב למזיד כמו גבי עם הארץ שידע כי הקרקע גזולה וסבור היה שהקרקע נגזלת. התורת החיים תירץ, כי סתם גזילה יש לה קול ויודעים שהקרקע גזולה, ולכן אין הוה אמינא להעמיד את הברייתא בשוגג שהלוקח לא ידע כי הקרקע גזולה.   8.  וגרע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות שמקבל את ההוצאה כמו שכתבו התוספות. ויורד לשדה חבירו שלא ברשות לא קנסו אותו, כיון שעשה את השבח עבור הבעלים ולא התכוון לקחת לעצמו.

ושמע מינה: שרבי מאיר סובר, כי אפילו אם היתה אצלו הגזילה בשוגג נמי קניס, ומחייב להשיב גם את השבח לנגזל.

אמרי לדחות: לא, אפשר להעמיד את הברייתא בלוקח תלמיד חכם וידע שלגזלן אין זכות קנין בקרקע זו, ובאופן זה יש עליו קנס להשיב גם את השבח לבעלים.

ואין להוכיח מברייתא זו אם לדעת רבי מאיר קונסים אף אדם שהחזיק גזילה בשוגג והשביחה, שצריך להשיב אף את השבח.

תא שמע לפשוט את הספק מהמשנה לקמן [ק ב] ששנינו: אם נתן צמר לצבע לצבוע לו את הצמר בצבע אדום וצבעו בצבע שחור, או נתן לו לצובעו בצבע שחור וצבעו בצבע אדום, היינו ששינה ממה שהתנה עמו בעל הצמר. רבי מאיר אומר: נותן לו הצבע את דמי צמרו.

ומדוייק בדברי רבי מאיר כי רק דמי צמרו אין, צריך לשלם, אבל דמי צמרו ושבחו השבח, תוספת הערך שבאה על ידי הצביעה לא צריך לשלם.

ואי סלקא דעתך כי רבי מאיר בשוגג נמי קניס, אם כן לדעתו דמי צמרו ושבחו בעי למיתבא ליה צריך הוא לתת, שהקנס היה על השבח שיתנו לבעל החפץ.

אלא לאו שמע מינה מכך שרבי מאיר לא חייב את הצבע לתת את השבח: כי רק בהשביח חפץ שאינו שלו במזיד, אז קניס אותו לתת את השבח, אבל בהשביח חפץ שאינו שלו בשוגג לא קניס.

ומסקינן: אכן שמע מינה שכך היא דעת רבי מאיר.

עד כאן ביארה הגמרא את שיטת רבי מאיר, כעת תבאר הגמרא את שיטת רבי יהודה ורבי שמעון בברייתא שם.

שנינו באותה ברייתא: רבי יהודה אומר: גזילה חוזרת בעיניה כמות שהיא עכשיו לאחר השינוי. ומוסיף לשלם את דמי הגיזות והעובר כמו שהיו שווים בשעת הגזילה, ואינו משלם את שבח הגיזות והוולד שהשביחו אצלו, כי הם נשתנו וכעת הם שייכים לו, ואינו חייב אלא תשלום על הגזילה כמו שהיתה בשעת הגזילה. רבי שמעון אומר: רואין אותה את הגזילה כאילו היא שומא [הוערכה] אצלו בכסף, כלומר: משלם כפי הערכת שוויו בשעת הגזילה.

מאי בינייהו מה ההבדל בין שתי השיטות? כי לכאורה לפי שתיהם אינו צריך לתת לנגזל את השבח, והוא נשאר אצלו.

אמר רב זביד: בשבח שעל גבי גזילה קמיפלגי, שהשביחה הגזילה ברשות הגזלן ועדיין לא נטל את השבח ממנה, כגון שהיתה הפרה ריקנית ונתעברה, או שכעת טעונה גיזה. בשבח זה חולקים רבי יהודה ורבי שמעון מה דינה.  9 

 9.  הרשב"א [לעיל ד"ה הגוזל] והתוס' הרי"ד [אות י] והרמב"ן במלחמות [סוף ד"ה ועוד כתב] ביארו כי מחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון הוא באופן שגזל בהמה ריקנית ונתעברה אצלו, אבל אם גזל מעוברת וברשות הגזלן גדל העובר ועדיין לא ילדה לדעת כולם אין כאן שינוי ואין לגזלן חלק בשבח. אבל רש"י לעיל [ע"א ד"ה גזילה] מבאר כי רבי יהודה מדבר אף בגזל מעוברת. גם הסמ"ע [סימן שסב יז] נראה שלמד כמו רש"י כי הברייתא מדברת בגזל מעוברת.

רבי יהודה סבר: כי שבח זה דנגזל הוי, כי יש לפרש את דברי רבי יהודה בברייתא שהגזילה חוזרת בעיניה לבעליה בין אם השביחה ובין אם פחתה, כמות שהיא בשעת תביעת בית דין כך היא חוזרת, אלא שבאופן שפחתה, כגון שגזזה או ילדה, משלם הגזלן את הפחת, כי הנגזל תובע ממנו גם את דמי הגזיזה והעובר שגזל ממנו.

ורבי יהודה חולק על רבי מאיר בזה, שרבי מאיר אמר כי גם השבח שניטל מן הגזילה צריך לתת לבעל הגזילה, ואף על פי שקנה הגזלן את הגיזה והוולד בשינוי, רואים את השבח כאילו הוא נמצא עדיין על הגזילה ורואים אותה כאילו לא נגזזה וילדה, ומשלם את כל השבח מדין קנס.

ואמר לו רבי יהודה, כי רק השבח הנמצא כעת על הגזילה חוזר לנגזל, ואם חוזר ותובע הנגזל את הגיזה והוולד שהיו בשעת הגזילה, צריך הגזלן לשלם את דמיהם, שקנאם בשינוי, אבל אם השבח נמצא על הגזילה, חוזר הוא לנגזל.

ורבי שמעון סבר: כי אפילו שבח הנמצא על הגזילה דגזלן הוי, ונוטלו הגזלן, כיון ששינוי קונה, ואינו משלם אלא דמים כפי הערכת שווי הגזילה בשעת הגזילה.

רב פפא אמר לבאר את מחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון באופן אחר:

דכולי עלמא לדעת הכל בין לרבי יהודה ובין לרבי שמעון - שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי, כיון ששינוי קונה, ומה שאמר רבי יהודה בברייתא שהגזילה חוזרת בעיניה, הכוונה שחוזרת בעיניה כמו שהיתה בשעת הגזילה בלא השבח.

והכא, לענין תשלום לגזלן עבור השבח שהשביח בגזילה, לשלם לו למחצה, לשליש ולרביע מן השבח כדרך מנהג המדינה למקבלי בהמות להשביחן לזמן גדול כזה, קמיפלגי נחלקו.

רבי יהודה סבר: שבח שעל גבי גזילה כוליה דגזלן הוי.

ורבי שמעון סבר: רק למחצה, לשליש ולרביע מן השבח הוא דשקיל גזלן, שהוא נחשב כמי שלקח את הבהמה לטפל בה ולהשביחה, ולכן אינו מקבל את כל הרווחים אלא רק את חלקם, כנהוג באותו מקום בתשלומי מלאכה זו.  10 

 10.  לכאורה קשה, כי הגזלן משביח נגד רצון הנגזל, ואם כן דינו צריך להיות כמו יורד לשדה חבירו שלא ברשות שאינו נוטל אלא את תשלום הוצאותיו. ומבאר החזון איש [סימן יז יד], כי אם דרך הנגזל למסור לאריס להשביח אז מן הדין נוטל הגזלן כמו אריס למחצה לשליש ולרביע. ואם דרך הנגזל לטרוח בעצמו, מעיקר הדין הגזלן היה צריך לקבל רק את תשלום ההוצאה, ומשום תקנת השבים מקבל כמו אריס.

הגמרא מקשה על דברי רב פפא בביאור מחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון, ממשנתינו.

תנן [לעיל צג ב]: גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, וכן אם גזל רחל ונטענה אצלו בצמר וגזזה - משלם כשעת הגזילה בלא העובר והצמר.

ומדויק מהמשנה: כי רק אם ילדה - אין [כן] משלם כשעת הגזילה, אבל אם לא ילדה ועדיין היא מעוברת - הדרא בעינא היא חוזרת בעינה כמות שהיא.

אם כן בשלמא לרב זביד דאמר שבח שעל גבי גזילה שעדיין לא לקחו הגזלן, שבח זה דנגזל הוי לרבי יהודה.

אם כן הא משנה זו מני דעת מי היא? דעת רבי יהודה היא. אלא לרב פפא דאמר כי בין לרבי יהודה ובין לרבי שמעון, שבח שעדיין על גבי הגזילה דגזלן הוי.

קשה, הא משנה זו מני דעת מי היא? הרי היא לא דעת רבי יהודה ולא דעת רבי שמעון, וכל שכן שאינה דעת רבי מאיר, כי כתוב ברישא של המשנה: גזל פרה מעוברת וילדה, או גזל רחל טעונה וגזזה, משלם דמי פרה העומדת לילד וכו', ולדעת רבי מאיר משלם גיזות וולדות כשווים עכשיו בשעת ההשבה.

ומתרצינן: אמר לך רב פפא: הוא הדין אפילו לא ילדה נמי, רק כשעת הגזילה הוא דמשלם, בלא השבח שהשביחה אצל הגזלן.

והא דקתני במשנה ילדה, היינו איידי דנסיב רישא אגב שנקט ברישא מקרה של ילדה כדי להשמיענו שאינו משלם גיזות וולדות כשוויים עכשיו, אלא דמי פרה העומדת לילד  11 , לכן נסיב סיפא נמי נקט גם בסיפא מקרה של ילדה, אבל אין הכי נמי בסיפא גם במקרה שרק נתעברה ולא ילדה נוטל הגזלן את השבח לעצמו.

 11.  ואם השביחה ולא ילדה לדעת כולם אין בזה שינוי ואינו קונה את השבח, ומשום כך העמידו ברישא באופן שילדה, כי אז קנאה בשינוי ומשלם דמי פרה העומדת לילד. כך ביאר הרמב"ן במלחמות [סוף ד"ה ועוד כתב], וכן ביאר החזו"א [סימן טז יז ד"ה ושם, וסימן יז ג ד"ה נראה] בכוונת הגמרא כאן. אמנם לשיטת הרמב"ם [גזילה ב ד] הסובר כי אם גזל מעוברת וגדל העובר ועדיין לא ילדה, נחשב שינוי וקונה. מקשה האבן האזל, מדוע הרישא מדברת דווקא באופן שילדה. ומתרץ, כי ברישא העמידו בילדה, כי זה דבר ברור ומוגדר שלידה נחשב שינוי, ואפילו אם היתה מעט זמן בבית הגזלן וילדה נחשב שינוי, מה שאין כן אם גדל העובר אינו נחשב שינוי אלא אם כן גדל בכמות ניכרת.

ואם כן המשנה מתיישבת לדברי רב פפא בין כדעת רבי יהודה ובין כדעת רבי שמעון.

תניא בברייתא כוותיה כשיטתו דרב פפא:

ששנינו: רבי שמעון אומר: רואין אותה כאילו היא הגזילה שומא [הוערכה] אצלו בכסף למחצה, לשליש ולרביע.

אם כן מבואר בברייתא במפורש כדברי רב פפא, שדעת רבי שמעון היא שנוטל הגזלן בשבח רק למחצה לשליש ולרביע, כיון שנחשב כמי שלקח את הבהמה לטפל בה ולהשביחה, ולכן אינו מקבל את כל הרווחים אלא רק את החלקם, כנהוג באותו מקום בתשלומי מלאכה זו.

אמר רב אשי: כי הוינן בי כאשר היינו לומדים בבית רב כהנא, איבעיא לן נשאלה לנו שאלה זו:

לרבי שמעון דאמר למחצה, לשליש ולרביע הוא דשקיל גזלן, האם כי מסלקינן ליה כאשר משלמים לגזלן עבור השבח - בדמי מסלקינן ליה בדמים משלמים לו את חלקו, או דילמא מבשרא שקול או שמא מן הבשר עצמו הוא לוקח?

ופשטנא ופשטנו את הספק מהא דאמר רב נחמן אמר שמואל: שלשה שמין [מעריכים] להן את השבח שהשביחו ומעלין אותן בדמים, לשלם להם את השבח בכסף.

ואלו הן:

א. בן בכור מעריך לבן פשוט את השבח שהשביח בירושה ומשלם לו את השבח בממון. שאם עבדו שניהם בנחלה משותפת שירשו מאביהם, ואחר כך חילקו את הירושה ביניהם, צריך הבכור [המקבל פי שנים] להחזיר לפשוט חצי מן השבח שהשביח בחלק הנכס שירש בבכורה יתר על אחיו, כגון אם הם השביחו בירושה שבח בשווי י"ב זוז, וכשנטל האח הבכור בירושה פי שנים קיבל בחלקו שבח בשווי ח' זוז, יוצא שקיבל ד' זוז מן השבח בחלק הבכורה, וצריך לתת חציו לאח הפשוט, דהיינו ב' זוז, כי אין לו ליטול פי שנים מן השבח שהשביחו האחים, אלא רק מן הקרקע. וכשמשלם הבכור לאח הפשוט עבור השבח, אינו חייב לתת לו מן הקרקע, אלא אם הבכור רוצה משלם לו בממון.

ב. ובעל חוב ללוקח, בעל חוב הגובה בחובו מקרקע משועבדת לו, שמכר הלווה לאדם אחר, אין לו זכות לגבות בחובו ממה שהשביח הקונה בקרקע, והרי הוא משלם לקונה עבור מה שהשביח את הקרקע בכסף ואינו צריך לתת לו מגוף הקרקע.

ג. ובעל חוב ליתומים, כשגובה מנכסי אביהם עבור חוב שהיה לאביהם, אין לו זכות לגבות את חובו ממה שהשביחו הנכסים לאחר מיתת האב, והרי הוא משלם ליתומים עבור השבח שהשביחו הנכסים בכסף, ואינו צריך לשלם להם בנכסים.

והוא הדין גזלן שהשביח, יכול הנגזל לשלם לו עבור השבח בדמים, ואינו צריך לתת לו מן השבח עצמו.  12 

 12.  כך ביאר תוספות, ומה שאמר שמואל "שלשה", תנא ושייר, ששייר גם אריס, שאם בא לסלקו מאריסותו, יכול לשלם לו עבור השבח שהשביח בדמים, ואינו צריך לתת לו מן השבח עצמו. וכן דעת רוב המפרשים. אבל דעת הר"ח שמכאן יש לדייק: כי שלשה דווקא ולא יותר. ומשמע מכאן שהגזלן שאינו נמנה עמהם - אין שמים לו אלא נוטל מגוף השבח. וכן היא דעת הראב"ד [בהשגותיו לרמב"ם גזילה ב ב, וכן בחידושיו]. הקובץ שיעורים [אות קז] מקשה לדעת הר"ח, מה שונה בכור שיכול לסלק את האח הפשוט בדמים אף שיש לאח הפשוט חלק בגוף החפץ, ואילו הנגזל אינו יכול לסלק את הגזלן בדמים כשיש לגזלן חלק בגוף החפץ. ואפשר שבגזלן לא רצו להפסידו את גוף השבח שטרח ועשה, מפני תקנת השבים.

כעת דנה הגמרא בדברי שמואל:

אמר ליה רבינא לרב אשי, מי אמר שמואל: כי בעל חוב ללוקח יהיב ליה נותן לו תשלום עבור שבח שהשביח בקרקע?

והאמר שמואל: בעל חוב גובה את השבח ואינו מחזיר לקונה כלום!

אמר ליה רב אשי: לא קשיא:

כאן שאמר שמואל שאינו גובה את השבח עבור חובו, מדובר בשבח המגיע לכתפים, כלומר שבח שהשביח הקונה עד שנשלם גידולו, שהוא כבר בשל ואפשר לבוא ולקחת את השבח על הכתפיים  13 , וכאן שאמר שמואל כי גובה את השבח, מדובר בשבח שאין מגיע לכתפים שעדיין לא נשלם גידולו והוא עובר לגמרי לרשות בעל החוב.

 13.  כך הוא דעת הר"ח וכן רש"י והרי"ף. אבל ר"ת וכן הרשב"א מפרשים, כי הכוונה היא לשבח המגיע לכתפים - שעמלו בו. כלומר, יש שבח שנוצר מחמת עמל והוצאות, ויש שבח הבא מעצמו שלא מגיע שכר עבורו לכתפי האנשים. ובשם רב צמח גאון מובא שפירש: שבח המגיע לכתפים, כגון אילן שכבר גדל כל כך עד שמגיע לכתפי אדם.

אמר ליה רבינא: והא מעשים בכל יום, וקא מגבי והיה מגבה שמואל עבור בעל החוב מן הקונה אפילו שבח המגיע לכתפים!

אמר ליה רב אשי: לא קשיא:


דף צו - א

הא, זה שהוא גובה אפילו שבח המגיע לכתפים, מדובר באופן דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא, שגובה את הקרקע עבור חוב ששוויו כשיעור הקרקע עם השבח, שאז אינו צריך להחזיר לו את השבח.

הא, זה שצריך להחזיר לקונה שבח המגיע לכתפים, מדובר באופן דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא, שאין לו חוב אלא בשיעור הקרקע בלא השבח. ואז צריך לשלם לקונה עבור השבח. ואינו צריך לתת לקונה את השבח מן הקרקע אלא יכול לסלקו בדמים, כמו שאמר שמואל לעיל.

אמר ליה רבינא: הניחא למאן דאמר הסובר שאי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה לבעל חוב בזוזי אלא יש לבעל החוב זכות לקחת את גוף הקרקע המשועבדת לו - שפיר מובנים דברי שמואל שהבעל החוב אינו צריך לתת תשלום לקונה עבור השבח שהשביח בקרקע - מן הקרקע, אלא יכול לשלם לו בכסף.  1 

 1.  הקצות החושן [סימן קטו ד] מקשה, כי גם למאן דאמר שאינו יכול לסלק את הבעל חוב בזוזי, מכל מקום יכול לתת לבעל חוב את השבח של הקרקע לסילוק החוב, כי גם השבח הוא קרקע, וגם הוא השתעבד כיון ששיעבד הלוה גם את מה שיקנה אחרי ההלואה, ואם כן קשה מדוע כשהחוב הוא כנגד הקרקע בלא השבח יכול בעל החוב לקחת את כל הקרקע לפרעון החוב [ואת השבח שעל גבי הקרקע לוקח בעל החוב יחד עם הקרקע ומשלם ללוקח עבורו], והלוקח לא יכול לתת לבעל חוב קרקע עם שבח בשיעור החוב ולשייר לעצמו את שאר הקרקע. וכתב הקצות החושן, כי מכאן ראיה לשיטת הב"ח שסובר כי אף אם הלוה משעבד את הקרקעות שיקנה לאחר ההלואה, מכל מקום כשבא הבעל חוב לטרוף קרקע שהיתה קיימת בזמן ההלואה, הלוה לא יכול לדחותו לקרקע שקנה אחרי ההלואה, ולכן הלוקח לא יכול לדחות את הבעל חוב לקחת לפרעון חובו מהשבח שנהיה אחרי ההלואה. ולפי דעת הש"ך שחולק על הב"ח עדיין קשה, ומתרץ הקצות החושן, כי השבח גרוע מקרקע שקנה הלוה אחרי ההלואה, כיון שהשבח לא היה אצל הלוה אלא הוא שבח שהשביח הלוקח, והבעל חוב גובה מהשבח רק משום תקנה מיוחדת כדי שלא תנעל דלת בפני לווין, וכל התקנה שיגבה משבח שהשביח לוקח, היתה רק באופן שהחוב הוא כשיעור הקרקע עם השבח, אבל אם החוב הוא רק כשיעור הקרקע, באופן זה אין תקנה, ולכן הלוקח אינו יכול לתת את השבח שאינו משועבד לחוב. ויוצא לפי דברי הקצות החושן, שאם בזמן ההלואה היה קרקע כשיעור החוב, השבח אינו משתעבד כלל. אבל האמרי בינה [דיני גבית חוב סימן כה ז] מביא כי בראב"ד [בשיטה מקובצת ב"מ קי] מבואר שלא כדברי הקצות החושן, שכתב כי גם אם הקרקע היתה כנגד שיעור החוב, מכל מקום גם השבח שיבוא משועבד, כי שמא תתקלקל הקרקע ותרד מערכה. וגם לדברי הראב"ד אפשר ליישב את שיטת הש"ך, כמו שכתב הטבעת החושן [על הקצוה"ח שם], כי אמנם השבח משתעבד, אבל מכל מקום אם בשעת הפרעון יש קרקע כשיעור החוב, המלוה לא חייב לקבל את הפרעון מן השבח, כי מה שהשבח משתעבד הוא תקנה לטובת המלוה, ולא לרעתו שיצטרך לקחת מהשבח ולוותר על הקרקע.

אלא למאן דאמר הסובר שאי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה לבעל חוב, ואין לבעל חוב זכות על הקונה לגבות דווקא מן הקרקע המשועבדת לו.

אם כן לימא ליה יאמר לו הקונה: אי הוו לי זוזי הוה מסלקינא לך מכוליה ארעא, אם היו לי זוזים הייתי יכול לסלק אותך מכל הקרקע, ולתת לך את הזוזים עבור החוב במקום הקרקע, השתא הב לי גריוא דארעא שיעור שבחאי. עכשיו תן לי לפחות חלקת אדמה כשיעור השבח שלי.

אמר ליה רב אשי: הכא במאי עסקינן, כאן במה מדובר - כגון דשויה ניהליה שעשה לו הלווה את השדה הזו אפותיקי, כלומר דאמר ליה הלווה למלוה: לא יהא לך פרעון אלא מזה, ובאופן זה השדה משועבדת באופן מוחלט לבעל חוב, ולדברי הכל - הקונה אינו יכול לסלקו בדמים, אלא גובה את הקרקע, ולכן גם את השבח שהשביח הקונה, בעל החוב אינו צריך לשלם לו מהקרקע אלא משלם לו בדמים.

אמר רבא: אם גזל דבר, והשביח את הגזילה ומכר אותה לאחר עם השבח. וכן אם גזל דבר והשביח את הגזילה ומת והוריש את הגזילה לבנו - מה שהשביח הגזלן, ויש לו זכות בשבח [למחצה שליש ורביע כמו שראינו לעיל לדעת רבי שמעון, או שיש לו זכות בכל השבח למשנתינו מפני תקנת השבים], זכות זו מכר הגזלן לקונה, וכן הדין ביורש, מה שהשביח הגזלן הוריש,  2  ולכן כשגובה הנגזל את הגזילה, צריך לשלם לקונה וליורש עבור השבח.

 2.  השיטה מקובצת בשם הרמ"ה ורבינו יונתן וכן התורת חיים מבארים, שרבא מחדש, כי אף על פי שגזלן קונה את השבח רק מפני תקנת השבים, מכל מקום גם הלוקח שלא שייך אצלו תקנת השבים - קונה את השבח, כי אחרי שהגזלן קנה כבר את השבח יכול הוא גם למוכרו ולהורישו. ועוד חידש רבא [בהמשך], כי אף אם הגזלן עצמו לא השביח וכל השבח נעשה אצל הלוקח, מכל מקום קנה הלוקח, כי הגזלן מכר ללוקח כל זכות שתבא לידו.

בעי רבא: אם השביח לוקח או יורש, מהו האם יש לקונה וליורש זכות בשבח לקבל ממנו למחצה לשליש ולרביע כמו הגזלן [לדעת רבי שמעון]  3  או לא?

 3.  כך פירש רש"י שכל הספק של רבא הוא לדעת רבי שמעון שמקבל הגזלן את השבח בשכרו. ומבאר הפני יהושע כי לדעת רבי יוחנן שהגזלן מקבל את השבח מפני תקנת השבים, הלוקח אינו יכול לזכות בשבח אם לא זכה בו הגזלן בעצמו. ומשום כך פירש רש"י כי הספק של רבא הוא רק לפי רבי שמעון שגזלן זוכה למחצה ולשליש ולרביע. והספק הוא, האם מה שמקבל שכר עבור השבח הוא מפני תקנת השבים ולכן אם השביח הלוקח אינו זוכה בו, או שמא הגזלן זוכה בשכר השבח מעיקר הדין, וזכות זו מכר הגזלן ללוקח. אבל התוספות [ד"ה כל] חולקים על רש"י, וכתבו, כי הלוקח קונה את זכות הגזלן בשבח אף אם הוא מדין תקנת השבים. וכן מבואר ברשב"א וברמ"ה ורבינו יונתן שכמו שתיקנו לגזלן מפני תקנת השבים כך תיקנו ללוקח שהשביח, כיון שהגזלן מוכר ללוקח כל זכות שתבא לידו.

בתר דבעיא הדר פשטה אחרי ששאל את השאלה חזר ופשט אותה:

מה מכר ראשון לשני בחפץ שמכר לו? כל זכות שתבא לידו בחפץ הוא מכר, וכיון שלגזלן היה זכות לקבל בשבח הגזילה למחצה שליש ורביע [לדעת רבי שמעון], אף הקונה והיורש קיבלו מהגזלן זכות זו.  4 

 4.  לדעת התוספות והרשב"א, הגמרא לעיל פשטה שהנגזל מסלק את הגזלן מן השבח בדמים. ומקשה הקובץ שיעורים [אות קז] כי אם כן אין לגזלן חלק בגוף השבח אלא רק זכות לקבלת תשלום מן הנגזל, אם כן כיצד יכול הגזלן למכור את השבח ללוקח. ומתרץ הקובץ שיעורים, כי באמת יש לגזלן חלק בגוף השבח, אלא כיון שאי אפשר להפריד את השבח מן החפץ יש לנגזל זכות לסלקו בדמים, ולכן יכול הגזלן למכור את השבח. באילת השחר [ד"ה והנה] כתב, כי אפשר לומר שאין לגזלן חלק בגוף השבח, ומכל מקום יש לו קניני גזילה בחפץ לענין לקבל דמים תמורת השבח, וזכות זו יכול הוא למכור.

בעי רבא: אם השביח עובד כוכבים חפץ שגזל מהו האם יש לו זכות בשבח שהשביח בגזילה או לא? אמר ליה רב אחא מדפתי לרבינא: וכי תקנתא לעובד כוכבים ניקו ונעבוד וכי נעמוד ונעשה תקנה לגוי לזכות בשבח שהשביח בגזילה?

אמר ליה: לא צריכא, לא הוצרכו להסתפק אלא באופן כגון דזבניה שמכרו הגוי הגזלן לישראל, והספק, האם יש לישראל שקנה מהגוי זכות בשבח שמשביח בגזילה.

ותמהינן: סוף סוף כל זכות הבא מחמת עובד כוכבים הרי הוא דינו כעובד כוכבים, והרי כל הזכות בשבח הגזילה הוא מחמת הגזלן, וכיון שהגזלן הוא גוי ואין לו זכות בשבח הגזילה, גם הקונה הישראל שבא מחמתו אין לו זכות בשבח יותר מן הגוי.

ומתרצינן: לא צריכא, לא הוצרכו להסתפק אלא באופן כגון דגזל ישראל וזבנה ניהליה ומכרה הגזלן הישראל לגוי, והשביחה עובד כוכבים, והדר וחזר עובד כוכבים וזבנה ומכרה לישראל, מאי, האם יש ללוקח הישראל זכות בשבח שהשביח הגוי בגזילה לקבל עבורו למחצה שליש ורביע?

וצדדי הספק: מי אמרינן האם אנו אומרים: כיון דמעיקרא שמתחילה גזלה ישראל והדר ואחר כך שוב הגיע לידי ישראל - לכן יש צד לומר כי עבדי רבנן תקנתא עשו חכמים תקנה, ויש לו זכות בשבח הגזילה לקבל עבורו תשלום מהנגזל.

או דלמא שמא כיון דאיכא עובד כוכבים באמצע והוא זה שהשביח את הגזילה - לא עבדו ליה רבנן תקנתא. לא עשו לו חכמים תקנה שיהיה לו זכות בשבח הגזילה?

לגמרא אין ישוב לשאלה זו, אלא תיקו תשאר שאלה זו במקומה עד שיבוא אליהו התשבי ויישבה.

הגמרא דנה כעת איזה שינויים בחפץ נחשבים שינוי שקונה בו הגזלן את החפץ.

אמר רב פפא: האי מאן דגזל דיקלא מחבריה מי שגזל דקל מחבירו וקטליה וקצץ אותו, אף על גב דשדיא מארעא לארעא דידיה אף על פי שהשליכו מהקרקע של הנגזל לקרקע שלו - לא קני הגזלן את הדקל לעצמו בשינוי זה.  5 

 5.  ברבינו פרץ כתב, כי הקוצץ דקל שעושה פירות נחשב כמו הריגת בהמה שנחשב שינוי, וכאן שאינו נחשב שינוי מדובר בדקל יבש שאינו עושה פירות או שמדובר כאן בעקר את הדקל עם שורשיו, שיכול לנטעו במקום אחר. עוד כתב רבינו פרץ בשם שיטה [וזוהי שיטת התוספות כאן], כי דוקא בהמה שיש לה חיות ניכר בה יותר השינוי כשהורגה, אבל אם קצץ אילן, השינוי אינו ניכר כל כך, ואינו נחשב שינוי הקונה.

מאי טעמא?

מעיקרא דיקלא מיקרי והשתא נמי דיקלא מיקרי מתחילה היה נקרא דקל ועכשיו גם כן נקרא דקל, ולא נעשה בו שינוי השם מחמת מעשה הקציצה, לכן מעשה זה אינו קונה לגזלן  6 , אלא צריך להשיב את הדקל עצמו לנגזל.

 6.  מבואר בגמרא כי אם היה משתנה שמו היה קונה את הדקל בשינוי. ומקשים הבית אהרן והדבר אברהם [ח"א סימן ח], שהרי כל זמן שהדקל מחובר אין מעשה גזילה, כי אין גזילה בקרקעות, וכשנעשה תלוש אז נעשה בו השינוי, ואם כן אין כאן מעשה גזילה. וכתבו הקובץ שיעורים [אות קט] והאמרי משה [סימן לב ז בהגה] והגרי"ז [הלכות גזילה ד"ה ולפי], כי מעשה השינוי הוא גם מעשה הגזילה, והוכיחו מכאן, שאם מעשה הגזילה והשינוי באים כאחד, קונה בשינוי. אבל החזון איש [סימן יז טו] כתב, שמדובר באופן שאחזו בידו בזמן הקצירה ולכן יש גם מעשה גזילה, והוכיח מכאן כי אם עושה שינוי בשעת מעשה הגזילה, קונה. ומבואר בדעת החזון איש שצריך מעשה נפרד לגזילה ולשינוי אף שיכולים להיות באותה שעה, ולכן מצריך שיאחוז את הדקל ביד. הדרכי דוד מבאר, שמדובר באופן שהדקל עומד על המיצר ומיד כשנקצץ נפל לחצירו של הגזלן וקנאו בקנין חצר, ומועילה גזילה ושינוי כאחד. ומבואר בדבריו כעין דברי החזון איש, שצריך מעשה גזילה חוץ ממעשה השינוי, וכאן מעשה הגזילה הוא בזה שהפילו לחצרו.

ואפילו אם גזל דיקלא ועביד גובי ועשה ממנו גזרי עץ - לא קני.

כי השתא מיהת גובי דדיקלא מיקרי כי עכשיו על כל פנים גזרי דקל הם נקראים, ועדיין שם דקל עליהם, לפיכך המעשה אינו נחשב שינוי שקונה.

אבל אם גזל גובי גזרי עץ ועבדינהו כשורי ועשה מהם קורות - קני, כי נשתנה שמם על ידי המעשה.

ואם גזל כשורי רברבי קורות גדולות ועבדינהו כשורי זוטרי ועשה מהם קורות קטנות - לא קני, כי עדיין שם קורות עליהם.

ואם עבדינהו עשה מן הקורות קצוצייתא קרשים - קני, כי נשתנה שמם.

אמר רבא: האי מאן דגזל מי שגזל לוליבא לולב ועבדינהו הוצי ועשה ממנו עלים, שתלש את כל העלים מן השדרה - קני במעשה זה את הלולב, דמעיקרא לוליבא מיקרי והשתא הוצי כי מתחילה היה נקרא "לולב" ועכשיו הם "עלים".

וכן אם גזל הוצי עלים ועבדינהו חופיא ועשה מהם רצועות של מטאטא, שפיצל כל עלה לשנים [שהוא מעשה שאי אפשר לבטלו] - קני במעשה זה את הרצועות, כי מעיקרא הוצי והשתא חופיא מתחילה היו נקראים "עלים" ועכשיו הם רצועות של מטאטא.

ואם גזל חופיא רצועות של מטאטא ועבדיה שרשורא ועשה מהם חבל - לא קני, מאי טעמא? כי הוא מעשה שאפשר לבטלו, דהדר סתר ליה והוי חופיא שהוא יכול לחזור ולפרום את החבל והם נעשים שוב רצועות של מטאטא.

בעי רב פפא: אם נחלקה התיומת [העלה האמצעי של הלולב] בידי הגזלן מהו, כיצד מחשיבים מעשה זה לענין שינוי?

תא שמע:

דאמר רבי מתון אמר רבי יהושע בן לוי: אם ניטלה התיומת - פסול הלולב למצוותו.


דף צו - ב

מאי לאו, הוא הדין לנחלקה התיומת, שעל ידי כך נפסל הלולב. וכיון שנפסל הלולב בכך, נחשב שינוי לקנותו.  7 

 7.  האחרונים חקרו האם עצם הפסול למצוה גורם לשינוי, כי כיון שנפסל נחשב ככלי שבור. או שמא השינוי גורם לפסול, כלומר חלוקת התיומת עצמה עושה את הלולב לחפץ אחר ומשום כך נפסל למצוותו. ובלשון הרמ"ה בשיטה מקובצת משמע שהפסול הוא מחמת השינוי. [ועיין בקובץ שיעורים אות קיב].

ודחינן: לא, ניטלה התיומת שאני שונה מנחלקה התיומת, ורק אם ניטלה התיומת נפסל הלולב למצוותו, דהא חסר לה, אבל אם נחלקה התיומת לא נפסל, כיון שאינה חסרה כלום.

וכיון שבנחלקה התיומת לא נפסל הלולב, אינו נחשב שינוי לקנותו.

איכא דאמרי שדברי רבי יהושע בן לוי נאמרו באופן קצת שונה, ואפשר לפשוט את הספק מדבריו:

וכך הם לומדים:

תא שמע: דאמר רבי מתון אמר רבי יהושע בן לוי: נחלקה התיומת, נעשה כמי שנטלה ופסול.  8  שמע מינה מוכח מדבריו, כי אם נחלקה התיומת נחשב שינוי לקנותו, כיון שהלולב נפסל בכך למצוותו.

 8.  הראשונים בסוכה [לא ב] מקשים שבגמרא שם [לב א] מבואר כי לולב שנסדק כשר, ואם נסדק כהימנק [מפוצל כעט של סופרים] פסול, וקשה מדוע נסדק אינו פסול מדין נחלקה התיומת. ונאמרו בזה כמה תירוצים: א. הר"ן והריטב"א מתרצים [וכן מבאר המשנה ברורה [תרמה לב] בדעת הרמ"א] כי נחלקה התיומת פסול רק אם העלה נחלק כולו או רובו, ונסדק הכוונה שרק מקצתו נחלק. עוד תירצו הר"ן והריטב"א, שנחלקה התיומת פסול רק אם נחלקו רוב העלים, ונסדק היינו בעלה אחד. ב. ההשלמה וחידושי אנשי שם והט"ז [סימן תרמה ט] תירצו, כי נחלקה התיומת פסול רק אם נחלקה השדרה, ונסדק היינו בנסדק העלה. ג. הר"ן והרא"ה מביאים כי יש מתרצים, שנחלקה התיומת היינו שנחלק במקום החיבור שבין שני חלקי העלה, ונסדק היינו שנסדק באמצע העלה. ד. הר"ן והריטב"א מביאים כי יש מתרצים, שנחלקה התיומת היינו שנחלק לאורך העלה, ונסדק היינו שנסדק לרוחב. ה. המגן אברהם [הובא בשער הציון אות לג] מתרץ כי נסדק היינו בשני העלים שמשני צידי העלה העליון, שאם נסדק אחד מהם כהימנק פסול, וכתב השער הציון שיש להזהר בזה מאד.

אמר רב פפא: האי מאן דגזל עפרא מחבריה ועבדיה לבינתא מי שגזל עפר מחבירו ועשה מהם לבינה - לא קני בשינוי זה.

מאי טעמא?

כיון דהדר משוי ליה עפרא שיכול לחזור ולעשותו עפר.

ואם גזל לבינתא ועבדיה עפרא לבינה ועשה ממנה עפר - קני בשינוי זה.

מאי אמרת מה תאמר על זה? דלמא הדר ועביד ליה לבינתא שמא יחזור ויעשה מהעפר לבינה.

אין זה נחשב שהחזיר את הגזילה לקדמותה, כי האי לבינתא אחריתי הוא, ופנים חדשות באו לכאן, אין זו הלבינה הקודמת, אלא לבינה אחרת היא, שהוצרכה תיקון וגיבול בפני עצמה, ושונה היא מקודמתה, כי אי אפשר לדייק ולעשותו בדיוק אותו דבר, ולכל לבינה יש את היחודיות שלה.

ואמר רב פפא: האי מאן דגזל נסכא מחבריה ועביד זוזי מי שגזל חתיכת מתכת של כסף ועשה ממנו מטבעות - לא קני בשינוי זה.

מאי טעמא? כי הדר עביד להו נסכא הוא יכול לחזור ולעשות מהם חתיכת כסף.

ואם גזל זוזי ועבדינהו נסכא מטבעות ועשה מהם חתיכת כסף - קני בשינוי זה.

מאי אמרת מה תאמר על זה? הדר עביד להו זוזי הוא יכול לחזור ולעשות ממנו מטבעות.

אין זה נחשב שהחזיר את הגזילה לקדמותה, כי מטבעות אלו הם חדשים, ופנים חדשות באו לכאן.  9 

 9.  הקצות החושן [סימן שס ד] מסתפק מה הדין גזל נסכא ועשה ממנו זוזי וחזר ועשה מהם נסכא, האם נאמר כיון שחזר להיות נסכא, הרי זה כעין שגזל ולא קנה בשינוי, או כיון שעשה מהזוזי נסכא הרי זה שינוי וקנאו, וכמו בגוזל זוזי ועשאן נסכא שקונה. ומוכיח הקצות החושן, ממה ששנינו במשנה: גזל בהמה ריקנית ונתעברה אצלו וילדה נחשב שינוי וקנאה, ולדעת הרא"ש ובעל המאור [הובא לעיל בתחילת הפרק] השינוי הוא אף לגבי הפרה, ולעיל [צה ב] כתבו התוספות [ד"ה בשבח] כי אם גזל פרה ונתעברה אינו שינוי כיון שסופה ללדת ונחשב שינוי החוזר, ומכל מקום אם גזל פרה ריקנית ונתעברה וילדה נחשב שינוי אף שחזרה לכמו שהיתה בשעת הגזילה, מכל מקום נחשב שינוי מה שנשתנתה מבהמה מעוברת לבהמה שילדה, והוא הדין כשעשה מהנסכא זוזי נחשב שינוי אף שבסוף חזר ועשאה נסכא.

אם היו המטבעות שגזל שחימי שחורים שהיו נראים ישנים ועבדינהו חדתי ועשה אותם חדשים על ידי שניקה וצחצח אותם - לא קני, כי זה שינוי שחוזר לקדמותו, לפי שהם חוזרים ומתיישנים ומשחירים.

אבל אם היו המטבעות חדתי חדשים, ועבדינהו שחימי ועשה אותם שחורים - קני בשינוי זה.

מאי אמרת מה תאמר על זה? הדר עביד להו חדתי הוא יכול לחזור ולחדש אותם.

אין זה נחשב שהחזירם לקדמותם, כי מידע ידיע שיחמייהו שחרותם ניכרת, ואי אפשר לחדשם לגמרי עד שלא יהיה ניכר שחרותם, ולכן השינוי שעשה בהם היה שינוי שאינו חוזר.

שנינו במשנה: זה הכלל: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה.

"זה הכלל" לאתויי מאי איזה אופן שעדיין לא הוזכר במשנה בא לרבות "זה הכלל"?

לאתויי הא בא לרבות את האופן הבא:

דאמר רבי אלעא: גנב טלה ונעשה אצל הגזלן במשך הזמן איל, וכן אם גנב עגל ונעשה אצלו שור - נעשה שינוי בידו וקנאו  10  לענין זה  11  שאם טבח ומכר - שלו הוא טובח, שלו הוא מוכר, ולפיכך פטור הוא מחיוב ד' וה' שחייב בו גנב שטבח ומכר שור או שה, ואינו חייב אלא כפל על מעשה הגניבה.

 10.  בתוס' רבינו פרץ מקשה מה החידוש, הרי כל שינוי דממילא קונה, כמו ששנינו לקמן גבי בהמה והזקינה. ומתרץ, כי החידוש שקונה אף בטלה ונעשה איל שאינו שינוי הניכר כל כך. בתוס' רי"ד תירץ, כי זיקנה היא שינוי גמור שאינה יולדת ולא עושה מלאכה, אבל טלה ונעשה איל אינו שינוי גדול כל כך. בחידושי הראב"ד מתרץ, כי היה אפשר לחלק ולומר שרק אם הזקינה קונה בשינוי כיון שיש הפסד לגזלן בזה שקונה, והחידוש, שקונה בשינוי גם באופן שיש רווח לגזלן.   11.  כך פירש רש"י, ומשמע מדבריו שאינו קונה את האיל בשינוי, והשינוי מועיל רק לפוטרו מד' וה'. ומבארים האחרונים [קצות החושן סימן שנד ג, פני יהושע לעיל סה ב, חידושי רבי אריה ליב מאלין סימן פ], כי רש"י סובר ששינוי דממילא אינו קונה, ולכן מבאר רש"י שקונה רק לענין זה שנפטר מחיוב ד' וה'. וסברת רש"י - שאינו קונה בשינוי ומכל מקום פטור מד' וה', מבארים האחרונים על פי מה שכתבו הגר"ח והגרי"ז לגבי שינוי קטן כי אף שאינו שינוי לקנין, מכל מקום אינו כעין שגזל ואינו יכול לומר: הרי שלך לפניך, ולכן לענין ד' וה' אינו חייב, כיון שחיוב ד' וה' הוא רק אם טבח ומכר את מה שגזל, וכאן יש שינוי בין הגזילה שגזל לבין מה שטבח או מכר. התוס' רבינו פרץ [לעיל סה ב] חולק על רש"י וסובר שהוי שינוי וקנאו באופן מוחלט.

מעשה: ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה היה אדם שגזל צמד שוורים מחבירו, אזל כרב בהו כרבא זרע בהו זרעא, הלך חרש בהם חרישה וזרע בהם זרע, לסוף אהדרינהו למריה, ובסוף החזירם לבעליהם.

אתא בא מעשה זה לקמיה דרב נחמן, אמר להו: זילו שומו שבחא דאשבח לכו העריכו את השבח שהשביח הגזלן בשדהו על ידי הגזילה, כדי שישלם על כך לנגזל.

אמר ליה רבא: וכי רק תורי אשבח, ארעא לא אשבח? וכי השוורים לבדם השביחו והאדמה לא השביחה?

אמר לו רב נחמן: מי קאמינא נשיימו כוליה? האם אמרתי שישומו ויתנו לו את כל השבח? רק פלגא קאמינא חצי מן השבח אמרתי שישלם.

אמר ליה רבא: סוף סוף גזילה הוא, וקא הדרה בעינא וצריך להחזירה לנגזל כפי שקיבל אותה. דתנן ששנינו במשנתינו: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה, ומדוע חייב רב נחמן את הגזלן לשלם עבור השבח שהשביח עם הגזילה.

אמר ליה רב נחמן לא אמינא לך וכי לא אמרתי לך: כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי כאשר אני יושב בדין לפסוק אל תאמר לי דבר לשאול ולהעיר על הפסקים שלי.

דאמר הונא חברין עלאי חברנו המעולה: אנא ושבור מלכא אחי בדינא אני ושבור המלך [שהוא כינוי לשמואל] נחשבים אחים בדין.

כלומר שבענייני דינים חשוב אני כשמואל עצמו.  12 

 12.  רש"י מפרש כי "שבור מלכא" הוא כינוי לשמואל [כמו שמבואר בב"ב קטו ב], וכוונת רב נחמן, כשם שאין להרהר אחרי פסקיו של שמואל, כך אין להרהר ולהקשות קושיות על הפסק שלו. בשיטה מקובצת בשם גאון מפרש כי "שבור מלכא" הכוונה למלך ממש, וכוונת רב נחמן, כמו שדינא דמלכותא דינא, כך יש תוקף לדין שלו, ואין להקשות קושיות על פסק הדין שלו.

ואף כאן היה לי טעם בדבר, כי האי אינש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה אדם זה היה רגיל בגזילה ורציתי לקונסו, ולכן אמרתי שישלם גם את השבח, אפילו שאינו חייב מעיקר הדין.  13 

 13.  הרי"ף הוכיח מכאן כי קונסים קנסות באופן זה אף בחוץ לארץ שהרי רב נחמן היה בחוץ לארץ. וכן כתבו השיטה מקובצת בשם הר"מ והרמ"ה והמאירי, כי באופן שראו בית דין צורך לעשות סייג לתורה ולקנוס לפי שעה כגון שפרוצים בגזל, יכולים לקנוס אף בבבל. הרא"ש כתב, כי רק גדול הדור כמו רב נחמן או בית דין שקיבלו ישראל עליהם, רק הם יכולים לקנוס, אבל סתם דיינים אינם יכולים לקנוס.

מתניתין:

א. גזל בהמה והזקינה, עבדים והזקינו, נעשה שינוי בידו, לפי שאינם ראויים למלאכה כשעה שגזלם, וקנאם הגזלן לעצמו. ולכן, אינו יכול לומר לבעלים "הרי שלך לפניך", אלא משלם להם דמים כשעת הגזלה.

רבי מאיר אומר: עבדים אינם נקנים לגזלן בשינוי, לפי שדינם הוא כדין קרקעות, שאינן נגזלות, ואינם נקנות לגזלן בשינוי, ולכן בעבדים, אומר לו: הרי שלך לפניך.

ב. גזל מטבע, ונסדק, שאירע בו שינוי ניכר, וקנאו הגזלן בשינוי, או גזל פירות והרקיבו, או גזל יין והחמיץ, בכל אלו שינוי ניכר הוא, ולכן קנאו הגזלן לעצמו, ומשלם כשעת הגזלה

אך אם לא היה השינוי ניכר, כגון שגזל מטבע, ונפסל המטבע על ידי המלכות, שאין השינוי הזה ניכר בגוף המטבע, או גזל תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, בהמה ונתעבדה בה עבירה הפוסלת אותה לקרבן, כגון שנרבעה הבהמה או שעבדו אותה כעבודה זרה, או שנפסלה מעל גבי המזבח, משום שנפל בה מום  1  או שהיתה יוצאה ליסקל, שלא שמרה הגזלן, ויצאה והרגה בן אדם, שדינה להריגה, בכל אלו פטור הגזלן מלשלם דמים, אלא אומר לו הגזלן לנגזל: הרי שלך לפניך!

 1.  החידוש בנפל בה מום הוא באופן שנפל המום בדוקין שבעין, ששם הוא מום ניכר, אך אין בו משום שינוי בבהמה ופטור הגזלן לשלם, משום שאין כל הבהמות עומדות להקרבה על המזבח, ולגבי בהמות חולין אין זה נחשב מום המשנה את הבהמה.

גמרא:

אמר רב פפא: זה ששנה התנא במשנה, שהגזלן קונה בשינוי בהמה שהזקינה, לא התכוון התנא באומרו "הזקינה" שהבהמה הזקינה ממש, ונעשה השינוי בכל גופה, אלא אפילו כחשה הבהמה, שנעשה בה רק שינוי חלקי, קנאה הגזלן בשינוי, וצריך לשלם דמיה כשעת הגזילה.

ותמהה הגמרא: והא אנן "הזקינה" תנן, ולא "כחשה"!?

ומתרצת: כונת התנא במשנה היא לומר "כחשה", אלא הביא התנא דוגמא ל"כחשה", שלא בכל "כחשה" נקנית הבהמה לגזלן, אלא רק כגון כחש של "הזקינה", דלא הדר בריא, שלא חוזרת הבהמה להבריא ממנו לאחר שאירע, אך אם היה זה כחש שיכולה הבהמה להבריא ממנו, הוא לא נחשב לשינוי.

אמר ליה מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי: הכי קאמרי משמיה דרבי יוחנן: אפילו גנב טלה ונעשה איל, או גנב עגל ונעשה שור, שנעשה השינוי מאליו, ולא נגרע מהבהמה דבר אלא היא גדלה והושבחה, נעשה שינוי בידו, וקנאו הגזלן לעצמו, ומשלם דמי טלה או דמי עגל בלבד.

ואם טבח הגזלן את הבהמה, ומכר או מכרה לאחר, אין הוא חייב בתשלומי ארבעה וחמשה כדין גנב שטבח או מכר, היות וקנאו בשינוי, ובהמה שלו הוא טובח, ובהמה שלו הוא מוכר. אמר ליה: לאו אמינא לך, האם לא אמרתי לך, לא תחליף את שמותיהם של גברי, אומרי השמועות! כי ההוא דין שאמרת משמיה דרבי יוחנן, לא הוא אמרו, אלא משמיה דרבי אלעא, איתמר!

שנינו במשנה: רבי מאיר אומר, בעבדים אומר לו: הרי שלך לפניך!

אמר רב חנינא בר אבדימי אמר רב: הלכה כרבי מאיר.

ותמהה הגמרא: ורב, וכי שביק רבנן, האם הוא נוטש את שיטת חכמים, ועביד כרבי מאיר.

אמרי לתרץ: משום דברייתא איפכא תניא. לפי שבניגוד למשנה, שנינו בברייתא את שתי השיטות באופן הפוך. שחכמים הם הסוברים כי בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך. ולכן פסק רב כחכמים שבברייתא, שהיא שיטת רבי מאיר במשנה.

אך תמהה הגמרא על התירוץ: ורב, שביק מתניתין, נוטש את האופן שבו הציבה המשנה את המחלוקת, ועביד כברייתא!?

ומכח קושיה זו מתרצת הגמרא תירוץ אחר:

רב, מתניתין נמי, איפכא תני. במשנתנו עצמה שונה רב את השיטות באופן הפוך, וכמו בברייתא, כדי שלא תהא סתירה בין המשנה לברייתא, ופוסק כחכמים.

ודנה הגמרא: ומאי טעמיה דרב, מה טעמו, דאפיך מתניתין מקמי משום דברייתא?

אדרבה! ניפוך לברייתא מקמי מתניתין.

אמרי לתרץ, רב, נמי, מתניתין איפכא אתניה. רבותיו של רב שנו לו את המשנה באופן הפוך, ולא הפך רב את השיטות מחמת הברייתא.

ותירוץ אחר: ואי בעית אימא, לעולם רב הפך את המשנה מחמת הברייתא, ולא תיקשי מדוע עשה זאת, היות וכי לא אפיך רב משנה מקמי ברייתא, זה דוקא בחדא משנה מקמי חדא ברייתא. אבל חדא משנה מקמי תרתי ברייתות, כן אפיך רב. וכאן מצינו שתי ברייתות שהן בהיפך למשנה, שכן מצינו ברייתא נוספת, השונה את השיטות בהיפוך למשנה:

דתניא, המחליף פרה מעוברת, בחמור. והיינו, שמשך בעל הפרה אליו את החמור, ועשה בכך קנין חליפין לקנות את החמור, ולהקנות את פרתו [שלא היתה במקום הקנין] לבעל החמור [כחליפין לחמור שמשך אליו].

וילדה הפרה את עוברה במקום שהיתה, ואין ידוע בעדים אם ילדה לאחר הקנין, ונמצא שקנה בעל החמור פרה מעוברת, והולד שייך לו, או אם ילדה את עוברה לפני שעת הקנין, ונמצא שבעל החמור קנה פרה שאינה מעוברת, והולד אינו שייך לו.

וכן המוכר  2  שפחתו הכנענית, וילדה. אם זה, האחד מהם, אומר בטענת ברי: ברשותי ילדה, והולד שלי. והלה, השני שותק, זכה בה הטוען טענת ברי שברשותו ילדה, כדין ברי ושמא, שברי עדיף.  3 

 2.  רש"י מבאר שלגבי שפחה יכול היה התנא לנקוט לשון "מכר" ולא היה חייב לנקוט לשון החלפה, אבל לגבי בהמה היה צריך לנקוט לשון החלפה בדוקא, לפי שאין הבהמה נקנית בכסף, אלא או בחליפין או במשיכה ובמסירה, וכאן אי אפשר להעמיד במשיכה או מסירה, שהרי אם משכה אליו ידוע הדבר בשעת המשיכה אם היא מעוברת או לאו.   3.  רש"י. ולמאן דאמר ברי ושמא אין ברי עדיף, צריך לומר שהוא סובר ששתיקתו היא כהודאה. תוס'.

ואם זה אומר איני יודע, וזה אומר איני יודע, יחלוקו.

ןאם זה אומר ברשותי ילדה, וזה אומר ברשותי, והיינו, שניהם טוענים ברי, הרי יש כאן הודאה במקצת של המוכר, המחייבת אותו מן התורה להשבע על כל השאר בשבועת "מודה במקצת". שהרי הקונה תובע אותו פרה וולדה, ואילו המוכר מודה לו במקצת, על הפרה, וכופר על השאר, על הולד.

ולכן, ישבע המוכר שברשותו ילדה, ואז יזכה הוא בולד.

ואין אומרים שישבע הקונה על טענתו שברשותו ילדה, ויטול הוא את הולד, על אף שגם הוא טוען טענת ברי:

לפי שכל הנשבעין שבתורה, נשבעין ולא משלמין, דברי רבי מאיר.

וחכמים אומרים: אין נשבעין לא על העבדים ולא על הקרקעות, אלא יעמוד הולד בחזקת בעל הפרה,  4  עד שיביא הקונה ראיה שהוא קנה ממנו את הוולד.

 4.  שהוא המרא קמא, שעד שעת הקנין הוא היה שייך לו.

ואם כן, מצינו ברייתא נוספת הסוברת כברייתא הראשונה, שחכמים הם הסוברים שעבדים דינם כקרקעות, בהיפוך לשיטת המשנה, ולכן הפך רב את השיטות במשנה. והכריע רב כחכמים. אך עדיין תמהה הגמרא: אם כן, שהפך רב את השיטות במשנה משום שתי הברייתות, תיקשי, מאי האי דנקט רב "הלכה כרבי מאיר"?

והרי "הלכה כרבנן", מיבעי ליה לרב לומר! שהרי רב הפך את דברי המשנה והתאימה לדברי הברייתא, שחכמים הם המשווים את דין העבד לדין הקרקע!

ומתרצת הגמרא: הכי קאמר רב: אני עצמי שונה את המשנה כרבותי, ששנו את המשנה כדברי הברייתא ופוסק הלכה כחכמים.

אבל אתם, למאי דאפכיתו את השיטות במשנה, ותניתו, ושניתם את המשנה בצורה הפוכה, שלדברי רבי מאיר עבדים דינם כקרקעות, לפיכם יש לומר: הלכה כרבי מאיר.


דף צז - א

אך עדיין תמהה הגמרא: ומי אמר רב "עבדא כמקרקעי דמי"?

והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב: התוקף בעבדו של חבירו, שגזלו, ועשה בו מלאכה, פטור לשלם את שכר עבודתו לבעליו, כדין גזלן המשתמש בגזילה, שאינו חייב לשלם עבור שימושו בה, לפי שכל חיובי הגזלן הם רק להחזיר את החפץ, או לשלם דמיו [אם נאנס, או אם קנאו בשינוי], אך אינו חייב על השימוש בגזילה.

ואי סלקא דעתך שסובר רב שעבדא כמקרקעי דמי, ואין בעבד קניני גזילה כמו שאין בקרקע, אמאי פטור הגזלן לשלם לבעליו שכר על השימוש בעבד? והרי גם כשגזלו, עדיין העבד ברשותא דמריה קאי!

ומשנינן: הכא, במאי עסקינן, כשעבד בו שלא בשעת מלאכה, שאינו רגיל אז לעבוד, או שאין לו לבעליו במה להעסיקו, והפטור הוא מדין "זה נהנה וזה לא חסר".  5 

 5.  שהתבאר לעיל בדף כא.

כי הא דשלח ליה רבי אבא למרי בר מר: בעי מיניה מרב הונא, האם אדם הדר בחצר חבירו, שאינה עומדת להשכרה, שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר, או אין צריך להעלות לו שכר?

ושלחו ליה: אינו צריך להעלות לו שכר! כי זה נהנה וה לא חסר פטור, והוא הדין במשתמש בעבד כשאין רבו צריך להעסיקו.

ותמהה הגמרא: הכי השתא!? מהו הדמיון!?

בשלמא התם, במי שגר בבית חבירו שלא מדעתו, יש בכך ניחותא לחברו, ולכן הוא פטור מלשלם לו, וכפי הטעמים לניחותא שנשנו לעיל, בין למאן דאמר שהניחותא היא משום "ביתא מיתבא יתיב", שבית מיושב בדיורים עדיף מבית ריק משום שיושביו מתקנים את הדרוש תיקון במשך הזמן, הרי בכך ניחא ליה, ובין למאן דאמר "ושאיה יוכת שער", שבית אשר לא גרים בו פוגעים בו ובשעריו השדים הנקראים "שאיה", ניחא ליה.

אלא הכא, במי שעשה מלאכה בעבדו של חבירו, מי ניחא ליה לאדון דנכחוש עבדיה שיכחיש עבדו בעשותו מלאכה לאדם אחר בלי תשלום!?

אמרי לתרץ: הכא נמי ניחא ליה לבעל העבד, שיעבדו בעבדו, דלא ליסתרי עבדיה, שלא יתרגל לילך בטל.

בי רב יוסף בר חמא הוו תקיף עבדי דאינשי דמסיק בהו זוזי, היה מחזיק בעבדיהם של אנשים החייבים לו חוב, ועבדי בהו, וכופה אותם לעשות מלאכה עבורו.

אמר ליה רבה בריה, בנו: מאי טעמא עביד מר הכי?

אמר ליה: דאמר רב נחמן: עבדא נהום כריסיה לא שוי. דהיינו, עבודת העבד אינו שוה את לחם מאכלו, ולכן, כאשר אני תוקף את העבד ומאכילו, לא הפסיד אדונו של העבד, כי אני מאכילו במקומו, והאוכל שאני נותן לו, שוה יותר מעבודתו שאני לוקח ממנו.

אמר ליה: אימא דאמר רב נחמן שמלכת העבד אינה שוה את מזונו הניתן לו, כגון "דארו" עבדיה, עבדו של רב נחמן, דמרקיד בי כובי, שהיה ליצן, ורוקד בחנויות לשתות יין, אבל כולהו עבדי, מעבד עבדי.

אמר ליה: אנא, כרב דניאל סבירא לי.

דאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב: התוקף בעבדו של חבירו, ועשה בו מלאכה, פטור.

אלמא, ניחא ליה לאיניש דלא ליסתרי עבדיה.

אמר ליה רבה, בנו, הני מילי שמותר לעשןת כך, היכא דלא מסיק בהו זוזי. במקום שאין בעל העבד חייב כסף לתוקף. אבל מר, כיון דמסיק בהו זוזי, שהבעלים חייבים לך כסף, מיחזי, נראה השימוש שאתה עושה בהם כלקיחת רבית!

וכמו דאמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן: אף על פי שאמרו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר, אבל אם הלוהו, ודר בחצר, חבירו צריך להעלות לו שכר, כדי שלא יראה הדבר כריבית.

אמר ליה: אכן הדרי בי! חוזרני בי מהנהגתי זאת.

איתמר: התוקף ספינתו של חבירו, ועשה בה מלאכה, וגם הזיקה.

אמר רב: רצה בעליה של הספינה ליטול מן התוקף את שכרה, נוטל. ואם רצה ליטול ממנו את דמי פחתה [כאשר היו דמי הנזק שוים יותר משכר המלאכה], נוטל. אך אינו נוטל את שניהם, וכפי שיבואר.

ושמואל אמר: אינו נוטל אלא פחתה.

אמר רב פפא: לא פליגי!

הא דעבידא לאגרא, כאשר עומדת הספינה להשכרה, מסתבר שירד התוקף לספינה כדין שוכר, ולא התכוון לגוזלה, ולכן, יכול הבעלים לתבוע ממנו את שכר המלאכה, גם אם היה השכר גבוה מהפחת, ואין התוקף יכול לטעון שהוא גזלן ואינו צריך לשלם אלא רק את הפחת המועט. אך אם היה הפחת מרובה על השכר, יכול הבעלים לתבוע את הפחת, שהרי נטל מהם את הספינה בעל כרחם, ולגביהם הוא נחשב כגזלן החייב באונסי החפץ.

הא דלא עבידא לאגרא. כאשר אין הספינה עומדת להשכרה הרי הוא גזלן לדברי הכל, ולכן גם אם היה השכר מרובה מן הפחת, הרי הוא משלם רק את הפחת, כדין כל הגזלנים שמשלמים כשעת הגזילה, ואינם משלמים שכר.

ואיבעית אימא, הא והא דעבידא לאגרא.

אלא, הא דנחית ליה אדעתא דאגרא. אם ירד לה על דעת שכירות, דינו כשוכר, וחייב לשלם שכר, אך כיון שעשה זאת שלא ברשות, יכולים הבעלים לתבוע ממנו את תשלום הפחת, אם היה הפחת יתר על השכר. והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא, שאז לדברי הכל דינו כגזלן שאינו משלם שכר אלא רק את הפחת.

שנינו במשנה: גזל מטבע ונסדק [וכו']: אמר רב הונא: "נסדק", נסדק ממש. וכיון שחל בו שינוי ניכר, שוב אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. "נפסל", פסלתו מלכות. וכיון שגוף המטבע קיים, יכול לומר לו הרי שלך לפניך. ורב יהודה אמר: פסלתו מלכות נמי, כיון שפסלתו המלכות מלצאת בהוצאה לגמרי, היינו כמו "נסדק", ואינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך אלא משלם לו כשעת הגזילה. אלא היכי דמי "נפסל"? שפסלתו רק בני מדינה זו משימוש שלהם, ואולם, יוצאה מטבע זו במדינה אחרת. לפי שיכול הגזלן לומר לנגזל, יכול עתה להשתמש במטבע זו במדינה אחרת.

אמר ליה רב חסדא לרב הונא: לדידך, דאמרת "נפסל" היינו פסלתו מלכות, ואף על פי שנפסל המטבע לגמרי, בכל זאת יכול לומר לו הרי שלך לפניך, תיקשי, הרי פירות והרקיבו, יין והחמיץ, דכי פסלתו מלכות דמי, שהרי גם הם קיימים כמו המטבע, וקתני "משלם כשעת הגזילה"!?

אמר ליה: התם, נשתנה טעמו וריחו. הכא, לא נשתנה.

אמר ליה רבא לרב יהודה: לדידך, דאמרת פסלתו מלכות נמי היינו "נסדק", הרי תרומה ונטמאת, דכי פסלתו מלכות דמי, וקתני "אומר לו הרי שלך לפניך"!?

אמר ליה: התם, בתרומה לא מינכר היזיקה. שהרי טומאת התרומה אינה ניכרת, אבל הכא, במטבע שנפסל, מינכר היזיקה, שהרי השתנתה צורת המטבע החדשה מהצורה הישנה שנפסלה.

איתמר, המלוה את חבירו על המטבע, דהיינו, שהלוה לו סחורה, וקבע שישיב לו במקומה מעות [והיינו, שההלואה היתה סחורה, ואת פרעון ההלואה הם קבעו ביניהם שייעשה במטבע, לפי שיווי הסחורה, ולא עשו זאת באופן של מכר], ונפסלה המטבע שהיתה נוהגת בשעת ההלואה:


דף צז - ב

רב אמר:  נותן לו מטבע היוצא באותה שעה. והיינו, כיון שהחוב נקבע להפרע במטבע, חייב הוא לפרוע במטבע היוצאת עתה, כי המטבע שנהגה בשעת הלואת הסחורה אינה נחשבת עתה כאן למטבע.  6  ושמואל אמר: יכול לומר לו "לך הוציאו במישן!". דהיינו, יש מקום הנקרא "מישן" שבו יוצאת עדיין מטבע זו, ולכן יכול לפרוע לו גם מטבע שנפסלה כאן.

 6.  אבל אם הלוה לו מעות על מנת להחזיר מעות, יכול לפרוע לו במעות שנפסלו. רש"י

אמר רב נחמן: מסתברא מילתיה דשמואל, היכא דאית ליה למלוה אורחא, דרך אפשרית למיזל למישן.

אבל אם לית ליה אורחא, שאין באפשרותו ללכת למישן, לא מסתברים דברי שמואל.

איתיביה רבא לרב נחמן מדברי הברייתא בתוספתא [מעשר שני פרק א]: אין מחללין פירות מעשר שני על המעות שאינם יוצאות.

כיצד? היו לו מעות "כוזביות ירושלמיות", מטבעות ישנות מירושלים שהוטבעו בימי בר כוכבא, או של מלכים הראשונים, אין מחללין עליהן מעשר שני.

הא אם היו המטבעות של מלכים אחרונים כשהן דומיא דראשונים, דהיינו, שהן דומות למטבעות של המלכים הראשונים בכך שאינן יוצאות [אלא שהמטבעות של האחרונים יוצאות במקום אחר, ושל הראשונים אינן יוצאות כלל], מחללין! ומשמע שבכל ענין מחללים, ואפילו אין לו דרך ללכת למלכות שיוצאות בה, שהרי מדובר במטבעות ירושלמיות, ולא לכל אדם יש אפשרות להגיע לירושלים.

אמר ליה רב נחמן לרבא: הכא במאי עסקינן, כשאין מלכיות מקפידות זו על זו, שאז מחללים על הישנות.

ומקשה הגמרא: אלא, לדבריך, כי אמר שמואל שאם יש לו דרך למישן יכול לומר לו "לך הוציאו במישן" מדובר כשמלכיות מקפידות זו על זו. ותיקשי, היכי מצי ממטי להו, כיצד יכול הוא להביאם למישן, והרי המלכויות מקפידות על השימוש במטבע שפסלו, ואם ימצאו אותם אצלו הם יקחו אותם ממנו!

ומשנינן: דממטי לה ע"י הדחק, שיכול הוא להחביאן, לפי שאינם בודקים אחריהם, דלא בחשי, שאינם בודקים בכלי האנשים, רק ואי משכחי, רק אז קפדי.

ולכן, אם יש לו דרך למישן המטבעות הללו הן שימושיות עבורו, אבל אם אין לו דרך לשם, אין לו שימוש בהם כאן, לפי שלא יכול להראותם בפרהסיא אלא רק בחשאי.

תא שמע ראיה מברייתא ששנינו בה: אין מחללין על מעות של כאן, דהיינו על מעות ירושלמיות והן, המעות עצמן והבעלים שלהן נמצאים בבבל. כיון שהמעות הירושלמיות אינן שימושיות בבבל.

וכמו כן אין מחללים על מעות של בבל והן נמצאות עתה כאן, בירושלים.

ורק על מעות של של בבל והן בבבל, מחללין.

קתני מיהת, אין מחללין על מעות של כאן [של ירושלים] והן בבבל, אע"ג דסופו למיסק להתם! שהרי בסופו של דבר, מיועדות המטבעות הללו להעלותם לירושלים!

ומכאן מוכח, שאין המעות נקראות יוצאות בהוצאה אלא במקומן, ולא די בכך שיש אפשרות להוציאן במישן! ומשנינן: הכא במאי עסקינן, כשמלכיות מקפידות זו על זו.

ותמהה הגמרא על אוקימתא זאת:

אי הכי, שמדובר שהמדינות מקפידות ואינן מאפשרות להעביר מטבעות ממקום למקום, מעות של בבל והן בבבל, למאי חזו? למה הן ראויות לחילול מעשר שני, והרי לא יוכלו להעלותן לירושלים, כי בירושלים מקפידים שלא להוציאן!?

ומשנינן: חזו, ראויות הן לכך, דזבין בהו בהמה, ומסיק ומעלה את הבהמה לירושלים.

ועתה מקשה הגמרא על מה ששנינו "ולא על של בבל והן כאן [בירושלים]:

והתניא: התקינו שיהו כל המעות יוצאות בירושלים, מפני כך.

אמר רבי זירא: לא קשיא.

כאן בזמן שיד ישראל תקיפה על אומות העולם, התקינו כך.

כאן בזמן שיד אומות העולם תקיפה על עצמן, והן מונעות את העברת המטבעות.

תנו רבנן: איזהו מטבע של ירושלים?

כתוב עליה "דוד ושלמה" מצד אחד, ו"ירושלים עיר הקודש" כתוב עליה מצד אחר.

ואיזהו מטבע של אברהם אבינו?

כתוב עליו "זקן וזקינה" [והכוונה לאברהם ושרה] מצד אחד, ובחור ובתולה [יצחק ורבקה] מצד אחר. בעא מיניה רבא מרב חסדא, לפי רב, הסובר שהמלוה לחבירו סחורה על המטבע ונפסלה המטבע נותן לו מטבע היוצאת עתה, מה הדין של המלוה את חבירו על המטבע, והוסיפו עליו, שהגדילו את ערך המטבע, מהו?

אמר לו: נותן לו מטבע היוצא באותה שעה שהוא פורע חובו, על אף שהוא שוה יותר.

אמר ליה: ואפילו הוסיפו על המטבע כי "נפיא", שהוא שיעור גדול?

אמר ליה: אין!

אמר ליה: אפילו כי תרטיא, שהוסיפו עליו כמדת סלע גדול?

אמר ליה: אין!

ותמה רבא: והא קא זיילין פירי, הרי כיון שהתייקרה המטבע הוזל מחירם של הפירות הנקנים באותה מטבע, ונמצא שהתוספת על המטבע נחשבת כריבית!

אמר רב אשי: חזינן, אי, אם אכן מחמת ההוספה על הטיבעא זיל, הוזלו הפירות, הרי זה ריבית, ומנכינן ליה, מפחיתים את התשלום, בהתאם.


דף צח - א

ואי מחמת תרעא זיל, אם הורדת מחיר הפירות נובעת מחמת ירידת הגשמים, שהתרבו התבואות, לא מנכינן ליה.

ועדיין מקשה הגמרא: והא קא שבח המטבע לענין נסכא. שהגדלת ערך המטבע היתה נעשית על ידי הגדלת שיעור המתכת של כסף של המטבע, ונמצא שיש ריבית בקבלת מתכת כסף יותר ממה שהלוה לו.

אלא, כך יש לנהוג, כי, כמו הא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע, עבדי עובדא, כך עשו כאשר אירע שהוסיפו על המטבע, בזוזי דאגרדמיס טייעא עד י' בתמניא. שניגשו אל סוחר במטבעות ישמעאלי, שהיו לו מטבעות חדשות וישנות, וחישבו שהשמונה מטבעות חדשות יש ערך של עשר מטבעות ישנות, ונתנו למלוה שמונה מטבעות חדשות במקום עשר ישנות.

אמר רבה: הזורק מטבע של חבירו לים הגדול, פטור.  1  כמבואר להלן:

 1.  נחלקו הראשונים: דעת הרי"ף וסיעתו, שדברי רבה נאמרו רק למאן דלא דאין דינא דגרמי, אך אנן דקיימא לן כמאן דדאין דינא דגרמי מחייבינן ליה. אך דעת הראב"ד וסיעתו - דטעמו של רבה אינו משום דגרמי פטור, אלא כיון שהמטבע נמצא לפנינו ואין כאן נזק כלל, ומה שחייב לשלם עבור האמודאי אינו אלא גרמא בעלמא. וכן נראה מדברי רש"י. ולפ"ז אפשר לומר דאף לדידן דדינינן דינא דגרמי, פטור.

מאי טעמא? אמר - הא מנח קמך [הזורק יכול לטעון - הרי המטבע מונח לפניך], אי בעית שקליה [אם תרצה תוכל לקחתו]. ואף על פי שצריך לשכור אמודאי [בלשון הגמרא - "בר אמוראה"] כדי למשות את המטבע מן הים, מכל מקום נזק זה אינו אלא גרמא בעלמא. ופטור.

והני מילי, כשהטיל את המטבע במים צלולין, דקא חזי ליה [רואין את המטבע] ורק צריך לשכור אמודאי כדי להוציאו.

אבל אם זרקו במים עכורין,  2  דלא קחזי ליה, לא. כיון שבמקרה זה, נחשב כמזיק בידים, בעצם זריקת המטבע לים. שהרי משהגיע המטבע לים כבר אבוד הוא.

 2.  "עכורין" ו"צלולין" לאו דוקא. אלא אפילו במים עכורין, אם יכול למשותן על ידי אמודאי, חשיבי כצלולין. וכן להיפך, צלולין שאי אפשר למשות מהם, חשיבי כעכורין. ומה שנקטה הגמרא לשונות אלו, כיון שסתם צלולין אפשר למשות מהם, וסתם עכורין אי אפשר. תוספות. ויש לדון, מה הדין במקרה שבשעת הזריקה היו המים צלולין, ואח"כ נעכרו, האם יתחייב. ועיין בים של שלמה (סי' טז) שאם היה שם אמודאי בשעת הזריקה, והיה יכול למשותה, פטור, אפילו אם הלך האמודאי אחר כך למקום אחר.

והני מילי, דאדייה אדויי [כלומר, שהיתה המטבע ביד הבעלים, והכה זה על ידו, והפיל ממנה את המטבע,  3 ] אבל אם שקליה [נטל] בידיה את המטבע וזרקו, חייב לשלם לו עבור האמודאי שימשנה מן המים.

 3.  ומבואר שאם לא נטל את המטבע בידו, אף על פי שהוגבהה באויר על ידו, לא קנאה. ומבארים התוספות, דהני מילי במקרה שהמכה גרמה לנפילת המטבע כלפי מטה בלבד, אך אם הכהו על ידו, ומכח המכה הוגבהה המטבע כלפי מעלה, קנאה, אפילו אם לא נטלה בידו. וכן להפך, אילו נטלה בידו, קנאה, אפילו שלא הוגבהה כלפי מעלה. ורק במקרה דאיכא תרתי לריעותא - א. שלא נטלה בידו, וב. שלא הגביהה כלפי מעלה, אזי לא קנאה. אמנם, יעויין בהגהות אשרי שהסתפק בזה, והעלה צד לומר - שאם לא נטלה בידו לא קנאה, אפילו אם הוגבהה על ידו.

כיון שבנטילת המטבע - מיגזל גזליה.  4  - הרי הוא נחשב לגזלן. והשבה בעי מיעבד [חל עליו חיוב להשיב את החפץ לבעלים], ולכן חייב לשאת בהוצאות ההשבה.  5 

 4.  הקשה הפני יהושע - הרי הנוטל לא התכוין לזכות במטבע, אלא נטלה על מנת לזורקה, ולעיל בפרק הכונס (נו' ע"ב) התבאר, שאם נטלו ליסטים פרה שלא על מנת לגוזלה אינם חייבים עליה? ומבאר הפני יהושע (וכן כתב הש"ך, חו"מ שצו' סק"א) דרק לענין הנזקים שהזיקה הפרה לאחרים אינם חייבים עליה, אך על גוף הפרה חייבים גם כשלא נטלוה על מנת לגוזלה. ובטעם החילוק - מבאר החזון איש (ב"ק סי' ו' אות ב') - על פי המבואר בתוספות לעיל (נו' ע"ב ד"ה פשיטא), שהטעם שגזלן חייב בשמירת הבהמה הוא מסברא - "דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבים בשמירתה, ואין הבעלים יכולין לשומרה לפי שנגזלה מהם, יש על הגזלן לשומרה. דלענין נזיקין איקרו בעלים". ולפי"ז אומר החזו"א - דסברא זו אינה אלא כשדעתו לשומרה ולהחזיקה להנאתו. אבל אם נטלה על מנת לאבדה, לא רמיא עליה חיוב שמירת נזקיה. עוד הקשה החזון איש (שם) - מדוע כל שומר שפשע בשמירתו, והניח את הפיקדון במקום שאינו משומר כל לכך, לא יחשב כגזלן, הרי נטל את החפץ על מנת להניחו לאיבוד? ולכן חידש החזו"א - "נראין הדברים דכל שלא נתכוין להזיק, אף דמדינא חשיב פשיעה, לא נעשה גזלן. דבעינן שיהא ההיזק מזומן". מסקנת הדברים - הנוטל חפץ על מנת להזיקו מתחייב עליו כגזלן, אפילו אם לא התכוין לזכות בו, ובלבד שיתכוין להזיקו, ויהא ההיזק מזומן.   5.  כיון שבגזילה בעינן השבה מיד ליד. אמנם, כתב המהרש"ל, שגם במקרה שחייב בהשבה, מכל מקום סגי בכך שיתן לו שכר אמודאי. ואינו צריך לטפל בה יותר מכך. אך הש"ך (חו"מ שפ"ו ס"ק ח') חולק עליו, וסובר שאינו יוצא ידי חובת השבה עד שיחזיר לידיו ממש. וכן משמע במאירי.

מתיב [הקשה] רבא על דברי רבה: שנינו במסכת מעשר שני (פרק א' משנה ב') - "אין מחללין מעשר על מעות שאינן ברש ות ו".

ומבאר התלמוד הירושלמי  6 : "כיצד [מה נחשב כאינו ברשותו]: כגון אם היו לו מעות בקסטרא,  7  או בהר המלך [מקומות רחוקים, שאין השיירות מצויות לשם, והדרכים אליהם בחזקת סכנה], או שנפל כיסו לים הגדול,  8  אין מחללין". ומבואר, שמעות הנמצאות בים הגדול נחשבות כאבודות ממנו, אע"פ שיכול לשכור אמודאי ולהוציאן, ולא כדברי רבה  9 ?

 6.  נמצא כעין זה בירושלמי (מעשר שני ד' ע"ב). ובפני משה שם כתב, שגרסת הגמרא שלפנינו מתבססת על התוספתא בפרק קמא דמעשר שני.   7.  גרסת הירושלמי במעשר שני - "בקצרה", והיא עיר מוקפת חומה בארץ ישראל, ונזכרת במשנה בפרק ט' דערכין בין העיירות המוקפות חומה מימות יהושע בן נון. מהר"ץ חיות.   8.  מכיון שאי אפשר להוציאו אלא על ידי אמודאי, והוא דבר רחוק, לכן חשיב כאינו ברשותו. אבל אם נפל לבור ויכול להוציאו בעצמו - פודה בו. משום שהוא ברשותו. המאירי.   9.  קצת קשה, דלכאורה, אפשר להעמיד כשנפל המטבע למים עכורין, ובכהאי גוונא גם רבה מודה דחשיב כאבודה ממנו, ומאי מקשינן בגמרא? ומבאר הקובץ שיעורים (אות קלג): בודאי לא מדובר כשנפל למים עכורין, דאז פשיטא שאינו יכול לחלל עליו, כיון דחשיב כאבוד ממנו לגמרי. ועל כרחך מיירי אפילו במים זכים. ושפיר מקשינן מכאן לרבה.

אמר רבה: שאני לענין מעשר, דבעינן "מצוי בידך", דרחמנא אמר (דברים י"ד כה') "וצרת הכסף בידך" ואם הכסף אינו בידו ובשליטתו ממש - ליכא. [לא מתקיים דין זה]  10 .

 10.  מבואר לכאורה, שדבר הנמצא לפניו, אלא שאינו יכול ליטלו רק בעזרת אמודאי, חשיב כאינו ברשותו. ויש לדון האם יכול להקדישו, שהרי אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו. ועיין באבן האזל (פי"ד מגזילה הלכה ו') שדן בזה.

מביאה הגמרא דין נוסף בענין זה:

ואמר רבה: השף מטבע של חבירו [שייף את הצורה שעל גבי המטבע, ושוב אינו עובר לסוחר], פטור. מאי טעמא? דהא לא עבד ולא מידי. כלומר, לא נעשה שום חיסרון בחומר  11 , ומה שכעת אינו עובר לסוחר - אין זה אלא גרמא בעלמא. ויכול לומר לו "הרי שלך לפניך".  12 

 11.  מוכח מכאן, שמזיק אינו נחשב אלא כשהזיק את גוף החפץ ולא את שוויו. ותמה הראב"ד - מאי שנא ממטמא טהרותיו של חברו דחייב לכולי עלמא, אפילו שההיזק אינו ניכר, ואינו בחומר, רק בשויות? והניח בקושיא. ועיין בחידושי הגרנ"ט סי' קי"א.   12.  כתבו התוספות: נראה, דרבה סבר שמטבע שפסלתו מלכות, לא הוי כנסדק הנזכר לעיל במשנה. (צו' ע"ב - "גזל מטבע ונסדק: משלם כשעת הגזילה", כלומר דהוי שינוי). דאי הוי כנסדק, אם כן כל שכן דשף מטבע ועל ידי זה אינו עובר לסוחר הוי כנסדק, והרי חסריה טובא ואמאי פטור? אלא ודאי, דנסדק שאני. עד כאן דבריהם. אך לכאורה יש לדחות, ולחלק - שאם גזלו ונסדק אכן חשיב שינוי במטבע, וקנאו בקנין שינוי. אך כאן, שלא גזלו, אלא בא לחסר ממונו, כיון שלא חיסרו בגופו ממש, לא חשיב חיסרון. ועיין ברש"ש ובשיטמ"ק.

והני מילי דפטור, רק במקרה דמחייה בקורנסא, וטרשיה.  13  [שהכה על המטבע בקורנס, והחליקה], אבל אם שייפא בשופינא [שייף את הצורה במשוף] חייב  14 ! כיון דחסורי חסריה בידים, ואין זה גרמא.

 13.  "טרשיה", מלשון "טרשים" - אבנים. כלומר, החליקה כאבן. רש"י.   14.  יש לדון, האם בכהאי גוונא חייב לשלם רק עבור מה שנתחסר במטבע, או - שכעת חייב לשלם גם עבור מה שאין המטבע עוברת לסוחר בשוק. ועיין בתוספות (ד"ה מתיב) שבמקום שיש חיסרון חייב לשלם על כל הקלקול, ולא רק עבור החיסרון לחוד. ומבאר החזון איש (ב"ק סי' ג' ס"ק יב) שאם מעשה ההיזק ניכר, חשיב כל הנזק כדבר ממשי, ושוב לא שייך לפוטרו מדין גרמא. ועיין עוד בקצות החושן (חו"מ שפ"ו סק"י), ובחידושי הרי"מ (הלכות קידושין סי' כז' ס"ק ג' ד"ה ולכן ע"כ). ובקהלות יעקב סימן ט' אות ג'.

מתיב רבא [הקשה רבא על דברי רבה]: הרי שנינו גבי אדון שהכה את עבדו ופגע בשינו או בעינו - "אם הכהו על עינו וסמאה, או על אזנו וחרשו, עבד יוצא בהן לחירות.  15 

 15.  הקשו התוספות - מדוע העבד יוצא לחירות, הרי אין העבד יוצא לחירות אלא במומין שבגלוי, דומיא דשן ועין? ותרצו - דהכא נמי חשיב כמומין שבגלוי, כיון שניכר ממנהגו והילוכו של העבד שהתחרש. עוד תרצו - אין צורך שהמום עצמו יהיה גלוי, אלא סגי בכך שהמום נעשה באבר גלוי. ולכן אם חרשו או עוורו, חשיב כמומין שבגלוי, ויוצא לחירות.

אך אם הכהו כנגד עינו, וכתוצאה מכך - אינו רואה. או שהכהו כנגד אזנו וכתוצאה מכך אינו שומע, אין עבד יוצא בהן לחי רות".

ומבואר, שאם עשה מעשה בגוף העבד, אע"ג שלא חיסר ממנו כלום, מ"מ נחשב כמזיק. והכא נמי, אם הכה על המטבע בקורנס, ומשום הכאה זו נתחסר ממון, יתחייב כמזיק?

ומשנינן: רבה לטעמיה, דאמר רבה - "חרשו לאביו נהרג! כדין חובל באביו", כיון שאי אפשר לחרישה בלא חבורה. דטפתא דדמא נפלת ליה באוניה [ובודאי אם נתחרש, נפלה באוזנו טיפת דם].

ולכן, אין להוכיח מכאן להכה על המטבע, כיון שכאן ישנו חיסרון בגוף העבד.  16  ולכן יוצא לחירות.  17 

 16.  צריך עיון, התינח כשחרשו, דחשיב כמזיק כיון שיצא ממנו טיפת דם, אך מה יענה רבה על "עינו וסימאה", דהתם לא פגם בו כלום, ובכל זאת יוצא לחירות?.   17.  אמנם אם הכה כנגד אזנו, וחרשו, פטור. כיון שלא היה לו לחוש שעל ידי הכאה זו יגרום להחרשת העבד, וחשיב כגרמא בעלמא. (גירסת המהרש"ל ברש"י).

ועוד אמר רבה: הצורם [פוגם] אוזן פרתו של חבירו, ופסלה למזבח, כדין בעלת מום, פטור.

מאי טעמא?

כיון שהפרה כדקיימא קיימא [נשארה כשהיתה], דלא עבד ולא מידי.

ואם תאמר, הרי נפסלה מכח הפגם למזבח?

אין בכך כלום, כיון דכולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי.  18  מתיב [הקשה] רבא על דברי רבה: הרי שנינו - "העושה מלאכה במי חטאת [כגון ששקל כנגדן משקולות], ובפרת חטאת, ופסלן על ידי מלאכה זו - פטור מדיני אדם, וחייב בדיני שמים".

 18.  הקשו התוספות - הרי לעיל במשנה (צו:) אמרינן, שאם גזל פרה מחבירו ונעשתה בה עבירה, או שנפל בה מום, יכול הגזלן לומר לנגזל - "הרי שלך לפניך", ומשמע, דוקא כשנפל בה המום מאליו, אך אם הטיל בה מום בידים - חייב!. ומאי שנא מ"צורם אוזן פרתו של חבירו" דפטור? ולכן העמידו התוספות את המשנה בבהמה קדושה. ואז לא שייכת הסברא - "דכולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי". ומוסיף הג"ר שמעון שקאפ (בבא קמא סימן ג' אות א') לבאר - גם בבהמה קדושה אין הגזלן קונה אותה בשינוי כשנפל בה מום, כיון שאין זה שינוי ניכר, ולכן כשנפל בה מום מאיליו יכול לומר לנגזל - "הרי שלך לפניך". אך אם הטיל בה מום בידים - חייב עליה מדין מזיק! דכיון שפסלה לגבי מזבח הרי חיסר ממון הבעלים. וחייב לשלמו.

ומדייק רבא - דוקא אם עשה בהם מלאכה, הוא פטור, כיון דלא מינכר היזיקה. אבל "צורם אוזן פרתו של חבירו", דמינכר היזיקה, הכי נמי דמחייב אף בדיני אדם?

ומשנינן - אמרי, הוא הדין דאפילו "צורם" פטור. והא דאמרינן - "העושה מלאכה", דמשמע דוקא דבר שאינו ניכר, קא משמע לן - דאפילו מלאכה דלא מינכר היזיקה, בכל זאת חייב בדיני שמים. אך לענין פטור בדיני אדם - פטור בכל גווני.  19 

 19.  עיין ברא"ש (סוף סימן יג') דההא דפטרינן בדיני אדם היינו דוקא לדעת רבנן שלא דנו דינא דגרמי. אך לרבי מאיר - חייב אף בדיני אדם.

ועוד אמר רבה: השורף שטרו של חבירו, פטור!

מאי טעמא? משום דאמר ליה - ניירא קלאי מינך. כלומר - אין כאן כל נזק ממשי, אלא רק נייר בעלמא.

מתקיף לה רמי בר חמא: היכי דמי [באיזה מקרה רבה עוסק]?


דף צח - ב

אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא [אם יש עדים על החוב הכתוב בשטר], ליכתבו ליה מחדש שטרא מעליא! ופשיטא שהשורף פטור, שהרי לא הזיקו כלום.  20 

 20.  כתבו התוספות - דלא שייך כאן דין "מפיהם ולא מפי כתבם", כיון שעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין. וכאילו אמרו "ראינו את אותם העדים שנחקרה עדותם בבית דין". והג"ר שמעון שקאפ (שערי ישר שער ז' פרק ט') התקשה, מדוע לא הוי כעד מפי עד (יעויין שם באורך קושייתו) ? ובאר - דשאני שטר משאר עדות. דבדין עד מפי עד איכא תרתי לריעותא: חדא - שהעד הראשון לא העיד בפני בי"ד, ולא היתה על הגדתו תורת הגדה. ותו - שהעד השני לא ראה ולא שמע בעצמו שום דבר המחייב. אבל בשטר, שכבר נגמרה הגדת העדים, ומי שרואה את השטר החתום על ידי עדים רואה בזה סיבה שלימה, שבכחה לתת כח לכל הבתי דינים לקיים את הדבר, בזה סגי שיובא לבי"ד גם העתקת הדברים על ידי עדים אחרים.

ואי דליכא סהדי [ואם אין לנו עדים היודעים מה נכתב בשטר], אנן מנא ידעינן? והיאך נוכל לחייב את השורף לשלם מה שכתוב בשטר  21 ?

 21.  הקשו הראשונים - מדוע הניזק אינו נאמן בשבועה, כמו שעשו תקנה לנגזל שיהא נאמן בשבועה? ותרצו - כיון דגרמא הוא ולא ממון, לא עשו בו תקנה.

ואם כן ממה נפשך קשה - מה חידש רבה. הרי פשיטא שהשורף פטור?

ומשנינן: אמר רבא, תהא במאמינו. כלומר - שהשורף מאמין לניזק שכך היה כתוב בשטר.  22  ואפילו הכי פטור.

 22.  לכאורה, אפשר להעמיד במקרה שהשורף ראה בעצמו מה היה כתוב בשטר. רש"ש.

אמר רב דימי בר חנינא: הא דרבה, מחלוקת רבי שמעון ורבנן  23  היא.

 23.  הנזכרת לעיל (עד' ע"ב), גבי מי שגנב מחבירו בהמת קדשים שהיה חייב באחריותה. ושחטה, לדעת רבי שמעון - משלם תשלומי ארבעה וחמשה, למרות שהבהמה לא היתה שייכת לנגזל אלא להקדש, ובבהמת הקדש אין תשלומי ד' וה', מכל מקום, כיון שהנגזל מתחייב לשלם להקדש את דמיה, חשיב כדבר הגורם לממון, וחייב. ולרבנן פטור.

לדעת רבי שמעון, דאמר - "דבר הגורם לממון כממון דמי", הכא נמי מחייב את השורף שטרו של חבירו.

ולרבנן דאמרי - "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי", הכא נמי לא מחייבי את השורף שטרו של חבירו.  24 

 24.  עיין בשיטה מקובצת בשם הרשב"א - לדעת רב דימי, דין שורף שטרו של חבירו שייך למחלוקת גבי דבר הגורם לממון, כיון שאינו עושה שום מעשה בגוף הממון, שהרי יכול לפרוע לו את החוב אף בלא השטר, וגם לא פעל שום נזק בגוף הממון. ולכן סבר רב דימי, שדין זה שייך למחלוקת גבי דבר הגורם לממון. אך אמימר הנזכר לקמן סבר - כאן הנדון אינו משום דבר הגורם לממון, אלא משום דינא דגרמי. ולכן פסק כמאן דדאין דינא דגרמי.

מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע - אימר דשמעת ליה לרבי שמעון שאמר "דבר הגורם לממון כממון דמי" רק בדבר שעיקרו ממון.

כדברי רבה,  25  דאמר רבה - "גזל חמץ לפני הפסח, ובא אחר ושרפו במועד [וכתוצאה מכך, אין הגזלן יכול להחזיר את החמץ הגזול לבעלים, ומתחייב לשלם לו את דמיו] - פטור! כיון שבתוך הפסח הכל מצווים עליו לבערו.  26  אך אם שרפו לאחר הפסח - מחלוקת ר' שמעון ורבנן. לרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי, חייב. שהרי גרם לגזלן לשלם את דמי החמץ לבעלים.  27 

 25.  קצת קשה, מדוע נזקק להביא את דברי רבה, ולא הביא את דברי רבי שמעון עצמו, שדיבר בבהמת קדשים, שהיא "דבר שעיקרו ממון"?. ועין שיטמ"ק.   26.  עיין בקובץ שיעורים (ב"ק אות קלד') - נחלקו הראשונים האם עובר בבל יראה על חמץ שאינו שלו. ואם כן, לדעת הראשונים שעובר ב"בל יראה", הבאור בגמרא כאן הוא כפשוטו, אך לדעה שאינו עובר - צריך לומר דמחוייב לבארו כדי שבעליו לא יעבור עליו ב"בל יראה". ונפקא מינה - בחמץ של קטן, שאין מצווין להפרישו. דאים אין איסור "בל יראה" בחמץ של אחר, אינו מחוייב להפרישו.   27.  יש לדון, עבור מה חייב לשלם, האם עבור דמי החמץ, או עבור מה שגרם לגזלן לשלם דמים לנגזל (בלי קשר לחמץ עצמו). ועיין באבני מילואים (סימן כח' ס"ק סא') שדן בזה, והוכיח שמשלם את דמי החמץ שגרם לנגזל להפסידם. אך לא עבור מה שהגזלן נאלץ לשלם לבעלים, דזה אינו אלא גרמא בעלמא. יעויין שם.

ולרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי, פטור".

ודוקא בכהאי גוונא מחייב רבי שמעון, כיון שהחמץ בתחילתו היה ממון, ולכן עכשיו אע"פ שאינו שוה לכלום, מכל מקום גורם לממון הוא.

אך בדבר שאין עיקרו ממון, כגון שטרות שמעולם לא היו שוים ממון, מי אמרינן?! ולכן אידחו דברי רב דימי.

אמר אמימר: מאן דדאין דינא דגרמי, מגבי ביה [גובה מהשורף שטרותיו של חבירו] דמי שטרא מעליא.  28  כיון שגרם לו להפסיד דמי כל השטר.

 28.  כלומר - כל מה שכתוב בשטר. רש"י. אך עיין בש"ך (חו"מ שפו' ס"ק יד') - שמשלם לפי שווי השטר להמכר.

ומאן דלא דאין דינא דגרמי, מגבי ביה דמי ניירא בעלמא. דהינו - אינו גובה כלום.  29 

 29.  לכאורה צריך להעמיד רק במקרה שאין בשטר שווה פרוטה. שהרי כתבו התוספות (לעיל צח' ע"א, ד"ה מתיב) שאם יש חיסרון באותו קלקול חייב על כל הקלקול. ואם כן - הוא הדין כאן, אילו היה בשטר שוה פרוטה, היה מתחייב עבור כל הקלקול. ועיין שער המשפט (שפו' ס"ק ג').

הוה עובדא, [קרה מקרה] שרב אשי שרף שטר חברו בילדותו  30 , וכפייה רפרם לרב אשי, ואגבי ביה כי כשורא לצלמא [רפרם כפה את רב אשי לשלם כל מה שהיה כתוב בשטר].  31 

 30.  רש"י. ולכאורה מוכח מדבריו, שקטן שהזיק בילדותו, חייב לשלם כשיגדיל.   31.  באור הגמרא על פי רש"י. אך רבינו יהונתן פירש באופן אחר - בא מעשה לפני רב אשי, ורצה לפטור את האדם השורף שטרותיו של חבירו, שלא ישלם אלא דמי נייר בעלמא, דהוה סבירא ליה דלא דינינן דינא דגרמי ואכפיה רפרם, שהיה זקן ממנו, לרב אשי שהיה בחור, שיחייב את השורף לשלם לניזק ככשורא לצלמי.

שנינו במשנה - "גזל ... חמץ, ועבר עליו הפסח ... אומר לו הרי שלך לפניך".

מבארת הגמרא: מאן תנא [מיהו התנא הסובר] שאומרין באיסורי הנאה "הרי שלך לפני ך"?

אמר רב חסדא: רבי יעקב היא. דתניא - "שור שהמית אדם, ודינו בסקילה, אם מכרו בעליו או הקדישו עד שלא נגמר דינו, מכרו מכור, או הקדישו מוקדש. וכן אם שחטו - בשרו מותר. וכן אם היה שומר עליו, והחזירו שומר לבעליו עד שלא נגמר דינו - מוחזר.

אך משנגמר דינו - אם מכרו אינו מכור, ואם הקדישו אינו מוקדש, ואם שחטו בשרו אסור, ואם החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר. כיון שמשנגמר דינו אסור בהנאה, וכל העומד ליסקל כסקול דמי.

רבי יעקב אומר: אף משנגמר דינו, אם החזירו שומר לבעליו - מוחזר. ויכול לומר לו - "הרי שלך לפניך".

ומדייק רב חסדא: מאי לאו בהא קמיפלגי, דרבי יעקב סבר - אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך. ורבנן סברי - אין אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך.  32 

 32.  ושמעינן מינה, דכל היכא דהויא השבה גבי גזלן, הויא השבה גבי שומר. וכל היכא דלא הויא השבה גבי גזלן לא הויא השבה גבי שומר. שאם לא כן, הגמרא יכלה לחלק בין גזלן לשומר. (שיטמ"ק בשם הרמ"ה).

אמר ליה רבה לרב חסדא: לא! אין להוכיח משם שנחלקו רבי יעקב ורבנן בנידון דמשנתינו.

ואפשר לומר, דלכולי עלמא אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך.

דאם כן, [כלומר, אם נאמר שבזה נחלקו] נפלגו בחמץ בפסח, כמו המקרה שנזכר במשנה.

אלא אמר רבה: הכא [כלומר, באור מחלוקת רב יעקב ורבנן הוא], בדין "גומרין דינו של שור שלא בפניו" קא מיפלגי.

רבנן סברי - אין גומרין דינו של שור שלא בפניו. ולכן, אם החזירו השומר לאחר שנגמר דינו חייב, כיון דאמר ליה הבעלים - אי אייתיתיה ניהליה, הוה מעריקנא ליה לאגמא, השתא מסרתיה ביד מאן דלא מצינא לאישתעויי דינא בהדיה. [אם היה השור בידי, הייתי מבריחנו לאגם, כדי שלא יוכלו לגמור את דינו לסקילה, עכשיו שהוא בידך, וכי אינך יודע לדאוג שלא יגמרו את דינו?!] וחשיב כפושע בשמירה, וחייב.  33 

 33.  יש לדון, האם סברא זו שייכת דוקא בשומר, שנתחייב בשמירה, ולכן אם פשע חייב, אבל בגזלן - לעולם יכול לומר לו - הרי שלך לפניך. ועיין בתוספות לעיל (נו ע"ב ד"ה פשיטא) דמשמע, דגזלן יכול לומר - "הרי שלך לפניך" אפילו בפשיעה, כיון שעל כל פנים לא חשיב שינוי, ולא קנאו. אך יעויין בש"ך (חו"מ שס"ג ס"ק ז') שהסיק, שאין לחלק בין גזלן לשומר. וע"ע בקובץ שיעורים (אות קלח').

ור' יעקב סבר - גומרין את דינו של שור שלא בפניו. ואם כן, השומר פטור - דאמר ליה מאי עבדי ליה [מה היה בידי לעשות], סוף סוף הוה גמרי ליה דינא שלא בפניו.

על כל פנים, הסיק רבה דלא כרב חיסדא, שאין להוכיח מכאן לנידון דידן, ולכולי עלמא יכול לומר באיסורי הנאה - "הרי שלך לפניך".

אך רב חיסדא המשיך לחפש ראיות לדבריו, וכשאשכחיה [פגש] רב חסדא לרבה בר שמואל, אמר לו, תנית מידי באיסורי הנאה [האם למדת משהו בענין זה]?

אמר ליה, אין, תנינא. נאמר בתורה (ויקרא ח' כג') "והשיב את הגזלה אשר גזל"

וקשה, הרי די בכך שיאמר "והשיב את הגזילה", מה תלמוד לומר "אשר גזל"?

ומכאן למדנו - שכשמחזיר, יחזיר כעין שגזל.

מכאן אמרו, אם גזל מטבע ונפסל, או פירות והרקיבו, יין והחמיץ, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, בהמה ונעבדה בה עבירה, ושור עד שלא נגמר דינו - אומר לו "הרי שלך לפניך". כיון שעל כל פנים הוא מחזיר לו כעין שגזל.  34 

 34.  יש שכתבו - דמכאן מקור לכך שהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק. כיון שעל כל פנים מחזיר לו כעין שגזל.

הוכיח מכאן רבה בר שמואל - מאן שמעת ליה דאמר "עד שלא נגמר דינו אין משנגמר דינו לא", רבנן! וקתני, חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו "הרי שלך לפניך". ומוכח, דאף לרבנן יכול לומר "הרי שלך לפניך", ולא כדברי רב חסדא שרצה לתלות מחלוקתם בדין זה.

אמר לו רב חסדא, אי משכחת להו, לא תימא להו ולא מידי. [אם תפגוש את בני הישיבה אל תאמר להם כלום, שלא ישמחו שמצאו תשובה לדברי]  35 .:

 35.  קשה טובא - האם יש משא פנים בדבר? ותורה כתיב בה אמת! ומדוע לא יאמר להם את הברייתא כדי שתתברר להם האמת, דלא כדבריו? ועיין באבן האזל (הלכות גזילה פרק ג' הלכה ד' בסופו) שהוכיח מכאן, דברייתא זו אינה מתורצת כל צרכה, יעויין שם בדבריו.

שנינו בברייתא: "גזל ... פירות והרקיבו, אומר לו הרי שלך לפניך".

ומקשינן, הרי תנן - "גזל פירות והרקיבו, משלם כשעת הגזילה"?

אמר רב פפא: כאן שהרקיבו כולן,  36  ואז אינו יכול לומר הרי שלך לפניך. כאן שהרקיבו מקצתן - ואז אומר לו "הרי שלך לפניך"  37 .

 36.  נחלקו הפוסקים מה נקרא "הרקיבו כולן": דעת הסמ"ע (שס"ג סק"א) - "הרקיבו כולן", היינו כל כמות הפירות, או על כל פנים רובה. אך הש"ך חולק עליו, וסובר שאין חילוק בין רוב לכל, אלא - "הרקיבו מקצתן" היינו על ידי תולעים, דעדיין אפשר להציל חלק מהפרי. ו"הרקיבו כולן" - היינו על ידי כנימות, הגורמות לרקב בכל הפרי. ועיין בחזון איש (סי' יז' אות טו') דאף לפי הסמ"ע - בפירות הנאכלים אחד אחד, בעינן שירקיב רוב הפרי עצמו, ולא רוב הכמות. ואף לפי הש"ך - בפירות הנאכלים בתערובת, ויש טורח להפרידם, בעינן שתרקיב רוב כמות הפירות, ולא רק מקצתה.   37.  ומבאר הנמוקי יוסף - כאשר הרקיבו מקצתן, כיון שדרכם בכך, חשיב כהיזק שאינו ניכר, ולכן יכול לומר - הרי שלך לפניך. אך אם הרקיבו כולן - הוי כיין שהחמיץ, וקנאם בשינו. ולכן משלם כשעת הגזילה.

מתניתין:

מי שנתן חפץ לאומנין לתקן, וקלקלו, חייבין לשלם.  38 

 38.  ומשלמים כשעת ההיזק. ולא כשעת הלקיחה. ועיין תוספות יום טוב.

וכן אם נתן לחרש, שידה  39  תיבה ומגדל לתקן, וקלקל - חייב לשלם.

 39.  ארגז של עגלה העשויה למרכב נשים. רש"י.

והבנאי שקיבל עליו לסתור את הכותל, ושיבר את האבנים, או שהזיקן, חייב לשלם.  40 

 40.  כיון שהיה עליו להזהר שלא ישברו. שיטמ"ק. ובמאירי הוסיף - "שכך קיבל עליו מן הסתם שלא לשוברם. וכמו כן, אם הזיקו האבנים בנפילתן - הבנאי חייב לשלם, ולא בעל הבית. כיון שכל המלאכה מוטלת על האומן, ובעל הבית הסתלק משמירתה. אך אם היה שכיר יום, שלא הסתלק בעל הבית שם - הרי השמירה מוטלת על שניהם, ושניהם חייבים.

אומן שהיה סותר כותל מצד זה, ונפלו אבנים מצד אחר  41  ונשברו, או הזיקו אחרים בנפילתן  42  - פטור. ואם נפלו מחמת המכה - חייב.:

 41.  כלומר, היה סבור שהכותל יכול לעמוד בצד השני גם בלא צד זה. ולכן פטור- דאנוס הוא. אבל בפשיעה (כגון אם היה ברור שהצד השני יפול) - חייב. שיטמ"ק.   42.  עיין בהערה הקודמת, ואם הטעם מחמת אונס, הוא הדין שיהא פטור אם הזיקו אחרים. אך בים של שלמה כתב - דפטור, כיון שזה שכרו לשבור את הכותל, והוא עשה את מה שנשכר לו. ולא מוטל עליו לשמר את האבנים שלא ישברו מעצמן. ולפי טעם זה, אינו פטור אלא מהנזק שנגרם לאבנים עצמן, אך אם הזיקו אחרים - חייב. (קובץ שיעורים).

גמרא:

אמר רב אסי: לא שנו "נתן לחרש ... חייב לשלם", אלא במקרה שנתן לחרש שידה תיבה ומגדל כדי לנעץ בהן מסמר, ונעץ בהן מסמר ושיברן.

אבל אם נתן לחרש עצים כדי לעשות מהם שידה תיבה ומגדל, ועשה מהן שידה תיבה ומגדל, ושיברן, פטור. כלומר - ואינו משלם אלא דמי עצים בלבד.  43 

 43.  מלא הרועים.

מאי טעמא?

אומן קונה בשבח כלי. כלומר, אומן שהשביח כלי קנאו בשינוי, וכשמחזירו לו, הרי הוא כמוכר לו את מה שהשביח בו. וכן אם הזיק, אינו חייב אלא דמי העצים שקיבל.  44 

 44.  רש"י (בבא מציעא קיב' ע"א). ועיין ברשב"א - שעיקר דין "אומן קונה בשבח כלי" הוא בשכרו, ולא בשבח היתר על ההוצאה. כיון שבעצם השבח של בעל הבית, אלא רק לענין אם הזיקו - אין דעתו של אומן לזכות לבעל הבית שבח לחובתו, שיתחייב לשלם. ומבאר החזון איש (סי' כב' אות ח') - "ואפשר, דזה שירדה תורה לדעת בני אדם לפי הנאות בהנהגת העולם - הוא עיקר הדין! וכיון שהזיקה קודם שמסרה לבעלים, ומפסיד את שכרו, לא דינינן למפרע כאילו זכה השבח הנעשה על ידי עמלו של פועל, כיון שלא נגמרו תנאי הפעולה, והפועל לא קיבל את שכרו. ואפשר, דבשברו חשבינן שכרו כשיאור כל השבח, וכאילו התנו כן".

ומקשינן, הרי תנן - "נתן לאומנין וקלקלו, חייבין לשלם", ומדייקינן - מאי לאו [האם לא מדובר כאן גם במקרה] דיהיב להו עצים, ובכל זאת חייבים לשלם הכל?!

ודחינן: לא! מדובר רק אם נתן להם שידה תיבה ומגדל.

ומקשינן, הא מדקתני סיפא "נתן לחרש שידה תיבה ומגדל" מכלל [מדוייק] דברישא מדובר כשנתן לאומנים עצים בלבד?

ומשנינן: אמרי, פרושי קא מפרש לה.  45  כלומר, הסיפא באה לבאר את הרישא: "כיצד [באיזה מקרה] נתן לאומנין לתקן וקלקלו חייבין לשלם? כגון שנתן לחרש שידה תיבה ומגדל". אך אם נתן עצים בלבד, אין משלמים אלא דמי עצים.

 45.  אמנם, צריך באור, מדוע כתבה המשנה פעמיים "חייבים לשלם", הרי מדובר במקרה אחד? ועיין בתוספות.

והכי נמי מסתברא - וכן מסתבר כדברינו - ד"כיצד" קתני.

דאי סלקא דעתך דהרישא עוסקת כשנתן לאומנים עצים, יקשה - השתא דאשמעינן ברישא דאפילו אם קבלו עצים חייבין לשלם, ולא אמרינן "אומן קונה בשבח כלים", שידה תיבה ומגדל מבעיא?! כלומר - מה התחדש בסיפא, הא כל שכן דחייבים לשלם.

ודחינן: אי משום הא, לא איריא. [ראיה זו בלבד איננה מספיקה], כיון שאפשר לדחות - דתנא סיפא לגלויי רישא.

שלא תאמר רישא שידה תיבה ומגדל אבל עצים לא, לכן תנא סיפא "שידה תיבה ומגדל", כדי שתדייק - מכלל דהרישא עוסקת אפילו אם נתן להם רק עצים, ואפילו הכי חייב לשלם.

לימא מסייע ליה לדברי רב אסי: שנינו לקמן (ק' ע"ב) - "הנותן צמר לצבע,


דף צט - א

והקדיחו יורה [השאיר את הצמר ביורה זמן רב מדי, עד שנשרף], נותן לו דמי צמרו".

ומדייקינן - דמי צמרו אין, דמי צמרו ושבחו לא.

לאו [האם לא מדובר גם במקרה] שהקדיחו לאחר נפילה,  46  כלומר לאחר שנקלט הצבע בצמר, דאיכא שבחא, ובכל זאת, אינו נותן לו אלא דמי צמרו, אלמא שמע מינה אומן קונה בשבח כלי  47 !

 46.  דסתמא דמתניתין משמע דאיירי בכל ענין. פנ"י.   47.  ומוכח מכח, שאומן קונה בשבח כלי, אפילו שאין בשבח ממש, אלא צבע בעלמא. ומכאן הקשו על הרא"ש (הובא בקצה"ח סי' שו' ס"ק ב') בתשובתו, גבי אומן שניתנה לו טבלא כדי לצייר עליה ציורים, וכתב הרא"ש - שאינו קונה בשבח כלי, כיון שצבע אין בו ממש. ולכאורה הוא נגד הגמרא דידן. ועיין בקצה"ח (שם) ובנתיה"מ (שם ס"ק ג', ובחידושי הגרשש"ק (בבא בתרא סימן ד' אות ז').

ודחינן: אמר שמואל, הכא במאי עסקינן כגון שהקדיחו בשעת נפילה, דעדיין ליכא שבחא בצמר, ולכן נותן לו דמי צמרו בלבד.

הגמרא דנה בדברי שמואל: משמע מדבריו, שרק במקרה שעדיין אין שבח בצמר, נותן לו דמי צמרו, אבל הקדיחו לאחר נפילה, מאי? משמע דנותן לו דמי צמרו ושבחו.

לימא שמואל לית ליה דרב אסי שהרי, לפי רב אסי "אומן קונה בשבח כלי", ואף לאחר נפילה אין לו אלא דמי צמרו? ומכיון דקיימא לן כשמואל בדיני, אין לנו לפסוק כרב אסי מכאן ואילך.

ודחינן - לעולם, סבר שמואל כרב אסי, אלא דאמר לך שמואל, הכא במאי עסקינן כגון דהצמר והסמנין דבעל הבית, והצַבָּע אגר ידיה הוא דשקיל [נוטל שכר פעולתו בלבד] ובכהאי גוונא לא שייך לומר - "אומן קונה בשבח כלי", כיון שהסממנין הם המשביחים את הצמר  48 , והאומן אינו אלא שכיר בעלמא.  49 

 48.  סברא זו אינה שייכת אלא בצביעת צמר, כיון שלגבי הצמר, הסממנים הם הגורמים את השבח. אבל הנותן עצים לאומן לעשות מהם שידה תיבה ומגדל, הרי העצים צריכים את אומנותו של האומן כדי להשביח. ולכן אומן קונה אותם בשבח שהשביחם. הרשב"א.   49.  לכאורה קשה - אם כן, מדוע העמיד שמואל במקרה זה, ולא העמיד בפשטות, אפילו שהצמר של בעל הבית, ולאחר נפילה, כרב אסי? ותרץ הרשב"א - דאורחא דמילתא שבעל הצמר הוא הנותן את הסממנים.

ומקשינן: אי הכי, נותן לו דמי צמרו וסמנין מיבעי ליה? כיון שגם הסממנים שיכים לבעל הבית? אלא, יש לתרץ דברי שמואל באופן אחר, דלעולם סבירא ליה כרב אסי, אלא דחויי קא מדחי ליה. כלומר - בא לומר שאין ראיה מהמשנה לרב אסי, אך אינו חולק עליו.

הגמרא דנה בדברי רב אסי:

תא שמע, שנינו בברייתא: "הנותן טליתו לאומן כדי לתקנה, גמרו, והודיעו, אך עדיין לא החזיר לו את הטלית, אפילו מכאן ועד עשרה ימים אינו עובר עליו משום 'לא תלין'.

אך אם נתנה לו [כלומר, שהחזיר האומן את הטלית] בחצי היום, כיון ששקעה עליו החמה עובר עליו משום 'בל תלין'  50  ".

 50.  לאו דוקא משום "בל תלין", אלא משום - "לא תבא עליו השמש". רש"ש.

ואי סלקא דעתך, אומן קונה בשבח כלי, אמאי עובר משום "בל תלין", הרי הוי כאילו מכר את הטלית לאומן, ואחר כך חוזר וקונה אותה ממנו בתוספת השבח, ואין הוא נחשב כשכירו כלל?

אמר רב מרי בריה דרב כהנא - מדובר ב"גרדא דסרבלא" [כובס בגדים] דליכא שבחא, ולכן אינו קונה בשבח הכלי, ונחשב כשכיר יום, ועובר עליו משום בל תלין.

ומקשינן: סוף סוף למאי יהבה נהליה, לרכוכי, ואם כן, כיון דרככיה היינו שבחא, ויקנה את הכלי בשבח זה?

ומשנינן: לא צריכא, דאגריה לביטשי [לדרוך על הבגד, כדי לרככו], ומשלם לו עבור כל ביטשא ביטשא במעתא, דהיינו שכירות.  51  ולכן עובר עליו משום "בל תלין"  52 .

 51.  ומדובר שמשלם לו עבור הדריכות בלבד, בין ישביח ובין לא ישביח. שאם לא כן, הרי הוא כקבלן. תוספות.   52.  ואין להעמיד בשכיר יום, דאם כן לא שייך לשון - "גמר והודיעו". תוספות.

ולמאי דסליק אדעתין מעיקרא, דלא אגריה לביטשי, כלומר - שאין הוא שכיר אלא קבלן, מסייע ליה - יש ראיה מהברייתא - לדברי רב ששת.

דבעו מיניה [שאלו] מרב ששת: הנותן לאומן לעשות עימו בקבלנות, האם עובר עליו משום "בל תלין", או אינו עובר?

ואמר להו רב ששת, עובר!

ולפי ההוה אמינא דלעיל, שהברייתא עוסקת בקבלן, יש ראיה לדברי רב ששת הללו.

והוינן בה: לימא דברי רב ששת דבקבלנות שייך לאו ד"בל תלין", פליגא אדברי רב אסי דלעיל - "אומן קונה בשבח כלי".

כיון, שאם נאמר שיש לאו ד"בל תלין" באומן, אם כן ודאי אינו קונה בשבח כלי.

דאם קנאו, אין הוא נחשב כשכירו, אלא יש כאן מכירה חדשה בסוף עבודתו.

אמר שמואל בר אחא, לעולם מודה רב ששת ד"אומן קונה בשבח כלי". ואכן, הנותן כליו לאומן, אינו עובר בבל תלין, כיון שהאומן קנה את הכלי בשבח שהשביחו ויש כאן מכירה חדשה לאחר מכן.

אלא, שיש קבלן שאינו משביח את הכלי, כגון בשליחא דאיגרתא, ששכר אדם בקבלנות להוליך לו איגרת מסויימת, ובכהאי גונא חידש רב ששת שיש דין "בל תלין" בקבלן.

בני הישיבה דנו בדברי רב אסי:

לימא דברי רב אסי, דאומן קונה בשבח כלי, כתנאי. כלומר - תלויים במחלוקת התנאים:

שהרי שנינו במסכת קידושין (מח' ע"א) - "אשה שאמרה לאיש - 'עשה לי שירים [צמידים] נזמין וטבעות, ובשכר עבודתך אתקדש לך',  53  כיון שעשאן מקודשת. דברי רבי מאיר.

 53.  ומדובר, כשנתנה לו את החומרים לעשייתם, ורוצה להתקדש לו בשכר הפעולה בלבד.

וחכמים אומרים: אינה מקודשת, עד שיגיע ממון לידה".

והוינן בה: מאי ממון? כלומר, איזה ממון צריך להגיע לידה?

אילימא אותו ממון, כלומר - הצמידים שנתנה לו, מכלל דרבי מאיר סבר שאף אותו ממון לא צריך להגיע לידיה, ואם כן קשה, לדעת רבי מאיר - אלא במאי מקדשא  54 ?

 54.  לכאורה קשה, מדוע לדעת רבי מאיר הצמידים צריכים להגיע לידיה, הרי אינה מתקדשת בצמידים עצמם, אלא בשכר הפעולה שעשה בהם? ומבארים התוספות בשני אופנים, א. אפשר לומר, שאין דעתה של האשה להתקדש עד שיבואו השיראים והנזמים לידה. ב. אפילו אם תרצה להתקדש קודם לכן, כיון שאין הוא יכול לתובעה בדין על שכרו עד שיבואו הנזמים לידה, לא חשיב שנתן לה כלום קודם לכן, עד שתבא שעה שיוכל לתובעה בדין.

אלא פשיטא, מאי "ממון" - ממון אחר.

וסברוה, [בני הישיבה שדנו בדברי רב אסי סברו], דכולי עלמא - בין רבי מאיר ובין רבנן סברי - ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. כלומר, על כל פרוטה ופרוטה שעובד בשבילה נתחייבה לו פרוטה כנגדה בתורת הלואה. ולא אמרינן - "אינה לשכירות אלא לבסוף", כלומר, שחוב השכירות אינו חל אלא כשמשלים את המלאכה.

וכמו כן סברו, דכולי עלמא סברי - "המקדש במלוה אינה מקודשת", ואם כן קשה, מדוע לדעת רבי מאיר חלו הקידושין, הרי השכירות שעשה עמה הפכה לחוב, כדלעיל, ואי אפשר לקדש במלוה  55 ?

 55.  הקשה הרשב"א, הרי המקדש במלוה שיש עליה משכון, מקודשת. וכאן, הוי כמלוה שיש עליה משכון, שהרי האומן תופס את הנזמים כמשכון עבור פרעון שכר עבודתו? ויש שחילקו - שאם האומן עובד בבית האשה, אינו תופס את הנזמים כמשכון. וזה דוחק. וכתב הרשב"א - שהמקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת, רק במקרה שהאשה נתנה לו את המשכון מדעתה. אז - סומכת דעתה להתקדש לו משום המשכון. אך כאן שתפס מעצמו את הנזמים כמשכון - לא מהני.

ולכן, הסיקו בני הישיבה - מאי לאו, בדין אומן קונה בשבח כלי קמיפלגי.

דרבי מאיר סבר - אומן קונה בשבח כלי. וכאשר יחזיר לה את הצמידים הרי נתן לה ממון, ומתקדשת בו.

ורבנן סברי - אין אומן קונה בשבח כלי, ואין כאן אלא מלוה, עבור שכר פעולתו, והמקדש במלוה אינה מקודשת.

ודחינן - לא.

דאפשר לומר - דלכולי עלמא אין אומן קונה בשבח כלי.

אלא במה נחלקו?

הכא בדין "ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף" קא מיפלגי.

רבי מאיר סבר - אין לשכירות אלא לבסוף. כלומר - אין בעל הבית מתחייב לשלם את שכר הפעולה עד שיגמור את מלאכתו. ולכן, אין כאן מלוה, ויכולה להתקדש בשכר פעולתו כשיתן לה את הצמידים.

ורבנן סברי - יש לשכירות מתחילה ועד סוף, כדלעיל, והוי מלוה, והמקדש במלוה אינה מקודשת.

ואי בעית אימא [אם תרצה, תוכל להעמיד את מחלוקתם] באופן אחר: דכולי עלמא סברי - ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף.

והכא בדין מקדש במלוה קמיפלגי. דרבי מאיר סבר - המקדש במלוה מקודשת. ורבנן סברי - המקדש במלוה אינה מקודשת.


דף צט - ב

רבא אמר, אפשר לבאר את המחלוקת בדרך נוספת: דכולי עלמא סברי - ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף.

ודכולי עלמא סברי - המקדש במלוה אינה מקודשת.

ודכולי עלמא סברי - אין אומן קונה בשבח כלי.

ואם כן קשה, מדוע לדעת רבי מאיר חלו הקידושין כשנתן לה את הצמידים?

אלא הכא במאי עסקינן, כגון שהוסיף לה נופך משלו. כלומר, עשה לה מעט יותר ממה שבקשה.

ובהא פליגי: רבי מאיר סבר, אם נתן לה בתורת קידושין מלוה ופרוטה, דעתה אפרוטה. והרי בפרוטה זו יכולה להתקדש, ולכן חיילי הקידושין.

ורבנן סברי: אם נתן לה בתורת קידושין - מלוה ופרוטה, דעתה אמלוה. והרי המקדש במלוה אינה מקודשת.

ונדון זה תלוי בפלוגתא דהני תנאי:

דתניא - "האומר לאשה, 'הרי את מקודשת לי בשכר עבודה שעשיתי עמך' - אינה מקודשת. כיון שכבר גמר את העבודה, והחזירה לאשה, הוי כמלוה, והמקדש במלוה אינה מקודשת.

אך אם אמר - 'הרי את מקודשת בשכר שאעשה עמך מכאן ולהבא' מקודשת.

רבי נתן אומר: 'בשכר שאעשה עמך' אינה מקודשת. כיון שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, וכל פרוטה ופרוטה הוי מלוה.

וכל שכן אם אמר - 'בשכר שעשיתי עמך' שאינה מקודשת כדלעיל.

ורבי יהודה הנשיא אומר: באמת אמרו בין בשכר שעשיתי עמך, ובין בשכר שאעשה עמך, אינה מקודשת. כרבי נתן. ואם הוסיף לה נופך משלו מקודשת".

ומבארת הגמרא: מאי איכא בין תנא קמא לרבי נתן?

איכא בינייהו - דין "ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף".

בין רבי נתן לר' יהודה הנשיא - איכא בינייהו אם נתן לה מלוה ופרוטה. האם דעתה על המלוה או על הפרוטה. וכדלעיל.

הגמרא מביאה דין נוסף בענין "אומנים שקלקלו":

אמר שמואל: טבח אומן שקלקל [הנותן את בהמתו לשוחט אומן, ונתנבלה לו בשחיטה], חייב לשלם. וכל שכן בטבח הדיוט.  56 

 56.  יש שהקשו, דהא אין הולכים בממון אחר הרוב, ואם כן היאך מוציאים ממון מהטבח, ניחוש שמא היתה טריפה קודם לכן, והמוציא מחבירו עליו הראיה? ועיין בשב שמעתתא (שמעתא ב' פרקד'), שבכהאי גוונא ודאי לא חיישינן שהיתה טריפה קודם לכן, כיון שאין לנו שום ריעותא ומקום להסתפק ולומר כך. יעויין שם.

כיון דמזיק הוא, פושע הוא, ונעשה כאומר לו - שחוט לי מכאן, ושחט לו מכאן.

מבארת הגמרא: למה ליה למימר - מדוע נזקק שמואל לומר גם "מזיק הוא" וגם "פושע הוא"?

כיון דאי אמר רק "מזיק הוא", הוה אמינא - הני מילי היכא דקא עביד בשכר, אבל היכא דקא עביד בחנם לא.

כלומר - לשון "מזיק" משמעה, שחייב אף באונס, כיון דאדם מועד לעולם, וחייב אפילו אם הזיק באונס.

ומכל מקום, כיון שכאן הוי אונס גמור, לא מחייבינן אדם המזיק, כמבואר לעיל בריש פרק המניח (כז' ע"ב, תוד"ה ושמואל). אלא רק בעושה בשכר. כיון דהוי אונס כעין גניבה, ושומר שכר חייב בגניבה.

אבל שומר חינם שפטור מגניבה - פטור אף באונס זה.

קא משמע לן - ד"פושע הוא", וחייב אף בעושה בחנם.  57 

 57.  ואם תאמר, אם כן יאמר רק "פושע הוא"? מבאר הרא"ש - לא זו אף זו קתני, כלומר - לא די שהוי כמזיק, אלא הוי גם כפושע.

איתיביה [הקשה] רב חמא בר גוריא לשמואל: הרי שנינו בברייתא: "הנותן בהמה לטבח, וניבלה. אם היה הטבח אומן - פטור. הדיוט - חייב.

ואם נותן שכר - בין הדיוט בין אומן חייב".

על כל פנים מבואר, שטבח אומן השוחט בחינם - פטור! וקשיא אשמואל?

אמר ליה שמואל לרב חמא: לעכר מוחך?! כלומר - וכי אין לך מח בקודקודך?!  58 .

 58.  על פי השיטה מקובצת בשם גאון. ועיין ביעב"ץ, שאמר לו בלשון תימה. ומבאר החזון איש (סנהדרין סי' כ' אות י'): "נראה דהיה מכיר בו שמואל חיסרון הכנעה. וראוי היה לו להאמין שלא היה שמואל מאריך בדברים לחינם, וראוי היה לו להאמין שלא שכח שמואל ברייתא דפריך ליה מיניה, והיה לו לשאול לשמואל מה כוונתו באריכת הדברים, או לשאלו אם אפילו לרבנן קאמר. ובקושייתו היה נרשם כאילו איפריך שמואל בודאות, ופגע בזה בכבוד רבו ונתחייב בנידוי. וקיללו כדי לעוררו להוספת אמונה בדברי חכמים שלשונם מרפא. והיה מוסיף לו לפרש דבריו כמו שאמר לחברו - 'אמאי לא דייקת מילי', אלא שבתוך הדברים שאיל ליה גם חברו, ואמר לשניהם. והכא נכנעו, ולא פגעה בהם קללת שמואל: ". עד כאן לשונו הזהב.

אתא ההוא מרבנן, קא מותיב ליה. [חזר אחד מן התלמידים, והקשה קושיא זו לפני שמואל].

אמר לו: השתא שקלת מאי דשקל חברך [נטלת קושיית חברך], קאמינא לכו: אנא רבי מאיר, וקאמריתו לי רבנן?!, הלא אני סובר כדעת רבי מאיר, והיאך הקשיתם עלי מדברי רבנן?

ואם תאמרו - מנין היה לכם לדעת שדעתי כרבי מאיר?

אמאי לא דייקת מילי [מדוע לא דיקתם את דברי] - שאני אומר "מזיק הוא פושע הוא, נעשה כאומר לו שחוט לי מכאן ושחט לו מכאן", ומאן אית ליה האי סברא, רבי מאיר! דאמר [יבואר להלן היכן אמר] "מבעי ליה למירמי אנפשיה". ואם כן, ודאי שאין להקשות עלי מדברי רבנן!

מבארת הגמרא: הי רבי מאיר [היכן אמר רבי מאיר דברים אלו]?

אילימא, הא רבי מאיר (קל"ן סימן  59  ) דתנן - (לעיל מה:) "קשרו בעליו במוסירה, ונעל בפניו כראוי, ויצא והזיק - בין תם בין מועד חייב. דברי רבי מאיר". ובפשטות טעמו משום דהוה ליה למירמי אנפשיה.

 59.  סימן לשלשת המובאות שיובאו לקמן - "קשרו בעליו: ", "לצבוע לו אדום", "נשברה כדו".

ודחינן - התם, בקראי פליגי. כלומר נחלקו בבאור הפסוקים, כמבואר שם. וגזירת הכתוב היא ולא משום ד"הוה ליה למירמי אנפשיה ".

אלא, הא רבי מאיר דתנן (לקמן ק:) - "הנותן צמר לצבע ... לצבוע לו אדום, וצבעו שחור, שחור, וצבעו אדום, רבי מאיר אומר - נותן לו דמי צמרו". ובפשטות הטעם - כיון שהיה לו לתת אל ליבו שלא יזיק.

ודחינן - התם, בידים קלאו מיניה, כלומר - הזיקו בכוונה תחילה. משא"כ הכא, שלא התכוין להזיקו.

אלא הא רבי מאיר דתניא בברייתא - "נשברה כדו ברשות הרבים, ולא סילקה, נפלה גמלו ולא העמידה, רבי מאיר אומר - חייב בנזקן. וחכמים אומרים - פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים".

וקיימא לן, דבדין "נתקל פושע" [כלומר, מי שהלך ברשות הרבים, וכדו על שכמו, ונתקל ונפל, האם נחשב כפושע, או לא], הוא דפליגי.  60 

 60.  ומבאר הקובץ שיעורים (ב"ק קמ"ו) - שלענין הילוך בדרכים כל אדם הוא אומן. ואם נתקל הוי כאומן שקלקל.

אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן, טבח אומן שקלקל חייב, ואפילו הוא אומן כטבחי ציפורי.  61 

 61.  מבאר ה"פני יהושע", דקא משמע לן, דלא תימא סתם אומן חייב, בשכר, כיון דהוי כעין גניבה ואבידה, משום דהוה ליה למירמי אנפשיה טובא ולהזהר טפי, אבל באומן כטבחי ציפורי, דמיזדהרי טובא, בענין שהמכשול אצלם הוי כאונס גמור, סלקא דעתך שאין סברא לחייבם אפילו בשכר. קא משמע לן ריו"ח דאפילו הכי חייבים. והטעם - כיון דשאני אומן משאר שומרי שכר. דבשומר שכר, השכר שנוטל הוא כדי לשמור מגניבה ואבידה, אבל באונס לא סליק אדעתיה. משא"כ טבח - עיקר השכר שנוטל הוא כדי לשחוט בכשרות. ואם לא שחט בכשרות לא קיים השמירה המוטלת עליו. והוה ליה כמי שהתנה בפירוש להתחייב אף באונסין.

ומקשינן - מי אמר רבי יוחנן הכי?

והאמר רבה בר בר חנה, עובדא הוה קמיה דרבי יוחנן בכנישתא דמעון, ואמר ליה זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך. [בא מקרה של טבח אומן שקלקל, לפני רבי יוחנן כשהיה בבית הכנסת בישוב מעון, ואמר לטבח - "הבא ראיה שטבח אומן אתה, ואפטרך  62 ].

 62.  לכאורה קשה, הרי האומן הוא המוחזק בממון, ומדוע עליו להביא ראיה, הרי המוציא מחבירו עליו הראיה? ועיין בקבץ שיעורים (אות קיט') דאומן חיובו משום שומר. ולכן עליו להביא ראיה שלא פשע בשמירה. יעויין שם.

ומוכח, דסבר רבי יוחנן - טבח אומן שקלקל פטור.

ומשנינן: לא קשיא, כאן [כלומר בעובדא דמעון מדובר] כשקיבל לשחוט בחנם, ולכן פטור.

וכאן [דברי ריו"ח דלעיל] מדובר כשנתן לו לשחוט בשכר.

כי הא דאמר רבי זירא - הרוצה שיתחייב לו טבח אם יקלקל - יקדים לו דינר, כדי שיחשב כשומר שכר, ויתחיב על הקלקול.

ומקשינן: מיתיבי, הרי שנינו במסכת בבא בתרא (צג:) - "המוליך [כלומר, אדם הממונה על טחינת החיטים, ומוטל עליו ללותתן במים לפני הטחינה, ולכותשן במכתשת כדי להסיר את הקליפה החיצונה, כדי שתהא סולת נקיה] והוליך חטים לטחון, ולא לתתן, ועשאן סובין [קמח גס, וגרוע], או מורסן [קמח גס, אך פחות גרוע מסובין].

או שנתן קמח לנחתום כדי שיאפה לו פת, ועשאו פת ניפולין [פת שנשברת כשנוטלין אותה].

או שנתן בהמה לטבח, וניבלה - בכל אלו חייב. מפני שהוא כנושא שכר".

ומשמע, דחייב אפילו אם אינו נושא שכר, אלא אף בחינם, חייב כנושא שכר.

ומשנינן: אימא [נגרוס] "מפני שהוא נושא שכר", כלומר, מדובר רק במקרה שקיבל שכר עבור עבודתו.

ההוא מגרומתא [במסכת חולין נחלקו רבי יוסי ורבנן, מה הדין אם שחט את הטבעת הגדולה, שהיא העליונה, וקודם שגמר את לשחוט את כולה, הטה את הסכין וגמר את השחיטה למעלה מן הטבעת, שאינו מקום שחיטה, וזהו פסול "הגרמה" שנאמר למשה מסיני, לדעת רבנן - אף אם שחט כבר את רוב הקנה במקום שחיטה, פסול, כיון שנגמר בפסול. אך לרבי יוסי - אם נשחט רוב הקנה בהיתר - כשר] דאתאי לקמיה דרב, טרפיה, כרבנן, ופטריה לטבח מלשלומי דמי.

פגעו ביה [פגשו] רב כהנא ורב אסי בההוא גברא [בעל הבהמה], אמרו ליה: עביד בך רב תרתי.

ומבארת הגמרא: מאי תרתי? אילימא תרתי לגריעותא, חדא - דאיבעי ליה לאכשורי כר' יוסי בר' יהודה וטרפה כרבנן, ואי נמי סבירא ליה כרבנן, דאיבעי ליה חיובא לטבחא.

ומי שרי למימר כי האי גונא?! כלומר, האם מותר לרב כהנא לערער על פסקו של רב בפני בעל הבהמה?!

והתניא במסכת סנהדרין (כט' ע"א) "לכשיצא הדיין מן הסנהדרין, לא יאמר - 'אני מזכה וחבירי מחייבין אבל מה אעשה שחבירי רבו עלי',  63  ועל זה נאמר (משלי יא) הולך רכיל מגלה סוד", ואם כן, כיצד ערערו על פסקו של רב?

 63.  אך יכול לומר מה הוא עצמו אמר, בלא לגלות מה אמרו חבריו. מאירי.

אלא, ודאי כוונתם לומר, דעבד לך רב תרתי למעליותא.

חדא - דלא אוכלך ספק איסורא.  64 

 64.  בתוספות פרשו - שרב היה מחמיר עליו לפי שהיה עם הארץ, כדי שלא יבא להקל בשאר הטבעות. וזאת היתה כונתם - "דלא אוכלך ספק איסורא".

ועוד - ומנעך מספק גזילה. דאי כשרה היא - הטבח פטור.

הגמרא מביאה נידונים נוספים בדין אומן שקלקל:

איתמר [נאמר בבית המדרש], המראה דינר לשולחני לבדוק האם הוא טוב, ויקבלנו מחבירו, ולבסוף, לאחר שקיבלו ממנו עקב המלצת השולחני - נמצא רע. מה דינו? תני חדא - אם היה שולחני אומן, פטור. אך שולחני הדיוט, חייב. דפושע הוא.

ותניא אידך - בין אומן בין הדיוט חייב.  65 

 65.  כאן אין לחלק בין נוטל שכר לרואה בחינם. כיון שבהכרת המטבע צריך בקיאות גדולה, ואין לו לראות אם אינו בקי מאד. תוספות. ועיין בשיטה מקובצת.

אמר רב פפא: כי תניא אומן פטור, כגון דנכו ואיסור [שולחנין אומנים היו], דלא צריכי למיגמר כלל. אלא במאי טעו? טעו בסיכתא חדתא, דההיא שעתא דנפק מתותי סיכתא. כלומר - טעו במטבע חדשה שיצאה כעת לשוק, ועדיין לא הספיקו לעמוד על צורתה כל צרכם.

ההיא איתתא, דאחזיא דינרא לרבי חייא [הראתה דינר לרבי חייא כדי שיבדקנו], אמר לה - מעליא הוא!

למחר אתאי לקמיה, ואמרה ליה - אחזיתיה ואמרו לי בישא הוא, ולא קא נפיק לי [הראתיו לאחרים, ואמרו לי שהוא דינר רע, ואינו יוצא בשוק] .

אמר ליה לרב, זיל חלפיה ניהלה, וכתוב אפנקסי - "דין עסק ביש [זהו עסק ביש] " שלא היה לי לראותה, ולהפסיד נכסי חינם.

ומקשינן: מאי שנא דנכו ואיסור דפטירי, משום דלא צריכי למיגמר, רבי חייא נמי לאו למיגמר קא בעי [הרי גם רבי חייא היה בקי בדינרים כל צרכו, ומדוע חייב את עצמו]?

ומשנינן: רבי חייא לפנים משורת הדין הוא דעבד.

כדתני רב יוסף: נאמר בתורה (שמות יח) "והודעת להם את הדרך ילכו בה, ואת המעשה אשר יעשון", ודרשינן - "והודעת להם" -


דף ק - א

זה  בית חייהם. כלומר, תלמוד תורה.  66  "את הדרך" - זו גמילות חסדים  67  . "ילכו" - זו ביקור חולים. "בה" - זו קבורה. "את המעשה" - זה הדין. "אשר יעשון" - זו לפנים משורת הדין.

 66.  רש"י. אמנם במסכת בבא מציעא (ל:) פרש רש"י - "בית חייהם - ללמוד להם אומנות להתפרנס בו". ולכאורה מוכרח כפירושו שם, דהא תלמוד תורה נזכר בפירוש ברישא דקרא - "חוקות ותורות" ? ועיין בפני יהושע - שכוונת משה רבינו לומר להם, שעם לימוד התורה לא יתבטלו מהאומנות, דכל תורה שאין עמה מלאכה סופה להתבטל. וזהו "בית חייהם", כלומר - שאם ירצו שעיקר חייהם יהיה בתורה, צריכים שתהא עמה מלאכה.   67.  היינו - הוצאת המת, והכנסת כלה. (שאילתות, שאילתא צג').

הגמרא מביאה מקרה נוסף בדין שולחני:

ריש לקיש אחוי ליה דינרא לרבי אלעזר, על מנת לבודקו.  68 

 68.  רבי אלעזר לא היה בקי כל כך. ועדיין היה לו ללמוד. דאי הוה בקי היה פטור אפילו למאן דדאין דינא דגרמי, דהא אנוס הוא כמו שנתבאר בסוגיא לעיל. תוספות. וש"ר.

אמר - מעליא הוא. אמר ליה ריש לקיש: חזי דעלך קא סמכינא [תן ליבך לבדוק היטיב, כיון שאני סומך על דיברתך]!  69 

 69.  אף אם לא אמר לו כך - כתבו התוספות דבכל גווני היה חייב, אך הרי"ף כתב שאינו חייב עד שיאמרו לו. וביתר באור עיין בשלטי הגיבורים (לה' ע"ב בדפי הרי"ף אות ב') בשם הרשב"א: דאפילו אם היה הדיוט יכול לטעון - סברתי שאינך סומך עלי. ועיין עוד בבעל המאור וברמב"ן במלחמותיו שם. ועיין בתוספות, ובשלה"ג שם שנחלקו הראשונים, למאן דאמר "אומן פטור", האם יתחיב כאשר אומר לו "חזי דעלך קא סמיכנא".

אמר לו רבי אלעזר - כי סמכת עלי מאי למימרא [מה בכך שסמכת עלי] ? דאי משתכח בישא בעינא לאיחלופי לך [וכי אם ימצא הדינר רע, האם תוכל לתובעני]?!

והא את הוא דאמרת - "רבי מאיר הוא דדאין דינא דגרמי", מאי לאו [האם לא התכוונת לומר] שרק ר' מאיר סובר כך, ולא סבירא לן כוותיה?!

אמר לו ריש לקיש - לא! ר' מאיר וסבירא לן כוותיה.

דנה הגמרא: הי רבי מאיר [היכן מצינו שרבי מאיר דן דינא דגרמי]  70 ? אילימא רבי מאיר (ד' ל' מ' פ' סימן  71  ) דתנן במסכת סנהדרין (ו' ע"א) - "דן את הדין, זיכה את החייב, חייב את הזכאי, טימא את הטהור,  72  טיהר את הטמא,  73  מה שעשה עשוי, וישלם מביתו". ומשמע שחייב לשלם מדינא דגרמי,

 70.  עיין במשנה לקמן דף קטז: - "הגוזל שדה מחבירו ונטלהו מסיקין: אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר", ובגמרא מבואר, שמדובר באופן שהגזלן הראה למסיקין את השדה, והוי גרמי. והקשו שם התוספות, מדוע הגמרא כאן לא מביאה משנה זו כמקור לדינא דגרמי? ותרצו - הגמרא העדיפא להוכיח ממקום אחר, מכיון שאין הדבר מפורש במשנה אלא מדייקינן ליה מיתור לשון.   71.  סימן למובאות שיובאו להלן - "דן את הדין", "לצבוע לו אדום", "מסכך גפנו", "מחיצת הכרם שנפרצה".   72.  למסקנא מדובר דעביד ליה בידים. ולפ"ז - טימא את הטהור היינו שנטל שרץ בידים וטימאו בודאי, כדי להחזיק דבריו. ואף על פי דאמרינן בגיטין (נב:) "המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור", הכא חייב. כיון שהקפידו עליו כדי שידקדק בדין יפה. (רש"י, ועל פי התוספות).   73.  למסקנא מדובר דעביד ליה בידים. ולפ"ז - טיהר את הטמא, מדובר, שהדיין עירב לשואל את הפירות הנידונים עם מיעוט פירותיו הטהורים, וכעת כשנודע לו שטעה בדינו, נמצאו כולם אסורים, כיון שהפירות הטהורים התבטלו ברוב הטמאים.

משם אין ראיה. דהא איתמר עלה אמר רבי אילעא אמר רב - והוא שנטל ונתן ביד. ואז אינו גרמא, אלא מזיק בידים.

אלא הא ר' מאיר, דתנן (לקמן ק:) - "הנותן צמר לצבע ... לצבוע לו אדום וצבעו שחור, שחור וצבעו אדום, ר' מאיר אומר - נותן לו דמי צמרו". ומשמע - מדינא דגרמי.  74 

 74.  ולכאורה קשה, הא במשנה שם אינו מתחייב מטעם מזיק, אלא מטעם גזל, דקנאו בשינוי? ומוכיח מכאן הקובץ שיעורים (ב"ק אות קטז') דגזלן ומזיק חד דינא אית להו. ובגוונא שאינו חייב משום מזיק לא יתחייב גם כן משום גזלן. עיי"ש בדבריו.

גם משם אין ראיה - דהתם קא עביד מעשה בידים, ואין כאן גרמא.  75 

 75.  לכאורה קשה, מה ההוא אמינא, הרי פשוט שעשה שם מעשה בידים? ומבארים התוספות - משום שאין הצמר משתנה מיד כשנותנו בסממנים, ואין הצבע נקלט עד לאחר יומיים או שלשה. וגרמא בעלמא הוא. ומכל מקום לא דמי למראה דינר דאינו עושה מעשה כלל. תוספות. ועיין עוד ביד אפרים (יו"ד סי' סב' אות צא -ד).

אלא הא ר' מאיר דתנן במסכת כלאים פרק ז' משנה ד') - "המסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו, הרי זה קידש [כלומר, אסר את התבואה מדין כלאיים] וחייב", ומשמע - מדינא דגרמי.

גם משם אין ראיה, דהתם נמי קא עביד מעשה בידים.  76 

 76.  עיין בהערה הקודמת, וצריך לומר, דמסכך גפנו גרע טפי שאין מזיק עד לאחר זמן (כלומר, עד שתגדל התבואה באיסור), וחשיב גרמא אפילו יותר מצמר, כיון שגם אינו עושה כל כך מעשה בידים. (תוספות). ומכל מקום לא דמי למראה דינר דאינו עושה מעשה כלל.

אלא הא רבי מאיר דתניא בברייתא דכלאים  77  - "מחיצת הכרם שנפרצה,

 77.  קיימא לן - גדר העומדת בין שתי חצירות, יכול לסמוך זרעים מצד אחד, וגפנים מצד אחר, ואינו עובר משום כלאיים. אך אם נפרצה הגדר, והוסיפו הזרעים אחד ממאתים באיסור - נאסרו כולם משום כלאים.


דף ק - ב

אומר לו  78  גדור.  79 

 78.  מדקתני "אומר לו", ולא קתני - "חייב לגדור", מדוייק - שאם לא התרו בו לגדור אינו חייב באחריותו. והסתפקו התוספות, האם צריך להתרות בו בכל פעם, או דסגי בתרי זימני. אך הרמב"ן כתב - שאין ההתראה כדי לחייבו, אלא שאם לא התרו בו אינו נאסר, כיון דמסתמא לא ניחא ליה במה שגדל (כמו שיבואר בהערות לקמן, שאם לא ניחא ליה במה שגדל אינו נאסר), אבל מאחר שהתרינו בו, וגלי דעתיה דניחא ליה, נאסר. והקשה עליו בקובץ שיעורים - אם כן, למה לנו להתרות כדי שיאסר, לא נתרה בו ולא יאסר? והניח בצריך עיון.   79.  מבואר בראשונים - שעל בעל הכרם לגדור ולא על בעל הזרעים. כיון שהכרם עצמה אינה נאסרת, רק הפירות שיוצאים ממנה באיסור נאסרים. ואם כן, נמצא שהיא מזיקה את הזרעים, בגירי דיליה, ואין הזרעים מזיקים אותה. ובכהאי גוונא - על המזיק להרחיק את עצמו.

נפרצה, אומר לו גדור.  80 

 80.  רבינו תם מדייק מכפל הלשון, שאם נפרצה פעם אחת, והתבואה הוסיפה באיסור פחות מאחד ממאתים, וסתם את הפירצה, ונפרצה שנית, והוסיפה שוב פחות ממאתים - אין מצטרפים, כיון שהיה הפסק ביניהם אמרינן - קמא קמא בטיל.

נתייאש ממנה ולא גדרה - הרי זה קידש  81  [נאסר בכלאיים] וחייב באחריותו", והתם הרי לא עשה מעשה בידים, אלא חייב מדינא דגרמי.  82  :

 81.  דוקא אם נתיאש ממנה, אבל אם עוסק ומחזר אחריה לסותמה - לא נאסר. כיון דכתיב - "לא תזרע כרמך", משמע דוקא זריעה דניחא ליה בה. (תוספות).   82.  כאן לא חשיב כהיזק שאינו ניכר, כיון שניכר שהוא כלאים כשרואה את הגפנים בשדה. אבל אם הניח שרץ על טהרותיו של חבירו, לא חשיב היזק ניכר, כיון שלא ניכר על הטהרות שהוכשרו לקבל טומאה. (תוספות).

מתניתין:

א. הנותן צמר ל"צבע" [שהוא אומן הצובע את הצמר], כדי שיצבענו עבורו, ונתקלקל הצמר מעצמו לגמרי, בלי כוונה, והקדיחו "יורה", שהרתיח הצבע את ה"יורה" [הכלי שמניחים בו את הצמר והצבע, על גבי האש] יתר על המידה, מבלי משים לב, ונשרף הצמר ביורה לגמרי, נותן לו דמי צמרו, כיון שהזיק את ממון חבירו.

ב. הנותן צמר לצבע, וצבעו כאור [כעור], והיינו, שלא ניזק הצמר לגמרי, אלא רק נצבע באופן מכוער, ומדובר עשה הצבע את הנזק במתכוון, בכך שצבע את הצמר בשיירי הצבע ולא בצבע עצמו, ולכן נהיה הצמר צבוע בצורה מכוערת -

הרי ידו של הצבע היא על התחתונה, ולכן: אם השבח שהשביח הצבע את הצמר על ידי צביעתו המכוערת, הוא יתר על היציאה [על דמי ההוצאה] שהוציא הצבע על הצביעה הזאת, אין בעל הצמר משלם לצבע את שכרו המלא [המגיע לו כצבע], על אף שהשביח בצביעה המכוערת את ערכו של הצמר. אלא נותן לו רק את דמי היציאה, ולוקח בעל הצמר את הצמר לעצמו, לפי שלא קנה הצבע את הצמר לעצמו בשינוי שעשה בצמר, כיון שצבעו בצבע שאמר לו בעל הצמר, אלא רק צבעו כעור, באותו סוג הצבע שאמר לו בעל הבית, ולכן אין הוא קונה את הצמר ואת השבח שבו.

ומאידך, אם היציאה היא יתירה על השבח, אין בעל הצמר משלם לו בשכרו אפילו לא את דמי הוצאותיו, אלא נותן לו רק את דמי השבח של הצמר, ותו לא.

ג. הנותן צמר לצבע, לצבוע לו את הצמר בצבע אדום, וצבעו בצבע שחור. או שהורה לו לצבעו בצבע שחור, וצבעו אדום.

רבי מאיר אומר: קנה בכך הצבע את הצמר לעצמו, כיון שעשה בו שינוי כנגד דעת הבעלים. ולכן, לא משלם הבעלים לצבע לא את שכרו ולא את דמי השבח, אלא נותן לו דמי צמרו. ואם רוצה בעל הצמר לקבל את צמרו, עליו לשלם לצבע את מלוא שכרו.

רבי יהודה אומר: קנסו חכמים את הצבע על ששינה מדעת הבעלים, וקבעו שידו של הצבע תהיה על התחתונה, ולכן, בכל ענין הוא לא יקבל את שכרו המלא, ואף לא יהנה מן השבח. אלא, לכל היותר הוא יקבל את הוצאותיו, ויתכן שאף פחות מזה:

אם השבח יתר על היציאה, נותן לו את היציאה בלבד, ולא את שכרו. ואם היציאה יתירה על השבח, אין הצבע מקבל אפילו את הוצאותיו, אלא נותן לו בעל הצמר את השבח.

גמרא:

ומבארת הגמרא את דברי המשנה: מאי "צבעו כאור"?

אמר רב נחמן אמר רבה בר בר חנה: "כאור" משמעותו היא "כלבוס".

מאי "כלבוס"?

אמר רבה בר שמואל:


דף קא - א

כפרא דודי, קינח את הצמר בשיירי הצבע שנותרו ביורה.

תנו רבנן: הנותן עצים לחרש לעשות מהן כסא, ועשה מהן ספסל. ספסל, ועשה מהן כסא -

רבי מאיר אומר: קנאו החרש לעצמו בשינוי שעשה בעצים שלא מדעת בעל הבית, והרי הם שלו, ונותן לו החרש לבעל העצים את דמי עציו.

רבי יהודה אומר: קנסו חכמים את החרש שתהא ידו על התחתונה, ולכן: אם השבח יתר על היציאה, נותן לו את היציאה. ואם היציאה יתירה על השבח נותן לו את השבח.

ומודה רבי מאיר, אם נתן עצים לחרש לעשות מהן כסא נאה, ועשה מהן כסא כעור, שלא קנאו בשינוי, וכן אם נתן לו עצים לעשות לו ספסל נאה, ועשה ספסל כעור, שלא קנאו בשינוי, שתהא ידו על התחתונה, שאם השבח יתר על היציאה, נותן לו דמי היציאה, ואם היציאה יתירה על השבח, נותן לו דמי השבח:

איבעיא להו: האם יש שבח סמנין על הצמר, או אין שבח סמנין על הצמר? והיינו, שמסתפקת הגמרא, האם "חזותא מילתא היא", דהיינו, האם מראה הצבע של הצמר, שנעשה על ידי סממני הצבע, כשהורתחו ביורה יחד עם הצמר, "מילתא הוא", שהצבע שעל הצמר נחשב כדבר ממשי ומוחשי. או שמא מראה הצבע שעל הצמר "לאו מילתא הוא".

ודנה הגמרא: היכי דמי? לגבי מה הוא הספק?

אילימא, דגזל סמנין של צבע, ודקינהו, ושחקם, ותרנהו, והשרה אותם ביורה, וצבע בהן את צמרו, ועתה הספק הוא אם יכול הנגזל לתבוע את זכותו במראה הצבע שעל הצמר של הגזלן.

אי אפשר לומר כן, כי אין כלל מקום לספק, ובודאי מראה הצבע שייך כולו לגזלן, כי:

תיפוק ליה שזכה בו הגזלן משום דקנינהו כבר לסממני הצבע בשינוי!

ולכן, מעמידה הגמרא את הספק כך:

לא צריכא, דגזל סמנין שרויין, ולא שינה בהם הגזלן דבר, וצבע בהו את צמרו.

וצדדי הספק הם: מאי? האם יש שבח סמנין על גבי צמר, ונמצא דאמר ליה הנגזל לגזלן: הב לי סמנאי דשקלתינהו! תן לי את הסממנים שגזלת ממני, והם מצויים עתה בידך, במראה הצבע שעל גבי הצמר!

או דלמא, אין שבח סמנין על גבי הצמר, כי "חזותא לאו מילתא היא", ונמצא דאמר ליה הגזלן לנגזל: לית לך גבאי ולא מידי! אין לך אצלי דבר.

אמרי, טענו בבית המדרש כנגד ספק הגמרא:

והרי אי, גם אם נאמר, שאין שבח סמנין על גבי צמר, עדיין תיקשי: מי מצי אמר ליה הגזלן, בעל הצמר, לנגזל בעל הסממנים: לית לך גבאי ולא מידי!?

והרי נימא ליה, יכול הנגזל לטעון ולומר: הב לי סמנאי דאפסדתינהו!

והיינו, הרי גם אם נאמר שחזותא לאו מילתא היא, עדיין יכול הנגזל לתבוע ממנו את הפסד הסממנים שגזל ממנו.

ולכן מבארת הגמרא את הספק באופן אחר:

אלא הספק הוא להך גיסא, לצד האחר, וכך הוא הספק:

האם אין שבח סמנין על גבי הצמר, ולכן בעי שלומי ליה, צריך הגזלן לשלם לנגזל את הפסד סממניו, כיון שהפסידם, ואינו יכול להחזירם בעינם.

או דלמא יש שבח סמנין על גבי צמר, ואמר ליה הגזלן לנגזל: הא מנחי קמך, שקלינהו! הסממנים שגזלתי ממך [כשהם שרויים במי היורה], נחשבים הם כמצויים עדיין עתה על גבי הצמר, כי חזותא מילתא היא, והרי שלך לפניך, בוא וטלם לעצמך, ולכן איני חייב לשלם לך את הפסד הסממנים, כיון שהם קיימים עדיין כמות שהיו, וביכולתך ליטלם כמות שהם.

ותמהה הגמרא: שקלינהו - במאי? באיזה אופן יכול הנגזל להסיר את הצבע מעל גבי הצמר וליטלו לעצמו?

ועונה הגמרא: שקליה בצפון, יכול הוא להוריד את הצבע וליטלו על ידי רחיצת הצמר במי סבון.

ותמהה הגמרא: הרי צפון, מי הסבון, רק עבורי מיעבר, מעבירים הם את הצבע מעל גבי הצמר, אבל את חובת השבה של הגזילה לא עביד, לא קיים הגזלן את השבת סממני הצבע שגזל!

אלא, מעמידה הגמרא את הספק באופן אחר:

הכא במאי עסקינן, כגון דגזל צמר וסמנין דחד, שגזל מאדם אחד גם את הצמר וגם את הסממנים של הצבע, וצבעיה לההוא צמר שגזל, בהנך סמנין שגזל ממנו. ועתה הוא קא מהדר ליה ניהליה לצמר, ברצון הגזלן להחזיר את הצמר הצבוע לבעליו, ולקיים בכך את מצות השבת הגזילה של הצמר ושל הסממנים.

וכך הם צדדי הספק: האם יש שבח סמנין על גבי הצמר, ונמצא שבהשבת הצמר הצבוע הוא קא מהדר ליה סמנין וצמר, ומקיים בכך את מצות השבת הגזילה של שניהם.

או דלמא, אין שבח סמנין על גבי צמר, ונמצא כי רק צמר מהדר ליה, אבל סמנין לא מהדר ליה, וצריך הוא לשלם עבורם.

אמרי, טענו בבית המדרש כנגד תירוץ זה: מדוע חייב הגזלן לשלם תשלום נפרד עבור הסממנים? והרי תיפוק ליה דאייקר ליה ניהליה בדמי. הרי בצביעת הצמר העלה הגזלן את ערך דמי הצמר, ונמצא שבהשבת הצמר, הוא השיב לנגזל גם את דמי הסממנים, שהרי הצמר שוה עתה יותר ממה שהיה בשעה שגזלו, עקב הצביעה שצבעו!

ועל טענה זו מתרצת הגמרא שיש שני אופנים שאין השבח של צמר צבוע מכסה את ערך הגניבה:

אופן אחד: לא צריכא, דזל ציבעא. שעתה הוזל מחיר הצמר הצבוע מהערך שהיה שוה בשעת הגזילה, ולכן, יכול הנגזל לטעון שאילולי הגזילה הוא היה יכול למכור עתה את הסממנים לחוד, ולקבל את מחירם המלא, כיון שמחיר הסממנים לא הוזל. או שהיה צובע בהם בגד, ולא צמר, והיה מקבל את מלוא ערכם.

ואיבעית אימא, כגון שצבע בהו קופא. והיינו, שגזל ביחד עם הסממנים קוף, ולא צמר, וצבע בהם את הקוף, ולצביעה כזאת אין ערך כספי.

רבינא אמר: ספק הגמרא אינו לגבי גזילה, אלא, הכא במאי עסקינן בשני אנשים, כגון דצמר דחד, שהיה הצמר שייך לאדם אחד, וסמנין דחד, היו שייכים הסממנים לאדם אחר, ולא גזל אחד מהשני דבר. וקאתי, ובא קוף, וצבעיה לההוא צמר של האחד, בהנך סמנין של השני.

וספק הגמרא הוא: האם יש שבח סמנין על גבי צמר, דאמר ליה בעל הסממנים לבעל הצמר: הב לי סמנאי, דגבך נינהו. שהרי הם מצויים באופן ממשי על צמרך.

או דלמא אין שבח סמנין על גבי צמר, ואמר ליה בעל הצמר: לית לך גבאי אצלי כלום!

ועתה באה הגמרא לפשוט את הספק:

תא שמע ראיה מהמשנה במסכת ערלה [ג א], דתנן: בגד שצבעו בצבע היוצא מקליפי פרי שהוא ערלה, ידלק! דהיינו, דינו לשריפה, כיון שפרי ערלה [תוך שלש שנים לנטיעת העץ] אסור בהנאה.

אלמא חזותא של צבע, מילתא היא. כי אם אין במראה הצבע ממשות, לא היה הבגד הצבוע נאסר בהנאה.

אמר רבא: אין ראיה ממשנה זאת, כי חידוש מיוחד יש באיסור הנאה של ערלה, שאפילו הנאה הנראה לעינים, כמו צבע, או אור, אסרה תורה, ואפילו אין בהם ממש [שהרי באור אין כל ממשות].

דתניא: אמר הכתוב לגבי פירות ערלה [ויקרא יט] "ערלים - לא יאכל".

אין לי אלא איסור אכילה. מנין שלא יהנה ממנו, ולא יצבע [בו], ולא ידליק בו את הנר? תלמוד לומר "וערלתם ערלתו, את פריו, ערלים לא יאכל", לרבות את כולם.

ומביאה הגמרא ראיה אחרת: תא שמע מהא דתניא לגבי איסור סחורה בפירות שביעית: בגד שצבעו צבע אומן בקליפי שביעית כדי לקבל שכר על צביעתו, או כדי להרויח רווח של מסחר, ידלק! ומוכח שחזותא מילתא היא.

ודוחה הגמרא את הראיה: שאני התם, לגבי איסור סחורה בפירות שביעית, דאמר קרא "תהיה", בהויתה תהא.

בא הכתוב לומר, שאין לפגוע כלל בקדושת השביעית שבפירות שביעית בכל ענין שהוא. ולכן אפילו בחזות של צבע אין לסחור בשביעית, על אף שחזותא לאו מילתא היא.


דף קא - ב

רבא רמי, הקשה סתירה בין שתי משניות:

תנן [שם במסכת ערלה]: בגד שצבעו בקליפי ערלה, ידלק! אלמא, חזותא מילתא היא.

ורמינהי סתירה לכך, מהא דתנן [אהלות ג ב]: רביעית דם שיצאה מן אדם מת, שנבלעה בקרקע הבית, הבית טמא, דהיינו, מטמא אדם וכלים שמצויים בבית, בטומאת "אהל המת". ואמרי לה [ויש אומרים], הבית טהור.

ומבאר רבא את דברי המשנה הזאת: ולא פליגי שתי הדעות שבמשנה זאת, כי הא, הדעה הראשונה האומרת שהכלים נטמאים בטומאת אהל, מדברת בכלים דהוו בבית מעיקרא, לפני שנבלעה רביעית הדם בקרקע. ואילו הא, הדעה השניה ["ואמרי לה"], האומרת שהכלים טהורים, מדברת בכלים דאתו, שהובאו לבית, לבסוף, לאחר שנבלעה רביעית הדם בקרקע בית, והם משמיעים את הדין, שדם המת הבלוע בקרקעית הבית, אינו מטמא את הכלים שבבית בטומאת אהל.

וממשיך רבא להביא את דברי המשנה: אם נבלעה רביעית הדם מן המת בכסות, והכניסו את הכסות לבית, הרי משנבלעה רביעית הדם בבגד פחת שיעור הדם הממשי, כי חלק מן הדם נבלע בבגד, ורק במראה הבגד נראה שיעור של צבע דם של רביעית, ולכן רואין: אם נבלעה בבגד כמות דם גדולה יותר משיעור רביעית, עד כדי כך שאם מתכבסת הכסות, ויוצא ממנה רביעית דם, הרי הכסות הזאת טמאה. דהיינו, היא מטמאת את הכלים שבבית בטומאת אהל, כיון שיש כאן שיעור ממשי של רביעית דם. ואם לאו, שאין יוצא מן הבגד שיעור רביעית דם בכיבוס, הרי היא טהורה, שאינה מטמאת את הכלים שבבית בטומאת אהל המת, על אף שבחזות הבגד נראית רביעית הדם.

ומוכח ממשנה זאת, שחזותא לאו מילתא היא. ואילו מהמשנה בערלה מוכח שחזותא מילתא היא!

אמר רב כהנא: אין סתירה בין המשניות, ולעולם חזותא מילתא היא, ואילו דברי המשנה במסכת אהלות - מקולי "רביעיות" דם שנו כאן. והיינו, משנה זאת עוסקת בדם שטומאתו "קלה", ב"דם תבוסה", שטומאת האהל שלו היא רק מדרבנן. ["דם תבוסה" הוא רביעית דם היוצאת מאדם שנהרג, וספק אם יצאה ממנו כל רביעית הדם מחיים, שאז היא אינה מטמאת, או שיצאה ממנו לאחר מותו, שאז היא מטמאה, וקיימא לן שדם כזה אינו מטמא מן התורה אלא רק מדרבנן].

רבא רמי סתירה בין משנה לברייתא בענין קדושת שביעית בעצים:

תנן במסכת שביעית [ז א]: כשם שנוהגת קדושת שביעית בפירות, כך נוהגת קדושת שביעית גם בצמחים שהם ממין הסממנים הצובעין, כמו ספיחי סטים [כרכום] וספיחי קוצה [סממן שממנו מייצרים צבע], שיש להן עצמם דיני קדושת שביעית, וגם לדמיהן יש דין דמי שביעית. ["ספיחים" נקראים כל הצמחים העולים בשדה מאליהם, ורק הם מצויים בשדה בשנה השביעית, לפי שאין זורעים בשנה השביעית. ומשמעות הקדושה הנוהגת במיני הצובעים, היא בכך שאסור לסחור בצביעתם, אלא ניתן להסיקם תחת האש קודם זמן ביעורם].

וכמו כן יש להן מצות ביעור, שחייבים לבערם כאשר הם כלים מהשדה, וגם לדמיהן יש דין ביעור.

וספיחים אלו של מיני הצובעים הם אינם פירות אלא העץ עצמו, אלמא, עצים גרידא יש בהן משום קדושת שביעית כמו בפירות.

ורמינהי סתירה לכך מדברי הברייתא.

דתניא: עלי קנים ועלי גפנים, שיש בהם שימוש לאדם הן לצורך אכילה והן לצורך הסקה, שגיבבן יחד בערימה בחבא [כדי לאצור אותם במחבוא עבור ימות החורף] על פני השדה, והיה זה בשנת השמיטה, הרי תלויה קדושת השביעית של העלים הללו בכוונת האדם המלקט:

אם לקטן לאכילה - יש בהן משום קדושת שביעית.

אך אם לקטן לעצים, להסקה, אין בהן משום קדושת שביעית.

ומוכח מדברי הברייתא שאין לעצים קדושת שביעית, בניגוד לדברי המשנה במסכת שביעית, הסוברת שנוהגת קדושת שביעית גם בעצים של מיני הצבעים.

ומשני: אמר קרא לגבי קדושת שביעית "והיתה שבת הארץ לכם לאכלה".

מלמד הפסוק שאין קדושת שביעית נוהגת אלא רק בדבר שהוא "לאכלה", או בדומה לו, במי שהנאתו וביעורו שוין, בדומה לאכילה, שבשעת האכילה [ההנאה] מתכלים [מתבערים מן העולם] הפירות הנאכלים.

יצאו עצים שנועדו להסקה, שהנאתן, הנאת האדם מההיסק, באה אחר ביעורן. כי עיקר דרך ההנאה מחום העצים אינה בשעה שהעצים עצמם דולקים, אלא רק לאחר שנשרפו העצים ונעשו גחלים, שאז מניחים את הגחלים בתנור, ונהנים מחומם. ואז העצים עצמם כבר אינם קיימים.

ועדיין דנה הגמרא: והא איכא עצים דמשחן, עצים של שמן, המיועדים להאיר בהם בשעה שהם דולקים, דהנאתן וביעורן שוין, ומדוע שלא תנהג בעצים הללו קדושת שביעית!?

אמר רבא:


דף קב - א

סתם עצים, אפילו עצים דמשחן, להסקה הן עומדין, ושימושם הרגיל הוא ליהנות מחום הגחלים ולא להאיר בהם בשעת הדלקתם, ולכן אפילו אם אירע והשתמשו בהם לצורך אור, אין הם נחשבים לדבר שהנאתו וביעורו שוים, ומשום כך אין בסתם עצים קדושת שביעית, אך עצים המשמשים כסממני צביעה, יש בהם קדושת שביעית לפי שהנאתם היא בשעת כילויים. ואילו עלי גפנים שיש בהם שימוש כפול, להסקה ולאכילה, תלויה קדושתם בדעת המלקטם.

אמר רב כהנא: ועצים להסקה אם יש בהם קדושת שביעית כאשר הם עצים דמשחן, אם לאו, כיון שסתם עצים להסקה הם עומדים - מחלוקת תנאי היא.

דתניא: אין מוסרין פירות שביעית, כגון יין שביעית, לא למשרה, לשרות בו פשתן, ולא לכבוסה, לכבס בו בגדים, כיון שאינו נהנה מהיין בדרך אכילה ושתיה, ואילו התורה אמרה "לאכלה" ולא לסחורה, ולכן, כל רווח או שימוש שלא כדרך אכילה, נאסר מכח לימוד זה.

ודין זה הוא גם אם בשעת הלקיטה מן הכרם כיוון הלוקט את הענבים לעשותם יין לצורך שימוש של שריית פשתן או כיבוס בגדים, שהוא שימוש שאין הנאתו וביעורו שוים [היין מתקלקל מיד כשמשרים בתוכו פשתן, וכן כאשר ניתן בו בגד], ומכח שימוש שכזה לא היה צריך לחול על היין קדושת שביעית, אך בכל אופן היא חלה עליו, היות וסתם יין עומד לשימוש של שתיה, שהנאתה וביעורה שוים, ומשעת יצירת הפרי הוא עומד לאכילה [ואין זה דומה לעלי גפנים העומדים מתחילת גידולם לשני השימושים].

ולדברי חכמים, יש לומר לצד ההפוך, שגם עצים דמשחן, אין מתחשבים בשימוש של האור, היות ובסתמן הם עומדים משעת גידולם להסקה, ולא להאיר. ולכן אין בעצים, אפילו בעצים דמשחן קדושת שביעית.

ורבי יוסי אומר: אין אומרים סתם פירות לאכילה הם עומדים כדי להפקיע מהם את האפשרות לייחדם לכביסה ולמשרה, אלא אם אירע שליקט את הענבים מהכרם כדי לעשות מהם יין לצורך שריית פשתן או כיבוס בגדים, מוגדרים הפירות הללו כפירות שאין הנאתם וביעורן שוים, ואין בהם קדושת שביעית, ולפיו: נותנין פירות שביעית לתוך המשרה ולתוך הכבוסה.

ולפיו, הוא הדין עצים דמשחן, אם לקטם לצורך הדלקתם לאור, יש בהם קדושת שביעית כיון שלקטם לצורך שימוש שהנאתו וביעורו שוים.

ועתה מבארת הגמרא את טעם המחלוקת.

מאי טעמא דרבנן?

אמר קרא "לאכלה", ולא למשרה. "לאכלה" ולא לכבוסה.

ורבי יוסי אומר: אמר קרא "לכם", ומרבה הכתוב שפירות שביעית ניתנו לכל צרכיכם.

ורבנן נמי, הכתיב "לכם", שמשמע לכל צרכיכם?

ומבארת הגמרא: רבנן דורשים "לכם" דומיא ד"לאכלה", במי שהנאתו וביעורו שוין. יצאו משרה וכבוסה, שהנאתן היא אחר ביעורן. כי היין מתקלקל מיד עם נתינת הפשתן או הבגד בתוכו, ואילו פעולת היין לגבי הפשתן או הבגד נעשית לאחר מכן.

ורבי יוסי נמי, הכתיב "לאכלה"!?

אמר לך: ההוא "לאכלה" מיבעי ליה למדרש ממנו, כדתניא:

דתניא: "לאכלה" ולא למלוגמא [רפואה], על אף שהנאתה וביעורה שוים, ולפי הטעם שיבואר להלן.

אתה אומר שמיעוט הכתוב הוא "לאכלה" ולא למלוגמא, או אינו אלא "לאכלה" ולא לכ בוסה.

כשהוא אומר "לכם" הרי כבוסה אמור להיתר. הא מה אני מקיים "לאכלה"? לאכלה ולא למלוגמא!

ומה ראית לרבות הכבוסה ולהוציא את המ לוגמא?

מרבה אני את הכבוסה, ששוה בכל אדם, ומוציא אני את המלוגמא, שאינו שוה בכל אדם, אלא בחולה בלבד.

ומבארת הגמרא: כמאן אזלא הא דתניא: "לאכלה" ולא למלוגמא, "לאכלה" ולא לזילוף יין בבית לשם ריח, "לאכלה" ולא לעשות ממנה אפיקטויזין [רפואה משלשלת]?

כמאן, בהכרח כרבי יוסי. דאי כרבנן, איכא נמי משרה וכבוסה שהתמעטו.

שנינו במשנה: רבי יהודה אומר אם השבח כו':

(סימן סבן)

יתיב רב יוסף אחורי דרבי אבא, קמיה דרב הונא.

ויתיב רב הונא, וקאמר שתי הלכות: האחת, הלכה כרבי יהושע בן קרחה במחלוקתו עם חכמים [בענין שיבואר בגמרא להלן], והשנית, הלכה כרבי יהודה במשנתנו.

אהדרינהו רב יוסף לאפיה, סובב רב יוסף את ראשו לאחור בכעס, ואמר: בשלמא מה שאמר רב הונא הלכה כרבי יהושע בן קרחה, שפיר אצטריך רב הונא להשמיענו זאת, כי סלקא דעתך אמינא שיש לפסוק שלא כמותו, היות וקיימא לן שבמחלוקת יחיד ורבים, הלכה כרבים, ולכן קא משמע לן רב הונא שבכל זאת כאן הלכה כיחיד.

ובמאמר מוסגר מבארת הגמרא: רבי יהושע בן קרחה - מאי היא?

דתניא: רבי יהושע בן קרחה אומר: ישראל שהלוה כסף לגוי, אם היה זה מלוה בשטר, אין נפרעין מהן סמוך לימי אידיהם [ימי חגותיהם של הגויים]. כי מלוה כזאת, שיש לישראל שטר על הגוי, הרי היא מעיקה על הגוי, כיון שאינו יכול להשתמט מלפורעה. וכאשר הוא פורע אותה, יש לו שמחה. ולכן, אם יגבה הישראל את חובו מהגוי לפני החגא, יש לחוש שהוא גורם בכך שיילך הגוי ביום החגא אל בית העבודת כוכבים, כדי להודות לעבודה זרה על שחרורו ממועקת החוב. אבל, אם היה זה מלוה על פה, שאינה מעיקה על הגוי, נפרעין מהן אפילו סמוך לימי אידיהם, מפני שהוא כמציל מידם. דהיינו, גביית חוב שאין עליו שטר מנכרי, הרי זה כמעשה הצלה גרידא ולא כגביית חוב, כי הנכרי אינו שמח בכך שזכה לפרוע עתה את החוב, כיון שהיתה לו יכולת לא לשלם את החוב כלל.

אלא זה שהוסיף ואמר רב הונא "הלכה כרבי יהודה" - למה לי להשמיענו זאת? והרי מחלוקת זאת, "מחלוקת ואחר כך סתם" היא, שתחילה היא נשנית כאן בתורת מחלוקת בין רבי יהודה ורבי מאיר, ולאחר מכן נשנית דעתו של רבי יהודה כמשנה סתם [וכפי שתבאר הגמרא מיד], וקיימא לן כלל להלכה, שבכל מקום ששנינו מחלוקת, ואחר כך שנינו סתם משנה כדעת אחד החולקים, הלכה כסתם.

ומבארת עתה הגמרא כיצד נשנית המחלוקת הזאת כמחלוקת ואחר כך סתם:

מחלוקת - כאן, במסכת בבא קמא.

שהרי ששנינו במשנתנו: לצבוע לו אדום וצבעו שחור, שחור וצבעו אדום, רבי מאיר אומר: נותן לו דמי צמרו. רבי יהודה אומר: אם השבח יתר על היציאה נותן לו את היציאה, ואם היציאה יתירה על השבח נותן לו את השבח.

ואחר כך שנינו במשנה סתם, כדעת רבי יהודה, בבבא מציעא.

דתנן:

א. כל המשנה - ידו על התחתונה.

ב. וכל החוזר בו, ידו על התחתונה.

הרי ששנינו שם כדעת רבי יהודה, שכל המשנה ידו על התחתונה!

ומסבירה עתה הגמרא את טעמו של רב הונא:

ורב הונא, אצטריך, הוצרך להשמיענו שהלכה כרבי יהודה, כי סלקא דעתך אמינא ש"אין סדר למשנה", ויתכן שהמשנה בבבא מציעא נשנתה תחילה, ואם כן, יתכן ש"סתם ואחר כך מחלוקת" היא, ובסתם ואחר כך מחלוקת אין הלכה כסתם, שהרי כיון שחזר רבי לאחר מכן ושנה את המחלוקת, משמע שאין הלכה כסתם. ורב יוסף שהקפיד, סובר: אי הכי, שיתכן והמשנה בבבא מציעא נשנתה קודם, תיקשי על עצם הכלל הזה: כל מחלוקת ואחר כך סתמא, נימא אין סדר למשנה, וסתם ואחר כך מחלוקת היא! אלא בהכרח שיש סדר למשנה, ולכן הקשה שפשיטא לנו שהלכה כרבי יהודה, שהרי שנינו במסכת בבא מציעא סתם משנה כדעת רבי יהודה, אחר ששנינו כאן את המחלוקת שלו עם רבי מאיר.

ורב הונא סובר, כי לא אמרינן "אין סדר למשנה" [דהיינו, אלא יש סדר למשנה] בחדא מסכתא, ושם נאמר שהלכה כמחלוקת ואחר כך סתם.

אבל בתרי מסכתות, אמרינן "אין סדר למשנה", ולכן יתכן והמשנה במסכת בבא מציעא אכן נשנתה לפני המשנה כאן, ואין לנו כאן את הכלל של "מחלוקת ואחר כך סתם, הלכה כסתם".

ואילו רב יוסף סובר שכולה, כל המסכתות שבסדר נזיקין, חדא מסכתא היא. וקיים בהן הכלל שמחלוקת ואחר כך סתם הלכה כסתם.

ואיבעית אימא, גם רב יוסף יכול לסבור שהמסכתות שבסדר נזיקין הן מסכתות נפרדות, וממילא אין להוכיח משתי מסכתות את הכלל של מחלוקת ואחר כך סתם, כי בשתי מסכתות אין סדר למשנה. וכעסו של רב יוסף על רב הונא היה משום דקתני לה לדעתו של רבי יהודה במשנה במסכת בבא מציעא לגבי "הלכתא פסיקתא", שמשמע שם שהתנא בא שם להשמיענו כמה הלכות פסוקות, כיון שהוא מונה שם שתי הלכות שונות, האחת, כל המשנה ידו על התחתונה. והשנית, וכל החוזר בו ידו על התחתונה, ולכן פשיטא הוא שהלכה כרבי יהודה.


דף קב - ב

תנו רבנן: הנותן מעות לשלוחו כדי  ליקח לו בהם חטין ולאחר שימכרם יתחלקו ברווחים.

ולקח מהם שעורים שלא מדעת המשלח.

או שנתן לו מעות לקנות בהם שעורין, ולקח מהם חטין.

תניא חדא בברייתא אחת שנינו: אם פחתו, השעורים שקנה הוזלו וערכן פחת, פחתו לו הרי ההפסד הוא לשליח,  1  ובעל המעות יכול לתבוע את כל מעותיו מהשליח.

 1.  כתב הרשב"א, יש הבדל בדין זה דאם פחתו השליח מפסיד, בין שתי הברייתות. ולפי הברייתא הראשונה שהעמידה רבי יוחנן כדעת רבי מאיר ששינוי קונה, אפילו פחתו השעורים באונס, מפסיד השליח, שהרי השעורים שלו הם וברשותו פחתו. אבל הברייתא השניה שסוברת כרבי יהודה ששינוי אינו קונה, ומה שפחתו מפסיד השליח הטעם הוא משום ששינה מדעת המשלח, הרי דינו כאומן ששינה וצבע שחור במקום לצבוע אדום, שידו על התחתונה, ואין לו אלא הוצאת שהוציא בשיעור שבח, ואין הפסדו אלא בהוצאות שהוציא, אבל מה שנפסדו השעורים עצמם אם היה זה באונס אינו מפסיד. וכן ישנו הבדל זה בפירוש הברייתות גם לפי רבי אלעזר, שהברייתא הראשונה קנה את השעורים לאכילה, ולכן שינוי קונה, הריהו מפסיד גם אם הפחת היה באונס, מה שאין כן בבריתא השניה, שקנה את השעורים לסחורה, ואינו שינוי, אין השליח מפסיד אלא בהוצאות כמבואר לעיל. והש"ך [קפ"ג ט] כתב כן בשם תשובת מבי"ט [קע"ט] וכתב על זה "ופשוט הוא". אך בעל קצות החשן תמה עליו, שכיון ששינה מדעת המשלח בטלה שליחותו, והמעות נחשבים אצלו כהלואה וראוי להתחייב בכל אונסים, וכתב שכן משמע מרבנו ירוחם, וכן הביא שבמשנה למלך [שלוחין א ה] כתב שהבית יוסף בתשובה חולק על המבי"ט, ומסיים המשנה למלך, וכן עיקר לדינא.

ואם הותירו השעורים או החטים שקנה התיקרו, הותירו לו מרויח מכך השליח, ואין בעל המעות שותף בריוח.

ותני חדא, ואילו בברייתא אחרת שנינו: אם פחתו פחתו לו, ההפסד הוא של השליח לבד,

ואם הותירו אם מה שקנה התיקר הותירו לאמצע הרי בעל המעות שותף ברווחים.  2 

 2.  כתב הרשב"א, שדוקא כשנתן לו את המעות בתורת עסק, אבל אם נתן לו אותן בשליחות בעלמא, אף על פי ששינה מדעת המשלח השכר כולו למשלח, וכן כתב הרי"ף, והרמב"ם [שלוחין א ה], אך בנמוקי יוסף כתב בשם הרא"ה דמהירושלמי נראה שאפילו כשאינו שותף אלא נתן לו בתורת שליחות בעלמא, השכר לאמצע, ומדברי בעל שלטי הגבורים נראה, שכיון ששינה בשליחותו בטלה השליחות, וכיון שבמעשי השליח נגרם הריוח הרי הם חולקים בו, ודעת הרי"ף והרשב"א, שאף על פי ששינה לא בטלה שליחותו, ולכאורה תלויה שאלה זו במחלוקת המובאת לעיל בהערה לענין אונסין. וכתב הש"ך [קפ"ג י] שכן הוא דעת בעל מתיבות ובעל העיטור, ומהרש"ך בתשובה פסק שיכול המוחזק לומר קים לי כבעל מתיבות והעיטור.

ונמצא שברייתא זו סותרת לנאמר בברייתא הקודמת שהרוחים הם של השליח לבד? ומשנינן: אמר רבי יוחנן: לא קשיא, הא ברייתא ראשונה כרבי מאיר, והא הברייתא האחרת כרבי יהודה.  3 

 3.  הרשב"א פירש שאין מחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה בדין שינוי אם קונה או לא, אלא אם נחשב גזלן, ולדעת רבי מאיר כיון ששינה הריהו נעשה גזלן כמו שאמרו בבבא מציעא [עט] כל המשנה מדעת בעל הבית נקרא גזלן, וכתב הרשב"א שני אופנים לבאר דין זה א) כל ששינה שינוי גמור מתכוין הוא לקנית לעצמו ושינוי זה מוכיח על כונתו. ב) בשינוי זה מוציאו מרשות בעלים, ואי אפשר שבמעות אלו שהוציאן מרשות בעלים יקנה בעל המעות את החפץ הנקנה. ודעת רבי יהודה שכיון שאין דעת השליח לקנות לעצמו אינו גזלן והשליחות קיימת. ודנו ראשונים להלכה שפוסקים כרבי יהודה שאין זה שינוי, איך הדין כשהתכוין לקנות את הסחורה לעצמו. ונידון זה מתחלק לשנים, בשינה מדעת המשלח, ועוד דנו בשלא שינה אלא שטוען שקנה לעצמו, האם הריוח לעצמו או למשלח. וכתב הרשב"א שמוכח מהסוגיא שאם השליח מתכוין לגזול ולקנות לעצמו אין מחלוקת וכולם מודים שאם פיחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו. ובהמשך הביא שדעת בעל מתיבות אינה כן אלא כיון שקנה במעות של המשלח, אפילו אמר במפורש שהוא קונה לעצמו קנה המשלח, וכן נראה מדברי הרי"ף [ב"מ קד ב]. וממה שהביא דעת החולקים משמע, שדעתי של הרשב"א היא שאף כשלא שינה מדעת המשלח, אם התכוין לקנות לעצמו קנה השליח, שכן בעל מתיבות והרי"ף דברו באופן שהשליח לא שינה, ואם כן אפשר היה לחלק ולומר שכאשר שינה גם הם סוברים שמועילה כונתו וקונה בעצמו, ואין כאן מחלוקת, ומוכרח שלדעת הרשב"א אם מתכוין לקנות לעצמו בטלה השליחות והסחורה היא שלו, גם כשלא שינה. והרמב"ם [מכירה ז יב] כתב ששליח שקנה לעצמו במעות המשלח המקח של המשלח, ונפסקו דבריו בשו"ע סימן קפ"ג ה"ג, וכתב הרמ"א דיש אומרים שאם חזר בו בפני עדים קנה השליח לעצמו, וכתב על זה הסמ"ע שדעת החולקים היא שלא מועילה חזרה אלא כששינה לקנות שעורים במקום חטים שאז קנאו בשינוי, ועיין נתיבות המשפט מה שבאר בזה.

ומבארינן: הא הברייתא שאמרה שהותירו לשליח, סוברת כרבי מאיר דאמר שינוי קונה ולכן כשקנה במעות דבר שאין בעל המעות מסכים לכך, הרי זה כגזל בידו, וקנאו בשינוי ומה שהתיקר שלו הוא.

והא הברייתא שאמרה הותירו לאמצע, סוברת כשיטת רבי יהודה דאמר שינוי אינו קונה. ומה שקנה שייך לבעל המעות, ולכן אם הותירו הריוח מתחלק ביניהם, כפי שהותנה מלכתחילה, אבל אם פחתו אין בעל המעות שותף בהפסד, משום שיכול הוא לומר לשליח, כיון ששנית מדעתי אין אתה שליחי בזה, וההפסד כולו שלך.

מתקיף לה רבי אלעזר: ממאי מנין לנו הנחה זו שלרבי מאיר שסובר שינוי קונה, הריוח הוא של השליח.

דלמא עד כאן לא קאמר רבי מאיר ששינוי קונה, אלא במידי דחזי ליה לגופיה, שנשלח לקנות חפץ במעות כדי להשתמש בו, שאז נעשה הוא גזלן על המעות, שכן לא ניתנו לו לקנות בהם סחורה ולהרויח בהם, וקנית החפץ הוי שינוי שקונה, ולכך מה שהותירו הוא שלו.

אבל כשקנה חטים או שעורים לסחורה למרות ששינה מדעת הבעלים אין זה גזילה שהרי לא לקחם לעצמו, לא אמר רבי מאיר שיקנה השליח, שכן אין כאן שינוי, ואם כן קשה מדוע אם הותירו הותירו לאמצע.

ותרצינן: אלא אמר רבי אלעזר: הא והא שתי הברייתות הם כשיטת רבי מאיר, ולא קשיא. כאן הברייתא שנאמר בה שאם הותירו, הותירו לו, במקרה שהשליח קנה במעות שעורים לאכילה. וכיון ששינה מדעת בעל המעות, הרי זה גזל, והחפץ שקנה הוא שונה, קנוי לשליח ולכן הריוח הוא שלו.

כאן בבריתא שכתוב בה הותירו לאמצע, מדובר שקנה במעות שעורים לסחורה ואין כאן שינוי בעצם המקח, ולכן אם הותירו הרי הם מתחלקים ברוחים.

מחכו עלה במערבא אמוראים שבארץ ישראל היו מקשים.  4  לרבי יוחנן שתירץ את סתירת הברייתות, שנחלקו במחלוקת רבי יהודה ורבי מאיר, ולדבריו אליבא דרבי יהודה, ששינוי אינו קונה, מה שהותירו מתחלק בין בעל המעות והשליח, קשה וכי מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל המעות ולא לשליח, הרי הוא חשב שהשליח הוא בעל המעות, וכונתו להקנות לו בלבד וכיון שלפי רבי יוחנן אין כאן שליחות, אין לבעל המעות זכות תביעה לשותפות ברוח?  5 

 4.  ובסנהדין יז ב אמרו, שהיינו רבי יוסי בר חנינא. שהיה שוחק על האמור מכח הקושיא. (יתכן שחסר טקסט   - יתכן שהערה זו היא הערה 5 וכל ההערות זזו אחורה בגלל זה עד המקום הבא שכתבנו שחסר טקסט 5.  דעת רש"י שרבי יוחנן סובר שהשליחות בטלה כיון ששינה מדעת המשלח אלא שלדעת רבי מאיר שינוי קונה, ורבי יהודה חולק וסובר שאינו קונה. לכן הקשו בני מערבא, איך קונה בעל המעות בלי כונת מקנה, אבל רבי אלעזר סובר שלסחורה אין זה שינוי כלל ולא בטלה השליחות, ואין צורך לכונת המוכר, כמו בחטין וחטין. וכתבו בתוספות שאם קנה לאכילה, גם לפי רבי אלעזר צריך לכונת מקנה, שהרי השליחות בטלה, אלא שפירשו שלסברת בני מערבא גם השליח אינו קונה, כיון שלא נתכוין לקנות לעצמו, והמקח בטל, ואפילו כשקנה לאכילה, ואם פחתו אין השליח מפסיד שהרי אין החטין שלו.

מתקיף לה רב שמואל בר ססרטי. אי הכי שזקוקים אנו לכונת בעל החטים להקנות לבעל המעות ובלא כונה כזאת אין בעל המעות קונה. אם כן אפילו שלחו לקנות חטין וקנה חטין נמי לא יועיל הקנין והריוח יהא כולו לשליח, והרי מהבריתא משמע שרק כשקנה חטין במקום שעורין אין השכר לבעל המעות, אבל כשלא שינה בשליחותו, הרי הוא חייב להתחלק עם בעל המעות בריוח?

אמר רבי אבהו: שאני שלחו לקנות חטין וקנה חטין, שדי בכונת המקנה להקנות לשליח, משום דשליחותיה קעביד ולכן השליח כי בעל הבית דמי. מה שאין כן בקנה שעורין, שאינו שליחו של בעל המעות, אין בעל המעות קונה אם אין דעת בעל החטין להקנות לו.

תדע ראיה לכך שכשהמקח נעשה בשליחות הקונה אין צריך כונת מוכר למשלח, דתנן [ערכין כד א] אחד המקדיש את כל נכסיו, וכן אחד המעריך את עצמו [שאמר ערכי עלי] ובא הגזבר למשכנו, שכן כל נכסיו משעבדים לחוב זה, אין לו לגזבר זכות גביה, בכסות אשתו ולא בכסות בניו, שאינם בכלל נכסיו, והוא הדין לגבי מקדיש נכסיו, שאין בגדיו אלו בכלל נכסיו.

ולא בצבע שצבע האומן לשמן של אשתו ובניו, ולא בסנדלים חדשים שלקחן לשמן ועדיין לא השתמשו בהם, שאין הצבע ולא הסנדלים בכלל נכסיו לערכיו ולהקדש.

ואמאי אינם בכלל נכסיו?

לימא הכא נמי, מי הודיעו לצבע שיקנה צבעו לאשה. וכיון שלא התכוין לכך אין הצבע של אשתו ובניו, ומדוע לא יחול ההקדש על הצבע?

אלא לאו, בהכרח הוא שהצבע קנוי לאשתו ובניו, משום דאמרינן שהבעל כשנתן המעות שליחותיה קא עביד, וכיד אשתו דמי, והצבע שמכוין להקנות לבעל הריהו כמכוין להקנות לאשה, הכא נמי השליח שקונה חטים עבור בעל המעות, שליחותיה קא עביד וכיד בעל הבית דמי ואין צורך שיתכוין בעל החטים להקנות לבעל המעות, ודי במה שמקנה לשליח.

ודחינן: אמר רבי אבא, לא אין מכאן ראיה, משום שכל המקדיש נכסיו, אין דעתו בשעת ההקדש על כסות אשתו ובניו ואינם בכלל ההקדש כלל, אף על פי שהן בכלל נכסיו, ואפשר שגם בשליחות אין המקח נקנה למשלח אלא כשדעתו של המקנה לכך.

מתקיף לה רבי זירא על יסוד זה שמה שאין דעתו של אדם להכלילו בהקדש, גם כשלא הוציאו בפירוש מכלל ההקדש, אין ההקדש חל עליו.

וכי דעתו של אדם על תפיליו, ודאי שצריך הוא להשתמש בהם ולהניחם.

ותנן [ערכין כג ב'] המקדיש נכסיו מעלין לו תפילין, שמין לו את התפילין בכמה לפדותם, משום שההקדש חל גם עליהם, למרות שאין בדעתו של אדם להקדיש את תפיליו, שהוא צריך להשתמש בהם. ומשמע שאף בדבר שאין בדעתו להקדיש, אם לא הוציאו בפירוש מכלל ההקדש, הריהו חל עליו, ודלא כרבי אבא?

אמר ליה אביי: אין [אמנם כן], דעתו של אדם המקדיש את נכסיו, אף על תפילין, משום שהמקדיש נכסיו סבר, מצוה קא עבידנא. בזה שאני מקדיש את התפילין הרי אני עושה בכך מצוה, לכן חל ההקדש על התפילין.

ואין דעתו של אדם המקדש את נכסיו, על כסות אשתו ובניו למרות שגם בזה הוא יקיים מצוה, משום איבה שיהא להם תרעומת עליו.

מתקיף לה רב אושעיא: והלא חייבי ערכין שנו כאן במשנה זו, שכן נאמר בה "ואחד המעריך", ולפי מה שפירש רבי אבא גם חלות ערכין תלוי בדעתו של המעריך, ותנן [ערכין כא א] חייבי ערכין ממשכנים אותן אם אינם רוצים לשלם. ואם נאמר שהקדש וערכין תלוים בדעתו, תמוה, וכי דעתו של אדם על עצמו בשעת הערך למשכנו? ודאי שאין דעתו כך, ומשמע שאין דעתו קובעת בזה ודלא כרבי אבא? אלא אמר רבי אבא:  6  כל המקדיש נכסיו, נעשה כמי שהקנה להם כסות אשתו ובניו מעיקרא, אמדו חכמים דעתו של מקדיש שרצונו להקנות לאשתו ובניו כסותם, וכיון שגמר בדעתו באופן ברור להקנות, מועילה מחשבתו והרי זה קנוי להם אף שלא עשו מעשה קנין, ואין ההקדש חל עליהם.  7 

 6.  להלכה אם צריך כונת מקנה, דעת הרא"ש שבעל המעות זוכה אפילו כשהשליח משנה מדעת המשלח, כיון שהתכוין לקנות עבור בעל המעות, ואף על פי שרבי אבא מתרץ את המשנה בערכין נעשה כמי שהקנה לאשתו ובניו, ומשמע שבלא סברא זו, אינם קונים כיון שהצבע לא התכוין להקנות להם, היינו משום שהמעות הם של הבעל, ואין אדם זוכה בשלו לאחר אם לא יזכה לו על ידי אחר. ובמחנה אפרים הלכות שלוחין סימן יז דין בשליח שמסר את המעות לאדם אחר שיקנה לו סחורה, ולא אמר לו שיקנה עבור המשלח, האם המשלח קונה כיון שהמעות שלו או שגם למסקנא צריך שהשליח יכוין לזכות עבור המשלח, ומסקנתו שרק כשהשליח מתכוין לעצמו אין המשלח קונה, אבל אם קונה בסתמא עבור מי ששלחו, אפילו אינו יודע שאין הוא בעל המעות הרי בעל המעות זוכה במקח. ובעיקר דברי הרא"ש שאין אדם יכול לקנות במעותיו עבור אחר, כתב שם בסימן יח דהרמב"ן והרשב"א בתשובה חולקים, וסוברים שאפשר לקנות עבור אחר המעות שלו, וכן משמע בהגהות אשרי בשם מהרי"ח, שתירוץ רבי אבא נעשה כמי שהקנה לאשתו ובניו, אינו אלא דיחוי בעלמא, ולמסקנא נשאר תירוצו של רבי אבהו, שזכו בהן על ידי לקיחתו לשמן משום דשליחותייהו קעביד.   7.  מפרש הרשב"א שאין לפרש שהוא מתקנת חכמים כמו לב בית דין מתנה, שאם כן אין זה אמור אלא לגבי הקדש, ובכתובות משמע שאף בשאר דברים נאמר כן, ובהכרח שאמדו חכמים דעתו שרצונו להקנות להם, כמו שאמרו בפרק המפקיד נעשה כאומר לו לכתשגנב פרתי וכו', לענין כפל. אלא שמקשה על כך שמשמע שאין הקנין נעשה בשליחות, אלא לאחר שקנה הבעל חוזר ומקנה, ואם כן איך קנו הרי לא זיכה להם על ידי אחר. ותירץ שכיון שיש כאן גמירות דעת ברורה לקנין, מתוך שדעתו קרובה להם, הרי זה עצמו כקנין.

תנו רבנן: הלוקח שדה לעצמו, ואילו למוכר אמר שקונה בשם חבירו, אין כופין אותו למכור. ואם אמר לו למוכר על מנת, כופין אותו למכור.

ומבארת הגמרא: מאי קאמר? אמר רב ששת: הכי קאמר: הלוקח שדה מחבירו לעצמו, וכדי שלא יבואו לערער על המכירה, אמר למוכר שלוקחה עבור ריש גלותא שהוא אדם חשוב ויראים ממנו. וכתב המוכר את השטר בשם ריש גלותא. אין כופין אותו ריש גלותא למכור ולכתוב שטר מכירה שהוא מכרה לקונה. [ולקמן יתבאר למי קנוי השדה].

ואם אמר לוקח למוכר על מנת שיכתוב לו אחר כך ריש גלותא שטר שהוא מוכרה לי, כופין את ריש גלותא למכור, ולכתוב לו שטר על כך.

ומבארינן: אמר מר, הלוקח שדה בשם ריש גלותא, אין כופין אותו ריש גלותא למכור. מכלל מזה שאין כופין את ריש גלותא למכור, משמע דמקנא קניא ליה השדה ללוקח, אלא שאין זה מחייב את הריש גלותא לכתוב על כך שטר.

לימא פליגא האם ניתן להוכיח מכאן שהבריתא חולקת על הסברא דבני מערבא, דאמרי וכי מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל הבית, והוא הדין בזה שבעל השדה נתכוין להקנות לריש גלותא, ולא ידע שהלוקח חשב לקנות לעצמו, אם כן אין הקנין חל לבעל המעות, ומשמע שהבריתא חולקת וסוברת שאף בלא כונת המוכר המקח נקנה לבעל המעות?

ותרצינן: אי משום הא לא קשיא, שאפשר להעמיד את הבריתא כגון דאודעיה הלוקח לבעל שדה שכונתו לקנות לעצמו, ואודעינהו גם לסהדי [לעדי המקח] שהקנין הוא ללוקח, ואין הריש גלותא משמש אלא כיסוי, כדי להטיל אימה על המערערים, אבל אם לא הודיע הלוקח על כונתו למוכר, אמנם אינו קונה, וכסברת בני מערבא.  8 

 8.  ולענין דינא כתב הרשב"א, שכיון שהלכה כרבי יוחנן ולא כבני מערבא, ואין צורך בכונת מקנה, הוא הדין במקרה זה שקנה שדה ואמר למוכר שקונה עבור ריש גלותא, ובאמת התכוין לעצמו, קונה הוא ולא ריש גלותא, אפילו לא הודיע לבעל השדה, אך בשם התוספות כתב שאם ריש גלותא לא ידע שהקונה מתכוין לעצמו, ולא המוכר, הרי הקנין נעשה עבור ריש גלותא וזכה במקח.

ומקשינן: אלא אימא סיפא, אם אמר הלוקח למוכר על מנת שימכור לי ריש גלותא, כופין אותו ריש גלותא למכור. אמאי כופין אותו, ולימא ריש גלותא, לא יקרייכו בעינא [אין לי חפץ בכבוד שאתם מכבדים אותי], ולא זילותיינו בעינא [וגם לא בזילזול הבא מכך, כאילו סוחר קרקעות נעשיתי], ואיך אמירת על מנת מחייבת את ריש גלותא לכתוב לו שטר מכירה על השדה?


דף קג - א

אלא אמר אביי: הכי קאמר, הלוקח שדה בשם חבירו, ריש גלותא, כדי שלא יערערו על המכירה,  אין כופין את המוכר למכור בשטר על שמו, זימנא אחריתי, נוסף על השטר הראשון שכתב על שם ריש גלותא כדי להבטיח את עצמו, שלא יבואו יורשי ריש גלותא לאחר זמן לתבוע את השדה לעצמם.

ואם אמר לו הלוקח למוכר, בשעת המכירה, על מנת שתכתוב לי שטר נוסף על שמי, חוץ מהשטר הראשון שנכתב על שם ריש גלותא,

כופין את המוכר למכור ולכתוב שטר גם על שם הלוקח.

ומבארת הגמרא: אמר מר, הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתי.

ומקשינן: פשיטא שאין המוכר חייב לכתוב לו שטר שני, שהרי על מה שדובר ביניהם כתב לו?

ומתרצינן: מהו דתימא, מצי אמר ליה לוקח למוכר, מידע ידעת היה ידוע לך דאנא לנפשאי שקילנא, שבאמת קניתי את השדה לעצמי, ופנחיא בעלמא [בטחון ומגן בלבד] הוא דקבעינא ולכן עשיתי את המקח על שמו של ריש גלותא, כדי להרחיק את המערערים.

וזוזי בכדי לא שדינא, ולא היה בדעתי להפסיד את כספי בקנית שדה על שם אדם אחר, אלא אדעתא דכתב ליה שטרא אחרינא, וסמכתי על כך שתכתוב לי שטרא אחר על שמי.

קא משמע לן, דאמר ליה מוכר ללוקח ענינא [תנאי] עבדי לך בהדי ההוא דזבנת ליה בשמיה היה לך להתנות מראש עם אותו אדם שקנית את השדה על שמו, ויכתוב לך שטרא אחרינא שהוא מוכרו לך, ואין לך דין ודברים עמי.

ומבארינן עוד: ואם אמר לו על מנת כופין את המוכר למכור.

ומקשינן: פשיטא שאם התנה אתו מראש חייב הוא לקיים את תנאו?

ותרצינן: לא צריכא דאמר להו לוקח לסהדי בפני המוכר חזו דשטרא אחרינא קא בעינא. ולא התנה כן עם המוכר עצמו.

מהו דתימא, מצי אמר ליה המוכר ללוקח, שטרא מהיאך דקא שקלת בשמיה קאמרת, סברתי שכונתך היתה לדרוש מהאדם שקנית בשמו, שיכתוב לך שטר, ואין זה מחייב אותי.

קא משמע לן, דאמר ליה הלוקח, להכי טרחי ואמרי להו לעדים שאני רוצה שטר נוסף על שמי, קמך [בפניך], משום דמינך הוא דקא בעינא שתכתוב לי שטר.

רב כהנא יהב זוזא אכיתנא, נתן מעות לסוחר עבור פשתן, ולאחר שקנה את הפשתן השאירו אצל המוכר. לסוף אייקר כיתנא.

זבניה מרוותיה דכיתנא, מכרם בעל הפשתן כדי לתת את דמיהם לרב כהנא.

אתא רבי כהנא לקמיה דרב, אמר ליה מה אעביד האם איזיל אישקיל זוזאי ואין בזה חשש ריבית.

אמר ליה רב, אי כי קא זבני אמרי [אם בשעת המקח אמר המוכר] האי כיתנא דכהנא הוא, [פשתן זה של רב כהנא הוא], זיל שקול ואין בכך איסור רבית.

ואי לא אמר להם המוכר שהפשתן הוא של רב כהנא, לא תשקול את התוספת במחיר שרב כהנא שלם למוכר, משום רבית.

כמאן, כבי מערבא דאמרי: מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל מעות. והוא הדין במקרה שלנו שהקונים לא התכונו להקנות את המעות לרב כהנא, ונמצא שהוא קיבל את המעות מבעל הפשתן, וכיון שקיבל יותר ממה ששילם עבור הפשתן, הרי זה נראה כרבית.

ומקשינן: אטו מי יהיב רב כהנא ארבע על מנת לקבל מעות בחזרה, ושקיל תמני, שזה רבית.

הרי לא היה אמור לקחת מהמוכר אלא פשתן, וכתנא ממילא הוא דאייקר, וכשבעל הפשתן מכרם מיגזל גזלוה, שכן היה זה שלא ברשות.

ותנן [צג ב] כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. ואם כן גם אם הקונים לא התכונו להקנות את דמי הפשתן לרב כהנא, חייב בעל הפשתן בתשלום דמיהן לרב כהנא מדין גזלן, וכשעת הגזלה, שאז היה הפשתן יקר, ואין בכך לכאורה משום רבית?

ומשנינן: אמרי, התם אמנה הואי כשנתן רב כהנא את הדמים עבור הפשתן, היתה זאת פסיקה שפסק עמם, כדי שיספקו לו פשתן כשער הזול במשך השנה ולא משכיה רב כהנא לכיתנא, ולכן אסר רב.

ורב לטעמיה [כשיטתו], דאמר רב [בבא מציעא סג א]: עושין אמנה בפירות ואין עושין אמנה בדמים. מותר לאדם לתת מעות לסוחרי פירות על מנת שיספקו לו פירות במחיר מוזל, אך זה רק אם אמנם בסוף יטול את הפירות, אך אם כשיבוא ליטול פירותיו, יאמר לו המוכר אתן לך מעות בשוי הפירות, אסור לו לקבלן,  9  משום שנראה כרבית, שמקבל יותר ממה שנתן.

 9.  רש"י מפרש שהכונה לקבל פירות כשער היוקר מותר גם לרב, ורק לקבל דמים אסור, והקשה בנמוקי יוסף עליו מהגמרא בב"מ שמשמע שאף פירות אוסר רב כשאין למוכר פירות, ומסיק שפלוגתת רב ורב ינאי היא בין בדמים ובין בפירות דרב ינאי מתיר ביצא השער, אפילו אין למוכר, ורב אוסר.

והוא הדין במקרה של רב כהנא, שהיתה זו פסיקה על פירות, אסר עליו רב לקבל מעות יותר ממה ששלם עבורם.

מתניתין:

הגוזל את חבירו שוה פרוטה, וכשתבעו לשלם הכחיש הגזלן ונשבע לו על כך. ושוב הודה שגזל וברצונו להשיב את הגזלה, אין לו כפרה עד שיחזיר לנגזל בעצמו, ואם אינו נמצא לפניו, יוליכנו אחריו [אפילו] למדי.  10  ובגמרא למדו דבר זה ממה שכתוב [ויקרא ה] לאשר הוא לו יתננו.

 10.  בספר גידולי שמואל כתב, על מה שכתבו התוספות שאף כשנשבע מעצמו יש חיוב השבה, שכן הוא גם באופנים שאין בהם כלל דין גזלן, כגון בלא קנין גזילה, או בגזל מהקדש, או מגזלן, ונשבע והודה חייב להוליך אפילו למדי, וכתב דמסתבר שאם נשבע לגזלן או לשומר, והבעלים עמו, די בהשבה לבעלים. ואם הבעלים במדי והגזלן או השומר עמו, כתבו בדברי חיים וכן בתשובות מהרי"ל דיסקין, דלשומר אם החזיר יצא ידי חובתו, דיד שומר כיד הבעלים, ואילו לגזלן אינו השבה עד שיחזיר לבעלים הראשונים.

לא יתן, לא לבנו של נגזל, ולא לשלוחו של נגזל, ואם נתן להם ואבדו המעות אפילו באונס לא נתכפר לו, וחייב לחזור ולשלם.

אבל נותן לשליח בית דין  11  ומתכפר לו בזה, אף אם יאבדו בדרך.

 11.  דעת רש"י שדין זה הוא מה שנאמר בגמרא שתקנה גדולה התקינו, שאם היתה הוצאה יתירה על הקרן, משלח קרן וחומש לבית דין ומביא אשמו, והתוספות הקשו עליו שמהגמרא משמע שהשליח מוליך את הגזילה לנגזל, ואילו התקנה היא שפטרו אותו מכך עד שיבוא הנגזל לבית דין ויטול את שלו. ופירשו התוספות שאמנם במשנה מדובר שהשליח מוליך את הגזילה, אלא שמועיל לפטור את הגזלן מאחריות הדרך, וכן יש לו כפרה מיד אע"פ שלא הגיע ליד הנגזל. ובספר פני יהושע כתב לבאר דעת רש"י, שאמנם התקנה היא שיניח בבי"ד, אך תקנה זאת עדיפה מנגזל עצמו, שהרי לשליחו של הנגזל אינו יוצא כל זמן שאינו מגיע ליד הנגזל, ואילו לשליח בי"ד אם מסרו לידיו אף על פי שהבית דין במקום אחר הרי זה כהגיע ליד הבית דין.

ואם מת הנגזל, יחזיר את הגזלה ליורשיו.

נתן לו לנגזל את הקרן, ולא נתן לו את החומש, שהתחייב בנוסף על הקרן, כיון שהכחיש ונשבע על כך.

או שהנגזל מחל לו על הקרן, ולא מחל לו על החומש.

או שהנגזל מחל לו על זה ועל זה, היינו על הקרן והחומש, חוץ משוה פרוטה בקרן, שעל זה לא מחל, צריך לילך אחריו, כדי לקיים מצות השבה, גם בחלק מהגזלה, או בחומש לבד.

נתן לו את הקרן, לאחר שכבר נשבע והתחייב קרן וחומש, ונשאר חייב חומש בלבד. וכשתבעו לשלם את החומש הכחיש, ונשבע לו על החומש, שכבר פרע לו.


דף קג - ב

הרי זה משלם חומש על חומש, שכן החומש הראשון נעשה קרן, וכשמכחיש ונשבע על כך, חייב לשלם חומש.  12  עד שיתמעט הקרן, היינו החומש שעליו נשבע, משוה פרוטה. שהנשבע על כפירת פחות משוה פרוטה, אינו משלם חומש.

 12.  בתוספתא [י ו] מי שזקף את החומש במלוה הרי הוא כחומש לכל דבריו. ובפירוש מגן אברהם הגיה הרי הוא כחומש לכל דבר. וכתב בעל המנחת ביכורים, שהכונה היא שאם נשבע על זה, צריך להוליכו אחריו. ותמה בעל חזון יחזקאל שבענין זה גם בלא זקפן עליו במלוה כיון שנשבע הרי דין החומש כקרן כמו שאמרו במשנה שמביא חומש על החומש. וכתב שמהירושלמי משמע כגרסה הראשונה. אך דבר זה שאם נשבע על החומש נעשה החומש כקרן אינו ברור, שאפשר שהשבועה מחיבת חומש ואשם, אך עצם החיוב הקודם נשאר ואינו משתנה, ומכיון שאת החומש אין חיוב להוליך, מאחר וזהו חיוב מחודש שחיבה התורה שמא גם אחרי השבועה כן הוא. ובספר אבי עזרי על הרמב"ם [גזילה ג ה] דן בדברי המשנה למלך שרצה לחדש שהשבועה גורמת חיוב חדש, ואם נשבע על חמץ שעבר עליו הפסח אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וחיב לשלם דמים. והאבי עזרי השיג עליו שאין השבועה מחדשת חיוב אלא לענין זה שעתה הוא חיוב של כפרה, [וכן כתב שם שמועיל לענין שיעבוד נכסים שקנה עכשיו]. ולפי דבריו יתכן כאמור לעיל שלגבי חומש הרי הוא בגדר כפרה גם לפני כן, ולמרות זאת אינו צריך להוליכנו אחריו, ואם כן גם השבועה אינה משנה דין זה. אולם על ידי שזקף במלוה מתחדש החיוב ונעשה חוב ממון, ואז אם נשבע חיב להוליכנו אחריו. ואמנם באבי עזרי בפרק ז' הלכה ח' חלק על החזון יחזקאל בזה שסובר שזקיפה אינה מחדשת חיוב.

וכן בפקדון שכפר בו השומר ונשבע על כך, משלם קרן וחומש, שנאמר [ויקרא ה] או בפקדון או בתשומת יד [שכפר בהלואה] או בגזל או עשק את עמיתו [בשכר שכיר] או מצא אבידה וכחש בה ונשבע על שקר. הרי זה משלם קרן וחומש, וחייב בקרבן אשם.

גמרא:

ממה שאמרו במשנה "נשבע לו" יוליכנו אחריו למדי, משמע נשבע, אין, רק אז אין לו כפרה עד שיגיע ליד הנגזל, אבל לא נשבע הגזלן, לא חייב להוליכו אליו, אלא די שיניחנו והנגזל יטלנו בעצמו.

ותמהינן: מני אין דין המשנה לא כדעת רבי טרפון ולא כדעת רבי עקיבא. דתניא, גזל אחד מתוך חמשה בני אדם, ואינו יודע מאיזה מהן גזל, וכל אחד מהם אומר אותי גזל, מניח גזילה ביניהם ומסתלק, דברי רבי טרפון. רבי עקיבא אומר, לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, ואינו מתכפר בכך, עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד. משום שהחיוב הוא להחזיר את הגזילה לנגזל עצמו, ולכן בזה שהניח את הגזילה ביניהם אינו נפטר מחיובו, שהרי לא הגיע לידי הנגזל, והרי הוא בספק חיוב עד שיתן לכולם.

ואם כן מתניתין מני [כדעת מי היא סוברת], אי כרבי טרפון, אי אפשר להעמיד את המשנה, שכן אף על גב דאישתבע הגזלן אמר, מניח גזילה ביניהם ומסתלק. ולמרות שלא תגיע הגזילה לידי הנגזל, הריהו נפטר בכך, ובמשנה נאמר "יוליכנו אחריו למדי".

אי כרבי עקיבא, אי אפשר להעמיד את משנתינו, שכן אף על גב דלא אישתבע הגזלן, אמר שאינו נפטר עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד, והרי דייקנו מהמשנה שדין זה הוא רק כשנשבע, ואם כן משנתינו כמאן?

ותרצינן: לעולם רבי עקיבא היא, וכי קאמר רבי עקיבא עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד, היינו דוקא היכא דאישתבע הגזלן הוא דקאמר שאינו נפטר במה שמניח גזילה ביניהם. מאי טעמא. דאמר קרא [ויקרא ה] לאשר הוא לו [היינו הנגזל] יתננו ביום אשמתו. לאחר ההודאה משבועת הכפירה, חייב הוא ליתנה לידי הנגזל.

ורבי טרפון גם הוא מודה בעיקר הדין שאם נשבע אינו נפטר אלא בהשבה לנגזל עצמו. ובמקרה זה של גזל אחד מחמשה, כיון שאינו יודע למי גזל, אף על גב דאישתבע, עבוד רבנן תקנתא, כדי שלא ימנע מלחזור בתשובה, והקילו עליו שדי בהנחת הגזילה, כשם שהקילו שכשאין הנגזל נמצא במקום, יכול הוא ליתנו לשליח בית דין.

דתניא, רבי אלעזר ברבי צדוק אומר, תקנה גדולה התקינו, כשהנגזל רחוק ממקומו של הגזלן, שאם היתה הוצאה הנדרשת כדי להגיע אליו, יתירה על הקרן, פטרוהו חכמים מלהוליך את הגזילה לנגזל, אלא משלם קרן וחומש לבית דין, עד שיבא הנגזל לקחתו, ומביא אשמו ומתכפר לו, למרות שהגזילה עדיין לא הגיעה לידי הנגזל. וכמו כן תקנו בספק כשאינו יודע למי גזל שמניח גזילה ביניהם ומסתלק.

ורבי עקיבא, סובר שאין ראיה מהבריתא לנידון שלנו, משום שכי עבוד רבנן תקנתא, היכא דידע למאן גזליה הקילו שיניחם עתה בבית דין, אף על פי שלא הגיע לידי הנגזל, משום דקא מהדר ליה ממונא למריה, [בסוף יגיע הממון לבעליו.]  13 

 13.  את המחלוקת בין רבי טרפון ורבי עקיבא, ביארו התוספות בשני אופנים, א. דלרבי טרפון אם ההוצאה יתירה על הקרן ואין הבית דין לפניו, מניח בידו עד שימצא בית דין. ולרבי עקיבא תקנו כן רק כשמניח בבית דין, אבל כשאין בית דין צריך להוליך את הגזילה לנגזל עצמו. ב. שלרבי עקיבא לא תקנו בנשבע, וצריך להוליך אפילו למדי. ומה שאמר רבי עקיבא כי עבוד רבנן תקנתא, היינו לדבריו דרבי טרפון, שסובר שתקנו גם בנשבע.

אבל גזל אחד מחמשה, דלא ידע למאן גזליה, ויתכן דלא הדר ממונא למריה אם לא ישלם לכל אחד ואחד, ושמא לא יקיים כלל חובת השבה, לא עבוד רבנן תקנתא במקרה זה.

מתיב רב הונא בר יהודה, שנינו בתוספתא: אמר רבי שמעון בן אלעזר, לא נחלקו רבי טרפון ורבי עקיבא, על שלקח אחד מחמשה ואינו יודע מאיזה מהן לקח, וכולם מודים בזה, שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק. משום שאין כאן אלא ספק ממון, והמוציא מחבירו עליו הראיה.

על מה נחלקו: על מקרה שגזל אחד מחמשה בני אדם, ואינו יודע מאיזה מהן גזל, שרבי טרפון אומר, מניח דמי גזילה ביניהם ומסתלק. ורבי עקיבא אומר, אין לו תקנה להפטר מחובת השבת הגזילה, עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד.

ואי סלקא דעתך שרבי עקיבא חולק רק באופן דאישתבע הגזלן על כפירתו, מה לי לקח ונשבע על הכפירה, מה לי גזל ונשבע, הרי בשניהם חובת ההשבה שוה, כיון שכפר ונשבע על כך, כמבואר במשנה לעיל, ובהכרח שנחלקו גם כשלא נשבע, והספק הוא בגזילה עצמה, ולא כתירוץ הגמרא?

ועוד מתיב רבא, מעשה בחסיד אחד שלקח משני בני אדם, ולא היה יודע מאיזה מהן לקח, ובא לפני רבי טרפון, אמר לו רבי טרפון, הנח דמי מקחך ביניהם והסתלק. בא לפני רבי עקיבא, אמר לו אין לך תקנה עד שתשלם לכל אחד ואחד. ואי סלקא דעתך דמשתבע על הכפירה, ובזה נחלקו, קשה אדם שמתואר בשם חסיד, מי מישתבע בשיקרא?

וכי תימא, דמישתבע לאחר שכפר, והדר הוי חסיד כשחזר בתשובה.

והא כלל הוא בידינו כל היכא דאמרינן, מעשה בחסיד אחד, הרי שחסיד זה הוא, או רבי יהודה בן בבא, או רבי יהודה ברבי אילעאי, והרי רבי יהודה בן בבא ורבי יהודה ברבי אילעאי, חסידים דמעיקרא הוו, וודאי שלא יתכן לומר שכפרו ונשבעו לשקר. ומוכח מבריתא זו, שנחלקו גם כשלא נשבע על כפירתו, ומכאן סתירה לתירוץ הגמרא? ותרצינן: אלא לעולם משנתינו רבי טרפון היא, שכן לפי רבי עקיבא גם כשלא נשבע חייב להשיב את הגזילה לנגזל עצמו.

ומודה רבי טרפון היכא דאישתבע, שמשלם גזילה לכל אחד ואחד, משום חובת ההשבה, מאי טעמא, דאמר קרא, לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו.

ורבי עקיבא שחולק סובר, אף על גב דלא מישתבע קניס. שקנסוהו חכמים על גזילתו.

ומקשינן: ורבי טרפון, איך אפשר לפרש את דבריו, שאם הגזלן נשבע משלם לכל אחד ואחד, מחמת השבועה. מכדי היכא דמישתבע לא סגיא דלא הודה.

הרי כשנשבע עדיין אינו מתחייב קרן וחומש אלא לאחר שיודה, אבל לפני כן אין עליו אלא חיוב השבה של גזלן שלא כפר, וכיון שהודה מאי איריא ונשבע מה צורך יש למשנתינו לכתוב את הדין "שיוליכנו אחריו למדי" בנשבע, אפילו בלא שבועה נמי, סובר רבי טרפון שאם הודה משלם לכל אחד ואחד. דתניא, מודה רבי טרפון באומר לשנים, גזלתי אחד מכם מנה, ואינו יודע איזה מכם, נותן לזה מנה ולזה מנה,


דף קד - א

שכבר הודה מפי עצמו, ובא לצאת ידי שמים, אינו נפטר מעונש עד שתגיע הגזילה לנגזל. ולפי זה דין המשנה יהא כשהודה אף אם לא נשבע, ומלשון המשנה משמע דוקא כשנשבע?

ותרצינן: אלא אמר רבא, מחלוקת רבי טרפון ורבי עקיבא היא, בין נשבע ובין לא נשבע, ונחלקו בעיקר דין השבה, אם הוא מקיים חובתו כאשר עדין לא הגיעה הגזילה לידי הנגזל. ומשנתינו אפשר להעמידה בין כרבי טרפון ובין כרבי עקיבא.

שאני מתניתין שסוברת שאינו חייב להוליך את הגזילה לנגזל אם לא נשבע, שרק כשאינו יודע למי גזל, אינו יוצא ידי שמים בהנחת הגזילה, שכן יתכן ולעולם לא יקבל הנגזל את ממונו, מה שאין כן במשנתינו, דכיון דידע למאן גזליה ואודי ליה, כיון דאפשר לאהדורי ממונא למריה, שהרי הנגזל ידוע, הוה ליה כמאן דאמר ליה הנגזל, יהיו לי המעות בידך כפקדון.

הלכך, כיון שנשבע, אף על גב דקאמר ליה יהיו לי בידך, כיון דבעי כפרה לא סגי עד דמטי לידיה, אינו מתכפר בכך עד שיגיע ליד הנגזל.

הא אם לא אישתבע ואין עליו חובת כפרה אלא תשלומין בלבד, הוי גביה פקדון עד דאתי ושקיל ליה.

שנינו במשנה: לא יתן לא לבנו ולא לשלוחו [של נגזל להוליכו לנגזל, ואם נתן ונאנס ממנו, לא נפטר הגזלן]:

איתמר: שליח שעשאו בעדים, מי שהיה לו פקדון  1  ביד אדם אחר, ועשה המפקיד שליח להביא לו פקדונו מהנפקד, ועשה כן בפני עדים:

 1.  כן נראה מתוספות ד"ה הכי.

רב חסדא אמר: הוי שליח, כלומר, אם מסר הנפקד את הפקדון לשליח זה, שוב אין הנפקד חייב באחריותם.

רבה אמר: אף שליח שעשאו בעדים לא הוי שליח, וחייב הוא לשלם אם נאנס הפקדון מן השליח.  2 

 2.  ראה בתוספות בד"ה הכי שביארו את הטעם למה חייב השומר אפילו באונס.

רב חסדא אמר, הוי שליח: להכי טרחי ואוקמי  3  בעדים, דליקו ברשותיה [לפיכך טרח המפקיד לעשות את השליח בעדים, כדי שבקבלת השליח את הפקדון יהיה זה כאילו בא לרשותו של המפקיד].

 3.  לכאורה נראה שצריך לומר: "טרח ואוקמיה".

רבה אמר, לא הוי שליח: כי הכי קאמר ליה המפקיד לנפקד: "דע שאיניש מהימנא הוא שליח זה, אי סמכת עליו - סמוך, ואי בעית לשדוריה בידיה, שדר בידיה" [דע, ששליח זה איש נאמן הוא, ואם רצונך לסמוך עליו ולשלוח בידו את הפקדון, שלח בידו], אך לא נתכוין להעמידו ברשותו מיד שיגיע ליד השליח.

ומקשה הגמרא על רב חסדא מהא דתנן בבבא מציעא צח ב:

השואל את הפרה, ושילחה המשאיל לשואל ביד בנו של משאיל, או ביד עבדו, או ביד שלוחו של משאיל; או אם שילחה ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו של שואל, ומתה - פטור השואל מאונסי הפרה, ולא נתחייב בהם עד שתבוא הפרה לידו.

והרי האי "שלוחו" של שואל היכי דמי [באיזה אופן עשהו השואל לשליח]!?

אי דלא עשה אותו בעדים, מנא ידעינן כלל שעשה אותו לשליח, עד שהתנא קורהו: "שלוחו"!?  4 

 4.  נתבאר על פי לשון רש"י; והכוונה, הרי אפילו אם תימצי לומר שמשמסרה ביד שלוחו של שואל כבר נתחייב השואל, הרי אין זה אלא אם נודע לבית הדין שהוא שלוחו, וכשבא התנא להשמיענו שאין מועילה השליחות כדי לחייב את השואל, אינו יכול להשמיענו כן אלא אלא כשיודע בית הדין שהוא שלוחו, ואם כן עוסקת המשנה בשליח שעשאו בעדים, ומהם נודע לבית הדין על שליחותו; והתוספות פירשו באופן אחר.

אלא בהכרח דעשה אותו השואל לשליח בעדים ומהם נודע שעשה אותו לשליח, ומכל מקום קתני במשנה שם שהוא פטור -

ואם כן קשיא לרב חסדא, שהרי לרב חסדא, כיון שמינהו בעדים, יש לנו לומר: משבא ליד שליח הרי זה כאילו בא לרשותו של שואל, כי לכך נתכוין השואל, ואם כן יתחייב!?

ומשנינן כדאמר רב חסדא [בהמשך הסוגיא] לפרש את השליח האמור במקום אחר  5  שהוא בשכירו ולקיטו של משלח, שמתוך כך יודעים אנו ששילחו אף כשלא עשאו בעדים.

 5.  הוא בהמשך הסוגיא, והתוספות תמהו למה לא אמר כן רב חסדא על קושיא זו.

הכא נמי יש לפרש משנה זו, שהיא אינה עוסקת בשליח שעשאו השואל בעדים, אלא בשכירו של שואל [פועל שנשכר על ידו לתקופה] ולקיטו [שכינו לחדר, שלקטו להיות לו לצווותא],  6  שיודעים אנו ששליחו הוא, אך לא עשאו בעדים.

 6.  כן פירש רש"י בפירוש אחד, ובפירוש שני פירש "לוקט תבואתו".

תו מקשינן לרב חסדא מהא דתנן במשנתנו:

לא יתן הגזלן לא לבנו ולא לשלוחו של נגזל; והרי:

האי "שלוחו" היכי דמי!?

אי דלא עשאו הנגזל בעדים, מנא ידעינן!?

אלא לאו, דעשאו הנגזל בעדים, ומכל מקום שנינו שלא יתננו לו, וקשיא לרב חסדא!?

תרגמא [פירשה למשנתנו] רב חסדא: בשכירו ולקיטו של נגזל.

ומקשינן עלה: אבל שליח שעשאו בעדים, מאי, הכי נמי דהוי שליח!? והרי אם כן תיקשי:

אדתני סיפא דמשנתנו: "לא יתן ... לשלוחו, אבל נותן הוא לשליח בית דין", הרי שאם כדברי רב חסדא: לפלוג התנא וליתני בדידה [יחלק התנא בשליח סתם שדיבר בו התנא תחילה], וכך יחלק:

במה דברים אמורים שלא יתננו, אלא בשליח שלא עשאו בעדים, אבל שליח שעשאו בעדים, הכי נמי דהוי שליח; ומדלא חילק התנא אלא בין שני סוגי שלוחים, משמע שלשלוחו של נגזל בכל אופן לא יתננו, וקשיא לרב חסדא!? אמרי בני הישיבה לדחות את הראיה, כי יש לומר: לעולם יתננו אף לשליח שעשאו בעדים, אלא שלא הזכיר התנא חילוק זה, משום דלא פסיקא ליה, אין דין זה פסוק ומוחלט בכל אופן, וכדמפרש ואזיל, ואינו יכול לומר בסתם: "אבל נותן לשליח שעשאו בעדים"!

שליח בית דין, דלא שנא, אין הבדל בדין בין עשאו נגזל ולא שנא עשאו גזלן הוי שליח, פסיקא ליה [דין פסוק ומוחלט הוא], ויכול התנא לומר סתם: "אבל נותן לשליח בית דין".

אבל שליח שעשאו בעדים, דכי עשאו נגזל הוא דהוי שליח, עשאו גזלן לא הוי שליח, לא פסיקא ליה לומר בסתם: "אבל נותן לשליח שעשאו בעדים".

ומאחר שמוכרח ממשנתנו - ממה שלא חילקה בשליח עצמו - ששליח בית דין היינו אפילו עשאו גזלן, הרי למדנו ממשנתנו לאפוקי [להוציא] מדעתו של האי תנא, דתניא:

רבי שמעון בן אלעזר אומר: שליח בית דין שעשאו נגזל ומיהו לא כשעשאו גזלן, או אפילו עשאו גזלן, ושלח הלה [הנגזל] שליח ונטל את שלו מידו ואחר כך נאנס, פטור הגזלן; הרי שלדעת תנא זה: שליח בית דין שעשאו גזלן ונאנס ביד השליח, אינו פטור; ואילו דעת משנתנו אינה כן, אלא אף שליח בית דין שעשאו גזלן הרי הוא פטור.

רבי יוחנן ורבי אלעזר דאמרי תרוייהו, אמרו שניהם כשיטת רב חסדא, דשליח שעשאו בעדים הוי שליח.

והוסיפו הם לומר: ואם תאמר להקשות על דברינו ממשנתנו [וכדמקשה הגמרא על רב חסדא], שהרי משמע: אפילו שליח שעשאו בעדים אינו שליח!?

נאמר לך: הכא במאי עסקינן במשנתנו: בממציא לו - הנגזל לגזלן - שליח; דהיינו בכגון דאמר ליה הנגזל לשליח: "אית לי זוזי גבי פלניא, ולא קמשדר להו, איתחזי ליה, דילמא איניש הוא דלא משכח לשדורי ליה, [יש לי מעות ביד פלוני, לך והיראה לו, כי שמא אינו מוצא שליח לשלוח בידו, וישלח הוא בידך], ונמצא שלא עשאו שליח, אלא שהעמיד שליח לגזלן.

אי נמי יש לפרש את משנתנו כרב חסדא, שפירשה: בשכירו ולקיטו.

אמר רב יהודה אמר שמואל:


דף קד - ב

אין משלחין מעות בדיוקני, ואפילו עדים חתומים עליה, כלומר: אפילו מסר לו בעל הפקדון לשליחו סימנים, או  1  שכתב לו חותמו באיגרת, ומסרה לו, ואמר לו: לך והראה לפלוני, ויתן לך מעות שיש לי בידו, מכל מקום אין משלחים בידו את המעות, ואם מסר ונאנסו בידו, לא נפטר המשלח מחובו.  2 

 1.  נתבאר על פי הפרישה [קכא ה] ; ועל שם חותמו נקרא "דיוקני" שהחותם יש בו צורה, וכל הצורות נקראות "דיוקני" בשביל צורת האדם שהיא נקראת דיוקני, רא"ש ב"שיטה מקובצת".   2.  נתבאר על פי רש"י; וכוונתו היא כפי שפירש המלחמות שלזה מטין דברי רש"י; שלא כתב המפקיד לנפקד שום הוראה מה יעשה בענין המעות, אלא שמסר לו סימנים או חותם באיגרת והחתים עדים שאכן זו היא דיוקני שלו; ולכן אין משלחים, שאין כוונת המשלח לעשותו לשליח בעדים, אלא כממציא לו שליח בלבד הוא, וראה עוד ברמב"ן במלחמות; וראה עוד בתוספות, וב"ספר המפתח" פירושים נוספים במימרא זו.

ורבי יוחנן אמר: אם עדים חתומין עליה, משלחין.

אמרי בני הישיבה: לשמואל, מאי תקנתא [כיצד יש אפשרות שימסרנו לשליח וייפטר]?  3 

 3.  ואם תאמר: הרי יש תקנה שיעשה שליח בעדים, ראה מה שכתב הרמב"ן במלחמות.

ואמרו: אם יעשה כי הא מעשה: דרבי אבא הוי מסיק  4  זוזי בדרב יוסף בר חמא [תובע היה מעות מרב יוסף בר חמא], אמר ליה רבי אבא לרב ספרא:

 4.  האם איירי במלוה או בפקדון, ראה "ספר המפתח".

"בהדי דאתית, אייתינהו ניהלי [כאשר תבוא אלי משם הבא את מעותי אתך] "

כי אזל רב ספרא להתם, אמר ליה רבא בריה [אמר לו רבא בנו של רב יוסף]: מי כתב לך "התקבלתי"? כלומר: האם נתן רבי אבא בידך כתב, בו הוא כותב, שעל ידי קבלתך את הכסף כאילו קיבל הוא.  5  אמר ליה רב ספרא לרבא: לא כתב לי "התקבלתי"!

 5.  א. כן נראה מלשונו של רש"י שכתוב בשטר: "התקבלתי בקבלתו של רב ספרא"; וראה לקמן "ותא את וכתוב לן התקבלתי" שאין שייך לפרש על דרך זה, וצריך תלמוד. ב. כתב הרמב"ן במלחמות, שלא היה רב ספרא שליח העשוי בעדים, ולכן היה צריך שיכתוב "התקבלתי"; ומה ששלחו להביא כתב "התקבלתי", ולא אמר לו שיתמנה בעדים, הוא משום שטירחא היא לעשותו בעדים, או משום שרצה להוציא את עצמו מפלוגתא שנחלקו אם שליח שעשאו העדים מועיל.

אמר לו: אי הכי, זיל ברישא ויכתוב לך "התקבלתי" [לך תחילה והבא שטר שבו יכתוב כן] ואז ניתן לך את הכסף, שאם לא כן, אם ייאנסו המעות בידך, נתחייב ליתן שוב.

לסוף אמר ליה רבא לרב ספרא: אי כתב לך נמי "התקבלתי" [אפילו יכתוב לך "התקבלתי"], לאו כלום היא; כי: דילמא אדאתית, שכיב רבי אבא, ונפלו זוזי קמי יתמי, ו"התקבלתי" דרבי אבא לאו כלום הוא, כלומר: שמא בין כתיבתו של רבי אבא עד בואך אצלנו, מת רבי אבא, והיורשים הם התובעים מאתנו את הכסף, ואין מועילה שליחותו של אביהם, כדי לפוטרנו מאונס במסירתנו את המעות לידך.

אמר ליה רב ספרא לרבא: ואלא מאי תקנתא, מה היא הדרך לעשותני שליח?

אמר ליה רבא: זיל ניקנינו לך אגב ארעא, [לך שוב אל רבי אבא, שיקנה לך את המעות שבידינו בקנין אגב קרקע], ותא את כתוב לן "התקבלתי" [ובוא אתה אלינו, וכתוב לנו "התקבלתי"], וכי הא מעשה דרב פפא דהוי מסיק תריסר אלפי זוזי בי חוזאי [נושה היה בהם שנים עשר אלף זוז], אקנינהו ניהליה לרב שמואל בר אבא אגב אסיפא דביתיה [הקנה רב פפא את מעותיו לרב שמואל בר אבא אגב מפתן  6  הבית], כי אתא נפק לאפיה עד תואך [וכאשר חזר רב שמואל עם המעות, יצא רב פפא לקראתו עד המקום ששמו תואך] משום שהיה שמח שהביא לו את מעותיו.

 6.  כן פירש רש"י בפירוש אחד, ובפירוש שני גרס "סיפא דביתיה" ופירש: "בסוף ביתו הקנה לו זוית אחת.

שנינו במשנה: נתן לו את הקרן ולא נתן לו את החומש ... אינו צריך לילך אחריו:

ומדייקת הגמרא: אלמא, הרי מוכח ממה שהוצרך התנא להשמיענו שאינו צריך לילך אחריו, בשביל לתת לו את החומש:  7 

 7.  כן פירש רש"י; וראה עוד פירושים ב"ספר המפתח".

דחומש - שצריך הנשבע לשלם לבעל הממון - ממונא הוא,  8  והיות וממון יש לנגזל אצל הגזלן הייתי אומר שצריך לילך אחריו כדי ליתנו לו -

 8.  כלומר: חיוב ממוני הוא שחייב הנשבע לתובע, ולא חיוב כפרה לשמים המוטל על הנשבע.

ונפקא מינה במה שהחומש ממון הוא, שאם מיית האב שנתחייב בחומש משלמי ליה יורשין מהקרקעות שהותיר בידן -  9  ותנן נמי, ולמדנו שחומש ממונא הוא גם מהא דתנן במשנתנו: "נתן את הקרן שנתחייב על שבועתו, וחזר ונשבע בשקר על החומש שנתחייב לומר שכבר פרעו, והודה שבשקר היתה השבועה, הרי זה מוסיף חומש משום שבועתו השניה על החומש שנתחייב בשבועה ראשונה -

 9.  כתב הרא"ש ב"שיטה מקובצת" שהחומש נגבה מן היורשים [פירוש: למאן דאמר: "שעבודא לאו דאורייתא"], משום ש"מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא".

אלמא, הרי מוכח אף מכאן דחומשא ממונא הוא, וחיייבים על שבועת כפירתו קרן וחומש, כשאר ממון שכפר לו.

ותניא בברייתא נמי הכי שחומשא ממונא הוא -

דתניא: הגוזל את חבירו, ונשבע לו בשקר על הגזילה, ומת הנשבע, יורשין שלו משלמין קרן וחומש מנכסיו, ופטורין מן האשם, הרי מוכח אף מברייתא זו דחומשא ממונא הוא.

ומקשינן על הברייתא: וכי יורשין בני שלומי חומשא דאבוהון הוו [וכי אכן מחוייבים היורשים לשלם את החומש שנתחייב אביהם]!?

ורמינהו סתירה לכך מברייתא ששנינו בה:

אם היה אומר הכתוב - בפרשת שבועת הפקדון - "והשיב את הגזילה אשר גזל" לבד, ללמד שאין הבן משלם חומש על גזילו של אביו שלא הוא גזל, עדיין אני אומר: אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו, בזמן שלא נשבע לא הוא [הבן] ולא אביו, או אפילו נשבע הוא ולא נשבע אביו - אבל: אם נשבע אביו ואפילו לא נשבע הוא, או אפילו נשבעו הוא וגם אביו, מנין שאף באופנים אלו, אין הבן משלם חומש -

לפיכך תלמוד לומר: "אשר גזל ואשר עשק [כלומר: "והשיב את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק"] ", והוא - הבן - לא גזל ולא עשק.  10 

 10.  כך הכתוב אומר [ויקרא ה כא]: "נפש כי תחטא ומעלה מעל בה', בפקדון או בתשומת יד או בגזל, או עשק את עמיתו. או מצא אבידה וכיחש בה ונשבע על שקר:. והשיב את הגזילה אשר גזל [ונשבע עליו לשקר] או את העושק אשר עשק [ונשבע עליו לשקר] ; ואם כן כשגזל אביו או עשק אין במשמע שישלם בנו, שהוא הרי לא גזל ולא עשק.

הרי למדנו שאף אם נשבע האב, אין הבן משלם חומש, ואין מחייבים אותו לשלם מנכסים שהותיר לו אביו; ותיקשי למה שמבואר בברייתא שהיורשים משלמים את חומש אביהם!?

אמר רב נחמן לא קשיא סתירת הברייתות אהדדי, כי:

כאן - הברייתא המחייבת את היורשים בתשלום החומש - עוסקת בכגון שהודה האב בחייו שנשבע לשקר, וחייבים היורשים לשלם, היות וכבר נתחייב האב בחומש בחייו.

כאן - הברייתא הפוטרת את הבן מתשלום חומש על שבועת אביו לשקר - עוסקת בכגון שלא הודה האב בחייו שנשבע לשקר, ולא נתחייב בחומש כאשר היה חי.

סבורה היתה הגמרא, שהפטור הוא בכגון שלא הודה האב ואף הבן לא הודה, ולפיכך מקשינן: אי לא הודה, אם כן מנין לנו שנשבע לשקר, ואפילו קרן נמי לא משלם!? וכי תימא [שמא תאמר]: הכי נמי דלא משלם [אכן אמת הוא שאף קרן אינו משלם], אי אפשר לומר כן, שהרי:

והא מדקא מהדר אחומש למימרא דקרן משלם [היות והתנא לא הזכיר אלא שפטור הבן מן החומש, הרי משמע שקרן אכן הוא משלם]; וחזרה קושיא למקומה: אם הברייתא עוסקת בשלא הודה, למה קרן הוא משלם!?

ועוד יש להוכיח שמשלם הוא את הקרן ברישא, מהא דתניא בסיפא דההיא ברייתא שהוא משלם את הקרן, ומשמע שגם ברישא הוא משלם את הקרן:  11 

 11.  נתבאר על פי גאון ב"שיטה מקובצת".

דתניא בסיפא דההיא ברייתא: ועדיין אני אומר:

אימתי הוא משלם קרן על גזל אביו, בזמן שנשבע הוא ואביו -

אבל אם נשבע אביו ולא הוא, או אפילו אם נשבע הוא ולא אביו, או אפילו אם לא הוא ולא אביו - מנין שהבן חייב קרן על גזל אביו -

לפיכך תלמוד לומר: גזילה ועושק אבידה ופקדון [הם כל אלו שנמנו בפרשת שבועת הפקדון שכפר בהם ונשבע] "יש תלמוד" [ומפרש לה ואזיל].

ויתיב רב הונא וקאמר להא שמעתא, כלומר: לימד רב הונא את הברייתא הנזכרת לבנו:

אמר שאל ליה רבה בריה [אמר לו רבה בנו]:

האם "יש תלמוד" קאמר מר, וכוונתך לומר שמהמקרא הוא נלמד ממה שהזכירה התורה את כל האופנים האלו, או שמא "ישתלמו" מסברא קאמר מר?

אמר ליה רב הונא לבנו: "יש תלמוד" קאמינא, ומרבויא דקראי אמרי [וכוונתי היתה ללמוד מן הפסוק לחייב אף בזה].

הרי שבסיפא משלם הוא את הקרן, והוא הדין ברישא, ובהכרח שהודה הבן לכל הפחות, שאם לא כן אין משלם קרן, ואיך אמרת שהברייתא עוסקת בשלא הודה!?

אלא מפרשת הגמרא את דברי רב נחמן שפירש את הברייתא ב"לא הודה":

מאי "לא הודה" שאמר רב נחמן: לא הודה אביו ולא נתחייב חומש, ולפיכך אין הבן משלם חומש, ואולם הודה בנו, ולכן משלם הוא את הקרן.

ומקשינן על מה ששנינו בברייתא: "הוא ואביו [שנשבעו] מנין - שאין הבן משלם חומש - תלמוד לומר ... ": ונחייב בנו חומש אשבועה דידיה [יתחייב הבן חומש משום שבועתו שלו], שהרי הוא עצמו כפר ממון של חבירו שיש בידו מירושת אביו!?

אמרי בני הישיבה לפרש את הברייתא:

הכא במאי עסקינן: בשאין גזילה קיימת בידי הבן, ואף "שירשו" מאביהם את הגזילה, אין הם חייבים באחריותה היות ואין הם הגזלנים,  12  ואם כן אף שנשבעו לאמר: "לא ירשנו מאבינו חפץ שלך", ושקר הוא, אין זו אלא שבועת ביטוי, שאין חייבים עליה קרן וחומש.

 12.  וכמו ששנינו לקמן קיא ב: "הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם", רש"י.

ומקשינן: אי עוסקת הברייתא בשאין גזילה קיימת, אפילו קרן נמי לא משלם הבן, והרי כבר נתבאר שחייב הבן את הקרן!?

ומשנינן: לא צריכא, דאיכא אחריות נכסים, כלומר: הברייתא עוסקת באופן שהניח אביהם אחריות נכסים, דהיינו שירשו ממנו קרקעות, ובכי האי גוונא אם הוריש להם אביהם את הגזילה ושוב נאבדה הרי הם חייבים לשלם מאותם קרקעות את חוב אביהם.  13 

 13.  כתב רש"י: "ואמרינן לקמן: "אם הניח להן אביהם אחריות נכסים, קרקעות, חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם"; וראה לקמן קיח ב וברש"י שם.

ולכן: קרן אכן חייבים הם, ומיהו חומש אינם חייבים, כדמפרש טעמא ואזיל.  14 

 14.  בספרים שלנו כתוב כאן: "וכי איכא אחריות נכסים מאי הוי, מלוה על פה היא ומלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות; בשעמד בדין ; אי בשעמד בדין אפילו חומש נמי משלם"; אך רש"י מחק את כל זה משום כמה קושיות, וגרס כפי שהובא בפנים ; וראה תוספות.


דף קה - א

ומקשינן: אי הכי כדמפרשינן שהברייתא עוסקת כשהניח להם אביהם אחריות נכסים, וחייבים הם לשלם מאותם נכסים את ערך הגזילה, אם כן כשכפרו בגזילה הרי כפרו ממון שיש בידם, וחזרה קושיא למקומה: חומש נמי משלם על שבועתו שלו!?

אמר תירץ רב הונא בריה דרב יהושע:

לפי שאין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקעות.  1 

 1.  פירש רש"י את הטעם: "דחומש אמאי קאתי אשבועתא, לאו שבועה היא, דקיימא לן [שבועות מב ב]: "אין נשבעין על הקרקעות, והאי בן כי אישתבע כפר לה שעבוד הקרקעות, דאי לאו משום אחריות נכסים, לאו עליה רמיא לשלומי".

רבא אמר ליישב את הקושיא שהקשתה הגמרא: "ונחייב בנו חומש אשבועה דידיה":

לעולם עוסקת הברייתא באופן שהגזילה עדיין קיימת, אלא דהכא בברייתא במאי עסקינן:

כגון שהיתה דיסקייא [תיק, ארנק] של אביו שהיתה בו הגזילה מופקדת ביד אחרים, ולפיכך:

קרן משלם הבן דהא איתיה, [הרי הגזילה קיימת]; ומיהו חומש לא משלם הבן, דכי אישתבע שלא גזל אביו הרי בקושטא [באמת] אישתבע,  2  דהא לא הוה ידע שהגזילה קיימת באותה דיסקייא.

 2.  פירש רש"י, משום ששנינו במסכת שבועות [לו ב], שאין חייבים על שגגה כעין זו שליבו אנסו, כי לא היה יודע.

שנינו במשנה: מחל לו ... חוץ מפחות שוה פרוטה בקרן אינו צריך לילך אחריו:

אמר רב פפא:

לא שנו במשנתנו שאינו צריך לילך אחריו להשיב לו פחות משוה פרוטה אלא בכגון שאין גזילה קיימת, ומעות פחות משוה פרוטה חייב הוא לו -

אבל אם גזילה עצמה עדיין קיימת, צריך לילך אחריו להשיבה לו אף שלא נשאר ממנה אלא פחות מפרוטה, ומשום דחיישינן: שמא תייקר ותהיה שוה פרוטה.

איכא דאמרי [יש אומרים] כך הוא שאמר רב פפא:

לא שנא גזילה קיימת, ולא שנא שאין גזילה קיימת, אינו צריך לילך אחריו, כי לשמא תייקר לא חיישינן.

אמר רבא:  3  הגוזל אגודת ירק שהיא שוה פרוטה, והוזלה ועמדה על פחות משוה פרוטה, חייב הוא להחזיר אותה אם היא קיימת,  4  ואם אינה קיימת צריך הוא לשלם כשעת הגזילה.

 3.  דברי רבא מתבארים על פי התוספות.   4.  א. לא נתבאר בהדיא בתוספות, אם חייב הוא בהשבה, או שמא אין כאן חיוב השבה, וצריך להחזיר לו מפני ששלו היא, וקצת משמע מדבריהם שחייב הוא בהשבה, שאם לא כן הרי פשיטא; ולשון רש"י הוא: "חייב להחזיר לו אגודה אחרת, ואף על פי דהשתא לא שויא פרוטה, כיון דבשעת גזילה הוי שוי פרוטה, בעי לאהדוריה ולהוליכה אחריו", ולא נתבאר היטב לשונו של רש"י: אם כוונתו לאגודה הקיימת שנשארה, ואם כן מבואר שיש חיוב השבה עליה אם היא קיימת, או שהנידון הוא בשאינה קיימת, וכדמשמע הלשון "אחרת"; וב"אילת השחר" הבין ברש"י שצריך הוא להוליך למדי את האגודה, וראה שם דברים מחודשים בגדר החיוב להוליכה למדי אף שאינה שוה פרוטה; ובתוספות רי"ד בסוגיין משמע בהדיא שיש לו חיוב השבה; ואילו הרשב"א פירש: "כלומר: אם אכלה אף על פי שהוזלה חייב הוא להחזירה כאילו היתה בעין וכו"', ולא הזכיר כלל את דינה כשהיא קיימת, ומשמע שאין כאן חיוב השבה, כיון שאינה שוה פרוטה. והנה אם תימצי לומר שיש לו חיוב השבה, נמצא שהגמרא אינה מוכיחה על פרט זה כלום מ"גזל חמץ ועבר עליו הפסח", שהרי אינה מוכיחה אלא על אופן ד"ליתיה בעיניה", וכמו שביאר בתוספות רי"ד, שאין לזה ראיה מן המשנה, ראה שם; ואילו מתוספות משמע מהמשך לשונם, שכל דברי רבא מסתייעים מן המשנה, מלבד מה שחידש את דינו אף בשלש אגודות, וצריך תלמוד בכל זה. ב. ראה מה שנתקשו התוספות בדברי רבא, דמאי קא משמע לן, ובמה שביארו שם.

ולא עוד,  5  אלא: אם גזל שלש אגודות בשלש פרוטות, והוזלו ועמדו על שתים, אפילו אם החזיר לו כבר שתים וכבר קיים מצות השבה באותן שתי אגודות, מכל מקום חייב להחזיר לו אחרת, כלומר: את האגודה עצמה אם היא קיימת, או דמיה שבשעת גזילה אם אינה קיימת.

 5.  נתבאר על פי התוספות.

ותנא תונא, והתנא שלנו [במשנה לעיל פרק זה דף צו ב] מסייע לדברי רבא שהגוזל שוה פרוטה חייב להחזיר את דמיה, אפילו אם הוזלה ושוב אינה שוה פרוטה; שהרי שנינו:

גזל חמץ ועבר עליו הפסח, אומר לו "הרי שלך לפניך", ומשמע:

טעמא דאיתיה בעיניה [אין הדברים אמורים אלא כשהחמץ עדיין בעין], הא אם ליתיה לחמץ בעיניה, הרי הוא חייב להשיב את דמיה, שהרי משמע: שאם אינו יכול לומר לנגזל "הרי שלך לפניך", ומשום שנאנס החמץ ממנו, אין הוא נפטר מלשלם את הגזילה; הרי למדנו:

אף על גב דהשתא בפסח לאו ממונא הוא שהרי אינו שוה פרוטה, מכל מקום כיון דמעיקרא בשעת גזילה ממונא הוא, בעי שלומי [צריך הוא לשלם] -

הכא נמי, כשגזל אגודה ועמדה על פרוטה, אף על גב דהשתא לא שוה פרוטה, כיון דמעיקרא בשעת גזילה הוי האגודה שוה פרוטה, בעי שלומי [צריך הוא לשלם].

בעי רבא: גזל שתי אגודות בפרוטה, והחזיר לו רק אחת מהן, מהו? האם עדיין מוטלת עליו החובה להחזיר את האגודה השניה, על אף שאינה שוה פרוטה.

וצדדי הספק הם:

מי אמרינן, השתא, הרי עתה, משהחזיר אגודה אחת, שוב ליכא גזילה גביה, אין עתה בידיו שיעור של גזילה, שהוא פרוטה, ופטור להשיב את האגודה השניה.

או דילמא, הא לא הדר, הרי הוא לא השיב עדיין את הגזילה דהואי גביה. שהרי הגזילה כולה היה בה שוה פרוטה, והוא לא השיב אלא אגודה אחת השוה מחצית הפרוטה, ונמצא שהגזילה עדיין קיימת אצלו, ועליו להחזיר גם את האגודה השניה.

הדר וחזר רבא ופשטה לבעייתו, ואמר: גזילה אין כאן, כיון שאין באגודה הנותרת שוה פרוטה, אם כן גם השבה אין כאן.

ותמהה הגמרא בהבנת דבריו: הרי אי גזילה אין כאן, אם כן, השבה יש כאן. שהרי החזיר אגודה אחת, ויותר אינו חייב להשיב, לפי רבא, ומדוע אמר רבא שהשבה אין כאן!?

ומבארת הגמרא שהכי קאמר רבא: אף על פי שגזילה אין כאן, ואינו חייב להשיב את האגודה שנותרה בידו, בכל זאת, קיום מצות השבה אין כאן, שהרי לא השיב אלא אגודה אחת מתוך השתיים שגזל.

ומביאה הגמרא ענינים נוספים, לגבי נזיר ולגבי טומאת אהל, בהם הסתפק רבא ופשט את ספיקו, באופן דומה.

ואמר רבא: הרי אמרו: נזיר שגילח את כל שער ראשו בשעה שמשלים את נזירותו, שחייב אז לגלח את כל שער ראשו, ושייר שתי שערות, לא עשה ולא כלום. כי שיור של שתי שערות מחשיב אותו כמי שאינו מגולח.

בעי רבא: אם גילח הנזיר שערה אחת משתי השערות ששייר, ואחר כך נשרה שערה אחת מאליה, מהו? האם עדיין חייב הוא בתגלחת [לכשיגדלו שערותיו], כי אין גילוח נחשב בפחות משתי שערות. או שיצא ידי חובה בגילוח השערה האחת מתוך השתיים, היות ובשעה שגילחה היו שתי שערות בראשו, ומשגילחה, שוב לא נשאר בו שעור שתי שערות, ואינו נחשב עוד לאינו מגולח.

אמר ליה, תמה רב אחא מדיפתי לרבינא על ספיקו של רבא: וכי נזיר שגילח את שערותיו אחת אחת, קא מבעיא ליה לרבא האם הועילה תגלחתו, כיון שלא גילח שתי שערות בבת אחת? והרי פשיטא שיש לה שם תגלחת. ואם כן, בשעה שבא לגלח את שתי השערות האחרונות אחת אחת, הרי היה כאן שיעור גילוח. ולכן, כשגילח את השערה האחת מבין השתיים התקיים בכך גילוח שיער, ועתה, משנשארה שערה אחת, שאינה מעכבת את הגילוח, לא אכפת לנו אם נשרה מאליה.

אמר ליה רבינא: לא צריכא, ספיקו של רבא היה בכגון שתחילה נשרה שערה אחת מהן, מהשתיים שנותרו, ואחר כך גילח את האחת שנשארה.

והספק הוא: מי אמרינן, השתא, עתה כשגילח את השערה האחרונה שנותרה בראשו מהגילוח, מיהת, הא ליכא שיעור של שיער בראשו, וקיים באחת האחרונה את הגילוח.

או דילמא, הא, גילוח השערה האחרונה, לאו גילוח הוא, דמעיקרא כאשר הפסיק לגלח, הא שייר שתי שערות, ולא קיים אז את הגילוח, והשתא, כי גלח, לא הוי שתי שערות, ואין זה גילוח שער! הדר פשטה, וחזר רבא ופשט את בעייתו: כיון שגילח את השערה האחרונה, שער אין כאן, ולכן, גילוח אין כאן.

ותמהה הגמרא: אי שער אין כאן, הרי גילוח יש כאן!

ומבארת: הכי קאמר רבא: אף על פי ששער אין כאן, שהרי גילח את השערה האחרונה, בכל זאת, קיום מצות גילוח אין כאן, כיון שלא גילח שיער ראש שיש בו שיעור של שתי שערות.

ועתה מביאה הגמרא את ספיקו של רבא באופן דומה לענין טומאת אהל המת.

טומאת המת שנמצא בתוך בית מתפשטת לכל מקום בבית, חוץ ממקום שיש חיץ בינו לבין המת. ולכן, בית שיש עליו עליה, ויש חור [הנקרא ארובה] מן הבית אל העליה שמעליו, עוברת טומאת המת שבבית אל העליה דרך החור, אלא אם כן סותמים את החור, וכפי שיתבאר.

אם סתמו את החור [הארובה] באמצעות כלי, הרי אם הוא כלי המקבל טומאה, אין הוא חוצץ בפני הטומאה, ורק אם הוא כלי שבור, שאינו מקבל טומאה, יכול הוא לחצוץ בפני הטומאה.

ואמר רבא: הרי אמרו: חבית שניקבה, באופן ששוב אינה מקבלת טומאה, וסתמוה, את הנקב, שמרים של יין, ונמצא שהחבית סתומה [אך אין היא נחשבת מכח סתימת השמרים ככלי שלם לקבל טומאה], ונתנו את החבית על פי הארובה, ומירחו מסביב את כל החור כך שאין חלל פתוח בין הבית לעלייה, הצילוה, את העליה מטומאת המת שבבית מתחתיה. כי הכלי עצמו חוצץ בפני הטומאה, וסתימת השמרים בנקב שבכלי גם היא נחשבת כסתימה המונעת את העברת הטומאה.

בעי רבא: אם אגף, סתם, את נקב החבית בחציה [טיט, שהוא סתימה הראויה לכלי, ולא בשמרים שאינם נחשבים לסתימת הכלי], מהו?

דהיינו, האם די בסתימת חצי הנקב כדי לעשותו לכלי המקבל טומאה, כי מעתה אין בכלי השיעור של נקב, ושוב לא יחצוץ הכלי הנתון על פי הארובה בפני הטומאה שבבית, או שמא סתימת חצי נקב אינה נחשבת סתימה, שהרי לא סתם את רובו.

אמר ליה רב יימר לרב אשי: האם לאו משנתנו היא, דתנן: חבית שניקבה, וסתמוה שמרים, הצילוה.

אבל אם אין שם שמרים אלא פקקה לנקב החבית בזמורה, ענף עץ, אין החבית חוצצת בפני הטומאה, מחמת שאין הנקב סתום לחלוטין כשמניחים בו זמורה, עד שימרח בטיט את סביבות הזמורה, לסתום את חלל האויר לגמרי.

היו בה בנקב החבית שתים זמורות, אין הסתימה מועילה לחוץ בפני הטומאה, עד שימרח ויסתום את חללי האויר מן הצדדים של הזמורות, וגם בין זמורה לחבירתה.

ומדייק רב יימר: טעמא שמועילה הסתימה, משום דמרח.

הא לא מרח, לא מועילה הסתימה של הזמורה בנקב החבית.

ואמאי לא מועילה סתימת הזמורה בנקב החבית גם בלי מירוח כלל?

והרי תיהוי סתימת הזמורה בנקב, כי אגף, כמו שסתם בטיט חציה של נקב החבית, שהסתפקת להחשיבו כסתימת הנקב לגבי תיקונו לקבל טומאה, וכמו כן תחשב סתימת הזמורה בנקב כדי לחוץ בפני הטומאה, גם אם אין הזמורה סותמת את כל הנקב.

אלא, בהכרח, שצריך לסתום את כל הנקב כדי להחשיבו כסתום.

ודוחה הגמרא: אמרי, הכי השתא!? מהו הדמיון!?

התם, בזמורה, אי לא מרח מסביבה, לא קאי, לא תעמוד כלל סתימת הזמורה, אלא תיפול, ואין זו סתימה.

אבל אם אגף סתם חציה בטיט, במידי דקאי, במקום שהעמיד בו את הטיט, קאי, נשארת הסתימה של הטיט בקביעות, ולכן הסתפק רבא האם די בסתימה שכזאת לחצי הנקב.

ואמר עוד רבא:

הרי אמרו במשנה לקמן צו ב: "גזל חמץ ועבר עליו הפסח, אומר לו הרי שלך לפניך", ואם אינו יכול לומר "הרי שלך לפניך" וכגון שנאנס ממנו, הרי הוא צריך לשלם כשעת הגזילה, וכפי שנתבאר לעיל.

ואם כן בעי [נסתפק] רבא:


דף קה - ב

אם נשבע הגזלן עליו - על החמץ, שאינו שוה פרוטה - שלא גזלו, והודה ששיקר בשבועתו, מהו שיתחייב בקרבן שבועה?

ומפרשת הגמרא את צדדי הספק:

מי אמרינן: אף על גב שאינו חייב לו עכשיו אלא את החמץ שהוא אינו שוה פרוטה, ואינו ממון להתחייב עליו, מכל מקום כיון דאי מיגנב בעי שלומי ליה [אם ייגנב החמץ, צריך הוא לשלם לו כשעת הגזילה שהיה שוה פרוטה] אם כן ממונא קא כפר ליה.  1 

 1.  כתב הרא"ש, שלפי צד זה צריך הוא לשלם לו דמי חמץ מעליא, ולא דמי חמץ שעבר עליו הפסח, וראה עוד ב"ספר המפתח".

או דילמא: השתא מיהת הא מנח [הרי מונח החמץ, ולא נגנב], ועפרא בעלמא הוא [עפר בעלמא הוא], ולא כפר ליה ממונא?

מילתא דאיבעיא ליה לרבא פשיטא ליה לרבה [דבר שנסתפק בו רבא, פשוט לו לרבה] שהוא חייב בקרבן שבועה; דאמר רבה: האומר לחבירו: "שורי גנבת", והוא הנתבע אומר: "לא גנבתי"; חזר ושאלו התובע: "אם כן מה טיבו אצלך", ואמר לו הנתבע: "שומר חינם אני עליו", ונשבע על כך ושוב הודה ששיקר, הרי זה חייב קרן וחומש -

ואם כי לא פטר את עצמו כעת מכלום, שהרי מודה הוא שאינו שלו אלא של תובע, מכל מקום חייב, שהרי פטר עצמו מגניבה ואבידה שהוא חייב עליה לפי האמת שגנב הוא.

ואפילו אם אמר הנתבע: "שומר שכר אני עליו" ואסייגנב או יאבד אהיה חייב לשלם, מכל מקום הרי זה חייב משום שבועת הפקדון, שהרי פטר עצמו משבורה ומתה, כלומר: מאונס, שהוא חייב עליו לפי האמת שגנב הוא.

ואפילו אם אמר הנתבע: "שואל אני עליו" וחייב על שבורה ומתה, מכל מקום הרי זה חייב, שהרי פטר עצמו ממתה מחמת מלאכה שהשואל פטור עליה, והגנב חייב.

אלמא, הרי מוכח מדברי רבה, שאף על גב דהא קאים [הרי השור עומד לפנינו, ולא כפר בו], מכל מקום הוא חייב לדעת רבה, ומשום שלדעתו: כיון דאי מיגניב ממונא קא כפר, השתא נמי חשיב דממונא קא כפר.

הכא נמי - גבי גזל חמץ וכפר - יהא הדין לפי רבה שהוא חייב, כי: אף על גב דעפרא בעלמא הוא, כיון דאי מיגניב בעי שלומי ליה ממונא מעליא, השתא נמי ממונא קא כפר ליה.

יתיב רבה וקאמר להא שמעתא [יושב היה רבה ואומר את דינו האמור לעיל], איתיביה רב עמרם לרבה מברייתא ששנינו בה, שהאומר: "שומר אני עליו" ונשבע על כך, אינו חייב:

דתניא: כתיב בפרשת שבועת הפקדון: "או מצא אבידה וכחש בה ונשבע על שקר", ללמד: פרט למודה בעיקר הממון שאינו שלו, שהוא אינו חייב אף שכופר בסיפור הדברים; כיצד:

תבעו לחבירו: "שורי גנבת", והוא אומר "לא גנבתי", וחזר ותבעו: "מה טיבו אצלך", ואמר לו:

"אתה מכרתו לי", או שאמר: "אתה נתתו לי במתנה", או שאמר: "אביך מכרו לי", או שאמר: "אביך נתנו לי במתנה", [ולקמן מפרש למה נקרא זה מודה בעיקר, אף שהוא טוען: "שלי היא"].

או שאמר הנתבע: "אחר פרתי רץ השור ונכנס לחצירי", או שאמר: "מאליו בא אצלי השור", או שאמר: "תועה בדרך מצאתיו והבאתיו לביתי", או שאמר: "שומר חנם אני עליו", או: "שומר שכר אני עליו", או: "שואל אני עליו" -

ונשבע על טענות אלו ושוב הודה ששיקר, ואכן בגניבה הוא אצלו, יכול יהא חייב, לפיכך תלמוד לומר: "וכחש בה" פרט למודה בעיקר הממון שאינו שלו, שאינו חייב.

הרי למדנו בהדיא שאם כי לפי טענתו אינו חייב על אונסו, מכל מקום אינו חייב עליו, ודלא כרבה!?

אמר ליה רבה לרב עמרם: תדורא [חסר לב]!

כי תניא ההיא שהוא פטור, בכגון דקאמר ליה: "הילך" את שורך, ובאופן זה אין שייך לומר: "כיון דאי מיגניב", שהרי לפניו הוא ונוטל הוא אותו!

כי קאמינא אנא [לא אמרתי שהוא חייב], אלא בכגון דקיימא השור באגם בשעה שאמר: "שומר אני עליו", ויש לחוש, שעד שיביאנו מן האגם ייגנב.  2 

 2.  רשב"א.

כאן שבה הגמרא לברייתא, כדי לפרשה:

ומקשינן על מה דקתני בברייתא שהאומר: "אתה מכרתו לי [וכן "אביך מכרו לי] " הרי זה פטור משום שמודה בעיקר הוא:

מאי "מודה בעיקר" איכא בזה, והרי טוען "שלי היא"!?

ומשנינן: לא צריכא, כלומר: הכא במאי עסקינן, בכגון דאמר ליה הנתבע: "אם כי קנוי הוא בידי, מכל מקום לא נתתי לך דמי [לא שלמתי אני או אבי את דמיו], ושקיל תורך וזיל [קח את שורך ולך].  3 

 3.  נחלקו הראשונים בפירוש הגמרא: הרשב"א ז"ל פירש: "כלומר: בתנאי שאתן לך דמים ביומו, ולא נתתים ונתבטל המקח, והרי הוא לפניך; אי נמי מסתברא דאפילו באומר אתה מכרתו לי ונתקיים המקח במשיכתו, אלא כיון שלא נתתי דמים הילך השור, דאף על גב דבעלמא אינו יכול לבטל המקח אחר משיכה וטלא הילך הוא, שאני הכא שבעל השור אינו מודה לו במכירתו ורוצה בשורו. הרמ"ה ז"ל פירש: "אתה מכרתו לי אדעתא דיהיבנא לך דמי, השתא דלא יהיבנא לך דמי שקול תורך וזיל; אתה נתתו לי במתנה אדעתא דעבידנא לך שליחותך, השתא דלא עבידנא שליחותך, שקול תורך וזיל; ושמעינן מינה: דמאן דמזבין ליה לחבריה מידי, אדעתא דיהיב ליה דמי, ולא יהיב ליה, לא הוו זביניה זביני; וכן מאן דיהיב מתנה לחבריה אדעתא דעביד ליה שליחותיה, ולא עביד ליה, לא הוי מתנה.

תו מקשינן: "אתה נתתו לי, אביך נתנו לי" - ששנינו בברייתא שהוא פטור, אם טען כן - מאי "מודה בעיקר" איכא!?

ומפרשינן: הכא במאי עסקינן, בכגון דאמר ליה הנתבע: "אכן קבלתי את השור במתנה, ברם על מנת דעבידנא לך נייח דנפשא [על מנת שאעשה לך איזה נחת רוח], ולא עבדי לך, שקיל תורך וזיל [ואני לא עשיתי, קח שורך ולך].

תו מקשינן על המבואר בברייתא שהאומר למי שתבעו "שורי גנבת": "תועה בדרך מצאתיו" שהוא פטור משום שהוא מודה בעיקר: והרי לימא ליה התובע: "איבעי לך לאהדוריה לי [היה עליך להחזירו לי] ", וכיון שלא החזיר, אין לך גנב גדול מזה, ונמצא שאינו כופר כלל; ואילו בברייתא מבואר שכופר הוא בגניבה, ואינו אלא מודה בעיקר הממון שאינו שלו!?  4 

 4.  לעיל סט ב מבואר שהגונב מן הגנב אינו חייב, משום שגנב דבר ש"אינו ברשותו" של בעלים. והנה מהרמב"ם פרק כב ממכירה משמע שאבידה נקראת "אינו ברשותו", [וכן משמע שנקט ה"קצות החושן" סימן רצה ג, ודלא כהריטב"א שהביא שם] ; וב"קצות החושן" סימן לד מבואר, שהגונב מן הגנב אין עליו דין גנב לשום דבר ואינו חייב אפילו קרן, ואם כן צריך ביאור מאי מקשי הגמרא, והרי אינו אלא מודה בעיקר, אבל אינו גנב כלל שאינו חייב לו כלום אלא כשאר מוצא אבידה, והרי זה כאומר: "שומר אני עליו"! ? אחרונים.

אמר תירץ אבוה דשמואל:

הברייתא עוסקת בכגון דאומר: "שבועה אבידה מצאתי, ולא הייתי יודע שהיא שלך שאחזירנה לך", ונמצא שאינו גנב עליה.

המשביע את העדים שיבואו ויעידו לו עדות שחייבים לו ממון, וכפרו ואמרו: "אין אנו יודעים לך עדות" ונשבעו על כך לשקר, זו היא "שבועת העדות" שהנשבע עליה חייב קרבן - חטאת - עולה ויורד; ואין חיוב על שבועה זו אלא אם יודע הוא "עדות ממון" לחבירו, כגון שיודע לו עדות שפלוני חייב לו ממון וכיוצא בזה.

תניא: אמר בן עזאי:

שלש שבועות הן, כלומר: שלש שבועות אתה מוצא בעד שיודע עדות לחבירו על אבידה שאבדה לו, וכפר בו שאין הוא יודע לו עדות כלל, ונשבע על כך לשקר; ולקמן מפרש: אם בשבועות אלו חייב הוא או פטור.

א. הכיר בה [באבידה] ולא במוצאה, כלומר: תבע את עדו  5  שיעיד לו על אבידה מסוימת שהיא שלו, וכפר בשבועה ואמר: "אין אני יודע לך עדות", ונמצא שראה את אבידתו מהלכת ברשות אחרת, אך אינו יודע מי הוא בעל אותה רשות.

 5.  רש"י פירש את דברי בן עזאי במשביע עד אחד בלבד, וראה "שיטה מקובצת", ומהדורא בתרא למהרש"א.

ב. הכיר העד במוצאה ולא בה, כלומר: נמצא שאותו עד יודע על אדם שמצא אבידה כעין זו שנאבדה לזה, אך אינו יודע שזו היא אבידתו של זה.

ג. לא בה ולא במוצאה, מפרש לה ואזיל.

ותמהינן: והרי אם לא הכיר בה ולא הכיר במוצאה, אם כן אינו יודע שום עדות שתסייע בידו למצוא לו אבידתו, וכשאמר: אין אני יודע לך עדות, הרי קושטא אשתבע [שבועת אמת היא], ומה יש לדון בזה כלל!?

ומשנינן: אימא: הכיר בה ובמוצאה, שיודע עדות על פלוני שמצא את אבידתו של זה.

ומפרשינן: למאי הלכתא? כלומר: מה דינם של שלש שבועות אלו, האם חייב עליהם או פטור עליהם מקרבן שבועת העדות? ונחלקו אמוראים בדבר:

רב אמי אמר רבי חנינא: שלש שבועות אלו לפטור, שהרי אף אם יעיד לא יתחייב זה ממון, כי אפילו אם הכיר בה ובמוצאה, שמא יטען זה שנאנסה הימנו.

ושמואל אמר: שלש שבועות אלו לחיוב קרבן שבועת העדות.

ומפרשינן: מחלוקת האמוראים תלויה בפלוגתא דהני תנאי; דתניא:

המשביע עד אחד שיבוא ויעיד לו עדות ממון ויחייב שבועה את הנתבע:

הרי זה פטור דברי תנא קמא.

ורבי אלעזר ברבי שמעון: מחייב, ומשום שיכול התובע להשביע את הנתבע על ידי עדותו, ושמא לא יישבע לשקר, ונמצא מתחייב ממון.

ומפרשינן: במאי קמיפלגי תנא קמא ורבי אלעזר ברבי שמעון:

מר - רבי אלעזר ברבי שמעון - סבר: דבר הגורם לממון, כממון דמי; ולכן אם כי יכול הוא לישבע וליפטר, מכל מקום "גורם לממון" הוא, כי שמא לא יישבע.

ומר - תנא קמא - סבר: "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי", והיות ויכול הוא לישבע וליפטר, אין העד שכפר בעדות זו, חייב.

ומטעם זה נחלקו האמוראים בשלש שבועות של אבידה אם הוא חייב:

שמואל המחייב, הוא משום שלדעתו "דבר הגורם לממון כממון דמי", ואם יעיד שראה את האבידה במקום פלוני, יכול האובד לודא מי הוא בעל אותו מקום, וכל שכן אם הכיר במוצאה ולא בה; וכל שכן בהכיר בה ובמוצאה.

ורבי חנינא פוטר: משום שאפילו בהכיר בה ובמוצאה, שמא יטען אותו פלוני שנאנסה ממנו, ולא יבוא לידי חיוב ממון, וכל שכן בהכיר בה ולא במוצאה, או במוצאה ולא בה, שאין זה יותר מאשר "גורם לממון", ולכן פטור הוא.

אמר רב ששת:

הכופר בפקדון, אפילו בלי שבועה והודאה,  6  אלא שכפר ובאו עדים ששל מפקיד הוא, נעשה הנפקד עליו גזלן, וחייב באונסין כגזלן.  7 

 6.  אבל אם נשבע והודה, פשוט הוא שנעשה עליו גזלן, כמבואר בהמשך הסוגיא.   7.  כתב רבי עקיבא איגר [חושן משפט רצד א], שאם כי יש עליו דין גזלן, מכל מקום לא פקע ממנו דין שומר, ונפקא מינה אם נתיקר הפקדון בין שעת כפירה לשעת פשיעה, שאם נאנס וכל חיובו הוא מדין גזלן כי אז חייב הוא כשעת הכפירה שהיא שעת הגזילה וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, אך אם פשע בו, כיון שדין שומר עליו, הרי זה משלם כשאר שומרים כשעת הפשיעה, וראה ב"אילת השחר" מה שהביא מתוספות רבי עקיבא איגר בפרק המפקיד.

ותנא תונא: דתניא: כתיב בפרשת שבועת הפקדון: "או מצא אבידה וכחש בה ונשבע על שקר, והשיב את הגזילה אשר גזל ... ", למדנו עונש, שהרי אמרה תורה: "והשיב את הגזילה", וענשתו תורה שיהיה חייב באונסין כגזלן על הפקדון שהפקד אצלו -  8 

 8.  אין פשוטו של מקרא, שאמר: "והשיב את הגזילה" עולה על מי שכפר בפקדון, אלא על הכופר בגזילה [וכמאמר הכתוב: "וכחש בעמיתו :. או בגזל"], שהרי הכתוב אומר: "והשיב את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק או את הפקדון אשר הפקד אתו"; וראה בלשון הראב"ד שכתב: "שעל ידי שכיחש בה נתחייב עונש גדול שהוא חייב באונסין, דדומיא דגזילה שוינהו רחמנא לכולהו".

אזהרה מנין?  9  תלמוד לומר: "לא תכחשו ... איש בעמיתו".

 9.  הקשו התוספות והראשונים ב"שיטה מקובצת", שלא מצאנו בשום מקום שיהא עונש ממון צריך אזהרה, וראה מה שכתבו בזה.

מאי לאו שעונש - "והשיב את הגזילה"

- האמור כאן הוא עונש על הכפירה ואפילו כשלא נשבע, הרי למדנו שהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן.

ודחינן: לא כאשר פירשת, שעונש - "והשיב את הגזילה" - הוא על הכפירה לבדה, אלא:

עונש - "והשיב את הגזילה" - הוא על השבועה שנשבע לשקר, ולא אמרה תורה שהכופר בפקדון מתחייב להשיב את הגזילה וחייב באונסיה, אלא כשנשבע על כך, אבל כשלא נשבע, לא נלמד מכאן.

ומקשינן עלה: הא מדקתני סיפא דההיא ברייתא דאישתבע, מכלל דרישא אפילו דלא אישתבע!?

דהא קתני סיפא: כתיב "ונשבע על שקר", למדנו: עונש [היינו קרן וחומש], אזהרה מנין, תלמוד לומר: "ולא תשקרו איש בעמיתו".  10  ומדסיפא עוסקת דאישתבע, הרי משמע: רישא דלא אישתבע, ואם כן מוכח שנתחייב ב"והשיב את הגזילה" כשכפר בפקדון, וכדברי רב ששת.

 10.  פירש רש"י: "דהיינו אזהרת שבועת שקר, דסמיך ליה: "לא תשבעו בשמי לשקר", ומ"לא תשקרו" נפקא לן דבשבועת כפירת ממון משתעי, כדכתיב: "איש בעמיתו" [דזה משמע שמשקר לו ממון] כמו [שכתוב] וכחש בעמיתו בפקדון". אבל גאון ז"ל ב"שיטה מקובצת" כתב: "ובדין דהוה ליה למיתני ולא תשבעו בשמי לשקר, אלא איידי דתנא רישא לא תכחשו תנא סיפא "לא תשקרו".

אמרי בני הישיבה:

אידי ואידי [רישא וסיפא] אינם עוסקים אלא בדאישתבע, והחילוק ביניהם הוא:

כאן - הסיפא - בכגון שהודה.

כאן - הרישא - בכגון שבאו עדים.

ומפרשת הגמרא: אם אתו [באו] עדים, חייב באונסין, וזו היא ששנינו ברישא: "למדנו עונש".

ואם אודויי אודי [הודה]: חייב בקרן וחומש ואשם  11 , וזו היא ששנינו בסיפא: "למדנו עונש".

 11.  וכן חייב הוא באונסין, וכלשון הראב"ד.

מתיב רמי בר חמא לדברי רב ששת ממשנה בפרק כל הנשבעין, שם נזכר בין שאר השבועות שהתובע הוא זה שנשבע ונוטל: "שכנגדו חשוד על השבועה", דהיינו נתבע שנתחייב שבועה, והוא חשוד על שבועת שקר, כי אז היפכו חכמים את השבועה על התובע שישבע ויטול; ומפרשת המשנה:

ושכנגדו חשוד על השבועה, כיצד, כלומר: איך נעשה הוא חשוד על השבועה:

אחד המשקר בשבועת העדות,  12  ואחד המשקר בשבועת הפקדון, ואפילו אם נשבע שבועת שוא, כלומר: אפילו שיקר בשבועה שאין בה כפירת ממון לחבירו.

 12.  כתב המאירי: "שאלו רבותי: בשבועת העדות היאך אנו יודעים [שיודע הוא עדות], וכי דנים אדם בחשוד על ידי הודאת פיו! ? ופירשוה כשהיו עדים שהיו עמהם באותו מעשה [וצריך ביאור: שמא שכחו! ?] ; ואיני מודה בזו, אלא אף על ידי מה שהוא מודה אחר כך, הואיל ואינו סבור לעשות עצמו חשוד בכך, הרי הוא נעשה חשוד מאליו.

ומקשינן ממה ששנינו: "ואחד בשבועת הפקדון" על רב ששת, שהרי משמע שהכופר בפקדון אינו נפסל לשבועה, אלא כשנשבע לשקר:

ואם איתא לדרב ששת, שהכופר בפקדון ואפילו בלי שבועה, נעשה עליו גזלן, אם כן בכפירה לבד הוא דאיפסיל ליה [נפסל הוא] לשבועה, שהרי גזלן הוא, וגזלן פסול לשבועה!?

אמרי בני הישיבה:

הכא באותה משנה במאי עסקינן: דקאי הפקדון באגם בשעת כפירה,  13  דלאו כפירה הוא ליפסל עליה לשבועה, ומשום דיש לומר: סבר הכופר: אשתמיטנא ליה אדאזילנא ומייתינא ליה [אשתמט מן התובע בשקר, עד שאביא את הפקדון מן האגם] ואין זה גזלן; ודברי רב ששת לא נאמרו אלא באופן שבאו עדים שהיה הפקדון ברשותו בשעת כפירה.

 13.  כתב רש"י: "וכי אמר רב ששת כגון דאמרי סהדי דכי כפר ליה בידיה נקט ליה"; ותמה עליו הרא"ש ב"שיטה מקובצת": מה חידוש הוא זה, כיון דנקיט ליה בידיה והוא כופרו אין לך גזלן גדול מזה, ומה צריך למימרא למעלה "ותנא תונא", בלא קרא ידעינן לה שפיר! ? [ראה רש"י בבבא מציעא י ב, שמדוקדק הימנו כמו שכתב ב"קצות החושן" שצריך "מעשה גזילה" ולכן כתב רש"י שם, שגזילה על ידי חצר הוא כ"שנעל בפניה", ולפי זה יש להסתפק, אם הרא"ש מודה לזה, אלא שהכפירה כמוה כמעשה, או אפשר שהוא חולק על זה] ; וראה מה שיישב הרא"ש; וגם כתב ביאור אחר בגמרא, ראה שם.

ומסייעת הגמרא את סברתה, שבכל מקום שיש לומר "אישתמוטי" אינו נפסל:

תדע, שבכל מקום שיש לומר: "אישתמוטי" אומרים כן, דהרי אמר רב אידי בר אבין: הכופר במלוה, הרי זה כשר לעדות;


דף קו - א

ואילו הכופר בפקדון פסול הוא לעדות -  1 

 1.  כתב רש"י: "ומפסיל אף על גב דלא אשתבע, דאי באשתבע מה לי מלוה מה לי פקדון", וכדרך שאמרו לעיל דבאישתבע הוא פסול לשבועה; וראה ב"ספר המפתח" מה שהביאו בזה מדברי הראשונים.

ובהכרח שהחילוק הוא: הכופר במלוה היות ואפילו אם עדיין מעות ההלואה בידו, שלו הם כי "מלוה להוצאה ניתנה", אם כן אפילו באופן זה כשר הוא לעדות, כי יש לומר משתמט הוא; אבל הכופר בפקדון פסול לעדות באופן שהיה הפקדון בידו,  2  ששוב אין שייך לומר אישתמוטי.

 2.  וכפי שמפרשת הגמרא בבבא מציעא ה ב.

עוד מקשינן לרב ששת: והאמר אילפא: "שבועה קונה", וקא סלקא דעתין שכך פירושו: הכופר בפקדון, משנשבע עליו קנהו להתחייב באונסין; ואם כן הרי משמע:

שבועה היא דקניא, אבל כפירה בלי שבועה לא קניא לפקדון להתחייב עליו באונסין, וקשיא לרב ששת.

ומשנינן: הכא נמי בכגון דקיימא הפקדון באגם בשעת כפירה, ומשום כך אינו נעשה גזלן אלא בשבועה.

ואיבעית אימא: אין אילפא עוסק בקנין להתחייב באונסין, אלא מאי "שבועה קונה" לקנותה ממש, וכדרב הונא; דאמר רב הונא אמר רב:

האומר לחבירו: "מנה לי בידך", והלה אומר: "אין לך בידי" ונשבע הנתבע,  3  ואחר כך באו עדים שיש לו בידו הרי זה פטור, ומשום שנאמר בפרשת שומר שכר:

 3.  בהמשך הסוגיא מבואר, שאין שבועה קונה, אלא בשנשבע בבית דין על ידי שחייבוהו בית דין; ומתוך כך פירשו תלמידי רבינו פרץ, שאין רב עוסק בכופר הכל, אלא שאמר: "נאנסו" שחייב עליו שבועה.

"שבועת ה' תהיה בין שניהם אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ולקח בעליו [את השבועה] ולא ישלם", והכי קאמר: כיון שקבלו הבעלים שבועה, שוב אין משלם ממון; ודין זה הוא שהשמיענו אילפא כשאמר: "שבועה קונה".

גופא: אמר רב הונא אמר רב:

"מנה לי בידך", והלה אומר: "אין לך בידי כלום", ונשבע, ואחר כך באו עדים, פטור, שנאמר: "ולקח בעליו ולא ישלם", כיון שקבלו הבעלים שבועה, שוב אין משלם ממון.

אמר רבא: מסתברא מילתיה דרב, רק במלוה שאפילו אם עדיין המעות בידו אינם של מלוה דלהוצאה ניתנה, ולכך כשנשבע פקע חיובו.  4 

 4.  צריך לומר, שהכוונה במלוה שהודה עליה במקצת, או שבא עד אחד ונתחייב עליה שבועה בבית דין, שהרי בשבועה בלי חיוב בית דין אינו קונה, חזון איש.

אבל הנשבע על פקדון לא קנאו, שהרי לא אמרה תורה אלא "ולא ישלם", ואילו המשיב את הפקדון אין זה נקרא "ישלם", שהרי פקדון ברשותיה דמריה קאי [ברשות בעלים הוא עומד].  5  מוסיף רבא ונשבע: והאלהים אמר רב את דינו אפילו בפקדון, דכי כתיב הקרא "ולקח בעליו ולא ישלם", בפרשת פקדון הוא דכתיב.  6 

 5.  כתב ה"חזון איש": נראה דהא דאין משלם במלוה, היינו משום ד"קם דינא", ואחר השבועה שהאמינתו תורה שהוא פטור, פקע ממנו חיובי תורה, ואף שנתברר אחר כך בעדים שנשבע לשקר לאו בר חיוב הוא, שאין מכוונת התורה לחזור ולערער את המשפט שכבר נגמר על ידי שבועה, והלכך אמר רבא, דזה מסתבר במלוה דרמי אכתפא דגברא ופקע ממנו חיוב גברא, אבל בפקדון שאין צריך לדון על חיוב גברא, אלא בכל מקום שהפקדון נמצא הוא של בעלים לא מסתבר שיצא הפקדון מרשות בעלים לרשות שומר על ידי השבועה מאחר שנתבאר שנשבע לשקר, אבל מדכתיב קרא בפקדון, ומשמע דאפילו הוא בעין מכל מקום אמרינן ולקח בעליו ולא ישלם, על כרחך דשבועה גומרת גם בדבר בעין, כיון דבזמן השבועה החזיקו בית דין שאין בידו משל חבירו כלום.   6.  א. כתב ה"חזון איש", שלכאורה היה נראה שאין דין זה אלא בנשבע שהפקדון שלו וקנאו בשבועה זו, אבל נשבע שאבד והוא בעין בידו לא שייך לומר שקנאו בשבועה, שהרי לא נשבע מעולם שהוא ברשותו [פירוש: וכגון שהודה במקצת או שעד אחד העידו שאינו שלו, שהרי צריך שבועת בית דין] ; אבל אי אפשר לומר כך, שהרי הפסוק עוסק בשבועת השומרים, ואין שבועה אלא שנאבד הפקדון באופן של פטור. ב. עוד כתב ה"חזון איש", שרב הולך בזה לשיטתו שאמר בסנהדרין עב א, שגזלן קונה את הגזילה אם לא שמתחייב בהשבת הגזילה, ולפיכך סובר שם רב [ורבא חלוק עליו], שאם לא נתחייב בהשבת הגזילה משום ש"קם ליה בדרבה מיניה" כי אז הרי הוא קונה את הגזילה, ואף כאן הרי הוא נפטר מהשבת הגזילה [כוונתו לפקדון] על ידי השבועה, וממילא קני לה לגזילה, [וכן כתבו עוד אחרונים כמבואר ב"ספר המפתח"]. ואולם בישיבות נהוג לומר, שדינו של רב בסנהדרין הוא מ"קנייני הגזילה", שבפקיעת חיוב השבה קנה אותה, ואם כן אין זה ענין לפקדון ; גם מה שנקטו האחרונים שיש "חיוב השבה" בפקדון, אינו מוסכם כלל, וב"קצות החושן" כתב לא כן.

יתיב רב נחמן, וקאמר להא שמעתא דרב הונא משמו של רב:

איתיביה רב אחא בר מניומי לרב נחמן על דינו של רב, ממשנה לקמן קח ב:

מפקיד האומר לשומר חינם שלו: "היכן פקדוני", ואמר לו: "אבד ופטור אני" ואמר לו המפקיד: "משביעך אני", ואמר הנפקד: "אמן", והעדים מעידים אותו שאכלו, הרי משלם את הקרן בלבד, שאין חיוב חומש בשבועת הפקדון אלא כשהודה.

ואם הודה מעצמו: משלם קרן וחומש ואשם.

ותיקשי לרב מרישא דמתניתין,  7  שהרי נשבע שהוא פטור, ומכל מקום אם באו עדים שאכלו, שנינו במשנה שהוא חייב קרן!?

 7.  בהמשך הסוגיא מבואר, שאין הקושיא אלא מהרישא, אבל מהסיפא לא קשה לרב, ופירש רש"י את הטעם: כי לא אמר רב את דינו בהודה, שהרי הכתוב אומר בנשבע והודה: "והשיב את הגזילה" ; והתוספות תמהו על זה, שחידוש זה לא נתחדש לגמרא אלא בסוף הסוגיא; וראה מה שכתבו באופן אחר לבאר למה לא קשיא מסיפא.

אמר תירץ ליה רב נחמן לרב אחא בר מניומי: הכא במשנה זו במאי עסקינן: כגון דנשבע חוץ לבית דין, ולא אמר רב אלא בשבועה בבית דין שהיא אלימא להפקיע ממון.

אמר ליה רב אחא בר מניומי:

אי הכי - שהמשנה עוסקת בשבועה חוץ לבית דין - אימא סיפא של אותה משנה:

ואם אמר לו: "היכן פקדוני", ואמר לו השומר: "נגנב", ואמר לו המפקיד: "משביעך אני" ואמר השומר: "אמן", והעדים מעידים אותו שגנבו, הרי זה משלם תשלומי כפל, שכל ה"טוען טענת גנב" ונמצא שהוא גנבו חייב כפל.

ואם הודה מעצמו, אינו משלם כפל, שהכפל קנס הוא ו"המודה בקנס פטור", ומיהו משלם קרן וחומש כשאר "שבועת הפקדון".

ואי סלקא דעתך דמשנה זו עוסקת בשבועה חוץ לבית דין, מי איכא כפל בטוען טענת גנב בשבועה חוץ לבית דין או שלא על פי בית דין!?  8 

 8.  "דלא חייב רחמנא כפל לטוען טענת גנב ונשבע, אלא היכא דפטר נפשיה בההוא שבועה, אבל היכא דלא פטר נפשיה בההוא שבועה, לא מחייב כפל", רמ"ה, וראה עוד שם.

אמר ליה רב נחמן לרב אחא בר מניומי:

יכילנא לשנויי לך [יכול הייתי לתרץ לך]: רישא של המשנה עוסקת בשבועה חוץ לבית דין, ואילו סיפא בשבועה בבית דין, מיהו שינויא דחיקא לא משנינן לך [אלא שאיני רוצה ליישב תירוץ דחוק], אלא כך יש ליישב:

אידי ואידי [רישא וסיפא] בשבועה בבית דין, ולא קשיא:

כאן - ברישא - עוסקת המשנה בקפץ ונשבע קודם שחייבוהו בית דין לישבע, ולכן אינו קונה, כי הפסוק עוסק בשבועה שבית דין חייבוהו ועל פיהם נשבע.  9 

 9.  א. כתב הרשב"א: "שמע מינה מאן דקפץ ונשבע אינה שבועה", וכן כתב הרמ"ה ד"מחייב ליה לאישתבועי ליה זימנא אחריתי אפומא דבי דינא"; והקשו האחרונים: איך ישביעוהו שנית, והרי ממה נפשך: אם אמת היא השבועה הראשונה, למה לי שבועה שניה, ואם שקר היא, הרי חשוד הוא על השבועה, ואינו יכול להשבע.

כאן - בסיפא - בשלא קפץ, אלא בית דין השביעוהו, ולכן חייב הוא כפל.  10 

 10.  פירש רש"י את הטעם שתירוץ זה אינו דחוק, אף שמעמידים את הרישא ואת הסיפא בשני אופנים, כי ניחא לו לפרש במקום אחד ובשני אופנים, ולא לפרש בשתי מקומות.

אמר ליה רמי בר חמא לרב נחמן:

מכדי, דרב לא סבירא לך, משכוני נפשך אדרב למה לך [הרי אינך סובר כרב, ולמה מעמיד אתה את עצמך במקומו ליישב את הקשה עליו]!?

אמר ליה רב נחמן לרמי בר חמא:

לפרושה אני בא לדרב, ולומר: דרב הכי מתרץ לה למתניתין [כך יעמיד רב את המשנה].

ומקשינן לרב נחמן שאינו סובר כרב: והא רב קרא קאמר [והרי רב למד כן מן הפסוק "ולקח בעליו ולא ישלם"]!?

אמרי בני הישיבה לפרש את הכתוב לדעת רב נחמן:

קרא ד"ולקח בעליו ולא ישלם" ללמד הוא בא, לכל הנשבעין שבתורה [כל חיוב שבועה שבתורה] נשבעין ולא משלמין הוא דאתא, שלא תאמר: יישבע התובע ויטול, ולא יישבע הנתבע וייפטר; שהרי כן משמע הכתוב: "ולקח בעליו ולא ישלם", מי שעליו לשלם הוא זה שנשבע.

מתיב רב המנונא לרב ממשנה בשבועות לו ב:

השביע עליו, [משמע: עשה שבית דין ישביעוהו] חמשה פעמים, בין שנשבע בפני בית דין, ובין שנשבע שלא בפני בית דין, וכפר עליו בשבועה, הרי הנשבע חייב על כל אחת ואחת.

ואמר רבי שמעון: מה טעם חייב הוא על השבועות שלאחר השבועה הראשונה, הואיל ויכול לחזור ולהודות לאמר: "שקר נשבעתי", והיות ונשבע שוב בשקר, הרי זו שבועת כפירת ממון.

הרי מפורש שחייב הוא על השבועה השניה, ולדברי רב לא היה לו להתחייב משבועה שניה ואילך, שהרי כבר נפטר מהתובע בשבועה ראשונה, ושבועה שניה אינה שבועת כפירת ממון!?

מוסיפה הגמרא לבאר את הקושיא:

והכא - במשנה זו - קפץ לא מצית אמרת [אין אתה יכול ליישב שהיא עוסקת בקפץ], שהרי "השביע עליו" קתני, ומשמע לשון זה שעשה לאחרים שישביעוהו, דהיינו על ידי בית דין; ואף לומר שהמשנה עוסקת כשנשבע חוץ לבית דין לא מצית אמרת, שהרי בפני בית דין קתני, ובהכרח שהמשנה עוסקת כשהשביעוהו בית דין ונשבע בבית דין, ותיקשי לרב, האיך חייב הוא על השבועה השניה אחר שכבר נפטר בשבועה הראשונה!?

הוא - רב המנונא - מותיב לה ואף הוא מפרק לה [רב המנונא הקשה, והוא עצמו תירץ] לצדדין קתני:

השביע עליו חוץ לבית דין ובבית דין קפץ, כלומר: זו ששנינו: "בפני בית דין" אינו עולה על "השביע עליו" דמשמע על ידי בית דין, ורק מה ששנינו "שלא בפני בית דין" זה קאי על "השביע עליו", ומה ששנינו "בפני בית דין" היינו בדרך קפיצה ולא ש"השביע עליו" התובע.

מתיב רבא - להוכיח שלא כתירוץ זה - מהא דתניא:

בעל הבית שטען טענת גנב בפקדון, ונשבע על כך, ושוב הודה שהפקדון בידו, וגם באו עדים שהפקדון בידו.

אם עד שלא באו עדים - הודה, הרי זה משלם קרן וחומש ואשם, כדין כופר בפקדון בשבועה והודה, שהוא משלם קרן וחומש ואשם, אבל אינו משלם כפל כדין "טוען טענת גנב", ש"המודה בקנס פטור".

ואם משבאו עדים - הודה, הרי זה משלם תשלומי כפל [קרן וכפילו] מחמת העדים כדין טוען טענת גנב, ואשם מדין "שבועת הפקדון", שהרי הודה; אבל חומש אינו משלם, כי חומשו עולה לו בכפילו.  11 

 11.  כן כתב רש"י; וראה בסוגיא לעיל סה א, שלא בכל אופן חומשו עולה לו בכפילו, אלא בשהכפל והחומש שוין.

הרי מבואר, שאם כי כבר נשבע הרי זה משלם גם את הקרן, ודלא כרב; והכא ליישב שהמשנה עוסקת בשבועה "חוץ לבית דין", וקפץ [או קפץ] לא מצית אמרת [ועל דרך שיישבה הגמרא את קושיית רב המנונא], דהא כפל קתני, שהרי במשנה מבואר שעל אותה שבועה משלם הוא כפל, אם באו עדים תחילה, וכפל אינו משלם, אלא אם נשבע בבית דין ועל ידי בית דין, ואם כן איך יתחייב קרן על אותה שבועה!?

ומשנינן: אלא אמר רבא ליישב את קושיית רב המנונא; בהקדמת שני כללים המוכחים מהברייתא שהביא:

א. כל ש"הודה", לא שנא: "טוען טענת אבד" ולא שנא "טוען טענת גנב" - לא אמר רב שלא יתחייב לשלם קרן, דהא כתיב: "והתודה" דבעי שלומי קרן וחומש, כלומר: משום שנאמר בפרשת שבועת הפקדון: "והתודו את חטאתם אשר עשו, והשיב את אשמו בראשו [הוא הקרן]  12  וחמישיתו יוסף עליו", הרי שחייבה התורה קרן כשהתודה, שהיינו שהודה; ויסוד זה מוכח מהרישא של הברייתא.  13 

 12.  ראה לעיל ברש"י בד"ה הודה מעצמו שכתב סברא זו, והביא פסוק "והשיב את הגזילה", ובאמת מפסוק זה לא ידענו אלא שישיב את הגזילה עצמה אבל את דמיה עדיין לא שמענו.   13.  הגדר צריך ביאור: שהרי כשנשבע כבר נפטר, ואיך יחזור ויתחייב קרן כשהודה, וראה בזה ב"אילת השחר" בעמוד ב ד"ה והנה בסברא.

ב. טוען טענת גנב ובאו עדים נמי לא אמר רב, שלא יתחייב קרן, דהא כתיב: בפרשת טוען טענת גנב: תשלומי כפל, כלומר: "אם לא ימצא הגנב ישלם שנים" הרי שחייב הוא קרן; ויסוד זה מוכח מן הסיפא של הברייתא המחייבתו כפל.  14 

 14.  ראה ב"אילת השחר" שדן, אם יתחייב בקרן, גם באופן שבפועל לא יתחייב כפל, וראה שם בשם ה"חזון איש" דמשמע מדבריו, שהוא תלוי במציאות אם יתחייב כפל. ע"כ

ואם כן לא תיקשי מהמשנה שהקשה רב המנונא, שהרי טעם חיובו הוא משום שיכול לחזור ולהודות, ואילו היה מודה היה באמת חייב גם את הקרן, שהרי מתחייב עליו משום "שבועת הפקדון" -

כי קאמר רב שאינו חייב קרן אחר שנשבע: כגון שטוען טענת אבד שאין בו חיוב כפל, ונשבע ולא הודה ובאו עדים, שאין בו חיוב שבועת הפקדון.

אזל רב גמדא ואמרה לשמעתיה קמיה דרב אשי, [הלך רב גמדא ואמר את תירוצו של רבא לפני רב אשי], אמר תמה ליה רב אשי:

השתא, ומה רב המנונא תלמידיה דרב וידע דאמר רב אפילו בהודה, ומשום כך קמתיב מאופן שהודה, ואילו את אמרת: הודה לא אמר רב!?

אמר ליה רב אחא סבא לרב אשי: לעולם אף רב המנונא מודה, שבהודה אינו נפטר מקרן, ורב המנונא - שהקשה מהמשנה המחייבתו על חמש שבועות, הואיל ויכול לחזור ולהודות - הכי קא קשיא ליה:


דף קו - ב

אי אמרת בשלמא: נשבע כי אתו עדים מיחייב [שהנשבע טענת אבד ואחר כך באו עדים הרי זה חייב לשלם] ודלא כרב, אמטו להכי, כי אז ניחא מה דמחייבינן ליה קרבן אשבועה בתרייתא [על שבועה שניה ושאר השבועות] הואיל ויכול לחזור ולהודות, ומאחר שלא הודה הרי נמצא שכפר לו ממון, כי הוא מחוייב בקרן ואם באו עדים היו מחייבים אותו.

אלא אי אמרת כרב, דכי אתו עדים שנשבע לשקר פטור הוא מן הקרן, שוב אין לחייבו משום שלא הודה, ואף שאם היה מודה היה מתחייב בקרן, שהרי:

מי איכא מידי דאילו אתו סהדי ומסהדי ביה פטור [וכי יש דבר שאם היו באים עדים לא היה מתחייב בו], ואנן ניקו ניחייביה קרבן אשבועה הואיל ויכול לחזור ולהודות [ואנחנו נחייבנו על שבועתו רק משום שלא הודה]!? והרי השתא בשעת שבועה מיהא לא אודי!?

כלומר: הניחא אם לא נפטר בשבועה הראשונה מן הקרן, נמצא שכאשר כפר בשבועתו השניה, הרי הוא כופר בממון שהוא מחוייב בו, אבל לדעת רב שאין עדים יכולים לחייבו, אם כן אין ביד התובע ממון, ואף שאילו היה מודה היה מתחייב ממון, אין לך לחייבו בשבועת הפקדון על שלא חייב את עצמו על ידי הודאה.

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב בפקדון, משלם תשלומי כפל, ואם טבח ומכר  1  הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה; ומנין:

 1.  אחר שטען טענת גנב ונשבע, כן כתב הרמב"ם בהלכות גניבה פרק ד הלכה א; והראב"ד שם בהלכה ב כתב: "ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם ארבעה וחמשה" ; ובטעם הרמב"ם כתב ה"מגיד משנה", שהוא משום שהטביחה היא שליחות יד, ולדעת הרמב"ם שוב אינו מתחייב משום טוען טענת גנב. וב"אבן האזל" שם כתב, שטעם הרמב"ם הוא משום שעיקר חיוב טביחה ומכירה אינו אלא אחר שטען טענת גנב, שעל ידי זה נעשה גנב, ושוב חייב על טביחתו שאחר הגניבה, והוכיח כן, שהרי אף במכר התנה הרמב"ם שיהיה אחר השבועה, ומכר לא הוי שליחות יד.

הואיל וגנב משלם תשלומי כפל, וטוען טענת גנב משלם תשלומי כפל:

מה גנב שהוא משלם תשלומי כפל, אם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה -

אף טוען טענת גנב בפקדון, כשהוא  2  משלם תשלומי כפל, אם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

 2.  לכאורה צריך לומר: "שהוא".

סבורה היתה הגמרא שהדין נלמד בבנין אב, ולפיכך מקשה הגמרא שיש להשיב על הדמיון:

מה לגנב שכן משלם תשלומי כפל אפילו שלא בשבועה, ולפיכך אם טבח ומכר החמירה עליו תורה לחייבו ארבעהוחמשה, תאמר בטוען טענת גנב, שאין משלם תשלומי כפל אלא בשבועה, ויש לומר שלא החמירה עליו התורה לשלם ארבעה וחמשה.

כתיב בתורה בפרשת "שומר חינם":

"כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגונב מבית האיש [ויאמר הנפקד כי הפקדון נגנב מביתו] אם ימצא הגנב [נחלקו תנאים לעיל סג ב בפירוש הפסוק: יש אומרים כפשוטו, ובגנב הכתוב מדבר; ויש אומרים: אם יימצא שהנפקד עצמו גנבו] ישלם שנים [הגנב, או הנפקד שטען: "נגנב ממני"].

אם לא ימצא הגנב [כאשר טען הנפקד], ונקרב בעל הבית אל האלהים [וכבר נקרב הנפקד אל בית הדין לשבועה] אם לא שלח ידו במלאכת רעהו.

[כי אז] על כל דבר פשע [שיימצא שקרן בשבועתו], על שור על חמור על שה על שלמה [שהופקדו אצלו, או] על כל אבידה [שמצא] אשר יאמר [העד, כלומר: שני עדים] כי הוא זה [אשר נשבעת עליו שנגנב, הרי הוא אצלך], עד האלהים [הדיינים] יבוא דבר שניהם [שני העדים כדי שיחקרו בית הדין את העדות, ואשר ירשיעון אלהים [הוא] ישלם שנים לרעהו" [כלומר: אם כשרים הם העדים וירשיעוהו לשומר, כי אז ישלם השומר שנים, ואם ירשיעו את העדים שנמצאו זוממים, כי אז ישלמו הם שנים לשומר, כאשר זממו להפסידו], וזו היא פרשת "טוען טענת גנב".

אמרי בני הישיבה ליישב:

לא במידת "בנין אב" למד רבי יוחנן להשוות את ה"טוען טענת גנב" לגנב, אלא היקישא היא, כי פסוק ראשון עוסק בגנב עצמו, והוקשה לו פרשת "טוען טענת גנב", והרי "אין משיבין על היקישא".

ואכתי מקשינן: הניחא למאן דאמר: חד [פסוק ראשון] עוסק בגנב, וחד [פסוק שני] ב"טוען טענת גנב", הרי שפיר, כי אכן הוקשו הפרשיות זו לזו.

אלא למאן דאמר: האי "אם ימצא הגנב ישלם שנים" ואף "אם לא ימצא הגנב ... ישלם שנים לרעהו", תרוייהו בטוען טענת גנב, [ואילו פרשת גנב נאמרה בפסוק אחר, שלא הוקש לטוען טענת גנב], מאי איכא למימר ליישב על השוואת רבי יוחנן דין "טוען טענת גנב" לדין גנב לחייבו ארבעה וחמשה, והרי יש לפרוך כדפרכינן לעיל!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

היות והיה הכתוב יכול לומר בפסוק ראשון העוסק בטוען טענת גנב: "אם ימצא גנב ישלם שנים", ואמר: "אם ימצא הגנב", בא יתור הה"א כדי לרבות כל דיני גנב ב"טוען טענת גנב", ולמדנו לטוען טענת גנב שטבח ומכר, שהוא חייב ארבעה וחמשה כגנב.

איתיביה רבי חייא בר אבא לרבי יוחנן ממה ששנינו לקמן קח ב:

מפקיד האומר לשומר חינם: "היכן שורי", אמר לו: "נגנב", ואמר לו המפקיד: "משביעך אני", ואמר השומר "אמן", והעדים מעידים אותו [את השומר] שאכלו, הרי זה משלם תשלומי כפל, שהרי טען טענת גנב.  3 

 3.  כתבו התוספות לקמן קז ב בסוגיא דשלח בה יד ואחר כך טען טענת גנב שהוא פטור: בהכרח "והעדים מעידים אותו שאכלו" היינו שאכלו לאחר טענה, שאם לא כן הרי זה כשליחות יד קודם טענה שהוא פטור מטוען טענת גנב, [וראה גם לעיל בשם הרמב"ם וה"מגיד משנה"] ; אבל המאירי ב"שיטה מקובצת" ד"ה ולענין חילק בין אכילה זו לשליחות יד, כיון שעל אותה אכילה גופה אנו מחייבים אותו, ראה שם; [ויש לעיין להתוספות: איך מחייבים אותו כפל, והרי שמא אחר טענה נמצא הגנב ואכלו, ובשעת טענה לא היתה בידו].

ותיקשי לרבי יוחנן: והא הכא - שאכלו - דאי אפשר לאכילת כזית בשר בלא שחיטה, ומכל מקום קתני "משלם תשלומי כפל", ומשמע: תשלומי כפל אין [אכן הוא משלם] ואילו תשלומי ארבעה וחמשה, לא משלם, הרי שה"טוען טענת גנב" וטבחו, אינו חייב בארבעה וחמשה, ודלא כרבי יוחנן!?  4 

 4.  תמהו אחרונים: איך יחייבו אותו על הטביחה שלא ראו אותו טובח אלא אוכל, והרי אין זה יותר מעדות ידיעה, וראה בזה ב"ספר המפתח".

תירץ רבי יוחנן:

הכא במשנה זו במאי עסקינן: כגון שאכלו נבילה, ולפיכך אינו חייב ארבעה וחמשה, שהרי לא טבחו דהיינו שחיטה כשירה.

ומקשינן: ולישני ליה [יתרץ לו] רבי יוחנן לרבי חייא בר אבא, דהכא במאי עסקינן בכגון שאכלו טריפה,  5  והרי שנינו לעיל שהשוחט ונמצאת טריפה פוטר בו רבי שמעון משום ש"שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה"!?

 5.  פירוש: אחר אכילתו נודע שהוא טריפה, ובזה עדיף פירוש זה מלפרש שאכלו נבילה.

רבי יוחנן כרבי מאיר הוא סובר, דאמר: "שחיטה שאינה ראויה, שמה שחיטה".

ואכתי מקשינן: ולישני ליה רבי יוחנן דהכא במאי עסקינן בגונב בן פקועה [עובר הנמצא במעי אמו, ופקע לאחר שחיטה שאינו טעון שחיטה לעולם, ואחר כך גנבו], ולכך אינו חייב עליו ארבעה וחמשה.  6 

 6.  נסתפקו אחרונים: אם שחט את בן הפקועה [שאינו טעון שחיטה] אם חייב עליו בארבעה וחמשה, כיון שאין שם שחיטה עליו.

ומשנינן: כרבי מאיר, דאמר: בן פקועה טעון שחיטה.

ואכתי מקשינן: ולישני ליה רבי יוחנן: דהכא במאי עסקינן בכגון שקודם אכילה עמד בדין על שטען טענת גנב, וכגון שבאו עדים שבידו הוא, ואמרו לו בית דין: צא תן לו כפל, שבכי האי גוונא אף שטבחו אחר כך, שוב אינו חייב ארבעה וחמשה בגנב, והוא הדין בטוען טענת גנב,  7  דהא אמר רבא: אמרו לו בית דין לגנב:

 7.  לפי אוקימתא זו, מה ששנינו "והעדים מעידים אותו שאכלו", אין אלו העדים המחייבים אותו בכפל, שהרי כבר באו עדים שהיה בידו בשעת טענת גנב, ומעדותם נתחייב כפל; ואף שדוחק הוא, מכל מקום לומר שאכלו נבילה, נראה לו דוחק יותר, תוספות.

"צא תן לו" כפל, ואחר כך טבח ומכר, הרי זה פטור; מאי טעמא? כיון דפסקיה למילתיה [פסקו בית דין את דינו] וטבח ומכר, הוי ליה גזלן בפסיקת בית הדין, וגזלן אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

אבל אם עדיין לא אמרו לו בית דין אלא "חייב אתה ליתן לו", ואחר כך טבח ומכר, הרי זה חייב; מאי טעמא? כל כמה דלא פסיקא ליה מילתא, אכתי גנב הוא.

ואם כן תיקשי: למה לא יישב כן רבי יוחנן!?

אמרי בני הישיבה:

וליטעמיך - שאתה מקשה על רבי יוחנן: למה לא יישב ישובים אחרים - תיקשי נמי: לישני ליה רבי יוחנן בשותף [שגנב יחד עם אחר] שטבח שלא מדעת חבירו, שאינו חייב כלל.  8 

 8.  פירוש: אם טבח לדעתו ולדעת חבירו, חייבים שניהם כאחד ארבעה וחמשה, שהרי יש שליח לדבר עבירה בטביחה, אבל כשטבח לדעת עצמו בלבד אין מחייבים אותו חצי מארבעה וחמשה, ומשום שאין כאן "וטבחו כולו בחיובא" שעל חלק חבירו אין הוא גנב, כמבואר לעיל עח ב; וברש"י כתב כאן: "דחמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר, והכא לא קרינא ביה וטבחו כולו בחיובא", וראה מה שהעיר רבי עקיבא איגר על דבריו בגליון הש"ס, וראה ב"אילת השחר".

אלא בהכרח צריך אתה לומר: אין הכי נמי היה יכול רבי יוחנן ליישב כן, אלא דחדא מתרי ותלתא נקט [נקט רבי יוחנן תירוץ אחד מתוך שנים ושלושה תיחרוצים שהיה אפשר לתרץ], ואם כן לא קשיא גם קושייתך.

ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב באבידה שמצא,  9  הרי זה משלם תשלומי כפל.

 9.  בגמרא לעיל נז א מבואר, שאם שומר אבידה כשומר חינם הוא, מתבאר כפשוטו שטען טענת גנב, ופטור הוא, ואילו אם שומר אבידה כשומר שכר הוא, אם כן הכוונה שטען טענת לסטים מזויין, שגנב הוא, אך אונס הוא ששומר שכר פטור עליו.

מאי טעמא?

משום דכתיב בפרשת טוען טענת גנב: "על כל אבידה אשר יאמר כי הוא זה [שטענת עליו שנגנב, הרי הוא אצלך], עד האלהים יבוא דבר שניהם, אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו".

איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא, מהא דתניא:

כתיב בפרשת שומר חינם וטוען טענת גנב: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור", ולמדנו ממה שאמרה תורה: "איש", שאין נתינת קטן כלום, ואם הפקיד קטן אין השומר צריך לישבע, ואין חייבים כפל כשטען השומר טענת גנב.

ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו שהוא קטן, שכך יש לפרש את הכתוב: "כי יתן איש" לומר: "כי יתן מי שהוא עכשיו איש בשעת תביעה" -

נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, מנין שאין נשבעין ואין חייבים עליו כפל, לפיכך תלמוד לומר: "עד האלהים יבא דבר שניהם" ללמד: עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד.  10 

 10.  פירש רש"י: "איתקש נתינה והעמדה בדין להדדי, דבתרוייהו בעינן איש"; וכתבו תלמידי הר"פ ב"שיטה מקובצת": נראה מתוך פירוש הקונטרס דדריש מ"יבא דבר שניהם"; ויש לפרש משום ש"יבוא" היינו התביעה שבאה לבית דין, ודבר שניהם היינו הנתינה, שזהו דבר המחלוקת.

והשתא מקשינן על רבי יוחנן המחייב בטוען טענת גנב אפילו באבידה, ואף שלא היתה נתינה; ואם איתא כדבריו, תיהוי האי פקדון שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול נמי כאבידה ויתחייב, שהרי לא גרע מי שנתנו כשהוא קטן, ממי שלא נתנו כלל ועכשיו גדול הוא!?

ומשנינן: אמר תירץ ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל:

הכא - בברייתא ששנינו לפטור מכפל כשנתן והוא קטן ותבעו כשהוא גדול - במאי עסקינן: כגון שאכלו השומר כשהוא התובע קטן, ונמצא שמעולם לא היה בידו פקדון של גדול, תאמר באבידה שהיתה בידו פקדון של גדול.  11  הקשה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: אבל באכלו כשהוא גדול, מאי!? הכי נמי דמשלם כפל!?

 11.  א. רש"י פירש בד"ה אין נתינת קטן כלום, שהמיעוט הוא שאין חייב שבועה על נתינת קטן, ואינו בא לידי כפל על ידו; ומיהו לפי תירוץ הגמרא, לכאורה אי אפשר לומר שהמיעוט הוא משבועה, שאינו נשבע כשתבעו כשהוא גדול, שהרי כיון שבאבידה חייב הוא כפל, הרי בהכרח שמשביעין אותו אף בלי נתינה שאין כפל אלא על ידי שבועת בית דין, והוא הדין שמשביעין אותו כשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול; והמיעוט אינו אלא שאינו חייב כפל אף כשתבעו כשהוא גדול ונשבע כשהוא גדול, כיון שנתברר שאכלו כשהוא קטן, וראה לשון תוספות סוף ד"ה הא: "אבל לשינוייא קמא יכול להשביעו כשהוא בעין". ב. מבואר מן הסוגיא, שבתבעו כשהוא גדול ונשבע כשהוא גדול, ואכלו כשהוא קטן קודם תביעה ושבועה אינו חייב כפל משום שהיה קטן, ומשמע שבלאו הכי היה חייב כפל, אף שהיתה האכילה קודם התביעה והשבועה; וברמב"ם מבואר לא כן כמובא בהערה לעיל.

והרי אי הכי אדתנא בברייתא: עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד, ליתני: עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד, שהרי אין צריך שתהיה הנתינה בגדול, ודי אם היתה האכילה בגדול.

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל:

תני בברייתא: "עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד"!

רב אשי אמר על הקושיא מן הברייתא על רבי יוחנן: לא דמי [אינו דומה אבידה, לפקדון של גדול, שניתן לשומר כשהוא קטן]:

אבידה קא אתיא [באה] מכח בן דעת.

והא הפקדון - שבא ליד השומר כשהיה המפקיד קטן - לא אתיא מכח בן דעת.  12 

 12.  כתב הראב"ד [הובא ב"שיטה מקובצת"]: "לא אתיא לידיה מכח בן דעת, שהוא עצמו לא היה יודע לשמור ממונו, איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה, אבל אבידה הרי באה לידו מכח בן דעת, שיודע לשמור ממונו, הילכך כל אדם חייב בשמירתו כשבא לידו"; ולשון תוספות רי"ד: "לא קשיא מאבידה, דאבידה אף על גב דלא יהבה ניהליה בעל האבידה אלא הוא מאליו לקחה, מכל מקום מטיא ליה מכח בן דעת ובעידנא דאתיא לידיה דבן דעת הוות, אבל נתינת קטן דלא אתיא ליה מכח בן דעת, פטר רחמנא".

ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב בפקדון, אינו חייב, עד שיכפור במקצת הפקדון לומר: לא היו דברים מעולם או החזרתי,  13  ויודה במקצת הפקדון שהוא בידו, ויטעון על השאר "טענת גנב"; ובכלל זה שאינו נשבע כלל שבועת השומרין עד שיודה במקצת ויכפור במקצת.

 13.  נתבאר על פי סוגיית הגמרא ורש"י בבבא מציעא צח א.

מאי טעמא?

משום דאמר קרא בפרשת שומרים: "אשר יאמר כי הוא זה", ודרשינן לומר שאינו מתחייב בטענת גנב עד שיודה במקצת ויכפור במקצת.

ומבארת הגמרא: ופליגא - הך דרבי יוחנן, המפרש "כי הוא זה" דמשמע מודה במקצת, לחייב את השומרים בשבועה רק בהודאה במקצת - אדרבי חייא בר יוסף, הסובר שלא נאמר "כי הוא זה" - דמשמע מודה במקצת - על שומר כלל; דאמר רבי חייא בר יוסף:


דף קז - א

"כי הוא זה" האמור בפרשת שומרים: עירוב פרשיות כתוב כאן, כלומר: פסוק מפרשה אחרת נתערב בפרשה זו, וכי כתיב "כי הוא זה" אמלוה הוא דכתיב, לומר: שאם הודה במקצת וכפר במקצת הרי זה חייב שבועה, ושם מקומו בפרשת "אם כסף תלוה"; אבל בפקדון מתחייב הוא בשבועה, אפילו בלי הודאת מקצת וכפירת מקצת.

ומפרשינן: ומאי שנא מלוה, כלומר: למה עוקרים אנו את הפסוק ממקומו ומפרשים אותו על מלוה, משום שבפקדון מסברא יש לחייבו אפילו כשכפר הכל, ורק במלוה אין לחייבו כשכפר הכל, וכדרבה [שאמר: "חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו", ומטעם זה יש להאמינו כשכפר הכל, שאם לא כן לא היה מעיז לכפור את הכל בפני מי שעשה לו טובה; אבל בפקדון שאין שייך סברא זו שהרי לא עשה לו המפקיד טובה, אם כן סברא הוא שחייבה תורה שבועה אפילו כשכפר הכל; כמבואר בהמשך הענין] -

דאמר רבה:

מפני מה אמרה תורה: מודה במקצת הטענה במלוה ישבע, והרי כיון שאם כפר הכל הרי הוא פטור, יש לנו לפוטרו כשהודה במקצת, משום שהוא כמשיב אבידה!?  1 

 1.  על פי רש"י בבבא מציעא ג א.

כי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שעשה לו טובה, והאי באמת בכולי בעי דנכפריה [רצונו היה לכפור בכל], והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו, ואם כן אינו "משיב אבידה".

ומוסיף עוד רבה: שמא תאמר אם חשוד הוא לגזול ממון, אם כן חשוד הוא גם על שבועה, ומה טעם יש להשביעו!?  2  ומפרש רבה, שאינו חשוד בעינינו על ממון, אלא חוששים אנו, שמא:

 2.  על פי רש"י בבבא מציעא שם בעמוד ב.

ובכולי בעי דלודי ליה [רצונו היה להודות בכל], והאי דכפר ליה במקצת לא לגזול נתכוין, אלא סבר הנתבע: אי מודינא ליה בכוליה תבע לי בכוליה [אם אודה בכל, אם כן יתבע התובע את הכל] ואני אין בידי לשלם לו הכל, ולפיכך: אישתמיט לי מיהא השתא [עכשיו אשתמט ממנו], אדהוו לי זוזי ופרענא [עד שיהיה בידי כסף לפרוע את הכל], הלכך רמא רחמנא שבועה עילויה [הטילה התורה עליו שבועה] כי היכי דלודי ליה בכוליה [כדי שיודה בכולו].

וכאן שבה הגמרא לבאר, איך מתבאר על פי דברי רבה, שמסברא יש לנו לחייבו במלוה רק כשהודה במקצת, ולא בפקדון:

וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי ש"אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו" ולכך מסתבר שפטרו הכתוב כשכפר הכל, אבל גבי פקדון שלא עשה לו המפקיד טובה, מעיז ומעיז, ולפיכך יש לחייבו שבועה אפילו כשכפר הכל בפקדון.

תני רמי בר חמא [כרבי חייא בר אבא ודלא כרב חייא בר יוסף]:


דף קז - ב

ארבעה שומרין אין מתחייבים שבועה כשכפרו הכל, ואין חייבים עליה כפל, אלא  צריכין כפירה במקצת, והודאה במקצת, ורק בכי האי גוונא חייבים הם שבועה:

ואלו הן ארבעת השומרים: שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר.

אמר רבא: מאי טעמא דרמי בר חמא?

שומר חנם צריך הודאה במקצת, משום דבהדיא כתיב ביה בשומר חינם "כי הוא זה", דמשמע הודאה במקצת.

שומר שכר צריך הודאה במקצת משום דיליף "נתינה נתינה" [שבשניהם נאמר: "כי יתן"] משומר חנם.

שואל צריך הודאה במקצת כדי לחייבו שבועה אם טוען שמתה מחמת מלאכה, משום שנאמר בפרשת שואל הסמוכה לפרשת שומר שכר: "וכי ישאל", והרי וי"ו מוסיף על ענין ראשון, דהיינו לומר שדין השואל לענין זה כמוהו כשומר שכר.

שוכר צריך הודאה במקצת, ממה נפשך:

אי למאן דאמר: שוכר כשומר שכר הוא, אם כן היינו שומר שכר.

אי למאן דאמר: שוכר כשומר חנם, היינו שומר חנם.

ואמר רבי חייא בר יוסף: שומר חנם הטוען טענת גנב בפקדון, שטען נגנבה ממני, ונשבע על כך, והעידו עדים שהוא גנבו, אינו חייב כפל, עד שישלח בו יד.  1  היינו שבטרם שבועתו לשקר, השתמש בפקדון.

 1.  בשטמ"ק בשם הראב"ד כתב דבעינן שיבואו עדים ויעידו דשלח יד קודם שנשבע.

מאי טעמא [מה טעם הדבר]?, משום דאמר קרא  2  בפרשת טוען טענת גנב "ונקרב בעל הבית אל האלהים, אם לא שלח ידו במלאכת רעהו". שזהו תחילת הפסוק, שהוא קרב לבית הדין, [הנקרא "אלהים"] לצורך שבועה, ונפטר על ידה. ופטור זה נאמר דוקא כשלא שלח ידו בפקדון, שהרי אף על זה הוא נשבע, כדמשמע קרא, שהוא קרב לבית הדין להישבע על שלא שלח ידו.

 2.  זהו מקורו מן הפסוק ועי' לקמן ציון 6 בדברי רב ששת החולק כיצד נחלקו בביאור הפסוק. ובטעם מחלוקתם ביאר בספר שיעורי בקיאות דלר"ח בעינן שישלח בו יד שיהא מעשה הדומה לגניבה דמעשה זה אף שלבדו אינו כגזילה בצירוף טענתו שהיה נפטר ע"י חשיב כגנב, ובטעם רב ששת הביא מהראב"ד והרא"ש בשטמ"ק [בתוך דבריהם אליבא דר"י] דלא חייבה תורה על טוען טענת גנב אלא היכא דבטענת גנב היה נפטר, אך הכא אפילו היה באמת נגנב לא היה נפטר שהרי שלח בו יד ונתחייב אפילו באונסים. ועיי"ש עוד.

מכלל זה אתה למד, דאי שלח בה יד, מחייב בכפל.

למימרא, וכונת הכתוב לומר, דבשלח בה יד עסקינן. פירוש, סיפא של הפרשה, שנאמר שם "אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו", שזו היא פרשת חיובו של טוען טענת גנב שנמצא שקרן בשבועתו, מתייחסת הרשעתו אף אל שבועה זו. ומוכח שחיוב טוען טענת גנב הוא דוקא באופן שגם שלח בו יד.

אמר להו רבי חייא בר אבא: הכי [כך] אמר רבי יוחנן: חיובו של טוען טענת גנב, בעומדת על אבוסה שנו. שנהג בפקדון מעולם כדין. ולא שלח בו יד. [ובתורת משל הוא נקט פקדון של בהמה, שרועה באבוס כדרכה].

אמר ליה רבי זירא לרבי חייא בר אבא: מה כוונתו של רבי יוחנן באומרו "בעומדת על אבוסה שנו"?

האם דוקא בעומדת על אבוסה קאמר, ולא מתחייב טוען טענת גנב כפל רק באופן שלא שלח יד, אבל שלח בה יד קודם שנשבע, קנה הפקדון כלפי חיוב אונסין [כי אע"פ ששומר חנם פטור באונסין, בכל זאת, במקום ששלח יד מתחייב באונסי הפקדון כבחפץ שלו, שנזקי אונסיו עליו]. ושבועה לא מהניא ביה כלום לחייבו כפל אם נמצא שקרן, כי חיוב זה הוא דוקא בכפירת חפצו של המפקיד, וכאן כפר בחפץ שהוא קצת שלו.  3 

 3.  כן פי' רש"י שזו היא הכוונה ב"דידיה כפר", ויש לעיין וכי משום חיוב אונסין חשיב כבר כפירה בדיליה והרי בעיקר שייך עדיין לבעלים דמצי אמר להו הרי שלך לפניך, ולפי הראב"ד והרא"ש בשטמ"ק הנ"ל ציון 2 איכא לפרש דשבועה לא מהני ביה לפוטרו דאף אי באמת היה נגנב הוא אינו פטור משום דנתחייב קודם לכן אפילו באונסין ע"י דשלח יד. ועי' גרעק"א שו"ת קמא סי' קצ"ב דהקשה כן. אלא דכתב להוכיח דברי רש"י מהא דמייתי גמרא מאמר רבי אסי אמר רבי יוחנן מטוען טענת אבד וחזר וטען טענת גנב ובאו עדים דפטר ובעי' למימר משום דקנה בשבועה ראשונה והתם ל"ש לומר האי טעמא. דתו אין שבועתו השני' הייתה פוטרתו דהרי אי אמת הוה דבאמת נגנב אז ולא אבד היה נפטר בזה דהרי בשעה שנגנב עדיין לא נתחייב באונסין ובהכרח טעמא הוא כדיפרש"י דבכפירתו קנה החפץ לענין אונסין ועתה דטעין נגנב כבר שלו לענין אונסין ודידיה קא כפר.

או דלמא, כוונתו היתה אחרת, ש"אפילו בעומדת על אבוסה" קאמר, שחייב כפל אפילו באופן שלא שלח בו יד שאינו כמשמעות הפסוק, וקל וחומר במקום ששלח יד שחייב, שכך עיקר משמעות הפסוק, כדאמר רבי חייא בר יוסף לעיל.

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי זירא: זו לא שמעתי [בנדון זה ממש לא שמעתי] לפשוט את ספקך, אולם כיוצא בה [דין אחר שאפשר להוכיח משם לנידון דידן] שמעתי.

דאמר רב אסי אמר רבי יוחנן: הטוען טענת אבד בפקדון ונשבע על כך, וחזר בו מטענתו הקודמת וטען טענת גנב, שלא אבד כמו שאמרתי קודם, אלא נגנב ממני הפקדון, ונשבע על כך, ובאו עדים והעידו ששקר הוא טוען והפקדון ברשותו, פטור מכפל.

מאי טעמא [ומה טעם הפטור]? לאו, משום [האם לא משום] דקנה את הפקדון לגבי חיוב אונסין בשבועה ראשונה, שנשבע שאבד [כדברי רב ששת לעיל, שכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסים. ובמקום שנשבע על כפירה, לכולי עלמא הדין כן].

והוא הדין בנידון דידן, כיון שקנה הפקדון לענין אונסין, משום ששלח בו יד, אינו מתחייב בכפל בכפירתו ושבועתו, כי נחשב הדבר כאילו כפר בדבר שלו.

ודחינן: אמר ליה רבי זירא: לא, אין הטעם שם משום שקנה לענין אונסין. אלא שם הטעם הוא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, כיון שנשבע פעם אחת על פקדון זה, יצא ידי חובת שבועת השומרים ונפטר מחיוב שבועה המוטל עליו, ויותר אין יכולים בי"ד להשביעו. ואף אם נשבע, אין זו שבועת השומרים, ואין עליה כפל כשנשבע לשקר. כי רק על שבועת השומרים המחוייבת בדין, חייב כפל.

ומביאה הגמרא ראיה לדחיה זאת:

איתמר נמי אמר רבי אבין אמר רבי אילעא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר בו  4  וטען טענת גניבה [דלא נאבד כמו שאמר אלא נגנב], ונשבע, ובאו עדים שהפקדון בידו, והוא זה שגנבו, פטור מכפל, הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה [ומפורש במאמר זה, שטעם הפטור מכפל הוא משום שיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, ובלי זה היה חייב. והרי קנאו לענין אונסין, ודידיה קא כפר, אלא שמכל מקום אין טעם זה פוטרו  5 ].

 4.  ברש"י כתב דלא גרסינן הודה שנשבע לשקר, ובתוס' כתבו דאע"ג שהודה נפטר בשבועה ראשונה דאית ליה מגו דלא הוי מודה. ונראה לבאר שנחלקו האם אמרינן מגו לאפטורי משבועה. רש"י סבר לא אמרינן ותוס' סברי דאמרינן. וכן שיטת התוס' בב"מ צ"ז ד"ה ביום דהקשו היאך מגלגלים שבועה יפטר במגו דאבעי אמר איני יודע עיי"ש. ועי' נתהמ"ש סי' פ"ב כללי מגו כלל כ"ח אימתי אמרינן מגו לאפטורי ואימתי לא אמרינן. ובש"ך בכללי מגו סבר דרק מגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן. ולדידיה אי אפשר לפרש כך מחלוקתם דהכא אינו מגו דהעזה. ועי' בפנ"י ב"מ דף ג. אתוד"ה מפני.   5.  עי' גרעק"א שו"ת הנ"ל דמסיק שם דליכא הוכחה אלא דליכא למימר שהא דמתחייב באונסים יפטרו מכפל דנחשב דידי' קא כפר. אולם בשולח יד עדיין איכא למימר שיפטר משום טעמא אחרינא דשבועה לא מהניא ביה דהרי אף אי באמת נגנב לא היה נפטר בשבועה שהרי חייב באונסין וכ"ש בגניבה ואם כן ליכא שבועה להתחייב עליה. ובגוונא דאיירי רבי יוחנן לא שייך ה"ט כלל וממילא ליכא הוכחה דטעם זה אינו.

ומביאה הגמרא מאן דפליג על רבי חייא בר יוסף ודריש לקרא בדיוק להיפך:

אמר רב ששת: הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור.

מאי טעמא? [וטעם הדבר], דהכי קאמר רחמנא "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו" וגומר. כלומר  6  קריבתו לבי"ד וכל דיני הפרשה האמורים בסופה "אשר ירשיעון האלהים", שמתחייב כפל כששקר, הם רק באופן שלא שלח ידו, כדכתיב בקרא. הא שלח ידו, פטור מן האמור בפרשה, שזהו חיוב הכפל.

 6.  יסוד המחלוקת בין ר"ח בר יוסף לרב ששת הוא בביאור הפסוק. לרבי חייא בר יוסף קרא מלמדנו שנקרב לשבועה אף שלא שלח יד, ונפטר בשבועתו, וממילא סיפא דקרא שהורשע איירי בהכל, ואף ע"ז, וממילא לא שמעינן דחייב כפל אלא באופן שהורשע על ששלח יד. ורב ששת דורש דכל קריבתו לפרשת טוען טענת גנב היא באופן שלא שלח יד. ואמנם חייב נמי להשבע על כך, אך זהו נמי תנאי מראש לכל חיובי הפרשה.

וקמקשינן: אמר ליה רב נחמן: והלא  7  שלש שבועות משביעין אותו את שומר חנם שטוען נגנבה [כדאמר רב ששת בב"מ ו'] והם: א'. שבועה שלא פשעתי בה דאם פשע נהיה כגזלן להתחייב באונסין. ב'. שבועה שלא שלחתי בה יד, דאם שלח יד גם נהיה כגזלן להתחייב באונסין. ג'. שבועה שאינה ברשותי,  8  דשמא הוא גנבה.

 7.  אע"פ דמנאם רב ששת בחדא מחתא נחלקו הראשונים אי כולהו מחוייבים מעיקר דין שומרים דהרמב"ם בריש פ"ד מפקדון כתב וז"ל המפקיד אצל חבירו ונגנב או אבד הרי זה נשבע ונפטר וכו' ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע בהו כו' ולא שלח בו יד וכו', וכתבו הלח"מ שם וה"ה דס"ל להרמב"ם דעיקר השבועה היא שנגנב מרשותו - ובקצוה"ח רצ"א ססקי"ב קרא לשבועה זו שאינה ברשותו. אמנם הרא"ש בהמפקיד [דף לו;] דקדק בשיטת הרי"ף דקסבר דכל הני ג' שבועות הם מעיקר דין השמירה. ועי' לח"מ רפ"ד משאלה בזה ובאבן האזל שם. [ועי' תוס' ב"מ ו. ד"ה שבועה. ובכתובות דף יח: ד"ה ובכולי] עכ"פ אפשר להבין את יסוד מחלוקתם דלכאו' הרי בקרא נאמר להדיא אם לא שלח ידו ואם כן משמע דשבועה זו מעיקר הדין אך כבר נחלקו ר"ח בר יוסף ורב ששת בביאור האי פסוק אי הוה תנאי לפרשת טוען טענת גנב וממילא אינה מגוף השבועה. או דהוי שבועה מן השבועות דסיפא דקרא דנמצא רשע אזיל אף עליה, דמשמע דחלק מעיקר דין ש"ח שטוען נגנבה הוא.   8.  והרי נשבע שנגנבה ממנו ולא פשע בה ואם כן היאך היא ברשותו וכתב המאירי דשמא החזירה כבר הגנב ואיהו נתן עיניו בו. ובקצוה"ח סי' רצא ססקי"ב משמע דשבועה שאינה ברשותו היא השבועה הוא שנגנב דעי' ברמב"ם ריש פ"ד מפקדון דכתב שם דעיקר השבועה שנגנב עי"ש בנושאי כליו ובקצוה"ח קורא לזה שבועה שאינה ברשותו ואם כן ל"ק מידי דאינם ב' שבועות חדא שנגנבה וחדא שאינה ברשותו אלא היא היא.

מאי לאו - מדמתחייב בכולהו יחד, שמע מינה ענין אחד הם, והאם לא תהא שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשבועה שאינה ברשותי.

ודמיונם: מה שבועה שאינה ברשותי, כי מגליא מילתא כשמתגלה הדבר שהוא שקרן, שהפקדון איתיה ברשותיה [נמצא ברשותו] חייב כפל, שזהו עיקר הפרשה של טוען טענת גנב, אף שבועה שלא שלחתי בה יד, גם כי מגליא מילתא דשלח בה יד, חייב, היכא שנמצא שקרן בשבועה שאינה ברשותו.

אמר ליה רב ששת לרב נחמן: לא! אל תדמה לשבועה שאינה ברשותי, אלא שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשלא פשעתי בה, שאף היא משבועתו של שומר חנם, ודמיונם הוא שכמו שבועה שלא פשעתי בה, כי מגליא מלתא [כשמתגלה הדבר] דפשע בה ונגנבה מתחת ידו פטור מכפל, שהרי לא הוא גנבה אלא הגנב גנבה משום פשיעתו בשמירה. אף שבועה שלא שלחתי בה יד, כי מגליא מילתא [כשנתגלה הדבר] דשלח בה יד קודם שנשבע שנגנבה ממנו, פטור מכפל, כשנתפס בשקרו שלא נגנב ממנו אלא הוא גנבו.

ואע"פ שבשבועה שלא פשעתי אין פטור הכפל מחמת הדין, אלא משום שלא שייך במציאות כלל, שהרי באמת נגנב ממנו ולא הוא גנבה, מכל מקום מדמה הגמרא את תוצאת השבועה למעשה, ולא את הטעם. וכמו ש"אשר ירשיעון", שמשלם כפל, לא מתייחס על שלא פשעתי, כך גם לא מתייחס על שלא שלחתי יד.

ועתה מביאה הגמרא שיש להסתפק, לפי ששנינו לעיל  9  שהכופר בפקדון כגון שטען נגנב ממני ונשבע והודה ששקר, משלם קרן וחומש ואשם. ואם באו עדים ששקר ולא נגנב ממנו, אלא הוא גנבו, משלם כפל כדין טוען טענת גנב ואינו מוסיף חומש. שנאמר  10  "בראשו וחמישיתו", ודרשינן, כשהקרן לבד משתלמת בראש מוסיף חומש, אך כשאין הקרן לבדה בראש אלא נוסף גם כפל, ליכא חומש

 9.  לעיל ס"ה:   10.  ויקרא ה' כ"ד.

וקא בעי רמי בר חמא:

מה פוטרו מן החומש? האם ממון המחייבו כפל - היינו הממון שכפר בו שנתחייב עליו כפל פוטרו מן החומש, שאין מוסיפין חומש על ממון שכפר, שכבר מוסיף עליו כפל.

או דלמא שבועה המחייבתו כפל - היינו שנשבע על כפירתו והוברר שלשקר נשבע פוטרו מן החומש. דאין מוסיפין חומש על שבועת שקר שכבר חייב עליה כפל.

והוינן בה: היכי דמי? מאי נפקא מינה לדינא מהו הפוטר מן החומש.

ומבארת הגמרא: כגון שטען טענת גנב, ונשבע שנגנב ממנו, וחזר בו מטענתו הקודמת ואמר מה שטענתי שנגנב ממני ונשבעתי על כך לא כך הוה, אלא קם וטען טענת אבד ממני אז, ולא נגנב. ונשבע על כך.


דף קח - א

ובאו עדים אקיימתא - על זמן שבועתו הראשונה שטען נגנב ממני, שהיה הפקדון ברשותו, ומתחייב על שבועה זו כפל כדין טוען טענת גנב, והודה אבתרייתא, ולאחר מכן הודה איהו שאף לא נאבד ממנו, כשבועתו השניה.

דהשתא יש לפנינו ממון אחד - דהיינו הפקדון, ששתי השבועות מתייחסות אליו, ושתי שבועות שקר, שעל אחת מהן יש הכחשה של עדים ומתחייב כפל עליה, ועל שבועה השניה יש הודאה שלו ואין חיוב כפל עליה.

ועתה מספקינן: מאי? האם ממון המחייבו כפל דהיינו הפקדון שבו כפר, הוא הפוטרו מן החומש, כשמשלם עליו כפל. והא אחייב ליה עלויה [והרי התחייב לו עליו] כפילא משום עדים שהעידו שהוא גנבו ולא גנבים כמו שאמר.

וממילא כאן לא ישלם חומש משום שעל ממון הכפירה כבר מוסיף כפל.

או דלמא אין פטור החומש תלוי בממון - בפקדון שמשתלם עליו כפל, אלא שבועה המחייבתו כפל על ידי שבאו עדים והעידו שהוא גנבו, ולא גנב, פוטרתו מן החומש, שאין חומש על שבועה שמשלם מחמתה כפל.

והא שבועה בתרייתא [והרי שבועתו השניה] שנשבע שאבד ממנו, הואיל דלא קמחייבא ליה כפילא, משום שלא טען נגנבה ממני וחיובא דכפילא דוקא בטוען טענת גנב היא, תחייביה חומשא, כשהודה שנשבע לשקר, כדין כופר בפקדון.

ושפיר מצינן לחייבו חומש על שבועת כפירת פקדון שיקרית שאין עליה כפל.

ומביאה הגמרא ראיה לפשוט בעיה זו:

אמר רבא: תא שמע: אמר לאחד מן השוק שאינו שומר על שורו היכן שורי שגנבת, והוא אומר לא גנבתי שורך מעולם. וקאמר ליה בעל השור: משביעך אני שלא גנבת, ואמר אמן, [ונשבע], והעדים מעידין אותו שראו שור זה ברשותו, ואמת הוא שגנבו. משלם תשלומי כפל כדין כל גנב שדינו לשלם כפל.

ואם הודה מעצמו בטרם שבאו עדים או שלא באו כלל, משלם קרן, חומש, ואשם גזילות, כדין כופר בגזילה ונשבע והודה שדינו בקרן חומש ואשם.

ומוכיחינן: והא הכא, עדים הוא דמחייבי ליה כפילא ולא שבועתו לשקר, שהרי לא בטוען טענת גנב מדובר שמתחייב כפל בשבועתו אלא בגנב רגיל מדובר שהעדאת העדים היא המחייבתו כפל. ומדויק מלשון הברייתא: דדינא דקאמרינן שחייב חומש הוא דוקא בהודה מעצמו, אין. בטרם באו עדים. אבל הודה אחר עדים, לא משלם גם חומש. משום שלא נחשב "ממון המשתלם בראש", שהרי משלם גם כפל מלבד הקרן.

ואי סלקא דעתך שפטור החומש תלוי בשבועה, ששבועה המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש, קשה, אמאי חייב בחומש רק בהודה לפני ביאת העדים, ובהודה אחר עדים לא?

מכדי [הרי], הא שבועה [שבועה זו] לא קמחייבא ליה כפילא, כמו שביארנו, שגנב רגיל הוא, ועדים הם המחייבים אותו כפל, ולא שבועה. וממילא אית לן שבועה שאינה מחייבת כפל, ואם כן, תחייביה חומשא.

אלא, לאו, שמע מינה, מדפטרינן ליה מחומש, שלא תלוי פטורו בשבועה, אלא ממון המחייבו כפל, פוטרתו מן החומש.

והכא הרי יש כפל על ממון זה, שהרי באו עדים שגנב הוא שנמצאת הגניבה בידו.

שמע מינה.

בעי רבינא: חומש וכפילא בתרי גברי, מאי?

ומבארת הגמרא: היכי דמי - כלומר באיזה אופן שייכת מציאות זו שמתחלק הכפל לאחד והחומש לשני.

כגון שמסר בעל הבית שורו לשני בני אדם לשומרו שמירת חנם, וטענו בו שניהם טענת גנב. וחד מהם נשבע שנגנב ממנו, ולאחר מכן הודה שלשקר נשבע והשור אצלו. וחד נשבע נמי שנגנב ממנו. ובאו עדים שהבהמה ברשותו היתה בזמן שנשבע ולשקר נשבע.

הרי זה שהודה, לא משלם כפל. ואידך, שבאו עדים עליו, ישלם כפל כדין טוען טענת גנב.

מאי? האם יתחייב זה שהודה לשלם חומש.  11 

 11.  בספק הגמרא יש לבאר לכאו' בתרי אנפי האחד כדפרישנא דהספק הוא האם המחוייב חומש יצטרך לשלם או לא דהרי בקרא ד"בראשו" פטרינן חומש מפני הכפל. אולם איכא למימר לאידך גיסא דהקפידה תורה דלא ישלם כפל וחומש ובגוונא דקרא נוקי דכפל קדם ולכך פטרינן מחומש וה"ה להיפך כאשר קדם חיוב החומש יפטר מחיוב הכפל הבא אחריו. וברמב"ם פ"ד מגניבה הל"ז פסק דבעל החומש משלם, ובעל הכפל אינו משלם ומשמע דהבין דהחיוב השני נפטר וליכא נפקותא אם הוא כפל או חומש. ובטור סי' שנ"ב פליג עליה ופטר את בעל החומש. ועי' בית יוסף שם שמישב דעת הרמב"ם אלא עדיין מתקשה דלא מצינו אלא שכפל מוציא מידי חומש ולא להיפך ועי' פנ"י בזה. ובאמת מאבעי' דרב פפא דמבע"ל בתרי כפילי דחד יפטור אידך מוכח דכפל יכול ליפטר ואם כן אף חומש יפטור כפל ועי' רא"ש בשטמ"ק ד"ה מאי תרי גווני.

מי אמרינן האי דינא שפטרה תורה לשלם חומש על ממון שמשתלם עליו כבר כפל, הוא דוקא באופן שחלים שני חיובים אלו בחד גברא, דקפיד רחמנא דלא משלם אדם אחד חומשא וכפילא.

אבל באופן שמתחלקים חיובים אלו בתרי גברי, נימא האי שבאו עליו עדים נשלם כפילא. והאי שהודה נשלם חומשא שהרי נשבע לשקר והודה.

או דלמא לא תלוי הדבר כלל במשלם [שחסה התורה עליו שלא ישלם גם זה וגם זה] אלא עלויה דחד ממונא [על ממון קרן אחת] קפיד רחמנא, ופטרתו מחומש בכדי דלא נשלם עלה חומשא וכפילא. [דהרבה מידי הוא שעבור קרן אחת ישלם כפל ועוד חומש]

והכא נמי, בנידון דידן פקדון דתרווייהו חד ממונא הוא שהרי שמרו שניהם על אותו השור.

תיקו:

ובדין "ממון שאין משתלם בראש" - שאינו משלם חומש על ממון שמשלם עליו כבר כפל, מסתפקת הגמרא:

בעי רב פפא: עד כאן לא שמענו אלא שאינו מוסיף חומש על ממון שמוסיף כבר כפל עליו, אולם יש מקום לדון בתרי חומשי או תרי כפילי בחד גברא [שבו ודאי שייך דין ממון שאין משתלם בראש שאין מוסיף עליו חומש] מאי? האם ישלם חומש על ממון שכבר משלם חומש אחד עליו, וכן בכפל, האם ישלם כפל על ממון שכבר הוסיף כפל אחד עליו?

והוינן בה: היכי דמי - כלומר היאך תיתכן מציאות כזו שישלם שני חומשים או שני כפילי.

ומבארת הגמרא: כגון שומר חנם שטען טענת אבד ממני הפקדון, ונשבע על כך,  12  והודה ששקר, שמתחייב חומש על שבועתו ושקרו, וחזר וטען עוד טענת אבד בזמן אחר, ונשבע על כך, והודה ששקר, ששוב יש לכאורה חיוב חומש.

 12.  בתוס' הקשו דאי איירי בהודה הרי נעשה עליו גזלן בהודאתו זו, ותו אין כפירתו כלום דהרי אפילו באונסים חייב ולכך כתבו דלא גרסינן והודה ואיירי שהודה לבסוף על תרוייהו אמנם הרא"ש בשטמ"ק אוקים בהכרח באופן שהודה בינתיים דקשי' ליה מאי קושית הש"ס הא מתני' היא השביע עליו ה' פעמים ומחלק דהתם בהודה בסוף דחשיב ממון המשתלם בראש דכולהו חומשי ישר על הקרן משא"כ באבעי דידן איירי בהודה בינתיים דכבר חייל חד חומשא, ואידך חומשי אינם משתלמים בראש.

אי נמי, כלומר, באידך ספיקא דתרי כפילי, כגון שומר חנם שטען טענת גנב גנבו ממני. ונשבע על כך ובאו עדים ואמרו שהוא הגנב, שהחפץ ברשותו, שנתחייב כפל כדין טוען טענת גנב,  13  וחזר וטען שוב טענת גנב, ונשבע על כך, ובאו עדים שהוא גנבו והחפץ היה ברשותו בזמן שדבר עליו.

 13.  כתב הרא"ש בשטמ"ק דספק הגמרא הוא אליבא דר"ח בר יוסף לעיל דסבר דאע"פ דמתחייב באונסין לא אמרינן שאין כפירתו כפירה אלא גזיה"כ היא דאעפ"כ מתחייב כפל בטוען טענת גנב. ול"ש למימר נמי נפטר מבעלים בשבועה ראשונה דהרי אתו עדים דאמרי הפקדון ברשותו לאחר שבועה ושוב לא נפטר מן הבעלים. אולם בתוס' מצו מוקמי לה ככו"ע ולכך מתקשים אמאי לא נימא דקנאה לאונסין משבועה ראשונה ומוקמי בהדר מפקיד ועשאו שומר חנם, אלא דמקשי אם כן ל"ח תרי כפילא אחד ממון דהו"ל כממון חדש.

מאי דינו? מי אמרינן דדוקא בתרי גוונא ממונא, ככפל וחומש, קאמר רחמנא דלא נשתלמו עלוי חד ממונא [על קרן אחת], והכא בתרי חומשי או תרי כפילא חד גוונא הוא ושפיר צריך לשלם תרוויהו.

או דלמא, כל תרי ממונא ואפילו מאותו סוג קאמר רחמנא דלא לשתלמו תרוויהו עילוי חד ממונא.

וממילא, הכא בתרי חומשי או כפילי, נמי, תרי ממונא נינהו, ולא ישלם פעמיים.

ופשטינן: תא שמע: דאמר רבא "וחמשתיו יוסיף עליו". נקטה התורה חמשיות בלשון רבים. ודרשינן: התורה ריבתה חמישיות הרבה לקרן אחת. כי אחרת, היה לכתוב לומר "חמישיתו" בלשון יחיד, ולא "חמשתיו" בלשון רבים.

שמע מינה שדוקא שני גווני של ממונא אינם משתלמים, אולם חד גוונא ממונא,  14  כמו תרי כפילי, או תרי חומשי על קרן אחד, משתלמי.

 14.  כן פרש"י דפשיטות הגמרא היא אף אחרי כפילא וכן דעת הרא"ש בשטמ"ק דכתב דכ"ש תרי כפילי דהרי פטור כפל אחר חומש ילפינן מחומש אחר כפל דזהו עיקר קרא, ואי מרבינן בחומש כ"ש בכפל. וכ"כ הרמ"ה וראיתו מדלא קאמרינן פשוט מיהא חדא. אולם הר"ח מספק"ל גבי כפל והרשב"א כתב דכלל לא פשטינן גבי כפל.

 15  אחרי שהזכרנו לעיל את הדין ששומר אשר נשבע לשקר נסתלק מלהיות שומר [חינם כשהיה], ומתחייב אף באונסים, מביאה הגמרא גוונא שגם על ידי שבועה מסתלק מלהיות שומר, ואפילו בשבועת אמת. והוא באופן:

 15.  ביאור זה הוא ע"פ תוס' רי"ד דהקשה דאין מקומה של גמרא זו כאן אלא בריש המפקיד אמתני' דהתם שלם ולא רצה להשבע, וטעמא דנקטינן לה הכא הוא מהטעם הנזכר. ועי' בשטמ"ק בשם תוס' שאנץ דפי' דמשום אידך ספיקות דרבא נקט לה נמי הכא.

תבעוהו בעלים לשומר חנם שישיב פקדונו. וטען נגנב ממני ונשבע על כך, ולאחר מכן בא ושלם. והוכר הגנב ועתה מחוייב הגנב לשלם כפל

הכפל למי? מחד, המפקיד הוא בעל החפץ, ומאידך השומר שלם על החפץ למפקיד.

אביי אמר: משלם הכפל לבעל הפקדון, דאיהו בעל החפץ.

רבא אמר: משלם הכפל למי שהפקדון היה אצלו, דהיינו השומר, שהרי שילם הוא על הפקדון.

ומבארת הגמרא טעמם של אביי ורבא: אביי אמר לבעל הפקדון משתלם הכפל, דאע"פ ששלם לו הנפקד דמי הפקדון ובעלמא מקנה לו המפקיד את הזכות  16  בכפל כשמשלם לו, הכא, אינו כן, כיון דאטרחיה הנפקד למפקיד, שהזקיקו לתובעו בבית דין ולהפטר ממנו בשבועה, אף שלבסוף גם שלם לא מקני ליה כפילא.

 16.  בריש פרק המפקיד מבואר דאופן הקניית הכפל מן הבעלים לשומר היא ע"י שמקנה לו בעל הפקדון את הפקדון מלמפרע קודם שנגנב, לפי רבא שם מקנה לו מיד כשמפקיד אצלו דנעשה כאומר לו באם תגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו. ולפי רבזירא שם נעשה כאומר לו אם תגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך סמוך לגניבתה.

רבא אמר משתלם הכפל למי שהפקדון היה אצלו. דכיון דשילם תמורת הפקדון, מקני ליה למפרע את הפקדון טרם שנגנב, וממילא קונה את הכפילא.

וקמיפלגי בדיוקא דמתניתין דריש פרק המפקיד, שהיא מקור הדין שמקנה המפקיד את הכפל לנפקד.

דתנן: המפקיד אצל חבירו בשמירת חנם בהמה או כלים, ושמר כראוי, ונגנבו או שאבדו. ותבעו המפקיד ואמר החזר לי פקדוני. ואמר הנפקד נגנב ממני. וקם ושילם ולא רצה לישבע. אע"פ שיכל להפטר בשבועה שנגנב ממנו.

שהרי כך אמרו חכמים שומר חנם שטען נגנבה נשבע שכך הוה ויוצא זכאי מחיוביו של שומר. ולפי שחייב עצמו אע"פ שיכל ליפטר, לכן, אם נמצא הגנב, משלם תשלומי כפל, ואם טבח ומכר הגנב את הגניבה [באופן שגנב שור או שה] משלם הגנב תשלומי ארבעה - בטביחת ומכירת שה, ותשלומי חמשה - על טביחת ומכירת שור, למי הוא משלם? למי שהפקדון היה אצלו בטרם נגנב.

אולם אם נשבע ולא רצה לשלם, כעיקר דינו של שומר חנם דנשבע ויוצא ונמצא הגנב משלם תשלומי כפל. ואם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה בטביחת או מכירת השה וחמשה בטביחת או מכירת השור. למי הוא משלם תשלומים אלו לבעל הפקדון.

אביי דייק את דינו מרישא דמתניתין, ורבא דייק דינו מסיפא.

אביי דייק מרישא, דקתני שילם ולא רצה לישבע, הכפל לנפקד. ודייק מתיבות "ולא רצה לישבע" דטעמא שמקנה לו את הכפל הוא בתנאי דלא רצה לישבע,


דף קח - ב

הא אם נשבע, אע"פ ששלם לו תמורת הפקדון, לא מקנה לו את הכפל. אלא למי משלם הגנב את כפל או ד' וה'? לבעל הפקדון.

ורבא דייק מסיפא. דקתני נשבע ולא רצה לשלם, הכפל לבעל הפקדון. ודייק: עיקר טעמא שלא מקנה לו את הכפל, הוא משום דלא רצה לשלם. דאם לא כן, היה צריך לומר נשבע לבד בלא ההמשך. ומדהוסיף התנא ואמר ולא רצה לשלם, יש להוכיח: הא שלם, אע"פ שגם נשבע, מקנה לו המפקיד את הזכות לכפל. ולמי משלם הגנב את הכפל או את ד' וה'. למי שהפקדון נגנב מאצלו.

ועתה קשיא לן, הרי דיוקים אלו נסתרים האחד מחבירו. ואם כן:

לאביי קשיא סיפא שהוא מקור דיוקו של רבא, דאם בסוף שלם שפיר דמי.

ומתרצינן: אמר לך אביי אל תדייק כדדייק רבא נשבע ולא רצה לשלם כלל. ואז תסיק שאם לבסוף שלם מקנה לו כפל. אלא הכי קתני: נשבע ולא רצה לשלם קודם השבועה, ולא שבכלל לא רוצה אלא אע"פ שרוצה לשלם לאחר השבועה [כמו שנראה ממעשיו שהרי שילם לבסוף]. מכל מקום אינו מקנה את הכפל לשומר אלא למי משלם הגנב את הכפל וכו' לבעל הפקדון.

ולרבא קשיא דיוקא דרישא, שמשם הוכיח אביי את דינו.

אמר לך רבא: אל תדייק כאביי "שלם ולא רצה לישבע, אך אם גם נשבע לא יקבל כפל". אלא הכי קתני: שילם ולא רצה לעמוד בפטור שנפטר מן המפקיד על ידי שבועתו, אלא בא גם ושילם, מקנה לו המפקיד את הפקדון מלמפרע [וממילא הכפל שייך לו]. למי משלם הגנב את הכפל? למי שהפקדון נגנב מאצלו.

עוד דנה הגמרא בדין שבועת השומרים המסלקת אותו מדין שומר ע"י שנשבע: תבעוהו בעלים לשומר שיחזיר פקדונם וטען נגנבה ממני ונשבע על כך, והוכר הגנב, ותבעו שומר לבי"ד והודה הגנב שגנבו, ואח"כ תבעוהו בעלים לגנב בבי"ד וכפר בגניבה, והביאו בעלים עדים שנמצא החפץ ברשותו והוא גנבו.

כיון דאיכא דינא דמודה בקנס פטור והרי תשלום כפל קנס הוא, מי אמרינן דנפטר הגנב בהודאתו לשומר, שממנו נגנב, והוא היה בעל הדבר, ואם כן תביעתו לגנב חשובה תביעה ואף הודאתו חשובה הודאה. דזה פשיטא דאם יודה הגנב סתם לזר, אין זו הודאה הפוטרת מקנס.

או דלא נפטר הגנב מכפל בהודאתו לשומר, דכיון שהשומר נשבע שנגנב נפטר בכך מידי המפקיד ושוב אינו בעל הדבר ואין תביעתו תביעה וממילא הודאת הגנב אליו לא חשיבא הודאה הפוטרת מכפל.

ופשטינן: אמר רבא תלוי היאך נשבע השומר. דאם באמת נשבע שנגנב ממנו ושלא בפשיעה. נפטר הגנב בהודאתו לשומר. מכיון שגלוי לנו שאילו לא נגנב, היה ממשיך שומר זה בשמירתו, דשומר אמיתי הוא, וטוב לבעלים להשאיר בידיו. וממילא לא פסקה שמירתו בגניבה ובשבועה והודאת הגנב היתה לבעל הדבר.

אולם אם בשקר נשבע השומר, שטען מתה או נשברה או באונס נגנבה, ונתברר שלא כן היה, לא נפטר הגנב בהודאתו לשומר דודאי לא היו מניחים הבעלים הלאה את הפקדון בידיו ונסתיימה שמירתו וממילא לא הודה הגנב לבעל הדבר ואין זו הודאה הפוטרת מקנס.

ותו מספקינן: בעי רבא: היכא דעמד שומר לישבע בשקר, ולא הניחוהו להשבע, מהו - כלומר האם משום דעמד לישבע לשקר כבר לא מאמינים לו בעלים ומפסיק להיות שומר. או כיון שעדיין לא נשבע. נשאר נאמן עליהם ושפיר חשיב שומר והודאת הגנב חשיבא הודאה.

תיקו.

רב כהנא מתני לדברי רבא הכי - כמו שביארנו לעיל, שבנשבע לשקר פשיטא ליה שהודאת הגנב אינה הודאה.

אך רב טביומי מתני לדברי רבא הכי:

בעי רבא נשבע השומר לשקר, מהו? כיון דלשקר נשבע סופו להתחרט ולשלם, ולכך תביעתו לגנב תביעה שעדיין מחוייב הוא לשלם, וממילא הודאת הגנב הוי הודאה לבעל דבר.

או דלמא כיון שלשקר נשבע, פסק מלהיות שומר, ואין הודאת גנב אליו חשובה כהודאה הפוטרת מקנס.

תיקו.

ותו מבעיא לן איפכא מדלעיל:

תבעוהו בעלים לשומר חנם שיחזיר פקדונו, ושילם, דדינא הוא שהכפל שלו. ולאחר מכן הוכר הגנב, ותבעוהו בעלים, והודה שהוא גנבו, ואח"כ תבעו שומר, וכפר לו. והלך שומר והביא עדים שבאמת הוא גנבו.

האם נפטר גנב בהודאתו שהודה לבעלים, או לא נפטר בהודאה זו.

וטעמא דספיקא - מי אמרינן [האם אמרינן] דמצי אמר ליה שומר לבעלים, אמנם היה החפץ שלכם כשהיה בידי, אבל עכשיו אתון כיון דשקילתו לכו דמי [אתם כיון דלקחתם לכם ממני דמי הפקדון] אסתליקתו לכו מהכא, ושוב אין תביעתכם לגנב חשובה כתביעת בעל דבר, וממילא אף הודאתו לא חשובה הודאה הפוטרת מקנס.

או דלמא, מצי אמרי ליה בעלים לשומר, עדיין בעל דבר אני, דכי היכי דאת עבדת לן [עשית לי] מילתא - טובה דהיינו ששלמת לי דמי הפקדון בלא שנתחייבת בכך, אף אנן נמי מחוייב לך טובה, ועבדינן לך טובה שנתחייבתי דטרחינן בתר גנבא, ואז שקלנא אנן פקדון דידן, ושקול את ממון דידך, וממילא חשיב בעל דבר ותביעתו תביעת בע"ד ואף הודאת הגנב הודאה הפוטרת מן הכפל.

תיקו.

עד עתה למדנו ששבועת השומר מסלקתו מלהיות שומר, ועתה דנה הגמרא אם יכול לסלק עצמו ע"י שבועה:

אתמר: נגנבה באונס על ידי ליסטים מזויין.

ובטרם הספיק השומר לישבע על כך הוכר הגנב, ועתה יש לפניו ב' אפשרויות: האחת, לישבע שנאנס וליפטר, והשניה, לתבוע את הגנב שהרי שומר הוא על החפץ.

אמר אביי: הדבר תלוי, אם שומר חנם הוא, כיון ששומר חנם פטור מגניבה, אם כן אין דינו לחזר אחריה וממילא שתי האפשרויות הנ"ל עומדות בפניו.

רצה השומר לשלם לבעלים לפנים משורת הדין משלם, ועושה עמו [עם הגנב] דין - שתובעו לדין. ואם רצה שלא לשלם נשבע ונפטר, והבעלים יתעסקו עם הגנב

אם שומר שכר הוא, שחייב בגניבה, משלם לבעלים דמי החפץ הנגנב, והוא עושה עמו - כלומר עם הגזלן דין. שעליו מוטל להשיב את החפץ לבעלים ושלא יהא בידי גנבים.

ואע"פ דבאונסין פטור, אין פטורו אלא מן התשלום, ולשלם הרי לא ישלם כאן, שהרי הגנב לפנינו והוא ישלם, אך להשיב את החפץ לבעליו מידי הגנב חייב, כי שומר שכר חייב בגניבה.

ורבא פליג ואמר דליכא נפקותא בין שומר שכר לשומר חנם, אלא אחד זה ואחד זה משלם הממון לבעלים, ועושה עמו - עם הגזלן, דין. שמצוה על השומר לחזר אחר האבידה.

וקמקשה גמרא: לימא פליגא רבא אשיטת רב הונא בר אבין?

דשלח רב הונא בר אבין: נגנבה באונס ע"י ליסטים מזוין והוכר הגנב, אם שומר חנם הוא - דפטור מגניבה, רצה משלם לפנים משורת הדין ועושה עמו עם הגזלן דין, ואם רצה שלא לשלם, נשבע ונפטר, ובעלים יתבעו את הגנב.

ומתרצת הגמרא: אמר לך רבא, אף רב הונא סובר ששומר חנם נמי עושה עמו דין.

אלא הכא, רב הונא, במאי עסקינן - [דיבר], בכגון שקדם ונשבע קודם שנתפס הגנב, שאז נפטר כדינו בשבועה וכבר נסתלק משמירתו.

אך קשה: אי אפשר לפרש הכי, דהא רצה עושה עמו דין, רצה נשבע קאמר - דמשמע שעדיין לא נשבע.

ומתרצת הגמרא: הכי קאמר: אם רצה שומר חנם, עומד בשבעתו שנשבע בטרם נמצא הגנב ופטור. ואם רצה לעשות לפנים משורת הדין אע"פ שכבר נשבע, משלם ועושה עמו - עם הגנב דין.

שמעינן לעיל דסברי אביי ורבא, שומר שכר לא נגמרה שמירתו בגניבת אונס, אלא במקום שלא יפסד ממון מחוייב לדאוג להשיב את הפקדון לבעליו, אולם איכא דפליג לכאורה עליהו:

דרבה זוטי בעי לה להאי דיני דקמיירי בהו אביי ורבא, הכי:

נגנבה באונס מביתו של שומר שכר [דאם בשומר חנם איירי היה לו לומר נגנבה סתם], והחזיר הגנב את גניבתו והניחה בבית שומר ולאחר מכן מתה בפשיעה, מהו דינו של זה?

מי אמרינן [האם אמרינן] כיון שנגנבה באונס ושומר שכר פטור באונסין, כליא ליה [נגמרה] שמירתו ושוב אינו שומר עליה.

או דלמא כיון דהדרה הגנב לרשותו, הדרה [חזר הפקדון] לשמירתו.  17 

 17.  ברא"ש בשטמ"ק וברמ"ה משמע דבמה דפשיטא להו לאביי ורבא נסתפק רבה זוטי, אולם בראב"ד שם משמע דפשיטא ליה בגוונא דאביי ורבא דפטור - משום דכלתה שמירתו בגניבת האונס. אלא הכא משום שהונח ברשותו ולא מיהר להשיבו לבעליו יש מקום לומר דהדר קבל עליו שמירה, ולכך חייב בפשיעתו.

תיקו.

מתניתין:

א. המקבל פקדון לשומרו כדין שומר חינם, ובא בעל הבית ותבע היכן פקדוני, ואמר לו השומר אבד, משביעך אני, ואמר השומר אמן - וקיבל בכך על עצמו שבועה, ובאו העדים ומעידים אותו שאכלו ונמצא שנשבע לשקר, משלם קרן,

אבל אם אחר שתבעו ונשבע לשקר חזר והודה מעצמו, הדין הוא שמשלם קרן וחומש ואשם, שנאמר איש או אשה כי יעשו מכל חטאת האדם וגו' והתוודו את חטאתם אשר עשו והשיב את אשמו בראשו וחמישיתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו, דרשו חכמים מדכתיב והתוודו שאין הנשבע לשקר משלם חומש ואשם אלא בזמן שהודה מעצמו.

ב. אמר לשומר היכן פקדוני, אמר לו נגנב, משביעך אני ואמר אמן - וקיבל על עצמו שבועה, ובאו העדים ומעידים אותו שגנבו לעצמו משלם תשלומי כפל, שהטוען טענת גנב בפקדון משלם כמו גנב עצמו,

אבל אם אחרי שכפר בפקדון ונשבע חזר והודה מעצמו, משלם קרן חומש ואשם כדין נשבע לשקר, ואינו משלם את הכפל משום שמודה בקנס פטור.

ג. הגוזל את אביו ונשבע לו שלא גזלו, ומת אביו, ואחר כך הודה שגזלו  1 , אף על פי שיש לו חלק בגזילה מדין יורש, הרי זה משלם את כל הקרן והחומש  2  ואשם  3  לבניו של הנגזל שהם אחיו של הגזלן, או לאחיו של הנגזל כשאין לו בנים.  4 

 1.  לשון רש"י אחר מיתת האב הודה, ותמה המהרש"א דבגמרא מסקינן שאם ירש הבן את גזילת עצמו מאביו אינו יכול למחול לעצמו ומשמע שגם אם הודה בחיי אביו עליו להוציא את הגזילה מתחת ידו אלא אם כן זקף עליו אביו את החוב במלווה, ומדוע נזקק רש"י לפרש דווקא בהודה לאחר מיתת האב, ועיין בהערה הבאה.   2.  הפני יהושע הקשה מדוע חייב לשלם את החומש לאחיו בני הנגזל ואינו יורש בו כשאר האחים, בשלמא הקרן באיסור אתא לידו ומוליכו אחריו אפילו למדי, אבל בחומש שלא הגיע לידו באיסור ולא נאמר בו דין מוליכו אחריו למדי, ואינו אלא חיוב לשלם לנגזל ומנא לן שהפקיעה התורה את הזכות ירושה של הגזלן בחומש, וכתב שעל פי דברי רש"י דמיירי שהודה לאחר מיתת הנגזל אתי שפיר, דבאמת אילו היה מודה בחיי אביו היה פטור מלשלם את החומש כיוון שאביו זכה בו ועתה הוא יורש את זכות האב יחד עם אחיו, אבל מאחר והודה לאחר מיתת אביו ובשעת מיתה זכו אחיו בגזילה, רואין אתם כאילו הם הנגזלים עצמם וכשהודה להם נתחייב את החומש להם ומשום כך משלם להם קרן וחומש.   3.  רש"י לא גרס אשם, וביאר המאירי שכשנותן את הגזילה לאחיו נתכפר מיד ויכול להביא את האשם לאחר זמן. אבל לדברי הראב"ד שאינו צריך להוציא את הגזילה מתחת ידו אלא לצאת ידי שמים נמצא שאינו חייב אשם כלל.   4.  רש"י פירש לבניו ולאחיו של הנגזל, והתוספות פירשו לבני הגזלן או לאחי הגזלן שהם בני הנגזל. וביאר הדרישה [שסז-ה] שלדברי רש"י תתפרש המשך המשנה כך אם אינו רוצה ויש לו עוד אחים בני הנגזל, לווה כנגד חלקו בירושה ובעלי חוב באים ונפרעים, ואם אין לו אחים אלא שיש לאביו אחים לווה הגזלן כנגד כל הקרן והחומש, ובעלי החוב מוציאים הכל מיד אחי הנגזל, אבל לדברי התוספות בשני המקרים מדובר שיש לגזלן אחים, אלא שאם יש לו גם בנים נותן להם שהקרוב קרוב קודם ואם לא נותן לאחיו אבל בכל מקרה אם אינו רוצה לווה רק כנגד חלקו בקרן שהרי יש לו עוד אחין שחולקים עמו את הקרן.

משום שעליו לצאת ידי שמים ולהוציא את הגזילה מתחת ידו.  5 

 5.  כך כתב הראב"ד בשיטה; ובפני יהושע נקט שמן התורה עליו להוציא את הגזילה מתחת ידו דכתיב והשיב את הגזילה, וכן הוכיח החזון איש [כ-יב] מהגמרא לקמן.

ואם אינו רוצה להפסיד את חלקו בירושה, או שאין לו די נכסים שיוכל לוותר על חלקו, תקנו חכמים שילוה מעות בשיעור החלק שיש לו בחפץ הגזול, ובעלי החוב באין ונפרעים מאחיו את חלקו בירושה.  6 

 6.  לדעת רש"י ותוספות הגוזל את אביו יתן לבניו או לאחיו או שילווה ובעלי חוב באים ונפרעים ואם אין יורשים יתן לצדקה כמבואר בגמרא ובלבד שיוציא את הגזילה מתחת ידו, אבל הרמב"ם [גזילה ח-ב] נקט שהגזלן לעולם אינו מפסיד את חלקו בירושה אלא אם הגזילה בעין נותנה לאחים וכנגד זה לוקח בירושת האב יותר לפי חשבון הגזילה ובכך שאינו מחזיק בידו את הגזילה קיים את דין ההשבה, ואם אין הגזילה בעין נותן לאחיו קרן וחומש ומקיים את מצוות ההשבה וכנגד זה נוטל בירושה באותו שיעור ולעולם אין הגזלן מפסיד כלום. וביאור המשנה עולה לפי זה כך: [אם אינו רוצה לא גרסינן] ואם אין לו לווה וכו' היינו שאין לו אחים ואיך יוציא את הגזילה מתחת ידו ילווה כסף ויתן לבעל חובו לגבות מהגזילה. ביאור הגר"א [שסז-ה]. ובחזון איש תמה אם פרע את חובו בדמי הגזילה איזו השבה עשה, דבשלמא אם יש לו אחין והשיב להם קיים מצוות השבה גם אם בעל החוב גבה מהם אחר כך, אבל באין לו אחין הרי זה כמשלם לחנווני בדמי הגזילה.

ד. האומר לבנו, קונם, לשון נדר, שאי אתה נהנה משלי, אם מת האב ירשנו בנו לפי שאחר מיתתו כבר אין נכסיו שלו אלא של בנו.  7 

 7.  כך ביאר הרשב"א: דעכשיו אינו יורש ממנו אלא יורש ממילא נכסים מכח ירושתו שהורישו רחמנא.


דף קט - א

ה. אבל אם אמר מפורש קונם לא יהנה מנכסיו  בחייו ובמותו, אם מת האב לא ירשנו בנו, לפי שאדם אוסר על חבירו דבר שהוא ברשותו לכשיצא מרשותו, ויחזיר בנו את חלקו בירושה לבניו או לאחיו של אביו,

ואם אין לו מה לאכול והוא זקוק למעות ילוה מעות בשיעור חלקו בירושה, ובעלי חובו באים ונפרעים מאחיו או מאחי אביו את חלקו של המודר הנאה בירושה, דאף על פי שהוא אסור בהנאה מהירושה מותר לו ליהנות בכך שישולם חובו מהירושה:

גמרא:

שנינו במשנה הגוזל את אביו הרי זה משלם קרן וחומש לבניו או לאחיו.

אמר רב יוסף, אם אין לגזלן לא אחים ולא אחי האב, לא יקח את הגזילה לעצמו אלא יוציאנה מרשותו ואפילו לארנקי של צדקה.  8 

 8.  כך פירש רש"י, אבל השיטה הביא בשם גאון הגורס אם אינו מוצא ממי ללוות לווה אפילו מארנקי של צדקה.

אמר רב פפא: וצריך שיאמר כשנותן את הגזל לצדקה  9 , זה גזל אבי.

 9.  רש"י כתב כשהוא נותן לצדקה יאמר זהו גזל אבא, אבל הבית יוסף [שסז-ה] כתב שהוא הדין אם נותן לבניו או לאחיו. וביאר בים של שלמה דהכא רבותא קא משמע לן שהלא בעל הצדקה יודע את כוונתו אפילו הכי צריך לומר.

ומקשינן: מדוע עליו להוציא את הגזילה מידו הרי הוא היורש של אביו, ואמאי לא אמרינן כשם שאביו היה יכול למחול לו ואז לא היה מחויב להוציא את הגזילה מידו, כך הוא נמחליה לנפשיה - ימחול לעצמו ושוב לא יזדקק להוציא את הגזילה מתחת ידו  10 , מי לא תנן, הנגזל שמחל לו על הקרן ולא מחל לו על החומש וכו', אלמא גזל בר מחילא הוא ואפילו אם לא יצאה הגזילה מתחת ידו פטור מהשבה לאחר שיצא מתורת גזלן בכך שנמחל לו גזילתו, והכא נמי נאמר שיוכל הגזלן היורש למחול לעצמו ולא יצטרך להוציא את הגזילה מתחת ידו;

 10.  בפני יהושע ביאר דעל המשנה לא קשיא מדוע עליו לשלם לאחיו ואינו יכול למחול לנפשיה דיש לומר שמיד בשעת מיתת האב הפקיעה התורה את זכות הבן מירושת הדבר הגזול בידו וממילא לא שייך שימחול לנפשיה, אבל ממאי דאמר רב יוסף נותן אפילו לארנקי של צדקה משמע שלא פקעה ירושתו אלא אדרבה הוא זכה בגזל אלא שעליו להוציאו מרשותו, ולכך מקשינן ולמחליה לנפשיה.

אמר רבי יוחנן: לא קשיא, הא דמצינו שאפשר למחול על גזילה רבי יוסי הגלילי היא, הא דאמרינן במשנתינו שיוציא מידו ולא יוכל למחול לעצמו רבי עקיבא היא.

דתניא, נאמר בגוזל את חבירו וכפר ונשבע לשקר, והשיב את אשמו בראשו וחמישיתו יוסף עליו, ואם אין לאיש גואל להשיב האשם אליו, האשם המושב לה' לכהן, מלבד איל הכיפורים אשר יכפר בו עליו, [במדבר ה - ח] ומבארינן לקמן מדכתיב לה' לכהן שקנאו השם ונתנו לכהן, מכאן שאם מת הנגזל ואין לו גואל שיקבל את הקרן וחומש, על הגזלן לשלם את הקרן והחומש לכהן.

והוינן בה: וכי יש אדם בישראל שאין לו גואלים הרי בדין ירושה נאמר הקרוב קרוב קודם עד יעקב אבינו ואין יהודי שאין לו איזה קרוב בעולם,

אלא על כרחך בגזל הגר הכתוב מדבר, שאם גזל מגר ונשבע לו שלא גזלו, ומת הגר ישלם הגזלן את הקרן והחומש לכהנים.

הרי שגזל את הגר ונשבע לו שלא גזלו, ושמע שמת הגר ורצה לכפר על גזילתו, והיה מעלה כספו ואשמו לירושלים לתתו לכהנים, ופגע בדרך באותו הגר שיצא עליו קול שמת, וזקפו עליו הגר במלוה - שאמר לו יהא הכסף בידך בהלוואה, ואחר כך מת הגר, זכה הלה הגזלן שנהפך ללווה במה שבידו, כדין לווה מגר ומת הגר שאין לו למי להחזיר את החוב והוא זוכה בו מן ההפקר, דברי רבי יוסי הגלילי.

ר' עקיבא אומר: אין לו לאותו גזלן תקנה, עד שיוציא גזילו מתחת ידו, ואף על פי שכבר הפך הממון להלוואה בידו הוא חייב להוציאו מרשותו  11 , אלמא אפילו אם נמחל לגזלן על גזילתו צריך להוציא את הגזילה מתחת ידו  12 ,

 11.  יש להבין מדוע לא מועילה מחילת הנגזל לפוטרו מתשלום הגזילה כפי שכל בעל חוב יכול למחול ללווה, ועיין פני יהושע [לקמן קי, ב] על דברי התוספות שם שאין כהן יכול למחול על חובותו של הגזלן לשלם לו לפי שכסף מכפר מחצה, וכתב שם דלפי זה אף הנגזל לא יוכל למחול כדי שיתכפר לגזלן עיין שם וזהו טעמו של רבי עקיבא, ולפי זה דווקא בגזלן שנשבע לשקר דבעי כפרה אין הנגזל יכול למחול לו אבל לולי השבועה אילו מחל לו הנגזל היה פטור. וכן כתב הרשב"א [קד-ב] שאפשר למחול על החומש משום שאינה כפרה, עיין שם.   12.  הרמב"ם [גזילה ח-ד] פסק כרבי עקיבא, ודקדק הפני יהושע בדבריו שאם זקף עליו במלווה ישלם לכהנים רק קרן, אבל אם גזל ונשבע ומת הגר ללא שזקף עליו במלווה, ישלם קרן וחומש ואשם, משמע שאף רבי עקיבא מודה לרבי יוסי הגלילי שעל ידי ההודאה נפטר הגזלן מהחומש והאשם, והטעם לכך הוא שכיוון שהודה בחיי הגר לאו גזל הגר מקרי וזכה הגזלן בממונו של הגר כדין נכסי גר שמת, אלא דלענין הקרן החמירה עליו התורה שיוציאנו מרשותו, אבל לענין החומש והאשם פטור שכבר אין בידו גזל הגר. נמצא שלרבי עקיבא מועילה הודאה בחיי הגר לפוטרו מחומש ואשם. והטור פירש שאם זקף עליו הגר במלווה אף רבי עקיבא מודה שאין צריך ליתנו לכהנים אלא לארנקי של צדקה אבל אם הודה לגר יתן הכל לכהנים וכך ביאר הגר"א בדעת הראב"ד.

ומבארינן: לדעת רבי יוסי הגלילי לא שנא בן שגזל את אביו שהוא יורשו ורוצה למחול לנפשיה על הגזילה שירש, ל"ש נגזל הרוצה למחול לאחרים שגזלוהו, מצי מחיל, הילכך המשנה דלעיל דקתני מחל לו על הקרן ולא על החומש כרבי יוסי הגלילי היא,

ולדעת רבי עקיבא דאמר אין לגוזל הגר תקנה עד שיוציא גזילה מתחת ידו, לא שנא נגזל הרוצה למחול לאחרים שגזלוהו, ולא שנא בן שגזל את אביו וירש את גזילתו ורוצה למחול לנפשיה, לא מצי מחיל  13 , ועליו להוציא את הגזילה מתחת ידו, נמצא שהאמור במשנתינו גזל את אביו יחזיר לבניו או לאחיו ואינו יכול למחול לעצמו כרבי עקיבא היא.

 13.  חסר טקסט   (יתכן שההערה החסרה היא הערה 4 בעמוד קב: ומשם כל ההערות זזו אחד אחורה עד כאן, כי הערה 3 שם הופיעה כפול והוסרה: ".... פירש שאין מחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה בדין שינוי אם קונה...")

ומקשינן: לר' יוסי הגלילי דאמר הגוזל את הגר וזקף עליו הגר את החוב במלווה ומת זכה הגזלן במה שבידו כדין לווה מן הגר ומת הגר שזכה מן ההפקר, דמשמע מדבריו שאם לא זקף עליו הגר את הגזילה במלווה ומת, על הגזלן להוציא את הגזילה מידו, ומדוע לא נאמר שיזכה בממון הגר מן ההפקר וימחול לעצמו, דהא אמרת לרבי יוסי לא שנא לעצמו לא שנא לאחרים מצי מחיל.

ותרצינן: לא תדייק מדברי רבי יוסי שרק על ידי זקיפה במלווה פטור הגזלן מלהוציא את הגזילה מתחת ידו, דהוא הדין דאפי' לא זקפו הגר על הגזלן במלוה אם הוא מת זכה הגזלן מן ההפקר והוא מוחל לעצמו ופטור מלהוציא את הגזילה מתחת ידו,

והאי דקתני בברייתא זקפו עליו במלוה, נאמר להודיעך כחו דרבי עקיבא דאמר אפילו זקפן עליו הגר במלוה עדיין נחשב הממון בידו של הגזלן כממון גזול ואין לו תקנה עד שיוציא גזילה מתחת ידו, אבל לרבי יוסי גם ללא זקיפה במלווה אם מת הגר יכול הגזלן לזכות בממון ולמחול לעצמו על הגזילה.

מתקיף לה רב ששת לרבי יוחנן, אי הכי כדאמרת שלדעת רבי יוסי הגלילי אדם יכול למחול על גזילה הנמצאת ברשותו, מדוע הביאה המשנה את דעתו של רבי יוסי רק לענין שיכול למחול לאחרים דקאמר מחל לו על הקרן וכו' ומוקי לה רבי יוחנן כרבי יוסי, לשמעינן שיכול למחול לנפשיה כגון בן שגזל את אביו וירשו שאינו צריך להוציא את הגזילה מתחת ידו אלא מוחל על גזילתו לעצמו ויצא בכך מידי גזילה, וממילא נלמד בכל שכן שיכול למחול לאחרים שגזלוהו.

וכן לדעת רבי עקיבא דאמרת שאפילו אם מחל הנגזל לאחרים על הגזלן להוציא את הגזילה מידו, מדוע הביאה המשנה את דעתו רק לענין זה שאינו יכול למחול לעצמו דקאמר הגוזל את אביו ישלם לבניו או לאחיו ומוקי לה רבי יוחנן כרבי עקיבא, לשמעינן שאפילו אם מחל הנגזל לאחרים דלא מצי מחיל ועליהם להוציא את הגזילה מידם, וממילא נלמד בכ"ש שאם גזל את אביו ומת ורוצה הגזלן ליורשו ולמחול לנפשיה, דלא מצי מחיל.

אלא אמר רב ששת: הא דאמרינן לעיל מחל לו על הקרן דמשמע שניתן למחול על גזילה, והא דאיתא במשנתינו שאין הגוזל את אביו יכול למחול לעצמו רבי יוסי הגלילי היא, כי קאמר רבי יוסי הגלילי דמצי מחיל על גזילה מדובר בנגזל הרוצה למחול לאחרים שגזלוהו, אבל הרוצה למחול לנפשיה כגון בן שגזל את אביו ומת ורוצה ליורשו ולמחול לעצמו, לא מצי מחיל.

מה שאין כן לרבי עקיבא אפילו נגזל לא מצי מחיל לגזלן ועל הגזלן להוציא את הגזילה מתחת ידו.

והוינן בה: אלא אמאי אמר רבי יוסי הגוזל גר וזקף עליו במלווה ומת הגר זכה הלה במה שבידו ואינו צריך להוציא את הגזילה מידו דמשמע שיכול אדם למחול לנפשיה בגזל שזכה בו, ומבארינן: מה שזכה הגזלן בממון הגר היינו משום דזקפן עליו הגר במלוה, ובכך מחל לו על חובו ונהפך הממון בידו להלוואה, אבל בלאו הכי אם מת הגר ללא שזקף את הגזילה במלווה על הגזלן אין הגזלן יכול לזכות מן ההפקר בגזילה ולמחול לנפשיה.

רבא אמר: הא והא רבי עקיבא היא, דאמר אין לגזלן תקנה עד שיוציא גזילה מתחת ידו,

ודקא קשיא לך הא דאמרינן לעיל מחל לו על הקרן וכו' דמשמע שאפשר למחול על גזילה, כי אמר רבי עקיבא דלא מצי מחיל דווקא היכן שבא הגזלן למחול לנפשיה כשזכה בגזילה כגון הגוזל גר ומת הגר או בן שגזל את אביו ומת האב  14 , אבל הבא למחול לאחרים שגזלוהו מצי מחיל.

 14.  הרמ"ה בשיטה כתב, מסתברא שאף לרבי עקיבא אב שהיה לו שטר חוב על בנו ומת, הבן מוחל לעצמו ולא אמר רבי עקיבא שאינו יכול למחול לעצמו אלא היכא דעבד איסורא.

מה שאין כן לרבי יוסי יכול הגזלן למחול לנפשיה אפילו בלא שיזקוף עליו הנגזל את הגזילה במלווה הילכך משנתינו אינה יכולה לסבור כמותו, דאמרינן הגוזל את אביו משלם לבניו ומשמע שאינו יכול למחול לעצמו.


דף קט - ב

ומקשינן לרבא, ממה שהעמיד את המשניות דווקא כרבי עקיבא, ולא פירש כרב ששת דאמר שאפשר לחלק גם אליבא דרבי יוסי בין מוחל לאחרים למוחל לעצמו, משמע מכלל דבריו דרבי יוסי הגלילי סבר אפילו לנפשיה נמי מצי מחיל, ואפילו אם לא זקף עליו אביו או הגר הנגזל את החוב במלווה יכול למחול לעצמו, אלא גזל הגר דקאמר רחמנא שיש על הקרן והחומש דין נתינה לכהנים, היכי משכחת לה, לעולם יזכה הגזלן לאחר מיתת הגר בממון הגר וימחול לעצמו ושוב אינו צריך להוציא את הגזילה מתחת ידו.

אמר רבא: הכא במאי עסקינן, כגון שגזל את הגר ונשבע לו שלא גזלו, ואחר כך מת הגר, והודה לאחר מיתה, דבעידנא דאודי, בזמן שהודה, מיד  15  קנאו השם ונתנו לכהנים, ושוב אין הגזלן יכול לזכות בממון משום שכבר זכו בו הכהנים.

 15.  בדעת רבי יוסי מבואר שקנאו השם כבר בשעת הודאה, אבל לרבי עקיבא ששייך גזל הגר גם בהודה קודם מיתה לפי שאינו יכול למחול לעצמו, הסתפק בדבר אברהם [חלק ב, יא-ו] מתי קנאו השם האם בשעת המיתה או לאחר מיכן כשנותן לכהן עיין שם. וברמב"ם נקט דהא דאמרינן גזל הגר היכי משכחת לה וכו' קאי גם לרבי עקיבא עיין מגיד משנה [גזילה ח-ה]

אבל אם הודה בחיי הגר נעשה הגזל בידו כהלוואה ובשעת מיתת הגר זכה הגזלן בממון ואינו צריך לתתו לכהנים.  16 

 16.  כך פירש רש"י, אבל הראב"ד בשיטה ביאר, דאם לא הודה בחיי הגר אינו לא ממון הגר לפי שגזלו ואינו של הגזלן שהרי גזלה ולפיכך קנה השם את הממון ונתנו לכהנים, אבל אם הודה חזר הממול להיות של הגר וזכה הגזלן לעצמו מן הגר.

בעי רבינא: גזל הגיורת ונשבע לה שלא גזלה ואחר כך מתה והודה מהו  17 ,

 17.  הרא"ש ביאר דאף על פי שבכל מקום ממעטינן אשה כשנאמר איש, כאן לא מיסתבר לחלק בין גר לגיורת, עוד איתא באחרונים שמצווה שנאמר בה איש אשה פטורה אבל מעשים שנעשו בה כגון שגזלוה שמא אינה ממועטת, לכך מיבעיא לן אם נתמעטה או לא.

מי אמרינן כיוון דכתיב ואם אין לאיש גואל וגו' דרשינן איש אמר רחמנא שעל הגוזלו לשלם לכהנים, ולא אשה שגזלוה, או דלמא אורחיה דקרא הוא ואף הגוזל אשה גיורת ונשבע לשקר ומתה ישלם קרן וחומש לכהנים.

אמר ליה רב אהרן לרבינא, תא שמע: דתניא ואם אין לאיש גואל להשיב האשם אליו, האשם המושב לה' לכהן וגו' נאמר בפסוק איש, אין לי אלא הגוזל איש, גזל אשה ונשבע לה לשקר ומתה, מנין שעליו לשלם קרן וחומש לכהנים,

כשהוא אומר להשיב אליו, האשם המושב לה' לכהן, דרשינן מדכתיב פעמיים לשון השבה דקתני להשיב המושב  18 , שמעינן הרי כאן שנים, שני השבות אחד לאיש ואחד לאשה, מכאן שאף גזל הגיורת צריך להשיב לכהן.

 18.  הרשב"א פירש שהיתור הוא מהכתוב להשיב האשם אליו האשם המושב וגו' דלא איצטריך לכתוב פעמיים אשם.

אם כן מה תלמוד לומר איש אם אין ממעטים אשה מדין נתינה לכהן, איש אתה צריך לחזור אחריו לפני שאתה נותן את הקרן והחומש לכהן אם יש לו גואלים - בנים אם לאו, אבל קטן אי אתה צריך לחזור אחריו, בידוע שאין לו גואלין, משום שאינו מוליד.

תנו רבנן: נאמר האשם המושב לה' לכהן, פירשו חכמים: קנאו השם את הקרן והחומש, ונתנו לכהן שמשרת באותו זמן במשמר בבית המקדש.

אתה אומר שנותן הגזלן את הקרן והחומש לכהן שבאותו משמר, או שמא אינו כן, אלא יכול הגזלן לתתו לכל כהן שירצה אפילו בזמן שאינו עומד ומשרת,

כשהוא אומר בסיום הפסוק מלבד איל הכפורים אשר יכפר בו עליו, הרי משמע שיש לתת את הכסף יחד עם הקרבת האשם ועל כרחך שצריך לתת את הכסף לכהן שבאותו משמר, שבו הכתוב מדבר.

תנו רבנן: הרי שהיה הגוזל מהגר כהן, ונשבע לו שלא גזלו, ואחר שמת הגר הגיע זמן משמרתו של הכהן הגזלן בבית המקדש, והודה על כך שגזל את הגר ונשבע על שקר,

מנין שלא יאמר אותו כהן, הואיל והקרן והחומש יוצא לכהנים, והרי הוא עכשיו תחת ידי, אשאירנו ברשותי ויהא שלי,

ודין הוא שיהא כדבריו, שהרי אי בשל אחרים שגזלו ונשבעו לשקר והביאו את הקרן וחומש שלהם לאותו משמר שכהן זה עובד בו, הוא זוכה בכספם יחד עם שאר בני המשמר, אם כן בשל עצמו לא כל שכן שהוא זוכה לעצמו.

רבי נתן אומר בלשון אחר, טעם לכך שמן הדין כהן הגוזל את הגר והודה כשהגיע זמן משמרו זכה בכל הגזילה ואינו צריך לתת קרן וחומש לאחיו הכהנים,

ומה דבר שאין לו לאותו כהן חלק בו, כגון אם כהן אחר שלא מהמשמר העובד באותה שעה הביא את קרבנו לבית המקדש, אין לכהני המשמר של אותו זמן שום חלק בקרבן זה, עד שיכנס ברשותו - שיתן הכהן המקריב מרצונו את הקרבן לאנשי המשמר, ומזמן שמסר הכהן המקריב את קרבנו לאנשי המשמר, הרי הקרבן שלהם, וכל כהן כשיכנס לרשותו חלק מאותו קרבן שוב אינו יכול כהן אחר להוציאו מידו משום שכבר זכה בו,

דבר שיש לו חלק בו אפילו עד שלא יכנס ברשותו, כגון ישראל המביא גזל הגר לכהנים הרי הממון נחשב כממון כהנים גם לפני שהגיע לרשותם, ואם כן הכהן הגזלן זוכה בממון אחרים יחד עם שאר כהני המשמר גם קודם שבא הכסף לידו, אם כן משנכנס הכסף ברשותו, כגון שהוא עצמו גזל מהגר ומת הגר, וכי אינו דין דאין כהן אחר יכול להוציאו מידו וזכה בו מיד כשהודה,

ודחינן: לא, אין לכהן זכות ליטול את גזל הגר לעצמו, אם אמרת - אמנם מצינו בדבר שאין לו חלק בו, שלאחר שהגיע לידי הכהן הוא זוכה בו לגמרי ואין מוציאים מידו, כגון בכהן שמסר את קרבנו לאנשי המשמר, שזכו בו הכהנים ואין מוציאים מידם,

אי אפשר ללמוד מכך שכהן גזלן זוכה בגזל הגר שבידו, משום שהטעם לכך שהכהן הזוכה בקרבן כהן אין מוציאים מידו הוא, דכיוון שקודם שנמסר הקרבן לבני המשמר, כשם שאין לו לכהן הזוכה בו לבסוף שום חלק בו קודם שהגיע לידו, כך אין לאחרים חלק בו, ולכך אין אחר יכול להוציא מיד הכהן הזוכה בו שהרי אין אף אחד שהוא מוחזק יותר באותו קרבן,

תאמר בכהן שגזל את הגר, שכשם שיש לו לכהן הגזלן חלק בו - בקרן וחומש, כך יש לאחרים שאר בני המשמר חלק בו עוד קודם שהגיע הכסף לידם, וממילא אין לו היתר להחזיק את הממון אצלו, אלא גזילו יוצא מתחת ידו ומתחלק לכל אחיו הכהנים.  19 

 19.  במהרש"א ביאר שלהוא אמינא הכהן זוכה בגזל ומכל מקום עליו להוציאו מתחת ידו, ואם ירצה יוכל ללוות ובעלי חוב באים ונפרעים, אבל למסקנא ממון הגזילה שייך לכהנים ואין זו מצווה גרידא להוציא מתחת ידו. ויש לדון האם יש לו לכל הפחות כנגד חלקו או לא, ועיין פני יהושע.

ופריך: והכתיב [במדבר ה - י] ואיש את קדשיו לו יהיו ודרשינן לקמן שכהן מקריב את קרבנותיו בכל עת שירצה ובשרה ועורה שלו, וכשמקריב הכהן שגזל מהגר את קרבן אשמו הרי הוא זוכה בכל בשר הקרבן, וקיימא לן למי שניתן הקרבן לו ניתן הקרן וחומש ואם כן יזכה הכהן הגזלן בכל הגזילה שברשותו ולא יתננה לאחיו הכהנים.

ומשנינן: הא דאמרינן בברייתא שאין הכהן זוכה בקרן ובחומש, הכא במאי עסקינן בכהן טמא, דכיוון שאינו זוכה בקרבן אף אינו זוכה בקרן וחומש, אבל כהן טהור זוכה בכל הגזילה ואינו חולק עם אחיו הכהנים.

ודחינן, אי הברייתא עוסקת בכהן טמא, הכיצד אמר רב נתן קל וחומר מדבר שאין לו חלק בו לדבר שיש לו חלק בו, ומי אית ליה לכהן טמא חלק בקרן וחומש הרי גזל הגר הוא ממון של קדשי המקדש,

ומסקינן, אלא המקור לכך שכהן הגוזל את הגר, אינו זוכה בקרן וחומש, אתיא גזירה שווה לכהן לכהן משדה אחוזה,

נאמר במקדיש שדה אחוזה, שנפלה לו בירושה, אם לא יגאל את השדה וגו' והיה השדה בצאתו ביובל קודש לה' כשדה החרם לכהן תהיה אחוזתו. [ויקרא כז - כא] ובשדה החרם נאמר כל חרם בישראל לך יהיה [במדבר יח - יד] מכאן ששדה אחוזה שהקדישוה ולא נגאלה כשהגיע היובל זכו בה הכהנים העובדים באותו משמר המשמש ביום הכיפורים שחל בו היובל.

דתניא, נאמר לכהן תהיה אחוזתו,

מה תלמוד לומר, ומדוע לא נאמר לכהן תהיה,

מנין לשדה אחוזה שהקדישוה היוצאה לכהנים ביובל, וקודם היובל גאלה אחד מן הכהנים שזמן משמרו הוא ביום הכיפורים שחל בו היובל, מנין שלא יאמר הואיל ושדה אחוזה שלא גאלוה בעליה יוצאה לכהנים ביובל, והרי היא אותה שדה שגאלתי נמצאת תחת ידי, אשאירנה ברשותי ותהא שלי, ודין הוא שאכן היא קנויה לי, שהרי בשדה אחוזה של אחרים שלא נגאלה עד היובל אני זוכה יחד עם כל המשמר, אם כן בשדה של עצמי לא כל שכן שזכיתי בה ולא אחלוק בה עם שאר הכהנים ביובל,

תלמוד לומר, כשדה החרם לכהן תהיה אחוזתו, ודרשינן שדה אחוזה של הכהן עצמו כגון שירש אותה מאביו, היא שלו, ואין זו - שדה אחוזה של ישראל שקנאה הכהן מן ההקדש שלו,

הא כיצד, הרי אותה שדה יוצאה מתחת ידו ומתחלקת לכל אחיו הכהנים,

והוקש כהן הגוזל את הגר לכהן הקונה שדה אחוזה מה בשדה אחוזה דרשינן "לכהן" תהיה אחוזתו לומר שאינו זוכה בשדה שגאלה לעצמו, אף בגזל הגר שנאמר בו האשם המושב לה' "לכהן", הדין הוא שאין הכהן זוכה בגזילתו.

תנו רבנן: מנין לכהן שבא ומקריב קרבנותיו בכל עת ובכל שעה שירצה, תלמוד לומר ובא בכל אות נפשו ושרת [דברים יח]. ומנין ששכר עבודתה בשרה  20  ועורה שלו, תלמוד לומר: ואיש את קדשיו לו יהיו,

 20.  ברש"י מבואר שהאכילה היא שכר העבודה, והקשה בשיטה, דבהמשך הגמרא מבואר שבעל מום נותן להקריב לאנשי משמר ועבודתה שלו ומה שייך שיקבל שכר עבודה כשאינו עובד, וביאר הרשב"א דעצם אכילת הכהנים הוי עבודה שנאמר ואכלו אותם אשר כופר בהם מלמד שהכהנים אוכלים ובעלים מתכפרים נמצא שהאכילה עצמה היא העבודה.

מכאן דרשו חכמים המביא קרבן וראוי הוא להקריבו בעצמו יכול למנות כהן אחר שיקריב עבורו בשליחותו והוא עצמו נוטל את הבשר והעור, וכן אם אינו ראוי להקרבה אלא רק לאכילה יקריבוהו בני המשמר והבשר והעור שלו,

הא כיצד, אם היה הכהן בעל הקרבן בעל מום, נותנה לכהן שבאותו משמר שיקריב עבורו, אבל אינו יכול לתת לכל כהן שירצה לפי שהוא עצמו אינו ראוי להקריב לכך אינו יכול לעשות שליח להקרבה, אלא בני המשמר יקריבוהו,

ועבודתה בשרה ועורה שלו, של הכהן בעל הקרבן, הואיל והוא ראוי לאכילה,


דף קי - א

ואם היה הכהן בעל הקרבן זקן או חולה שהוא ראוי להקריב אלא שאין לו כח, נותנה לכל כהן שירצה שיקריב עבורו בשליחותו הואיל והוא עצמו ראוי לעבודה אלא שאינו יכול, ועבודתה ועורה שייך לאנשי המשמר שבאותה שעה לפי שאינו יכול לאכול כדלקמן.

והוינן בה: האי זקן או חולה, היכי דמי? אי דנים אותו ככהן דמצי עביד עבודה, עבודתה ועורה נמי תיהוי דידיה שהרי הוא ראוי לעבוד, ואי דלא מצי עביד עבודה, שליח להקרבה היכי משוי, ומדוע לא אמרינן שיקריב על ידי כהני אותו משמר.

אמר רב פפא: הכא במאי עסקינן, בכהן שיכול לעשות להקריב ולאכול רק על ידי הדחק,

עבודה דכי עביד ליה על ידי הדחק עבודה היא ולפיכך מחשיבים אותו כמי שראוי לעבודה, ומשום כך משוי שליח לעבודה, אבל אכילה דכי אכיל על ידי הדחק אכילה גסה היא, ואכילה גסה לאו כלום הוא, שאינה נקראת אכילה ואינו יכול לעשות שליח לאכילה  21  ומשום הכי עבודתה ועורה לאנשי משמר.  22 

 21.  הנודע ביהודה [תנינא אבן העזר סט] הביא בשם תלמידו שהקשה מדוע דנים את הזקן כאינו ראוי לאכילה והלא מן הדין הוא ראוי ודי בכך שהוא בתורת אכילה, ומדוע צריך שיוכל לאכול בפועל, ותירץ לו שאין הכוונה הכא מדין כל מידי דאיהו לא מצי עביד שלוחו נמי לא מצי עביד, אלא שכאן מדובר בכהן הבא להקריב שלא בזמן משמרתו שמן הדין היו זוכים בקרבן בני המשמר ואמרה תורה שיש לו זכות לקבל את בשרה ועורה ועל כך אמרה הגמרא שאם ירצה למסור לכהן אחר שלא בשעת המשמרת על זה לא מצינו בתורה שיזכה הוא עצמו בקרבן ומן הדין שבני המשמר יזכו בו, אלא שאם הוא עצמו כשר להקרבה בפועל הרי הוא אומר מה איכפת לכם שהוא יקריב לי אם ארצה אקריב אני ואפקיע ממכם את הבשר והעור, הילכך מי שאינו יכול לעבוד בפועל אינו יכול לשלוח שליח שלא מבני המשמר. ועיין הערה הבאה.   22.  במהר"ץ חיות הקשה אם יש מצווה לאכול הרי לא מועיל שליח על מצווה שבגופו, ואם כל הענין רק שהבשר יאכל לשם מה צריך שליחות, ובקובץ הערות [עב ב] כתב שהיכול לעבוד בעצמו יכול לתת רשות לאחר שיעבוד במקומו ואין זו שליחות אלא מיגו דיכול לעבוד יכול לתת לאחר.

אמר רב ששת: אם היה באותו משמר כהן טמא, בזמן שעליו להקריב קרבן צבור, נותנה לכל מי שירצה שיקריבנה בשליחותו, דכיוון שקרבן ציבור דוחה את הטומאה נחשב אותו כהן כראוי להקריב ולפיכך יכול לעשות שליח להקרבה, ואילו עבודתה - בשרה ועורה לאנשי משמר,

והוינן בה: היכי דמי, אי דאיכא באותו משמר גם כהנים טהורים, טמאים מי מצו עבדי, ואותו כהן טמא אינו יכול לשלוח שליח שהרי הוא עצמו פסול להקרבה כיוון שיש כהנים אחרים הראויים להקרבה, ולא הותרה טומאה בקרבן ציבור אלא בזמן שאין טהורים, ואי מדובר באופן דליכא טהורים באותו משמר, הכיצד אמרינן עבודתה ועורה לאנשי משמר, הא טמאים נינהו ולא מצו אכלי,

אמר רבא: אימא בשרה ועורה ינתנו לכהנים בעלי מומין טהורין שבאותו משמר.

אמר רב אשי: אם היה כהן גדול אונן ויש לו קרבן עצמו להקריבו, נותנה לכל כהן שירצה משום שהוא עצמו ראוי לעבודה כשהוא אונן, ועבודתה ועורה לאנשי משמר.

ותמהינן, מאי קא משמע לן, הא תנינא כהן גדול מקריב כשהוא אונן, ואינו אוכל את הבשר והעור, ואינו חולק לאכול לערב משום שהוא עדיין אונן מדרבנן.

ומתרצינן, סלקא דעתך אמינא, כי חס רחמנא עליה דכהן גדול שיכול לקרובי, דווקא כשרוצה הוא עצמו להקריב הותר לו, אבל לשווי שליח לא מצי משוי, קא משמע לן שיכול לעשות שליח שיקריב עבורו:

מתניתין:

הגוזל את הגר וכשתבעו בבית דין נשבע לו שלא גזלו, ואחר כך מת הגר, וחזר הגזלן והודה שגזלו הרי זה משלם קרן וחומש לכהנים העובדים באותה שעה בבית המקדש ונקראים אנשי משמר, וקרבן אשם למזבח, שנאמר ואם אין לאיש גואל להשיב האשם אליו, האשם המושב לה' לכהן, מלבד איל הכפורים אשר יכפר בו עליו. ודרשינן לעיל קנאו השם ונתנו לכהנים שבאותו משמר.

הגוזל את הגר ונשבע לו לשקר ומת הגר וחזר הגזלן והודה על גזלתו ועל שנשבע לשקר, והיה מעלה, היה בדרכו להעלות לירושלים את הכסף, הקרן והחומש לכהנים, ואת האשם למזבח, ובעודו בדרך מת,

הכסף ינתן לבניו ולא לכהנים, משום שהקרן בא לכפרה ולא כתשלום החוב וכשמת אין צורך לכפר עליו. והאשם ירעה עד שיסתאב, יתקלקל מלהיות ראוי לקרבן, וימכר, ויפלו דמיו לקרבנות נדבה שמקריבים בזמן שאין קרבנות אחרים להקריבם, ונקראים קיץ המזבח.

אם כבר נתן אותו שגזל מהגר את הכסף לאנשי משמר, ואחר כך מת קודם שהקריבו עבורו את האשם, אף על פי שלא נתכפר אין היורשין יכולין להוציא מידם של הכוהנים שבאותו משמר. שנאמר ואיש אשר יתן לכהן לו יהיה, כיוון שנכנס הכסף לרשות הכהן שוב אי אפשר להוציא מידו.

עשרים וארבעה משמרות כהנים היו בבית המקדש, כל משמר משמש שבוע אחד, ומשמר שבזמן עבודתו הובא גזל הגר לבית המקדש זכה בכסף, ואם נתן הגזלן את הכסף בזמן משמרת זו למשמרת אחרת שעדיין לא הגיע זמנה, מבואר בגמרא שקונסים את המשמרת שקיבלה את הכסף שלא בזמן עבודתה ועליה למוסרה למשמרת המשמשת באותה שעה.

נתן הגזלן את הכסף לבני משמרת יהויריב שהיא משמרת ראשונה בזמן עבודתם, והמתין עד שהסתיימה משמרת יהויריב, ואחר כך הביא את קרבן האשם למשמרת ידעיה שאחריה, יצא ונתכפר, ואין קפידא בכך שאינו נותן את הקרן וחומש לאותו משמר שהקריב את האשם ובלבד שיקדים את הממון לקרבן.

אבל אם הקדים והביא את האשם ליהויריב בראשונה, ולאחר מיכן הביא את הכסף למשמרת ידעיה, אם קיים האשם ועדיין לא נקרב על ידי משמרת יהויריב יקריבוהו בני משמרת ידעיה, שיש לקנוס את בני יהויריב על שקיבלו אשם קודם שהובא הקרן והחומש.

ואם לא קיים האשם שכבר הקריבו משמרת יהויריב, יחזיר, יחזור הגזלן ויביא אשם אחר ויקריבוהו בני ידעיה, לפי שהמביא גזילו עד שלא הביא אשמו יצא, הביא אשמו עד שלא הביא גזילו לא יצא.

נתן את הקרן לכהנים ולא נתן את החומש, אין החומש מעכב את הקרבת האשם, ובלבד שאחר כך ישלם את החומש:

גמרא:

תנו רבנן: נאמר בפסוק: האשם המושב לה' לכהן מלבד איל הכיפורים, ומפרשינן, האשם זה הקרן, המושב זה חומש, את שניהם קנה השם ונתנם לכהן.

והוינן בה: או שמא אינו כדאמרת, אלא הכוונה בהא דכתיב אשם זה איל האשם, והא דכתיב המושב זה הקרן,

ולמאי נפקא מינה, לאפוקי מדרבא,

דאמר רבא גזל הגר שהחזירו לכהנים בלילה לא יצא, וכן אם החזירו לחצאין - בתשלומים לא יצא, מאי טעמא, גזל הגר אשם קרייה רחמנא דכתיב האשם המושב וגו' ודרשינן האשם זה הקרן, וכשם שאין אשם קרב בלילה ואינו בא לחצאין אף גזל הגר אי אפשר להחזירו בלילה  23  ואינו בא לחצאין,

 23.  ביאור ההיקש לאשם, המאירי כתב: ויראה לי הטעם כדי שיחזירהו בפרסום, והרמ"ה כתב לחצאין דומה לבעל מום ולא יצא, ומבואר בדבריהם שאין לכסף דין קרבן אלא ממה שדימתה התורה אשם לכסף שמע מינה שאף בו יש את דיני האשם אבל מטעמים אחרים. ולפי זה אין בכסף את כל דיני האשם כגון לשלם בירושלים, [עיין קי, ב, תוספות ד"ה וגזל] ובחזון איש כתב שאם נתן לחצאין ועדיין לא נתאכלו המעות יצא.

ולכך מיבעיא לן שמא הכתוב האשם המושב לה' פירושו הוא: האשם זה איל האשם, המושב זה הקרן, ואם כן לא נקיש את דין החזרת הגזל לאשם כדאמר רבא, שהרי הקרן נלמד מהמילה המושב ולא מהאשם,

ודחינן: על כרחך שהאשם אינו עוסק באיל האשם אלא בקרן, משום שבסיום הפסוק כשהוא אומר מלבד איל הכיפורים, מבואר דין הקרבת איל האשם ועל כרחך הוי אומר בפירוש המילה האשם זה קרן.

תניא אידך, אשם זה קרן המושב זה חומש,

והוינן בה: או שמא אינו כדבריך אלא פירוש האשם זה חומש, והמושב היינו קרן,

ולמאי נפקא מינה, לאפוקי מהאמור במתניתין, דתנן, נתן לו לכהן את הקרן ולא נתן לו את החומש, אין החומש מעכב מלהקריב את הקרבן,

ומשום הכי מיבעיא לן שמא האשם זה חומש, וכיוון שקראה התורה לחומש אשם נמצא שאדרבה חומש מעכב מלהקריב כל עוד לא יתננו לכהנים, אבל קרן אינו מעכב,

ודחינן לא יתכן לומר שהקרן נלמד מהמילה המושב, משום שכשהוא אומר והשיב את אשמו בראשו וחמישיתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו, מבואר שעל כרחך הוי אומר שפירוש המילה אשם זה קרן, שכך משמע מהאמור אשמו בראשו דהיינו התשלום הראשון שעליו מוסיפים את החומש.

תניא אידך: אשם זה קרן המושב זה חומש, ובגזל הגר שנשבע לו הגזלן ומת הגר וחזר והודה שגזל הכתוב מדבר,

והוינן בה: או שמא אינו כדבריך, אלא פירוש הכתוב המושב זה כפל, ובגניבת הגר הכתוב מדבר שאם גנב את הגר וכפר ונשבע ומת הגר ואחר כך הודה על גניבתו משלם כפל וחומש ואשם לכהנים, אבל הגוזל את הגר והודה לאחר שמת, שמא אינו חייב לשלם קרן וחומש לכהנים,

ודחינן: כשהוא אומר והשיב את אשמו בראשו וחמישיתו הרי משמע דבממון המשתלם בראש הכתוב מדבר דהיינו קרן לבד שהוא נקרא ראש ועיקר התשלום, אבל הכפל אינו קרוי ראש שאינו אלא תוספת קנס.

גופא, אמר רבא: גזל הגר שהחזירו לכהנים בלילה לא יצא, וכן אם החזירו חצאין - בתשלומים לא יצא, מאי טעמא אשם קרייה רחמנא, והוקש תשלום הקרן לקרבן אשם כשם שאין מקריבים בלילה וכן אין מקריבים לחצאים אף אין משלמים לכהנים את הקרן בלילה ולא משלמים אותו בכמה תשלומים אלא בבת אחת.  24 

 24.  בכתבי הגרי"ז [רנט] תמה אם אינו מקיים בזה דין החזרת הגזילה איך זכו בזה כהני המשמר, הרי אינם זוכים אל בתשלום גזל הגר וכל שאינו מקיים את דין ההחזרה אף לכהנים אין חלק בזה, וצ"ע.

ואמר רבא: גזל הגר שרוצה הגזלן לשלם קרן וחומש לכהנים של אותו משמר, אם אין בו שווה פרוטה לכל כהן וכהן שבאותו משמר לא יצא ידי חובתו ולא נתכפר לו, מאי טעמא, דכתיב האשם המושב לה' לכהן ודרשינן עד שיהא השבה לכל כהן וכהן.  25 

 25.  רש"י פירש שאין הכוונה שיהא בגזילה שווה פרוטה אלא אף בגזילה שיש בה פחות משווה פרוטה לכל אחד, אם יוסיף משלו עד שיהיה שווה פרוטה יתכפר, אבל הרא"ש בשיטה נקט שאם יוסיף משלו אין זה השבה אלא מתנה בעלמא ואינו מתכפר עד שיהיה בגזילתו שווה פרוטה לכל אחד. עיין שם, וכן נראה בלשון הרמב"ם [גזילה ח- ז]. וכתב החזון איש שלדברי רש"י מה שמוסיף משלו הוא גם חלק מהכפרה ואם יתן את הגזל לכהנים ולאחר זמן יוסיף הוי כנתן לחצאין שלא יצא ידי חובתו.


דף קי - ב

בעי רבא, גזלן הרוצה להתכפר והביא את הקרן של גזילתו ואין בו שווה פרוטה לכל הכהנים של משמרת יהויריב, ויש בו שווה פרוטה  לכל כהני משמרת ידעיה שיש שם פחות כהנים ממשמרת יהויריב, מהו? האם יכול לתת את הכסף למשמרת ידעיה ולהתכפר או לא,

והוינן בה: היכי דמי, אילימא שהמתין עד שתסתיים משמרת יהויריב, ודיהביה לידעיה בזמן משמרת ידעיה, מאי בעי רבא, הא עכשיו זו היא המשמרת דאית ביה לשלם להם ופשיטא שיכול למסור להם את הקרן ולהתכפר,

ומבארינן: לא צריכא דיהביה לידעיה בזמן משמרתו דיהויריב, ומיבעיא ליה לרבא מאי, מי אמרינן כיוון דלאו משמרתו הוא דהשתא משמרת יהויריב עומדים ומשמשים ומה שמסר את הכסף לידעיה לא כלום הוא ולא התכפר לו  26 , או דלמא כיוון דלא חזי ליה למשמרת יהויריב מעיקרא שהרי אין בקרן שווה פרוטה לכל בני יהויריב, מלכתחילה המעות אינם שייכות להם אלא למשמרת ידעיה קאי  27 ,

 26.  הרמ"ה ביאר שהיה לו למסור את הקרן ליהויריב ולהוסיף משלו לכל כהן עד שיהיה בו שווה פרוטה ועכשיו שנתן לידעיה לא עשה ולא כלום, אבל הרא"ש הנזכר לעיל הסובר שאין תועלת בהוספת הגזלן משלו לדין השבה פירש דאף על פי שאי אפשר למסור את הכסף ליהויריב אחר שאין בגזילה שווה פרוטה לכל הכהנים, מכל מקום לא היה לו למסור לידי משמרת ידעיה בזמן משמרת יהויריב.   27.  התוספות הוסיפו שלאחר שנתן את הכסף לידעיה בעוד משמרת יהויריב משמשים, יכול להקריב את איל האשם אצל משמרת יהויריב ואף על פי דעדיין לא הגיע זמנם של ידעיה וכאילו לא התכפר בתשלום הממון, והוי כהקדים אשמו לגזילו, וביאר המהרש"א דמשמע לתוספות מדקאמר לידעיה קאי שכשנתן לידעיה הוי ליה הביא גזילו ונתכפר לו מחצה.

תיקו.

בעי רבא, כהנים שהגיע למשמרתם גזל הגר, מהו שיחלקו גזל הגר כנגד גזל הגר - שיטלו בפעם הזו חלק מהכהנים את גזל הגר לעצמם ובפעם אחרת כשיגיע למשמרתם גזל הגר יקבלוהו האחרים,

מי אמרינן מאחר ואשם קרייה רחמנא לתשלום הקרן, הוקש בכך גזל הגר לאשם מה אשם שהקריבוהו משמרת כהנים הרי כולם נוטלים חלק בבשר האשם ואין חולקים אשם אחד למקצת הכהנים כנגד אשם אחר שיבא פעם אחרת ואותו יחלקו ביניהם אלו שלא קיבלו בפעם הקודמת, וכך הוא הדין אף בגזל הגר שאין חולקים גזל הגר כנגד גזל הגר, או דלמא גזל הגר שהגיע למשמרת הכהנים אינו דומה לקדשים משום דממונא הוא  28 , ויכולים הכהנים להסכים ביניהם שבפעם הזאת יקבלו חלקם את כל הגזל הגר ובפעם הבאה יקבלו הנותרים.

 28.  הרא"ש בשיטה ביאר על פי המבואר במנחות על הפסוק כל כסף הקדשים אשר ישיבו לך, לך יהיה דדרשינן אשר ישיבו לך זה גזל הגר, לך יהיה אפילו לקדש בו אשה, דמשמע שלאחר חלוקת גזל הגר המעות הינם חולין גמורים ומשום כך סברה הגמרא דשמא אף בשעת החלוקה עצמה יש לגזל הגר דין ממון הניתן לחלוקה בין הכהנים זה כנגד זה. ובחזון איש [כ-כא] הוסיף דאפשר דלא מיקרי גזל הגר אשם אלא לענין דין המסירה למשמר שתהיה ביום וכן שלא תהיה לחצאין כדאמר רבא לעיל, אבל אחר שקיבלו בני המשמר את המעות כבר נעשה ממונם ולכך סברה הגמרא שיכולים כעת לחלוק ביניהם שבפעם זו יטלו חלקם מקצת הכהנים ובפעם אחרת יטלו הנותרים. ולמסקנת הגמרא דגזל הגר אשם קרייה רחמנא נמצא שעד שלא חילקו בפועל את גזל הגר ביניהם הרי זה ממון גבוה למרות שכבר זכו בו כהני המשמר, ורק לאחר שיחלקו בפועל את גזל הגר בין כולם יכולים לתת זה לזה את חלקם כשם שאפשר לקדש בו אשה.

הדר פשטא רבא, גזל הגר אשם קרייה רחמנא ודינו ככל הקדשים שאין חולקים בהם זה כנגד זה.

רב אחא בריה דרבא מתני לה בהדיא, אמר רבא כהנים אין חולקים גזל הגר כנגד גזל הגר מאי טעמא אשם קרייה רחמנא:

בעי רבא: כהנים בני משמר החולקים בגזל הגר, האם מקבלים את ממונו כדין יורשים של הגר הוו, או מדין מקבלי מתנות כהונה הוו,

למאי נפקא מינה מאיזה דין הם חולקים בגזל הגר  29 , ומבארינן: כגון שגזל מן הגר חמץ, וכשמת הגר והודה הגזלן על גזילתו כבר עבר עליו הפסח שהחמץ נאסר בהנאה ואינו שווה פרוטה,

 29.  במשנה מבואר שאם נתן הגזלן את הכסף ומת אין היתומים מוציאים מידו, ולפי זה אם הגזילה קיימת והודה הגזלן תהיה נפקא מינה שאם הכהנים יורשים כבר קנו הגזילה ואין מוציאים מידם ואם מקבלי מתנה כל עוד שלא באה המתנה לידיהם אינה שלהם ועליהם להחזיר לבני הגזלן, וכתב החזון איש דיתכן שאף אם יורשים הם אינם זוכים עד שיגיע לידם משום שהכסף אינו תשלום הגזילה אלא כפרה ורק לאחר שבא הכסף לידם נחשבים כיורשים.

אי אמרת דהכהנים מקבלים את גזילת הגר משום דיורשין הוו, יוכל הגזלן לומר לכהנים הרי החמץ לפניכם אם תרצו חלקו אותו ביניכם, ואינו חייב לשלם את שווי הגזילה כפי שהיתה בשעה שגזלה, שהרי אף לגר הנגזל עצמו היה יכול לומר הרי שלך לפניך, נמצא דהיינו האי דירתי - שזו היא הירושה דקא מורית להון אבוהון - היינו הגר המת הוריש להם את זכות קבלת החמץ בלבד  30 ,

 30.  מבואר שיכול הגזלן לשלם לכהנים את החמץ ויתכפר לו עוון גזל הגר ועוון שבועת השקר שנשבע לגר, והקשה המשנה למלך [גזילה ג-ה] מהמבואר לעיל גזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע עליו לשקר וחזר והודה, שלדעת רבה אינו יכול לשלם את הקרן מהחמץ כיוון שאילו היה נגנב ממנו היה עליו לשלם את שוויו של החמץ כפי שהיה קודם הפסח נמצא שבזמן שנשבע עליו לשקר ממונא כפר לו, וכך פסק הרא"ש [סימן כו] ואיך נפטר כאן הגזלן מהשבועת שקר בתשלום חמץ שעבר עליו הפסח, ועיין בכתבי הגר"ח [רנח]

ואי אמרת שהכהנים חולקים בגזל הגר משום שמקבלי מתנות כהונה הוו, אין הגזלן יכול לומר הרי החמץ לפניכם, שהרי מתנה קאמר רחמנא דניתיב להו לכהנים, והא - חמץ זה אינו נחשב מתנה דלא קיהיב להו מידי, משום דעפרא בעלמא הוא, אחר שהוא אסור בהנאה ואינו ראוי לשום שימוש.  31 

 31.  התוספות הקשו מדוע לא פשט רבא את ספיקו על פי מה שאמר הוא עצמו לעיל גזל הגר שאין בו שווה פרוטה לכל אחד לא יצא, משמע שסבירא ליה שכהנים נוטלים את גזל הגר מדין מתנה דאם הם יורשים לא מסתבר שצריך שווה פרוטה דאף בפחות מזה נפלה הירושה לחלקם, ומה שהשאיר להם הגר נפל בחלקם כמו חמץ שעבר עליו הפסח, וכתב המהרש"א דאין הכי נמי, ולא בא רבא אלא לומר שמכיוון שהם מקבלי מתנה על הנגזל לתת את שוויו של החמץ קודם הפסח, לאפוקי מרב עוירא דאמר שאף אם הם מקבלי מתנה יכול לומר הרי החמץ לפניכם, וסבירא ליה שאף אם קיבל כל כהן פחות משווה פרוטה נתכפר לו, והחזון איש תמה על קושייתם דלענין כפרה בוודאי שצריך פרוטה לכל אחד ואין מכך ראיה שהכהנים יורשים, אבל חמץ שעבר עליו הפסח אין בו שווה פרוטה וממילא אין לו חיוב ממון לתת להם אלא אם כן הם יורשים. ועיין כתבי הגר"ח [רנח]

רב זעירא בעי הכי: אפילו אם תמצי לומר דכהנים בגזל הגר מקבלי מתנה הוו, יוכל הגזלן לומר להם הרי החמץ לפניכם, והא דאמר רבא שחמץ אינו נחשב מתנה לפי שעפר בעלמא הוא, לא איבעיא לן - אין זו קושיה, דההיא מתנה מה שגזל מן הגר אמר רחמנא דניתיב להו, בין אם היא שווה פרוטה ובין אינה שווה, ומשום כך את אותו חמץ שגזל מהגר הוא נותן לכהנים.

אלא כי קא מיבעיא לן הכי מיבעיא, כגון שנפלו לו לכהן עשר בהמות בחלוקת גזל הגר, האם מחייבי לאפרושי מינייהו מעשר בהמה או לא,

אם חולקים הכהנים בגזל הגר משום שהם כיורשים של הגר הוו, יהיה על הכהן שנפל בחלקו עשר בהמות להפריש מהם מעשר בהמה, משום דאמר מר יתומים שקנו עשר בהמות במעות של תפוסת הבית - ירושה שעדיין לא חילקוה ביניהם, חייבין במעשר בהמה  32 ,

 32.  בדבר אברהם [חלק ב, יא-ה] הקשה הרי אף אם יורשים הם כל עוד לא חילקו את הממון לכהנים הוי ממון גבוה ולא גרע רשות הקדש מלקוח דפטור ממעשר בהמה ומדוע על הכהנים להפריש, ותירץ על פי דברי החמדת שלמה שהפטור דלקוח אינו אלא כשהוא ברשות לוקח, אבל אם חזר המוכר ולקחו חייב במעשר בהמה, ונמצא שהכהנים בשעה שהכסף הגיע לרשותם הרי הם כיורשי הגזלן עצמו ושוב התחייבו במעשר בהמה, מה שאין כן אם מקבלי מתנה הם נפטרו משום לקוח.

או דלמא כהנים מקבלי מתנות כהונה הוו ומדין מתנה הם מקבלים את גזל הגר, ותנן הלוקח - הקונה עשר בהמות וכן הניתן לו במתנה פטור ממעשר בהמה, מאי,

תא שמע: נאמר בבמדבר [יח - ט, יט] וידבר משה אל אהרן, ואני הנה נתתי לך את משמרת תרומותי לכל קדשי בני ישראל לך נתתים, למשחה לך ולבניך. וזה יהיה לך מקודש הקדשים מן האש וגו', וזה יהיה לך תרומת מתנם וגו', כל חלב יצהר וגו' לך נתתים, ביכורי כל אשר בארצם אשר יביאו לה' לך יהיה וגו', כל פטר רחם וגו' יהיה לך, אך בכור שור וגו' ובשרם יהיה לך וגו', כל תרומות הקדשים אשר ירימו בני ישראל לה' נתתי לך ולבניך ולבנותיך אתך לחק עולם, ברית מלח היא לפני ה' וגו'.

עשרים וארבע מתנות כהונה נתנו לאהרון ולבניו וכולם ניתנו בכלל ופרט וכלל בתחילת הפרשה נתתי לך את משמרת תרומותי לכל קדשי בני ישראל הרי כלל, ואחר כך נתפרש כל מתנה בפני עצמה הרי פרט, ושוב נאמר בסוף הפרשה כל תרומות הקדשים נתתי לך ולבניך כאן חזר וכלל,

ועל כולם נאמר שהם ברית מלח לפני ה',

כל המקיימן נותן מתנות כהונה כהילכתם, כאילו מקיים את כל התורה כולה שניתנה להידרש בכלל ופרט וכלל, וכאילו קיים את כל הקרבנות שנאמר בהם ברית מלח,

כל העובר עליהם ואינו נותנן לכהנים את מתנותיהם, כאילו עובר על כל התורה כולה שנדרשת בכלל ופרט וכלל, וכאילו ביטל את כל הקרבנות שנאמר בהם ברית מלח.

ואלו הן מתנות הכוהנים, עשר ניתנו לאוכלם במקדש בתוך העזרה, וארבע ניתנו לאכול בירושלים בכל העיר, ועשר בגבולים - בכל ארץ ישראל.

ומפרש ואזיל, עשר במקדש: א, חטאת בהמה, ב, וחטאת העוף, ג, ואשם ודאי המביאו גזלן הנשבע לשקר, המועל בקודש הבא על שפחה חרופה, נזיר ומצורע, ד, ואשם תלוי - המובא על ידי מי שמסופק אם עבר על עבירה שיש בה כרת, ה, וזבחי שלמי צבור - אלו כבשי עצרת והם קרבן שלמים, ו, ולוג שמן של מצורע, ז, ומותר מנחת העומר, ח, ושתי הלחם של עצרת, ט, ולחם הפנים, י, ושירי מנחות.

וארבע בירושלים: א, הבכורה, בכור בהמה טהורה, ב, והביכורים, ג, והמורם מן התודה, חזה ושוק ולחמי התודה, והמורם מאיל נזיר, חזה ושוק, זרוע בשלה וחלה ורקיק, ד, ועורות קדשים, עורות חטאת עולות ואשמות.

ועשרה בגבולין: א, תרומה גדולה, ב, ותרומת מעשר, ג, וחלה המופרשת מהעיסה, ד, וראשית הגז, ה, והמתנות, זרוע לחיים וקיבה, ו, ופדיון הבן, בחמש סלעין, ז, ופדיון פטר חמור, שה שבו פודים את פטר החמור, ח, ושדה אחוזה, שדה ירושה שהקדישה בעליה ולא פדאה יוצאת לכהני משמר ביובל, ט, ושדה חרמים, המחרים את שדהו לכהנים, י, וגזל הגר, אם נשבע לו ומת הגר ישלם את הקרן והחומש לכהנים.

וקא קרי מיהת לגזל הגר מתנה  33 , שמע מינה כהנים מקבלי מתנות הוו שמע מינה:

 33.  בחזון איש [כ-יח] התקשה הרי גם אם יורשים הם שייך לשון מתנה דסוף סוף קיבלו את דין הירושה במתנה, וביאר דאם יורשים הם אינם מקבלים כלום מהגזלן אלא הוי כאילו הגזלן נותן לגר בקבר והוא מוריש לכהנים ואם כן לא שייך לומר שהגזלן בנתינתו מקיים מתנות כהונה או כשאינו נותן הוא מבטל מתנות כהונה, אלא אם לא יתן הגזלן לכהן הרי הוא גוזל את הגר וממילא נמנע המתנה מהכהן, אבל אין שום קשר ישיר בין הגזלן לכהן, ומדאמרינן שגזל הגר הוא בכלל מתנות כהונה וכל המקיימם כאילו קיים וכו' וכל העובר עליהם ביטל כו' שמע מינה כהנים מקבלי מתנה הם.

שנינו במשנה: נתן את הכסף לאנשי משמר ומת הגזלן קודם שהביא את אשמו, אין היורשים יכולים להוציא מידם:

אמר אביי, שמע מינה, שבנתינת הכסף לכהנים מתכפר לו מחצה  34 , דאי לא מכפר, הוה אמינא שצריכים הכהנים למהדר את הקרן וחומש ליורשין,

 34.  כתבו התוספות, מכאן נראה שאין הכהן יכול למחול כיוון דהוי כפרה, והקשה הפני יהושע, הרי מצינו שהנגזל עצמו יכול למחול למרות שעל ידי כך תמנע הכפרה מהגזלן ומדוע הכהן אינו יכול למחול, ותירץ דבנגזל שהחפץ היה שלו קודם לכן, ברגע שמוחל לגזלן הוי כאילו קיבלו ונתכפר לגזלן ושוב חזר ונתן הנגזל לגזלן במתנה, אבל כהן שהחפץ לא היה שלו מעולם אינו יכול לתת במתנה כל עוד לא זכה בחפץ, וממילא כשהוא מוחל לגזלן הרי זה כויתור בעלמא על זכותו, ויש בכך מניעת כפרה מהגזלן ומשום כך אינו יכול למחול.

מאי טעמא, דאדעתא דהכי לא יהב הגזלן ליה, לכהנים, דמסתמא לא נתן אלא על מנת שתהיה לו כפרה.

ומקשינן, אלא מעתה בהמת חטאת שמתו בעליה, תיפוק לחולין משום דבוודאי אדעתא דהכי לא אפרשה בעליה אם לא יזכה להקריבה, ומדוע אמרינן חטאת שמתו בעליה תצא למיתה,

אמרי, חטאת שמתו בעליה, הלכתא גמירי לה דלמיתא אזלא,

ושוב מקשינן, אלא מעתה אשם שמתו בעליו, ליפוק לחולין דבוודאי אדעתא דהכי לא אפרשיה בעליו שיהא קדוש למרות שלא יזכה להקריבו, ומדוע אמרינן אשם שמתו בעליו ירעה עד שיארע בו מום וימכר,

ותרצינן, אשם נמי הלכתא גמירי לה, כל שבחטאת מתה באשם רועה.

ושוב פרכינן: אלא מעתה, יבמה, אשה שמת בעלה ללא זרע, ונפלה ליבום לפני אחיו שהוא מוכה שחין, דקיימא לן מוכה שחין כופין אותו לגרש את אשתו ואינו מייבם את אשת אחיו אלא רק חולץ, מדוע צריכה חליצה? תיפוק ממנו אפילו בלא חליצה, משום דבשעה שנישאת לאחיו, בוודאי אדעתה דהכי שאם ימות בעלה תיפול לפני מוכה שחין לא קדשה עצמה לבעלה,

ומתרצינן: התם שנתקדשה מלכתחילה לאדם שאינו מוכה שחין, אנן סהדי שהסכימה להתקדש לו גם על ספק זה שאם ימות תתיבם לאחיו,


דף קיא - א

דאשה מינח ניחא לה בכל דהו,

וכריש לקיש, דאמר ריש לקיש, סתם אשה טוב לה למיתב טן דו, שני גופים, כלומר להיות עם בעל כל דהו, מלמיתב ארמלו מלשבת בדד:

שנינו במשנה: נתן את הכסף ליהויריב וכו':

תנו רבנן: גזל את הגר ובא לתת קרן חומש ואשם, נתן את האשם למשמרת יהויריב שהיא הראשונה, ואת הכסף למשמרת ידעיה שאחריה, יחזיר את הכסף אצל משמרת יהויריב שקיבלה את האשם, וקונסים את בני משמרת ידעיה בכך שאינם חולקים בקרן וחומש הניתן להם, דברי רבי יהודה,

וחכמים אומרים: יחזיר את האשם אצל משמרת ידעיה שקיבלה את הכסף, וקונסים את משמרת יהויריב על שקיבלה את האשם לפני ששולם הכסף.

והוינן בה: היכי דמי, במה נחלקו רבי יהודה וחכמים?

אילימא דיהיב ליה הגזלן את קרבן האשם למשמרת יהויריב בזמן משמרתו דיהויריב, ואת הכסף נתן למשמרת ידעיה בזמן משמרתו דידעיה, מדוע קנס רבי יהודה את בני ידעיה על שקיבלו את הכסף מהגזלן, הרי עשו כדין דמותר לקבל כסף בזמן משמרתם, ואדרבה בני יהויריב עשו שלא כדין בכך שקיבלו את האשם קודם שהובא הכסף,

ואם כן הוה ליה למימר שזה זכה בשלו וזה זכה בשלו, לפי שכל משמרת קיבלה בזמן משמרתה, אלא שרבנן קנסו את בני יהויריב על שקיבלו אשם קודם שהביא הגזלן את הכסף.

אמר רבא: הכא במאי עסקינן, דיהיב הגזלן את קרבן האשם למשמרת יהויריב בזמן משמרתו דיהויריב, ואת הכסף הביא למשמרת ידעיה בזמן משמרתו דיהויריב ועדיין לא הגיע זמנם של בני ידעיה לעבוד ועשו בכך שלא כדין שנטלו את הכסף שלא בזמן עבודתם, רבי יהודה סבר, כיון דלאו משמרתם דבני ידעיה היא, ועשו שלא כדין שקיבלו כסף שלא בזמנם, לידעיה קנסינן ליה, הילכך יחזירו את הכסף אצל משמרת יהויריב שקיבלה את האשם

ורבנן סברי, אמנם בני ידעיה עשו שלא כדין בקבלם את הכסף שלא בזמן עבודתם, אבל גם שלא כדין הוא עבוד בני יהויריב, בכך דקבלו את האשם מקמי שהביא הגזלן את הכסף, הילכך לדידהו קנסינן להו, ויחזור האשם אצל משמרת ידעיה שקיבלו את הכסף,

תניא אמר רבי, לדברי רבי יהודה הסובר שאם קיבלו בני ידעיה את הכסף שלא בזמן עבודתם עליהם להחזירו לבני יהויריב שקיבלו את האשם, אם קדמו בני יהויריב והקריבו את האשם לפני שהחזירו להם בני ידעיה את הכסף, ונמצא שקדם האשם לתשלום הגזל, יחזור הגזלן ויביא אשם אחר ויקריבוהו בני משמרת ידעיה  35  דאף רבי יהודה מודה שיש לקנוס את בני יהויריב על שהקריבו אשם ללא קבלת הכסף, ומכל מקום, זכו הללו בני משמרת יהויריב, במה שבידם, האשם הראשון,

 35.  החזון איש העיר דדווקא אם הקריבו יהויריב את האשם בשעה שכבר נמסר הכסף לידעיה זכו בני ידעיה באשם השני, דקנסינן לבני יהויריב על שהקריבו בלא קבלת הכסף, אבל אם עדיין לא קיבלו ידעיה את הכסף, הרי הכסף והאשם ליהויריב, שלא קנסו לרבי יהודה את בני יהויריב אלא בזמן שכבר היה הכסף ביד ידעיה והיה עליהם להמתין שיחזירו להם את הכסף ואז יקריבו את האשם, אבל אם בני ידעיה לא קיבלו את הכסף והקריבו בני יהויריב אשם אין בכך סיבה לקונסם שאת האשם הבא יקבלו ידעיה, ונשאר הדין שלרבי יהודה יחזור כסף אצל אשם,

ותמהינן, אמרי מה שייך לומר על בני יהויריב שזכו במה שבידם, אותו אשם למאי חזי, והא אשם פסול הוא ואינו ראוי להקרבה ולאכילה  36 ,

 36.  מבואר שאם נתן לידעיה בזמן משמרת יהויריב לרבי יהודה האשם פסול הוא שלא נתקיימה השבה, ועיין באילת השחר שהסתפק האם מוטל על בני ידעיה דין השבת הגזילה של הגזלן להביא ביום ולא לחצאין או שאין זה מעשה השבה אלא עליהם למסור ליהויריב את מה שקיבלו.

אמר רבא: אף על פי שאין בשרו ראוי לאכילה מותר להשתמש בעורו, ובני יהויריב זכו בו,

אבל לדברי חכמים, שמלכתחילה לא זכו בני יהויריב באשם משום שקנסינן לבני יהויריב דיחזור האשם אצל כסף, אין לבני יהויריב אפילו את העור אלא יחזירוהו לבני ידעיה.  37 

 37.  כך כתב הראב"ד בשיטה, אבל החזון איש הוסיף שאחר שקנסו חכמים את יהויריב וזכו בני ידעיה בכסף לרבי יהודה נמצא שבזמן הקרבת יהויריב כבר זכו בני ידעיה בכסף והוי ליה הביא גזלו קודם לאשמו, ולפי זה הקרבן כשר אלא שאין לבני יהויריב חלק בו דרק אחר שקנסום על הקדמת הקרבן הוכשר הקרבן.

תניא, אמר רבי: לדברי רבי יהודה דקניס את בני ידעיה להחזיר את הכסף לבני יהויריב שקיבלו את האשם, אם קיים האשם ועדיין לא הקריבוהו, יחזירו בני יהויריב את האשם אצל בני ידעיה שקיבלו את הכסף, ותמהינן: והא רבי יהודה סבר שקונסים את בני ידעיה על קבלתם את הכסף של גזל הגר שלא בזמן עבודתם, והדין הוא שיחזירו בני ידעיה את הכסף אצל בני יהויריב שקיבלו את האשם אית ליה, ואיך יתכן לומר לדברי רבי יהודה שיחזירו את האשם לבני ידעיה,

ומבארינן, הכא במאי עסקינן, כגון דאחר שקיבלו בני ידעיה את הכסף בזמן משמרת יהויריב, נפק - הסתיימה משמרתו דיהויריב ולא תבעו את משמרת בני ידעיה לתת את הכסף שקיבלו שלא כדין,

והא קא משמע לן רבי, דבכי האי גוונא מודה רבי יהודה שאין קונסים את בני ידעיה, משום דבוודאי בני משמרת יהויריב אחולי אחילו גבייהו, ולפיכך לא רק שאין בני ידעיה נותנים את הכסף לבני יהויריב, אלא שאם לא הקריבוהו בני יהויריב ימסרוהו לבני ידעיה להקריבו ולא יוכלו בני יהויריב להמתין עם האשם עד שיגיע זמן משמרתם בפעם הבאה, שכבר זכו בו בני ידעיה.  38 

 38.  המשנה למלך [גזילה ח-יב] כתב דרק בדעת רבי יהודה שהקנס על בני ידעיה היה בכך שקיבלו שלא בזמנם שייך לומר שאם לא תבעו בני יהויריב בוודאי מחלו להם, משום שעיקר הקנס הוא מפני כבוד משמר יהויריב, שאם לבסוף לא תבעו איגלאי מילתא שמחלו על כבודם, אבל לרבנן שקנסו את בני יהויריב על קבלת האשם קודם הכסף, אפילו אם בני ידעיה לא יתבעו את בני יהויריב לא זכו בני יהויריב באשם.

תניא אידך, אמר רבי לדברי רבי יהודה הקונס את בני ידעיה אם קיים אשם אצל בני יהויריב יחזור הכסף אצל בני יהויריב שקיבלו את האשם,

והוינן בה: פשיטא, דהכי אית ליה לרבי יהודה, יחזור הכסף אצל האשם,

ומבארינן: הכא במאי עסקינן, כגון דנפיק - הסתיימה משמרתם דהני - משמרת בני יהויריב ודהני - משמרת בני ידעיה, ולא תבעו בני יהויריב את בני ידעיה שיחזירו להם את הכסף כפי הדין, ונמצא שזכו באשם ובכסף בני ידעיה, אבל אף הם לא תבעו את האשם מבני יהויריב, ונמצא שהכסף נשאר אצל בני ידעיה והאשם אצל בני יהויריב,

מהו דתימא שבכי האי גוונא יהא הדין זה זכה בשלו וזה זכה בשלו דבוודאי אחולי גבי הדדי, ולכשיגיע שוב זמן משמרתם יהיה האשם של יהויריב והכסף של בני ידעיה,

קא משמע לן, דאמרינן כיון דלאחר שזכו בו בני ידעיה לא תבעו את בני יהויריב שימסרו לידיהם את האשם, הדין הוא שבזמן שיגיע שוב זמן משמרתם להדרו ברישא - יחזור הדין כפי שהיה בתחילה שבני יהויריב יקריבו את האשם ואף הכסף יחזור אצל אשם. ולרבנן יחזור האשם אצל בני ידעיה.

שנינו במשנה: נתן אשם ליהויריב וכסף לידעיה לא יצא, שהמביא גזילו עד שלא הביא אשמו לא יצא.

מנהני מילי?

אמר רבא: דאמר קרא האשם המושב לה' לכהן מלבד איל הכיפורים אשר יכפר בו, מדכתיב בסיפא מלבד איל הכיפורים, מכלל שהאמור האשם המושב להשם לכהן בא להורות דאת הכסף יש להביא ברישא ואחריו את האשם.

אמר ההוא מרבנן לרבא: אלא מעתה מה שנאמר בקרבן מוסף של פסח ושעיר חטאת אחד מלבד עולת הבוקר [במדבר כח - כג], הכי נמי נדייק מכלל זה שעולת התמיד נאמרה בסיפא דמוספים קריבים ברישא,

והא אי אפשר לפרש כן, דתניא, מנין שלא יהא דבר קודם לתמיד של שחר, תלמוד לומר וביער עליה הכהן עצים בבוקר בבוקר וערך עליה העולה [ויקרא ו - ה] ואמר רבא, מדלא נאמר וערך עליה עולה אלא וערך עליה העולה, שמעינן דהכי קאמר, וערך עליה את העולה החשובה שהיא עולה ראשונה האמורה לפני שאר העולות, וזו עולת התמיד, אלמא תמיד ברישא,

אמר ליה רבא: אנא דורש בגזל הגר שהקרן והחומש קודמין לאשם כך, נאמר "האשם המושב לה' לכהן מלבד איל הכיפורים אשר יכפר בו עליו", ממה שכתוב על איל האשם אשר יכפר בו בלשון עתיד נפקא ליה, שבשעה שיקריבו תהיה הכפרה, משמע שמדובר בנתן כבר את הקרן וחומש ורק עדיין לא כיפר עד שיביא את איל האשם, אלמא אשם קרב לבסוף.

שנינו במשנה: נתן לו את הקרן ולא נתן לו את החומש אין החומש מעכב.

תנו רבנן: מנין שהנהנה מן ההקדש דחייב לשלם את דמי החפץ שמעל בו, חומש ואשם, אם הביא דמי מעילתו ולא הביא אשמו, או הביא אשמו ולא הביא מעילתו שלא יצא, עד שיביא את האשם ואת הקרן,

תלמוד לומר: ואת אשר חטא מן הקודש ישלם ואת חמישיתו יוסף עליו ונתן אותו לכהן, והכהן יכפר עליו באיל האשם ונסלח לו, משמע לכשיביא את שניהם יסלח לו.

ומנין שאם הקדים והביא את קרבן אשמו עד שלא הביא מעילתו ואחר כך הביא את הממון שלא יצא,

תלמוד לומר: באיל האשם, משמע איל של האשם שהוא הקרן שהביא כבר.

יכול כשם שאיל ואשם מעכבים את כפרתו עד שיביא את שניהם, כך חומש מעכב שהרי בסיום הפסוק מבואר שלכשיביא את אשר חטא מן הקודש ואת חמישיתו ואת האשם יסלח לו, משמע שכולם שווים ומעכבים זה את זה,

תלמוד לומר באיל האשם ונסלח לו, ודרשינן, איל ואשם, הוא הקרן מעכבים את כפרת המועל בהקדש, ואין חומש מעכב את כפרתו.

ומכאן המקור לכך שאין חומש מעכב את כפרת הגוזל מהגר, ילמד דין מועל בהקדש מהדיוט, פרשת גזל הגר, והדיוט ילמד מהקדש, שבשניהם מתקיימת הכפרה על ידי קרן חומש ואשם

והשתא מפרש לה, הקדש ילמד מהדיוט, מה אשם דהתם האמור בגוזל את הגר, דכתיב האשם המושב לה' לכהן פירושו קרן שהרי קרבן האשם מפורש בסיום הפסוק, אף אשם דהכא האמור במועל בהקדש, דכתיב באיל האשם, פירושו שיתכפר באיל ובקרן, ושניהם מעכבים את הכפרה.

והדיוט ילמד מהקדש, מה מועל בהקדש אין תשלום החומש מעכב את כפרתו, אף הדיוט, גוזל את הגר נמי אין תשלום חומש מעכב את כפרתו.


הדרן עלך פרק הגוזל עצים




פרק עשירי - הגוזל ומאכיל






דף קיא - ב

מתניתין:

הגוזל, ומאכיל את בניו, שהאכיל להם את מה שגזל מאחרים.  1 

 1.  כתבו תוס': לאו דוקא מאכיל את בניו, אלא הוא הדין כשרק נתן להם, אפילו אם לא אכלו אותה, שהם פטורין מלשלם, שהרי קנו את הגזילה ביאוש ושינוי רשות (לדעת רב חסדא בגמרא שהמשנה מדברת לאחר יאוש). אלא אורחא דמילתא נקט שנתן להם כדי שיאכלוה. ובאופן אחר כתבו, שדוקא נקטה המשנה שהאכילם, שאם היה רק נותן להם בלבד לא היו נפטרין מלשלם, כי נתינת האב לבניו הסמוכים על שולחנו לא נחשבת שינוי רשות מאחר שמזונותם עליו והוא נותן להם לצורך אכילתם. תוס' ד"ה הגוזל.

או, והניח לפניהם את הגזילה, שלא נתן להם את הגזילה בחייו, אלא הוריש להם אותה לאחר מותו, ואז הם אכלו אותה, פטורין הם מלשלם את מה שאכלו.

שהרי הם לא גזלו כלום מהבעלים, ואין חובת השבת הגזילה מוטלת עליהם אלא על אביהם שכבר מת. ואף שאביהם השאיר להם מטלטלין בירושה, אין הם חייבים לשלם מאותם נכסים, לפי שהדין הוא, בעל חוב שמת והשאיר אחריו רק מטלטלין, אין המטלטלין של היתומים משועבדים לתשלום חוב אביהם. [אבל אם הגזילה היתה קיימת בעולם, היו היתומים חייבים להחזירה לבעלים].

ואם היה דבר שיש בו אחריות, כלומר אם השאיר להם אביהם קרקעות, שהם דבר שיש בו אחריות, חייבין לשלם, למרות שהם כבר אכלו את הגזילה, משום שהקרקעות הללו משועבדים עוד מזמן שהיה אביהם בחיים לבעל חוב שלו, שהוא הנגזל.  2 

 2.  ביאור המשנה, לדעת רבא בגמרא.

גמרא:

אמר רב חסדא: גזל, ולא נתייאשו הבעלים עדיין מהגזילה, ובא אחר ואכלו ממנו, מהגזלן, שגזל ממנו את הגזילה ואכלה, רצה מזה גובה, רצה מזה גובה. הבעלים יכולים לגבות את תשלום הגזילה ממי שירצו, הן מהגזלן, הן ממי שאכל את הגזילה.

מאי טעמא? מדוע הוא יכול לגבות את הגזילה גם ממי שרק אכל אותה, למרות שהוא לא גזל אותה?

משום שכל כמה כל זמן דלא נתייאשו הבעלים מהגזילה, ברשותיה דמריה קאי, עדיין היא כאילו עומדת ברשות הבעלים, וזה שבא ואכל את הגזילה, כאילו גזל אותה עכשיו מהבעלים.  3  ולכן רשאין הבעלים לגבות ממנו את הגזילה.

 3.  כן כתב רש"י. ובקצות החשן (לד ג) כתב שדוקא אם השני אכלו הוא חייב ומשום מזיק אבל אם לא אכלו אלא רק גזלו ואחר כך נאבד ממנו אינו חייב בתשלומין, כיון שהחפץ אינו ברשות הבעלים (שהרי אינו יכול להקדישו) אין עליו שם גזלן של הבעלים. ואף אינו עובר עליו משום לא תגנוב או משום לא תגזול. אלא שאם החפץ הוא בעין הרי בכל מקום שהוא הרי הוא של הנגזל. וזה גם הטעם שגונב מן הגנב פטור מכפל שכיון שכבר נגנב מבית הבעלים אין עליו תורת גנב כלל. ובנתיבות שם (ה) כתב שאמנם אם השני עשה רק מעשה גזילה בלבד לא נעשה עליו גזלן, אך אם אכלו או אם עשה בו שינוי חייב מטעם גזלן משום שהוסיף בכך על גניבתו של הראשון. שמתחילה היה החפץ ביחס לבעלים בגדר "שלו ואינו ברשותו", ועל ידי השינוי קנאה השני ויצא לגמרי מרשות הבעלים שכבר אינו "שלו", ואין לך גזלן יותר מזה.

ומקשינן על רב חסדא: תנן במשנתנו: הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם, פטורין מלשלם.

והרי לדברי רב חסדא, שרצה מזה רצה מזה גובה, מדוע לא יוכל הנגזל לגבות את הגזילה גם מהבנים, שאכלו את הגזילה?  4 

 4.  בפשוטו הקושיא מהרישא של המשנה דהגוזל ומאכיל את בניו פטור מלשלם. וכן משמע מהתוס' בד"ה אין. וכן כתב הרשב"א. אבל בעל המאור מפרש שהקושיא אינה מהרישא דהגוזל ומאכיל את בניו, שבזה גם רב חסדא מודה שהם פטורין מלשלם. שעד כאן לא אמר רב חסדא אלא בבא אחר ואכלה מעצמו. אבל אם הגזלן האכילו הרי כאילו הוא עצמו אכלו דהוצאה דידיה הוא, ורק הוא חייב לשלם. וכל שכן כשהאכיל לבניו שמזונותיהם עליו. אלא הקושיא מהסיפא דהניח לפניהם פטורין מלשלם, דמיירי כשאכלו היתומים מעצמם לאחר מיתת אביהם [ואי מיירי כשהגזילה קיימת, כל שכן בשאכלום שפטורין]. וקשיא לרב חסדא שמחייב את השני האוכל.

ומתרצינן: אמר לך רב חסדא: כי תניא ההיא, המשנה מדברת כשהבנים אכלו את הגזילה לאחר יאוש, כשהבעלים כבר נתייאשו ממנה, שאז רב חסדא מודה שהבעלים אינם יכולים לגבות רק מהגזלן עצמו ולא ממי שאכל ממנו, הואיל וכבר נתייאשו הבעלים לפני האכילה.  5 

 5.  כתבו תוס': מכל הסוגיא מוכח שלדעת רב חסדא די ביאוש לבד כדי לפטור את השני מלשלם, ואפילו באופן שלא היה שינוי רשות אצלו ולא קנאה (כגון שהיאוש היה לאחר שבא לידו) ואילו היתה הגזילה קיימת היה חייב להחזירה, מכל מקום אם אכלה פטור עליה. והקשו דמה ההבדל בין לפני יאוש ללאחר יאוש, שאם לפני יאוש היה חייב השני שאכלה, למה יפטר לאחר יאוש, והרי יאוש לבד אינו קונה ונמצא שבשעת אכילה גוזלה מהבעלים? ותירצו דלקמן (קיב א) מביאה הגמרא ברייתא הדורשת מ"והשיב את הגזילה אשר גזל" שדוקא אם הוא כעין שגזל דהיינו שהגזילה קיימת חייב להחזיר אבל אם אין הגזילה קיימת פטור מלהחזיר (ודוקא בבנים ולא בגזלן עצמו). ומסתבר לרב חסדא להעמיד את הדרשא הזאת דוקא בלאחר יאוש שאם בא אחר ואכלה פטור כיון שאין הגזילה קיימת. ושוב כתבו שדרשא זו אינה רק אסמכתא אלא שרב חסדא מסברא מחלק בין לפני יאוש ללאחר יאוש, שאף שיאוש לבד אינו קונה מכל מקום היאוש עצמו מוציא את הגזילה קצת מרשות הבעלים, שהרי לאחר יאוש מועיל שינוי רשות ושינוי השם לקנות לגמרי את הגזילה, ואילו לפני יאוש אין מועיל שינוי רשות ושינוי השם. ועל כרחך משום שלאחר יאוש קל יותר לצאת מרשות הבעלים. ולכן סובר רב חסדא שלאחר יאוש כיון שהגזילה כבר אינה כל כך ברשות הבעלים, שוב אין השני שבא ואכלה נחשב כגזלן כדי להתחייב עליה, ורק לפני יאוש שהוא לגמרי עדיין ברשות הבעלים נחשב כאילו גוזלה בשעת אכילה. תוס' ד"ה גזל. הר"ן הקשה: אפילו אם נתייאש הנגזל ואפילו היה יאוש לבד קונה לגמרי למה לא יוכל לגבות מהשני משיעבודא דרבי נתן, שהרי השני חייב על כל פנים לראשון? ותירץ דאין הכי נמי שיכול לגבות מהשני מצד שיעבודא דרבי נתן אבל לא מצד שהוא עצמו גזל ממנו. ונפקא מינה שאם החזיר השני לראשון או שהראשון מחל לשני שוב לא יוכל הנגזל לגבות מהשני.

שנינו במשנה: אם הניח לפניהם פטורין מלשלם.

אמר רמי בר חמא: זאת אומרת, מכאן ראיה שרשות יורש כרשות לוקח דמי. שרשות היורש מהגזלן נחשבת לרשות אחרת מהגזלן, והרי זה שינוי רשות ביחס לחפץ הנגזל, כפי שרשות הלוקח [הקונה] מהגזלן נחשבת לרשות אחרת לענין שייחשב שינוי רשות ביד הלוקח.

כי לדעת רמי בר חמא המשנה מדברת שהגזילה מונחת עדיין לפני הבנים ולא נאכלה על ידיהם, ובכל זאת הם פטורין מלהחזירה לבעלים, כי הם קנו אותה ביאוש [כפי שהעמדנו לעיל את המשנה שהבעלים כבר נתייאשו מהגזילה] ובשינוי רשות.  6 

 6.  שהרי יאוש בלבד אינו קונה. שאם היה יאוש לבד קונה היתה המשנה אומרת שגם האב פטור מלשלם על הגזילה. רש"י. ועיין מהרש"א.

רבא אמר: אין ראיה מהמשנה. כי לעולם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי,  7  והיורשים אמנם לא קנו את הגזילה, כיון שירושה אינה נחשבת כשינוי רשות, ויאוש בלבד אינו קונה. והכא במאי עסקינן, מה שהמשנה פוטרת את היורשים מלשלם בהניח אביהם לפניהם, משום שמדובר כשאכלום. שהיתומים אכלו את הגזילה לאחר מות אביהם, שאז הנגזל אינו יכול לתבוע אותם, כיון שהם לא גזלו ממנו.  8 

 7.  לוקח הוא באמת רשות אחרת, ואילו יורש הוא כרעא דאבוה, והוא נחשב עדיין כרשות מורישו. רשב"ם בבא בתרא (מד א) ד"ה הניחא. כתב החזון איש (טז ב): יש לעיין מאי טעמא דרבא דרשות יורש לאו כרשות לוקח? הלא בדין הוא דיאוש בלבד יקנה, אלא משום דהגזלן עצמו באיסורא אתא לידיה, ולכך צריך שיהא גם שינוי רשות, שלגבי השני הוי בהיתרא אתא לידיה, וכמו שכתבו הראשונים. אם כן, דין הוא שיורש גם כן יקנה, כמו לוקח שהרי גם אצלו אתא לידיה בהיתירא. ומה גרע בנו מאחר. וגם סברת רמי בר חמא קשה, מה שייך לומר שירושה תיחשב שינוי רשות, כיון דשינוי רשות לא קני כלל מגזלן אלא מהפקירא? וכתב שמוכח מכאן, דיאוש ושינוי רשות חשיבי קנין, והלוקח קונה מיד הגזלן, וכמו ביאוש ושינוי השם. וראה שם שביאר הענין באריכות. וראה עוד בזכרון שמואל (נח).   8.  הקשה הרשב"א: למה לא ישלמו דמי בשר בזול כמו לקמן (קיב א) בהניח להם אביהם פרה שאולה וסברו שהיא של אביהם וטבחוה ואכלוה, שמשלמין דמי בשר בזול? ותירץ דשאני שאולה שכיון שאילו נתנה השואל או מכרה לאחר היתה חוזרת למשאיל לכן גם עתה שאכלוה היתומים אף על פי שסבורים שהיא של אביהם, מכל מקום פרה של משאיל אכלו. הלכך משלמין דמי בשר בזול לפחות. אבל כאן שהבעלים כבר נתייאשו, אף שיאוש לבד אינו קונה, מכל מקום קנויה ואינה קנויה היא. שהרי אילו נתנה הגזלן או מכרה לאחר היה קונה אותה ביחד עם היאוש שקדם לו, הלכך כשהניח לפניהם וסבורין שהיא של אביהם פטורין לגמרי, דאהני האי שינוי רשות כל דהו (של היתומים, אף שרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי) שלא ישלמו כלום כשאכלוה.

ומקשינן: והא מדקתני סיפא דמתניתין "אם היה דבר שיש בו אחריות, חייבין לשלם", וסוברת הגמרא שכוונת המשנה, שאם היתה הגזילה דבר הניכר לרבים ורואים אותה תמיד כגון בגד או קרקע, חייבים היורשים להחזיר אותה לבעלים מפני כבוד אביהן, שלא יאמרו האנשים זה הבגד שפלוני אביהם גזל.

מכלל זה אנו למדים, דרישא, שגם הרישא של המשנה, בגזילה קיימת עסקינן. שהגזילה עדיין קיימת ולא נאכלה, וקשיא לרבא, שהעמיד את המשנה כשהיורשים אכלו את הגזילה?

ומתרצינן: אמר לך רבא: לא זו כוונת המשנה בסיפא, אלא הכי קאמר התנא במשנה: אם הניח להם אביהם אחריות נכסים, שהוריש להם קרקעות, הרי הם חייבין לשלם אף על פי שאכלו את הגזילה, משום שהקרקעות ההם משועבדים עוד מחיי אביהם לנגזל. ולעולם המשנה מדברת כשהיתומים אכלו את הגזילה.

ומקשינן: והא מתני ליה רבי לרבי שמעון בריה, רבי שנה וביאר לרבי שמעון בנו, שמשנתנו האומרת שאם היתה הגזילה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם, לא מדובר בה שהגזילה היתה דבר שיש בו אחריות ממש, דהיינו קרקעות, אלא אפילו אם היתה פרה וחורש בה, או חמור ומחמר אחריו, שכולם רואים ויודעים שזה היה של הנגזל, חייבין להחזיר, מפני כבוד אביהן.

הרי שרבי סובר שהמשנה מדברת כשהגזילה קיימת?

ומתרצינן: אלא, אמר רבא: כי שכיבנא, כשאמות, רבי אושעיא נפק לוותי, הוא יצא לקראתי, היות דתריצנא מתניתין כוותיה. משום שאני רגיל לתרץ משניות שרבי סתם ולא פירש, על פי ברייתות ששנה רבי אושעיא.

דתני רבי אושעיא: הגוזל ומאכיל את בניו, פטורין מלשלם.

הניח לפניהם גזילה קיימת שהשאיר להם את הגזילה, והיא עדיין קיימת שלא אכלוה לאחר מותו, והנגזל תובע מהם את הגזילה חייבין להחזירה, משום שרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, ואין כאן שינוי רשות אלא יאוש בלבד שאינו קונה בגזילה.

אין הגזילה קיימת שאכלוה אחרי מותו פטורין מלשלם כיון שהם לא גזלוה.

הניח להם אביהם אחריות נכסים שהוריש להם קרקעות חייבין לשלם משום שהקרקעות הללו משועבדות לנגזל עבור החוב של השבת הגזילה של אביהם.

וסובר רבא, מכיון שהברייתא מפרשת את הדין של הניח להם אביהם אחריות נכסים, שאין הכוונה שהגזילה קיימת ומשום כבוד אביהם, אלא שהניח להם קרקעות המשועבדות לתשלום הגזילה. אם כן יש לפרש כך גם את המשנה, ואין לחשוש מכך שרבי פירש את המשנה באופן אחר.

אמר מר בברייתא: אין הגזילה קיימת פטורין.

והוינן בה: נימא תיהוי תיובתא דרב חסדא, שאמר אם בא אחר ואכל את הגזילה, רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ולדבריו למה לא יתחייבו הבנים לשלם כשאכלו את הגזילה?  9 

 9.  הגמרא היתה יכולה להקשות לרב חסדא מהרישא של הברייתא "הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם" כמו שהקשו לעיל מהמשנה. אלא שניחא להו להקשות מהסיפא שממנה יקשה גם לרמי בר חמא לקמן. תוס' ד"ה אין.

ומתרצינן: אמר לך רב חסדא: כי תניא ההיא: לאחר יאוש. שהבנים אכלו את הגזילה לאחר שהבעלים כבר נתייאשו ממנה, שאז גם רב חסדא מודה שהנגזל אינו יכול לגבות רק מהגזלן עצמו.

אמר מר: גזילה קיימת חייבין לשלם.

והוינן בה: נימא תיהוי תיובתא דרמי בר חמא, שסובר רשות יורש כרשות לוקח דמי, שאם כן מדוע הם חייבין לשלם כשהגזילה קיימת, והרי קנאוה ביאוש ושינוי רשות?

ומתרצינן: אמר לך רמי בר חמא: כי תניא ההיא:


דף קיב - א

לפני יאוש, שהבעלים עדיין לא נתייאשו מהגזילה, ולכן לא קנאוה הבנים, שהרי שינוי רשות לבד אינו קונה.  10 

 10.  ומכל מקום, אם אין הגזילה קיימת פטורים מלשלם, כי רמי בר חמא לא סובר כרב חסדא שרצה מזה גובה רצה מזה גובה. רש"י. והתוס' ביארו סברת רמי בר חמא שאפילו לפני יאוש אין הגזילה נחשבת כאילו היא ברשות הבעלים לגמרי, שהרי הבעלים אינם יכולים להקדישה, וגם הגזלן יכול לקנותה בשינוי מעשה (ולולי שגזלה לא היה מועיל שינוי מעשה ברשות הבעלים). ולכן אין הבנים חייבים כיון שהם לא גזלוה, ומה שאכלו אותה אינו נחשב כגזילה מרשות הבעלים. לעיל (קיא ב) בתוס' ד"ה גזל. כתב בעל המאור: מסקנת הסוגיא, ארבעה כללים הם: א. לפני יאוש וגזילה קיימת. ב. לפני יאוש ואין גזילה קיימת. ג. לאחר יאוש וגזילה קיימת. ד. לאחר יאוש ואין גזילה קיימת. הראשון חייב לדברי הכל. האחרון פטור לדברי הכל. שני האמצעים: לרב חסדא ורבא חייב. לרמי בר חמא פטור. נמצא, לרב חסדא ורבא, לעולם חייב, חוץ מלאחר יאוש ואין גזילה קיימת. ולרמי בר חמא לעולם פטור, חוץ מלפני יאוש וגזילה קיימת. ומחלוקת שני האמצעים תוכל להבחין מסוגיא דשמעתתא. דרב חסדא ורבא לא סבירא להו דרמי בר חמא. ורמי בר חמא לא סבירא ליה דרב חסדא ורבא. הלכך לפני יאוש ואין גזילה קיימת, לרב חסדא חייב, דהא אמר רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ולרמי בר חמא פטור דלא סבירא ליה הכי. לאחר יאוש וגזילה קיימת, לרמי בר חמא פטור דאמר: רשות יורש כרשות לוקח דמי. ולרבא ורב חסדא חייב דלא סבירא להו הכי.

רב אדא בר אהבה מתני להא דרמי בר חמא, אהא, רמי בר חמא לא אמר את דבריו על משנתנו אלא על ברייתא זו: דתניא: הניח להן אביהן שהוריש להם מעות של רבית, אף על פי שיודעין שהן של רבית, אין חייבין להחזיר אותן ללוה שנתן את הרבית לאביהן.

ועל זה אמר רמי בר חמא: זאת אומרת מכאן ראיה שרשות יורש כרשות לוקח דמי שלכן אינם חייבים להחזיר את הרבית, כיון שהלוה כבר נתייאש מהם, וקנאום היורשים ביאוש ושינוי רשות.  11 

 11.  הקשו תוס': מה הראיה הרי אפילו אם אין כאן שינוי רשות אין הבנים חייבים להחזיר את הרבית שהרי הלוה נתנם לאביהם מדעת, ולא היתה הרבית אצלו בתורת גזילה אלא בתורת הלואה, והדין הוא שמלוה על פה אינו גובה מן היורשין ולכן פטורים הם מלהחזיר את הרבית? ותירצו שאף על פי שהלוה נתן את הרבית מדעת מכל מקום הוא נחשב כגזל ביד אביהם, הואיל ולא נתן את הרבית לשם מתנה אלא בתורת רבית, והוי נתינה בטעות. ולכן אי לאו שיש כאן שינוי רשות היו הבנים חייבים להחזיר את הרבית. תוס' ד"ה אע"פ.

רבא אמר: לעולם אימא לך רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי. ושאני הכא שהיורשין אינם מחוייבים להחזיר את הרבית, משום דאמר קרא [ויקרא כה לו] "אל תקח מאתו נשך ותרבית ויראת מאלקיך וחי אחיך עמ ך".

ומסוף הפסוק "וחי אחיך עמך" אנו לומדים את הדין של החזרת רבית, שאמרה תורה אהדר ליה החזר לו את הרבית כי היכי דנחי בהדך כדי שיוכל לחיות עמך.

ודייקינן: רק לדידיה קא מזהר ליה רחמנא, המלוה עצמו שלקח את הריבית ועבר על "אל תקח מאתו נשך ותרבית", רק הוא מוזהר להחזיר את הרבית ולקיים "וחי אחיך עמך". אבל לבריה, בנו, שלא לקח את הרבית לא מזהר ליה רחמנא להחזיר את הרבית.  12 

 12.  הקשה הרשב"א: אם כן גם בגזילה נאמר כן, דהא כתיב "והשיב את הגזילה אשר גזל" שרק לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא? ותירץ דעיקר הטעם משום הסיפא דקרא דכתיב "וחי אחיך עמך" שמזה אנו דורשים את הדין של החזרת רבית. וכיון שהוא נותן את הרבית מדעתו ואינה גזילה לכן מסתבר שלא הזהירה תורה אלא למי שלקח את הרבית שישיב לו כדי להחיותו, אבל בניו שלא לקחו את הרבית אינם מוזהרים יותר מכל איש אחר מישראל להחזיר לו את הרבית כדי להחיותו.

ומבארת הגמרא: מאן דמתני לה את דברי רמי בר חמא אברייתא, כל שכן שהוא סובר שרמי בר חמא אמר את דבריו גם אמתניתין, שהטעם שהבנים פטורים מלשלם בהניח להם אביהם משום שרשות יורש כרשות לוקח דמי.  13 

 13.  כי פשטות המשנה כלשונה משמע שמדובר שהגזילה קיימת. ורבא סובר שחסורי מיחסרא המשנה, וצריך להוסיף בפירוש שמדובר באין גזילה קיימת, כמו בברייתא. רש"י. ועוד הביא רש"י גירסא אחרת בהיפוך, שמאן דמתני לה אמתניתין כל שכן אברייתא. כי במשנה אפשר להעמיד כרבא שכבר אכלום ואילו בברייתא כתוב בפירוש "שיודעין שהן של רבית" משמע שהרבית נמצא בעין. ומאן דמתני אברייתא אבל במתניתין אין הכרח שרשות יורש כרשות לוקח דמי משום שאפשר להעמיד כרבא כשאכלום.

ואילו מאן דמתני לה אמתניתין, יסבור שדברי רמי בר חמא נאמרו רק על המשנה. אבל אברייתא, רמי בר חמא כרבא מתני ליה, שהטעם אינו משום שרשות יורש כרשות לוקח דמי, אלא משום דדרשינן מהפסוק שעצם החיוב של החזרת רבית אינה מוטלת רק על המלוה עצמו ולא על יורשיו.

תנו רבנן: הגוזל ומאכיל את בניו, פטורין מלשלם.

הניח לפניהם, השאיר להם בירושה את הגזילה ועדיין היא קיימת אצלם. אם הבנים גדולים, הם חייבים לשלם.  14  ואם הם קטנים, פטורין מלשלם לפי שקטנים אינם בני דין.  15  [וכדעת סומכוס לקמן].

 14.  לפי רמי בר חמא מדובר לפני יאוש (שאם לא כן היו קונים ביאוש ושינוי רשות). רש"י.   15.  ואף שהגזילה קיימת מכל מקום מיחסרא גוביינא מהם. רש"י.

ואם אמרו הבנים הגדולים לנגזל: אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך, ושמא שילם לך כסף תמורת הגזילה פטורין מלשלם.

והוינן בה: וכי משום דאמרי אין אנו יודעין, יהיו פטורין? והרי זה ודאי שהחפץ הגיע ליד אביהם בגזילה, ואילו האפשרות שהוא שילם לו עבור הגזילה היא רק ספק, וברי ושמא ברי עדיף?  16 

 16.  כן כתב רש"י. וכתב הפני יהושע: אף על גב דקיימא לן דברי ושמא לאו ברי עדיף אלא המוציא מחבירו עליו הראיה, מכל מקום כאן הוי כאיני יודע אם פרעתיך שהוא חייב. ועוד דהכא כיון שהחפץ בעין וידוע שבתורת גזילה באת ליד אביהם, אם כן קאי בחזקת מרא קמא שהוא הנגזל, והיתומים הם המוציאים.

ומתרצינן: אמר רבא: הכי קאמר: גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך, והוא שילם לך עבור הגזילה, ולא פש לך גביה ולא מידי, ולא נשאר לך חייב כלום, פטורין מלשלם הואיל והם טוענים כן בודאות.  17 

 17.  שהם נאמנים במיגו שהיו יכולים לומר החזרנו לך את הגזילה. או שמדובר כשאין עדים על הגזילה אלא שהם מודים בכך. ויש להם מיגו שהיו יכולים לכפור לגמרי על הגזילה. תוס' ד"ה ולא. והקשה הרא"ש: אם כן גם בטענת שמא, מדוע לא נטען ליתומים שמא אביהם שילם עבור הגזילה. כמו שמצינו בעלמא שטוענים ליתומים כל מה שאביהם היה יכול לטעון, וגם כאן אילו אביהם היה קיים היה נאמן בטענה זו מכח מיגו דלעיל? ותירץ שהוא דבר שאינו מצוי שהגזלן יקנה את הגזילה מהנגזל, ולכן אף שאביהם היה נאמן לטעון כן, מכל מקום כיון שהוא מילתא דלא שכיחא לא טענינן להו ליתמי. וכן כתב בעל המאור. והרמב"ן במלחמות חלק עליו, שמוכח בכמה מקומות שטוענים ליתומים אפילו בטענה רחוקה. אלא שכאן מדובר שיש עדים שאביהם גזלה וראוה בידו בשעת מיתה. הלכך הוא עצמו לא היה יכול לטעון שקנה ממנו את הגזילה שהרי אין לו שום מיגו, אבל הם עצמם יכולים לטעון שאביהם קנאה במיגו שהיו יכולים לומר אנחנו החזרנו לך את הגזילה, שהרי העדים לא ראו את הגזילה ברשותם. ולכן אם הם לא טוענים ברי, לא טענין להו, כי אין טוענין ליתומים אלא דברים שנאמנים עליהם מחמת אביהם אבל לא דברים שנאמנים עליהם מחמת עצמם.

תניא אידך: הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם.

הניח לפניהם הוריש להם את הגזילה ואכלום, בין גדולים בין קטנים חייבין לשלם.

והוינן בה: קטנים, מי מיחייבי?  18  לא יהא אלא דאזיק אזוקי, הרי אפילו נכנסו קטנים לחצרו של הנגזל והזיקו שם, אין מחייבים אותם לשלם, כמו ששנינו לעיל [פז א] "והם שחבלו באחרים פטורים". ואיך אפשר לחייב אותם על כך שאכלו את הגזילה?

 18.  גם מאכילת גדולים היה יכול להקשות מדוע הם חייבים, ומה ההבדל אם אכלו מחיי אביהם או לאחר מותו. אלא מקשה מקטנים שהיא קושיא יותר חזקה שאין שייך כלל לחייב קטנים בתשלומין. תוס' ד"ה קטנים.

ומתרצינן: אמר רב פפא: הכי קאמר: הניח אביהם לפניהם, ועדיין לא אכלום, בין גדולים בין קטנים חייבין להחזיר את הגזילה, שכיון שהגזילה קיימת, עדיין היא ברשות בעליה וחייבין להחזירה להם.  19 

 19.  ואין סתירה מהברייתא הקודמת שקטנים פטורים כי הברייתא הזאת סוברת כרבנן שחולקים על סומכוס ומחייבים בקטנים. רש"י.

אמר רבא: הניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשין בה היורשים כל ימי שאלתה, כל משך הזמן שאביהם שאל את הפרה מהבעלים.  20 

 20.  הטעם, משום שכל זכות שהיה לאביהם באותה פרה הם זוכים בו דיורש כרעא דאבוה הוא. ריטב"א כתובות (לד ב).

מתה הפרה, אין הבנים חייבין באונסיה. כי אף על פי שאביהם היה חייב אילו היתה מתה אצלו, שהרי שואל חייב על האונסים, מכל מקום הבנים פטורים היות והם לא שאלו אותה ולא קיבלו על עצמם חיוב שמירה עליה.  21  כסבורים היו הבנים, שהפרה של אביהם היא, וטבחוה ואכלוה, משלמין דמי בשר בזול רק שני שליש ממחיר הבשר ישלמו, שאילו היו יודעים שהם יצטרכו לשלם עבור הבשר, לא היו קונים אותה במחיר מלא.  22 

 21.  כתב הרא"ש שרק מאונסין הם פטורין אבל בגניבה ואבידה הם חייבים שהואיל והם נהנים ממנה שמשתמשים בה חייבים בשמירתה כדין שומר שכר. ועוד כתב, שכל זה דוקא בסתמא. אבל אם אמר להם המשאיל: פרה זו השאלתי לאביכם, החזירוה לי או קבלו עליכם אונסים כדין שואל, הדין עמו, כי אדעתא דהכי השאיל לאביהם שיתחייב באונסים, ולמה יניחם להשתמש בלא קבלת אונסין. וכתב המחנה אפרים (שאלה ופקדון א) שמכאן ראיה שחיוב השואל הוא משום שקיבל עליו להתחייב באונסין ועל מנת כן השאילו. ולא משום שכל הנאה שלו וחשיב כדידיה. שהרי היתומים משתמשים בה וכל הנאה היא שלהם ובכל זאת הם פטורים משום שלא קיבלו על עצמם שמירה. והריטב"א בכתובות (לד ב) הקשה: למה יהיו הם פטורים מאונסין שכיון שאביהם לא היה לו בה זכות אלא בקבלת אונסים אף הוא לא הוריש להם זכותו אלא בקבלת אונסין. וכמו שאמרו בבבא מציעא (לה ב) בשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דקיימא לן כרבי יוסי דאמר "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו" והשואל הוא בעל דברים של המשכיר אף ששאל מהשוכר. והכא נמי אף על פי שהם ירשו זכות אביהם, בעלי דברים דמשאיל הוו? ותירץ שאינו דומה דשם כיון שהשואל נעשה עליה שואל בפירוש, דין הוא שיהא שואל דבעלים שלא יהא הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, מה שאין כן ביתומים שלא נעשו שואלים מעולם, והרי זה כאילו שכר אביהם בית ומת, שמשתמשין בו כל ימי שכירותו ואין חייבין לשלם דמי השכירות.   22.  ואינו דומה לדינא דרב חסדא בגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ומשמע שמשלם לגמרי. וכאן בשאלה הרי לא שייך יאוש. משום דשם יודע השני שהוא גזול ביד הראשון, ואפילו אם אינו יודע מכל מקום הוא גזלה מהראשון, אבל כאן אין כוונתם לגזול אלא לאכול משלהם ולכן משלמין רק דמי בשר בזול. וגם שם אם בא אחר ואכלו ברשות הגזלן משום שהוא סבר שהוא שלו, לא ישלם אלא דמי בשר בזול. רשב"א וריטב"א כתובות (לד ב). התוס' לעיל (כז ב) בד"ה ושמואל כתבו שמכאן ראיה שאדם המזיק פטור באונס גמור, שלכן הם פטורים מלשלם בתורת מזיק כי הם אנוסים שסברו שהיא של אביהם, ומשלמים רק דמי בשר בזול משום שכך נהנו.

הניח להם אביהם אחריות נכסים קרקעות חייבין לשלם. ומיד תבאר הגמרא.

איכא דמתני לה את הסיפא, הניח להם אביהם אחריות נכסים, ארישא של דברי רבא, שאם מתה אין חייבין באונסיה, ועל זה אמר רבא שאם הניח להם אביהם קרקעות, חייבין לשלם, משום שהקרקעות הללו נשתעבדו עוד מחיי אביהם לתשלום האונס. שלדעת רבא חיוב האונסים מוטל על השואל משעת השאלה, וממילא כבר מאז נשתעבדו נכסיו לצורך תשלום האונס. ולא כדעת רב פפא, הסובר לקמן שחיוב האונסים בשואל חל רק משעת האונס.

ואיכא דמתני לה אסיפא של דברי רבא בטבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול. שאם הניח להם אביהם קרקעות, משלמים את מלא המחיר של הבשר.

ומבארת הגמרא: מאן דמתני לה ארישא, הוא יסבור שכל שכן שרבא אמר כן אסיפא בטבחוה ואכלוה, שאם אביהם הניח להם קרקעות, משלמים את מלא מחיר הבשר.

ולדעה זו, רבא פליגא על דרב פפא שרבא סובר שחיוב האונסים מוטל על השואל משעת השאלה, ולכן גם ברישא שמתה הפרה, אמר רבא שאם הניח קרקעות הרי הם משועבדות עוד מחייו לתשלום האונס, ואילו רב פפא סובר שרק בשעת האונס חל חיוב התשלומין.

ומאן דמתני לה אסיפא סובר, שרק שם אמר רבא את הדין של הניח להם אביהם אחריות נכסים אבל ארישא, במתה הפרה, לא אמר שאם הניח להם קרקעות שיתחייבו לשלם עבור האונס, והיינו דרב פפא, כי רבא סובר כרב פפא שרק בשעת האונס חל חיוב התשלום ואז אביהם השואל כבר לא היה בחיים כדי שיתחייב על האונס וישתעבדו נכסיו לכך. ואילו הבנים לא שאלו את הפרה ולא קיבלו על עצמם חיוב שמירה עליה.  23 

 23.  לכאורה אם כן גם בסיפא בטבחוה ואכלוה מדוע משתעבדין נכסי האב מחיים? ובכתובות (לד ב) פירש רש"י משום דאיבעי להו למידק שהיו צריכים לברר מקודם אם פרה זו באמת של אביהם. והקשה הרשב"א שם: אם הם נחשבים פושעים אם כן גם בלא הניח להם אביהם אחריות נכסים יתחייבו לשלם בגלל פשיעתם? וביאר שהחיוב הוא על אביהם שפשע בכך שלא הודיעם לפני מותו שפרה זו שאולה, ולכן רק בהשאיר להם קרקעות הם חייבין לשלם כי הקרקעות נשתעבדו מחייו. וכתב עוד שמזה ראיה שחיוב השואל באונסין חל משעת הפשיעה שגרמה לאונס ולא בשעת האונס ממש. וכן הביא הנמו"י כאן בשם הרא"ה, וכתב עוד דנפקא מינה בשואל חמור על מנת לתת לשלוחו שירכב עליו ומתה בדרך, והדבר ספק אם מחמת מלאכה מתה או לאו, שהוא פטור דהוי כאומר איני יודע אם הלויתני, שהרי חלות החיוב הוא בשעת האונס ויתכן שכלל לא נתחייב על אונס זה כיון שהיה מחמת מלאכה. אבל מי ששאל חמור לרכוב הוא עצמו עליו ונתנה לשלוחו ומתה. והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה או לא, חייב, שהרי הוא פשע בכך שנתנה לשלוחו שאין השואל רשאי להשאיל, וכבר מאז חל החיוב עליו אלא שיתכן שנפטר מהחיוב בשעה שמתה מחמת מלאכה, והרי זה כאומר איני יודע אם פרעתיך דחייב.

ומביאה הגמרא את הא דאמר רב פפא: היתה פרה גנובה לו, שגנב פרה מערב שבת, וטבחה בשבת, חייב בתשלומי ארבעה וחמשה, משום שכבר חייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת, ואין כאן פטור של "קם ליה בדרבה מיניה", היות ועל הקרן כבר נתחייב בשעת גניבה שהיתה מערב שבת. ואילו על הארבעה וחמשה אף שנתחייב בה רק בשעת טביחה, שהיתה בשבת, מכל מקום אינו נפטר מהם, כי על חיוב קנס אין פטור של קם ליה בדרבה מיניה, כמבואר במסכת כתובות [לד ב] שהואיל וכל חיוב קנס הוא חידוש שחידשה תורה, לכן לא אמרינן ביה קם ליה בדרבה מיניה.

היתה פרה שאולה לו, שאל פרה קודם שבת, וטבחה בשבת, פטור לגמרי, משום שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד. כי בשעת הטביחה בשבת, אז הוא עושה את מעשה הגזילה שגוזלה בכך מהבעלים, וכיון שהוא חייב מיתה על הטביחה הזאת, אי אפשר לחייבו גם בתשלומי הקרן עבור הטביחה, שהרי קם ליה בדרבה מיניה.

ואף על הקנס של ארבעה וחמשה אי אפשר לחייבו [אף שאין על זה פטור של קם ליה בדרבה מיניה], משום שלא שייך חיוב כפל וארבעה וחמשה אלא בגנב עצמו שגונב מבית הבעלים או בשומר שטוען טענת גנב, ובשואל לא שייך שיפטור עצמו בטענת גנב שהרי הוא חייב על הגניבה, והטביחה שעשה אינה מעשה גניבה אלא מעשה גזילה. הלכך לא שייך בו חיוב ארבעה וחמשה.  24  הרי שדעת רב פפא היא, שהשואל מתחייב רק בשעת האונס, ולא אמרינן שמשעת השאלה עומדת הפרה ברשותו והוא מתחייב לשלם את הקרן לבעלים, שאם כן, גם בהיתה שאולה לו וטבחה בשבת היה לו להתחייב שהרי השאלה היתה לפני שבת.

 24.  רש"י הביא שיש גורסין "שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה" שאף שעל הטביחה ומכירה היה צריך להתחייב שהרי בקנס לא אמרינן קם ליה בדרבה מיניה. מכל מקום, מאחר שהוא פטור על הקרן אי אפשר לחייבו על הקנס בלבד דארבעה וחמשה אמר רחמנא ולא שלשה וארבעה. ודחה רש"י גירסא זו שאין צריך לטעם זה משום שלא שייך בכלל לחייב שואל בטביחה ומכירה כאמור בפנים. והרשב"א הביא שהראב"ד מקיים גירסא זו ומפרש בכגון שהשואל טוען שהוא איננו שואל עליה אלא שומר חנם ונגנבה ממנו, שנמצא שרצה לפטור עצמו בטענת גנב, ואילו טבחה בחול היה חייב בתשלומי ארבעה וחמשה. ורק משום שטבחה בשבת שהואיל והוא פטור מהקרן משום קם ליה בדרבה מיניה פטור נמי מארבעה וחמשה, שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה דארבעה וחמשה אמר רחמנא ולא שלשה וארבעה. ובחזון יחזקאל בבא מציעא (ג ו) העתיק מכתב יד הגר"ח שכתב בדעת רש"י שנראה שהוכיח מהא דטוען טענת גנב אינו חייב כפל אלא בשבועה, הרי דשומר לא חשיב גנב בעצם. אכן טעמא בעי אמאי חשיב גזלן ולא גנב? וביאר דהנה מצינו חילוק בין גנב לגזלן דבגזלן לא בעינן לקיחת איסור, מה שאין כן בגנב בעינן דוקא שיהא עצם הלקיחה באיסור. וכמו דחזינן דמיעט רחמנא גונב מן הגנב מכפל, והרי בגונב מן הגנב לא חסר אלא עצם הלקיחה שלא היתה מבית הבעלים, אבל זה פשיטא שמחזיק תחת ידו חפץ של הבעלים, ומדמיעט רחמנא מכפל חזינן דבעינן דוקא לקיחה באיסור. ובאמת כן היא הדרשא "וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב" רצה לומר דבעינן שתהא לקיחת גניבה מבית הבעלים. (אמנם לגבי קרן לא בעינן לקיחת איסור שהרי גם הגונב מן הגנב חייב בקרן, ומשום דלגבי קרן די בכך שמחזיק החפץ באיסור ורק לגבי כפל בעינן שתהא עצם הלקיחה באיסור). אבל לגבי גזלן לא מצינו שצריך לקחת איסור (ואף דקיימא לן דגזלן גם כן צריך קנין, היינו מטעמא דבלאו הכי לא חשיבא הגזילה תחת ידו, אבל עצם הלקיחה לא בעינן אלא שיהא תחת ידו חפץ שאינו שלו). ולפי זה מיושב היטב הטעם דשומר שכפר לא חשיב גנב אלא גזלן משום דגבי שומר הרי בא לידו בהיתר וליכא שום לקיחה באיסור רק בכפירה מחזיקו תחת ידו, ואם כן לא הוי אלא גזלן, אם לא בטוען טענת גנב דהוי גזירת הכתוב שחייב על זה כפל כמו בגנב עצמו. ועיין שם שביאר דעת הרמב"ם שחולק על רש"י ומקיים הגירסא שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה שגם בשומר יתכן שיהא עליו שם גנב על אף שגנב הוא רק על ידי לקיחת איסור. ואומרים בשם הגר"ח שהוכיח את היסוד לחלק בין גנב לגזלן מדברי הרמב"ם, שבתחילת הלכות גניבה כתב "כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנבו". ואילו בתחילת הלכות גזילה כתב "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול" ולא נקט "שוה פרוטה ומעלה". משום דבגנב חיובו על הלקיחה, אם כן מעשה אחד הוא כל מה שגנב, מה שאין כן בגזילה שחיובו הוא על כך שנמצא בידו ממון שאינו שלו, אם כן על כל פרוטה ופרוטה איכא חיוב נפרד.

תנו רבנן: כתיב [ויקרא ה כג] "והשיב את הגזילה אשר גזל".

מה תלמוד לומר "אשר גזל" שהרי פשיטא שישיב את מה שגזל? אלא לומר, שיחזיר רק אם הוא כעין שגזל, שהגזילה קיימת. אבל אם הגזילה אינה קיימת, פטור מלשלם דמיה.

ובודאי שהגזלן עצמו חייב לשלם עבור הגזילה גם כשאינה קיימת. ועל כרחך שהפסוק מדבר לענין בניו של הגזלן, שפטורין מלשלם כשאין הגזילה קיימת.

מכאן אמרו: הגוזל ומאכיל את בניו, פטורין מלשלם.

הניח לפניהם שהוריש להם את הגזילה ועדיין היא קיימת, בין שהבנים גדולים, בין שהם קטנים, חייבין להחזירה.

משום סומכוס אמרו: בנים גדולים חייבין. בנים קטנים פטורין.

בר חמוה דרב ירמיה בן חמיו של רבי ירמיה טרק גלי באפיה דרבי ירמיה נעל את דלת בית אביו כדי שרבי ירמיה לא יוכל ליכנס שם. שרבי ירמיה רצה לקחת את הבית לעצמו.

אתא רבי ירמיה לקמיה דרבי אבין לטעון על בן חמיו שמונע ממנו ליכנס ולהחזיק בבית.

אמר רבי אבין: שלו הוא תובע בן חמיך! שהבית שייך לו מדין ירושה, וכדין הוא עושה שמונע ממך ליכנס שם.

אמר ליה ירמיה: והא מייתינא סהדי יש לי עדים דאחזקי ביה בחיי דאבוה, שהחזקתי בבית הזה עוד בחיי אביו, [שהיה רבי ירמיה טוען שהאב מכרה או נתנה לו במתנה].


דף קיב - ב

אמר ליה רבי אבין: וכי מקבלין עדים  שלא בפני בעל דין!? ובן חמיך הוא הלא קטן והרי זה כאילו שלא בפניו.

אמר ליה רבי ירמיה: וכי לא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין?

והא קתני בברייתא דלעיל, שלדעת תנא קמא בין גדולים בין קטנים חייבין, שהנגזל מביא עדים שהגזילה שייכת לו ומוציאים מהקטנים?

אמר ליה רבי אבין: הרי מחלוקת סומכוס בצידך! שסומכוס אכן חולק ופוטר את הקטנים משום שאין מקבלין עדים נגד קטנים, דהוי כאילו שלא בפני בעל דין.

אמר רבי ירמיה: איכפל כולי עלמא וקאי כסומכוס וכי כולם עמדו בשיטת סומכוס לאפקוען לדידי כדי להפקיע ממני את ביתי?

אדהכי, בינתיים איגלגל מילתא אתא ומטא נתגלגלו הדברים והגיעו לקמיה דרבי אבהו.

אמר: לא שמיע לכו, וכי לא שמעתם את הא דאמר רב יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא!?

דאמר רב יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא: תינוק שתקף בעבדיו, שלקח עמו את עבדיו כדי שיסייעוהו [או שתקף בהן ואמר שהם שלו] וירד לתוך שדה של חבירו, ואמר שלי הוא! אין אומרים נמתין עד שיגדיל ובינתיים יחזיק בשדה אלא מוציאין את השדה מידו מיד. ולכשיגדיל יביא עדים, ונראה אם היא באמת שלו או לאו.  25 

 25.  כתב הרשב"א: זה לא כסומכוס שהרי לדבריו דקטנים שהניח להם אביהם גזילה קיימת אין מוציאין מהם, ומה בין זה לקטן שיורד לתוך שדה חבירו, ואדרבה גזילת מטלטלין עדיפא שאם לא נוציא מהיתומים יאכלו אותה ויפטרו מלשלם שאפילו בהזיקו אמרו "הן שחבלו באחרים פטורין". ורבי אבהו רצה להוכיח מכאן שאין הלכה כסומכוס, ובשום מקום לא אמרינן נמתין עד שיגדיל כדי שלא תלקה מדת הדין בכך שיהא הקטן אוכל ממון שאינו שלו והלה הולך בפחי נפש. ודוחה הגמרא שרק כאן לא פסקינן כסומכוס משום שאין לקטן חזקת אבות אבל במקום שיש לו חזקת אבות פסקינן כסומכוס.

הרי שמוציאין מיד הקטן עד שיגדיל ויתברר הדבר, וגם כאן צריך לסלק את הקטן מהבית ויחזיק בו רבי ירמיה עד שיגדיל ויתברר הענין.

ודחינן את הראיה: מי דמי המקרה של רבי ירמיה אינו דומה לשם התם הוא דמפקינן מיניה מוציאין את השדה מיד הקטן, משום דלא קיימא ליה אחזקה דאבוה לא היה לו חזקת אבות בשדה זו אבל היכא דאית ליה חזקה דאבוה כגון אצל רבי ירמיה שאבותיו של הקטן היו מוחזקים מעולם בשדה זו לא מוציאין אותה ממנו, אלא ממתינים עד שיגדיל, ואז יביא רבי ירמיה עדיו וידון עמו.  26 

 26.  לכאורה היה יכול לחלק שאצל התינוק היה בעל השדה מוחזק בשדה ואילו רבי ירמיה לא היה מוחזק בבית. משמע שאין הדבר תלוי כלל במוחזקות שאפילו היה רבי ירמיה מוחזק בבית לא היה מועיל לו כיון שיש לקטן חזקת אבות. תוס' ד"ה אבל.

אמר רב אשי  27  אמר רבי שבתאי: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין.

 27.  אינו רב אשי מסדר הש"ס שאם כן לא שייך לומר שרבי יוחנן שהיה הרבה לפניו תהה על דבריו אלא הוא רב אשי הקדמון. או שזה מדברי רב אשי שרבי יוחנן תהה על דברי רבי שבתאי. הגה"ה על הגליון.

תהי בה רבי יוחנן, נתקשה בדבר: וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין!?

קיבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא מרב אשי אמר רבי שבתאי, שמה שמקבלין עדים שלא בפני בעל דין, זה רק בכגון שהיה הוא חולה התובע שמבקש להביא את העדים היה חולה מסוכן ונוטה למות.  28  או שהיו עדיו חולים מסוכנים, ואם לא עכשיו אימתי. או שהיו עדיו מבקשין לילך למדינת הים, ושלחו לו לבעל הדין  29  ולא בא שאז מקבלין את העדים אפילו שלא בפניו.

 28.  כך נפסק ברמ"א חושן משפט (כח טז) שדוקא התובע ולא הנתבע. ועיין הערה 29.   29.  כאן לא כתוב "או שלחו" כמו לפני כן. משמע שלא די בכך ששלחו לו ולא בא אלא שהוא תנאי נוסף בהיו עדיו חולים או שהיו מבקשין לילך למדינת הים שצריך גם ששלחו לו ולא בא. ולקמן מבואר בפתחו ליה בדיניה ושלחו לו ולא בא שמקבלין עדות שלא בפניו, משמע לכאורה שדי בכך ששלחו לו ולא בא. ויש לדחות דשאני התם שפתחו לו בדיניה אבל בלא הכי לא מקבלין עדות שלא בפניו כששלחו לו ולא בא. תוס' ד"ה ושלחו. ב. והרא"ש הביא שיש מפרשים שרק כשהעדים מבקשים לילך למדינת הים צריך לשלוח לו, כיון שיש עדיין שהות לשלוח לו ולהודיעו. אבל כשהיה חולה או עדיו חולים אין צריך להודיע לבעל דין כיון שאין אדם שליט ברוח ויש לחשוש שמא ימות בינתיים. ועוד הביא בשם רבינו יצחק בן אברהם שדוקא כשהתובע חולה ומבקש שיקבלו העדות בחייו כי הוא יזכיר לעדים את פרטי הענין, אבל כשהנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו העדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיוכל להחזיק מיד בנכסים, ואם ימות הנתבע יצטרך להמתין עד שיגדלו היורשין. אין שומעין לו כי מזל רע שלו גרם שחלה הנתבע או מת, ואין לקבל העדות שלא כדין לחוב ליתומים. ולפי זה גם בחלה התובע או עדיו אין מקבלין העדות שלא בפני בעל דין אלא אם כן שלחו לו ולא בא שאז הוא פושע, אבל אם אינו פושע אמרינן שמזל רע של התובע גרם לו שחלה הוא או עדיו, כמו בחלה הנתבע שאין מקבלין העדות שלא בפניו כיון שאינו פושע. וכן בקטנים אין מקבלין עדות, אף על פי שיגרם לחוב הפסד שיצטרך להמתין עד שיגדלו הקטנים, וגם אם הקטנים יאכלוהו לא יוכל לתבוע מהם בגדלותם. מכל מקום לא חיישינן להכי. (כי בקטנים לא שייך לומר שפשעו במה שלא באו לדין). ג. אולם הרשב"א סובר שאין צריך שיהא גם שלחו לו ולא בא אלא שבכל אחד מהם די שיקבלו עדות שלא בפני בעל דין. ולפי זה הקשה דאיך אפשר שנמתין ליתומים קטנים עד שיגדלו, ולפעמים הקטן מוטל בעריסה ונמתין לו עד שיגדיל והיה בן י"ג שנה. והלא בגדולים, כשהיה הוא או עדיו חולים או שעדיו מבקשין לילך למדינת הים אין ממתינים אלא מקבלין שלא בפני בעל דין דחיישינן שמא ימותו או שמא יתעכבו ויפסיד זה את דינו, ואף על פי שהוא רק ספק שהרי יתכן שיחזרו בקרוב. כל שכן בקטן המוטל בעריסה שודאי הוא שהעדים לא יתקבלו עד שיגדיל? ועוד שאם היו כאן עדים חולים או שמבקשין לילך למדינת הים למה לא נקבלם בקטן, דמאי שנא גדול ומאי שנא קטן? (והרשב"א בתשובה (ח"ב שכז) כתב שבדין זה של קבלת עדות שלא בפני בעל דין לא מצאתי ידי ורגלי בבית המדרש בגלל קושיא זו, וכבר שאלתי את פי רבותי ולא מצאו טעם בדבר). ד. הנמו"י מחלק שבחולה, הבעל דין נמצא בעולם ולכן מקבלין שלא בפניו, אבל קטן הרי הוא כאילו אין בעל דין כלל.

אמר רב יהודה אמר שמואל: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין.

אמר מר עוקבא: לדידי מיפרשא לי מיניה דמר שמואל שמואל ביאר לי שזה אמור רק בכגון דפתחו ליה בדיניה שכבר התחילו לדון ושלחו ליה שיבא ולא אתא. אבל לא פתחו ליה בדינא אם עדיין לא התחילו לדון מצי אמר ליה יכול הנתבע לומר שאינו רוצה כלל לדון לפני הבית דין הזה אלא לבית דין הגדול אזילנא אני רוצה לדון לפני הבית דין הגדול.  30 

 30.  כתבו תוס': לכאורה היה נראה שרק הנתבע יכול לפטור עצמו בטענה שרוצה לדון בבית דין הגדול אבל התובע אינו יכול לכפות על הנתבע שיבא עמו לבית דין הגדול, שאם כן כל אדם יאמר לחבירו או תן לי מנה ואם לאו בא עמי לבית דין הגדול. אבל ר"ת אומר שכל שכן שהתובע יכול לכפות על הנתבע שיבא עמו לבית דין הגדול, שאם הנתבע יכול לומר כן אף על פי שנראה שהוא עושה ערמה כדי לפטור עצמו מהתובע, כל שכן התובע שמלכתחילה תובע כך. ועוד שהלוה נאמר עליו "עבד לוה לאיש מלוה", ואם הוא יכול לכפות על המלוה כל שכן שהמלוה יכול לכפות עליו.

והוינן בה: אי הכי, כי פתחו ליה נמי, גם כשכבר החלו לדון, מצי אמר ליה, למה לא יוכל לומר: לבית דין הגדול אזילנא?

ומתרצינן: אמר רבינא: כגון דנקט דיסקא מבית דין הגדול שהתובע יש בידו איגרת מבית דין הגדול שהם שלחו לבית דין כאן שהם יכופו את הנתבע לדון לפניהם.

אמר רב: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אם העדים החתומין על השטר חוב רוצים לילך למדינת הים  31 , מביאם המלוה לבית דין, והם מעידים שזהו כתב ידם, והבית דין כותבים בתחתית השטר שהם מאשרים ומקיימים אותו.

 31.  כך פירש רש"י. והקשו התוס': אם כן למה נקט דוקא קיום שטרות? הרי כל קבלת עדות אמר לעיל שבכגון זה מקבלין שלא בפניו? [המהרש"א הקשה שלפי דבריהם לעיל שצריך גם תנאי שישלחו לו ולא יבא, (עיין הערה 29), אם כן לא קשיא כלל. דכאן, לענין קיום שטרות, אפילו לא שלחו לו מקיימין, אם העדים מבקשין לילך למדינת הים]. בבית יוסף חושן משפט (מו) כתב ליישב את דברי התוס'. ובסוף כתב שאפשר שגם רש"י יודה שאין צריך דוקא שהעדים מבקשין לילך למדינת הים, אלא לדוגמא נקט שלפיכך באים לקיימו שלא בפני בעל דין, אבל בלא טענה כלל אין ראוי לקיימו שלא בפני בעל דין). ולכן פירשו שלגבי קיום שטרות בכל ענין מקבלין שלא בפניו, משום שקיום שטרות אינו אלא מדרבנן, שמן התורה עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותו בבית דין, הלכך מקיימים אפילו שלא בפני בעל דין. ורבי יוחנן סבר שלא פלוג רבנן בין קיום שטרות לשאר קבלת עדות, וגם בקיום שטרות צריך דוקא בפני בעל דין. ומה שאמרו שטעמיה דרבי יוחנן מקרא ד"והועד בבעליו" היינו שרבי יוחנן סבר שאפילו בקיום שטרות אמרינן יבא בעל השור ויעמוד על שורו. אבל בעיקר הילפותא גם רב מודה בשאר קבלת עדות דאמרינן יבא בעל השור ויעמוד על שורו. תוס' ד"ה מקיימין.

ורבי יוחנן אמר: אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין.

אמר ליה רב ששת לרבי יוסי בר אבוה: אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן: אמר קרא בשור המועד [שמות כא כט] "והועד בבעליו ולא ישמרנו" אמרה תורה: יבא בעל השור, ויעמוד על שורו! לפי שאין מעידין על האדם שלא בפניו, ולכן גם לא מקיימים את השטר שלא בפני בעל הדין.  32 

 32.  הקשה הרשב"א שמבואר כאן שהטעם שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין נלמד מקרא והוא דין דאורייתא. אם כן כשהיה הוא או עדיו חולין או מבקשין לילך למדינת הים איך מקבלין אותו שלא בפני בעל דין נגד דין התורה? ותירץ דעיקר קרא הוא רק לגבי דיני נפשות, ושור הוא כדיני נפשות, דכמיתת הבעלים כך מיתת השור. ולגבי דיני ממונות הוא אסמכתא בעלמא ורק מדרבנן. ולכן הקילו בשעת הדחק.

אמר רבא: הלכתא: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. ואפילו עומד הבעל דין וצווח אל תקיימוהו כי הוא מזויף, אין חוששין לו ומקיימין את השטר שלא בפניו.

ואי לאחר שנתקיים השטר ואמרו הבית דין ללוה: פרע את חובך אמר הלוה לבית דין: נקיטו לי זימנא קיבעו לי זמן עד דמייתינא סהדי ומרענא ליה לשטרא, עד שאביא עדים לערער על אמיתותו של השטר, נקטינן ליה, קובעים לו זמן, ואין יורדין לנכסיו בינתיים.

אי אתא אתא אם הגיע באותו זמן לבית דין, מה טוב.

אי לא אתא אם לא הגיע נטרינן ליה בה"ב, מחכים לו עוד שני וחמישי ושני.

אי לא אתא אם גם אחרי כן לא הגיע כתבינן פתיחא עלויה כותבין עליו שטר נידוי על שאינו פורע את החוב, והוא נשאר בנידוי במשך תשעין יומין.  33 

 33.  ואף על גב דלא כתבינן אדרכתא תוך תשעים יום, מכל מקום משמתינן ליה משום שהחציף פניו שלא בא לבית דין. נמו"י.

וכל אותו הזמן אין יורדין לנכסיו מן הטעמים הללו:

תלתין קמאי, שלשים יום הראשונים לא נחתינן לנכסיה אין יורדין לנכסיו, משום דאימור קא טרח בזוזי וניזוף שמא הוא טורח למצוא הלואה כדי לפרוע את החוב.

מציעאי, שלשים יום האמצעים, נמי לא נחתינן ליה לנכסיה משום דאימור דלמא לא אשכח למיזף שמא לא מצא מי שילוה לו וקא טרח ומזבין והוא טורח למכור נכסיו.

בתראי, שלשים האחרונים, נמי לא נחתינן לנכסיה משום דאימור לוקח גופיה קא טרח בזוזי. שמא הלוקח שרוצה לקנות מנכסיו טורח להשיג כסף. לא אתא. אם לא הגיע בסוף התשעים יום, מתירין לו את הנידוי  34  וכתבינן אדרכתא  35  אניכסיה. כותבין עליו שטר פסק דין שהמלוה רשאי לרדת לנכסיו וליטלם עבור החוב, ומוסרים את השטר למלוה.

 34.  כך כתב הרמב"ם ונפסק בשולחן ערוך חושן משפט (צח ה). וביאר הגר"א שם שעל כרחך צריך לפרש שהתשעים יום היינו משך זמן הנידוי, שאין לפרש שתשעים יום לא נחתינן לנכסיה שאם כן היה לו לומר "ולא נחתינן לנכסיה תשעין יומין".   35.  רש"י בבבא מציעא (טז ב) מפרש לשון רודף ומשיג מלשון המקרא (שופטים כ מג) "כתרו את בנימין הרדיפהו מנוחה הדריכהו" שכותבים לו שירדוף אחר נכסיו של הלוה ואם ימצא יגבה. והבית יוסף (צח) הביא מבעל התרומות מלשון דורך כלומר שיהא דורך ושליט המלוה על נכסיו של הלוה. והרמ"א שם מפרש שמדריכין בית דין את המלוה שיפרע את חובו מנכסי הלוה.

והני מילי שממתינים לו את כל הזמן הזה, דאמר "אתינא", שהלוה אומר שהוא עדיין יבא לבית הדין אבל אם אמר לא אתינא אינני רוצה לבא לבית דין, לאלתר כתבינן כותבין מיד את האדרכתא.

והני מילי שממתינים, במלוה, אבל בפקדון, מפקיד שיש בידו שטר פקדון, והנפקד אינו רוצה להחזיר את הפקדון ומשתמט מלבא לבית דין, לאלתר כתבינן את האדרכתא על נכסי הנפקד.  36 

 36.  שבפקדון לא שייך כל הטעמים דלעיל שממתינים בגללם תשעים יום שהרי יכול להחזירה כמות שהיא. סמ"ע חושן משפט (צח טז).

וכי כתבינן אדרכתא רק אמקרקעי על קרקעות של הלוה. אבל אמטלטלי של הלוה לא כתבינן אדרכתא שיגבה מהם המלוה. דלמא שמיט ואכיל להו מלוה למטלטלי. שמא המלוה יכלה את המטלטלין, וכי אתי לוה ומייתי סהדי ומרע ליה לשטרא, וכשיבא הלוה לבית דין ויביא את עדיו לבטל את השטר, לא משכח מידי למיגבה, לא ימצא כלום מהמטלטלין שלו.

ואי אית ליה מקרקעי למלוה, אם יש למלוה קרקעות, כתבינן אדרכתא אפילו על המטלטלין של הלוה, שאם יכלו המטלטלין יגבה הלוה מהקרקעות.

ומסקינן: ולא היא! אדרכתא אמטלטלי לא כתבינן! ואף על גב דאית ליה מקרקעי למלוה חיישינן שמא תכסיף, שמא הקרקעות של המלוה יבורו, ויפחת ערכם, ולא יוכל הלוה לגבות מהם.  37 

 37.  האחרונים הקשו: אם כן גם כשכותבין אדרכתא על קרקע נחשוש שמא המלוה לא ישביח את השדה ותתקלקל, כי הוא יודע בעצמו ששטרו מזוייף ולא תישאר השדה בידו? ועיין ט"ז חושן משפט (צח ז) וסמ"ע שם (יז).

וכי כתבינן אדרכתא מודעינן ליה מודיעים ללוה שכתבו לו אדרכתא על נכסיו.

והני מילי דמיקרב, כשהלוה נמצא כאן קרוב. אבל מירחק, אם הוא רחוק מכאן, לא. אין צריך להודיע לו.

ואי מירחק אם הוא רחוק ואיכא קרובים, יש לו כאן קרובים העומדים אתו בקשר, אי נמי, איכא שיירתא דאזלי ואתי התם, יש שיירות ההולכות ובאות לשם, משהינן ליה תריסר ירחי שתא. מחכים עם האדרכתא שנים עשר חדש עד דאזלא ואתי שיירתא, עד שהשיירא תגיע לשם ותחזור, ובתוך כך יודיעוהו ללוה על האדרכתא שבית דין רוצים להוציא עליו.

כי הא דרבינא, שהא למר אחא אדם ששמו מר אחא הלוה כסף לחבירו, והלוה לא היה בעיר, והמתין לו רבינא בכתיבת האדרכתא תריסר ירחי שתא, עד דאזלא ואתייא שיירתא מבי חוזאי, עד שיספיקו השיירות לחזור מבי חוזאי שם היה הלוה.

ודחינן: ולא היא! אין ראיה מהמעשה של רבינא, כי התם איניש אלימא הוה מר אחא היה אדם אלים ואי הויא מטיא אדרכתא לידיה אילו היה מקבל את האדרכתא לידו וגובה מנכסיו של הלוה, לא היה אפשר לאפוקי מיניה, שוב לא היה ניתן להוציא ממנו את הנכסים במקרה והלוה היה מצליח להוכיח שהשטר חוב פסול והוא אינו חייב לו כלום, ולכן המתין רבינא על הלוה עד שיודיעוהו.

אבל הכא, במלוה רגיל, לא נטרינן ליה. לא ממתינים עם האדרכתא אפילו אם שיירות מצויות למקום שהלוה נמצא אלא עד דאזיל שליחא בתלתא בשבתא, רק אם הוא נמצא במרחק יום אחד מפה שאז בית דין שולחין לו שליח להודיעו ביום שלישי [שמן הסתם ביום שני דנו אותו, שבית דין יושבים בשני וחמישי. תוס'], ואתא בארבעה בשבתא, הוא מגיע ביום רביעי, ולחמשא בשבתא קאי בדיניה. וביום חמישי הוא עומד לדין על דבר האדרכתא.

אמר רבינא: האי שלוחא דרבנן, שליח בית דין שהלך להזמין אדם לדין תורה, וחזר ואמר לבית דין שהוא אינו רוצה לבא מהימנינן ליה כבי תרי, השליח נאמן על כך כמו שני עדים, שמסתמא לא ישקר לפני בית דין.

והני מילי שהשליח נאמן לשמתא, רק לנדותו בעל פה. אבל לפתיחא לכתוב עליו שטר נידוי כיון דממונא קא מחסר ליה, הוא גורם נזק ממוני ללוה על ידי עדותו, דקא בעי ליה למיתב ליה זוזי לספרא שכאשר יתירו את הנידוי יצטרך קודם הלוה לשלם שכר הסופר שכתב את השטר נידוי,  38  לא. אין השליח הבית דין נאמן על כך, שאין עד אחד נאמן לגרום הפסד ממוני לאדם.  39 

 38.  כתב הרא"ש: מכאן דקדק ר"מ שאף על גב דמוכח בסנהדרין (לא ב) שאין הנתבע חייב לשלם לתובע את ההוצאה שמוציא כדי לתובעו לדין, דקאמר התם שכופין את הלוה לדון בעירו כדי שלא יצטרך המלוה להוציא מנה (של הוצאות הדרך) על מנה (של החוב). הני מילי כשאינו מסרב לבא לבית דין (אלא שרוצה לילך לבית דין אחר חוץ לעירו) אבל אם תבעו לדין ולא רצה לבא עמו בדין והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו שירד עמו לדין, חייב הנתבע לשלם כל אותן הוצאות. שהרי מבואר הכא שהלוה חייב ליתן שכר פתיחא שכתבו עליו על שלא רצה לבא לדין.   39.  כתב הפרישה בחושן משפט (יא ב): אף על גב שהנידוי חמור בעיני רוב העם מממון כל דהו של שכר כתיבת הסופר, מכל מקום שאני נידוי שאין שולחין יד להוציא מידו כלום, והבית דין רשאין לנדות לכל מי שירצו. אבל להוציא ממון מידו אפילו כל דהו, צריך שני עדים.

אמר רבינא: יהבינן זימנא אפומא דאיתתא. בית דין יכולים לזמן אדם לדין ליום פלוני על ידי אשה ההולכת לשם במקרה ואפומא דשיבבי או על ידי שכניו. ואנו סומכים עליהם שיעשו את שליחותם. ואם הוא לא יבא לדין, מנדין אותו על סמך הזמנה זו.

ולא אמרן שמסתמכין על שליחותם אלא דליתיה במתא, שאותו אדם לא נמצא עכשיו בעיר שהבית דין נמצא בה, והשליח בית דין אומר לשכניו שכשישוב לביתו יודיעוהו את דבר ההזמנה.


דף קיג - א

אבל איתיה במתא, אם הוא נמצא בעיר, לא. אין מנדין אותו אם לא בא לבית דין, על סמך שליחותם בלבד, כיון דאמרינן: אימר לא אמרו ליה. שמא לא העבירו לו את ההזמנה, דאמרי: אשכחינהו שליחא דבית דין ואמר ליה. שסבורים הם שאין צורך להעביר לו את ההזמנה, כי השליח בית דין ודאי פגש אותו לאחר מכן והעביר לו בעצמו את ההזמנה.

ולא אמרן אפילו אם הוא לא נמצא בעיר, אין סומכין עליהם אלא דלא חליף אבבא דבי דינא, שבדרך חזרתו לביתו אינו עובר דרך בית הדין. אבל חליף אבבא דבי דינא אם הוא עובר דרך הבית דין בחזרתו לא סומכין עליהם שיודיעו לו את ההזמנה, כי הם אמרי: אשכחוה בי דינא ואמרי ליה. ודאי בעוברו דרך הבית דין הודיעו לו הבית דין בעצמם את ההזמנה.

ולא אמרן שסומכים עליהם אלא דאתי ביומיה, שחזר באותו יום לביתו. אבל לא אתי ביומיה, אם הוא לא חזר באותו יום לביתו, לא. אין סומכים עליהם שהודיעו לו את ההזמנה, כי אימא: אישתלויי אישתלי. שמא שכחו עד למחר את דבר שליחותם.

אמר רבא: האי מאן דכתיב עליה פתיחא על דלא אתי לדינא, מי שכתבו עליו שטר נידוי על שלא הופיע לבית דין, עד דאתי לדינא, לא מקרעינן ליה. אין קורעין את השטר עד שלא יגיע לבית דין, ואין מסתפקין בכך שהוא מבטיח לבא.

וכן אם שטר הנידוי היה על דלא ציית לדינא, שבית דין פסקו שישלם לחבירו והוא מסרב לקיים את הפסק דין, הרי עד דציית, לא מקרעינן ליה. עד שלא ישלם, לא קורעים את השטר, ולא די בכך שיבטיח לשלם.

ודוחה הגמרא: ולא היא! אלא כיון דאמר צייתנא כיון שהוא מבטיח לקיים את הפסק דין קרעינן ליה מיד, כי שמא אין לו עכשיו כסף והוא אכן מתכוין להשתדל ולהשיג כסף כדי לשלם. אבל להגיע לדין אין לו קושי, וכל עוד שאינו מגיע יש בכך חציפות כלפי הבית דין, ולכן אין קורעין את השטר נידוי עד שיגיע לבית דין.

אמר רב חסדא: קובעים זמן, שני וחמישי ושני. זמנא, וזמנא בתר זמנא. כלומר אין קובעים לו שלשה זמנים בבת אחת, אלא בתחילה קובעים לו ליום שני בשבוע. ואם לא הגיע, קובעים לו ליום חמישי. ואם לא הגיע קובעים לו ליום שני.

וממתינים לו ביום שני האחרון, כל היום, ולמחר, אם לא הגיע כתבינן עליו שטר נידוי.

רב אסי איקלע בי רב כהנא. חזא ההיא איתתא דאזמנה לדינא בפניא, ראה רב אסי שרב כהנא הזמין אשה לדין בערב, ובצפרא, למחרת בבקר מיד, כשנוכח שהיא לא הגיעה, כתיב עלה פתיחא. כתב עליה שטר נידוי על שלא הגיעה לדין.

אמר ליה רב אסי לרב כהנא: וכי לא סבר לה מר להא דאמר רב חסדא: קובעין זמן שני וחמישי ושני!? ומדוע נידית אותה כבר בפעם הראשונה?

אמר ליה רב כהנא: הני מילי, גברא. רק באיש ממתינים לו שלש פעמים, כיון דאניס וליתיה במתא, כי יתכן שמחמת אונס אינו מגיע, היות והוא לא נמצא בעיר. אבל איתתא, כיון דאיתה במתא, ולא אתיא, אשה שנמצאת בדרך כלל בעיר, ואם היא אינה מגיעה אפילו לאחר הזמנה אחת בלבד, מורדת היא!

אמר רב יהודה: לא יהיבנא זימנא אין מזמנים אדם לדין לא ביומי ניסן ולא ביומי תשרי. כי בימי ניסן אנשים עסוקים בקציר ובימי תשרי עסוקים בבציר, ואין להם זמן לבא לבית דין.  40 

 40.  כך כתב רש"י. והרמב"ם (סנהדרין כה ט) כתב הטעם מפני שהעם טרודין במועדות. וכתב הים של שלמה (יז) שלפי טעם זה קובעין מיד אחר הרגל. אבל לטעם של רש"י ממתינים עד סוף החדש כמבואר להדיא בדבריו בד"ה אבל.

לא במעלי יומא טבא ולא במעלי שבתא וגם לא מזמנים בערבי יום טוב ובערבי שבתות, כי האנשים טרודים אז בהכנות ליום טוב ושבת.

אבל מניסן לבתר יומי ניסן, וביומי תשרי לבתר תשרי קבעינן. קובעים בניסן ותשרי זמן לאדם שיבא לאחר ניסן ותשרי.

אבל ממעלי שבתא לבתר מעלי שבתא לא קבעינן. בערב שבת לא קובעים זמן אפילו לאחרי שבת.

מאי טעמא? בעבידתיה דשבתא טריד. בגלל הטירדא בהכנות לשבת הוא עלול לשכוח מההזמנה לדין.  41 

 41.  הרא"ש.

אמר רב נחמן: לא יהבינן זמנא לא לבני כלה בכלה, אנשים הבאים לשמוע הדרשה בשבת לא מזמנים אותם שיבאו ביום שני לדין, ולא לבני ריגלא בריגלא, הבאים לשמוע הלכות הרגל בשלשים יום שקודם הרגל, אין מזמנים אותם לדין. שמא על ידי כן ימנעו מלבא לדרשה.

כי הוו אתו לקמיה דרב נחמן, כשהיו באים התובעים, בימי כלה, לבקש מרב נחמן שיזמין אנשים מהמשתתפים בדרשה, לדין, אמר להו: וכי לדידכו כנופייכו? וכי לצורך דינכם הקהלתי את האנשים הללו?!

ומסקינן: והאידנא דאיכא רמאי בזמנינו שישנם אנשים רמאים שמשתמטים מלבא לדין ומנצלים את העובדא שלא מזמנים בימי כלה חיישינן מזמנים אותם אף בימי כלה.

שנינו במשנה: אם היה דבר שיש בו אחריות חייב לשלם.

מתני ליה רבי לרבי שמעון בריה, רבי שנה וביאר את המשנה לבנו רבי שמעון: לא דבר שיש בו אחריות ממש, שלא רק אם הגזילה שהשאיר להם אביהם היתה קרקע, אלא אפילו אם היתה פרה וחורש בה, חמור ומחמר אחריו, חייבין להחזיר מפני כבוד אביהן. שכולם רואים שהם משתמשים בדבר שנגזל על ידי אביהם.

בעי מיניה רב כהנא מרב: אם השאיר להם אביהם מטה ומיסב עליה, או שולחן ואוכל עליו, מהו? האם גם את זה הם צריכים להחזיר או לא. כי יש צד לומר, כיון שהאנשים בחוץ אינם רואים את המטה והשלחן שבבית אין זה דומה לפרה וחמור, שמשתמשים בהם בחוץ, לכן אין בהם משום זלזול בכבוד אביהם. או שמא בכל זאת יש כאן זלזול בכבוד אביהם, כיון שהאנשים נכנסים לבית ורואים אותם משתמשים במטה ושלחן הגזולים?

אמר לו רב: [משלי ט ט] "תן לחכם ויחכם עוד". כלומר כדין הפרה והחמור כך דין המטה והשלחן.

מתניתין:

אין פורטין סלעים לפרוטות, לא מתיבת המוכסין, מקופת גובי המכס שגובים עבור סחורות הנכנסים למדינה. ולא מכיס של גבאין, מהארנק של גובי המס שמטילין על אנשי המדינה כל אחד לפי ממונו. לפי שהכסף שהם גובים הוא שלא כדין והוא גזל בידם. [הגמרא תבאר שמדובר באופן שאין למסים הללו תוקף של "דינא דמלכותא"].  42 

 42.  למאן דאמר: סתם גזילה אין הבעלים מתייאשים ממנה. ניחא שאסור לפרוט מתיבת המכסין כי הבעלים שגבו מהם את המכס לא נתייאשו מממונם והוי גזל. ומכל מקום לא קשיא איך מתירה הברייתא להלן "נותן לו דינר ונותן לו את השאר" וכי בשביל להציל ממונו מותר לגזול מאחרים? כי אין הדבר ברור שהממון הוא גזל שלפעמים הוא מכניס שם גם כסף שלו. ולמאן דאמר: סתם גזילה מתייאשים הבעלים ממנה, אם כן למה אסור לפרוט מתיבת המוכסין, שהרי הבעלים התייאשו מהממון, והוי יאוש ושינוי רשות אצל הפורטיו? יש לומר שאמנם לא מעיקר הדין אסור אלא שדבר מגונה הוא מאחר שהתיבה והכיס מיוחדים להצניע שם את הגזילות ודרכו להניח שם כל שעה. תוס' ד"ה אין. גם הרשב"א כתב שעל כרחך אינו אסור מעיקר הדין, שאף אם הבעלים לא נתייאשו מהם הרי אין ניכר על הפרוטות איזה מהן של ראובן ואיזה של שמעון, ואם היה המוכס בא לעשות תשובה ולהחזיר לראובן מה שנטל ממנו היה מותר לו ליקח מהתיבה, כי הבעלים מתייאשים מאותן הפרוטות אף על פי שאינם מתייאשים מעצם התשלומין. ודינו ככלים שנתחלפו בבית האומן שמבואר בבבא בתרא (מו א) שמותר להשתמש בהן עד שיבא הלה ויטול את שלו. ואם כן מדוע אסור לפרוט מהן? אלא ודאי שהוא רק לכתחילה להרחקה בעלמא ולגדר שלא לקנות מן המוכסין.

ואין נוטלין מהם צדקה, מן הטעם האמור.

אבל נוטל הוא מתוך ביתו או מן השוק. מותר לפרוט וליטול צדקה מהכסף שיש למוכס או לגבאי בביתו, או מהכסף שיש לו אתו בשוק, שהוא כסף שלו ואינו מהקופה של המכס.

גמרא:

תנא: אבל נותן לו דינר, ונותן לו את השאר. אם היה חייב למוכס פרוטות בשווי חצי דינר, ואין לו רק דינר שלם, מותר לו לתת למוכס את הדינר ולקבל ממנו עודף אפילו מהקופה של המכס, מפני שהוא כמציל מיד המכס את הכסף שלו.

והוינן בה: ומוכסין, מדוע אומרת המשנה שהמכס שהם גובים הוא גזל?

והאמר שמואל: דינא דמלכותא, דינא! ומאחר שהמכס הוא חק המלכות [והמוכס קונה את המכס מהמלך למשך שנה בסכום מסויים], אם כן מן הדין חייבים לשלמו, ומדוע נחשב המוכס לגזלן?

ומתרצינן: אמר רב חנינא בר כהנא אמר שמואל: המשנה מדברת במוכס שאין לו קצבה שאין לו שום אמת מדה בגביית המכס אלא נוטל כרצונו. ולכן אין לכך תוקף של דינא דמלכותא.

דבי רבי ינאי אמרי: המדובר במוכס העומד מאליו שלא מטעם המלכות, שאפילו אם יש לו קצבה הוי גזל.

איכא דמתני לה את מחלוקת האמוראים כיצד ליישב את משנתנו אהא על המשנה במסכת כלאים.

דתנן: לא ילבש אדם כלאים בגד שמעורב בו צמר ופשתים אפילו על גבי עשרה בגדים אף על פי שהוא אינו נהנה מהבגד של כלאים.

ואפילו אינו לובשו אלא להבריח בו את המכס [שלא היו נוטלין מכס מבגדים שהאדם לובש  43 ], מכל מקום אסור, ואף על פי שאין כוונתו בלבישה זו לשם הנאה אלא רק כדי להבריח את המכס.

 43.  ואין לפרש שלא היו נוטלין מכס רק מיהודים, ועל ידי שילבש בגד זה יהא נראה כמו גוי ויפטר מהמכס. שאם כן לא היה מתיר רבי עקיבא משום שהוא נראה ככופר שהוא יהודי כדי ליפטר מן המכס. רא"ש. והנמו"י חולק על הרא"ש שדוקא אם גזרו הגויים שמד להעביר על הדת שילבשו היהודים מלבושי הגויים, אז יהרג ואל יעבור, כמו שאמרו במסכת סנהדרין (עד ב) על ערקתא דמסנאה. אבל אם גזרו שיהרג כל הנקרא בשם יהודי, וזה כדי שלא יכירוהו משנה לבושו כלבושם ובורח, מותר. וכן מותר לשנות לבושו כדי ליפטר מהמכס. ועיין שם שהביא על כך ראיות.

ואמרינן: מתניתין, האוסרת ללבוש כלאים אפילו להבריח את המכס, היא דלא כרבי עקיבא.

דתניא: אסור להבריח את המכס בבגד כלאים.

רבי שמעון אומר משום רבי עקיבא: מותר להבריח את המכס בבגד כלאים.

והוינן בה: בשלמא לענין כלאים, בהא קמיפלגי התנאים אם מותר להבריח את המכס בבגד כלאים, דמר רבי עקיבא סבר: דבר שאין מתכוין מותר. ולכן מותר ללבוש את הכלאים בשעה שהוא מבריח את המכס כי הוא אינו מתכוין בלבישה זו לשם הנאת לבישה.  44  ומר התנא קמא סבר: דבר שאין מתכוין אסור. ולכן הוא אוסר להבריח את המכס בבגד כלאים למרות שהוא אינו מתכוין להנאת לבישה.

 44.  מדובר באופן שאין כאן פסיק רישיה כגון שלובש מלבושים אחרים להגן עליו מפני החמה והצנה. תוס' שבת (כט ב) ד"ה ובלבד.

אלא להבריח בו את המכס מי שרי? איך מתיר רבי עקיבא להבריח את המכס?

והאמר שמואל: דינא דמלכותא דינא, ונמצא שהמבריח את המכס גוזל את המוכס היהודי שקנה את המכס מיד המלך בהיתר?

ומתרצינן: אמר רב חנינא בר כהנא אמר שמואל: המדובר במוכס שאין לו קצבה שאינו רשאי ליטול מכס כרצונו, ולכן מותר להבריח ממנו את המכס.

דבי רבי ינאי אמרי: במוכס העומד מאליו שאין לו שום זכות לגבות מכס מעצמו.

ואיכא דמתני לה את מחלוקת האמוראים אהא על המשנה במסכת נדרים

דתנן: נודרין להרגין מותר לאדם לעשות נדר, כאשר באים עליו רוצחים [ישראלים] המבקשים להורגו וליטול את ממונו. ולחרמין או לגזלנים הבאים להחרים את נכסיו בלי להורגו. ולמוכסין או שבאים ליטול ממנו מכס.

שאם באים אנשים אלו לגזול ממנו תבואה, מותר לו לשקר אותם ולומר שתבואה זו היא של תרומה, וכדי לשכנעם בכך, הוא נודר ואוסר על עצמו בפניהם את כל הפירות שבעולם אם תבואה זו אינה תרומה.  45 

 45.  תוס' הביאו שהגמרא בנדרים מפרשת שבשפתיו הוא נודר ואוסר על עצמו לעולם את הפירות. ובלבו הוא חושב לאסור על עצמו רק להיום. ואף שדברים שבלב אינם דברים, מכל מקום בגלל האונס הוא מותר שאנן סהדי שלכך נתכוין. תוס' ד"ה נודרין.

וכן מותר לו לנדור להם שתבואה זו היא של בית המלך.

שעל ידי נדרים אלו הוא נפטר מהם, כי הם אינם לוקחים תרומה או נכסי המלך.

אף על פי שהתבואה אינה של תרומה,  46  ואף על פי שהיא אינה של מלך.

 46.  ואף שהם גוזלים והורגים מכל מקום לא יאכלו דבר איסור. או שתרומה אינה חשובה בעיניהם כי אפשר להשיג תרומה בזול. רא"ש נדרים (כז ב). ובתוס' שם ד"ה שהם, הקשו שבשלמא להרגין ולחרמין, אם יאמר להם שהוא של תרומה לא יגזלו אותה ממנו כיון שאינה ראויה לאכילה לזרים, אבל למוכסין מה יועיל לו שהרי לעולם יבקשו המכס מממון אחר? ותירצו שלא היו רגילים ליקח מכס זה ממוליכי תרומה לכהנים.

כי הנדרים הללו אינם חלים כלל, מאחר שהם נעשו מתוך אונס. ודינם כ"נדרי אונסין", שמבואר במסכת נדרים שהם מותרים מאליהם ללא צורך להזדקק להתרת נדרים.

והוינן בה: ולמוכסין כיצד מותר לו להתחמק מתשלום המכס?

והאמר שמואל: דינא דמלכותא דינא? ומתרצינן: אמר רב חנינא בר כהנא אמר שמואל: במוכס שאין לו קצבה.

דבי רבי ינאי אמרי: במוכס העומד מאליו.

רב אשי אמר: במוכס גוי.  47  שהמוכס אשר קנה את המכס מהמלך, הוא גוי, ואין חשש לגוזלו, כי גזל עכו"ם מותר במקום שאין לחשוש לחילול השם, כגון בעניננו, שמבריח את המכס והמוכס אינו יודע מכך.  48 

 47.  על פי נוסחת הגמרא מהדורת שבתי פרנקל. וכן בכל הסוגיא שינינו ממהדורת וילנא ששלטה בה יד הצנזורא למהדורה הנ"ל.   48.  הראב"ד כתב שרב אשי קאי על המשניות של כלאים ונדרים, אבל על משנתנו לא תירץ כלום (שהרי אף שמוכס גוי מותר להבריח ממנו את המכס אבל מה שגבה ודאי לא הוי גזל). והרשב"א כתב שרב אשי קאי רק על המשנה של כלאים ולא על המשנה של נדרים. כי בגמרא בנדרים מבואר שרק משום אונס התירו לנדור ולבטל בלבו. ואונס נחשב רק כשבא להציל את הממון שלו, אבל לגנוב את המכס בעקיפין וליטול מה שאינו שלו לא התירו. וכתב עוד שבספרים מוגהין יש שהביאו את המשנה של כלאים באחרונה ועלה קאי רב אשי, והוא הנכון.

דתניא שגזל עכו"ם מותר: ישראל וגוי שבאו לדין תורה. אם אתה יכול לזכותו את הישראל בדיני ישראל, שלפי דין התורה הוא זכאי, זכהו. ואמור לו לגוי: כך דינינו!

ואם אתה יכול לזכות את הישראל בדיני אומות העולם, שרק לפי דיני הגויים הוא זכאי, זכהו, ואמור לו לגוי: כך דינכם!

ואם לאו, שהישראל אינו זכאי לא לפי דיני ישראל ולא לפי דיני הגויים, באין עליו על הגוי בעקיפין, בחכמה, עד שפוטרים את הישראל, דברי רבי ישמעאל.

רבי עקיבא אומר: אין באין עליו בעקיפין מפני קידוש השם! כדי שלא יגרם חילול השם.

הרי שבמקום שאין חילול השם, לכולי עלמא מותר לגזול מן הגוי.

והוינן בה: ורבי עקיבא, טעמא דאיכא קידוש השם, רק אז אין באין עליו בעקיפין. הא ליכא קידוש השם, באופן שאין לחשוש לחילול השם, גם הוא מודה שבאין עליו בעקיפין?

וגזל הגוי מי שרי? האם רבי עקיבא מתיר מעיקר הדין גזל כנעני?

והתניא: אמר רבי שמעון: דבר זה דרש רבי עקיבא כשבא מזפירין [שם מקום]: מנין לגזל גוי שהוא אסור?

תלמוד לומר בעבד עברי שנמכר לגוי [ויקרא כה מח] "אחרי נמכר גאולה תהיה לו".


דף קיג - ב

משמע שלא ימשכנו ויצא, שלא יוציאו אותו בית דין מיד הגוי אלא רק על ידי פדייה, משום שאסור לגזול את הגוי.

יכול הייתי לומר, יגלום עליו, שהעבד עברי יתן לגוי שיתבע ממנו עבור גאולתו מחיר גבוה מעבר למה ששילם עבורו?  49  תלמוד לומר "וחשב עם קונהו", משמע שידקדק עם קונהו. שהעבד עברי ידקדק עם אדונו הגוי שלא יפקיע את מחיר גאולתו.

 49.  כך פירש רש"י. והקשו תוס' עליו: מה צריך קרא על זה דפשיטא שלא יתן לגוי להטעותו ולהפסיד לו? ולכן הם מבארים להיפוך שיכול שיהא מותר להטעות את הגוי ולשלם לו פחות מהמגיע לו. תלמוד לומר "וחשב עם קונהו" שידקדק עמו ולא יטעהו. והביאו כן בשם הערוך שמפרש יגלום מלשון גולמי כלי עץ, שכל דבר שאינו נגמר קרוי גולם. והיינו שלא יחסר לו כלום מגאולתו אלא יתן לו כל מה שחייב לו. ועוד כתבו שאף על פי שמבואר בגמרא להלן שטעות גוי מותר, מכל מקום אסור להטעותו כשהגוי יודע שהוא גוזלו אלא שהוא עושה את עצמו כאילו אינו יודע. תוס' ד"ה יכול. (ובים של שלמה (כ) תמה על דברי התוס' האלו שאפילו אם הגוי אינו יודע אסור להטעותו במקום גזל ממש, ולא רק משום חילול השם. (וכאן הוי גזל ממש כמבואר להלן בגמרא דעבד עברי גופו קנוי). וראיה לזה שאם לא כן מה מקשה הגמרא לרבי עקיבא מכאן, הרי במקום חילול השם גם רבי עקיבא מודה שאסור. אלא ודאי שמשמע להגמרא שהתורה אמרה "וחשב עם קונהו" בסתמא ואפילו כשהגוי אינו יודע צריך לדקדק עמו בחשבון ולא יטעהו. וראה הערה 56.

הרי שרבי עקיבא סבר שגזל הגוי אסור מעיקר הדין ולא רק משום חשש חילול השם?  50 

 50.  ראה הערה 49.

ומתרצינן: אמר רב יוסף: לא קשיא: הא בגוי, זה שרבי עקיבא מתיר גזל הגוי, היינו בגוי גמור. הא בגר תושב, זה שהתורה אוסרת לגזול את הגוי, מדובר בגר תושב שקיבל על עצמו שלא לעבוד עבודה זרה ואוכל נבילות.

אמר ליה אביי לרב יוסף: והא תרוייהו גבי הדדי כתיבי! על שניהם נאמרה הפרשה של גאולת עבד עברי, וגם בנמכר לגוי גמור אסרה התורה לגוזלו ולהוציאו ממנו בלא פדייה?

לפי ששנינו בברייתא במסכת קידושין [כ א], אדם הסוחר בפירות שביעית, עונשו גדול, והוא מתרושש והולך מדחי אל דחי. ודורשת הברייתא מהפרשיות הסמוכות לפרשת השמיטה בפרשת בהר, את סדר העונשין שלו, שבתחילה הוא נאלץ למכור את מטלטליו, ובהמשך הוא מוכר את שדותיו ואת ביתו ואפילו את בתו, ולאחר מכן הוא נאלץ ללוות ברבית, עד שבסוף הוא מוכר את עצמו לעבד, כמו שנאמר שם "וכי ימוך אחיך עמך ונמכר לך".

ואומרת שם הברייתא: לא לך, הישראל, בלבד הוא נמכר לעבד, אלא סופו שאפילו לגר הוא נאלץ למכור את עצמו, שנאמר בפרשה הסמוכה "ונמכר לגר".

ולא רק לגר צדק הוא נמכר אלא אפילו לגר תושב, שנאמר שם "ונמכר לגר תושב".

והמשך הפסוק "או לעקר משפחת גר". ודורשת הברייתא תחילה את המלים "משפחת גר" - זה הגוי שסופו שמוכר את עצמו לגוי [שהוא ממשפחתו של הגר קודם שנתגייר].

כשהוא אומר "או לעקר" - זה הנמכר לעבודה זרה עצמה. שבסוף הוא מוכר את עצמו להיות שמש לעבודה זרה לחטוב עצים ולשאוב מים.  51 

 51.  כלומר שהוא נמכר לגוי שהוא כומר לעבודה זרה עצמה. רשב"א.

ומיד לאחר מכן נאמר "אחרי נמכר גאולה תהיה לו", שממנו דורש רבי עקיבא את האיסור לגזול מהגוי. הרי שגם מגוי גמור אסור לגזול. וכיצד אפשר לומר שהפסוק מדבר רק מגר תושב?

ומתרצינן: אלא אמר רבא: לא קשיא: כאן בגזילו. לגזול ממש אכן אוסר רבי עקיבא אפילו מגוי. וכאן בהפקעת הלוואתו, להפקיע ולא לשלם לו עבור הלוואתו, סובר רבי עקיבא שמותר בגוי, שזה אינו גזל ממש, כשאין בכך משום חילול השם.  52  ובאופן זה אמר רבי עקיבא שמותר לבא על הגוי בעקיפין. ולהבריח את המכס ממוכס גוי גם כן מותר, שזה כמו להפקיע ממנו את הלוואתו, שאינו משלם לו מה שהוא חייב לו מצד דינא דמלכותא.

 52.  כגון שטוען ליורשו של הגוי שכבר שילם החוב לאביו קודם שמת, והיורש אינו יודע שהוא משקר לו. רש"י (במהדורת שבתי פרנקל).

אמר ליה אביי לרבא: והלא עבד עברי שמשם דורש רבי עקיבא שאסור לגזול ולהוציאו מאדונו הגוי ללא פדייה הפקעת הלוואתו הוא! שהכסף ששילם הגוי מראש לעבד עבור עבודתו הוא הלואה, וכאשר הוא יוצא ממנו בלי להחזיר לו את הכסף הוא מפקיע ממנו את הלוואתו, ובכל זאת הדבר אסור, וכיצד אתה אומר שמותר להפקיע הלוואת הגוי?

ומתרצינן: רבא לטעמיה. דאמר: עבד עברי גופו קנוי לאדונו במשך שש שנות עבודתו, ונמצא שביציאתו ממנו בעל כורחו הוא גוזלו ממש.

אמר רב ביבי בר גידל אמר רבי שמעון חסידא: גזל הגוי אסור. אבידתו מותרת שאין צריך להחזיר לו אבידתו.

ומבארינן: גזילו אסור: דאמר רב הונא: מנין לגזל הגוי שהוא אסור?  53 

 53.  כתב הים של שלמה (כ): הרמב"ם (גניבה א א) פסק שגניבה וגזל של גוי שוה לשל ישראל, וכל הגונב מגוי עובר בלאו כאילו גונב מישראל. ודבר תימא הוא כי התורה בכללה ובפרטה ניתנה רק לישראל. וכל הדרשות שבסוגיין אינם אלא אסמכתא בעלמא. ואף אם נאמר שהם דרשא גמורה מכל מקום אינו אלא לאיסורא אבל אינו בכלל הלאו של לא תגנוב ולא תגזול. והביא מרש"י בסנהדרין (נז א) ד"ה ישראל שכתב להדיא שגזל הגוי אינו אסור אלא מדרבנן. ובנתיבות המשפט (שמח א) כתב שאף שגזל עכו"ם אסור מדאורייתא, מכל מקום אין בו חיוב השבה. שהרי בישראל גופא אילו לא היה כתיב עשה ד"והשיב את הגזילה" היינו אומרים שאיסורא דעבד עבד ואינו חייב בהשבה. אם כן בעכו"ם היכן מצינו שחייבה התורה בהשבה. (זולת משום קידוש השם).

שנאמר [דברים ז טז] "ואכלת את כל העמים אשר ה' אלקיך נותן לך". משמע דוקא בזמן שהם מסורים בידך  54  אז מותר לך לגוזלם, ולא בזמן שאינם מסורין בידך.  55 

 54.  כתב בים של שלמה (כ): אין הפירוש בזמן שהם כבושים תחת ידיך, שהרי רבי עקיבא דורש לעיל איסור גזל עכו"ם מעבד עברי הנמכר לגוי, והפרשה שם מדברת בגוי שכבוש תחת ידינו (שאם לא כן מה שייך לצוות על סדר הגאולה שיהיה לפי השנים שעד היובל, הלא הגוי לא ישמע לנו ולא יוציאנו ביובל) ובכל זאת אסור לגוזלו. אלא הפירוש: בזמן שצוה הקדוש ברוך הוא להלחם עמהם, או אפילו מלחמת הרשות שהרי ניתנה הרשות להלחם עם כל האויבים מסביב. אבל מי שהוא כבוש תחת ידך ואינו משבעה אומות, גזילו אסור.   55.  לפי פשוטו הפסוק מדבר בשבעה אומות אלא משום דכתיב "כל העמים" משמע לגמרא דמיירי גם בשאר אומות. או דאם רק בשבעה אומות לא די ב"ואכלת" אלא "לא תחיה כל נשמה". מהרש"א.

אבידתו מותרת: דאמר רב חמא בר גורי' אמר רב: מנין לאבידת הגוי שהיא מותרת?

שנאמר [שם כב ג] "וכן תעשה לכל אבידת אחיך", משמע דוקא לאחיך אתה מחזיר, ואי אתה מחזיר לגוי.

והוינן בה: ואימא, הני מילי שהמיעוט "אבידת אחיך", הוא רק היכא דלא אתי לידיה, כשמוצא האבידה לא הרימה עדיין, רק אז התורה ממעטת את אבידת הגוי, דלא מחייב לאהדורי בתרה, שהוא אינו חייב לטרוח ולהשיב את האבידה לגוי. אבל היכא דאתי לידיה, אם המוצא כבר הרים את האבידה, אימא ליהדרה, שמא אז הוא חייב להחזירה אפילו לגוי?

ומתרצינן: אמר רבינא: נאמר בהמשך הפסוק "לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה" - דאתאי לידיה משמע. שאפילו מצא את האבידה והוא מחזיקה בידו, גם כן אינו חייב להחזירה רק לאחיך ולא לגוי.

תניא: רבי פנחס בר יאיר אומר: במקום שיש חילול השם אם לא יחזיר האבידה לגוי, אפילו אבידתו אסור, אלא צריך להחזיר לו את אבידתו.

אמר שמואל: טעותו מותרת. אם הגוי היה חייב כסף לישראל וטעה הגוי בחשבון ושילם לו יותר, מותר לישראל לקחת ממנו, שהרי הגוי אינו יודע ואין בכך חילול השם.

כי הא דשמואל, זבן מגוי לקנא דדהבא, שמואל קנה מגוי כלי זהב במר דפרזלא, הגוי טעה וסבר שהוא מנחושת. ועוד טעה הגוי בכך שהוא נקב את מחירו בארבעה זוזי, ואבלע ליה שמואל הבליע לו בתשלום חד זוזא שהטעה אותו בחשבון ושילם לו רק שלשה זוזים, משום שמותר להטעות את הגוי.  56  רב כהנא זבן מגוי קנה מגוי מאה ועשרים חביתא חביות במאה זוזים, ואבלע ליה חד זוזא החסיר לו זוז אחד מהמאה.

 56.  כך פירש רש"י, ומשמע שמותר להטעות את הגוי כשהוא אינו מרגיש בכך. אבל הרמב"ם (גזילה ואבידה יא ד) פסק שרק אם טעה מעצמו מותר אבל אסור להטעותו. וכתב הים של שלמה (כ), שלפי זה צריך לפרש "ואבלע ליה חד זונא" כמו שהביא הנמו"י בשם הערוך, ששמואל הוסיף לו זוז כדי שישמח וילך מהר ולא ישים לב למזרק שהוא מזהב. וזה ודאי מותר כי הגוי טעה מעצמו במזרק. וכתב עוד שלדיעה זו צריך לחלק בין הפקעת הלואתו שמותר (למרות שהישראל מטעהו) שזה רק כשהיה חייב לשלם לו דרך חוב אבל מה שהוא חייב לשלם לו בשעת המקח והוא מטעהו ומשלם לו פחות הרי זה כאילו גוזלו שלוקח ממנו בעל כרחו את החפץ הנקנה. וגם רש"י, המפרש ששמואל הטעה את הגוי בחשבון, היינו משום שרש"י סובר שזה דומה להפקעת הלואתו, שמיד שקנה שמואל את המזרק במשיכה נעשו עליו ארבעה זוז חוב והלואה, ולכן היה מותר להטעותו. אבל להטעותו בחשבון שלא בהפקעת הלואתו, כגון שקונה ממנו כלים ומטעהו שיוסיף לו במנין הדבר הנקנה, או שמוכר לו חפץ ומטעהו שיוסיף לו דמים, זה גם רש"י מודה שאסור, דהוי גזל הגוי ממש, ואסור.

אמר ליה רב כהנא לגוי: חזי דעלך קא סמיכנא! אני אינני סופר את הכסף אלא סומך עליך שתספור. ואמר לו כן כדי שאם יעמוד הגוי על הטעות לא יחשוד בו שעשה במזיד. [פירוש אחר: הגוי אמר לרב כהנא: אני סומך עליך שספרת את הכסף ואינני סופר שוב. ולכן היה בטוח רב כהנא שהגוי לא יעמוד על הטעות].

רבינא זבן דיקלא הוא וגוי לצלחא רבינא קנה בשותפות עם גוי דקל על מנת לבקע אותו לגזרים.

אמר ליה רבינא לשמעיה לשמשו: קדם ואייתי מעיקרו הקדם וקח את חלקי מהגזירים העבים שנחתכו מעיקרו של הדקל שהוא הצד העבה. משום דגוי, מניינא ידע הגוי יודע רק את מספר הגזירים ואינו שם לב שחלק עבים וחלק דקים. ולכן הרי זה בגדר טעות גוי שמותר.  57 

 57.  מיירי בענין שלא זכה בהן הגוי בקנין גמור אבל אם כבר זכה בהן הגוי הוי גזל גמור ואסור להטעותו. ים של שלמה (כ) והולך לשיטתו ראה בהערה 56). ובמאירי כתב שהואיל והדברים תלויים במנין, מסתמא אין מדקדקין בברירה של היפות והרעות ומוחלין זה לזה ואין קפידא בכך.

רב אשי הוה קאזיל באורחא, הלך בדרך, חזא שיבשא דגופנא בפרדיסא ראה זמורות גפן בתוך פרדס ותלי בה קיטופי דעינבי ותלויים עליה אשכולות ענבים.

אמר ליה לשמעיה: זיל חזי אי דגוי נינהו, בדוק האם הפרדס שייך לגוי אייתי הבא לי מהענבים. אי דישראל נינהו ואם הוא שייך לישראל לא אייתי לי, אל תביא לי.

שמע ההוא גוי דהוה יתיב בפרדיסא, הגוי שישב בפרדס שמע את דברי רב אשי לשמשו, אמר ליה לרב אשי: דגוי שרי!? וכי מותר לגנוב מגוי?

אמר ליה רב אשי לגוי: לא התכוונתי שאם הוא של גוי יקח בלי לשלם. אלא אם הוא של גוי, שקיל דמי הוא ודאי יסכים למכור את הענבים. ואם הוא של ישראל לא שקיל דמי הישראל לא יסכים למכור את הענבים, ולכן אמרתי לשמש שיקח מהענבים רק אם הוא של גוי מתוך כוונה לשלם עבורם.  58 

 58.  וכך התכוון באמת רב אשי. שאין לומר שהוא התכוון באמת לגנוב מהגוי, שהרי גזל עכו"ם אסור, והוא הדין גניבת עכו"ם. תוס' ד"ה הכי.

גופא: אמר שמואל: דינא דמלכותא  59  דינא.  60 

 59.  כתב הראב"ד: מדקאמר "דינא דמלכותא" ולא אמר "דמלכא" נראה שדוקא בחקי המלכות הקבועים להם כגון מסים וכדומה אבל שר שגזל שדה בדרך חמס הרי הוא כשאר גזלנים ואין דינו דין.   60.  בטעם הדבר נאמרו הרבה דיעות: א. מפני שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא, ואין למחזיק בממון חבירו על פי חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל. רשב"ם בבא בתרא (נד ב) ד"ה מי אמר. ב. משום שכל הארץ של המלך היא, ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ. ר"ן נדרים (כח א) ד"ה במוכס. ג. שלמדים את הדין ממשפטי המלוכה הכתובים בספר שמואל בנוגע למלך ישראל, והוא הדין למלכי הגויים. קרית ספר הלכות גזילה (ה). ד. שנאמר בשיר השירים (ח יב) "האלף לך שלמה ומאתים לנוטרים את פריו" ודרשו חז"ל במסכת שבועות (לה ב) שמלכות ההורגת אחד מששה בעולם בעבודת המלך אינה נענשת. ומתוך כך מבואר שדינא דמלכותא דינא. שו"ת חתם סופר אורח חיים (כח). ה. שהוא כעין קנין מלחמה, דילפינן במסכת גיטין (לח א) שהגוי קונה. והוא הדין כח מלכות תמיד על מה שהיא שולטת. וכן קיבלו חז"ל. חזון איש חושן משפט ליקוטים (טז ט). וראה רשב"א יבמות (מו א) ד"ה דיהבי. ו. מפני שבני נח נצטוו על הדינים, וממילא יכול המלך לעשות תקנות מועילות לתיקון המדינה. אבן האזל נזקי ממון (ח ה) ד"ה והנראה. ז. בתשובות הגאונים כתוב שכאשר השליט הקדוש ברוך הוא את המלכויות בעולמו, השליטן על ממון בני אדם לשלוט בו כרצונם ואפילו בישראל ככתוב בנחמיה (ט לז) "ועל גויתנו מושלים ובבהמתנו כרצונם".

אמר רבא: תדע שכך הוא הדין דקטלי דיקלי וגשרי גישרי המלכות עוקרת דקלים השייכים לאנשים ועושה מהם גשרים ועברינן עלייהו ואנחנו עוברים על הגשרים הללו ומשתמשים בהם. ואילו לא היה דינא דמלכותא דינא, איך היה מותר להשתמש בגשרים הללו שהם גזולים?

אמר ליה אביי לרבא: מה הראיה ודלמא לכן מותר להשתמש בגשרים הללו משום דאייאש להו מינייהו מרייהו כי הבעלים כבר נתייאשו מהדקלים שלהם, ולא משום דינא דמלכותא דינא?

אמר ליה רבא: אי לא דינא דמלכותא דינא היכי מייאשי שמצד היאוש בלבד לא היה מותר להשתמש בגשרים, כי יאוש לבד אינו קונה רק אם יש בנוסף שינוי רשות או שינוי מעשה וכדומה. וכאן לא היה שינוי רשות כי הגשרים נמצאים ברשות הרבים ולא נכנסו לרשות אחרת, וגם שינוי מעשה אין כאן כי עדיין יש על הגשרים שם דקל.  61  והוינן בה: והא לא קא עבדי כדאמר מלכא! הפועלים שעוקרים את הדקלים אינם עושים כמצות המלך, וממילא אין לכך תוקף של דינא דמלכותא דינא, וכיצד מותר להשתמש בגשרים?

 61.  כך פירש רש"י. והתוס' מפרשים שהבעלים לא היו מתייאשים כלל שהרי בידם לתבוע בדין את כל המשתמשים בגשרים. ורק משום שדינא דמלכותא דינא, והמשתמשים בגשרים עושים כדין, לכן הם מתייאשים. תוס' ד"ה היכי.

שהרי מלכא אמר: זילו וקטלו מכל באגי, המלך ציווה שיעקרו את הדקלים מכל הבקעות בשוה, ואינהו אזלו וקטלו מחד באגא. ואילו הם עוקרים הכל רק מבקעה אחת?

ומתרצינן: שלוחא דמלכא כמלכא. שלוחי המלך דינם כהמלך עצמו, ולא טרח. ויש להם רשות לעקור את כל הדקלים מבקעה אחת כדי לחסוך מעצמם טירחא. ואינהו אפסיד אנפשייהו בני הבקעה שקצצו מהם את כל הדקלים גרמו לעצמם הפסד, בכך דאיבעי להו דאינקוט מכוליה באגי ומשקל דמי. שהיו צריכים לתבוע מיתר הבקעות שישלמו להם עבור הדקלים שקצצו מהם, שהרי החובה הוטלה על כולם בשוה.

אמר רבא: מאן דמשתכח בבי דרי פרע מנתא דמלכא, ארבעה שהיו שותפים בגורן, ושלשה מהם הביאו כבר את חלקם לביתם, והרביעי נשאר בגורן, ובאו גבאי המס וגבו ממנו את המס, הרי זה עבור כולם, והם צריכים לשלם לו את חלקם, ואינם יכולים לטעון שהמס היה רק עליו. ורשאים הגבאים לעשות כן ולגבות מאחד עבור כולם, לפי שאינם צריכים לטרוח ולגבות מכל אחד ואחד [כדלעיל]. ואם הגבאי הוא ישראלי שקנה את המס מהמלך, אין לו לחשוש משום גזל, ואם הוא גוי מותר לקנות ממנו את המס שגבה כדין.

והני מילי, שותפא. רק אם הרביעי שנשאר בגורן הוא שותף בשדה. אבל אריסא, אם הוא רק אריס, אריסותיה הוא דקא מפיק. כיון שאין לו חלק בגוף הקרקע לא מוטל עליו לפרוע את המס עבור בעלי השדות, ואם גבו ממנו בשביל האחרים, הרי זה גזל ביד הגבאי, ואסור לקנות ממנו.  62 

 62.  כך פירש רש"י. והרשב"א מפרש שהאריס אינו משלם כלל מס, משום שהמלך ניחא ליה שלא יהא חלק האריס משועבד כי לולי האריסין שעובדים בשדה ומגדלים הפירות לא היה למלך מה ליטול. ואפילו היתה הארץ למלך היה נותנה לאריס. ולפיכך אין חלק האריס משועבד למס ה מלך.

ואמר רבא: בר מתא אבר מתא מיעבט. הגבאי רשאי למשכן את אחד מבני העיר ולגבות ממנו את המס שחבירו בן העיר הזאת חייב [והוא יגבה ממנו אחר כך], שכך הוא דינא דמלכותא.

והני מילי דברלא ארעא, מה שאמרנו שאפשר למשכן בן עיר אחד על חבירו זה רק במס שמוטל על הקרקע, וכרגא או המס שנגבה לפי גולגולת דהאי שתא של השנה הזאת.

אבל שתא דחליף, המס מהשנה שעברה, הואיל ואפייס מלכא, חליף. מאחר שהגבאי כבר שילם למלך את כל המס מהשנה שעברה, ומעתה המס הוא שלו, אף שהוא רשאי לגבות את המס מכל אחד, מכל מקום אינו רשאי למשכן את האחד על חבירו.  63 

 63.  כך פירש רש"י. והנמו"י הביא מהרא"ש שרבא בא לומר שכך הוא דינא דמלכותא שאם עברה השנה ולא הספיקו עבדי המלך לגבות את המס שפטורין כל אותן שלא פרעו באותה שנה. שאם על פי דינא דמלכותא היה המלך גובה גם את המס משנה שעברה, גם הגבאי שקנה מהמלך היה דינו כמו המלך עצמו שהרי קנה את כל הזכות שהיה למלך. ואף על פי שהגבאי כבר שילם למלך משל עצמו אין לו להפסיד דינו בשל כך.

ואמר רבא: הני דדיירי דרי גויים שמגדלים בהמות כדי למכור את הזבל שלהם לבעלי השדות לזיבול, אם זה בתוך התחום של העיר אסור ליקח מהן אסור לקנות מהם שום בהמה.  64 

 64.  כך פירש רש"י. והקשה הרשב"א שרוב בהמות של הגוי והולכין אחר הרוב, ומדוע יאסר לקנות מהם? והביא מהראב"ד לפרש שאסור לקנות ממנו את כל הזבל שבדיר כי חלק מהזבל הוא מבהמות ישראל.

מאי טעמא?

משום דמערבא חיותא דמתא בהדייהו כי שמא התערבו ביניהם בהמות של ישראל ובהמה זו שייכת לישראל.

חוץ לתחום מותר ליקח מהם, ששם אין לחשוש שמא התערבו בהמות של ישראל.

אמר רבינא: אם היו בעלים מרדפים אחריהם, אם היו כאן בעלים ישראלים שנאבדה להם בהמתם והם מחפשים אחריה בין הבהמות של הגוי שמחוץ לתחום, אז אפילו חוץ לתחום אסור, שהרי יש כאן ריעותא שאכן נתערבה בהמה של ישראל בין בהמות הגוי.

מכריז רבא ואיתימא רב הונא: דסלקין לעילא, העולים לארץ ישראל, ודנחתין לתתא, היורדים מארץ ישראל לבבל. שמעו!

האי בר ישראל דידע סהדותא דגוי, ישראל היודע להעיד לטובתו של הגוי, ואזל ואסהיד ליה בדיני דגוים על ישראל חבריה, והלך והעיד לגוי בבית דין שלהם נגד ישראלי, משמתינן ליה מנדין אותו.

מאי טעמא?


דף קיד - א

משום דאינהו מפקי ממונא  אפומא דחד, הם שופטים ומוציאים ממון על פי עד אחד בלבד. ונמצא שבעדותו הוא הפסיד לו שלא כדין.  65  ולא אמרן אלא חד, רק אם הוא עד יחידי אסור לו להעיד. אבל בתרי, לא. שני עדים מותר להם להעיד בבית דין של הגויים, כי גם בדינינו מוציאין ממון על פיהם.  66  וחד נמי, לא אמרן שהוא אסור להעיד, אלא בדיני דמגיסתא, בבית דין של בני הכפר שאינם יודעים לדון כמשפט.  67  אבל בי דוואר, בית דין של השלטון, אינהו נמי, חד - אמומתא שדו ליה. הם גם אינם מוציאים ממון על פי עד אחד אלא רק מחייבים את הבעל דין שבועה כדי להכחיש את העד, כדין תורה. ולכן מותר להעיד בפניהם.

 65.  כתב הראב"ד: דוקא בעדות שיכול הישראל לטעון בדיננו וליפטר, ובדיניהם היו מוציאין ממנו ממון, אבל בעדות שאין לישראל שום טענה ליפטר, כגון שהודה לגוי שהוא חייב לו בפני העד, והגוי מזמינו להעיד, ואמר לו הישראל לעד שלא יעיד כי הוא רוצה לכפור, ומבטיח לו שיתחלק עמו בממון או שמבקש ממנו לשתוק בעבור ידידותו. וברור לעד שהכפירה אינה אמת (כגון שלא נפרד ממנו לאחר הודאתו כדי שיוכל לומר שפרע לו אחר כך), אומר אני שהוא חייב להעיד לגוי כדי להפריש את ישראל מהאיסור, כי יש כאן חילול השם, והפקעת הלואתו אסור במקום חילול השם. והרא"ש כתב שדוקא כשהגוי תובע מהישראל והישראל כופר לו או טוען פרעתי. שבדיני ישראל היה הישראל נפטר בשבועה ובדיניהם יצטרך לשלם. אבל ישראל התובע ממון מהגוי, והגוי כופר או טוען פרעתי, מותר לישראל להעיד לטובת הגוי, שהרי גם בדיני ישראל היה הגוי נפטר בטענתו ונמצא שלא הפסיד לישראל כלום. והרי זה כשני עדים שמותר להם להעיד לטובת הגוי. ובמרדכי (קיז) כתב שמשמע מהגמרא שרק משמתין ליה אבל אינו חייב לשלם לישראל עבור ההיזק שגרם לו (אפילו לרבי מאיר דדאין דינא דגרמי) משום שהוא יכול לטעון אמת העדתי ולא גרמתי לו שום הפסד בעדותי כי הוא היה חייב באמת לגוי. ואף על פי שהישראל טוען שלא היה חייב, מכל מקום המוציא מחבירו עליו הראיה. ורק לענין שמותי משמתינן ליה משום שהוא חצוף שלא היה לו ללכת להעיד מאחר שאין הדבר ידוע לנו שהישראל באמת חייב לגוי.   66.  הקשו תוס': הרי מבואר לעיל שמותר להפקיע את הלוואתו של הגוי. ואם כן מדוע מותר להם להעיד לטובת הגוי ולהפסיד בכך לישראל שהיה יכול לכפור בהלואה? ותירצו שמכל מקום לא משמתינן ליה עבור זה, כיון שהישראל אינו משלם בגללם אלא מה שהוא באמת חייב לו. תוס' ד"ה ולא. וכתב הגרש"ש בחידושיו (ה) שלכאורה אינו מובן שכיון שמותר להפקיע הלואתו נמצא שאינו מחויב כלל ואם משלם לו הרי זה כמתנה בעלמא, ואם כן איך מותר להעיד נגדו ולגרום לו הפסד? וביאר על פי מה שכתב היראים, שאפילו למאן דאמר דבבא מציעא גזל עכו"ם מותר, מכל מקום לא הוי שלו. והסברא בזה דבממון של ישראל שאי אפשר ליקח מבעל הממון שלא מדעתו יש שני דינים. א. איסור לא תגזול. ב. שאי אפשר להוציא את הממון מרשות בעל הממון בלי הקנאתו, ואף מי שאינו מצווה על לאו כגון חרש או קטן, מכל מקום לא יקנה להם חצרם חפצים של אחרים. ולכן סובר היראים דאף אם גזל עכו"ם מותר מכל מקום לא הוה הפקר לענין שיוכל כל אדם לזכות בלי רשות העכו"ם. והראיה לזה שאם היה ממון העכו"ם הפקר איך שייך שיקנה הישראל חפץ מהעכו"ם בהקנאתו כמו בכסף שקנה אברהם מעפרון. אלא ודאי שהתורה לא הפקיעה ממונו, אלא שלא אסרה גזילתו היינו שאין עוברים בלא לגזול אם יקח בלי רשות העכו"ם. ועל פי זה יש לומר שגם בחוב ישנם שני הדינים הנ"ל, דהיינו שאם אדם חייב לחבירו מאה זוז, יש לתובע קצת קנין בנכסים של הנתבע בשווי הסכום הזה. ואינו כחיוב מצוה בלבד מצד הלוה כמו אכילת מצה והנחת תפילין. והראיה לכך שאם עשה נדר לתת צדקה לעני, ומת, אין היורשים חייבים לשלם הנדר, ואם התחייב בקנין לתת ממון לחבירו, חייבים היורשים לשלם, ועל כרחך משום שהתחייבות היא כעין קנין, שיש לפלוני אצלו כסכום ההתחייבות. אבל בצדקה אין לעני כלום אצלו רק שמחוייב לקיים המצוה של צדקה (והנדר). ולפי זה יש לומר שגם למאן דאמר הפקעת הלואתו שרי, אין הכוונה שאין לעכו"ם כלום אצל הישראל, אלא שיש לו אותו החוב והקנין שיש לישראל על ישראל. רק שבישראל אם אינו רוצה לשלם יש בזה איסור, ובעכו"ם אם אין הישראל רוצה לשלם אין בזה איסור אלא רק היכא דאיכא חילול השם, אבל מצד דיני הממון אין שום הבדל בין ישראל לעכו"ם. ומעתה מבוארים דברי התוס' שלא נקרא הפסד לישראל במה שמשלם לגוי את מה שהוא חייב לו. גם בכתבי הגר"ח כתב לבאר כן את דברי התוס' שבהלואת עכו"ם אין הביאור שנתבטל החוב אלא שהחוב ישנו. ונפקא מינה שאם יתפוס העכו"ם מעות משל ישראל עבור חובו מהני תפיסתו. וכן אם נתגייר העכו"ם חייב הישראל לשלם לו. ומלשון התוס' שכתבו דלא משמתינן ליה, דייק הים של שלמה (כג) שלכתחילה אמנם אסור להם להעיד, מאחר שהישראל היה מותר לו לכפור בהלוואה ולהציל עצמו מהגוי. אבל מהרא"ש משמע שאף לכתחילה מותר להם להעיד. וכן נפסק ברמ"א חושן משפט (כח ד). ועל פי זה כתבנו בפנים. וכתב החזון איש (י יא) שיש מקום להתיר לכתחילה, וכמו שאין איסור למנוע ישראל מלגזול לנכרי אפילו למאן דאמר גזל עכו"ם מותר. ואין זה מונע ריוח מישראל כי הריוח הזה אינו ריוח של ישוב העולם וכמו שגינו חכמים בסנהדרין (כד ב) משחק בקוביא. וכן המונע מחבירו מלזכות בקוביא אפילו באופן שאין בו איסור גזל, אפשר שאין איסור בדבר.   67.  פירוש אחר: אנסין שרודין בחזקה ולא לפי דין. רש"י.

אמר רב אשי: כי הוינא בי רב כהנא, כשהייתי אצל רב כהנא איבעי לן: אדם חשוב, דסמכי עליה כבי תרי, שהגויים סומכים עליו כמו שני עדים, האם בגלל שהם מפקי ממונא אפומיה מוציאים ממון על פיו בגלל נאמנותו, ולכן, לא איבעי ליה לאסהודי, אסור לו ללכת להעיד אפילו בבי דוואר, שמא יוציאו ממון על פיו שלא כדין. או דלמא, כיון דאדם חשוב הוא, לא מצי משתמיט להו, הוא אינו יכול להשתמט מהם לא לבא להעיד, ולכן מצי לאסהודי, מותר לו ללכת להעיד?

ומסקינן: תיקו! אמר רב אשי: האי בר ישראל דזבין ליה ארעא לגוי אמצרא דבר ישראל חבריה, ישראל שמכר לגוי שדה הגובלת עם שדה ישראל אחר משמתינן ליה, מנדין אותו.

והוינן בה: מאי טעמא?

אי נימא משום דינא דבר מצרא, שהדין הוא שלבר מצרא [בעל השדה הגובלת עם השדה הנמכרת] יש זכות קדימה בקניית השדה, ולכן מנדין אותו משום שלא מכר את השדה לישראל שכנו?

אי אפשר לומר כן, כי והאמר מר: זבין מגוי וזבין לגוי הקונה שדה מגוי או מוכר שדה לגוי, ליכא משום דינא דבר מצרא!

ומתרצינן: אלא, לכך מנדין אותו, משום דאמר ליה, בעל השדה הסמוכה הישראלי אומר למוכר: ארבעית לי אריא אמצראי הבאת לי אריה בגבולי שעלול להזיק לי.  68  ולכן משמתינן ליה עד דקביל עליה כל אונסא דאתי מחמתיה. מנדין את המוכר עד שיקבל על עצמו לפצות את הישראל מכל נזק שהגוי עלול לגרום לו.  69 

 68.  ודוקא כשהישראל רוצה לשלם את המחיר שהגוי נותן לו. אבל אם הגוי רוצה לשלם לו יותר אינו צריך להפסיד בשביל הישראל. תוס' ד"ה עד. והרא"ש כתב שזה דוקא כשהגוי רוצה להוסיף עד כדי דמיהן אבל אם רוצה להוסיף יותר מדמי שוויה של השדה אסור למכור לו, שמא הגוי מוסיף דמים כדי להיות שכן לישראל ולגרשו מנחלתו.   69.  ואם לא קיבל על עצמו, ואירע נזק לישראל המצרן פטור מלשלם לו דהוי גרמא בנזיקין, כי בשעה שמכר לגוי לא הוי ברי היזיקא שאכן יזיק לישראל. נמו"י בשם הרא"ש. והרשב"א הוסיף שאם היה הישראל חייב על הנזק, מדוע צריך לנדות אותו עתה, נמתין עד שיזיקנו הגוי ונחייב אותו אז. אלא ודאי מוכח שלא היה חייב לשלם על הנזק.

מתניתין:

נטלו מוכסין את חמורו בשביל המכס, ונתנו לו חמור אחר במקומו.

או נטלו לסטים את כסותו, ונתנו לו כסות אחרת, אף על פי שהחמור והכסות שנתנו לו המוכסין והלסטים הם מן הסתם גזולים, בכל זאת הרי אלו שלו,  70  מפני שהבעלים מתייאשין מהן. שמן הסתם כבר התייאשו הבעלים מהחמור ומהכסות, וכשהוא נוטל אותם מהמוכסין והלסטים, קנאם ביאוש ושינוי רשות.  71 

 70.  כתב הרשב"א לעיל (קיג א) במשנה שלכתחילה אסור לקחת ממנו כמבואר במשנה הקודמת שאין פורטין מתיבת המוכסין אף שיש שם יאוש ושינוי רשות. ואפשר שכאן שהוא מציל מידם מותר אף לכתחילה לקחת מהם חמור אחר תחת שלו.   71.  מכאן מקור הדין שיאוש ושינוי רשות קונה. שלא מצינו עדיין בשום משנה. תוס' רי"ד.

המציל מן הנהר, ששטף את ממון חבירו, או מן הגייס חיל המלחמה, או מן הלסטין ששדדו את חבירו, הרי אם נתייאשו הבעלים, שידוע לנו במפורש שהם התייאשו מממונם, כגון ששמענו אותם אומרים "ווי לנו לחסרון כיס",  72  הרי אלו שלו, של המציל.  73  וכן נחיל של דבורים, עדת דבורים שפרחה מכוורת של חבירו ונכנסה לרשותו, אם נתייאשו הבעלים, שידוע לנו שהם התייאשו מהם, הרי אלו שלו.

 72.  רש"י כתב שהגמרא מקשה שהסיפא סותרת את הרישא שברישא אומרת המשנה שאפילו בסתמא מתייאש אדם מהלסטים ואילו בסיפא נאמר שרק אם ידוע לנו בוודאות שהם התייאשו הוי יאוש. ומתרצת הגמרא שיש חילוק בין לסטים ישראל ללסטים גוי. וכתב מהרש"א שהגמרא אינה מדברת בפירוש על הסתירה במשנה אלא שמתוך דברי רב אשי מתבאר החילוק שבין הרישא לסיפא, שבסיפא מדובר בלסטים גוי שבסתמא לא מתייאשים הבעלים, וברישא מדובר בלסטים ישראל ואפילו בסתמא מתייאשים הבעלים. אולם ראה בנימוקי יוסף שמבאר את דברי רב אשי שהוא אכן שואל על הסתירה בדברי המשנה ומתרצה.   73.  הקשה הנתיבות (שסא ב): איך קנה בהציל מן הלסטים הלא אין כאן שינוי רשות כיון שלקחו בעל כרחו של הלסטים, ובאופן כזה פסק הרמ"א שם שלא הוי שינוי רשות? ותירץ שדוקא כאשר נתייאשו הבעלים לאחר שבא ליד הגזלן, נקרא יאוש דגזילה שאינו קונה בלי שינוי רשות. וכאן מדובר שמיד שהגיע הלסטים כבר התייאשו הבעלים עוד לפני שהגיע לידו, שבאופן כזה הוי יאוש דאבידה שאין צריך שינוי רשות אלא די ביאוש בלבד שמותר לכל המוצאו. ולכן המציל מיד הלסטים הרי הוא שלו אף שלא היה שינוי רשות. ובחזון איש (טז ה) כתב שהציל מן הלסטים היינו שפייסו או על ידי ממון. ולכן הוי שינוי רשות.

אמר רבי יוחנן בן ברוקה: נאמנת אשה או קטן לומר: מכאן יצא נחיל זה וחייבים להחזיר לאדם הזה את הנחיל.

ומהלך בתוך שדה חבירו מי שיצא מרשותו נחיל של דבורים לתוך שדה חבירו, מותר לו ליכנס לשדה חבירו בלי רשות כדי להציל את נחילו.

ואם הזיק בהליכתו, את השדה של חבירו משלם מה שהזיק.

אבל לא יקוץ את סוכו על מנת ליתן את הדמים. אם הדבורים התיישבו על ענף אילן של חבירו, לא יקצוץ את הענף כדי להעביר את כל הנחיל בשלימות לרשותו, ואפילו אם הוא מתכוון לשלם לחבירו את דמי הענף.

רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: אף קוצץ מותר לו לקצוץ את הענף של חבירו ונותן את הדמים ומשלם לו על כך.

גמרא:

תנא: אם נטל מן המוכסין את החמור שנתנו לו במקום החמור שלו, מחזיר לבעלים הראשונים. צריך להחזירו לבעליו. והברייתא הזו חולקת על משנתנו האומרת "הרי אלו שלו".  74 

 74.  זו שיטת רש"י שהברייתא והמשנה מדברים באותו אופן, והם חולקים ביניהם. והקשה הרע"א: אם כן איך כתב רש"י במשנה שהרי אלו שלו מפני שיש כאן יאוש ושינוי רשות, והרי מבואר כאן שיש רק יאוש בלבד. ועל כרחך צריך לומר כמו שכתבו התוס' במרובה (סז ב) בד"ה אמר (מעמוד הקודם) שאין זה נחשב לשינוי רשות משום שהמוכס נותן לו את החמור בעל כרחו. ואין לומר שבסברא זו עצמה נחלקו המשנה והברייתא, שהמשנה סוברת שזה נקרא שינוי רשות, והברייתא סוברת שאינו נקרא שינוי רשות. אם כן למה צריכה הגמרא לפרש את סברת האיכא דאמרי משום שיאוש כדי קני. והרי אפשר לפרש שהברייתא סוברת כמו המשנה שיש כאן יאוש ושינוי רשות. (וראה הערה 75 ולפי זה לא קשה כלום). אלא ודאי שזה היה פשיטא לגמרא שאין זה נקרא שינוי רשות. וקשה על רש"י שפירש בדעת המשנה משום יאוש ושינוי רשות? ועוד הקשה שכיון שמוכח מהגמרא שנתינת מוכס לא הוי שינוי רשות, אם כן בהכרח שהמשנה סוברת שיאוש לבד קונה. והרי לעיל (סו א) אמר רב יוסף שיאוש בלבד אינו קונה, והקשה לו אביי ממשנה במסכת כלים, ורב יוסף השיב לו על כך. והלא עדיין יקשה עליו ממשנתנו שמבואר שיאוש בלבד קונה? הרש"ש מיישב שיטת רש"י שהוא סובר כמסקנת התוס' שם שנתינת מוכס אכן נחשבת שינוי רשות. והברייתא חולקת על המשנה שאפילו יאוש עם שינוי רשות אינו קונה. ומבארת הגמרא הטעם משום שיאוש בלבד אינו קונה ולכן אף שהיה אחר כך שינוי רשות מכל מקום באיסורא אתא לידיה דהיינו שבשעה שקיבל מהמוכס עדיין לא קנאו ונמצא שאז הוא כגוזלו מבעליו, וכדינא דרב חסדא בתחילת הפרק בבא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ופירש רש"י שם משום שנעשה כאילו גוזלו מבעליו בשעת האכילה. ובדומה לזה כתב בתוס' רי"ד. יתר הראשונים סוברים שהברייתא אינה חולקת על המשנה. ב. דעת הר"י בתוס' שם שהמשנה מדברת באופן שהבעלים התייאשו כשהיה עוד ביד המוכס, ולאחר מכן היה שינוי רשות ביד זה שקיבל מן המוכס, ולכן קנאו ביאוש ושינוי רשות. אבל הברייתא מדברת כשהבעלים לא התייאשו רק לאחר שנתנו המוכס לאיש הזה, ושינוי רשות ואחר כך יאוש אינו קונה. וכך הוא ביאור הגמרא "קסבר יאוש כדי לא קנה" ואף שיש כאן גם שינוי רשות. מכל מקום כיון ד"מעיקרא באיסורא אתא לידיה" שהשינוי רשות היה קודם היאוש לכן הוא אינו מועיל. ג. בעל המאור מפרש שהברייתא באה להוסיף על המשנה שאם החמור שנתנו לו המוכסין שוה יותר מהחמור שלקחו ממנו אינו קונה את המותר וצריך להחזירו לבעלים הראשונים. שמדובר שהמוכסין נתנו לו בטעות חמור אחר והתכוונו להחזיר לו את שלו. ולכן לא הוי שינוי רשות גמור ולא קנה את המותר. והקשה הרשב"א: ממה נפשך אם שינוי רשות כזה אינו קונה למה לא יתחייב להחזיר גם מה שכנגד חמורו, ואם הוא קונה למה יצטרך להחזיר המותר? וביאר שבעל החמור בעצמו אינו מתכוין לזכות בכל החמור אלא בשווי חמורו. ונמצא שכנגד המותר לא היה שינוי רשות אלא יאוש בלבד שאינו קונה. ד. דעת הראב"ד שהברייתא באה להוסיף על המשנה שאמנם הוא שלו כל עוד הבעלים אינם משלמים לו עבור החמור שקיבל מהמוכסין, ומשום שקנאו ביאוש ושונוי רשות. אך אם ירצו הבעלים לשלם לו, חייב להחזיר להם את החמור. וכן הדין בכל גזילה וגניבה הנמכרת שהקונה חייב להחזיר לבעלים אם הם מוכנים לשלם עבורה. והקשה הרשב"א שבכל הש"ס מוכח שיאוש ושינוי רשות קונה לגמרי את גוף הדבר ואין צריך להחזיר לבעלים אף אם ישלם עבורו. ה. השער המלך בהלכות גניבה [ה ג] מבאר על פי שיטת הרמב"ם שביאוש ושינוי רשות אף שקונה את גוף החפץ אך את הדמים הוא צריך לשלם לבעלים. והמשנה והברייתא אינם חולקים אלא המשנה מדברת לענין גוף החפץ והברייתא מדברת לענין הדמים. וכתב שמכאן מקור דברי הרמב"ם.

ומבארינן את סברת התנא של הברייתא: קסבר: יאוש כדי לא קני יאוש בלבד אינו קונה, ואף שנתייאשו הבעלים מן החמור שביד המוכס, לא קנה המוכס את החמור. ומעיקרא באיסורא אתא לידיה וכאשר הגיע החמור ליד השני הוא הגיע אליו באיסור, ולכן הוא חייב להחזירו לבעלים הראשונים.

ואיכא דאמרי שהברייתא גם מודה שהוא אינו חייב להחזיר מצד הדין, אלא הברייתא סוברת שאם בא להחזיר אם הוא חסיד ורוצה להחמיר על עצמו יחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס.

מאי טעמא?

משום שיאוש כדי קני.  75  והרי המוכס קנה את החמור ביאוש, ומותר ליטלו ממנו.

 75.  כתב הרשב"א: לאו יאוש כדי ממש, אלא לומר שאף על פי שקודם שבא ליד המקבל מהמוכס היה רק יאוש בלבד, מכל מקום הוא קונה משום דהוי יאוש ביד המוכס ושינוי רשות בידו של זה. ואין צריך דוקא שינוי רשות של לוקח אלא אף שינוי רשות של נתינת המוכס מועילה.

מיהו, אי אמר אם זה שהמוכס רוצה לתת לו חמור אחר רוצה להחמיר על עצמו, ואמר: אי אפשי איני רוצה בממון שאינו שלי, מחזיר לבעלים הראשונים.

שנינו במשנה: נטלו ליסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן.

אמר רב אשי: לא שנו שהבעלים מתייאשים בלסטים אלא בלסטים גוי, אבל בלסטים ישראל, לא אין הבעלים מתייאשים מהם. כי הבעלים סבר: למחר נקיטנא ליה בדינא שכיון שהלסטים הוא ישראל, מקוים הבעלים שהם יזמינו את הלסטים לדין תורה ויוציאו ממנו את הגזילה, ואינם מתייאשים.

מתקיף לה רב יוסף: אדרבה איפכא מסתברא? גויים דדייני בגיתי, שדנים בבתי דין שלהם בגאוה ובזרוע, לא מייאש, לכן אם הלסטים הוא גוי הבעלים אינם מתייאשים, כי הם מקווים להזמין את הגוי לבית דין שלהם והם יוציאו ממנו את הגזילה בכח. אבל בית דין של ישראל, כיון דאמרי מימר,  76  הם רק אומרים לגזלן "צא ותן לו" ואינם חובטין אותו במקלות וכופין אותו להחזיר, מייאש לכן הבעלים מתייאשים מלסטים ישראל?

 76.  רש"י מביא גירסא אחרת "כיון דאמרי מי יימר" שבית דין של ישראל אומרים לנגזל מי אומר שאכן כדבריך, הבא עדים שגנבו ממך. מה שאין כן בגויים שדנים גם בלא עדים אלא באומדנא ובראיות רעועות.

אלא אי איתמר הא דרב אשי, אסיפא דמתניתין איתמר.

ששנינו בסיפא של המשנה: המציל מן הגויים ומן הלסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו.

ודייקינן: שדוקא אם נתייאשו הבעלים שאנו יודעים בפירוש שהם נתייאשו אין רק אז הרי אלו שלו, אבל סתמא אם אין אנו יודעים בפירוש שהם התייאשו, לא אמרינן שמן הסתם הם מתייאשים מהלסטים.

ועל כך אמר רב אשי: לא שנו שמן הסתם, הם לא מתייאשים אלא בלסטים גויים, משום דדייני בגיתי שבתי דינים שלהם כופין בכח על הגזלן להחזיר את הגזילה, אבל לסטים ישראל, כיון דאמרי מימר הם רק אומרים להחזיר ולא כופין מייאש הבעלים מתייאשים בסתמא, ואין צריך שנדע בוודאות שאכן הם התייאשו.

תנן התם במסכת כלים: עורות של בעל הבית שאינו נוהג למכור את עורותיו אלא משתמש בהן בעצמו ומתקנם לשמושים שונים מחשבה מטמאתן אם חשב על העורות שלו להשתמש בהם כמו שהם ואין בהם חסרון מלאכה, כגון לעשות מהם מצע למטה או לשולחן, הרי הם מקבלים טומאה מיד כדין דבר שנגמרה מלאכתו.

ושל עבדן עורות של האומן המעבד אותם למכירה אין מחשבה מטמאתן אף על פי שחשב להשתמש בהם כמו שהם, אינם מקבלין טומאה עדיין, שהרי אם יבאו אנשים לקנות את העורות הללו הוא ימכור להם, והם יעשו מהם נעלים, ונמצא שעדיין לא נגמרה מלאכתן של העורות.

עורות של גזלן אין מחשבה מטמאתן מחשבתו של הגזלן להשתמש בעורות הגזולים, כמו שהם, אינה מועילה להוריד עליהם תורת קבלת טומאה, משום שהעורות אינם שלו, כי בגזילה הבעלים לא מתייאשים מאחר והם יודעים מי הוא הגזלן והם מקוים לתבוע אותו לדין ולהוציא ממנו את הגזילה. ואין מחשבה של אדם מועילה לענין קבלת טומאה בדבר שאינו שלו.

ועורות של גנב מחשבה מטמאתן משום שבגניבה הבעלים מתייאשים כי הם אינם יודעים מי הגנב כדי לתבוע אותו לדין, והגנב קונה את העורות ביאוש והם שלו, ולכן מועילה מחשבתו בהם.

רבי שמעון אומר: חילוף הדברים: של גזלן מחשבה מטמאתן כי בגזילה הבעלים מתייאשים מאחר שהם יודעים שהגזלן הוא איש אלים שגזל אותו לעיניהם ולא יכלו לעמוד נגדו, ואין להם תקוה להוציא מידו את הגזילה. הלכך העורות הם שלו ומחשבתו מועילה בהם.

ואילו של גנב אין מחשבה מטמאתן, לפי שלא נתייאשו הבעלים שהם מקוים עדיין למצוא את הגנב ולתובעו לדין, ולכן אין העורות שלו ולא מועילה בהם מחשבתו לקבלת טומאה.  77 

 77.  כתב החזון איש (בליקוטים (יט) לדף סו): נראה דרבנן ורבי שמעון לא פליגי באיזה מהן הוי יאוש יתירה (יותר אלים), דאם כן פליגי בסברות הפוכות. אלא ענינו דכל יאוש פתיכי (מעורב) בו מעט תקוה ובכל תקוה פתיכי בו יאוש, ומדת היאוש אינו נמדד במדה, ומסור הדבר לחכמים. ולרבנן אלימא להו יאוש בסיבת הגניבה שהוא מצד שאין לו מקום ידוע לתקותו. ולרבי שמעון אלימא ליה יאוש בסיבת הגזילה שהוא מצד רפיון כחו. וכל ענין היאוש, שלא החשיבה תורה בעלים על ממון אלא כששולט עליו, אבל כל שמרד החפץ על בעליו פקע קנינו. וכל שיש לו עדיין תקוה לשוב ולשלוט עליו, עדיין קנינו קיים.

אמר עולא: מחלוקת רבנן ורבי שמעון היא רק בסתם, שלא שמענו את הבעלים שהתייאשו, שהתנא קמא סובר שסתם גניבה יש בה יאוש בעלים וסתם גזילה אין בה יאוש בעלים, ורבי שמעון סובר להיפוך שסתם גזילה יש בה יאוש וסתם גניבה אין בה יאוש. אבל בידוע, ששמענו את הבעלים מתייאשים, דברי הכל יאוש קונה.  78  ואפילו גזלן לרבנן וגנב לרבי שמעון.

 78.  היינו עם שינוי השם כמבואר בגמרא לעיל (סו ב) דמעיקרא משכא (היה נקרא עור) והשתא אברזין (עתה נקרא שטיח). תוס' שם ד"ה אמר.

רבה אמר: בידוע נמי מחלוקת. שאפילו שמענו את הבעלים מתייאשים, סוברים רבנן בגזלן שאינו יאוש, משום שכל שעה דעתם של הבעלים לתבעו בדין ולהוציא ממנו את הגזילה, וכן סובר רבי שמעון בגנב שאין זה יאוש לפי שלעולם מקוים הבעלים למצוא את הגנב ולתובעו לדין.  79 

 79.  ואין הלכה כרבה שאם כן לא מצינו יאוש בגזלן לרבנן. והרי רבי יוחנן אמר לעיל (סט א) גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, משמע שאם נתייאשו הבעלים מועיל היאוש והגזלן יכול להקדיש. וכן מצינו לרב חסדא בתחילת הפרק שאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, משמע ששייך בגזלן יאוש. הרא"ש.

אמר ליה אביי לרבה: לא תפלוג עליה דעולא. אל תחלוק על עולא ! דתנן במתניתין כוותיה. שכן שנינו במשנה כמותו.

שבאותה משנה שנחלקו בה רבנן ורבי שמעון נאמר בדברי רבי שמעון שלכך בגניבה לא הוי יאוש לפי שלא נתייאשו הבעלים.

ודייקינן: טעמא שכל הטעם הוא משום דלא נתייאשו הבעלים, אבל נתייאשו הבעלים אם ידוע לנו שהם נתייאשו, גם רבי שמעון מודה שהרי אלו שלו. והרי זה מפורש כדברי עולא!

אמר ליה רבה לאביי: אנן "לפי שאין יאוש לבעלים" מתנינן לה אנו מפרשים את המשנה שאפילו אם נתייאשו הבעלים אין יאושם יאוש הואיל ובלבם עדיין לא התייאשו.

ומקשינן: תנן במשנתנו: נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר, נטלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן.

והרי מוכס הוא גזלן שלוקח בפרהסיא ואילו לסטים הוא גנב.

ותקשי: מני כמי מהתנאים שנחלקו אם גניבה הוי יאוש בעלים או גזילה, סוברת משנתנו?

אי רבנן, קשיא גזלן. שרבנן סוברים שבגזלן אין הבעלים מתייאשים, ואילו משנתנו אומרת במוכס, שהוא גזלן, שהבעלים מתייאשים מהן?

ואי רבי שמעון, קשיא גנב. שרבי שמעון סובר שבגנב אין הבעלים מתייאשים, ואילו משנתינו אומרת בלסטים שהוא גנב שהבעלים מתייאשים?

בשלמא לעולא דאמר: שבידוע שהבעלים התייאשו, כולי עלמא מודים שבין בגנב ובין בגזלן הוי יאוש וקני הגנב והגזלן את הגזילה על ידי היאוש. אם כן אפשר לתרץ: הכא נמי שהמשנה מדברת בידוע שהבעלים התייאשו ודברי הכל.  80  אלא לרבה דאמר: שגם בידוע שהבעלים התייאשו נמי מחלוקת רבנן ורבי שמעון. אם כן תקשי הא מני משנתנו, לא רבנן ולא רבי שמעון!

 80.  כתב הרשב"א שהגמרא היתה יכולה להקשות שהרי ברישא של המשנה נאמר "מפני שהבעלים מתייאשין" דמשמע אפילו בסתמא הם מתייאשים. אלא משום שלא עולא בעצמו תירץ כן אלא הגמרא מתרצת לשיטתו, לכן לא דקדקה הגמרא כל כך. שהרי גם לעולא אפשר לתרץ כמו לרבה בלסטים מזויין ורבי שמעון היא. וכתב עוד שלכן לקמן בעמוד ב לא הביאה הגמרא כלל את האוקימתא הזאת רק את האוקימתא לדברי רבה, בגלל הקושיא דלעיל.

ומתרצינן: המשנה מדברת רק בגזלן. כי הלסטים האמור במשנתנו אינו גנב שבא בסתר, אלא המשנה מדברת בלסטים מזויין שהוא גזלן הבא בחזקה בפרהסיא. ורבי שמעון היא, הסובר שהבעלים מתייאשים בגזלן.

ומקשינן: אי הכי, היינו גזלן. וכבר שנתה המשנה את דין הגזלן שהוא המוכס, ומדוע צריכה המשנה להשמיענו שוב דין גזלן?

ומתרצינן: תרי גווני גזלן. המשנה רוצה לבאר שישנם שני אופנים של גזלן: מוכס ולסטים מזויין.

ומקשינן: תא שמע: תניא בברייתא: הגנב והגזלן, והאנס, חמסן שמשלם על מה שגוזל, אם הקדישו את הגזילה, או שהפרישו ממנה תרומה או מעשר, הרי הקדישן הקדש, ההקדש חל על הגזילה ואסור ליהנות ממנה, ותרומתן תרומה, והיא אסורה באכילה לזר, ומעשרותן מעשר.

והלא רק הבעלים יכולים להקדיש את ממונם ולהפריש תרומה ומעשר מפירותיהם. והברייתא שאומרת שגם הגנב וגם הגזלן יכולים להקדיש ולהפריש תרומה ומעשר מהגזילה, על כרחך משום שהיא סוברת שבשניהם הבעלים מתייאשים והם קונים את הגזילה ביאוש.  81  ומעתה תקשי, מני? כמי סוברת הברייתא?

 81.  למאן דאומר יאוש בלבד אינו קונה, צריך לומר שיש כאן יאוש ושינוי השם, דמעיקרא חולין והשתא הקדש. מעיקרא טבל והשתא תרומה. גמרא לעיל (סז א).

אי רבנן, קשיא גזלן, איך הוא יכול להקדיש שהרי לא נתייאשו הבעלים?

אי רבי שמעון, קשיא גנב, איך הוא יכול להקדיש?

בשלמא לעולא דאמר בידוע שנתייאשו הבעלים, כולי עלמא מודים דהוי יאוש וקני, אפשר לתרץ: הכא נמי שהברייתא מדברת בידוע, ודברי הכל היא.

אלא לרבה, דאמר בידוע נמי מחלוקת, תקשי, הא מני, לא רבנן ולא רבי שמעון?

ומתרצינן: הכא נמי, גם הברייתא, אינה מתכוונת לגנב רגיל אלא בלסטים מזויין שהוא גזלן.  82  ורבי שמעון היא, הסובר שבגזלן הבעלים מתייאשים.

 82.  ובכל זאת קוראת לו הברייתא גנב משום שהוא מתחבא בדרך כלל מאנשים ורק בשעה שהוא גוזל הוא עושה זאת בפרהסיא. וגזלן נקרא מי שאינו מסתתר כלל מאנשים. תוס' ד"ה תא שמע.

ומקשינן: אי הכי, היינו גזלן! וכבר הזכירה הברייתא דין הגזלן? ומתרצינן: תרי גווני גזלן. הברייתא משמיעתנו שישנו עוד אופן של גזלן, והוא לסטים מזויין, שאף הוא נחשב לגזלן.

ואי בעית אימא: הא מתניתא ברייתא זו רבי היא הסובר שבין בגנב ובין בגזלן הבעלים מתייאשים, ולעולם הגנב האמור בברייתא הוא כפשוטו בגנב רגיל.

דתניא: רבי אומר: גנב דינו כגזלן לענין יאוש הבעלים.


דף קיד - ב

וקיימא לן, הגמרא לקמן מבארת שכוונת רבי, שגנב דינו כגזלן לרבי שמעון. ובשניהם הבעלים מתייאשים, ולא שדינו כגזלן לרבנן שאין הבעלים מתייאשים.

גופא: רבי אומר: אומר אני: גנב כגזלן.

איבעיא להו: האם רבי כגזלן דרבנן קאמר, שגנב דינו כגזלן אליבא דרבנן שהבעלים אינם מתייאשים ולא קני לא הגנב ולא הגזלן אינם קונים את הגזילה. או דלמא כגזלן דרבי שמעון קאמר, שגם בגנב מתייאשים הבעלים כמו בגזלן לדעת רבי שמעון וקני בין הגנב ובין הגזלן קונים את הגזילה על ידי היאוש?

תא שמע: שנינו במשנתנו: נטלו מוכסין חמורו. ומבואר במשנה שבין במוכס שהוא גזלן ובין בלסטים שהוא גנב, מתייאשים הבעלים.

ותקשי, מני? כמי סוברת המשנה?

אי רבנן, קשיא גזלן?

אי רבי שמעון, קשיא גנב?

אי אמרת בשלמא, רבי, כגזלן דרבי שמעון קאמר, וקני, אם כן אפשר לתרץ המשנה, הא מני - רבי היא. שהמשנה סוברת כרבי, שבין בגנב ובין בגזלן מתייאשים הבעלים, ומשום הכי קני הם קונים את הגזילה.

אלא אי אמרת שרבי כגזלן דרבנן קאמר, שגם בגנב אין הבעלים מתייאשים, ולא קני. אם כן תישאר הקושיא על המשנה, הא מני? לא רבי, שלדבריו לא בגנב ולא בגזלן אין הבעלים מתייאשים, ולא רבי שמעון, שלדבריו רק בגזלן הבעלים מתייאשים ולא בגנב, ולא רבנן, שלדבריהם רק בגנב מתייאשים הבעלים ולא בגזלן, ואילו משנתנו אומרת שבין בגנב ובין בגזלן מתייאשים הבעלים?

ודחינן את הראיה: לעולם רבי סובר שגנב דינו כגזלן לרבנן. ומכל מקום לא קשה על המשנה. כי הכא במאי עסקינן: בלסטים מזויין, שהוא גזלן, ורבי שמעון היא, שסובר שהבעלים מתייאשים בגזלן.

ומקשינן: אי הכי היינו גזלן וכבר שנתה המשנה דין המוכס שהוא גזלן?

ומשנינן: תרי גווני גזלן.

תא שמע לפשוט האיבעיא מהא דתניא: הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש, ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר.

מני כמי סוברת הברייתא שגם בגנב וגם בגזלן מתייאשים הבעלים?

אי רבנן, קשיא גזלן?

אי רבי שמעון, קשיא גנב?

אי אמרת בשלמא שרבי, גנב כגזלן דרבי שמעון קאמר, אם כן אפשר לומר שהברייתא סוברת כרבי ומשום הכי קני.

אלא אי אמרת שרבי, גנב כגזלן דרבנן קאמר, תקשי, הא מני לא רבי ולא רבי שמעון ולא רבנן?

ודחינן את הראיה: הברייתא מדברת בלסטים מזויין ורבי שמעון היא.

ומקשינן: אי הכי, היינו גזלן וכבר נאמר בברייתא דין גזלן?

ומשנינן: תרי גווני גזלן.

אמר ליה רב אשי לרבה: תא שמע לפשוט האיבעיא כיצד לבאר את דברי רבי: דמתני ליה רבי לרבי שמעון בריה, רבי שנה וביאר לבנו רבי שמעון את המשנה בתחילת הפרק שנאמר שם במי שגזל ומת, ונשארה הגזילה ליורשים, שהם פטורים מלהחזירה כי הם קנאוה ביאוש ושינוי רשות. ואם הגזילה שנשארה היא דבר שיש בו אחריות, חייבין לשלם.

וביאר רבי לבנו: לא דבר שיש בו אחריות ממש, שלא רק אם הגזילה שהשאיר להם אביהם היתה קרקע, אלא אפילו אם היתה פרה וחורש בה או חמור ומחמר אחריו, חייבין להחזיר מפני כבוד אביהן שכולם רואים שהם משתמשים בדבר שנגזל על ידי אביהם.

ודייקינן מדברי רבי: טעמא שכל הטעם שהם חייבין להחזיר את הגזילה הוא רק מפני כבוד אביהן. הא לאו כבוד אביהן, אם לא מפני כבוד אביהם לא היו צריכים להחזירה מעיקר הדין. כי הם קנאוה ביאוש ושינוי רשות.

הרי שרבי סובר כרבי שמעון שבכל גזילה הבעלים מתייאשים מהגזילה. ואם כן שמע מינה: רבי שאומר שהגנב הוא כגזלן, כגזלן דרבי שמעון קאמר שגם הגנב דינו כגזלן, ובשניהם מתייאשים הבעלים.

שמע מינה!  83 

 83.  רבי היה יכול לומר "גזלן כגנב לרבנן", אלא משום שרבי היה תלמידו של רבי שמעון. אם כן הוא אומר לרבי שמעון שאתה מחלק בין גנב לגזלן ואני אומר שגנב דינו כגזלן לשיטתך. פני יהושע.

שנינו במשנה: וכן נחיל של דבורים אם נתייאשו הרי אלו שלו.

והוינן בה: מאי וכן? שהרי פשיטא שיאוש קונה בנחיל של דבורים כשם שקונה בכסות, ומה החידוש בזה?

ומשנינן: הכי קאמר: אפילו נחיל של דבורים דקנין דרבנן הוא שמן התורה הדבורים הם הפקר ורק מדרבנן תיקנו מפני דרכי שלום שתחול עליהם בעלות.  84 

 84.  הקשו תוס': מדוע לא קנה את הדבורים מדאורייתא בהגבהת הכוורת?

סלקא דעתך אמינא, האי כיון דמדרבנן בעלמא הוא דקני לה. כיון שכל בעלותו בדבורים היא קלושה, לכן אפילו לא שמענו אותו בפירוש שהוא מתייאש, אלא בסתמא נמי נאמר שהוא בודאי מייאש, מתייאש מהדבורים שיצאו מרשותו.

לכן קא משמע לן המשנה שדוקא אם נתייאשו הבעלים שאנו יודעים בוודאות שהם התייאשו מהדבורים אין אז מותר לקחת אותם. אבל אי לא אם לא שמענו אותם בפירוש שהם מתייאשים לא אסור לקחתם.

שנינו במשנה: אמר רבי יוחנן בן ברוקה נאמנת אשה וקטן לומר מכאן יצא נחיל זה.

והוינן בה: וכי אשה וקטן בני עדות נינהו? וכיצד סומכין על עדותן ומחייבין להחזיר את הנחיל לאותו אדם שהם מעידין עליו שהוא שלו?

ומשנינן: אמר רב יהודה אמר שמואל: הכא במאי עסקינן: כגון שהיו הבעלים של הנחיל מרדפין אחריהם ומחפשים את הנחיל שאבד להם, עוד לפני שהאשה והקטן העידו, שרגליים לדבר שהנחיל הוא שלו, ואשה וקטן מסיחין לפי תומם מבלי כוונה להעיד, ואומר: מכאן יצא נחיל זה ולכן הם נאמנים על כך.

אמר רב אשי: אין מסיח לפי תומו כשר להעיד אלא לעדות אשה בלבד. שאף מי שאינו כשר לעדות נאמן לומר על פלוני שהוא מת כדי להתיר את אשתו להינשא, וזאת כאשר הוא לא אומר את דבריו כעדות אלא רק כמסיח לפי תומו. כגון אדם ששמע מהתינוקות שאומרים "הרי אנו הולכים לספוד ולקבור את איש פלוני" יכול לבוא ולהעיד בבית דין על מיתתו על סמך דברי התינוקות. לפי שהקילו חכמים בעדות זו משום תקנת עגונות.

אמר ליה רבינא לרב אשי: וכי לא מצינו עוד אופנים שבהם מאמינים למי שאינו כשר לעדות כאשר הוא מסיח לפי תומו?

והרי נחיל של דבורים, "מסיח לפי תומו" הוא שמאמינים לאשה וקטן בנחיל של דבורים למרות שהם פסולים לעדות, בגלל שהם מסיחים לפי תומם?  85 

 85.  הקשו האחרונים: הרי כאן איננו סומכים על מסיח לפי תומו בלבד אלא צריך גם שיהא בעלים מרדפים אחריהם כמבואר לעיל? א. התורת חיים מתרץ דבעלים מרדפים אחריהם אינו מעלה אלא שאם לא היו הבעלים מרדפים היה בזה משום ריעותא שהוא אינו שלהם, כי בדרך כלל מי שנאבדה לו אבידה שואל ומרדף אחריה. וזה שלא רדף אחריה, רגלים לדבר שהוא אינו שלו. וכיון שיש כאן ריעותא לא מועיל מסיח לפי תומו אפילו בדבר שהוא מדרבנן, לכן צריך שיהא בעלים מרדפים אחריהם כדי להוריד את הריעותא. ב. הים של שלמה (כח) מתרץ שאת רדיפת הבעלים צריך רק כדי שנדע שהם לא התייאשו עדיין מהנחיל. ואילו היה ברור לנו שלא התייאשו לא היינו זקוקים לרדיפת הבעלים אלא היינו סומכים על עדות "מסיח לפי תומו" בלבד.

ומשנינן: שאני נחיל של דבורים דקנין דרבנן הוא. שכל זכותם של הבעלים בהם אינו אלא מדרבנן ולכן האמינו בו את המסיח לפי תומו [שאף אם עדותו אינה אמת, אין כאן גזל דאורייתא מהבעלים האמיתיים].  86  אבל בדבר שהוא מדאורייתא לא מצינו נאמנות של "מסיח לפי תומו" מלבד בעדות אשה.

 86.  הקשה המלא הרועים: הרי המשנה אומרת סתם שאשה וקטן נאמנים ואפילו באופן שבא אדם ועשה בהם קנין הגבהה או משיכה וקנה אותם מדאורייתא ובכל זאת מאמינים להם ומוציאים מידו את הדבורים, ונמצא שעדותם נוגעת לדין דאורייתא? וכתב שנראה כגירסת השיטה מקובצת "שאני נחיל של דבורים דתקנתא דרבנן" דהיינו שרבנן תיקנו כן להאמינם, והפקר בית דין הפקר.

ומקשינן: ובדאורייתא לא מצינו נאמנות של "מסיח לפי תומו"?

והאמר רב יהודה אמר שמואל: מעשה באדם אחד שהיה מסיח לפי תומו ואומר: זכורני כשאני תינוק ומורכבני הייתי רכוב על כתיפו של אבא, והוציאוני מבית הספר  87  והפשיטוני את כתנתי, והטבילוני במקוה מחשש טומאה [לפי שהתינוקות רגילין לשחק באשפות שמצויים שם שרצים]. כדי שאוכל לאכול בתרומה לערב לאחר הערב שמש.

 87.  הזכיר זאת כדי שלא נאמר שאכל תרומה משום שהיה עבד של כהן, כי אסור ללמד תורה לעבד. תוס' בכתובות (כו א) ד"ה מבית.

ורבי חנינא מסיים בה הכי, הוסיף על דברי רבי יהודה אמר שמואל, שאותו אדם אמר גם "וחבירי בדילין ממני" כדי שלא יטמאוני, "והיו קורין אותי: יוחנן אוכל חלות" של תרומה.

והעלהו רבי לכהונה, שהכשירו לאכילת תרומה על פיו בגלל שהסיח לפי תומו, למרות שבדיני עדות אין אדם נאמן להעיד על עצמו.  88 

 88.  אבל מצד שהוא מעיד על מה שראה בקטנותו אינו צריך להיות מסיח לפי תומו אלא אפילו הוא מעיד בבית דין נאמן בתרומה דרבנן כמבואר בכתובות (כח א). תוס' רי"ד.

הרי שגם לענין איסור דאורייתא יש נאמנות של "מסיח לפי תומו"? ומתרצינן: רבי הכשירו רק לאכול בתרומה דרבנן, כגון לאחר החורבן שבטלה קדושת הארץ, והתרומה אינה אלא מדרבנן.  89  אבל בדבר שהוא מדאורייתא, לעולם לא מצינו נאמנות של "מסיח לפי תומו".

 89.  למאן דאמר קדושה ראשונה לא קידשה לעתיד לבא. רש"י.

ומקשינן: ואכתי בדבר שהוא דאורייתא, לא מצינו נאמנות של "מסיח לפי תומו"?

והא כי אתא רב דימי, אמר בשם רב חנא קרטיגנא. ואמרי לה ויש אומרים: שרב אחא קרטיגנא משתעי היה מספר: מעשה בא לפני רבי יהושע בן לוי. ואמרי לה, ויש אומרים, שכך היה מספר: מעשה בא לפני רבי בתינוק אחד שהיה מסיח לפי תומו ואמר: אני ואמי נשבינו לבין הגויים ושמרתי כל כך על אמי שאפילו כשיצאתי לשאוב מים היתה דעתי על אמי, או כשיצאתי ללקוט עצים גם כן היתה דעתי על אמי שלא יטמאוה הגויים.

והשיאה רבי את אמו לכהונה, שהכשירה להינשא לכהן על פיו.

הרי שאף שיש כאן חשש איסור דאורייתא שמא נבעלה לגוי ונאסרה משום "זונה" לכהן, בכל זאת האמינו לקטן בגלל שהיה מסיח לפי תומו. וקשיא לרב אשי שאמר שרק בעדות אשה יש נאמנות של "מסיח לפי תומו"?

ומתרצינן: בשבויה הקילו לפי שאינו אלא חשש בעלמא שמא נבעלה לגוי ונפסלה לכהונה. ולכן האמינו בה את המסיח לפי תומו. אבל בעלמא אין נאמנות של "מסיח לפי תומו" באיסור דאורייתא, מלבד בעדות אשה.

שנינו במשנה: אבל לא יקוץ את סוכו על מנת ליתן את הדמים. רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: אף קוצץ ונותן את הדמים.

תניא: רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: תנאי בית דין הוא, שיהא אדם יורד לתוך שדה של חבירו, וקוצץ סוכו ענף מהאילן של חבירו שהתיישב עליו נחיל של דבורים, כדי להציל את נחילו שאם יקח אותם אחד אחד הם יברחו, ונוטל דמי סוכו בעל האילן גובה את תשלום הנזק מתוך נחילו של חבירו.  90 

 90.  כתב הרא"ש: אפשר שתרי תנאים נחלקו בדעת רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן דרוקה. התנא של המשנה סובר שמעיקר הדין מותר לו לקצוץ משום שמשלם לו על כך וכופין על מדת סדום. והתנא של הברייתא הוא רבנן של המשנה וסובר שאמנם מעיקר הדין הוא אינו חייב לקצוץ רק תנאי בית דין הוא.

ותנאי בית דין הוא, שיהא אדם שופך את יינו מתוך חביתו ומציל את דובשנו של חבירו שנסדקה לו כד עם דבש, לתוך חביתו [שהרי הדבש יקר יותר מהיין] ונוטל את דמי יינו מתוך דובשנו של חבירו.

ותנאי בית דין הוא, שיהא אדם מפרק את עציו מעל חמורו, וטוען עליו את פשתנו של חבירו, אם מת לו החמור שהיה טעון פשתן [שמחירו הוא יקר מהעצים], ונוטל חברו את דמי עציו מתוך פשתנו של חבירו.

שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ.

מתניתין:

המכיר כליו וספריו ביד אחר, ראובן טוען על כלים וספרים שביד שמעון שהם שלו ונגנבו ממנו והוא עדיין לא התייאש מהם,  91  ויצא לו שם גניבה בעיר, יצא קול בעיר שאכן נגנבו לראובן כלים וספרים. ושמעון טוען שקנה אותם בשוק,  92  ישבע לו הלוקח כמה נתן. שמעון ישבע כמה הוא שילם עבור הכלים והספרים ויטול מראובן את הסכום ששילם, ויחזיר לו את הכלים והספרים.  93 

 91.  בספרים ודאי שאדם אינו מתייאש לעולם שהרי בסוף יגיעו לידי ישראל. שהגנבים אינם מוכרים ספרים רק לישראל. ובכלים, אפילו לרבנן שסוברים (בעמוד הקודם) שסתם גניבה הוי יאוש בעלים, מדובר כאן שידוע שהם לא נתייאשו כגון שהם מרדפין אחריהן. תוס' ד"ה המכיר.   92.  ואם היה טוען אתה מכרת לי, יש אומרים שהיה נאמן ולא היה צריך להחזיר. והר"ן כתב שכיון שיצא לו שם גניבה בעיר והפגין בלילה וכו', אינו נאמן לומר אתה מכרת לי. ר"ן שבועות (כז א מדפי הרי"ף).   93.  כתב הרמב"ם בפירוש המשניות: ואין צריך שנבאר שצריך שני עדים שיעידו שהכלים והספרים הללו היו שלו. וביאר הכסף משנה (גניבה ה י) שאף על פי שלא נזכר בגמרא שצריך עדים, הוא מבואר מעצמו, שאם אין עדים שזה היה כליו של זה קודם שיצא לו שם גניבה, כי יצא לו שם גניבה מאי הוי, דילמא מעולם לא היו כלים אלו שלו.

בגמרא מבואר שמעיקר הדין היה שמעון צריך להחזיר את הכלים והספרים לראובן מבלי שהוא יצטרך להחזיר לו את דמיהם, שהרי הוא עדיין לא התייאש מהם, ושמעון לא קנאם. אלא שחכמים עשו "תקנת השוק" שמי שקונה דבר בשוק בפרהסיא ואינו יודע שהוא גנוב, יחזיר לו בעל הבית את מה ששילם, והבעל הבית חוזר וגובה מהגנב. שאם לא כן ימנע אדם מלישא וליתן בשוק.  94 

 94.  הקשו תוס' בד"ה המכיר: גם לולי התקנה יצטרך הבעלים לשלם ללוקח שהרי יכול לטעון שהתכוון להציל מהגנב ולהשיב אבידה (ודינו כשומר חנם שקידם ברועים ומקלות שנותנים לו מה שהוציא כמבואר בתוס' לעיל נח-א. ביהגר"א חושן משפט שנו ט) ? ותירצו שמדובר שהבעלים היו יכולים לתבוע את הגנבים ונמצא שהלוקח לא הציל על ידי קנייתו. ועוד תירצו שהלוקח אינו יכול לטעון כך שהרי הוא טוען שהוא קנה אותם מאדם נאמן ולא מהגנבים. שהרי המשנה אומרת שבלא יצא לו שם גניבה אנו אומרים שלא נגנבו ממנו כלל אלא הוא מכרן לאחר ולקחן זה הימנו, ואם הוא עצמו היה מודה שקנה מהגנבים לא היינו טוענים כן לזכותו.

ואם לאו שלא יצא לראובן שם גניבה בעיר לאו כל הימנו אינו נאמן לומר שהכלים והספרים שביד שמעון נגנבו ממנו,  95  משום שאני אומר: שראובן מכרן לאדם אחר מתוך הדחק, ולקחן זה ממנו ושמעון קנה ממנו, ועתה נזדמנו לו מעות לראובן והוא רוצה לקנותם בחזרה.  96 

 95.  הקשו תוס': הרי ספרים הם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואם כן גם בלא יצא לו שם גניבה בעיר יהא נאמן לומר נגנבו ממני במיגו שהיה יכול לומר השאלתיו לך, שהדין הוא בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שהבעלים יכולים להוציא מיד המוחזק בהם בטענת השכרתי או השאלתי לך אותם? ותירצו שמדובר כאן באדם שידוע שהוא אינו רגיל להשאיל את ספריו. ועוד תירצו דמיגו להוציא לא אמרינן. בבא מציעא (קטז א) תוס' ד"ה והא.   96.  מה שהמשנה אינה אומרת שאנו אומרים ששמעון עצמו לקחן ממנו, משום ששמעון טוען שקנה מאדם אחר. תוס' ד"ה המכיר.

גמרא:

והוינן בה: וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי? מה הראיה מכך שאכן היתה אצלו גניבה? ליחוש דילמא זבנינהו, שמא לא נגנבו לו הכלים והספרים אלא הוא מכר אותם, והוא ניהו קא מפיק שמא, והוא בעצמו הוציא את הקול של הגניבה?

ומתרצינן: אמר רב יהודה אמר רב: המדובר כגון שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו, ועמד והפגין צעק בלילה ואמר: נגנבו כליי! שזו הוכחה שאכן הקול הוא אמת.

ומקשינן: כל שכן שיש לחשוש שעילא מצא, שהוא מנצל את ההזדמנות שאנשים מתאכסנים בביתו כדי לצעוק בלילה, כדי שיאמינו לו אחר כך כשיבא לערער על הכלים והספרים שמכר והתחרט על מכירתם?

ומתרצינן: רב כהנא מסיים בה משמיה דרב רב כהנא אומר שרב הוסיף: כגון שלאחר שהפגין בלילה באו אנשים וראו שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו, ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו מהמחתרת ואנבורקאות חבילות של כלים על כתפיהם, והכל אומרים: נגנבו כליו של פלוני!

ומקשינן: ודלמא כלים הוו, ספרים לא הוו!? שהרי אומרים רק על כלים שנגנבו ומנין לנו שנגנבו גם ספרים?

ומתרצינן: אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: כגון דקאמרי נמי ספרים שאומרים גם שנגנבו ספרים של פלוני.

ומקשינן: וליחוש דלמא זוטרי, שמא הספרים שאומרים שנגנבו ממנו היו קטנים, וקא טעין רברבי, ואילו הספרים שהוא טוען שהם נגנבו ממנו הם גדולים כלומר שהם מסוג אחר לגמרי? ומתרצינן: אמר רבי יוסי בר חנינא: כגון דקאמרי שכולם אומרים: ספר פלוני ופלוני נגנבו מביתו של פלוני, והוא תובע את אותם ספרים מיד מי שהם נמצאים אצלו.

ומקשינן: ודלמא הוו עתיקי וקא טעין חדתי. שמא הספרים שנגנבו הם אמנם אותו סוג של הספרים שנמצאים ביד פלוני, אך הם אינם אותם הספרים ממש, כי הספרים שנגנבו הם ישנים והספרים הנמצאים הם חדשים?

ומתרצינן: כגון דאמרי שהאנשים אמרו בשעת הגניבה: הללו כליו של פלוני, הללו ספריו של פלוני שראו שהספרים הם חדשים.  97 

 97.  כך מבארים התוס'. והקשה באבן האזל (גניבה ה.) ד"ה ולברר: אם כן היתה הגמרא צריכה לתרץ "כגון דאמרי חדתי" כמו התירוצים הקודמים. ועל כרחך כוונת הגמרא שעדים מעידים עתה על הכלים שביד הלוקח שהם אותם שנגנבו ממנו בלילה. והגמרא אינה מסתפקת בתירוץ שהם אומרים שהיו חדשים שיש לומר ששני ספרים חדשים היו לו. אחד נגנב ואחד מכר. וכן משמע לכאורה מהטור חושן משפט (שנז).

ומקשינן: ומי אמר רב הכי שמדובר שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו?

והאמר רב: גנב שבא במחתרת ונטל כלים ויצא, פטור מלהחזירם.

מאי טעמא?

משום דבדמי קננהו. הוא קנה אותם בדם שלו, כלומר שכיון שהבא במחתרת חייב מיתה [שההורגו פטור] הוא פטור מתשלומין דקם ליה בדרבה מיניה.

ומאחר שאם הכלים היו ביד הגנבים עצמם הם היו פטורים מלהחזירם, מדוע יתחייב הקונה מהם להחזירם?  98 

 98.  מקור הדברים במסכת סנהדרין (עב א). ורבא אמר שם שמסתברא מילתא דרב כשהגנב שבר את הכלים אבל אם הם קיימים הוא חייב להחזירם משום שאין זה חיוב תשלומין אלא כפקדון בעלמא ואין בזה פטור של קם ליה בדרבה מיניה. ולפי זה לא קשה כלום שהרי כאן הכלים נמצאים. אלא שהגמרא מקשה מרב אדרב, שרב עצמו סובר שם שאפילו אם הכלים קיימים פטור מלהחזירם. רשב"א.

ומתרצינן: הני מילי דקננהו, בבא במחתרת, רק כאשר הגנב נכנס לבית דרך מחתרת, משום דמעיקרא מסר נפשיה לקטלא. שלכתחילה הוא בא על מנת ליהרג ולכן הוא פטור מלהחזירם. אבל הני, אותם בני אדם שלנו אצלו, כיון דלא מסרו נפשייהו לקטלא, שלא באו לכתחילה במחתרת אלא באו ללון בביתו ואחר כך חתרו במחתרת לברוח עם הגניבה, לא. אין הם פטורים מלהחזירה, שהרי לא התחייבו בנפשם.

אמר רבא: לא שנו שצריך שיצא קול שספר פלוני ופלוני נגנב ממנו אלא בבעל הבית העשוי למכור את כליו, שאצלו חוששים שמא הוא מכר את כליו ולא נגנבו ממנו.

אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו  לא צריך לאהדורי כולי האי. אין צריך שיצא הקול עד כדי כך שיאמרו כל האנשים "ספר פלוני ופלוני נגנב ממנו".  99 

 99.  כך פירש רש"י. והרא"ש כתב שאינם צריכים לומר הללו כליו של פלוני. וכתבו האחרונים שאין ביניהם מחלוקת ושניהם מודים שאין צריך לא זה ולא זה. אבל הרמב"ם (גניבה ה י) מפרש שאין צריך שום תנאי מהתנאים דלעיל אלא די בכך שיצא לו שם גניבה בעיר ואפילו לא באו בני אדם בתוך ביתו כלל. שמאחר שאינו עשוי למכור את כליו, רגלים לדבר שלא מכרם אלא נגנבו ממנו. וכמו שרב אשי מתרץ לקמן "הרי יצא לו שם גניבה בעיר" משמע שדי בכך לבד. ולפי זה המשנה שמזכירה רק יצא לו שם גניבה בעיר הוא גם כן מהאי טעמא משום שמדובר באינו עשוי למכור את כליו ולא צריך לשום תנאי אחר. כסף משנה שם. וראה עוד שם שהקשה אם כן למה כשהגמרא מקשה בתחילת הסוגיא "וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי". למה לא תירצה "הכא במאי עסקינן בבעל הבית שאינו עשוי למכור כליו"? ותירץ שם בשני אופנים.


דף קטו - א

ומקשינן: ודלמא איצטריך ליה זוזי וזבין שמא מכר את כליו מתוך דוחקו, ועתה נזדמנו לו מעות ורוצה לחזור בו? ומתרצינן: אמר רב אשי: הרי יצא לו שם גניבה בעיר!

איתמר: גנב ומכר ואחר כך הוכר הגנב, שמצאו את הגנב של הכלים הנמצאים בידי הקונה. רב משמיה דרב חייא אמר: הדין עם הראשון. הבעל הבית יכול לתבוע לדין רק את הגנב ולא את הקונה, למרות שהגנב נמצא, והקונה יכול לחזור ולתבוע את הכסף ממנו. רבי יוחנן משמיה דרבי ינאי אמר: הדין עם השני הבעל הבית יכול לתבוע גם את הקונה לדין, והוא מחזיר לו את הכלים בחנם, ואין כאן "תקנת השוק" שהרי הוא יכול לתבוע את הכסף בחזרה מהגנב. אמר רב יוסף: ולא פליגי האמוראים. כי כאן לפני יאוש, מה שרבי יוחנן אומר, הדין עם השני, כי באופן שהבעל הבית עדיין לא התייאש מהגניבה, ולכן הוא יכול לתבוע אותה מהקונה. כאן לאחר יאוש, מה שרב אומר, ולכן הדין עם הראשון, באופן שהבעל הבית כבר התייאש מהגניבה, והקונה זכה בה ביאוש ושינוי רשות. ולכן אין הבעלים יכולים לתבוע אותה ממנו רק מהראשון. ותרוייהו אית להו דרב חסדא. שני האמוראים סוברים את הדין של רב חסדא שאמר בתחילת הפרק "גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו ממנו, רצה מזה גובה, רצה מזה גובה". דהיינו שלא רק מהגזלן יכולים הבעלים לתבוע את הגזילה אלא אף ממי שגזלה ממנו. וגם כאן, זה שקנה מהגנב, למרות שהוא שילם על כך, בכל זאת לגבי הבעלים הוא נחשב גזלן, ולכן יכולים הם לתבוע ממנו את הגניבה כל זמן שלא נתייאשו ממנה. אמר ליה אביי לרב יוסף: וכי לא פליגי רב ורבי יוחנן? הא מתנות כהונה, שחייבים לתת לכהן מהבהמה את הזרוע והלחיים והקיבה, כלפני יאוש דמי, שהכהן לא מתייאש מחלקו בבהמה, ופליגי, ואף על פי כן סובר רב שאם גזלו מהכהן את המתנות ומכרו אותם לאדם אחר הדין עם הראשון? דתנן במסכת חולין: אמר לו הישראל לטבח: מכור לי מעיה של פרה ששחטת ! והיו בהן מתנות, הקיבה נשארה בתוכן, נותנן לכהן. הישראל חייב ליתן לכהן את הקיבה, ואינו מנכה לו מן הדמים. המוכר אינו מפחית לו מהתשלום את שווי הקיבה, שהרי הקונה ידע שהקיבה נמצאת בתוך המעיים ולא התכוון המוכר למכור אותה בכלל. לקח הימנו במשקל, אם קנה את המעיים לפי משקל, והמוכר שקל לו גם את הקיבה, נותנו לכהן. הקונה צריך לתת את הקיבה לכהן, אך ומנכה לו מן הדמים. המוכר מפחית לו מהתשלום את דמי הקיבה שהרי מכר לו דבר שאינו שלו. ואמר רב: לא שנו שאם לקח את הקיבה במשקל הוא חייב להחזיר אותה לכהן ולגבות את התשלום מהטבח, אלא ששקל לעצמו, שהקונה שקל בעצמו את הקיבה, כי היות והטבח לא נגע בה לכן הוא אינו בעל דברים של הכהן, והכהן אינו יכול לתבוע את הקיבה ממנו רק מהקונה. אבל אם שקל לו הטבח, הדין עם הטבח. הכהן יכול לתבוע את הקיבה רק מהטבח כי הוא גזלה ממנו. הרי שרב סובר אפילו קודם יאוש שהדין רק עם הראשון, שהוא הטבח? ומתרצינן: אימא שכך אמר רב: אף דין עם הטבח. שהכהן יכול לתבוע גם את הטבח וגם את הקונה, משום שרב מודה שקודם יאוש הדין גם עם השני, כדעת רב חסדא שרצה מזה גובה רצה מזה גובה. ומבארת הגמרא: אם כן מה משמיענו רב? הרי פשיטא שאפשר לתבוע מהגזלן עצמו, וכל החידוש של רב חסדא הוא רק שאפשר לתבוע גם מהשני? מהו דתימא: אין מתנות כהונה נגזלות, שכחו של הכהן יפה בהם מכיון שהוא זוכה מכח גבוה, ובכל מקום שהם נמצאים ברשותו של כהן הם, ולכן הייתי אומר שאפילו אם שקל לו הטבח הוא לא נעשה גזלן עליהם, ודינו של הכהן רק עם הקונה. קא משמע לן רב, שמתנות כהונה נגזלות, ודינו של הכהן אף עם הטבח כי הוא גזלם. והוינן בה: ולאביי, דאמר רב ורבי יוחנן פליגי, שגם לפני יאוש סובר רב שהדין רק עם הראשון,  100  במאי פליגי? ומשנינן: בדרב חסדא. רב אינו סובר את הדין של רב חסדא שאפשר לגבות גם ממי שלקח מהגזלן אלא שרק מהגזלן אפשר לתבוע, כי השני יכול לומר לבעל הבית לאו בעל דברים דידי את. ואילו רבי יוחנן סובר כרב חסדא שרצה מזה גובה רצה מזה גובה.  101  רב זביד אמר: המחלוקת של רב ורבי יוחנן היא כגון שנתייאשו הבעלים ביד לוקח ולא נתייאשו ביד גנב. שהבעלים התייאשו רק לאחר שהגניבה הגיעה לידי הלוקח, וכל עוד שהיתה ביד הגנב הם לא התייאשו ממנה, ונמצא שהשינוי רשות היה לפני היאוש. ובהא פליגי: מר רבי יוחנן סבר: דוקא יאוש ואחר כך שינוי רשות קונה. אבל שינוי רשות ואחר כך יאוש אינו קונה. ולכן יכולים הבעלים לתבוע גם את השני מאחר והוא לא קנאה. ומר רב סבר: לא שנא שגם אם השינוי רשות היה לפני היאוש הוא קונה, ולכן הדין של הבעל הבית הוא רק עם הראשון שהרי השני קנאה בשינוי רשות ויאוש. אבל באופן שלא היה יאוש בכלל, כולם מודים שהבעלים יכולים לגבות אף מהשני, וכדעת רב חסדא שרצה מזה גובה רצה מזה גובה. רב פפא אמר: בגלימא דכולי עלמא לא פליגי דהדר למריה. שניהם מודים באופן שהבעלים לא התייאשו, שצריך הלוקח להחזיר את הגלימא, דהיינו את עצם הגניבה לבעלים, מיד, בחנם, ואינו יכול לעכב אותה עד שיחזירו לו את מה ששילם עבורה, וכדעת רב חסדא. והמחלוקת היא רק ממי גובה הלוקח את הכסף ששילם עבור הגניבה. והכא, בעשו בו תקנת השוק קמיפלגי. הם חולקים האם גם באופן שהגנב נמצא עשו חכמים "תקנת השוק" שהלוקח נוטל מהבעלים את מה ששילם עבור הגניבה. או שמא רק כשהגנב איננו עשו "תקנת השוק", אבל כשהגנב נמצא לא עשו "תקנת השוק", שהרי הלוקח יכול לגבות את כספו מהגנב שמכר לו את הגניבה. רב משמיה דרבי חייא אמר: הדין עם הראשון. ומפרש רב פפא שאין הכוונה לבעל הבית אלא ללוקח שדינא דלוקח דלישקול זוזי מגנב. שהלוקח דינו עם הגנב [שלגביו הוא הראשון שלקח ממנו] וממנו הוא גובה את כספו ולא עשו בו תקנת השוק שיגבה מהבעלים, מאחר שהגנב הוכר ונמצא לפנינו.  102  ורבי יוחנן משמיה דרבי ינאי אמר: הדין עם השני, דהיינו, דינא דלוקח דלישקול מבעל הבית [שהוא שני לגביו, שהכירו רק עתה], וממנו יגבה את מעותיו, ועשו בו תקנת השוק, ואף על פי שהוכר הגנב.  103  ומקשינן: וכי סבר רב שבהוכר הגנב לא עשו בו תקנת השוק? והא רב הונא תלמידיה דרב הוה. וחנן בישא [כך שמו] גנב גלימא וזבנה, מכרה. אתא לקמיה דרב הונא, הבעל הבית הגיע לפני רב הונא לתבוע את גלימתו מהקונה מהגנב. אמר ליה רב הונא לההוא גברא, לבעל הבית: זיל, שרי עביטך! לך ופדה את משכונך, כלומר שלם לקונה עבור מה ששילם עבור הגלימא. ומסתמא רב הונא עשה כדעת רב שהיה רבו. הרי שרב סובר שעשו תקנת השוק אפילו בהוכר הגנב? ומתרצינן: שאני חנן בישא, כיון דליכא לאישתלומי מיניה שהוא אדם אלים והלוקח אינו יכול לגבות ממנו את התשלום כלא הוכר הגנב דמי הרי זה כאילו הגנב לא נמצא שאז גם רב מודה שעשו תקנת השוק. אמר רבא: אם גנב מפורסם הוא, לא עשו בו תקנת השוק שהלוקח היה צריך ליזהר ולא לקנות ממנו שום דבר, שמא הוא גנוב. ומקשינן: והא חנן בישא דמפורסם הוה ועשו בו תקנת השוק? ומתרצינן: נהי דמפורסם לבישותא שהוא אדם רע מעללים, אבל לגניבותא לא מפורסם שהוא גנב, ולכן שייך בו תקנת השוק.

 100.  אביי סובר ש"הדין עם הטבח" שאמר רב היינו דוקא עם הטבח. תוס' ד"ה אמר.   101.  קשה שאפילו רמי בר חמא החולק על רב חסדא (בתחילת הפרק) זה רק כשהשני אכלה אבל כשהגזילה קיימת כולי עלמא מודו שהשני חייב להחזירה לבעלים? וצריך לומר שלפי האוקימתא דאביי מדובר כשהגזילה אינה קיימת. רשב"א. והתוס' בחולין (קלד א) הקשו כן על הדין של מתנות כהונה שלפי אביי סובר רב שהדין רק עם הטבח. ושם אי אפשר לתרץ שהמתנות כהונה אינם קיימים שהרי המזיק מתנות כהונה או אכלן פטור? ובחזון איש (טז ט) תירץ שמדובר שלא היה דעת המוכר והלוקח לגזול את המתנות אלא לשלם עבורם, וגם המוכר נתן לו על מנת שיאכלן וישלם לכהן. ובזה לא נקרא מזיק לפטור מתשלומין.   102.  והציור של המשנה, אף שהוכר הגנב שהרי הוא מכיר את האנשים שלנו בביתו. מכל מקום עשו בו תקנת השוק שמדובר כשאי אפשר להוציא מהם את הגניבה דהוי כלא הוכר כגנב כמו בחנן בישא דלקמן. ואף שהתוס' כתבו שהבעל הבית היה יכול להציל מהגנבים (ראה הערה 94) זה רק בעוד שהגניבה היתה תחת ידיהם אבל לאחר שמכרו אותה והוציאו את הכסף שוב אינו יכול לתבוע מהם. פני יהושע.   103.  הקשה בתוס רי"ד ומהרש"א: למה לא מפרש רב פפא גם כן שמדובר על הדין של בעל הבית, שרבי יוחנן אומר שבעל הבית דינו רק עם הלוקח ומוציא ממנו את כליו בחנם כי לא עשו בו תקנת השוק. ורב אומר שדין בעל הבית גם עם הגנב שיגבה ממנו את מה שהרויח על הגניבה אבל מהלוקח אינו יכול להוציא בלי לשלם לו, משום תקנת השוק? ותירץ התוס' רי"ד דרב פפא סובר שעשו תקנת השוק אפילו בהוכר הגנב ולכן הוא מעמיד את דברי רבי יוחנן שגם הוא סובר כן כדי שיהיו דבריו להלכה שהרי רב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. וראה קרני ראם.

איתמר: גנב ופרע בחובו. הגנב שילם את חובו מהגניבה. או גנב ופרע בהיקפו. שילם לחנוני את חוב הקפתו מהגניבה - לא עשו בו תקנת השוק. שהבעלים אינם צריכים לשלם למלוה או לחנווני את החוב שהפסידו בתמורה לגניבה.

והטעם, משום דאמרי, אומרים למלוה ולחנוני: לא אדעתא דהנהו יהיבת ליה מידי. אתם לא שילמתם עבור הגניבה הזאת, אלא שעוד לפני כן הלויתם לו את הכסף או הקפתם לו בחנות, ובאופן כזה לא עשו תקנת השוק.

משכנתא, מי שהלוה לגנב על משכון גנוב. אם היה שוי מאתן במאה, שהלוה לו מאה על משכון ששוה מאתיים, עשו בו תקנת השוק, הבעלים צריכים לשלם למלוה את החוב, שהרי הוא הלוה רק על סמך המשכון הזה.

אבל אם היה שוה בשוה, שהמשכון היה שוה רק סכום ההלואה - אמימר אמר: לא עשו בו תקנת השוק, שהדרך היא להלוות פחות משווי המשכון, ואם הוא הלוה לו בשווי המשכון כולו, הרי שלא הלוה לו על סמך המשכון אלא בגלל שהוא מאמין לו, ולכן לא עשו בו תקנת השוק.

מר זוטרא אמר: עשו בו תקנת השוק.  104 

 104.  אבל אם הלוה לו מאה על משכון ששוה רק חמשים לכולי עלמא אין בו תקנת השוק, כי אנו אומרים שלא הלוהו על המשכון אלא שכמו שהאמין לו על החמשים הנותרים כך האמין לו על החמשים שכנגד המשכון. וראיה מלקמן בעובדא דרב כהן שאפילו בשתי הלואות אנו אומרים שכשם שהאמין לו על הלואה זו כך האמין לו על הלואה אחרת, כל שכן באותה הלואה עצמה. תוס' רי"ד. אולם דעת הרמב"ם [גניבה ה ו] שלדעת מר זוטרא אפילו אם הלוה לו סכום יותר גבוה משווי המשכון עשו בו תקנת השוק. וראה שם בנושאי כליו הטעם. ובמאירי כתב הטעם משום שדרך בני אדם להלוות על המשכון יותר מכדי דמיו כדי שיוחלט בידו כשהחפץ נאה לו.

[והלכתא: עשו בו תקנת השוק].

זבינא, מכר, אם הוא שוה בשוה, ששילם רק את שווי החפץ, עשו בו תקנת השוק.

שוה מאה במאתן, אם הקונה שילם מאתיים עבור חפץ השוה רק מאה - רב ששת אמר: לא עשו בו תקנת השוק, והבעלים אינם משלמים לו אפילו מאה. שכמו שהוא נתן לו את המאה העודפים במתנה כך גם את המאה שבשווי החפץ הוא נתן לו במתנה ולא עבור החפץ, ולכן אין בו תקנת השוק.

רבא אמר: עשו בו תקנת השוק. והבעלים משלמים לו אפילו מאתיים,  105  שהדרך לקנות לפעמים חפץ ביותר משוויו.

 105.  שהרי הבעלים בסוף יגבו את המאתיים מהגנב. שיטה מקובצת.

והלכתא: בכולהו עשו בו תקנת השוק  106  לבר לבד מגנב ופרע בחובו, גנב ופרע בהיקפו, שאז לא עשו תקנת השוק.  107  אבימי בר נאזי, חמוהי דרבינא חמיו של רבינא היה מסיק בההוא גברא הלוה לפלוני ארבעה זוזי, הלך אותו פלוני וגנב גלימא, אתיא ניהליה והביאה לאבימי בר נאזי. אוזפיה ארבעה זוזי אחריני, הלוה לו אבימי עתה עוד ארבעה זוזים.

 106.  היינו בכל האופנים שנחלקו האמוראים אבל בדין של רבא שלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם, שלא נחלק עליו שום אמורא, הלכה כמותו. תוס' ד"ה והלכתא. והרא"ש הביא בשם התוס' להיפוך שמזה שהגמרא היתה צריכה להוציא מהכלל פרע בחובו ופרע בהיקפו שאין בו מחלוקת, משמע שחוץ מזה, הלכה בכולם שעשו תקנת השוק ואפילו בדבר שאין בו מחלוקת כגון גנב מפורסם. אך אם היה ידוע שהדבר הזה עצמו גנוב לא עשו בו תקנת השוק.   107.  הקשו הראשונים: מאחר שיש תקנת השוק אם כן מה הועיל רב חסדא בדינו שהבעלים יכולים לגבות מהשני, שהרי הם צריכים לשלם לו את ערך הגזילה. ובשלמא אם הגזילה קיימת יש נפקא מינה כשהבעלים רוצים דוקא את החפץ שלהם ולא איכפת להם אפילו לשלם עבורו, אבל בדינא דרב חסדא שבא אחר ואכלו מאי נפקא מינה אם הוא יכול לגבות ממנו את הגזילה שהרי מיד יצטרך לשלם לו בחזרה את ערכה? ותירצו שהנפקא מינה באופן שהשני לא שילם עבור הגזילה אלא גזלה מהגזלן או שהגזלן נתנה לו במתנה, שאז הבעלים מוציאים ממנו את ערך הגזילה בלי לשלם לו כלום. ועוד תירצו שיש נפקא מינה כשהשני קנאה בפחות מדמיה שהוא צריך להחזיר לבעלים את ההפרש. או כשהגנב פרע בחובו או בהיקפו שאז אין תקנת השוק והבעלים גובים מהשני מבלי לשלם לו. ויש מתרצים שרב חסדא מדבר בגזלן וכל גזלן דינו כגנב מפורסם שלא עשו בו תקנת השוק. רש"י ורשב"א.

לסוף הוכר הגנב, כלומר נתגלה שהגלימא היא גנובה, והבעלים תובעים אותה מאבימי.

אתא לקמיה דרבינא אבימי בא לפני רבינא. אמר לו: קמאי, ארבעה הזוזים הראשונים, דינם כגנב ופרע בחובו, שהרי הלוית לו אותם לפני שנתן לך את הגלימא, ולכן לא בעי למיתב ליה ולא מידי. בעל הגלימא אינו צריך להחזיר לך את אותם ארבעה זוזים. אבל הנך ארבעה זוזי אחריני, את ארבעת הזוזים הנוספים, הרי הלוית לו על הגלימא בתורת משכון,  108  ולכן שקול זוזך. טול אותם מבעל הגלימא, והדר גלימי והחזר לו את גלימתו.

 108.  כך מבאר רבינו יהונתן בשיטה מקובצת. (וצריך עיון אם כן מדוע היה צריך לומר על הארבעה הראשונים שפרע בחובו, הרי לא נתן לו כלל את הגלימא עבורם רק כמשכון עבור ההלואה השניה).

מתקיף לה רב כהן: ודלמא גלימא בהני זוזי קמאי יהבה ניהליה!? שמא את הגלימא הוא התכוון לתת בתור פרעון על החוב הראשון, וממילא דין הגלימא כגנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקפו. ואילו את הארבעה זוזי בתראי האחרונים, לא הלוה לו על משכון כלל, אלא הימוני הימניה, הוא האמין לו כי היכי דהימניה מעיקרא, כמו שהאמין לו על הארבעה זוזים הראשונים שהלוה לו בלי משכון. ואם כן גם את הארבעה זוזים האחרונים לא יצטרך לשלם לו בעל הגלימא?

איגלגל מילתא, מטא לקמיה דרבי אבהו. התגלגל הדבר והגיע עד לרבי אבהו, אמר: הלכתא כרב כהן!

נרשאה [אדם ממקום ששמו נרש] גנב ספרא ספר, זבניה מכרו לפפונאה [לאדם מפפוניא] בתמנן זוזי, בשמונים זוז. אזל, הלך פפונאה, זבניה לבר מחוזאה [לאדם ממחוזא] במאה ועשרין זוזי.

לסוף הוכר הגנב.  109  אמר אביי: ליזיל מרי דספרא, ויהב ליה לבר מחוזא תמנן זוזי. בעל הספר ישלם לבר מחוזא שמונים זוז מתוך המאה ועשרים שהוא שילם על הספר, ושקיל ספריה ויטול את ספרו ממנו. ואזיל בר מחוזאה ושקיל ארבעין מפפונאה. הבר מחוזא יטול את יתר הארבעים זוז שלו מהפפונאה שמכר לו את הספר במאה ועשרים.

 109.  שאם לא הוכר הגנב אין ספק שעשו בו תקנת השוק, והבר מחוזאה היה נוטל מבעל הבית את כל המאה ועשרים זוז. אלא כיון שהוכר הגנב אף על פי שהוא סובר כרבי יוחנן שעשו בו תקנת השוק, כל זה רק למי שקונה מהגנב עצמו אבל מי שקונה מהקונה אין להחמיר כל כך על הבעל הבית שיצטרך לגבות מכל המוכרים שהרויחו אחד על השני. ורבא השיב לו שמוטב להחמיר על בעל הספר מאשר להטריח את הקונים שלא ידעו שהמוכר שלהם קנה מגנב, שיצטרכו לגבות מהגנב ומהמוכר, אלא בעל הבית יטרח. שיטה מקובצת בשם רבינו יהונתן. (וצריך עיון כיצד יפרש את "לסוף הוכר הגנב" האמור לפני כן).

מתקיף לה רבא: השתא לוקח מגנב עשו בו תקנת השוק, לוקח מלוקח מיבעיא!? אם עשו תקנת השוק למי שקונה מהגנב שהוא גובה מהבעל הבית את מה שהוא שילם כדי שלא יצטרך להתדיין עם הגנב, כל שכן שיש לעשות תקנת השוק למי שקנה מהקונה מהגנב. ומדוע לא ישלם בעל הספר לבר מחוזא את כל המאה והעשרים זוז שהוא שילם עבור הספר ולא יצטרך להתדיין עם הפפונאה שמכר לו?

אלא, אמר רבא: ליזיל מריה דספרא, ויהיב ליה לבר מחוזא, בעל הספר ישלם לבר מחוזא מאה ועשרין זוזי, ושקיל ספריה, יטול ממנו את ספרו. וליזיל מרי דספרא, ולישקול ארבעין מפפונאה, ותמנן מנרשאה. בעל הספר יגבה מהפפונאה את הארבעים זוז שהוא הרויח על הספר, ואת השמונים הזוז הנותרים יגבה מהגנב הנרשאה שמכר את הספר והרויח עליו שמונים זוז.

מתניתין:

שנים שהיו מהלכים בדרך, זה בא בחביתו של יין, וזה בא בכדו של דבש. נסדקה חבית של דבש, והחל הדבש לזוב ממנה, ומחירו של דבש יקר ממחירו של יין.

ושפך זה, בעל חבית היין, את יינו, והציל את הדבש, על ידי ששפכו לתוכו, לחבית היין שרוקנה כדי לקלוט את הדבש היקר.


דף קטו - ב

אין לו לבעל היין ליטול את מחיר יינו ששפך כדי להציל את הדבש, אלא רק נוטל את שכרו המגיע לו עבור טרחתו בהצלת הדבש [וכן את התשלום עבור החבית].

ואם אמר בעל חבית היין במפורש: אציל את הדבש שלך על ידי שאשפוך מהחבית את ייני, ואתה נותן לי דמי היין שלי, חייב ליתן לו את דמי יינו, שהרי התנה על כך במפורש.

שטף נחל חמורו וחמור חבירו, והיה החמור שלו יפה רק מנה, ושל חבירו היה שוה מאתים, והניח זה את שלו החמור השוה מאה, והציל את החמור של חבירו השוה מאתים, אין לו אלא שכרו על טרחתו בהצלה.

ואם אמר לו: אני אציל את שלך, ואתה נותן לי את שלי, חייב ליתן לו:

גמרא:

ודנה הגמרא, מדוע המציל את הדבש אין לו אלא שכרו: ואמאי? הרי לימא ליה המציל: אני, מהפקירא קא זכינא בכל הדבש, כי דבר ההולך לאיבוד הפקר הוא אפילו בעודנו בידי בעליו, שהרי מי לא תניא: הרי שהיה אדם טעון כדי יין וכדי שמן, וראה שהן משתברות וילכו היין והשמן לאיבוד, לא יאמר: הרי זה תרומה ומעשר על פירות טבל שיש לי בתוך ביתי! ואם אמר כן, לא אמר כלום, כיון שמעתה אין היין והשמן שלו.

ומוכח מברייתא זו, שדבר ההולך לאיבוד אינו שייך עוד לבעליו אלא הפקר הוא.

ומתרצת הגמרא שבמשנתנו מדובר באופן שאין הדבש הולך לאיבוד, על אף שנסדקה החבית וזב ממנה מעט דבש.

וכמו שמצינו כדאמר רבי ירמיה, במקום אחר, שיבואר להלן, כשעקל בית הבד כרוך עליה, וכתוצאה מההידוק של החבית על ידי ה"עקל של בית הבד", אין השמן נשפך מהחבית אלא רק מנטף ממנה קצת. הכא נמי, גם בכד של דבש במשנתנו, מדובר בה באופן שאין הדבש נעשה הפקר, על אף שנסדק הכד, כשעקל בית הבד כרוך עליה, ומונע את שפיכת הדבש מהכד.

ודנה הגמרא בדברי הברייתא: ואם אמר שיהיה היין או השמן שבחביות המשתברות תרומה או מעשר על הטבל שבביתו, לא אמר כלום.

ותמהה הגמרא: והתניא, מי שבא בדרך, ומעות בידו, ובא אנס כנגדו ועומד ליטול ממנו את מעותיו, לא יאמר הרי פירות שיש לי בתוך ביתי מחוללים על מעות הללו. ואולם, אם אמר כך, דבריו קיימין.

ומתרצת הגמרא: הכא, בברייתא השניה, האומרת שבדיעבד דבריו קיימים, במאי עסקינן, בשיכול להציל את מעותיו מן האנס.

אך תמהה הגמרא: אי בשיכול להציל, לכתחלה אמאי לא יאמר!?

ומתרצת: בשיכול להציל על ידי הדחק, ולכן רק בדיעבד דבריו קיימים, אך לכתחילה לא יאמר כך.

אך עדיין תמהה הגמרא: וכל היכא דאיכא הפסידא [לכתחלה לא יאמר]?  1 

 1.  רש"י ותוספות אינם גורסים כך בגמרא, ועיין בב"ח אות ב'. ולדבריהם קושיית הגמרא היא על האמור בברייתא שאם אמר, לא אמר כלום, והרי בברייתא דלהלן מבואר שלא יעשה כן רק מפני הפסד כהן, אבל בדיעבד זה יחול.

והתניא: הרי שהיו לו ללוי עשר חביות של טבל טמא [כגון יין שהיה מעשר ראשון, והיה טבול לתרומת מעשר, וכיון שהוא טמא הרי תרומת המעשר שתופרש ממנו אינה ראויה ליתן לכהן לשתיה, אלא רק יכול הכהן לזלפה לריח טוב בביתו], וראה הלוי אחת מהן שנשברה או שנתגלתה, אומר: הרי היא תרומת מעשר על תשע חברותיה!

ובשמן לא יעשה כן, מפני הפסד כהן. כי יש שימוש לכהן בשמן טמא להדליקו למאור, ואם יפריש את השמן שבחבית הסדוקה לתרומת מעשר, יפסיד הכהן את השמן. אבל אם היה בחבית יין טמא, הוא אינו שוה הרבה לכהן, לפי שאינו ראוי אלא לזילוף [ולקמן מעמידה הגמרא ביין חדש שאין בו ריח רב, והפסדו של הכהן הוא מעט], ולכן מותר לו להפרישו לתרומת מעשר.

ומוכח שבדיעבד חלה ההפרשה על שמן ההולך לאיבוד, אלא שרק לכתחילה לא יעשה כן מפני הפסד כהן, ולמה שנינו בברייתא לעיל שאם אמר כך, אין בדבריו כלום.  2 

 2.  הביאור הוא לפי רש"י ותוספות, לפי גירסת הב"ח. ומבאר הב"ח שהנחת הגמרא היא שחבית המשתברת היא כאבודה, וכדלעיל שאם הפרישה לתרומה לא אמר כלום, ואם כן, כיצד יכול הוא לתקן את הטבל על ידי הפרשת תרומה על דבר שנחשב כמי שאינו בעין.

ועל קושיה זאת אמר רבי ירמיה: אין השמן הזה הולך לאיבוד, אלא רק מטפטף ממנו מעט, כי מדובר כאן באופן כשעקל בית הבד כרוך עליה.  3 

 3.  עיין בב"ח שמחק את הגירסא ברש"י.

אך עדיין דנה הגמרא בדברי הברייתא האחרונה: בשלמא חבית שנשברה, חזיא, עדיין ראוי היין לזילוף, ולכן יכול להפרישו לתרומה.

אלא אם נתגלתה, שיש לחשוש שמא שתה ממנה נחש, והטיל בה ארס, למאי חזיא!?

וכי תימא חזיא לזילוף, הרי אי אפשר לומר כן.

והתניא: מים שנתגלו, ויש חשש שהנחש הטיל בהם ארס, הרי זה לא ישפכם ברשות הרבים, כדי שלא יעבור אדם יחף עליהם, ויכנס הארס באמצעות מכה שיש ברגלו אל גופו, ולא יגבל בהן את הטיט, ולא ירבץ בהן את הבית, ולא ישקה מהם את בהמתו, ולא בהמת חבירו, שמא ישחטנה ויעבור הארס לאדם שיאכלנה.

וכיון שאינה ראויה לכלום, הרי היא כמי שאינה, וכיצד ניתן להפרישה כתרומה?

ומשנינן: דעבר לה ליין החבית, במסננת, כרבי נחמיה.

דתניא: מסננת שנותנים בה שמרי יין, והיין מסתנן מהשמרים אל כלי שתחתיה, יש בה איסור לשתות את היין אם נשאר ללא השגחה, משום גילוי. ולכן צריך לכסות גם את המסננת.

אמר רבי נחמיה, אימתי, בזמן שהחבית התחתונה מגולה.

אבל בזמן שהתחתונה מכוסה, הרי אף על פי שהמסננת העליונה מגולה, אין בה משום גילוי, לפי שארס של נחש דומה לספוג, וצף ועומד במקומו.

אך עדיין מקשה הגמרא: לאו איתמר עלה: אמר רבי סימון אמר רבי יהושע בן לוי, לא שנו שאפשר לסמוך על סינון המסננת אלא שלא טרקו, שלא טילטלו ולא עירבו את היין, כגון מסננת הקבועה שאין אדם נוגע בה. אבל טרקו אסור. וכאן הרי כשמסנן את החבית המגולה מתערב היין עם הארס, ואינו מסתנן במסננת.

ומשנינן: התם, בחבית מגולה, נמי, אפשר דמנח מידי, כמו בגד אפומא דחביתא דשפי ליה, על פי החבית ושופך את היין בנחת, מבלי שיתערב בו הארס.

ומקשה הגמרא, אם מעמידים אנו את הברייתא של עשר חביות לפי רבי נחמיה, תיקשי:

ולפי רבי נחמיה, (מטמא אטמא) מי תרמינן?

והתניא: תורמין מן הטמא על הטמא, ומן הטהור על הטהור, ומן הטהור על הטמא. אבל לא מן הטמא על הטהור.

רבי נחמיה אומר: אף מן הטמא על הטמא לא התירו לתרום אלא בשל דמאי!

ומשנינן: הכא נמי מדובר בשל דמאי.

אמר מר: ובשמן לא יעשה כן מפני הפסד כהן.

ודנה הגמרא: מאי שנא שמן שלא יעשה כן משום הפסד כהן דראוי להדליק, יין נמי ראוי לזילוף.

וכי תימא לתרץ שזילוף לאו מילתא דחשיבות היא.

והאמר שמואל משום רבי חייא: שותין מלוג יין בסלע, ואילו מזלפין מלוג בשתים סלעים. כלומר, שהנאת הזילוף היא יותר מהנאת שתיה, ולכן יקנה האדם יין יותר יקר לזילוף.

ומשנינן: הכא במאי עסקינן, ביין חדש, שאין הנאת זילופו חשובה.

אך עדיין תיקשי, והא יין חדש ראוי לישנו! ומשנינן: אין להשהותו כדי ליישנו, כי אתי ביה לידי תקלה, שמא יבואו לשתות יין תרומה טמא.

ומקשינן: אם כן, שמן טמא נמי לא יפרישנו תרומה, שמא אתי ביה לידי תקלה!

ומשנינן: יש לכך תקנה, דמנח בכלי מאוס, ולא יבואו לשתותו.

ומקשינן: יין נמי יש לו תקנה ליישנו, דמנח ליה בכלי מאוס.

ומשנינן: השתא לזילוף קא בעי ליה, בכלי מאוס קא מנח ליה!?

ואומרת הגמרא: ותקלה עצמה, אם יש לחוש לה או לאו, תנאי היא.

דתניא, חבית של יין של תרומה שנטמאת:


דף קטז - א

בית שמאי אומרים  תשפך הכל, ולא ישהנה, שמא יבוא לידי תקלה לשתותה.

ובית הלל אומרים תעשה זילוף.

אמר רבי ישמעאל ברבי יוסי: אני אכריע: אם נטמאה בבית תעשה זילוף, כי לא ישהו אותה, ובשדה, תשפך הכל, כולה מיד, כי אם ישהנה עד שיביאנה לביתו יש לחוש לתקלה, שיבוא לשתותה.

איכא דאמרי, בישן תעשה זילוף, ובחדש תשפך הכל.

אמרו לו: אין הכרעה שלישית מכרעת.

והיינו, אין אתה רבי ישמעאל מכריע הכרעה ממוצעת כדברי שניהם, אלא דעת עצמך, החולקת עליהם, אתה אומר, שהרי בית שמאי ובית הלל לא חילקו בדבריהם בין בית לשדה, ולכן אין הלכה כמותך נגד דבריהם. ורק אם היו מזכירים בית שמאי ובית הלל בדבריהם בית ושדה, ואתה היית נוקט כאחד מהם בבית וכאחד מהם בשדה, רק אז היה אפשר לצרף את דעתך לאחד מהם, בכל פרט ופרט, ולהכריע מכח רוב את ההלכה כדבריך.

שנינו במשנה: אם אמר לו אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי חייב ליתן לו.

והוינן בה: ואמאי מדוע יתחייב לשלם לו עבור יינו ששפך ונימא ליה יאמר בעל הדבש לבעל היין משטה אני בך ולא התכוונתי להתחייב באמת לשלם לך עבור יינך אלא אמרתי כן כדי שתציל את הדבש שלי?

מי לא תניא: הרי שהיה בורח מבית האסורין, והיתה מעבורת ספינה לפניו ורצה לחצות את הנהר כדי שלא יתפסוהו שומרי בית האסורין. אמר לו לבעל המעבורת: טול דינר [שהוא סכום גדול בהרבה מהמקובל לשלם עבור העברה במעבורת] והעבירני את הנהר ! אין לו לבעל המעבורת אלא שכרו הרגיל.  1 

 1.  כתב הריטב"א ביבמות [קו א], שאף על פי שקצץ עמו דמי שכירותו, ועשה הפועל את מלאכתו על פי השכירות ההיא, ובעלמא כי האי גוונא אינו יכול לחזור בו וחייב ליתן לו מה שפסק עמו. שאני הכא, כי מתוך האונס פסק, וקציצה באונס כמאן דליתא דמיא ואין לו אלא שכרו. וכתבו הראשונים שם, שהוא הדין חולה הזקוק לתרופה שנמצאת רק ביד אדם אחד והבטיח לשלם לו יותר משוויה מחמת אונס חליו, אין צריך לשלם לו אלא את שוויה בלבד. אבל אם התנה עם הרופא שישלם לו שכר רב צריך לשלם לו כמו שהתנה מפני שחכמתו מכר לו והא שוה הרבה דמים. ועוד כתבו, שיש מפרשים שהטעם במעבורת אינו משום אונס אלא משום שבעל המעבורת חייב להצילו ולכן אין לו אלא שכרו. ולפי זה גם ברופא שחייב לרפאותו אין לו אלא שכר בטלה שלו. וכן הובא כאן בשטמ"ק. אולם הראשונים ביבמות דחו שיטה זו מכח הסוגיא שם.

אלמא מצי אמר ליה: משטה אני בך ולא נתכוונתי לתת לך סכום כה גדול, אלא אמרתי כן כדי שתסכים להעבירני את הנהר.

הכא נמי, במציל דבש של חבירו, לימא ליה בעל הדבש: משטה אני בך?

ומשנינן: הא לא דמי, האופן של משנתנו אינו דומה לרישא של הברייתא אלא לסיפא של הברייתא: ואם אמר לו לבעל המעבורת: טול דינר זה בשכרך והעבירני, נותן לו שכרו משלם. חייב לשלם לו את הדינר שהבטיחו.

ומבארת הגמרא: מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא? מה ההבדל בין הרישא ובין הסיפא, ומדוע בסיפא אינו יכול לומר לו משטה אני בך?

אמר רמי בר חמא: הסיפא מדברת כשבעל המעבורת הוא צייד השולה דגים מן הים. דאמר ליה, שהוא יכול לטעון לו: אפסדתני כוורי בזוזא! על ידי שהעברתי אותך במעבורת, הפסדתי באותו זמן דגים בשווי זוז. וכיון שיש לו הפסד מכך, הוא חייב לשלם לו כל מה שהבטיח לו.  2 

 2.  ואפילו אם ההפסד הוא פחות ממה שהבטיח לו. רא"ש בבא מציעא פרק שני [סימן כח]. וכתב שם הפלפולא חריפתא [ה] שזה דומה למה שאמרו בבבא קמא [כא א] בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר שאפילו אם חיסר לו רק מעט חייב לשלם לו כל מה שנהנה. ראה שם תוס' ד"ה ויהבי.

וזו כוונת הברייתא שאמר לו "טול דינר זה בשכרך", היינו תמורת השכר שאתה מפסיד על ידי. ולכן הוא חייב לשלם לו דינר שלם.

והוא הדין בעניננו, הרי יש לבעל היין הפסד ששופך את יינו, ולכן הוא חייב לשלם לו עבור היין שהפסיד.

שנינו במשנה: שטף נהר חמורו וחמור חבירו שלו יפה מנה, ושל חבירו מאתים, אין לו אלא שכרו. ואם אמר לו אני אציל את שלך ואתה נותן לי את שלי, חייב ליתן לו.

וצריכא. התנא במשנה הוצרך להשמיענו את שני האופנים האמורים.

דאי אשמעינן קמייתא, אם הוא היה שונה רק את האופן ששפך את יינו כדי להציל את הדבש של חבירו, הייתי אומר התם הוא דכי פירש יהיב ליה דמי כוליה. רק שם הוא משלם לו את כל שווי יינו כאשר התנה עמו בפירוש על כך, משום דבידים קא פסיד. שהוא שפך את יינו בידים כדי להציל את הדבש שלו. אבל הכא, בשטף נהר את חמורו, דממילא, שההפסד בא לו ממילא ולא בידים, נימא, נאמר שאפילו אם התנה עמו בפירוש שישלם לו עבור חמורו אין לו אלא שכרו.

לכן צריכא המשנה להשמיענו, שגם בשטף נהר חמורו שהוא הפסד דממילא, משלם לו את כל דמי חמורו.

ואי אשמעינן סיפא, אילו היתה המשנה שונה רק את האופן של שטף נהר חמורו, הייתי אומר, הכא הוא דבסתמא אין לו אלא שכרו. דוקא כאן אינו חייב לשלם לו רק את שכרו כשלא התנה עמו כלום, משום דממילא שהוא הפסיד את חמורו ממילא על ידי שטיפת הנהר. אבל התם, בשפך את יינו, דבידים הוא, אימא נאמר שאפילו בסתמא שלא התנה עמו שישלם לו עבור יינו יהיב ליה דמי כולה, ישלם לו את כל דמי יינו.

לכן צריכא המשנה להשמיענו גם את האופן של היין, שגם כשהפסיד לעצמו בידים אינו נותן לו אלא שכרו כשלא התנה עמו כלום.

בעא מיניה רב כהנא מרב: שני אנשים ששטף נהר את שני חמוריהם, וירד אחד מהם להציל את החמור של חבירו מהנהר, ולא הציל את חמורו שלו, אלא התנה המציל שישלם לו חבירו בשכר הצלת חמורו גם עבור הפסד חמורו של המציל, שנשטף גם כן בנהר.

ועתה עלה שלו מאליו. בתוך כך עלה חמורו של המציל מתוך הנהר מאליו, מהו? האם חבירו חייב לשלם לו את התשלום שקבע עמו עבור הפסד החמור, על אף שעתה עלה חמורו מאליו ולא נאבד, או לא?

כי יש צד לומר, שכאשר שחמורו של המציל נשטף בנהר, והסכימו ביניהם שיציל את חמור חבירו וימנע מהצלת חמורו, והלה ישלם לו גם על הפסד חמורו, כבר הוא כאבוד מבעליו, ונתחייב חבירו לשלם לו עבורו עבור המנעותו מהצלתו כדי לטרוח בהצלת חמורו. ולאחר מכן, שהחמור עלה מהנהר מאליו, הרי זכה בו בעליו מן ההפקר, וחיוב התשלומין של חבירו עומד בעינו. או שמא, כיון שבכל זאת בסוף ניצל החמור מהשטפון, אין לחייב את חבירו לשלם עליו?

אמר ליה רב: הרי הוא חייב לשלם לו עבור החמור שנשטף, שהרי זה כאילו מת החמור. וזה שהחמור עלה לאחר מכן, משמיא רחימו עליה. ריחמו עליו מהשמים ונתנו לו חמור במתנה.  3 

 3.  ואם ירד להציל ועלה חמור של חבירו מאליו ושלו מת, נחלקו הראשונים בשיטה מקובצת. יש אומרים שצריך לשלם לו הואיל ועל ידו הפסיד את חמורו ואילו שלו ניצל, אלא שמנכה לו דמי טורחו שהרי לא טרח כלום ומאליו ניצול. ויש אומרים שאין משלם לו כלום דמשמיא רחימו עליה, וכשם שאילו היה הולך לאיבוד לא היה משלם לו כלום כך כשניצול מאליו, שכמו בעלה חמורו של המציל מאליו אמרינן דמשמיא רחימו עליה, כך בעלה חמורו של הניצול, אמרינן שמשמיא רחימו עליו.

כי הא דרב ספרא, היה קא אזיל בשיירתא, הלך בדרך בשיירה. לוינהו ההוא ארי. נתחבר אליהם אריה וליוה אותם בדרך והיה שומר על הבהמות שלהם מחיות ולסטים.

כל לילא, קא שדר ליה חמרא דחד מיניה, וקא אכיל. והתנו בני השיירה ביניהם שכל לילה, לפי התור, ישליך אחד מבני השיירה לאריה חמור משלו, והאריה היה אוכלו.

כי מטא זמניה דרב ספרא, כשהגיע תורו של רב ספרא להשליך לאריה חמור, שדר ליה חמרא ולא אכליה. זרק לו חמור והאריה לא אכלו.

קדים רב ספרא מיהר רב ספרא וזכה ביה, לפני שיזכה בו אחר שהרי החמור הזה הפקר.

כך גם החמור שעלה מאליו מהנהר, הוא נס מהשמים שאירע לבעליו, ואין זה פוטר את חבירו מלשלם לו עבורו.  4  אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא: למה ליה למיזכי ביה? מדוע היה צריך רב ספרא למהר לזכות בחמורו? נהי דכי אפקריה, אדעתא דאריה אפקריה. הרי הוא לא הפקיר את חמורו אלא בשביל האריה, אבל אדעתא דכולי עלמא לא אפקריה, הוא לא הפקיר אותו לכל העולם,  5  וכיון שהאריה לא אכל אותו, הוא נשאר ברשותו של רב ספרא, והוא לא היה צריך למהר ולזכות בו?

 4.  כתב הנמוקי יוסף שהדמיון למעשה דרב ספרא הוא שכמו שם שאף על פי שאחרים נתנו את חמוריהם בכל זאת הם לא נטלו חלק בחמורו של רב ספרא, כך גם כאן צריך חבירו ליתן לו מה שהבטיח לו ואינו מפסיד בגלל החמור שהרויחו לו מן השמים. ובשיטה מקובצת כתב בשם תוס' שאנץ שכמו אצל רב ספרא לא הוצרך ליתן חמורו בשניה אלא שכיון שהכניס את חמורו בספק לילה אחת די לו בכך כך גם כאן כיון שהניח את חמורו בספק שמא יטבע הרי השלים תנאו וצריך זה לשלם לו דמי חמורו, ומה שניצול החמור משמיא רחימו עליה. וכתב עוד הנמוקי יוסף, שאמנם אין הנידון כאן דומה לגמרי לדרב ספרא, ששם לא יצא החמור מרשות רב ספרא כמבואר בגמרא, ואילו כאן אם היה בא אחר ומציל את החמור לפני בעליו, היה זוכה בו, כי הבעלים התייאשו ממנו.   5.  התוס' בד"ה אדעתא מחלקים בין הנאמר בסוגייתנו לבין הגמרא באלו מציאות [כד א]: המציל מן הארי הרי הוא שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן. ולא אמרינן שהתייאש רק ביחס לאריה ולא ביחס לכל העולם. ששם היה ודאי שהאריה עומד לטרוף ולכן הבעלים מתייאשים לגמרי, אבל כאן האריה היה אתם וליוה אותם לשמור על בהמותיהם רק שהיו נותנים לו לאכול חמור בכל לילה, ולפעמים היה שבע ולא היה אוכל את החמור. לכן אנו אומרים שהבעלים לא הפקירו את החמור אלא בשביל האריה ולא לכל העולם. וכתב החזון איש [יח ג] שזה שלפעמים האריה שבע אינו מונע את היאוש, שהרי אנו רואין שבכל לילה אכל האריה את החמור. אלא שרב ספרא היה מלומד בנסים ולכן לא התייאש. ומכל מקום, אילו היה הדבר נס גלוי היינו אומרים דהוי יאוש מצד רב ספרא, שאין הדין משתנה בשביל נסים גלויים. שהתירה התורה אבידה ששטפה נהר ואפילו של רבי חנינא בר דוסא, והתורה ניתנה לפי גדרי הטבע, והצלת נס הוא כנותנים לו חמור של נס ואחר הוא. אבל נס נסתר המכוסה באמצעים טבעים דינו כטבע שהרי כל הטבע בהשגחה פרטית. ולכן כיון שלפעמים יש לאריה קלקול במעיו והוא שבע ואינו מתאוה לאכול, ראוי לחשוב בגדרי הטבע זה שרב ספרא שומרים לו מהשמים שלא יוזק ונותנים שובע להארי שלא יאכל את חמורו של רב ספרא. וזהו ביאור הגמרא שהיה מקום לדון שרב ספרא ישלם את חלקו בהוצאת ההצלה כיון שהוא לא הפסיד את חמורו וכמו שאמרו לקמן בגמרא בשיירא שעמד עליה גייס. ועל זה אמרינן דמשמיא רחימו עליה שרחוק הדבר ששבעו גרם לו שהרי בכל לילה היה אוכל אלא שריחמו עליו מהשמים, וכיון שמזלו גרם שלא אכל ולא הזיק, הרי זה כאילו נתן רב ספרא חלקו. אבל אם באמת לא אכל האריה מחמת שבעו ראוי שיתן רב ספרא חלקו שהרי נמצא שבחמורים הראשונים נעשה כל ההצלה ורב ספרא עדיין לא נתן חלקו. ב. בנתיבות [רסב ג] כתב ליישב קושית התוס' על פי יסודו שחלוק יאוש מהפקר שבהפקר הדבר יצא מרשותו תיכף כשהפקיר אף שעדיין לא זכה בו אדם אחר, ואפילו הוא בעצמו אם רוצה לחזור בו מן ההפקר צריך לחזור ולזכות בו, מה שאין כן ביאוש שאין הדבר יוצא מרשותו עד שיזכה בו אחר, ואם המתייאש חזר בו מהיאוש לפני שזכה בו אדם אחר הרי נתבטל היאוש ואינו צריך לחזור ולזכות בו אלא הדבר נשאר ברשותו. ולפי זה מבואר החילוק שבמציל מן הארי נגמר היאוש של הבעלים לאחר שכבר זכה בו המציל מה שאין כן ברב ספרא שהחמור ניצול מאליו ונגמר היאוש של רב ספרא טרם שזכה בו אחר. ג. בתוס' רי"ד כתב שחמור דרב ספרא אינו דומה לשטף נהר חמורו שהוא מופקר לכל, ששם החמור כבר נמצא בתוך הנהר, אבל כאן שעדיין לא בא הארי עליו עדיין הוא ברשות בעליו.

אמר ליה רבינא: רב ספרא, לרווחא דמילתא הוא דעבד. אמנם מצד הדין לא היה צריך רב ספרא לחזור ולזכות בחמורו, אלא הוא עשה כן כדי שלא יהא ערעור בדבר.

בעא מיניה רב מרבי: ירד להציל והתנה עמו שישלם לו על חמורו ולא הציל, ובסוף לא הצליח להציל את חמורו של חבירו מהו? האם חבירו חייב לשלם לו או לא?

אמר לו רבי: וזו שאילה! יפה שאלת, ואשיב לך עליה: אין לו אלא שכרו!


דף קטז - ב

איתיביה רב לרבי: תניא: השוכר את הפועל  להביא כרוב ודורמסקנין [שם עשב] לחולה, והלך ומצאו שמת החולה או שהבריא, נותן לו שכרו משלם.

הרי שלמרות שהפועל לא הועיל בשליחותו, בכל זאת חייבים לשלם לו כל שכרו, ומדוע כאן לא יצטרך לשלם לו בגלל שלא הצליח להציל לו את חמורו?  6   7  אמר ליה רבי: מי דמי!? הרי מקרה של הברייתא אינו דומה לעניננו. כי התם, בברייתא, עביד שליח שליחותיה. השליח מילא את שליחותו, אלא שכבר לא היה צורך בכך. אבל הכא, לא עביד שליח שליחותיה. המציל לא עשה כלל את שליחותו, שהרי לא הצליח להציל את החמור, ולכן אין לו אלא שכרו בלבד.  8 

 6.  לכאורה מה הקושיא, הרי שם אין משלם לו רק את שכרו וגם רבי מודה בזה? וצריך לומר שמדובר ששכרוהו בסכום יותר גבוה מהמקובל לשלם עבור שליחות כזו. ואין להקשות שיאמר לו משטה אני בך, כי מדובר שהשליח מפסיד במקום אחר כתוצאה מהשליחות. ולכן שואל רב שלא יצטרך לשלם לו אלא כפי המקובל ולא יותר. תוס' ד"ה להביא.   7.  הקשה בפני יהושע: כיון שרב סבר שזה דומה לאופן של שאילתו אם כן מעיקרא מאי איבעיא ליה? וראה שם מה שתירץ.   8.  הקשה באילת השחר: הא ודאי שאין בידו להציל אלא להשתדל להציל, וכיון שהשתדל הרי זה השליחות ששלחו ומאי שנא מהתם? וצריך לומר שכיון שהתנה בפירוש שיציל הרי זה כתנאי שדוקא אם יעלה בידו להציל אז הוא דמתחייב.

תנו רבנן בברייתא:

שיירא שהיתה מהלכת במדבר ועמד עליה גייס לטורפה לבוזזה, ונתפשרו עם הגייס תמורת סכום מסוים של ממון - מחשבין את חלקו של כל אחד מן השיירה בהוצאה לפי ממון שכל אחד נושא עמו, ולמי שיש יותר ממון משתתף יותר בהוצאה, ואין מחשבין חלקו של כל אחד מן השיירה בהוצאה לפי כמות נפשות שיש בשיירה, כי הגייס בא בגלל הממון, ולא בא ליטול את הנפש  1 , ואם כן התשלום ששילמו לגייס היה בעד הממון, ולפיכך מחשבים לכל אחד את ההוצאה לפי הממון שיש עמו.  2 

 1.  התוספות בבבא בתרא [ז ב ד"ה לפי] מבארים כי משלמים לפי ממון כיון שאין סכנת נפשות, וכן משמע מרש"י כאן. ומקשים התוספות [שם, עיין במהר"ם שם] מבא במחתרת שמותר להורגו כמבואר בסנהדרין [עב א] משום שיש חזקה כי אין אדם מעמיד עצמו על ממונו, ואז הבא במחתרת יהרגנו, ואם כן גם כאן, אף שהגייס באו בשביל ממון, מכל מקום יחשב שבאו על עסקי נפשות, כיון שאם יעמדו נגד הגייס יהרגו אותם. ותירצו כיון שהגייס ברצונו אינו בא על נפשות, שאם לא יעמדו נגדם לא יזיקו לגופם, לכן אינו נחשב סכנת נפשות. ומקשה הקובץ שיעורים [ב"ב אות מג] לפי תירוץ התוספות מדוע בבא במחתרת מותר להורגו, הרי יכול הוא לתת לבא במחתרת את כל ממונו ואז לא יהרגהו. ותירץ, כיון שאין עליו חיוב לעשות כן, ממילא הגנב הוא בכלל רודף ומותר להורגו. בחידושי רבי ראובן [ב"ב סימן ו] רצה בתחילה לבאר כמו הקובץ שיעורים, שעל אף שיכול להציל עצמו על ידי ממון, מכל מקום אינו מחויב לעשות כן ולכן נחשב עסקי נפשות, אבל הקשה על זה מסנהדרין [עב] שמרבים מפסוק כי מותר להרוג הבא במחתרת אף בשבת, וקשה כי כדי למנוע חילול שבת מחויב לתת את כל ממונו. ולכן מבאר כי החזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, עושה אותו לאנוס. כי בשעת מעשה האדם אינו מסוגל לוותר על כל ממונו, ולכן נחשב הבא במחתרת, כי הוא בא על עסקי נפשות. ואם כן שוב קשה אצלנו בגייס במדבר מדוע אינו נחשב עסקי נפשות. ותירץ, כי לענין חיוב תשלומין הולכים אחר הגורם להיזק, וכאן הגורם הוא ממון כיון שהגייס בא בשביל ממון, אבל לענין היתר להרוג את הבא להורגך, בזה לא הולכים אחרי הגורם, אלא תלוי אם בפועל יש סכנת נפשות.   2.  במרדכי [סימן קעה] ובהגהות מיימוני [גזילה יב ט] ובאור זרוע כתבו, כי הגירסא אצלנו "ועמד גייס לטורפה". אבל הירושלמי גורס "ועמד עליה גייס" ואינו גורס "לטורפה". ומבאר החידושי אנשי שם [למרדכי אות ר, הובא בפתחי תשובה סימן רעב א] כי לפי הירושלמי מדובר שכבר טרפו, והתברר שהגייס בא על עסקי ממון, אבל אם הגייס רק עומד לטרוף, שעדיין הם עומדים בספק נפשות, מחשבין אף לפי נפשות.

ואם שכרו תייר ההולך לפניהם - מדריך שיראה להם את הדרך, אז מחשבין את חלקו של כל אחד בהוצאה עבור התייר אף לפי נפשות, לפי שטעות הדרך במדבר סכנת נפשות היא, ואם כן ההוצאה היא גם עבור הנפשות.  3 

 3.  כתב היפה עינים כי כך הגירסא בתוספתא "אף לפי נפשות", אבל בירושלמי הגירסא היא "לפי נפשות", משמע כי מחשבים רק לפי נפשות. רבינו יונתן בשיטה מקובצת מפרש בדעת רש"י, שהעני משלם כמו העשיר, כי כיון שסכנת נפשות היא, משלמים רק לפי נפשות. אבל הראב"ד והמאירי כתבו, כי עני משלם לפי נפשו ועשיר משלם לפי נפשו וממונו. והרא"ש כתב, כי חצי משכר התייר ישלם כל אחד לפי ממונו, וחצי משכרו ישלמו לפי נפשות, וכן פסק הסמ"ע [סימן רעב כז].

ולא ישנו בענין התשלום לתייר ממנהג החמרין, כפי שהם נוהגים באותו מקום בדבר זה, שאם נהגו התיירים לגבות מבני השיירה לפי סכום הממון שכל אחד מביא עמו או לפי מספר הנפשות שיש בשיירה, כמנהג החמרים כך צריכים לשלם.

רשאין החמרין היוצאים בשיירה להתנות ביניהם שכל מי מן החמרין שיאבד לו חמורו יעמיד לו השיירה חמור אחר, כדי שיקח את החמור וימסור נפשו לשמור עמהם בלילות מפני החיות והליסטים, ותנאם קיים.  4 

 4.  כתבו המרדכי [סימן קעו] והגהות מיימוני [גזילה ואבידה יב י] בשם המהר"ם מרוטנבורג, כי מדובר בהתנו בלא קנין, והתנאי קיים בהסכם דברים בלא שום מעשה, וכן הדין בכל מה שהשותפים מתנים ביניהם, כמבואר בבבא בתרא [קו ב] כי באותה הנאה שמצייתים זה לזה גומרים בדעתם ומקנים זה לזה. ומבאר הריטב"א בבבא בתרא, כי אותה הנאה היא שוה כסף, ולכן קונה בה כקנין כסף. וכן פסק הש"ך [סימן רעב ו] שמועיל התנאי ללא קנין.

ומכל מקום, אף על פי שהתנו כן, אם איבד החמר את חמורו בכוסיא בפשיעה - אין מעמידין לו חמור אחר. אבל אם איבד את החמור שלא בכוסיא שלא בפשיעה - מעמידין לו חמור אחר.

ואם אמר החמר שאיבד את חמורו תנו לי את דמיה, ואיני רוצה בהמה ואני אשמור עמכם את החמורים שלכם - אין שומעין לו, כי כשיש לו חמור הוא מסייעם לשמור, וכשאין לו חמור אינו מזרז את עצמו בשמירת החמורים האחרים, ואם אמר תנו לי את המעות ואני אקח חמור לעצמי - אין שומעין לו, שמא לא יקח חמור.  5 

 5.  המסורת הש"ס מביא גירסת הת"ח על הגמרא "ואם אמר תנו לי ואני לוקח - אין שומעין לו". וכתב החידושי אנשי שם [לרי"ף אות א] שזו גירסת רש"י, ולכן פירש שהוא רוצה לקבל כסף כדי לקנות חמור, ואין שומעין לו שמא לא יקנה חמור, אלא נותנים לו חמור אחר. ולפי גירסתינו שזוהי גם גירסת הרי"ף, מדובר שהוא רוצה לקבל את דמי החמור ואינו רוצה כלל לקנות חמור, אלא רוצה לשמור עמהם ללא שיהיה לו בעצמו חמור, ולכן אין שומעין לו, אבל אם אמר תנו לי המעות ואני אקנה את החמור - שומעין לו. וכן כתבו הרמב"ם [גזילה ואבידה יב יג] והשו"ע [סימן רעב טז], אם אמר תנו לי דמים ואיני רוצה לקנות חמור והריני שומר עמכם, אין שומעין לו אלא מעמידין לו חמור אחר. וכתב הש"ך [ס"ק ז] ולפי זה אם אמר תנו לי דמים ואני אקח חמור - נותנים לו, ולא חוששים שמא לא יקח חמור, ולא כפירוש רש"י וגירסתו. המאירי כתב, אם אמר תנו לי מעות ואיני רוצה בהמה - אין שומעין לו, ואם אמר תנו לי המעות ואני אקח הבהמה אין שומעין לו שמא לא יקח. וכתב התורת חיים, כי לפי גירסת הרי"ף מובן מה שהקשו בגמרא: פשיטא שאין נותנים לו דמי חמור, שהרי הוא אינו רוצה כלל לקנות חמור, אבל לפי רש"י קשה מה הקשו: פשיטא, הרי נתחדש שחוששים שמא לא יקנה חמור. וכן מקשים הב"ח והדרישה [סוף סימן רעב].

ומקשינן: מדוע צריך להשמיענו שאין שומעין לו, הרי פשיטא שאין צריכים לתת לו את דמי החמור!

לא צריכא, לא הוצרכו להשמיענו אלא באופן דאית ליה חמרא אחרינא, שיש לו חמור אחר.

מהו דתימא הא קא מינטר ליה, היינו חושבים לומר כי כיון שיש לו חמור נוסף שהוא שומר עליו, יכול הוא לדרוש את דמי החמור במקום החמור, קא משמע לן הברייתא, כי שאני נטירותא דחד מנטירותא דבי תרי, שונה שמירת חמור אחד משמירת שנים, והוא מוסר את נפשו יותר עבור שנים, לכן גם אם הוא טוען שהוא שומר יותר טוב כשיש לו רק חמור אחד, אין שומעים לו, כיון שהוא ימסור את נפשו יותר כשיהיו לו שנים.

תנו רבנן בברייתא:

ספינה שהיתה מהלכת בים, עמד עליה נחשול [גל] לטובעה והשליכו לים מן המשאות שעליה והקילו ממשאה - מחשבין לכל אחד שישליך ממשאו לפי משאוי לפי משקל ואין מחשבין לפי ערך ממון של המשאו, ואם השליך אחד משקל מאה ליטרין של זהב, יכול השני להשליך משקל מאה ליטרין של ברזל.

ולא ישנו ממנהג הספנים שאם נהגו שכל אחד משליך לפי ערך הממון, יש לנהוג כפי מנהגם.

ורשאין הספנים המפליגים יחד להתנות, שכל מי שאבדה לו ספינה יעמיד לו ספינה אחרת.

ואם אבדה לו ספינתו בכוסיא בפשיעה - אין מעמידין לו ספינה אחרת, אבל אם אבדה לו ספינתו שלא בכוסיא שלא בפשיעה - מעמידין לו ספינה אחרת.

ואי פירש בספינתו למקום שאין הספינות הולכין - אין מעמידין לו ספינה אחרת.

ומקשינן: פשיטא שאין מעמידין לו ספינה אחרת, כי הרי הוא פשע בזה שהלך למקום שאין הספינות הולכות.

ומתרצינן: לא צריכא, לא הוצרכו להשמיענו אלא באופן דבניסן שגדל הנהר מהפשרת השלגים ומי הגשמים, מרחקי חד אשלא, מרחיקים את הספינה רק מלא חבל משפת הנהר, כיון שהמים עמוקים יותר. ובתשרי שהנהר קטן מרחקי תרי אשלי, מרחיקים את הספינה מלא שני חבלים משפת הנהר.

וקא אזיל והלך הוא בספינתו ביומי ניסן לעומק הנהר למקום שהולכים בו בתקופת תשרי, ומתוך שהנהר גדול וחזק בתקופת ניסן, טבעה הספינה.

מהו דתימא היינו חושבים לומר כי דוושיה נקיט ואזיל, בדרכו הוא נוקט והולך, וכיון שהלך בדרך שהוא רגיל בה אינו נקרא פושע, קא משמע לן שנחשב פשיעה.

תנו רבנן בברייתא:

שיירא שהיתה מהלכת במדבר ועמד גייס וטרפה ובזזו אותה, ועמד אחד מהן והציל את הממון מהגייס - הציל לאמצע, כלומר מחלקים ביניהם את מה שהציל, וכל אחד נוטל את שלו.

ואם אמר המציל, אני אציל את הממון לעצמי - הציל את הממון לעצמו, ואינו צריך לחלק לבני השיירא, כיון שהוא הציל ממון שהתייאשו ממנו בני השיירא, והממון הפקר.  6 

 6.  בתשובת חתם סופר [חו"מ סימן ק, הובא בפתחי תשובה סימן רעב א] כתב שהגירסא בכל הספרים אצלנו: "עמד גייס וטרפה", דהיינו שהגייס כבר טרף ואחר כך הציל מידם, ומשום כך נחשב זוכה מן ההפקר, אבל ממון שעדיין לא טרפו, אינו הפקר כיון שעדיין לא התייאשו הבעלים. אבל הטור [סימן קפא] גורס: "ועמד גייס לטורפה", ולפי גירסא זו מדובר שעדיין לא טרפו ואף על פי כן כבר נתיאשו הבעלים והממון הפקר.

והוינן בה: היכי דמי? כיצד מדובר?

אי מדובר באופן דיכול כל אחד מן השיירא להציל את ממונו מן הגייס, אם כן אפילו סיפא נמי שאמר המציל כי הוא מציל את הממון לעצמו, צריך הוא לחלק את הממון לאמצע, וכל אחד נוטל את שלו, כי ממונם אינו הפקר.

ואי מדובר באופן דלא יכול כל אחד מן השיירא להציל את ממונו מן הגייס, ורק המציל יכל להציל, אם כן אפילו רישא נמי שלא אמר המציל כלום, יכול הוא ליטול את כל הממון לעצמו, כי ממונם הפקר.  7 

 7.  כך נפסק להלכה בשו"ע [סימן קפא א] שאם הבעלים אינם יכולים להציל, ועמד אחד והציל, זוכה בו לעצמו. ומבאר הסמ"ע משום שהבעלים ודאי התייאשו. ומקשים הנתיבות המשפט [סימן קפא א] והרעק"א בגליון השו"ע, כי כאן מדובר בגזילה, ויאוש לבד בלי שינוי רשות אינו קונה בגזילה, וכאן אין שינוי רשות כיון שהגזלן לא נתן לו מרצונו אלא זה בא מעצמו והציל מיד הגזלן. ומתרץ הנתיבות, כי שונה גייס, שהרי הוא כמציל מיד הנהר שהוא אבוד מכל אדם, ונחשב כהפקר גמור. האור שמח [גזילה ה ד ד"ה והנה] כתב, כי דווקא כשקונה מגזלן ישראל צריך את דעת הגזלן כדי שיחשב שינוי רשות, אבל כשקונה מגזלן גוי לא צריך את דעתו, כי אפילו הפקעת הלוואתו של הגוי מותרת, ולפי זה מיושב שכאן מדובר בגייס של גויים, שקונה ביאוש ושינוי רשות גם בלא דעתם.

אמר רמי בר חמא: הכא כאן בשותפין עסקינן אנו עוסקים, ואף שבדרך כלל לא ניתן לחלק נכס משותף שלא מרצון כל השותפים, אבל וכגון זה שהממון עמד ללכת לאיבוד, באופן זה שותף חולק שלא לדעת חבירו, לכן אם אמר המציל כי רק לעצמו הוא מציל - פליג, חולק הוא את הנכס המשותף, ומעכב לעצמו את חלקו שהציל  8 , ואם לא אמר כלום בשעה שהציל - לא פליג, אינו חולק את הנכס המשותף, כי הדרך הוא לטרוח בכל הנכס גם אם רק חלק ממנו שייך לו.

 8.  כתב המרדכי [סימן קפד] בשם אבי העזרי שאם אין עדים בדבר שאמר כן, נשבע שלא נתכוון להציל אלא לעצמו וזוכה. אבל המשנה למלך [גזילה ואבידה יב ח] מביא תשובת הרשב"א שסובר כי אם אין עדים אינו נאמן בשבועה. הבית יוסף [סימן קפא] מביא את דברי אבי העזרי, וכן פסק הרמ"א [סימן קפא ב]. והבין הבית יוסף כי כוונת אבי העזרי, שהוא נשבע כי התכוון להציל לעצמו אף שלא אמר שום אמירה. ומקשה הבית יוסף כי בגמרא משמע שדווקא באמר בפיו זוכה לעצמו, שדברים שבלב אינם דברים. ומבאר הבית יוסף, כי הלשון שנתכוון אינו בדווקא, אלא כוונת אבי העזרי שנשבע שאמר בפיו: לעצמי אני מציל. כתב הש"ך [סימן קפא ה] בשם המהרש"ל כי נשבע שאמר בפני עדים. והרעק"א מקשה מדוע לא מועיל אם אמר בינו לבין עצמו, ואם כן מספיק שישבע כי אמר בינו לבין עצמו. הט"ז מפרש, שנשבע כי התכוון להציל לעצמו. ומבאר הקצות החושן, שנאמן לומר כי כך היתה כוונתו בלא שאמר בפיו. ומה שהקשה הבית יוסף כי דברים שבלב אינם דברים, מתרץ הקצות החושן, כי כיון שאינם יכולים להציל כלל, הרי הממון הפקר, ולא זכו השותפים אלא מחמת הגבהתו שמסתמא הגביה עבור כולם, ואם לא היה בלבו עבור כולם ממילא הם לא זכו בממון. הנתיבות המשפט חולק על הקצות החושן, ומתרץ את הבית יוסף שצריך אמירה, כי כל שאינו אומר שמציל לעצמו, אין השני מתיאש כלל, וכמו שכתב הרמ"ה בשיטה מקובצת, שכשיש מצילים לממון אינו מתייאש, כי סבור שיצילו עבורו, וכל שכן בשותף שמסתמא עושה בשביל השותפות, אלא אם כן אומר במפורש: בשבילי אני מציל.

רבא אמר ליישב את הברייתא: הכא כאן בפועלין ששכרו אותם לשמור את השיירה עסקינן, ומדובר ששאר האנשים בשיירה אינם יכולים להציל, וכרב, דאמר רב: פועל יכול לחזור בו  9  אפילו בחצי היום.  10 

 9.  הפתחי תשובה [סימן קפא ה] מביא תשובת ושב הכהן שהקשה, כי הדין שפועל יכול לחזור בו באמצע היום לא נאמר בדבר האבד, שבדבר האבד הפועל לא יכול לחזור בו כמבואר בב"מ [עז ב]. וכן מקשה המחנה אפרים [שכירת פועלים סימן ו]. ומביא הפתחי תשובה כי בתשובת ושב הכהן תירץ לפי רש"י שפירש כי מדובר בפועל שהיה שכיר לבעלי ספינה, והיינו שיעשה מלאכת הספינה בכל מה שצריך, וכיון שלא שכר אותו במיוחד עבור דבר האבוד אלא עבור כל מה שצריך, בוודאי יכול לחזור בו אף מדבר האבוד. אבל לדעת הרמב"ם והשו"ע שכתבו כי שכר את הפועל להציל עדיין קשה כיצד יכול הפועל לחזור בו. ומתרץ הפתחי תשובה, כי מה שפועל אינו יכול לחזור בו בדבר האבד, היינו באופן שבעל הבית היה מוצא פועלים אחרים, כי בזה שהוא עוזב אותו באמצע, הוא גורם לבעל הבית הפסד, שיכל מראש לקחת פועלים אחרים שיעשו עמו את כל המלאכה. אבל כאן מדובר שבין כה וכה לא היה מוצא פועלים שיצילו לו, ולכן אינו מפסיד את בעל הבית בזה שבתחילה סיכם עמו שיהיה פועל שלו ועכשיו הוא עוזב אותו. אמנם יש מחלוקת הרמב"ן והרשב"א בזה [הובאו במחנה אפרים שם], שדעת הרמב"ן כי אפילו אם בעל הבית לא היה מוצא פועלים מתחילה, גם כן הדין שבדבר האבד אינו יכול לחזור בו, והרשב"א סובר כי באופן זה יכול לחזור בו. ומקשה החזון איש [ב"ק סימן כא לג], לפי שיטת הרמב"ן כיצד יכול הפועל לחזור בו הרי מדובר כאן בדבר האבד. ותירץ, כי כאן מודה הרמב"ן שיכול לחזור בו, כי סברת הרמב"ן, שאין אדם מסכים שממונו ילך לאיבוד ובוודאי ימסור את נפשו וימצא פועלים, אבל כאן שהוא נמצא במדבר והזמן דחוק, בוודאי לא ימצא פועלים. המחנה אפרים מתרץ, כי כיון שאינם יכולים להציל, כבר נתייאשו הבעלים, אלא שהפועלים במסירותם הצילו, ובאופן זה אינו נחשב דבר האבד, שהרי כבר אבד.   10.  נחלקו הראשונים האם פועל שכבר קיבל שכרו יכול לחזור בו אף שלא החזיר את דמי השכירות שקיבל, או שחוזר בו דווקא אם מחזיר את הכסף שקיבל. השו"ע [סימן שלג ג] פוסק שפועל יכול לחזור בו אפילו קיבל שכרו ליום שלם, ואין בידו לשלם לבעל הבית. ומביא הקצות החושן, כי מקור השו"ע מתשובת מהרי"ק. ומכיח הקצות החושן מתשובת מיימוני שחולק על זה, שכתב, כי מה שפועל חוזר בו, לומדים בקל וחומר מגרעון כסף של עבד עברי, שקל וחומר פועל שחוזר בו בהשבת הכסף, ומשמע כי אם אינו משיב את הכסף אינו יוצא. הקצות החושן מביא ראיה מהתוס' בב"מ [י א] שכתבו, כי אין איסור להשכיר עצמו כיון שיכול לחזור בו, ולא דומה לעבד שאינו יכול לחזור בו. ומוכיח הקצות החושן שפועל חוזר אף אם אינו מחזיר את הכסף, כי אם צריך שיחזיר את הכסף, אם כן גם עבד עברי יוצא בגרעון כסף בעל כרחו של אדון [ועיין רש"ש ב"מ י א]. גם המחנה אפרים [שכירות פועלים סימן א] מביא בזה מחלוקת ראשונים. הריטב"א [ב"מ עז א] כתב בשם רבותיו, כל שהקדים לו שכרו אינו יכול לחזור בו. וכן משמע מלשון רש"י [ב"מ י א] שכתב, אם בא לעזוב שכרו מכאן ואילך ולחזור חוזר, משמע שצריך להחזיר שכרו כדי לחזור. וכן דעת הרא"ש והמרדכי, ומדברי הרשב"א נראה שיכול לחזור בו והמעות יהיו אצלו הלוואה. ומבאר המחנה אפרים שורש מחלוקתם שנחלקו האם פועל גופו קנוי לבעל הבית, והריטב"א לשיטתו שפועל גופו קנוי, ולכן דומה לעבד עברי שצריך להקנות עצמו חזרה, אבל הרשב"א סובר כי אין גופו קנוי ורק משתעבד שיעבוד בעלמא, ולכן יכול לחזור בו אף שאינו מחזיר את הכסף. וכן לומד הנתיבות המשפט [סימן שלג ו] שתלוי בשאלה אם יש קנין בגופו של הפועל, ומביא כי זה מחלוקת בירושלמי. המחנה אפרים דוחה, כי אינו תלוי זה בזה, ואף אם נאמר שאין גופו קנוי, מכל מקום כיון שקיבל דמים ונשתעבד, והתחייב לעבוד עבודה, חיובו אינו נפקע עד שיחזיר את הדמים.

ולכן וכמה דלא הדר ביה כל זמן שלא חזר בו הפועל מלהיות פועל, כברשותיה דבעל הבית דמי, נחשב הנכס שהציל כברשותו של בעל הבית, וכי הדר ביה וכאשר חוזר בו מלהיות פועל, הרי הוא זוכה לעצמו מן ההפקר, כי אף אחד לא יכול להציל את הממון ונעשה הפקר.

ומה שיכול הפועל לחזור בו, אין הטעם משום שכל פועל אינו ברשות בעל הבית, אלא טעמא אחרינא הוא מטעם אחר הוא יכול לחזור בו, דכתיב: [ויקרא כה נה] "כי לי בני ישראל עבדים",  11  ודורשים: כי רק לה' בני ישראל עבדים ולא נעשים עבדים לעבדים כלומר אינם נעשים עבדים לאחרים שהם עבדים [של ה']  12 , שפועל אינו כעבד, ולכן יכול לחזור בו  13  מכאן ולהבא.  14  רב אשי אמר ליישב את הברייתא: כי מדובר כשיכול כל אחד להציל את ממונו על ידי הדחק, לכן אם המציל גלי דעתיה גילה בדעתו שהוא מציל את הממון לעצמו - הרי הוא נוטל את הממון לעצמו, כי בכך ששמעו אותו הבעלים ושתקו ולא מסרו את עצמם להציל, סימן שהסיחו את דעתם מן הממון וגילו שהתייאשו מן הממון ואינם מעונינים למסור את נפשם להציל את ממונם.

 11.  הראשונים בב"מ [י א] מקשים כי לפי הכתוב אסור לאדם להשכיר עצמו, כמו שאסור למכור עצמו לעבד. ותירצו התוס' [שם] שאין איסור, כיון שיכול לחזור בו, ואינו דומה לעבד שאינו יכול לחזור בו. המרדכי [ב"מ סימן תנט, הובא בש"ך סימן שלז יג] מביא את תירוץ המהר"ם שפועל אינו דומה לעבד, שאין גופו קנוי כעבד, ומה שלומדים מעבד, היינו לקולא לומדים מקל וחומר, כי מה עבד שגופו קנוי יכול להשתחרר באמצע זמנו בעל כרחו של האדון על ידי גרעון כסף, קל וחומר לפועל שאין גופו קנוי, שיכול לחזור בו באמצע העבודה. הפלפולא חריפתא [ב"מ עז א אות צ] כתב שהדרשה "לי בני ישראל עבדים" היא אסמכתא בעלמא, ולכן בדבר האבד לא התירו לו לחזור בו, ולכן אין איסור לפועל להשכיר עצמו, ורבנן תיקנו שפועל יכול לחזור בו והסמיכוהו על הכתוב "כי לי בני ישראל עבדים". כתב הרמב"ם [מכירה יג טו]: השוכר את הפועל אין בו אונאה, שהוא כקונה אותו לזמן, ואין אונאה בעבדים. ובהלכה יח כתב הרמב"ם: יראה לי שקבלן יש לו אונאה. ומבאר המשנה למלך, שמקור הרמב"ם מהסוגיה בבבא מציעא [עז א] שרב אמר פועל יכול לחזור בו שנאמר לי בני ישראל עבדים, וקבלן אינו יכול לחזור בו כיון שאינו דומה לעבד. ומבואר שהדרשה היא מדאוריתא.   12.  המחנה אפרים [שכירות פועלים סימן א] דן האם פועל גופו קנוי לבעל הבית לגבי העבודה ששכר אותו, או אין גופו קנוי ורק התחייב לתת עבודה. ומביא שיש בזה מחלוקת גדולה בראשונים. התוספות [קדושין יז א] כתבו שפועל אין גופו קנוי. וכן מבואר מדברי המהר"ם הנ"ל. ולפי דבריהם מה שדורשים מ"לי בני ישראל עבדים", היינו לקולא בקל וחומר מעבד. הריטב"א [ב"מ י א] מבאר כי יד פועל כיד בעל הבית, ולכן יכול לזכות עבור בעל הבית אף על פי שחב בזה לאחרים, משום שבעל הבית קנה את הפועל בקנין אלים לאותו יום. ומה שפועל יכול לחזור בו, אין הטעם משום שאין קנינו קנין חזק, אלא הוא גזירת הכתוב מ"לי בני ישראל עבדים". ומוכח מהריטב"א שפועל גופו קנוי, וגם מוכח שהדרשה היא דרשה מוחלטת ולא אסמכתא בעלמא. המהר"ם מרוטנבורג [בתשובה, הובא במרדכי ב"מ סימן שמו] כתב, מלמד תינוקות שאמר לו בעל הבית לך מעמדי, ואחר כך חזר בו, לא נמחל שעבודו של הפועל במחילה בלבד, וכמו עבד עברי שגופו קנוי, והרב שמחל על גרעונו אינה מחילה [כמבואר בקידושין טז א] והגמרא בבבא מציעא [י א] מדמה פועל לעבד. ומוכיחים המחנה אפרים והש"ך [שלג מז] מדברי המהר"ם שסובר כי פועל גופו קנוי, והש"ך חולק עליו ופוסק כמו התוספות בקידושין שאין גופו קנוי. ובהגהות אמרי ברוך [על הש"ך שם ועל הרמ"א סעיף ג] מקשה, שלפי הבנת הש"ך, דברי המהר"ם כאן סותרים דבריו לעיל שכתב כי פועל אין גופו קנוי. ולכן מבאר האמרי ברוך כי המהר"ם סובר שפועל יש לו דרגה אמצעית, אינו כעבד עברי שאין כל גופו קנוי כעבד, ולכן מותר לו להשכיר עצמו כיון שאין גופו קנוי לגמרי, ומכל מקום גופו נשתעבד למלאכה, ולכן אין מועיל מחילה ואסור להשכיר עצמו יותר מג' שנים. הרא"ש [בתשובה עח] כתב, לוה אינו חייב להשכיר עצמו כדי לפרוע חוב, שכתוב "ונמכר בגניבתו" - ולא בחובו, ושכירות ליומו נחשב ממכר. ומוכח שהרא"ש סובר כי פועל גופו נמכר לבעל הבית. וקשה שזה סותר לדברי התוס' רא"ש הנ"ל שסובר כי אין גופו קנוי. ולפי סברת האמרי ברוך מיושב, שאינו קנוי לגמרי ולכן מותר לו להשכיר עצמו, ואף על פי כן אינו חייב להשתעבד כדי לפרוע חובו. הרמב"ם [מכירה יג טו] כתב, השוכר את הפועל אין בו אונאה, שהוא כקונה אותו לזמן, ואין אונאה בעבדים, ומכאן מוכיח המחנה אפרים ששיטת הרמב"ם כי פועל גופו קנוי.   13.  כתב הריטב"א [ב"מ עה ב, ובתשובה, הובא בבית יוסף ובש"ך סימן שלג יד], דווקא פועל שהשכיר עצמו באמירה יכול לחזור בו, אבל אם השכיר עצמו על ידי מעשה קנין אינו יכול לחזור בו. הש"ך והט"ז חולקים וכתבו שבכל אופן יכול לחזור בו, כי כיון שדורשים מהכתוב "לי בני ישראל עבדים" - ולא עבדים לעבדים, אין סברא לחלק, ובכל אופן יכול לחזור בו. הש"ך מביא כי משמע משאר הראשונים שחולקים על הריטב"א, וכן מבואר בריב"ש. והפתחי תשובה מביא כמה פוסקים הסוברים כמו הריטב"א. המחנה אפרים [הלכות שותפות סימן ב] מקשה על הריטב"א מה מוסיף מה שעשה קנין, הרי כל פועל מזמן שהתחיל במלאכה נעשה קנין שכירות, ואף על פי כן יכול לחזור בו, ואם כן גם כשעשה קנין יכול לחזור בו. ובתחילה רצה המחנה אפרים לתרץ, שאם לא עשה קנין, אף על פי שהפועל משועבד למלאכת חבירו, מכל מקום אין גופו קנוי לו, ואם עשה קנין אז גופו קנוי לגבי מלאכה זו, כמו עבד עברי. ובהמשך דבריו מתרץ המחנה אפרים, שהריטב"א סובר כי תחילת המלאכה אינה עושה קנין. וקשה שהריטב"א [בב"מ עו ב ד"ה בד"א] הביא את שיטת הרמב"ן שתחילת המלאכה עושה קנין, ולא חלק עליו, וכן כתב הריטב"א קידושין [מז ב] שתחילת מלאכה נחשבת קנין. הש"ך מקשה על הריטב"א שהקנין הוא קנין דברים. ומתרצים הקצות החושן [ס"ק ה] והחכמת שלמה, כי כיון שהפועל משעבד גופו, אינו קנין דברים.   14.  על פי ביאור התורת חיים. ובתרומת הכרי [סימן שלג] מבאר, כי לא תאמר שפועל קנינו קלוש ואין ידו כיד בעל הבית, לזה אמרו בגמרא שקנינו אלים, וכשהוא חוזר בו, מטעם אחר הוא זוכה בממון לעצמו, מטעם שאינו רוצה בעבדות, אבל כל זמן שהוא רוצה בעבדות, קנינו חזק ומועיל, ואינו יכול לחזור בו ולהשכיר עצמו לאחר.

אבל אם המציל לא גלי דעתיה שהוא מציל את הממון לעצמו - הרי הוא הציל לאמצע, ונוטל כל אחד את הממון שלו, כיון שאין ראיה שהבעלים התייאשו מממונם.

אבל באופן שיכול כל אחד להציל את ממונו בלא דוחק, אפילו אם שמעו את המציל שאומר כי הוא מציל את הממון לעצמו, ושתקו, לא קנה המציל את ממונם, כיון שמסתמא לא התייאשו מממונם.

מתניתין:

משנתינו דנה בגוזל קרקע, וגזלוה אחרים ממנו או ששטפה נהר, כיצד משיב את הגזילה.

ושונה גזילת קרקע מגזילת מטלטלין, שכן הקרקע אינה נגזלת, ולעולם ברשות בעליה היא עומדת, ואם מכרה הגזלן לאחר, נוטלים אותה הבעלים מיד הלוקח בלא דמים, והלוקח תובע דמיו מהגזלן שמכרה לו.  15 

 15.  עיין רמב"ם הלכות גזילה ח יד וטור חו"מ שעא.

הגוזל שדה מחבירו, ונטלוה מסיקין - אנסים גזלוה מן הגזלן,

אם מכת מדינה היא שנטלו גם את שדותיהם של אחרים  16 , אומר לו הגזלן לבעל השדה הרי השדה שלך לפניך, אם אתה רוצה קחהו, שהרי אף אם היתה השדה ברשותך, היו נוטלים אותה.

 16.  כך משמע ברש"י, אבל הרמ"ה בשיטה מקובצת כתב, שנטלו את רוב שדות העיר, ורבינו יונתן כתב שנטלו את כל שדות העיר - אז נחשב מכת מדינה. גם הרמב"ם [גזילה ט ב] והשו"ע [חו"מ שעא ג] כתבו שנטלו את כל שדות העיר, וכתב הערוך השולחן [שעא ד] לאו דווקא אם נטלו את כל שדות העיר, אלא הוא הדין אם נטלו הרבה.

אם מחמת הגזלן, שאנסוהו גויים להראות להם כל שדותיו והראם גם שדה זו הגזולה, חייב הגזלן להעמיד לו לבעל השדה  17  שדה אחר.  18 

 17.  בתוס' מובא שחייב להעמיד לו שדה אחר משום דינא דגרמי. ובגמרא מבואר שחייב גם אם לא גזלה בעצמו, אלא שמע מבית המלך שמבקשים לגזול שדות, והראה להם טלו קרקע זו.   18.  הראשונים מקשים שקרקע אינה נגזלת, ואם כן מדוע לא יאמר לו הרי שלך לפניך. א. הרמ"ה בשיטה, הרשב"א והתוס' רי"ד מתרצים בשם ירושלמי, כי מעיקר הדין כיון שקרקע אינה נגזלת יכול לומר לו הרי שלך לפניך, אלא הוא קנס שקנסו את הגזלן. השער המשפט [סימן שפו] מחדש, כי גם מי שגזל שטרות ונטלוהו מסיקין או נשרף יש קנס מדרבנן שקנסו את הגזלן. ב. בחידושי הראב"ד מבאר, כי אף על פי שקרקע אינה נגזלת, מכל מקום צריך לומר לבעל הבית הרי שלך לפניך, וכיון שנטלוה מסיקין, אינו יכול לומר הרי שלך לפניך טול אותה, שצריך לקיים השבה, וכאן אין השבה. ג. רבינו יונתן בשיטה מקובצת מבאר, כי אף על פי שקרקע אינה נגזלת, באופן זה שנטלוה מסיקין שאינו יכול להכנס בה, באופן זה קרקע נגזלת, ודומה לחפר בה בורות, שבאופן זה ודאי נגזלת.

גמרא:

אמר רב נחמן בר יצחק: מאן דתני - הגורס במשנה "מסיקין", לא משתבש, ומאן דתני - והגורס במשנה "מציקין" לא משתבש.

מאן דתני "מציקין" לא משתבש, דכתיב: [דברים כח נג] "במצור ובמצוק  19  ".

 19.  "ואכלת פרי בטנך בשר בניך ובנתיך אשר נתן לך ה' אלקיך במצור ובמצוק אשר יציק לך איבך":

ומאן דתני "מסיקין" לא משתבש, דכתיב: [דברים כח מב] "כל עצך ופרי אדמתך יירש הצלצל" שפירושו כי יעשנו הצלצל  20  רש [עני] מן הפרי. ומתרגמינן: "יחסניניה סקאה" שהוא לשון "מסיק".

 20.  מין ארבה גזלן לדעת רש"י שאוכל תבואות כל אדם, ולדעת הרמב"ן עה"ת פירושו חיל אויב הבא עליך, ויקרא "צלצל" בעבור שישמיעו קול מלחמה במחנה, מלשון "צלצלי שמע".

שנינו במשנה: אם מחמת הגזלן - חייב הגזלן.

והוינן בה: היכי דמי האופן שחייב הגזלן להעמיד שדה אחר לבעלים? אילימא דאנסוה לארעא דידיה ולא אנסוה כולי ארעתא אם מדובר באופן שגזלו רק את השדה שלו ולא גזלו שדות אחרים,

הא מרישא שמעת מינה הרי למדנו כבר מהרישא של המשנה שחייב באופן זה, שכתוב ברישא: אם מכת מדינה היא שנטלו את שדותיהם של כל אנשי העיר, אומר לו הגזלן לבעל השדה הרי השדה שלך לפניך, ומדויק: כי אי לא נטלו את שדותיהם של אחרים - הגזלן לא יכול לומר לבעל השדה הרי שלך לפניך, אלא צריך להעמיד לבעלים שדה אחר.

ומתרצינן: לא צריכא, הדין בסיפא לא נכתב אלא לחדש שחייב גם באופן דאחוי אחוויי שלא גזלה הוא עצמו, אלא שמע מבית המלך שמבקשים לגזול שדות והראה להם טלו קרקע זו של פלוני.  21 

 21.  הפני יהושע מקשה, אם כן מדוע נקטה המשנה דין זה בגזלן, ולא נקטה באדם רגיל שחייב אם הראה לאנסים לגזול את שדות פלוני. והתוס' רי"ד מבאר שכוונת המשנה, כי בזה שמלשין ומוסר את שדות חבירו הוא נקרא גזלן. וכן לומד הרמב"ן [בקונטרס דינא דגרמי]. אבל הפני יהושע מתרץ, שהמשנה נקטה גזלן לחידוש, כי אדם אחר פשוט שחייב, כיון שהתכוון להזיק לחבירו. אבל גזלן שמחזיק בשדה בחזקת שהיא שלו ומראה עליה בתור שדה שלו, אף על פי שלא נתכוון להזיק לחבירו, חייב.

לישנא אחרינא: הכא במאי עסקינן בסיפא מדובר - כגון דאנסוה עכו"ם ואמרי ליה אחויי ארעתיה הראה שדותיך ואחוי ההוא בהדייהו והראה את אותו שדה של פלוני יחד עם שדותיו.

מעשה: ההוא גברא דאחוי אכריא דחטי דבי ריש גלותא שהראה לאנסים את כרי החיטים של בית ראש הגולה.

אתא לקמיה בא לפני דרב נחמן כדי שיפסוק לו מה דינו.

חייביה רב נחמן לשלומי לבעלים שדה אחר.

יתיב רב יוסף אחוריה דרב הונא בר חייא, ויתיב רב הונא בר חייא קמיה דרב נחמן, אמר ליה רב הונא בר חייא לרב נחמן: האם מה שחייב המסור לשלם לבעלים שדה אחר הוא דינא או קנסא  22 ?

 22.  יש בזה כמה פירושים: א. רש"י [לקמן קיז א ד"ה ואי] מפרש, קנסא שקנס אותו רב נחמן משום שרגיל היה בכך. וכן מפרש הראב"ד דינא או קנסא, שקנסו רב נחמן מדעתו, כמו שעשה אצל אותו גזלנא עתיקא [לעיל צו ב]. ופשט לו רב נחמן שמשנה היא, ולא קנסו על דעתו בגלל שהיה רגיל לעשות כן. ולפי זה פשט מהמשנה שדין הוא שחייב גם אם עשה כן בפעם הראשונה [כן כתב הרש"ש לעיל ה א]. ומקשים הרמב"ן [בקונטרס דינא דגרמי ד"ה עתה] והתוס' רי"ד והחזון איש [ב"ק סימן ה א] כי אם כן מה הדיון של הגמרא לקמן האם באופן זה לומדים מקנס לקנס, הרי פשוט שלא לומדים מקנס כזה שקנס אדם שהיה רגיל בכך. התוס' רי"ד והתרומת הכרי [שפו] מבארים שרב נחמן היה קונס כל מוסר [גם מי שאינו רגיל בכך], והספק היה האם הוא קנס מיוחד במוסר או שכל גרמי חייב קנס. [וכן מפרש החזו"א ב"ק סימן ה ג]. ומקשה המרומי שדה, כי לפי פירושם קשה מה הראיה מהמשנה. ג. הרמב"ן [שם] מפרש שהספק האם חיוב מוסר הוא דין או קנס. הש"ך [שפו א] לומר בשיטת הרמב"ן שהספק הוא בכל גרמי, האם חיוב גרמי הוא דין או קנס. התרומת הכרי מקשה אם הספק הוא בכל גרמי למה מזכירים דוקא מוסר. ומבאר הרמב"ן שהראיה מהמשנה היא, שהמשנה מדברת באחוי אחוויי ולא גזל כלום, והמשנה קוראת לו גזלן, משמע שדין הוא, שבאופן זה נחשב גזלן. עוד כתב הרמב"ן כי אפשר שלא פשט את הספק מהמשנה, ורק אמר, כי מה שפסק, הוא דין המשנה.

אמר ליה: מתניתין היא!

דתנן: אם מחמת הגזלן אנסו את השדה הגזולה - חייב להעמיד לו לבעל השדה שדה אחר. ואוקימנא והעמדנו בגמרא דין זה דאחוי אחוויי שלא גזלה הוא עצמו, אלא שמע מבית המלך שמבקשים לגזול שדות והראה להם טלו קרקע זו של פלוני. ובאופן זה חייבה אותו המשנה להעמיד לבעל השדה שדה אחרת.


דף קיז - א

בתר דנפק לאחר שיצא רב נחמן אמר ליה רב יוסף לרב הונא בר חייא: מאי נפקא לך מיניה איזה הבדל בדין יוצא לך מזה  אי דינא אי קנסא?

אמר ליה: אי דינא הוא שהמסור ישלם - גמרינן מיניה, לומדים ממעשה זה של רב נחמן לשאר גרמי של נזיקין אחרים.

אי קנסא הוא שקנס רב נחמן, משום שרגיל היה בכך  1  - לא גמרינן מיניה. לא לומדים ממעשה זה לשאר מקומות.

 1.  כך פירש רש"י, וכן כתב הראב"ד שרב נחמן קנס מדעתו. הרשב"א מקשה כיצד רב נחמן דן דיני קנסות, הרי אין דנים דיני קנסות בבבל [כמבואר לעיל פד ב]. ותירץ שרב נחמן קנס לפי שעה משום שהיה רגיל בכך. עוד תירץ הרשב"א שדבר שהוא שכיח ויש חסרון כיס עבדינן שליחותייהו, ולכן דנים בבבל דינא דגרמי אף על פי שהוא קנס כיון שהוא שכיח ויש בו חסרון כיס.

ומנא תימרא, ומנין תאמר דמקנסא לא גמרינן?

דתניא: בראשונה, היו אומרים: המטמא טהרותיו של חברו [כגון תרומה] - שמעתה אינה ראויה אלא לשריפה, והמנסך יינו של חברו לעבודה זרה - שנאסר היין בהנאה, הרי אף על פי שאין הזיקו ניכר, חייב לשלם על הזיקו.

לאחר זמן, חזרו חכמים לומר: אף המדמע, אם עירב פירות חולין של חבירו בתרומה, והפחית בכך את ערך הדמים של פירות החולין, לפי שאינם ראוים מעכשיו אלא להמכר לכהנים, חייב לשלם לחבירו את הזיקו.

ומדויק מהברייתא: רק מפני שחזרו - אין, חייב הוא לשלם. אבל אם לא חזרו, לא היה חייב לשלם.

מאי טעמא לא היינו לומדים מהמטמא והמנסך לחייב את המדמע בתשלום?

לאו, האם לא, משום דקנסא הוא, וקנסא לא גמרינן מיניה. אלא רק באופן המסוים שקנסו חכמים - קונסים.

ומוכח מהברייתא שאין לומדים מחיוב של קנס במקום אחד לחייב גם באופנים דומים.

ודחינן: לא, אין להוכיח מהברייתא שאין לומדים חיוב מקנס. אלא הטעם שלא היינו לומדים מדמע ממנסך, הוא משום שמעיקרא סברי שרק להפסד מרובה חששו חכמים לקונסו, כגון במטמא תרומה, שהפסידו הפסד מרובה, שהתרומה אינה ראויה יותר לאכילה. אבל להפסד מועט, כגון מדמע שעדיין ראויים הפירות לאכילה לכהנים, ונאסרים רק לישראל, לא חששו חכמים לקונסו.

ולבסוף סברי שלהפסד מועט נמי חששו.

ומקשינן: איני! אינך יכול לפרש כן, שבתחילה לא חששו לקונסו על שהפסיד הפסד מועט, ולבסוף חזרו לקונסו על הפסד מועט.

שהרי והא תני אבוה דרבי אבין ברייתא בגירסא קצת שונה מהגירסא שהבאנו לעיל, ולפי גירסתו אין מקום לפירוש זה. וכך היא גירסתו: בראשונה היו אומרים המטמא והמדמע חייב לשלם את הנזק, חזרו לומר אף המנסך חייב לשלם.

והרי מנסך הוא הפסד גדול יותר ממדמע, ובכל זאת רק משום שחזרו חכמים לחייבו בתשלום, אין, חייב הוא לשלם, אבל אם לא חזרו לחייבו, לא היה חייב המנסך על נזקו.

מאי טעמא לא היינו לומדים על מנסך על אף שהוא הפסד גדול יותר, ממדמע, האם לאו משום דלא גמרינן מקנסא!

ודחינן לא, אין זה הטעם שלא היינו לומדים לחייב מנסך בתשלום מכך שמדמע חייב.

אלא הטעם שבתחילה לא היינו מחייבים מנסך, כי מעיקרא סברי כרבי אבין, שמנסך פטור משום שקם ליה בדרבה מיניה. ולבסוף סברי כרבי ירמיה, שאין פטור של קם ליה בדרבה מיניה על ניסוך.

וכעת מבארת הגמרא את מחלוקת רבי אבין ורבי ירמיה:

אחת מל"ט מלאכות האסורות בשבת היא מלאכת הוצאה, ובכלל איסור זה גם המעביר חפץ ד' אמות ברשות הרבים, וכדי שיתחייב צריך ב' תנאים, א. עקירת החפץ מהמקום שנח. ב. הנחת החפץ לאחר שהועבר. ואם לא עשה ב' מעשים אלו, אינו עובר על מלאכת הוצאה.

מעיקרא סברי כרבי אבין, דאמר רבי אבין: זרק בשבת חץ ברשות הרבים מתחילת ארבע אמות ולבסוף ארבע אמות וקרע החץ שיראין [בגדים] בהליכתו - פטור מלשלם על הבגדים שקרע.

שהרי עקירה שעקר את החץ מהמקום שנח בו, צורך הנחה היא, ומתחייב בנפשו על עקירת החץ והנחתו בריחוק ד' אמות, וכיון שבין עקירת החץ להנחה קרע את הבגדים, נמצא מעשה שבת ומעשה קריעה באים כאחד, ופטור על הממון מדין "קם ליה בדרבה מיניה" שנפטר מחיוב הממון על ידי חיוב המיתה שנתחייב באותה שעה. ואין אומרים, כי משעת קריעה קודם שנח החץ התחייב ממון על קריעת הבגד, ואינו מתחייב בנפשו אלא בשעה שהחץ נח.  2 

 2.  כתב התוספות בגיטין [נג א וכן כתב רבינו תם בתוס' לעיל ע ב ד"ה לענין] שהסוגיה במרובה [ע ב] המעמידה את מה שכתוב גנב ומכר בשבת פטור מד' וה' שמדובר באומר לא תיקני גנבותיך עד שתנוח, הוא כרבי ירמיה, וחולק על רבי אבין, כי לפי רבי אבין בכל מקרה פטור כיון שהעקירה צורך הנחה. השער המלך [גניבה ג ב] מקשה סתירה ברמב"ם שפסק בהלכות גניבה [שם] כמו רבי אבין שאם זרק חץ בשבת וקרע שיראין פטור, כי עקירה צורך הנחה, וגם פסק [שם ג ה] לגבי חיוב ד' וה', גנב ומכר בשבת, אם אמר לו שלא קנה עד שתנוח בחצר, הרי איסור שבת וחיוב מכירה באין כאחת ופטור מתשלומי ד' וה', ואם הקנה הגניבה מיד כשיכנס לאויר החצר, חייב ד' וה' כיון שחיוב ממון בא לפני חיוב שבת. ומקשה השער המלך כיון שהרמב"ם פוסק כרבי אבין אם כן לא צריך להעמיד באופן שאומר אל תקנה עד שינוח בחצר, אלא אפילו אם נקנית הגניבה קודם שתנוח בחצר פטור מדין קם ליה בדרבה מיניה. הגרנ"ט [כתובות סימן לח], הגרש"ש [שם סימן לג], והקהילות יעקב [שם סימן לז], מביאים את המאירי לעיל [ע ב] שכתב כי רבי אבין ורבי ירמיה אינם חולקים, ודווקא לענין נזיקין כגון בקרע שיראין, אומרים עקירה צורך הנחה, ולא אומרים כן לענין מכירה כגון בחיוב ד' וה'. וכעין זה כתב השיטה מקובצת [שם לא ב] בשם שיטה ישנה. ומבארים הגרנ"ט והגרש"ש [וכעין זה כתב האמרי משה סימן ל לא] שיש שני אופנים של קם ליה בדרבה מיניה. א. באופן שעשה מעשה אחד המחייב מיתה וממון אי אפשר לחייב שני חיובים על מעשה אחד. ב. באופן שעשה שני מעשים שחיובם חל באותו רגע, כגון זר שאכל תרומה וקרע שיראין של חבירו, המובא בכתובות [ל ב], שאין שני החיובים יכולים לחול בבת אחת. במעשה אחד יש דין קם ליה בדרבה מיניה אפילו אם חלות החיוב אינו באותו זמן, שאי אפשר לחייב על אותו מעשה גם מיתה וגם ממון, ובזה נתחדש שהיורה חץ וקרע שיראין פטור משום שעקירה צורך הנחה, כי כיון שזה אותו מעשה, אי אפשר לחייבו ממון על מעשה המחייבו מיתה. אבל לגבי זרוק גנבתך לחצרי אין החיוב ד' וה' משום מעשה הזריקה, אלא בגלל שמונח בחצר וקנאו בחצר, שהרי אם היה נכנס מעצמו לחצר, גם כן היה קונה, ונמצא שחיוב שבת וחיוב ד' וה' הם עבור שני מעשים שונים, חיוב שבת עבור המעשה זריקה, וחיוב ד' וה' עבור ההקנאה, ובשני מעשים נפרדים לא אומרים עקירה צורך הנחה. ולפי זה מתרצים הגרנ"ט והגרש"ש את קושית ההפלאה [כתובות שם] מדוע נקט רבי אבין זרק חץ וקרע החץ שיראין בהליכתו, ולא נקט חידוש גדול יותר, שירה חץ ובזמן הליכת החץ קרע היורה בידיו שיראין של חבירו. ולפי זה מיושב, שדווקא אם החץ קורע אומרים עקירה צורך הנחה, כיון שחיוב מיתה וחיוב ממון באים על אותו מעשה זריקה של החץ, אבל אם היורה קרע בידיו, כיון שהיה מעשה אחר אין בזה פטור של קם ליה בדרבה מיניה, כיון שזה שני מעשים ושני חיובים שאינם באותו רגע, שקריעת השיראין בא לפני חיוב שבת. בחידושי הגר"ח על הש"ס [כתובות לא א, הובא גם באבן האזל גניבה ג ב ד"ה ושמעתי] מתרץ את הרמב"ם, שיש חילוק בין מעביר ד' אמות ברשות הרבים לבין מוציא מרשות לרשות, שמעביר ד' אמות חייב על כל הד' אמות, שכל הד' אמות גורמים לחיוב והם מעשה העבירה, שהרי אם העביר פחות מד' אמות פטור, ובאופן זה אמר רבי אבין שיש פטור של קם ליה בדרבה מיניה מהעקירה, אבל לבי זרוק גניבתך לחצרי שזה מוציא מרשות הרבים לרשות היחיד, רק העקירה וההנחה הם גורמי החיוב והם מעשה העבירה, ואם התחייב ממון באמצע, אין מעשה עבירה של חיוב מיתה שיפטור ממון. הקהילות יעקב [כתובות סימן לב] דוחה את תירוץ הגר"ח לפי הבעל המאור [תחילת פרק הזורק דף צו ב] שמבאר כי גדר איסור העברת ד' אמות ברשות הרבים הוא משום שד' אמות של אדם קונות לו והם כרשות היחיד, ונחשב כמוציא מרשות היחיד לרשות הרבים, ולפי זה גם מעביר ד' אמות, אין מעשה העבירה אלא העקירה וההנחה. אמנם מהרמב"ם [שבת יג יז] משמע שלא סבר כדברי הבעל המאור.

ואותו דבר לגבי המנסך, אף על פי שאינו עובד עבודה זרה בעת הגבהת היין, כיון שהגבהת היין צורך ניסוך הוא, ואם כן חיוב מיתה על עבודה זרה וחיוב תשלום על הפסד היין באים כאחד, ונפטר מהתשלום מחמת חיוב המיתה.

ולבסוף חזרו בהם חכמים וסברי כרבי ירמיה, דאמר רבי ירמיה: משעת הגבהה שהגביהו על מנת לגוזלו  3  קנייה את היין ואיחייב ליה ממון, אבל מתחייב בנפשו מחמת עבודה זרה לא הוי עד שעת ניסוך. וכיון שחיוב המיתה אינו בשעת חיוב הממון אינו נפטר מחיוב הממון מחמת חיוב המיתה.  4 

 3.  כך פירש רש"י בגיטין [נב ב ד"ה דאגבהה]. ולכאורה משמע מרש"י שאם אין כוונתו לגזול אלא רק מגביה על מנת לנסך אינו חייב משום גזילה כיון שכוונתו להחזיר את החפץ לבעלים. וכך לומד העונג יו"ט [סימן מח] בשיטת רש"י. ולפי זה קשה מדוע נקרא מנסך, הרי חייב משום שהוא גזלן. גם התורת גיטין [שם נב ב] מקשה שבמשנה שם כתוב "מנסך" משמע שמדובר אף באופן שאין כוונתו לגזול. ומפרשים התורת גיטין ופרי יצחק [חלק א סימן נח ד"ה ונראה] ושיעורי ר' שמואל [גיטין אות שמא] את כוונת רש"י, שהגביה על מנת לנסך, ומה שמגביה על מנת לנסך זה עצמו נחשב למעשה גזילה. ומביאים ראיה כי באופן זה שמגביה על מנת לאבד נחשב גזילה, מהגמרא לעיל [צח א], הלוקח מטבע של חבירו על מנת לזורקו לים נחשב גזלן. גם העונג יו"ט מקשה מדוע הוצרך רש"י לפרש שהגביה על מנת לגזול, הרי אף אם אין כוונתו לגזול חייב, כמו הלוקח מטבע על מנת לזורקו לים. ותירץ כי שונה שם שהגביה את המטבע על מנת שלא להחזירה לבעלים, ולכן נקרא גזלן. מה שאין כן לגבי מנסך שרוצה להחזיר לבעלים, ויין מנוסך נחשב השבה כיון שההיזק אינו ניכר, ולכן אינו נחשב לגזלן אלא אם כן הגביה על מנת לגוזלו. הרשב"א בגיטין מבאר ששמואל חולק על רב ומפרש מערב ולא מנסך, משום שבמשנה כתוב מנסך סתם, ואפילו לא כתוב הגביה על מנת לגזול. ומבואר ברשב"א שדווקא במגביה על מנת לגזול חייב, אבל מגביה על מנת לנסך פטור. ומקשה התרומת הכרי [שפו ג] מהגמרא [לעיל צח א] שמוכח כי המגביה על מנת לאבד חייב משום גזילה. הגר"ח [הלכות חובל ומזיק ד"ה אלא] כתב גם כן שהמגביה על מנת לנסך חייב משום שהוא מגביה על מנת לאבד, אלא שחילק דדין זה הוא, רק אם הוא בעצמו מאבד כמו מנסך, אבל אם הדבר יאבד מעצמו, כגון: ליסטים שהוציאו בהמה והיא תברח ותאבד מעצמה, אינו חייב משום גזילה.   4.  הרמב"ם בפירוש המשנה [גיטין פרק ה] מבאר כי הטעם שאין במנסך פטור של קם ליה בדרבה מיניה, כיון שמדובר בהיה שוגג, ואף שידע כי היין נאסר והיה מזיד לענין ההיזק, מכל מקום היה שוגג לענין מיתה ולא ידע שהוא חייב סקילה. גם המאירי [גיטין נב ב] כתב שאין קם ליה בדרבה מיניה משום שהיה שוגג, והסבר נוסף הביא כמו הגמרא כאן, משום שאין מיתה וממון באין כאחד, כי משעת הגבהה חייב ממון ואינו מתחייב בנפשו עד שעת ניסוך. וקשה מדוע הרמב"ם מתרץ תירץ אחר ואינו מתרץ כתירוץ הגמרא, והרמב"ם בעצמו בהלכות חובל ומזיק [ז ו] מתרץ כתירוץ הגמרא. הפרי חדש [בהגהות מים חיים על הרמב"ם חובל ומזיק שם] מקשה כי קיימא לן שגם בשוגג יש דין קם ליה בדרבה מיניה מדין תנא דבי חזקיה כמבואר בכתובות [לה א]. ומבאר הדברי יחזקאל [כו י] בשם הגר"י מפוניבז' שהיה קשה לרמב"ם קושית תוס' [גיטין נב ב ד"ה מנסך] מה תירוץ הגמרא: מדאגביה קניה, מכל מקום הרי זה הגבהה לצורך ניסוך, ואם כן יש קם ליה בדרבה מיניה כמו בעקירה צורך הנחה. ועל זה תירץ הרמב"ם שעקירה צורך הנחה והגבהה צורך ניסוך שייך לומר רק במזיד, כיון שההגבהה היא חלק מהחיוב מיתה, אבל בשוגג שאין חיוב, שייך לומר קם ליה בדרבה מיניה רק בזמן הניסוך עצמו, ולכן על ההגבהה יש חיוב ממון, ולפי זה הרמב"ם אינו מתרץ תירוץ נוסף על תירוץ הגמרא. אבל המאירי למד ברמב"ם שכוונתו לתרץ תירוץ שני מדוע אין קם ליה בדרבה מיניה. התוספות בסנהדרין [עט א ד"ה ומפקא] חולקים וסוברים בהדיא שגם בשוגג אומרים עקירה צורך הנחה.

רב הונא בר יהודה איקלע למקום הנקרא בי אביוני, אתא לקמיה דרבא, אמר ליה רב הונא בר יהודה לרבא: כלום מעשה בא לידך לדון לפניך?

אמר ליה: ישראל שאנסוהו עובדי כוכבים והראה ממון חבירו בא לידי, וחייבתיו לשלם לחבירו על ההפסד שהפסידו.

אמר ליה: אהדר עובדא למריה חזור בך מהדין שפסקת לחייבו.

דתניא ששנינו בברייתא: ישראל שאנסוהו עובדי כוכבים והראה ממון חבירו - פטור, ואם נטל ונתן ביד - חייב כיון שהציל את עצמו בממון חבירו.  5  ובמקרה שדנת בו, הוא לא נטל ונתן ביד.

 5.  הראשונים נחלקו בזה, שיטת הרי"ף והרמב"ם [חובל ומזיק ח ד] כי מה שחייב בנטל ונתן ביד, מדובר אפילו אם עשה כן מחמת שאנסוהו עכו"ם. אבל שיטת הר"ח [הובא ברשב"א ובתוס' רי"ד] ורבינו אפרים [בהשגה לרי"ף] והראב"ד [בהשגה לרמב"ם] בשם רב האי גאון, שמדובר בלא אנסוהו, אבל אם אנסוהו עכו"ם פטור. הנמוקי יוסף כתב, כי שיטת רש"י שאם נשא ונתן ביד מדובר בלא אונס, אבל באונס פטור. וכן כתב התוס' רי"ד וחידושי אנשי שם והגהות מעשה אילפס [בגליון הרי"ף] שרש"י סובר כי באונס פטור, והוכיחו ממה שכתב רש"י שאם נשא ונתן ביד חייב משום שהציל עצמו בממון חבירו, שמשמע כי לא היה חייב ליתן ממון חבירו והוא מעצמו הציל עצמו בממון חבירו.

אמר רבה  6 : אם הראה מעצמו בלא שאנסו אותו האנסים להראות  7 , כנשא ונתן ביד דמי וחייב.

 6.  הגירסא שלנו הוא: אמר רבה, אבל גירסת הרי"ף והתוס' רי"ד הוא: אמר רבא. וכתב הש"ך [שפו א הובא ברש"ש] שיש לגרוס רבא, שהרי החיוב הוא מדינא דגרמי, ורבה לא דן דינא דגרמי כמבואר לעיל [צח]. וכתב הש"ך שגם הרא"ש גורס רבא, והגירסא ברא"ש לפנינו הוא: רבה, וכן גורס הפלפולא חריפתא [אות ס]. והנה התוס' [לעיל ה א ד"ה למעוטי] כתבו שאפילו מי שלא דן דינא דגרמי מחייב מוסר משום קנס בפרק הגוזל בתרא. וכתב הקצות החושן [שפו א] כי כוונתם להוכיח מכאן, שרבה אצלנו מחייב אף על פי שאינו מחייב בדינא דגרמי.   7.  כך מפרש רש"י, וכן מפרשים התוספות [לעיל קטז ב ד"ה לא], אבל הרשב"א מפרש, אם הראה מעצמו להנצל מאונסו חייב, כי אם מדובר במראה ללא אונס, קשה מה חידש רבה, הרי משנה מפורשת היא, ששנינו: אם מחמת הגזלן חייב, והעמדנו בדאחוי אחויי. וכן מקשה הנמוקי יוסף לפי רש"י, מה חידש רבה הרי משנה היא. וכתב הנמוקי יוסף, כי לפי דעת הרי"ף שנטל ונתן ביד מדובר באונס, מה שפטור בהראה מדובר באונס, אבל אנסוהו סתם והראה בשל חבירו הרי הוא בכלל אותו שהראה מעצמו וחייב.

מעשה: ההוא גברא דאנסוהו עובדי כוכבים, ואחוי אחמרא והראה על יינו דרב מרי בריה דרב פנחס בריה דרב חסדא, אמרו ליה: דרי ואמטי בהדן שא והולך עמנו את היין לבית המלך, דרא ואמטי בהדייהו והוא נשא והוליך עמהם את היין.

אתא בא מקרה זה לקמיה דרב אשי, פטריניה פטר אותו מתשלום.

אמרו ליה רבנן לרב אשי, מדוע פטרת אותו? והתניא: אם נשא ונתן ביד - חייב! ובמקרה זה הרי הוא בידיו הוליך עם האנסים את היין לבית המלך.  8 

 8.  הרי"ף מוכיח מכאן שחייב אפילו באונס, כי אם נשא ונתן באונס פטור, מה הקושיה, הרי כאן אנסוהו העכו"ם. ולפי הראב"ד יש לומר, שכאן מדובר באונס ממון ולכן חייב אם נשא ונתן ביד ולעיל מדובר באונס של פיקוח נפש.

אמר להו: הני מילי דין זה הוא דווקא היכא דלא אוקמיה עילויה מעיקרא שלא אנסו אותו האנסים מתחילה על הממון, אלא הלך ונטל ונתן להם, אבל היכא דאוקמיה עילויה מעיקרא שאנסו אותו האנסים והעמידו אותו על היין להראותו להם - מיקלי קלייה נחשב הממון כאילו נשרף, שממון זה כבר אבוד מהבעלים, ובאותה שעה שהראה להם את היין ואיבדו פטור, וכשהוליך עמהם את היין, את היין של האנסים הוא הוליך.

איתיביה רבי אבהו לרב אשי:

שנינו בברייתא: אמר לו אנס הושיט לי פקיע [קשר] עמיר זה או אשכול ענבים זה, והושיט לו - חייב! ואף על פי שעומד האנס על גבי הממון, הואיל ונשא ונתן ביד חייב. רואים מהברייתא שחייב אם נשא ונתן ביד גם אם אונסים אותו על הממון.

ומתרץ: הכא במאי עסקינן - כגון דקאי שעומד האנס בתרי עברי נהרא בשתי עברי הנהר, שהאנס מצד אחד של הנהר והעמיר מהצד השני, שאם אינו מוסר את העמיר ביד האנס, האנס לא יכול ליטלו. ולכן חייב שם במה שמוסרו ביד האנס.  9 

 9.  גם מכאן מוכיח הרי"ף שנשא ונתן ביד חייב אפילו היה באונס, שהרי כאן האנס אמר לו ליתן ממון זה ואף על פי כן חייב. הראב"ד דוחה שכאן מדובר באונס ממון ולכן חייב אם נשא ונתן ביד ולעיל מדובר באונס של פיקוח נפש. רבינו אפרים דוחה, שכאן כיון שעומדים בשתי עברי הנהר אין כאן אונס כלל. והרשב"א כתב שזה לא מסתבר כלל, שהרי כתוב "אמר לו אנס". הראב"ד [בהשגה לרי"ף] מבאר שנקרא אנס כיון שנוטל ממון חבירו בלא דעתו.

דיקא נמי, דקתני הושיט לי ולא תני תן לי, שמע מינה שמדובר בנהר שצריך להושיט לו מעבר לנהר, ומשום כך חייב.

מעשה: ההוא שותא [מכמורת של דגים או של חיות] דהוו מנצו עלה בי תרי [שרבו עליו שנים], האי אמר דידי הוא, והאי אמר דידי הוא, [זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי הוא].

אזל חד מנייהו ומסרה לפרהגנא דמלכא [הלך אחד מהם ומסר את המכמורת לאוצר המלך].

אמר אביי: יכול אותו אחד לומר: אנא כי מסרי דידי מסרי [אני את שלי מסרתי] לאוצר המלך.

אמר ליה רבא: וכל כמיניה? וכי יכול לטעון כן? הרי הם דנים על המכמורת, ואינה ברשותו, עד שיוכיח שהיא שלו.  10 

 10.  הרשב"א והראב"ד ורבינו יונתן מבארים שדין השותא הוא כל דאלים גבר, וסובר אביי שעל ידי המסירה לפרהגנא הוא גבר וממילא עשה כדין. ורבא סובר שזכותו לתפוס בעצמו ואין לו זכות לתת לאחרים לתפוס. הראב"ד ורבינו יונתן מבארים הטעם שדווקא הוא בעצמו יכול לתפוס, כיון שהשני יכול לתפוס בחזרה, אבל לא מועיל למסור ביד עכו"ם כיון שהשני אינו יכול לתפוס ממנו בחזרה. הרשב"א מקשה, שלפי טעם זה אם תפס בהמה יהיה אסור לשוחטה, כיון שמונע מחבירו לתופסה בחזרה. ועצם הדבר אם יכול השני לחזור ולתפוס ממנו, תלוי במחלוקת התוס' [ב"מ ו א] והרא"ש [ב"ב פ"ג סימן כב], שיטת התוס' שבדין כל דאלים, אם גבר האחד ותפס יכול השני לתפוס ממנו בחזרה, ושיטת הרא"ש שאי אפשר לתפוס בחזרה.

אלא אמר רבא: משמתינן ליה [מנדים אותו], עד דמייתי ליה וקאי בדינא [עד שיביאו לבית דין ויעמוד לדין] לדון אם היא שלו.

מעשה: ההוא גברא דהוה בעי אחוויי אתיבנא דחבריה [היה אדם שרצה למסור לאנסים את התבן של חברו], אתא לקמיה דרב, אמר ליה רב: לא תחוי ולא תחוי [אל תמסור ואל תמסור], אמר ליה לרב: מחוינא ומחוינא [אמסור ואמסור].

יתיב רב כהנא קמיה דרב באותה שעה, שמטיה לקועיה [לצווארו] מיניה, שבר את מפרקתו והרגו.  11 

 11.  הרמב"ם [חובל ומזיק ח י] והשו"ע [שפח י] כתבו, מותר להרוג מוסר אפילו בזמן הזה, ומתרין בו אל תמסור, ואם אמר לא כי אמסרנו מצוה להורגו. וכתב הגר"א [ס"ק סה] כי המקור לזה שצריך התראה הוא מכאן, שרב אמר לו: לא תחוי. החינוך [סוף מצוה רלז] מדייק מלשון הרמב"ם שהמוסר צריך לקבל על עצמו התראה כשאר חייבי מיתות, והחינוך חולק וסובר שאינו צריך לקבל על עצמו התראה. הריב"ש [סימן תעג הובא בקהילות יעקב כתובות סימן כט] כתב, כי המוסר צריך התראה כמבואר בגמרא כאן, ומכל מקום היכן שאין פנאי להתרות בו הורגים אותו ללא התראה. ומבאר הקהילות יעקב שאין התראה זו מדין התראה של חייבי מיתות, אלא ענין ההתראה הוא משום שמא יחזור בו מחמת ההתראה, ואסור להורגו כשיש עצה להציל את הנרדף בלי להרוג את המוסר, ולכן כשאין פנאי מותר להורגו. ולפי זה מסתבר כמו החינוך שאינו צריך לקבל על עצמו התראה.

קרי רב עילויה: [ישעיהו נא כ] "בניך עולפו [מחסרון לחם ומים, מתי רעב וחרב]  12  שכבו בראש כל חוצות [ואין קובר להם]  13  כתוא מכמר [כשור הבר הנלכד ברשת שהוא שם במקום שנלכד ואי אפשר לו לזוז ממקומו]  14  " מה תוא [תאו, שור הבר] זה כיון שנפל במכמר [רשת הלוכד] אין מרחמין עליו, אף ממון של ישראל כיון שנפל ביד עובדי כוכבים אין מרחמין עליו.  15  אמר ליה רב לרב כהנא שהרג את המוסר: כהנא, עד האידנא הוו פרסאי דלא קפדי אשפיכות דמים [עד עכשיו היו כאן פרסיים שאינם מקפידים על שפיכות דמים] ואינם עונשים את ההורג, אבל והשתא איכא יוונאי דקפדו אשפיכות דמים ואמרי מרדין מרדין [ועכשיו יש כאן יוונים המקפידים על שפיכות דמים ואומרים רוצח ירצח].

 12.  מצודת דוד שם.   13.  שם.   14.  שם.   15.  הרא"ש מבאר, אף ממון של ישראל כיון שנפל ביד עכו"ם אין מרחמין עליו, ונוטלים היום מקצתו ולמחר נוטלין כולו ולבסוף מייסרין את נפשו והורגין אותו שיודה שיש יותר ממון, והרי הוא רודף וניתן להצילו בנפשו. ומבואר בגמרא, שמוסר חייב מיתה מדין רודף, ומקשה הפני יהושע, כי אם כן מדוע מוסר חייב ממון ולא נפטר מדין קם ליה בדרבה מיניה, כמו רודף ששיבר כלים שפטור מממון משום קם ליה בדרבה מיניה. ומתרץ הפני יהושע, ששונה כאן, כי אינו חייב מיתה אלא קודם שמסר, אבל לאחר שעשה מעשה ומסר, אסור להורגו [כמו שכתב הרמב"ם חובל ומזיק ח יא], ואם כן בזמן שמתחייב בתשלומין כבר אי אפשר להורגו. בחידושי רבי מאיר שמחה מתרץ שרודף חייב מיתה על עצם המעשה, מה שאין כן מוסר שאינו חייב מיתה על עצם המעשה אלא חייב מיתה כדי למנוע מסירתו, דהיינו כדי למנוע היזק ממון, ואף למאן דאמר שנהרג אחרי מסירתו היינו משום שמא ימסור מכאן ולהבא, וכיון שחיוב מיתה הוא למנוע היזק ממון, אינו נפטר מממון, כיון שאם יפטר יגרם לניזק הפסד ממון וכל החיוב מיתה הוא כדי שלא יפסיד ממון. הדברי יחזקאל [כו ג] מתרץ שמוסר חייב מיתה מטעם מגדר מילתא, ואינו נפטר מדין קם ליה בדרבה מיניה, כי חיוב המיתה אינו בגלל המעשה שעשה אלא הוא תקנה להבא מפני צורך השעה, וכיון שעצם המעשה אינו מחייב מיתה, חייב ממון. וכעין זה מתרץ האחיעזר [ח"א סימן יח ב ד"ה ובשיטת]. הראב"ד [בשיטה מקובצת קיז ב ד"ה הדרך] כתב, שמוסר הרגיל למסור או שהתרו בו, קנאים פוגעים בו בידים, כמו שעשה רב כהנא. ומבואר בראב"ד שהמוסר אינו חייב מיתה אלא שיש היתר לקנאין להורגו כמו הבועל ארמית שקנאין פוגעין בו [כמבואר בסנהדרין פב א וברמב"ם איסורי ביאה יב ד]. והנה נחלקו האחרונים האם במקום שקנאין פוגעין בו יש פטור מממון משום קם ליה בדרבה מיניה. הרעק"א [כתובות כט א] כתב שפטור מממון כמו גבי רודף שמותר להורגו, ודומה למי שחייב מיתה שפטור מממון. האור שמח [הלכות רוצח א יג] והדברי יחזקאל [סימן כג ג] סוברים שדווקא רודף חייב מיתה ויש בו פטור של קם ליה בדרבה מיניה, אבל הבועל ארמית אינו חייב מיתה ואין לו פטור של קם ליה בדרבה מיניה. ולפי זה הוא הדין מוסר אין לו פטור של קם ליה בדרבה מיניה.

לכן קום סק [עלה] לארעא דישראל, וקביל עלך דלא תקשי [וקבל על עצמך שלא להקשות] לרבי יוחנן שבע שנין.  16 

 16.  משמע שרב כהנא היה זקוק לכפרת עוונות, וקשה שהרי עשה כדין, כמו שכתב רש"י [ד"ה אין]. המהרש"א בחידושי אגדות כתב שהיה צריך כפרה משום שלא נטל רשות מבית דין או מרבו והיה מורה הלכה לפני רבו. הים של שלמה [הובא בש"ך סימן שפה נו] מבאר שהרי"ף השמיט את המעשה של רב כהנא משום שעשה שלא כדין, שאסור להרוג את המוסר בידים, אלא רק מורידים והורגים אותו על ידי גרמא. הש"ך כתב חלילה לחשוב על רב כהנא שעשה שלא כדין. עוד מבאר הים של שלמה [וכן משמע מהמאירי] שהיה צריך כפרה על זה שהכניס את עצמו בסכנה.

אזיל אשכחיה [הלך ומצא] לריש לקיש דיתיב וקא מסיים מתיבתא דיומא לרבנן שהיה חוזר ושונה להם מה שדרש רבי יוחנן אותו היום, לפי שריש לקיש חכם גדול היה, ולאחר ששמעו כולם מפי הרב, היה חוזר ומכוונה בידם.

אמר להו רב כהנא לרבנן: ריש לקיש היכא?

אמרו ליה: אמאי? אמר להו: האי קושיא והאי קושיא, והאי פירוקא והאי פירוקא, אלו הקושיות שיש לי להקשות ואלו התירוצים שיש לי לתרץ על השיעור.

אמרו ליה לריש לקיש את דברי רב כהנא.

אזל ריש לקיש אמר ליה לרבי יוחנן: ארי עלה מבבל, לעיין מר במתיבתא דלמחר שיכין הרב טוב את השיעור של מחר.

למחר אותבוה בדרא קמא [הושיבו את רב כהנא בשורה הראשונה] של היושבים קמיה דרבי יוחנן, שהיו שבע שורות של תלמידים יושבים לפני רבי יוחנן זו לפנים מזו.

אמר רבי יוחנן שמעתתא [אימרה] אחת ולא אקשי ליה רב כהנא, אמר רבי יוחנן שמעתתא נוספת ולא אקשי.

וכל פעם שאמר רבי יוחנן אימרה ורב כהנא לא הקשה על זה, אנחתיה אחורי העבירו אותו שורה אחת אחורה, עד שהעבירו אותו שבע דרי [שורות] עד דאותביה בדרא בתרא [עד שישב בשורה האחרונה].

אמר ליה רבי יוחנן לרבי שמעון בן לקיש: ארי שאמרת וכינית את רב כהנא, נעשה שועל!

אמר רב כהנא: יהא רעוא דהני שבע דרי להוו חילוף שבע שנין, יהי רצון שאלו שבע השורות שהעבירוני לאחור, יחשבו כתחליף לשבע השנים דאמר לי רב שרב גזר עלי שלא להקשות לרבי יוחנן.

קם אכרעיה, עמד רב כהנא על רגליו, אמר ליה רב כהנא לרבי יוחנן: נהדר מר ברישא יחזור הרב על תחילת דבריו.

אמר רבי יוחנן שמעתתא ואקשי רב כהנא, וכך הקשה לו על כל אימרה שאמר, עד שאוקמיה בדרא קמא, ששוב הושיבוהו בשורה הראשונה לפני רבי יוחנן.

המשיך רבי יוחנן ואמר שמעתתא ורב כהנא המשיך ואקשי.

רבי יוחנן הוה יתיב אשבע בסתרקי [היה יושב על שבעה כרים].

מחמת הקושיא שהקשה עליו רב כהנא שלפי ליה חדא בסתרקא מתותיה [הוציאו כר אחד מתחתיו].

שוב אמר רבי יוחנן שמעתתא ואקשי ליה רב כהנא, והוציאו כר נוסף מתחתיו, עד דשלפי ליה כולהו בסתרקי מתותיה [עד שהוציאו את כל הכרים שתחתיו], עד דיתיב על ארעא [עד שישב רבי יוחנן על הארץ].

רבי יוחנן גברא סבא הוה ומסרחי גביניה, רבי יוחנן היה אדם זקן, וגבות עיניו היו גדולים ומכסים את עיניו. אמר להו לשמשיו: דלו לי עיני ואחזייה, הרימו לי את הגבות כדי שאוכל לראות את רב כהנא.

דלו ליה במכחלתא דכספא, הרימו לו את הגבות עם מלקחים של כסף.

חזא דפרטיה שפוותיה, ראה רבי יוחנן ששפתיו של רב כהנא שסועות [והיה זה מחמת מכה, שנקרעה שפתו].

סבר רבי יוחנן כי אחוך קמחייך ביה, שרב כהנא צוחק עליו.

חלש דעתיה של רבי יוחנן ונח נפשיה של רב כהנא, שמת מחמת קפידתו של רבי יוחנן.

למחר אמר להו רבי יוחנן לרבנן: חזיתו לבבלאה היכי עביד? ראיתם את אותו בבלי כיצד עשה לי.

אמרו ליה: דרכיה הכי, דרכו של רב כהנא בכך, ולא היה זה צחוק.


דף קיז - ב

על רבי יוחנן לגבי מערתא ששם קברו את רב כהנא. חזא דהוה  הדרא ליה עכנא, ראה שהיה בפתח המערה נחש גדול שעשה את עצמו כגלגל והקיף את פי המערה, ונתן את זנבו בפיו, ושום אדם אינו יכול ליכנס.

אמר ליה רבי יוחנן לנחש: עכנא, עכנא, פתח פומיך, נחש נחש פתח את פיך ויכנס הרב אצל תלמיד, ולא פתח.

אמר רבי יוחנן לנחש: יכנס חבר אצל חבר, ולא פתח.

אמר: יכנס תלמיד אצל הרב, פתח ליה.

בעא רחמי ואוקמיה, ביקש רבי יוחנן רחמים על רב כהנא והחייהו.

אמר ליה רבי יוחנן: אי הוה ידענא דדרכיה דמר הכי לא חלשא דעתי, אם הייתי יודע שדרכו של רב כהנא בכך לא הייתי מקפיד. השתא ליתי מר בהדן, עכשיו יבוא הרב איתנו.

אמר ליה רב כהנא: אי מצית למיבעי רחמי דתו לא שכיבנא אזילנא, ואי לא - לא אזילנא, אם אתה יכול להתפלל עלי ששוב לא אמות אם אקשה לך, אלך עמך ואעמוד אצלך בבית המדרש, ואם לא לא אלך עמך, הואיל וחליף שעתא ונעשה נס חליף, ולא אלך עוד עמך, שמא תכעס עלי ואמות פעם נוספת, אלא אלך לביתי חי ולא אעמוד עוד אצלך פן אמות פעם נוספת.

ויש מפרשים שרב כהנא אמר: הואיל וחליף שעתא וכבר קבלתי צער מיתה, לא אקבל שוב צער מיתה ולא אלך מכאן.  17 

 17.  ברש"י הוכיח מפסחים [מט א] ומירושלמי ברכות כמו הפירוש הראשון שחזר לחיות בביתו.

תייריה, הקיצו רבי יוחנן משנתו, אוקמיה, העמידו, שייליה כל ספיקא דהוה ליה ופשטינהו ניהליה הקשה לו רבי יוחנן את כל הספיקות שהיו לו, ותירץ לו רב כהנא את כולם.

היינו דאמר רבי יוחנן: דילכון אמרי, שלכם הייתי אומר תורה של בני ארץ ישראל, דילהון של בני בבל היא, ששמע כן מרב כהנא שעלה מבבל.

מעשה: ההוא דאחוי אמטכסא [היה אדם שהראה לאנס על תכשיט משי] דרב אבא.

יתיב רב אבהו ורב חנינא בר פפי ורב יצחק נפחא ויתיב רב אילעא גבייהו, סבור לחיוביה על דיבור בעלמא, מהא דתנן: דיין שדן את הדין, זיכה את החייב וחייב את הזכאי, טימא את הטהור וטיהר את הטמא. הדין הוא: מה שעשה עשוי ואינו יכול להוציא מיד אותו שזיכהו, אלא וישלם הדיין מביתו, משמע שחייב לשלם גם על הפסד שעשה בדיבור בעלמא.

אמר להו רב אילעא, הכי אמר רב: והוא שנשא ונתן ביד, רק אז חייב הדיין לשלם את ההפסד.

אמרי ליה לרב אילעא: זיל לגבי דרבי שמעון בן אליקים ורבי אלעזר בן פדת, דדייני דינא דגרמי.  18  אזל לגבייהו, חייביה ממתניתין, ששנינו במשנתינו: אם מחמת הגזלן אנסו את השדה הגזולה - חייב להעמיד לו לבעל השדה שדה אחר. ואוקימנא והעמדנו בגמרא דין זה דאחוי אחוויי שלא גזלה הוא עצמו, אלא שמע מבית המלך שמבקשים לגזול שדות והראה להם טלו קרקע זו של פלוני.

 18.  מבואר בגמרא שחיוב מוסר הוא משום דינא דגרמי, וכן כתב התוספות לעיל [קטז ב ד"ה לא]. התוס' לעיל [ה א ד"ה למעוטי] כתבו שמוסר חייב גם למאן דאמר שלא דן דינא דגרמי, משום קנס בפרק הגוזל בתרא, ומקשים הש"ך [שפו א] ומרומי שדה והחזון איש [ב"ק סימן ה א] כי מהסוגיא כאן מוכח שחייב מדינא דגרמי. הקצות החושן [שפו א] כתב שראית תוס' היא מרבה לעיל שמחייב בנשא ונתן ביד אף על פי שרבה אינו מחייב בדינא דגרמי. [עיין לעיל קיז א הערה 6]

משמע שחייב גם על הפסד שעשה בדיבור בלבד.

מעשה: ההוא גברא דהוה מפקיד ליה כסא דכספא, שחברו הפקיד אצלו גביע מכסף, סליקו גנבי עילויה, עלו אליו גנבים, שקלה יהבה להו, לקח את גביע הכסף ונתן לגנבים.

אתא לקמיה בא לפני דרבה, פטריה.

אמר ליה אביי: האי מציל עצמו בממון חבירו הוא! ובאופן זה חייב לשלם.

אלא אמר רב אשי: חזינן, אי איניש אמיד הוא - אדעתא דידיה אתו, רואים, אם איש עשיר הוא, מחמתו באו הגנבים, ונחשב מציל עצמו בממון חברו וחייב, ואי לא - אדעתא דכספא אתו, ואם לא נחשב אדם עשיר, אנו אומרים שמחמת גביע הכסף באו, ופטור מלשלם למפקיד.  19 

 19.  מכאן מוכיח רבינו אפרים [שיטתו הובאה לעיל קיז א הערה 5] שנשא ונתן ביד חייב דווקא אם הגוי בא בסתם והוא מוסר ממון חבירו, אבל אם הגוי אנסו לתת ממון חבירו, אפילו נשא ונתן ביד פטור, שהרי כאן כשבאו בשביל הפקדון פטור אף על פי שהוא לקח את כוס הכסף ונתן להם. וליישב את דעת הרי"ף שחייב בנשא ונתן ביד גם אם אנסו אותו, כתבו הראשונים כמה תירוצים. א. הרא"ש והנמוקי יוסף כתבו כי כאן שהיה שומר שונה, שעל דעת כן הפקיד אצלו, שיוכל להציל את עצמו על ידי מסירת הפקדון. וכן מפרשים התוס' [ד"ה ואי]. ב. הרשב"א ובעל המאור ורבינו יונתן בשיטה מקובצת והתורת חיים מתרצים שכאן מדובר שהאנסים באו לביתו והיו יכולים לחפש בבית ולמצוא עוד חפצים מלבד כוס הכסף. ולכן נחשב כמו שהעמידו אותו על החפץ מתחילה, שפטור כיון שנחשב כאילו החפץ הופסד כבר. ג. הראב"ד [בהשגות לרי"ף] מחלק בין מקום שאנסוהו מחמת נפשות שפטור משום פיקוח נפש, לבין מקום שאנסוהו ליתן ממון, וכאן כיון שאנסוהו ליתן ממון ולא היה פיקוח נפש חייב. ד. רבי שמואל בחידושיו [סנהדרין סימן ז יא ובזכרון שמואל סימן נו י] מתרץ על פי הים של שלמה שמבאר כי נשא ונתן ביד חייב משום גזלן, שכאן כיון שהוא שומר אין לחייבו משום גזלן, ששומר כיון שידו כיד בעלים אינו חייב בתור גנב אלא אם כן טוען טענת גנב בשבועה [כמו שכתב התרומת הכרי סימן רצב ב], ומדין מזיק פטור כיון שהוא אנוס.

מעשה: ההוא גברא דהוה מפקיד גביה [שהיה מופקד אצלו] ארנקא דפדיון שבויים, סליקו גנבי עילויה, שקלה יהבה ניהלייהו, עלו אצלו גנבים, לקח את הארנק עם הממון ונתן להם.

אתא בא לדון לקמיה דרבא האם חייב לשלם על הארנק שנתן לגנבים, פטריה מלשלם.

אמר ליה אביי: והא מציל עצמו בממון חבירו הוא! שהציל את עצמו בכך שמסר לגנבים את הארנק עם הממון.

אמר ליה רבא: הכסף שהיה מופקד אצלו היה עבור פדיון שבויים, ואין לך פדיון שבויים גדול מזה.  20 

 20.  הרשב"א מקשה, מדוע רצה אביי לחייבו, הרי הפקידו אצלו את הממון לפדיון שבויים סתם, ולא לפדיון שבויים מסויימים [שהרי אם הממון היה מיועד לפדיון שבוים מסוימים לא היה אומר לו רבא, אין לך פדיון שבוים גדול מזה], ולעיל [צג א] אנו דורשים, לשמור ולא לחלק לעניים, כלומר שומר ששומר ממון עניים אינו חייב אפילו בפשיעה. הרשב"א נשאר בצריך עיון. התוס' רא"ש [הובא בשיטה מקובצת ובנמוקי יוסף] מתרץ כי מה שפוטרים שומר עבור עניים, היינו כשהשומר היה צריך לתת את הממון לעניים, אבל כאן השומר לא קיבל את הכסף כדי לפדות שבויים אלא הוא היה צריך להחזיק את הכסף למפקיד, ומכל מקום כיון שהכסף מיועד לפדיון שבויים, והנפקד השתמש בו לפדיון שבוים, אמר רבא שהוא פטור. ודברי הרא"ש מובנים היטב לפי מה שכתב רש"י [לעיל צג א] והרמב"ם [שאלה ופקדון ה א] שהטעם ששומר ממון עניים פטור היינו משום שהוא ממון שאין לו תובעים, ולכן באופן שהשומר צריך להשיב למפקיד, יש לממון תובעים. וכן כתבו השיטה מקובצת בשם רבינו יונתן והמאירי לעיל [צג א] שמדובר דווקא כשמסר לו על מנת לחלק, אבל אם הגבאי מסרו לשומר על מנת לשמור ולהחזיר לגבאי, הרי זה ממון שיש לו תובעים, שגבאי יד עניים הוא, וכן מבואר ברש"י שם שפירש כי אמר לו חלקהו. וכן פוסק הסמ"ע [סימן שא ט]. המנחת חינוך [מצוה נז ט] מתרץ את קושית הרשב"א מכך ששומר ממון עניים פטור. כי כאן כיון שהגנבים באו ורצו לקחת משלו, אך נתפייסו על ידי שנתן ממון צדקה, אם כן יש כאן משתרשי ליה, שהרויח את ממונו על ידי ממון הצדקה, ולכן חייב להשיב לצדקה מדין קא משתרשי ליה אף שהיה ממון שאין לו תובעים.

מעשה: ההוא גברא דאקדים ואסיק חמרא למברא קמי דסליקו אינשי במברא, שהקדים והעלה את חמורו למעבורת המעבירה אנשים את הנהר קודם שעלו האנשים על המעבורת  21 , בעי לאטבועי, עמד החמור להטביע את הספינה, אתא ההוא גברא מלח ליה לחמרא דההוא גברא ושדייה לנהרא הגיע אדם דחפו לחמור  22  והשליכו לנהר וטבע.

 21.  כך היא הגירסא אצלנו שהביא את החמור לפני שבאו אנשים, ואף על פי כן נחשב רודף. אבל גירסת הרא"ש הוא: בהדי דסליק אינשי אייתי איהו חמריה, כלומר הוא הביא את החמור באותו זמן שנכנסו האנשים, אבל אם החמור היה בא קודם אפשר שלא היה נחשב לרודף. לשון רש"י מכניס חמורו לספינה והיו בה אנשים, משמע שהאנשים היו בה לפני שבא החמור. ובהגהות הב"ח לרי"ף כתב שרש"י גורס [וכן גירסת אלפס ישן] ההוא גברא שהוו קא סלקי אינשי למעברא הוה קא מסיק מריה, ולפי גירסא זו האנשים נכנסו לפני החמור. הרמב"ם [סוף הלכות חובל ומזיק] כתב, ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד אחד והשליך המשוי לים פטור, שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להורגם. הראב"ד משיג, אין כאן דין רודף כלל, ואין זה דומה למעשה דחמרא אלא דומה לסוגיא שלעיל [קטז ב] שאם זורקים משאוי השייך לאיש אחד לים, משלמים ומחשבים לפי כולם. ולא ביאר הראב"ד מדוע אינו דומה לחמרא, והאבן האזל מבאר, משום שכאן החמור נכנס אחרי האנשים. הגר"א [סימן שפ ה] מבאר, שהראב"ד לומד כמו המרדכי [ורבינו יונתן בשיטה מקובצת] שהחמור היה קופץ ולכן סיכן את הספינה, ואין זה דומה למשאוי. ולפי זה גם אם החמור נכנס לפני האנשים נחשב רודף. המרכבת המשנה מבאר שהרמב"ם מפרש כי חמרא הכוונה ליין, ונחשב רודף משום שהכביד משאו, והראב"ד סובר שבהכבדת משא אינו נחשב לרודף, ומפרש כי חמרא הכוונה לחמור שמדלג ומעשיו רעים. המגיד משנה מתרץ את הרמב"ם, שלעיל מדובר בספינה היכולה לישא משא, אלא שבאה רוח סערה שאינה מצויה ובגללה היה צריך להשליך את המשאוי, וכאן מדובר בים רגיל אלא שהספינה היתה טעונה יותר מדי בגלל אדם שהכניס משאוי יותר מזכותו, ואותו כובד המשוי נחשב רודף. ולפי זה אפילו אם החמור נכנס קודם, מכל מקום כיון שבעל החמור הכניס משאוי יותר מזכותו נחשב אותו משאוי רודף. הב"ח [סימן שפ ו] והסמ"ע [סימן שפ ט] כתבו, כי זה שנכנס אחרון עם חמורו הטעין את הספינה יותר מדאי ולכן יכולים הראשונים להטילו לים, והסוגיא לעיל מדברת באופן שהסוחרים הטעינו ביחד ולכן כשמטילים לים תלוי לפי ממון. הט"ז מתרץ כי שתי הסוגיות מדברות באותו מקרה שיש עודף משקל וצריך לזרוק משאוי לים, וכאן החידוש שאי אפשר לחייב את הזורק לים משום מזיק לפי שהמשאוי נחשב רודף, ובעל המשאוי אינו מפסיד אלא כולם משלמים לו כפי חלקם כמבואר בסוגיא לעיל. אבל המגיד משנה והבית יוסף כתבו שבאופן שהמשאוי רודף, הזורק אינו צריך לשלם כלל לבעל המשאוי.   22.  רש"י פירש פירוש נוסף ש"מלח ליה" הכוונה כמו "המלחים" [יונה א ה], כלומר התחיל המלח להציל את הספינה ודחפו והשליכו.

אתא בא לדון לקמיה דרבה האם חייב אותו אדם על החמור שהטביע, פטריה.

אמר ליה אביי: והא מציל עצמו בממון חבירו הוא! ובאופן זה חייב לשלם לחברו את ממונו.

אמר ליה רבה: האי מעיקרא בעל חמור זה  23  מתחילה רודף הוה להרוג נפשות, בכך שהעלה את החמור לספינה שאינה מתאימה לכך.

 23.  כך כתבו רש"י והנמוקי יוסף ורבינו יונתן שבעל החמור נחשב רודף. ולשון הרמ"א [סוף סימן שפ] בשם המרדכי שהחמור הקופץ נחשב רודף. וכתב הש"ך שאין הלשון מדוקדק, כי בעל החמור הוא הרודף. ולשון הרמב"ם [סוף הלכות חובל ומזיק] שמשוי הוי רודף. גם התוס' רי"ד כתב שהחמור הוא הרודף, ולכן מחק את המילים "רבה לטעמיה", כי אפילו מי שיחלוק ויסבור שאסור להזיק ממון של הרודף, מכל מקום כאן מותר להשליך את החמור, כיון שהחמור הוא הרודף בעצמו ולא רק ממון של רודף. והסברא שהחמור נחשב לרודף ולא בעל החמור, מבאר האילת השחר שכאן אם ישליכו את בעל החמור לא ינצלו מטביעה אלא ינצלו רק בהשלכת החמור שהוא הגורם להטביעם ולכן הוא נחשב לרודף.

רבה לטעמיה, דאמר רבה:

א. רודף שהיה רודף אחר חבירו להורגו, ושיבר את הכלים, בין של נרדף בין של כל אדם - פטור, שהרי מתחייב בנפשו הוא ברדיפה זו ואפילו אינו הורג את הנרדף, כמו ששנינו בסנהדרין, שניתן להציל את הנרדף על ידי נטילת נפשו של הרודף, ונמצא חיוב תשלומין וחיוב מיתה באין כאחד, ופטור מדין קם ליה בדרבה מיניה, שנפטר מחיוב ממון כיון שמתחייב באותה שעה חיוב מיתה.

ב. ונרדף ששיבר את הכלים של רודף - פטור, שלא יהא ממונו חביב עליו מגופו, שהרי נרדף זה רשאי להרוג את רודפו, שנאמר "אם במחתרת ימצא הגנב" [שמות כב א], התורה אמרה: אם בא להרגך השכם להורגו, לפיכך אם הציל עצמו בממונו של רודף פטור. אבל אם הציל עצמו בממון של כל אדם - חייב, דאסור להציל עצמו בממון חבירו.

ג. ורודף שהיה רודף אחר רודף להציל את הנרדף ושבר כלים, בין של נרדף בין של כל אדם - פטור, ולא מן הדין פטור, שהרי המציל עצמו בממון חבירו חייב, כל שכן המציל אחרים בממון חברו צריך להיות חייב, אלא שאם אי אתה אומר כן לפוטרו, אין לך אדם שמציל את חבירו מן הרודף.

מתניתין:

שטפה נהר את השדה הגזולה והפסידה, שהיה השדה בשפת הנהר, והנהר שחק וכרה תחת השפה והתפשט בתוך השדה, אומר לו לנגזל: הרי שלך לפניך, שהרי קרקע אינה נגזלת, וברשות הנגזל הופסד.


יש להקדים ולפרש את המדה "כלל ופרט וכלל" משלש עשרה מדות שהתורה נדרשת בהם:

יש מדה של "כלל ופרט", דהיינו - כל מקום בתורה שאתה מוצא כלל ואחריו פרט, אנו מפרשים שאין הכלל כולל אלא מה שנתפרש בפרט, ויש מדה של "פרט וכלל", דהיינו פרט ואחריו כלל, אנו מפרשים שהכלל מוסיף על הפרט, ונתרבה הכל, והועיל הפרט לחזק את הכלל, שאם יש דבר שלא היה מתרבה מן הכלל מכח מדה מן המדות, מועילה הפרט שקדמתו לעשות את הכלל מוסיף עליו ולרבות הכל, ואין לך למעט מהכלל דבר מחמת קל וחומר או גזירה שוה או מדה אחרת.

ישנה מדה נוספת של "כלל ופרט וכלל", והיא מורכבת משתי המדות הראשונות, "כלל ופרט" ו"פרט וכלל", ולכן משמע ממנו שתי המדות, ודנים בה כעין שתיהן: לרבות כל הדומה לפרט - והיינו כעין "פרט וכלל", ולמעט כל שאינו דומה לפרט - והיינו כעין "כלל ופרט".

יש שאינו דורש את התורה במשמעות של "כלל ופרט" אלא במשמעות של "רבוי ומיעוט", כלומר: במקום "כלל ופרט" "פרט וכלל" "כלל ופרט וכלל", הוא דורש: "רבוי ומיעוט" "מיעוט ורבוי" "רבוי ומיעוט ורבוי".

החילוק בין אם דורשים "כלל ופרט" או שדורשים "רבוי ומיעוט" הוא כך:

מי שדורש "כלל ופרט" הפרט הוא פירוש הכלל, ומי שדורש "רבוי ומיעוט" אין הפרט פירוש, אלא מיעוט שממעט מקצת מהדברים שנתרבו ומניח מקצתם.

ומעתה יתבאר החילוק ביניהם:

שבכל מקום, מי שדורש "כלל ופרט", אין בכלל אלא מה שבפרט, ואין לך להוסיף ולרבות אפילו דבר הדומה לפרט, ומי שדורש "רבוי ומיעוט" ריבה הכל, ומיעט דבר שאינו דומה לפרט.

ומי שדורש "כלל ופרט וכלל", הפרט הוא פירוש הכלל, ואין בכלל אלא מה שבפרט, והכלל האחרון שחזר וכלל, לא בא להוסיף אלא דבר הדומה לפרט בלבד. ואילו מי שדורש "רבוי ומיעוט ורבוי", ריבה הכל ומיעט רק את הדבר שאינו דומה לפרט, אלא שחזר וריבה אפילו אותו שאינו דומה, ולא מיעט הפרט אלא דבר אחד היותר רחוק, ומסרו הכתוב לחכמים לדעת איזה דבר ראוי למעט.

 


גמרא:

תנו רבנן: הגוזל שדה מחבירו ושטפה נהר - חייב להעמיד לו שדה אחר, דברי רבי אלעזר, וחכמים אומרים: אומר לו הרי שלך לפניך.

במאי קא מיפלגי? מדוע רבי אלעזר סובר שחייב ואילו חכמים סוברים שפטור.

רבי אלעזר דרש את הפסוק באופן של ריבויי ומיעוטי:

שנאמר לגבי הכופר בפקדון [ויקרא ה כא]: "נפש כי תחטא ומעלה מעל בה' וכחש בעמיתו" - ריבוי,

"בפקדון" - מיעט,

[שם כד] "מכל אשר ישבע עליו לשקר" - חזר וריבה,

והיות וריבה ומיעט וריבה - אנו מפרשים כי ריבה הכל.

ומאי רבי ומה הם הדברים שנתרבו? רבי כל מילי ואפילו קרקעות שחייב עליהם שבועה והשבון.

ומאי מיעט? מיעט רק שטרות שאין גופן ממון, שהשטר אינו אלא נייר פשוט.

למדנו מהפסוק הזה שיתכן לגזול קרקע, כי אם לא שייך לגוזלה, לא שייך בה דין השבה.

ורבנן דרשי את הפסוק במדה של כללי ופ רטי:

"וכחש בעמיתו" - כלל,

"בפקדון" - פרט,

"או מכל אשר ישבע עליו לשקר" - חזר וכלל,

אם כן, יש כאן כלל ופרט וכלל. ולכך אי אתה דן אלא לרבות כל דבר שהוא דומה כעין הפרט. מה הפרט הוא דבר המיטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון נתרבה לחיוב שבועה והשבון.

יצאו קרקעות שאין מטלטלין.  24  יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות.  25 

 24.  התוס' [סוכה לא א ד"ה אבל] כתבו כי מה שקרקע אינה נגזלת היינו משום שבמציאות היא נשארת ברשות בעלים, אבל הגוזל מחובר לקרקע הנמצאת ברשות הגזלן, כגון ראובן שעשה סוכה בחצרו של שמעון ואחר כך תקפו שמעון והוציאו מסוכתו, אף על פי שיש למחובר לקרקע דין קרקע, מכל מקום באופן זה קרקע נגזלת. ומקשה הרעק"א בגליון הש"ס מהגמרא כאן שמממעטת עבדים שהוקשו לקרקעות, וקשה שעבדים יוצאים מרשות הנגזל ונכנסים לרשות הגזלן, ובאופן זה גם בקרקע יש גזילה. ונאמרו על זה כמה תירוצים באחרונים: א. הקהילות יעקב [סימן מג א] והקובץ שיעורים [חלק ב סימן לו] מתרצים שגם עבדים, כל מקום שהם נמצאים, נחשבים ברשות הבעלים, שהרי העבד מוחזק בעצמו בכל מקום שהוא, ויד עבד כיד רבו, נמצא שהבעלים עדיין מוחזקים בעבד. [וסברא זו שהעבד נחשב מוזק בעצמו כתב הקצות החושן סימן פח ט וסימן רמא ג]. ומה שהצריך הכתוב למעט עבדים משום שהוקשו לקרקעות, היינו משום שלולא הכתוב היינו חושבים, כי כיון שהגזלן עושה קנין חזקה בעבד או בקרקע נחשב גזול, לכן צריך פסוק למעטם מגזילה. ב. עוד מתרץ הקהילות יעקב על פי הרמב"ם [גניבה ז יא] הסובר כי יש לאו של "לא תגזול" בגניבת קרקע או עבדים, והכתוב ממעטם רק מחיוב השבה ואונסין, וכך גם יסברו התוס' בסוכה, אלא שהתוס' סוברים כי בקרקע ממש שנשארת ברשות בעליה, יש סברא שאין לאו של גזילה, אבל בתוקף סוכת חבירו יש לאו, ולכן נחשב גזילה לענין לפסול את הסוכה משום סוכה גזולה. ג. השערי יושר [שער ג' סוף פרק כד] והעמק ברכה [הלכות לולב ד] והאחיעזר [חלק ג סימן לח] מתרצים שודאי גם סוכה העומדת ברשות הגזלן אינה נגזלת ואינו חייב באחריותו, כי בכל אופן נתמעטה קרקע מגזילה, ומכל מקום נחשבת לסוכה גזולה כיון שיש מעשה גזילה ונכנסה לרשות הגזלן, והנגזל אינו יכול להקדישה כיון שאינה ברשותו, ובאופן זה פסלה התורה סוכה גזולה.   25.  שיטת הרמב"ם [גניבה ז א] שיש לאו של "לא תגזול" בגניבת קרקע או עבדים, והפסוק ממעטם רק מחיוב השבה ואונסין, וכן שיטת רש"י [על התורה דברים יט יד] על הפסוק "לא תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים", ופירש רש"י שמזיז סימן גבול הקרקע לתוך של חבירו כדי להרחיב את שלו, ואף על פי שכבר נאמר "לא תגזול", מחדש הכתוב שעובר בשני לאוין. ויוצא לפי הרמב"ם שאפשר במציאות לעשות מעשה גזילה בקרקע, אבל התוס' [ב"מ סא א ד"ה אלא] כתבו שאי אפשר לגזול קרקע כיון שאינה זזה ממקומה, אבל בעבדים שאפשר לגוזלם ולהכניסם לרשותו יש לאו של "לא תגזול" [כך לומדים הפני יהושע והקהילות יעקב [ב"ק סוף סימן מג] בשיטת התוס', שלא כדברי המהרש"א בב"מ שמבאר את דברי התוס' לולא גזירת הכתוב שממעט קרקע].

יצאו שטרות - שאף על פי שמטלטלין אין גופן ממון.  26  אם כן, לדעת חכמים, לא נתרבו קרקעות לשבועה והשבון, וסוברים חכמים שהקרקע אינה נגזלת, לפיכך אם הופסדה הקרקע בשעה שהחזיקו הגזלן, פטור, כיון שברשות הנגזל נפסד.

 26.  הש"ך [סימן שפו יג] מביא את הים של שלמה [פרק ט סימן יט] שכתב כי מה שרבה לא מחייב בדינא דגרמי ופוטר שורף שטרותיו של חבירו [לעיל צח א], היינו רק אם לא הרים את השטרות ולא נעשה גזלן אבל אם גזל את השטרות ואחר כך שרפן חייב מדין גזלן. ותמה הש"ך מסוגייתינו שממעטים שטרות שאינן נגזלין, ואפילו רבי אלעזר מודה שאין שטרות נגזלין. השער המשפט [סימן שפו ב] מתרץ, כי אמנם שטרות נתמעטו מדאורייתא כמו קרקעות, אבל מדרבנן קנסו בשטרות כשם שקנסו במשנה [לעיל קטז ב] לגבי הגוזל שדה מחבירו ונטלוה מסיקין מחמת הגזלן, ומביאים הראשונים את הירושלמי שמפרש כי הוא קנס שקנסו את הגזלן כיון שבגללו נגזלה על ידי המסיקין, ואם כן הוא הדין אם גזל שטרות ושרפן, קנסוהו שיהיה חייב לשלם.

ופרכינן: והדתניא: הגוזל את הפרה ושטפה נהר - חייב הגזלן להעמיד לו פרה, דברי רבי אלעזר, וחכמים אומרים: אומר לו הרי שלך לפניך.

התם במאי קמיפלגי? הרי שם מדובר בפרה המיטלטלת וגופה ממון, ומדוע לדעת חכמים פטור הגזלן, הרי ברשות הגזלן נפסדה הפרה.


דף קיח - א

אמר רב פפא: התם במאי עסקינן [שם במה מדובר] - כגון שגזל שדה מחבירו והיתה  פרה רבוצה בו, והגזלן לא משך את הפרה, [ומשום כך דין הפרה כמו דין הקרקע], ושטפה נהר, דרבי אלעזר לטעמיה, שאמר שדה נגזלת וקונה את הפרה עמה, וחייב לשלם  1 , שמטלטלין נקנין אגב קרקע  2 , ורבנן לטעמייהו, שלא קונה את השדה ולא את הפרה שבה, ומשום כך פטור על מה שהופסדו.

 1.  הדבר אברהם [חלק א סימן כא לב] מקשה לפי שיטת התוספות [לעיל יב א ד"ה אנא] הסובר כי קנין אגב מועילה רק מדרבנן, אם כן קשה וכי רבנן תיקנו קנין אגב בגזילה. ותירץ שרבנן תיקנו שיועיל לענין מכר, וכל קנין שקונה במכר, קונה לגבי גזילה להיות ברשות הגזלן לענין אונסין.   2.  כך פירש רש"י שקונה את הפרה בקנין אגב. הקצות החושן [סימן רעה א] מסתפק האם קנין אגב מועילה גם בזוכה מן ההפקר, או שמא רק במכר ובמתנה מועילה כיון שיש את דעת המקנה שמקנה את המטלטלין אגב הקרקע, אבל בזכיה מהפקר שאין דעת מקנה אי אפשר לקנות בקנין אגב. ומביא ראיה מרש"י כאן שלא צריך דעת מקנה בקנין אגב, שהרי כאן קונה את הגזילה בקנין אגב בלא דעת המקנה, ואם כן הוא הדין אפשר לקנות מהפקר בקנין אגב. אמנם הקנין בלא דעת המקנה מועילה רק אם המטלטלין צבורין על גבי הקרקע, אבל אם אינם צבורים צריך שהמקנה יאמר לו: לך קנה אגב קרקע, ובגזל והפקר אין מי שיאמר לו: לך קנה, ולכן אמרו כאן בגמרא שהפרה רבוצה בתוך הקרקע. ומקשה הקצות החושן, מדוע הוצרך רש"י לפרש שקונה בקנין אגב ולא פירש שקונה בקנין חצר. ומתרץ שהגזלן אינו יכול לקנות בחצר כיון שהקרקע אינה שלו, והיא רק גזולה בידו [ואפילו לדעת רבי אלעזר הסובר שקרקע נגזלת]. עוד יש לומר לפי הש"ך [סימן קצח ז וסימן רב ג] שחידש כי חפץ המונח כבר בחצר קודם שקנה את החצר אינו נקנה למי שקנה את החצר, אלא צריך קודם שיהיה החצר שלו, ורק אחר כך יניח בו את החפץ כדי לקנותו בקנין חצר, אם כן כאן אינו קונה בקנין חצר כיון שהפרה היתה רבוצה בה לפני שגזל את הקרקע. הדבר אברהם [חלק א סימן כא כא] והגידולי שמואל כתבו, שאי אפשר לקנות בקנין חצר כיון שהפרה רבוצה ולא עשה בה שום מעשה גזילה, וכדי לקנות גזילה צריך מעשה גזילה כמו שכתב הקצות החושן [סימן שמח ב] בשיטת רש"י [ב"מ י ב וגיטין עז א] שכתב כי נחשב גזלן אם נכנס צבי לחצירו ונעל בפניו כראוי, ומבאר הקצות החושן שרש"י סובר כי צריך מעשה גזילה, ולכן רק אם נעל בפניו נקרא גזלן, אבל אם נכנסה לחצרו וחשב לקנותה, אף על פי שבאופן זה במציאה קונה אותה במחשבה, אינו נחשב גזלן, כיון שלא עשה מעשה גזילה. הדבר אברהם ושיעורי רבי שמואל [ב"מ אות שיא] מוכיחים מהרשב"א [כתובות לד ב] שסובר כי גנב קונה בחצירו אף על פי שלא עשה מעשה גזילה. וכן מוכיח הקובץ שיעורים [כתובות אות צח] מהתוס' [כתובות ל ב ד"ה ואי]. גם המחנה אפרים [גזילה סימן י] סובר שלא צריך מעשה גזילה. הנתיבות המשפט [סימן רב ב וסימן רעה א], נודע ביהודה [תנינא או"ח סימן סג], אור שמח [זכיה ומתנה ב א], בית הלוי [חלק ג סימן מו], חזון איש [ב"ק סימן טז יג] והדבר אברהם [שם], חולקים על הקצות החושן וסוברים כי אי אפשר לקנות הפקר בקנין אגב. הנתיבות המשפט והנודע ביהודה כתבו שקנין אגב נלמד בקידושין [כו א] מהכתוב "ויתן להם אביהם וגו"' וצריך שהקנין יהיה דומה לכתוב שיהיה דעת מקנה. החזון איש כתב כי אין סברה שיקנה הפקר באגב כיון שאין קשר בין הקרקע למטלטלין, מה שאין כן בדעת האחרת מקנה שהקרקע והמטלטלין יוצאים מרשות אחת לרשות אחרת. ואת ראית הקצות החושן מרש"י דוחים האחרונים כך: א. הנתיבות המשפט [סימן רב] והאור שמח דוחים, שגם בגזילה יש דעת אחרת מקנה דהיינו דעת הנגזל, שנח לו שהגזלן יקנה את המטלטלין בקנין גזילה אגב קרקע כדי שהגזלן יתחייב באונסין. ב. החזון איש והדבר אברהם והדברי יחזקאל [סימן מח ט] והדברי משפט [סימן רעה] דוחים, שכדי לקנות בתור גזלן לא צריך מעשה קנין גמור אלא כל שעושה מעשה כזה שנחשב לקנין במכר ומתנה נקרא מעשה גזילה, וכיון שקנין אגב קונה במכירה נחשב מעשה גזילה להתחייב באונסין אף על פי שאין דעת אחרת מקנה, אבל בהפקר אינו קונה. ג. בהגהות ברוך טעם [סימן רעה] דוחה, שבגזילה קונה באופן שעושה קנין כזה שהיה מועיל אילו היה מרצון הבעלים, אבל מהפקר אי אפשר לקנות באגב. ד. החזון איש דוחה, שבקנין אגב צריך שהקרקע והמטלטלין יצאו מרשות אחת, והפקר אינה רשות, מה שאין כן כאן בגזילה שיצאו מרשות אחת. ה. הנתיבות המשפט והדרכי דוד דוחים, כי באמת כוונת רש"י שקונה בחצר, ולאו דווקא נקט אגב, כי כיון שהגזלן גזל את הקרקע קונה גם את המטלטלין בקנין חצר. וכן כתב המחצית השקל [או"ח סימן תרלז ז] שחצר גזולה קונה לגזלן למאן דאמר קרקע נגזלת. הדברי יחזקאל והדבר אברהם והחזון איש תמהו כיצד יתכן שקרקע גזולה תיחשב לחצירו הרי אף לפי רבי אלעזר הסובר כי קרקע נגזלת מכל מקום אין לו רשות להשתמש בה. ונראה שהנתיבות המשפט סובר כי לענין לקנות קניני גזילה מספיק בזה, וכשם שקונה את הקרקע הנגזלת בתורת גזילה, כך קונה עמו בקנין חצר את המטלטלין שבה בתורת גזילה.

מתניתין:

הגוזל את חבירו חפץ, או שהלוה הימנו ממון, או שהפקיד לו חפץ, והגזילה או ההלואה או ההפקדה נעשתה בישוב. לא יחזיר לו במדבר, שאם אין חבירו תובעו, אינו יכול לכוף אותו לקבל את חובו או פקדונו במדבר  3 , שהמדבר אינו מקום שימור.  4  וחבירו יכול לומר לו: הואיל ולקחת ממני בישוב, רצוני שתחזיר לי בישוב ולא במדבר.

 3.  כך פירש רש"י וכתב הרש"ש שכוונתו למעט אופן שהמלוה תובעו במדבר, שאז חייב הלוה להחזיר לו במדבר.   4.  המאירי מבאר שלא יחזיר במדבר משום פחד הדרך או טורח המשאוי. המגיד משנה [מלוה ולוה יג ח] מביא תשובת הרמב"ן שכתב כי אם גזל במדבר או לוה או הפקיד אצלו, יכול להשיב לו במדבר, וכתב המגיד משנה שכן מורה לשון הרמב"ם. וכתב התורת חיים כי כן מדויק מלשון המשנה שנקטה: הפקיד לו בישוב, להוציא אופן שלקח ממנו במדבר, שאז יכול להחזיר לו במדבר.

אבל אם קיבל מחבירו הלואה או פקדון על מנת לצאת במדבר ושם יפרע לו - יחזיר לו במדבר, וחבירו אינו יכול לעכב על ידו.

גמרא:

ששנינו במשנה, אם לוה מן המלוה בישוב, לא יחזיר לו במדבר.

ורמינהו סתירה לכך ממה ששנינו בברייתא:

מלוה - משתלמת בכל מקום. אבידה ופקדון - אין משתלמין אלא במקומן! משמע שיכול להשיב את המלוה אפילו במדבר.  5 

 5.  הפני יהושע מקשה, לפי הבנת המקשן, מה ההבדל בין מלוה לפקדון, מדוע יכול הלוה להחזיר מלוה אפילו במדבר, ואילו פקדון אינו יכול להחזיר אלא בישוב. ותירץ, ששונה הלואה שיכול לפרוע אפילו קודם הזמן שקבעו לפרעון כיון שעיקר קביעת הזמן היא לטובת הלוה, ויכול הלוה לפרוע בעל כרחו של המלוה, לכן הבין המקשן שהוא הדין לגבי מקום הפרעון יכול הלוה לפרוע אף במקום שהמלוה אינו רוצה לקבל, מה שאין כן פקדון שעיקרו לטובת המפקיד ולכן אינו יכול להחזיר תוך זמנו, וסבר המקשן שהוא הדין לגבי מקום ההשבה שאינו יכול להחזיר במדבר. בחידושי הראב"ד מבאר את סברת המקשן כי כיון שהמלוה אינה בעין יכול לומר לו עכשיו נזדמנו לי מעות טול אותם, מה שאין כן באבידה ופקדון שהם בעין.

אמר אביי, הכי קאמר כך יש לפרש את הברייתא: מלוה ניתנה ליתבע על ידי המלוה בכל מקום, שיד המלוה על העליונה לתבוע את הלוה לאחר זמן הפרעון בכל מקום, אבל אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע על ידי בעל האבידה והפקדון אלא במקומן.

שנינו במשנה: אם לוה על מנת לצאת במדבר ולהחזיר לו שם, יכול להחזיר לו במדבר בעל כרחו של המלוה.

והוינן בה: פשיטא שיכול להשיב את ההלואה במדבר, שהרי על מנת כן לוה.

ומתרצינן: לא צריכא המשנה לא הוצרכה לומר לנו דין זה אלא כדי לחדש באופן דאמר ליה מלוה ללוה: ליהוי האי שיהיה זה הממון פקדון גבך [אצלך], דאנא למדבר נפיקנא [שאני למדבר יוצא], ואמר ליה איהו הלוה: אנא למדבר נמי בעינא למיפק [אני למדבר גם כן רוצה לצאת] אי בעינא לאהדרינהו לך התם מהדרנא לך [אם ארצה להשיב לך שם את הממון אשיב לך].

ובאופן זה יכול להשיב למלוה את הממון במדבר.

והחידוש בזה, כי אף על פי שהלוה לא התנה עם המלוה תנאי גמור, שהרי אמר "אם ארצה", אף על פי כן כיון שידע המלוה שגם הלוה יוצא למדבר, על כרחו יקבל את הממון.

מתניתין:

האומר לחבירו גזלתיך, או שאומר לחבירו הלויתני, או שאומר הפקדת אצלי, כלומר: הריני מודה בתביעתך שגזלתי אותך או שקיבלתי ממך הלוואה או פיקדון, אבל ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך - חייב לשלם. שהואיל והתובע טוען טענת ברי שהנתבע חייב לו, ואף הנתבע מודה שהיה חייב לו, אלא שספק לו אם החזיר, לפיכך אין הספק מוציא מידי וודאי, וחייב לשלם.

אבל אם אמר לו הנתבע לתובע: איני יודע אם גזלתיך, אם הלויתני, אם הפקדת אצלי

- שמסופק הוא בכלל בתביעתו - פטור מלשלם.

גמרא:

איתמ ר:

התובע את חבירו בטענת ברי: מנה יש לי בידך! והלה, הנתבע אומר בטענת שמא: איני יודע שיש לך מנה אצלי.

רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב הנתבע לשלם. ורב נחמן ורב יוחנן אמרי: פטור מלשלם, אבל חייב שבועה שאינו יודע שחייב לו כלום, שטענת שמא אינה עדיפה על טענת ברי, והרי אם היה טוען טענת ברי שאינו חייב כלום, היו משביעים אותו שבועת היסת.

רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב לשלם, משום שסוברים כי אם אחד טוען טענת ברי והשני טוען טענת שמא - טענת ברי עדיף, ומקבלים את טענתו שהנתבע חייב לו מנה.

רב נחמן ורב יוחנן אמרי: פטור מלשלם, משום שסוברים, אוקי ממונא בחזקת מריה, העמד הממון בחזקת בעליו, ואין מוציאין ממון מיד הנתבע.  6 

 6.  להלכה אנו סוברים כמאן דאמר ברי ושמא לאו ברי עדיף, ודווקא כשאומר איני יודע אם הלויתני, אבל אם אומר הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך, חייב. ונאמרו בזה ג' טעמים: א. הרי"ף והרא"ש כתבו שבטוען איני יודע אם פרעתיך חייב, כיון שאין ספק מוציא מידי ודאי. והמקור לסברא זו, היא בגמרא [יבמות לח א] גבי ספק יורש וודאי יורש, שאין הספק מוציא מידי הודאי. ב. הט"ז [סוף סימן עה] ביאר, משום שיש לברי חזקה, והמקור מהגמרא [כתובות יב ב] שרבן גמליאל אומר נאמנת לומר משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו משום שהיא טוענת ברי ומסייע לה חזקה דמעיקרא שנולדה בתולה. הבית הלוי [חלק ב סימן מ טז] מבאר מדוע הרי"ף לא רוצה לפרש שבאיני יודע אם פרעתיך חייב משום שיש לטענת הברי חזקה, כי סובר כיון שחוב עומד להפרע נחשב כחזקה העשויה להשתנות שאינה חזקה. ג. השב שמעתתא [ב ז] מבאר שבעצם רב נחמן מודה שברי עדיף, אלא שסובר כי לטענת השמא מצטרפת חזקת ממון ונחשב כברי נגד ברי, ומשום כך הברי אינו יכול להוציא ממון, אבל בטוען איני יודע אם פרעתיך הורעה חזקת הממון כיון שבודאי שהיה פעם חיוב, ואז יש את הדין שברי עדיף משמא. הש"ך [סימן עה כז] כתב כי גם באופן שספק הפרעון הוא קודם ההלואה גם כן חייב, כגון שקודם ההלואה הפקיד הלוה אצל המלוה, ופשע המלוה, ויש ויכוח כמה הפקדון היה שוה, האם שוויו כנגד כל ההלואה או לא. וכתבו הבית הלוי [סוף סימן מ] והקובץ שיעורים [חלק ב סוף סימן ג] כי באופן זה אין חזקת חיוב, ואם כן לפי סברת הט"ז יהיה פטור, אבל לפי סברת הרי"ף יהיה חייב כי אין ספק מוציא מידי ודאי, ולפי סברת השב שמעתתא אפשר להסתפק האם הורעה חזקת המוחזק כיון שודאי היתה הלואה, או שמא לא הורעה חזקתו כיון שספק אם חל חיוב מחמת ההלוואה.

תנן שנינו במשנתינו: אבל אם אמר לו לחבירו איני יודע אם הלויתני - פטור.

והוינן בה: היכי דמי כיצד מדובר?

אילימא דלא קא תבע ליה, אם מדובר שלא תבע אותו חבירו בטענת ברי: הלויתי לך מנה. ומשום כך פטור בטענתו שטוען טענת שמא: איני יודע אם הלויתני.

אם כן רישא נמי מדובר דלא קא תבע ליה שלא תבע אותו בטענת ברי, וקשה אמאי חייב לשלם כשטוען הלוה שודאי לוה ואינו יודע אם החזיר? הרי לא מוציאים ממון מאדם מחמת שמסתפק שמא חייב.

אלא צריך לומר שהמשנה מדברת באופן דקתבע ליה, וטוען התובע בטענת ברי שחייב לו ממון, וקתני סיפא: שאם הנתבע טוען טענת שמא: איני יודע אם הלויתני פטור מלשלם  7 !

 7.  התומים [סימן עה כב] מקשה מדוע הגמרא אינה מתרצת שהמשנה מדברת באופן שהיה ברי גרוע ושמא טוב, כגון שטוען כי גזלו באונס שחשב שהוא שלו, ובסיפא מדובר בספק אם הוא שלו או גזלו, ולכן פטור, וברישא שמדובר באיני יודע אם פרעתיך חייב. ורוצה התומים להוכיח מכך שגם באיני יודע אם פרעתיך פטור באופן שהיה ברי גרוע ושמא טוב.

וקשה על רב יהודה ורב הונא הסוברים כי אם התובע טוען ברי והנתבע טוען שמא, הולכים אחר טענת התובע שטוען ברי, וחייב הנתבע לשלם לתובע.

ומתרצינן: לא, אין הכרח להעמיד את המשנה באופן שתובע אותו התובע בטענת ברי, אלא לעולם המשנה מדברת באופן דלא קא תבע ליה, ורישא שחייב לשלם, מדובר בבא לצאת ידי שמים, כי כיון שמודה שוודאי לוה או גזל אינו יוצא ידי שמים עד שישיב את ההלואה או את הגזילה, אבל מעיקר הדין באמת פטור, כיון שאינו יודע אם חייב, וחבירו אינו תובעו.

אבל בסיפא של המשנה, כיון שגם הלוה אינו יודע וגם המלוה אינו יודע ואין שום טענת ברי, אינו צריך לצאת ידי שמים.

איתמר נמי, היכן שבא לצאת ידי שמים גם הסובר שפטור מדיני אדם בתובע טוען ברי ונתבע טוען שמא, מודה שחייב מדיני שמים היכן שיש קצת טענת ברי, שאמר רב חייא בר אבא אמר רב יוחנן: האומר לחבירו מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע - חייב בבא לצאת ידי שמים.  8 

 8.  הפני יהושע והחשק שלמה מקשים, מה הראיה מהמימרא של רבי יוחנן המדבר באופן שהתובע טוען ברי והיה ספק הלואה, למקרה אצלנו שמדובר בטוען שמא פרעתי. ורש"י הרגיש בזה, וביאר כי גם כאן יש קצת טענת ברי כיון שודאי היה חיוב והספק האם היה פרעון. הראב"ד והרשב"א מבארים, כי הראיה היא על עצם הדבר, שהיכן שפטור בדיני אדם יש חיוב בידי שמים.

מתניתין:

הגונב טלה מן העדר, והחזירו הגנב לעדר בלא שהודיע לבעלים. ומת הטלה או נגנב - חייב הגנב הראשון באחריותו, כי משעה שגנב את הטלה, נכנס הטלה לרשותו, וההשבה שעשה, אינה נחשבת השבה עד שמודיע לבעלים שהשיב.

לא ידעו בעלים לא בגניבתו ולא בחזירתו, ומנו [וספרו] הבעלים את הצאן לאחר שהחזירו הגנב, ושלימה היא העדר, ולא חסר מן הצאן כלום - פטור, כיון שיש דעת בעלים על הצאן שהיה גנוב כי נמצא ברשותו.

גמרא:

אמר רב: גניבה לדעת בעלים, אם הבעלים ידעו שנגנב מהם טלה - צריך את דעת הבעלים בשעה שהגניבה חוזרת לרשות הבעלים כדי לקיים מצות השבה, ואם לא הודיע לבעלים שהגניבה חזרה, אף על פי שמנו הבעלים את הצאן, ונמצא שכל הצאן ברשותו, עדיין חייב הגנב באחריות הגניבה, כי כיון שהבעלים ידע על הגניבה, נחשבת הגניבה - גזילה גמורה, וכדי להשיב את הגזילה צריך השבה מעולה בידיעת הבעלים.

ואם הגניבה היתה שלא לדעת בעלים, שלא הכירו הבעלים קודם שהחזיר את הגניבה, כי חסר מן הצאן, ולאחר שהחזיר הגנב את הצאן מנו הבעלים את הצאן ומצאו שכולם נמצאים, מנין זה שספרו הבעלים פוטר את הגנב מאחריות על הגניבה.  9 

 9.  הראשונים נחלקו מה נחשב גניבה לדעת. שיטת הראב"ד, כל שידעו הבעלים כי נגנב, כגון על ידי מנין, נחשב לדעת. וכן משמע מרש"י [ד"ה שלא]. שיטת הרשב"א כי גניבה לדעת היא דווקא באופן שהבעלים ראו את הגניבה, ואפילו שראו הבעלים את הגניבה אין זה נחשב גזילה אלא גניבה, כיון שהגנב התחבא מאנשים. וכתב הרשב"א כי בשלמא לשיטתו, גניבה לדעת דומה לחזרה מדעת, דהיינו שהבעלים ראו. אבל לשיטת הראב"ד קשה כי גניבה מדעת אינה דומה לחזרה מדעת, כי גניבה מדעת היא על ידי מנין ואילו חזרה אינה מועילה על ידי מנין.

וכי קתני במשנה: "ומנו הבעלים את הצאן והיא שלימה" - לדעת רב אסיפא נאמר, באופן שהבעלים לא הכירו בגניבה ובהחזרתה. אבל באופן שידעו הבעלים על הגניבה, לא מועילה מנין אלא צריך שידעו בידיעה כי הגניבה חזרה.

ושמואל אמר: גניבה בין לדעת בעלים בין שלא לדעת בעלים - מנין שמונה הבעלים את צאנו ורואה שהצאן [שהיה גנוב בלא ידיעתו] נמצא, פוטר את הגנב מאחריות, ונתקיים בכך דין השבת הגניבה לבעלים.

וכי קתני במשנה: "ומנו הבעלים את הצאן והיא שלימה פטור הגנב מאחריות" - לדעת שמואל נאמר אכולה מתניתין, וגם באופן שהבעלים הכירו בגניבה קודם שהחזירה הגנב לעדר, מקיים הגנב דין השבה כשמנו הבעלים את הצאן.

ורבי יוחנן אומר: גניבה לדעת בעלים - מנין שסופר הבעלים את הצאן שבעדר, ויודע את מנין הצאן שבעדר פוטר את הגנב מאחריות.

ואילו גניבה שלא לדעת בעלים, שלא נודע לבעלים על הגניבה קודם שהחזירה הגנב - אפילו מנין לספור את הצאן, נמי לא צריך כדי שיפטר הגנב מאחריות, אלא מיד כשהחזירה לעדר נפטר מאחריות.

וכי קתני במשנה: "ומנו הבעלים את הצאן והיא שלימה" - לדעת רבי יוחנן נאמר ארישא, שהבעלים ידע מהגניבה קודם שהחזירה הגנב. וכך יש לפרש את המשנה: הגונב טלה, וידעו הבעלים על הגניבה, חייב הגנב באחריות כל זמן שהבעלים לא מנו את הצאן, אבל אם לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזרתו, אפילו אם לא מנו הבעלים את הצאן, או שמנו הבעלים את הצאן אפילו אם ידעו מהגניבה, פטור הגנב מאחריות.

רב חסדא אמר: גניבה לדעת בעלים - מנין שמונה הבעלים את הצאן שהיה גנוב פוטר את הגנב מאחריות.

וגניבה שלא לדעת בעלים - צריך את דעת הבעלים בשעת החזרת הגניבה, וכל זמן שלא ידעו הבעלים, אפילו אם מנו את הצאן, וידעו את מנין הצאן שברשותם, חייב הגנב באחריות הגניבה.

וכי קתני במשנה: "ומנו הבעלים את הצאן והיא שלימה" - לדעת רב חסדא נאמר ארישא, וכך יש לפרש את המשנה: "חייב באחריות" בין אם מנו הבעלים את הצאן, ובין אם לא מנו, אימתי, בזמן שלא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזרתו, ואם מנו - הבעלים שידעו מהגניבה - את הצאן לאחר חזרת הגניבה, פטור הגנב מאחריות.


דף קיח - ב

אמר רבא:  מאי טעמא דרב חסדא? הסובר כי גניבה שלא לדעת בעלים חמור יותר מגניבה לדעת הבעלים, שהרי לדעתו בגניבה לדעת בעלים כדי לקיים דין השבה מספיק שימנה הבעלים את מנין הצאן, ואילו בגניבה שלא לדעת בעלים, לא מספיק שימנה הבעלים את הצאן, אלא צריך שידע על החזרת הגניבה?

ומבאר רבא: הואיל ואנקטה נגרי ברייתא, הואיל ולמדה הצאן שנגנבה לצאת מחוץ לעדר, מעתה צריכה שימור יפה יותר, וכיון שלא ידעו הבעלים שנגנבה, לא ידעו להזהר בה ולשומרה היטב.  10  אבל אם נגנבה לדעת הבעלים, מועילה השבה בכך שמנו הבעלים את הצאן, שהרי הבעלים הכירו שנגנבה והחזירה, ומעכשיו יזהרו בה.

 10.  הפני יהושע מקשה, שהרי כתוב במשנה "מת או נגנב", ומבואר רק באופן שנגנב מרשות הבעלים שחייב הגנב הראשון מטעם זה שהצאן למדה לצאת מחוץ לעדר, אבל באופן שמת ברשות בעלים עדיין לא מובן מדוע כתוב במשנה שהגנב חייב. ותירץ כי הואיל ולענין גניבה לא נחשב השבה כלל, לכן נחשב עדיין הצאן ברשות הגנב לכל החיובים.

ומי אמר רבא הכי כי בגניבה לדעת הבעלים, מתקיים השבה כשמנו הבעלים את הצאן לאחר שהחזירה?

והאמר רבא: האי מאן דחזייה לחבריה דאגבה אימרא מעדרא דידיה [מי שראה את חבירו שמגביה כבש מן העדר שלו] כדי לגונבה, ורמא ביה קלא ושדייה [והרים עליו בעל הבית את קולו, והשליכה הגנב], ולא ידע בעל הבית אי הדריה, אם חזרה לעדר, אי לא הדריה, ומת הכבש או נגנב - חייב הגנב באחריותו.

מאי לאו, וכי לא מדובר אף על גב דמני שספרו הבעלים את הצאן.

ודחינן: לא, מדובר דלא מני, ולכן חייב הגנב באחריות הגניבה.

ומי אמר רב הכי כי צריך שהבעלים ידעו לכל הפחות את מנין הכבשים שברשותו?

והאמר רב: החזירו הגנב לעדר של בעל הבית שבמדבר - יצא, ואף על פי שאין את דעת הבעלים, וגם אין מנין, שהבעלים לא מנו את הצאן.

ומתרצינן: אמר רב חנן בר אבא: מודה רב ברקועתא, שהטלה ניכר הוא כשנגנב. והרועה מכיר בו כשניתווסף על צאנו, ואפילו במדבר כשלא מנה אותם.  11 

 11.  הרש"ש מקשה כיון שניכר כשנגנב אם כן נחשב גניבה לדעת, ובגניבה לדעת לא מספיק השבה ומנין שמונה הבעלים את הצאן, אלא צריך השבה לדעת, ואילו כאן ברקועתא אין השבה לדעת. גם בחידושי הראב"ד הקשה כעין קושית הרש"ש ותירץ כי רקועתא עדיף ממנין, כי במנין עדיין יתכן שבהמה אחרת התווספה והבהמה שנגנבה לא הוחזרה, מה שאין כן ברקועתא ניכר שאותה בהמה חזרה, ולכן נחשב כידיעה ממש. וכן מפרש הרשב"א שרקועתא נחשב כהחזיר לדעת.

לימא מחלוקת האמוראים כתנאי, כמחלוקת התנאים:

לפי ששנינו בברייתא: הגונב טלה מן העדר, וסלע מן הכיס של הבעלים - כדי לקיים דין השבה למקום שגנב יחזיר, דברי רבי ישמעאל.

רבי עקיבא אומר: כדי לקיים דין השבה צריך דעת בעלים שידעו על הגניבה שהושבה.

סברוה בתחילה לפרש את המחלוקת: דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק, ואין חולק על הדין שאמר.

דאמר רבי יצחק: אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, ומיד כשחסר לו סלע מהכיס יודע על כך, וכן מיד לאחר שהחזירו הגנב אנו אומרים שהבעלים מנה את המטבעות שבכיסו ויודע שהגניבה חזרה.

מאי לאו, נחלקו התנאים בסלע שגנבו לדעת בעלים, שהבעלים ידעו בגניבתו, ובפלוגתא דרב ושמואל! האם כשהגניבה היתה לדעת הבעלים צריך את דעת הבעלים בהשבה או לא.

ודחינן: (לא), התנאים נחלקו בטלה שנגנב שלא לדעת בעלים, ובפלוגתא דרב חסדא ורבי יוחנן נחלקו התנאים, שרבי ישמעאל האומר למקום שגנב יחזיר, סובר כרבי יוחנן שאמר בגניבה שלא לדעת בעלים, אפילו מנין של הבעלים לא צריך, אלא די בהחזרת החפץ למקומו. ורבי עקיבא האומר שצריך דעת בעלים בהשבה, סובר כרב חסדא שאמר בגניבה שלא לדעת בעלים צריך את דעת הבעלים בהשבה.

אמר רב זביד משמיה דרבא: בשומר שגנב מרשות בעלים - כולי עלמא לא פליגי כדרב חסדא שצריך את דעת הבעלים בהשבה, וכמו שנתפרש טעמו, משום שהטלה שנגנב למד לצאת מחוץ לעדר, ומעתה צריכה שימור יפה יותר, וכיון שלא ידעו הבעלים שנגנבה, לא ידעו להזהר בה ולשומרה היטב.

והכא שנחלקו רבי עקיבא ורבי ישמעאל, מדובר בשומר שגנב מרשותו, שהטלה היה ברשותו לשמירה, ומרשותו גנבה לעצמו, ונחלקו האם שיחזיר למקום שגנב [כלומר לרשותו, ששמר עליה עבור הבעלים] קמיפ לגי.

רבי עקיבא סבר: בשעה שנעשה השומר גנב כלתה לו שמירתו, ושוב אינו נאמן לבעלים  12 , שהרי הוא גונב שלא לדעת, לכן צריך את דעת הבעלים בהשבה, ולא מספיק דעת השומר.

 12.  הקהילות יעקב [ח"א סימן יא] חוקר בסברת רבי עקיבא הסובר כי משעה שעשה מעשה גזילה כלתה לו שמירתו, האם טעמו משום שאנן סהדי כי שוב לא נח לבעלים שיהיה השומר שלהם, או שמא דין הגזלן שחל עליו מסלק ממנו את דין השומר, כי כבר קנה את החפץ בקניני גזילה ונתחייב בתשלומין, ומלשון רש"י שפירש כי שוב אינו נאמן לו, משמע כמו הצד הראשון, שהבעלים אינם רוצים שיהיה שומר. השלטי גבורים מקשה מדוע לפי רבי עקיבא לא מועיל כשהחזיר למקום שגנב, הרי עשה תשובה ומדוע לא יחזור לנאמנותו. וכתב הפלפולא חריפתא [אות ב] כי לפי רש"י מיושב, כי אמנם כלפי שמיא הוא נחשב בעל תשובה, אבל הבעלים אינם רוצים שיהיה שומר, כי אינו מוחזק אצלם לנאמן והם חוששים שמא יחזור לסורו. בספר משנת יעב"ץ [חו"מ סימן מא ט] דן לגבי שומר אבידה שגנב מרשותו, האם כלתה שמירתו. ולכאורה זה תלוי בחקירה הזאת, שאם הטעם כי דין גזלן מסלקו מדין שומר, אם כן גם בשומר אבידה נסתלק מדין שומר, אבל אם הטעם הוא משום שהבעלים אינו מעונין שיהיה שומר, אם כן בשומר אבידה שהתורה מטילה עליו את החובה להיות שומר, עדין הוא שומר. וכן כתב המשנת יעב"ץ, כי לפי מה שרש"י מפרש שהבעלים שוב אינו מאמינו, אם כן בשומר אבידה שאינו תלוי בבעלים עדין הוא שומר. ובשיעורי רבי שמואל [ב"מ מ ב אות רפג] מבאר כי כוונת רש"י שגם לפי רבי עקיבא עדיין הוא שומר, אלא כיון שאינו נאמן לבעלים לא נחשב השבה, ורבי ישמעאל סובר, כיון שהוא עדיין שומר נחשב השבה.

ורבי ישמעאל סבר: לא כלתה לו שמירתו, ועדיין הוא נחשב שומר של הבעלים, ומספיק אם ישיב בידיעתו.  13 

 13.  לדעת הגאון רבי שמואל רוזובסקי שיטת רבי ישמעאל היא, כי אף על פי שגזל ממשיך להיות שומר, ולכן כשהוא מחזיר למקום שלקח נחשב השבה, אבל בקהילות יעקב [ח"א סימן יא וכן בב"מ סימן מ] נקט כי רבי ישמעאל סובר, כי כיון שהוא שומר אין כאן גזילה כלל, כיון שידו כיד בעלים וכשלקחו השומר לא היה בזה הוצאה מרשות הבעלים. ומביא שכן כתב התרומת הכרי [סימן רצב ב] כי השומר אינו מתחייב מדין גזלן אלא מדין שליחות יד, כי יד השומר כיד הבעלים, והגבהתו אינה מוציאה מרשות הבעלים, ומשום כך צריך את גזירת הכתוב שחייב מדין שליחות יד, שהוא מדיני השומר שחייב באונסים אף על פי שלא יצאה מרשות הבעלים. הגר"ש רוזובסקי מבאר ביאור נוסף בשיטת רבי ישמעאל, כי גם לדעת רבי ישמעאל פקע דין שומר על ידי מעשה הגזילה, אלא שעל ידי החזרת הגזילה חוזר להיות שומר. וכן מבואר בשלטי גבורים [אות ב].

לימא, אולי נאמר, כי מנין שמנה הבעלים את צאנו, וידע על החפץ הנגנב שהוא ברשותו, פוטר את הגנב מאחריות, ונתקיים בזה דין השבה, מחלוקת תנאי היא.

דתניא: הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון, שלקח הגזלן לאחר זמן מקח מן הנגזל, וכשנתן לו דמים הוסיף עליהם את מעות הגזילה, והבליע בחשבון, שהגזלן התבייש לומר לנגזל הנה גזילתך.

תני חדא: יצא הגזלן ידי חובת השבה.

ותניא אידך: לא יצא ידי חובת השבה.

סברוה בתחילה לפרש את מחלוקת התנאים: דכולי עלמא כל התנאים שנחלקו אית להו דרבי יצחק דאמר: אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה, ומיד כשנגזל ממנו הממון ידע על כך.

מאי לאו, התנאים בהא קמיפלגי:

דמאן דאמר יצא - סבר: מנין פוטר, וכיון שכל שעה מונה את מעותיו, די בכך שמשיב את הממון בלא ידיעת הבעלים, שהרי הבעלים ימנה את ממונו וידע שיש בידו ממון זה.

ומאן דאמר לא יצא - סבר: מנין אינו פוטר! אלא צריך את ידיעת הבעלים על הגניבה וההשבה. ולכן לא מועיל מה שמשיב את הגזילה בלא ידיעת הבעלים.

ולבסוף אמרי כי אין צורך לפרש את מחלוקת התנאים באופן זה, אלא אפשר לפרש כך:

אי סבירא לן אם אנו סוברים כרבי יצחק, אפשר לפרש את מחלוקת התנאים, כי כולי עלמא כל התנאים שנחלקו, לא פליגי דמנין שמונה הבעלים ויודע על החפץ הנגנב שנמצא ברשותו, פוטר את הגזלן מאחריות, ומקיים בכך השבה.

אלא רק בדרבי יצחק קמיפלגי התנאים, האם אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה.

מר אית ליה דרבי יצחק שאדם רגיל למשמש בכיסו, ולכן לא צריך להודיע לבעלים על השבת הגזילה, כיון שודאי ימנה את מעותיו מיד באותה שעה, וידע שנמצא בידו הממון שהושב.

ומר לית ליה דרבי יצחק, ואין ודאות שהבעלים ימנה את מעותיו באותה שעה, ולכן צריך להודיע לבעלים על השבת הגזילה, כדי להפטר מאחריות.

ואי בעית אימא אפשר לומר פירוש נוסף: דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק, שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה. ולא קשיא הבריתות שסותרות זו את זו, כי יש לפרש:

הא הברייתא האומרת כי יצא בהשבה בלא ידיעת הבעלים, מדברת באופן דמני ורמא ליה בכיסיה שמנה הגזלן והכניסו לכיס הנגזל, וכיון שהמעות בכיס הנגזל ודאי שידע על כך הנגזל, שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה כדברי רבי יצחק.

והא הברייתא האומרת כי צריך את ידיעת הבעלים בהשבת הממון הנגזל, מדברת באופן דמני ורמא לידיה שמנה הגזלן והכניסו לידי הנגזל, ויש אפשרות שהכניסו הנגזל לתיבתו ולא מנאם, ולא ידע על כך שהושב לו הגזילה.

ואיבעית אימא אפשר לפרש: כי אידי ואידי שתי הברייתות מדברות באופן: דמני ורמא בכיסיה, שמנה הגזלן והכניס את הממון בכיסו של הנגזל.

אלא הא הברייתא האומרת כי צריך שידעו הבעלים על השבת הממון הנגזל, מדברת באופן דאית ליה לנגזל זוזי אחריני בכיסיה, ואינו יודע כמה מעות יש לו בכיס  14 , ולא ישים לב שהושב לו הממון שנגזל.

 14.  כך מפרש רש"י, ולכאורה קשה כיון שאדם עשוי למשמש בכיסו הוא יודע כמה יש בו, ורק בתיבתו אינו יודע כמה יש בו, ומדוע כאן אינו יודע כמה היה לו בכיסו קודם לכן, וכבר הרגיש בזה הרשב"א. ומפרשים הרי"ף והרשב"א ההיפך מרש"י, "הא דאית ליה זוזי אחריני" - וכיון שאדם ממשמש בכיסו הוא יודע כמה היה קודם ורואה שעכשיו יש עודף, אבל אם אין זוזי אחריני לא ממשמש ואינו מונה.

הא הברייתא האומרת כי לא צריך את דעת הבעלים בהשבת הממון, מדברת באופן דלית ליה לנגזל זוזי אחריני בכיסיה, וכשימנה את המעות שבכיס ידע שהושב לו הממון הנגזל.

מתניתין:

המשנה מפרטת כמה דברים שאסור לקנות מחשש שמא גנובים הם.

אין לוקחין מן הרועים צמר וחלב וגדיים, כי יש חשש שגנבו אותם מצאן בעל הבית המסור בידם.

ולא לוקחים משומרי פירות בגנים ופרדסים - עצים ופירות, מחשש שמא גנובים הם.

אבל לוקחין מן הנשים: כלי צמר ביהודה, וכלי פשתן בגליל, ועגלים בשרון, שכן ביהודה היו הנשים עושות בגדי צמר, ובגליל היו עושות בגדי פשתן, ובשרון מגדלות עגלים, והן מוכרות לדעת בעליהן.

וכולן, כל אותם נשים שמוכרות כלי צמר ביהודה או כלי פשתן בגליל או עגלים בשרון שאמרו ללקוחות להטמין ולהסתיר את מה שקנו - אסור לקנות מהן, כי הם בחזקת גנובים.

ולוקחין ביצים ותרנגולין מכל מקום ומכל אדם, ואין חוששין שמא גנבום. אמנם אף באלו אם אמר להם המוכר להטמין, אסור לקנות ממנו.  15 

 15.  רמב"ם הלכות גניבה ו ד.

גמרא:

תנו רבנן: אין לוקחין מן הרועים לא עזים ולא גדיים, ולא גיזין ולא תלושין של צמר, שנתלש הצמר מעל הרחל מעט מעט ונראה שגנבו.

אבל לוקחין מהן בגדים תפורין מפני שהן שלהן, כי גם אם גנבו את הצמר, קנו אותו לעצמם בשינוי, וכעת הוא שלהם.  16 

 16.  כך פירש רש"י. הרשב"א והתוס' רי"ד מקשים מדוע רק בתפירת הבגד קנאו בשינוי, הרי כבר קנאו בשינוי בשעה שטוואו וליבנו וארגו [כמבואר לקמן קיט ב]. ולכן מפרש הרשב"א כדעת הראב"ד שהגיזין היו תפורים ד' וה' חתיכות זה לזה, ואם היתה גניבה לא היה תופר אותם ביחד אלא היה מוכר אותם מעט מעט כדי שלא ירגישו בגניבה. ויוצא לפי פירוש הראב"ד, כי אף על פי שאין שינוי, קונים מהם כיון שהתפירה היא ראיה שאינם גזולים. והתוס' רי"ד מפרש כעין פירוש הראב"ד שמדובר בגיזין תפורים שתפרם ועשאם כעין כר וכסת, ומפרש כי הטעם שקונים מהם משום שנחשב שינוי וקנאם בשינוי. הרמב"ם [גניבה ו א] השמיט את הדין שלוקחים מהם תפורין, ומבאר הבית יוסף [סימן שנח] כי הרמב"ם מפרש כמו רש"י, ומפני שהוא פשוט השמיטו. והלחם משנה [שם] מתרץ כי אפשר לפרש שהרמב"ם סובר כדעת הראב"ד וסמך על הכלל שכתב [בהלכה ח] שהולכים אחר מנהג המדינה, ומה שדרך בעל הבית להקפיד נחשב גזל.

ולוקחין מהן מן הרועים חלב וגבינה במדבר, שאין דרך בעל הבית ללכת שם וליטלם, והרועה נטלן. ולא לוקחים מהם חלב וגבינה בישוב, כי הדרך להביאו לבית בעל הבית.  17 

 17.  הפני יהושע מקשה, מדוע לא יקחו מהם גבינה, הרי הרועה קנה אותה בשינוי, וכמו שלוקחים מהם בגדים תפורים משום שקנאם בשינוי. ומתרץ הפני יהושע כי דברים שהם בחזקת גנובים אסור לקחת מהם אפילו אם קנו אותם בשינוי, כי הוא מסייע בידי עוברי עבירה, ומה שמותר לקחת מהם בגדים תפורים היינו משום שהוא ספק גנוב, ולכן מתירים באופן שקנה בשינוי. עוד תירץ כי שונה גבינה שדרך הרועים לעשות את הגבינות ולהביאם לבעל הבית, ואם כן אפשר שהרועה החליט לגוזלם אחרי שעשאם גבינה, ולא קנאם בשינוי לפני המכירה.

ולוקחין מהן מן הרועים ד' וה' צאן, שחסרונן ניכר בעדר, והרועה אינו יכול להשמט מבעל הבית ולומר לו כי זאב טרפם.

וכן מותר לקחת מהרועים ד' וה' גיזין, שחסרונן ניכר, אבל לא שתי צאן ולא שתי גיזין.

רבי יהודה אומר: צאן בייתות שרגילות להיות ליד הבית לוקחין מהן, שהרי בעל הבית יודע מנינן, אבל צאן מדבריות שבעל הבית אינו יודע את מנינן אין לוקחין מהן.

כללו של דבר: כל שהרועה מוכר ובעל הבית מרגיש בו - לוקחין מהן, ואם אין בעל הבית מרגיש בו ברועה שמכר - אין לוקחין מהן.

אמר מר: לוקחין מהן מן הרועים ד' וה' צאן, ד' וה' גיזין.

והוינן בה: השתא יש לומר ארבעה זבנינן [קונים מהם], אם כן חמשה מיבעיא ליה לומר? והרי פשוט שאם בעל הבית מרגיש בחסרון של ארבע כל שכן מרגיש חסרון של חמש, ומדוע הוצרך התנא לומר זאת.

אמר רב חסדא: כוונת התנא כי מותר לקנות מן הרועה כשהוא מוכר ארבעה צאן מתוך חמשה. שאם לא היו לו בעדר אלא חמש צאן ומוכר מהן ארבע, מותר לקחת ממנו, כי הוא לא יגנוב כל כך הרבה מכמות כזאת מועטת.

ואיכא דאמרי, אמר רב חסדא: כוונת התנא כי מותר לקנות מהרועה ארבעה צאן מעדר קטן, וחמש צאן מעדר גדול.

ומקשינן: הא גופא, דברי הברייתא עצמם קשיא, מצד אחד אמרת: ד' וה' צאן, ד' וה' גיזין, מותר לקנות מהרועים, משמע כי רק כמות של לפחות ד' וה' - אין מותר, אבל שלש - לא יקח מהם.

ומצד שני אימא סיפא: אבל לא יקח מהרועים שתי צאן, משמע הא שלש זבנינן, קונים מהם.

ומתרצינן: לא קשיא: הא, זה שמשמע בברייתא כי יכול לקחת מן הרועים אפילו שלש צאן, מדובר בברייתא, בבריאות שבעל הבית מחשיב אותן ושם לב אליהן, הא, זה שמשמע בברייתא כי אינו יכול לקחת מהם אלא רק ארבע צאן, מדובר בכחישתא, שאינן חשובות לו לבעל הבית, ואינו שם לב עליהם, לפיכך אינו מרגיש אלא רק אם חסר ארבע.

שנינו בברייתא: רבי יהודה אומר: צאן בייתות לוקחין מהן, אבל צאן מדבריות אין לוקחין מהן כו'.

איבעיא להו: האם רבי יהודה ארישא של הברייתא, שהתיר תנא קמא לקנות מהם ארבע וחמש צאן קאי, ולחומרא בא רבי יהודה לומר שבכל מקרה אין קונים מהם מדבריות אפילו בכמות גדולה, או דלמא אסיפא של הברייתא קאי דברי רבי יהודה ולקולא?

ומבארינן: האם דברי רבי יהודה ארישא קאי ולחומרא, דאמר תנא קמא ברישא: לוקחין מהן ארבעה וחמשה צאן, ועל זה אמר רבי יהודה כי הני מילי צאן בייתות, אבל צאן מדבריות - אפילו ארבעה וחמשה לא לוקחים מהם.

או דלמא דברי רבי יהודה אסיפא קאי ולקולא, דאמר תנא קמא בסיפא: אבל לא לוקחים מהם שתי צאן ולא שתי גיזין, ועל זה אמר רבי יהודה, כי הני מילי צאן מדבריות, אבל צאן בייתות - שתים נמי לוקחין?

ופשטינן מהא: תא שמע:

דתניא בברייתא אחרת: רבי יהודה אומר: לוקחין צאן בייתות מהן, ואין לוקחין מהן צאן מדבריות.

ובכל מקום אפילו במדבר לוקחין מהן כמות של ארבעה וחמשה צאן.


דף קיט - א

מדאמר בברייתא שבכל מקום לוקחים מהם כמות של ארבעה וחמשה צאן ואפילו במדבר, שמע מינה כי מה שחילק רבי יהודה בין צאן ביתיות לצאן מדבריות, אסיפא קאי, על מה שתנא קמא אמר כי אין לוקחים מהם שתי צאן, ולקולא אמר רבי יהודה שלוקחים מהם שתי צאן אם הם ביתיות.

שמע מינה, מברייתא זו לפשוט את הספק.

שנינו במשנה: ולא לוקחים משומרי פירות עצים ופירות.

ומביאה הגמרא מעשה:

רב, זבין שבישתא מאריסא [קנה ענפי גפנים מאריס].

אמר ליה אביי: והא תנן במשנתנו: ולא לוקחים משומרי פירות - עצים ופירות!

אמר ליה רב: הני מילי, דברים אלו נאמרו דווקא בשומר, דלית ליה בגופא דארעא מידי, שאין לו בגוף הקרקע שום בעלות, שאת שכרו הוא נוטל במעות, ואין לו חלק בעצים.

אבל אריס, דאית ליה בגוויה, שיש לו בשכרו חלק מן התוצרת, אימא מדנפשיה קא מזבין, אמור כי משלו הוא מוכר.

תנו רבנן: שומרי פירות, לוקחין מהן פירות כשהן יושבין ומוכרין, והסלין לפניהם, וטורטני [מאזנים גדולים] מונחים לפניהם, ומוכרים פירות במשקל כדרך התגרים. כי היות והם מוכרים בפרהסיא, מסתבר שלא גנבום.

וכולן שאמרו לקונה הטמן את מה שקנית - אסור ליקח מהם.

לוקחין מהן מפתח הגינה, אבל לא מאחורי הגינה, שהוא מקום נסתר, ומסתבר שאינו רוצה שיראו אותו.

איתמר: גזלן ידוע, מאימת מותר לקנות הימנו?

רב אמר: אסור לקנות מן הגזלן שום חפץ עד שתהא רוב ממונו של הגזלן משלו בלא גזילה, ואם רוב ממונו שלו מותר לקנות וליהנות ממנו, שהולכים אחר הרוב.

ושמואל אמר: אפילו אם רק מיעוט שלו, קונים ממנו ותולים ואומרים כי דבר זה שנתן לו, משלו הוא.  1 

 1.  הרמב"ם [גניבה ו א] כתב, כי אם רוב אותו הדבר הוא גנוב, אין לוקחים ממנו, לפיכך אין לוקחים מהרועים צמר. וכתב המגיד משנה כי לכאורה נראה שהרמב"ם פוסק כמו רב שהלכה כמותו באיסורים [כמבואר בנדה כד ב], ומקשה המגיד משנה כי רב מצריך שיהיה רוב היתר, ואילו הרמב"ם מתיר גם במחצה היתר, ואוסר רק אם הרוב גזול. עוד מקשה המגיד משנה [גזילה ואבידה ה ח] שהרמב"ם שם פוסק כי מותר ליהנות מגזלן שמיעוט מהדברים שלו אף על פי שהרוב גזול, וזה כשיטת שמואל. ומתרץ הכסף משנה [הלכות גניבה] את הקושיא הראשונה, כי רב ושמואל מדברים בגזלן הידוע כגזלן, ובזה סובר רב כי צריך שרוב הדברים יהיו של היתר, והרמב"ם מדבר ברועה שלא הוחזק לגזלן, ובזה אוסרים רק כשיש רוב איסור. ואת הסתירה ברמב"ם מתרץ המגיד משנה [הלכות גזילה] שיש חילוק בין גנב לגזלן. או שיש חילוק בין רוב מאותו דבר לרוב ממון, שאם רוב מאותו דבר שרוצה לקנות גנוב, אסור לקנות, ואם רוב הממון של הגנב הוא גנוב, ואילו מאותו דבר שרוצה לקנות מהגנב אין רובו גנוב, אז מותר לקנות ממנו. וכתב הכסף משנה שלפי דבריו מתורצת הסתירה ברמב"ם. המחנה אפרים כתב שדבריו תמוהין. ומתרץ את הרמב"ם, שבהלכות גניבה מדבר בלוקח שיש בו איסור משום לפני עוור ולכן אסור אם רק המיעוט הוא משל היתר, ובהלכות גזילה מדבר במי שנהנה מהגזלן ואינו קונה, ובזה מותר גם כשהמיעוט הוא משל היתר, כי ליהנות משל גזלן הוא איסור פחות.

אורי ליה [הורה לו] רב יהודה הלכה למעשה לאדא [שם האיש] דיילא [השמש של החכמים] כדברי האומר: כי מותר לקנות מן הגזלן אפילו אם רק מיעוט שלו.

ממון מסור [מלשין, מוסר ממון חבירו לגוי] - רב הונא ורב יהודה נחלקו מה דין ממונו.

חד אמר: מותר לאבדו ביד, וחד אמר: אסור לאבדו ביד.  2 

 2.  כתב הרמב"ם [חובל ומזיק ח י- יא] מותר להרוג המוסר קודם שימסור, עשה המוסר אשר זמם ומסר, יראה לי שאסור להורגו, אלא אם כן הוחזק למסור הרי זה יהרג שמא ימסור אחרים. כתב המרדכי בשם ר' שמחה [הובא בש"ך סימן שפח נה] כי מהרי"ף מוכח שחולק על הרמב"ם ומתיר להרוג את המוסר אחרי שמסר. והש"ך מסיק לדינא כמו הרי"ף, שאם פעם אחת מסר, נקרא מוסר ומותר להורגו. וסברת הרמב"ם היא שההיתר להרוג את המוסר הוא מעין דין רודף, שמותר להורגו כדי להציל את הנרדף, אבל אחרי שכבר מסר שאי אפשר להציל, אין היתר להורגו. והרי"ף סובר כי הריגת המוסר אינה מדין רודף, אלא הוא כעונש על עבירת המסירה, ולכן חייב מיתה גם אחרי המסירה.

ומבארינן: מאן דאמר מותר לאבדו ביד, סובר כי לא יהא ממונו חמור מגופו,  3  וכיון שמותר להורגו, מותר גם לאבד את ממונו.  4 

 3.  הש"ך [סימן שפח נו] מביא מחלוקת ראשונים, שיטת הרא"ש בתשובה והטור, כי אסור להרוג את המסור בידים אלא מותר רק לגרום לו מיתה. ושיטת הרמב"ם [חובל ומזיק ח יא] והרשב"א כי מותר להורגו בידים. ומביא הש"ך ראיה לשיטת הרמב"ם מלשון הגמרא כאן שמותר לאבד ממונו בידים קל וחומר מגופו, ומשמע שמותר לאבד את גופו בידים. ומביא מהרש"ל שמבאר את כוונת הגמרא: כי אם מותר לגרום למיתת המוסר קל וחומר שמותר לאבד ממונו בידים. ומקשה שאין זה קל וחומר וגם לשון הגמרא לא משמע כן.   4.  האבני נזר [אהע"ז סימן ב כח] והקובץ שיעורים [פסחים אות רא] מקשים מה הקל וחומר אם איבוד גופו מותר כל שכן ממונו, הרי איבוד גופו מותר משום שהוא רודף ומותר משום הצלת הנמסר מה שאין כן איבוד ממונו שאין בזה הצלת הנמסר. ומתרץ האבני נזר, כי מכל מקום כיון שהותר גופו להריגה, מאיזה טעם שיהיה, אם כן ודאי שגם ממונו הותר. וכעין זה כתב באילת השחר כי מי שהותר דמו, אף שזה רק משום הצלת הנרדף, מכל מקום הותר גם ממונו, ואין זה משנה מאיזה טעם הותר דמו.

ומאן דאמר אסור לאבדו, סובר כי אמנם מותר להורגו, אבל אסור לאבד את ממונו, כי דלמא הוה ליה זרעא מעליא, שמא יש לו זרע כשר שיירשנו. וכתיב: [איוב כז יז] "יכין רשע וצדיק ילבש".  5 

 5.  כתב המרדכי בשם ספר החכמה [הובא ברמ"א סימן שפח יג] בשם רבו כי דווקא לאבד ממונו אסור, אבל ליטול ממונו לעצמו מותר, דהיינו צדיק ילבש, ומבאר הפתחי תשובה [סימן שפח ו] בשם החתם סופר כי "יכין רשע וצדיק ילבש" הוא סברא שאין לאבד את הממון מהעולם כיון שהוא יכול לבוא לידי שימוש על ידי צדיק, אבל לקחת לעצמו מותר, כי גם בזה מתקיים "וצדיק ילבש", שלא כתוב בפסוק איזה צדיק ילבש. התוספות [ע"ז כו ב סוף ד"ה אני] מסתפקים שמא למאן דאמר הסובר כי ממון מסור אסור לאבדו ביד, הוא הדין שסובר כי משיבין אבידתו מהטעם ש"יכין רשע וילבש צדיק". והנה לפי שיטת ספר החכמה המתיר לקחת ממונו, כל שכן שאינו צריך להשיב את אבידתו, ומהתוספות מוכח שחולק וסובר כי אסור לקחת את ממון המסור לעצמו. כתב הש"ך [סימן שפח סב] בשם בעל העיטור כי מה שאסור לאבד ממון המסור, היינו לאבד בידים, אבל על ידי גרמא מותר, ומדברי התוספות שדנים לענין השבת אבידה מוכח כי גם על ידי גרמא אסור.

מעשה: רב חסדא הוה ליה ההוא אריסא דהוה תקיל ויהיב תקיל ושקיל, לרב חסדא היה אריס שהיה שוקל ונותן לרב חסדא את חלק בעל הבית, ושוקל ונוטל לעצמו את חלקו, שהיה מדקדק בחלוקת היבול, ולא ויתר מחלקו כלום. [פירוש אחר: שהאריס נטל מחצה מהיבול, ולא כדרך שאר האריסים שהיו נוטלים רק שליש].

סלקיה רב חסדא מאריסותו.

קרא רב חסדא אנפשיה את הפסוק: [משלי יג כב] "וצפון לצדיק חיל חוטא". שעושר החוטא צפון לצדיק. כך רב חסדא צדיק והאריס חוטא, ונצפן חילו לרב חסדא, שסלקו ונטל את חלקו.

כתוב [איוב כז ח]: "כי מה תקות חנף כי יבצע [יגזול], כי ישל [ישליך] אלוה [את] נפשו [מעליו] ". שעל ידי הגזל מאבד הקב"ה ונוטל את נפש האדם.

רב הונא ורב חסדא נחלקו בפירוש הפסוק.

חד אמר: כי "נפשו" האמור בכתוב, נאמר על נפשו דנגזל,

וחד אמר: כי נאמר על נפשו של גזלן.

ומבארינן: מאן דאמר כי נאמר על נפשו של נגזל, משום דכתיב: [משלי א יט] "כן ארחות כל בוצע בצע את נפש [הנגזל] בעליו [של הגזילה] יקח". שהגוזל ממונו של אדם כאילו גזל את נפשו.

מאן דאמר כי נאמר על נפשו של גזלן, משום דכתיב: [משלי כב כב - כג] "אל תגזול דל כי דל הוא ואל תדכא עני בשער [להפסידו מעשר עני ולקט שכחה ופאה המתחלקים בשעריך], כי ה' יריב ריבם וקבע את קובעיהם נפש". שהשם יגזול את נפש הגזלן.

ומקשינן: ואידך נמי מאן דאמר זה הסובר כי נאמר על נפשו של גזלן, הכתיב: "נפש בעליו יקח"! אם כן יש גם ראיה שנאמר גם על נפש הנגזל, ומדוע פירש שנאמר על נפש הגזלן.

ומתרצינן: מאי "בעליו" האמור שם בכתוב? הכוונה בעליו דהשתא, גזלן שנעשה עכשיו בעלים לממון.

ואידך נמי המאן דאמר השני שסובר כי נאמר על נפש הנגזל, הכתיב: "וקבע את קובעיהם נפש"! אם כן אפשר לפרש את הכתוב על נפש הגזלן, ומדוע פירשו על נפש הנגזל.

ומתרצינן: מאן דאמר זה סובר כי בלשון מה טעם קאמר הכתוב, שכוונת הכתוב מה טעם "וקבע את קובעיהם"? משום דקבעי נפש, משום שקובעים וגוזלים את נפש הנגזל.

אמר רב יוחנן: כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה - כאילו נוטל נשמתו ממנו, שנאמר: "כן ארחות כל בוצע בצע את נפש בעליו יקח".

ואומר: [ירמיהו ה יז] "ואכל קצירך ולחמך יאכלו בניך ובנותיך". שכאשר אוכל את הקציר הרי זה כאילו הורג נפשות הילדים, לפי שאין לנגזל שוב במה לפרנסם.

ואומר: [יואל ד יט] "מחמס בני יהודה אשר שפכו דם נקי בארצם", שעל ידי הגזל שעשו מעלה אני עליהם כאילו שפכו דם נקי.

ואומר: [שמואל ב' כא א] "אל שאול ואל בית הדמים על אשר המית את הגבעונים", שהמית את כהני נוב שהיו מספקים מים ומזון לגבעונים, שהגבעונים היו משמשים למזבח חוטבי עצים ושואבי מים, ומעלה הכתוב כאילו המית את הגבעונים.

ומבארינן: מאי ואומר, מדוע היו צריכים להביא ראיות מפסוקים נוספים?

כי וכי תימא, אם תאמר, כי מן הפסוק הראשון "את נפש בעליו יקח" אנו למדים רק שנחשב כאילו נוטל את נפש דידיה של הנגזל, אבל נפש בניו ובנותיו לא נחשב כאילו נטל. לזה תא שמע הפסוק: "בשר בניו ובנותיו"

וכי תימא, אם תאמר, כי מפסוקים אלו לומדים כי הני מילי שנחשב נוטל את הנפש רק היכא דלא יהיב דמי עבור הגזילה, אבל היכא דיהיב דמי, אבל היכן שחומס ומשלם לא נחשב נוטל את הנפש. לזה תא שמע את הפסוק: "מחמס בני יהודה אשר שפכו דם נקי בארצם".

וכי תימא, אם תאמר, כי מפסוקים אלו לומדים כי הני מילי שנחשב נוטל את הנפש רק היכא דקעביד בידים, שגוזל בידים, אבל הגוזל על ידי גרמא לא נחשב נוטל את הנפש. לזה תא שמע את הפסוק: "אל שאול ואל בית הדמים על אשר המית את הגבעונים", וכתוב זה צריך ביאור וכי היכן מצינו שהרג שאול את הגבעונים?

אלא מתוך שהרג את נוב עיר הכהנים שהיו הגבעונים מספיקין להן מים ומזון, ועל ידי כך קיפח את פרנסתם, מעלה עליו הכתוב כאילו הרגן.

שנינו במשנה: אבל לוקחין מן הנשים כלי צמר ביהודה וכלי פשתן בגליל ועגלים בשרון.

תנו רבנן בברייתא: לוקחין מן הנשים כלי צמר ביהודה וכלי פשתן בגליל, אבל לא לוקחים מהן יינות ושמנים וסלתות, כי דרך האיש למוכרן, ואינו עושה את אשתו שליח לכך, ויש לחשוש שמא גנבתו מבעלה. ולא קונים כלל מן העבדים, ולא מן התינוקות.

אבא שאול אומר: מוכרת אשה בסכום של ארבעה וחמשה דינר, כדי לעשות כפה [צעיף] לראשה, שבעלה מרשה לה לעבוד מעט ולמכור מעט כדי לקנות לעצמה בגדים נוספים.

וכולן שאמרו לקונה להטמין ולהסתיר את מה שקנה - אסור לקנות מהם.

גבאי צדקה, לוקחין מהן מנשים ועבדים ותינוקות רק דבר מועט,  6  אבל לא דבר מרובה. כי דבר מרובה חזקתו שהוא גזול או שגנוב משל אחרים.  7 

 6.  שיעור דבר מועט הוא לפי עושר הבעלים. וכל זה בסתם, אבל אם הבעל מוחה, אסור לקחת מהם אפילו כל שהוא, [שו"ע יו"ד רמח ד]. ואם אמרה שנתנה בשליחות בעלה וברשות נאמנת, [נודע ביהודה קמא יו"ד סימן עב]. ודווקא לדבר מצוה לוקחים מהם דבר מועט לפי שאין דרך הבעל להקפיד, אבל כשאינה לדבר מצוה, אפילו דבר מועט אסור, [בית יעקב סימן יב וסימן נו].   7.  כתב הנודע ביהודה [קמא יו"ד סימן עב הובא בפתחי תשובה יו"ד סימן רמח ג] כי אין חשש שהאשה תגנוב במזיד מכסף בעלה כדי לתת לצדקה, אלא החשש שמורה היתר לעצמה לתת בלי לבקש רשות מבעלה. ולפי זה מחדש הנודע ביהודה, כי אם האשה אומרת שביקשה רשות מבעלה, אין חוששים שמא משקרת, ומקבלים ממנה. הפתחי תשובה מוסיף כי בספורנו על הפסוק "ויבאו האנשים על הנשים" [ויקהל לה כב], מבאר כי עם הנשים המתנדבות באו האנשים שלהן להסכים בנדבה כדי שיקבלו הגבאים מהן, שאין מקבלין מהנשים דבר מרובה. ונראה מדבריו כי חולק על הנודע ביהודה ואין האשה נאמנת לומר שקיבלה רשות מבעלה, ולכן הבעלים היו צריכים לבוא בעצמם. המהר"ץ חיות מביא את קושית הנודע ביהודה [תנינא יו"ד סימן קנח] שהקשה כיצד קיבל דוד המלך מאביגיל אשת נבל מתנה מרובה לצורך מחנהו. ותירץ כי אולי היה מגיע לדוד מן הדין שכר שמירה. או שלגבי נבל היה נחשב למתנה מועטת אף על פי שנבל היה כילי.

והבדדין - בעלי בית הבד שמוכרים שמן, לוקחין מהן מנשותיהן זתים במידה ושמן במידה, כלומר דרך מכירה בפרהסיא, וכמות מרובה שאינה יכולה לגנוב כל כך הרבה ולעשותו בצינעה בלא שבעלה ידע. אבל לא קונים מהן זיתים במועט ושמן במועט, שחוששים שגנבתו, כי כמות קטנה יכולה לעשות בצינעא בלא שירגיש בעלה.

רבן שמעון בן גמליאל אומר: לוקחין מנשים זיתים (במועד) [במועט]  8  בגליל העליון, כיון שהשמן יקר שם, והבעל מקפיד על דבר מועט, ומסתבר שמוכרת ברשות הבעל, שפעמים אדם בוש למכור על פתח ביתו, ונותן לאשתו ומוכרת.

 8.  מהרש"א.

רבינא היה גבאי צדקה, איקלע הזדמן לבי מחוזא, אתו באו נשי דבי מחוזא רמו קמיה זרקו לפניו כבלי ושירי שרשרות זהב וצמידים לצדקה, קביל מינייהו.

אמר ליה רבה תוספאה לרבינא, והתניא: גבאי צדקה מקבלין מהן דבר מועט, אבל לא דבר מרובה!

אמר ליה רבינא: הני אלו שרשרות הזהב והצמידים, לבני מחוזא דבר מועט נינהו, שעשירים הם.

מתניתין:

מוכין נימין היוצאין מן הצמר, שהכובס מוציא בשעת כביסתו וליבונו - הרי אלו שלו, של הכובס מן הדין, שאין בעל הצמר מקפיד עליהן, ואפילו אם מקפיד אינו נחשב קפידה, שבטלה דעתו אצל כל אדם.  9 

 9.  רש"י שברי"ף.

ושהסורק מוציא, אבל הנימין שהסורק מוציא בשעת סריקת הצמר - הרי אלו של בעל הבית, כיון שהסורק מוציא כמות חשובה, ובעל הצמר אינו מוחל על זה.

כובס נוטל ג' חוטין הארוגים בשפת הבגד, והן שלו - של הכובס, שדרך אורגי בגדי צמר לארוג שלשה חוטים ממין אחר בסוף הבגד, ודרך הכובס ליטלן כדי להשוות את הבגד ולייפותו.

אבל אם הוציא הכובס יתר מכן, יותר מג' חוטים - הרי אלו החוטין של בעל הבית, כיון שאין הדרך ליטלם מהבגד.  10 

 10.  כתב הטור [סימן שנח] אם הכובס לקח יותר מג' חוטין, כל החוטין הם של בעל הבית, ולא רק מה שיתר על ג' חוטין. ומבאר התוס' יו"ט משום שהדבר תלוי בקפידת בעל הבית, וכיון שכמות גדולה של חוטים ראוים לבעל הבית, הרי הוא מקפיד על הכל.

אבל אם היה החוט בשפת הבגד שחור על גבי בגד הלבן - נוטל הכובס את הכל כל החוטים השחורים אפילו אם הם יותר מג' חוטים, והן שלו, לפי שהשחור מכער את הלבן.

החייט ששייר בסוף עבודתו את החוט ממה שהביא לו בעל הבית, והיה ארוך כדי לתפור בו, ומטלית שהיא ג' על ג', ששייר מן האריג שנתן לו בעל הבית חתיכה בשיעור ג' אצבעות על ג' אצבעות - הרי אלו של בעל הבית. מה שהחרש [שהנגר] מוציא במעצד [מכשיר לחיתוך], הקיסמים הקטנים שהנגר מוציא בשעה שהוא מחליק את הקרשים במעצד, הרי אלו שלו, של הנגר, לפי שהמעצד מוציא קיסמים דקין.

אבל ובכשיל, הקיסמים שהנגר מוציא בכשיל, שהוא כעין קרדום - הרי הם של בעל הבית, לפי שהכשיל מוציא קיסמים גסים, ובעל הבית מקפיד עליהם.

וכל זה אם קיבל את העבודה מבעל הבית בקבלנות, לבנות בדמים קצובים.

אבל ואם הנגר היה עושה אצל בעל הבית, שהיה שכיר יום - אף הנסרים הזעירים הנושרים בשעת הנסירה, של בעל הבית.

גמרא:

תנו רבנן בברייתא:

לוקחין מוכין מן הכובס, ואפילו אם לקחם מבגדים שכיבס לאחרים, מפני שהן שלו, כמבואר במשנה.

הכובס נוטל שני חוטין העליונים מן הבגד והן שלו.


דף קיט - ב

ולא יטיל בו יותר משלשה חובין [לולאות], שדרך הסורקים לתחוב לולאות בחלקו העליון של הבגד כדי לתלותו והוא מותח אותו בשעת הסריקה וחובטו במקלות, ומחמת המתיחה קצה הבגד נמתח כלפי חוץ באותן מקומות שתחב את הלולואות, והדרך הוא, שנוטל את אותן קצוות הבולטות לעצמו, לכן אמרו שלא יטיל בו יותר משלשה לולאות.

ולא יסרוק הבגד לשתיו לארכו [שחוטי השתי הולכים לאורך הבגד] אלא יסרוק הבגד לערבו לרחבו בכיוון חוטי הערב.

ומשויהו וגוזר את קצות הבגד שנמתחו לארכו שהוא הצד הצר יותר, אבל לא ישווה לגזור את קצות הבגד הבולטים לרחבו.

ואם בא להשוותו ולגזור ממנו אפילו רצועות רחבות עד טפח, רשאי.

אמר מר שנינו בברייתא: הכובס נוטל שני חוטין העליונים מן הבגד, והן שלו.

ומקשינן: והאנן תנן במשנתינו: שנוטל שלש!

ומתרצינן: לא קשיא: הא בברייתא שכתוב כי נוטל רק שני חוטים, מדובר באלימי, חוטים עבים, והא במשנה שכתוב כי יכול ליטול אפילו שלש חוטים, מדובר בקטיני, בחוטים דקים.

שנינו בברייתא: ולא יסרוק הבגד לשתיו אלא לערבו.

ומקשינן: והתניא איפכא!

ומתרצינן: לא קשיא: הא בברייתא שלנו מדובר בגלימא, טלית העשויה ליום יום, וכשהוא סורק לשתיו נוחה להיקרע מהר. ואילו הא בברייתא שכתוב הפוך, מדובר בסרבלא העשוי לכבוד ולנוי, וכשהוא סורק לשתיו, היא נאה יותר.

שנינו בברייתא: ולא יטיל בו יותר משלשה חובין [לולאות].

בעי רבי ירמיה: כיצד מחשבים את אותם שלושה לולאות, שמנהג תופר אומן להוליך ולהביא את המחט בבגד קודם שימשוך כל החוט, ומסתפק רבי ירמיה האם אמטויי ואתויי מה שחוזר ותופר באותו מקום לשם חיזוק נחשב תפר חד, ואז מחשיבים ג' הולכות וג' הובאות כג' חובין, או דלמא אמטויי ואתויי מה שחוזר ותופר נחשב תרי תפירות?

תיקו, תעמוד שאלה זו במקומה עד שיבוא אליהו התישבי ויתרצה.

שנינו בברייתא: ומשויהו לגזור את קצות הבגד שנמתחו לארכו אבל לא יגזור לרחבו.

ומקשינן: והתניא איפכא!

לא קשיא: הא הברייתא שלנו מדברת בגלימא שמשויהו לאורכו, כדי שיחזיק מעמד יותר זמן, הא הברייתא השניה מדברת בהמיוני שכשלובשים אותו, לא רואים אלא את צידי הבגד לרוחבו התלויין כלפי מטה, לכן משויהו לצד רחבו.

תנו רבנן: אין לוקחין מן הסורק מוכין, מפני שאינו שלו, שאסור לסורק לקחת את המוכין היוצאים מן הסירוק, לפי שיוצאת כמות חשובה ובעל הבית מקפיד עליהן.

ובמקום שנהגו להיות המוכין שלו של הסורק - לוקחין ממנו.

ובכל מקום, גם במקום שלא נהגו שהמוכין היוצאים מן הסירוק הם של הסורק, בכל זאת לוקחין מהן כר מלא מוכין וכסת מלאה מוכין.

מאי טעמא?

משום שאפילו אם המוכין גנובים קננהו הסורק בשינוי.  11 

 11.  הראב"ד, הרשב"א והמגיד משנה [גניבה ו ט] מקשים שזה שינוי החוזר לברייתו שאינו קונה, כמבואר לעיל [צג ב]. ותירצו, כיון שאינו ודאי גזל אלא רק ספק גזל, סומכים על שינוי החוזר. בקונטרס השיעורים [לגרי"ז גוסטמן זצ"ל סימן כג ג] מביא תשובת הריב"ש [סימן רעג] המבאר כי בספק גזל הקילו חכמים שיועיל שינוי כל דהו, ומשמע כי הוא תקנה מדרבנן שיועיל גם שינוי כזה. אמנם הריב"ש עצמו חולק וסובר כי אין חילוק בין ספק גזל לודאי גזל. השער המלך [גירושין א א] מביא את קושית הכפות תמרים [סוכה ל ב] המוכיח מהגמרא בסוכה כי גם בספק גזל שינוי החוזר לברייתו אינו קונה, וכן מקשה הריב"ש [שם]. ומתרץ הב"ח [סוף סימן שס] כי בסוגיתינו אינו שינוי החוזר לברייתו, כי אחרי שיסתור החוטים אינם כמקודם. האור שמח [גניבה ו ט] מסתפק האם מותר לקנות מהסורק כר מלא מוכין באופן שאמר להטמין, וצדדי הספק, האם מותר כיון שאף אם הוא גנוב מכל מקום קנאו בשינוי. או שמא כיון שהוא שינוי החוזר לברייתו מותר לקנות רק באופן שזה ספק גזל [כמו שכתבו המגיד משנה והרשב"א], אבל כאן שאמר הטמן הוא ודאי גזול.

תנו רבנן: אין לוקחין מגרדי - מאורג, לא אירין - צמר המונח בקנה הערב, שדרך האורג להניח צמר בקנה של הערב כדי שלא יצא חוט הערב מן הקנה לצדדים, והוא של בעל הבית.

ולא לוקחים מהאורג נירין - קצות החוטים הקשורים בקנה השתי, ולא פונקלין - חוטי שתי שעושים ליריעות הנארגות במצב אנכי, ואין עושים להם קנה כדרך הגרדים האורגים, ולא שיורי פקיעות - של חוטים, כיון שהם שייכים לבעל הבית.

אבל לוקחין מהן מן האורגים בגד אפילו מנומר בהרבה צבעים, אף על פי שרגלים לדבר שגנב את הצמר מן הבגדים שארג, לוקחים מהם, כיון שהאורג כבר קנה אותם בשינוי בזה שתפר מהם בגד.

וכן לוקחים מהם ערב ושתי, טווי צמר המונח בקנה הערב, ואריג, שכל אלו נעשה בהם שינוי וקנאם האורג בכך.

אמרי, יש לשאול: השתא טווי שהוא ה"אירין" שאמרנו לעיל כי לא יקח מהאורג, ובכל זאת אם טלאם האורג, שקלי - לוקחים מהם, כיון שקנה אותם האורג בשינוי, אם כן ארוג מבעיא [צריכה] הברייתא לכתוב שמותר לקחת מהם? הרי הטוויה קודמת לאריגה, ואם לאחר הטוויה מותר לקחת מהם ודאי שמותר לקחת לאחר שנעשה בו שינוי נוסף של אריגה.

ומתרצינן: מאי פירוש אריג שבברייתא? אין הכוונה לאריג ממש, אלא הכוונה תיכי, כעין שרשרות שלא היו טוויות קודם לכן.

תנו רבנן בברייתא:

אין לוקחין מן הצבע העוסק בצביעת אריגים, לא אותות, שכשמביאים לו בגד לצבוע, חותך ממנו מעט לפני הבעלים, כדי לדעת אם יקלוט הבגד את הצבע, ולפעמים מעכבו אצלו ושכחו הבעלים. ולא לוקחים מהם דוגמות - פיסות קטנות של אריג שמראים בהם צבעים, כי רגילים הבעלים להביא עמהם מעט צמר צבוע כדי להראות לו את הצבע שרוצים, ולא לוקחים מהם תלושים של צמר שתלשו מן גיזת הצמר מעט מעט, כיון שיש לחשוש שגנבם מהצמר שקיבל לצבוע.

אבל לוקחין מהן בגד צבוע, כיון שאין לחשוש שגנב בגד שלם, ואם גנבו קנאו בשינוי.

ואותם דוגמאות שאמרנו לעיל כי אין לקחת מהם, אם היה טווי - שטוואן או שעשה מהן בגדים, לוקחים מהם, כיון שנעשה בהם שינוי, וגם אם גנבם קנאם בשינוי.

ומקשינן: השתא טווי שקיל כיון שנחשב שינוי, אם כן בגדים מיבעיא לומר שמותר לקחת מהם, הרי אין בגדים אם לא טוואן קודם לכן, ובודאי שקנאם ומותר ליקח מהם?

ומתרצינן: מאי פירוש בגדים? הכוונה נמטי

- בגדי לבד, שאין טווין אותם.

תנו רבנן בברייתא:

הנותן עורות לעבדן - מעבד עורות, הקיצועין שאריות העור שמקצע מן העור סביב, והתלושין - צמר התלוש מן העור, הרי אלו של בעל הבית, וצמר העולה ומשטף במים - הרי אלו שלו, כיון שדבר מועט הוא, ובעל הבית מפקירו.

שנינו במשנה: אם היה החוט בשפת הבגד בצבע שחור על גבי לבן, מותר לכובס לקחתו אפילו אם הם יותר מג' חוטים.

אמר רב יהודה: קצרא הוא שמיה של הכובס בארמית, וקצרא שקיל ליה - ואת הקיצורים שמקצר מן הבגד הוא לוקח לו. והוא בדרך של לשון נופל על לשון.

אמר רב יהודה: הכל עולין למנין תכלת - אותם שלשה חוטים, אם הכובס לא קצרם, נחשבים כחלק ממנו, לענין הרחקת נקב הציצית מקצה הבגד מלא קשר אגודל, [כמבואר במסכת מנחות דף מב א]. אבל ויצחק ברי - בני, קפיד עלייהו ונוטלן.

שנינו במשנה: החייט ששייר בסוף עבודתו את החוט ממה שהביא לו בעל הבית, והיה ארוך כדי לתפור בו, צריך להחזירו לבעל הבית.

והוינן בה: וכמה הוא שיעור זה כדי לתפור?

אמר רב אסי: חוט שאורכו מלא אורך מחט חוץ למחט, כי כל זמן שאין מן החוט אלא מלא המחט מצומצם, אינו יכול לתוחבו בבגד.

איבעיא להו בדברי רב אסי: האם רב אסי התכוון שצריך חוט באורך מלא מחט, וחוץ למחט בשיעור כמלא מחט, כלומר, צריך חוט באורך כפול מהמחט כדי שיהיה בו שיעור כדי לתפור בו. או דלמא, מספיק אם יש בחוט שיעור של מלא מחט, וחוץ למחט משהו?

ומנסה הגמרא לפשוט מברייתא:

תא שמע, דתניא בברייתא:

החייט ששייר את החוט פחות מכדי לתפור בו, וכן אם שייר מטלית שהיא פחותה משלש אצבעות על שלש אצבעות.

הדין הוא: בזמן שבעל הבית מקפיד עליהן - הרי אלו של בעל הבית, ואם אין בעל הבית מקפיד עליהן - הרי אלו שלו.

אי אמרת בשלמא שיעור חוט הראוי לתפור בו, הוא מלא מחט וחוץ למחט כמלא מחט, אפשר להבין שעל פחות משיעור זה יש נדון למי הוא שייך, כי פחות מכאן חזי לסיכתא - ראוי ללולאה, ומובן שיש נדון עליו בברייתא אם הוא של בעל הבית או של החייט.

אלא אי אמרת כי שיעור מחט לתפור בו, הוא מלא מחט וחוץ למחט משהו, קשה, אם החוט פחות מכאן - משיעור זה, למאי חזי

- למה ראוי חוט זה שדנו עליו בברייתא למי הוא שייך?

אלא שמע מינה מהברייתא שדנה על חוט הפחות משיעור של כדי לתפור בו, ששיעור חוט כדי לתפור בו, הוא מלא מחט וחוץ למחט כמלא מחט.  12 

 12.  הרמב"ם בפירוש המשניות והרע"ב מפרשים כמלא אורך המחט, ומקשה התוס' יו"ט כי אם כן אי אפשר לתפור בו כלל, והגמרא מסיקה שצריך כמלא שני מחטין. הרמב"ם [גניבה ו ז] כתב: כדי משיכת מחט. הראב"ד משיג, כדי מלא מחט וחוץ למחט כדי מלא מחט כדי לתפור בו. ומבאר המגיד משנה, שהרמב"ם נקט את לשון הירושלמי, וזה אותו שיעור כמו בגמרא, וכוונתו כי גם הרמב"ם מתכוון כמלא שני מחטין. הגר"א [סימן שנח ז] מקשה, כי הירושלמי מביא מחלוקת, יש מאן דאמר הסובר כי השיעור הוא כמלא מחט, ויש מאן דאמר הסובר כי השיעור הוא כפלים כמלא מחט, ואם כן הרמב"ם שנקט מלא מחט, הוא כמו המאן דאמר שלא צריך כפלים כמלא מחט, וקשה מדוע לא פסק כמו הבבלי שצריך כמלא ב' מחטין.

ומסיקה הגמרא: שמע מינה, ונפשט הספק.

שנינו במשנה: מה שהחרש מוציא במעצד [מכשיר לחיתוך], הקיסמים הקטנים שהנגר מוציא בשעה שהוא מחליק את הקרשים במעצד, הרי הוא של הנגר.

ורמינהי סתירה על דברי המשנה מברייתא ששנינו:

מה שהחרש מוציא במעצד, וכן העץ הנפסק [הנחתך] במגירה [במסור], כלומר שאריות עץ שחתך במסור מהעץ הארוך - הרי אלו של בעל הבית.

והיוצא מתחת מקדח - שהוא עץ דק כאבקה, וכן היוצא מתחת רהיטני [מקצוע], והנגרר במגירה במקום החיתוך, שיוצא משם נסורת דקה כעפר - הרי אלו שלו!

אם כן יש סתירה בין המשנה לברייתא, שבמשנה מבואר כי מה שהחרש מוציא במעצד הרי אלו שלו, ואילו בברייתא מבואר כי הם של בעל הבית.

אמר רבא: אין זו סתירה, באתרא דתנא דידן, במקומו של התנא שלנו, איכא תרתי חציני, יש שני סוגי איזמלים, לרבתי קרי לה לגדול קוראים לו "כשיל", ולזוטרתי קרי לה ולקטן קוראים לו "מעצד" ולכן השאריות מן העץ שחותך עם המעצד הם של הנגר, כיון שהם שאריות קטנות.

מה שאין כן באתרא דתנא ברא, במקומו של התנא של הברייתא, רק מין כלי חד הוא דאיכא [אחד הוא שיש], וקרו לה "מעצד", וכיון שהכלי שלהם לא היה כל כך קטן, ושאריות העץ היו גדולים יותר, לכן השאריות הם של בעל הבית.

שנינו במשנה: ואם היה הנגר עושה - עובד אצל בעל הבית כל הנסורת של בעל הבית.

תנו רבנן בברייתא:

מסתתי אבנים המרבעים את האבנים ומחליקים אותם - אין בהם משום גזל בעל הבית אם הם לוקחים לעצמם את הפסולת.

מפסגי אילנות - המדללים את ענפי האילנות כשיש יותר מדי, וכן מפסגי גפנים, מנקפי היגי - קוצצי קוצים, מנכשי זרעים - הנוטלים את הירקות שבין הזרעים, ועודרי ירקות - המדללים אותם ועוקרים חלק מהם כשהם גדלים יותר מדי צפופים ואין להם מקום להתרחב ולהתפשט.

הדין הוא: בזמן שבעל הבית מקפיד עליהם - יש בהן משום גזל אם הם לוקחים את מה שעקרו לעצמם. אבל אם אין בעל הבית מקפיד עליהן - הרי אלו שלו.  13 

 13.  כתב הנודע ביהודה [תנינא אהע"ז סימן עז] כי אף שרשאי לקחת מאותם דברים שבעל הבית אינו מקפיד עליהם ואין בו משום גזל, מכל מקום כיון שבעל הבית לא הפקירו בפירוש, אינו לגמרי של הנוטל, ואינו יכול לקדש בו אשה, ודומה לשיטת היראים [שהביא המגן אברהם סימן תרלז] שגם למאן דאמר גזל עכו"ם מותר, אינו שלכם, ולא יוצאים באתרוג הגזול מעכו"ם. הגידולי שמואל מקשה, כי לשון הברייתא "הרי אלו שלו" משמע שהוא לגמרי שלו אף לקדש בו אשה. האבני מילואים [סימן כח מט] חולק וסובר, כי כיון שבעל הממון אינו מקפיד על ממונו, ומרוצה שאחר נוטלו, הרי זה כנותן מתנה לכל מי שירצה, ונקנה לנוטל באופן מוחלט.

אמר רב יהודה: כשות וחזיז [שיבלים בעודן צעירות מאוד ואינן ראויות אלא לשחת] - אין בהם משום גזל משום שאין בעל הבית מקפיד עליהם, אבל באתרא דקפדי במקום שמקפידים עליהם - יש בהן משום גזל.

אמר רבינא: ומתא מחסיא שהוא מקום שמחזיקים בהמות, וצריכים למרעה טוב  14 

 14.  כך לשון רש"י, וכתב המהרש"א שהמילה "טוב" מיותרת, ורש"י הוסיף אותה כדי לסיים את המסכת בדבר טוב. ועוד, שאם היה מסיים במילה "מרעה" היה מסיים באותיות "רעה", ולכן הוסיף את המילה "טוב", כדי לסיים בדבר טוב.

- אתרא דקפדי מקום שמקפידים הוא, לכן צריך להיזהר שם שלא ליטול את השחת.  15 

 15.  המהרש"א והתורת חיים מקשים, כי דרך הגמרא לסיים את המסכת בדבר טוב, וקפדנות אינו דבר טוב. וגם דרך הגמרא לסיים בדברי אגדה, ומדוע כאן לא סיימה כך. ותירצו, ששונה כאן שכל שלושת הבבות הן מסכת אחת.


הדרן עלך פרק הגוזל בתרא
וסליקא לה מסכת בבא קמא