בס''ד - כל הזכויות שמורות (c) ל הרב יעקב שולביץ שליט"א

חברותא - בבא מציעא

הרב יעקב שולביץ שליט"א

 פרק ראשון - שנים אוחזין    פרק שני - אלו מציאות    פרק שלישי - המפקיד    פרק רביעי - הזהב    פרק חמישי - איזהו נשך    פרק שישי - השוכר את האומנין    פרק שביעי - השוכר את הפועלים    פרק שמיני - השואל את הפרה    פרק תשיעי - המקבל שדה מחבירו    פרק עשירי - הבית והעליה  


  פרק ראשון - שנים אוחזין
  הקדמה לסוגיית "שניים אוחזין"    ב.   ב:   ג.   ג:   ד.   ד:   ה.   ה:   ו.   ו:   ז.   ז:   ח.   ח:   ט.   ט:   י.   י:   יא.   יא:   יב.   יב:   יג.   יג:   יד.   יד:   טו.   טו:   טז.   טז:   יז.   יז:   יח.   יח:   יט.   יט:   כ.   כ:   כא.

  פרק שני - אלו מציאות
  הקדמה   כא:   כב.   כב:   כג.   כג:   כד.   כד:   כה.   כה:   כו.   כו:   כז.   כז:   כח.   כח:   כט.   כט:   ל.   ל:   לא.   לא:   לב.   לב:   לג.   לג:

  פרק שלישי - המפקיד
  לד.   לד:   לה.   לה:   לו.   לו:   לז.   לז:   לח.   לח:   לט.   לט:   מ.   מ:   מא.   מא:   מב.   מב:   מג.   מג:   מד.

  פרק רביעי - הזהב
  מד.   מד:   מה.   מה:   מו.   מו:   מז.   מז:   מח.   מח:   מט.   מט:   נ.   נ:   נא.   נא:   נב.   נב:   נג.   נג:   נד.   נד:   נה.   נה:   נו.   נו:   נז.   נז:   נח.   נח:   נט.   נט:   ס.   ס:

  פרק חמישי - איזהו נשך
  הקדמה לפרק איזהו נשך   סא.   סא:   סב.   סב:   סג.   סג:   סד.   סד:   סה.   סה:   סו.   סו:   סז.   סז:   סח.   סח:   סט.   סט:   ע.   ע:   עא.   עא:   עב.   עב:   עג.   עג:   עד.   עד:   עה.   עה:

  פרק שישי - השוכר את האומנין
  עו.   עו:   עז.   עז:   עח.   עח:   עט.   עט:   פ.   פ:   פא.   פא:   פב.   פב:   פג.

  פרק שביעי - השוכר את הפועלים
  פג:   פד.   פד:   פה.   פה:   פו.   פו:   פז.   פז:   פח.   פח:   פט.   פט:   צ.   צ:   צא.   צא:   צב.   צב:   צג.   צג:   צד.

  פרק שמיני - השואל את הפרה
  צד:   צה.   צה:   צו.   צו:   צז.   צז:   צח.   צח:   צט.   צט:   ק.   ק:   קא.   קא:   קב.   קב:   קג.

  פרק תשיעי - המקבל שדה מחבירו
  קג:   קד.   קד:   קה.   קה:   קו.   קו:   קז.   קז:   קח.   קח:   קט.   קט:   קי.   קי:   קיא.   קיא:   קיב.   קיב:   קיג.   קיג:   קיד.   קיד:   קטו.   קטו:   קטז.

  פרק עשירי - הבית והעליה
  פתיחה ...   קטז:   קיז.   קיז:   קיח.   קיח:   קיט.





פרק ראשון - שנים אוחזין






הקדמה לסוגיית "שניים אוחזין"

מצינו כמה וכמה הלכות חלוקות, כיצד יש לנהוג או להכריע, כאשר יש ספק על חפץ, או על נכס, מי הוא בעליו.

יש ספיקות שנפסק בהם דין 'יחלוקו' [כמו במשנתנו], ויש שנפסקית בהם ההלכה ש'המוציא מחבירו, עליו הראיה'.

כמו כן, יש ספיקות שפוסקים בהם 'כל דאלים גבר', ויש שנפסק בהם 'יהא מונח עד שיבא אליהו'.

להלן יתבאר החילוק בין סוגי הספיקות לפי שיטות הראשונים, ומתוך כך יתבאר גם דין המשנה.

כאמור, משנתנו עוסקת ב"ספק ממון", שנפסק בו דין חלוקה.

א

"המוציא מחבירו עליו הראיה"

טעם הדין, וגדרו הוצאה מ"תפוס", בדבר שהוא ספק הוצאה בגזל דעת סומכוס טעמו של סומכוס

כל חפץ הנמצא ביד אדם, הרי זה בחזקת שהוא שלו בודאי. ומשום כך, כאשר בא אדם אחר ותובע ממנו את החפץ בטענה שהוא שלו, הרי כל זמן שלא יוכיח התובע בראיות ברורות לבית דין שהחפץ שלו - אין הוא יכול להוציא את החפץ מיד ה'מוחזק' בו, כיון שחזקה בידינו שכל מה שתחת יד אדם הוא שלו, ולכן ודאי שהחפץ שייך למחזיק!

ואפילו אם מביא התובע עדים שהחפץ היה שלו בעבר, יכול המוחזק לומר, אכן החפץ היה שלך בעבר, אלא שמכרתו לי, או שנתתו לי במתנה  1 !

 1.  והיינו שמוחזק מועיל אף נגד 'חזקת מרא קמא', אך בכגון דא ישבע המחזיק שבועת היסת, כמבואר ברמב"ם פ"ח מטוען ונטען ה"א.

בגדר חזקה זו - יש הסוברים  2  שהיא "חזקה המבררת", שהחזקתו בחפץ מהווה ראייה ודאית שהחפץ שלו הוא. וכן מוכיח לשון הגמרא לקמן [ג א] 'אנן סהדי' [אנו עדים] שמה שתפוס בו שלו הוא - ומשמע שבירור זה הוא בדרגת עדות, וזהו בירור ודאי  3 .

 2.  עי' באבהא"ז פ"ג מגניבה ה"י, ובפ"ח מטוען ונטען ה"ז.   3.  אמנם בשיטה מקובצת לקמן דף ו' מבואר בשם הר"ן שלשון "אנן סהדי" לאו דוקא וכדלקמן.

אך יש הסוברים שאין חזקה זו מהווה הכרעה ודאית שהחפץ הוא של המוחזק בו, אלא הוא ספק, ומכל מקום, דין הוא שאין מוציאין מיד מי שמחזיק בחפץ. והרי זה ככל חזקת ממון רגילה, שאין מוציאים מיד התפוס, כמו שנבאר לקמן.

מצינו מקום נוסף שבו נאמר דין "המוציא מחבירו עליו הראיה" אף במקום שאינו תפוס בחפץ. והוא במקום שברור לנו שלפני לידת הספק היה החפץ שייך לאחד מהם, דהדין הוא שאין מוציאין מידו כיון שהוא בחזקת "מרא קמא" ועל חבירו עליו הראיה  4 .נ

 4.  כמבואר לקמן ק - א דגם בעומדת באגם סוברים רבנן "המוציא מחבירו עליו הראיה" ועי' לקמן דיש דיעות בראשונים שלא נחלק סומכוס על רבנן אלא במקרה זה.

'תפוס' בספק]

יש מקום נוסף שבו נפסק 'המוציא מחבירו עליו הראיה', וזאת, אף על פי שודאי לנו שאין תפיסת המחזיק בחפץ מורה על בעלותו.

[דוגמא לכך - כאשר נולד לישראל ולד בהמה בכור, הרי הוא ניתן לכהן. ואם הולד הוא ספק בכור, אינו צריך ליתנו לכהן, שכן הישראל, שהולד נולד ברשותו, הוא תפוס בולד, ו'המוציא מחבירו עליו הראיה'.

במקרה זה, ברור שאין תפיסת הישראל מורה על בעלותו, שהרי הספק הוא אם הוא בכור, ובכל זאת גם במקרה זה הכהן נחשב 'מוציא מחבירו', כיון שבפועל הישראל תפוס בחפץ, ולכן, על הכהן להביא ראיה].

ונחלקו בגמרא  5  מהו מקור הדין הזה - רבי שמואל בר נחמני לומד זאת מפסוק.

 5.  בבא קמא מ"ו - ב.

ורב אשי סובר שהוא נלמד מן הסברא 'מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא', כמו שסברא פשוטה היא שהכואב לו כאב הולך לרופא, כך סברא פשוטה היא שאין התובע יכול להוציא את החפץ או הממון מן התפוס בו מספק! וחזקה זו [בין אם נלמדת מן הפסוק ובין אם נלמדת מסברא] אינה חזקה המבררת את הספק, אלא ענינה שבמצב של ספק אי אפשר להוציא את הממון מידי המוחזק.  6 

 6.  עי' נתיבות המשפט סי' ל"ד ס"ק ט"ו, ובפנ"י כתובות עו, ב ועוד הרבה אחרונים.

מדוע אין חשש גזל בתפוס

בעיקר הדין שביארנו שגם במקום שאין חזקה ודאית בכל זאת נאמר הדין ש'המוציא מחבירו עליו הראיה'. יש להקשות, כיון שאין החפץ שלו בודאות אם כן הרי יש כאן ספק גזל, וספיקא דאורייתא לחומרא, וכיצד יכול התפוס להשתמש בחפץ.

יש שביארו שכיון שנפסק שאין מוציאין מידו, אנו דנים בו לכל דיני התורה כאילו הוא שלו! ואף על פי שאין זה בודאות שלו, מכל מקום לא אסרה תורה משום גזל אלא אם בדיני הממונות נפסק שאין החפץ שלו, אבל אם בדיני ממונות נפסק שהחפץ שלו [אף שהפסק היה מחמת ספק] אין כאן חשש גזל  7 .

 7.  קונטרס הספיקות כלל א' סימו ו' ועי' שערי יושר שער ה' פרק א' שהאריך בדבריו. ועי' שם מש"כ הגרשש"ק שכל זכותו אינה אלא לעצם ההשתמשות בממון, אבל לגבי דינים המסתעפים מן הקנין עדיין הדבר ספק.

וה'נתיבות המשפט'  8  כתב טעם אחר - שאף על פי שספק הוא אם החפץ שלו, מכל מקום אין כאן איסור גזל, משום שלא אסרה תורה אלא גזל ודאי ולא גזל ספק! והוסיף שם ה"נתיבות המשפט" שבמקום שברור שהספק לא יתברר לעולם, זוכה התפוס בודאות בחפץ, שהרי גם אם החפץ שייך לתובע, כבר התייאש הוא ממנו.

 8.  בתשובה שהובאה בשו"ת חמדת שלמה או"ח סימן ב'.

דעת סומכוס

אף על פי שאמרנו שאם החפץ תפוס ביד אחד מהנידונים - על התובע להביא ראיה. זהו דוקא בספק שנולד רק מחמת טענותיהם  9 , והיינו במקום שבלי טענות הבעלי דינים אין כאן ספק לפנינו. אבל במקום שיש דררא דממונא, והיינו שגם אם הבעלי דינים לא יטענו כלום יהיה ספק לפנינו, [דוגמא לכך - המחליף פרה בחמור וילדה הפרה, ולא ידוע אם הפרה ילדה קודם ההחלפה או אחר ההחלפה, שהרי אם ילדה לאחר ההחלפה הוולד שייך לבעל החמור - במקרה זה אין צורך בטענותיהם ליצור את הספק, שהרי גם בלא טענותיהם יש ספק ברור לפנינו] - במקרה זה נחלקו סומכוס וחכמים דעת חכמים שגם במקרה זה 'המוציא מחבירו עליו הראיה', וסומכוס סובר  10  שבמקרה זה יחלוקו! ונחלקו ראשונים בדעת סומכוס, ר"י סובר [הובא בתוס' לקמן ק א ד"ה הא מני וכן הוא בעוד ראשונים], שגם במקום שהנתבע מוחזק בפועל מוציאים מידו ויחלוקו. אבל רשב"ם [שם, וכן סוברים עוד הרבה ראשונים] סובר, שכל דברי סומכוס נאמרו רק במקום שהחפץ הנדון עומד באגם ואין הנתבע מוחזק בו אלא שיש לו עליו 'חזקת מרא קמא' ובמקרה זה יחלוקו. אבל אם הנתבע מוחזק בו מודה סומכוס שאומרים בזה 'המוציא מחבירו עליו הראיה', ומוסיפים התוס' שלדעת רשב"ם הסובר שמודה סומכוס במוחזק דהמוציא מחבירו עליו הראיה - זהו דוקא אם הנתבע טוען ברי, אבל אם טוען הנתבע שמא אף אם הוא מוחזק מוציאין מידו ויחלוקו.

 9.  לפי פירושם של התוס' בדררא דממונא עי' תוס' לקמן ב ב ד"ה היכא, ושיטת רש"י עיין לקמן דף ב ב בהערה מספר.   10.  ב"מ ק, א במשנה ועי"ש בגמרא הא מני סומכוס היא.

טעמו של סומכוס

בטעמו של סומכוס כתבו התוס' [ב"מ צז ב] שאין הוא חולק על המושג חזקה בממון, אלא שהוא סובר שממון המוטל בספק הרי זה כאילו שניהם מוחזקים בו, וכששניהם מוחזקים בו גם לחכמים חולקים [וכמשנתנו עי' לקמן].

ונחלקו בגמרא  11  בדעת סומכוס - יש הסוברים שלא אמר סומכוס את דבריו אלא כשהתובע טוען ברי לי שהחפץ שלי והנתבע טוען רק שמא, אבל כשגם הנתבע וגם התובע טוענים ברי, מודה הוא לחכמים שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ויש הסוברים שגם בברי וברי אמר סומכוס שיחלוקו.

 11.  לקמן ק א ובב"ק לה ב ועי' לקמן ב ב.



ב

'כל דאלים גבר'

דין זה מצאנו בגמרא בבא בתרא [לד ב], גבי ספינה שעמדה בים, ובאו שנים וכל אחד מהם טען שהיא שלו, בטענה שירש אותה מאביו. ונפסק שם בגמרא 'כל דאלים גבר'

- ופירוש דין זה הוא שבית דין מסלקין את ידיהם מן הספינה וכל מי שאלים מחבירו בכח או בראיות  12  הוא הזוכה בספינה. - [ושם אי אפשר לפסוק 'המוציא מחבירו עליו הראיה', שהרי אף אחד מהם אינו תפוס בספינה, ואין כאן 'מוציא מחבירו' - אך במקום שאחד מהצדדים תפוס בחפץ שוב אין אומרים כל דאלים גבר אלא 'המוציא מחבירו עליו הראיה'].

 12.  כן כתב הרשב"ם בבא בתרא דף לד א וכן הוא ברא"ש בסוגיין.

וטעם דין זה של 'כל דאלים גבר' מבואר ברא"ש בסוגיין, שמי שהחפץ שלו הוא מוסר נפשו להעמיד את שלו בידו.

דין זה של כל דאלים גבר נאמר רק במקום שאין "דררא דממונא", והיינו במקום שכל הספק נוצר רק מחמת טענותיהם, אבל אם יש ספק לבי"ד אף ללא טענותיהם אין אומרים "כל דאלים גבר".  13  וידוע לחקור  14 , האם 'כל דאלים גבר' הוא פסק הלכה שמי שגובר על חבירו ותופס את החפץ, הרי החפץ שלו! ולפי צד זה לאחר שתפס אחד מהם את החפץ שוב אין חבירו יכול לחזור ולתפוס ממנו. שהרי ברגע שתפס הראשון את החפץ נפסק שהחפץ שלו, ושוב אי אפשר להוציא ממנו. [וכן כתב הרא"ש בבא בתרא פרק ג' סימן כ"ב, שאין השני יכול לחזור ולתפוס ממנו] -

 13.  כמבואר בב"ב לה - ב וע"ש בתוס' ד"ה דררא.   14.  עי' קובץ שיעורים בבא בתרא אות קנ"ב ובאבן האזל פרק ט' מהל' טוען ונטען הל' ז' ד"ה ונראה.

אך אפשר לפרש דין זה באופן אחר - שאין כאן 'פסק' שמי שתופס את החפץ הרי זה שלו. אלא שבית דין מסלקין את ידיהם מדיון זה וממילא כל דאלים גבר. ולפי זה גם אם תפס האחד עדיין יכול חבירו לתפוס חזרה ממנו, משום שאין כאן 'פסק'

שהספינה שייכת לתופס. [וכן הוא שיטת תוס' לקמן דף ו א ד"ה והא הכא, שהשני יכול לחזור ולתפוס].

במקום ששני הצדדים תפוסים בחפץ המסופק - אין אומרים 'כל דאלים גבר'

כמו שיבואר לקמן אות ד'.



ג

'יהא מונח עד שיבא אליהו'

ישנם ספיקות שנפסק בהם שאף אחד מהנידונים אינו מקבל את החפץ או הממון, ויהיה מונח עד שיבא אליהו!

דוגמא לזה - שנים שהפקידו אצל אחד, זה הפקיד מנה [מאה זוז] וזה הפקיד מאתים, ולאחר זמן שבאו ליטול את הפקדון כל אחד מהם טען שהוא הפקיד את המאתים, והנפקד אינו זוכר מי הפקיד את המאה ומי הפקיד את המאתים - נחלקו תנאים  15 . דעת חכמים שכל אחד מהם מקבל מנה [כי סכום זה ודאי הופקד על ידי כל אחד מהם] והמנה השלישי שעליו יש ספק יהא מונח עד שיבא אליהו ויאמר של מי הוא  16 . ודעת רבי יוסי היא שכל הכסף יהיה מונח עד שיבא אליהו  17 .

 15.  לקמן לז א.   16.  עפ"י רש"י שם עמוד ב' ד"ה פסידא.   17.  וביאור שיטת רבי יוסי, עיין לקמן בפירוש 'חברותא' לדף ג א. ומבואר בגמרא לקמן לז א שכל מחלוקת רבי יוסי וחכמים היא רק במקום שהפקידו שניהם את כספם בכריכה אחת, עי"ש.

ומבואר בסוגיא לקמן [ג א] שלדעת חכמים דין זה הוא רק במקום ש'אין החלוקה יכולה להיות אמת' כגון במנה השלישי שהוא ודאי של אחד מהם ולא יתכן שהוא שייך לשניהם  18 , אבל במקום שהחלוקה יכולה להיות אמת [דוגמא לזה שנים אוחזין בטלית, שיתכן ששניהם הגביהו יחד את הטלית, ובאמת הטלית שייכת לשניהם] - במקרה זה אין אומרים 'יהא מונח עד שיבא אליהו' אלא 'יחלוקו' - ולדעת רבי יוסי דין זה נאמר דוקא במקום שאחד מן הנידונים ודאי רמאי, כגון גבי שנים שהפקידו ששם אחד מהם ודאי רמאי שהרי רק אחד הפקיד מאתיים - במקרה זה אומרים 'יהא מונח עד שיבא אליהו', אבל במקום שאין ודאי רמאי [דוגמה לזה הוא שנים אוחזין בטלית, שאפשר ששניהם הגביהו יחד וכל אחד סבור שהוא הגביה ראשון ולכן טוען כולה שלי אך אינו מתכוון לרמות  19 ] אז הדין הוא שיחלוקו!  20 

 18.  דאין דרך שיקנה האחד לחבירו את החצי [תוס' ב א ד"ה ויחלוקו].   19.  עפ"י פירוש התוס' ג א ד"ה התם.   20.  ושיטת רש"י, שאף לרבנן במקום שיש ודאי רמאי אין אומרים שיחלוקו. וביארנו כל זאת בארוכה בדף ג א הערה מספר 8.

מדוע אין אומרים 'כל דאלים גבר'

בדין זה ש'יהא מונח עד שיבא אליהו', נתקשו הראשונים מדוע אין אומרים בזה 'כל דאלים גבר'.

וכתבו התוס' בבבא בתרא [לג ב ד"ה ההוא] שדין 'כל דאלים גבר' נאמר רק במקום שהחפץ עומד במקום הפקר ואינו נמצא תחת רשות אדם. אבל אם החפץ נמצא תחת רשות אדם שוב אין מוציאין את החפץ לומר בו 'כל דאלים גבר', ולכן במנה שלישי שהממון נמצא אצל השומר, שוב אין מוצאין את הממון מרשותו כדי לעשות כל דאלים גבר!  21  ד

 21.  זהו הביאור הפשוט בדברי ריב"א שם. ויש שפירשו שאין כוונת ריב"א לומר שכל מקום שהחפץ נמצא תחת רשות אדם אין מוציאין אותו לומר 'כל דאלים גבר', ורק במנה שלישי אין אומרים כל דאלים גבר, משום שהחפץ נמצא ביד שומר, והשומר חייב בשמירת החפץ עבור המפקיד, ולכן אי אפשר להוציא את החפץ מרשותו לומר כל דאלים גבר, כיון שבזה פוגם בשמירתו. ובאמת שלשיטת התוס' בסוגיין [ב א] אין כלל קושיה מדוע במנה שלישי אין אומרים כל דאלים גבר, שהרי שיטת התוס' שהנפקד תופס עבור שניהם את הממון, ובמקום שיש תפוס אין אומרים כל דאלים גבר כמו שביארנו למעלה.

'יחלוקו'

ביאור הדין - צורת התפיסה - טעם החלוקה - מדוע אין אומרים כל דאלים גבר - מדוע אין אומרים יהא מונח.

דין זה מבואר במשנתנו, שנים האוחזין בטלית וכל אחד טוען כולה שלי - יחלוקו בשבועה  22 . וביארו רש"י והתוס' שסיבת החלוקה היא משום ששניהם תפוסים בה וכוחם שווה בטלית - ומהותה של תפיסה זו וגדר החלוקה יבואר לקמן.

 22.  ושבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו. כמבואר לקמן ג א.

צורת התפיסה

מבואר בגמרא לקמן [ז א] שאם היה כל אחד מהם תפוס בחצי הטלית ממש, אין צריכים להשבע. שהרי גם אם לא ישבע אין חבירו יכול לתבוע ממנו את החצי שתפוס בו דהמוציא מחבירו עליו הראיה! - ומה שמבואר במשנתנו שעליהם להשבע זהו משום שאין כל אחד מהם תפוס בחצי הטלית ממש, אלא כל אחד תפוס בקצה הטלית, וכיון ששניהם תפוסים בקצה הטלית, יחלוקו בשבועה.

טעם החלוקה - וגדרה

האחרונים האריכו לחקור, מהו טעם החלוקה במשנתנו - האם מחמת תפיסה זו שתופסים בקצה הטלית, נחשב כל אחד מהם כתפוס בחצי טלית ולכן חולקים. - שהרי אם היה כל אחד מהם תפוס בפועל בחצי טלית, אז היינו תולים בודאות שכל אחד מהם בעלים על חצי, ד'חזקה כל מה שתחת יד אדם שלו הוא' [וכמו שביארנו לעיל אות א'] - כך גם כששנים אוחזין בקצה הטלית, הרי זה כאילו כל אחד מהם תפוס ממש בחצי הטלית ואנו תולים בודאות שכל אחד מהם בעלים על חצי טלית. -

אך אפשר לומר שכל אחד מהם נחשב מחמת תפיסתו זו כאילו הוא תפוס בכל הטלית. וטעם החלוקה הוא, שכיון ששניהם תפוסים בכל הטלית, בתורת פשרה נפסק שיחלוקו. ולפי צד זה אין החלוקה במשנתנו חלוקת ודאי, אלא הוא חלוקה מספק.

ורבים מן האחרונים דייקו מדברי התוספות [ב א ד"ה ויחלוקו] שתפיסתם זו נחשבת כאילו כל אחד מהם תפוס ממש בחצי הטלית, וחלוקה זו אינה מחמת פשרה, אלא היא מעיקר הדין, דכיון שכל אחד תפוס בחצי הטלית - חזקה מה שתחת יד אדם שלו הוא  23 . וכמו שכתבו התוספות בלשונם 'דחשיב כאילו יש לו בה בודאי החצי, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא'.  24 

 23.  כך ביאר את דברי התוספות בקובץ שיעורים ח"ב סימן ט' - וכן משמע מלשון התוס' בבבא בתרא לד ב וזה לשונם: דכיון ששניהם מוחזקים, אין לנו להניח שיגזול האחד לחבירו, דחשיב כאילו אנו יודעים שיש לשניהם חלק בה, שכל דבר יש להעמיד בחזקת מי שהוא בידו וכו', עכ"ל ובאמת שהדברים צ"ע שאם הוא אנן סהדי גמור אם כן הרי זה ככל המוציא מחבירו עליו הראיה ואמאי בעינן שבועה, וצ"ע.   24.  וכן משמע מדברי רש"י לקמן [ג א ד"ה אנן סהדי], אך מאידך מדברי רש"י לקמן ב ב ד"ה בשבועה משמע שכל אחד מהם תפוס בהכל.

ובאמת שכן הוא משמעות הגמרא לקמן ג א שמבואר בגמרא שבמשנתנו אנן סהדי [אנו עדים] שלכל אחד יש חצי מהטלית, ומלשון זה משמע שישנה תפיסה גמורה לכל אחד בחצי טלית ולכן אנו עדים שכל אחד מהם בעלים על חצי טלית. [וכן כתב התשב"ץ ח"א סימן ע"ד בביאור דברי הגמרא].

אמנם בשיטה מקובצת [לקמן ו א] הביא שיש המבארים שמה שכתוב בגמרא אנן סהדי הוא לאו דוקא. וכן בש"ך סימן ע"ה מבואר שמה שכתוב בגמרא 'אנן סהדי' אין הפירוש שאנו עדים שכל אחד מהם תפוס בחצי הטלית אלא כוונת הגמרא שאחר שבית דין פסקו להם דין חלוקה, אז אנו עדים שכל אחד בעלים על חצי מהטלית מכח פסק בית הדין, אך קודם פסק הדין אין כאן מצב ברור לפנינו שלכל אחד יש חצי

- ולדבריו אין הוכחה מדברי הגמרא לשיטת התוספות.

ובחידושי הגאון רבי שמעון שקאפ סימן ד'

הקשה על דברי התוספות שאף שתפיסת שניהם בקצה הטלית מורה שלכל אחד יש בעלות בטלית, אך מהיכן אנו יודעים שלכל אחד מהם יש חצי, ואולי לאחד יש ג' רבעים ולשני רבע, שהרי גם במקרה זה אותו שיש לו רבע היה תופס בקצה הטלית להוכיח את בעלותו. וכן הקשה עוד קושיות  25  על שיטה זו, ועיין שם מה שביאר. -

 25.  דצ"ע ממה שהקשו התוס' לקמן שבזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, מדוע אין אומרים שאין ספק מוציא מידי ודאי, ולכאורה אם אנו תולים בודאות שלכל אחד מהם יש חצי טלית, אין זה כלל ספק. וכן הקשה שלפי זה גם בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי עליהם לחלוק בשווה שהרי יש אנן סהדי - ובאמת מכח קושיה זו הוכיח בשיטה מקובצת בשם הרשב"ץ שכל אחד מוחזק בכולה.

ובעיקר חקירה זו אם בשנים האוחזין בטלית אם נחשב כל אחד כתפוס בכל הטלית או בחצי טלית - יעוין בקובץ שעורים ח"ב סימן ט' בארוכה. [ושם הוכיח שדעת התוספות היא שכל אחד תפוס בחצי, וכמו שביארנו].

מדוע בשנים אוחזין בטלית לא אומרים כל דאלים גבר

התוספות [ב א] ד"ה ויחלוקו, הקשו מדוע בשנים האוחזין בטלית וכל אחד טוען כולה שלי - נפסק ש'יחלוקו'. ואילו בבבא בתרא לגבי הספינה שכל אחד טען כולה שלי נפסק כל דאלים גבר. [וכמו שהבאנו לעיל אות ב'].

ותירצו התוספות, שאין דמיון בין המקרים. משום שספינה העומדת בים אין אף אחד מוחזק בה, ולכן נפסק 'כל דאלים גבר'. אך בשנים האוחזין בטלית הרי כל אחד מהם תפוס בחלק מהטלית, ובמקרה שיש 'תפוס' אין אומרים כל דאלים גבר, אלא כל אחד מהם מקבל מה שתפוס בו.

ולענין מדוע אין אומרים בשנים אוחזין בטלית יהא מונח, יעויין בזה בגמרא לקמן ג א, שני חילוקים בין מחלוקת רבי יוסי וחכמים במנה שלישי, ששם נפסק יהא מונח לשנים אוחזין בטלית. ויעויין שם היטב בהערה מספר 8 לענין 'זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה'.

 




דף ב - א

מתניתין:

שנים אנשים, שבאו לדין בפני בית דין, כאשר שניהם אוחזין  1  בטלית, וטוען כל אחד מהם לבעלותו עליה:

 1.  אחיזה זו אינה אלא בקצה הטלית, ואינם אחוזים בחצי ממש, כמבואר בגמרא לקמן ז א - ועיין בהקדמה.

זה, האחד מהם, אומר: הטלית כולה שלי, כי אני מצאתיה, הגבהתיה, קודם שהגבהת אתה.

ואילו זה, השני, אומר: הטלית כולה שלי היא, משום שאני הוא זה שמצאתיה והגבהתיה תחילה, ואתה חטפת מידי לאחר שזכיתי בה.  2  וכמו כן, אם באו לפני בית דין שני אנשים כשהם אוחזין בטלית אחת - זה אומר כולה שלי, שאני קניתיה מידי המוכר,  3  וזה אומר כולה שלי, אני הוא זה שקניתיה, ואתה חטפת מידי לאחר שקניתי -

 2.  וכתב הרא"ש, שמדובר כאן שמצאו את הטלית בעיר שרובה עכו"ם, שאם לא כן חייבים להכריז ולהשיב את האבידה לבעליה. ובשערי יושר שער ד' פרק ח' ובאמרי משה סימן ל"ז הוכיחו מדברי הרא"ש שאבידת עכו"ם הרי היא של המוצא אותה, ודלא כב"ח יו"ד סימן קמ"ו, הסובר שאבידת עכו"ם מותרת רק לענין זה שאינו חייב להשיבה, אך אין היא שייכת למוצא אותה. ומהרא"ש מוכח, שלא כדבריו. שהרי הוא מעמיד את משנתנו באבידת עכו"ם, ומשמע במשנה שהטלית שייכת למוצא אותה. וכן לקמן בגמרא מבואר שאם תקף אחד את חבירו והוציא מידו - מוציאין מידו ומחזירים לבעלים. ומוכח שהזוכה בטלית הוא בעלים גמורים.   3.  כמסקנת הגמרא, שהסיפא מדברת במקח וממכר. וטעם החלוקה וגדרה, עיין בהקדמה.

יחלקו את הטלית ביניהם, בשבועה.  4  ולכן -

 4.  וטעמה של שבועה זו יבואר לקמן בגמרא.

זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה. צריך הוא להישבע שיש לו חלק בטלית זו,  5  ושבעלותו זו היא, לכל הפחות, על חצי טלית  6 , וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה - ויחלוקו!  7 

 5.  כמבואר בגמרא לקמן ה ב שצריך לישבע שיש לו בה חלק. עי"ש.   6.  אך אינו נשבע בפירוש שחציה שלו, שהרי טוען שכולה שלו, ואם ישבע "חציה שלי" הרי לדבריו הוא נשבע לשקר. וכן אינו נשבע "כולה שלי", שהרי אין תועלת בשבועתו זו, כיון שגם אם ישבע, הוא לא יקבל את כל הטלית. ולכן תקנו נוסח זה של שבועה, ש'אין לו בה פחות מחציה', לפי שבנוסח זה אינו סותר דיבורו שאמר 'כולה שלי', ןמאידך, אינו נשבע על יותר מחצי הטלית!   7.  וכתבו התוס', הסיבה שחולקים, היא, משום שהיו שניהם תפוסים בה. אך אם לא היו תפוסים בה היה הדין 'כל דאלים גבר', ועיין בהקדמה באריכות.

ואולם, אם זה אומר "כולה שלי", וזה אומר "חציה שלי" - הרי כיון שהדין ודברים ביניהם אינו אלא על חצי טלית, כי זה שאומר "חציה שלי" מודה שהחצי הנותר שייך להאומר "כולה שלי", נמצא שהדיון ביניהם הוא רק על חצי טלית, לכן עליהם לחלוק את אותו החצי שעליו הם דנים.

ומשום כך, האומר "כולה שלי", שהוא נוטל שלושת רבעי הטלית [החצי שאין עליו עוררים שייך לו בודאות, ועוד חצי מן החצי [רבע], שעליו הם חלוקים, הוא נוטל מדין "יחלוקו"], ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים, והיינו, שלכל הפחות שלשה רבעים מן הטלית הם שלו, והאומר "חציה שלי" ישבע שאין לו בה פחות מרביע, שלכל הפחות רבע מן הטלית, הוא שלו.

ולאחר השבועה: זה האומר כולה שלי נוטל שלשה חלקים מהטלית [החצי שאין עליו עוררים, וכן הרבע שמקבל מדין יחלוקו שנפסק על  8  חציה השני של הטלית], וזה האומר חציה שלי נוטל רביע, שהוא חצי מחציה של הטלית שאותו תבע.

 8.  והקשו התוס', מדוע אין נאמן זה שטוען חציה שלי במיגו שהיה יכול לטעון כולה שלי, שהרי אם היה טוען כולה שלי היה מקבל חצי מן הטלית, ואם כן נאמין לו היום שטוען חציה שלי במיגו שיכל לטעון כולה שלי. ותירצו, שבחצי השני [שעליו דנים] שניהם מוחזקים בשווה, ואם נבא להאמין במיגו להאומר חציה שלי הרי עלינו להוציא מחבירו שגם הוא תפוס בטלית - ומגו להוציא לא אמרינן! - והנמוקי יוסף תירץ על קושית התוס' דכאן לא שייך לומר מיגו, משום שיסוד דין מיגו הוא שיכל לטעון טענה טובה יותר, ואילו כאן לא יכל לטעון כולה שלי משום דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. ועיין בראשונים עוד תירוצים על קושיא זו.

היו שנים רוכבין על גבי בהמה, או שהיה אחד רוכב על גבי הבהמה ואחד מנהיג את הבהמה ואינו רוכב על גביה, זה אומר הבהמה כולה שלי, וזה אומר הבהמה כולה שלי - זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה - ויח לוקו!

[דין זה דומה לדין הראשון של המשנה, ובגמרא יתבאר מה חידשה לנו המשנה בדוגמא זו יותר מהרישא].

ומוסיפה המשנה דין נוסף:

בזמן שהם מודים שלכל אחד מהם יש לו חצי טלית, או שיש להן עדים  9  שלכל אחד מהם מגיע חצי טלית  10  - חולקין בלא שבועה.

 9.  הגרעק"א תמה לפי השיטות הסוברים שעד המסייע לנתבע פוטר אותו משבועה, מדוע אמרה המשנה שיש להם "עדים", לשון רבים, והרי אף אם יש להם עד אחד, שוב אין הם נשבעין, שהרי 'עד המסייע, פוטר משבועה'. ותירץ, שאכן גם אם יש עד אחד הם אינם נשבעים, ומה שאמרה המשנה 'עדים', הכוונה היא שיש "עדות" המועילה לפוטרם משבועה. והרש"ש תירץ, דאף לשיטות שעד המסייע פוטר משבועה, מכל מקום, כאן, כיון שגם לבעל דין השני יש עד האומר כדבריו, [וכשיטת הרש"ש בביאור המשנה עיין בהערה הבאה], אם כן יש כאן שני עדים המכחישים זה את זה ועדותם בטילה, ושוב אין אחד מהם פוטר משבועה. עוד כתב הרש"ש לתרץ' שבאמת מועיל גם עד אחד, ומה שכתבה המשנה 'עדים' בלשון רבים, הוא משום שלכל אחד מהם יש עד, ובסך הכל הם שני עדים. ועיין בהערה הבאה מה שתירץ בזה הבית הלוי.   10.  בבית הלוי חלק ג' סימן ל"ה אות ב' נסתפק בכוונת המשנה, האם יש להם עדים שהגביהו יחד את הטלית, או שלכל אחד מהם יש שני עדים המעידים שהטלית שלו. וכתב הבית הלוי, שלפי הצד הראשון מיושבת קושיית רבי עקיבא איגר שהובאה בהערה הקודמת, משום שאי אפשר לומר שיש עד אחד המעיד ששניהם הגביהו יחד, שהרי הבעל דין מכחיש את העד, ובכך הוא פוסלו להעיד עבורו, שהרי הוא עצמו טוען שהוא הגביה לבדו, ולדבריו, העד פסול, ואינו פוטרו משבועה. מה שאין כן בשני עדים, אף שהבעל דין מכחישן, ופוסלן לגביו, מכל מקום, זהו רק לגבי עצמו, אבל כלפי בית דין, יש להם בירור גמור על פי עדותם, ואין צורך בשבועה. ועי"ש עוד שביאר באופן אחר. והרש"ש כתב, שכל אחד הביא עדים שהטלית שלו. והוסיף, אף על פי שמבואר בש"ך ששני כיתי עדים המכחישות זו את זו אינן פוטרות מחיוב שבועה, מכל מקום, כיון ששבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו - אם כן, במצב שאינו שכיח כגון זה, שבאו שני כיתי עדים לסייע לבעלי דינים [וכת אחת היא עדות שקר], לא תקנו חכמים את דבריהם.

ובגמרא יתבאר מה החידוש בזה, הרי פשיטא שאם אין ויכוח ביניהם או שיש עדים, שאין צורך בשבועה!

גמרא:

הגמרא דנה: למה לי למתנא, מדוע לו לתנא לכפול ולשנות במשנה, גם "זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה", וגם "זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי.

ליתני חדא, היה די לו לשנות רק דוגמא אחת מביניהם!?

ומתרצינן: חדא קתני! אין כאן שתי דוגמאות נפרדות, אלא הוא מקרה אחד שזה אומר אני מצאתיה ולכן כולה שלי, וזה אומר אני מצאתיה ולכן כולה שלי.

ומקשינן: אם אמנם יש כאן רק טענה אחת, מדוע כפלה המשנה בלשונה 'אני מצאתיה, וכולה שלי'?

וליתני "אני מצאתיה", היה לו לתנא לשנות את מה שטוען "אני מצאתיה בלבד", ואנא ידענא, וממילא היינו יודעים, דטוען כולה שלי. שהרי אם הוא מצא את הטלית, ודאי היא שלו.

ומתרצינן: אי תנא, אם היה התנא שונה "אני מצאתיה" בלבד [בלי 'כולה שלי'], הוה אמינא, הייתי אומר, "מאי" מצאתיה - שהטוען "אני מצאתיה, אין כוונתו לומר שמצא ועשה בה קנין, אלא כוונתו לומר - "ראיתיה",  11  בלבד, ולא עשה בה מעשה קנין. ואם היה נאמר במשנה כך, היינו למידים מזה, שאף על גב דלא אתאי לידיה, שלא הגיעה הטלית לידו ולא עשה בה קנין, בכל זאת, בראיה בעלמא קני.

 11.  ובביאור ההוה אמינא, שמאי מצאתיה ראיתיה, מבואר ברש"י [ד"ה בעלמא] משום שלא מצינו באף מקום שמציאה נקנית בהגבהה בלבד. וברמב"ן הקשה על רש"י. וכתב לבאר שההוא אמינא הייתה משום שלשון המשנה הוא 'אני מצאתיה' ולא 'אני הגבהתיה'. ועיין ריטב"א.

לכן תנא "כולה שלי", שמלשון זה משמע שהוא טוען על הטלית שהיא שלו בחזקה גמורה, לפי שעשה בה קנין, ללמדינו - דבראיה, לא קני!

ומקשינן: ומי מצית אמרת, היאך יכול אתה לומר, שהיה מקום להעלות על הדעת לפרש את כוונת המשנה כך, ולומר, מאי "מצאתיה" - ראיתיה בלבד, בלא מעשה קנין!?

והא, הרי אמר רבנאי, במקום אחר, שמשמעות המילה "ומצאתה", דאתאי לידיה משמע, שהגיעה לידו ממש, והיינו, שעשה בה מעשה קנין, ולא שקנאה בראיה בעלמא.

דברי רבנאי נאמרו לגבי הכתוב בפרשת השבת אבידה [דברים כב, ג], "וכן תעשה לחמורו, וכן תעשה לשמלתו, וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו, ומצאתה. לא תוכל להתעלם".

ובמסכת בבא קמא [קיג ב] דורשת הגמרא מפסוק זה שאין חיוב להשיב לגוי את אבידתו, שהרי נאמר "לכל אבידת אחיך", ללמדנו שרק לאחיך אתה מחזיר אבידתו, ואין אתה מחזיר לכנעני!

ומקשה שם הגמרא, מנין לנו שבא הכתוב למעט שאין להשיב לגוי את אבידתו, ואולי המיעוט של "אחיך" בא רק לומר שאין צורך לטרוח ולהרים את אבידת הגוי כדי להשיב לו, אבל אם באה כבר האבידה לידו של הישראל, יתכן והוא חייב להחזיר לו אותה!?

ומתרץ על כך רבנאי, שבהכרח הפסוק הזה שממעט גוי, מדבר על אבידה שכבר באה לידו. שהרי נאמר שם, "ומצאתה", ומשמעותה של מילה זו - דאתאי לידיה משמע, שכבר הגיעה האבידה לידו. וכיון שמפסוק זה נתמעט גוי, בהכרח שגם אם באה אבידת גוי לידו, אינו צריך להשיב לו.

נמצינו למדים מדברי רבנאי, שפירוש המילה "מציאה", הוא דבר שכבר בא לידו, ואם כן קשה, האיך יתכן היה לפרש בכוונת המשנה שאמרה "אני מצאתיה", שהכוונה ל"אני ראיתיה" אך לא באה לידי?

ומתרצינן: אין, אכן "ומצאתה" דקרא, שנאמר בפסוק - דאתא לידיה משמע! משמעותו היא, שכבר הגיעה המציאה לידו [וכמו שאמר רבנאי].

ומיהו, התנא במשנתנו, אם לא היה מוסיף ואומר "כולה שלי", היינו אומרים כי מה שאמר "אני מצאתיה", הכוונה ל"אני ראיתיה", ואף על פי שבלשון התורה "מציאה" משמעותה היא שכבר הגיע לידו, מכל מקום היינו אומרים שהתנא, לישנא דעלמא נקט [נקט כלשון העולם] ולא כלשון התורה, והרבה בני אדם שראו מציאה, הרי הם מכנים אותה מיד משעת הראיה בשם "מציאה".

ולכן, היינו מפרשים את המשנה כך: מדחזי ליה, אמר "אנא אשכחית", כיון שראה את המציאה, הוא טוען אני מצאתיה, ואף על גב דלא אתאי לידיה, שלא הגיעה לידו ולא עשה בה קנין, ובכל זאת, בראיה בעלמא, ללא מעשה קנין - קני!

משום כך תני הוסיף התנא ושנה בדבריו "כולה שלי", ללמדך דבראיה בעלמא לא קני לה!

ומקשינן: וליתני רק "כולה שלי", ולא בעי "אני מצאתיה"?

מדוע לא אמרה המשנה רק "כולה שלי", ושוב אין צורך לשנות גם "אני מצאתיה" [כי אם היה כתוב רק "כולה שלי", לא היינו טועים לומר שכוונתו לומר שקנה בראיה ללא קנין, משום שלשון "כולה שלי" משמעותו היא שהחפץ הה הוא שלי בחזקה גמורה, בקנין  12 ].

 12.  עפ"י רש"י לעיל ד"ה תנא.

ומתרצינן: אי תני "כולה שלי", ולא היה התנא שונה "אני מצאתיה", הוה אמינא, שבעלמא, בכל מקום דקתני "מצאתיה", היכן ששונה המשנה לשון "מציאה", אין הכוונה לקנין גמור, אלא בראיה בעלמא קני, ואין צורך לעשות במציאה קנין גמור -

משום כך תנא, שנה התנא במשנתנו "אני מצאתיה", והדר תנא, וחזר ושנה עוד "כולה שלי", שלשון זה מגלה שהכוונה ב"אני מצאתיה" הוא "קניתיה", ולא ראיתיה בלבד.

דממשנה יתירה אשמעינן, מכפילות הלשון במשנה, שלמדנו ממנו כי "מצאתיה" פירושו "קניתיה בקנין גמור", נלמד שבכל מקום שנאמר במשניות לשון "מציאה", אין הכוונה לראיה בלבד, אלא למעשה קנין. היות דראיה בלבד, לא קני, עדיין לא נקנית המציאה בכך.

הגמרא ביארה לעיל, כי מה ששנינו במשנה 'זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה, זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי' אין אלו שני מקרים, אלא הוא מקרה אחד שטוען אני מצאתיה וכולה שלי.

ומקשינן: ומי מצית אמרת, כיצד יתכן לומר, שחדא קתני ואין כאן שני מקרים נפרדים אלא הוא מקרה אחד שטוען אני מצאתיה וכולה שלי -

והא "זה וזה" קתני, והרי ברישא שנינו בלשון "זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה", וגם בכולה שלי שנינו בלשון "זה" אומר כולה שלי וכו', ומשמע שזהו חלק נוסף במשנה, כי אם הוא המשך לטענת "אני מצאתיה", לא היה לתנא להוסיף את המילה 'זה', אלא לכתוב 'זה אומר אני מצאתיה וכולה שלי'. וכיון שכתוב 'זה' אומר כולה שלי, משמע שהוא מקרה נוסף, ולא המשך למקרה של זה אומר אני מצאתיה.

ומשום כך דוחה הגמרא שאין כאן מקרה אחד, אלא הם שני מקרים נפרדים  13 ! - אמר רב פפא, ואיתימא רב שימי בר אשי, ואמרי לה, ויש אומרים מימרא זו בשם כדי [שם חכם]  14  -

 13.  עיין רשב"א.   14.  על פי מהרש"ל, וע"ש עוד פירוש.

רישא, שנאמר בה "זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה", מדברת במציאה, שמתווכחים ביניהם מי מצא ראשון את המציאה - וסיפא, שנאמר בה "זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי" - מדברת במקח וממכר, שמתווכחים ביניהם מי קנה את החפץ.

וצריכא - וצריך היה התנא לשנות את דינו גם במציאה וגם במקח וממכר, ולא יכלנו ללמוד מקרה אחד מחבירו.


דף ב - ב

דאי תנא מציאה, שאם היה התנא שונה רק 'אני מצאתיה', הוה אמינא שדווקא במציאה, הוא דרמו רבנן שבועה עליה חייבוהו רבנן שבועה, משום דבמציאה מורי התופס מורה היתר לעצמו לתפוס ממי שכבר זכה במציאה לפניו, וטעם הוראת ההיתר הוא - דאמר, חבראי לאו מידי חסר בה הרי לחברי אין הפסד אם אני אתפוס ממנו שהרי בחנם באה אליו המציאה וגם לא טרח להשיגה, ולכן איזל אלך אני אתפיס ואתפליג בהדיה ואתפוס גם בטלית ואתחלק אתו בה - ומשום כך חייבו רבנן שבועה כדי שעל ידי השבועה יפרוש ולא יורה היתר לעצמו  15 .

 15.  עפ"י פי' התוס' ד"ה אי תנא, ועיין בהערה הבאה.

אבל לגבי "זה אומר כולה שלי", שמדובר לעניין מקח וממכר - דליכא למימר הכי, שבזה אין לומר שמורה היתר לעצמו לתפוס אחר תפיסת חבירו, שהרי תופס דבר שחבירו קנה בדמים, אימא, יתכן היה לומר, שאם בכל זאת טוען "כולה שלי", זהו משום שהוא סבור שכך היא האמת, ולכן לא נשביעהו, משום שאין טעם לשבועה זו, שהרי לא יפרוש מחמת השבועה, כיון שסבור שהוא אומר אמת - קא משמע לן שגם בטענת "כולה שלי" צריך להשבע  16 .

 16.  גם זה עפ"י התוס' שם. אמנם יעוין ברשב"א שרש"י פירש את הסוגיא באופן שונה - ויבואר לקמן בהערה.

ואי תנא מקח וממכר ואם היה כתוב במשנה רק את המקרה של "כולה שלי" ולא היה כתוב את המקרה של "אני מצאתיה" [ 17  הוה אמינא שדווקא התם במקח וממכר] הוא דרמו רבנן שבועה עליה חייבוהו רבנן שבועה, משום דבמקח וממכר מורי מורה התופס היתר לעצמו לתפוס, אע"פ שחבירו הוא זה שקנה את החפץ מהמוכר, וטעם הוראת ההיתר הוא - דאמר, חבראי דמי קא יהיב, הרי כמו שחברי שילם דמים למוכר עבור הטלית, ואנא דמי קא יהיבנא, גם אני גם חפץ ליתן דמים עבור החפץ  18 , וכיון שכן - השתא דצריכא לדידי, אשקליה אנא, עתה שצריך אני את החפץ אטלהו אני, שהרי משלם אני עליו דמים, וחבראי ששילם ראשון, ליזיל לטרח ליזבן, ילך ויטרח ויקנה במקום אחר - ומשום כך תקנו שישבע, כדי שעל ידי השבועה יודה על האמת -

 17.  עפ"י הגהות הב"ח.   18.  כן פירש רש"י, והנה לקמן הגמרא מעמידה שמדובר שקיבל המוכר כסף משניהם, ולפי זה לא היה לרש"י לפרש שהוא רוצה ליתן דמים אלא שבאמת נתן דמים, וביאר בתוס' הרא"ש דאף על פי כן תחילת הוראת ההיתר היתה כבר בזמן שחבירו נתן את המעות, קודם שהוא נתן את המעות, ולכן פירש רש"י כאן 'דמים אני רוצה ליתן'.

אבל בזה אומר 'אני מצאתיה', שזהו במציאה, דליכא למימר הכי, שלא שייך הוראת היתר כגון זו, שהרי אינו יכול לומר שחבירו ימצא במקום אחר, אימא, יתכן היה לומר שאם בכל זאת טוען 'אני מצאתיה', לא נשביע אותו, שהרי הוא סבור שאומר אמת ולא יפרוש על ידי השבועה, קא משמע לן שגם בטענת 'אני מצאתיה' חייב להשבע  19  -

 19.  עפ"י התוס' שם. אמנם ברשב"א הביא שרש"י פירש באופן אחר את הסוגיא - דאי תנא מציאה הוה אמינא שרק במציאה, הוא דרמו רבנן עליה שבועה, דאף על פי שהחשוד על הממון חשוד גם על השבועה, - מכל מקום כאן אינו נחשב חשוד על הממון, משום דמורי ואמר וכו', וכיון שמורה היתר לעצמו לתפוס, שוב אינו נחשב לגזלן, ואינו חשוד על השבועה. אבל במקח וממכר שאין הוראת היתר, הוה אמינא שאינו יכול להשבע משום שהחשוד על הממון חשוד גם על השבועה, ובמצב זה החפץ יהיה מונח עד שיבא אליהו (כמבואר בהמשך דברי הרשב"א), קא משמע לן שגם במקח וממכר אינו נחשב חשוד על הממון משום שגם שם מורה היתר לעצמו, וכמו שהגמרא מבארת אחר כך מהי הוראת ההיתר במקח וממכר - ואי תנא מקח וממכר, הוה אמינא שדווקא במקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה, ואין הוא חשוד על הממון ועל השבועה משום דמורי ואמר וכו', אבל מציאה שאין בה הוראת היתר אימא לא נשביע אותו ויהא מונח עד שיבא אליהו, קמשמע לן שגם במציאה יש הוראת היתר ולכן אין הוא חשוד על הממון והשבועה - אבל התוספות לא פירשו כן כיון ששיטתם לקמן ג-ב דהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. ועיין עוד בהערה הבאה.

ולכן צריכא, צריכה המשנה לחדש שגם בטענת כולה שלי במקח וממכר וגם בטענת אני מצאתיה במציאה, חייב להשבע.  20  ומקשינן: אם כדבריך, שהמשנה מדברת גם במקח וממכר, [שכל אחד טוען אני קניתיה מהמוכר], מדוע יחלוקו, הרי ישנה אפשרת לברר את הספק - ולחזי זוזי ממאן נקט! נשאל את המוכר ממי מהם קיבל את הדמים, שהרי נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי  21 .

 20.  והנה רש"י [ע"א ד"ה במקח] הוסיף שדין יחלוקו הוא דווקא במקום שיתכן שבאמת הטלית של שניהם. אבל שנים האוחזין בטלית וכל אחד מהם טוען 'אני ארגתיה', כיון שאחד מהם ודאי רמאי, אינם חולקים אלא יהיה מונח עד שיבא אליהו - וביאר הרשב"א את דבריו, על פי שיטתו לעיל [הובא בהערה הקודמת], שבמקום שאינו יכול להשבע, החפץ יהיה מונח עד שיבא אליהו. ולכן בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה, כיון שאינם יכולים להשבע שהרי אחד מהם ודאי רמאי וחשוד על הממון ואינו נאמן בשבועה, משום כך הטלית תהיה מונחת עד שיבא אליהו. - והראשונים הקשו על רש"י ממה שמבואר לקמן ז- א שאם המלוה והלווה אדוקין בשטר ההלוואה, והמלוה טוען שהשטר הוא שלו והלווה טוען שהשטר שלו הוא משום שכבר פרע את החוב, ונפסק על זה בגמרא שיחלוקו, ושם הרי יש ודאי רמאי ומדוע יחלוקו? ותירץ הרשב"א ששם לא יתכן לומר שהשטר יהיה מונח עד שיבא אליהו, דיסוד דין יהא מונח הוא שאנו מעמידים את הספק כמו שהוא ולא מכריעים בו, וזה לא שייך בשטר שהרי אם נאמר יהא מונח, אנו מזכים את הלווה שאינו צריך לשלם, ואם נגבה כסף מהלווה ונעמידהו עד שיבא אליהו נמצא שעשינו מעשה וחייבנו את הלווה. וכעין זה כתב בבית הלוי סימן ל"ב. - ובריטב"א [החדשים] תירץ שבשטר אין ודאי רמאי כיון שיתכן שפרע לו החצי. ודבריו צריכים עיון, שהרי גם בזה אומר אני ארגתיה וכו' יתכן שאחד מהם הקנה את חצי הטלית לחבירו, ובכל זאת נחשב שיש כאן ודאי רמאי כיון שאחד מהם משקר בטענתו שאומר 'אני ארגתיה', ואם כן גם בשטר אף שיתכן שפרע לו החצי, מכל מקום כיון שהמלוה טוען שהשטר לא נפרע כלל והלווה טוען שהשטר נפרע כולו אם כן יש כאן בודאי רמאי, וצ"ע. - והתוספות חולקים על רש"י וסוברים שגם בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה - יחלוקו! ובביאור שיטתם ועוד בדברי רש"י עיין לקמן ג - א הערה מספר 8.   21.  קידושין עג ב, והנה שם בסוגיא נחלקו רש"י והתוס' בביאור הסוגיא, דשיטת רש"י היא, שבסוגיא שם מבואר שאם נטל המוכר דמים רק מאחד, נאמן המוכר לומר לזה מכרתי, ואף שהחפץ כבר אינו ביד המוכר. אך התוס' שם הקשו על רש"י מדוע נאמן הרי הוא רק עד אחד, ולכן פירשו שם את הסוגיה באופן אחר. ולשיטת התוס' באמת אם אין החפץ ביד המוכר אינו נאמן לומר לזה מכרתי. [ובביאור שיטת רש"י כתב הר"ן שם שרבנן תקנו נאמנות מחודשת למוכר, דומיא דנאמנות שיש לדיין ולחייה, שאין מישהו אחר שיכול להעיד בזה]. ולשיטתו פירש התוס' כאן את הסוגיה באופן אחר, והוא שאף שהמוכר אינו נאמן לומר לזה מכרתי, מכל מקום כיון שהוא עד אחד אם כן אותו שהעד מסייעו יפטר משבועה, שעד אחד המסייע לטענת הנתבע פוטר משבועה, ויותר מכך, מי שהעד מעיד נגדו יתחייב בשבועה דאורייתא, כדין כל מי שעד אחד מעיד נגדו שחייב שבועה מדאורייתא - ועל זה מתרצת הגמרא שהמוכר נטל כסף משניהם ואין הוא זוכר ממי נטל כסף מדעתו וממי בעל כרחו, ואם כן אין כאן עד המסייע ולכן נשבעים שניהם - ומדברי תוס' אלו הוכיח הרא"ש ששיטת התוס' שעד המסייע פוטר משבועה, והביא שם הרבה ראיות לדבריו. ורבו בזה השיטות בראשונים ובפוסקים, - שיטת הרמב"ן שעד המסייע פוטר רק משבועה דרבנן, ובטור הביא דעת רב מתתיהו גאון שעד המסייע אינו פוטר כלל משבועה, ועיין בקצות החושן סימן רכ"ב ס"ק ב' בשיטת הרמב"ם בזה, ועי"ש בנתיה"מ ובחידושי הגרשש"ק. ובעיקר דין זה שחידשו התוס' שעד המסייע פוטר משבועה, נסתפק הגרעק"א, האם פירוש דין זה הוא שכשיש עד המסייע שוב אין סיבה לחיוב שבועה, או שעדיין יש כאן סיבה לשבועה, אלא שעד אחד מועיל כאילו נשבע. ונפקא מינה לענין גלגול שבועה, שאם אין כאן סיבה לשבועה אם כן אינו יכול לגלגל עליו שבועות נוספות, אך אם עדיין הוא מחויב שבועה, אלא שהעד הוא במקום שבועה, שפיר יכול לגלגל עליו שבועות נוספות. - אך יעוין בשער המשפט סימן צ"ד סק"ב שכתב דגם לשיטות שעד המסייע פוטר משבועה, מכל מקום אינו יכול לפטור משבועת גלגול, [ודלא כמהר"י בסאן], ופליג בזה על הקצוה"ח סי' פ"ז סק"י הסובר שעד אחד פוטר גם משבועת גלגול. והנה מצאנו שני סוגי שבועות - 'שבועת הנפטרים' ו'שבועת הנוטלים' - שבועת הנפטרים היא במקום שעליו להשבע כדי להפטר, דוגמא לכך התובע מחבירו חפץ ועד אחד מסייע לטענתו, שעל הנתבע להשבע נגד העד ולהפטר מתשלום החפץ. - ושבועת הנוטלים היא במקום שנשבע כדי ליטול ממון, והנה הכלל הוא ש'כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמים' [כמבואר בשבועות ריש פרק כל הנשבעין] והיינו שמדאורייתא יש רק 'שבועת הנפטרים', ומה שמצינו נשבעים ונוטלים אין זה אלא מדרבנן כמבואר בשבועות שם. ונסתפקו האחרונים, בגדר שבועת שנים אוחזין בטלית, האם זוהי שבועת הנוטלין שהרי על ידי שבועתו נוטל את חצי הטלית - ואם כן זוהי שבועה דרבנן. או שמא שבועה זו היא שבועת הנפטרים שהרי הוא תפוס בטלית וחבירו תובע ממנו את מה שתפוס בו, ועל ידי השבועה נפטר מלתת את חצי הטלית לחבירו - ואם כן זוהי שבועה דאורייתא. ויש להוכיח מדברי התוספות כאן, ששבועה זו היא 'שבועת הנפטרים'. שהרי כתבו התוס' שאם יש עד אחד על שכנגדו להשבע שבועה דאורייתא - ואם השבועה שבמשנתנו היא שבועת הנוטלים, אם כן לא יתכן שהשבועה היא מדאורייתא שהרי בדאורייתא יש רק 'נשבעין ונפטרים'. - ובהכרח שדעת התוס' ששבועה זו היא שבועת הנפטרים. אמנם במאירי כאן חלק על תוס' וכתב שכאן אין זה ככל שבועת עד אחד, שהרי שבועת עד אחד היא שבועת הנפטרים ואילו כאן זוהי שבועת הנוטלים! - ולקמן ג- א יש הוה אמינא בגמרא ששבועת המשנה היא שבועה דאורייתא, ולכאורא יש להוכיח מזה ששבועה זו היא שבועת הנפטרים, שאם לא כן השבועה איננה דאורייתא. אמנם יעוין ברשב"א שם שכתב דאמת היא ששבועת המשנה היא שבועת הנוטלים, ודלא כסברת הגמרא שם, ועי"ש מדוע לא פרכה הגמרא כן. - וצ"ע שהרי הרשב"א עצמו הסכים כאן עם דברי רבינו תם שכשיש עד אחד על שכנגדו להשבע שבועה דאורייתא, וזהו בהכרח משום שהשבועה היא שבועת הנפטרים שאם לא כן אין השבועה מדאורייתא, ואם כן כיצד כתב לקמן ששבועת המשנה היא שבועת הנוטלים, וצ"ע. ויעוין בהגהות הגר"א סימן פ"ז סק"ו שהוכיח מדברי התוס' שעד אחד מועיל לפטור משבועת הנוטלין, וצ"ב שהרי מדברי התוס' מוכח ששבועה זו היא שבועת הנפטרים שהרי כתבו ששבועה זו היא שבועה דאורייתא, ויש להאריך בזה. ובעיקר סוגיא זו של עד המסייע, יש אריכות גדולה בראשונים ובאחרונים כאן, ואכמ"ל.

ומתרצינן: לא צריכא דנקט מתרוייהו - המשנה מדברת במקרה שהמוכר קיבל כסף משניהם - מחד מדעתיה, לאחד מהם נתרצה המוכר למכור ולקח ממנו את הכסף, ומחד בעל כרחיה, ולאחד מהם לא נתרצה המוכר למכור לו, והלה כפה את המוכר ליטול ממנו את הכסף בעל כרחו של מוכר, ולא ידענא, ואין אנו יודעים,  22  מי הוא מדעתיה ומי הוא בעל כורחיה, מי הוא שנתן את הכסף מדעתו של מוכר, ומי כפה את המוכר ליטול את הכסף - ובמקרה זה גם אם המוכר טוען שהוא זוכר מי נתן לו את הכסף מדעתו, אינו נאמן! כי כל נאמנות המוכר לומר "לזה מכרתי", זהו דווקא אם קיבל כסף מאדם אחד ואין אנו יודעים מי הוא, אבל אם קיבל כסף משנים שוב אינו נאמן לומר מזה קבלתי מדעתי ומזה בעל כרחי. וטעם הדבר הוא, שכיון ששניהם היו חפצים לקנות את החפץ, יש לומר שאינו זוכר למי נתרצה לבסוף, ורק אם קיבל כסף מאחד נאמן הוא לומר שזוכר למי מכר.

 22.  עפ"י רש"י וגרס בגמרא 'ולא ידעינן', ואין הכוונה שהמוכר לא יודע משום שאף אם הוא יודע אינו נאמן וכמו שביארנו בפנים. אך התוס' השאירו את הגירסה כלפנינו, משום שלשיטתם שאלת הגמרא היא שהמוכר יהיה 'עד המסייע' [עיין בהערה הקודמת], ולפי זה אם העד יודע מי נתן את הכסף מדעתו, שפיר נאמן לפטור משבועה את אותו שמסייע לו, ולחייב בשבועה דאורייתא את שנגדו.

שנינו במשנה, שקודם החלוקה על כל אחד מהם להשבע שלכל הפחות חצי טלית שלו!

ודנה הגמרא: לימא מתניתין דלא כבן ננס, לכאורה משנה זו היא שלא כדברי בן ננס  23  - דאי בן ננס האמר כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא -

 23.  ובפורת יוסף הוסיף, שקושית הגמרא היא מפני שרבי סובר בשבועות מז - ב כשיטת בן ננס, וכן מה דמקשה לקמן לימא מתני' דלא כסומכוס הוא משום שבריש פרק הפרה סתם רבי כסומכוס.

שנינו במשנה [שבועות מה - א] שאם אמר בעל הבית לחנווני - תן לפועלי מעות בשווי סלע ואני אשלם לך, - והחנוני טוען שקיים את מצוות בעל הבית ונתן להם מעות, ולכן תובע את בעל הבית שישלם לו, וכנגדו טוענים הפועלים שהחנווני לא נתן להם מעות, ומשום כך גם הם תובעים את בעה"ב שישלם להם את שכרם, שהרי לא קיבלו את שכרם מן החנווני -

דעת תנא קמא שהחנווני נשבע שאכן נתן לפועלים מעות, ונוטל מבעל הבית סלע תמורתם, וגם הפועלים נשבעים שלא קיבלו את שכרם מן החנווני, ואחר השבועה נוטלים מן בעל הבית את שכרם - אך בן ננס חולק וסובר שהחנווני והפועלים נוטלים מבעל הבית ללא שבועה, שהרי אם נחייבם שבועה בהכרח שאחד מהם ישבע לשקר, שהרי לא יתכן שהחנווני נתן והפועלים לא קבלו, ובמקרה כזה אין משביעים כלל, כדי למנוע שבועת שקר ודאית.

ומקשה הגמרא - לדעת בן ננס שאין מחייבים שבועה במקום שודאי תהיה שבועת שקר, אם כן כיצד משביעין את השנים האוחזין בטלית שיש להם חלק בטלית זו, הרי אחד מהם ודאי משקר - שהרי רק מי שהגביה ראשון את המציאה יש לו חלק בטלית והשני גזלן.

ומתרצינן: אפילו תימא בן ננס, יתכן שמשנתינו היא אף אליבא דשיטת בן ננס, משום שכל דברי בן ננס אמורים דווקא התם, לגבי חנווני, משום שודאי איכא שבועת שוא, וכיון שאחד מהם ודאי נשבע לשקר - אין נשבעים כלל.

אבל הכא, בשנים אוחזין בטלית, איכא למימר דליכא שבועת שוא אין כאן הכרח שאחד מהם ישבע לשווא משום דאימור יתכן לומר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה ששניהם הגביהו את הטלית כאחת, ואם כן אמת הוא שלכל אחד יש חצי טלית,  24  [וכן במקח וממכר יתכן שהמוכר נתרצה לשניהם והתכוון להקנות לכל אחד חצי טלית, ונמצא שאמת הם נשבעים].  25 

 24.  עפ"י רש"י, אלא שרש"י הוסיף שכל אחד סבור שהוא הגביה תחילה ולכן טוען כולה שלי. ובגרעק"א ובמהר"ם שי"ף וכן בנחלת דוד הקשו מדוע הוצרך רש"י להוסיף זאת, דהרי כדי לבאר שאין כאן שבועת שקר די במה שיתכן שהטלית של שניהם. ותירץ הגרעק"א, דרש"י סובר דצריך שגם לפי טענותיהם השבועה יכולה להיות אמת, ומשום כך רק בגלל שאפשר לפרש שטועים בטענותיהם משום כך נשבעים, אבל אם לפי טענותיהם אחד מהם ישבע לשקר, אף שבמציאות יתכן שהשבועה אמת, אין נשבעים. והוכיח זאת הגרעק"א, שאם לא כן מדוע במקרה של בן ננס, אין אנו מזקיקים את החנווני והפועלים להשבע על חצי מתביעתם, שהרי יתכן שהשבועה אמת, ובעל כרחך כיון שלפי טענותיהם אחד מהם משקר שוב אין נשבעים.   25.  ובתוס' [ד"ה לימא] הוסיפו שיתכן שגם בהוה אמינא ידעה הגמרא לחלק שכאן אפשר ששניהם הגביהו יחד, אלא שמכל מקום הקשתה כיון שיתכן שתהיה שבועת שוא אמאי נשבעין, ועל זה תרצה הגמרא דלא אמר בן ננס את דבריו אלא במקום שדאי תהיה שבועת שוא.

ועתה ממשיכה הגמרא לדון בדברי המשנה:

לימא מתניתין לכאורה משנתינו שנפסק בה דין חלוקה היא - דלא כסומכוס, דאי כסומכוס האמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה דהרי שיטת סומכוס היא שכל ממון המוטל בספק חולקים אותו ללא שבועה  26 , ואילו במשנתינו מבואר שחייבים הם להשבע קודם חלוקה.

 26.  ובביאור דברי סומכוס והשיטות בדבריו יעוין בהקדמה.

ומקשינן: ואלא מאי אלא מה יש לך לומר, שמשנתינו היא אליבא דרבנן החולקים על סומכוס - זה לא יתכן דהא אמרי המוציא מחברו עליו הראיה שהרי שיטת רבנן היא שממון המוטל בספק 'המוציא מחבירו עליו הראיה' - ולפי זה כאן כיון ששניהם תפוסים בטלית, כל אחד נחשב מוציא מחבירו ועליו להביא ראיה, ואם כן עלינו להניח את הטלית עד שאחד מהם יביא ראיה  27 , ואילו במשנתינו מבואר שחולקים?

 27.  כן הוא בשמ"ק בשם הריצב"ש בביאור שיטת רש"י,

ומתרצינן: האי מאי! אף על פי שאי אפשר להעמיד את משנתינו כסומכוס אבל כרבנן אפשר להעמידה -

שהרי אי אמרת בשלמא רבנן אם נעמיד את משנתינו כשיטת רבנן, אם כן יש לחלק ולומר דדווקא התם גבי מחליף פרה בחמור, דלא תפסי תרוייהו שאין שניהם תפוסים בוולד - לכן אמרו רבנן 'המוציא מחבירו עליו הראיה' שהרי יש כאן 'מוחזק' ויש כאן 'מוציא'.

אבל הכא גבי שנים אוחזין בטלית, לא שייך לומר המוציא מחבירו עליו הראיה, משום דתרוייהו תפסי שהרי שני הבעלי דינים תפוסים בטלית, ובמקרה זה מודים רבנן ד [פלגי] לה שחולקים, ואין שייך כאן המוציא מחבירו, מכיון שכל אחד מהם תפוס בטלית ואינו נחשב 'מוציא', ומכל מקום חולקים רק בשבועה ואף שהחלוקה נובעת מכח תפיסתם בטלית, בכל זאת כיון שגם חבירו תפוס בטלית וצריך הוא לגבות ממנו את חלקו בטלית, משום כך עליהם להשבע!  28 

 28.  זהו שיטת רש"י בסוגיא, ולפי זה גם בהוה אמינא הגמרא הבינה שכל אחד תפוס בכל הטלית, אלא שבהוה אמינא הבינה הגמרא שכיון שחבירו גם תופס הוא נחשב למוציא, אף שגם הוא תפוס בה. ובמסקנא נתחדש שכיון שגם הוא תפוס בטלית שוב אינו נחשב למוציא ולכן חולקים - זהו תמצית שיטת רש"י. אבל הרשב"א פירש את הסוגיה באופן שונה: והוא שבהוה אמינא הגמרא הבינה שכל אחד תפוס בחצי, ומשום כך הקשתה מדוע חולקים בשבועה, הרי כיון שכל אחד תפוס בחצי הרי הטלית כאילו נחלקה כבר, וכשחבירו תובע ממנו את אותו חצי הרי הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה, ומדוע עליהם להשבע? ובתירוץ הגמרא כתב הרשב"א לבאר, דכיון ששניהם תפוסים בה עדין אין הטלית נחשבת למחולקת, והלכך יחלוקו בשבועה. וכוונתו צריכה ביאור. ואולי כוונתו שהתרצן סובר שכל אחד מהם נחשב כתפוס בכל הטלית [ולא רק בחציה], ומשום כך כיון שמצב שניהם שוה לכן חולקים בשבועה, וצ"ע. - ועוד בביאור מחלוקת רש"י והרשב"א יעוין בקוב"ש ח"ב סימן ט'.

אלא אי אמרת סומכוס אבל כשיטת כסומכוס אי אפשר להעמיד את משנתינו, שהרי זה כל שכן -

השתא! ומה התם במחליף פרה בחמור דלא תפסי תרוייהו, שאף אחד מהם אינו תפוס בוולד - ובכל זאת אמר סומכוס שחולקין בלא שבועה, אם כן ודאי הוא, שהכא, בשנים אוחזין בטלית, דתרוייהו תפסי לה, ששניהם תפוסים בטלית, לא כל שכן שחולקים בלא שבועה - שהרי כיון שכל אחד יש לו תפיסה בטלית, יותר מסתבר לומר שיקבל את חלקו שתפוס בו בלא שבועה.

ומתרצינן: אפילו תימא, אפילו אם תאמר שמשנתנו היא אף אליבא דסומכוס - יש לומר, דכי אמר סומכוס שכל דברי סומכוס אמורים, דווקא כשטענת התובע אינה ודאית אלא טוען שמא, וכן תשובת הנתבע אינה אלא טענת שמא - במקרה זה סובר סומכוס שחולקים בלא שבועה - שהרי אם אין הבעלי דינים יודעים בוודאות למי שייך הממון, האיך ישבעו.  29  אבל אם התובע טוען ברי [ודאי] לי שהחפץ שלי, וגם הנתבע משיב לו בטענת ברי - במקרה כזה לא אמר סומכוס שחולקים ללא שבועה.

 29.  עפ"י רש"י

ומקשינן: ולרבה בר רב הונא דאמר הסובר שמה שאמר סומכוס שממון המוטל בספק חולקים בלא שבועה, זהו אפילו כשטענת התובע היא ברי והתובע משיב בברי - מאי איכא למימר מדוע במשנתינו כתוב שעליהם להשבע, הרי בכל ממון המוטל בספק חולקים בלא שבועה.

ומתרצינן: אפילו תימא סומכוס, יתכן שמשנתנו היא אף אליבא דסומכוס, ואף על פי כן עליהם להשבע, משום דכי אמר סומכוס, שכל דברי סומכוס אמורים, רק היכא במקום דאיכא דררא דממונא,  30  שגם אם לא יטענו הבעלי דינים דבר יהיה ספק לפנינו, [כגון המחליף פרה בחמור וילדה, ואין ידוע מתי ילדה אם קודם ההחלפה או אחריה - שספק זה אינו נוצר מטענותיהם, אלא הספק מתעורר מאליו] - במקרה זה שיש ספק ברור לפנינו סברא היא לומר שחולקים בלא שבועה  31 , אבל היכא במקום דליכא דררא דממונא, שבלי טענות בעלי הדין לא מתעורר ספק [כגון בשנים אוחזין בטלית, שכל הספק נוצר מחמת שכל אחד טוען 'כולה שלי' - שהרי אם לא היו טוענים כלום לא היה ספק! ואף ששניהם תפוסים בטלית, אין מצב זה נחשב שיש ספק לפנינו, משום שיש לומר שהטלית שייכת לשניהם ומשום כך שניהם תפוסים בה.  32 ] - במקרה זה לא אמר סומכוס שחולקים בלא שבועה.

 30.  פירשנו את כל מהלך הגמרא לפי שיטת התוס', ושיטת רש"י בביאור הסוגיה יבואר לקמן בהערה   31.  ובתוס' לקמן צז ב כתבו דטעמו של סומכוס הוא, שבמקום שיש דררא דממונא נחשבים שניהם למוחזקים בו, ולכך חולקים ללא שבועה, והסברא צ"ב. ועיין קוב"ש ח"ב סי' ט'.   32.  עיין תוספות רבינו פרץ כאן.

ומקשינן:  33  ולאו קל וחומר הוא - הרי אדרבא! אם גבי מחליף פרה בחמור אמר סומכוס שחולקים בלא שבועה - קל וחומר שבשנים אוחזין בטלית עליהם לחלוק ללא שבועה שהרי -

 33.  ביארנו את מהלך הגמרא אליבא דפירוש התוס' וכמו שפירשו המהר"ם, ועיין בהערות לקמן.

ומה התם, במחליף פרה בחמור, שאף על פי  34  שמצד אחד יש סברא שיחלקו ללא שבועה, וכמו שאמרנו לעיל, משום דאיכא דררא דממונא למר ואיכא דררא דממונא למר,  35  שהספק ברור לפנינו אף ללא טענותיהם -

 34.  עפ"י מהר"ם.   35.  עיין היטב בהערה הבאה.

אך מצד שני, הרי יש שם סברא הפוכה לחייב בשבועה - שהרי אין שום צד לומר שלפי האמת הולד שייך לשניהם -


דף ג - א

ואיכא למימר כולה למר, ואיכא למימר כולה למר, אלא או שכולו של האחד או שכולו של חבירו - ומסברא, במקום כזה יש לחייב שבועה,  1  שהרי כיון שרק אחד מהם דובר אמת, אם נחייב שבועה יתכן שהשקרן מביניהם ירתע מן השבועה ויודה לחבירו  2  - ואף על פי כן, גם במקרה זה אמר סומכוס ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה -

 1.  וכתבו התוס' [ד"ה ומה] שסברא זו היא רק אליבא דרבנן החולקים על בן ננס וסוברים שגם במקום שאחד מהם בודאי ישבע שבועת שווא, משביעין אותם. דלשיטת בן ננס שבמקום שיש ודאי שבועת שווא אינם נשבעים, אם כן אדרבא, כיון שבהכרח אין החפץ שייך לשניהם, ואחד מהם ודאי משקר - אין לחייבם שבועה.   2.  עפ"י פי' המהר"ם.

קל וחומר הכא [בשנים אוחזין בטלית], שאף על גב שיש סברא לחייבם בשבועה, וכמו שאמרנו לעיל, משום דליכא דררא דממונא, שבלא טענותיהם אין כאן ספק לפנינו -

מכל מקום, מצד שני הסברא נותנת שלא לחייב בשבועה, משום דאיכא למימר דתרוייהו היא, שיתכן שהטלית באמת של שניהם היא - ויש ללמוד בקל וחומר - אם במחליף פרה בחמור, שברור שם שאין הוולד שייך לשניהם, ויש סברא לחייב בשבועה כדי להרתיע את השקרן - ובכל זאת אמר סומכוס שחולקים ללא שבועה - אם כן, במקום שיתכן שהטלית שייכת לפי האמת לשניהם - לא כל שכן שיחלוקו בלא שבועה  3 .

 3.  עיקר הקל וחומר [לשיטת התוס'] הוא, אם במחליף פרה בחמור ששם לא יתכן שהוולד שייך לשניהם, בכל זאת אמר סומכוס שחולקים ללא שבועה - קל וחומר לשנים אוחזין בטלית, שגם לפי האמת יתכן שהוולד שייך לשניהם, שחולקים ללא שבועה. ומבואר במהרש"א ומהר"ם, כי מה שהגמרא הוסיפה בקל וחומר את הסברא דהתם יש דררא דממונא והכא אין דררא דממונא - אין זה כלל מעיקר הקל וחומר! ואדרבא זוהי סברא הפוכה: שבמחליף פרה בחמור, שיש דררא דממונא, אין לחייב שבועה, ואילו בשנים אוחזין, שיש דררא דממונא, יש לחייב שבועה. ואם כן קשה, מדוע הוסיפה הגמרא בקל וחומר את הסברות של דררא דממונא? ומפרש המהר"ם, שבמחליף פרה בחמור יש שתי סברות סותרות, כי מצד אחד יש סברא לפטור משבועה, היות ויש דררא דממונא, ומצד שני יש סברא לחייב בשבועה שהרי ודאי שאין הוולד של שניהם, ואולי אם נחייב שבועה יודה הרמאי. ועל זה באה הגמרא לומר, שסברא זו לחייב בשבועה היא סברא חזקה יותר מהסברא לפטור משבועה. ואם למרות זאת אמר סומכוס שפטור משבועה, קל וחומר בשנים אוחזין, שיש סברא גדולה לפטור משבועה, שהרי יתכן שהטלית של שניהם, שיש לפטור משבועה. שיטת רש"י בסוגיא רש"י חולק על התוספות בביאור המושג 'דררא דממונא', ולשיטתו 'דררא דממונא' פירושו - מקום שבו יש חסרון ממון לאחד מן הצדדים. וכך מתפרשת הסוגיא לשיטתו: אפילו תימא סומכוס, יתכן שמשנתנו היא אף אליבא דסומכוס, ואף על פי כן עליהם להשבע, משום דכי אמר סומכוס שכל דברי סומכוס אמורים רק היכא במקום דאיכא דררא דממונא שיש הפסד ממון לאחד מן הצדדים, [כגון במחליף פרה בחמור וילדה הפרה, שאם יקח בעל הפרה את הוולד נמצא שיתכן שבעל החמור הפסיד שלא כדין, וכן אם יקח בעל החמור את הוולד יתכן שמפסיד בעל הפרה שלא כדין]. - אבל היכא דליכא דררא דממונא במקום שאין הפסד ממון, כגון בשנים אוחזין בטלית שמדובר במציאה, שאיך שלא יהיה אין כאן הפסד ממון שהרי במציאה בא לידיהם במקרה כזה לא אמר סומכוס שחולקים ללא שבועה - [ודברי רש"י צ"ע וכמו שהקשה במהר"ם, דמהי הסברא לומר שכל מה שאמר סומכוס שחולקים ללא שבועה, שזהו רק במקום שיש חסרון ממון. וכי בשביל שיש חסרון ממון עליהם להקל וליטול ללא שבועה - ובאמת שלשיטת רש"י זהו מה שמקשה הגמרא מיד וכמו שנבאר, אלא שסברת ההוה אמינא קשה מאד]. ומקשינן: ולאו קל וחומר הוא. הרי אדרבא! אם גבי מחליף פרה בחמור אמר סומכוס שחולקים בלא שבועה - קל וחומר שבשנים אוחזין בטלית עליהם לחלוק ללא שבועה שהרי - ומה התם גבי מחליף פרה בחמור דאיכא דררא דממונא למר ואיכא דררא דממונא למר שודאי יש חסרון ממון בחלוקה זו, כי כשפוסקים דין חלוקה, מי שהוולד שלו מפסיד חצי שלא כדין - ובכל זאת אמר סומכוס שחולקים בלא שבועה. ועוד, שהרי במקרה של סומכוס - איכא למימר כולה למר ואיכא למימר כולה למר הרי בהכרח אין הוולד שייך לשניהם אלא או שכולו של אחד מהם, או שכולו של חבירו - ובכל זאת אמר סומכוס ממון המוטל בספק חולקין ללא שבועה - אם כן ודאי שהכא גבי שנים האוחזין בטלית, דליכא דררא דממונא שאין חסרון ממון, שהרי מדובר במציאה, - ועוד דאיכא למימר דתרוייהו היא, שכאן יתכן שהחלוקה נכונה ובאמת הטלית שלהם, אם כן הלא כל שכן שיש לחלוק ללא שבועה.

ואם כן חוזרת הקושיה - שמשנתנו איננה אליבא דסומכוס הסובר שממון המוטל בספק חולקים ללא שבועה. שהרי במשנתנו חייבו חכמים שבועה.

ומתרצינן: אפילו תימא סומכוס - יתכן לומר שמשנתנו היא אף אליבא דסומכוס. ואף שלדעתו בכל ממון המוטל בספק חולקים בלא שבועה, כאן חייב שבועה, היות ושבועה זו, מדרבנן היא, דרבי יוחנן.

דאמר רבי יוחנן: שבועה זו שחייבו חכמים בשניים אוחזין בטלית - תקנת חכמים היא, וטעם השבועה הוא, כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר "שלי הוא"!  4 

 4.  וכתב בתוס' הרא"ש וכן בריטב"א [החדשים], שודאי גם מעיקרא ידענו ששבועה זו תקנת חכמים היא, ולא מדאורייתא. אלא שבהוה אמינא הבינה הגמרא שטעם תקנה זו היא לברר את הספק, וקשה לסומכוס, הסובר שבכל ממון המוטל בספק אין נשבעין לברר את הספק. ואילו במסקנא חידשה הגמרא, שטעם השבועה הוא שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו, וטעם זה לא שייך בדברי סומכוס, משום שדינו של סומכוס הוא במקרה שלא שכיח, ולא תקנו שבועה במקום שלא שכיח. - ובתרומת הכרי סימן ס"ה ביאר בפשיטות, כי מה שלא תקנו שבועה כגון זו במקרה של סומכוס, אין זה מפני שאין המקרה הזה שכיח, אלא כיון שיש דררא דממונא, ובלא טענותיהם אנו רואים ספק לפנינו, אם כן אין סיבה לחשוש לתוקף, שהרי המציאות מורה שאכן יש כאן ספק, ועיין בחידושי רבי עקיבא איגר.

ובאה עתה הגמרא לדון במה שנינו במשנה [לקמן לז א]: שניים שהפקידו כסף, אצל אדם אחר, אחד הפקיד בידו מנה [מאה זוז], והשני הפקיד בידו מאתיים, ולאחר מכן כל אחד מהם טוען שהוא זה שהפקיד את המאתיים -

דעת תנא קמא, שנותן הנפקד לכל אחד מהם מאה [שהרי מאה זוז ודאי הופקדו על ידי כל אחד מהם], והמאה הנותרים שאין אנו יודעים מי מהם הפקידם, יהיו מונחים עד שיבא אליהו. - וטוען על כך רבי יוסי, אם כן מה הפסיד הרמאי, הלא את המנה שהפקיד מקבל לידיו? ולכן סובר רבי יוסי שיש לקנוס את הרמאי בכך שכל הכסף יהיה מונח עד שיבא אליהו, ואז יפסיד הרמאי את כספו. -

ודנה הגמרא: לימא מתניתין, משנתנו האומרת שנים אוחזין בטלית, יחלוקו, היא לכאורה דלא כרבי יוסי  5  -

 5.  עיין בפורת יוסף שכתב דלכן מקשה, לפי שאמרינן בגיטין סז א דרבי יוסי נימוקו עמו.

דאי כרבי יוסי, הא אמר: אם כן, מה הפסיד רמאי? אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו. שהרי רבי יוסי סובר שיש לקנוס את הרמאי בכך שהכל יהיה מונח עד שיבא אליהו, ואם כן, גם בשנים אוחזין בטלית, היה עלינו להניח את כל הטלית עד שיבא אליהו, כדי שיפסיד הרמאי.  6 

 6.  והקשו התוספות [לעיל ב א ד"ה ויחלוקו] מה הדמיון בין דין זה של רבי יוסי למשנתנו, דהרי דין החלוקה במשנתנו הוא משום ששניהם אוחזין ותפוסים בטלית, מה שאין כן במנה השלישי אף אחד מהם אינו תפוס בו ומשום כך אינם חולקים - ותירצו התוספות דאף בדינו של רבי יוסי נחשבים שניהם כאילו הם תפוסים באותו המנה, משום שהנפקד תופס במנה עבור שניהם בשווה. והאחרונים הקשו בסברת התוס', מדוע הנפקד תופס עבור שניהם, הלא תפיסתו היא רק עבור הבעלים האמיתי. ובקהילות יעקב [סימן א'] כתב לבאר על פי מה שמבואר בגמרא לקמן לז א, שמחלוקת רבי יוסי ורבנן על המנה השלישי, הוא דווקא במקום שהפקידו שניהם בכרך אחד, והיינו שלא הפקידו בשני צרורות זה מנה וזה מאתים, אלא הפקידו יחדיו צרור כסף שבו היו שלש מאות זוזים, ובשעת ההפקדה אמרו לנפקד שלאחד מהם יש כאן מאה זוז ולחבירו מאתים - ועל פי זה כתב הקהילות יעקב, שהתוספות סברו שהמקבל חפץ מחבירו לשמור, נעשה המקבל שומר אף אם החפץ אינו שייך למפקיד, דמכל מקום השתעבד לו בשמירה וידו כידו - ואם כן כיון שהפקידו בכרך אחד הרי נשתעבד המוכר בשמירת הצרור לשניהם כאחת, ומשום כך הרי זה נחשב שהנפקד תופס עבור שניהם.

ומקשינן: אלא מאי, מה רצונך לומר, שמשנתנו אליבא דרבנן היא!? הלא משנתנו איננה אף אליבא דרבנן החולקים על רבי יוסי - כיון דאמרי רבנן "השאר יהא מונח עד שיבא אליהו", שהרי שיטת רבנן היא שאותו מנה שעליו יש ספק, יהיה מונח עד שיבא אליהו - הרי הא, נמי, כשאר דמי, דספיקא היא. טלית זו, שעליה אנו דנים במשנתנו, הרי היא דומה לאותו מנה המסופק, לפי שטלית זו, כולה בספק עומדת, ובממון המסופק, גם רבנן מודים שיהיה מונח עד שיבא אליהו - ואילו במשנתנו מבואר שחולקים.

ומתרצינן: האי מאי! אף על פי שאי אפשר להעמיד את משנתנו כרבי יוסי, אבל כרבנן אפשר להעמידה! שהרי -

אי אמרת בשלמא רבנן, אם נאמר שמשנתנו היא אליבא דרבנן, שפיר יש לומר, שדווקא התם, גבי שנים שהפקידו זה מאה וזה מאתיים, אמרו רבנן שהממון המסופק יהיה מונח עד שיבא אליהו, משום דודאי האי מנה דחד מינייהו הוא, שהמנה השלישי המוטל בספק, בודאי שייך רק לאחד מהם, ולכן אמרי רבנן יהא מונח עד שיבא אליהו, כי אין לחלוק דבר שהוא שייך בודאי רק לאחד מהם. אבל הכא, גבי שנים אוחזין בטלית, דאיכא למימר דתרוייהו הוא, שיתכן שהטלית באמת שייכת לשניהם, במקרה זה, אמרי רבנן פלגי בשבועה. מודים רבנן שחולקים הם בשבועה.

אלא, אי אמרת רבי יוסי היא, אבל אם תרצה לומר שמשנתנו היא אף אליבא דרבי יוסי - זה לא יתכן! שהרי -

השתא! ומה התם, גבי שנים שהפקידו, דבודאי איכא מנה למר ואיכא מנה למר, ברור הדבר שכל אחד מהם הפקיד לכל הפחות מאה זוז, ובכל זאת אמר רבי יוסי שהכל יהא מונח עד שיבא אליהו, ואף הכסף ששייך להם בוודאות לא יינתן להם [כדי שיפסיד הרמאי].

אם כן הכא, גבי שנים אוחזין בטלית, דאיכא למימר דחד מינייהו הוא, שיתכן והטלית שייכת רק לאחד מהם, לא כל שכן שתהא הטלית מונחת עד שיבא אליהו.

שהרי אם על ממון שאין עליו ספק, אמר רבי יוסי שיהא מונח כדי שיפסיד הרמאי, קל וחומר שממון שהוא עצמו מסופק, שיהא מונח עד שיבא אליהו.

ומתרצינן: אפילו תימא רבי יוסי, יתכן לומר שמשנתנו היא אף אליבא דרבי יוסי! כי דוקא התם, גבי שנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים, אמר רבי יוסי שהכל יהא מונח עד שיבא אליהו, משום שודאי איכא רמאי. וכיון שאחד מהם רמאי בודאות, משום כך קונס רבי יוסי את הרמאי שלא יקבל גם את חלקו שלו -

אבל הכא, גבי שנים אוחזין בטלית, מי יימר דאיכא רמאי!? והרי יתכן שאין כאן כלל רמאי, משום דאימא, תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. יתכן ששניהם הגביהו את הטלית כאחת, וכל אחד סבור שהוא הגביה ראשון, ולכן טוען כולה שלי, ואין כאן רמאי!

אי נמי, יש לחלק באופן אחר: דווקא התם, גבי שנים שהפקידו, קניס ליה רבי יוסי לרמאי. וטעם הקנס הוא - כי היכי דלודי, כדי שיודה הרמאי. אבל הכא, גבי שנים אוחזין בטלית, אין טעם לקנוס, שהרי גם אם נקנוס שהטלית תהיה מונחת עד שיבא אליהו, לא יודה הרמאי, כי מאי פסידא אית ליה דלודי!? שהרי אין לו שום הפסד בזה שהטלית מונחת, כי מעולם לא היתה הטלית שלו - מה שאין כן בשנים שהפקידו, אם לא יודה הרמאי, הוא יפסיד את המנה שהפקיד.

ומקשינן: תינח מציאה - סברא זו שאמרת, שגם אם נניח את הטלית, אין כאן קנס לרמאי משום שאינו מפסיד כלום - זהו רק בשנים האוחזין בטלית שמצאו, ששם גם אם לא יקבל הרמאי כלום, אין כאן הפסד ממון אלא מניעת רווח המציאה. אבל גבי מקח וממכר, מאי איכא למימר? הרי נתבאר לעיל שהסיפא של המשנה מדברת במקרה שכל אחד טוען אני קניתי את הטלית, ולעיל ביארה הגמרא שמדובר ששניהם שילמו למוכר. ובמקרה זה הלא אפשר לקנוס שהטלית תהיה מונחת, והרמאי יפסיד את כספו שנתן למוכר -

ומשום כך דוחה הגמרא את החילוק השני בין משנתנו לדברי רבי יוסי  7  -

 7.  וכתבו התוס' שיתכן לומר שהגמרא לא חזרה בה לגמרי מחילוק זה, אלא שהגמרא סוברת שצריך גם שיהיה ודאי רמאי, אבל עדיין צריך גם שיהיה הפסד לרמאי, ובמקום שיש ודאי רמאי אך אין לו הפסד, לא אמר רבי יוסי שיהא מונח עד שיבא אליהו. אך התוספות כתבו שמלשון הגמרא שאמרה 'אלא מחוורתא', משמע שחזרה בה לגמרי מחילוק זה שצריך שיהיה הפסד לרמאי, ומשמע שבכל מקום שיש ודאי רמאי קונס רבי יוסי, ואף במקום שאין לרמאי הפסד.

אלא, מחוורתא, כדשנין מעיקרא. ברור שהחילוק הוא כמו שחילקה הגמרא בתחילה, שלא אמר רבי יוסי את דבריו אלא במקום שיש ודאי רמאי, אבל במשנתנו אין וודאי רמאי  8 .

 8.  מתבאר מדברי הגמרא, שלרבנן, החילוק בין המקרה של מנה שלישי למשנתנו, ששם אין החלוקה יכולה להיות אמת, ומשום כך אמרו רבנן שהמנה השלישי יהיה מונח עד שיבא אליהו. ואילו לרבי יוסי, החילוק הוא, ששם יש ודאי רמאי ומשום כך הכל יהיה מונח עד שיבא אליהו, ואילו במשנתנו אין ודאי רמאי כי יתכן ששניהם הגביהו את הטלית כאחד. - ומזה הקשו הראשונים על מה שכתב רש"י לעיל דף ב ב ד"ה במקח, שאם ששנים האוחזין בטלית וכל אחד טוען 'אני ארגתיה' - שהטלית תהיה מונחת עד שיבא אליהו כיון שיש ודאי רמאי. - והקשו הראשונים שחילוק זה בין היכן שיש ודאי רמאי להיכן שאין ודאי רמאי, זהו רק לשיטת רבי יוסי כמבואר בסוגיין, ואילו לשיטת רבנן החילוק הוא בין אם החלוקה יכולה להיות אמת או לא. ומשמע שלדבריהם אם החלוקה יכולה להיות אמת אף אם יש ודאי רמאי חולקים. ואם כן בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה, אף שיש ודאי רמאי אבל הלא החלוקה יכולה להיות אמת, דשמא הקנה אחד לחבירו את חצי הטלית. - ומשום כך כתב בתוספות הרא"ש שכל דברי רש"י אמורים רק לשיטת רבי יוסי, אבל לרבנן גם כשטוען כל אחד 'אני ארגתיה, יחלוקו! ובאמת דעת התוספות לעיל ב ב ד"ה אי, כשטוען כל אחד אני ארגתיה - יחלוקו - כרבנן הסוברים שהיכן שהחלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו אפילו במקום שיש ודאי רמאי! וידוע לבאר בשיטת רש"י [וכעי"ז הוא בבית הלוי ח"ג סימן ל"ב, וכן ידוע לבאר בשם מרן בעל ה'אבי עזרי' יעוין בקונטרס 'שיעורי הרמי"ם שיעור א'], שדברי רש"י אמורים אף לשיטת רבנן, ואף שלשיטתם כל מקום שהחלוקה יכולה להיות אמת חולקים, מכל מקום אין די בכך שבפועל החלוקה יכולה להיות אמת, אלא צריך שגם על פי טענותיהם החלוקה תהיה אמת. ומשום כך, אם כל אחד טוען 'אני ארגתיה' גם רבנן מודים שיהיה מונח, כי אף שהחלוקה יכולה להיות אמת דשמא הקנה אחד לחבירו חצי טלית, מכל מקום על פי טענותיהם שטוענים 'אני ארגתיה' אין החלוקה יכולה להיות אמת! - ורק בשנים אוחזין בטלית שגם על פי טענותיהם החלוקה יכולה להיות אמת [כי אנו תולים שהגביהו יחד וכל אחד סבור שהוא הגביה ראשון ולכן טוען כולה שלי] אז אומרים יחלוקו - והתוספות שחולקים וסוברים שב'אני ארגתיה' לרבנן יהא מונח, זהו משום שהם סוברים שדי בכך שהחלוקה יכולה להיות אמת, אף במקום שעל פי טענותיהם אין החלוקה חלוקת אמת. - ועוד בדברי רש"י ומה שהקשה עליו הרשב"א עיין לעיל הערה מספר 20.

ומקשינן: בין לרבנן ובין לרבי יוסי, התם, גבי חנוני על פנקסו, דקתני: זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל - מבואר במשנה [שבועות מה א], שאם אמר בעל הבית לחנווני: תן לפועלי עבור שכר פעולתו מעות [קטנות] בשיווי סלע, ואני אשלם לך לאחר מכן עבורם! והחנווני טוען שאכן נתן לפועלו את המעות, כפי שהתבקש, אך הפועל טוען שלא קבל מן החנווני כלום - דעת תנא קמא היא, שהחנווני נשבע שנתן לפועל את המעות, ומשנשבע, הוא נוטל את המעות מבעל הבית, בלי עדים ובלי ראיה, וכן הפועל נשבע שלא קיבל, ונוטל שכרו מבעל הבית, בלי עדים ובלי ראיה.

מאי שנא דלא אמרינן "נפקיה לממונא מבעל הבית, ויהא מונח עד שיבא אליהו", מדוע שם נשבעים ומקבלים הפועל והחנווני את הכסף מבעל הבית? והרי שיטת רבנן  9  ורבי יוסי היא, שכשיש ספק בממון, יהא אותו הממון מונח עד שיבא אליהו. ואם כן, היה צריך להיות הדין, שמוציאין את הכסף מבעל הבית, ומניחים אותו עד שיבוא אליהו  10  - ואין זה דומה למשנתנו, שחולקים את הטלית, ולא אומרים יהא מונח, שהרי הטעם שאין אומרים במשנתנו יהא מונח, הוא משום שאין וודאי רמאי, אבל כאן המצב שונה, דהא בודאי איכא רמאי, שהרי אחד מהם בוודאי מרמה, כי לא יתכן שהחנווני נתן, והפועלים לא קיבלו.

 9.  שהרי על המנה השלישי שעליו יש ספק מודים רבנן לרבי יוסי שיהיה מונח עד שיבא אליהו.   10.  ויש להקשות לרבנן מדוע לא נאמר שיחלוקו? הלא החלוקה יכולה להיות אמת, כי שמא נתן החנווני לפועלים מחצה? ובשלמא לפי השיטות שגם לרבנן צריך שלא יהא ודאי רמאי, [עיין בהערה לעיל] מובן, שהרי כאן יש ודאי רמאי, אבל לשיטת התוספות הסוברים שגם היכן שיש ודאי רמאי, אם החלוקה יכולה להיות אמת, חולקים, מדוע כאן אין חולקים. וכתב על זה בגליון בשיטה מקובצת, כיון שאין שניהם אוחזין, לא אומרים יחלוקו! - ובשיעורי הגאון רבי שמואל רוזובסקי ביאר, שעל אף שהתוס' לעיל [ב א ד"ה ויחלוקו] כתבו ששנים שהפקידו חפץ אצל אחד שניהם נחשבים למוחזקים בחפץ משום שהנפקד תופס לשניהם, מכל מקום, זה דווקא בפקדון, שיש חפץ מסוים הנשמר בעבורם, משום כך נחשבים הם למוחזקים, אבל כאן אין זה פקדון אלא חוב, ואין כאן כסף מסוים הנשמר להם, ולכן אינם נחשבים מוחזקים בממון - ומשום כך אינם חולקים.

ומתרצינן: אמרי, אמרו לתרץ: התם, היינו טעמא, משום כך אין אומרים שם יהא מונח, דאמר ליה חנוני לבעל הבית: אנא, שליחותא דידך קא עבדינא! אני קיימתי את דברך, ונתתי לפועל את המעות כפי הוראתך. ואף על פי שהוא טוען שהוא לא קיבל, אין כח בידו לפטור אותך מלשלם לי, כי מאי אית לי גבי שכיר!? הרי אני איני בעל דברו של השכיר, ואף על גב דקא משתבע לי, לא מהימן לי בשבועה. אף אם הוא ישבע לי שלא קיבל ממני, הוא אינו נאמן עלי, כיון שלדעתי הוא רשע, ואינו נאמן עלי בשבועה. ואם כן, עליך לשלם את תביעתי.

שמא תאמר, הרי תיקנו חכמים שהפועל השכיר נשבע ונוטל ממך, ולכאורה יש מכך ראיה שחכמים האמינו לדברי הפועל השכיר בשבועה זו?

תשובתך, לא משום שהאמינוהו חכמים על כך, הוא נשבע ונוטל שכרו. אלא את האמנתיה! אתה הוא זה שגילית בדעתך שהוא נאמן עליך לגבי תביעת שכרו, דלא אמרת לי ליתן לו בסהדי!

אתה עשיתו לנאמן עליך לגבי תביעת שכרו ממך, בכך שלא אמרת לי ליתן לו את המעות בנוכחות עדים. ונמצא שרק כלפיך הוא נאמן, ולא לגבי.

ולכן אתה, הב ליה, תן לו את מעותיו. אך אין עלי להפסיד מכך שאתה האמנת לו, וכיון ששילמתי לפועל על פיך, אין מה שיפטור אותך מלשלם - ולכך חייב בעל הבית לשלם לחנווני.

ושכיר נמי, משום כך נוטל הוא מבעל הבית את שכרו, אף על פי שהחנוני נשבע שהוא נתן לו, ועל סמך שבועה זו החנוני נאמן ליטול את התשלום מבעל הבית. משום דאמר ליה השכיר הפועל לבעל הבית: אנא, עבדי עבידתא גבך, אני עבדתי אצלך, ונתחייבת לשלם לי על כך. וכיון שאני טוען שלא קיבלתי את שכרי, עליך לשלם לי, ואף על גב שהחנווני טוען ונשבע שהוא שילם לי, מאי אית לי גבי חנוני? איני מאמין לו! ואף על גב דמשתבע לי, לא מהימן לי. אף אם הוא ישבע שנתן לי, הוא אינו נאמן לי, כיון שאני אומר שהוא רשע ואינו נאמן בשבועה.

הלכך, תרוייהו משתבעי, ושקלי מבעל הבית. ומשום כך הדין הוא ששניהם נשבעים ונוטלים מבעל הבית.  11 

 11.  פירש הריטב"א [החדשים] שכוונת הגמרא בלשון קצרה כך הוא: ששם אין לפועלים ולחנווני תביעה זה על זה, אלא כל אחד מהם תובע בנפרד מבעל הבית, ותביעת כל אחד היא תביעת ברי, והבעל הבית הוא שמא שהרי אין הוא יודע אם אכן החנווני נתן לפועלים או לא. ואם כן היה צריך להיות הדין שיטול כל אחד מהם ממנו בלא שבועה, כדין התובע את חבירו ממון והלה אומר 'איני יודע אם פרעתיך' שהדין שחייב לשלם, ואם כן כאן הרי זה דומה ל'איני יודע אם פרעתיך' ולכן חייב הבעל הבית לשלם להם אף ללא שבועה, אלא שמתקנה דרבנן עליהם להשבע. ובבעל המאור סוף מסכת שבועות חילק, שגבי הפועלים הבעל הבית נחשב כאומר איני יודע אם פרעתיך, שהרי נתחייב להם שכר ואינו יודע אם קיבלו או לא. אבל כלפי החנווני הרי זה דומה לתובע את חבירו וחבירו משיב לו 'איני יודע אם נתחייבתי', כיון שחיוב בעל הבית לחנווני נוצר בשעה ששילם החנווני לבעל הבית, וכאן הרי בעל הבית אינו יודע אם החנווני נתן לפועלים אם לאו, ואם כן הרי זה כאומר איני יודע אם נתחייבתי שהדין בזה שאינו חייב לשלם, ומה שנוטל החנווני מבעל הבית אינו אלא מתקנה דרבנן. - וטעם התקנה ביאר הרמב"ן שם משום שהחנווני טוען לבעל הבית; האמנת לי בכך שלא אמרת לי להביא להם בעדים] - ועיין בקצות החושן ריש סימן צ"א שביאר את טעם השיטות הסוברים שגם כלפי החנווני נחשב בעל הבית כאומר 'איני יודע אם פרעתיך'.

סוגיא דרבי חייא קמייתא: התובע את חבירו סכום של ממון, והלה מודה לו במקצת מסכום התביעה, חייב הנתבע להשבע שאין הוא חייב יותר ממה שמודה. [אבל הכופר בכל פטור משבועה].

דין זה נלמד מהאמור בפסוק [שמות כב ח] "על כל דבר פשע, על שור, על חמור, על שה, על שלמה, על כל אבדה אשר יאמר כי הוא זה". והגמרא במסכת בבא קמא [קו ב] דורשת ומבארת כי מה שאמר הכתוב "כי הוא זה", בא ללמד על "מודה במקצת" - ונאמר בכתוב שם "ונקרב בעל הבית אל האלהים", ופירושו, שחייב שבועה  12 .

 12.  והנה התוס' [ד"ה מפני] הקשו מהיכן המקור שכופר הכל פטור משבועה. וצריך עיון דהרי הפסוק שבו נתחדש שחייב שבועה הוא רק במודה במקצת, ואם כן מהיכן נלמד לחייב את הכופר הכל בשבועה, ומה הוקשה לתוס'. ויעוין בתוס' הרא"ש שביאר שהקושיא היא שנלמד כופר הכל מ'במה מצינו' ממודה במקצת. ועיין עוד בבית הלוי ח"ב סי' ל"ז אות ב' מה שכתב לבאר בדברי התוס'.

ועל זה בא רבי חייא ומחדש, ששבועה זו של מודה במקצת אינה דווקא במקום שהנתבע מודה במקצת. אלא אפילו אם כפר הנתבע בכל, אלא שבאו עדים והעידו על מקצת מן הטענה שהיא נכונה - גם במקרה זה חייב הנתבע להשבע כאילו הודה הוא בעצמו במקצת. וטעמו של רבי חייא יבואר בגמרא.

תני רבי חייא: התובע את חבירו, וטוען: מנה [מאה זוז] לי בידך! והלה מכחיש ואומר: אין לך בידי כלום! - והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז. יש עדים המעידים שאכן לוה הנתבע מן התובע, אלא שסכום ההלוואה היה חמישים זוז בלבד, ולא מאה כמו שתבע המלווה.  13  -

 13.  וכתבו הראשונים [הרשב"א הריטב"א והר"ן] שאין מדובר שהעדים העידו שעדיין חייב לו את אותם חמישים, שהרי יש כלל ש'אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות', והיינו ששבועת מודה במקצת אינה אלא במקום שגם ההודאה וגם הכפירה היו במטלטלין, אבל אם ההודאה או הכפירה היו בקרקע שוב אין נשבעים שבועת מודה במקצת. [עיין לקמן ה א וברש"י ד"ה א"נ ובראשונים שם]. ואם כן, למאן דאמר 'שעבודא דאורייתא', שלשיטתו בכל הלואה משתעבדים קרקעות הלוה למלוה, נמצא שהמודה במקצת הלוואה וכפר במקצתה, הרי זה כפירה והודאה בקרקעות, שהרי בהודאתו הודה שהקרקעות משועבדים למלווה ובכפירתו כפר בזה - ובקרקעות אין שבועה. ובהכרח, שכאן מדובר שהעדים העידו שלוה, אך על פי עדותם אי אפשר לחייבו, שהרי יתכן שפרע כבר את חובו. ואף על פי כן מחייבים אותו לשלם משום שטוען 'לא לויתי', והכלל הוא ש'כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי'. נמצא שיש כאן העדאת עדים שלווה והודאת פיו שלא פרע, ולכן חייב! ואם כן, אין כאן 'כפירת שעבוד קרקעות', משום שבמקרה זה אין הקרקעות משתעבדים! כי 'שעבוד קרקעות' הוא דוקא במקום שיש עדים או שטר המורים על ההלוואה. אבל אם כל חיובו הוא על פי הודאתו, שמודה בתוך דבריו שלא פרע, אין הקרקעות משתעבדים ואינו יכול לגבות מלקוחות. וממילא אין זה 'כפירת שעבוד קרקעות, ולכן נשבע.

נותן לו חמשים זוז, כמו שהעידו העדים, וישבע על השאר. על החמישים הנותרים שכופר בהם, ישבע הנתבע שאינו חייב לו - וטעם שבועה זו הוא שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת כאן עדים, מקל וחומר! שהרי במקום שהנתבע מודה למקצת מטענת התובע, חייב הנתבע בשבועה כדין 'מודה במקצת' - קל וחומר שבמקום שעדים העידו שמקצת מטענת התובע נכונה שחייב הנתבע בשבועה, כי אם הודאת פיו, שכוחה קל, מחייבתו שבועה, קל וחומר שעדים, שכוחם עדיף, יחייבו שבועה - ולקמן הגמרא תבאר מהו הקל וחומר, ומדוע העדאת עדים עדיפה על הודאת פיו.

ומוסיף רבי חייא -

ותנא תונא, התנא במשנתנו, מסייע לדין זה. שהרי מבואר במשנתנו ששנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה [וכו'] וזה אומר אני מצאתיה שיחלוקו -

והא הכא, והרי במקרה זה של 'שנים אוחזין', כיון דתפיס, כיון שכל אחד מהם תפוס בחצי טלית,  14  אנן סהדי, הרי מחמת תפיסה זו אנו עדים,  15  דמאי דתפיס האי דידיה הוא,, שהחצי שתופס בו אחד מהם הרי הוא שלו [כדין כל דבר שתחת יד אדם שאנו עדים שהדבר שלו שהרי יוצא מתחת ידו] וכמו כן על החצי שחבירו תופס, אנו עדים דמאי דתפיס האי, דידיה הוא, שחצי זה הוא שלו -

 14.  עפ"י רש"י ד"ה אנן סהדי. ואף שלקמן הגמרא מעמידה שאינם תפוסים אלא בקצה הטלית, צ"ל שתפיסתם זו נחשבת כאילו כל אחד תפוס בחצי טלית, ועיין בהקדמה, וע"ע בהערה הבאה.   15.  מלשון זה משמע שהחלוקה במשנתנו היא חלוקה ודאית מכח תפיסתם, ויש עדות שכל אחד בעלים על חצי. אמנם עיין בשמ"ק לקמן ו א שכתב שלשון אנן סהדי לאו דווקא. וע"ע בש"ך סימן ע"ה שכתב שמה שכתוב בגמרא שיש 'אנן סהדי', אין הפירוש שאנו עדים שכל אחד מהם תפוס בחצי הטלית, אלא שאחר שבית דין פסקו להם דין חלוקה, אז אנו עדים שכל אחד בעלים על חצי מהטלית מכח פסק בית הדין, אך קודם פסק הדין אין כאן מצב ברור לפנינו שלכל אחד יש חצי.

ונמצא, שכנגד טענתו 'כולה שלי', יש עדות שהחצי של חבירו - והרי זה ממש כדברי רבי חייא, שהנתבע כופר בכל [שהרי טוען כולה שלי ואין לחבירי חלק בה], ועדים מעידים שחצי טענת התובע נכונה [שהרי 'אנן סהדי' שחצי שלו] - וקתני "ישבע". ומבואר במשנה שבמקרה זה חייב להשבע כדברי רבי חייא!  16 

 16.  והקשה הרשב"א כיצד יתכן לומר שזהו טעם השבועה במשנתנו, שהרי אם זה טעם השבועה, נמצא שהשבועה היא שבועה דאורייתא. וזה לא יתכן, שהרי השבועה במשנה היא 'שבועת הנוטלים', שעל ידי השבועה נוטל את חצי הטלית, ובדאורייתא אין כלל שבועת הנוטלים, אלא 'כל הנשבעין שבתורה, נשבעים, ולא משלמין' - ובהכרח שהשבועה במשנה [שהיא שבועת הנוטלים] היא מתקנת חכמים, ואיך אמר רבי חייא שזוהי שבועה דאורייתא. - וכתב הרשב"א שאכן הגמרא יכלה לפרוך את דברי רבי חייא בטענה זו. אבל הריטב"א כתב, שרבי חייא סבר ששבועת המשנה זוהי 'שבועת הנפטרין' שהרי בכך שנשבע נפטר מטענת חבירו הטוען 'כולה שלי'. ועיין לעיל דף ב ב הערה 7 שהבאנו חקירה זו אם שבועת המשנה היא שבועת הנפטרים או שבועת הנוטלים, ושם הבאנו שיטת התוס' ושיטת המאירי, ועי"ש מה שהבאנו מדברי הגר"א, ומה שהקשינו בסתירת דברי הרשב"א.

ומקשינן: מאי "שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים, מקל וחומר"? מדוע הוצרך רבי חייא לקל וחומר כדי להוכיח שהודאת פיו איננה עדיפה מהעדאת עדים [וכמו שבהודאת פיו נשבע כך גם בהעדאת עדים]. - הרי מצד הסברא יש לדמות העדאת עדים להודאת פיו אף ללא קל וחומר, וכמו שהמודה במקצת חייב שבועה על מה שכפר, כך גם עדים המעידים על מקצת הטענה חייב שבועה על השאר.  17 

 17.  ופירש ה'נחלת דוד', כי מה שפשיטא לגמרא כי אף בלא קל וחומר יש ללמוד דהעדאת עדים מחייבת שבועה כמודה במקצת, הוא משום שיסוד שבועת מודה במקצת הוא, שעל ידי שהודה למקצת הטענה נוצר ספק אולי כל טענת התובע נכונה, [דררא דממונא], שאם היה הנתבע כופר הכל, אין עדיפות לטענת התובע על תשובת הנתבע, אבל אם הודה למקצת הטענה יש ספק אולי התובע צודק בטענתו - ולכן צריך להשבע. ואם כן הוא הדין כשעדים מעידים על מקצת מטענת התובע שהיא נכונה, שוב נוצר דררא דממונא לתובע ויש לחייב את הנתבע בשבועה! - ועיין בבית הלוי סימן ל"ז אות ו' שביאר באופן אחר בשם בנו הגר"ח. [ופירושו מובא לקמן בעמוד ב'] אמנם בשימ"ק הביא ביאור אחר בשם מהר"י אבוהב עי"ש.

ומתרצינן: שלא תאמר שדוקא בהודאת פיו, שמודה במקצת, הוא דרמיא רחמנא שבועה עליה. שרק שם חייבה התורה שבועה, וטעם השבועה הוא כדרבה, דאמר רבה - מפני מה אמרה תורה: מודה מקצת הטענה, ישבע? הלא אם היה כופר הכל, היה נאמן ללא שבועה, שהרי הכופר בכל פטור משבועה. ואם כן, עכשיו שמודה במקצת, נאמין לו אף ללא שבועה ב'מיגו'  18  - שאם הוא משקר, הרי היה יכול לשקר יותר, ולכפור בכל ולהפטר משבועה.  19 

 18.  עפ"י פירוש התוס' ד"ה מפני - אך ברש"י כתב ששאלת הגמרא מדוע אינו נחשב ל'משיב אבידה'. כמו שהמוצא מציאה והשיבה, והמאבד טוען שהמוצא לא החזיר את כל האבידה, שאף שהמוצא מודה במקצת, בכל זאת פטור משבועה. ואם כן גם כאן הוא כמשיב אבידה שהרי יכל לכפור הכל ואז היה פטור מממון ומשבועה, ובזה שהודה שחייב מקצת הרי הוא משיב אבידה לבעלים. אמנם מדברי הר"ן [ריש פרק כל הנשבעין] יש לדייק שגם כוונת רש"י היא כהתוספות ששאלת הגמרא היא מדוע אינו נאמן ב'מיגו'. [משום שהר"ן שם הביא את פירוש התוס', וכתב שכן פירש רש"י]. ויש לבאר בדבריו שאף שרש"י פירש שיחשב כמשיב אבידה, מכל מקום אין כוונתו לדין זה שהבאנו לעיל, אלא כוונתו לדין 'מיגו', שבכמה מקומות מצאנו שדין 'מיגו' נקרא בשם 'משיב אבידה'. [דוגמה לזה היא לקמן ח א]. אמנם יעויין ברש"י שבועות ל"ח ב ד"ה משיב אבידה, ששם פירש רש"י להדיא שכוונת רבא להקשות מדוע אינו נחשב למשיב אבידה, עיי"ש. והראשונים הוכיחו מדברי רש"י שפטור משיב אבידה משבועה הוא מדאורייתא, דאם לא כן אף שכאן הוא כמשיב אבידה מכל מקום הרי חייב להשבע מדאורייתא! [ואף על פי שבמשנה בגיטין מח ב כתוב להדיא שמה שלא נשבע הוא מפני תיקון העולם, עיין בר"ן שם שישב זה] - וצריך עיון ממה שכתב רש"י לקמן ד ב ד"ה אינו שפטורו של משיב אבידה הוא מדרבנן מפני תיקון העולם. וכן משמע מדבריו בגיטין נא ב ובכתובות יח א.   19.  דעת הר"י מיגא"ש [שבועות מה ב והובא ברא"ש בשבועות ריש פרק כל הנשבעין סימן ג'] שגם במקום שנאמן במיגו, אין נאמנות זו מועלת לפטור משבועה. והר"ן בריש פרק כל הנשבעין וכן הרא"ש שם הוכיחו שלא כדבריו מסוגייתינו, שהרי מבואר כאן שאם היה לו מיגו היה נפטר משבועת מודה במקצת. - ובפשטות יש לומר שהר"י מיגא"ש פירש כאן את הסוגי' כשיטת רש"י שהובאה בהערה הקודמת, דלא הקשה רבה שיפטר בשבועה מחמת מיגו אלא משום דהוי כמשיב אבידה. ויעוין מה שכתב בזה ב'אורים ותומים' סוף סימן פ"ב בכללי מיגו סקי"ג.

ועל זה תירץ רבה, שאין כאן מיגו, משום שיש חזקה שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, אין אדם מעיז להכחיש את חובו בפני הבעל חוב ולומר שלא היו דברים מעולם  20 .

 20.  ובטעם חזקה זו נחלקו רש"י ותוס'. דעת רש"י [ב"ק קז א] שזהו דווקא בהלוואה משום שאין אדם מעיז פניו בפני מי שעשה לו טובה והלוה לו כסף, אבל בפקדון שלא עשה לו טובה מעיז. אבל התוס' חולקים וסוברים שאין אדם מעיז פניו בכל מקום, משום שאותו שכנגדו מכיר בשקרו.


דף ג - ב

ולכן אין כאן מיגו, משום שבאמת האי, אותו שהודה במקצת, בכוליה בעי דנכפריה, רצה לשקר יותר ולכפור בכל, והא דלא כפריה, ומה שלא כפר בכל החוב, הוא משום דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו לכפור הכל -

וכיון שלא יכל לכפור הכל, אין כאן מיגו  21 . וחייב להשבע על טענתו שהודה במקצת! שמא תאמר, אם אנו חושדים בו שמשקר, האיך בוא נאמן בשבועה, הלא החשוד על הממון, חשוד גם על השבועה  22  -

 21.  הראשונים הקשו, ממה שמבואר בגמרא בבא בתרא לו א שגם במקום העזה אומרים מיגו. והיינו שאם יכל לטעון טענה יותר טובה אף שהיא טענה שיש בה העזה בכל זאת יש לו מיגו. ואילו בסוגיתינו מבואר שאין אומרים מיגו במקום שהטענה שיכל לטעון היא טענת העזה. ותירצו הר"ן והנמו"י [בבבא בתרא שם], וכן הרמב"ן כאן [הוצ' מערבא], שלענין להפטר מממון מועיל מיגו אף אם הוא מיגו דהעזה, אבל לענין להפטר משבועה אין מועיל מיגו דהעזה, וצריך שהטענה שיכל לטעון תהיה טענה שאין בה העזה. - ובביאור החילוק כתב בקובץ שיעורים ח"ב סי' ג', על פי מה שיסד שם שבמיגו יש שני דינים. האחד, הוא ההוכחה שיש במיגו, והיינו שיש הוכחה שהוא אומר אמת שהרי יכל לשקר ולטעון טענה אחרת שעל ידה היה זוכה. - והשני הוא דין נאמנות. שאותו כח נאמנות שהיה לו אילו היה טוען את הטענה האחרת שבה היה זוכה - את אותו כח נאמנות יש לו בטענה שטוען עכשיו. והדברים ידועים. ולפי זה כתב הקובץ שיעורים שב'מיגו דהעזה' חסר רק את ההוכחה, כי בזה שלא טען את הטענה השניה אין הוכחה שאומר אמת, דיש לומר שמה שלא טען את הטענה הטובה הוא משום שאינו מעיז. אבל את הדין השני שיש במיגו והוא ש'כח הטענה' שיש בטענה השניה, קיים גם בטענה זו - זה יש גם במיגו דהעזה! ואם כן יש לבאר מדוע בממון אומרים 'מיגו דהעזה' ובשבועה אינו מועיל. דלענין להפטר מממון די בנאמנות זו של 'כח הטענה' ולכן נאמן אף במיגו דהעזה, שהרי גם במיגו דהעזה יש את כח הטענה וכמו שביארנו. אבל לענין להפטר משבועה צריך מיגו של הוכחה ובירור [במקום השבועה שהיא המבררת] ולזה לא מועיל מיגו דהעזה שבו אין הוכחה ובירור שאינו משקר, וכנ"ל.   22.  עפ"י רש"י. אך בתוספות הרא"ש ובנמו"י [וכעי"ז בתוס' שלפנינו עיין לקמן] פירשו שהיה קשה לגמרא כך: מאחר ויש חזקה שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, אם כן כשטוען שחייב במקצת נאמין לו מכח חזקה זו שאינו משקר, שהרי אינו יכול לשקר דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. [והנה התוס' כאן ד"ה בכוליה כתבו גם כן סברא זו, אלא שהם הוסיפו, שיהא נאמן במיגו שאם רצה היה יכול לכפור הכל, וצ"ע מדוע הוסיפו זאת, דלכאורא כדי להאמינו, די בחזקה שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. - ועיין מהרש"א שפירש דהתוספות כאן סוברים, שאין כח ביד החזקה שאין אדם מעיז פניו לפטרו משבועה דאורייתא, ולכן הוצרכו התוס' להוסיף את המיגו]. - ועל זה תירצה הגמרא שאין כאן העזה כיון שכל כוונתו להשתמט.

התשובה לכך היא, שאין הוא חשוד על הממון, משום - והאי בכוליה בעי דלודי ליה, שרצונו האמיתי הוא להודות על כל התביעה, והאי דלא אודי, ומה שלא הודה בפועל, הוא מפני שכעת אין לו כסף, ולכן בינתיים, אשתמוטי הוא דקא מישתמט מיניה, הוא משתמט מבעל חובו בכך שכופר במקצת - וסבר, עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה. דעתו היא שכאשר יהיה לו כסף, ישיב את חובו.  23 

 23.  וכתב רש"י בגיטין [נא ב ד"ה חזקה], שמה שאנו אומרים שכוונתו רק להשתמט, אין זה בתורת ספק, אלא ברור שהוא רק משתמט, כי אם אינו משתמט אלא רוצה להפטר לגמרי מדוע לא כפר בהכל.

ולכן, אמר רחמנא: רמי שבועה עליה, חייבה אותו התורה שבועה, כי היכי דלודי ליה בכוליה, כדי שיודה בכל החוב - ואינו נחשב חשוד על הממון שהרי אין בכוונתו לגזול את הממון, אלא להשיבו לאחר זמן.

וכיון שזהו טעם שבועת מודה במקצת, מובן מדוע אי אפשר לומר [לולי הקל וחומר שיבואר לקמן] שגם במקום שכופר הכל והעדים מעידים שחייב במקצת - שחייב הנתבע שבועה. משום שדוקא מודה במקצת איננו נחשב חשוד על הממון כי הוא משתמט וכוונתו להשיב את הממון -

אבל העדאת עדים, דליכא למימר הכי, אבל במקום שכפר הכל, ובאו עדים שחייב מחצה, לא יוכל להשבע, שהרי הוא חשוד על הממון, והחשוד על הממון חשוד גם על השבועה  24  - ולכן הוה אמינא, שגם אם העדים מעידים שחייב במקצת, אימא לא ישבע, קא משמע לן שגם במקרה זה חייב הנתבע להשבע, משום שמקרה זה נלמד בקל וחומר ממודה במקצת  25 . [וכמו שביארו התוספות שמהקל וחומר אנו למדים שגם כשכופר הכל, אין זה אלא טענת השתמטות עד שיהיה לו כסף, אך אינו מתכוון לגזול את הממון]  26 .

 24.  עפ"י רש"י ותוס'. ויעוין ברמב"ן שפירש את הגמרא באופן אחר, והוא שדווקא במודה במקצת שיתכן לומר שמשתמט משום כך חייב שבועה. אבל העדאת עדים שלא שייך לומר שמשתמט, אם כן נאמין לו במה שכופר הכל! שהרי לא יתכן שמשקר דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. [מה שאין כן במודה במקצת שאין בו את ההוכחה הזו שהרי יתכן שמשתמט]. ועל זה קמשמע לן הקל וחומר שהואיל והוחזק כפרן במקצת, [שהרי הוא כפר בכל ועדים העידו שחייב מקצת] - שוב אין נאמן כלל וצריך להשבע.   25.  והקשו הראשונים, דאם כן הקל וחומר בא להקל עליו, שהרי בלי הקל וחומר היה חייב לשלם, כיון שהכלל הוא שבכל מקום שחייב שבועה ואינו יכול להשבע, חייב לשלם! ואם כן גם כאן, מתוך שאינו יכול להשבע [שהרי הוא חשוד על הממון] - משלם! ואילו אחר הקל וחומר יכול להשבע ולהפטר מלשלם. ותירצו הפני יהושע והחמדת שלמה, שבמקום שאינו יכול להשבע מחמת ספק פטור מלשלם. וכאן הלא אינו חשוד בוודאי, אלא הוא ספק, ובמקום כזה אינו משלם, ונמצא שלא בא הקל וחומר להקל עליו, אלא מכח הקל וחומר מתחייב בשבועה. ובבית הלוי הביא בשם בנו הגר"ח ליישב באופן אחר, ויובאו דבריו לקמן.   26.  כן הוא פשטות דברי התוס'. והאחרונים כולם תמהו מדוע לא פירשו התוס' דקא משמע לן הקל וחומר שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. [וכמו שכתבו התוס' בהמשך דבריהם דזהו חידושו של רבי חייא שאין אומרים מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא]. ומשום כך הגיה המהר"ם בדברי התוס'. ופירש את כוונתם שזהו גופא החידוש שאין אומרים שהחשוד על הממון חשוד גם על השבועה. והנה בגוף דברי התוס' שכתבו שקא משמע לן הקל וחומר שאין הוא חשוד על הממון, הקשו הראשונים איך אפשר ללמוד דבר זה בקל וחומר. דבשלמא אם היה ספק על עצם חיוב השבועה אם יש שבועה בהעדאת עדים, שפיר אפשר ללמוד בקל וחומר שגם בהעדאת עדים יש חיוב שבועה. אבל כיון שהספק הוא אם יכול להשבע או שמא חשוד הוא על הממון ואינו יכול להשבע מה מועיל בזה קל וחומר? ומשום כך פירשו הראשונים את הסוגיא באופן שונה מפירש"י וכמו שהבאנו לעיל. ובבית הלוי סימן ל"ז אות ו' הביא בשם בנו הגר"ח ליישב את שיטת רש"י. דהנה הגמרא הקשתה לעיל מדוע צריך קל וחומר כדי ללמוד העדאת עדים מפיו, ומדוע אי אפשר ללמוד ללא קל וחומר שבהעדאת עדים נשבע כמו בהודאת פיו. - ודברי הגמרא צ"ע דבתורה נתחדש שמודה במקצת חייב שבועה, ומהיכא תיתי לומר שגם בהעדאת עדים חייב שבועה. [ועיין לעיל בגמרא שם שהבאנו את פירושו של ה'נחלת דוד' בענין זה]. ותירץ הגר"ח שקושית הגמרא היא, שגם העדאת עדים נכללת בלשון הפסוק שממנו לומדים שמודה במקצת חייב שבועה. שהרי בפסוק נאמר 'אשר יאמר כי הוא זה' ואפשר לפרש שהכוונה גם שהעדים אמרו 'כי הוא זה' וחייבו במקצת - ועל זה מתרצת הגמרא שכיון שבהעדאת עדים הוא חשוד על הממון, אם כן לא יתכן שהעדאת העדים נכללת בפסוק זה, שהרי בזמן נתינת התורה [שאז היה איסור גזל חמור בעיני האנשים] לא יכל הנתבע להשבע, כיון שהיה חשוד על הממון והשבועה, ואם כן בהכרח שלא כללה התורה בפסוק זה העדאת עדים שהרי הוא חשוד ואינו יכול להשבע - ועל זה בא הקל וחומר ללמדינו שאף שהעדאת עדים אינה נכללת בפסוק זה, מכל מקום אפשר ללמוד בקל וחומר שגם בהעדאת עדים יש בעיקרון חיוב שבועה. ואף שבזמן נתינת התורה אין נפק"מ במה שאנו לומדים בקל וחומר שגם שם יש חיוב שבועה שהרי הוא חשוד על הממון ועל השבועה, מכל מקום בזמנינו שהוקל איסור גזל והחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה - שפיר חייב שבועה מקל וחומר! ולפי זה מיושב, שהקל וחומר לא בא להשמיענו שהוא אינו חשוד על הממון, אלא הקל וחומר מלמדינו את עצם הדין שבהעדאת עדים יש חיוב שבועה. וכיון שהיום החשוד על הממון אינו חשוד על השבועה - שפיר יכול להשבע מחמת הקל וחומר!

ועתה הגמרא חוזרת לבאר את דברי רבי חייא, שלמד בקל וחומר שעדים המעידים שחייב במקצת, מחייבים את הנתבע בשבועה, כמו במקום שהודה הנתבע במקצת.

ומאי קל וחומר? -

ומה פיו שכוחו קל שאין מחייבו ממון, שהרי אין בכוח אדם לחייב עצמו בממון בהודאתו [ולקמן מקשה הגמרא הרי אדם יכול לחייב עצמו בממון בהודאת פיו] - ואף על פי כן פיו מחייבו שבועה, יש כח בפיו לחייבו בשבועה, שהרי המודה במקצת חייב בשבועה. -

קל וחומר עדים, שכוחם עדיף מפיו, שהרי מחייבין אותו ממון - אינו דין שמחייבין אותו שבועה, וודאי שיכולים לחייבו בשבועה.

ומקשינן: וכי פיו אין מחייבו ממון? האם אין אדם יכול להתחייב בממון על ידי הודאת פיו?

והא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי,  27  והרי הדין הוא שהמודה לחבירו בממון, נחשבת הודאתו זו כאילו העידו כך מאה עדים.  28 

 27.  והקשה בשטמ"ק בשם מהר"י אבואב למה הוצרכה הגמרא להקשות מדין זה של הודאת בע"ד כמאה עדים, הלא מגוף דין מודה במקצת מוכח שפיו מחייבו ממון, שהרי על ידי הודאתו מתחייב באותו מקצת - ויש להוסיף שהרי רש"י בקידושין [סה ב] כתב שיסוד דין הודאת בעל דין כמאה עדים נלמד ממה שהמודה במקצת יכול לחייב עצמו. ואם כן מדוע הביאה הגמרא את דין זה של הודאת בע"ד כמאה עדים ולא את מקור הדין שהוא 'מודה במקצת'.   28.  וידוע להקשות מכאן על שיטת המהר"י בן לב שהובאה בקצות החושן סימן ל"ד סק"ד שמה שאדם יכול לחייב את עצמו בהודאת פיו אין זה משום שנאמן במה שאומר, אלא שכשאומר שחייב הרי זה כהתחייבות חדשה וכאילו נותן מתנה לתובע. וקשה שלדבריו אין כלל נאמנות לפיו אלא שיכול להתחייב מחדש, ואם כן שפיר יש ללמוד קל וחומר, שכח פיו קל מכח עדים שעל ידי פיו אינו נאמן לחייב את עצמו ממון ואילו עדים נאמנים לחייבו ממון. ועיין בקצוה"ח שהקשה על דבריו מהמשך דברי הגמרא ויובא לקמן.

ומתרצינן: מאי ממון, מה שאמרנו שפיו אינו יכול לחייבו בממון, הכוונה שאין אדם יכול לחייב עצמו על ידי פיו בקנס, שהרי המודה בקנס פטור.

והקל וחומר הוא -

ומה פיו, שכוחו קל, שאין מחייבו קנס,  29  ובכל זאת יש בו כח ומחייבו שבועה במודה במקצת, - קל וחומר עדים, שכוחם עדיף מפיו, שמחייבין אותו קנס - אינו דין שמחייבין אותו שבועה!

 29.  הקצות החושן [סימן א' סק"ו] הוכיח מהסוגיא דמלבד מה שיש דין שהמודה בקנס נפטר מחיוב הקנס [שהרי גם אם באו עדים אח"כ פטור], יש עוד דין שאין נאמנות לפיו לחייב את עצמו בקנס. משום שאם לא נאמר כן אם כן אין כח פיו קל משל עדים, שהרי גם פיו יכול לחייבו בקנס אלא שיש דין צדדי שהמודה בקנס נפטר מחיובו. ובהכרח שמלבד דין הפטור שנוצר כאן ישנו עוד דין שאין נאמנות בפיו לחייב עצמו בקנס.

ודחינן - אי אפשר ללמוד מפיו לעדים שיכולים לחייבו שבועה. שהרי מצינו שפיו יותר חזק מעדים. כי מה לפיו, שכן מחייבו קרבן, שמתחייב קרבן בהודאת פיו [אם הודה שחטא בשוגג] ואפילו אם עדים מכחישים אותו ואומרים שאינו חייב קרבן, [כגון שמעידים שהחתיכה שאכל אינה חלב אלא שומן] נאמן הוא לחייב עצמו  30  - תאמר בעדים, שכוחם חלש, שאין מחייבין אותו קרבן - שאם העידו עדים על אדם שחייב בקרבן והוא מכחישן  31  פטור מקרבן! [שנאמר 'או הודע אליו חטאתו' ולא שיודיעוהו אחרים  32 ] - וכיון שכן אם נבא ללמוד בקל וחומר מפיו לעדים, יש לפרוך ולומר שכח פיו חזק משל עדים שהרי פיו מחייבו קרבן - ולכן יכול לחייבו שבועה. מה שאין כן עדים שכוחם קל מפיו שאין יכולים לחייבו קרבן - אינם יכולים לחייבו בשבועה.

 30.  עפ"י תוס' ד"ה מה לפיו, ומה שנאמן נגד עדים הוא משום שאדם נאמן על עצמו לענין חיוב קרבן יותר ממאה עדים. ועיין לקמן.   31.  כן הוא דעת רש"י ותוס' בביאור הסוגיא. והיינו שהוא נאמן נגד עדים לחייב את עצמו בקרבן, ואילו עדים אינם נאמנים נגדו לחייבו בקרבן. - ועיין בתוס' רבינו פרץ שהקשה כיצד הוא נאמן נגד עדים להביא חולין לעזרה. ותירץ שאם באו כהנים להקריב אין מוחין בידו. ובנוסח אחר כתב בשטמ"ק, שאם הוא בא בעצמו להקריב אין מוחין בידו - ובביאור הדברים כתב בקובץ הערות אות רנ"א שלנוסח הראשון הדין שאדם נאמן על עצמו, הוא דין כלפי כל העולם, שאנו מאמינים לו בדברים הנוגעים לעצמו, ומשום כך יכולים הכהנים להקריב את קרבנו שהרי על מה שנוגע לעצמו נאמן כלפי כולם. אבל לנוסח השני נאמנות האדם על עצמו היא רק כלפי עצמו, אך אין אנו מאמינים לו. ולכן הוא עצמו יכול להביא קרבן שהרי נאמן לגבי עצמו, אבל הכהנים אינם יכולים להקריב את קרבנו שהרי אינו נאמן כלפיהם שחייב קרבן. - והראשונים חלקו על רש"י ותוס' בביאור הסוגי' עיין רמב"ן רשב"א ריטב"א ור"ן.   32.  וצ"ע ממה שכתב רש"י להלן דנאמן במיגו, והכא כתב שנאמנותו נלמדת מפסוק. ועיין בחידושי רבי אריה ליב מאלין מה שכתב ליישב בזה.

הא לא קשיא!

רבי חייא כרבי מאיר סבירא ליה, דאמר עדים מחייבין אותו קרבן, ולכך אין עדיפות לפיו על עדים, ואפשר ללמוד קל וחומר מפיו לעדים! - ודין זה שחידש רבי מאיר שעדים יכולים לחייב בקרבן, נלמד מקל וחומר. וכמו שמבואר במשנה במסכת כריתות [יא ב]:

דתנן, אמרו לו שנים: אכלת חלב בשוגג וחייב אתה קרבן, והוא מכחיש ואומר: לא אכלתי. רבי מאיר מחייב אותו בקרבן, אף על פי שהוא מכחיש את דברי העדים, וחכמים פוטרים אותו מקרבן - וטעמם של רבי מאיר וחכמים יבואר להלן.

אמר רבי מאיר לחכמים: אם הביאוהו שנים לידי מיתה חמורה, אם מצינו שיש כח לעדים להביא אדם למיתה [כשמעידים עליו שעבר עבירה שיש בה מיתה] - לא יביאוהו לידי קרבן הקל? האם לא יהיה בכוחם להביאו לידי חיוב קרבן הקל ממיתה? -

אמרו לו חכמים לרבי מאיר: מה אם ירצה לומר מזיד הייתי, יפטר. הלא כשהעידו עליו העדים שאכל חלב בשוגג, יכול הוא להשיבם ולטעון שאכן אכל, אך לא בשוגג אלא במזיד. ואם היה טוען כן היה פטור מקרבן, שהרי אין מביאין קרבן על מזיד. ואם כן, יש להאמינו במה שאומר לא אכלתי, במיגו שיכל לטעון שאכל במזיד  33  ולהפטר מקרבן!  34  ודחינן: אלא, מה לפיו שכן מחייבו אשם. עדיין יש לדחות את הקל וחומר מצד אחר. שהרי אדם שנשבע וכפר בממון, ואחר כך הודה שנשבע לשקר - חייב על פי הודאתו בקרבן אשם, שנאמר 'והתודה אשר חטא, והביא את אשמו'. מה שאין כן עדים, אינם יכולים לחייבו באשם. נמצא שיפה כח פיו מכח עדים, פיו מחייבו אשם ועדים אינם יכולים לחייבו  35 , ואם כן, שוב אי אפשר ללמוד קל וחומר מפיו לעדים.

 33.  והקשו התוס' דהלא אין להאמינו במה שטוען 'מזיד הייתי' דאין אדם נאמן לשים את עצמו רשע, כמבואר בסנהדרין דף ט ב. ותירצו התוספות וזה לשונם: 'דאין נאמן לפסול עצמו, אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להביא חולין לעזרה'. ופשטות כוונתם שכאן אינו נחשב שמשים עצמו רשע במה שאומר מזיד הייתי, דאדרבא, עושה הוא תשובה ואינו חפץ להביא חולין לעזרה [שהרי אם אכל במזיד פטור מקרבן ואם בכל זאת נחייבהו בקרבן נמצא שהביא חולין לעזרה. וכן ביאר בדברי התוס' בקובץ הערות יבמות כא ב. - אבל בתוספות ביבמות כה ב ד"ה ואין כתבו, שהכלל שאין אדם משים עצמו רשע פירושו שאדם לא נאמן לפסול את עצמו לעדות על ידי שהוא אומר שהוא רשע, אבל לגבי דברים אחרים נאמן לספר על עצמו שהוא רשע, ומשום כך כשאומר מזיד הייתי, אף שאין נאמן בטענתו זו לפסול את עצמו לעדות, מכל מקום נאמן בטענה זו שאומר שפטור מקרבן.   34.  כן פירש"י ד"ה והוא אומר. ובתוס' הקשו שזה מיגו נגד עדים, שהרי העדים מעידים שאכל. ומיגו לא מועיל נגד עדים. ולכן פירשו התוס' שמדובר שאחר שאמר לא אכלתי, פירש את דבריו שכוונתו היתה שלא אכל שוגג אלא מזיד. וסוברים רבנן שכיון שפירש את דבריו ואמר לא אכלתי שוגג אלא מזיד, אנו מאמינים לו שכך היה כוונתו בתחילה ופטור מקרבן. ולרבי מאיר אינו נאמן לפרש את דבריו שאמר 'לא אכלתי', ומשום כך אינו נאמן נגד עדים.   35.  וצריך עיון דהרי מה שמתחייב על ידי פיו אשם, אין זה משום כח שיש בפיו יותר מעדים, אלא שכך היא צורת חיוב האשם שאינו בא אלא על ידי הודאתו שנאמר 'והתודה', ואם כן אין כאן אלימות כח פיו על עדים, דמה שעדים לא מחייבים אותו באשם אין זה מפני שאין בהם כח אלא שאם לא הודה אין כאן מצב חיוב - ובאמת שבזה ביאר בריטב"א [החדשים] מה ההוה אמינא של הגמרא שבאשם מודה רבי מאיר לחכמים שאין העדים יכולים לחייבו, והוא משום שבלא הודאתו אין כאן חיוב שנאמר 'והתודה'. אך עדיין צריך עיון מהי קושית הגמרא הלא אין כאן עדיפות כח פיו על עדים. אלא שללא הודאת פיו אי אפשר להתחייב באשם וכמו שהקשינו. - ועיין בהערה הבאה.

ומקשינן: אשם היינו קרבן! הרי הוכחנו לעיל שרבי חייא סובר כרבי מאיר שיש בכח עדים לחייב אדם בקרבן, ודין זה הוא אף בקרבן אשם!  36  וממילא לשיטתו אין כח פיו יפה משל עדים שהרי גם עדים יכולים לחייבו באשם.

 36.  נמצא שלרבי מאיר יש כח ביד העדים לחייבו בקרבן אשם אף שהוא מכחיש אותם. וזה קשה מאד כמו שהקשו הראשונים דהרי באשם כתוב בתורה 'והתודה' ובלא שמתודה ומודה שנשבע לשקר אינו חייב באשם, ואף אם יבא אליהו ויאמר שחייב אשם אינו חייב עד שיודה בפיו. - והוכיחו זאת הראשונים שהרי גבי קרבן חטאת אם העדים מעידים שהוא חייב והוא אין מכחישן גם רבנן מודים לרבי מאיר שחייב בקרבן, ואילו גבי אשם אם העידו עדים שחייב והוא אין מכחישן סוברים רבנן שפטור, משום שלא נתקיים כאן 'והתודה'. - ותירץ הרשב"א [וכן הוא בעוד ראשונים] שרבי מאיר סובר שכאשר עדים מעידים שחייב אשם הרי זה כאילו הודה בפיו שחייב! ועיין בספר איילת השחר מה שביאר בדבריו. - אמנם באור שמח [פ"ז מהלכות גזילה ואבידה הלכה ח'] כתב, שדין פשוט הוא במשניות ובתוספתא ובירושלמי, שאין חיוב אשם אלא כשהודה בפיו. וכתב שם ש'סוגיא אחת בפרק קמא דבבא מציעא דף ג' מתנגדת לזה', שהרי בסוגייתינו מבואר שלרבי מאיר עדים יכולים לחייבו באשם אף שהוא לא הודה, וכמו שביארו הראשונים שהעדאת עדים הרי היא כהודאת פיו. והאור שמח מסיק שם שגם לרבי מאיר אין לחייבו באשם על פי עדים אם לא הודה בפיו. אלא שבסוגייתינו מדובר שהעדים העידו שנשבע לשקר והודה, ועל זה מסיק הגמרא שאין להוכיח שכח פיו גדול משל עדים שהרי מה שעדים לא יכולים לחייבו באשם אין זה מחמת חלישות כח העדים, אלא שאם לא מודה אין כאן חיוב. אבל בעיקר הדבר נאמנים עדים כמו פיו. וזהו שדוחה הגמרא 'אשם היינו קרבן', דהיינו שלרבי מאיר אם העדים מעידים שהודה יכולים לחייבו בשבועה. ואם כן אין כח פיו עדיף על עדים שהרי גם עדים יכולים לחייבו באשם [באופן שמעידים שהודה ונתחייב באשם] - אבל לרבנן גם אם העדים מעידים שהודה אין כח בידם לחייב אותו קרבן אם מכחישם. ועיין ב'אבי עזרי' שם מה שהשיג על דברי האור שמח, עי"ש.

אלא, אם יש לפרוך את הקל וחומר, כך יש לפרוך: מה לפיו, שכוחו חזק, שכן מחייבו חומש, אם נשבע שאינו חייב ממון, ואחר כך הודה שנשבע לשקר חייב לשלם את חובו בתוספת חומש, ואילו אם העידו עדים ששיקר בשבועתו אינו חייב חומש - נמצא שעדיף כח פיו על כח העדים.

ומתרצינן: הא לא קשיא! כיון שרבי חייא כרבי מאיר סבירא ליה, ממילא כי היכי דמחייב ליה רבי מאיר קרבן על ידי עדים מקל וחומר שיכולים לחייבו מיתה כך - מחייב ליה חומש מאותו קל וחומר, שאם יכולים העדים להביאו לידי מיתה החמורה קל וחומר שיכולים לחייבו בתשלומי חומש הקל. - ואם כן אין עדיפות לפיו על עדים, ושפיר אפשר ללמוד קל וחומר מפיו לעדים! אלא אם יש לדחות את הקל וחומר, כך יש לדחותו -

מה לפיו, שכן אינו בהכחשה ובהזמה, אם הודה לחבירו על ממון, ובאו שני עדים והכחישוהו ואמרו שאינו חייב, אין העדאת העדים פוטרת אותו ממה שהתחייב על ידי הודאתו, משום שהודאת בעל דין כמאה עדים  37  -

 37.  מכאן הקשה בקצוה"ח [סי' ל"ד ס"ק ד'] על שיטת המהריב"ל שסובר דדין 'הודאת בעל דין כמאה עדים' אין זה מדין נאמנות, אלא שכשמודה הרי הוא מתחייב בהודאתו חיוב חדש, ויכול אדם לחייב את עצמו בחיוב חדש שלא היה עליו קודם. ומכאן מוכח שלא כדבריו, שהרי לדבריו מה שפיו אינו בהכחשה ובהזמה אין זה מפני חוזק כח פיו, אלא הוא משום שלא שייך להכחיש ולהזים את הודאתו, שהרי גם אם יכחישו או יזימו את הסיפור שעליו הודה, זה לא יפטרנו מחיובו שהתחייב בהודאתו לחבירו - ואם כן אין כאן עדיפות כח פיו על כח העדים - ועיין עוד בקצות החושן שם, שהקשה על המהריב"ל מגוף דין מודה במקצת, דלדברי המהריב"ל אין כאן הודאה במקצת אלא התחייבות חדשה על מקצת מסכום ההלוואה עי"ש.

תאמר בעדים, שישנן בהכחשה ובהזמה שאם באו עדים אחרים והכחישו או הזימו את עדותם פטור מלשלם - נמצא שיפה כח פיו מכח עדים, שהודאת פיו אינה ניתנת להכחשה או להזמה, ואילו עדים שהוכחשו או הוזמו עדותן בטילה. -

ולכן דוחה הגמרא, ואומרת שהקל וחומר שלמד רבי חייא אינו מהודאת פיו - * אלא דינו של רבי חייא [שכשעדים מעידים על מקצת התביעה חייב הנתבע להשבע על השאר כדין מודה במקצת], אתיא נלמד מקל וחומר מעד אחד -

ומה עד אחד, שאין מחייבו ממון בעדותו, שנאמר [דברים יט - טו] 'לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת', - ובכל זאת עד אחד מחייבו שבועה, שאם כפר בכל ועד אחד מכחיש, חייב הנתבע להשבע ולהכחיש את העד המסייע לתובע -

ואם כן, הוא שעד אחד מחייב שבועה - קל וחומר ששני עדים שכוחם עדיף משל עד אחד שהרי מחייבין אותו ממון - אינו דין שמחייבין אותו שבועה!

ודחינן: אין דומה כלל המלמד לנלמד - דמה לעד אחד, שכן על מה שהוא מעיד הוא נשבע. שהרי שבועת עד אחד היא שבועה להכחיש את מה שהעד מעיד.


דף ד - א

תאמר בעדים, שעל מה שכפר הוא נשבע. ואילו בדינו של רבי חייא, אין השבועה על מה שהעידו העדים, שהרי שבועתו היא בכדי להפטר מהחצי השני, שעליו אין העדים מעידים. ואם כן, מנין לו לרבי חייא להחמיר ולחדש שבועה כזו,  1  שאינה דומה כלל לשבועת עד אחד.

 1.  כן פירש רש"י. ובריטב"א כתב שאין זה פירכא אלא הוא כעין 'דיו לבא מן הדין להיות כנדון', שאי אפשר ללמוד מעד אחד יותר ממה שיש בעד אחד עצמו, ושבועה זו לא קיימת בעד אחד. ובפני יהושע פירש את דברי הגמרא שאין זה פירכא כדרך כל הפירכות אלא שהגמרא דוחה שאין שייכות כלל בין שתי השבועות ואי אפשר ללמוד משבועת עד אחד לסוג שבועה שונה לחלוטין. - וכן הוא בראשונים לקמן עיין הערה 4

ומשום כך דוחה הגמרא, ואומרת שדינו של רבי חייא לא נלמד מעד אחד -

אלא, אמר רב פפא: דינו של רבי חייא אתי, נלמד, מגלגול שבועה דעד אחד -

שהרי הגמרא בקידושין [כז ב] דורשת מן הפסוק, שבכל מקום שמתחייב אדם שבועה, יכול התובע לדרוש ממנו להשבע גם על טענות אחרות שיש לו עליו, וחייב להשבע לו אף על טענות שאין עליהם כשלעצמן חיוב שבועה - וזהו דין "גלגול שבועה", שהתובע מגלגל על הנתבע עוד שבועות אגב השבועה שהתחייב בה -

וכן אם נתחייב הנתבע שבועה על ידי עדות עד אחד, יכול התובע לגלגל עליו עוד שבועות אחרות על טענות שאין בהם חיוב שבועה -

ומשבועת גלגול על ידי עד אחד, למד רבי חייא קל וחומר. כי אם עד אחד, שכוחו קל, שאין בכוחו לחייב ממון, בכל זאת יכול לחייבו בגלגול שבועה להשבע גם על מה שלא העיד  2 , קל וחומר ששני עדים שכוחם עדיף על עד אחד, שהרי בכוחם לחייב ממון, ודאי שיכולים הם לחייבו שבועה, גם אם השבועה היא לא על מה שהעידו. [ולכן כשמעידים על מקצת מהתביעה, יכולים לחייבו שבועה על השאר - ואף שעל השאר לא העידו].

 2.  וצריך עיון מה ההוה אמינא ללמוד מגלגול שבועה בעד אחד, והלא לשבועת הגלגול אין קשר לעדותו של עד אחד, דשבועת גלגול קיימת בכל השבועות, ובהכרח שזהו דין צדדי שהיכן שיש שבועה אפשר לגלגל עוד שבועות, ואם כן מה שייך ללמוד בזה קל וחומר מעד אחד? - ולשיטת רש"י יתכן שזהו פירכת הגמרא עיין לקמן. - וידוע מה שביאר בזה ב'חידושי רבי שמואל' [סימן ה'] שיש שני דיני גלגול שבועה, האחד הוא הדין שאם נתחייב לו שבועה יכול לגלגל עליו שבועה על טענות אחרות שיש לו עליו, ואף יכול להעלות תביעות חדשות ולגלגל עליהם שבועה. - אך ישנו דין נוסף, שהטוען טענה אחת שעל חלק ממנה יש חיוב שבועה, צריך להשבע על כל הטענה את אותה שבועה שנתחייב מחמת העד! כגון שתבע ממנו כלים וקרקעות, והלה הודה במקצת הכלים וכפר בכל הקרקעות - שמתוך שחייב שבועה על הכלים חייב באותה שבועה להשבע גם על הקרקעות מפני שהכל טענה אחת - ועיין שם שכתב כמה נפק"מ בין שני סוגי הגלגול. ולפי זה כתב הגר"ש, שהתובע את חבירו מנה ועד אחד מעיד על מקצת מן התביעה, שאז אמרינן מתוך שחייב שבועה על מה שהעיד העד, יכול לחייבו להשבע שבועת עד אחד גם על שאר הטענה שהכל טענה אחת - ובמקרה זה השבועה היא מחמת העד, שהרי את אותה שבועה שנשבע על המקצת חייב להשבע על השאר, שהכל טענה אחת היא - ואם כן יש לומר שממקרה זה למד רבי חייא קל וחומר מגלגול שבועה שמחייב עד אחד - ויסוד זה למד הגר"ש מדברי הרמב"ם פ"ה מטו"ט הלכה י"ב עי"ש.

אך דוחה הגמרא:

מה לגלגול שבועה דעד אחד, שכן שבועה גוררת שבועה. אי אפשר ללמוד מגלגול שבועה של עד אחד לדינו של רבי חייא. שהרי שבועת הגלגול איננה מחמת כח העד האחד, אלא כיון שחייב העד שבועה על מה שהעיד - שבועה זו גוררת אחריה עוד שבועות. ואם כן, לא מצינו שעד אחד מחייב שבועה על מה שלא העיד, אלא השבועה שחייב העד את הנתבע, מאפשרת לתובע לחייב אותו שבועה נוספת, גם על מה שלא העיד העד - תאמר בעדים, דממון קא מחייבי. עדים שמעידים על מקצת הטענה, אינם מחייבים את הנתבע להשבע, אלא מחייבים אותו לשלם ממון. ואין כאן שבועה שתגרור שבועה. ואם כן, היכן המקור שיכולים לחייבו שבועה על החצי שעליו לא העידו?

ומשום כך חוזרת בה הגמרא, ואומרת שאין הקל וחומר מגלגול שבועה,  3  אלא הוא כמו שאמרנו בתחילה, שהקל וחומר הוא מעד אחד, ואף על פי שדחינו, מה לעד אחד שכן על מה שמעיד הוא נשבע, ואילו בדינו של רבי חייא אין השבועה על מה שהעידו העדים אלא על מה שכופר - על זה יש לומר, פיו יוכיח, שהרי מצינו שפיו מחייבו שבועה אף על מה שלא הודה.

 3.  לפי פירוש רש"י וכמו שביארוהו הראשונים, אך הרבה מהראשונים חולקים על רש"י והקשו שאם הגמרא חוזרת בה היה לה לומר 'אלא פיו יוכיח', ועיין לקמן מה שהקשו עוד. ולכן פירשו שעדיין ילפינן גם מגלגול שבועה, ומה דאמרינן פיו יוכיח היינו ליישב את הפירכא על גלגול שבועה - וילפינן מגלגול שבועה ומפיו בהצד השווה, ועיין לקמן בהערה 5.

ואף שדחינו ראיה זו, כי מה לפיו, שכן אינו בהכחשה, שכח פיו גדול מכח עדים, שאין כח ביד עדים לבטל את הודאת פיו, ואילו העדים שהכחישום או הזימום, בטלה עדותם -

על פירכא זו יש להשיב, עד אחד יוכיח, שאף על פי שישנו בהכחשה,  4  שאם באו עדים והכחישוהו עדותו בטילה, ובכל זאת מחייבו שבועה. יכול הוא לחייב שבועה -

 4.  והתוס' גרסו שישנו בהכחשה ובהזמה, שהרי אם הזימוהו עדותו בטילה. [אף שאינו בעונש "כאשר זמם"]

ואם כן, שוב אין לפרוך שעדים אינם יכולים לחייבו שבועה משום שישנם בהכחשה, שהרי בעד אחד אנו רואים שגם מי שישנו בהכחשה יכול לחייב שבועה -

אלא שעדיין יש להקשות, שאין להוכיח משבועת עד אחד לדינו של רבי חייא.

כי מה לעד אחד, שכן על מה שמעיד הוא נשבע.  5  שהרי אינה דומה השבועה שמחייב עד אחד לשבועה שמחייבים העדים, כי שבועת עד אחד היא שבועה על מה שהעיד העד [שנשבע להכחישו], תאמר בעדים, שעל מה שכפר הוא נשבע. שהרי בדינו של רבי חייא אינו נשבע כלל על מה שהעידו העדים שמחייבים אותו, אלא נשבע להפטר מאותו חצי שעליו העדים לא מעידים -

 5.  כן הוא לפי גירסת רש"י דלשיטתו הצד השווה הוא מפיו ועד אחד. אבל הרמב"ן ושאר ראשונים גרסו 'מה לעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה' משום שלשיטתם אין הילפותא מעד אחד אלא מגלגול שבועה של עד אחד, וכמו שהבאנו לעיל בהערה 4 - ויסוד מחלוקתם היא, רש"י סובר כי מה שדחינו לעיל 'מה לעד אחד שכן על מה שמעיד הוא נשבע' הרי זה רק בגדר פירכא שאפשר להוכיח עליה ממקום אחר. אבל הראשונים סוברים שאין זה בגדר 'פירכא' אלא זוהי ראיה שאין שתי השבועות מאותו המין כלל, וממילא אין שייך לעשות על טענה זו 'יוכיח', ולכן פירשו שהילפותא היא מגלגול שבועה. - ועוד כתבו הראשונים שממה דאמרינן לקמן שהצד השווה שבפיו ועד אחד הוא ש'על ידי טענה וכפירה הם באים' - מזה מוכח דלא כשיטת רש"י [וכמו שנביא לקמן] אך באמת רש"י פליג שם על הראשונים בביאור הסוגיה ועיין לקמן.

על זה יש להשיב, פיו יוכיח, שהרי בכל שבועת מודה במקצת, אף על פי שהודאתו היא המחייבת אותו שבועה, מכל מקום, השבועה איננה על ההודאה אלא על מה שכופר -

ואם כן, אין לפרוך על דינו של רבי חייא שאין השבועה על מה שהעדים מעידים, שהרי גם במודה במקצת אינו נשבע על מה שהודה אלא על דבר אחר! -

וחזר הדין - אם נפרוך מה לעד אחד שכן על מה שמעיד הוא נשבע, יבא פיו ויוכיח, ואם נפרוך מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה, יבוא עד אחד ויוכיח, וחוזר חלילה - נמצא, שאי אפשר לומר שמי שאינו דומה לפיו בכך שישנו בהכחשה שאינו יכול לחייב שבועה - שהרי גם עד אחד מחייב שבועה.

ולא ראי זה כראי זה,  6  שהרי לעד אחד אין את החומרה שיש בפיו, שהרי ישנו בהכחשה - ובהכרח, מה שפיו אינו בהכחשה, אין זו הסיבה שמחמתה יכול לחייב שבועה, שהרי מצינו שגם מי שאין בו את החומרה הזו יכול לחייב שבועה -

 6.  פירשנו על פי פירוש התוס' ב"ק ב - א ד"ה לא הרי, עי"ש היטב. [והמדקדק שם היטב יראה ד'לא ראי זה כראי זה' פירושו שלא הרי הקל כהרי החמור, ואכמ"ל].

וכן אי אפשר לומר שמי שלא דומה לעד אחד [שאינו נשבע על מה שמעיד העד] שאינו יכול לחייב שבועה, שהרי מצינו שפיו מחייב שבועה.

ולא ראי זה כראי זה, ושבועת פיו אין בה את המעלה שיש בעד אחד, שהרי נשבע על מה שלא הודה - ובהכרח שאין צורך להשבע דווקא על ההודאה או על העדות.

ולכן, עלינו למצוא את המכנה המשותף של עד אחד ופיו שמחמתו יש כח בידם לחייב שבועה - וממילא נוכל ללמוד ב"הצד השוה" שכל מי שדומה להם יהיה כח בידו לחייב שבועה!

וזהו - הצד השוה שבהן, שיש בפיו ועד אחד הוא [שמחמתו יש להם כח לחייב שבועה], - שעל ידי טענה וכפירה, שמחמת טענת התובע וכפירת הנתבע הן באין, בעלי הדין באים לדין  7  - ונשבע.  8 

 7.  כן פירש"י, והקשו בתוס' אם כן גם כופר הכל יתחייב שבועה שהרי גם הוא בא על ידי טענה וכפירה. ותירצו התוס' דמה דאמרינן על ידי טענה וכפירה אין הכוונה לטענה רגילה, אלא לטענה חשובה שיש רגליים לדבר שהטענה נכונה. דכשמודה במקצת או שיש עד אחד נגדו הרי הוא נראה כמשקר, ולכך חייב שבועה. וברשב"א פירש את דברי הגמרא באופן אחר [לפי שיטתו הנ"ל שהצד השווה הוא מפיו וגלגול שבועה] - שמה שאמרו 'שעל ידי טענה וכפירה' הכונה שיש חלק שעליו יש טענה וידיעה ברורה שחייב, [או מצד מה שמודה או מצד העדאת העד] - 'וכפירה' היינו שיש חלק שעליו כופר ואין לנו שום ידיעה שאינו צודק בכפירתו לא על ידי עדים ולא על ידי עד אחד. ומחמת זה הקשה הרשב"א על רש"י שבעד אחד הלא אין כפירה גמורה, שהרי על מה שכופר מעיד העד שחייב. אבל הרשב"א עצמו כבר הביא שם שרש"י פירש את הגמרא באופן אחר, ולשיטתו מה שאמרו 'על ידי טענה וכפירה' היינו שעל ידי טענה וכפירה הם באים לדין.   8.  הרמב"ן בשבועות [מ א] ובחידושי הר"ן שם הביאו, שמכאן הוכיח רבינו אפרים דאין שבועת עד אחד אלא אם כן טוען התובע ברי. שהרי בסוגיין איתא שעל ידי טענה וכפירה הם באים, ושמא לא חשיב 'טענה'. והראשונים שם דחו את הראיה שמה שאמרו שעל ידי טענה הם באים הכונה שעל ידי 'תביעה' הם באים ולאו דוקא טענת ברי. אמנם כל הוכחה זו היא דווקא לפירוש רש"י בסוגיה שהגמרא מדברת על עד אחד, אבל לפי' הראשונים הנ"ל שהגמרא מדברת על גלגול, אין להוכיח כלום שהרי בהכרח אין הכוונה במה שאמרו 'על ידי טענה' לטענת ברי, משום דלשבועת גלגול די בטענת שמא.

אף אני אביא עדים, יש ללמוד מזה שהעדאת עדים, שגם הם על ידי טענה וכפירה הם באין - ונשבע!

ומקשינן: מה להצד השוה שבהן, שכן לא הוחזק כפרן, הרי ישנו צד שוה בפיו ובעד אחד שלא קיים בדינו של רבי חייא. והוא, שגם בפיו וגם בעד אחד הנתבע לא הוחזק אצלנו כשקרן [כי עד אחד אינו נאמן להכחישו ולהחזיקו ככפרן] - ואם כן, יתכן שרק מי שלא הוחזק כפרן נאמן להשבע -

תאמר בעדים, שכן הוחזק כפרן. ואילו כשעדים מעידים נגד טענת הנתבע, הלא הוחזק הנתבע לכפרן, מאחר שהוברר בעדים ששיקר במה שכפר בכל, ומנין לנו להאמינו על השבועה  9 .

 9.  כך פירש רש"י. ועיין בריטב"א שכתב דלשיטת רש"י אין זה פירכא אלא דמסברא היכן שהוחזק כפרן אינו יכול להשבע. והקשה המהר"ם, לדעת המקשן הסובר שכשעדים מעידים נגדו הוחזק כפרן ופסול לשבועה. אם כן מדוע הקשו זאת כאן בתור פירכא על הצד השווה. היה לו להקשות על גוף דברי רבי חייא שחידש שכשעדים מעידים שחייב במקצת חייב שבועה, דקשה הלא הוחזק כפרן ואיך ישבע. ותירץ המהר"ם שעל גוף דברי רבי חייא אין להקשות משום שניתן לתרץ ולומר שרבי חייא סבר שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה - אבל בתור פירכא על הצד השווה אפשר לפרוך שאינו דומה לפיו ועד אחד ששם לא הוחזק כפרן ובעדים הוחזק כפרן. ועיין מהר"ם שי"ף.

ותמהינן: ובעדים, מי הוחזק כפרן!? וכי על ידי העדים המכחישים את טענתו הופך הנתבע לכפרן?

והאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא: הכופר במלוה, מי שתבע את חבירו שיחזיר לו את חובו, והלה כפר בחוב, ואחר כך התברר בעדים שהנתבע שיקר - כשר הנתבע לעדות. ואף שהוברר בוודאות ששיקר, בכל זאת אינו פסול לעדות, כי שמא לא היה בכוונתו לגזול, אלא שבזמן התביעה לא היה לו כסף, ולכן דחה את המלווה בטענה שלא היו דברים מעולם, אך כוונתו האמיתית היתה להשיב לו את לאחר זמן, ומשום כך אין עליו דין 'גזלן' -

אמנם כל זה בהלוואה, שאפשר לתלות שבזמן התביעה אין לו כסף לשלם. אבל הנותן חפץ או ממון לחבירו לשמור, והלה כופר בפקדון, וטוען שלא היו דברים מעולם. ואחר כך הוברר בעדים ששיקר - פסול לעדות. כי במקרה זה אין לתלות ולומר שאין לו כסף לשלם, שהרי אסור היה לו להוציא את הפקדון מתחת ידו - ובהכרח שכוונתו לגזול! [ולקמן הגמרא מעמידה שהיו עדים שבשעת התביעה הפקדון היה תחת ידו, שאם לא כן, עדיין יתכן לתלות שהפקדון אבד או נגנב, ובשעת התביעה אין לו כסף לשלם תמורתו]. -

ואם כן, אף שהעדים מעידים נגדו אינו מוחזק כפרן ויכול להשבע.

אלא, אם יש לך לפרוך את הלימוד מ'הצד השווה' מפיו ועד אחד - פריך הכי! מה להצד השוה שבהן, שכן אינן בתורת הזמה. שאם הזימו אותם לא יתכן לקיים בהם את העונש האמור בעדים זוממים "ועשיתם לו כאשר כאשר זמם לעשות לאחיו" - שהרי עד אחד שהוזם, פטור מעונש. וכן בהודאת פיו, לא שייך כלל "כאשר זמם".

תאמר בעדים, שישנן בתורת הזמה. שאם הוזמה עדותם, הם חייבים בעונש "כאשר זמם".

ומתרצינן: הא לא קשיא. כי רבי חייא, "תורת הזמה", לא פריך. רבי חייא לא החשיב פירכה זו לפירכא. וטעם הדבר, משום שעיקר המושג הזמה שייך בעד אחד כמו בשני עדים, שהרי אם הוזם עדותו בטילה, ואם כן שוה כח עד אחד לכח שני עדים, - ומה שיש עדיפות לעד אחד שאין בו את 'עונש' ההזמה, סבר רבי חייא שאין זו עדיפות, ואין כוחו יפה מחמת זה יותר משני עדים.

אלא, אם יש לך להשיב על דברי רבי חייא, כך יש לך להשיב:

הא דקאמר "ותנא תונא", זה שהביא רבי חייא סיוע לדינו ממשנתנו, שבמשנתנו כל אחד מהם תובע את כל הטלית, ואנו עדים [מכח תפיסתם] שלכל אחד מהם יש חצי טלית - ומשום כך נשבעים כדברי רבי חייא, שעדים המעידים על מקצת מן הטענה מחייבים שבועה על השאר -

מי דמי!? הלא דין המשנה אינו דומה כלל לדינו של רבי חייא. שהרי התם, בדינו של רבי חייא, [באומר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ועדים מעידים אותו שיש לו חמישים], במקרה זה - למלוה אית ליה סהדי. למלוה יש עדים שהלווה חייב לו חמישים, ואילו ללוה, לית ליה סהדי דלא מסיק ליה ולא מידי. אין לו עדים שאינו חייב לו את החמישים שכופר בהם - דאי הוו ליה סהדי ללוה, שהרי אילו היו לו עדים ללווה דלא מסיק ליה ולא מידי, שאכן אינו חייב לו את החמישים הנותרים שכופר בהם [כגון שבאו עדים ואמרו חמישים חייב וחמישים פרע  10 ], במקרה זה - לא בעי רבי חייא לאשתבועי. לא היה מחייב רבי חייא שבועה, שהרי יש עדים המעידים כדבריו.

 10.  כך פירש רש"י. והקשה עליו הרשב"א שכיון שהכלל הוא שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, ואם מעידים עדים שלוה והוא כופר הרי זה כאילו הודה שלא פרע, אם כן אף כאן הוא מודה שלא פרע שהרי הוא כופר בכל, ועליו לשלם אף שהעדים מעידים שפרע [שהודאתו היא יותר מעדים]. ומשום כך פירש הרשב"א שהעדים מעידים שחמישים לוה וחמישים לא לוה.

ואילו הכא במשנתנו, הלא כי היכי דאנן סהדי בהאי, כמו שאנו עדים לאחד מהם שיש לו חצי טלית, כך גם אנן סהדי בהאי. אנו עדים לחבירו שיש לו חצי טלית. ובמקום שיש עדות לשני הצדדים לא אמר רבי חייא שצריך להשבע.

ואפילו הכי, מבואר במשנה, שמשתבעי! ובהכרח, שאין שבועה זו מחמת דינו של רבי חייא, אלא זוהי תקנת חכמים, שעל אף שאנו עדים שהחצי שלו, בכל זאת ישבע כדי שלא יהיה כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו ואומר שלי היא! -

ואם כן קשה, כיצד הוכיח רבי חייא את דינו ממשנתנו!?

ומתרצינן: אלא, כי איתמר "ותנא תונא", מה שהביא רבי חייא ראיה ממשנתנו, אין זו ראיה לדין זה שאמר רבי חייא. אלא אאידך דרבי חייא איתמר. זו ראיה לדין אחר שאמר רבי חייא -

כאן מתחילה סוגית "הילך", הנקראת "רבי חייא בתרייתא"

דאמר רבי חייא, התובע את חבירו, ואומר לו מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים זוז - והילך! מיד בשעת התביעה נותן לו את אותם החמישים שמודה לו - חייב בשבועת מודה במקצת!

מאי טעמא? הילך נמי כמודה מקצת הטענה דמי! ואין אנו אומרים שאם נותן לו את הכסף מיד בשעת התביעה אינו נחשב למודה במקצת, [וכשיטת רב ששת לקמן].

ותנא תונא, והתנא במשנתנו מסייע לדין זה, שהרי במשנתנו נאמר שנים אוחזין בטלית, וכל אחד טוען כולה שלי, יחלוקו. -

[בשלב זה הגמרא הבינה שהשבועה במשנתנו היא שבועה דאורייתא!  11  וטעם השבועה הוא, מכיון שכל אחד כופר בתביעת חבירו התובע ממנו את כל הטלית, ואנו עדים שהתביעה צודקת במקצת, וחצי הטלית היא שלו [שהרי תפוס לפנינו בחצי הטלית], לכן על הנתבע להשבע על החצי השני, כמו שאמר רבי חייא שהכופר בכל ועדים מעידים שחייב במקצת, חייב הנתבע על השאר שבועה. (ואף שלעיל הגמרא דחתה ששבועת המשנה אינה מחמת דינו של רבי חייא - עיין בהערה לקמן)] -

 11.  על פי פירוש רש"י. וביאור שיטתו ושיטת התוס' עיין בהערה הבאה.

והא הכא, הרי בשנים אוחזין, כיון דתפיס, כיון שכל אחד מהם תפוס בחצי טלית [אנן סהדי דמאי דתפיס] הילך הוא. בשעה שאנו עדים שמקצת מטענתו נכונה וחצי הטלית שלו - באותה שעה הוא תפוס לפנינו בחצי הטלית, והרי זה כאילו אמר לו הנתבע "הילך". ובכל זאת קתני ישבע, ומוכח שגם היכן שאומר לו הילך חייב שבועה דאורייתא של מודה במקצת.  12 

 12.  כל זה לפי שיטת רש"י, והנה לשיטתו תמצית הוכחת הגמרא הוא, דכיון שהשבועה שבמשנתנו היא שבועה דאורייתא מחמת העדאת עדים במקצת וכדינו הראשון של רבי חייא, וכאן הרי זה כהילך לכך יש להוכיח שהילך חייב. ותמוה שהרי לעיל הגמרא הסיקה שהשבועה שבמשנתנו אינה מחמת דינו של רבי חייא, משום ד'כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי'. ומשום כך אמרינן שם שאין ראיה ממשנתנו לדינו הראשון של רבי חייא, ואם כן כיצד יתכן לפרש שעכשיו סברה הגמרא ששבועת משנתנו היא משום העדאת עדים במקצת וכדינו הראשון של רבי חייא? והתוספות הקשו שאם כדי להוכיח את דינו השני של רבי חייא עדיין צריך לומר ששבועת המשנה היא מחמת דינו הראשון של רבי חייא, אם כן שוב אפשר לומר שמה שהביא רבי חייא לדבריו ממשנתנו הוא לדינו הראשון. וכתבו הראשונים שאין הכי נמי, ומי שהביא ראיה לדינו השני של רבי חייא מהמשנה, לא ידע שהשבועה במשנה איננה מחמת דינו הראשון של רבי חייא. וזה לשון הריטב"א 'וכאילו תאמר לא היינו בבית המדרש כשנדחית ההיא דלעיל'. [ולפי זה כתבו הראשונים שמה שהביאו ראיה לדין זה של רבי חייא ולא לדינו הראשון, הוא משום דסמכינן אמסקנא, ולמסקנא יש ראיה רק לדינו השני של רבי חייא]. ועוד קשה לשיטת רש"י, שאם הראיה לדינו השני של רבי חייא מתבססת על זה שהשבועה שבמשנתנו היא מחמת דינו הראשון של רבי חייא, אם כן היה לגמרא להקשות שלא יתכן שזהו הפירוש במשנה שהרי כאן יש עדות לכל אחד מהם וכמו שהקשתה לעיל, [וכמו שכתב רש"י לקמן שזהו ביאור שיטת רב ששת] ויעוין במהרש"א ומהר"ם שי"ף שהקשו מדוע לא הקשו זאת התוס' על רש"י, עי"ש מה שתירצו. שיטת התוס' שיטת התוס', שגם בהוה אמינא הגמרא סברה שהשבועה במשנה היא שבועה מדרבנן, ואיננה מחמת דינו הראשון של רבי חייא, וכמו שדחינו לעיל שדינו של רבי חייא לא שייך כאן - אלא שהוכחת הגמרא היא, שאם בדאורייתא 'הילך' פטור משבועה, לא היו רבנן מתקנים שבועה כעין זו שאין דומה לה בדאורייתא. ואם רבנן תקנו כאן שבועה אף שזה דומה להילך בהכרח שבדאורייתא הילך חייב, ושפיר תקנו רבנן שבועה שיש דומה לה בדאורייתא. וסברא זו מובאת במסקנת הגמרא, אלא שהתוספות סברו שגם בהוה אמינא הגמרא ידעה מסברא זו. אלא שלפי זה קשה. דלפי סברא זו יש להוכיח ממשנתנו גם לדינו הראשון של רבי חייא, דאף שהוכחנו ששבועת המשנה איננה מחמת העדאת העדים, מכל מקום אם מדאורייתא עדים המחייבים במקצת לא היו מחייבים שבועה, לא היו רבנן מתקנים שבועה כגון זו - על זה כתבו התוס' שאין להוכיח כן, משום שאף אם נחלוק על רבי חייא ונסבור שכשעדים מעידים על מקצת מטענת התובע פטור הנתבע משבועה. בכל זאת תקנו חכמים שבועה, כי שבועה זו דומה לכל מודה במקצת שחייב שבועה, משום שכל אחד מהם נחשב כאילו מודה לתביעת חבירו על החצי שאותו תופס חבירו - ואם כן נמצא שרבנן תקנו שבועה שהיא כעין שבועת מודה במקצת דאורייתא. - אלא שהתוס' כתבו שפירוש זה דחוק, כי לפי זה יוצא שהסיבה שאין הוכחה לדינו הראשון של רבי חייא, היא משום שאין השבועה מחמת העדאת העדים, אלא מחמת שכל אחד מהם נחשב כאילו מודה במקצת לתביעת חבירו על החצי שבו תפוס חבירו. ואילו לעיל הגמרא דחתה באופן אחר, ולא מחמת סיבה זו. שיטת בעל המאור בבעל המאור פירש על דרך התוספות, שההוכחה שהילך חייב היא ממה שרבנן תקנו שבועה, שאם הילך היה פטור לא היו רבנן מתקנים שבועה שאין כוותה בדאורייתא [וכמו שאמרה הגמרא במסקנה] - אלא שהבעל המאור הוסיף בזה סברא, שהרי הסברא לפטור בהילך היא שאנו מחשיבים כאילו הכסף כבר בידי התובע, וממילא אין כאן תביעה והודאה על סכום זה וכדאמרינן בסוגיין - וסברא זו שייכת גם בשבועה שתקנו רבנן, שהרי אם על חצי הטלית יש הילך, אם כן הרי זה כאילו נחלקה כבר הטלית ואין כאן סיבה לשבועה אפילו מדרבנן. ולפי זה כתב בעל המאור שאין להקשות [כמו שהקשו התוס'] שנוכיח גם לרבי חייא קמייתא ממה שתקנו רבנן שבועה שבהכרח שיש כוותה בדאורייתא. משום שבעלמא רבנן תקנו גם שבועות שאין דומה להם בדאורייתא, ורק לענין הילך אמרינן שתקנו רק כעין דאורייתא משום שאותה סברא שמחמתה פטור משבועה בדאורייתא, מאותה סברא יש לפטור אף משבועה דרבנן, וכמו שביארנו. שיטת הרמב"ן והר"ן [בפירוש השני] הרמב"ן והר"ן חולקים על תוס', ולשיטתם בשלב זה הגמרה הבינה שהשבועה שבמשנה היא שבועה דאורייתא! אבל לא כמו שכתב רש"י שהשבועה מחמת העדאת עדים וכדינו הראשון של רבי חייא. אלא טעמה של שבועה זו היא דדמי למודה במקצת, שאף שכופר בכל טענת חבירו ואומר כולה שלי, מכל מקום על החצי שביד חבירו אין כפירתו נחשבת לכפירה! ואם כן נמצא שכפר רק בחצי טלית, והרי הוא כמודה במקצת, ומשום כך נשבע - וכיון דדמי להילך מוכח שהילך חייב! וביאור דבריהם הוא, שהם סוברים שיסוד חיוב מודה במקצת אינו מחמת ההודאה במקצת אלא מחמת שלא כפר בכל. ואם כן בשנים אוחזין בטלית אף שלא הודה במקצת, מכל מקום אינו נחשב לכופר הכל, שהרי על החצי שביד חבירו אין כפירתו כפירה, וכנ"ל. ועיין עוד בבעל המאור שהביא שיטת הר' יצחק הלוי ז"ל בסוגיא, ויעוין בבית הלוי ח"ג סימן ל"ט מה שביאר בדבריו. ועיין עוד בחידושי הר"ן כאן, ועיין עוד בשיטה מקובצת שיטת הראב"ד.

ורב ששת אמר, התובע מחברו ממון והלה מודה במקצת, ובשעת הטענה נתן לו את המקצת שאותו מודה ואמר לו הילך, פטור משבועת מודה במקצת.

מאי טעמא? -

כיון דאמר ליה "הילך", הני זוזי דקא מודי בגוייהו, בשעה שאמר לו הילך, הרי זה כמאן דנקיט להו מלוה דמי. כאילו נמצא כבר הממון בידי המלווה, וכיון שהחמישים שמודה לו עליהם הרי הם כאילו בידו של לוה, נמצא שאינו תובע אלא חמישים, ובאינך חמשים הא לא מודי, ועל החמישים הללו הנתבע כופר בכל, והכופר בכל אינו נשבע - הלכך ליכא הודאת מקצת הטענה. ומשום כך אין כאן הודאה במקצת, ואינו נשבע!  13 

 13.  בדין זה של 'הילך' מצאנו כמה חילוקי דינים בראשונים ובאחרונים, ונבארם בקצרה. שיטת רש"י ב'הילך' נחלקו ראשונים בדעת רש"י בענין הילך. הרשב"א והר"ן נקטו בדעת רש"י שדין הילך נאמר רק בפקדון ולא בהלוואה, משום שרק בפקדון שייך לומר שהממון כאילו נמצא בידי המפקיד, שהרי הפקדון בכל מקום שנמצא הרי הוא ברשות בעליו - אבל בהלוואה אין פטור הילך דכיון שמלוה להוצאה ניתנה אם כן אין הממון ברשותו של המלווה, ואף אם הממון מזומן ביד הלוה לפרוע אין זה נחשב להילך. אך בהגהות אשר"י סימן ד' [וכן בהגהות הגר"א כאן] פירשו בדעת רש"י שגם בהלוואה יש דין הילך, [ודקדקו זאת ממה שכתב רש"י 'לא הוצאתים'] - אלא שדין זה אינו אלא אם משיב לו את אותו כסף שהלוה לו, אבל אם כבר הוציא את הכסף שוב אין דין הילך - והסברא בזה היא שכל זמן שהכסף של המלווה קיים יכול לומר לו שיקח את כספו ולבטל את התביעה, אבל אם הוציא את הכסף אינו מבטל את התביעה בכך שמשיב לו את כסף, ואין כאן דין הילך. ובריטב"א [החדשים] נקט בדעת רש"י כההגהות אשר"י, ותמה עליו דכיון דמלוה להוצאה ניתנה אם כן אין הבדל אם הוציא את הכסף או לא שהרי ברגע שקיבל את הכסף קנה אותו כדי להוציאו והכסף שלו ולא של המלווה - ותירץ ה'חידושי הרי"ם' שדעת רש"י שמה דאמרינן 'מלוה להוצאה ניתנה' אין הכוונה שמייד שמקבל הלווה את הכסף קונה אותו כדי להוציאו, אלא שיש לו זכות להוציא את הכסף ולקנותו, ואין המלוה יכול לחזור בו, אבל כל זמן שלא הוציאו עדיין הכסף שייך למלוה. הילך בפקדון - האם צריך לתת ביד המפקיד הראשונים בסוגיין כתבו, שכדי לעשות 'הילך' בפקדון אין צריך שיהיה הפקדון מזומן ביד השומר, אלא אפילו אם החפץ עומד באגם הרי זה כ'הילך' שהרי כל מקום שבו עומד הפקדון הרי הוא ברשות המפקיד [ועיין היטב בלשון רש"י שכתב 'והם שלך בכל מקום שהם']. אבל דעת הראב"ד [הובא בשיטה מקובצת לקמן דף צ"ח - א, וכן כתב הבית יוסף [ריש סימן פ"ז] בדעת הרמב"ם] שאף בפקדון אין נחשב להילך אלא אם נותן בפועל את הפקדון למפקיד, אבל אם אין הפקדון לפנינו אין זה 'הילך'. - וידוע מה שכתב ה'קצות החושן' [סימן פ"ז ס"ק ה'] בביאור שיטת הראב"ד שהוא סובר שיסוד פטור הילך הוא, שלא חייבה תורה מודה במקצת רק במקום שמתחייב על פי הודאתו במקצת, אבל היכן שהממון בידו ורוצה להשיבו אין צורך בהודאתו, והרי זה כמי שנתן לחבירו מתנה דודאי דלא מתחייב על ידי זה שבועה - וממילא ברור שכל זה דווקא אם הממון עומד ביד בי"ד להשיבו, אבל אם החפץ עומד באגם שוב צריך להודאתו כדי לחייבו, ובמקרה כזה חייבה התורה בשבועת מודה במקצת. חקירת הגרעק"א ביסוד פטור הילך ביסוד פטור 'הילך' נסתפק הגרעק"א [שבועות לט - ב], אם החסרון הוא בהודאה, שאינו נחשב שמודה לו על מקצת שהרי זה כאילו בידו של המלוה ואין כאן 'הודאה. - או שהוא חסרון בתביעה שכיון שהממון בידו של המלוה הרי זה כאילו לא תבעו כלל על ממון זה - ועי"ש שהביא נפקא מינה בזה. ובאמת שנחלקו בזה ראשונים. דהתוספות הרא"ש בסוגיין [ד"ה הני] כתב וזה לשונו: 'כמאן דנקיט להו קודם שהודה, וכמי שלא הודה שום דבר דמי'. ומבואר בלשונו שהחסרון הוא בהודאה. אבל במאירי [ד"ה מנה לי בידך] מבואר שהוא חסרון בתביעה, עי"ש. וכן כתב ה'נתיבות המשפט' [בחידושים] סימן ע"ה ס"ק ט"ו - אך בדברי ה'קצות החושן' שהבאנו לעיל מוכח שהוא חסרון בהודאה, דכדי להתחייב בשבועת מודה במקצת צריך שיתחייב על פי הודאתו, ובהילך אינו מתחייב על פי הודאתו שהרי פורע את הכסף מיד, עי"ש. טעמו של רבי חייא החולק על פטור 'הילך' בטעמו של רבי חייא החולק על פטור הילך מצאנו שני ביאורים. - בעל המאור כתב שהוא חולק על עצם הסברא, ולדעתו אף שהמעות מזומנים בידו אין זה נחשב שכמאן דנקיט להו מלוה. אך בחידושי רבינו חיים הלוי [פט"ז מהלכות אישות] כתב שרבי חייא מודה לסברתו של רב ששת דכמאן דנקיט להו מלוה דמי והרי זה כפרוע, אלא שסובר רבי חייא שאף על פי כן אין זה מבטל את שם התביעה, וגם היכן שמסלק את התביעה על ידי שהופך את חלק מהחוב לפרוע, גם זה נחשב למודה במקצת וחייב שבועה.

ומקשינן: ולרב ששת, קשיא מתניתין. שהרי במשנתנו, כיון שבפנינו התובע תפוס בטלית, הרי זה כהילך, ובכל זאת מבואר במשנה שעליו להשבע.

ומתרצינן: אמר לך רב ששת - מתניתין תקנת חכמים היא. השבועה שבמשנתנו אינה שבועה דאורייתא אלא היא תקנת חכמים, כדי שלא יהיה כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו - ואם כן, שוב אין ראיה שהילך חייב, שהרי גם אם הילך פטור, עליו להשבע מתקנת חכמים.

ומקשינן: ואידך? כיצד הוכיח רבי חייא ממשנתנו שהילך חייב, הלא השבועה במשנה היא מתקנת חכמים.

ומתרצינן: אין! תקנת חכמים היא. גם רבי חייא סובר שהשבועה במשנה היא מתקנת חכמים - ומיהו, אי אמרת בשלמא מדאורייתא הילך חייב, אם מדאוריייתא המודה במקצת ואמר לו הילך חייב שבועה, אז יש לומר שמתקני רבנן שבועה כעין דאורייתא. שתקנו רבנן שבועה הדומה לשבועת מודה במקצת של התורה -

אלא אי אמרת מדאורייתא הילך פטור, אבל אם מדאורייתא האומר הילך פטור משבועת מודה במקצת - האם מתקני רבנן שבועה דליתא דכוותה בדאורייתא? רבנן לא היו מתקנים שבועה שאין דומה לה בתורה, [שהרי כאן זה דומה להילך], ואם בכל זאת תקנו רבנן שבועה, בהכרח שבדומה לזה בדאורייתא נשבעין, ומוכח שהילך חייב.


דף ד - ב

מיתיבי מהא דתניא: שטר הלואה שכתוב בו "פלוני לוה מחבירו  סלעים", ולא כתוב בשטר כמה סלעים לוה, או שכתוב בשטר ש"פלוני לוה מחבירו דינרין", ולא כתוב כמה דינרים. והמלוה אומר שסכום ההלואה היה חמש סלעים או דינרים, ואילו הלוה אומר שההלואה הייתה רק שלש סלעים או דינרים - רבי שמעון בן אלעזר אומר: הואיל והלוה הודה למקצת מן הטענה של המלוה שתובע ממנו חמש - ישבע כדין מודה במקצת.

רבי עקיבא אומר: אינו אלא כמשיב אבידה, ופטור.

שנינו במשנה [גיטין מח ב]: המוצא מציאה והחזירה, ובעל המציאה טוען שהמוצא לא החזיר את כל האבידה, אין המוצא נשבע שבועת מודה במקצת "מפני תיקון העולם", שאם נחייבו שבועה ימנעו האנשים מלהשיב אבידה לבעליה -

ומן הדין, כל מודה במקצת הרי הוא כמשיב אבידה, שהרי יכול היה לכפור הכל ולהפטר, ובמה שהודה במקצת הרי הוא כמשיב אבידה לבעלים - אלא שמכל מקום נשבע, וכמו שנתבאר בגמרא לעיל, משום שגם אם ירצה לכפור, הוא אינו יכול לכפור הכל, כי אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו -

אבל כאן, שכתוב בשטר "סלעים" סתם, במקרה זה הלוה נחשב ל"משיב אבידה", שהרי היה יכול לטעון שלוה רק שתים - ואין זו העזה, כיון שאם היה טוען כך משמעות השטר מסייעת לטענתו  14  - כיון שכתוב בשטר רק "סלעים", מסתבר שההלואה הייתה רק שתים, כי משום כך לא טרחו לכתוב בשטר את סכום ההלואה, אלא רק "סלעים" או "דינרין", לפי שמיעוט רבים הוא שנים -

 14.  כך פירש רש"י, ואף על גב דסברא זו שהשטר מסייעו נתחדשה רק במסקנא, ביארו הראשונים שבמסקנא נתחדש שסיוע השטר הרי הוא כעדות ומועיל לפטרו משבועה, אבל בהוה אמינא הגמרא הבינה שאין סיוע השטר מועיל להפטר משבועה, וגם אם יטען שתים יהיה חייב שבועה. אלא שסיוע השטר מועיל לכך שאין טענת שתים נחשבת להעזה, ומשום כך נחשב למשיב אבידה שהרי יכל לטעון שתים.

ואם כן, כשטוען שחייב שלש, הרי הוא כמשיב אבידה לבעלים, שהרי היה יכול לטעון שחייב שתים, ולכן פטור משבועה, דהמשיב אבידה פטור משבועת מודה במקצת.

קתני מי התם, על כל פנים למדנו בברייתא זו, שרבי שמעון בן אלעזר אומר, הואיל והודה מקצת הטענה ישבע.

ומדייקת הגמרא: משמע מלשונו של רבי שמעון בן אלעזר, כי טעמא דאמר שלש - שכל דין זה הוא דוקא במקרה שטען הלוה שסכום ההלואה היה שלש - הא שתים, אבל אם טען הלוה שסכום ההלואה היה שתים, מודה רבי שמעון בן אלעזר שפטור משבועה -

וטעם הדבר, כיון שעל שתים יש הוכחה ברורה מלשון השטר - שהרי המילה "סלעים" [היא לשון רבים] כוללת בתוכה לפחות שני סלעים, נמצא שעל סכום זה השתעבדו קרקעותיו של הלוה למלוה  15 , כדין כל הלואה בשטר שקרקעות הלוה משתעבדים למלוה בגובה הסכום הכתוב בשטר.

 15.  אבל אם טוען שלש, על המנה השלישי לא השתעבדו קרקעותיו, כיון שעל המנה השלישי אין הוכחה מתוך השטר, והרי זה כמלוה על פה - רש"י

ואם כן, שקרקעות הלוה משועבדים, הרי האי שטר דקמודי ביה,  16  הילך הוא! כשטען לו שהחוב היה רק שתים, הרי זה כאילו אמר לו "הילך", שהרי בשעה שמודה הלוה יש ביד המלוה קרקע משועבדת בגובה סכום זה  17  - ושמע מינה: הילך פטור!

 16.  רש"י לא גורס 'דקמודי ביה' שהרי גם אם לא יודה לשטר, עצם מציאות השטר הרי היא כהילך שהרי מחמתו משתעבדות הקרקעות. אלא גרס 'והאי שטר דקמודה הילך', ופירושו שהסכום שהוא מודה שכלול בשטר הרי זה כהילך.   17.  זוהי שיטת רש"י בטעם הדבר ששטר הרי הוא כהילך. אבל ברשב"א ובר"ן הביאו דעת הרמב"ם שהטעם שהמודה על מה שכתוב בשטר פטור משבועה, הוא משום שהודה בממון שאינו יכול לכפור בו, וכמו שנבאר - דהנה הרמב"ם [פרק ד' מהלכות טוען ונטען הלכה ד'] כתב שהתובע מחבירו חמישים שהלוה לו בשטר וחמישים שהלוה לו בעל פה, והלוה הודה על החמישים שבשטר וכפר בחמישים שבעל פה - פטור משבועה, שהרי הודה בממון שאינו יכול לכפור בו. והקשו על הרמב"ם מסוגיתנו שמוכיחה מהלואה שבשטר שהילך פטור, ולשיטת הרמב"ם הלא אין פטורו משום הילך אלא משום שכפר בממון שאינו יכול לכפור בו? אך מדברי הראשונים בסוגיה מבואר, שהטעם לכך שהכופר בממון שאינו יכול לכפור בו פטור משבועה, משום שהרי זה כהילך. ולפי זה לא קשה מסוגיתנו, דשפיר מוכח שהילך פטור. ובבית יוסף [הובא דבריו בקצוה"ח סי' פ"ז סק"ה] כתב, שטעמו של הרמב"ם שהכופר בממון שאינו יכול לכפור בו פטור משבועה, הוא משום שהודאה זו אינה נחשבת להודאה. וביאר הקצוה"ח [שם] שהסיבה שאין הודאתו הודאה היא משום שאין צריך להודאתו, שהרי גם אם לא היה מודה היה חייב מחמת השטר, ולא חייבה תורה שבועה במודה במקצת אלא במקום שצריכים להודאתו כדי לחייבו במקצת. - וכתב הקצות החושן שזהו גם הטעם שהילך פטור, שכיון שנותן מיד את הממון למלוה שוב אין צריכים להודאתו, ובמקרה כזה לא חייבה התורה שבועה [וכשיטת הראב"ד שהובאה לעיל]. ולפי זה מיושב מה שהוכיחה הגמרא מכאן שהילך פטור, כי אם בהילך היה חייב - והיינו שגם במקום שאין צריך להודאתו חייב, אם כן גם המודה בממון שאינו יכול לכפור בו היה חייב, שהרי אין צריך להודאתו כדי להתחייב. והגרעק"א כתב לבאר את דברי הרמב"ם באופן אחר: שהמודה בממון שאינו יכול לכפור בו פטור אף למאן דאמר שהילך חייב. - וטעם הפטור הוא משום שיש חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, ואם העיז וכפר סימן שטענתו נכונה. כי כל מה דאמרינן לעיל שבמודה במקצת אין את החזקה הזו, הוא משום שכשמודה במקצת אין זה העזה וכוונתו להשתמט. אבל כשמודה בממון שאינו יכול לכפור בו אין הודאתו זו מסלקת את ההעזה ועדיין נחשב ככופר הכל על שאר הטענה. ומשום כך נאמן שאם היה משקר לא היה מעיז פניו בפני בעל חובו. ולפי זה כתב הגרעק"א ליישב את הוכחת הגמרא הכא, שהרי כאן אם היה טוען שתים אין לו על השאר את החזקה שאין אדם מעיז, דאף שהודאתו היא רק על ממון שאינו יכול לכפור בו, מכל מקום הרי יש לו סיוע מהשטר שמסלק את ההעזה, ובמקרה כזה אין את טעם הפטור של מודה בממון שאינו יכול לכפור בו שיסודו הוא משום חזקה אין אדם מעיז, ואם כן היה צריך להיות חייב - ומזה שפטור מוכח שהילך חייב!

ומתרצינן: לא! לעולם אימא לך, באמת יש לומר שגם אם טוען הלוה שלוה שתים, חייב שבועה. ואף שזה כהילך - ההלכה היא שהילך חייב!

והאי דקתני שלש, הסיבה שרבי שמעון בן אלעזר אמר את דינו על מקרה שהמלוה טוען שלש, ולא אמר זאת במקום שהמלוה טוען שתים, משום שהוא רוצה - לאפוקי מדברי רבי עקיבא, דאמר משיב אבידה הוי. שאם הלוה טוען שלש הרי הוא כמשיב אבידה, מחמת שהיה יכול לטעון שתים, ופטור משבועה.

ועל זה קא משמע לן רבי שמעון בן אלעזר, שגם היכן שטוען שלש - דמודה מקצת הטענה הוי, וחייב שבועה, ואינו נחשב למשיב אבידה - אך אם היה רבי שמעון בן אלעזר אומר את דינו במקרה שהלוה אומר שתים, לא היה חולק עליו רבי עקיבא, שהרי באופן שטוען שתים גם רבי עקיבא מודה שחייב, ואינו נחשב למשיב אבידה שהרי השטר מוכיח שלכל הפחות לוה שתים.

ומקשינן: אי הכי, שכל חידושו של רבי שמעון בן אלעזר הוא שגם כשטוען שלש אינו נחשב למשיב אבידה, לא היה לתנא לשנות בלשונו - "רבי שמעון בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע" - אלא "אף זה ישבע" מבעי ליה! היה עליו לשנות כך: רבי שמעון בן אלעזר אומר "אף" [המודה בשלש] צריך להשבע [מלבד המודה בשתים שודאי צריך להשבע] -

ומלשון זה ששנינו "הואיל והודה מקצת הטענה", משמע שהוא גרם לעצמו שהודה במקצת, שאילו היה מודה בשתים היה פטור משבועה, דכיון שהשטר מסייעו, הרי זה כהילך.

אלא, לעולם אם טוען הלוה שתים, פטור משבועה - ואף על פי שהרי זה כהילך, ובעלמא גם האומר הילך חייב שבועה -

ומכל מקום, כאן הוא פטור משבועה. כי שאני הכא, דקא מסייע ליה שטרא. שהרי כשטוען שתים, יש לו סיוע מהשטר, שמשמעותו הוא שלוה שתים, והרי זה כאילו העידו העדים החתומים על השטר שלוה שתים, ולכן פטור משבועה!  18 

 18.  ונחלקו הראשונים בביאור דברי הגמרא. הרא"ש [לעיל סימן ג'] הוכיח מכאן שעד המסייע לנתבע פוטר אותו משבועה. ומבואר שלשיטתו כאן חייב שבועה אלא שסיוע השטר פוטר אותו משבועה. אך דעת הרמב"ן [במלחמות לעיל ב ב] שאין מכאן ראיה שעד המסייע פוטר משבועה, דאין הפירוש כאן שהשטר פוטר אותו מחיוב השבועה אלא שמעולם לא נתחייב שבועה, דכיון שיש לו סיוע מהשטר שוב יכול להעיז פניו ולטעון שחיב רק שתים, ובמקום שיכול להעיז אין כלל חיוב שבועה. והריטב"א והתוס' רבינו פרץ פירשו באופן אחר. דהא דאמרינן דמסייע ליה שטרא, אין הכוונה שהשטר מסייע ללוה אלא שהשטר מסייע לתביעת המלוה, שהרי על מה שמוכח בשטר אין יכול הלוה לכפור. ואם כן נמצא שעיקר התביעה כאן היא על המנה השלישי [שעל שתים אין כאן תביעה שהרי מוכח מהשטר שחייב], ועל המנה השלישי הרי כופר לגמרי, ואין כאן מודה במקצת, ולכן פטור משבועה.

אי נמי, משום כך כשטוען שתים אינו נשבע, דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות. שהרי לשון השטר מוכיח שלכל הפחות לוה שתים - ועל סכום זה משתעבדים קרקעותיו של הלוה למלוה כדין כל הלואה בשטר -

נמצא שבהודאתו על שתים נכלל בזה הודאה שקרקעותיו משועבדים -

וכבר שנינו: אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות!  19  אין נשבעים במקום שמודה בשעבוד קרקעות, לפי שהקרקעות התמעטו בפסוק מדין שבועה:

 19.  והקשו התוס' למאן דאמר שעבודא דאורייתא, שלשיטתו גם בהלואה שבעל פה משתעבדים קרקעות הלוה למלוה. אם כן כל מודה במקצת הרי הוא כופר בשעבוד קרקעות, ומדוע נשבע? ותירצו התוס', שאין הכי נמי שבועת מודה במקצת היא רק באופן שאין לו קרקעות כלל, או באופן שהמלוה מחל לו על שעבוד הקרקעות. אבל אם הקרקעות משועבדים אינו נשבע. - ועיין עוד בדברי התוס' מה שכתבו לרבי יוחנן. והרא"ש [בשבועות פרק ה' סימן ג'] הביא בשם הרמב"ן לתרץ, שכל מקום שבו אין הוכחה למלוה שהקרקעות משועבדות לו, כגון במלוה על פה שאין לו שטר, במקרה כזה אין זה נחשב שכופר בשעבוד קרקעות, וחייב שבועה. - והרא"ש שם חולק עליו [ומסתמא כן הוא דעת התוס']. והנחלת דוד ביאר את דברי הרמב"ן, דיש להקשות, מדוע הכופר במלוה שבשטר נחשב שכפר בשעבוד קרקעות, דלכאורה הלא יש גם שעבוד הגוף על המטלטלין. [והרי זה דומה לתובע ממנו כלים וקרקעות והודה לו במקצת כלים וקרקעות שחייב שבועה]. ועל כרחך צריך לומר שכיון שהקרקעות משועבדים עיקר דעתו הוא על הקרקעות - ולפי זה מבואר שהיכן שאין הוכחה על השעבוד ואינו יכול לגבות מלקוחות, שוב אין עיקר דעתו על הקרקעות, וכיון שכן אין זה נחשב לכפירת שעבוד קרקעות שהרי יש כאן גם שעבוד הגוף על המטלטלין. ועוד בענין זה יעוין בקהלות יעקב סימן ו' שהאריך. ועיין בחידושי רבינו חיים הלוי פרק ט"ז מהלכות אישות הלכה כ"ה, שכתב לבאר את הקושיה הנ"ל מדוע הכופר במלוה שבשטר נחשב לכפירת שעבוד קרקעות והלא יש גם שעבוד הגוף על מטלטלין [והרי זה כתבעו מטלטלין וקרקעות והודה במקצת כלים וקרקעות שחייב שבועה]. וכתב הגר"ח שאין הכי נמי, אם לאחר הודאתו עדיין הוא מחויב ועומד, אז יש לומר שנחשב שהודה גם במטלטלין. אבל כאן, כיון שבשעת ההודאה הופך את השטר לפרוע [וכדאמרינן דהוי הילך] והתשלומין הם בקרקע, אז פשיטא שדינו כהודאת קרקע בלבד. ואף על גב שמודה גם על חיוב מטלטלין, בכל זאת כיון שהדין פרוע שחל כאן הוא מחמת תשלומי הקרקע, הרי זה הודאה בקרקעות ופטור משבועה. [ודברי הגר"ח הם על פי שיטתו שהובאה לעיל שגם מי שסובר שהילך פטור מודה שחל דין פרוע על ידי ההודאה, אלא שהוא סובר שעצם זה שמסלק את התביעה על ידי שהופך את חלק מהחוב לפרוע, זהו גופא מודה במקצת]. ועיין בקהלות יעקב סימן ו' שהביא שכבר קדמוהו ראשונים, ועי"ש מה שכתב בכל ענין זה.

איכא דמותיב, יש שהקשו מהסיפא של הברייתא על מאן דאמר הילך פטור -

לפי ששנינו בסיפא: רבי עקיבא אומר: אם אמר הלוה שחייב שלש, אינו אלא כמשיב אבידה. שהרי היה יכול לטעון שחייב רק שתים, ולכן הוא פטור משבועה.

ומדייק המקשה: טעמא דאמר שלש, מכך שאמר רבי עקיבא את דינו במקרה שהלוה טוען שלש, ולא העמיד במקרה שהלוה טוען שההלואה היתה שתים - יש לדייק: הא שתים, אם טען הלוה שסכום ההלואה היה שתים, חייב. שהרי אם טען שתים אינו משיב אבידה, כי מהשטר מוכח שחייב לכל הפחות שתים.

והא שטר, כיון דקא מודי ביה, כהילך דמי! והרי כשמודה בשתים, הרי הוא מודה למה שכתוב בשטר, והמודה בשטר הרי זה כהילך [וכמו שנתבאר לעיל], ובכל זאת משמע שחייב שבועה - שמע מינה הילך חייב! ומתרצינן: לא! לעולם אימא לך, גם אם הלוה טען שחייב שתים, נמי פטור משבועה, שהרי זה כהילך - והילך פטור משבועה.

והאי דקתני שלש, והסיבה שרבי עקיבא אמר את דינו על מקרה שהמלוה טוען שלש, ולא אמר במקום שהמלוה טוען שלוה שתים, זהו משום שרצה לאפוקי מדרבי שמעון בן אלעזר, להוציא משיטתו של רבי שמעון בן אלעזר, דאמר הסובר שגם כשטוען שלש, מודה מקצת הטענה הוי, וחייב שבועה, לכן קא משמע לן רבי עקיבא דמשיב אבידה הוי, שאינו ככל מודה במקצת, ודינו כמשיב אבידה לבעלים ופטור משבועה -

אבל אם רבי עקיבא היה שונה את דינו בשתים, עדיין היה מקום לומר שבשלש מודה הוא לרבי שמעון בן אלעזר שחייב שבועה, שדוקא בשתים פוטר משום הילך. אבל אם טען שלש, שעל המנה השלישי אין הוכחה מהשטר ולא השתעבדו עליו הקרקעות, אין זה הילך, וחייב - לכן שנה רבי עקיבא את דינו כשטוען שלש, להשמיענו שגם שם פטור, דהוי משיב אבידה.

ומוסיפה הגמרא:

הכי נמי מסתברא, שלפי לרבי עקיבא גם כשטוען שתים פטור, דאי סלקא דעתך שתים חייב, אם נאמר שאם טוען שסכום ההלואה היה שתים חייב שבועה - בשלש, היכי פטר ליה רבי עקיבא!? מדוע פטר רבי עקיבא משבועה אם טען שלש. והלא יתכן דהאי, אערומי קא מערים, שהוא מערים עלינו, וסבר לעצמו - אי אמינא שתים, בעינא אשתבועי, הלא אם אטען שתים, אתחייב שבועה. ולכן - אימא "שלש", עדיף לי לטעון שלש, דאהוי, שאז אהיה כמשיב אבידה, ואיפטר. אפטר משבועה כדין משיב אבידה.

אלא, מזה שלא חשש רבי עקיבא להערמה זו, שמע מינה, שתים נמי פטור!

ומקשינן: אלא, קשיא לרבי חייא! - לפי מה שהכרחנו שרבי עקיבא סובר שאם טוען שתים פטור משבועה, אף שזה הילך - אם כן מוכח שהילך פטור, וקשה לרבי חייא, הסובר שהילך חייב.

ומתרצינן: שאני התם, דקא מסייע ליה שטרא. שהרי כשטוען שתים יש לו סיוע מהשטר, שמשמעותו הוא שלוה שתים, והרי זה כאילו העידו העדים החתומים על השטר שלוה שתים, ולכן פטור משבועה!

אי נמי, משום כך כשטוען שתים אינו נשבע, דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות. כיון שעל שתים יש הוכחה מהשטר, ממילא על סכום זה משתעבדים קרקעותיו של הלוה למלוה [כדין כל הלואה בשטר] - נמצא שכשמודה על שתים, הרי הוא מודה על כך שקרקעותיו משועבדים, ולכן אינו נשבע, וכמו ששנינו אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, כך אין נשבעים במקום שמודה בשעבוד קרקעות - שהקרקעות התמעטו בפסוק מדין שבועה.

מתיב מר זוטרא בריה דרב נחמן:

הרי שנינו במשנה במסכת שבועות: טענו, מי שהיה תובע מחבירו כלים וקרקעות, והלה הודה בכלים וכפר בקרקעות, או שהודה בקרקעות וכפר בכלים - אף שהודה בכך במקצת התביעה, פטור משבועה - כיון שקרקעות התמעטו מתורת שבועה  20 , לכן אין נשבעים על כפירת הקרקעות, ואין ההודאה בהם מחייבת שבועה. וכן אם הודה במקצת קרקעות, פטור משבועה מטעם זה -

 20.  לשון רש"י לעיל ד"ה אי נמי.

אבל אם הודה במקצת כלים, חייב שבועה כדין מודה במקצת, ובמקרה זה חייב להשבע אף על הקרקעות שכופר בהם. ואף שאין נשבעים על הקרקעות, זהו דוקא במקום שאינו נשבע על המטלטלין, אבל אם נשבע על המטלטלים, מגלגלים עליו גם שבועה על הקרקעות, כמו ששנינו בקידושין [כו א].

והרי טענו כלים וקרקעות והודה בקרקעות הרי זה כהילך, שהרי מיד כשמודה בקרקע הרי היא ברשות בעליה - ומכל מקום, המשנה לא הביאה דוגמא של הילך במטלטלים אלא דוקא בקרקעות. ומזה יש לדייק: טעמא דכלים וקרקעות, דוקא בכלים וקרקעות פטור משבועה, דקרקע לאו בת שבועה היא, שהרי קרקע אינה בת שבועה -

ומדוייק מזה: הא כלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות, אם תבעו כלים והודה לו על מקצת מהם - אף אם מצב התביעה דומה לכלים וקרקעת [שאמר הילך, וכמו שהגמרא מבארת מיד], חייב שבועה.

והיכי דמי, ומהו האופן בכלים וכלים שדומה לכלים וקרקעות, לאו, דאמר ליה הילך, כגון שאמר לו על הכלים שמודה לו "הילך. "  21  ושמע מינה הילך חייב!

 21.  וכתב רש"י שהכלים מונחים לפנינו ואומר עליהם 'הילך'. והקשה הריטב"א [החדשים] דהלא כלים אינם כממון שהרי חוזרים בעין, ואם כן קשה, דרש"י לעיל בעמוד א' כתב שבפקדון אין צריך הנחה בבי"ד, אלא די בזה שאומר לו 'הרי הם שלך בכל מקום שהם'. ובבית הלוי [ח"ג סי' מ' אות ה'] כתב לישב, שרש"י בא לרבותא, שהרי הגמרא מדייקת מכאן שהילך חייב. ועל זה כתב רש"י שמכאן מוכח שאפילו אם הניח את הממון ביד בי"ד בכל זאת חייב, שהרי קרקע הרי היא כמונחת לפני בית דין.

ודחינן: לא! לעולם אימא לך, אם תבעו בכלים והודה לו במקצת כלים, ואמר לו הילך, נמי פטור, משום שהילך פטור משבועה -

והא דקתני כלים וקרקעות, ומה שהמשנה כתבה שבכלים וקרקעות פטור, ולא כתבה שגם בכלים וכלים שאמר לו הילך פטור - משום שבכלים וקרקעות יש חידוש מיוחד -

דהא קא משמע לן, שאם הודה במקצת כלים חייב שבועה אף על הקרקעות. שהנשבע על המטלטלין מגלגלים עליו שבועה אף על הקרקעות, וכמו ששנינו במסכת קידושין [כו א] "זוקקין הנכסים שאין להם אחריות [מטלטלין] את הנכסים שיש להם אחריות [קרקעות] להשבע עליהם".

ומקשינן: מאי קא משמע לן, "זוקקין"!? איך אפשר לומר שהתנא בא ללמדינו דין גלגול שבועה? והלא כבר תנינא, שנינו זאת במשנה במסכת קידושין: זוקקין הנכסים שאין להן אחריות את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהם?

ומתרצינן: הכא, עיקר, כאן התנא שנה את עיקר דין גלגול שבועה - אבל התם, אגב גררא נסבה. במשנה בקידושין התנא שנה זאת בדרך אגב.


דף ה - א

ומקשינן: ולמאן דאמר שבהודאה במקצת באופן של "הילך", פטור משבועת מודה במקצת, תיקשי -

אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה? מדוע הוצרכנו [בשבועות מב ב] לדרוש מן הפסוק ולמעט שאין חיוב שבועה בתביעת קרקעות?  1  והרי, הא כל קרקע, הילך הוא! הרי כל המודה על תביעת קרקע, הרי זה כאילו אמר 'הילך', היות ומיד עם הודאתו, הקרקע עומדת ברשות בעליה -

 1.  על פי תוס'.

ואם כן, גם לולי המיעוט שאין נשבעין על הקרקעות, לא היה חיוב שבועה בקרקע מדין 'הילך'?

ומשנינן: אמר לך, אף על גב שכל המודה בקרקע הרי זה כאילו אמר 'הילך', מכל מקום, איצטריך קרא, צריך את חידוש התורה ש'אין נשבעין על הקרקעות', להיכא למקרה שתבע ממנו שתי קרקעות, והתובע מודה לו בשדה אחת  2 , ולמקרה דחפר בה, שחפר וקלקל את הקרקע שעליה הודה -

 2.  כן הוא לפירש"י ועי' בהערה 4

וכגון שחפר בה בורות [בור עגול], שיחין [בור ארוך וצר], ומערות [בור עם תקרה]  3 , כי היות וקלקל את הקרקע, אין הודאתו נחשבת 'הילך', שהרי אינו משיב בשלמות את אותה הקרקע שקיבל  4 .

 3.  עפ"י רש"י בבא בתרא יז א, ומקורו מהסוגיא בבבא קמא נ ב.   4.  על פי רש"י. [ועיין במגיד משנה פרק ה' מהלכות טוען ונטען הלכה ב', מה שכתב בביאור דברי רש"י] שיטת רבינו יונה בשטמ"ק הביא בשם רבינו יונה שנחלק על רש"י, וסובר כי גם אם חפר בקרקע בכל זאת זה נחשב כאילו אמר לו 'הילך, ' ואף על פי כן צריך את חידוש התורה שאין נשבעים על הקרקעות, כי לולי החידוש הזה הוא היה חייב שבועה על אף שהודאת הקרקעות הרי זה כהילך, מכל מקום, כיון שהודה שחפר וקלקל בקרקע, הרי זה כמודה בקרקע ובמטלטלין, שהרי מלבד מה שצריך להחזיר את הקרקע, חייב גם לשלם לו את נזקי הקרקע. והמודה בקרקע ובמטלטלין אינו נפטר משבועה, ועל זה בא הפסוק ללמדינו שכל הכופר בקרקע פטור משבועה. שיטת הרמב"ם הרמב"ם יש לו שיטה חדשה בביאור הסוגיא. שכתב [פרק ה' מהלכות טוען ונטען הלכה ב'], התובע מחבירו ממון מחמת שהזיק לו את שתי מערותיו, והוא אומר לא חפרתי אלא במערה אחת, אינו חייב שבועה. ואף על גב שהוא 'מודה במקצת', בכל זאת פטור משבועה, משום דדמי קרקע הרי הן כקרקע, וכמו שאין נשבעין על תביעת קרקע הוא הדין דאין נשבעין על תביעת דמי קרקע! וכתב שם המגיד משנה, שמקורו של הרמב"ם הוא מסוגייתינו. שהרמב"ם פירש את הסוגיה שכוונת הגמרא לתרץ שצריך את הפסוק למקרה שתובע מחבירו תביעת נזיקין שהזיק לו שתי קרקעות, והלה מודה שהזיק רק קרקע אחת שבמקרה זה אינו צריך להשבע, ואף שהוא 'מודה במקצת' מכל מקום כיון שתובע ממנו 'דמי קרקע' הרי זה כאילו תובע ממנו קרקע - ואין נשבעין על הקרקעות. ביאור הגר"ח בשיטת הרמב"ם טעמו של הרמב"ם, ביאר רבינו חיים הלוי [שם], כיון שהמחייב של שבועת מודה במקצת הוא ההודאה והכפירה, אם כן, אין אנו דנין לפי מה שמשלם בפועל, אלא דנים על שורש התביעה. וכיון ששורש התביעה הוא על הקרקע, אף שתשלומי הנזק הם מטלטלין, מכל מקום, כיון שהתשלום הוא במקום הקרקע שהזיק, הרי הוא פטור משבועה מהדין שאין נשבעין על הקרקעות.

אי נמי, לכך צריך את המיעוט שאין נשבעין בקרקעות, להיכא דטענו, שתבע ממנו גם כלים וגם קרקעות, והודה בכלים, והלה הודה על תביעת הכלים ולא אמר עליהם 'הילך', וכפר בקרקעות. ועל מקרה זה חידשה התורה, שאף על פי שהודאתו היתה על מטלטלין [ועליהם לא אמר 'הילך'], אף על פי כן פטור משבועה, משום שכפר בקרקעות, ואין נשבעים על כפירת קרקעות.

תא שמע להוכיח שהילך חייב שבועה, מהא:

דתני רמי בר חמא -

כל שומר הטוען טענה הפוטרתו מלשלם, כגון שומר חנם הטוען 'נגנבה', או שומר שכר הטוען 'נאנסה', או שואל הטוען 'מתה מחמת מלאכה', הרי הוא חייב שבועה - וזוהי 'שבועת השומרים'.

וסובר רמי בר חמא, כי כדי שהארבעה שומרין יתחייבו שבועה, צריכין שתהיה בטענתם כפירה במקצת והודאה במקצת, ואם אינם כופרים במקצת ומודים במקצת אינם חייבים שבועה - וארבעת השומרים הם: שומר חנם, והשואל, נושא שכר, והשוכר!

וטעם הדבר הוא, משום שפרשת מודה במקצת נכתבה בתורה בתוך פרשת השומרים, ודרשו בגמרא שאין השומר מתחייב שבועה, אלא אם יודה במקצת ויכפור במקצת.

וכדי שתהיה הודאה וכפירה, צריך השומר לכפור בפרה אחת לגמרי, ולטעון שלא קבלה מעולם [או שיטען 'החזרתי לך'], ולהודות בפרה אחרת שהיא בידו, וחייב להחזירה [אבל טענת 'נאנסה' או 'נגנבה' או 'מתה מחמת מלאכה' אינה נחשבת לא כהודאה ולא ככפירה] -

ואם כן, נמצא שאין השומר נשבע על טענת 'נאנסה' או 'נגנבה', אלא אם כן תבע ממנו הבעלים שלש פרות, שבאחת מהן כפר, ועל אחת מהן הודה, ועל השלישית טוען נגנבה או נאנסה - ורק במצב זה, כיון שהיתה 'הודאה' ו'כפירה', חייב להשבע על טענת 'נאנסה' או 'נגנבה'.

ומוכיחה הגמרא: היכי דמי? כיצד הודה לו על פרה אחת? לאו, האם לא מדובר כאן באופן דאמר ליה הילך, זו פרתך שאני מודה לך עליה.  5 

 5.  רש"י פירש כאן על פי שיטתו שהובאה לעיל [ד א] שכל המודה בפקדון, אף על פי שאין הפקדון בידו הרי זה הילך, משום שהפקדון בכל מקום שהוא נמצא, שם בעליו עליו, ונמצא שמיד עם הודאתו, הפקדון עומד ברשות בעליו, ולכן הרי זה כהילך - והוא הדין כאן, אף על פי שהפרה אינה תחת ידי השומר, מכל מקום, כיון שמודה לו עליה, הרי זה כהילך, היות והפקדון, בכל מקום שהוא, שם בעליו עליו. אבל בשיטה מקובצת לקמן דף צ"ז הביא שבעל המאור הוכיח מכאן שגם בפקדון אין נחשב להילך אלא אם הפקדון מזומן בידו לתת לתובע, אבל אם אינו מזומן ביד הנתבע אין זה הילך, כי אם נאמר שגם היכן שאין הפקדון בידו הרי זה הילך [ומשום שהפקדון בכל מקום שנמצא הרי הוא ברשות בעליו], אם כן, מדוע הגמרא לא מתרצת שהפרה אשר הוא מודה לו עליה עומדת באגם, ואין זה הילך - והראב"ד דחה את דבריו, דאין הכי נמי, שהגמרא יכלה לתרץ כן.

ומוכח, שגם באופן שאומר לו הילך, חייב בשבועת מודה במקצת!

ודחינן: לא! לעולם הילך פטור משבועה, וכאן מדובר שהשומר הודה ולא אמר הילך, וכגון דאמר ליה הבעלים לשומר: שלש פרות מסרתי לך, ומתו כולהו, כל השלש פרות בפשיעה. ואמר ליה איהו, השומר טען לבעלים: חדא, על פרה אחת שאתה תובע ממני אני אומר שלא היו דברים מעולם, אלא מסרת לי רק שתי פרות. וחדא, הפרה השניה שאתה תובע, מתה באונס, ואני פטור מלשלם [ועל פרה זו חייב להשבע], וחדא, הפרה השלישית שאתה תובע, מתה בפשיעה, דבעינא שלומי לך. אני מודה שעלי לשלם לך עליה. ונמצא דלאו הילך הוא, שהרי הפרה שהודה עליה, מתה, וכל הודאתו אינה אלא על חיוב דמיה.  6 

 6.  ועיין בפני יהושע שהקשה, מדוע הגמרא לא תירצה בפשטות, שעל הפרה שהוא מודה לו עליה לא אמר הילך אלא טוען שמתה בפשיעה, ולמה הוצרכה הגמרא לומר שהבעלים תובע ממנו שג' הפרות מתו בפשיעה - עיין שם.

ועתה ממשיכה הגמרא לדון לגבי דינו הראשון של רבי חייא, שהתובע מחבירו מאה זוז, והלוה מכחיש ואומר אין לך בידי כלום, וישנם עדים המעידים שאכן לוה הנתבע מן התובע, אלא שסכום ההלואה היה חמישים זוז בלבד, נותן לו חמשים זוז כמו שהעידו העדים, ועל החמישים הנותרים ישבע הנתבע שאינו חייב לו. ושבועה זו נלמדת בקל וחומר מ'מודה במקצת'.

תא שמע, בוא ושמע ראיה, מהא דתני אבוה דרבי אפטוריקי, ששנה את דינו דרבי חייא קמייתא, באופן הפוך ממנו:

התובע מחבירו: מנה [מאה זוז] לי בידך! והלה מכחיש ואומר: אין לך בידי כלום - והעדים מעידים אותו שיש בידו חמשים זוז, שיש עדים המעידים שאכן לוה הנתבע מהתובע, אלא שסכום ההלואה היה רק חמישים זוז -

יכול, שמא תאמר, ישבע הלוה על השאר, על החמישים זוז הנותרים שהמלוה תובע ממנו [וכמו שחידש רבי חייא] -

תלמוד לומר, בפסוק שהתחדש בו דין שבועת מודה במקצת, "על כל אבדה, אשר יאמר כי הוא זה". ומשמע מלשון 'אשר יאמר', שרק על הודאת פיו, שהוא מודה בעצמו על מקצת התביעה, אתה מחייבו שבועה, ואין אתה מחייבו שבועת מודה במקצת על העדאת עדים, שמעידים על כך שמקצת מתביעת המלוה היא נכונה. -

ומפורש מהלימוד בברייתא הזו, להיפך מדברי רבי חייא.

ותמהה הגמרא על עצם הקושיה מדברי אבוה דרבי אפטוריקי בברייתא, על רבי חייא:

וכי מתניתא [מדברי תנא הנשנים בברייתא] קא רמית [אתה מקשה] עליה דרבי חייא?! הלא רבי חייא, תנא הוא נחשב, ופליג! יש בידו לחלוק על דברי התנאים בברייתא.  7 

 7.  וכתבו התוס' שיש שגרסו לעיל בדברי רבי חייא 'תני רבי חייא'. והיינו שרבי חייא לא חידש דין זה מעצמו אלא שהביא דברי ברייתא, ולפי זה אין צריך להגיע לכך ש'רבי חייא תנא הוא ופליג' שהרי אין אלו דברי רבי חייא אלא הוא דברי תנאים. - ולגירסה זו כתבו התוס' דמה דאמרינן 'רבי חייא תנא הוא ופליג' היינו שאף אם רבי חייא היה אומר דין זה מעצמו גם לא היה קשה.

אלא שעדיין טוענת הגמרא:

והא קרא קאמר! הרי הוא הוכיח דין זה מלשון התורה, שמשמע ממנו שרק אם הודה בעצמו במקצת חייב שבועה. ומה יענה על כך רבי חייא?

ומשנינן: ההוא קרא, בא ללמד למודה מקצת הטענה. והיינו, גם רבי חייא מודה שהפסוק בא ללמדנו רק את עיקר הדין, שהמודה במקצת הטענה חייב שבועה - אלא שמדין זה אנו למדים בקל וחומר, שגם אם כפר הכל, ועדים העידו שחייב במקצת, הרי הוא חייב שבועה  8 . [וכמו שלמדנו לעיל ג ב].

 8.  דגם לאבוה דרבי אפטוריקי אין מיעוט שמונע ללמוד קל וחומר, אלא שאין במשמעות הפסוק שגם בהעדאת עדים יש חיוב שבועה - רש"י (ועל זה משנינן שיש מיעוט בפסוק המונע ללמוד קל וחומר).

ועתה מבארת הגמרא: ואבוה דרבי אפטוריקי, כיצד הוא הוכיח מהפסוק שאין חיוב שבועה בהעדאת עדים, והלא גם רבי חייא מודה שהפסוק מדבר רק על מודה במקצת, אלא שלמד בקל וחומר להעדאת עדים. -

אמר לך: כתיב 'הוא' וכתיב 'זה'. התורה האריכה בלשונה, וכתבה 'אשר יאמר כי הוא זה'. ואילו בא הפסוק רק כדי ללמד את דין מודה במקצת, די היה לו לכתוב לומר 'אשר יאמר כי הוא', או 'אשר יאמר כי זה'. ומכפילות הלשון של 'הוא ו'זה', יש ללמוד, כי קרא אחד בא ללמד את עיקר דין מודה מקצת הטענה שחייב שבועה, וחד קרא בא למעט העדאת עדים, ללמדנו דפטור משבועה.

ואידך, רבי חייא, אמר לך, שאין כאן מיעוט להעדאת עדים, אלא - חד בא ללמדינו את עיקר דין מודה מקצת הטענה שחייב שבועה, וחד בא למודה ממין הטענה, ללמד שכדי להתחייב בשבועת מודה במקצת, צריך שההודאה תהיה באותו מין שהתובע טוען ממנו, אבל אם תבע ממנו חיטין, וכפר בחיטין והודה לו בשעורים, פטור  9 . -

 9.  ובמקרה זה פטור אף מהשעורים שעליהם הודה, כמבואר בתוס' כאן. והטעם בזה כתב רש"י [בבא קמא לה ב ד"ה פטור] כיון שהתובע אומר שלא נתן לו שעורים, מחל לו על אותם שעורים. ובתוס' [סנהדרין ו א ד"ה לא צריכא] כתבו, שהטעם הוא, כיון שלא תבע שעורין מודה הוא שאינו חייב לו שעורים, והודאת בעל דין כמאה עדים - ועי' פני יהושע.

ואידך, אבוה דרבי אפטוריקי, את דין מודה ממין הטענה, לית ליה! אינו סובר שצריך לחיוב שבועה שתהא ההודאה ממין הטענה. ולכך יכול הוא לדרוש מהפסוק שבהעדאת עדים אין חיוב שבועת מודה במקצת.

וסבר ליה אבוה דרבי אפטוריקי כרבן גמליאל.

דתנן: טענו חטין, והודה לו בשעורין, פטור, ורבן גמליאל מחייב:

ההוא רעיא, מעשה ברועה צאן, דהוו מסרי ליה כל יומא חיותא בסהדי. שהיו מוסרים לו בכל יום צאן לשמירה, בפני עדים  10  -

 10.  וכתבו תוס' ד"ה מסרי, שצריך לומר שהיו מתנים עמו שיחזיר את הצאן בפני עדים, שהרי הדין הוא שהמלוה את חבירו בפני עדים אינו צריך לפרוע את החוב בפני עדים, אלא אם כן התנה עמו שיפרענו בפני עדים, ואם לא התנו עמו שיחזיר בעדים, אין מועיל מה שמסרו לו בעדים לחייבו להחזיר בעדים.

יומא חד, יום אחד מסרו ליה את הצאן בלא סהדי, בלא עדים. לסוף,  11  אמר להו, בסוף היום אמר להם: לא היו דברים מעולם! היום לא קבלתי מכם צאן לשמירה. ולאחר מכן אתו סהדי, באו עדים, אסהידו ביה דאכל תרתי מינייהו, והעידו שהרועה אכל באותו יום שתי בהמות מצאן הבעלים -

 11.  הגר"א [בשו"ע סי' פ"ז סקמ"ו, ובאורך בשנות אליהו ליקוטים סוף מסכת זרעים] פירש שמדובר באופן שכבר נשבע הרועה שבועת היסת קודם שבאו העדים. וגרסינן ולסוף אתו סהדי. והיינו, לאחר שנשבע. כי גרסת הגמרא לפנינו 'לסוף אמר להו לא היו דברים מעולם' אינה מובנת. שהרי כבר בתחילה, משעה שמסרו לו בלי עדים, מיד טען לא היו דברים מעולם - ומזה הביא הגר"א מקור למה שכתב שם השולחן ערוך, שאם כפר הכל ונשבע שבועת היסת, ולאחר מכן בא עד אחד והעיד נגדו שעליו לחזור ולהשבע שבועה דאורייתא. שהרי הגמרא כאן מקשה שלרבי חייא עליו להשבע שבועת מודה במקצת אף שכבר נשבע שבועת היסת. - ודברי הגר"א תמוהים, דהלא כאן כיון שבאו שני עדים והעידו שאכל שתי בהמות אם כן הוברר ששבועתו הראשונה שכפר הכל הייתה שבועת שקר, ולכן עליו לחזור ולהשבע, אבל במקום שלא הוברר ששבועת ההיסת הייתה בשקר יתכן שאין צריך להשבע, ומה ראיה היא מכאן. ועין בחידושי רבי שמואל סימן ז' אות ג' שעמד בזה, יעוי"ש מה שביאר.

אמר רבי זירא: אם איתא לדרבי חייא קמייתא, אם ההלכה היא כרבי חייא, שעדים המעידים על חיוב במקצת הטענה מחייבים אותו שבועה על השאר כאילו הודה הוא עצמו במקצת, הוא הדין כאן, כיון שהעדים העידו שחייב להחזיר את דמי שתי הבהמות שאכל - משתבע אשארא. חייב הרועה להשבע על שאר הצאן שכופר בו ואומר לא היו דברים מעולם.

אמר ליה אביי: אם איתא, וכי אם ההלכה כרבי חייא, האם גם כאן משתבע הרועה על השאר? והא, והרי כאן יש כאן עדים שגזלן הוא, שהתברר בעדים שהוא שיקר במה שאמר לא היו דברים מעולם. והחשוד על הממון אינו יכול לישבע  12  -

 12.  הב"ח [חו"מ סימן ל"ד סעיף ט"ו] כתב לחדש, דמי שגנב או גזל פעם אחת, והשיב את גזילתו, כשר לשבועה, ואף על פי שהשיב את הגזילה בעל כרחו על פי כפית בית דין, מכל מקום כיון שהשיב את גזילתו כשר לשבועה. והקשה הקצות החושן מסוגיתנו שמבואר שהרועה נפסל לשבועה מחמת עדות העדים שהעידו שאכל שתי פרות, דלכאורה כיון שנתחייב להשיב על פי עדותם שוב כשר הוא לשבועה ומדוע פסלוהו. וכתב הקצות החושן דצריך לומר שכיון שנתחייב שבועה קודם שהחזיר ובשעה זו היה פסול לשבועה לכן אינו נשבע. - ובביאור הדבר כתב הקצות החושן דיסוד דעת הב"ח שגם אם השיב בכפיה את הגזילה כשר לשבועה, הוא משום שזהו תשובת הגזלן להשיב את האבידה, ואחר ששב בתשובה כשר לשבועה, ואם כן, זהו דוקא אם החזיר את הגזילה אבל כל זמן שלא החזיר עדין נחשב לגזלן ופסול לשבועה - ועי' מה שכתב בזה בקובץ שמועות במסכתין אות ג' בשם הגאון רבי אליעזר מטלז.

[אבל בדינו של רבי חייא, אין הוא נחשב כחשוד על הממון, כיון שרבי חייא אמר את דינו בהלואה, ושם יש סברא לתלות שסיבת כפירת הלוה היא אינו משום שהוא רוצה לגוזלו אלא משום שאין לו כסף לפרוע, ולכן הוא משתמט לזמן קצר עד שיהא לו ממה לפרוע, ומשום כך אינו חשוד על הממון והשבועה. ואף באופן שכופר בפקדון, יש סברא לתלות שהפקדון אבד לו, והוא משתמט לזמן קצר עד שימצא את הפקדון או עד שישיג כסף לשלם תמורתו - מה שאין כן כאן, שיש עדים שאכל שתי בהמות שאינן שייכות לו, וגזלן הוא, ולכן אינו יכול לישבע].

ומשנינן: אמר ליה רבי זירא לאביי: אין כונתי לומר שהרועה ישבע ויפטר, שהרי הוא חשוד על הממון ואינו יכול לישבע. אלא שכנגדו קאמינא.  13  כונתי היא, שהתובע ישבע כמה בהמות מסר לרועה לשמור, ויטול ממנו - לפי שכך שנינו במסכת שבועות [מד ב], שאם נתחייב הנתבע שבועה, ואינו יכול להשבע משום שהוא חשוד על השבועה, תקנו רבנן שהתובע ישבע במקומו של הנתבע ויטול  14 . - וכיון שהרועה נתחייב שבועה מדינו של רבי חייא, ואינו יכול להשבע מחמת שהוא חשוד, ישבע המפקיד ויטול את בהמותיו.

 13.  בגדר שבועת שכנגדו, עי' חזו"א סימן י' ס"ק ט"ו שהאריך לבאר שאין הגדר שהפכו את השבועה מהנתבע לתובע, אלא הוא דין חדש שהתובע מחשוד עליו להשבע - ועי' לקמן.   14.  והקשו התוס' מדוע אם אינו יכול להשבע מחמת שהוא חשוד על השבועה הדין הוא שכנגדו נשבע ונוטל, ואילו בשאר מקומות שאינו יכול להשבע הדין הוא שמתוך שאינו יכול להשבע משלם. ותירצו התוס' שבחשוד אי אפשר לומר 'מתוך שאינו יכול להשבע משלם' שאם כן, כל אחד יבא ויטען טענות שיביאו את החשוד לחיוב שבועה, והוא לא יוכל להשבע ויהיה חייב לשלם, ומתוך כך יטלו את כל אשר לו. (וכמו שביארו התוס' לקמן צח - א שכל אחד ילוה לאותו חשוד פרוטה ולאחר מכן יתבע ממנו את כל אשר לו, ואז החשוד יהא מודה במקצת שהרי יודה לו רק על אותה פרטה, ומתוך שאינו יכול להשבע יהא עליו לשלם את כל אשר לו). ומשום כך תקנו שמי שאינו יכול להשבע מחמתת שהוא חשוד 'שכנגדו נשבע ונוטל'. עוד תירצו התוס' שבכל מקום יכול התובע לומר לנתבע - אתה חייב לי שבועה דאורייתא, ואם כן, או שתשבע או שתשלם, ומתוך שאינו יכול להשבע משלם. אבל החשוד ברצון רוצה להשבע אלא שאנו אין מניחים אותו להשבע, ועל כן אין לו חיוב תשלומים ושכנגדו נשבע ונוטל. וביאר החזון איש [חו"מ סי' ט' סק"ג] דמדאורייתא לא אכפת לנו במה שהחשוד רוצה להשבע, ואם אינו יכול להשבע עליו לשלם. אלא סברא זו שכתבו התוס' היא מדרבנן שראו חכמים לתקן לטובת החשוד שלא ישבע - ולפי דבריו אין חילוק בעיקר הדין בין תירוצי התוס', ועיקר התירוץ הוא שבחשוד תקנו רבנן שכנגדו ישבע, אלא שבתירוץ הראשון כתבו התוס' שטעם התקנה הוא דאם לא כן יטלו את כל אשר לו, ובתירוץ השני כתבו שטעם התקנה הוא משום שרוצה להשבע. ועי' שם בחזון איש שדייק את דבריו מלשון התוספות. [וכעין דברי החזון איש כתב בנודע ביהודה מהדו"ת]. אבל הקצות החושן [סימן ע"ה סקי"א] כתב שסברא זו שכתבו התוס' שהיכן שהנתבע רוצה להשבע ואינו יכול אין אומרים 'מתוך שאינו יכול להשבע משלם' - זוהי סברא דאורייתא. ואין זה רק טעם לתקנה דרבנן. והוכיח כן מהמשך הסוגיא. - וכן כתב הב"ח בסימן צ"ב. ובביאור דבריהם כתב בחידושי הגרנ"ט [וכן הוא בחידושי רבי שמואל סימן ז' באריכות] שתירוץ זה סבר שגם שבועת חשוד מועילה, ומה דאמרינן שהחשוד על הממון חשוד גם על השבועה אין הכוונה שאין שבועתו שבועה אלא שאין מוסרים שבועה לחשוד מפני חילול ה' או משום לפני עור לא תתן מכשול, אבל אם נשבע הרי שבועתו מועלת מן התורה. ולכך אינו נחשב 'אינו יכול להשבע' ואף שמדרבנן הוא פסול לשבועה ויש לחייבו כדין כל שאינו יכול להשבע שמשלם, מכל מקום כיון שמהתורה יכול להשבע תקנו חכמים לכשנגדו שישבע ויטול. וביסוד החילוק בין שני תירוצי התוס' ביאר בחידושי הגרנ"ט שהתירוץ הראשון סבר שמהותה של שבועה הוא לברר את המעשה, ולכן החשוד על השבועה אין שבועתו מבררת את המעשה ונחשב שאינו יכול לישבע [אלא שרבנן פטרוהו], ובתירוצם השני סברו התוס' שאין ענינה של שבועה לברר את המעשה, אלא שיש דין תורה להשבע [כדי שיפרש על ידי שבועתו, עי' בזה ב'חידושי רבי ראובן'] ולצד זה שייך שבועה גם בחשוד אלא דדין תורה הוא שאין מוסרים שבועה לחשודים, אבל משום זה עדיין לא נחשב ש'אינו יכול להשבע' שהרי רוצה להשבע אם נניחנו ושבועתו שבועה. ובעיקר קושית התוס' העיר הגרעק"א [בגליון הש"ס] מדוע הקשו זאת תוס' כאן, דהיה להם להקשות כן על עיקר הדין שנתחדש במשנה בריש פרק שביעי דשבועות שהחשוד על הממון שכנגדו נשבע ונוטל. - ועי' בתשובות החדשות סימן קי"א מה שתירץ.

ומקשינן: הלא שבועה זו שנשבע הנתבע, אינה תלויה בדינו של רבי חייא, דהשתא נמי דליתא לדרבי חייא, גם אם ננקוט שאין ההלכה כרבי חייא, נחייביה, יש לחייבו שבועה מכח דינו של רב נחמן - דתנן, כמו ששנינו במשנה במסכת שבועות - הטוען מחבירו מנה [מאה זוז] לי בידך, והנתבע משיבו אין לך בידי, ומעולם לא לויתי ממך, פטור הנתבע מלשלם - ואמר רב נחמן, אף שמעיקר הדין הכופר הכל פטור משבועה, מכל מקום תקנו חכמים שמשביעין אותו שבועת היסת.  15  וחייב לישבע על כפירתו.

 15.  מלשון הסתה, כיון שיש חזקה שאין אדם תובע אלא אם כן יש ממש בתביעתו, ואם כן, יש לתלות שהתביעה נכונה, משום כך חייבוהו חכמים לישבע להסיתו להודות - על פי רש"י כאן. וברש"י בשבועות מ - ב פירש שהוא מלשון 'שומא' שהשיתו עליו חכמים להשבע.

ואם כן, אף ללא דינו של רבי חייא, כיון שהרועה חשוד על השבועה, ולכן אינו יכול לישבע שבועת היסת שהטילו חכמי על כופר הכל - ישבע הבעלים כנגדו ויטול  16 .

 16.  הקצות החושן [סימן ע"ה ס"ק י"ז הביא דברי הש"ך שהוכיח מכאן כהשיטות הסוברות שגם בשבועת היסת עליו להשבע בנקיטת חפץ כמו בשבועה דאורייתא. דאם אין צריך להשבע בנקיטת חפץ מאי מקשינן דגם ללא דינו של רבי חייא על שכנגדו להשבע מדרב נחמן, והלא יש נפק"מ אם נשבע מדרבי חייא או מדר"נ דמדרבי חייא עליו להשבע בנקיטת חפץ מה שאין כן בשבועת היסת - ובהכרח שגם בשבועת היסת צריך להשבע בנקיטת חפץ. וכתב הקצוה"ח שכבר הובאה ראיה זו בעיטור. - אבל החזו"א [סימן י' ס"ק ט"ו] חלק על הש"ך על פי שיטתו שהובאה לעיל דשבועת שכנגדו אין זו אותה שבועה שהיה צריך להשבע הנתבע, אלא זוהי שבועה חדשה שחידשו חכמים שהתובע מחשוד צריך להשבע. ואם כן, אין נפקא מינה מה חומר השבועה שהיה על הנתבע להשבע, דלעולם שכנגדו נשבע רק שבועה קלה דרבנן.

ודחינן: הרי כל דינו של רב נחמן שהכופר בכל חייב להשבע - תקנתא היא, הוא רק תקנה דרבנן, שהרי מדאורייתא כופר הכל פטור משבועה -


דף ה - ב

וכמו כן הדין שהחשוד על השבועה, 'שכנגדו נשבע ונוטל', גם הוא רק תקנה דרבנן, שהרי בדאורייתא מצינו רק שבועה הפוטרת מתשלומין ואין נשבעין מדאורייתא כדי ליטול -

והכלל הוא שרק לדינים דאורייתא תקנו רבנן תקנות, אבל תקנתא לתקנתא לא עבדינן. חכמים לא תקנו תקנה על תקנתם, וכיון ששבועה זו של רבי נחמן היא מדרבנן, לא תקנו עליה עוד תקנה שאם אינו יכול להשבע שכנגדו נשבע ונוטל  17 , ולכך הוצרך רב זירא לדינו של רבי חייא, שבדרבי חייא השבועה היא מדאורייתא, ועל זה תקנו שאם הוא חשוד על השבועה - שכנגדו נשבע ונוטל.

 17.  עפ"י רש"י. אבל בקצוה"ח [סימן צ"ב סק"י] פירש שהתקנתא לתקנתא היא שעצם מה שתקנו רבנן שהחשוד אינו נשבע לא תקנו זאת אלא על שבועה דאורייתא ולא על שבועת היסת מדבריהם. ובעיקר דברי הגמרא הקשו התוס' מדוע תקנה זו שכנגדו נשבע ונוטל היא תקנתא לתקנתא, דהלא בלי דין זה היה עליו לשלם ד'מתוך שאינו יכול לשבע משלם' והתקנה היא רק לטובתו של החשוד שלא יטול התובע ללא שבועה - ואין זו תקנה על תקנת השבועה. ותירצו התוס' שכאן לא שייך 'מתוך שאינו יכול לישבע משלם' כמו שפירשו לעיל - ובכוונת דבריהם נאמרו שני ביאורים (עי' מהר"ם) - א. שכונתם למה שכתבו לעיל בעמוד א' בתירוצם השני [שהובא לעיל] שבחשוד לא שייך כלל 'מתוך שאינו יכול לישבע משלם' משום שהוא רוצה להשבע אלא שאנו איננו מניחים לו להשבע. ב. שכונתם על מה שכתבו לעיל ג - ב תוד"ה בכוליה, שבשבועה דרבנן לא אומרים 'מתוך שאינו יכול להשבע משלם' - ובתוס' הרא"ש מפורש כמו הביאור השני שכאן לא שיך 'מתוך שאינו יכול להשבע משלם' משום שבשבועה דרבנן לא אמרינן הכי. ועי' רש"ש.

ועתה דנה הגמרא בדברי אביי, שהקשה לעיל כיצד חייב רבי זירא את הרועה להשבע, והלא כיון שהוברר בעדים שהוא גזלן ושיקר בכפירתו, נמצא שהוא חשוד על הממון, והחשוד על הממון חשוד גם על השבועה.

ומקשינן: מדוע הוצרך אביי לפסול את הרועה מחמת שבאו עדים והעידו שהוא גזל? - ותיפוק ליה דהוה ליה רועה! הלא יכל לפוסלו מחמת שהוא רועה, וכמו שאמר רב יהודה - סתם רועה [אף אם אין עליו עדות שגזל], פסול לעדות! כי סתם רועה לוקח את הבהמות לרעות בשדות אחרים.  18  ודחינן: לא קשיא.

 18.  על פי רש"י. והקשו הראשונים מה קושית הגמרא דהלא עדיף להקשות מפסול גזלן דפסול גזלן הוא מדאורייתא ופסול רועה הוא רק פסול מדרבנן. ולכן פירש בתור"פ וכן הוא בשימ"ק בשם הראב"ד, שקושית אביי היא מדוע קאמרינן שכשנגדו נשבע ונוטל, הלא כאן מדובר ברועה, ובשעה שמסר לו את הבהמות ידע המפקיד שהרועה אינו יכול להשבע דכל הרועים פסולים לשבועה. והגר"א פירש על פי דרכו שהובאה לעיל הערה 10 שמדובר שנשבע היסת קודם שבאו העדים, ועל זה מקשה הגמרא כיצד השביעוהו שבועת היסת והלא הרועה חשוד על הממון.

הא, מה שאמר רבי יהודה שסתם רועה פסול לעדות, מדובר שרועה בהמות דידיה, שלו - ואז יש לחשוש שלוקח את הבהמות לרעות בשדות אחרים.

הא, אבל כשהוא רועה בהמות דעלמא, של אחרים, אינו חשוד שלוקח את הבהמות לרעות בשדות אחרים, וכשר לעדות. ולכך פסל אביי את הרועה לעדות רק מחמת שהעידו עדים שאכל שתי בהמות של הבעלים.

וראיה לזה - דאי לא תימא הכי, שאם לא תאמר כן, אלא תאמר שאף הרועה בהמות אחרים חשוד על הגזל, אם כן - אנן, חיותא לרועה, היכי מסרינן!? כיצד אנו מוסרין את בהמותינו לרועה כדי שירעה אותן באחו, והרי יש לחשוש שיאכילן בשדות של אנשים אחרים, ויעבור על איסור גזל, והא כתיב "לפני עור לא תתן מכשול", ונמצא שבזה שאנו מוסרין את הצאן לרועה אנו עוברין על לאו של "לפני עור לא תתן מכשול", שהרי מחמת שמסרנו לו את בהמותינו לרעות, הוא יעבור באיסור גזל -

אלא, בהכרח שחלוק הרועה את בהמותיו מהרועה בהמות אחרים, שרק הרועה בהמות שלו חשוד שמאכילם בשדות של אנשים אחרים, אבל הרועה בהמות שמסרו לו אנשים לרעות עבורם, אינו חשוד על כך, היות דחזקה בידינו שאין אדם חוטא, ולא לו! שאין אדם חוטא אם אינו מרויח מהחטא, ולכן יש לתלות שהרועה לא הניח לבהמות של האחרים לאכול עד שהגיעו לשדה הפקר, ורק לצורך השבחת בהמותיו הוא רועה אותם באיסור בשדות אנשים אחרים.

שנינו במשנה: שנים אוחזין בטלית, זה אומר כולה וזה אומר כולה שלי, זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה [וכו'] וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה, ויחלוקו:

ותמהינן: וכי שבועה זו שעליו להשבע, על דאית ליה משתבע, או על דלית ליה משתבע!? וכי עליו להשבע על החצי שאין לו בטלית? הלא יש לו להשבע על חציה, שהוא שלו!  19  ואילו מלשון המשנה משמע שאינו נשבע שחציה שלו, אלא נשבע שאין לו בטלית זו פחות מחציה.

 19.  פירשנו את הגמרא בלשון תמיהה וכמו שביאר המהר"ם שי"ף בשיטת רש"י, וכן הביא בשימ"ק בשם מהר"י אבואב לפרש שיטת רש"י. אבל השיטה עצמו כתב שם שרש"י מפרש את הגמרא כמו שפירשו הראשונים שהוא בלשון שאלה, האם נשבע על דלית ליה ואין חוששים שמרמה ומתכוין שאין לו בה כלום, או שנשבע על דאית ליה דחוששין לרמאות, עי"ש.

והרי שבועה זו אינה מועילה כלל, כי גם מי שאין לו בטלית כלום יכול להשבע בלשון הזו, דיתכן שכונתו היא, שאפילו פחות מחצי אין לו - [דבשלמא אם היה לו בטלית שליש או רבע, אינו יכול להשבע שאין לו פחות מחציה, שהרי האמת היא שיש לו בה פחות מחצי [שליש או רבע], אבל אם אין לו כלום, הרי יכול לומר שאין לו בה "פחות מחצי", שהרי גם מי שאין לו כלום אין לו בה "פחות מחצי"] -

ואם כן, כדי לברר שיש לו חצי טלית עליו להשבע שחצי הטלית שלו, ומדוע תקנו להשבע בלשון ש'אין לו בה פחות מחציה'?

ומתרצינן: אמר רב הונא:

כונת המשנה היא, דאמר - שבועה שיש לי בה, הריני נשבע שיש לי חלק בטלית זו - ואם תאמרו שחלקי זה שעליו אני נשבע הוא פחות מחצי טלית - ואין לי בה פחות מחציה, - הרי אני נשבע שאין לי פחות מחצי. ושוב אין לחשוש שכונתו שאין לו כלום ואפילו פחות מחצי, שהרי כבר נשבע שיש לו חלק בטלית זו.  20  ומקשינן: ונימא "שבועה שכולה שלי"!? מדוע אינו נשבע שכל הטלית שלו, כפי טענתו שטוען 'כולה שלי'  21 ? ומשנינן: ומי יהבינן ליה כולה? וכי אם ישבע כך הוא יקבל את כל הטלית? הלא יקבל רק את חציה, שהרי גם חבירו תפוס בה. ועל כן אין אנו משביעים אותו שכולה שלו, שאם ישבע כן, יצא לעז על בית דין, שהרי נשבע שכולה שלו, והם פסקו שחצי שלו.  22  אך עדיין מקשה הגמרא:

 20.  הרמב"ם [פ"ט מהלכות טוען ונטען הלכה ז'] והרי"ף, וכן הטור [ח"ומ סימן קל"ח] הביאו את שבועת המשנה כצורתה 'שאין לי בה פחות מחציה' והשמיטו את ביאורו של רב הונא שנשבע 'שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה' - והראשונים [רמב"ן ר"ן נמוק"י] תמהו מדוע השמיטו את דברי רב הונא. ובשיטה מקובצת כתב שדעת הרי"ף והרמב"ם שגם לרב הונא אין צריך שיאמר בפיו שיש לו חלק בה, אלא שבלשון זה שאומר שאין לו בה פחות מחציה מונח שיש לו בה חלק וחלקו זה אינה פחות מחציה, דעל דעת בי"ד משביעין אותו - וכעין זה כתב ה'בית יוסף' שם. אבל בשולחן ערוך [סימן קל"ח סעיף א'] הביא להלכה את לשונו של רב הונא, ומשמע שלשיטתו צריך לומר בפה שיש לו חלק בה.   21.  וכתבו התוס', ששאלת הגמרא אינה אלא לשיטת רבנן החולקים על בן ננס [הובאה מחלוקתם לעיל ב - א] וסוברים שגם במקום שאחד מבעלי הדינים ישבע בוודאות לשקר בכל זאת משביעין אותם. אבל לדעת בן ננס הסובר שבמקום שוודאי תהיה שבועת שקר אין נשבעים, אם כן, אין להשביע את שניהם 'כולה שלי' דדנמצא שאחד מהם נשבע בוודאות לשקר. ועל מה שכתבו התוס' דלרבנן שפיר יש להשביע כל אחד מהם דכולה שלו, הקשה הגרעק"א דכאן גם רבנן מודים שאין להשביעם. דלא אמרו רבנן אלא במקום שיש תועלת בשבועתם, כגון במעשה דפועלים וחנוני שהפועלים והחנוני חייבים שבועה לבעלים, שאז סוברים רבנן שאין להפסיד את זכותו של בעל הבית להשביעם אף שודאי אחד מהם ישבע לשקר. אבל הכא דאפשר לתקן שלא יהיה שבועת שווא על ידי שכל אחד ישבע שחציה שלו גם רבנן מודים שאין להביאם לידי שבועת שווא, ומהיכא תיתי להביאם לידי שבועת שוא אם אפשר לתקן שלא ישבעו לשוא, והניח בצריך עיון. ועי' בשיטה מקובצת שהביא בשם הריצב"ש שזהו גופא תירוץ הגמרא 'ומי יהבינן ליה כוליה' והיינו שכיון שבין כך כל אחד מהם אין מקבל את כל הטלית אין להשביעם ד'כולה שלי' שהרי אחד מהם וודאי ישבע לשקר, דבמקרה כזה גם רבנן מודים שאין להביאם לידי שבועת שקר אם אפשר לתקן שלא ישבעו לשקר. ועי' עוד בתוס' הרא"ש שהקשה כעין קושית הגרעק"א יעוין שם מה שתירץ.   22.  על פי רש"י. והאחרונים תמהו מדוע הוצרך רש"י לטעם שאם נשביעהו יצא לעז לבית דין, והרי סברא פשוטה היא שכיון שאין הוא מקבל את כל הטלית אלא רק את חציה שאין צריך להשבע על יותר ממה שמקבל. ועי' בחידושי רבי ראובן סימן ג' אות ג' שביאר שיסוד דין השבועה הוא כדי להאלים את טענתו, ולכן כיון שהסיבה שמקבל חצי טלית היא מחמת טענתו שטען 'כולה שלי' אם כן, אינו יכול לזכות בטענתו זו אלא אם יאלים את טענתו בשבועה, ולכן הוה אמינא שעליו להשבע שכולה שלי כדי להאלים את טענתו, ומשום כך פירש רש"י שאין משביעין אותו על כולה משום לעז בית דין, דמשום זה כך היתה התקנה מתחילה שישבע על חצי טענתו ויאלים בזה את כל הטענה.

ונימא "שבועה שחציה שלי"!? מדוע נשבע בלשון 'שאין לי בה פחות מחציה', ואינו נשבע 'חציה שלי', כפי מה שהוא נוטל?

ודחינן: אין להשביעו שחציה שלו כיון שמתחילה טען 'כולה שלי', ואם ישבע שחציה שלו, הוא מרע ליה לדיבוריה. הרי הוא סותר את דיבורו שאמר 'כולה שלי'.

ומקשינן: השתא, גם עכשיו, שנשבע 'אין לי בה פחות מחציה', נמי מרע ליה לדיבוריה! גם בזה הוא סותר את דיבורו, כיון שמתחילה אמר 'כולה שלי', ועכשיו הוא אומר רק 'אין לי בה פחות מחציה'.

ומתרצינן: כך היא נוסח השבועה, דאמר: כולה שלי - ולדבריכם שאין אתם מאמינים לי שכולה שלי, הרי אני נשבע שבועה שיש לי בה שיש לי חלק בטלית זו, ואין לי בה פחות מחציה, חלקי זה אינו פחות מחצי.

ואם כן, אינו סותר בשבועתו את דיבורו שאמר כולה שלי, שהרי גם בשעת השבועה ממשיך לטעון 'כולה שלי'.

ומקשינן: וכי מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד, כיון שכל אחד מהם תפוס בטלית,  23  שבועה זו, למה!? מדוע הם צריכים לישבע, הלא ההלכה היא שבכל ספק ממון אין מוציאין את החפץ מידי התפוס ואינו צריך להשבע?

 23.  הנה אם כל אחד נחשב כתפוס בחצי טלית [עי' בהקדמה בריש המסכתא] אז מתפרשים דברי הגמרא כפשטן דמאחר שכל אחד מהם תפוס בחצי טלית מדוע עליהם להשבע. אך גם אם נאמר שכל אחד מהם נחשב כתפוס בכל הטלית [והחלוקה היא מדין פשרה] יש לבאר, שקושית הגמרא דמאחר וסוף סוף מה שמקבל את חצי הטלית זהו מחמת תפיסתו בטלית, והתפוס אינו צריך להשבע, ומדוע כאן נשבעים.

אמר רבי יוחנן: באמת מעיקר הדין אין צריך להשבע, ושבועה זו ששנינו במשנתנו, תקנת חכמים היא, כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא - ולכן תקנו שבועה כדי לברר שאכן חצי הטלית שלו ולא תקפה מיד חבירו.

ומקשינן: אם כדברי רבי יוחנן, שטעם השבועה הוא משום שאנו חוששים שאחד מהם הלך ותקף בטלית חבירו וטוען שלי היא, נמצא שאתה חושדם על הממון, ואיך אתה משביעם? נימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא. הלא החשוד על הממון חשוד גם על השבועה  24 ? ומתרצינן: לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! ואף מי שחשוד על הממון יכול להשבע - וטעם הדבר הוא, משום שחמור לאנשים איסור שבועה יותר מאיסור ממון  25 , וגם מי שעובר על איסורי ממון נרתע מלהשבע לשקר.

 24.  בביאור דין זה שהחשוד פסול לשבועה, מצאנו מחלוקת בראשונים. דמהריטב"א כאן נראה שיסוד הדין הוא משום שאין אנו מוסרים שבועה לחשוד משום שבכך אנו עוברים על לאו ד'לפני עוור לא תתן מכשול' - ולפי זה אין החשוד פסול בעצם לשבועה, אלא שאנו אין מוסרים לו שבועה. וכן מבואר ברמב"ן כאן ולעיל דף ג ב שיסוד הדין שהחשוד אינו נשבע הוא משום שאין אנו מוסרים שבועה לחשוד. אבל הרמב"ם [פרק ב' מהלכות טוען ונטען הלכה ט'] כתב ששבועת חשוד אפילו בדיעבד אינה שבועה. וכתב בחידושי רבי אריה לייב סימן פ"ג שמדברי הרמב"ם מוכח שמלבד מהדין שאין מוסרים שבועה לחשוד ישנו עוד דין שהחשוד אינו נאמן על השבועה!   25.  רש"י ותוס'. והקשו התוס' אם החשוד על הממון אינו חשוד על השבועה מדוע גזלן פסול לשבועה? [כמבואר בשבועות מד ב]. ותרצו התוס' שפסול גזלן לשבועה הוא רק מדרבנן, ומדאורייתא פסול רק לעדות שנאמר 'אל תשת רשע עד' - ויש להוסיף שכל מה שפסלו רבנן הוא רק בגזלן ודאי, אבל את החשוד לא פסלו כמבואר בסוגין, וטעם הדבר הוא כמו שכתבו התוס' בגיטין [נא ב ד"ה ובכולי] שמה שפסלו רבנן את הגזלן לשבועה הוא משום שפסלתו תורה לעדות, ולא גזרו רבנן אלא במקום שנודע פסולו וגנאי הוא להשביעו. ביאור נוסף במה שאמרנו שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה כתבו התוס' בשם רבי יהודה חסיד, שאין זה משום שאיסור שבועת שקר חמור לאנשים יותר מאיסור גזל, אלא הוא משום שאנו תולים שעל ידי השבועה יפרוש ולא יגזול [וביתר ביאור כתב הרמב"ן, שהטעם שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה הוא משום שאף על פי שגזל אינו חשוד שיעבור על עוד איסור וישבע לשקר, ולכן משביעים אותו כדי שעל ידי השבועה יפרוש מהכל שאין בדעתו לעבור על שני איסורים] - ועי' בתוס' שביארו לפי זה מדוע גזלן בודאי פסול לשבועה, וביאור דבריהם ברמב"ן עי"ש.

וראיה לזה שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה - דאי לא תימא הכי, שאם לא נאמר כן, יקשה האי דאמר רחמנא, מה שאמרה תורה שהמודה במקצת הטענה ישבע. וכיצד הוא נשבע? והלא אתה חושדו על הממון! ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! ובהכרח, שגם מי שחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה.

ודחינן: אין להוכיח משבועת מודה במקצת שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, משום שהתם, במודה במקצת, אין הוא חשוד על הממון, אלא אשתמוטי קא משתמיט ליה, משום שיש סברא לתלות שאין לו כסף לפרוע, והוא משתמט לזמן קצר עד שיהא לו ממה לפרוע, אך אין בכוונתו לגזול, ומשום כך אינו חשוד על הממון והשבועה, וכדרבה, וכמו שאמר רבה לעיל ג א.

תדע, שאכן יש סברא לומר שוא רק משתמט ואינו מתכון לגזול, מהא דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא: הכופר במלוה, התובע את חבירו שיחזיר לו את חובו, והלה כופר במלוה, ואחר כך התברר בעדים שהנתבע שיקר - הנתבע כשר לעדות, ואינו נחשב כגזלן משום שכונתו רק להשתמט עד שיהיה לו כסף ואינו מתכוין לגזול -

אמנם כל זה בהלואה, כיון שאפשר לתלות שבזמן התביעה אין לו כסף לשלם, אבל הנותן חפץ או ממון לחבירו לשמור, והלה כופר בפקדון, ואומר לא היו דברים מעולם. ואחר כך הוברר בעדים ששיקר - פסול לעדות. כי במקרה זה אין לתלות ולומר שאין לו כסף לשלם, שהרי אסור היה לו להוציא את הפקדון מתחת ידו.

ומקשינן: אם בפקדון אין לומר אשתמוטי קמשתמט, והכופר בפקדון פסול לעדות -

אלא הא דתני רמי בר חמא: ארבעה שומרין, כדי שיתחייבו ב'שבועת השומרים', צריכין שיהא בהם כפירה במקצת והודאה במקצת, ואלו הם ד' השומרים - שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר.

וקשה, כיון שצריכים כפירה במקצת הרי הם כופרים בפקדון וחשודים על הממון, וכיצד יכולים להשבע? נימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! [ובפקדון אין סברת אשתמוטי].  26 

 26.  והוקשה לרש"י [כמו שפירשו הרמב"ן] מדוע הוקשה לגמרא רק מדינו של רמי בר חמא, הלא יש להקשות על עיקר שבועת השומרין שחייבתם תורה להשבע על טענתם, כיצד נשבעים והלא כשטוענים טענה הפוטרתם הרי הם כופרים בפקדון וחשודים על השבועה וכיצד נשבעים. ומשום כך פירש רש"י דבשלמא ללא דינו של רמי בר חמא [שצריכים כפירה] שפיר נשבעים, ואף שטוענים טענה הפוטרתם מחיוב ממון, בזה עדיין אינם נחשבים חשודים על הממון, משום שיש לומר דשמא פשעו בשמירה וחייבים לשלם, ואף על פי כן טוענים טענה הפוטרת אותם כדי להשתמט עד שיהיה להם כסף לשלם. אבל לדעת רמי בר חמא הסובר שבפרה אחת עליהם לכפור לגמרי הרי זה ממש 'כופר בפקדון' שאין בזה סברת אשתמוטי וחייב לשלם. והקשה הרמב"ן דגם כשהשומר כופר בכל יש לומר שכונתו להשתמט, דיתכן שפשע בשמירה ואין לו כסף לשלם ומשום כך משתמט בינתים ואומר 'לא היו דברים מעולם' עד שיהיה לו כסף לשלם, ומדוע הקשתה הגמרא ששומר הכופר הכל חשוד על השבועה. - ותירץ הרמב"ן שאם כונתו היתה להשתמט לא היה כופר בכל שבטענה זו יש העזה אלא היה טוען 'נאנסה' וכדומה שבטענה זו אין העזה שהרי מודה לו בעצם ההפקדה אלא שטוען שנאנסה וכדומה, ואין בזה העזה שהרי אין חבירו מכיר בשקרו. ואם בכל זאת העיז וכפר בכל סימן שאין כונתו להשתמט ולכן נחשב לחשוד על השבועה. ועל זה השיב התרצן שגם הכופר בכל כונתו להשתמט דמה שלא טוען נאנסה הוא משום שחושב שהבהמה עדיין קיימת, ולכן טוען בינתיים 'לא היו דברים מעולם' עד שימצא את הבהמה - וכן כתבו הרשב"א הריטב"א ותוס' רא"ש בדעת רש"י. - ועי' עוד ברמב"ן מה שכתב בביאור הסוגיא דלא כרש"י.

ומתרצינן: התם נמי, גם שם, השומר אינו נחשב לחשוד על הממון, כי יתכן שהוא אשתמוטי קא משתמיט ואין כונתו לגזול, ומה שכופר, הוא משום דסבר שסבור השומר, משכחנא לגנב, ותפיסנא ליה. שבינתים הוא ימצא את הגנב ויתפסהו וישיב את הבהמה לבעליה. אי נמי, סבור השומר שבינתים משכחנא ליה באגם ימצא את הבהמה באגם, ומייתינא ליה, וימציאה לבעלים - אך אין כונתו לגזול את הבעלים. ומשום כך אינו נחשב כחשוד על הממון והשבועה.

ומקשינן: אי הכי, אם גם בכופר בפקדון, שייך לומר שמשתמט ואינו מתכוין לגזול, ואם כן, הכופר בפקדון - אמאי פסול לעדות? מדוע הוא פסול לעדות, נימא, הלא יש לומר שהפקדון אבד לו ואין לו לשלם, ומשום כך אשתמוטי קא משתמיט, הוא משתמט בינתיים, ולכן הוא כופר עתה, כי סבר, סובר הוא לעצמו, שיכפור עד דבחשנא, עד שאחפש את הפקדון, ומשכחנא ליה, ואמצא אותו, ואשיבנו לבעליו.

ומתרצינן: לעולם, הכופר בפקדון כשר לעדות. וכי אמרינן, מה שאמרנו שהכופר בפקדון פסול לעדות, אין זה אלא כגון דאתו סהדי, שבאו עדים ואסהידו ביה, והעידו על השומר, דההיא שעתא, בשעה שכפר בפקדון, איתיה לפקדון בביתיה. באותה שעה היה הפקדון בביתו, והוה ידע, והוא ידע שהפקדון בביתו, ובכל זאת כפר. אי נמי, או שהעדים העידו דהוה נקיט ליה בידיה, שבשעת התביעה אחז הנתבע בידו את הפקדון - ובמקרים אלו פסול לעדות, דלא שייך לומר שכונתו להשתמט, שהרי הפקדון היה תחת ידו ויכול להשיבו ואינו צריך להשתמט.

ומקשינן: אם כדבריך, שהחשוד על הממון חשוד על השבועה, ורק היכן שיש לומר שהוא משתמט כשר הוא לשבועה, תיקשי

-

אלא, הא דאמר רב הונא, גבי שומר שנתחייב בשבועת השומרים, ושילם השומר ולא רצה להשבע, שעל אף שהוא רוצה לשלם, משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, עליו להשבע שהפקדון אינו ברשותו. וטעם שבועה זו הוא משום שיש לחשוש שמא נתן עיניו בפקדון וחפץ לשלם עליו וליטלו -

ואם אתה חושדו שכונתו ליטול את הפקדון לעצמו, נמצא שהוא חשוד על השבועה, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא?

ומתרצינן: התם נמי, גם במקרה זה, הוא אינו נחשב חשוד על הממון, משום שאין כונתו לגזול, אלא הוא מורה היתר לעצמו ליטול את הפקדון, וטעם הוראת ההיתר הוא, דאמר: דמי קא יהבנא ליה! הלא איני גוזל ממנו את החפץ, אלא משלם בעדו דמים, וכיון שכן אינו נחשב לגזלן, וכשר לשבועה.

ומקשינן: אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא: אף שאין הוא חשוד על הגזילה, משום שמורה היתר לעצמו, אבל יש לפסלו מטעם אחר -

והא קא עבר על לאו דלא תחמוד! אם אתה חושדו שחמד את הפקדון לעצמו נמצא שהוא חשוד שעבר על לאו של 'לא תחמוד', ומטעם זה יש לפסלו משבועה, וכמו שהחשוד על לאו ד'לא תגזול' הרי הוא חשוד גם על השבועה, הוא הדין מי שחשוד על לאו ד'לא תחמוד' יש לחושדו על השבועה.

ומשנינן: אין הוא חשוד שעבר על לאו ד'לא תחמוד', משום ד"לא תחמוד", לאינשי, בלא דמי משמע להו. שהאנשים סבורים, שאיסור זה הוא דוקא אם חומד דבר ונוטלו ואינו משלם עליו ממון,  27  אבל אם משלם עליו, אינו עובר על איסור 'לא תחמוד' - וכיון שהאנשים סבורים שכמשלם דמים אינו עובר איסור, משום כך אין השומר נחשב כחשוד על האיסור, ואינו חשוד על השבועה  28 .

 27.  והקשו התוס' דבמקום שאינו משלם עליו ממון אין צריכים ללאו של 'לא תחמוד' שהרי דבר זה אסור מלאו ד'לא תגזול'. ותירצו דאף על פי שאסור מלאו ד'לא תגזול' הוסיפה התורה שבמקרה זה עובר אף בלאו נוסף של 'לא תחמוד' מלבד הלאו ד'לא תגזול'.   28.  פירשנו לפי שיטת הריטב"א [החדשים] כאן, וכן פירשו התוס' בסנהדרין כה ב בקושיתם ובתירוץ השני. וכן כתבו התוס' בבבא קמא סב ב. אבל התוס' בסנהדרין שם [בתירוצם הראשון] פירשו את הגמרא באופן שונה. והוא שאין כונת הגמרא שהעולם טועה באיסור 'לא תחמוד' אלא כן הוא האמת שאיסור לא תחמוד אינו אלא במקום שאין משלם דמים, אבל במקום שמשלם דמים אינו עובר באיסור 'לא תחמוד'. - וכן דייק המהרש"א מדברי התוס' בסוגיין ד"ה בלא עי"ש. - ועי' עוד בזה במהר"ם ובפני יהושע.

ועתה מביאה הגמרא שלש ראיות שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה!


דף ו - א

ואלא, אם נאמר שהחשוד על הממון חשוד על השבועה, קשה הא דאמר רב נחמן: הכופר בכל, משביעין אותו שבועת היסת, מדרבנן.

והכיצד הוא נשבע? הלא אם אתה חושדו שהוא משקר הרי הוא חשוד על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא  29 ? - ובהכרח שאף על פי שהוא חשוד על הממון, הוא אינו חשוד על השבועה [כדלקמן].

 29.  ואין לומר שכונתו להשתמט, דאם משתמט ואין בכונתו לגזול לא היה מעיז פניו לכפור הכל, ומזה שהעיז וכפר מוכח שדעתו לגזול - רש"י. אך בתוס' כתבו שגם בכופר הכל יש לומר שכונתו להשתמט. ומכל מקום ניתן להוכיח מכאן שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. ומשום ששבועה זו של כופר הכל נתקנה אף במקרה שתובע ממנו 'חפץ זה שבידך שלי הוא' והוא כופר ואומר לא שלך הוא, שבמקרה זה ודאי שאין כונתו להשתמט דהלא החפץ בידו ומדוע אינו משיבו. - ומזה הוכיחה הגמרא שאף החשוד על הממון אינו חשוד על השבועה! עוד הוסיפו התוס' בשם רב האי גאון, שאף מי שכופר בקרקעות נשבע שבועה זו של כופר הכל. ובקרקע הלא אין שייך לומר שכוונתו להשתמט שהרי הקרקע לפנינו, ואף על פי כן נשבע ואין אומרים שכיון שחשוד על הממון אינו נשבע, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. [ועיין מהר"ם שי"ף כאן ומהרש"א לעיל ה א על תוס' ד"ה למ"ד, מה שישבו סתירת דברי התוס' ממה שכתבו לעיל שגם בקרקע שייך קצת אישתמוטי]. ועל שיטת רש"י דלעולם בכופר הכל לא שייך לומר שכונתו להשתמט, הקשה ה'בית הלוי' [ח"ג סי' ל"ז אות ז'] מדוע הגמרא הוכיחה משבועה דרבנן של כופר הכל, הלא ניתן להוכיח משבועה דאורייתא של עד אחד, דהתובע את חבירו בממון והוא כופר הכל ובא עד אחד וסייע לתובע, על הנתבע להשבע שבועה דאורייתא על כפירתו. ואף שכפר בכל וחשוד על הממון, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. [אך לשיטת התוס' אין להקשות כן, משום שיתכן לומר שבאמת שבועת עד אחד אינה אלא במקום שאינו חשוד על הממון, והיינו במקום שיש לומר שכונתו להשתמט. אבל לשיטת רש"י דלעולם הכופר בכל אין כונתו להשתמט ואף על פי כן נשבע, יש להוכיח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה]. ותירץ בבית הלוי [שם], שגם רש"י מודה שיש מקרים שגם כופר הכל יתכן שכונתו להשתמט. דהלא בטעם הדבר שאין לומר שכופר הכל כונתו להשתמט כתב רש"י שאם כונתו רק להשתמט לא היה מעיז פניו לכפור בכל. ולפי זה יש לומר שבמקום שאין העזה בכפירתו כגון שהתובע טוען שמא - במקרה זה אין זו העזה לכפור [שהרי התובע אינו בטוח בתביעתו]. וכן הכופר בפקדון לשיטת רש"י [ב"ק קז א] אין בזה העזה, כיון שכל חזקה זו שאין אדם מעיז בפני בעל חובו היא רק בהלואה שאינו מעיז נגד מי שעשה לו טובה והלוה לו, אבל בפקדון שלא עשה לו טובה מעיז לכפור - ובמקרים אלו שאין העזה בכפירתו גם רש"י מודה שיתכן שכונתו להשתמט, ומשום כך אין להוכיח משבועת עד אחד, דיתכן ששבועה זו היא רק במקום שכונתו להשתמט. ובעיקר שיטת רש"י ומה שיש להקשות עליו מגמרות ערוכות עי' בחידושי הרמב"ן כאן.

ותו, עוד יש להביא ראיה נוספת שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, שאם לא נאמר כן, יקשה הא דתני רבי חייא, מה ששנה רבי חייא בברייתא,  30  שאם אמר בעל הבית לחנוני תן לפועלי כסף ואני אשלם לך, והחנוני טוען שנתן לפועלים ותובע את בעל הבית שישלם לו, והפועלים טוענים שלא קבלו מן החנוני כלום ותובעים את שכרם מבעל הבית - שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית!

 30.  והקשה רש"י מדוע הוצרכה הגמרא להביא זה מן הברייתא והלא משנה ערוכה היא במסכת שבועות מז ב. ובתוס' כאן [ד"ה דתני] כתבו שמה שהביאו דין זה משמו של רבי חייא, משום שבגלל רבי חייא כתב רבי דין זה בברייתא, וכמו שמפורש במסכת שבועות שם שרבי רצה לחזור בו מדין זה ורבי חייא הקשה עליו ומחמתו נפסק דין זה במשנה.

וכיצד הם נשבעים? הלא כיון שאחד מהם ודאי משקר, הרי הם חשודים על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא!? אלא, בהכרח, שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה.

ותו, עוד יש להביא ראיה נוספת, שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, שאם לא נאמר כן יקשה הא דאמר רב ששת: שומר חנם הטוען 'נגנבה' או 'נאבדה' ומתחייב ב'שבועת השומרים', אין הוא נשבע רק על טענתו, אלא שלש שבועות משביעין אותו. ואלו הן השלש שבועות - שבועה שלא פשעתי בה. שאם פשע חייב לשלם. ואפילו על הצד שלא פשע משביעין אותו שבועה שלא שלחתי בה יד - שאם שלח ידו והשתמש בפקדון הרי זה נעשה כגזלן,  31  ובמקרה זה אפילו אם אחר כך נאנס הפקדון חייב לשלם, ולכן אף שנשבע שלא פשע בה, צריך להשבע שלא שלח בה יד ואינו חייב באונסין. ולבד מזה עליו להשבע שבועה שאינה ברשותי, שהפקדון אינו ברשותו, שהרי אף שנשבע שלא פשע בה ושלא שלח בה יד עדיין יתכן שהפקדון תחת ידו -

 31.  זוהי שיטת רש"י. אבל בתוס' ד"ה שבועה, הביאו דעת רבינו תם שפירושה של שבועה זו הוא שלא אכל את הפקדון, והוסיפו התוס' ששבועה זו שלא אכלה אינה נכללת בשבועה שלא פשע בה. ובתוס' הרא"ש מבואר יותר ששבועה שלא פשעתי בה פירושה שלא פשעתי בשמירתה, ולכן אין זה כולל שלא אכל שאין זה מחמת שפשע בשמירה אלא הוא מזיק בידים.

ואם אתה חושדו שהפקדון ברשותו  32  וכונתו לגוזלו, כיצד הוא נשבע? הלא אתה חושדו על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא?

 32.  כך פירש רש"י שהוכחת הגמרא היא ממה שנשבע שבועה שאינו ברשותו. אבל התוס' לעיל ג א ד"ה בכוליה כתבו שהוכחת הגמרא היא ממה שמשבעין אותו שלא שלח בה יד, ואף על פי שאתה חושדו שהוא גזלן ושלח בה יד מכל מקום נשבע, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. ובטעמו של רש"י שלא פירש כהתוס' נאמרו כמה ביאורים עי' בבית הלוי ח"ג סימן ל"ז אות ד' מה שביאר. והפני יהושע והגרעק"א כתבו לפרש דרש"י והתוס' נחלקו האם כדי לפסול חשוד על הממון צריך שבשעת השבועה הוא יהיה חשוד על הממון או שדי בכך שהיה חשוד לפני השבועה. שהרי החשוד ששלח ידו בפקדון אין הוא חשוד עכשיו דאף אם שלח ידו בפקדון יתכן שכבר שב בתשובה, ומה שטוען עכשיו 'נגנבה' או 'אבדה' זהו משום שהחפץ אבד לו ואין לו כסף לשלם וכונתו להשתמט עד שישיג כסף - ולכן סבר רש"י שאין להוכיח מזה שהחשוד על הממון חשוד על השבועה דאין זה חשוד על הממון וכמו שביארנו. ומכל מקום משבועה שאינה ברשותו יש להוכיח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה שהרי בשעת השבועה אתה חושדו שהפקדון ברשותו ואף על פי כן נשבע. ובטעמו של התוס' שלא פירשו כרש"י עי' היטב במהרש"א כאן. ועי' עוד ברמב"ן ובנחלת דוד.

אלא, מוכח משלשת דינים אלו, שלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! נתבאר לעיל שלרבי יוחנן טעם השבועה במשנתנו הוא, שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו ואומר שלי היא -

אביי אמר: אין אנו חושדים שהאחד יתקוף את טליתו של חבירו ללא סיבה.  33  אלא, טעם השבועה הוא, משום שיש לחשוש שמא בדין תקף האחד מחבירו את הטלית, דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. יתכן שבעל הטלית לוה בעבר כסף מהתוקף, והמלוה אינו יכול לתבוע את הכסף משום שעבר זמן רב משעת ההלואה והלוה שכח מההלואה, ולכן הוא יתקוף את טליתו כדי לגבות את חובו כדין כל מלוה שיכול לגבות אפילו מהבגד שעל הלוה - ועל זה משביעים אותו שאכן בדין תקף את הטלית, ונוטל חצי עבור חובו.  34 

 33.  דאם אנו חושדים שתקף חנם אינו נאמן על השבועה - רש"י. ואף על פי שלעיל הוכיחה הגמרא ג' ראיות שאין אומרים מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, כתבו התוס' שאביי יפרש גם שם שאין הוא חשוד משום דשמא מלוה ישנה יש לו עליו ולכן אין לפוטרו בלא שבועה. אבל הרמב"ן חולק על רש"י ותוס' ודעתו היא שגם אביי מודה שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, ומכל מקום חלק על רבי יוחנן שאין לחשוש שאדם תוקף סתם טליתו של חבירו, אלא טעם החשש הוא משום מלוה ישנה.   34.  זוהי דעת רש"י. ולפי זה מה שנוטל חצי טלית הוא עבור החוב שחייב לו בעל הטלית וטעם השבועה הוא רק לברר שאכן בעל הטלית חייב לו. אבל דעת הר"י מיג"ש שאין לתקוף טלית מחמת מלוה ישנה, והתוקף מחמת מלוה ישנה הרי הוא כגזלן. ולדעתו אין פירוש הסוגיא כרש"י אלא משום דאנו חוששים שמא תפס [שלא כדין] משום מלוה ישנה, לכן עליו להשבע שהטלית שלו ולא תפסה מחמת מלוה ישנה. - והראשונים כאן האריכו רבות בנידון זה האם מותר לתפוס בטלית חבירו עבור מלוה ישנה, עי' רמב"ן במלחמות ובבעל המאור, ובשאר ראשונים כאן.

ומקשינן: אי הכי, אם אין לחשוש שתקף את הטלית ללא סיבה, ואנו תולים בודאות שסיבת תקיפתו היא משום שהלה חייב לו כסף, מדוע עליו להשבע? נשקול בלא שבועה! כדין כל מלוה, הנוטל ללא שבועה את מטלטליו של הלוה.

ופרקינן: אלא, אין אנו תולים בודאות שאכן הלוה התוקף כסף לבעל הטלית, אלא חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. יתכן שהתוקף מסתפק האם אכן לוה ממנו בעל הטלית, ומספק הוא תוקף את טליתו - ומשום כך חייבוהו שבועה לברר שאכן בעל הטלית לוה ממנו כסף.

ומקשינן: וכי לאו אמרינן "תפיס ממונא מספיקא, משתבע נמי מספק"!? אם סיבת השבועה היא כי יש לחשוש שהתוקף תפס את הטלית מספק, נמצא שאדם זה אינו נרתע מלתפוס מחבירו ממון בספק, ואם כן, מה תועיל השבועה? הלא כמו שתופס ממון בספק כמו כן יש להניח שישבע מספק.

אמר רב ששת בריה דרב אידי: פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא. האנשים פורשים מחמת ספק שבועה ואינו נשבע מספק, ואילו מספק ממון אין הם נרתעים, אלא תופסים ממון חבריהם מספק.

מאי טעמא?

ממון, איתיה בחזרה. גם אם יתברר לו בסוף שהוא תפס בטעות, יכול הוא עדיין להשיב את הממון לבעליו, אבל שבועה ליתיה בחזרה. אם ישבע ולאחר מכן יתברר שטעה בשבועתו נמצא שנשבע לשקר - ולכן אין אנשים נשבעים מספק, אף שתופסים ממון מספק.

ומשום כך תקנו רבנן, שהתוקף ישבע, כדי לברר שאינו תופס מספק, שאם כל תפיסתו היא מחמת הספק הוא ירתע, ולא ישבע.

ועתה, לאחר שביארה הגמרא את הטעם לחלוקת הטלית בשבועה, מסתפקת הגמרא בגדרי התפיסה.

הסוגיה שלפנינו נקראת סוגיית "תקפו כהן", היות והיא עוסקת, בין השאר, בזכותו של הכהן לתקוף בהמה שנולדה כספק בכור, ולקחתה לעצמו.

ושני נושאים עיקריים מתבארים בסוגיה הזאת:

האחד, האם במצב של ספק על בעלות של דבר, יש אפשרות לאחד הצדדים לתקוף את כל הדבר לעצמו, או לא.

השני, עד כמה נחשבת זכות התקיפה בממון השנוי במחלוקת, לאפשר את הקדשת הממון, מספק.

בעי רבי זירא: אם תקפה אחד מהשניים לטלית בפנינו, והוציאה בכח מידי השני בנוכחות הבית דין, ועתה רק הוא תפוס בה, מהו? האם תקיפה בפני בית דין אינה נותנת כל תוקף לתפיסת התוקף, אלא שניהם נשבעים שיש להם חלק בטלית, וחולקים אותה ביניהם, כמו שהיה הדין אילולי התקיפה.

או שמא, מועילה תקיפתו אפילו בבית דין, כיון שעתה הוא תפוס לבדו בטלית, שוב לא יכול השני להשבע וליטול את חלקו, אלא עליו להביא ראיה בעדים שחציה שייך לו.

ודנה הגמרא בספיקו של רבי זירא:

היכי דמי, כיצד הגיב הנתקף כלפי תקיפת התוקף?

אי דשתיק, אם הוא לא הגיב על תקיפתו אלא שתק, הרי בכך הוא אודיי אודי ליה, הודה לו על תקיפתו שאין הוא מתנגד לה, ומדוע שלא תועיל תפיסתו של התוקף בטלית?  35 

 35.  מבואר בדברי הראשונים כאן, שאין זו הודאה מוחלטת שכל הטלית שייכת לחבירו ולא לו, אלא זו הודאת הסכמה על התפיסה בלבד, שכרגע הוא מסכים להשאיר את הטלית בידי חבירו ולא להתעמת עמו על עצם התקיפה, אך הוא עדיין טוען שהיא שלו, ומתכוון להוציאה מידו על ידי טענותיו בבית דין. ועיין בשיעורי רבי שמואל ובאילת השחר.

ואי דקא צווח כנגד התקיפה בבית הדין, מדוע יש צד שתועיל התקיפה לתוקף? והרי מאי הוי ליה למעבד, לא היתה לנתקף ברירה אחרת לעשות, מלבד מחאתו כנגד התקיפה, ואם כן מדוע תועיל התקיפה בנוכחות בית דין!?  36 

 36.  והיינו, שהנחת הגמרא היא שלא תיתכן תקיפה בנוכחות בית דין, כאשר השני צועק ומתנגד לתקיפה. ולא אומרים שהיות והשני תפוס עתה בכל הטלית נחשב השני כמי שבא להוציא ממון, ועליו הראיה. ואם לא היתה התקיפה בבית דין אלא חוץ לבית דין אבל בנוכחות עדים, עיין בדברי הראשונים שדנו בשאלה זו. ורש"י הוסיף שמדובר בכגון שעדיין לא נשבעו. וכוונתו לומר, שלאחר השבועה, שכבר נפסק הדין יחלוקו, שוב לא היה ספק לרבי זירא שלא מועילה תקיפה, בכל ענין, ופשוט הדבר שאין בשתיקתו על התקיפה מעין הודאה על התפיסה:

ולכן מעמידה הגמרא:

לא צריכא, דשתיק מעיקרא, שבשעת התקיפה עצמה הוא שתק, והדר, לאחר מכן, הוא צווח, מחה כנגד התקיפה.  37  והספק הוא, מאי? האם מדאשתיק בשעת התקיפה, אודיי אודי ליה, הסכים לתקיפה, ושוב אינו יכול לטעון כנגדה.

 37.  בפשטות מדובר שהיתה המחאה לאחר החטיפה. אך יש ראשונים שביארו שמחה דוקא לפני סיום התקיפה, ומאידך יש שפירשו שהיתה המחאה אחר התקיפה, אך לא מיד אחריה אלא לפני שיצאו מבית הדין [עיין דבריהם בשיטה מקובצת]

או דילמא, שמא נאמר, כיון דקא צווח השתא, שעתה הוא מוחה כנגד התקיפה, איגלאי מילתא, הוברר הדבר למפרע, דהאי דשתיק מעיקרא, ששתיקתו בשעת התקיפה היא משום שהוא סבר: הא קא חזו ליה רבנן! הרי דייני בית הדין ראו בעצמם את התקיפה, ולמה יש לי לצעוק ולמחות כנגדה, כשהדבר ברור לדיינים שהשני הוא תוקף בכח.

אמר רב נחמן: תא שמע, בוא ושמע ראיה לפשוט את הספק, ממה ששנינו בברייתא על האמור במשנתנו שנים האוחזים בטלית יחלוקו בשבועה:

דתניא: במה דברים אמורים שחולקים בשבועה, כששניהם אדוקין בה. אבל אם היתה טלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן - המוציא מחבירו, עליו הראיה!

ודן רב נחמן בדברי הברייתא:

היכי דמי, באיזה אופן מדברת הברייתא?

אי נימא כדקתני, אם נאמר שלשון הברייתא הוא כפשוטה, שהטלית היתה יוצאת מתחת ידו של אחד מהם, אין זה אפשרי, שהרי דין זה פשיטא הוא, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ולא היתה הברייתא צריכה לאומרו.

אלא לאו, בהכרח, שהברייתא מדברת באופן שהיו שניהם אחוזים בטלית, ואחר כך אירע שתקפה אחד בפנינו, והלה שתק בשעת התקיפה, ואחר כך צווח, ובאה הברייתא להשמיע שמועילה תקיפתו להשאירה בידו, כיון ששתיקת השני מהווה הודאה על הסכמתו לתקיפה, ולכן על השני להביאו ראיה שיש לו חלק בטלית. ואם לא יביא ראיה אינו יכול לטעון שרצונו להשבע ולחלוק.

ומכאן מביא רב נחמן ראיה לפשוט את הספק, שאכן מועילה התקיפה אם שתק השני וצווח אחר כך, כדי להשאיר את הטלית כולה בידי התוקף.

ודוחה הגמרא: לא! אין ראיה מהברייתא לספיקו של רבי זירא, כי הברייתא מדברת במקרה אחר:

הכא, בברייתא זאת, במאי עסקינן, בכגון דאתו, שבאו שניהם לקמן, לפנינו, כדתפיסו לה תרוייהו, כששניהם תפוסים בה, ואמרינן להו: זילו פלוגו! לכו ותחלקו ביניכם את הטלית. ונפקו, והם יצאו מבית הדין, והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו, וחזרו לפנינו כשאחד מהם בלבד תפוס בה. וכך הם טוענים עתה:

האי, התופס אמר: אודיי אודי לי, השני הודה לי שכולה שלי, ולכן הוא חדל מלתפוס בה.

והאי אמר, והשני טען: בדמי אגרתי ניהליה! השכרתי לו את חציה של הטלית לי עבור כסף, כדי שיוכל להשתמש בכולה [אך לא העמיד עדים על השבעה זו].

ולכן זוכה המחזיק בטלית בכולה, כיון דאמרינן ליה לשני: עד השתא חשדת ליה בגזלן, עד עתה החזקת שהוא חשוד על הגזילה, שהרי טענת שהטלית היא שלך ולא שלו, והשתא מוגרת ליה בלא סהדי!? ואילו עתה השכרת לו את חלקך בטלית בלי עדים!? וכיון שנהגת כך, הרי זו ראיה כדבריו, שהטלית כולה היתה שלו, כי אין אדם משכיר את טליתו ללא עדים לאדם שתקף אותה ממנה.  38 

 38.  ואם יטען השני שביציאה מבית דין הוא תקפו, והלה טוען שהוא מכר לו את חלקו בטלית, לדעת התוספות הוא נאמן, ואין הוא נקרא מוציא מחבירו, שהרי עד עתה הם התעמתו על הטלית בפנינו, ואין לאחיזתו של האחר בטלית תוקף של מוחזק או תפוס. ואילו לדעת הרמב"ם הוא אינו נאמן להוציא מן התפוס בטלית.

ואיבעית אימא, יש להעמיד את הברייתא כדקתני, כמו שהיא נשנית, דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו. רק אחד מהם בא לפנינו כשהוא תפוס בטלית אחיזה גמורה, ואידך, והשני מסרך בה סרוכי, "מסתרך" בה, נאחז בה קצת, כשהוא מנסה לתופסה ולהחזיק בה, אך הוא אינו אחוז בה כמו שאחוז בה הראשון.

והחידוש של הברייתא אינו לפי חכמים, כי לדבריהם פשוט הדבר שהמסתרך בטלית בלי שיאחז בה אין לה זכות בה. אלא החידוש הוא -

ואפילו לסומכוס, דאמר "ממון המוטל בספק, חולקין ללא צורך בשבועה", כאן, המסתרך בטלית, אינו יכול ליטול אפילו בשבועה. לפי שאין זה ממון המוטל בספק, כי אין הסתרכותו בטלית יוצרת מצב של ספק לגבי בעלותו, ולכן מודה סומכוס שכל הטלית שייכת לזה שאוחז בה, היות דסירכא של השני, לאו כלום היא!  39 

 39.  ואף על גב שסומכוס סובר שממון המוטל בספק חולקים אפילו במקום שיש אחד התפוס בממון, זה רק כשיש ספק ברור לפנינו, ולא כאשר טוען אחד שנסרך בבגד על בעלותו עליו, כי באופן כזה לא מתעורר אצלנו ספק.

ועתה, לאחר שדחתה הגמרא את ראייתו של רב נחמן מהברייתא, נשארה בעייתו של רבי זירא בעינה, האם כשתקף האחד את הטלית בפנינו, והלה שתק בשעת התקיפה ואחר כך צווח, האם מועילה התקיפה להשאיר את הטלית בידי התוקף, או לא.

וממשיכה הגמרא ומבארת כיצד יש לדון לפי שני צידי הבעיה:

אם תימצי לומר, לפי הצד הראשון בספק של רבי זירא, שאם תקפה אחד בפנינו [ואפילו אם שתק הלה ואחר כך צווח] מוציאין אותה מידו, לפי שלא מועילה תקיפה בפני בית דין לשנות את המצב, אלא בית הדין מתערב ומחזיר את המצב לקדמותו, של שנים אוחזים בטלית, הרי פשוט הדבר שאם הקדישה אחד מהם לטלית, בלא שתקף אותה,  40  הטלית אינה מקודשת, היות ומסירת הטלית לגבוה על ידי ההקדשה, אינה יכולה להיות חזקה יותר מתקיפת הטלית כדי לקחתה לעצמו.  41 

 40.  כך ביאר רש"י. ומשמע בפשוטו, שרש"י סבור שאם יתקוף ויקדיש, יחול ההקדש [לכל הפחות מספק] אף על פי שאם תקף מוציאין מידו. ואף על פי שבכל מקום מי שטוען על ממון חבירו שהוא שלו וגוזלו מידו אין הוא יכול להקדישו, כאן הדין שונה היות ואין הוא גוזל את הטלית מהשני המוחזק בה, אלא רק תוקף אותה ממי שרק תופס את הטלית מצידה השני, יחד עמו. ושתי מעלות יש לתקיפה שכזאת, האחת, אין הצד שכנגדו "מוחזק" בטלית לבדו, אלא שניהם מחזיקים בה כאחת, והחזקתו מערערת את תוקף החזקת חבירו. והשנית, תפיסתו של התוקף היא בטלית שהוא כבר תפוס בצידה האחד, כך שהוא מושך אליו בכח דבר שהוא אחוז בו ממקודם! ולכן, על אף שאם הוא תוקף לעצמו, מתערב בית הדין ומוציא מידו, בכל זאת, אם תקפו והקדישו בשעה שהוא מחזיק בידו, חל ההקדש מספק, שמא הטלית היא אכן שלו. ואין הדין ש"תקפה מוציאים מידו" יכול למנוע את הקדשתו של הדבר מספק כאשר הוא מחזיקו בידו ויתכן שהוא שלו. עיין בשיעורי רבי שמואל ובאילת השחר. אך המהר"ם שיף והבית הלוי ביארו את דעת רש"י שגם הוא סבור שלפי הצד שמוציאים מידו הוא אינו יכול להקדיש אפילו כשהיתה הטלית בידו.   41.  רש"י. והיינו, כיון שמהות ההקדש היא מסירת הדבר המוקדש לגבוה, והמסירה לגבוה נעשית באמצעות אמירה גרידא, הרי לא יתכן שלמסירה לגבוה, הנעשית על ידו, יהיה תוקף יותר מאשר לקיחת הטלית לעצמו בכח. וכיון שאם היה לוקח את הטלית לעצמו בכח היו מוציאין אותה מידו, כך גם המסירה להקדש אינה נחשבת מסירה, לפי שאין אדם יכול למסור דבר להקדש כשאינו יכול ליטלו לעצמו.

ולפי הצד הזה בבעיית רבי זירא, פשוט הדבר, שלא חל הקדשו.  42 

 42.  יש הסוברים שלא חל הקדשו על החצי של חבירו, ויש הסוברים שלא חל אפילו על החצי שלו [לפני שנשבעו] כיון שגם חבירו תפוס בצד השני. עיין במאירי.

אך אם תמצי לומר כפי הצד השני בבעיית רבי זירא, שאם תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו [כאשר הלה שתק ואחר כך צווח], יש מקום לספק:  43 

 43.  עיין היטב בהקדמה לסוגיה שבהערה, כי לאור זאת תבואר כל הסוגיה.

הקדישה אחד מהם לטלית, בלא תקפה, מהו?

וצדדי הספק הם: כיון דאמר מר "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי", הרי בהקדשת הטלית כמאן דתקפה דמי.

שהרי המהות של "הקדשת" דבר היא: מסירתו להקדש על ידי אמירה שהוא הקדש, ואין צורך למוסרו להקדש בידים, אלא באמירה בלבד מתבצעת המסירה. והרי אילו היה תוקף ממש את הטלית ואחר כך מקדיש אותה, היה מועיל הקדשו, ואם כן, אמירתו, שנחשבת כמסירה להקדש, תועיל כאילו היה תוקף את הטלית בידים ומוסר להקדש. וכמו שלא מוציאים מידו לאחר תקיפה, כך לא מוציאים מידי הקדש אחר שהוא "מסר" [באמירתו] את הטלית להקדש.

ואין כאן את החסרון של "אינו ברשותו", המונע את הקדשת הטלית, היות וזכות התקיפה שלו [באם ישתוק הלה ואחר כך יצווח], דיה להחשיב את הטלית כאילו היתה ברשותו.

או דילמא, השתא, מיהא, הא לא תקפה, הרי עתה, לפני שהקדישה, אין הטלית מצויה כולה בידו, שהרי עדיין לא תקפה.

וכתיב [ויקרא כז] לגבי הקדש: "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש". וגומר.

והכתוב "ביתו" מלמד כי האפשרות להקדיש היא רק כאשר יש לבעל הדבר את הבעלות המוחלטת, כמו שיש לו בעלות מוחלטת על ביתו:

מה ביתו, כמו שביתו של אדם הוא ברשותו, אף כל דבר שאדם מקדיש צריך להיות ברשותו! לאפוקי האי דלא ברשותו.  44 

 44.  ויש לעיין, האם הספק הוא לגבי הקדש בלבד, או שמא הוא ספק גם לגבי מקח וממכר, כגון אם ימכור אחד מהם את חלקו בטלית [ בקנין חליפין], או לגבי קונם, אם יאסרנו בנדר. התוספות במסכת מנחות עא א מבארים שמדובר כאן [לגבי מסותא, בהמשך הגמרא] בקונם ולא לגבי הקדש, כי להקדש יש פתרון בפדיון! ועיין בדברי הגרנ"ט כאן הסובר שבנדר פשוט לו שיכול לאסור את הטלית מספק. וכמו כן, הרשב"א מבאר, שהחסרון של אינו ברשותו הנלמד מהפסוק של הקדש הוא רק לגבי הקדש ולא לגבי מכר, ולכן הוא סבור שהגזלן [לאחר יאוש הבעלים מהגזילה] יכול למכור את החפץ הנגזל, ואין החסרון של אינו ברשותו מפריע למכירה [ואם כי החפץ עדיין אינו שלו, אנו אומרים ששינוי הרשות וקנייתו לעצמו באים כאחד].

והיינו, שמפסוק זה התמעטה האפשרות להקדיש דבר "שאינו ברשותו". ולכן, גם בשניים אוחזים בטלית, למרות זכות התקיפה שיש לו, אין הוא יכול להקדיש את כל הטלית, לפי שלא כל הטלית מצויה ברשותו, כיון שיש אדם אחר התפוס בחציה השני, ולכן לא חל הקדשו, אפילו לא בתורת "ספק הקדש".  45  ולכן הסתפק רבי זירא, האם יש ללמוד מהפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו", שאפילו במצב כזה יש חסרון של "אינו ברשותו". או שמא נאמר, כיון שיש לכל אחד מהם זכות תקיפה, שתשאיר את הטלית בידו אם הלה ישתוק בשעת התקיפה ורק אחר כך יצווח, ומנגד אין כאן קניני גזילה של השני, לכן אין כאן את החסרון של "אינו ברשותו".  46  ומביאה הגמרא ראיה ממעשה שהיה, בשניים שלא היו אוחזים בטלית, אלא שנחלקו ביניהם על בעלות של מרחץ, ואף אחד מהם לא היה תפוס בו, אלא היה דינו "כל דאלים גבר", דהיינו, שמצד אחד לא היו בו קניני גזילה, ואילו מצד שני היה לכל אחד זכות תקיפה, שאם יתקוף לא יוציאו מידו.

 45.  הקדמה הראשונים מבארים, שרבי זירא, וכן הגמרא שדנה בדבריו, אכן ידעו את היסוד שאין אדם מקדיש "דבר שאינו ברשותו", ולא בכך הסתפק רבי זירא. אלא כל ספיקו הוא רק כאן, בשניים אוחזים בטלית, האם גם כאן יש את החסרון הזה, שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, או לא. אלא שנחלקו הראשונים מה הוא יסוד הספק של רבי זירא, וכיצד פשטה הגמרא את ספיקו. ביאור מהלך הסוגיה להלן הוא לפי מה שנראה לעניות דעתנו בשיטת רש"י, לפי דברי רבותינו, אם כי רבים מרבותינו האחרונים הסבירו את שיטתו בכמה וכמה אופנים חלוקים. ויש להקדים ולומר, שמצינו שני כללים העוסקים בענין "אינו ברשותו". א. דינו של רבי יוחנן, שגזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדיש, הגזלן אינו יכול להקדיש לפי שאינה שלו, והנגזל אינו יכול להקדיש לפי שאינה ברשותו. רבי יוחנן עצמו לא הביא ראיה לדבריו מהפסוק של "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש", ומשמע שהוא סבר שדבר שאינו ברשותו הוא "חסרון בעלות" מסברא גרידא. הגדרת ה"אינו ברשותו" בגזל, נובעת מקניני הגזילה שיש לגזלן בחפץ, שהרי יש לגזלן זכות לזכות בחפץ על הצד שיארע בו שינוי, וכמו כן מוריש הגזלן את הגזילה ליורשיו. ולכן, על אף שיש לנגזל את הזכות לתקוף מן הגזלן את ממונו הגזול, אין הוא יכול להקדישו, כיון שמנגד יש לגזלן קניני גזילה בממונו. ב. דינו של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, הקדישו אינו קדוש. דינו של רב נחמן הוא אפילו במקום שאין לצד שכנגדו קניני גזילה בדבר, אלא עצם העובדה שאין אתה יכול להוציא את הממון בדיינים היא המןנעת את האפשרות להקדיש, אפילו לא הקדש מספק. גם רב נחמן לא הסתמך בדבריו על הפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו קודש", אלא אמר זאת מסברא. האופן שהסתפק בו רבי זירא, בשניים אוחזים בטלית והקדיש אחד מהם את כל הטלית, חלוק משני הכללים הללו, וכפי שיבואר. ולכן הסתפק בו רבי זירא, תוך שהוא מביא את הפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו קדש", ודן האם הוא מלמד שגם כאן יש חסרון של אינו ברשותו. ספיקו של רבי זירא חלוק מהכלל של רבי יוחנן בגזל בשתי נקודות: ראשית, כאן אף אחד מהשניים אינו נחשב לגזלן, שהרי אף אחד מהשניים לא משך עדיין את הטלית לרשותו בצורה בלעדית, אלא שניהם אוחזים בה, ואין לאף אחד מהם בה קניני גזילה. ושנית, כאן כל אחד מהשניים אחוז בצידיה של הטלית, בעוד שבמקרה של גזל, הנגזל אינו אוחז בה כלל. כמו כן, חלוק ספיקו של רבי זירא גם מהכלל של רב נחמן. כי רבי זירא נסמך על אפשרות התקיפה של המקדיש [אם שתק הלה ואחר כך צווח], במקום שהתקיפה היא של אדם המחזיק בצידה של הטלית, ואילו כללו של רב נחמן, יתכן והוא נאמר רק כאשר אין למקדיש אחיזה כל שהיא בדבר. ולבסוף, פשטה הגמרא את הספק ממעשה שאירע במרחץ, שהיו שניים חלוקים על בעלותו, וקם אחד מהם והקדישו, ופסקו שם את דינו לפי הכלל של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, אין אתה יכול להקדישו. ושם מדובר במרחץ בנוי. והרי קרקע אינה נגזלת אלא בחזקת בעליה היא עומדת, ונמצא שמוחזקתו של הבעלים האמיתי בקרקע אינה פחותה מהמחזיק בטלית במקרה של רבי זירא, וכאן יש זכות לכל אחד מהטוענים לבעלות על המרחץ לתוקפו [מדין כל דאלים גבר], ובכל זאת פסקו שם שאין ההקדש חל, ולמדו זאת מדינו של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, אין אתה יכול להקדישו. ואם כן, גם במקרה של רבי זירא, לא חל ההקדש, כיון שאין המקדיש יכול להוציאו בדיינים, זאת, אף על פי שהוא מחזיק בצידה של הטלית.   46.  זו היא כאמור, שיטת רש"י. אך שאר הראשונים ביארו, ששאלת הגמרא היא האם שתיקתו של השני נחשבת כאן להודאה, היות ויתכן שהוא שותק מחמת שיודע שאין ההקדש חל, ואין לו סיבה למחות. אך נאמרו בדבריהם כמה הסברים חלוקים, עיין בדברי התוספות ותוספות הרא"ש, וכן בשיטות הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א.

ומדמה הגמרא את דין שניים אוחזים בטלית לדין זה, כפי שיבואר להלן בגמרא בסיום הסוגיה:

תא שמע, בוא ושמע כיצד יש לפשוט מה היא ההלכה בספק זה ממקום אחר:


דף ו - ב

דההיא  מסותא, מרחץ, דהוו מנצו עלה בי תרי, ששני אנשים רבו עליו למי הוא שייך: האי אמר "דידי היא", והאי אמר "דידי היא". כל אחד מהם טען שהמרחץ שייך לו, ולא היתה לאף אחד מהם ראיה לדבריו.  47 

 47.  וכאן הדין הוא "כל דאלים גבר", ואם יתקוף ממש, הוא יכול להקדישו כשהוא בידו.

קם חד מינייהו, אקדשה. הקדיש אחד מהם את המרחץ.

פרשי מינה, חדלו מלרחוץ בו, רב חנניה ורב אושעיא, וכולהו רבנן, מחשש שמא זה שהקדיש הוא אכן בעל המרחץ, וחל הקדשו, על אף שלא תקפו.  48 

 48.  כאן לא הזכיר רש"י שמדובר באופן שהשני שתק ואחר כך צווח, כי הרי כאן יש לו זכות תקיפה גם אם הלה לא ישתוק כלל אלא יצווח מיד, מדין כל דאלים גבר, וכל הנידון הוא על הקדש מחמת זכות תקיפה! אך עיין במהרש"א שלמד אחרת בדברי רש"י. ועיין גם בדברי הריטב"א כאן.

אמר ליה רב אושעיא לרבה: כי אזלת, בשעה שתלך קמיה דרב חסדא, למקום הנקרא "כפרי", בעי מיניה, שאל אותו מה דינו של מרחץ זה, האם מותר או אסור לרחוץ בו.

הלך רבה, ובדרכו ל"כפרי" הוא עבר דרך סורא, מקום שהיה בו רב המנונא.

כי אתא, כאשר הגיע רבה לסורא, שאל את דין המרחץ מרב המנונא.

אמר ליה רב המנונא: הפשיטות של בעיה זו, מתניתין, משנה [המתבארת בברייתא] היא!

דתנן במסכת טהרות [ד יב]: ספק בכורות, כגון, אם ילדה בהמה ולד, ויש ספק אם הוא ולדה הראשון, ויש לו דיני בכור, או שכבר ילדה בעבר, ואין הוא בכור.

אחד בכור אדם, וכגון שהפילה אמו בעבר נפל, ואין ידוע אם היה זה ולד, והוא היה הבכור, וזה שנולד אחריו אינו בכור, או שמא היה הנפל ההוא "רוח" בעלמא, דהיינו, שלא היה דבר הראוי להקרא "ולד". ונמצא, שיש ספק אם חייב הולד הזה בפדיון הבן או לאו.

ואחד בכור בהמה, בין טהורים, שקדושים בקדושת קרבן "בכור", ובין טמאים, דהיינו, פטר חמור, שצריכים לפדות אותו בשה וליתנו לכהן, וכל זמן שאין פודים אותו אסור להשתמש בו. והיה הבכור הזה "ספק בכור".

הדין הוא, שהמוציא מחבירו - עליו הראיה!

והניח רב המנונא, שאם מחזיק הבעלים הישראל בספק בכור, צריך הכהן להביא ראיה שהוא בכור, כדי ליטלו.

ואם הכהן תקפו מידי הישראל, והישראל שתק ולבסוף צווח,  49  צריך הישראל להביא ראיה שאינו בכור כדי להוציאו מידי הכהן התוקף.

 49.  כאן כתב רש"י שמדובר דוקא בשתק הישראל ואחר כך צווח, כי כאן אין לכהו זכות תקיפה אם יצווח הישראל, שהרי עתה הוא תפוס בספק בכור, ואם תוקף הכהן ממנו והוא צווח, בית דין מוציא אותו מידי הכהן התוקף, ולכן נקט כאן רש"י שמדובר בשתק ולבסוף צווח, שבאופן כזה אם תקף הכהן אין מוציאים מידו. אך במסותא, אין צורך להעמיד כך, כי שם יש לו זכות תקיפה מצד הדין של כל דאלים גבר.

והיינו, שבמשנה זו מבואר שתקיפת הכהן מועילה לתפוס ממון שיש ספק אם הוא של הישראל או שלו, כיון שבשעת התקיפה לא צווח הישראל, אלא רק לאחר מכן.

וממשיך רב המנונא את ראייתו לענין הקדש:

ותני עלה, ושנינו על דברי המשנה הללו בברייתא: אסורים בכורות הספק הללו [בכור בהמה טהורה ופטר חמור] בגיזה ובעבודה, כמו שאסורים בכור ודאי ופטר חמור ודאי, כי שמא קדושים הם בקדושת בכור.

והניח רב המנונא, שהיות והבכורות הם מעשרים וארבע מתנות כהונה, הרי גם קדושתם נובעת רק מכח היותם "מתנות כהונה". אך אם אין בהם דין נתינה לכהן, אין בהם כל קדושה.

ולכן, הוכיח מכאן רב המנונא את פשיטות הספק במסותא:

והא הכא, דאמר "תקפו כהן, אין מוציאין אותו מידו", דקתני, שהרי שנינו במשנה שם, "המוציא מחבירו עליו הראיה", ומשמע, שאם ספק הבכור נמצא עתה בידי הכהן [משום שהוא תקפו מיד הישראל, והישראל שתק ולבסוף צווח], צריך הישראל להביא ראיה כדי להוציאו מידו. ומוכח, שסוברת המשנה הזאת, שתקיפת הכהן בספק הבכור, משאירה את הבכור בידו.

ועל דברי המשנה הללו הוסיפה הברייתא, שגם כי לא תקפו הכהן, אלא עדיין הוא בידי הישראל, בכל זאת אסורין ספקי הבכורות בגיזה ובעבודה.

וכיון שלפי הנחת רב המנונא תלויה קדושת הבכור בכך שהוא "מתנות כהונה", ואם אין בו דין נתינה לכהן. אין בו גם קדושת בכור, הרי מוכח שאפשרות התקיפה של הכהן, היא הנותנת לספק הבכור את קדושתו, והיא האוסרת אותו בגיזה ובעבודה, כי אפשרותו לתקוף ולהשאיר את הספק בכור בידו, היא המגדירה את ספק הבכור כמתנות כהונה, ולולי זאת, הוא לא היה כלל קדוש. ומוכח, שאף על פי שכרגע אין הבכור ברשות הכהן, בכל זאת אפשרות התקיפה מחילה עליו קדושה.

ומכאן אתה למד גם לענין המסותא, שיש ספק למי מבין השניים היא שייכת, והקדישה אחד מהם, שזכות התקיפה שלו [מדין כל דאלים גבר], צריכה לאפשר לו להקדיש את המסותא, כמו שמצינו בספק בכור, שזכות התקיפה של הכהן היא הגורמת לקדושת בכור, ואין כאן חסרון של מקדיש דבר שאינו ברשותו, כי חסרון זה נאמר רק במקום שאין לו זכות תקיפה או במקום שיש לגזלן קניני גזילה בחפץ הנגזל.

אמר ליה רבה לרב המנונא: וכי מהדין של קדושת בכור קאמרת להביא ראיה להקדשת המסותא!?

הרי שתי קדושות חלוקות הן לגמרי:

כי לעולם, אימא לך, אומר לך, שאפילו אם תאמר תקפו כהן לספק בכור מוציאין מידו, ואין לו זכות תקיפה כלל, הרי, ואפילו הכי אסורים ספקי הבכורות בגיזה ובעבודה, משום דקדושה הבאה מאליה, שאני!

והיינו, טענת רבה היא, שאין להשוות בין קדושת בכור, שהיא קדושה הבאה מאליה, והיא חלה על הבכור גם אם לא יקדישו אותו בקדושת פה, ובין הקדשת המסותא שנעשית רק מכח הבעלים, כשהוא מקדישה בפיו.

ולכן קדושת הבכור חלה מספק, אפילו אם אין לכהן כל זכות תקיפה. ומאידך הקדשת המסותא אינה יכולה לחול אפילו אם נאמר שיש לו למקדיש זכות תקיפה, כי אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו [וכמו הצד שהביאה הגמרא בעמוד הקודם לגבי הקדשת טלית ששנים אוחזים בה]. וכאן, כיון שהטוען לבעלות על המסותא הקדיש בלי שתקף, אין הוא יכול להקדיש ממון שעדיין אינו ברשותו.

ולכן, אי אפשר לפשוט מהמשנה ומהברייתא לגבי ספק בכורות את בעיית הגמרא בשנים שחלוקים על בעלות המסותא והקדיש אחד מהם את המסותא, כפי שרצה לפשוט רב המנונא.

אמר ליה רב חנניה לרבה: תניא [מצינו משנה] דמסייע לך, המסייעת לדבריך, שתקפו כהן מוציאים מידו, כי מצינו משנה שמוכח ממנה שמוציאין את ספק הבכור מידי הכהן התוקף.  50 

 50.  לדברי רוב הראשונים נשארת הגמרא למסקנה שתקפו כהן מוציאים מידו, אבל הרמב"ם פסק שאין מוציאים מידו, ונאמרו הסברים רבים בדברי רבותינו הראשונים והאחרונים להתאים את דבריו לפי מהלך סוגייתנו.

וכיון שמאידך שנינו במשנה: ספק בכורות אסורים בגיזה ובעבודה. הרי בהכרח, שאין קדושת הבכור תלויה באפשרות התקיפה. אלא אפילו אם אין לכהן כל זכות תקיפה, בכל זאת חלה הקדושה של ספק הבכור, לאוסרו בגיזה ובעבודה.

וכך מוכיח רב חנניה את דבריו, שבספק בכור אומרים "תקפו כהן מוציאין מידו":

דתנן [במסכת בכורות ט א]: הספיקות, טלאים שפדו בהם ספקי פטר חמור, והנקראים "ספקות של פדיון פטר חמור", נכנסין לדיר להתעשר.

והיינו, אם היה ספק פטר חמור, שאין ידוע אם ביכרה אמו לפני לידתו אם לאו, צריך הישראל לפדות אותו בטלה, אך אין צריך ליתן את הטלה לכהן, כיון שאין בטלה הזה כל קדושה, אלא יש בו רק דין נתינה של ממון לכהן, וכיון שהוא ספק פדיון, אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה, והוא נשאר בידי הישראל.

ולכן, אם היו לישראל עוד כמה טלאים, וחייב הוא לעשרם כדין "מעשר בהמה"  51  יכול הטלה המסופק הזה להצטרף למנין הטלאים [היוצאים מהדיר אחד אחד כדי לעשר את הטלה היוצא עשירי], ולא אכפת לנו אם יחול שם מעשר בהמה על הטלה הזה, כי אין הוא נחשב ממון הכהן, היות והוא נשאר בידי הישראל, מדין "המוציא מחבירו, עליו הראיה".

 51.  שהוא קרבן לגבוה, והוא שייך לישראל, בעליו.

וטוען רב חנניה: ואי סלקא דעתך שיש לכהן זכות לתקוף את הטלה הזה, שאם תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, אמאי נכנסין הספיקות הללו לדיר להתעשר יחד עם שאר הטלאים?

והרי אם ייצא הטלה המסופק מן הדיר בתור העשירי במנין היוצאים, יחול עליו שם "מעשר בהמה", ונמצא זה, הישראל פוטר ממונו, את יתר טלאיו, מחיוב קרבן מעשר בהמה, בממונו של כהן.

כי היות ויש לכהן זכות תקיפה בטלה, הרי הוא נחשב, במידת מה, גם "ממון הכהן", ולא יתכן שהישראל יפטור את ממונו [שאר הטלאים] מחיוב מעשר, על ידי הפרשת טלה זה לקרבן מעשר בהמה, לפי שטלה זה הוא ממון הכהן!

אלא, בהכרח, אין לכהן כל זכות תקיפה בספק בכור, ואם תקפו כהן מוציאין מידו, ושפיר נחשב הטלה המסופק כממון הישראל בלבד.

ומוכיח רב חנניה, כיון שתקפו כהן מוציאין מידו, הרי בהכרח שהמשנה האומרת שספקי בכורות אסורים בגיזה ובעבודה, טעמה הוא משום שקדושת בכור אינה תלויה בזכות הכהן לתפוס את הבכור, אלא היא קדושה שחלה מאליה, בכל ענין, ולא כהנחתו של רב המנונא שקדושת הבכור תלויה בדין נתינתו לכהן.

אמר ליה אביי לרב חנניה: אי משום הא, אם משום דברי המשנה, שהספקות נכנסים לדיר להתעשר, לא תסייעיה למר! אין זה סיוע לרבה [רבו של אביי] שתקפו כהן מוציאים מידו!

אלא אפשר לומר, שתקפו כהן אין מוציאים מידו, ובכל זאת לא יקשה כיצד הספק בכור נכנס לדיר להתעשר, והרי יש לחשוש שהוא ייצא עשירי ונמצא הישראל פוטר עצמו בממון כהן:

כי הכא, [במשנה הזאת] במאי עסקינן, כגון דלית ליה לישראל אלא תשעה טלאים, והוא, הטלה המסופק. והטלה הזה הוא המשלימם לעשרה טלאים, שאז מתחיל חיוב מעשר בהמה.

ולכן, גם אם תאמר שתקפו כהן אין מוציאין מידו, אין זה נחשב שהוא פוטר ממונו בממון כהן.

דממה נפשך: אי טלה זה בר חיובא הוא, שאין הוא פדיון פטר חמור, והוא בר חיוב במעשר בהמה, הרי שפיר קא מעשר אותו בעליו, כשהוא יצא עשירי מהדיר, בתורת קרבן מעשר בהמה, ואינו פוטר את ממונו בממון כהן.

ואי לאו בר חיובא הוא במעשר בהמה, משום שהוא פדיון פטר חמור, והוא ממון הכהן, הרי גם אם יפרישנו הישראל בתורת מעשר בהמה, אין הוא פוטר ממונו בממון כהן, כי אין ממונו של הישראל בר חיוב במעשר בהמה, שהרי אין לו תשעה טלאים שלו, ואילו העשירי הוא טלה של הכהן, ותשעה טלאים - לאו בר עשורי נינהו! אין הם חייבים כלל במעשר בהמה!

ואם כן, אין להוכיח מכאן שתקפו כהן מוציאין מידו!

הדר, לאחר מכן, אמר אביי: לאו מילתא היא דאמרי, אין זה נכון מה שאמרתי שאין סיוע לדברי רבה ממה ששנינו "הספיקות נכנסים לדיר להתעשר", והעמדתי שמדובר בתשעה טלאים והוא, ומעשרים אותו ממה נפשך.

זאת, היות דספיקא, כל מקום שיש ספק במעשר בהמה, לאו בר עשורי הוא כלל, אין כל חיוב לעשרו, ואין מעשרים אפילו מעשר "ממה נפשך".

ואם אומרת המשנה שהספיקות נכנסים לדיר להתעשר, בהכרח שהספיקות נחשבים לממון ישראל גמור, ואין כל ספק לגבי חיוב המעשר שלהם. כי אם היה לכהן צד של זכיה מספק בטלה הזה, נמצא שכל שאר הטלאים הם "ספק חייבים במעשר בהמה, ספק פטורים". ובמצב שכזה, הם פטורים לגמרי מן המעשר, ואין כלל צורך לעשרם בממה נפשך. וכפי שמוכיח עתה אביי מהמשנה בבכורות, שספק "בר חיוב" במעשר בהמה, פטור לגמרי מן המעשר.

דתנן [במסכת בכורות נח ב]: מי שהיו לו בדיר טלאים רבים, והוציאם מפתח הדיר אחד אחד, ומונה אותם לפי הסדר כדי לעשר את כל היוצא עשירי במנין, ועד שלא הגיע למנות את העשירי, אירע שקפץ אחד מן המנויין [שיצאו ונמנו] לתוכן, לתוך הטלאים המרובים שהיו בדיר, ועדיין לא יצאו ולא נמנו.

הרי הדין הוא, שכולן, בין הטלאים שכבר יצאו ונמנו, ובין הטלאים שנשארו בדיר ולא יצאו ולא נימנו, פטורין מחובת מעשר בהמה, ואפילו היו אלף טלאים בתוך הדיר!

כי אותן הטלאים שכבר יצאו ונמנו, פטורים הם מחיוב מעשר בהמה על אף שבסופו של דבר לא הפרישו עליהם את העשירי למנין, משום שנאמר "כל אשר יעבור תחת השבט", מלמד הכתוב, שכל טלה אשר עבר במנין תחת השבט כדי לעשר את העשירי מעשר בהמה, הרי הוא פטור מחיוב מעשר בהמה, גם אם בסופו של דבר לא עישרו את העשירי מעשר בהמה.

והטלאים המרובים שנשארו בדיר, פטורים הם ממעשר בהמה היות ומעורב בהם הטלה שקפץ לתוכן, והוא עצמו פטור מחיוב היות והוא כבר עבר תחת השבט ונמנה במנין הראוי לפוטרו מחיוב מעשר בהמה. ונמצא שכל אחד מהטלאים יש בו ספק שמא הוא הטלה הפטור, ולכן אי אפשר למנותם כלל, אלא נפטרו כולם מחיוב מעשר בהמה, כיון שאי אפשר למנותם ולעשרם.

ומעתה, טוען אביי: ואי סלקא דעתך לומר כמו שהנחתי תחילה, שגם ספיקא, דהיינו, ספק בר חיוב במעשר בהמה, בעי עשורי, צריך לעשרו מצד "ממה נפשך", באופן שאמרתי, שאם יש תשעה טלאים חייבים במעשר בהמה ואחד ספק, צריך לעשר את כולם מספק, תיקשי, מדוע נפטרו כל הטלאים שבדיר מחמת שיש ספק על כל טלה וטלה שמא הוא הטלה הפטור שקפץ פנימה?

לעשר ממה נפשך!

יעבירו את כל הטלאים שנשארו בדיר, וימנו אותם אחד אחד, ויעשרו את כל טלה העובר עשירי מעשר בהמה, ובכך נפטור את כל הטלאים, ממה נפשך:

דאי הטלה היוצא עשירי הוא אכן בר חיובא. שלא היה הטלה הפטור בתוך תשעת הטלאים שיצאו לפניו, הרי שפיר הוא מעשר אותו, וחל עליו שם מעשר בהמה, ונפטרו תשעת הטלאים שיצאו לפניו.

ואי הטלה היוצא עשירי לאו בר חיובא הוא, משום שבתוך תשעת הטלאים שיצאו לפניו היה הטלה הפטור, שאינו נכלל במנין עשרת הטלאים, ונמצא שהטלה היוצא עשירי אינו העשירי למנין אלא הוא תשיעי בלבד, ואין חיוב להחיל עליו שם מעשר בהמה, בכל זאת נפטרו כל הטלאים היוצאים ב"מנין הראוי".

דהיינו, כיון שבשעה בה נמנו הטלאים היוצאים, היו בדיר עוד טלאים הראויים להצטרף עמהם למנין עשרה טלאים, הרי עצם מנייתם והעברתם תחת השבט פוטרם מחיוב מעשר בהמה -

דאמר רבה: מנין הראוי - פוטר!

וכגון, אדם שהיו לו עשרה טלאים, והתחיל למנותם אחד אחד כדי לעשר את הטלה היוצא עשירי מעשר בהמה, ולאחר שיצאו חמשה טלאים מפתח הדיר, מת אחד מן הטלאים שבתוך הדיר, ואין לו עתה טלה עשירי כדי לעשרו, הרי חמשת הטלאים שכבר נמנו במנין תחת השבט כדי לעשרם, נפטרו מחובת מעשר בהמה בעצם העברתם ומנייתם "תחת השבט". כי מנין הראוי למעשר בהמה, פוטר את הטלאים שנמנו, גם אם לבסוף לא הפריש את העשירי למעשר.  52  ואם כן, מדוע אם קפץ חזרה אחד מן המנויים לתוך הדיר, כולן פטורים? והרי אפשר למנותם ולעשרם ממה נפשך?!

 52.  ואילו ארבעת הטלאים שבדיר, יצטרפו לטלאים האחרים שיוולדו לו, ויימנו אז אתם. אך אין צורך לחזור ולמנות שוב את הטלאים שכבר נמנו, כי הם כבר נפטרו במנין הראוי. רש"י


דף ז - א

אלא, בהכרח, מאי אית לך למימר? שספק בר חיובא במעשר הרי הוא פטור מכח היותו ספק! ולכן, אין חובה לעשרו ממה נפשך, כי רק מי שהוא "עשירי" ודאי, אמר רחמנא שצריך לעשרו, ולא מי שהוא עשירי ספק, וכאן, כל מי שיוצא עשירי מהדיר הוא אינו ודאי עשירי, כי שמא יצא הפטור בתוך עשרת הטלאים, והוא אינו מן המנין, ונמצא שהוא אינו עשירי אלא תשיעי!

ואם כך, טוען אביי, הכא נמי, לגבי ספק פדיון פטר חמור, שהעמדתי באופן שיש תשעה טלאים מחוייבים במעשר, והעשירי הוא ספק פדיון פטר חמור, אין כאן חובת מעשר כלל, כי העשירי אינו יכול להתקדש היות ורק היוצא "עשירי ודאי" אמר רחמנא שיתקדש בקדושת קרבן מעשר בהמה, ולא עשירי ספק.

שהרי כאן יש לנו ספק שמא הטלה המסופק הוא אכן פדיון פטר חמור, והוא ממון כהן, ואינו מצטרף עם תשעת הטלאים. ונמצא שהעשירי היוצא מהדיר הוא ספק מעשר ספק אינו מעשר, ואם אינו מתקדש כלל בקדושת מעשר בהמה.

ולכן, אין לומר שיעשרוהו ממה נפשך, כי כל מקום שיש ספק, אין כלל חיוב מעשר בהמה.

ולכן, שפיר הוכיח רבה מהדין שהספיקות של פדיון פטר חמור נכנסים לדיר להתעשר, כיון שאין לכהן צד של זכיה בהם, אלא אמרינן "תקפו כהן מוציאין מידו", ואין הישראל פוטר את ממונו בממון כהן.

ועתה חוזרת הגמרא לדון בדברי המשנה במסכת טהרות, שהספיקות נכנסים לדיר להתעשרי.

אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא:

מאי "ספיקות"? באלו ספק בכורות עוסקת המשנה?

אילימא ספק בכורות עצמן, שמדובר בוולדות של בהמות טהורות, שיש ספק אם הם נולדו בכורות, או שקדמו להם לידות קודמות.

הרי זה לא יתכן שהם יכנסו לדיר להתעשר במעשר בהמה.

כי "העשירי יהיה קודש" אמר רחמנא [ויקרא כז לב]. והיינו מי שעתה, בשעה שהופרש למעשר בהמה, הוא מתקדש בפעם הראשונה בקדושת קרבן, הוא הראוי להעשות מעשר בהמה, ולא יהיה קדוש בקדושת מעשר מי שכבר היה קדוש בקדושת קרבן. וכגון בכור, שהוא קדוש כבר משעה שנולד, ואי אפשר להחיל עליו קדושה נוספת של קרבן מעשר בהמה.

אלא, בהכרח, מדובר כאן בטלה שהוא ספק פדיון פטר חמור. והיינו, שהיה לישראל ספק פטר חמור, והוא פדה אותו בטלה כדי להוריד ממנו את קדושתו, ובטלה הזה אין שום קדושה, ולכן מספק הוא נשאר בידי הישראל.

וטלה שכזה, כיון שהוא ממון ישראל בודאי, הרי הוא נכנס לדיר להתעשר במעשר בהמה, וכדרב נחמן.

דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: ישראל שיש לו עשרה ספק פטרי חמור בתוך ביתו, מפריש עליהן עשרה שיין, כדי להוריד מהם את ספק קדושתם ולהתירם בגיזה ובעבודה, ומעשרן מעשר בהמה, והן, כולם שלו, לפי שהמוציא מחבירו עליו הראיה. אלא שהעשירי הוא קרבן מעשר בהמה, והוא מקריבו, ואוכלו.

ועתה, לאחר שדחה רבה את הראיה של רב המנונא לפשוט את הספק במסותא [מהמשנה של ספק בכורות, שאסורים בגיזה ובעבודה], ולאחר שסייע רב חנניה לרבה [מהמשנה שהספיקות נכנסים לדיר להתעשר], חוזרת הגמרא לדון מה עלה בשאלה שהסתפקו לגבי המסותא:

מאי הוי עלה דמסותא? מהו פתרון הבעיה האם מותר לרחוץ במסותא זו, ששנים טוענים לבעלות עליה, ואחד מהם הקדישה.

תא שמע, בוא ושמע ראיה לפשוט את הספק, מהא דאמר רבי חייא בר אבין:

הוה עובדא, אירע מעשה שכזה, והובאה שאלה שכזאת, בי, לפני רב חסדא, ורב חסדא הביא את השאלה הזאת, בי, לפני רב הונא.

ופשטה רב הונא לשאלה זו, מהא, מהכלל דאמר רב נחמן: כל ממון שאין הטוען לבעלות עליו יכול להוציאו בדיינין, לפי שאין לו ראיה לבעלותו עליו, הרי אם הקדישו - אינו קדוש!

וכאן, כיון שלאף אחד משניהם אין כל ראיה לבעלותו על המסותא, אין אחד מהם יכול להקדישה!

והיינו, שפשט רב הונא את הספק במסותא מהכלל של רב נחמן, שגם במצב שהחפץ אינו גזול, וגם כאשר יש למקדיש זכות לתוקפו [במקרה זה הוא מדין כל דאלים גבר], וגם כאשר מדובר בקרקע, אשר בכל ענין היא עומדת בחזקת בעליה, אפילו אם נגזלה על ידי אחר היושב בה, בכל זאת אין הוא יכול להקדישו, משום החסרון שאינו יכול להוציאו בדיינים, שמחשיבו כמי ש"אינו ברשותו".

ההבנה הזאת בכלל של רב נחמן, היא חידוש של רב הונא.

כי אילולי דבריו, היה מקום לומר, כי במקום שיש זכות למקדיש לתקוף, והוא נחשב כמחזיק בדבר [כמו בשנים אוחזים בטלית, שהוא מחזיק בצידו האחד של הבגד, או כמו במקדיש קרקע, שבכל מקום היא מוחזקת לבעליה], הוא כן יכול להקדיש, וכמו שהניח רבי זירא בצד אחד של הספק לעיל. ולא אמר רב נחמן את הכלל שלו אלא במקום שהוא לא נחשב כמחזיק, כמו מסותא מטלטלי שלא נגזלה, [וכמו כן, כיון שאין בחפץ קניני גזילה, אז לא קיים הכלל של רבי יוחנן, אלא רק הכלל של רב נחמן].

ומעתה, לפי ההבנה של רב הונא בכלל של רב נחמן, נפשט גם ספיקו של רבי זירא בתחילת הסוגיה, שגם בשניים אוחזים בטלית אין אחד מהם יכול להקדיש, על אף שיש לו זכות תקיפה [בשתק הלה ובסוף צווח], והוא מחזיק בצידה של הטלית, כיון שהוא ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים.

אך הניחה עתה הגמרא הנחה, שהכלל של רב נחמן הוא, שהגדרת "אינו ברשותו" תלויה אך ורק ביכולת של הבעלים להביא ראיה על בעלותו. ולכן גם הניחה הגמרא, שרב הונא פשט מדברי רב נחמן שני דינים, לשני הצדדים:

האחד, שכל ממון אשר אתה יכול להוציא בדיינים, יכול הבעלים להקדישו, ואפילו הנגזל, יכול להקדיש את הדבר הגזול, עוד לפני שהוציאוהו מידי הגזלן, כיון שיש לו ראיות על בעלותו.

והשני, שממון אשר אין אתה יכול להוציאו בדיינים, אין הבעלים יכולים להקדישו, אפילו אינו נמצא עתה בידי הגזלן, ואפילו אין אדם אחר תפוס בו כלל, כמו במסותא, שאין אחד תפוס בה, ואפילו אם יש לו זכות תקיפה [מדין כל דאלים גבר], ואפילו אם מדובר בקרקע, שנחשבת כעומדת בידי בעליה בכל מקום, גם אם אחר גזלה ויושב בה, כיון שהוא אינו יכול להוציא את ממונו בדיינים.

ולפי ההנחה הזאת, תמהה הגמרא על הדין הראשון:

הרי משמע, כי, הא, אם היה הנגזל יכול להוציאו לממון זו בדיינין, שהיתה לו ראיה על בעלותו, והקדישו, היה הקדישו קדוש, אף על גב דעדיין לא אפקיה, שעוד לא עמד בדין והוציאו, בכל זאת היה חל הקדשו!?

כי כאמור, מלשונו של רבי חייא בר אבין משמע, שרב הונא פשט את הבעיה מהכלל של רב נחמן לשני הצדדים, באומרו שהכל תלוי ביכולת המקדיש להוציאו בדיינין: אם הוא יכול להוציאו בדיינין חל ההקדש מיד, עוד לפני שהוציאו, ואם הוא אינו יכול להוציאו, לא חל ההקדש.

והרי לא יתכן לומר שאם יכול להוציא בדיינים חל ההקדש אפילו כשלא הוציאו:

והאמר רבי יוחנן: מי שגזל ממון מחבירו, ולא נתייאשו הבעלים מהחפץ הנגזל, שניהם אינם יכולים להקדישו, לא הבעלים ולא הגזלן. זה, הגזלן אינו יכול להקדישו לפי שהגזילה אינה שלו. וזה, הנגזל, אינו יכול להקדישה, לפי שאינה ברשותו.

וסתם גזילה, הרי יש לבעליה ראיה שהיא שייכת לו, והוא יכול להוציאה בדיינים, ובכל זאת אמר רבי יוחנן, שאינו יכול להקדישה, כי חפץ גזול נחשב "אינו ברשותו", ולכן אינו יכול להקדישו, אפילו אם יש לו ראיה על בעלותו ויכול להוציאו בדיינים.

ועל קושיה זו מתרצת הגמרא:

מי סברת שבמסותא מטלטלין עסקינן, כגון גיגית, שמתרחצים בה, שיתכן לגוזלה, ובא רב הונא לפשוט מדברי רב נחמן שאפילו אם גזלה אחד מהם מהשני, יכול השני להקדישו אם היתה לו ראיה, כיון שהוא ממון שאתה יכול להוציאו בדיינים, ולכן הקשת על כך מדברי רבי יוחנן?! לא כך הוא.

אלא, הכא במסותא מקרקעי עסקינן, במרחץ הבנוי על הקרקע, והוא אינו בר גזילה, כי קרקע אינה נגזלת, כיון שגם אם יושב בה גזלן, כמצויה ברשות בעליה היא נחשבת. וכלפי מרחץ שכזה, שפיר פשט רב הונא מדברי רב נחמן גם את הצד השני, דכי יכול הבעלים להוציאה בדיינין, יכול הוא להקדישה גם אם תקפה השני והחזיק בה, כיון דברשותיה של בעליה האמיתי, שיש לו ראיות, קיימא!  53 

 53.  עיין בגליון הש"ס, שהבין רבי עקיבא איגר את דברי הגמרא, שלמסקנה, במסותא מטלטלים אינו יכול להקדישו אפילו אם יכול להוציאו בדיינים, ואפילו לא תקף אותה השני. והקשה מדוע כאן לא יוכל להקדישו, והרי אין כאן כל קניני גזילה במסותא, ויש לו ראיה שהיא שלו, ורק יש כאן אדם אחר שטוען לבעלות מבלי שתהיה לו ראיה לדבריו, ואם כן, מה מונע אותו להקדישו! ? והחזון איש תירץ, שהחסרון הוא בכך שהשני יכול לתקפו ולהעלימו לפני שהוא יצליח להוציאו בדיינים, ודבר זה כשלעצמו עושה את המסותא המטלטלים לדבר שאינו ברשותו. אלא שעדיין יש לתמוה מהיכן למדנו דין זה, והרי בשני הכללים של רבי יוחנן ורב נחמן לא נרמז דין זה! ? ולפי ביאורנו בגמרא [המבוסס על לשון רש"י בד"ה "מקרקעי", שרב הונא בא לפשוט מדברי רב נחמן גם את הצד שאם אתה יכול להוציאו בדיינים הקדישו הקדש, והעמידה הגמרא את הצד הזה דוקא במסותא מקרקעי, שגזלה אחד מהם, וחל הקדשו משום שקרקע אינה נגזלת], הרי במסותא מטלטלים אם אכן לא גזל בידים, אלא רק היה דין ודברים ביניהם, ויש למקדיש ראיה שהיא שלו, גם רב הונא מודה שהוא יכול להקדישו, וכטענתו של רבי עקיבא איגר! ולא קשה קושייתו. והאילת השחר תמה על תירוץ החזון איש, שלפיו החילוק בין מסותא מטלטלי ובין מסותא מקרקעי הוא רק בכך שמסותא מטלטלי יכול השני להבריחם ולהעלימם, ולפי זה תמוה מה שכתב רש"י, בד"ה מקרקעי "דכל היכא דאיתיה, ברשות מריה קיימא, דקרקע אינה נגזלת, ושפיר פשיטנא מהא דאי הוה ליה ראיה עלה, הקדישו הקדש". כי לאיזה צורך אמר רש"י שהקרקע ברשות מריה קיימא כל היכא דאיתיה, והרי גם אם לא היתה הקרקע ברשות בעליה היה אפשר להקדישה משום שקרקע א אפשר להעלימה.

סיכום סוגיית "תקפו כהן", לפי שיטת רש"י.

א. רבי זירא הסתפק, האם כאשר שנים אוחזים בטלית, יכול אחד מהם להקדישה מכח זכותו לתפוס [כגון, כאשר השני שותק ולבסוף צווח].

ב. רבי זירא ידע את שני הכללים, של רבי יוחנן, שנגזל אינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, ושל רב נחמן, שממון אשר אין יכול להוציאו בדיינים אינו קדוש, ובכל זאת הוא הסתפק במקרה של שניים אוחזים בטלית, כי שמא זכות התקיפה [בשתק ואחר כך צווח], כאשר הוא אוחז בצידיה של הטלית, גורמת שאין כאן חסרון שאינו ברשותו.

[ואת הצד השני, שבכל זאת הוא אינו ברשותו, למד רבי זירא מדרשת הפסוק "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש", בעוד שרבי יוחנן ורב נחמן אמרו את שני הכללים שלהם מסברא!]

ג. ומביאה הגמרא את הבעיה במסותא, שאחד משני הטוענים לבעלות עליה הקדישה, ויש שם זכות של תקיפה מדין כל דאלים גבר, ויש ספק אם חל ההקדש.

ומנסה הגמרא לפשוט את הבעיה של מסותא מהדין של קדושת ספק בכור, מתוך הנחה שקדושת הבכור נובעת מזכות הכהן לתקוף מהישראל [בשתק הישראל ולבסוף צווח].

ד. ודוחה הגמרא, שקדושת בכור באה מאליה, ואינה תלויה בזכות הכהן לתפוס, וכמו כן מוכיחה הגמרא את הכלל ש"תקפו כהן מוציאין מידו".

ה. ולבסוף מביאה הגמרא את פשיטות הבעיה מדברי רב הונא, שהוא סבור שהכלל של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים אין אתה יכול להקדישו, אמור גם במסותא, על אף שיש לו זכות תקיפה, ואפילו במסותא מקרקעי, שמצויה היא בידי בעליה.

ולדבריו, גם במקרה של רבי זירא, אינו יכול להקדישה כיון שאינו יכול להוציאה בדיינים.

תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו: שנים שהיו אדוקים בטלית שהיו אוחזים בה בידיהם, זה נוטל עד מקום שידו מגעת, וזה נוטל עד מקום שידו מגעת, והשאר חולקין בשוה.

מחוי ליה הראה לו, היינו, רמז לו רבי אבהו כלפי מעלה, באצבעותיו, שיש לו להוסיף ולומר "ובשבועה", שהחלוקה היא רק כשנשבעים, וכמבואר במשנתנו.  54 

 54.  ומבואר בגמרא שכל אחד נוטל עד מקום שידו מגעת, והשאר חולקין. ומיהו נחלקו הראשונים במה שאמר רבי אבהו "ובשבועה", האם השבועה היא על השאר, כלומר, על חלק הבגד שבו הם לא תפוסים או שנשבע על הכל, אפילו על מה שתחת ידו. ובתוס' שם לא גרסו "והשאר בשבועה". ומבארים הטעם, כיון שנתקנה השבועה שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, הרי מטעם זה משמע שיש לו להשבע אף במה שהוא תופס בידו. אלא ששיטת הרמב"ם בהל' טוען ונטען פ"ט ה"ט דלא כהתוס', אלא שהשבועה מעיקר הדין היא רק על השאר. וזה לשונו שם: זה נוטל עד מקום שידו מגעת, וזה נוטל עד מקום שידו מגעת, והשאר חולקין בשוה אחר שנשבעין, ויש לכל אחד לגלגל על חבירו שכל מה שנטל, בדין נטל. מבואר מדבריו, שרק על השאר יש שבועה, ממה שכתב והשאר חולקין בשוה אחר שנשבעין, משמע שהשבועה היא על השאר בלבד, אלא שהוסיף בדבריו שכל אחד יכול לגלגל על חבירו שבועה אפילו על מה שתפס. הרי שמעיקר התקנה של שבועה בשנים אוחזין, היא אינה על מה שתפס, אבל מכל מקום מדין גלגול, יכול לגלגל עליו שבועה גם על מה שתפס. אבל בשיטת התוס' וכן המגיד משנה שם מביא, שכן הוא שיטת הראב"ד הרמב"ן והרשב"א שנשבע על הכל, אפילו על מה שתפוס מעיקר התקנה.

אך תמהה הגמרא על מה ששנה רב תחליפא שכל אחד נוטל עד מקום שידו מגעת:

אלא מתניתין, משנתנו, דקתני בה דפלגי בהדדי, שהם חולקים את הטלית בשוה, ולא קתני בה "זה נוטל עד מקום שידו מגעת", היכי משכחת לה?

אמר רב פפא: משנתנו מדברת בכגון דתפיסי בכרכשתא, בחוטי האריג הנמשכים מהבגד בקצהו, שאינם מחזיקים בבגד עצמו.

אמר רב משרשיא: שמע מינה ממה ששנה רב תחליפא "זה נוטל עד מקום שידו מגעת", ומשמעותו היא שדבר הנתון בידיו של אדם הרי הוא שלו, גם אם חלקו האחר של אותו דבר נתון בידי אדם אחר, כי בדומה לזה, גם לגבי קנין חליפין, הנעשה באמצעות נתינת "סודר" מהקונה למקנה, די בכך שיתפוס המקנה בידיו חלק מן הסודר, כדי שייחשב הדבר שאותו חלק כבר קיבל המקנה מן הקונה, ובכך נקנה החפץ שברצונו להקנות לקונה, ואין צורך שיתפוס המקנה את כל הסודר.

ולכן, האי סודרא, ה"סודר" [שהוא בגד או אריג קטן, כמו מטפחת], המשמש לקנין חליפין, אם הושיט הקונה את הסודר למקנה כדי שבמשיכת המקנה יקנה הקונה את החפץ של המקנה, כיון דתפיס ביה המקנה בחלק מן הסודר בגודל של שלש אצבעות על שלש אצבעות, [שהוא שיעור הראוי להקרא בגד בפני עצמו], קרינן ביה את דברי הכתוב האמור במגילת רות לגבי קנין חליפין "ונתן לרעהו", משום דחלק זה של הסודר התפוס בידו, כמאן דפסיק דמי, כאילו הוא נחתך מהבגד [לגבי בעלותו על אותו חלק], וקני המקנה את הסודר, ובכך הוא מקנה את החפץ שהקונה קונה ממנו.  55 

 55.  בגמרא מבואר דבגד שיש לאדם אחיזה בג' על ג' אצבעות נקנה הבגד ונחשב כאילו הבגד כולו בידו. ולמד כן מדקתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת, אם כן משמע שאם יש בידו גע"ג מהבגד, קנוי ל, ו ולא צריך את כל הבגד בידו. ומה שצריך שיהיה בידו ג' אצבעות על ג', כי בפחות מזה אין למה שבידו חשיבות בגד, וכמו שכתב רש"י, שבפחות משלש אצבעות לאו בגד הוא. אבל בהא דתפיסי בכרכשתא דיחלוקו, כתב הרא"ש, פירוש, בשפת הבגד שאין ביד אחד ג' על ג' שיהא דבר חשוב שיטלנו קודם חלוקה. ומבאר הש"ך בסימן קל"ח סק"ד דהכלל שזה נוטל עד מקום שידו מגעת נאמר תמיד. אבל אם יש בידו ג' על ג', הרי יש בידו אחיזה חשובה כדי שנאמר שיטול קודם מה שתחת ידו, והשאר יחלוקו. אבל אם יש בידו פחות מג' על ג' אין ראוי לומר על מה שתחת ידו שיטלנו קודם חלוקה. אבל ודאי אם ירצה ליטלו קודם, אף שהוא פחות מג' על ג', יכול ליטלו קודם חלוקה. וברע"א שם על השו"ע מביא דעת הפרישה שחולק, וסובר שאם אוחז בטלית בפחות מג' על ג', יד שניהם שוה, ואין רשות לאחד ליטול מה שתחת ידו קודם חלוקה. ואם כן יתבאר הבדל בין הש"ך ברא"ש לדעת הרע"א, לפי הרא"ש גם על אחיזה בפחות מג' יש שם אחיזה, רק שאין חשיבות של בגד במה שהוא אוחז תחת ידו וכמו שכתב רש"י. ולכן, אם רוצה מכל מקום ליטול מה שתחת ידו לפני שחולקין, יכול לתבוע כן. אבל לפי רע"א אין שם אחיזה על פחות מג' על ג', ולא חשיב אחיזה כדי שיהא נחשב שיש כאן בגד תחת ידו. ולכן חולקין הכל בשוה.

אך תמהה הגמרא: ומאי שנא דין זה מדרב חסדא? דאמר רב חסדא: הנותן גט לאשתו, והיה חוט קשור לגט, ונתן את הגט לאשה, אך היה הגט בידה ומשיחה [הקצה האחר של החוט] בידו של הבעל, הרי אם היה החוט חזק דיו עד כדי שיכול הבעל למשוך בכח את החוט, ולנתקו לגט מידי האשה, ולהביאו אצלו, אז היא אינה מגורשת.

ואם לאו, אם החוט לא היה חזק עד כדי שיכול הבעל למשוך את הגט מן האשה, הרי היא מגורשת.

והניחה הגמרא, שאינה מגורשת כשיכול הבעל למשוך את הגט אליו משום שנאמר בנתינת הגט "ונתן בידה", ומוכיחה הגמרא, שכל עוד יש בידי הנותן למשוך את הדבר הניתן אליו, אין זו "נתינה". ולכן היא מקשה, מדוע לגבי נתינת הסודר נחשב הדבר לנתינה, על אף שהנותן יכול למשול אליו!?

ומחלקת הגמרא: התם, בגט, אין החסרון בנתינה, אלא שם החסרון הוא משום ש"כריתות" בעינן, יש צורך שנתינת הגט תהיה באופן של הבדלה גמורה בין הבעל לאשה, וליכא! אם יכול הבעל למשוך אליו את הגט, אין בכך הבדלה גמורה ביניהם.

הכא, לגבי סודר, נתינה בעינן, והא איכא.

אמר רבא: שנים שהיו אדוקים בטלית, אפילו אם היתה טלית מוזהבת, חולקין אותה בשוה.

ותמהה הגמרא: פשיטא!?

ומתרצת: לא צריכא, דקאי דהבא בי מצעי. שנמצא הזהב באמצע הטלית, ובכל זאת חולקים את החלק המוזהב בשוה, אף על פי שהטלית הזאת אינה מתחלקת לגמרי בשוה, שהרי כל אחד מקבל את החלק שאגוד בו לעצמו, ורק החלק שאינם אגודים בו מתחלק ביניהם.

אך תמהה הגמרא: הא נמי פשיטא!? שהרי החלק שאינם אגודים בו מתחלק בשוה!

ומשנינן: לא צריכא, דמיקרב החלק המוזהב לגבי דחד.

מהו דתימא, דאמר ליה זה שאגוד בטלית בקרבת החלק המוזהב, לשני: פלוג הכי, יש לחלק את הטלית לרוחבה, ואני זכאי לקבל את החלק המוזהב הקרוב אלי.

קא משמע לן דאמר ליה הלה: מאי חזית דפלגת הכי, לרוחבה, פלוג הכי, לאורכה, והזהב יתחלק בין שנינו.  56 

 56.  "אם היתה טלית מוזהבת חולקין פשיטא וכו"' הגמרא מיישבת שאיירי שהזהב היה קרוב לאחד מהם והו"א דיחלקו הטלית לאורכה כך שהזהב יפול לאחד מהם קמ"ל שחולקין הטלית לרוחבה. בקוב"ש ח"ב סימן ט' ס"ק ו' מסתפק בדין שנים אוחזין אם כל אחד נחשב מוחזק בכולו או שכל אחד נחשב מוחזק בחצי, ושם בס"ק י"ט דן בגמרא הנ"ל מה שהגמרא אומרת מאי חזית דפלגת הכי. שלכאורה אם כל אחד מוחזק בכולה, שייך לומר מאי חזית, אבל אם כל אחד מוחזק בחציה, הרי בפשיטות הוא מוחזק בחצי הסמוך אליו, ואם כן מה שייך לומר מאי חזית, הרי בפשטות כל אחד מקבל החצי הסמוך לו. וע"כ רצה הגרא"ו בקוב"ש לחדש, כ י מה שכל אחד נחשב מוחזק בחציה זה לא משום שהוא אוחז במקצת הבגד והשני אוחז בקצה השני ולכן כל אחד מוחזק בחצי, אלא הוא משום שיש דין יחלוקו, וכמו כל ממון המוטל בספק שחולקין, שנחשב כל אחד מוחזק בחצי מחמת דין חלוקה ולא מחמת האחיזה שהם מוחזקין. וכיון שדין החלוקה עושה אותם למוחזקים שפיר, שייך לומר מאי חזית. אמנם במהרש"א כאן העיר, מדוע לא קתני טלית מוזהבת חולקין בשבועה. ותירץ שמדובר כאן ששניהם מודים שהגביהו ולכן לא שייך שבועה. אבל לפי דברי המהרש"א, כששניהם מגביהים יחד, שניהם מוחזקים מכח הגבהתם. ואם כן חוזרת קושיית הקוב"ש למקומה, אם כששניהם מגביהים שניהם נחשבים מוחזקים, וכל אחד מוחזק בחצי, אם כן כל אחד מחזיק בחצי הקרוב לו, ומאי שייך לומר מאי חזית.

תנו רבנן: שנים שהיו אדוקין בשטר חוב, המלוה והלווה.

מלוה אומר: שלי הוא, ונפל ממני, ומצאתיו, ועדיין לא פרעת את חובך.

ולוה אמר: שלי הוא, ופרעתיו לך, ולכן החזרת לי אותו, וממני נפל -

יתקיים השטר בחותמיו, דברי רבי.

והניחה הגמרא שכוונתו לומר, שאם יבואו עדים ויאשרו את החתימות שעל השטר, ויאמרו זו היא חתימת ידינו, הרי השטר בחזקתו, כשטר כשר לגבות בו, שעדיין לא נפרע.

רבן שמעון בן גמליאל: יחלוקו.  57  נפל ליד דיין, [לקמן תבאר הגמרא שהכוונה היא, שיש בו אישור של בית דין על נכונות החתימות], לא יוציאו עולמית.

 57.  ולמסקנא במקויים, לכולי עלמא יחלוקו. יש להקשות לשיטת רש"י ב ב, שכל היכא דאיכא ודאי רמאי לא אמרינן יחלוק, ו אם כן כאן הרי יש ודאי רמאי, ומדוע אמרינן יחלוקו, ולא יהא מונח, כמו בזה אומר אני ארגתיה, שלשיטת רש"י אומרים יהא מונח, ואם כן גם בשנים אדוקין בשטר נאמר כן. עיין בפנ"י כאן שהקשה על שיטת רש"י ותירץ דבריו בתירוצו וכן הובא לעיל בשיטה, שכאן לא שייך לומר יהא מונח, ממה נפשך: אם נאמר יהא מונח על דמי החוב, דהיינו שנוציא ממון מיד הלוה ונניחו עד שיבוא אליהו, זה לא מצאנו שנוציא ממון ע"י דין יהא מונח. ורק ממון שבין כך לא נמצא ברשות אף אחד והשאלה למי ליתנו אז אמרינן יהא מונח. אבל להוציא ממון ולהניחו עד שיבוא אליהו, זה לא שמענו. ואם נאמר שהשטר יהא מונח, אם כן לא מתקיים כאן דין יהא מונח, כי הלוה ירויח בזה שלא יגבו ממנו את החוב, ושמא הוא הרמאי. לכן כאן אומרים יחלוקו.

רבי יוסי אומר: הרי הוא בחזקתו שאינו שטר פרוע, וגובה בו המלוה.

אמר מר, רבי אמר בברייתא: יתקיים השטר בחותמיו.

ותמהה הגמרא: וכי גבי ליה מלוה כוליה לכל החוב הכתוב בשטר!?

ולית ליה, וכי לא סבור רבי את האמור במתניתין "שנים אוחזין בטלית, יחלוקו"!?  58  ומשנינן: אמר רבא אמר רב נחמן: אכן, בשטר מקוים, שיש בו אישור בית דין על החתימות, דברי הכל, יחלוקו, וכשיטת משנתנו.

 58.  לכאורה יש להבין, הרי נחלקו האחרונים במשנתינו אם גדר החלוקה במשנה הוא מספק או מדין ודאי, וכמשמעות לשון התוס' לעיל בדף ב ב. ואם נאמר שהדין יחלוקו במשנתינו הוא מספק, אם כן מה שייך לומר בשנים אדוקין בשטר יחלוקו, דהיינו שהלוה ישלם חצי מהחוב, והאיך אפשר להוציא מספק ממון מחזקתו? והרי הלוה מוחזק, ואמאי יחלוקו! ? ותירץ האבי עזרי בטו"נ פ"ט ה"ז קמא, עפ"י קושית רשב"א, כשיש "תרי ותרי" לענין חוב, הדין הוא שיחלוקו. והקשה הרשב"א אמאי יחלוקו, נימא אוקי ממונא בחזקת מריה? ותירץ, כיון שגם למלוה וגם ללוה יש חזקה, שהרי למלוה יש חזקת חוב קודם שנולד הספק של תרי ותרי, כי היה הלוה מחוייב למלוה, אם כן יש כאן חזקת חיוב למלוה, ואילו ללוה יש כנגדה חזקת ממון של אוקי ממונא בחזקת מריה, ולכן יחלוקו. ואע"פ שבאומר הלוה "איני יודע אם פרעתיך" הוא חייב, שם אין רגלים לדבר שפרעו, אבל כאן נולד ספק זה לפניך, ולכן יחלוקו. ולפי"ז תירץ האבי עזרי, שגם כאן, כשיש ודאי חיוב וספק אם היה פרעון, ויש ספק לפנינו על ידי ששניהם אדוקין בשטר, הרי ע"י התפיסה של שניהם נעשה לפנינו ספק אם פרע או לא, ובכהאי גונא הדין הוא שיחלוקו. וכתב האבי עזרי שכל הדין בגמרא כאן הוא רק אם טוען הלוה פרעתי. אבל אם היה טוען שהשטר שלי הוא לפי שכתבתי ללוות ולא לויתי, שאז הוא לא מודה כלל בחיוב, אז הלוה מוחזק, ואין מוציאין מידו, ולא יהיה דין יחלוקו. עוד יש להקשות, מדוע בשנים אדוקין בשטר אמרינן יחלוקו? הרי כל מה שלוה אינו נאמן לטעון פרעתי נגד שטר הוא משום שיש למלוה ראיה והוכחה נגד טענת הפרעון, "שטרך בידי מאי בעי". ואם כן, כששניהם אדוקין בשטר, ניחזי אנן: אם אכן גם כאן בתפיסת המלוה יש הוכחה של "שטרך בידי מאי בעי", מדוע שלא ישלם הלוה את הכל? ואם אין כאן הוכחה של " שטרך בידי מאי בעי", מדוע לא יהיה נאמן הלוה על הפרעון. והנה, הגר"ח הוכיח מדברי הרמב"ם שהגדר של "שטרך בידי מאי בעי" אינו הוכחה וראיה שהלוה לא פרע. שכך כתב הרמב"ם בפי"א מהל' מלוה ולוה: המלוה את חבירו בשטר, צריך לפורעו בעדים. לפיכך, אם טען ואמר פרעתי שטר זה, אינו נאמן. אלא, אומרים לו, הבא עדים או עמוד ושלם לו חובו! ולכאורה הסדר ברמב"ם לא מובן כי אם שטרך בידי מאי בעי הוה הוכחה, אם כן, הרמב"ם היה צריך לומר: לפיכך המלוה חבירו בשטר צריך לפורעו בעדים, כיון ששטרך בידי מאי בעי! אלא, מוכח מהרמב"ם, שיש דין במלוה בשטר שצריך לפרוע בעדים, ורק לכן לא נאמן הלוה לטעון פרעתי כנגד השטר, וכמו המלוה חבירו בעדים ואמר לו במפורש: אל תפרעני אלא בעדים! שהרי יש כאן תנאי שהתנה המלוה שיפרע בעדים, ופרעון שלא בעדים לא ייחשב פרעון. וזהו דינו של הלוה. ובדומה לזה בשטר, נתחדש שיש למלוה זכות שיפרעהו דוקא בעדים, וכל עוד לא עשה כן, הרי שהמלוה נאמן על הפרעון. דהיינו, כל עוד שהשטר בידו, קיים החוב אלא אם כן פרעו בעדים. ולפי יסוד זה, "שטרך בידי מאי בעי" אין זה הוכחה שלא פרע, אלא כיון שהשטר בידי, יש לי הזכות של נאמנות על הפרעון, ואם כן, בשנים אדוקין בשטר, מובן היטב מדוע יחלוקו. כי באמת מה שתפוס המלוה אין זה הוכחה שלא פרע הלוה, ואעפ"כ, כיון שהוא אדוק בשטר, הרי הוא מוחזק על זכות הנאמנות בפרעון, וכששניהם מוחזקים, בזה שייך לומר יחלוקו.

כי פליגי, בשאינו מקוים.  59 

 59.  מבואר בגמרא, שאם שניהם אדוקין בשטר מקויים לכולי עלמא יחלוקו. כי פליגי רבי ורשב"ג בשטר שאינו מקויים, דמלוה אומר ממני נפל, ולוה טוען שפרעו, ונאמן הלוה, וצריך המלוה לקיימו. וזהו דקאמר יתקיים בחותמיו, ורשב"ג סובר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, ואין נאמן לומר הלוה פרעתי, והלכך הוה כשטר מקויים ששניהם אדוקין בו, ויחלוקו. יעויין בבית הלוי ח"ג סימן מ"ב סק"ג, שעומד על לשון הגמרא המאריכה בביאור הטעם מודה בשטר צריך לקיימו, שאמרה "מאי טעמא? חספא בעלמא הוא, מאן קא משוי ליה להאי שטרא, לוה, הא קאמר דפרע", ולא מצאנו בשום מקום שמאריכה הגמרא לבאר מדוע מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. ומבאר הבית הלוי, שיש לעיין, למה נאמן הוא כאן לטעון פרוע במיגו שהיה יכול לטעון מזוייף? והרי הוא ירא לטעון מזוייף פן יאמתו את השטר, ולא הוה מיגו. כי מגו הוא כאשר אדם טוען טענה ורוצים אנו להאמינו בזה שיכל לטעון טענה יותר טובה, אם היה רוצה לשקר. אבל אם הוא ירא לטעון את הטענה ההיא, לא הוה מיגו. ואם כן, כאן, שטוען פרוע, מדוע הוא נאמן במיגו דמזוייף, והרי הוא ירא לטעון מזוייף פן יבואו העדים ויכחישוהו. לכן מבאר בית הלוי, כי כל מה שנאמן לטעון פרוע, זה רק עד שיבואו עדים, אבל אם יבואו עדים ויקיימו את השטר, לא יהיה נאמן לטעון פרוע. וכן טענת מזוייף, הוא נאמן רק עד שיבואו עדים, אבל אם יבואו עדים ויקיימוהו, לא יהיה נאמן יותר, ולכן בכהאי גונא הוה מיגו, כי הרי אינו מפסיד כלל במה שטוען פרוע יותר מאם יטען מזוייף, ולכן זה לא נחשב מיגו דירא. ושאל הגר"ח, הרי כאן בשנים אדוקין בשטר, לרבי נאמן הלוה בטענת פרוע במיגו דמזוייף. ויש לעיין, הרי במה שטוען פרוע, הוא מסתכן פחות מאשר אם יטעון מזוייף. כי אם יבואו לאחר מכן עדים ויקיימו את השטר, הרי אם הוא טען תחילה פרוע, בכהאי גונא ששנים אדוקין בשטר, כיון שעתה הוא מקויים, הדין הוא שיחלוקו, ויצטרך לשלם רק חצי. אך אם הוא טען תחילה שהשטר מזוייף, הרי הוא כמי שטוען לא לויתי כלל, וכל האומר לא לויתי דינו כאומר לא פרעתי (לחלק מן הפוסקים שגם בטענת מזויף נחשב כאומר לא לויתי). ואם כן, אם יתקיים השטר, יצטרך לשלם הכל, כיון שטען תחילה מזוייף. ובכהאי גונא, שבטענה השניה, שיכל לטעון, יש סכון גדול יותר מאשר בטענה הנוכחית שהוא טוען, לא אמרינן מיגו, כי זה בכלל מיגו דירא. ואם כן, מדוע הוא נאמן כאן? ומתוך כך אומר הבית הלוי, מובן היטב מדוע הגמרא דוקא כאן, בשניים אדוקים בשטר, מאריכה לבאר את טעם היותו נאמן יותר מכל מקום. כי בכל מקום שהלווה טוען על שטר שהוא פרוע יש לו מיגו שהיה יכול לטעון מזוייף, כי הסיכון שהוא נוטל על עצמו שווה בשני הטענות. וזה עצמו סיבה להאמינו בטענת פרוע. אבל כאן זה לא מיגו טוב, משום שירא לטעון מזויף פן יפסיד הכל אם יבואו העדים, ואילו אם יטען פרוע הוא יקבל חצי, אם יבואו העדים ויקיימוהו. לכן הגמרא כאן מבארת נאמנותו אפילו בלא מיגו, אלא משום שיש כאן נאמנות של "הפה שאסרהוא הפה שהתיר". כי הרי בלי שום טענות הלוה, השטר הזה שנפל הוא חספא בעלמא, ובלא הודאת הלוה, אפילו אם רק ישתוק, השטר הוא לא כלום. והשטר נהיה שטר רק על ידי טענת הלוה, במה שהוא טוען שהשטר נפרע, ולזה אמרינן: הפה שאסר ואמר שהשטר הוא שטר, הוא הפה שהתיר, שנאמן גם לומר שהשטר נפרע. ולפי"ז יוצא, שהנאמנות של הפה שאסר היא לא מטעם מיגו, וגם כשאין מיגו יש לו נאמנות של הפה שאסר. וזהו הטעם של רבי. ולכן הגמרא כאן מאריכה לבאר את הטעם מדוע מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו כאן, בשונה בשאר מקומות בש"ס, שאפשר להסתפק בהם בטעם של מיגו בלבד.

רבי סבר, אם מודה הלוה בשטר, שכתבו, עדיין המלוה צריך לקיימו, וכל עוד אינו מקיימו, נאמן הלווה לטעון פרוע הוא, וכפי שתבאר הגמרא להלן את טעמו.

ואי מקיים ליה, פליג, ולכן, כאן ששניהם אחוזים בו, מתחלקים המלוה והלוה בסכום החוב, כדין שנים אוחזים בטלית. כי היות והתקיים השטר, שוב לא נאמן הלוה לטעון פרוע, אך מאידך, זכאי הוא להפטר ממחצית החוב כיון שהוא אחוז בו וטוען שממנו הוא נפל.

ואי לא מקיים המלוה ליה, לשטר, לא פליג, לא זוכה המלוה במחצית החוב, אלא הלווה נאמן לטעון פרוע הוא.

ומבארת הגמרא [ביאור מיוחד כאן, כמבואר בהערה] מדוע לא זוכה המלוה במחצית החוב למרות שהוא מחזיק במחצית השטר בידו:

מאי טעמא? היות והשטר הזה, כל זמן שלא קויים, חספא חרס בעלמא הוא.

מאן קא משוי ליה להאי שטרא לשטר הגון? - לוה.

והלוה הא קאמר דפריע! [והוא נאמן מדין "הפה שאסר הוא הפה שהתיר", כמבואר בהערה].

ורבי שמעון בן גמליאל סבר, מודה בשטר שכתבו, אין צריך המלוה לקיימו, כי לדעתו, אין נאמנות של הפה שאסר שיש ללוה, יכולה לגבור על כח השטר שיש למלוה, כי ברגע שהתקיים השטר על ידי הלוה, יש לו למלוה עדים על החוב הכתוב בו, ושום נאמנות אינה יכולה לגבור על עדות עדים.

ולכן, כאן ששניהם אחוזים בשטר, אף על גב דלא מקיים ליה, יחלוקו. וממשיכה הגמרא לדון בדברי הברייתא: נפל ליד דיין, לא יוציאו עולמית.


דף ז - ב

מאי שנא נפל ליד דיין, ממה שמצאו אדם אחר?

אמר רבא: הכי קאמר: ואדם אחר שמצא שטר ש"נפל ליד דיין", והיכי דמי נפילה ליד דיין, דכתב ביה הנפק [שהיה בו אישור בית דין על החתימות], לא יוציאו עולמית.

וכך אמר התנא: לא מיבעיא לא כתב ביה הנפק, שלא אישרו בית הדין את נכונות החתימה, דאיכא למימר שמא הלוה כתב את השטר כדי ללות בו, ולא לוה, ולכן דבר פשוט הוא שלא יחזירנו למלוה.

אלא, אפילו כתב ביה הנפק, דמקוים הוא, ובודאי לוה, כי אין מקיימים את השטר אלא לאחר ההלואה, בכל זאת, כאן, שנפל השטר ומצאו אדם זה, לא יחזיר, דחיישינן לפירעון. כי אם לא היה השטר פרוע, מסתבר שהיה המלוה שומרו שלא יאבד ממנו, ולכן יש לחוש שפרעו הלוה, ומיד הלווה הוא נפל.

ורבי יוסי אומר: הרי הוא בחזקתו, ולא חיישינן לפירעון. היות שיש הוכחה נגדית, שלא נפל השטר מהמלוה אלא מהלוה, כי אין הלוה מחזיק את השטר לאחר שפרעו, אלא מיד קורע אותו. וכאן, שנמצא השטר, מוכח שהוא בר תוקף, ולא נפרע, אלא נפל מהמלוה.

ותמהה הגמרא: ולא חייש רבי יוסי לפירעון!?

והתניא: מצא שטר כתובה בשוק, בזמן שהבעל מודה שעדיין לא פרע את כתובתה, יחזיר לאשה.

אין הבעל מודה, לא יחזיר לא לזה ולא לזה.

רבי יוסי אומר: אם האשה עודה תחת בעלה, שעדיין לא התגרשה ולא התאלמנה, ולא חל חיוב פרעון הכתובה, יחזיר לאשה, כי אין דרכו של הבעל לפרוע לה את תשלום החוב של כתובתה לפני שנוצר חיוב הפרעון.

אך אם נתארמלה או נתגרשה, שהגיע מועד פרעון הכתובה, לא יחזיר לא לזה ולא לזה.

ומוכח שרבי יוסי חושש לפרעון!

ומתרצת הגמרא: איפוך! הפוך את השיטות בברייתא הקודמת, וכך יש לשנות אותה:

נפל ליד דיין, לא יוציאו עולמית, דברי רבי יוסי. היות וחוששים לפרעון.

וחכמים אומרים: הרי הוא בחזקתו. לפי שלא חוששים לפרעון.

אך תמהה הגמרא: אי הכי, ששנית בברייתא, שלדברי רבנן אין חוששים לפרעון, קשיא דרבנן אדרבנן, שלדבריך, בברייתא הראשונה הם אינם חוששים לפרעון, ואילו בברייתא השניה הם כן חוששים לפרעון!

ומשנינן: הברייתא האחרונה של שטר כתובה, כולה רבי יוסי ולא נזכרת בה כלל שיטת רבנן, וחסורי מחסרא בה, והכי קתני:

אין הבעל מודה, לא יחזיר לא לזה ולא לזה, לפי שחוששים לפרעון, וכמו שסובר רבי יוסי בברייתא הראשונה, לאחר שהפכנו את שיטתה.

במה דברים אמורים, שיש לחשוש לפרעון, כשנתארמלה או שנתגרשה, אבל עודה תחת בעלה, יחזיר לאשה, כיון שאין דרך לפרוע אז, ולכן לא חוששים אז לפרעון.

שרבי יוסי אומר: עודה תחת בעלה, יחזיר לאשה. נתארמלה או שנתגרשה, לא יחזיר לא לזה ולא לזה.

ושיטת רבנן לא הוזכרה כלל בברייתא זאת, כך שאי אפשר להקשות סתירה מברייתא זאת על הקודמת.

רב פפא אמר: לעולם לא תיפוך את השיטות בברייתא הראשונה, ורבי יוסי אכן לא חושש לפרעון, ובכל זאת לא תהיה לכך סתירה מדברי רבי יוסי בברייתא האחרונה.

כי רבי יוסי, לדבריהם דרבנן קאמר להו:

לדידי, אפילו נתארמלה או נתגרשה, נמי לא חיישינן לפירעון, לפי שהאשה קורעת מיד את כתובתה משעה שנפרעה.

לדידכו, אודו לי מיהת בעודה תחת בעלה, דיחזיר לאשה, דלאו בת פירעון היא. ואמרו ליה רבנן: בכל זאת יש לנו לחוש לפרעון, כי אימור, צררי, מעות צרורות, אתפסה, התפיס בידיה כמשכון לגביית כתובתה, כדי שלא תטרח לגבותם מהיורשים.

ואילו רבינא אמר: לעולם איפוך קמייתא, ורבנן הם הסוברים שאין לחוש לפירעון.

ובכל זאת אין סתירה מדברי רבנן כאן החוששים לפרעון, היות וטעמא דרבנן הכא, הוא משום דחיישינן לשתי כתובות.

שלא מדובר כאן שטוען הבעל פרעתי את כתובתה, שעל כך הוא אינו נאמן כי אין לחוש לפרעון, אלא הוא טוען שאכן היא איבדה את כתובתה [כיון שהיא לא נפרעה], ולכן הוא כתב לה כתובה נוספת, ועתה נמצאה הכתובה הראשונה, ואם תקבל אותה האשה לידה היא תוכל לגבות ממנו תשלום של שתי כתובות, וכגון שתגבה פעם אחת מיורשיו, ואחר כך תוציא את השטר השני, ותחזור ותגבה מהם.

ורבי יוסי לשתי כתובות לא חייש.

ועתה באה הגמרא לדון בדברי רבי שמעון בן גמליאל בברייתא [בעמוד הקודם], שאם היו שנים אחוזים בשטר, יחלוקו.

אמר רבי אלעזר: "מחלוקת", אימתי הם חולקים ביניהם את הסכום הכתוב בשטר, בששניהם אדוקים בטופס ושניהם בתורף.  60 

 60.  בכל שטר יש שני חלקים, בחלק העליון, הנקרא "תורף", מלשון "גילוי", נמצאים עיקרי הפרטים שבשטר, כמו הסכום והתאריך, ושמות הלוה והמלוה, ואילו בחלק התחתון של השטר הנקרא "טופס", נמצאים שאר הלשונות הנהוגים לכתוב בשטר.

אבל אחד אדוק בטופס, ואחד אדוק בתורף, זה נוטל טופס וזה נוטל תורף. ולקמן תבאר הגמרא את משמעות החלוקה הזאת מבחינת השיווי הכספי שיש לכל אחד מהם בשטר.

ורבי יוחנן אמר: לעולם חולקין,

ותמהה הגמרא על רבי יוחנן: וכי אפילו אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף אמר רבי יוחנן שמתחלקים ביניהם בשוה!?

והתניא לעיל, שבשנים אוחזים בטלית באופן כזה, זה נוטל עד מקום שידו מגעת!?

ומתרצת הגמרא: לא צריכא, דקאי תורף בי מצעי, באמצע השטר, ולכן מתחלקים בו בשוה.

ותמהה הגמרא: אי הכי, מאי למימרא!?

ומתרצת הגמרא: לא צריכא, דמקרב התורף לגבי דחד מהם.

מהו דתימא, אמר ליה: פלוג הכי! לרוחב השטר, ויהיה התורף ביד מי שקרוב אליו,

קא משמע לן דאמר ליה: מאי חזית דפלגת הכי, פלוג הכי! חלק את השטר לאורכו, ושנינו שותפים שוים בכל השטר.

אמר ליה רב אחא מדפתי לרבינא: לרבי אלעזר, דאמר זה נוטל טופס וזה נוטל תורף, למה ליה? איזה ערך יש לכל אחד מהם לבדו!? וכי נייר לצור על פי צלוחיתו הוא צריך!?

אמר ליה: צריך הוא לדמי השטר.

דאמר הכי: שטרא דאית ביה זמן [המופיע בתורף] כמה שוי, ודלית ביה זמן כמה שוי [אך שאר הפרטים המופיעים בתורף, הם חוזרים ונכתבים בסוף הטופס].

והרי בשטרא דאית ביה זמן, גבי ממשעבדי. ואידך לא גבי ממשעבדי.

ולכן, יהיב ליה, נותן הזוכה בטופס לזוכה בתורף את היאך, הפרש השוויות דביני ביני, בין שטר שיש בו זמן לשטר שאין בו זמן, ואת שאר השיווי של השטר הם חולקים ביניהם.

והוסיף ואמר רב אחא: ו"יחלוקו" נמי, דאמרן, שאמר רבי שמעון בן גמליאל בשניים שהיו אדוקים יחד בשטר, לדמי, שחולקים ביניהם את שיווי השטר להמכר בשוק, ולא את הסכום הכתוב בו.

דאי לא תימא הכי, אלא חולקים את הסכום שבשטר עצמו, אם כן, לגבי שנים אוחזין בטלית, האם תאמר שהכי נמי דפלגי, שחולקים את הטלית עצמה, כמו שכאן חולקים את הסכום הכתוב בשטר עצמו!?

והרי בטלית לא יתכן שיהיו חולקים כך, כי אם יחלקו את הטלית עצמה, הא אפסדוה!

ודוחה הגמרא את הראיה מטלית: הא, לא קשיא.


דף ח - א

אלא אפשר לומר שחולקים את הטלית עצמה מבלי להפסידה, היות דחזיא חצי טלית לקטנים.

ומביאה הגמרא ראיה אחרת, מטלית: והא דאמר רבא "אם היתה טלית מוזהבת, חולקין", האם תאמר שהכי נמי דפלגי לה? הא אפסדוה!

הא לא קשיא, דחזיא חצי טלית מוזהבת לבני מ לכים.

ומביאה הגמרא ראיה ממקרה אחר במשנה: והא דתנן "היו שנים רוכבין על גבי בהמה" וכו', [יחלוקו], האם הכי נמי דפלגי לה לבהמה עצמה!? הא אפסדוה!

בשלמא טהורה, ניתן לחלקה לאחר שישחטוה, שאז היא חזיא לבשר.

אלא בהמה טמאה, האיך יחלקוה, הא אפסדוה!

אלא בהכרח כוונת המשנה היא חלוקה לדמי, הכא נמי בשטר חוב הכוונה בחלוקה היא לדמי, לערך השטר להמכר, ולא החוב הכתוב בשטר עצמו.

ועתה באה הגמרא לדון במה שהתבאר במשנה ששנים שהגביהו ביחד מציאה קנאוה שניהם, כיון שכל אחד הגביה לדעת שיקנה בה חבירו מחצה.

אמר רמי בר חמא: זאת אומרת [ולקמן תבאר הגמרא היכן נאמר דבר זה במשנה]: אדם המגביה מציאה בכוונה להקנותה בהגבהה זו לחבירו, קנה חבירו. והחידוש הוא שיכול אדם לזכות במציאה לחבירו אפילו כאשר הוא חב בכך לאנשים אחרים, ששוב לא יוכלו לזכות בה [אך אם לא היה זה מציאה, אלא בא לתפוס דבר שמפסיד חבירו האחר בפועל, מודה רמי בר חמא שלא מועילה זכייתו כשהוא חב בכך לאחר].

דאי סלקא דעתך שהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, כיצד זכו בה שניהם כשהגביהוה ביחד, זה מצידה האחד, וזה מצידה השני?

והרי כל אחד מהם לא הגביה אלא את צידה האחד, ולא הגביה מהקרקע את צידה השני, ואם כן, תיעשה זו, תיחשב לגביו צידה השני של הטלית, שאותה הוא לא הגביה אלא חבירו הגביהה, כמי שמונחת על גבי קרקע, וכמו כן לגבי חבירו, תיחשב זו, צידה של הטלית שהגביה הראשון, לגבי השני, כמי שמונחת על גבי קרקע, שהרי כל אחד מהם לא הרים אלא רק צד אחד של הטלית, ואם הוא מגביה אותה רק לעצמו, אין ההגבהה מתייחסת לחבירו.

וכיון שאף אחד מהם לא הגביה את כל הטלית, וצידה השני נחשב לגביו כמונחת על הקרקע, לא יקנה לא זה ולא זה! אלא, לאו, שמע מינה, המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. ולכן קנו שניהם היות וכל אחד מהם הגביה עבור שניהם, והועילה ההגבהה המשותפת עבור שניהם.

אמר רבא: לעולם אימא לך המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, היות ואי אפשר לו לאדם לזכות בדבר לחבירו כאשר הוא חב בכך לאנשים אחרים [וכאן הוא חב להם בכך שהם לא יוכלו לזכות במציאה].

והכא, היינו טעמא שזכו שניהם [למרות שאם הגביה רק אחד מהם עבור חבירו הוא לא יקנה], כיון שכל אחד מהם עושה כאן הגבהה גם עבור עצמו, ואז אין את החסרון שהוא חב לאחרים כאשר הוא זוכה לחבירו הזה, כי מגו דזכי כל אחד מהם בהגבתו, לנפשיה, זכי נמי לחבריה.

והיינו, לא נאמר החסרון שאין אדם יכול לזכות לחבירו במקום שהוא חב לאחרים, אם באותו הפעולה של הזכיה הוא גם זוכה לעצמו, וכאן הרי כל אחד מהם הגביה גם עבור עצמו, ואם כן, הועילה גם הגבהתו לגבי חבירו, שלא תיחשב חציה של הטלית שהוא מגביה כמונחת על גבי קרקע כלפי חבירו, אלא היא נחשבת כמוגבהת מעל גבי הקרקע גם עבור חבירו.

ומוכיח רבא את דבריו, שאפילו אם תאמר שהמגביה מציאה רק לחבירו לא קנה, בכל זאת במקום שמגביה גם לעצמו, קנה גם חבירו מצד היסוד של מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה:

תדע שכך הוא: שאילו אמר אדם לשלוחו "צא וגנוב לי", וגנב שלוחו עבורו, פטור המשלח, היות ואין שליח לדבר עבירה.  61 

 61.  רש"י מבאר שהפטור הוא מתשלומי כפל, וכוונתו לומר, שאת הקרן, שנמצאת עתה ברשות המשלח, הוא חייב לשלם, ורק מתשלומי כפל הוא פטור.

ואילו שותפין שגנבו, וכגון ששלח אדם את חבירו לגנוב עבורו, וגנב השליח עבור שניהם, חייבין שניהם.  62 

 62.  כך מבאר רש"י אך התוספות מבארים שמדובר בשניים שגנבו ביחד.

מאי טעמא חייב המשלח, והרי אין שליח לדבר עבירה!

לאו, משום דאמרינן: מגו דזכי לנפשיה, זכי נמי לחבריה. ולכן גם כאן, כיון שהגנב עשה קניני גניבה בחפץ הנגנב עבור שניהם, הרי כיון שעשה את קנין הגניבה גם עבור עצמו, יכול הוא לעשותו גם עבור חבירו, על אף שאין שליח לדבר עבירה.

ומסקינן: אכן שמע מינה.

אמר רבא: השתא דאמרי, אמרינן מיגו, והיינו, רבא לדעתו, שאומרים מיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה:

יש לנו לומר, שחרש ופקח שהגביהו מציאה, מתוך שקנה חרש, קנה פקח.

אם חרש ופקח הגביהו מציאה, הרי אף על פי שהגבהת חרש אינה קונה לו מעיקר הדין, ורק רבנן תקנו לו קנין בהגבהתו מפני דרכי שלום, מכל מקום, אם החרש והפקח הגביהו יחד מציאה, קונה החרש בקנין גמור, משום "מיגו דזכי לנפשיה". דהיינו, הגבהת הפקח מועילה הן לעצמו והן לחרש! כי הפקח, במה שהוא הגביה, מועילה הגבהתו לחרש כדי שגם הוא יזכה. ומעתה, מתוך שקנה החרש, קנה גם הפקח.

ודנה הגמרא: בשלמא חרש קנה, משום דמגבה ליה בן דעת.

אלא, פקח במאי קנה?

מדוע שניהם קנו? בשלמא החרש קנה, היות ולגביו יש הגבהה על כל החפץ. כי הפקח, במה שהוא אוחז, הוא מגביה גם את החצי השני עבור החרש, והחרש עצמו, קונה את מה שהוא מגביה מפני דרכי שלום. אבל לגבי הפקח, הרי הגבהת החרש לא מועילה, כי רק לגבי קנינו של החרש לעצמו תקנו חכמים שתועיל לו הגבהתו מפני דרכי שלום, אבל לגבי אחרים לא מועילה הגבהתו, ואם כן, פקח האיך יקנה, והרי הוא לא מגביה את כל הטלית, והגבהת צידה השני על ידי החרש, אינה נחשבת כלפיו הגבהה, אלא הצד הזה של הטלית נחשב לגביו כמי שמונח על הקרקע!

אלא, בהכרח, אימא, כך יש לנו לומר: חרש קנה, פקח לא קנה.

ושמא תאמר, אם כן, מאי "מיגו", שלפי זה קשה, במה קנה החרש? הרי אם לא קנה הפקח שוב אין לומר שמועילה הגבהתו עבור החרש מצד "מיגו דזכי לנפשיה", כי הפקח לא זוכה לעצמו, ואם כן, אין כאן "מיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה", ומדוע החרש קנה?

תשובתך: מיגו דשני חרשין בעלמא קנו, הא נמי קנה. כי כמו שאמרינן מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, כך גם אמרינן מיגו נוסף: מיגו דשני חרשין בעלמא קנו, כלומר, באם שני חרשין היו מגביהין לטלית, הם היו קונים שניהם מצד "מיגו דזכי לנפשיה", אם כן, מתוך ששני חרשים שמגביהים הם קונים, כמו כן חרש ופקח שהגביהו קנה החרש.

אך תמהה הגמרא: האי, מאי!?

הרי אפילו אם תמצא לומר "המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו", הני מילי, במה דברים אמורים, היכא דקא מגבה לה אדעתיה דחבריה, זה דווקא כשהגביה עבור חבירו, כדי שיזכה בה. אבל הא, חרש המגביה עם פיקח, הרי הפיקח, אדעתא דידיה מגבה. ואם איהו לא קני בהגבהתו זו לעצמו, וכי לאחרני מקני!?

והיינו, חרש ופקח שהגביהו יחד הרי הפקח מגביה בעיקר עבור עצמו ולא עבור חבירו, ואם כן, מדוע החרש קנה, והרי הן מטעם "מגביה מציאה לחבירו" לא יקנה, כי הפיקח לא מגביה רק עבור החרש, והן מטעם "מיגו דזכי לנפשיה" הוא לא יקנה, כי כאן הרי הפיקח לא זוכה לעצמו. ואם כן, הגבהת הפקח אינה הגבהה, והמציאה היא כמי שמונחת על גבי קרקע, וממילא גם הגבהת החרש לא הוה הגבהה, כי הוא מגביה רק צד אחד של הטלית, ומדוע קנה החרש.

אלא, בהכרח, אימא, כך יש להעמיד את דברי רבא: מתוך שלא קנה פקח, לא קנה חרש.

ולמסקנת הגמרא, חרש ופקח שהגביהו מציאה ביחד, אף אחד מהם לא קנה.

וכי תימא, מאי שנא משני חרשין? אם תבוא להקשות מדוע שני חרשין שהגביהו מציאה, קנו שניהם, והרי גם שם אין הגבהה עבור חבירו, וממילא אין גם הגבהה של כל המציאה עבור עצמו?

יש לך להשיב ולחלק: התם, תקינו ליה רבנן, כי היכי דלא ליתי לאנצויי. אבל הכא, מימר אמר החרש: אם פקח לא קני, וכי אנא אקני לעצמי.

בשני חרשים שהגביהו, הם קונים משום תקנת חכמים כדי שלא יבואו לידי מריבה באם יבוא שלישי ויחטוף מהם, ולכן תקנו להם שהם שניהם יזכו. אבל כשיש חרש ופקח, שהגבהת הפקח לא מועילה לעצמו, ואז הוא אינו מתכוין לקנות אף עבור חבירו, לא תהיה מריבה על המציאה כיון שאין כאן הגבהה כלל, ולכן כאן לא תיקנו חכמים שיזכה החרש.

אמר ליה רב אחא בריה דרב אדא לרב אשי: דיוקיה דרמי בר חמא, מהיכא!?

רמי בר חמא, שדייק ממשנתנו "זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו", מהיכן דייק ולמד את חידושו שמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו.

אי נימא מרישא, שמא תאמר שלמד זאת מהאמור ברישא, "שניים אוחזין בטלית, יחלוקו", ומוכח שהגבהתו מועילה גם עבור חבירו, שיזכה בחצי השני, כי אחרת, אם הגביהו שניהם, שניהם אינם זוכים.

אי אפשר לומר כך. כי התם, בדברי המשנה, הרי מדובר באופן שהאי, זה, אמר כולה שלי, ואנא אגבהתה כולה. והאי, וזה, אמר כולה שלי, ואנא אגבהתה כולה. ונמצא שלפי טענותיהם אף לא אחד מהם הגביה עבור חבירו, אלא להיפך, כל אחד בא בטענה שהכל שלו, כי הוא הגביה את כל הטלית עבור עצמו.

אלא, שמא תאמר, שלמד זאת רמי בר חמא, מהא דקתני בהמשך המשנה, "זה אומר כולה שלי, וזה אומר כולה שלי". ודייק: הא תו, למה לי!?

והיינו, הוא למד זאת מיתור הלשון במשנה, דקתני תחילה "זה אומר אני מצאתיה", ואחר כך מוסיפה המשנה ואומרת שהוא גם טוען "וכולה שלי".

והרי פשיטא שהטוען "אני מצאתיה" טוען שכולה שלו. אלא מכאן יש ללמוד, שאמרינן יחלוקו משום הטעם שמא שניהם הגביהו ביחד, וכל אחד הגביה גם עבור חבירו.

כי אם נאמר שכל אחד מגביה רק עבור עצמו, ומה שחולקים זה מדין ספק מי קדם, הרי זאת כבר שמעינן מהטענה הראשונה "זה אומר אני מצאתיה", ולאיזה צורך המשיך התנא ואמר "וכולה שלי".

אי אפשר לומר כן. כי הא אוקימנא רישא במציאה, וסיפא במקח וממכר. הרי כבר התבאר כי אין זה ייתור לשון, משום שהרישא ["זה אומר אני מצאתיה"] מדברת בשניים שהגביהו מציאה, ואילו בהמשך המשנה, בטענה "וכולה שלי", מדובר במקח וממכר, שהיו שניים רבים ביניהם מי קנה את החפץ. וגם בזה משנתנו באה להשמיע שיחלוקו. ונמצא שאין יתור בדברי המשנה.

אלא, שמא תאמר, שלמד רמי בר חמא את דינו מהיתור של דברי המשנה בסיפא, לפי ששנינו בה "זה אומר כולה שלי, וזה אומר חציה שלי", הרי זה נוטל שלשה רבעים, והלה נוטל רבע.

וכך דייק רמי בר חמא: הא תו, למה לי!? הרי דין זה, שחולקים את הממון השנוי בויכוח ביניהם, נאמר כבר ברישא, וגם כאן הם חולקים את מחצית הטלית שעליה הם מתווכחים.

אלא, ממשנה יתירה, שמע מינה, דייק רמי בר חמא, שיחלוקו את החצי השנוי בויכוח, משום שמדובר באופן שאת החצי הגביהו כל אחד עבור עצמו ועבור השני

אך תמהה הגמרא על הדיוק:

וממאי דהסיפא מדברת במציאה?

דלמא חלק זה של המשנה, עוסק בטענות של מקח וממכר!?

והיינו, מנין לנו בכלל שהסיפא מדברת באופן שהגביה מציאה? אולי מדובר בסיפא באופן שניהם רבים ביניהם על קניית חצי הטלית, והויכוח הוא סביב השאלה למי מהם מכר המוכר את הטלית, ואין זה שייך כלל לענין של המגביה מציאה לחברו.

וכי תימא, שמא תתרץ, שאי אפשר להעמיד את דברי המשנה כך, כי אי במקח וממכר, מאי למימרא!? אם מדובר במקח וממכר, מה באה המשנה הנוספת להשמיענו? אין זה תירוץ, כי איצטריך, יש צורך בדברי המשנה הללו כדי להשמעינו חידוש נוסף ...

סלקא דעתך אמינא, האי דקאמר "חציה שלי", ליהוי כ"משיב אבידה", וליפטר מהשבועה.

והיינו, יש חדוש בסיפא, משום שהיה מקום לומר שאת החצי יחלוקו בלא שבועה, משום שהיה יכול לומר השני "כולה שלי", והוא אמר רק "חציה שלי", והרי הוא כ"משיב אבידה", דהיינו יש לו "מיגו" להוכיח את טענתו, והיינו אומרים שנפטור אותו מהשבועה.

לכן, קא משמע לן, דהאי, איערומי קא מעכב. באה המשנה להשמיע שיחלוקו את החצי בשבועה ואין לו נאמנות של מיגו, כי שמא טענתו "חציה שלי" היא בגדר ערמה, שהוא סבר, אי אמינא "כולה שלי" בעינא אשתבועי, ולכן אימא הכי, דאהוי כ"משיב אבידה", ואיפטר.

דהיינו, שמא הוא מכוין בדווקא לומר חציה שלי, ביודעו שאם יגיד כולה שלי אז הוא יצטרך להשבע, ולכן הוא אומר "חציה שלי", כדי שיראה כמי שמשיב אבידה ותהיה לו לו נאמנות של "מיגו". ולכן המשנה משמיעה לנו שיחלוקו את החצי הטלית בשבועה.

אלא מהא: היו שניים רוכבין על גבי בהמה.

הא תו, למה לי!?

והיינו, הייתור הוא בכך ששנתה המשנה את דין שניים שהיו רוכבין על גבי בהמה, יחלוקו, שלכאורה הוא דין מיותר.

אלא, ממשנה יתירה שמע מינה, שהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו.

ודוחה הגמרא: ודלמא, הא קא משמע לן, דרוכב נמי קנה. שמא משנתנו אינה מיותרת אלא היא באה להשמיענו שרכיבה הוה מעשה קנין, וקנה על ידה אף על פי שאין כאן משיכה, אלא אפילו כשהבהמה לא זזה ממקומה, בכל זאת הוא קנאה על ידי מעשה קנין של רכיבה.

אלא, מסיפא של המשנה למד רמי בר חמא את דינו, כי לכאורה היא מיותרת:

ששנינו בה: בזמן שהן מודין, או שיש להם עדים, חולקים בלא שבועה.

במאי? אם במקח וממכר, צריכה למימר!? הרי זה פשוט שאם שניהם מודים שקנו את הטלית יחד, שיחלוקו בלא שבועה.

אלא לאו, במציאה. בהכרח שמדובר כאן במציאה, ששניהם מודים שהגביהו יחד עבור שניהם, ושמע מינה, ובאה המשנה להשמיענו את החידוש של רמי בר חמא, שהם קנו את הטלית, מהטעם שהמגביה מציאה לחבירו, קנה חבירו.

ורבא, אמר לך: מיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה.

כלומר, אכן, ממשנתנו זאת רמי בר חמא חידש את דין המגביה. אך רבא חולק עליו, וסובר שלא קנה אלא רק אם המגביה התכוין לזכות גם עבור עצמו, ואז, מיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה. כי בכדי שיזכה הוא עצמו בטלית, חייב להיות שהגבהתו תהיה גם עבור חבירו, כי אחרת, כיון שכל אחד מרים רק חציה, אין כאן הגבהת כל הטלית.

וכיון שכל אחד התכוון לקנות גם לחבירו, לכן קנו שניהם, מצד מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, ויחלוקו.

שנינו במשנה: היו שניים רוכבין:

אמר רב יוסף, אמר לי רב יהודה:


דף ח - ב

שמעית מיניה דמר שמואל, תרתי. רב יהודה שמע משמואל שתי הלכות בשני אופנים חלוקים של קניית בהמה.

הלכה אחת הוא אמר לגבי האופן שהיה הקונה רכוב על הבהמה, והלכה שניה לגבי האופן שהיה הקונה מנהיג אותה.

באופן אחד, קני את הבהמה, ובאופן אחד לא קני.

והוסיף רב יהודה ואמר לרב יוסף: ולא ידענא הי מינייהו, אינני יודע לגבי איזה אופן אמר לי שמואל שמועיל הקנין, ובאיזה אופן אין זה מעשה קנין.

ודנה הגמרא בדבר:

היכי דמי? אילימא אם נאמר ששמואל דיבר בשני אופנים חלוקים, האחד, שהיה הקונה רכוב לחודיה, והשני, שהיה הקונה מנהיג לחודיה, והיינו, שאחד רכוב על בהמה מבלי שהאחר ינהיגו וכן אחד מנהיג בהמה מבלי שאחר רוכב, ובזה אמר שמואל שיש מעשה קנין אחד שמועיל לקנין ומעשה קנין אחר שלא מועיל.

אין זה יתכן, כי מנהיג לחודיה, מי איכא למאן דאמר לא קני!?

לא יתכן שרב יהודה שמע משמואל שחד מועיל וחד לא מועיל, ולא ידע איזה הוא. שהרי ודאי הוא שהמנהיג לחודיה מהני, דהרי כשמנהיג את הבהמה, זה הוא קנין משיכה, וקיימא לן שבהמה נקנית במשיכה.

אלא בהכרח, אי איכא למימר דלא קני, רכוב הוא דאיכא למימר. אם בזה הוא שמע שחד קני וחד לא, ודאי הוא, שקנין על ידי הנהגה, קונה ועל ידי רכיבה לא קונה, ולא בכך הסתפק רב יהודה.

אלא, רכוב במקום מנהיג איבעיא ליה. כל הספק הוא כשאחד היה רכוב על גבי בהמה והשני היה מנהיג את הבהמה, ושניהם באים לפנינו, וכל אחד אומר אני מצאתיה וכולה שלי. מעשה קנין של מי מהם עדיף, האם של הרוכב או של המנהיג.

וכך הסתפק רב יהודה: מאי? האם רכוב עדיף, דהא תפיס בה, או דילמא מנהיג עדיף, דאזלא מחמתיה.

וכך הם צדדי הספק: מעשה קנין של מי מהם עדיף, של הרוכב על גבי הבהמה כי הוא תפוס בבהמה עצמה בשעת הקנין, או שמא מעשה הקנין של המנהיג חשוב יותר, כי מחמתו הבהמה הולכת ממקומה. ובאופן הזה שמע רבי יהודה משמואל שאחד קונה ואחד לא, ולא ידע מי מהם.

אמר רב יוסף: הוסיף ואמר לי רב יהודה: נחזי אנן, אפשר לפשוט את הספק שלי ממימרא אחרת של שמואל, וממנה נדע האם מנהיג קונה או רוכב קונה.

דתנן במסכת כלאיים [ח ג], לגבי האיסור להנהיג כלאיים, שור וחמור יחדיו:

המנהיג שור וחמור יחדיו, סופג את הארבעים על עבירת הנהגה של כלאיים.

וכמו כן, היושב בקרון שמנהיגים אותו שור וחמור יחדיו, גם הוא סופג את הארבעים.

רבי מאיר פוטר את היושב בקרון.

והיינו, שנחלקו רבי מאיר ורבנן אם גם היושב בקרון לוקה. לרבנן גם היושב בקרון פועל משהו בהנהגת החמור והשור יחדיו, וחייב על כך. ולרבי מאיר רק המנהיג חייב.

ומדאפיך שמואל ותני "חכמים פוטרין את היושב בקרון", שמואל שנה את דברי החולקים הברייתא בהיפוך, דהיינו, רבי מאיר מחייב את שניהם, ורבנן פוטרים את היושב בקרון ומחייבים רק את המנהיג, שמע מינה, לדעת שמואל, שהפך את השיטות, שרכוב לחודיה לא קני.

ואם כן, כל שכן רכוב במקום מנהיג!

והיינו, מזה ששמואל הפך את השיטות במשנה, והעמיד את מה שהרוכב פטור כרבנן, שהם רבים והלכה כמותם, מוכח, שלדעתו רוכב לא נחשב כמי שפועל משהו בהנהגת החמור. ורק רבי מאיר סובר שרוכב הוא כמנהיג, מוכח שלדעת שמואל המנהיג הוא הפועל בהנהגת החמור יותר מאשר הרוכב, ולכן אם היה אחד רוכב ואחד מנהיג, המנהיג קנה.

אמר ליה אביי לרב יוסף: הא זמנין סגיאין אמרת לן: נחזי אנן! ולא אמרת לן משמיה דרב יהודה. הרבה פעמים הוכחת מהמשנה של יושב בקרון שמנהיג במקום רוכב עדיף, ולא אמרת זאת משמיה דרב יהודה. אלא אמרת בשמך את הפשיטות הזאת.

אמר ליה רב יוסף לאביי: איברא! האמת היא, שרב יהודה עצמו פשט מהיה יושב בקרון

ודכרנן נמי, דאמרי ליה: היכי פשיט מר רכוב מיושב, וזכורני שאמרתי לרב יהודה: היאך אתה פושט מדין היה יושב בקרון לגבי הספק ברכוב ומנהיג? והרי יש חילוק ביניהם בצורת הרכיבה, כי היושב בקרון לא תפיס במוסירה, ואילו רכוב, תפיס במוסירה. היושב בקרון אינו מחזיק בחבל הקשור לצוארי הבהמה, ואילו רכוב, יש צד לומר שקונה משום שהוא תפוס במוסירה.

ואמר לי רב יהודה: הכי תנא אידי [שם של חכם]: רב ושמואל, דאמרי תרוייהו: מוסירה, לא קני!

והיינו, רב יהודה דחה את דברי, כי מה לי בכך שרוכב תפוס במוסירה, והרי מה שתפוס במוסירה במציאה, אינו קונה אלא רק כשיש עקירת יד ורגל. אבל תפיסת מוסירה לבד אינה קונה. ואם כן, רכוב הוה כמו יושב בקרון.

איכא דאמרי, כך אמר ליה אביי לרב יוסף:

היכי פשיט מר רכוב מיושב, והרי יושב לא תפיס במוסירה, ואילו רכוב תפיס במוסירה.

אמר ליה רב יוסף: הכי תנא אידי, מוסירה לא קני.

אתמר נמי: אמר רבי חלבו אמר רב הונא: קנין הנעשה בבהמה על ידי החזקה במוסירה - אם היה זה מעשה של קנין מחבירו, קנה. אבל אם היה זה קנין במציאה, ובנכסי הגר [שמת בלא יורשים ונכסיו הם הפקר] - לא קנה. לפי שקנין מסירה מועיל רק במכירה או במתנה, שיש שם בעלים המקנים את הבהמה במסירה לחבירו, ולא במציאה, שאין שם בעלים שיכול למסור את המציאה.

ומבארת הגמרא מדוע מועיל קנין מוסירה רק מחבירו ולא במציאה.

כי מאי, מהו לשון "מוסירה"?

אמר רבא: אידי אסברה לי, הסביר לי מדוע נקראת המוסירה בשם זה, כי היא נקראת על שם קנין מסירה המתבצע בה, שמשמעותו היא, כאדם המוסר דבר לחבירו. ולכן, שמה של המוסירה מורה על מהות קנין מסירה, שהוא מסירת דבר מיד ליד.

ולכן, בשלמא, מחבירו קנה במסירה, דקא מסר ליה חבריה. אלא במציאה ובנכסי הגר, מאן קא מסר ליה דליקני!?

במכירה או בנתינה מחבירו, מתקיימת המסירה מהמוכר לקונה. אבל במציאה או בנכסי הגר, שהם הפקר לאחר מותו כשאין לו יורשים, אין מסירה מיד ליד, ולכן לא יתכן שם קנין מסירה.

ואם כן, למסקנא, רוכב על בהמה שהיא מציאה, גם אם היה אוחז את החבל הקרוי מוסירה, אין זו מעלה, משום דהוה מציאה, שאין בה מסירה מיד ליד, וממילא נפשוט מהיה יושב בקרון, שמנהיג קנה ורכוב לא קנה.

מיתיבי קושיה לרב יהודה ממשנתנו, ששנינו בה: היו שניים רוכבין על גבי בהמה, או שהיה אחד רכוב ואחד "מנהיג" [על ידי שקורא לה או הולך בסמוך לה, או שמכה אותה בשבט. אך אינו מושכה בחבל, כי אז הוא "מושך" ולא "מנהיג"] , יחלוקו. ומוכח, שרכוב הוה מעשה קנין גם במקום מנהיג, שהרי המשנה אומרת יחלוקו.

ומוכיחה הגמרא מדברי המשנה שהם להלכה. כי מני? לפי מי הולכת משנתנו?

אי רבי מאיר, שסובר היושב על הקרון לוקה עם המנהיג, אין זה אפשרי! כי השתא, יושב קני, רכוב מיבעיא!? אם יושב בקרון, לדבריו, הוה מעשה הנהגה של שור וחמור יחדיו ולוקים עליו, ולפיו הוא גם קונה על ידי ישיבה בקרון, הרי כל שכן שרכוב על הבהמה עצמה קונה, ואם כן לא היה צורך למשנה להשמיענו את דין הרכוב.

אלא לאו, רבנן. בהכרח, שמשנתנו באה לחדש אליבא דרבנן, ושמע מינה רכוב קני. שבאה משנתנו לומר, שאף על גב שהיושב בקרון לא לוקה, מכל מקום, רכוב קונה. ואם כן, קשה על רב יהודה, האיך פשט על רכוב שלא מועיל קנינו, מהיושב בקרון? והרי במשנתנו אנו רואים שרכוב מהני אפילו במקום מנהיג.

ומשנינן: הכא במאי עסקינן, במנהיג ברגליו. אין ראיה מהמשנה נגד הפשיטות של רב יהודה מקרון, כי באמת רכוב לבד לא קונה במקום שאחר מנהיג. ומה שבמשנה נאמר אחד רכוב ואחד מנהיג יחלוקו, שם הרכוב גם מנהיג את הבהמה קצת, בכך שבועט בה ברגליו ועל ידי כך היא הולכת מחמתו. ואז קנין על ידי רכיבה מועיל גם כשאחד מנהיג.

ותמהה הגמרא: אי הכי, היינו מנהיג! אם הרכוב במשנה הוא גם מנהיג, היתה המשנה צריכה לומר "היו שניים רוכבים או שניים מנהיגים".

ומתרצת: תרי גווני מנהיג. ישנם שני סוגים של מנהיג בהמה, ולכן אם היה נאמר במשנה "היו שניים מנהיגים, יחלוקו", לא היינו יודעים שגם כאשר אחד רוכב ומנהיג ברגליו והשני רק מנהיג, יחלוקו.

כי מהו דתימא, רכוב עדיף, דהא מנהיג ותפיס בה, קא משמע לן. הייתי חושב שרכוב ומנהיג, מעשה הקנין שלו עדיף על מי שמנהיג לבד, כי הוא גם מנהיג את הבהמה ועושה משיכה וגם תפוס בה, לכן באה משנתנו לחדש שאפילו הכי רכוב ומנהיג לא עדיף על פני מנהיג, ויחלוקו שניהם.

ומעתה, שפיר אמר רב יהודה שהרכוב גרידא, מבלי שמנהיג ברגיו, אינו קונה.

ועתה מביאה הגמרא ראיה לדברי רב יהודה:

תא שמע ממה ששנינו בברייתא: שניים שהיו מושכין בגמל, ומנהיגין בחמור. או שהיה אחד מושך ואחד מנהיג -


דף ט - א

אם אכן נעשה הקנין במדה זאת, קנו!

קנין בהמה נעשה על ידי שמזיז את הבהמה ממקומה. ויש חילוק בין הבהמות, כי גמל, מוליכים אותו על ידי משיכה, ואילו חמור, אין צורך למושכו בחבל, אלא די בכך שמנהיגים אותו על ידי שקוראים לה והיא באה, או על ידי הכאתה, או על ידי הליכה לידה. וזהו שאמרה הברייתא, שלפי תנא קמא, שניים שמשכו גמל או הנהיגו חמור, קנו. וכן אם היה אחד מושך ואחד מנהיג, לדעתו, קנה.

רבי יהודה אומר: לעולם לא קנה, עד שתהא משיכה בגמל והנהגה בחמור. רבי יהודה חולק על תנא קמא בדין היה אחד מושך ואחד מנהיג, ולדעתו לא קנה אלא רק אם היתה משיכה בגמל או הנהגה בחמור.

קתני מיהת, או שהיה אחד מושך ואחד מ נהיג.

מדייקת הגמרא מדברי תנא קמא, שהוסיף דווקא אם היה אחד מושך והשני מנהיג ולא הזכיר שהיה האחד רכוב, שרק מושך ומנהיג, אין, אבל רכוב, לא קנה הרוכב.

ודוחה הגמרא: הוא הדין דאפילו רכוב. באמת גם אם היה אחד רכוב ואחד מנהיג קנו שניהם, ואין ראיה שרכוב במקום מנהיג לא קני.

והא דקתני רק מושך ומנהיג ולא כתב רוכב ומנהיג, כוונתו היא לאפוקי מדרבי יהודה, דאמר עד שתהא משיכה בגמל והנהגה בחמור. והיינו, להוציא מדברי רבי יהודה, הסובר שאפילו אחד מושך ואחד מנהיג לא קנה הרוכב, אלא רק אם שניהם מושכים בגמל או שניהם מנהיגים בחמור, קא משמע לן דאפילו איפכא נמי קני! אפילו אם יעשו משיכה בחמור והנהגה בגמל, קנו. כי אף על פי שלא זו הדרך להוליכם, בכל את קנו, ולכן היה אחד מושך ואחד מנהיג קנה.

אך תמהה הגמרא: אי הכי, שסובר התנא שמשיכה והנהגה מועילה בין בחמור ובין בגמל, לערביניהו וליתנינהו, מדוע חילק התנא ואמר שניים שהיו מושכין בגמל, ומנהיגין בחמור, ולא כלל אותם בכלל אחד: שניים שהיו מושכין או מנהיגין בין בגמל ובין בחמור.

ומתרצת הגמרא: התנא לא עירב הנהגה ומשיכה בשניהם, משום שאיכא חד צד דלא קני. באחד מהם, חמור או גמל, לא מועיל שני הקנינים יחד, אלא רק אחד מהם, או בהנהגה או במשיכה

איכא דאמרי, משיכה בחמור.

ואיכא דאמרי, הנהגה בגמל.

יש האומרים שמשיכה בחמור לא מועילה. ולפיהם בחמור מועילה רק הנהגה, ובגמל מועילים שניהם. ומה שאמר התנא "היה אחד מושך ואחד מנהיג קנו שניהם", זה בגמל.

ויש האומרים שהנהגה בגמל לא מועילה. וממילא, בחמור דווקא מועילה הנהגה או משיכה, ובו נאמר "היה אחד מושך ואחד מנהיג קנו". ולכן התנא לא עירב משיכה והנהגה על שניהם.

ואית דמותיב מסיפא, יש שהקשו על רבי יהודה, שפשט שרכוב במקום מנהיג לא קונה מהסיפא, ששנינו בה: במדה זו, קנה.

"במדה זו", למעוטי מאי? לאו, למעוטי רכוב. בלשון הברייתא נאמר שאם היתה הנהגה ומשיכה בגמל או בחמור, דווקא "במידה זאת קני". וההדגשה ב"מידה זו" באה למעט רכוב. ומוכח שרכוב במקום מנהיג לא קנה.

ועל זה דחתה הגמרא: לא בא התנא למעט רכוב אלא למעוטי איפכא. התנא בא לומר כי משיכה בגמל והנהגה בחמור דווקא קונה, וזהו "במידה זו", אבל להיפך, משיכה בחמור או הנהגה בגמל, לא קנה.

ותמהה הגמרא: אי הכי, היינו רבי יהודה! אם מבארים את דברי תנא קמא שאמר "במידה זו", שכוונתו לומר שדווקא משיכה בגמל והנהגה בחמור מועילה ולא להיפך, אם כן, תיקשי, במה חולק תנא קמא על רבי יהודה, והרי כך היא שיטתו של רבי יהודה!?

ומשנינן: איכא בינייהו צד חד, דלא קנה.

אית דאמרי משיכה בחמור. ואית דאמרי הנהגה בגמל.

שיטת תנא קמא שונה משיטת רבי יהודה בכך, שלדברי תנא קמא דווקא נקט באחד מהם, או בחמור או בגמל. כשיש האומרים הנהגה בחמור דווקא מועילה אבל משיכה לא, ויש האומרים שדוקא משיכה בגמל מועילה ולא הנהגה. ואילו רבי יהודה אמר להיפך.

תא שמע ראיה מברייתא כנגד רב יהודה בשם שמואל:

דתניא: היה אחד רכוב על גבי חמור, ואחד היה תפוס במוסירה של החמור, זה קנה חמור, וזה קנה מוסירה.

שמע מינה, רכוב קנה! מברייתא זאת מוכח שהרכוב על החמור קונה את החמור.

וכמו כן מוכח מכאן, שאם רכוב קונה הכל, אזי רכוב במקום מנהיג קונה את חצי הבהמה.  1  ודוחה הגמרא: הכא נמי, במנהיג ברגליו. אין מכאן ראיה, כי זה שהרכוב קונה את הבהמה, הוא משום שמדובר כאן באופן שמלבד מה שהוא רוכב על הבהמה הוא גם מנהיג אותה ברגליו, ולכן הוא קונה אותה בקנין משיכה.

 1.  רש"י. עיין במהרש"א ובמהר"ם שיף ביאור דבריו. ועיין עוד בתוספות הרא"ש.

אך מקשה הגמרא: אי הכי, אם מדובר שהרכוב גם מנהיג ברגליו, דהיינו שהוא עושה קנין משיכה, אם כן, ניקני נמי רכוב במוסירה!

שיקנה גם את המוסירה, כי משיכה מועילה לקנות מטלטלין, וכשמושך הבהמה הרי הוא מושך גם את המוסירה.

ובשלמא אם היה מדובר ברכוב לבד, ואינו מנהיגה ברגליו, הרי אף שהוא תפוס במוסירה, בכל זאת הוא לא היה קונה אותה, משום שקנין "מסירה" לא מועיל במטלטלין אלא רק בבהמה [ואילו קנין מטלטלים נעשה במשיכה או בהגבהה].

אבל אם מדובר כאן שמלבד מה שהוא רוכב הוא גם מנהיגה ברגליו, הרי הוא עושה קנין משיכה, וזה מועיל גם למטלטלין שעל הבהמה, ומדוע שלא יקנה את המוסירה במשיכתו!?  2 

 2.  לפי ביאור התוספות. אך רש"י ביאר שהמוסירה שבראש החמור נחשבת כתכשיט לו, והוא טפל לחמור, ומשום כך הוא נקנה לו יחד עם החמור. ועיין בריטב"א שלפי רש"י אין גורסים אי הכי, אלא זו קושיה בפני עצמה, שיקנה את המוסירה מצד שהיא בטילה אל החמור.

ומתרצת הגמרא: אימא כך: זה קנה חמור וחצי מוסירה, וזה קנה חצי מוסירה. באמת מדובר שהרכוב גם הנהיגה ברגליו, ואכן הוא קנה גם חצי מוסירה, משום שאת המוסירה שניהם קנו: הרוכב, שהנהיג ברגליו, קנה בקנין משיכה,  3  ואילו השני, התפוס במוסירה, קנה בקנין הגבהה מעל גבי הקרקע, ולכן הם חולקים אותה ביניהם.

 3.  עיין בהערה הקודמת, שלפי התוספות קונה בקנין משיכה, ואילו לפי רש"י הוא קונה משום שהמוסירה בטילה לגבי החמור, ובקנין החמור נקנית המוסירה מאליה.

אך מקשה הגמרא, כיצד מועילה הגבהתו של התפוס במוסירה, והרי שנים שהגביהו מציאה אינם קונים אותה אלא אם כן כל אחד מהם הגביה אותה לדעתו ולדעת חבירו, ואילו כאן, הרי הרוכב לא הגביה את חלק המוסירה התלוי בצואר החמור, אלא רק התפוס במוסירה הגביה את הרצועה [הנמשכת ונסרכת] מצדה השני, [מעל הקרקע], ואם כן, כיצד מועילה הגבהת התפוס במוסירה לקנות את חציה לעצמו.

שהרי המוסירה, יש בה גם רצועה ארוכה, שמצד אחד היא תלויה בראש החמור, ומצדה השני היא מסתרכת על גבי הקרקע, וכל זמן שלא הוגבהה כל הרצועה מעל גבי הקרקע, לא יכול אחד מהם לקנותה בקנין הגבהה. ולכן יש לתמוה:

בשלמא רכוב קני את חלקו במוסירה, כיון שמשכה כאשר משך את החמור, על ידי שהנהיגו ברגליו.

וגם אם לא משך, שפיר קנאו בקנין הגבהה, כאילו הגביהו, כי מצידו, אין חסרון בכך שחצייה השני מונח על גבי קרקע, היות דהשני, התפוס עתה ברצועה, קא מגבה ליה, לחצי השני של המוסירה, הרי הוא בן דעת, והגביה את רצועת המוסירה בכוונה לקנותה עבור עצמו וגם עבורו.

אלא תפוס במוסירה, במאי קני!?

והיינו, שעתה דנה הגמרא לגבי קנין ההגבהה, גם על הצד שנאמר שקנין המשיכה אינו מועיל [וכשם שיתבאר להלן שיש צד לומר שלא מועיל קנין משיכה בבהמה כדי לקנות כלים שעליה], וטוענת, שאמנם הרכוב עושה קנין במוסירה בכך שהוא תפוס במוסרה, ולגביו, נחשב שהחפץ כאילו נעקר ממקומו והוגבה על ידו. אבל התפוס במוסירה, היאך הוא קונה במה שהוא מגביה? הרי החלק השני נחשב לגביו כאילו הוא מונח על גבי קרקע, כיון שהשני, הרוכב, אינו מגביה את המוסירה והיא נשארת מונחת במקומה. ואם כן, לגבי התפוס במוסירה, קיים החסרון שהגבהה של חלק אחד מהמציאה אינו מועיל, עד שיגביה את הכל מן הקרקע.

ומשנינן: אימא, זה קנה חמור וכוליה מוסירה, וזה קני מה שתפוס בידו!

והיינו, אכן זה שתפוס במוסירה לא קנה את חציה בקנין הגבהה, אלא קנה רק מה שנמצא בתוך ידו, וקנה אותו ב"קנין יד", כי מה שתפוס החפץ בתוך ידו, נחשב אותו חלק כאילו הגביהו מן הקרקע.

אך עדיין תמהה הגמרא: האי מאי!?

כיצד זה יתכן שתועיל הגבהת התפוס במוסירה כלפי הרוכב, שיקנה את חציה, ולא כלפי עצמו!?

והרי אפילו אם תימצי לומר שהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, הני מילי, היכא דקא מגבה ליה אדעתא דחבריה.

אבל האי, התפוס במוסירה, הרי אדעתא דידיה קא מגבה ליה, ואם איהו לא קני לעצמו, וכי לאחריני מקני!?

והיינו, מקשה הגמרא, הרי זה שהרוכב קנה את המוסירה בהגבהה, הרי בהכרח הוא משום שהשני, התפוס במוסירה, הגביה את המוסירה גם עבורו, ומדין המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. אבל זה ניחא במקום שהוא מגביה גם עבור חבירו. אבל כאן, הרי התפוס במוסירה מגביה עבור עצמו, ואם לעצמו לא מועילה ההגבהה, כי לגביו לא הוגבה כל החפץ מהמקום שהיה מונח בו על גבי הבהמה, הרי ברור שאין הוא מגביה עבור חבירו הרוכב בלבד, ואם כן, אמאי קנה הרוכב את המוסירה.

אמר רב אשי: זה קנה חמור ובית פגיה, וזה קנה מה שתפוס בידו. והשאר, לא קנה לא זה ולא זה.

אכן הרוכב על החמור קנה רק את החמור ואת "בית פגיה", שהוא חלק המוסירה הנמצא על החמור עצמו, שהוא נקנה לו מכח קניית החמור, כיון שהוא נחשב כטפל לו. ולכן, אפילו אם היה רכוב ומנהיג ברגליו, הוא לא קנה יותר מכך.

ואילו השני, שתפוס במוסירה, קנה רק החלק שנמצא תחת ידו. ושאר המוסירה, אף אחד מהם לא קנה, ואם יבוא אדם אחר ויחטפנה, יזכה הוא בחלק המוסירה שאינו תחת ידו של התפוס במוסירה.

רבי אבהו אמר: לעולם כדקתני, הואיל ויכול לנתקה ולהביאה אצלו.

רבי אבהו דוחה, וסובר שהרכוב קנה רק את החמור בלבד, ואילו בעל המוסירה קנה את כל המוסירה, אף את בית פגיה שעל החמור. והטעם הוא, כי מי שתופס במוסירה, כיון שעל ידי אחיזתו הוא יכול לנתק ולהביא את כל המוסירה אליו, נחשב הדבר כאילו יש לו אחיזה בכל המוסירה, וגם בבית פגיה, כיון שיכול לנתקו מהחמור. ואם כן, הם מונחים רק ביד התפוס במוסירה, ואינם בטלים לחמור.

והא דרבי אבהו - ברותא היא!

מה שרבי אבהו סובר, שאפילו כשאינו מגביה התפוס את כל החפץ, בכל זאת אם מגביה בצורה שיכול לנתק ולהביא את כל החפץ לידיו נחשב כאילו הגביה את כולו, זה אינו נכון!

דאי לא תימא הכי, טלית שהיא מונחת חציה על גבי קרקע וחציה על גבי עמוד, ובא אחד והגביה חציה מעל גבי קרקע, ובא אחר והגביה חציה מעל גבי עמוד, האם הכי נמי נאמר דקמא קני ובתרא לא קני, הואיל והראשון היה יכול לנתק ולהביא אצלו!?

והיינו, לגמרא היה פשוט, ללא חולק, שאם היתה טלית מונחת חציה על גבי קרקע וחציה על גבי עמוד, והגביה אחד את חציה שהיה על גבי קרקע, והחצי השני נשאר על גבי העמוד ולא נעקרה הטלית כולה ממקומה, עדיין לא קנה המגביה את חציה, ואם בא אחר כך השני והגביה את חציה שנשאר על גבי העמוד, קנו אז שניהם, כי הגבהת הטלית נעשתה אז על ידי שניהם.

ואם נאמר כדברי רבי אבהו, שהגבהה בחלק אחד של הטלית בצורה שיכול למשוך כל הטלית ולהביאה אצלו נחשבת הגבהה בכל הטלית, אם כן, כאן שהיה חצי הטלית מונח על גבי העמוד, יכול המגביה את חציה של הקרקע למשוך אליו בקלות את החצי השני המונח על גבי העמוד. וכיון שבשעה שהראשון הגביה חציה הוא יכל אז למשוך ולנתק גם את חציה המונח על גבי העמוד, ולהביאה אצלו. צריך להיות הדין שהראשון יקנה כולה.

ותיקשי, שלא מצאנו שום תנא המחלק בדין שניים אוחזין בטלית, שיחלוקו, בין אם היתה הטלית כולה על גבי קרקע, ובין אם היתה חציה על גבי קרקע וחציה על גבי עמוד.

אלא בהכרח, הא דרבי אבהו, ברותא היא! דברי רבי אבהו לא נכונים. ובהכרח צריך לומר בברייתא "זה קנה חמור ובית פגיה, וזה שתפוס במוסירה קנה רק במה שהוא תפוס, והשאר לא זה קנה ולא זה קנה".

תא שמע ראיה ממה ששנינו בברייתא:

דתניא: רבי אליעזר אומר: רכוב בשדה ומנהיג בעיר קנה. אם היה רכוב על בהמת הפקר בשדה, קונה את הבהמה על ידי שהוא רכוב בה. אבל אם מנהיג את הבהמה, קונה אף בעיר ולא רק בשדה.

ומוכח שרכוב מועיל לקנות בהמה, על כל פנים, בשדה. ואם רכוב לבד מועיל לקנות בהמה, אם כן, כשזה רכוב וזה מנהיג, יחלוקו.

ודנה הגמרא: הכא נמי במנהיג ברגליו. מה שרבי אליעזר אומר שרכוב מועיל לקנות, זהו ברכוב ומנהיגה ברגליו. דהיינו, שעושה גם משיכה בבהמה על ידי שמנהיגה ברגליו והיא הולכת.

ותמהינן: אי הכי, היינו מנהיג! אם רכוב מדובר שגם מנהיגה ברגליו אם כן, זהו מנהיג. ואילו בברייתא כתוב "רכוב ומנהיג".

ומשנינן: תרי גווני מנהיג. שני סוגי מנהיג נקט רבי אליעזר, ויש הבדל בדין ביניהם, וכפי שיתבאר.

אך טוענת הגמרא: אי הכי, רכוב בעיר, מאי טעמא לא קני!?

אם מדובר שרכוב היינו שמנהיגה ברגליו, מדוע רכוב קנה דווקא בשדה ולא בעיר!?

בשלמא אם הייתי אומר שרכוב הכונה רכוב בלבד ולא מנהיגה ברגליו, הייתי אומר חילוק בין שדה לעיר, כי בשדה אין אנשים, והילוך הבהמה שם הוא רק מחמת הרוכב, ונחשב הדבר כאילו מושך אותה בהנהגתו על ידי רכיבתו. אבל בעיר, שיש עוד אנשים בדרכים, אין הבהמה הולכת מחמת הרוכב אלא מחמת עצמה, לכן לא קנה הרוכב. אבל אם מדובר שרוכב וגם מנהיגה ברגליו, אזי ודאי הוא זה שמוליכה, ואין היא הולכת מחמת עצמה, ואם כן, מדוע בעיר לא קנה, והרי הוא עושה בה מעשה משיכה.

אמר רב כהנא: לפי שאין דרכן של בני אדם לרכוב בעיר. אמנם מדובר שהוא רוכב וגם מנהיג ברגליו, ויש בזה משיכה, מכל מקום לא קונה אלא רק בשדה ולא בעיר, משום שאין דרך לרכוב בעיר, משום צניעות. ולכן, משיכה בצורה שאין דרך לעשות כך, המשיכה לא קונה. ורק על ידי הנהגה בלבד הוא קונה בעיר.

אלא מעתה, הגביה ארנקי בשבת, שאין דרכן של בני אדם להגביה ארנקי בשבת, הכי נמי דלא קני. אם באנו לחדש שבעיר לא קנה משום שאין דרך בני אדם למשוך על ידי רכיבה, וזה מעכב את הקנין, אם כן, אדם שיגביה ארנק בשבת, שאין דרך להגביה בשבת ארנקים, אפילו שזה מחמת השבת, כמו שאין דרך אנשים לרכב בעיר משום צניעות, לא יקנה הארנק בהגבהה זו. ולא מצאנו כן לגבי גניבה בשבת.

אלא מאי דעבד עבד. הכי נמי, מאי דעבד עבד וקני.

אלא בהכרח, אף על פי שאין דרך להגביה בשבת, מכל מקום, אם הגביה קנה. כמו כן, ברכיבה בעיר, אף על פי שאין דרך לרכב בעיר, מכל מקום, אם רכב קנה. ומדוע אם כן, לרבי אליעזר, רכוב בעיר לא קנה.

אלא במקח וממכר עסקינן, וכגון דאמר ליה: קני כדרך שבני אדם קונין!

מתרצת הגמרא, מה שרבי אליעזר אמר שרכוב הוא קנין בשדה ולא בעיר, היינו במקח וממכר דווקא, ומדובר שהמוכר התנה עם הקונה שיעשה מעשה קנין כדרך שבני אדם קונים, ולכן, אף אם היה רכוב ומנהיג ברגליו, מכל מקום, כיון שאין דרך בני אדם לקנות בצורה זו משום שאין זה דרך צניעות, לא קנה בעיר. אלא אם הוא מנהיג את הבהמה.


דף ט - ב

ומוסיפה הגמרא: ואי רשות הרבים הוא, קני.

והיינו, לפי מה שהעמדנו עתה, שמדובר במקח וממכר ואמר לו המוכר קני כדרך שבני אדם קונים, הרי אם היה רוכב ברשות הרבים, קנה. כי שם זו היא הדרך, לרכוב ולא להנהיג, כדי שלא יפסיקו עוברי דרכים בינו לבין הבהמה, ולכן הוא מוליכה על ידי רכיבה.

ואי אדם חשוב הוא, קני. אדם חשוב אין דרכו להוליך בהמה על ידי הנהגה אלא דרך כבוד הוא לרכוב על הבהמה. ולכן הוא קונה ברכיבה, כי זו היא הדרך באדם חשוב.

ואי אשה, קניא. אשה אין דרכה להנהיג בהמה משום שאין לה כח למושכה פן תינתק הבהמה ממנה, ולכן היא מנהיגה בהמה על ידי רכיבה. ואם כן, גם באשה זו היא הדרך.

ואי איניש זילא הוא, קני. אדם פחות, שדרכו לרכוב לפני כל אדם, ואין הוא צנוע, קונה ברכיבה כי זו היא דרכו.

נמצא למסקנא, שרכוב בעיר לא קני רק אם זה היה בסמטא בעיר, ורק אם היה הרכוב איש, והוא לא היה אדם חשוב ולא אדם נחות דרגה, אלא בינוני, שאינו נחשב לעשיר, שהוא אינו מתבייש להוליך בהמה ברגליו, ולכן אין דרכו לרכב, ואם רכב בסימטא לא קנה.

בעי רבי אלעזר: האומר לחבירו: משוך בהמה זו, לקנות כלים שעליה, מהו? אדם הרוצה למכור לחבירו את הכלים שעל גבי הבהמה בלא הבהמה, האם יכול הקונה לקנות את הכלים על ידי מעשה המשיכה של הבהמה, כשאת הכלים עצמם הוא לא עוקר ממקומם.

ותמהה הגמרא: "לקנות"!? מי אמר ליה "ק ני"!?

דהיינו, הגמרא סברה שאומר לו "משוך את הבהמה, כדי לקנות את הכלים שעליה", ומשמעות האמירה הזאת היא: אתה אמנם תמשוך בכוונה לקנות, אבל אני המוכר, לא מקנה לך! ואם כן, היאך יקנה כשאין כאן דעת מקנה.

אלא, יש לתקן את לשון הבעיה של רבי אלעזר כך: האומר לחבירו: משוך בהמה זו, וקני במשיכה זו את הכלים שעליה, מהו? שאומר לו משוך בהמה זו כדי שתקנה, ובדעתי אכן להקנות לך.

מי מהניא משיכה דבהמה לאקנויי כלים, או לא. הספק הוא האם נקנים הכלים במשיכת הבהמה. וזה ודאי, שאם יאמר לו "משוך תיבה זו, וקנה כלים שבתוכה", שקונה הכלים במשיכת התיבה. אבל בכלים שעל גבי בהמה, הוא אמנם מושך את הבהמה, אבל הבהמה הולכת מעצמה. ואם כן, יש מקום לומר שלא תועיל המשיכה לכלים, כיון שלמעשה הכלים נגררים בגלל הילוך הבהמה ולא בגלל מעשה המשיכה של הקונה בבהמה.

אמר רבא: אי אמר ליה "קני בהמה, וקני כלים", מי קני כלים? הרי הבהמה, חצר מהלכת היא, וחצר מהלכת לא קנה!  1  דהיינו, רבא מדייק מזה שהספק של רבי אלעזר הוא דווקא כשמוכר לו כלים בלבד, משמע, שאם ימכור לו את הבהמה יחד עם הכלים, אז ודאי קנה הכלים. ותמה רבא, כיצד הוא יקנה את הכלים יחד עם הבהמה, על הצד שמשיכת בהמה לא מועילה לכלים?

 1.  מקשה הר"ן, הרי קנין החצר הוא משום שהיא נחשבת לידו של האדם, ויד האדם הרי היא מהלכת עם גופו! ? ותירץ, שהיד עצמה מהלכת לדעת האדם, ואילו החצר המהלכת, מהלכת לדעתה ורבי עקיבא איגר בגליון הש"ס למסכת בבא מציעא ט ב תירץ, שהיד מהלכת עם הבעלים, ואילו חצר מהלכת מהלכת מן הבעלים.

ואין לומר שקנה אותם בקנין חצר, משום שהכלים נמצאים על גבי הבהמה, והבהמה היא כמו חצרו, וכיון שקנה את הבהמה במשיכה, נקנים לו הכלים המונחים בה בקנין חצר. כי זה לא יתכן, היות והבהמה היא "חצר מהלכת", וחצר מהלכת אינה קונה.

וכי תימא בשעמדה, אולי נאמר כי מה שהוא קונה הכלים על גבי בהמה בקנין חצר מדובר כשעמדה, גם זה לא יתכן, היות והא כלל הוא בקנין חצר: כל שאילו בהיותו מהלך לא קנה בקנין חצר, גם בהיותו עומד ויושב לא קנה. והיינו, כל חצר שראויה לילך, אף שלא הולכת עתה היא נחשבת כחצר מהלכת. והלכך, גם בהמה עומדת, כיון שראויה לילך, לא הוה חצר לקנות.

ומסקנת הגמרא היא: והלכתא, בכפותה! מה שקונה הכלים שעל גבי בהמה בקנין חצר, דהיינו שהבהמה נחשבת לחצרו, זהו דווקא כשהבהמה כפותה, שאז היא לא יכולה לילך, ורק אז הוא קונה את הכלים שעל גביה.

נמצא, שאם מוכר לו את הבהמה והכלים שעליה, קנה את שניהם, דווקא אם משך את הבהמה ואחר כך [או בשעה שמשכה] היא היתה כפותה, שאז קונה כלים שעל גביה בקנין חצר. אבל לקנות כלים שעל גבי בהמה במשיכת הבהמה מבלי לקנות את הבהמה עצמה, זהו הספק שהסתפק רבי אלעזר.

אמרו ליה רב פפא ורב הונא בריה דרבי יהושע לרבא: אלא מעתה, לדבריך, שכל דבר שאינו עומד על מקומו אלא נע ונד הוא נחשב לחצר המהלכת, וחצר מהלכת אינה קונה, אם כן, מי שהיה מהלך [נוסע] בספינה, וקפצו דגים ונפלו לתוך הספינה, הכי נמי, האם גם כאן נאמר דחצר מהלכת היא, ולא קני בעל הספינה את הדגים בקנין חצר, כי הספינה היא "חצר מהלכת"!?

אמר ליה: ספינא מינח נייחא, ומיא הוא דקא ממטו לה. ספינה אינה נחשבת לחצר מהלכת משום שספינה עומדת במקומה, ורק המים הם המוליכים אותה, מה שאין כן בהמה, שהיא מוליכה את עצמה.

ועוד מקשה הגמרא על דברי רבא:

אמר ליה רבינא לרב אשי: אלא מעתה, שחצר מהלכת אינה קונה, אם היתה היתה מהלכת ברשות הרבים, שאינה רשות האשה, וזרק לה בעלה גט לתוך חיקה, או לתוך קלתה, סל הנתון על ראשה, האם הכא נמי, אם נתן את הגט לסל, תאמר דלא מגרשה בו האשה כיון שהסל הוא חצר המהלכת!? והרי המשנה בגיטין [עז א] אומרת: זרק לה גיטה לתוך חיקה או לתוך קלתה, מגורשת!

אמר ליה: קלתה מינח נייחא, ואיהי דקא מסגיא מתותה. סל שנמצא על ראשה אינו חצר מהלכת, וכמו בספינה, כי הסל מונח, ורק האשה שתחתיו זזה, אבל הסל עצמו לא זז ממקומו ולכן לא הוה חצר מהלכת.

מתניתין:

מי שהיה רוכב על גבי בהמה,  1  וראה את המציאה מוטלת על הארץ, ואמר לחבירו שהלך לידו: תנה לי, הרם את המציאה, ותננה לי ! נטלה חבירו, ואמר: אני זכיתי בה לעצמי ! זכה בה חבירו.

 1.  לכך נקטה המשנה שהיה רוכב על גבי בהמה, מפני שאז אינו קונה בקנין ארבע אמות, לפי שיטת הראב"ד שהמהלך אין לו קנין ארבע אמות, ורכוב כמהלך דמי. שאם היה קונה בארבע אמות, לא היה יכול חבירו לזכות בה בהגבהתו. חידושי הרי"ם.

אבל, אם משנתנה לו, רק לאחר שנתן לו את המציאה, אמר חבירו: אני זכיתי בה תחלה מיד, כי בשעה שהרמתי אותה התכוונתי לזכות בה לעצמי, לא אמר כלום! שהרי ממה נפשך, אם נאמין לו שהוא אכן זכה במציאה מלכתחילה לעצמו, הרי נתנה אחר כך לחבירו הרוכב במתנה. וכל שכן אם לא נאמין לו, אלא נאמר שהתכוון באמת לכתחילה לזכות לחבירו את המציאה, ואחר כך התחרט, הרי קנאה חבירו מיד עם הגבהתו. ואפילו אם נאמר שהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו [ראה בגמרא], הרי המציאה הזאת היא הפקר בינתיים עד שתגיע ליד חבירו, ואז זכה בה.

גמרא:

תנן התם במסכת פאה: מי שליקט את הפאה, אדם שנכנס לתוך שדה חבירו,  2  וליקט את הפאה,) ואמר: הרי זו לפלוני עני.

 2.  כך כתב רש"י. שאם היה בעל השדה עצמו לא היה אומר רבי אליעזר שהוא יכול ללקוט עבור חבירו העני, שהרי אין כאן שום מיגו, שגם אילו היה מפקיר נכסיו ונעשה עני אינו רשאי ללקוט פאה משדה שלו, כמו שדרשו בגמרא "לא תלקט לעני", להזהיר עני על שלו. ובשיטה מקובצת הביא ראשונים שחולקים על רש"י, משום שיש לו מיגו שאם היה מפקיר כל נכסיו הרי גם שדה זו בכלל, וממילא כבר אינו בעל השדה ויכול ללקוט עבור עצמו. [אלא שכתבו שמכל מקום פירושו של רש"י נכון, שלא מדובר בבעל השדה עצמו, מהמשך דברי הגמרא שמעני לעני דברי הכל זכה לו. ואם היה בעל השדה עצמו, הרי שוב אנו צריכים לומר פעמיים מיגו. מיגו שהיה מפקיר שדה, ואחר כך מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, שכל זמן שלא יפקיר שדהו אי אפשר לומר מיגו דזכי לנפשיה, שהרי הוא מוזהר על שלו, ולמה מודים חכמים]. ועוד כתבו הראשונים, שרש"י סובר שאף אם יפקיר שדהו יאסר ללקוט מאותה שדה, דאזלינן בתר זמן לקיטת עיקר השדה, שאם אז היה שלו שוב אינו יכול ללקוט פאה מאותה שדה לעולם, אף אם בשעת לקיטת הפאה כבר אינה שלו. וכתב בקהלות יעקב [יד] לבאר מחלוקת הראשונים עם רש"י. שרש"י סובר שיסוד האיסור שלא ילקט עני משלו הוא השלמה וחיזוק למצות עשה של נתינת פאה לעניים, שלכן הזהירה התורה שבעל השדה לא ילקט לעצמו. אפילו אם הוא עני. ולפי זה הכל תלוי בשעת חלות החיוב של הפאה, דהיינו בשעת קצירת עיקר השדה, שאם אז היה חייב בפאה זו, הוא נשאר לעולם בחיובו, גם אם יהיה עני אחר כך. ואילו הראשונים סוברים, שיסוד האיסור משום שבעל השדה לעולם נחשב עשיר לגבי פאה זו, כיון שעיקר השדה הוא שלו, אף על פי שבעצם הוא עני. ולכן אזלינן בתר שעת לקיטת הפאה, שכל שבשעת לקיטת הפאה כבר הפקיר את השדה שוב הוא נחשב עני לגבי אותה פאה ומותר ללוקטה. שהרי זה ודאי, שמי שהפקיר כל נכסיו מותר מיד בכל פאה שבעולם, אפילו באותה פאה שנתפסה לשם פאה כשהיה עדיין עשיר. ובדרך אחרת כתב הקהלות יעקב לבאר שיטת הראשונים, שחלוק דין העשיר שאסור לו ללקוט פאה בכלל מדין העני שאסור רק בשדה שלו. שהעשיר יסוד דינו הוא מצד גזל, שהפאה אינה שלו, ולכן הוא אינו יכול ללקוט עבור עני אחר, כי כשם שהוא אינו יכול לזכות לעצמו בממון אחרים שלא מדעתו, כך אינו יכול לזכות לאחרים, אף שהם זכאים לממון הזה, שאיך יזכה בממון שאינו שלו. מה שאין כן בעל השדה שהוא עני, שיש לו זכות בפאה דעלמא, הרי מה שאינו יכול ללקוט פאה בשלו אינו מדין גזל, אלא שמוטלת עליו מצוה שיניח את הפאה לעניים אחרים. ומצוה זו הוא יכול לקיים גם אם יזכה לעצמו רק שיתננו אחר כך לעני בתורת נתינת דבר משלו ויקיים בזה מצות פאה. וכיון שיש לו על כל פנים תורת זכייה בפאה זו באופן שיזכה לעצמו על מנת שיתננו אחר כך לעני, שוב אמרינן מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, ולכן יכול לזכות בפאה זו עבור עניים אחרים. [ביאור זה הוא על פי הירושלמי. שהרי בבבלי מבואר שמעשיר לעני צריך שני מיגו ואילו לדבריו די במיגו אחד]. והפני יהושע כתב, שרש"י סובר שעל בעל השדה לא שייך לומר מיגו שהיה מפקיר גם את שדהו, היות שאז היה מפקיע מעצמו מצות פאה ומעשר, ולמה יעשה כן בשביל אותו עני שרוצה לזכות לו, ואדרבה, קיימא לן דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה, ולאחר שיפקיר שדהו שוב לא הוי ממונו. ובכתבי הגר"ח מובא בביאור שיטת רש"י, שלעשיר דעלמא שמלקט פאה שלא כדין יש רק משום גזל עניים, אבל בעל השדה שליקט לעצמו יש עוד איסור של "לעני ולגר תעזוב אותם". ומיגו אינו מועיל רק על דין גזל, שעל דין ממון שייך מיגו, שנקרא שיש לו זכות ממונית על ידי המיגו. אבל לדין איסור לא מועיל המיגו. ולכן בבעל השדה לא אמרינן מיגו דאי בעי הוי מפקיר גם שדהו, שהרי לגביו יש גם איסור ולא רק דין ממון.

רבי אליעזר אומר: זכה לו לאותו עני את הפאה.

וחכמים אומרים: לא זכה אותו עני בפאה, ולכן יתננה את הפאה שלקט לעני הנמצא ראשון.

אמר עולא אמר רבי יהושע בן לוי: מחלוקת רבי אליעזר וחכמים היא רק מעשיר לעני, שאותו אדם שליקט את הפאה היה עשיר, שאינו רשאי ליטול פאה לעצמו, והתכוון לזכות אותה לאדם עני, שרשאי ליטול פאה.

דרבי אליעזר סבר: אומרים פעמיים "מגו":

האחד, מגו דאי בעי מפקר נכסיה והוי עני וחזי ליה, מתוך שהיה יכול העשיר להפקיר את נכסיו ויהא עני, ואז היה מותר לו ללקוט פאה לעצמו, השתא נמי חזי ליה, אנו אומרים שגם עתה שעדיין הוא עשיר, כאילו הוא עני ומותר לו ללקוט פאה לעצמו. ולכן הוא רשאי גם ללקוט לעני אחר; כי ומגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה מתוך שהוא יכול ללקוט לעצמו הוא יכול גם ללקוט לחבירו העני. שפ  3 

 3.  כי לולי המיגו לא היה יכול לזכות עבור חבירו כמבואר לקמן בגמרא [י א] דהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים.

ורבנן סברי: חד מגו אמרינן, תרי מגו לא אמרינן. אומרים רק מגו אחד ולא פעמיים. ולכן, רק הלוקט היה בעצמו עני, הוא יכול לזכות לחבירו העני מכח "מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה". אך אם הוא עשיר, אינו יכול לזכות לחבירו מכח המגו הנוסף של "מגו דאי בעי מפקר נכסיה".

אבל מעני לעני, אם הלוקט הוא גם עני, דברי הכל: זכה לו לחבירו העני. שהרי גם חכמים מודים שאומרים מגו אחד, והיינו דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה.

אמר ליה רב נחמן לעולא: ולימא מר, מדוע אינך אומר שאפילו מעני לעני מחלוקת!? שלדעת רבנן אפילו אם הלוקט עצמו עני אינו יכול ללקוט עבור עני אחר, כי אפילו מגו אחד לא אמרינן?  4 

 4.  הקשה בקצות החשן [ריב ד]: אם כן למה אמרו חכמים שיתננה לעני הנמצא ראשון הרי הוא עצמו יכול ליטול את הפאה כיון שהוא עני? ותירץ, שמכאן ראיה לשיטת הרמב"ם שהאומר על דבר שלא בא לעולם שיהיה לצדקה חייב לקיים דבריו משום נדר אף על פי שהעניים לא זכו בה עדיין. ולכן כיון שאמר "הרי זו לפלוני עני" חייב ליתנה לעני אחר משום נדר.

וראיה לדבר שרבנן חולקים אפילו מעני לעני: דהא "מציאה", הכל בגדר עניים הם אצלה, שכל אחד יכול לזכות במציאה, כפי שעניים יכולים לזכות בפאה.

ותנן במשנתנו: היה רוכב על גבי בהמה, וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי. נטלה ואמר אני זכיתי בה, זכה בה.

וסוברת הגמרא עתה, כי מה שהוא אומר "אני זכיתי בה", כוונתו היא, שאמנם כשהגביה את המציאה התכוון לזכות בה עבור חבירו אלא שעתה הוא מתחרט ורוצה לזכות בה לעצמו. ובכל זאת לא קנה חבירו את המציאה, משום שהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו.

אי אמרת בשלמא מעני לעני מחלוקת, שרבנן חולקים על רבי אליעזר אפילו מעני לעני.


דף י - א

אם כן, אפשר לומר, מתניתין מני? רבנן! משנתנו האומרת שאפילו במציאה אי אפשר לאדם לזכות עבור חבירו למרות שהוא יכול לזכות בה עבור עצמו, סוברת כדעת רבנן, שאפילו עני אינו יכול לזכות בפאה עבור חבירו העני.  5  אלא אי אמרת שרק בעשיר ועני היא מחלוקת רבי אליעזר ורבנן, אבל מעני לעני דברי הכל זכה לו. תיקשי, הא מתניתין מני? לא רבנן ולא רבי אליעזר! שהרי אפילו רבנן מודים שאם הלוקט את הפאה הוא עצמו עני הוא יכול לזכות את הפאה עבור חבירו העני, ואילו במשנתנו מבואר שאי אפשר לזכות במציאה עבור חבירו!

 5.  ויש אופן שרבנן גם מודים שאמרינן מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, כגון שהגביה מציאה ונתכוון לזכות בה גם לעצמו וגם לחבירו כמבואר בדברי רבא לעיל [ח א]. שמיגו שהוא זוכה בה בפועל לעצמו יכול לזכות גם לחבירו, אבל אם הוא מתכוון לזכות רק לחבירו, סוברים רבנן שלא אומרים מיגו שאם היה רוצה לזכות לעצמו יכול לזכות גם לחבירו, רש"י בסוף עמוד הק ודם.

אמר ליה עולא לרב נחמן: אין ראיה ממשנתנו שרבנן חולקים אפילו מעני לעני, אלא לעולם סוברת המשנה שהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, כשם שעני יכול לזכות בפאה עבור חבירו העני.

ומה שנאמר במתניתין שאם אמר אני זכיתי בה זכה בה, אין פירושו שלכתחילה התכוון לזכות בה עבור חבירו ורק לאחר מכן התחרט ורוצה לזכות בה לעצמו. אלא דאמר: תחלה, מלכתחילה בשעת הגבהתו התכוון לזכות במציאה לעצמו ולא עבור חבירו, ולכן הוא זוכה בה.

ומוסיפה הגמרא: הכי נמי מסתברא שהמשנה מתכוונת שהמגביה את המציאה אמר שמתחילה הגביה לעצמו. דקתני סיפא של המשנה: אם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחילה, לא אמר כלום.

ותקשי. "תחילה" בסיפא למה לי!? מדוע צריכה המשנה לומר שהוא טוען שהוא זכה בה תחילה שקודם שנתנה לחבירו נתכוון לזכות בה? והרי פשיטא, אף על גב דלא אמר "תחילה", תחילה קאמר! בודאי כוונתו היא לומר שהוא זכה בה קודם שנתנה לו, שהרי לאחר מכן, כשהמציאה כבר בידו של חבירו איך יזכה בה?

אלא לאו "תחילה" פירושו שמיד בתחילת ההגבהה נתכוון לזכות בה, והא קמשמע לן: רישא דאמר "תחילה". שהסיפא באה לגלות על הרישא, שהוא טוען שמלכתחילה נתכוון לזכות בה לעצמו. ובאה הסיפא לומר שאם טען כן רק לאחר שכבר נתנה לחבירו, אינו נאמן, שהרי גילה דעתו בכך שנתנה לחבירו שהוא הגביה את המציאה על מנת לתתה לו.

ואידך, רב נחמן שהוכיח מהרישא של המשנה שהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, והוא סובר שהרישא אינה מדברת כשהוא טוען שמלכתחילה נתכוון לזכות לעצמו אלא שלאחר שהגביהה בשביל חבירו חזר בו ורצה לזכות בה לעצמו. הוא יאמר: תנא סיפא "תחילה" כדי לגלויי ארישא.

כי מאחר, שכאמור, ה"תחילה" של הסיפא הוא מיותר, בהכרח שהוא בא רק כדי לגלות שרק בסיפא מדובר דאמר "תחילה". אבל ברישא, שלא נזכר "תחילה", מדובר בה דלא אמר "תחילה".

ופירוש "תחילה" היינו שנתכוון לזכות בה קודם שנתנה לחבירו. וברישא שהוא טוען כן קודם שנתנה לחבירו הוא נאמן וזוכה בה למרות שמלכתחילה הגביהה בשביל חבירו. ובסיפא אינו נאמן, שכיון שכבר נתנה לחבירו, גילה דעתו שהוא אכן הגביהה לצורך חבירו ולא לצורך עצמו.  6 

 6.  כך פירש רש"י. וכתב מהרש"א שאין הכוונה שקנה לו בהגבהתו, שהרי הגמרא סוברת עתה שהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו. אלא רצה לומר שהתכוון מלכתחילה לתת לו את המציאה אחר כך במתנה, ונמצא שבינתיים הוא הפקר וחבירו זוכה בה מן ההפקר, וכמו שפירש רש"י במשנה בצד אחד.

רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו: המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו.

מאי טעמא?

משום דהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. כאדם שבא ותופס את הממון של ראובן עבור שמעון שהוא בעל חוב [המלוה] של ראובן. ובתפיסתו זו הוא חב [גורם הפסד] לבעלי חוב אחרים שלא ישאר להם ממה לגבות את חובם.

והתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה. לפי שאין אדם רשאי לעמוד מעצמו ולתפוס ממון הלוה מבלי שהמלוה עשה אותו שליח לכך, ולגרום בכך הפסד לנושים האחרים.  7 

 7.  זו שיטת רש"י שאם המלוה עשאו שליח לתפוס מועילה תפיסתו. והתוס' בגיטין [יא ב] ד"ה התופס הקשו עליו, שגם אם לא עשאו שליח הרי הוא שלוחו, דזכיה מטעם שליחות הוא! והקצות החשן [קה א] מתרץ ד"זכיה מטעם שליחות" אין פירושו שהוא ממש שלוחו מכח אנן סהדי שאם היה יודע היה עושהו שליח, שהרי מוכח בגמרא בסוגיא דיאוש שלא מדעת, שלמאן דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש גם שליחות שלא מדעת לא הוי שליחות, שאף שלאחר שנודע לו ניחא ליה בשליחות, מכל מקום עתה עדיין אינו יודע ולא מינהו לשליח. והלכה כמאן דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. אלא שגזירת הכתוב הוא שזכיה לאדם אחר מועילה כאילו עשאו שליח. ולפי זה, במקום שחב לאחרים אין זה נקרא זכייה ממש, שהרי זוכה לזה וחב לזה, ולא נאמרה בזה תורת זכיה. אבל אם עשאו שליח בפירוש, אף שאינו מועיל מצד זכייה, מכל מקום מועיל מתורת שליחות, ששלוחו של אדם כמותו אפילו כשהוא חוב לעצמו וכל שכן בחב לאחריני. ועוד הקשו הראשונים על רש"י שרב נחמן הוכיח לעיל ממשנתנו שהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, והרי שם מדובר שעשאו שליח שאמר לו "תנה לי"? ועוד, מה מקשה רבא לרב נחמן מפועל והרי פועל לא גרע משליח? הש"ך החשן משפט [קה א] מבאר שכוונת רש"י רק כששכרו להיות שליח אבל אם רק מינהו בדיבור בעלמא ודאי שאינו מועילה תפיסתו. והוכיח רש"י כן מתירוץ הגמרא לקמן דפועל ידו כדי בעל הבית, והרי פשיטא שפועל אינו משועבד לבעל הבית כמו עבד כנעני, והרי אפילו עבד עברי, מציאתו לעצמו. אלא ודאי שאני פועל ששכרו ללקט מציאות, והוי שלוחו לכך, וכיון ששכרו להיות שלוחו לכך, הוי ידו כידו. הב"ח שם כתב שרש"י מדבר רק כשהמלוה עשאו שליח על ידי הרשאה בכתב שיתפוס עבורו מהלוה, שזה כאילו הקנה לו את הממון שביד פלוני ונחשב השליח כבעלים עצמם ולכן יכול לתפוס. ודעת תוס' והראשונים שגם בעשאו שליח אי אפשר לתפוס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. ובקצות החשן שם הביא מפני יהושע לבאר שיטתם משום דאין שליח לדבר עבירה וכיון דחב לאחרים עבירה היא לגביו. והקשה עליו הקצות החשן, שדין אין שליח לדבר עבירה לא נאמר אלא רק כשהיא עבירה למשלח, אבל כאן, שלמשלח אין זה עבירה לתפוס עבור חובו, לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה. והביא ראיה לזה מדברי התוס' בגיטין.

איתיביה רבא לרב נחמן: תניא: מציאת פועל מה שהפועל מוצא, הוא זוכה לעצמו ולא לבעל הבית.

במה דברים אמורים: בזמן שאמר לו בעל הבית: נכש עמי היום או עדור עמי היום שלא נשכר לו אלא לצורך מלאכה זו בלבד ולא לכל מלאכת בעל הבית. אבל אם אמר לו בעל הבית:  8  עשה עמי מלאכה היום משמע לכל מלאכה ואפילו להגביה מציאות. ולכן מציאתו של בעל הבית הוא.

 8.  והבעל הבית ינכה לו משכרו את זמן התעסקותו בהגבהת המציאה. רש"י.

הרי שהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. וקשיא לרב נחמן?

אמר ליה רב נחמן: שאני פועל דידו כיד בעל הבית הוא שכאילו בעל הבית עצמו הגביה את המציאה ולכן קנאה.  9  אבל אדם אחר שהגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו.

 9.  המחנה אפרים בהלכות שלוחין [יא] למד מכאן שאף על פי שאין שליחות לגוי מכל מקום אם הוא פועל שלו הרי ידו כיד בעל הבית, ולכן אם שכר פועל גוי שיעשה לו מעקה, יכול המשלח לברך עליו, שנחשב כאילו הוא עצמו עשאו. והקשה עליו השער המלך בהל' תרומות [א] מהגמרא בבבא קמא [מא א] שהקשו "בור של שני שותפין היכא משכחת לה", שאם שני שותפין עשו שליח לחפור בור הרי אין שליח לדבר עבירה? וכתב שם הרשב"א שאין להעמיד כשעשאו שליח גוי לחפור את הבור, שאצלו אין זה עבירה, שהרי אין שליחות לגוי. ולדברי המחנה אפרים הרי אפשר להעמיד בפועל גוי? ובעיקר תירוץ הגמרא שפועל שאני דידו כיד בעל הבית, הקשה בנתיבות [קפח א] האיך הוא קונה? והרי אפילו בעבד כנעני שידו ממש כיד אדונו אמרו בגיטין [עח א] שאם נתן גט ביד עבדה של אשתו, אינה מגורשת, משום דהוי חצר מהלכת וחצר מהלכת לא קני. הרי שעבד אינו רק מטעם חצר, וכשהוא מהלך אינו קונה [רק בכפות] וכל שכן פועל. ומאיזה טעם יוכל הפועל לקנות מציאה לבעל הבית? ותירץ שפועל קונה מדין הגבהה. שבקנין הגבהה יש שני ענינים. א. כשהוא בידו ממש הוא קונה אפילו לא הגביה כלל והוא מטעם יד. ב. יש עוד קנין כשהדבר מוגבה מכחו אפילו לא נטלו בידו כלל. וכשהוא מצוה לפועל להגביה את המציאה אין לך גורם להגבהה גדול מזה. [וגט שאני שצריך שיגיע לידה ממש ולא מהני שם הגבהה]. ובקהלות יעקב [טו] ביאר שענין שליחות שיחשב מעשה השליח כנעשה המשלח צריך שני דברים. א. שהמשלח ימנהו שליח. ב. שהשליח יעשה המעשה עבור משלחו. אבל אם השליח יכוון בפירוש שהוא אינו עושה עבור המשלח אינו נחשב כמעשה המשלח. ובחצר, שמועיל משום שליחות אף שאין כאן כוונת השליח לעשות מעשה זה עבור בעל הבית, היינו משום שכל מעשה החצר הוא ממילא מיוחד ועומד עבור בעל הבית שהרי ממונו ורשותו הוא. וזה דתופס לבעל חוב לא מהני, עיקר הטעם הוא משום שהשליח אינו רשאי לעשות טובה לזה וחוב לזה. דהיינו שהחסרון הוא מצד השליח, שאסור לו לייחד עשייתו עבור שולחו, אבל מצד המשלח, ודאי לא שייך לומר שאינו רשאי למנות לו שליח לכך, שהרי הוא רשאי לתפוס בעצמו ומדוע לא יוכל למנות גם כן שליח. ולפי זה יתבאר ענין הפועל שהוא מורכב משני דינים, מדין שליחות ומדין חצר. דהיינו שעיקר דינו הוא מחמת שליחות. שהרי מצד הבעלים כאמור אין כאן חסרון והם יכולים למנות שליח גם לצורך תפיסה מבעל חובם אלא שבסתם שליח אין השליח רשאי לעשות שליחות זו למשלח, ובזה עדיף הפועל שיש לו גם דין חצר שהוא חצירו של הבעלים. ואף שהוא אינו יכול לקנות עבור הבעלים מדין חצר כיון שהוא גזירת הכתוב שחצר מהלכת אינו קונה אך במציאות הוא חצירו ויש לו את המעלה של חצר שכל עשיותיו מיוחדות לבעל הבית כיון שהוא קנוי לו על עשיות אלו ואין צריך בשליחותו דעת ויחוד למשלח ולכן הוא יכול לתפוס לבעל חוב של הבעל הבית שלו. [ובגט אי אפשר לומר שעבד יקנה בתורת שליחות שהרי אין שליחות כלל לעבד לענין גיטין כיון שאינו בתורת גיטין].

ומקשה רבא לרב נחמן: והאמר רב: פועל יכול לחזור בו מלהיות פועל אפילו בחצי היום.

ואם יד פועל כיד בעל הבית, איך יכול לחזור בו?

אמר ליה רב נחמן: לעולם כל כמה דלא הדר ביה כל זמן שהפועל לא חזר בו ידו כיד בעל הבית הוא. כי הדר ביה ומה שהרשות בידו לחזור טעמא אחרינא הוא מטעם אחר הוא דכתיב [ויקרא כה נה] "כי לי בני ישראל עבדים" עבדי הם משמע שהם עבדים רק לה' ולא עבדים לעבדים שאינם נעשים עבדים לבני אדם שהם עצמם עבדים לה'.

ומכאן אנו למדים שפועל אינו כעבד של בעל הבית שלא יוכל לחזור בו. אלא אם הוא רוצה לחזור בו באמצע עבודתו ולוותר על שכרו שמכאן ואילך, יכול לעשות כן.

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו.  10 

 10.  כתבו התוס': אף על גב שמצינו שרבי יוחנן סבר התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קני, היינו דוקא במקום שלא שייך מיגו דזכי לנפשיה כגון שהלוה לא חייב כלום לאותו אחד שתופס אבל במציאה אמרינן מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. תוס' ד"ה א"ר. והרמב"ן כתב שרבי יוחנן סובר שמציאה לא הוי חב לאחריני כיון שאינו אלא מניעת הריוח.

ואם תאמר משנתנו הרי יקשה ממשנתנו שנאמר שאם אמר המגביה: אני זכיתי בה, זכה בה. ומשמע שעתה הוא רוצה לזכות בה למרות שבשעת הגבהה נתכוון לזכות לחבירו. ובכל זאת זכה בה משום שהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו?

יש לתרץ, משום דאמר הרוכב: תנה לי ולא אמר: זכה לי שלא התכוון לעשותו שליח שיזכה לו על ידי הגבהתו, אלא שיתן לו את המציאה ואז יקנה אותה. וכיון שקודם הנתינה חזר בו השליח ורצה לקנותה לעצמו, זכה בה.

מתניתין:

ראה את המציאה על הארץ ונפל עליה ולא החזיק בה ובא אחר והחזיק בה שתפסה בידו, זה שהחזיק בה זכה בה.  11 

 11.  ואין זה בכלל עני המהפך בחררה שהנוטל ממנו נקרא רשע, שהאיסור הוא רק כשאדם רוצה לקנות דבר מה ובא אחר ומקדימו, כיון שאותו אדם היה יכול לטרוח ולמצוא מקום אחר לקנות. אבל במציאה ובהפקר אין איסור אם מקדימו כי אם לא יזכה כאן לא ימצא במקום אחר. תוס' ד"ה מעבירין.

גמרא:

אמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא: ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום שכל דבר הפקר הנמצא בתוך ארבע אמותיו של אדם הרי הוא שלו.  12 

 12.  באבני מילואים [ל ה] מבאר שנחלקו הראשונים במהות קנין הארבע אמות. הר"ן סובר שאת הארבע אמות עצמן הקנו חכמים לאיש העומד שם. והרמב"ן סובר שחכמים לא הקנו את הארבע אמות עצמן [כיון שאח"כ הוא הולך משם ולא תיקנו חכמים קנין לזמן] אלא רק הקנו את החפץ המונח בתוך ארבע אמותיו של האדם.

מאי טעמא?

משום דתקינו רבנן כך תיקנו חכמים דלא ליתי לאנצויי כדי שלא יבאו אנשים לידי ריב, מי תפס ראשון את המציאה.

אמר אביי: מותיב רבי חייא בר יוסף פאה רבי חייא בר יוסף הקשה על הדין של ארבע אמות ממשנה במסכת פאה.

אמר רבא: מותיב רב יעקב בר אידי נזיקין רב יעקב בר אידי הקשה על הדין של ארבע אמות ממשנה בסדר נזיקין.

ומבארינן: אמר אביי: מותיב רבי חייא בר יוסף פאה ששנינו במסכת פאה:

נטל אחד מן העניים מקצת פאה שלקט לעצמו וזרק על השאר על הפאה שעדיין לא נתלשה וסבר שבכך הוא קונה את השאר אין לו בה כלום שקונסים אותו ונוטלים ממנו אפילו את הפאה שכבר לקט [משום שרצה להעלים את יתר הפאה משאר העניים].

נפל לו עליה הפיל את עצמו על הפאה. או פרס טליתו עליה שפרס עליה את בגדו על מנת לזכות בה, מעבירין אותו הימנה. נוטלים ממנו את הפאה שנפל עליה או שפרס טליתו עליה, משום שהוא לא זכה בה על ידי הדרכים האלו.

וכן בעומר שכחה הדינים הללו נוהגים גם ב"שכחה" שהוא אחד ממתנות עניים שבעל הבית ששכח אלומה אחת בשדה אסור לו לשוב וליקחנה אלא הוא צריך להניח אותה לעניים.

ואי אמרת שארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום אם כן מדוע לא קנה העני את הפאה שנפל עליה נקנו ליה ארבע אמות דידיה והלא היא נמצאת בתוך ארבע אמותיו, ומדוע לא יקנה אותה בקנין ארבע אמות?

ומשנינן: הכא במאי עסקינן: כגון דלא אמר אקני שהוא לא אמר בפירוש שהוא רוצה לקנות את הפאה בקנין של ארבע אמות, ולכן לא הועיל לו הקנין הזה.

ומקשינן: ואי תקון רבנן אם כדבריך שחכמים תיקנו קנין של ארבע אמות כי לא אמר מאי הוי מדוע הוא צריך לומר בפירוש שהוא רוצה לקנות על ידי הקנין הזה?  13 

 13.  אפילו לשיטת הרמב"ם שבחצר שאינה משתמרת צריך שיאמר שתזכה לו חצירו, מכל מקום ארבע אמות עדיף כיון שהוא יכול לנטות את עצמו וליטלה. מגיד משנה הל' גזילה ואבידה [יז ח]. ובבית יוסף [רסח] כתב טעם אחר שבארבע אמות כל הטעם משום דלא ליתי לאנצויי. ואם היה צריך לומר שיקנה לו שוב יבאו לידי מריבה אם אמר או לא.

ומשנינן: כיון דנפל, גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני, בארבע אמות לא ניחא ליה דנקני שעל ידי נפילתו גילה את דעתו שהוא אינו רוצה לקנות את הפאה בתורת תקנת חכמים של ארבע אמות אלא על ידי הנפילה.  14  וכיון שהנפילה אינה קונה נמצא שלא קנה כלל לא על ידי הנפילה ולא על ידי הארבע אמות.  15 

 14.  כתב הנמוקי יוסף: שכיון שזו תקנת חכמים היא, לכן שומעין לו, וכאילו אומר אי אפשי בתקנת חכמים. וביאר הרע"א דודאי פשוט דאף בחצר ממש שהוא דאורייתא אם לא רצה לקנות אין חצירו קונה לו בעל כרחו אלא שזה רק כשהוא אינו רוצה לקנות את החפץ כלל, אבל באותו רגע שהוא רוצה לקנות את החפץ אלא שרוצה לקנותו בקנין אחר בזה יש חילוק שבחצר גמור קונה לו החצר כיון שרצונו לקנות את החפץ אבל בארבע אמות שהוא רק מדרבנן אין הם קונים לו. ולפי זה כתב, כי מה שמועיל גילוי דעתו שלא יקנה בארבע אמות, אין הכוונה שהוא אינו רוצה שהארבע אמות יקנו לו את החפץ, שעל זה לא היה מועיל הגילוי דעת, שהרי הר"ן בגיטין כתב שלאחר שתיקנו חכמים ארבע אמות הרי הוא חצירו ממש מדאורייתא, שהפקר בית דין הפקר והם הקנו לו את הארבע אמות שיהיו כחצירו. ואם כן כמו שבחצר אינו מועיל גילוי דעתו שלא יקנה לו חצירו [כשהוא רוצה בעצם לקנות את החפץ], כך גם בארבע אמות לא היה מועיל מה שהוא אינו רוצה שהארבע אמות יקנו לו את החפץ. אלא הכוונה שהוא אינו רוצה כלל שהארבע אמות יהיו שלו וממילא אינם קונות לו. והנפקא מינה, שאם נפלו שני חפצים לתוך ארבע אמותיו ואמר שרוצה לקנות אחד מהם בקנין ארבע אמות, ועל השני נפל וגילה דעתו שרוצה לקנותו רק בנפילה. בזה לא יועיל גילוי דעתו שכיון שהוא רוצה בארבע אמות הללו שיהיו כחצירו לצורך קנין החפץ השני ממילא נעשה חצירו וקונה גם את החפץ הזה שנפל עליו. [ראה שם שהדבר אינו ברור וצריך עיון]. שו"ת רע"א חלק ב [צו].   15.  הקשה הרע"א: אם כן למה אמרה המשנה שבא אחר והחזיק בה הרי מיד שבא לתוך ארבע אמות של המציאה קנאה כיון שהראשון לא ניחא ליה שיקנה לו הארבע אמות ואין לו זכות בהם, ממילא הם קנויים לשני שבא לשם? ותירץ שאף הראשון גילה דעתו שהוא לא רוצה לקנות בקנין ארבע אמות מכל מקום לענין זה ניחא ליה שאדם אחר לא יקנה בארבע אמותיו. ועוד תירץ שלפי תירוץ אחד בתוס' קידושין [נט א] שגם בדבר של הפקר שייך מהפך בחררה. אם כן כיון שהשני אסור לו לקנות את המציאה לכתחילה משום שהראשון הוא עני המהפך בחררה לכן לא תיקנו לו חכמים קנין ארבע אמות.


דף י - ב

רב פפא אמר: לכך לא קנה העני את הפאה בארבע אמות, משום שכי תקינו ליה רבנן ארבע אמות אימת תיקנו חכמים קנין ארבע אמות רק בעלמא ברשות הרבים או בצידי רשות הרבים או בסמטא שהם רשות של הכל. אבל בשדה דבעל הבית בשדה השייכת לאדם מסויים כגון השדה הזאת שהעני ליקט בה פאה לא תקינו ליה רבנן שם לא תיקנו חכמים את הקנין של ארבע אמות.

ומבאר רב פפא: ואף על גב דזכה ליה רחמנא בגוה והרי התורה נתנה רשות לעניים ליכנס לתוך שדה של כל אדם כדי ללקוט פאה, ואם כן דין הוא שיהא נוהג שם קנין ארבע אמות?

כי זכה ליה רחמנא, דוקא להלוכי בה ולמינקט פאה. התורה נתנה לעני רק את הזכות ללכת בשדה וללקוט פאה, אבל למיהוי חצירו, שיהא לו זכות ממש כאילו היא חצרו, לא זכה ליה רחמנא, ולכן לא שייך שם קנין ארבע אמות.

וממשיכה הגמרא לבאר: אמר רבא: מותיב רב יעקב בר אידי נזיקין! רב יעקב בר אידי הקשה על הדין של ארבע אמות ממשנתנו, שהיא בסדר נזיקין:

ראה את המציאה ונפל לו עליה, ובא אחר והחזיק בה, זה שהחזיק בה זכה בה.

ואי אמרת שארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום, מדוע לא קנה את המציאה שנפל עליה?

נקנו ליה ארבע אמות דידיה! הרי גם לולי הנפילה היא נמצאת בתוך ארבע אמותיו?

ומשנינן: הכא במאי עסקינן: דלא אמר אקנ. י שהוא לא אמר בפירוש שהוא רוצה לקנות את המציאה על ידי קנין ארבע אמות.

ומקשינן: ואי תקון רבנן קנין ארבע אמות, כי לא אמר בפירוש שהוא רוצה לקנות בקנין הזה, מאי הוי?

ומשנינן: כיון דנפל עליה, גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני, בארבע אמות לא ניחא ליה דנקני. ולכן אינו קונה בארבע אמות.

רב ששת אמר: לכן אינו קונה את המציאה שנפל עליה בארבע אמות, משום שהמציאה נמצאת ברשות הרבים. וכי תקינו רבנן היכן תיקנו חכמים קנין ארבע אמות, דוקא בסמטא, דלא דחקי רבים, שאין שם הרבה אנשים, אבל ברשות הרבים, דקא דחקי רבים, לא תקינו רבנן קנין ארבע אמות, כי אין לאדם שם ארבע אמות המיוחדות לו שהרי הרבה אנשים עומדים סביבו.  16 

 16.  הקשו הראשונים: מדוע היו צריכים חכמים לתקן קנין משיכה - שקונה רק בסימטא - הרי יכול לקנות על ידי ארבע אמות? ויש מהראשונים שהסיקו מכך שקנין ארבע אמות אינו מועיל רק במציאה והפקר ולא במקח וממכר ומתנה שהרי שם לא שייך הטעם שמא יבאו לידי מדידה. והנמוקי יוסף הביא מירושלמי שאפילו במקח וממכר ומתנה יש קנין ארבע אמות. וכתב לתרץ שקנין ארבע אמות אינו מועיל רק כשהקונה הגיע ראשון לאותם ארבע אמות. אבל אם הניחו קודם את הכלי שם הרי אותם ארבע אמות קנויים לבעל הכלי ואין הקונה יכול לזכות על ידיהם ולכן הוצרכו לתקן קנין משיכה. וכתב הש"ך בחושן משפט [ר ה] שזה דוקא במכר ומתנה אבל במציאה אין חילוק אם קדם הזוכה למציאה או לא כדמוכח בסוגיין בפאה שקדמה הפאה לאדם ובכל זאת שואלת הגמרא שיקנה לו ארבע אמות. וביאור הדבר שבמציאה והפקר אין להם בעלים שיהא קנוי להם המקום. ועוד תירץ הש"ך שהוצרכו לתקן משיכה באופן שמושך את החפץ על ידי חבל מחוץ לארבע אמות.

ומקשינן: והא ריש לקיש "ארבע אמות של אדם קונות לו "בכל מקום" קאמר, ומשמע אפילו ברשות הרבים?

ומתרצינן: "כל מקום" לאתויי צידי רשות הרבים. שאפילו בצידי רשות הרבים יש קנין ארבע אמות, ששם אין כל כך דוחק אנשים. אבל ברשות הרבים ממש לא תיקנו חכמים קנין ארבע אמות.

ואמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא: קטנה אין לה חצר. אשה שהיא קטנה וזרק לה בעלה גט לתוך חצרה אינה מתגרשת בכך משום שקטנה אין לה קנין חצר. ואין לה ארבע אמות, אם זרק לה בעלה את הגט לתוך ארבע אמותיה גם כן אינה מגורשת, למרות שאשה גדולה היתה מתגרשת בכך. משום שלא תיקנו חכמים לקטנה קנין ארבע אמות [שהוא מעין קנין חצר, וכיון שאין לה קנין חצר לא תיקנו לה ארבע אמות].

ורבי יוחנן משום רבי ינאי אמר: יש לה חצר ויש לה ארבע אמות. שהקטנה מתגרשת גם על ידי חצרה וגם על ידי ארבע אמות.

ומבארינן: במאי קמיפלגי ריש לקיש ורבי יוחנן?

מר רבי יוחנן סבר: חצר משום ידה איתרבאי הטעם שאשה מתגרשת על ידי נתינת הגט בחצרה הוא משום שחצר האדם נחשבת כידו, שידו היינו רשותו.  17  ומה שנאמר בגט "ונתן בידה" בכלל זה גם חצרה.

 17.  כמו שנאמר "ויקח את כל ארצו מידו". רש"י

ולכן גם קטנה יכולה להתגרש על ידי חצרה שכי היכי דאית לה יד כשם שיש לה לקטנה "יד" לקבל את גיטה ולהתגרש בו,  18  חצר נמי אית לה כך יש לה גם "חצר" שתוכל להתגרש על ידו.

 18.  שמשעה שהיא יודעת לשמור את גיטה היא מגורשת. ולא מיעטה התורה אלא שיטה שמשלחה וחוזרת. רש"י.

ומר ריש לקיש סבר: חצר משום שליחות איתרבאי שדין קנין החצר נלמד מדין שליחות שהחצר הוא כשלוחו של האדם, ומאחר ששליחות מועילה בקבלת הגט, מועיל גם חצר.

ולכן קטנה אינה יכולה להתגרש על ידי חצר. היות וכי היכי דשליחות לית לה, כשם שקטנה אינה יכולה להתגרש על ידי שליח שהרי קטנים אינם בדין שליחות,  19  חצר נמי לית לה. כך אינה יכולה יכולה להתגרש על ידי חצרה.  20 

 19.  שבכל המקורות שמהם למדים תורת שליחות נאמר בתורה "איש". משמע דוקא גדול. רש"י.   20.  בקהלות יעקב [טו] הביא שרע"א הקשה למה לא מהני חצר לקטן לפי שאין לו שליחות? והרי כל הטעם שאין שליחות לקטן הוא משום שאין לו דעת למנות שליח, מה שאין כן בחצר, שאפילו בגדול אין צריך מינוי אלא שמעצמו החצר נעשה שלוחו של בעל הבית? ותירץ הקהלות יעקב שגם בחצר אמנם אין צריך שהבעלים יאמרו בפירוש שממנים את החצר לשליח אך אין זה משום שאין צריך כלל מינוי שליחות לחצר אלא משום שבדרך כלל אנן סהדי שהבעלים מייחדים את החצר לצורך תשמישם וזה כעין מינוי שליחות [ובחצר שאינה משתמרת שאינה מיוחדת לבעלים להניח שם חפציהם, באמת צריך שיהיו עומדים בצד חצרם], ולשיטת הרמב"ם צריכים הבעלים לומר בפירוש תזכה לי שדי והיינו משום מינוי שליחות. ולכן בקטן שאין לו דעת לייחד החצר לצורך עצמו בקביעות ממילא אין חצירו זוכה לו דהוי כחסר במינוי השליחות.

ומקשינן: מי איכא וכי יש מאן דאמר: חצר משום שליחות איתרבאי?

והתניא: נאמר בפרשת משפטים "אם המצא תמצא בידו הגניבה משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם".

אין לי שהוא חייב כפל אלא כאשר גנב בידו ממש. נכנסה הבהמה לתוך גגו חצירו וקרפיפו [מחסן עצים] ונעל בפניה את הדלת על מנת לגונבה,  21  מנין שהוא מתחייב בתשלומי כפל על גניבתו?

 21.  כך כתב רש"י. וכתב בקצות החשן [שמח ב] שמשמע מרש"י שאם לא עשה שום מעשה אלא שנכנסה לרשותו ונתכוין לגוזלה אינו חייב עליה. שלענין גזילה אינו נעשה גזלן במחשבה לבד עד שיעשה מעשה בידים.

תלמוד לומר "המצא תמצא" מכפל הלשון דרשינן מכל מקום שגם בגגו וחצירו הוא נחשב כגנב להתחייב בתשלומי כפל.

ואי סלקא דעתך חצר משום שליחות איתרבאי, אם כן מצינו שליח לדבר עבירה שהחצר נעשה שלוחו של הגנב לדבר עבירה?

וקיימא לן: אין שליח לדבר עבירה שלא נאמרה בזה תורת שליחות שהמשלח יתחייב על מעשה עבירה של השליח כאילו הוא עשהו. וכיצד מתחייב הגנב על גניבה שנעשתה על ידי חצירו?  22  ומתרצינן: אמר רבינא: לעולם חצר משום שליחות איתרבאי, ובכל זאת יתכן שהחצר תהא שליח לדבר עבירה. משום שהיכא אמרינן אימתי אנו אומרים דאין שליח לדבר עבירה רק היכא דשליח בר חיובא הוא שאף השליח מוזהר שלא לעשות את העבירה, ולכן אין לחייב את המשלח עלן העבירה של השליח כי לא היה לו לשמוע למשלח ולעשות את העבירה ש"דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין".  23 

 22.  הקשה בשיטה מקובצת: שמא גילתה התורה בגניבה שיש שליח לדבר עבירה כמו מעילה וטביחה שגזירת הכתוב שבהם יש שליח לדבר עבירה? ותירץ שהגמרא שואלת משום שידעה שכך הלכה שבגניבה אין שליח לדבר עבירה, וכמו שאמרו לעיל [ח א] "אילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור". ובפני יהושע תירץ שאם כן מנא ליה לברייתא לרבות חצר בגניבה דלמא הכתוב לא בא לרבות אלא את עצם השליחות ששייך בגניבה למרות שהוא דבר עבירה ולא חצר. אלא ודאי שאי אפשר לרבות שליח כיון שאין שליח לדבר עבירה, ומוכח שמה שמרבים חצר הוא מטעם ידה ולא משום שליחות.   23.  סברא זו נאמרה בגמרא במסכת קידושין [מב ב] שלכן אין שליח לדבר עבירה משום שדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. וכתב הרע"א שלכאורה נראה שביאור הדבר שהשליח היה לו לשמוע לדברי הרב, והוי שליחות באיסור ובטלה השליחות. אלא שהסמ"ע כתב שהסברא היא שיכול המשלח לומר שחשב שהשליח לא ישמע לו. והנפקא מינה בין שתי הסברות בישראל מומר לכל התורה שאנו יודעים שהוא יעבור על האיסור ויעשה השליחות שלפי הסברא הראשונה בכל זאת השליחות בטלה כיון שהיא באיסור, ולפי הסמ"ע לא שייך לומר שהמשלח סבר שלא ישמע לו. וראה שם שהוכיח מהסוגיא לעיל [ח א] בשותפים שגנבו שגם כאשר גנבו ביחד וכל אחד רואה שהשני גונב לעצמו שייך אין שליח לדבר עבירה. וזו ראיה נגד הסמ"ע.

אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא, מיחייב שולחו. המשלח מתחייב אפילו שהוא דבר עבירה. ולכן מתחייב הגנב על חצרו למרות שחצר משום שליחות.

ומקשינן: אלא מעתה שיש שליח לדבר עבירה באופן שהשליח אינו בר חיובא. אם כן האומר לאשה ועבד: צאו גנבו לי! דלאו בני חיובא נינהו. שהאשה והעבד פטורים מלשלם על גניבתם.  24  הכי נמי האם נאמר דמחייב שולחן שהמשלח יתחייב על גניבתם?

 24.  הקשה הרע"א: מה בכך שהם אינם חייבים לשלם הרי הם עוברים על לא של "לא תגזול" ומצד זה הם נקראים בני חיובא כמו בכל עבירה שבתורה? הנודע ביהודה אבן העזר קמא [עה] מתרץ שלמאן דאמר הזה צריך שיהא על השליח אותו חיוב שיש על המשלח, כגון כהן שאמר לכהן שיקדש לו אשה גרושה, שהשליח עובר על אותו איסור כמו המשלח. אבל אם אין על השליח אותו חיוב, כגון כאן בגניבה, שאין עליו חיוב תשלומין, אינו נקרא בר חיובא, ויש שליח לדבר עבירה כזה. והגרש"ש [ט] מתרץ על פי מה שחידש, שעיקר הקנין בגניבה הוא כדי להתחייב באונסין, שלא הקפידה תורה על מעשה הגניבה לבד שיהא נעשה על ידי קנין שקונים בכל מקום אלא צריך שיהא קנין כזה שמוציאו מרשות הבעלים שיתחייב על ידי זה באונסין, ובמקום שאינו מתחייב באונסין, כאילו לא עשה שום מעשה קנין בגניבה זו, שעיקר הקפדת התורה שהצריכה קנין הוא לא רק על המעשה אלא על ההוצאה מרשות דהיינו חיוב האונסין. ולכן באשה ועבד שסלקא דעתך דגרמא שאינם בני חיובא אם כן אין עליהם שום חיוב אונסין וממילא אין להם שום קנין בגניבה זו וממילא לא עברו על לאו דלא תגנוב כלל. ועוד תירץ [יא] שלכאורה הדבר תלוי בשני התירוצים בתוס' ד"ה דאמר אם בכל שליח לדבר עבירה בטלה השליחות לגמרי או שהשליחות קיימת רק שהמשלח אינו מתחייב בעונשין על עבירה זו. שלפי הצד שהשיחות קיימת אם כן אפשר לחלק בין הנושאים שאמנם לענין הלאו של לא תגנוב הם בני חיובא ואין האיסור מתייחס למשלח אבל לענין תשלומי גניבה כיון שהאשה והעבד אינם בני חיובא, ראוי לחייב את המשלח. שבאמת תשלומי גניבה אינם עונש על עבירת הגניבה אלא הם חיוב כשאר חיובי התורה כדין מזיק ושומר. וכשם שלענין קידושי כהן וגרושה [עליהם מוסבים דברי התוס' הנ"ל] אנו מחלקים בין קיום המעשה לעונש המעשה, שלגבי קיום המעשה נחשב כאילו עשאו המשלח ואילו לגבי העונש לא נחשב כאילו עשאו המשלח, כך נחלק בין איסור הגניבה לבין תשלומי הגניבה. ועוד כתב שאפילו לפי הצד השני של התוס' שהשליחות בטלה שלכאורה לפי זה עדיין יקשה איך יתכן שהמשלח יתחייב בתשלומין מאחר שיש במעשה האשה והעבד עבירה של לא תגנוב וממילא בטלה השליחות? אולם יש לבאר שדיעה זו סוברת שהטעם שהשליחות בטלה הוא משום שיש במעשה הזה חלק אחד שאינו יכול להתייחס למשלח והוא העבירה והעונש לכן גם כל המעשה אינו מתייחס למשלח ובטלה השליחות. וזה רק בקידושין וכדומה שהוא מעשה שכל קיומו ותלותו תלוי בשליחות שלולי התייחסות המעשה למשלח לא חלין הקידושין כלל, וכיון שאי אפשר לייחס למשלח את כל השליחות ממילא בטלין הקידושין. אבל במעשה שאין בו שום חלות אלא פעולה גרידא כמו מזיק יגנב שבכל אופן שיהיה המעשה אינו יכול להתבטל, והנידון הוא רק למי לייחס את הפעולה יש לומר שאמנם חלק העבירה והעונש אינו מתייחס למשלח אך חלק המעשה שהוא קיים בפני עצמו ואינו תלוי בשליחות הוא אכן מתייחס למשלח. ולכן באשה ועבד אף שחלק העבירה אינו מתייחס למשלח אך חיוב התשלומין שהאשה והעבד אינם בני חיובא לגביהם ראוי שיתייחס למשלח והוא יתחייב בתשלומין. והקהלות יעקב [טז ח] כתב לתרץ, שהאיסור של לא תגזול והחיוב תשלומין באים על ידי שני מעשים נפרדים. שעל האיסור הוא עובר משעה שאחז הדבר על מנת ליטלו, אף על פי שעדיין לא הגביהו ולא עשה בו מעשה קנין [וראיה לדבר שהרי גם בקרקע עוברים בלא תגזול אף על פי שאין שם מעשה קנין שהרי קרקע אינה נגזלת]. ואילו חיוב התשלומין בא רק על ידי הקנין. ולכן הוי סלקא דעתך של המקשה, כיון שלגבי דין תשלומין אין האשה והעבד בני חיובא, יהא מעשה הקנין של הגניבה נחשב על שם המשלח, כי העבירה של לא תגזול אינה מבטלת את השליחות כיון שהיא באה על ידי מעשה אחר.

ומתרצינן: אמרת: אשה ועבד בני חיובא נינהו. בעצם הם חייבים לשלם עבור מה שגנבו. והשתא מיהא לית להו לשלומי רק שאי אפשר לחייבם למעשה כי אין להם לשלם, שהרי ממון האשה והעבד שייכים לבעל ולאדון.

וברגע שיתאפשר להם לשלם הם באמת

יתחייבו דתנן: נתגרשה האשה מבעלה, או נשתחרר העבד חייבין לשלם.

ולכן הם אינם יכולים להיות שלוחים על גניבה כי אין שליח לדבר עבירה.  25 

 25.  הקשו תוס': אם כן בחרש שוטה וקטן שפטורים לגמרי מתשלומין היה צריך לומר שיש שליח אפילו לדבר עבירה, והרי שנינו בבבא קמא [נט ב] השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם? ותירצו שחרש שוטה וקטן לא בני שליחות בכלל. תוס' ד"ה אשה.

רב סמא אמר: הטעם שהגנב מתחייב גם על ידי חצירו למרות שחצר משום שליחות ואין שליח לדבר עבירה, משום שהיכא אמרינן אימתי אנו אומרים: אין שליח לדבר עבירה, רק היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד, שהשליח הוא בר בחירה והוא יכול להימנע מלבצע את השליחות. אבל חצר, דבעל כרחיה מותיב בה, שהחצר אינה יכולה להתנגד שהבעלים לא ישתמשו בה, מיחייב שולחו. הבעלים המשלחים את החצר מתחייבים על מעשה החצר למרות שהוא דבר עבירה.  26 

 26.  דעת רע"א שרב סמא אינו סובר שהטעם שאין שליח לדבר עבירה משום שדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, שלפי זה היה צריך להיות תלוי רק אם השליח הוא בר חיובא. והמשנה למלך בהלכות מלוה [ה יד] כתב שרב סמא מודה לסברא של דברי הרב ודברי התלמיד, אלא שהוא סובר שאף שהשליח אינו בר חיובא הרי הוא יודע שהמשלח מוזהר בזה, ולכן שייך לומר שהמשלח היה סבור שהשליח לא ישמע לו להכשילו באיסור. וכן כתב בשיטה מקובצת בשם תלמיד הר"פ שמחלוקת רבינא ורב סמא היא, שלרבינא צריך שהשליח יהא בר חיובא על העבירה עצמה ורב סמא סובר שדי שיהא בר חיובא על לפני עור.

ומבארינן: מאי בינייהו? מה הנפקא מינה להלכה בין שתי התירוצים של רבינא ורב סמא?

איכא בינייהו: כהן דאמר ליה לישראל: צא וקדש לי אשה גרושה! האסורה עליו באיסור לאו, שכולל לא רק את הביאה עליה אלא גם את עצם מעשה הקידושין. ואילו הישראל אינו אסור בגרושה.  27 

 27.  אבל כהן נקרא בר חיובא, אף שהוא אינו עובר איסור כשמקדש גרושה לכהן אחר, מכל מקום הואיל ואם היה מקדשה לעצמו היה עובר על איסור לכן הוא נקרא בר חיובא. והישראל, אף שהוא עובר על לפני עור לא תתן מכשול כשהוא מקדש לכהן, מכל מקום כיון שאם היה מקדשה לעצמו לא היה עובר על איסור, לא הוי בר חיובא. תוס' ד"ה דאמר. ביאור דבריהם שכיון שבשרש העבירה אין השליח בר חיובא רק משום לפני עור, לא אמרינן בזה אין שליח לדבר עבירה וכמו שכתבו בשיטה מקובצת ראה הערה 26. שו"ת רע"א [קכט] וראה עוד שם [קצב]. והגרש"ש [יג] כתב שלכאורה הדבר מפליא, מה בין כהן לישראל שהרי למעשה גם כהן אינו עובר על קידושי חבירו. וביאר שכהן מוזהר בקידושי גרושה מצד קדושת כהונה. והנה אף שהעבירה בשלימותה היא שלא יקח הכהן עצמו גרושה, אבל חלק מהעבירה היא גם שלא לחלל כהונה. ולכן אם כהן מקדש גרושה לכהן אחר, גם כן עושה חלק קצת מהעבירה. מה שאין כן ישראל, אף שהוא מוזהר בלפני עור, אינו נקרא בר חיובא כיון שבנוגע לעצם האיסור לא נאמר אצלו לאו זה בכלל. ומדברי תוס' אלו שהישראל עובר על לפני עור כשהוא מקדש גרושה לכהן, הקשו על האמונת שמואל [יד] שכתב שלאו של לפני עור אינו אלא במי שמצוה על עצם האיסור [שהוא כעין תולדה של איסור שלא רק הוא לא יעבור אלא גם לא יכשיל אחרים] אבל מי שאינו מצוה כלל על האיסור אינו מצוה גם על לפני עור? ותירצו האחרונים שזה לא נאמר רק כשהוא אינו אלא גורם בלבד לחבירו שיעבור אבל כשהוא מאכילו בידים כגון כאן שהוא מקדש לו אשה גרושה, הוא עובר על לפני עור אף שאינו בן חיוב באותה עבירה. ויש שתירצו שכוונת התוס' שהישראל עובר על לפני עור בכך שהוא מכשיל את הגרושה, שגם היא מוזהרת שלא לינשא לכהן. ואיסור זה שייך גם בישראל, כשאב מקבל קידושין מכהן לבתו הגרושה מן האירוסין.

אי נמי: איש דאמר לה לאשה: אפקי לי קטן! הקיפי בשליחותי את פאת ראשו של הקטן,  28  שגם המקיף פאת ראשו של השני הוא בכלל הלאו של "לא תקיפו פאת ראשיכם". ואילו אשה אינה לגמרי בכלל האיסור הזה.  29 

 28.  הוא הדין גדול. אלא שגדול מן הסתם לא יסכים שיקיפו לו פאת ראשו שאפילו אם לא יעשה שוב מעשה הוא עובר בלא תקיפו. רש"י ותוס' ד"ה אקפי.   29.  שכל שאינו בכלל האיסור של "לא תשחית פאת זקנך" אינו בכלל האיסור של "לא תקיפו". רש"י. הקשו האחרונים: הרי אסור לאשה להקיף את הקטן משום שאסור לספות לקטן איסור בידים? הבית הלוי חלק א' [טו ב] מתרץ על פי מה שכתב האמונת שמואל לגבי לאו של לפני עור, שאינו אלא במי שהוא עצמו מוזהר על איסור זה, אבל מי שאינו מוזהר על אותו איסור אינו עובר על לפני עור אם מכשיל אחרים באותו איסור. כך אפשר לומר, שהאיסור של ספייה בידים לקטן אינו רק במי שמצווה על אותו איסור. ולכן אשה שאינה אסורה בהקפת הראש, גם אינה אסורה לספות לקטן בידים.

להך לישנא דאמר, לפי רב סמא האומר: כל היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחו, שהדבר תלוי רק אם השליח ביכולתו להתנגד לביצוע השליחות או לא. אם כן הכי נמי, בכהן וגרושה ובהקפת הפאה, אי בעי עביד אי בעי לא עביד. הרי השליח יכול להתנגד מלעשות את השליחות. ולכן חל כאן הכלל של אין שליח לדבר עבירה, ולא מיחייב שולחו. המשלח אינו מתחייב על מעשה השליח.

ולהך לישנא דאמרת לרבינא האומר: כל היכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו, שאם השליח אינו מוזהר באיסור זה, אז אין את הכלל של אין שליח לדבר עבירה אלא מיחייב שולחו, המשלח חייב עבור מעשה השליח. אם כן הני נמי, הישראל והאשה הם אינם אסורים לעשות את מעשה השליחות הזה, לכן לא נאמר כאן הדין של אין שליח לדבר עבירה אלא מיחייב שולחן הכהן והאיש אכן מתחייבים על מעטה השליח שלהם.  30 

 30.  הקשה בקובץ הערות על יבמות [עב]: איך יתחייב האיש על הקפת האשה? הרי לא נעשה איסור כלל בהקפת האישה. והרי פשיטא שטמא שיאמר לטהור ליכנס למקדש בשליחותו, הרי הוא פטור לכולי עלמא, אפילו למאן דאמר יש שליח לדבר עבירה, משום שלא נעשה שום עבירה בכניסת הטהור למקדש, ומאי שנא בהקפת האשה לקטן? ותירץ, מה שחילקה תורה לענין הקפה בין איש לאשה, אינו משום שיש הבדל בין מעשה איש למעשה האשה. אלא ההבדל הוא את מי אנו רוצים לחייב, את האיש או את האשה. ולו יצוייר שהיינו יכולים לחייב את האיש על מעשה האשה, הוא היה חייב, כי מצד המעשה של האשה אין פטור על הקפה. וכן להיפך, אי אפשר לחייב את האשה על מעשה האיש. ולכן אם יש שליח באופן של הקפת האשה את הקטן, יש לחייב את האיש על מעשיה. מה שאין כן בטמא שנכנס למקדש, שם ההבדל תלוי רק במעשה, ולא באיש הנכנס, שהרי גם טהור מוזהר שלא ליכנס למקדש בטומאה וגם טמא מותר ליכנס למקדש שלא בטומאה. ולכן, טמא שאמר לטהור ליכנס למקדש פטור, כי אין זה מעשה עבירה כלל. ואילו טהור שיאמר לטמא ליכנס למקדש, יתחייב שולחו אם נאמר שיש שליח לדבר עבירה. ובהקפה הוא להיפך, שאיש שיאמר לאשה אקפי לי קטן, חייב האיש. ואשה שאמרה לאיש, פטורה. וראה נודע ביהודה אבן העזר קמא [עה] בסוף התשובה, שנקט בפשיטות שטמא שאמר לטהור אכול את הקודש מתחייב הטמא, לפי רבינא שתלוי בבר חיובא. וראה עוד שו"ת חת"ס אורח חיים [רא].

ומקשינן: ומי איכא למאן דאמר, וכי יש מי הסובר חצר לאו משום ידה איתרבאי? והתניא: נאמר בפרשה של גירושי אשה "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה". אין לי ללמוד מכאן שהיא מתגרשת אלא כאשר נתן לה את הגט בידה. נתן לתוך גגה חצירה וקרפיפה מנין שהיא מגורשת?

תלמוד לומר "ונתן". מכך שלא אמר הכתוב "ובידה יתנהו", דרשינן את ה"ונתן" בפני עצמו, לומר, מכל מקום! דהיינו שגם נתינה כל שהיא לרשותה, כגון לתוך גגה או חצירה דיה לענין גט.

הרי שחצר הוא משום יד. שאילו היה חצר מטעם שליחות לא היינו צריכים לריבוי מיוחד שהאשה מתגרשת על ידי חצרה, שהרי כבר למדנו שהיא מתגרשת על ידי שלוחה!  31 

 31.  כך פירש רש"י. והקשה המהר"ם: וכי אין צריך בפסוק להשמיענו ששייך שליחות בחצר? הרי חצר אינה בר דעת ובמה היא עדיפה על שוטה וקטן שאין בהם שליחות? והתוס' מפרשים שהראיה היא שאם היה מטעם שליחות לא היתה מתגרשת בחצר בעל כרחה, שהרי אי אפשר להיות שלוחו של אדם בעל כרחו, וגם קטנה לא היתה מתגרשת בחצר שאין שליחות לקטן. ומהברייתא משמע שהתנא משוה את החצר לידה ודינם אחד. ולכן לקמן, הגמרא מחלקת בין גט למציאה, שבמציאה נלמד דין החצר מגניבה, ושם גם אם החצר מדין שליחות הוא דומה לגמרי לידו של הגנב, שגם בידו אינו קונה את הגניבה בעל כרחו, וכן אינו קונה את הגניבה אם הוא קטן. תוס' ד"ה ואי.

ומשנינן: לענין גט באמת כולי עלמא לא פליגי דחצר משום ידה איתרבאי, כפי שמוכח מהריבוי האמור בפרשת גירושין, וקטנה אכן יכולה להתגרש על ידי חצרה כי פליגי ריש לקיש ורבי יוחנן, לא נחלקו רק לענין מציאה, האם יש לקטנה חצר שתוכל לקנות על ידה את המציאה.  32 

 32.  הרעק"א הביא בתשובה [קלג] שהנמוקי יוסף הקשה איך בכלל קונה חצר במציאה למאן דאמר חצר משום שליחות [ולמסקנת הגמרא קטן מקטנה לא ילפינן וחצר דגברא הוא משום שליחות] והרי כל הטעם שהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו הוא משום מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה [שאם לא כן הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים ראה הערה 10] ובחצר לא שייך לומר מיגו דזכי לנפשיה? ותירץ הרע"א שחצר עדיף משליח שכיון שהוא שלוחו לכל דבר הרי הוא כפועל, ובפועל מבואר בגמרא לעיל שלכולי עלמא יכול להגביה מציאה עבור בעל הבית כיון שידו כיד בעל הבית. ועוד הביא שם בשם הבית מאיר לתרץ, שכל הטעם בתופס לבעל חוב שלא קנה הוא משום דהוי שליח לדבר עבירה [ראה הערה 7 בשם הפני יהושע], ובחצר הרי קיימא לו שיש שליח לדבר עבירה. וראה שם שהקשה עליו.

מר רבי יוחנן סבר:


דף יא - א

ילפינן מציאה מגט. אנו למדים את דין המציאה מגט, שכשם שלענין גט יש לקטנה חצר, כך גם לענין מציאה.  33 

 33.  הילפותא אינה אלא מדרבנן, שהרי כל זכיית הקטן במציאה אינה אלא מדרבנן כמבואר לקמן [יב א]. תוס' ד"ה ילפינן.

ומר ריש לקיש סבר: לא ילפינן מציאה מגט. כי אי אפשר ללמוד ממון מאיסור, שאמנם לענין גט החצר הוא משום יד. אך לענין מציאה שהוא ענין של ממון אנו לומדים את דין החצר מדרשא אחרת של "המצא תמצא" האמור לענין גניבה, ושם יתכן שהחצר הוא משום שליחות [ובכל זאת הוצרך הכתוב להשמיענו שהגנב מתחייב גם על ידי חצירו כדי שלא נאמר אין שליח לדבר עבירה].  34  ולכן קטנה, שאין לה דין שליחות, אין לה גם חצר לענין ממון.  35 

 34.  כך פירש רש"י. והקשה הרע"א: אם מסברא לא ידענו שבחצר לא שייך לומר אין שליח לדבר עבירה מפני הטעמים של "לאו בר חיובא" או "אי בעי עביד", אם כן, מנין לנו באמת שחצר של גניבה היא משום שליחות? דלמא משום ידו הוא?   35.  הקשה בקצות החשן [רמג יא]: אף שחצר הוא משום שליחות הרי בשליחות גופא היכן שהדבר הוא זכות אנו אומרים זכין לקטן ולמה לא יזכה החצר לקטן את המציאה כמו שהוא זוכה לגדול שלא מדעתו כיון שהוא זכות לו? [ובשלמא לפי השיטות שזכין לקטן אינו אלא מדרבנן, יש לומר שרבנן לא תיקנו זכיה לקטן בחצר אבל לסוברים שהוא מדאורייתא קשה, שאין לך זכות גדול ממציאה ומתנה ולמה לא יקנה לו חצירו?] ותירץ על פי שיטת הראב"ד שרק כשדעת אחרת מקנה אותו אמרו שזכין לקטן כגון במתנה או כשגדול מגביה מציאה לקטן אבל בחצר שאין דעת אחרת מקנה אי אפשר לזכות לקטן.

ואי בעית אימא: בקטנה כולי עלמא לא פליגי דילפינן מציאה מגט שהרי בקטנה מצינו שהתורה ריבתה במפורש שיש לה חצר לענין גט ולכן ילפינן אצלה שגם לענין מציאה יש לה חצר.

והכא בקטן קא מיפלגי. ריש לקיש ורבי יוחנן חולקים רק לענין קטן האם יש לו חצר לענין מציאה.

מר רבי יוחנן סבר: ילפינן קטן מקטנה שגם לקטן יש חצר לענין מציאה.

ומר ריש לקיש סבר: לא ילפינן קטן מקטנה וקטן אין לו חצר לענין מציאה.

ואיבעית אימא: מר אמר חדא ומר אמר חדא, ריש לקיש ורבי יוחנן דיברו כל אחד בענין אחר, ולא פליגי. אין ביניהם שום מחלוקת.

ריש לקיש מדבר לענין מציאה, שאין לקטנה חצר, ורבי יוחנן מדבר לענין גט, ששם יש לקטנה חצר. או שריש לקיש מדבר לענין קטן ורבי יוחנן מדבר לענין קטנה.

מתניתין:

מי שיש לו שדה, וראה אותן, את האנשים, כשהם רצין אחר מציאה, לזכות במציאה של דבר הפקר שנמצא עתה בשדהו, או שראה אותם רצים אחר צבי שבור ברגליו, הנמצא בשדהו, ואינו יכול לברוח ממנה מחמת שנשברו רגליו, או שראה אותם רצים אחר גוזלות שלא פרחו, והם נמצאים בשדהו, ואם לא יטלום אותם האנשים הם ישארו בשדהו וישתמרו בו, ואמר בעל השדה: זכתה לי שדי!

זכתה לו שדהו בכל המציאות הללו, כיון שחצרו של אדם קונה לו את מה שבתוכה, כאשר הדבר משתמר בה.

אבל אם היה צבי רץ כדרכו, או שהיו גוזלות מפריחין, ואמר: זכתה לי שדי!

לא אמר כלום! לפי שאינם משתמרים בשדהו.

גמרא:

אמר רב יהודה אמר שמואל: אימתי הוא קונה על ידי קנין חצר?

והוא, שעומד בצד שדהו.

ודנה הגמרא: ותקני ליה שדהו אפילו כשאינו עומד לידה?

דאמר רבי יוסי ברבי חנינא: חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו!?

ודוחה: הני מילי שקונה לו חצרו שלא מדעתו, בחצר המשתמרת מאליה, אבל חצר שאינה משתמרת מאליה, אז רק אי עומד בצד שדהו, אין. אז היא קונה לו כיון שהוא עומד בצידה ומשמרה. אבל אי לא עומד בצידה, היא לא קונה לו.

ומנא תימרא, ומנין לך לומר דחצר שאינה משתמרת מאליה, דוקא אי עומד בצד שדהו, אין, אי לא, לא!?

מכך ששנינו לענין מצות שכחה, שאם שכח אדם בשדהו עומרים, הרי הם של העניים. ואם היו לו פועלים בשדה, ושכח מהעומרים וחזר לעיר אך עדיין נשארו הפועלים כדי לסיים את המלאכה, אין זה שכחה, עד שישכחום גם הפועלים. ומאידך, אם השאיר בעל השדה עומרים כשהוא זכור מהם, וחזר לעיר, והפועלים שכחו אותם בשדה, אין זה שכחה, אלא רק משישכחם גם בעל השדה.

דתניא: אם היה עומד בעל השדה בעיר, ואומר: יודע אני שעומר שיש לי בשדה, והשארתיו בשדה מדעתי, ולא שכחתיו, אלא הפועלים שהיו צריכים להביאו, הם שכחוהו, ולכן אני מכריז ואומר: לא יהא לעומר זה דין שכחה!

יכול לא יהא שכחה, אפילו אם לאחר מכן ישכחהו גם בעל השדה?

תלמוד לומר "ושכחת עומר בשדה".

מלמד הכתוב כי דוקא השוכח עומר בשדה, אני קורא בו "ושכחת", כי רק באופן הזה יש בעומר דין שכחה, ולא קורא אני "ושכחת" בעיר! והיינו, אם בשעה שהיה בשדה הוא היה זכור מהעומר, ורק בבואו לעיר שכח ממנו, אין לעומר זה דין שכחה, אלא הרי הוא שלו, ושכחת הפועלים אינה שכחה.

ודנה הגמרא בביאור דברי הברייתא: הא גופא קשיא!

בתחילה אמרת, "יכול לא יהא שכחה?", אלמא, הוי שכחה, לכשישכחם בעל השדה.

ונסיב לה גמרא, ומאידך, ממשיכה הברייתא ודורשת מהפסוק להיפך: בשדה "ושכחת", ולא בעיר!

אלמא, אם זוכר בעל השדה את העומר בבואו מהשדה לעיר, ורק הפועלים שנשארו בשדה שכחוהו, שוב לא הוי שכחה גם לאחר שישכחם בעל השדה!

אלא, לאו, בהכרח, הכי קאמר התנא בברייתא:

רק בהיות הבעלים בשדה, והיתה השכחה שלהם בגדר "שכוח מעיקרו", שהם שכחוהו תחילה, ולאחר ששבו לעיר שכחוהו הפועלים שנשארו בשדה, רק אז הוי שכחה.

אבל אם היתה השכחה בגדר של "זכור ולבסוף שכוח", שהבעלים לא שכחוהו בשעה שחזרו אל העיר, אלא הפועלים שנשארו בשדה הם שכחוהו, ורק לאחר מכן חזרו הבעלים ושכחוהו, אז אין זה שכחה לעולם, כיון שאין דין שכחה נוהג אלא אם שכחוהו הבעלים בעזבם את השדה, ולא אם שכחוהו לאחר ששבו לעיר.

ועתה מדייקת הגמרא: מאי טעמא יש לחלק בין שכוח בשדה ובין שכוח בעיר?

דכיון דקאי גבה, כיון שהבעלים עומדים בצד השדה הויא ליה חצרו הקונה לו, וזכתה ליה, בשכחה.  36 

 36.  הר"ן מבאר, שכל עוד לא התחילה השכחה, לא יתכן ששדהו תזכה לו בדבר שהוא שלו לחלוטין כדי למנוע את השכחה העתידה. אבל אם התחילה שכחתו, הרי למרות שלא חל על העומר דין שכחה מוחלט, שהרי עדיין לא שכחוהו הפועלים, בכל זאת כבר יכולה שדהו לזכות לו מדין קנין חצר, כדי שלא תחול השכחה בשכחת הפועלים לאחר מכן.

אבל בעיר, אפילו זכור ולבסוף שכוח, הויא שכחה.

מאי טעמא? דליתיה גביה דלזכי ליה.

ומוכח שבשדה שאינה משתמרת קונה רק בעומד בצד שדהו.

ותמהה הגמרא: ממאי? דלמא גזירת הכתוב היא, דבשדה נהוי שכחה, ובעיר לא נהוי שכחה!? ומתרצת: לא יתכן לומר כך, כי אמר קרא "לא תשוב לקחתו", לרבות שכחת העיר.

ותמהה הגמרא: האי מיבעי ליה, יש צורך בדברי הכתוב הזה ללאו! להשמיענו את האיסור לקחת את השכחה לעצמו, ואינו מיותר לדרוש ממנו.

ומתרצת: אם כן, נימא קרא "לא תקחנו".

מאי "לא תשוב"? - לרבות שכחת העיר.

ואכתי מיבעי ליה להאי קרא לכדתנן: שכחה שלפניו, דהיינו, שבלים ששכח לקצרם משום שעדין לא הגיע אליהם לקוצרם, אין שכחה, אלא רק שבלים ששכח לקוצרם ועבר עליהם בשכחתו, ועתה הם שבלים שכוחים שלאחריו, יש שכחה, שהוא בבל תשוב.

זה הכלל: כל שהוא בבל תשוב, שכחה. כל שאינו בבל תשוב, אינו שכחה. אמר רב אשי: אמר קרא "יהיה", לרבות שכחת העיר!

וכן אמר עולא: והוא שעומד בצד שדהו.

וכן אמר רבה בר בר חנה: והוא שעומד בצד שדהו.

איתיביה רבי אבא לעולא: תנן במסכת מעשר שני [ה ט]: מעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה, ונזכר רבן גמליאל שיש לו בבית פירות טבל שלא עישר אותם, וחשש שמא יאכלו בני ביתו מהפירות הללו מתוך הנחה שהם מעושרים, שהרי "חזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן". לפיכך מיהר רבן גמליאל לעשרם בעודו בספינה.  1 

 1.  כך הביאו תוס' בשם רש"י בקידושין. והקשו עליו ש"חזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן" נאמרה רק בחבר שמת או כשהולך מביתו לימים רבים. [ורבן גמליאל ודאי לא הלך לזמן רב שאחרת היה מעשר לפני יציאתו מביתו שהרי חזקה על חבר וכו'] ? ועוד, שאם כל מטרתו של רבן גמליאל לא היתה אלא להציל את בני ביתו מאיסור אכילת טבל, אם כן לשם מה הוצרך להקנות את המעשרות לחבריו בספינה, והלא די בכך שיקרא לפירות שם מעשר כדי שיפקע מהם איסור טבל? [בפני יהושע בקידושין תירץ על זה שהמפריש מעשרותיו ולא נתנם לכהן וללוי עובר בבל תאחר. ולכן הזדרז רבן גמליאל ליתנם לכהן וללוי]. ועוד הקשו תוס' שהרי לא קרא עליהם שם מעשר כלל. שלא אמר "עשרה יהא מעשר ראשון" אלא אמר שהמעשר יהא נתון ליהושע? ולכן פירשו התוס' שרבן גמליאל אכן כבר הפריש את המעשרות בביתו אלא שאותה שנה היתה שנת ביעור המעשרות. שבשנה הרביעית והשביעית במנין שנות השמיטה חייב אדם בערב פסח לבער את כל המעשרות שברשותו וליתנם לכהן וללוי. ולכן הוצרך רבן גמליאל להוציא את המעשרות שברשותו מתחת ידו וליתנם לכהן וללוי. ועוד כתבו שמה שלא הזכיר רבן גמליאל בדבריו תרומה גדולה משום שקל להפרישה שחטה אחת פוטרת את הכרי ומסתמא קודם שנסע הפריש תרומה גדולה ונתנה לכהן. ועוד שמשמע בירושלמי שהפירות היו עתה בביתו של רבן גמליאל. ואילו תרומה גדולה הדרך להפרישה בעודה בשדה מיד אחר המירוח. תוס' ד"ה עישור.

וכך עשה: אמר רבן גמליאל: עישור שאני עתיד למוד, עשירית מהפירות שאני עתיד למדוד, ולהפריש בתור מעשר ראשון, הרי הוא נתון ליהושע בר חנניא, שהיה אתו בספינה, והוא לוי שנותנים לו מעשר ראשון.


דף יא - ב

ומקומו מושכר לו, המקום שמונחים עתה הפירות הללו של המעשר ראשון בביתי יהא מושכר לרבי יהושע בפרוטה שיתן לי. ועל ידי זה יזכה רבי יהושע במעשר ראשון בתורת קנין חצר.  2  ועישור אחר שאני עתיד למוד, עשירית נוספת מהפירות שאני עתיד להפריש בתור מעשר עני הנוהג באותה שנה, נתון לעקיבא בן יוסף, והוא רבי עקיבא שהיה אף הוא בספינה, והוא היה גבאי צדקה, כדי שיזכה בו לעניים. ומקומו מושכר לו לרבי עקיבא כדי שיזכה במעשר עני בקנין חצר.

 2.  בקצות החשן [קצח ב] הקשה מכאן על הש"ך שכתב שאין חצרו של אדם קונה לו אלא אם כן היה החצר שלו לפני שהוא קונה את המטלטלין המונחים שם אבל אם רוצה לקנות שניהם בבת אחת אינו מועיל. שהרי כאן זכו הזקנים בבת אחת בחצר ובמעשרות? והגרש"ש [כג] מתרץ שאין כוונת הש"ך שצריך שהחצר יהא שלו קודם שיבאו המטלטלין לתוכו אלא צריך שיקנה קודם את החצר ואחר כך את המטלטלין ולא שיקנה את שניהם בבת אחת. וכך אכן היה כאן שהזקנים קנו קודם את החצר ואחר כך את המעשרות. [וראה שם בקצוה"ח שגם הוא ביאר כך את דברי הש"ך אך הוכיח שם שהזקנים קנו בבת אחת את החצר והמעשרות. והגרש"ש דחה את ראייתו]. ועוד הקשו האחרונים מסוגייתנו שמבואר שחצר שכורה קונה לשוכר לשיטת הרמב"ם שחצר שכורה קונה למשכיר ולא לשוכר? הש"ך [שיג א] מתרץ שדברי הרמב"ם לא נאמרו רק במציאה והפקר אבל בדעת אחרת מקנה קונה השוכר. עוד תירץ שבמקום שהדבר הנקנה הונח בחצר לדעת השוכר גם הרמב"ם מודה שהשוכר קונה שכיון ששכר את המקום, מסתמא לכך שכרו שכל מה שיונח בו לדעתנו יהא כאילו מונח ברשותו הקנוי לו. ובקצוה"ח שם הקשה על הש"ך שכיון שמצד הדין החצר שייכת למשכיר אם כן איך יכול לקנות השוכר בחצר זו מהמשכיר, שהרי אם יאמר המקנה יזכה חצירי למקבל ודאי שלא יועיל עד שיקנה המקבל את מקום החפץ. וכאן החצר היא של המשכיר לענין זכיה? והנתיבות בפתיחה לסימן ר מתרץ שחצר שכורה היא בעצם כיד המשכיר, אך כיון שהשוכר שכרה הרי הוא כאילו שכר את יד המשכיר. והדין הוא שהשוכר פועל בסתמא הרי מציאת הפועל לעצמו, אך אם שכרו בפירוש ללקט מציאות הרי מציאתו לבעל הבית השוכרו. ולפי זה ניחא שהרמב"ם מדבר במציאה שנכנסה לחצר שלא מדעתו של השוכר ולכן זוכה בה המשכיר. אבל אם ראה השוכר את המציאה ואמר שיזכה לו חצירו במציאה זו הרי זה כאילו שכר את ידו של בעל הבית כדי ללקט מציאות שהוא זוכה בה. וכן בענייננו שהשוכרים נתכוונו בפירוש לזכות במעשרות על ידי חצרם, גם הרמב"ם מודה שהחצר קונה להם ולא למשכיר.

ותקשי, וכי רבי יהושע ורבי עקיבא בצד שדהו של רבן גמליאל היו עומדין? ובכל זאת הם קנו את המעשרות בקנין חצר. הרי שאין צריך שיהא הבעלים עומדים בצד חצרם?  3 

 3.  ואף שהפירות היו בביתו של רבן גמליאל שהוא מקום המשתמר [שאף עולא מודה שאין צריך שיהא עומד בצד שדהו]. מכל מקום לגבי הזקנים לא היה משתמר שהרי תבואתן היתה מעורבת עם תבואתו של רבן גמליאל. תוס' ד"ה וכי.

אמר ליה עולא לרבי אבא: דמי האי מרבנן כדלא גמרי אינשי שמעתא! כנראה שאינך יודע את הפירוש הנכון של המשנה ממנה אתה רוצה להקשות עלי. כי אתא כשרבי אבא הגיע לסורא. אמר להו לחכמים שם: הכי אמר עולא שצריך שיהא עומד בצד שדהו והכי איתיבתיה והקשיתי לו מהמשנה של מעשר שני. ולא ענה לי תשובה ברורה. אמר ליה ההוא מרבנן אחד מהחכמים השיב לרבי אבא: רבן גמליאל לא הקנה את המעשרות לרבי יהושע ורבי עקיבא בקנין חצר. אלא מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם בתורת קנין "אגב" הקנה להם. שהדין הוא, מי שמוכר או נותן לחבירו קרקעות ומטלטלין יחד, אין הקונה צריך לעשות מעשה קנין נפרד במטלטלין אלא הוא עושה קנין רק בקרקע ואגב זאת הוא קונה גם את המ טלטלין.

וגם כאן הם קנו את המעשרות שהם מטלטלין אגב קנייתם [בשכירות] את המקום שהוא קרקע.  4  [וגם אם היתה זאת קרקע שנמצאת במקום אחר מהמעשרות היו קונים את המעשרות].

 4.  אין להוכיח מכאן שקנין דרבנן מועיל לדאורייתא שהרי שיטת התוס' בבבא קמא [יב א] ד"ה אנא שקנין אגב הוא רק מדרבנן. משום שלענין מצות ביעור אין צריך נתינה ממש אלא לקיים "בערתי הקדש מן הבית". ודי בקנין דרבנן בלבד כדי שיהא עליו שם מבוער. [והתוס' לשיטתם שמעשה דרבן גמליאל מדובר לענין ביעור ראה הערה 1]. חזון יחזקאל על התוספתא [א ג].

ולעולם בקנין חצר באמת צריך שיהא הבעלים עומד בצד שדהו.

רבי זירא קבלה! רבי זירא קיבל את התירוץ הזה שהמשנה מדברת בקנין אגב ולא בקנין חצר.

רבי אבא לא קבלה! את התירוץ הזה.

אמר רבא: שפיר עביד דלא קבלה. רבי אבא צודק בכך שלא קיבל את התירוץ.

שהרי, וכי לא היה להם לרבי יהושע ורבי עקיבא סודר מטפחת לקנות ממנו מרבן גמליאל בחליפין, שיתנו לרבן גמליאל את הסודר ועל ידי זה יקנו ממנו את המעשרות בתורת קנין חליפין? ומדוע היה צריך רבן גמליאל לקבל מהם כסף עבור שכירות המקום של המעשרות?

אלא ודאי לכן לא מועיל כאן קנין חליפין, משום שטובת הנאה אינה ממון לקנות ממנו בחליפין. כיון שהמעשרות אינם שייכים לרבן גמליאל, ויש לו בהם רק טובת הנאה שהוא זכאי לתת אותם למי שהוא רוצה. טובת הנאה זו אינה נחשבת כממון של הבעלים כדי שיחול על זה קנין חליפין.

הכא נמי כמו כן טובת הנאה אינה ממון לקנות על גבי קרקע גם קנין "אגב" אינו יכול לחול על טובת הנאה.

ולכן אי אפשר לומר שהם קנו את המעשרות מרבן גמליאל בקנין "אגב". אלא רבן גמליאל הפקיר את המעשרות, והם קנו אותם בקנין חצר מההפקר.  5 

 5.  כך פירש רש"י. וכתב בקצות החשן [רעה א] שמשמע מדבריו שהפקר אינו נקנה בקנין אגב. שאם לא כן מה הוכיח רבא מחליפין לקנין אגב, שבחליפין באמת אי אפשר לקנות מתנות כהונה גם אם הם הפקר שצריך לקנות מהבעלים דוקא מה שאין כן בקנין אגב שאפשר לקנות גם מהפקר. ואפשר לומר שרבן גמליאל הקנה להם בקנין אגב כמו בקנין חצר. והוכיח שם הקצוה"ח שאפשר לקנות הפקר בקנין אגב [באופן שההפקר היה מונח על הקרקע שעשה בה קנין]. וכתב לבאר דברי רבא באופן אחר על פי השיטה מקובצת שכתב שמה שנאמר בסוגייתנו שטובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין ואגב, אין זה שייך למחלוקת שבש"ס אם טובת הנאה נחשב ממון או לא. שגם למאן דאמר טובת הנאה ממון ואפשר לקנות את הטובת הנאה, מכל מקום בקנין חליפין ואגב אי אפשר לקנות כיון שהם קנינים גרועים. והראיה מלשון הגמרא שלא אמרה "טובת הנאה אינה ממון ואינה נקנית" אלא "טובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין" משמע שבשאר קנינים אפשר לקנות טובת הנאה. ורק בחליפין ואגב שהם קנינים גרועים אי אפשר לקנות את הטובת הנאה למרות שהוא ממון כיון שהוא ממון קל. ולפי זה אין צריך לפרש שרבן גמליאל הפקיר את המעשרות אלא שהקנה להם בקנין חצר שהוא קנין חשוב המועיל אפילו בטובת הנאה.

ושוב חוזרת השאלה, שמוכח מכאן שהבעלים אינו צריך לעמוד בצד שדהו?

ודוחה הגמרא את דברי רבא: ולא היא!

לא זו הסיבה שרבן גמליאל לא הקנה להם בחליפין. שלעולם טובת הנאה הוא ממון וניתן לקנותו בקנין רגיל. אלא לכן לא הקנה להם בחליפין, משום שמתנות כהונה "נתינה", כתיבא בהו. התורה כותבת במתנות שנותנים לכהן וללוי ולעני לשון נתינה, שנאמר "ונתת ללוי [מעשר ראשון] לגר ליתום ולאלמנה" [מעשר עני]. ולכן אסור להקנות אותם בחליפין משום שחליפין דרך מקח וממכר הוא, שזה נותן לו סודר ובתמורה הוא מקנה לו את החפץ. ואם הוא יקנה לו את המעשרות בחליפין הרי זה נראה כאילו הוא מוכר לו את המעשרות. והתורה הקפידה שהמעשרות ינתנו בחנם.

לעומת זאת מטלטלין אגב קרקע קנין "אגב" נתינה אלימתא היא נתינה גמורה היא, ולכן מותר להקנות את המעשרות על ידי קנין "אגב".

והתירוץ של ההוא מרבנן אכן מתקבל, שרבן גמליאל הקנה להם את המעשרות בתורת קנין "אגב" ולא בקנין חצר. ואין קושיא מכאן על עולא שסובר שהבעלים צריך לעמוד בצד שדהו.

רב פפא אמר: לעולם רבן גמליאל הקנה להם את המעשרות בתורת קנין חצר. ובכל זאת לא קשה על עולא, משום שדעת אחרת מקנה אותן שאני. שעולא לא אמר שצריך לעמוד בצד שדהו רק כשהחצר קונה דבר הפקר, אבל כשהחצר קונה מתנה או מקח, שיש שם דעת אחרת המקנה את המתנה או את המקח לבעל החצר, כגון המעשרות של רבן גמליאל, שהקנה אותם לרבי יהושע ורבי עקיבא. שם עולא יודה שהבעלים אינו צריך לעמוד בצד שדהו, לפי שקל יותר לקנות כאשר דעת אחרת מקנה את הדבר.

ומבארת הגמרא: ומנא תימרא, מנין לנו שדעת אחרת מקנה אותן הוא מעלה בקנינים?

דתנן במשנתנו: ראה אותן רצין אחר המציאה אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי, זכתה לו.

ואמר רבי ירמיה אמר רבי יוחנן: והוא, המשנה מדברת, רק כשרץ אחריהן, ומגיען. שבעל השדה יכול להספיק לתפוס אותם לפני שיצאו משדהו, שאז נחשב שהם משתמרים בתוך שדהו, ולכן הוא זוכה בהם.

ובעי רבי ירמיה: במתנה היאך מה הדין כשאדם נותן לחבירו צבי וגוזלות במתנה, והם נמצאים כבר בתוך השדה שלו. האם גם אז צריך שבעל השדה יוכל להספיק לתפוס אותם בתוך שדהו, ורק אז הוא קונה אותם על ידי חצירו. או שמא במתנה הדין שונה?

קבלה מיניה רבי אבא בר כהנא, רבי אבא בר כהנא הסכים לדעת רבי ירמיה שאכן יש הבדל בין הפקר למתנה, ופסק הלכה למעשה שבמתנה הדין הוא, שאף על פי שרץ אחריהן ואין מגיען גם כן קונה.

מאי טעמא? מדוע שונה מתנה מהפקר?

לאו, האם לא, משום דדעת אחרת מקנה אותן שאני. שקל יותר לקנות כשדעת אחרת מקנה, ולכן אין צריך שיהא רץ אחריהן ומגיען.

והוא הדין שגם אין צריך במתנה שיהא עומד בצד שדהו, כיון שדעת אחרת מקנה אותן.

ומקשינן: אמר ליה רב שימי לרב פפא: הרי גט דדעת אחרת מקנה אותה שהבעל מקנה את הגט לאשתו, ובכל זאת ואמר עולא: מה שנאמר במשנה בגיטין [עז א] שהזורק גט לתוך ביתה או לתוך חצירה של אשתו הרי זו מגורשת, והוא, זה דוקא, כשעומדת האשה בצד ביתה או בצד חצרה.

וקשיא לרב פפא, האומר שעולא מודה בדעת אחרת מקנה שאין צריך שיהא עומד בצד שדהו?

ומתרצינן: שאני גט דאיתיה בעל כרחה שהבעל יכול גרש את אשתו אפילו בעל כרחה, ולכן צריך דוקא שתהא עומדת בצד חצרה.

מתקיף לה רב ששת בריה דרב אידי: ולאו קל וחומר הוא. ומה גט, דאיתיה בעל כרחה, שהחצר קונה לאשה את הגט אפילו כשהיא אינה רוצה כלל לקנות אותו. ובכל זאת אומר עולא אי עומדת בצד ביתה ובצד חצירה, אין רק אז היא היא מתגרשת. אי לא, ואם אינה עומדת בצד ביתה ובצד חצרה, לא. היא אינה יכולה להתגרש.

מתנה, דמדעתיה, שרק אם האדם רוצה, יכולה החצר לקנות לו את המתנה, לא כל שכן שצריך שיהא עומד בצד שדהו!?

ומתרצינן: אלא, אמר רב אשי:


דף יב - א

חצר איתרבאי משום יד, כלומר, אף על פי שאנו לומדים את דין החצר שהוא קונה לאדם מדין יד, שחצרו של אדם היא כידו, מכל מקום, ולא גרעה משליחות. יש בה גם את המעלה של שליחות. שגם לולי שלמדנו מהפסוקים לעיל [י ב] שחצר קונה לאדם, היינו יודעים זאת מסברא שהחצר היא שלוחו של האדם. [והפסוק אינו בא אלא לרבות שאפילו בקטנים שאין להם דין שליחות יש להם דין חצר מטעם יד]. והמעלה של שליחות בחצר היא, שאין הבעלים צריך לעמוד בצד חצרו, כפי שאינו צריך לעמוד ליד שלוחו המקבל עבורו מתנה.

הלכך, גבי גט, דחוב הוא לה לאשה שהיא אינה רוצה את הגט, החצר אינו יכול להיעשות שליח עבור האשה לצורך קבלת הגט, שהרי אין חבין לאדם אלא בפניו. אי אפשר לאדם להיות שליח עבור חבירו בדבר שהוא חוב לו, שלא מדעתו. וכל דין החצר בגט הוא רק מטעם יד, כמו שהיא מתגרשת בידה בעל כרחה כך גם מתגרשת על ידי חצרה בעל כרחה. ולכן סובר עולא, כי צריך שתהא האשה עומדת בצד חצרה, שרק אז יש לחצר דין יד, שהוא דומה ליד האדם, הקרובה אליו.

אבל גבי מתנה, דזכות הוא לו לאדם המקבל את המתנה, זכין לאדם שלא בפניו ונעשה החצר שליח של מקבל המתנה, שאנן סהדי שניחא ליה שיהא החצר שלוחו. ולכן אף שהוא אינו עומד ליד חצרו, קונה לו החצר מטעם שליחות, שכשם שהמשלח אינו צריך לעמוד ליד השליח כך אין הבעלים צריך לעמוד ליד חצרו.

ולכן במעשה דרבן גמליאל שהוא מתנה לא היו צריכים רבי יהושע ורבי עקיבא לעמוד בצד חצרם. [ואף על פי שאינה משתמרת להם].

אולם במציאה, אמר עולא שצריך שיהא עומד בצד שדהו בחצר שאינה משתמרת.

והטעם לכך, משום שבשליחות צריך שיהא לפחות או דעת שליח או דעת משלח, ובמציאה אין לא דעת משלח ולא דעת שליח.  6  לכן צריך שיהא עומד בצד שדהו, שאז החצר מטעם יד, או שהחצר תהא משתמרת.  7  גופא: שנינו במשנתינו: ראה אותן רצין אחר המציאה וכו'.

 6.  כך כתב רש"י. וכוונתו לכאורה למה שכתב הנמוקי יוסף שצריך שיהא שלוחו של בעל הממון, ובמציאה בעל הממון אינו מתכוון לעשות את החצר לשליח, מה שאין כן במתנה שדעת אחרת מקנה אותו, הנותן שהוא בעל הממון ממנה את החצר לשליח.   7.  שחצר משתמרת הוא משום יד אף שהבעלים אינו עומד בצד שדהו. שכל דבר שניחא ליה לאדם הוא נותנו מידו לתוך חצרו המשתמרת וכידא אריכתא הוא. אבל בגט כיון שלא ניחא לה לאשה לקנותו אין החצר נחשב כידה שמה שהוא חובה לאדם כשהוא בידו אינו נותנו בחצרו אלא אדרבה מוציאו משם. נמוקי יוסף. וראה מהרש"א. הרא"ש מבאר באופן אחר את החילוק בין מציאה למתנה שאמנם גם במציאה החצר מטעם שליחות אך זה רק כשהחצר משתמרת אבל כשאינה משתמרת אי אפשר לומר שהיא שלוחו של האדם דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד שליח שאינו יכול לשמור על מה שבידו. ולכן החצר קונה רק מטעם יד וצריך שיהא עומד בצד חצירו. אבל במתנה מסכמת דעת מקבל המתנה שבכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום. ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו. ולכן גם אם החצר אינה משתמרת הרי היא כמשתמרת והוי שלוחו של המקבל ואין צריך שיהא עומד בצד חצירו. ובשיטה מקובצת כתב גם כן שרק חצר המשתמרת נעשית שליח שהרי כל שליח משמר הוא לשולחו שהרי שליחות של בר דעת בעינן אלא שבמתנה חצר שאינה משתמרת כמשתמרת דמי, שלעולם היא משתמרת למקבל המתנה שכיון שדעת אחרת מקנה אותה הרי אין שום אדם יכול לזכות בה כי אם מדעת המקנה, והוא נותנה רק למקבל המתנה, נמצא שהמתנה משתמרת למקבל. מה שאין כן במציאה והפקר שכל הקודם זכה בה הרי אין החצר משתמרת לבעליה יותר מלשאר בני אדם. הלכך לא זכה אלא אם הוא עומד בצד שדהו ומשמרה. והוסיף עוד שזה הטעם שהגמרא מחלקת לענין רץ אחריהן ואין מגיען בין דעת אחרת מקנה אותן למציאה. שבמציאה דוקא צריך שיהא רץ אחריהן ומגיען כדי לעשותו חצר המשתמרת שאם אינו מגיען הרי אינה משתמרת אבל במתנה הרי היא משתמרת בכל אופן גם כשאין רץ אחריהן ומגיען. ולשיטת הנמוקי יוסף שבמציאה בחצר המשתמרת הוי מטעם יד קשה לכאורה מהגמרא לעיל [יא א] שקטן מקטנה לא ילפינן וחצר דגברא הוא מטעם שליחות ולא משום יד? ותירץ הרע"א שרק בקטן לא ילפינן מקטנה שכיון שאין שמירתו חשובה לכן לא נחשב החצר כידו. אך הקשה על זה מהסוגיא לעיל שמקשה הגמרא שאיך יתחייב על חצירו בגניבה והא אין שליח לדבר עבירה. והלא בגניבה מדובר בגדול ובגדול החצר מטעם יד? וראה מה שביאר הגרש"ש בחידושיו [יד].

אמר רבי ירמיה אמר רבי יוחנן: והוא שרץ אחריהן ומגיען.

בעי רבי ירמיה: במתנה היאך? קבלה מיניה רבי אבא בר כהנא: אף על פי שרץ אחריהן ואין מגיען.

בעי רבא: זרק ארנקי אדם שזרק את ארנקו והפקירו.  8  והארנק נכנס בפתח זה של נהית של פלוני ויצא בפתח אחר. מהו האם זכה בו אותו בעל הבית או לא?

 8.  כך כתב רש"י. והתוס' כתבו שאי אפשר לומר שהפקיר את הארנק שהרי הגמרא רוצה לפשוט את האיבעיא מדין מתנה משמע שגם כאן יש דעת אחרת מקנה. ואם היה מפקירו הרי מיד שיצא הארנק מידו כבר הוי הפקר ובשעת זכייה כבר אין דעת אחרת מקנה. אלא ודאי מדובר שהוא אינו מפקירו אלא רוצה להקנותו למי שיזכה בו. תוס' ד"ה ויצא. והנמוקי יוסף הביא שיש גורסין כן להדיא בגמרא "ואפקריה". ולדיעה זו כתב שמזה שהגמרא רצתה לפשוט את האיבעיא ממתנה ולא ממציאה שהדין שם להיפוך שדוקא רץ אחריהן ומגיען שמע מינה שהפקר אינו כמציאה אלא שכיון שהבעלים הפקירוהו מדעת הרי זה כדעת אחרת מקנה אותה. [המשנה למלך בהלכות מכירה [כט יא] כתב שלפי שיטה זו הרי קטן יכול לזכות בהפקר מדאורייתא לדעת הראשונים שרק בדעת אחרת מקנה אותו יש זכייה לקטן מן התורה. ורק במציאה אינו זוכה אלא מדרבנן]. ובקצות החשן [רעג א] ביאר שדעת הראשונים הללו שמדובר שהפקיר את הארנקי הוא כדעת הרמב"ם שהפקר מטעם נדר שאינו יוצא מרשותו כלל אלא שאסור לו לחזור בו. ואם כן הזוכה בו מיד הבעלים הוא זוכה. וראה שם בנתיבות.

וצידי השאלה הם: האם אויר שאין סופו לנוח דבר שנמצא בחלל הבית ואין סופו לנוח בתוך הבית כמונח דמי, שנחשב כאילו הוא מונח בתוך הבית, וממילא קנה הבעל הבית את החפץ. או לא. שאינו נחשב כאילו הונח בתוך הבית כיון שסופו לצאת משם, ולא קנה אותו בעל הבית?  9 

 9.  אבל אויר שסופו לנוח פשיטא לגמרא שכהונח דמי, ומיד שנכנס לחלל הבית קנאו בעל הבית ואפילו אם יבא אדם אחר ויקלטנו בעודו באויר לא קנאו. כמבואר במסכת גיטין [עט א] שהזורק גט לאשתו לתוך חצרה, כיון שנכנס לאויר החצר הרי היא מגורשת ואפילו אם נשרף או נמחק הגט קודם שיגיע לארץ. רש"י.

אמר ליה רב פפא לרבא. ואמרי לה ויש אומרים שרב אדא בר מתנה אמר לרבא. ואמרי לה ויש אומרים שרבינא אמר לרבא: לאו היינו מתניתין האם הדבר אינו דומה למקרה של משנתנו?

ששנינו בה: ראה אותן רצין אחר המציאה.

ואמר רבי ירמיה אמר רבי יוחנן: והוא שרץ אחריהן ומגיען.

ובעי רבי ירמיה: במתנה היאך? וקבלה מיניה רבי אבא בר כהנא: במתנה, אף על פי שרץ אחריהן ואין מגיען.

הרי שאף על פי שהצבי אין סופו לנוח בתוך השדה, בכל זאת נחשב כאילו הונח בתוך השדה, וקנה אותו בעל השדה?

אמר ליה רבא: מתגלגל קאמרת!? שם בצבי, הוא אינו רץ באויר, אלא מתגלגל הוא על הארץ, ושאני מתגלגל, דכמונח דמי. דבר המתגלגל בארץ ודאי נחשב כמונח למרות שאין סופו לנוח שם. ואילו הבעיא שלי מתייחסת לדבר שנמצא רק באויר, האם הוא נחשב כמונח שם או לא.

מתניתין:

לעיל נתבאר, שאדם זוכה במציאה על ידי עצמו - כשהחזיק בה בידו. או על ידי רשותו - אם נכנסה לתוך רשותו המשתמרת. משנתינו תבאר שאדם זוכה גם במציאת בני ביתו  1 .

 1.  יש שפרשו דמשנתינו נכתבה אגב סיפא דמתניתין קמא - "היה אחד רכוב ואחד מנהיג:. ", דאיירי בדין מגביה מציאה לחבירו. ומשנתינו באה ללמד, דיש מקרים שהמגביה מציאה לאחר זכה בה. (ועיין בית אברהם).

מציאת בנו ובתו  2  הקטנים, וכן מציאת עבדו ושפחתו הכנענים  3 , ומציאת אשתו  4 

 2.  בגמרא יבואר, מדוע זוכה האב במציאת בנו. ומציאת ביתו - נדרשה במסכת כתובות (מ"ו ע"ב), דכתיב - "בנעוריה בית אביה", כל שבח נעורים לאביה. רש"י. ולפי דבריו - מציאת הבת לאביה אף בנערותה עד שתתבגר, ואפילו אינה סמוכה על שלחנו. מגזירת הכתוב. וכן כתבו הרמב"ן והרמב"ם. והקשה הרשב"א - הרי בגמרא בכתובות (שם) אמרינן - "האב זכאי בביתו במציאתה, מאי טעמא, משום איבה". ולא מצד "בנעוריה בית אביה", ומעמידים את הפסוק רק לענין הפרת נדרים? ונראה לבאר, דהנה בכתובות (שם) נחלקו רש"י והתוספות מהי ה"איבה". לדעת רש"י - האיבה משום שניזונית מאביה. ולפי זה, אף בוגרת - אם שניזונת מאביה מציאתה שלו. אך דעת התוספות (שם מז' ע"א ד"ה משום), דמציאת הבת לאביה משום איבה, היינו - שמא ישיאה למנוול ומוכה שחין. וטעם זה אינו שייך אלא בקטנותה ונערותה. ולפי זה אפשר לפרש בדעת רש"י: באמת הזכיה במציאת נערה וקטנה הוא משום "בנעוריה בית אביה", כמו שכתב רש"י כאן. ומאי דאמרינן בכתובות "משום איבה" - כונת הגמרא לפרש מדוע האב זוכה במציאתה אף בבגרותה. (בית אהרן). אכן יש שכתבו - שאינו זכאי במציאתה אלא בעודה קטנה, או סמוכה על שלחנו כבן.   3.  עבד ושפחה כנענים גופם קנוי לאדון עולמית. דכתיב (ויקרא כה' מו') - "והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה, לעולם בהם תעבודו". וידם כידו.   4.  תקנת חכמים שיזכה הבעל במציאת אשתו משום איבה. רש"י. ועיין כתובות (סו' ע"א, ובתוד"ה מציאתה), כיון שהבעל חייב במזונות אשתו, תקנו שיזכה במציאתה. דאם לא תתן לו את מציאתה יבואו לידי איבה.

- הרי אלו שלו.

אך מציאת בנו ובתו הגדולים  5  , מציאת עבדו ושפחתו העברים  6 , ומציאת אשתו שגירשה אף על פי שלא נתן כתובה  7  - הרי אלו שלהן.

 5.  בגמרא נחלקו האמוראים מהו גדר "גדולים", יש אומרים - גדולים ממש, שיש להם יד לזכותלעצמ ם. ויש אומרים - אפילו גדולים ממש, אם סמוכים על שלחן אביהם הרי הם כקטנים, ותקנת חכמים שידכה אביהם במציאתם משום איבה.   6.  עבד ואמה עבריים דינם כשכירים. ובגמרא יבואר מדוע אינו זוכה במציאתם כבמציאת פועל.   7.  משנתנו עוסקת במקרה שזרק לה גט ספק קרוב לו, ספק קרוב לה, שהיא ספק מגורשת, ובמקרה זה עדיין הבעל חייב במזונותיה. ואפילו הכי לא תקנו שיזכה במציאתה תחת מזונותיה, משום שממילא יש ביניהם איבה. (על פי הגמרא לקמן).

גמרא:

שנינו - "מציאת בנו וביתו הקטנים: הרי אלו שלו". ובפשטות מדובר בקטנים ממש, שאין להם זכיה מדאורייתא. ואפילו אינם סמוכים על שלחנו.

וצריך באור, מדוע זוכה האב במציאתם?

אמר שמואל: מפני מה אמרו מציאת קטן לאביו?

שבשעה שמוצאה מריצה אצל אביו ואינו מאחר בידו  8 . ולכן כשהגביהה, לצורך אביו הגביהה  9 .

 8.  ואף אם לא הריצה לאביו, לא פלוג רבנן בתקנתם. וזכה אביו במציאתו. מהר"ם שיף.   9.  רש"י. ומבאר הריטב"א - כיון שתקנו חכמים שהקטן זוכה במציאתו מפני דרכי שלום, תקנו שתהא מציאתו לאביו מהאי טעמא. ואפילו למאן דאמר "המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו", כאן יודה לשמואל, מפני דרכי שלום.

מדייקת הגמרא בדברי שמואל: למימרא דסבר שמואל - קטן לית ליה זכייה לנפשיה מדאורייתא.

שאם היה זוכה מדאורייתא, אין די בטעמו של שמואל על מנת לזכות את מציאתו לאביו  10 .

 10.  הריטב"א. ועיין שיטמ"ק בשם תלמידי רבינו פרץ והרא"ש, שפרשו באופנים אחרים.

וקשה, הרי תניא בברייתא - "השוכר את הפועל לעבוד בשדהו כשכיר יום, ילקט בנו אחריו. כלומר - הרי הוא כעני, ומותר לבנו ללקוט אחריו את הלקט הנושר ממנו  11 .

 11.  אמנם - אם התנה עם הפועל שילקט בנו אחריו ויגרע לו משכרו - אסור. כיון שעל ידי התנאי שכר את הפועל בזול - נמצא פורע את חובו ממעות עניים. ולכן שנינו במסכת פאה (פרק ה' משנה ו') - "לא ישכור אדם את הפועלים על מנת שילקוט בנו אחריו". פני יהושע.

אך אם קיבל את השדה כאריס, למחצה לשליש ולרביע, הרי הוא כבעל הבית בשדה זה, ולא ילקט בנו אחריו.

לפי שלקט הבן שייך לאביו, והאב אינו זכאי ליטול מהלקט.

רבי יוסי אומר: בין כך ובין כך ילקט בנו ואשתו אחריו" וטעמו יבואר להלן.

ואמר שמואל - הלכה כרבי יוסי.

והוינן בה, מה טעמו של רבי יוסי: אי אמרת בשלמא קטן אית ליה זכייה לנפשיה, מובן מדוע מותר לבנו ללקט אחריו.

משום דכי קא מלקט, לנפשיה קא מלקט, והוא עצמו עני, ומותר בלקט. ואבוה מיניה קא זכי לאחר מכן.

אלא אי אמרת קטן לית ליה זכייה לנפשיה, וידו כיד אביו, אם כן - כי קא מלקט לאביו קא מלקט, והרי אבוה עשיר הוא  12 , ואמאי אשתו  13  ובנו מלקט אחריו? אלא ודאי סבר רבי יוסי - "קטן אית ליה זכיה לנפשיה". ושמואל פסק כמותו. ולא כמו שדייקנו בדבריו לעיל?

 12.  לאו עשיר ממש. אלא כיון שיש לו חלק בשדה, אינו זכאי ליטול בלקט. דאף העני חייב להפריש לקט משדהו. תוספות.   13.  לכאורה קושיית הגמרא אינה אלא על בנו, דלית ליה זכיה מן התורה. אך על אשתו לא קשיא. שהרי יש לה זכיה מן התורה, ובעלה זוכה ממנה לאחר מכן משום איבה. ברם עיין בפני יהושע, שהעמיד כאן באשתו קטנה, דלית לה זכיה לעצמה מן התורה. ועיין הגהות חשק שלמה.

ומשנינן: שמואל שאמר לעיל - "מפני מה אמרו מציאת קטן לאביו ... ", טעמא דתנא דידן קאמר. וליה לא סבירא ליה, דמציאת קטן לאביו  14 . אלא סבר כר' יוסי הנ"ל.

 14.  רש"י. ובפשטות אף שמואל מודה דמציאת קטן הסמוך על שלחן אביו שייכית לאביו. ואף בגדון הדין כן. משום איבה. אלא דסבר - שקטן שאינו סמוך על שלחן אביו, דלית ביה טעם דאיבה מציאתו לעצמו. ואפשר לומר עוד - דלית ליה כלל "יד בן כדי אביו". (ועיין מהר"ם שיף ופני יהושע).

ואכתי מקשינן: וכי סבר רבי יוסי "קטן אית ליה זכייה מדאורייתא  15  "?!

 15.  לכאורה קושיית הגמרא בדברי רבי יוסי אינה קשורה לדברי שמואל. ואף בלא שמואל שייך להקשות סתירה בדבריו. ועיין בפני יהושע - שבלא דברי שמואל היה מקום לפרש את דברי רבי יוסי, בקטן שאינו סמוך על שלחן אביו, שאין אביו זוכה ממנו. כדברי רב חייא בר אבא לקמן. ולכן יכול ללקט אחריו. ולעולם יסבור דאין זכיה לקטן מן התורה. אך לשמואל שלא חילק בין סמוך על שלחן אביו לשאינו סמוך, על כרחך טעמו משום דיש זכיה לקטן מן התורה.

והתנן במסכת גיטין: "מציאת חרש שוטה וקטן, יש בהן משום גזל מפני דרכי שלום.

רבי יוסי אומר: לא רק מפני דרכי שלום אסור לגוזלם, אלא יש בה גזל גמור".

ואמר רב חסדא, אין כונת רבי יוסי לומר - גזל גמור מדאורייתא, אלא גזל מדבריהן [- מדרבנן], משום דרכי שלום  16 , אך נפקא מינה בינו לתנא קמא - להוציאה בדיינין.

 16.  ודברי רב חיסדא מוכרחים, דהא רבי יוסי איירי בחרש שוטה וקטן, ובחרש ושוטה לכולי עלמא אין זכיה מן התורה. ועל כרחך דהוי גזל רק מדבריהם. ועיין פני יהושע.

לדעת תנא קמא - לא החמירו בתקנתם כגזל גמור, ואם תפס אחר מידם אין מוציאים מידו בבי"ד.

אך לדעת רבי יוסי - החמירו בתקנתן כבגזל גמור, ומוציאים מיד התופס.

על כל פנים מבואר בדברי רבי יוסי, דקטן לית ליה זכיה מהתורה, רק מתקנת חכמים  17 .

 17.  עיין בטור ושו"ע (חו"מ רמ"ג סע' טו') ובנושאי כלים שם, דנחלקו הפוסקים האם קטן שהגיע לשיעור "צרור וזורקו אגוז ונוטלו" זוכה במציאה מן התורה. או שאף הוא אינו זוכה אלא מדרבנן, ורק היכא דאיכא דעת אחרת המקנה לו, זוכה מן התורה. עיין שם.

ואם כן, מדוע ילקט בנו אחריו, כיון שמן התורה אין לו זכיה לעצמו, נמצא אביו גוזל את העניים? אלא אמר אביי, טעמו של רבי יוסי שהתיר לבן ללקט אחר אביו, אינו משום שיש לו זכיה לעצמו מן התורה, אלא משום שעשאוה כמי שהלכו בה נמושות, [כשדה שנלקטה ליקוט אחר ליקוט, ולא נשאר בה דבר לעניים].

דעניים גופייהו מסחי דעתייהו, ומתיאשים מהלקט הנמצא בשדה  18 .

 18.  ושנינו במסכת פאה - "מאימתי כל אדם מותרים בלקט? משילכו בה הנמושות", דהיינו - כשילקטו את השדה ליקוט אחר ליקוט. דמההיא שעתא מסחו עניים דעתיהו מיניה.

ואף כאן, העניים התיאשו מהלקט, דסברי

- בריה דהיאך מלקטי ליה. [ודאי בני הפועל ילקטו אחריו].

ולאחר יאוש - מותר לכל אדם לזכות בלקט.

אמר ליה רב אדא בר מתנה לאביי: כיצד התירו לו לתת לבניו ללקט אחריו, ולסמוך על יאוש העניים, וכי מותר לאדם להרביץ ארי בתוך שדהו כדי שיראו עניים ויברחו?!


דף יב - ב

אלא אמר רבא: אף על פי שאין לקטן זכיה מן התורה, כאן  עשו את מי שאינו זוכה, כזוכה.

מאי טעמא?

כיון שלעניים גופייהו ניחא להו שילקטו בניו אחריו, כי היכי דכי אגרו לדידהו נלקוט בנייהו בתרייהו [כדי שאם ישכרו אותם לפועלים, יתנו אף לבניהם ללקט אחריהם].

מסקנת הדברים: לדעת שמואל - כיון שהקטן אין לו זכיה לעצמו מן התורה. אלא רק מתקנת חכמים מפני דרכי שלום, תקנו שהאב יזכה במציאת בנו מפני שמריצה אצל אביו.

ואף רבי יוסי סבר כך. ורק לענין לקט - "עשו את שאינו זוכה כזוכה" כנ"ל.

ודברי שמואל, פליגא על דברי רבי חייא בר אבא.

דאמר רבי חייא בר אבא, אמר רבי יוחנן:

"גדולים", ו"קטנים" שהוזכרו במשנתינו - לא גדול גדול ממש, ולא קטן קטן ממש  19 ,

 19.  קצת קשה - מדוע לא אמר "לא קטן קטן ממש, ולא גדול גדול ממש", כסדר הדברים במשנה? ויש שתרצו - רבי חייא בר אבא דייק את דינו מכך שהמשנה חזרה ושנתה בסיפא "מציאת בנו וביתו הגדולים", ולכאורה בבא זו מיותרת, אחר שכבר שנינו ברישא "מציאת בנו וביתו הקטנים", וממילא שמעינן איפכא. ומכאן דייק רבי חייא, ד"לא גדול גדול ממש". ולכן סדר הדברים כך, ללמדינו שדייק את דינו מהסיפא. ועיין תורת חיים.

אלא: גדול וסמוך על שלחן אביו זהו קטן. קטן ואינו סמוך על שלחן אביו זהו גדול.

ולשיטתו, אף על פי שיש לגדול זכיה מן התורה, מכל מקום, אם סמוך על שלחן אביו תקנו שתהא מציאתו לאביו משום איבה.

שנינו במשנה: "מציאת עבדו ושפחתו העברים הרי הוא של עצמן": ומקשינן: אמאי [מדוע עבד עברי זוכה במציאתו]?

לא יהא אלא כפועל, ותניא - "מציאת פועל לעצמו. במה דברים אמורים: בזמן שאמר לו 'נכש עמי היום, עדור עמי היום'.

אבל אמר לו - 'עשה עמי מלאכה היום', כלומר - שכרו לכל מלאכה שיעשה - מציאתו לבעל הבית".

והרי אף עבד עברי קנוי לאדונו לכל מלאכה שיעשה, ומדוע מציאתו לעצמו?

ומשנינן, אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הכא בעבד נוקב מרגליות עסקינן. שאין רבו רוצה לשנותו למלאכה אחרת, ולא ניחא לרבו שיעסוק בליקוט מציאות

לכן, אם הזדמנה לו מציאה והרימה, זכה בה, ונותן לאדונו שכר ביטול המלאכה שהיה לו בשביל טורח המציאה  20 .

 20.  יש לדון, אם שוי המציאה פחות משכר הבטלה, האם חייב לשלם לרבו כל שכר בטלתו? ועיין בדברות משה (סי' כ' הע' צג') שהוכיח דאינו חייב לשלם אלא כשווי המציאה ולא יותר.

רבא אמר: במגביה מציאה עם מלאכתו עסקינן שלא ביטל ממלאכתו כלום, לכן מציאתו לעצמו.

רב פפא אמר: הא דאמרינן "מציאת פועל לבעל הבית", היינו בכגון ששכרו ללקט מציאות  21 ,

 21.  ולפי זה באור הברייתא - "במה דברי אמורים בזמן שאמר לו - עשה עמי מלאכה היום באותו ענין שהוא כמו נקש עמי היום, אבל אמר לו עשה עמי מלאכה של מציאות - מציאתו לבעל הבית". תוספות. אך דעת הרמ"ה - שאף אם שכרו סתם, והוליכו ללקט מציאות - מציאתו לבעל הבית.

והיכי דמי - דאקפי אגמא בכוורי [כשעלה הנהר על גדותיו, וצפו הדגים שם, וכשיבשו המים נמצאו שם דגים הרבה, ושכרו לאוספם].

אך בעלמא - מציאת פועל לעצמו. ולכן סתם עבד עברי מציאתו לעצמו.

שנינו במשנה - "מציאת עבדו ושפחתו העבריים הרי אלו לעצמן".

ומקשינן: האי "שפחה עברית" היכי דמי?

אי דאייתי שתי שערות, מאי בעיא גביה? הרי אמה העבריה יוצאת לחירות כשהביאה שתי שערות  22 .

 22.  כתבו התוספות - דהיא נמי אינה יכולה למכור את עצמה אחר שהגיעה לגדלות. שאם לא כן - אפשר להעמיד בשפחה גדולה שמכרה את עצמה. אמנם, דעת הרמב"ן שאשה יכולה למכור את עצמה לאמה העבריה, אחר שהביאה ב' שערות. ועיין עוד במשנה למלך (פרק א' מהלכות עבדים הלכה ב').

ואי דלא אייתי שתי שערות, מדוע מציאתה לעצמה? ממה נפשך - אי איתיה לאב דאבוה הויא [אם אביה חי, מציאתה שייכת לאביה, כמציאת ביתו הקטנה  23 ], ואי דליתיה לאב, תיפוק במיתת האב [בהרי יצאה לחירות במיתת האב].

 23.  לכאורה, אם נאמר שאב זוכה במציאת ביתו משום איבה, ובעינן שתהא סמוכה על שלחנו, אם כן מדוע זוכה במציאת אמה העבריה, שאינה סמוכה על שלחנו? ועיין משנה למלך (פרק ג' מהלכות עבדים הלכה טו'), דאכתי שייכת איבה כשתצא מיד האדון ותחזור לבית אביה. ולכן זוכה במציאתה.

דאמר ריש לקיש - אמה העבריה קנתה את עצמה במיתת האב מרשות האדון, מקל וחומר  24 .

 24.  כמבואר בפרק קמא דקידושין - "ומה סימנים שאין מוציאין מרשות אב, (שהרי הבת ברשותו אף בימי נערותה עד שתתבגר), מוציאין מרשות אדון, מיתת האב, שמוציאה מרשות האב, (שאינו מוריש לבניו את הזכות שיש לו בבתו), אינו דין שמוציאה מרשות אדון".

ומשנינן: לאו איתותב ריש לקיש?! הרי דברי ריש לקיש נדחו. וסבירא לן שאינה יוצאת במיתת האב.

ואם כן - במשנה מדובר בשפחה שלא הביאה שתי שערות, ומת אביה, ולכן מציאתה לעצמה.

והוינן בה: נימא, מהאי נמי תיהוי תיובתא לדברי ריש לקיש?

ודחינן: לא! ממשנתינו אין להוכיח דלא כריש לקיש, דלעולם אפשר להעמיד במקרה דאיתיה לאב, ואכן מציאתה שייכת לו,

ומאי דאמרינן - "הרי הן שלהן", לאו שלהן ממש, אלא לאפוקי דאין המציאה שייכת לרבה? [לאדון].

שנינו במשנה: "מציאת אשתו שגירשה אע"פ שלא נתן כתובה הרי אלו שלהן".

ומקשינן: אם גירשה, פשיטא שאין המציאה שלו, דהא יצאה מרשותו?

ומשנינן: הכא במאי עסקינן - במגורשת ואינה מגורשת. כגון - זרק לה גט ספק קרוב לו ספק קרוב לה, דהוי ספק גירושין.

דאמר רבי זירא אמר שמואל: כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת, בעלה חייב במזונותיה  25 .

 25.  משמע, דוקא בספק גירושין בעלה חייב במזונותיה. אך אם גירשה בברור, אלא שלא נתן לה את כתובתה, פטור ממזונותיה. אך לדעת הירושלמי - אדם שגירש את אשתו, ולא נתן לה כתובה חייב במזונותיה. וברי"ף כתב, שנחלקו בנדון זה הבבלי והירושלמי. ברם - עיין ברא"ש (סי' לד) שהביא דעת בעל העיטור, שלא נחלקו הבבלי והירושלמי. ואף לדעת הבבלי חייב במזונותיה כל זמן שלא נתן לה את כתובתה. אלא, רצתה הגמרא להשמיענו דאפילו בספק גירושין, שעדיין אינה ברשות עצמה לגמרי, בכל זאת מציאתה לעצמה.

וקא משמע לן, דבכל זאת אינו זוכה במציאתה, משום דטעמא מאי אמור רבנן "מציאת אשה לבעלה", כי היכי דלא תיהוי לה איבה.

ברם הכא, שממילא עומדת להתגרש - אית לה איבה ואיבה. ולכן מציאתה לעצמה.

מתניתין:

אם מצא אדם שטרי חוב, אם יש בהן אחריות נכסים, דהיינו, שכתוב בהן שעבוד  1  קרקעות, שיגבה מהן המלוה אם לא יפרע לו הלוה - לא יחזיר אותם למלוה  2 , לפי שבית דין נפרעין מהן [גובים על פי שטרות אלו] קרקעות מלקוחות שקנו אותן מהלוה לאחר ההלואה. ואם יחזירם למלוה, עלול הוא לגבות על פיהם שלא כדין, וכפי שיתבאר בגמרא.

 1.  והשעבוד נקרא אחריות, לפי שהקרקע אחראית על הלוה כלפי המלוה. וכך הוא לשון רש"י במס' קידושין [כ"ו ע"א, ד"ה שיש להם]: "היינו קרקעות, שאחריות כל אדם הלוה והנושה בחבירו עליהן, לפי שקיימין ועומדין, לפיכך נסמכין עליהן".   2.  בגמרא יתבאר מנין לנו שנפל השטר מהמלוה, ולא מהלוה לאחר שפרע חובו.

אבל אם מצא שטרות שאין כתוב בהן אחריות נכסים - יחזיר למלוה, לפי שאין בית דין נפרעין מהן, ואין כאן חשש תקלה. דברי רבי מאיר.

וחכמים אומרים: בין כך ובין כך, בין אם יש בהם אחריות נכסים, ובין אם אין בהם, לא יחזיר למלוה, מפני שאף כשאין בהם אחריות, בית דין נפרעין מהן.

ובגמרא להלן יתבארו טעמי מחלוקת רבי מאיר וחכמים.

גמרא:

והוינן בה: במאי עסקינן? אילימא כשהחייב, דהיינו הלוה, מודה שלא פרע למלוה את החוב, אם כן, גם כי [כאשר] יש בהן אחריות נכסים - אמאי לא יחזיר המוצא למלוה את השטר? הא מודה הלוה שלא פרע, ויגבה ממנו המלוה את חובו בדין על ידי השטר.

ואם לא יהיה ללוה ממה לפרוע, ויצטרך המלוה לטרוף מהלקוחות, מה בכך, הרי מן הדין הוא גובה!  3 

 3.  הקשו האחרונים, אמנם תמיד הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אבל במקרה דנן, הרי הלוה מחייב על ידי הודאתו את הלקוחות, והיאך נאמן בכה"ג?

ואי כשאין חייב מודה  4  , כי אין בהן אחריות נכסים - אמאי יחזיר? נהי דלא גבי ממשעבדי [אמנם אי אפשר לגבות בשטר זה ממשועבדים], אבל מבני חרי - מגבא גבי [מבני חורין, גובין בשטר זה], והרי הלוה טוען שפרע כבר את חובו!

 4.  דהיינו, שטוען שפרע את חובו, או שהשטר מזוייף, או שכתב ללוות, ועדיין לא לוה בו. ראשונים.

ומבארינן: לעולם מדובר כשחייב מודה. והכא היינו טעמא שלא יחזיר למלוה, משום דחיישינן שמא כתב הלוה את השטר על מנת ללות בחודש ניסן, ונכתב בו התאריך של חודש ניסן, ולמעשה לא לוה עד חודש תשרי של השנה הבאה  5 , ואם יחזיר המוצא למלוה את השטר, אתי למטרף מלקוחות שקנו מהלוה קרקעות בין ניסן לתשרי, לפי שתאריך עשיית השטר הוא בניסן, והרי זה שלא כדין, כי ההלוואה עצמה נעשתה רק בתשרי, ורק מאז חל השעבוד!  6 

 5.  כך פירש רש"י. ועיי' בתוס' [ד"ה ולא לוה] שפירשו באופן אחר.   6.  כתבו הרשב"א והר"ן, שהלוה מודה שהשטר אמת הוא, ואין אנו חוששים שהלוה משקר, אלא שאינו זוכר אם לוה מיד לאחר מכן, או לאחר זמן.

ותמהינן: אי הכי, אם חוששין לכך, כל שטרי דאתו לקמן [כל השטרות שבאים לפנינו לבית דין], היאך טורפין על ידם מהלקוחות, ניחוש להו הכי [נחשוש בהם חשש זה], שמא כתב ללות בניסן, ולא לוה עד תשרי!

ומבארינן: כל שטרי - לא ריעי [אין בהם כל ריעותא ופגם], ולכן אין חוששין שמא כתב ללוות בתאריך מסויים, ולבסוף לוה מאוחר יותר, שאין זה שכיח.

אבל הני, השטרות שנמצאו - ריעי. יש בהם ריעותא. שאם היו כשרים, היה המלוה נזהר בהם שלא יאבדו ממנו. ולכן חוששין שמא נכתב בהם זמן מוקדם מהזמן שנעשתה בו ההלואה בפועל, ואין לגבות בהם מלקוחות  7 .

 7.  כך פירש רש"י, ועיי' בתוס' [ד"ה ולא לוה] מה שכתבו בזה.

ומקשינן: אלא הא דתנן: כותבין שטר ללוה, שיהיה מוכן בידו לכשירצה ללוות, אף על פי שאין מלוה עמו  8 , ואינו לווה עתה בפועל, לכתחילה היכי כתבינהו, היאך כותבים לכתחילה שטר כזה?!  9  ניחוש שמא כתב ללות בניסן, ולבסוף נתעכב, ולא לוה עד תשרי, ואתי למטרף לקוחות שלא כדין!

 8.  כתבו התוס', דאין כאן חשש "מחזי כשקרא", כיון שכותב את השטר לחובתו.   9.  כלומר, אף שבכל השטרות אין חוששין לכך, היינו כשכבר נכתבו. אבל היאך כותבין לכתחילה באופן שעלול לבוא לידי כך? ריטב"א.


דף יג - א

אמר רב אסי: מה ששנינו שכותבין ללוה אף שאין המלוה עמו, מדובר בשטרי הקנאה. דהיינו, שמקנה  10  ומשעבד הלוה את נכסיו למלוה מזמן הכתוב בשטר, בין אם ילוה ממנו לבסוף, ובין אם לא  11 , בכל מקרה, יגבה מהן המלוה בזמן הכתוב בשטר, דהא שעביד נפשיה מהיום, וטורף המלוה מן הדין.

 10.  כתב רבינו חננאל, דהיינו שעושים קנין סודר על השעבוד. וכן משמע מלשון רש"י.   11.  כך משמע מפשטות לשון רש"י, שאף אם לא ילוה לעולם, מכל מקום שעביד נפשיה. וכך כתבו בדעתו הראשונים. אמנם יש שכתבו בדעתו, שודאי שאם לא ילוה לעולם - לא יחול כל שעבוד. ומה שכתב "בין אם ילוה ובין אם לא ילוה", היינו שאין השעבוד חל מחמת ההלואה עצמה, כשאר מלוה, אלא שהלוה משעבד עצמו מיד, על דעת ההלואה שיקבל לאחר מכן. ואין ההלואה יוצרת את השעבוד, אלא התחייבותו, והרי זה כמלוה על פה. עיי' בנתיבות [ל"ט ד']. וכן כתבו הרי"ף ועוד ראשונים, שאין השעבוד חל, אלא אם כן היתה הלואה לבסוף.

ומקשינן: אי הכי, שסתם שטרות כותבים רק כשרואים את ההלוואה למעשה, מתניתין דידן, דקתני: אם יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר, ואוקימנא [והעמדנו] שמדובר כשחייב מודה, ולא יחזיר משום שחוששין שמא כתב ללות בניסן, ולא לוה עד תשרי, ואתי למטרף לקוחות שלא כדין, אמאי לא יחזיר?

נחזי [נראה, נתבונן] באיזה שטר מדובר:

אי מדובר בשטר הקנאה - הא שעביד ליה הלוה נפשיה למלוה מזמן כתיבת השטר, ולמה לא יחזיר לו? הרי אין כאן כל חשש!

ואי בשטר דלא הקנאה, אלא בשטר הלואה סתם - ליכא למיחש [אין מקום לחשוש], דהא אמרת, כי [שכאשר] ליכא מלוה בהדיה דלוה, שאינו נותן לו את ההלוואה בפנינו - לא כתבינן! ומה ששנינו שכותבין ללוה, היינו דווקא בשטר הקנאה!

אמר לך רב אסי: אף על גב דשטרי דלאו הקנאה, כי ליכא מלוה בהדיה - לא כתבינן, מכל מקום, במתניתין, כיון דנפל השטר - אתרע ליה [נוצרה בו ריעותא], וחיישינן דלמא אקרי וכתוב [שמא קרה המקרה, וכתבו שטר ללוה, שלא בפני המלוה].

ועתה חוזרת הגמרא לתרץ את הקושיה שהקשינו, היאך כותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו.

אביי אמר: עדיו בחתומיו זכין לו. כלומר, משעת חתימת העדים על השטר, זכה המלוה בשעבוד הנכסים, אף שההלוואה בפועל נעשתה מאוחר יותר  12 . ואם כן, אפשר לומר שמה ששנינו שכותבין שטר ללוה אף שאין המלוה עמו, מדובר אפילו בשטרי דלאו הקנאה, שהרי אף בסתם שטרות הלואה, חל השעבוד מזמן הכתיבה.

 12.  עיי' בתוס' לקמן [כ' ע"א, ד"ה שובר], שכתבו שתקנת חכמים היא. ועיי' במהרש"א שם שכתב שלשיטת רבי מאיר, שסובר שעדי חתימה כרתי, מדין תורה הוא. ועיי' בחי' הגרש"ש [סי' י"ח וי"ט] שהאריך בזה.

ולא רצה אביי לתרץ כרב אסי, משום דקשיא ליה  13 : כיון דאמרת שבשטרי דלאו הקנאה, כי ליתיה למלוה בהדיה - לא כתבינן, אם כן, אף כשמצא שטר חוב, ליכא למיחש דאקרי וכתוב [אין לחשוש שמא נזדמן שכתבו שלא בפני המלוה].

 13.  יש ראשונים שלא גרסו את דברי הגמרא האלו. כי לכאורה קשה, מדוע הגמרא צריכה לבאר למה לא תירץ אביי כרב אסי, הרי אפשר לומר בפשטות, דהיינו משום שהוא סובר שאכן כך הדין, שעדיו בחתומיו זכין לו! עיי' ברשב"א ועוד.

ואם כן, עדיין יקשה, למה שנינו במשנתנו שלא יחזיר את השטר.

לכן אמר אביי, שעדיו בחתומיו זכין לו, ואם כן, כותבין שטר ללוה אף שאין מלוה עמו. ולכן במשנתנו, שנמצא שטר, חיישינן שמא כתב ללות בניסן, ולא לוה עד תשרי, ויטרוף מלקוחות שלא כדין.

[ולהלן מקשה הגמרא, כיון שעדיו בחתומיו זכה לו, הרי כדין הוא טורף מהלקוחות מזמן החתימה, ומה החשש?!]  14  ומקשינן: אלא הא דתנן: מצא אחד משטרות אלו: גיטי נשים, ושטרות של שחרורי עבדים, דייתיקי [שטר של צוואת שכיב מרע  15 ], שטרות מתנה, ושוברים [שטרות המעידין על פרעון חובות], הרי זה לא יחזיר, משום שחוששין שמא כתובים היו לצורך שימוש בהם בעתיד, ולבסוף נמלך עליהם שלא ליתנם [כלומר, לבסוף החליט בעליהם שלא להשתמש בהם].

 14.  כך פירש רש"י את דברי הגמרא. ויש מהראשונים שפירשו, שההכרח של אביי אינו ממשנתנו, אלא מדברי המשנה שם, ששנינו שכותבין שטר ללוה אף על פי שאין המלוה עמו, ובפשטות מדובר בכל השטרות. אבל רב אסי העמיד שמדובר דווקא בשטרי אקנייתא, כדי שלא יקשה ממשנתנו. ובמשנתנו מדובר בכל השטרות, ולכן חוששין שמא כתב ללוות בניסן, לא לוה עד תשרי. ועל זה אומרת כאן הגמרא, שהוקשה לאביי על פירושו של רב אסי במשנתנו, שחוששין דלמא אקרי וכתוב, וסובר אביי שאין לחשוש לכך. ולכן פירש שהחשש הוא משום פרעון וקנוניא, וכפי שיתבאר. וכיון שכן, אין הכרח לפרש את המשנה בבבא בתרא בשטרי הקנאה, אלא אפשר להעמיד אף בשאר שטרות, ועדיו בחתומיו זכין לו.   15.  ולשון "דייתקי" פירושו: דא תיקו. כלומר, זאת תקום. דדברי שכיב מרע ככתובים ומסורים דמי. רש"י.

ועתה, לדברי אביי, כי נמלך עליהם - מאי הוי? והא אמרת עדיו בחתומיו זכין לו, ומשעת הכתיבה נשתעבדו הנכסים!  16 

 16.  בתוס' להלן [כ' ע"א ד"ה שובר] נסתפקו אם בשחרורי עבדים אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו כדי להתירו בבת ישראל משעת חתימה. עיי"ש טעם ספיקם. ועיקר קושיית הגמ' כאן היא משטרי מתנה, למה לא אומרים שזכה כבר משעת הכתיבה.

ומתרצינן: הני מילי, מה שאנו אומרים שעדיו בחתומיו זכין לו, היינו דווקא היכא דלבסוף קא מטו לידיה [הגיע השטר ליד המלוה], שנעשתה הלואה לבסוף, אז אנו אומרים שחל השיעבוד מזמן חתימת העדים  17 .

 17.  הקשה רש"י, לדברי אביי, היאך נעמיד את דברי המשנה במסכת שביעית: שטרי חוב המוקדמין פסולין, והמאוחרין כשרים. באיזה מקרה שטר מוקדם יהא פסול, הרי עדיו בחתומיו זכין לו! ? וכתב, שצריך להעמיד את המשנה במקרה שקדמה כתיבת השטר לחתימתו, שאז חוששין שיטרוף מזמן הכתיבה, והרי באמת חל השעבוד רק מזמן החתימה. או שנעמיד במקרה שכתבו וחתמו את השטר בתשרי, וכתבו בו תאריך מוקדם יותר, שודאי פסול הוא, כי השעבוד חל רק מזמן החתימה.

אבל היכא דלא מטו השטר לידיה דמלוה, שלא נעשתה הלואה כלל - לא אמרינן עדיו בחתומיו זכה.

ומקשינן: אלא מתניתין [משנתנו], דקתני: מצא שטרי חוב, אם יש בהם אחריות נכסים - לא יחזיר, ואוקימנאא [והעמדנו] שמדובר כשחייב [הלוה] מודה שלוה, ובכל זאת לא יחזיר, משום שחוששין שמא כתב ללות בניסן, ולא לוה עד תשרי,

בשלמא לרב אסי, דאמר שבמשנה ששנינו שכותבין ללוה אף שאין מלוה עמו, מדובר בשטרי אקנייתא, מוקי לה [יעמיד את משנתנו] בשטרי דלאו אקנייתא, וכדאמרינן, שלכן לא יחזיר, כיון שחוששין שקרה המקרה וכתבו ללוה שלא בשעת ההלואה, ויטרוף מלקוחות שלא כדין.

אלא לאביי, דאמר עדיו בחתומיו זכין לו, מאי איכא למימר? למה המוצא שטרות לא יחזירם למלוה, הרי הלוה מודה שלוה ממנו, ואם יטרוף לקוחות מזמן הכתיבה - בדין יטרוף!?

אמר לך אביי: במתניתין היינו טעמא שלא יחזיר, משום דחייש לפרעון ולקנוניא. דהיינו, שחוששין שמא פרע כבר הלוה את חובו, וקיבל את השטר מהמלוה, וממנו נפל השטר. ומה שהוא מודה ואומר שלא פרע את החוב, קנוניא של רמאות היא בינו לבין המלוה, כדי שיטרוף המלוה קרקעות מלקוחות שקנו מהלוה שלא באחריות, ויחלקו אותן ביניהם.

ומקשינן: ולשמואל, דאמר שלא חיישינן לפרעון ולקנוניא, שכך אמר שמואל לקמן [ט"ז ע"ב]: המוצא שטר הקנאה בשוק, יחזיר לבעלים, ואין חוששין לפרעון.

והטעם, משום שכשהלוה פורע את חובו למלוה, מיד כשהוא מקבל את השטר מהמלוה, הוא קורעו, ולכן אין חשש שממנו נפל השטר, מאי איכא למימר, כיצד יתבארו דברי משנתנו?  18 

 18.  הקשה בתוס' הרא"ש, הרי עדיין שייך חשש קנוניא, שמא בשעת הפרעון עשו הלוה והמלוה קנוניא, שיניח הלוה את השטר ביד המלוה, כדי שיטרוף בו לקוחות, ואחר כך יחלקו ביניהם! ותירץ, שאין לחוש לכך, כי מסתבר שהלוה חושש להניח שטרו ביד המלוה, שמא יחזור ויתבע ממנו את חובו.

הניחא אי סבר לה שמואל כרב אסי, דאמר שדווקא בשטרי הקנאה כותבין שטר ללוה בלא המלוה, מוקי מתניתין בשטרי דלאו הקנאה. ואף שאין כותבין שטר ללוה בלא המלוה, חוששין שמא בכל זאת קרה שכתב ללות בניסן, ולא לוה עד תשרי.

אלא אי סבר כאביי, דאמר עדיו בחתומיו זכין לו, מאי איכא למימר? למה לא יחזיר המוצא את השטר למלוה?  19 

 19.  הקשה רש"י, איך אפשר לומר ששמואל סובר כאביי, הרי שמואל אומר לקמן שהמוצא שטר הקנאה בשוק - יחזיר. ואילו לאביי אין חילוק בין שטר הקנאה לשאר שטרות, שהרי עדיו בחתומיו זכין לו, ואם כן, לעולם יחזיר, הואיל ושמואל אינו חושש לפרעון! ותירץ, שהרי מודה אביי היכא דלא אתי שטרא ליד הזוכה, שאין אומרים עדיו בחתומיו זכין לו. ואם כן, המוצא שטר בשוק אינו יכול להחזירו למלוה [כשאין הלוה מודה], שהרי יתכן שכתבו הלוה ע"מ ללוות, ונמלך ולא לוה כלל. ורק שטר הקנאה יחזיר, לפי ששעבד עצמו אף אם לא ילוה כלל.

ומתרצינן: שמואל מוקי למתניתין כשאין החייב מודה. דהיינו, שטוען הלוה שהשטר מזוייף, ולא הוא כתבו  20 . ולכן לא יחזירנו מוצאו למלוה.

 20.  ואין לומר שיתקיים השטר בחותמיו, שכיון שנפל, אירעה בו ריעותא, שמסתבר שמפני שהוא פסול לא נזהר בו בעליו, ולכן מאמינים ללוה. רש"י. ועיי' בתוס' להלן [ע"ב, ד"ה הא קאמר] שכתבו, שאף שהעדים מעידים שזו חתימתם, חיישינן שמא השטר מזוייף כל כך טוב, עד שהעדים עצמם טועים בחתימתן.

ומקשינן: אי הכי, שמדובר שאין הלוה מודה בהלואה, כי אין בהן בשטרות אחריות נכסים - אמאי יחזיר למלוה? נהי דכשאין בהם אחריות נכסים לא גבי מן משעבדי, הרי מבני חרי מגבי גבי [מנכסים בני חורין, דהיינו, מה שברשות הלוה, גובה], והלא הלוה טוען שלא לוה כלל!

ומבארינן: שמואל לטעמיה [לשיטתו במקום אחר]. דאמר שמואל, אומר היה רבי מאיר: שטר חוב שאין בו אחריות נכסים, אין גובה בו המלוה כלל. לא ממשעבדי - ולא מבני חרי. שלשטר כזה אין דין שטר כלל, והרי זה כמלוה על פה שאין עליו עדים  21 . ולכן יכול המוצא להחזירו למלוה, שהרי אינו יכול לגבות על פיו כלל.

 21.  ביארו הראשונים, לפי שמעיקר הדין, אין עדים יכולים לשלוח עדותן לבית דין, משום שנאמר "מפיהם", ודרשינן: ולא מפי כתבם. וחידוש הוא שנתחדש בשטר, שעדותן של העדים החתומין בשטר, מתקבלת כעדות גמורה. והיינו דווקא בשטר גמור. אבל בשטר שאין בו שעבוד נכסים, שסובר רבי מאיר אליבא דשמואל שאין לו תורת שטר כלל, נשארת עדות העדים שבשטר כסתם עדות שבכתב, ואין מקבלין אותה משום "מפיהם ולא מפי כתבם". ולכן אי אפשר לגבות עפ"י עדות זו אפילו מבני חורין.

ותמהינן: וכי מאחר שאינו גובה בו כלל, אמאי יחזיר את השטר? מה יעשה בו המלוה?

אמר רבי נתן בר אושעיא: אמנם אין המלוה יכול להשתמש בשטר בתורת שטר חוב, אלא שמכל מקום יחזירנו המוצא כפיסת נייר בעלמא, כדי לצור [לכרוך] אותו על פי צלוחיתו [בקבוקו] של מלוה.

ומקשינן: ונהדריה להו [ונחזיר את השטר] ללוה, כדי לצור על פי צלוחיתו של לוה!


דף יג - ב

ואמרינן: הרי לוה הוא  דאמר: לא היו דברים מעולם! ואם כן, ודאי שהשטר אינו שייך לו.

אמר רבי אלעזר: מחלוקת רבי מאיר ורבנן במשנתנו, במקרה שאין החייב מודה.

דרבי מאיר סבר: שטר שאין בו אחריות נכסים, אינו גובה, לא ממשעבדי - ולא מבני חרי. ששטר כזה, שאין בו שעבוד נכסים, אינו נחשב שטר כלל, והרי מלוה זו כמלוה על פה, שאין עליה עדים.

ולכן יחזיר המוצא את השטר, אף שאין הלוה מודה בהלואה, שהרי אין המלוה יכול לגבות דבר על ידי שטר שאין בו אחריות.

ורבנן סברי: אף שאין בשטר שעבוד נכסים, מכל מקום מועיל השטר שתיחשב ההלואה כמלוה על פה בעדים, ולכן מגבא גבי מבני חורין.

וכיון שכך, נמצא שאם יחזיר המוצא את השטר למלוה, יוכל לגבות על ידו מבני חורין. והרי אין הלוה מודה בהלואה! לכן אומרים רבנן שלא יחזיר את השטר.

אבל כשחייב מודה - דברי הכל שיחזיר המוצא את השטר למלוה, ולא חיישינן לפרעון ולקנוניא  22 .

 22.  וכן אין חוששין שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי. תוס'.

ורבי יוחנן אמר: מחלוקת כשחייב מודה.

דרבי מאיר סבר: שטר שאין בו אחריות נכסים, ממשעבדי הוא דלא גבי, אבל מבני חרי מגבא גבי. ולכן יחזיר את השטר למלוה, כי אין חשש שיטרוף המלוה מהלקוחות שלא כדין, שהרי אי אפשר לגבות על ידו מנכסים משועבדים. ומבני חורין יגבה בדין, שהרי הלוה מודה.

ורבנן סברי: ממשעבדי נמי גבי על ידי שטר שאין בו אחריות, משום שהם סוברים שאחריות טעות סופר, וכדלקמן. ולכן לא יחזיר, שהרי עלול המלוה לטרוף מלקוחות על ידי השטר שלא כדין.

אבל כשאין חייב מודה, ואפילו אם הוא מודה שלוה, אלא שטוען שפרע כבר את חובו - דברי הכל שלא יחזיר, משום דחיישינן לפרעון וקנוניא.

תניא כוותיה דרבי יוחנן [שנינו בברייתא כדברי רבי יוחנן]. ומאותה ברייתא יש תיובתא אדרבי אלעזר בחדא [בדבר אחד], ותיובתא דשמואל - בתרתי [בשני דברים]:

שכך שנינו בברייתא:

אם מצא אדם שטרי חוב, ויש בהם אחריות נכסים, אף על פי ששניהם, גם הלוה וגם המלוה, מודים שאכן היתה הלואה, לא יחזיר את השטר, לא לזה ולא לזה [לא ללוה ולא למלוה], משום שחוששין לקנוניא.

ואם אין בהן, בשטרות, אחריות נכסים, אזי הדין הוא כך:

בזמן שהלוה מודה שלוה ולא פרע עדיין את חובו - יחזיר את השטר למלוה. שאין כאן חשש לקנוניא, כי אינו יכול לגבות בשטר זה מנכסים משועבדים, שהרי לא כתוב בו אחריות.

אבל אם אין הלוה מודה - לא יחזיר לא לזה ולא לזה, שהרי הלוה טוען שלא לוה כלל. דברי רבי מאיר.

שהיה רבי מאיר אומר: שטרי חוב שיש בהם אחריות נכסים - גובה מנכסים משועבדים.

ושטרות שאין בהם אחריות נכסים, אמנם אינו גובה בהן ממשועבדים, אבל גובה מנכסים בני חורין.

וחכמים אומרים: אחד זה ואחד זה, בין שיש בהן אחריות נכסים, ובין שאין בהם, גובה מנכסים משועבדים.

תיובתא דרבי אלעזר מברייתא זו בחדא:

דהרי אמר רבי אלעזר, שלשיטת רבי מאיר, שטר שאין בו אחריות נכסים, אינו גובה לא מנכסים משועבדים, ולא מנכסים בני חורין, ועוד קאמר רבי אלעזר, שבין לרבי מאיר, ובין לרבנן, לא חיישינן לקנוניא,

ואילו בברייתא קתני: שלשיטת רבי מאיר, שטר שאין בו אחריות נכסים - ממשעבדי הוא דלא גבי, הא מבני חורין - מגבא גבי! ועוד קתני, שבין לרבי מאיר ובין לרבנן - חיישינן לקנוניא! והראיה לכך, דקתני: אף על פי ששניהם מודים - לא יחזיר לא לזה ולא לזה. אלמא, מוכח מכאן, ששניהם סוברים שחיישינן לקנוניא, ולכן לא יחזיר.

ותמהינן: והא הני, הקושיות שהקשינו מברייתא זו על רבי אלעזר, תרתי הוא [שתי קושיות הן]:

א. שאמר רבי אלעזר שלרבי מאיר שטר שאין בו אחריות אינו גובה כלל, ואילו בברייתא מבואר שגובה מבני חורין.

ב. שרבי אלעזר אמר שאין חוששין לקנוניא, ואילו בברייתא שנינו שחוששין.

ואם כן, מדוע אמרה הגמרא "תיובתא דרבי אלעזר בחדא"?


דף יד - א

ומבארינן: שתי קושיות אלו - חדא הוא [קושיה אחת היא], דחד טעם הוא! שמחמת טעם אחד הוצרך רבי אלעזר לומר את שני הדברים. דמשום דקאמר רבי אלעזר מחלוקת בשאין חייב מודה, הוא מתרץ הכי.

כלומר, היות וכך, הוצרך רבי אלעזר לומר שאינו גובה אפילו מנכסים בני חורין. שהרי הלוה מכחיש את ההלואה מכל וכל.

וכיון שהוצרך לסיים ולומר: "אבל כשחייב מודה דברי הכל יחזיר", לכן אמר רבי אלעזר שאין חוששין לפרעון ולקנוניא.

שהרי אם יש חשש לזה, אף כששניהם מודים לא יחזיר.

ועתה חוזרת הגמרא לבאר את הקושיות מהברייתא.

תיובתא דשמואל בתרתי:

חדא, קושיא אחת, כמו הקושיא שהקשינו על רבי אלעזר. דהא גם שמואל מוקי מתניתין בשאין חייב מודה  23 , ואם כן, לרבי מאיר, שטר שאין בו אחריות, אינו גובה אף מנכסים בני חורין. ואילו בברייתא שנינו שגובה מבני חורין!

 23.  היינו לפי הצד שהבאנו לעיל ששמואל סובר כאביי, שעדיו בחתומיו זכין לו. אבל אי נימא דסבירא ליה כרב אסי, יעמיד שמואל את משנתנו כשחייב מודה. תוס' שאנץ.

וחדא - דאמר שמואל: מצא שטר הקנאה בשוק - יחזיר לבעלים, ולא חיישינן לפרעון, אף כשהלוה אינו מודה. משום שאם פרע לו, היה קורע מיד את השטר.

ותיובתא על דבריו מהברייתא, דקתני הכא: אף על פי ששניהם מודים - לא יחזיר לא לזה ולא לזה. אלמא, מוכח מכאן, שחיישינן לפרעון. וכל שכן הכא, במשנתנו, דלא מודה לוה, דחיישינן לפרעון!

וקושיא זו אינה קשה על רבי אלעזר, כי לשיטתו, כשאין חייב מודה, לא יחזיר שום שטר הראוי לגבות בו. ומה שאמר רבי מאיר במשנתנו שיחזיר, היינו משום שאי אפשר לגבות בשטר זה אפילו מבני חורין  24 .

 24.  כך כתב רש"י. ובחי' הר"ן כתב לבאר בדבריו, שרבי אלעזר אמר שאין חוששין לפרעון ולקנוניא. דהיינו, שאם הלוה אומר שלא פרע, אין חוששין שאומר כך מחמת קנוניא. אבל אם טוען שפרע, יתכן שחוששין לכך. ואילו שמואל אומר, שאין חוששין כלל לפרעון. והיינו, שאף אם הלוה טוען שפרע, אינו נאמן. ועל דבריו אלה מקשה הגמרא מהברייתא, שאם כן, שחוששין לפרעון ולקנוניא כשהלוה מודה, כש"כ שיש לחשוש לפרעון לבד כשטוען הלוה שפרע. יוצא, שעל דברי רבי אלעזר יש רק פירכא אחת מהברייתא. ואילו על דברי שמואל יש שתי פירכות, שגם מה שאמר שאין חוששין לפרעון - הופרך מהברייתא.

אמר שמואל: מאי טעמייהו דרבנן, שאומרים ששטר שאין בו אחריות, גובה אף מן המשועבדים  25  -

 25.  הקשו הראשונים, מאי קושיא? מנלן שחכמים סוברים שגובה בו אף מן המשועבדים? אולי מה ששנינו במשנתנו שגובים בשטר זה, היינו מבני חורין! [אמנם בברייתא שהבאנו לעיל איתא הכי בפירוש לשיטת חכמים. אבל הרי ברייתא זו היא תיובתא לשמואל, ואם כן מסתבר שלא ידע אותה]. ותירצו התוס', שסובר שמואל שכך מסתבר, לפי שאם אין גובין בשטר זה מלקוחות, משום שמחל על השעבוד, מחל אף על גביה מבני חורין. והואיל וגובין בשטר זה מבני חורין, על כרחך שגובין בו אף מלקוחות. וע"ע מה שכתבו הראשונים בזה.

משום שסברי, שכאשר בא לפנינו שטר שלא נכתבה בו אחריות, אנו אומרים שטעות של הסופר הוא, שטעה ולא כתב אחריות בשטר. אבל ודאי שהמלוה נתכוין להלוות רק באחריות, שאין אדם זורק מעותיו חינם  26 .

 26.  כך פירש רש"י. ועיי' בראשונים שדנו אם צריך על כל פנים להזכיר על פה בשעת ההלואה את האחריות, או שאף אם לא הזכירו, משתעבדין הנכסים.

אמר ליה רבא בר איתי לרב אידי בר אבין: ומי אמר שמואל הכי?

והאמר שמואל: המוכר שדה לחבירו, ובא אל הסופר שיכתוב לו שטר מכירה, אזי לענין שבח, שפר, ושעבוד, דהיינו, קבלת אחריות על המכירה, שאם יבוא בעל חוב של המוכר ויטרוף את הקרקע, יגבה הלוקח את הקרן [זהו "שעבוד"], ואף את השבח שהשביח בקרקע לפני שטרפה בעל חוב [זהו "שבח"], מעידית נכסיו של המוכר [זהו "שפר"]  27 , צריך הסופר לימלך במוכר, אם אכן הוא מקבל עליו דברים אלו.

 27.  כי סתם בעל חוב גובה מבינונית. וזה שרוצה לשעבד את העידית, צריך לימלך.

לפי שיש אדם שמוכר שלא באחריות כלל. ויש שאמנם מוכר באחריות, אבל אינו מקבל עליו לשלם אף את השבח. ויש שמקבל עליו אף זאת, אבל לא לשלם מעידית נכסיו, אלא מבינונית.

מוכח מכאן, שיתכן שכותב השטר לא קיבל עליו אחריות, ואין אנו אומרים שטעות הסופר היא!

לימא מאן דאמר הא בשם שמואל, שאחריות טעות סופר, לא אמר הא ששבח שפר ושעבוד צריך לימלך, אלא אמורא אחד אמר כך בשמו, ואמורא אחר אמר להיפך!?

ודחינן: לא קשיא. כאן, מה שאמר שמואל, שאחריות טעות סופר, מדובר בשטר הלואה, דלא יהיב אינש זוזי בכדי [שאדם אינו נותן מעותיו בחנם]. ולכן לא יתכן שהלוה מעותיו שלא באחריות, שהרי אפשר שימכור הלוה את נכסיו, ולא יהיה למלוה מהיכן לפרוע את חובו.

ואילו כאן, מה שאמר שמואל, ששבח שפר ושעבוד צריך לימלך, מדובר במקח וממכר, דאמנם יתכן שיבוא בעל חוב ויטרוף את הקרקע, אבל מכל מקום עביד אינש דזבין ארעא ליומיה [אדם עלול לקנות קרקע אף ליום אחד], שהרי יתכן שלא יטרפו ממנו כלל. ואף אם יטרפו לבסוף את הקרקע, בינתיים, עד שיטרפו, הוא אוכל פירות ממנה.

כי ההיא [כפי שמצינו, שכך היה מעשה], דאבוה בר איהי זבין עליתא מאחתיה [קנה עליה, קומה שניה, מאחותו].

אתא בעל חוב, טרפא מיניה [טרף את העליה מאבוה בר איהי].

אתא אבוה בר איהי לקמיה דמר שמואל.

אמר ליה שמואל: האם כתבה לך אחותך אחריות בשטר?

אמר ליה: לא.

אמר ליה: אם כן, זיל לשלמא [לך לשלום]. שאין לך עליה כל תביעה.

אמר ליה אבוה בר איהי: והא מר הוא דאמר [והרי אתה הוא זה שאומר] שאחריות טעות סופר הוא! אמר ליה: הני מילי - בשטרי הלואה. אבל בשטרי מקח וממכר - לא. דעביד אינש דזבין ארעא ליומיה, וכפי שנתבאר.

אמר אביי: ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות, ובא בעל חוב דראובן, וקא טריף ליה מיניה [וטרף את השדה משמעון], דינא הוא, דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה  28  [יכול ראובן לבוא ולהתדיין עם אותו בעל חוב]  29 , שיכול לומר לו: פרעתיך! או שיאמר לו: יש לי עליך תביעה אחרת, ואני מעכב חוב זה תחתיו.

 28.  הקשו התוס' [ועוד ראשונים], מאי נפקא מינה בזה? הרי טענינן ללוקח, ואם כן, הרי בית דין יטענו את כל הטענות שיכול ראובן לטעון! ועיי"ש שתירצו בכמה אופנים.   29.  אבל אינו חייב לעשות כן. ריטב"א.

ואף שלעת עתה לכאורה אינו צד בענין, שהרי לא ממנו טורפים את השדה, מכל מקום לא מצי הבעל חוב אמר ליה לראובן: לאו בעל דברים דידי את, הרי איני לוקח ממך כלום, אלא משמעון. ואם יש לך עלי תביעה, תבעני בבית דין!

משום דאמר ליה ראובן: דמפקת מיניה - עלי דידי הדר  30  [מה שאתה מוציא ממנו עתה, יחזור ויתבע ממני], שהרי מכרתי לו את השדה באחריות.

 30.  יש שהוכיחו מכאן, שאין הנתבע יכול למנות שליח לטעון במקומו, אלא הוא צריך לטעון את טענותיו בעצמו. שאם לא כן, אף שאין ראובן בעל דברים של המלוה, יכול שמעון למנותו שליח לטעון עבורו. ויש שכתבו שאין מכאן ראיה. דנפקא מינה היכא ששמעון אינו בעיר, שאינו יכול למנות את ראובן לשלוחו.

איכא דאמרי: אפילו אם מכר את השדה לשמעון שלא באחריות, נמי יכול ראובן לעמוד כנגדו בדין, משום דאמר ליה לבעל חוב: אם תטרוף משמעון את השדה, אף שאינו יכול לחזור ולגבות ממני, מכל מקום הרי הוא יכעס עלי, ולא ניחא לי דליהוי לשמעון תרעומת עלי. ואמר אביי: ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות, ויצאו עליה עסיקין [עוררין], ורוצה עתה שמעון לחזור בו מהמקח, הדין הוא כך:


דף יד - ב

עד שלא החזיק בה שמעון בשדה  31  -  יכול הוא לחזור בו מהמקח.

 31.  רש"י הוסיף שמדובר גם שלא נתן עדיין מעות. אבל אם נתן מעות, קנה את השדה בקנין כסף, ושוב אינו יכול לחזור בו. ובתוס' תמהו על רש"י, אם מדובר שלא עשה קנין, ואף לא נתן מעות, פשיטא שיכול לחזור בו! ועיי' מה שכתבו בביאור דברי הגמרא. ובשיטמ"ק תירץ, שהחידוש הוא שאינו בכלל "מחוסרי אמנה".

אבל משהחזיק בה - אינו יכול לחזור בו עוד, לפי שנעשה כבר קנין חזקה על הקרקע  32 . דאמר ליה ראובן: חייתא דקטרי [שק מלא קשרים  33 ] סברת וקבלת. כלומר, מדעתך קנית דבר המוטל בספק, בלא אחריות.

 32.  ואף שלא נתן הקונה עדיין מעות, הרי הן עליו כמלוה. רש"י. ועיי' בתוס' שפירשו באופן אחר.   33.  כך כתב כאן רש"י. ובמס' ב"ק [ט' ע"א] פירש רש"י: שק קשורה מלאה רוח.

ודומה אתה כאדם שקנה שק מלא קשרים, שנראה כאילו יש בתוכו דבר חשוב, ולא בדק מה יש בו. ולבסוף, כשפתח את השק, מצא שאין בו כלום. שאין הוא יכול לטעון טענת מקח טעות, כי היות ולא פתח ובדק את תוכן השק, סבר וקיבלו כמות שהוא.

מאימתי הויא חזקה, שאם עשאה, שוב אינו יכול לחזור בו?  34  מכי דייש אמצרי [מהזמן שמתקן ומגביה את גבולי השדה].

 34.  כך פירש רש"י. והקשו התוס' על פירוש זה, הרי במקומות רבים מוזכר קנין חזקה, ולמה דווקא כאן שאלה הגמרא כיצד נעשית החזקה? ופירשו את הסוגיא באופן אחר. עיי"ש.

ואיכא דאמרי: אפילו מכר את השדה באחריות, ועשה בה קנין, ויצאו עליה עסיקין, נמי אינו יכול לחזור בו.

ואין הלוקח יכול לומר למוכר: הרי יטרפוה העוררין ממני, וממילא אחזור ואגבה ממך מעותי. עתה שהמעות עדיין בידי, אעכבם, ויחזור המקח!

משום דאמר ליה המוכר ללוקח: אחוי טרפך [הראיני שטר טורף, שכתב לך הדיין שטרפו ממך את השדה, ועלי לשלם לך] , ואז אשלם לך. אבל כל זמן שלא העמידוך בדין, ולא טרפו ממך את השדה, איני ירא מהם.

איתמר, המוכר שדה לחבירו, ולבסוף נמצאת שאינה שלו [שלא היתה השדה שייכת למוכר], אלא גזולה היתה בידו, ובא הנגזל ונטלה מהלוקח,

רב אמר: יש לו ללוקח מן המוכר מעות, שצריך המוכר להחזיר לו את המעות ששילם עבור השדה  35 . ואם השביח הלוקח את השדה, כגון שזיבלה, או שהקיפה בגדר, יש לו אף את דמי השבח מהמוכר  36 .

 35.  אף אם לא כתב לו אחריות, דסבירא ליה לרב שאחריות טעות סופר, ואף בשטרי מקח וממכר. רשב"א.   36.  הקשה רש"י, למה יחזור על המוכר, על הנגזל לתת את השבח, שהרי השיבו לו קרקע משובחת! ותירץ, שמדובר שמתחילה, בשעת הגזילה, היתה הקרקע משובחת, והכסיפה ביד המוכר, וחזר הלוקח והשביחה. לכן נוטל הנגזל את השבח. ועיי' באחרונים מה שביארו בדבריו. אבל הרשב"א והר"ן [ועוד ראשונים] סוברים, שאין הלוקח נפסד משום שנתקלקלה הקרקע ביד הגזלן. אלא הרי הוא כיורד לתוך שדה חבירו ומשביחה שלא מדעתו, שנוטל מבעל השדה כשיעור הוצאותיו. ואם השביחה השדה יותר מהוצאותיו, אינו נוטל את היתר מבעל השדה. ועל שבח זה, היתר על היציאה, דנה הגמרא כאן, אם נוטלו הלוקח מהמוכר. ויש שפירשו, שמדובר שהשביחה הקרקע מעצמה, ולא הוציא עליה הלוקח הוצאות.

ושמואל אמר: מעות אכן יש לו, אבל שבח - אין לו. וטעם הדבר יתבאר להלן בגמרא.

בעו מיניה מרב הונא: אם כשמכר את השדה, פירש לו ללוקח, שאם יטרפוה ממנו - יגבה את השבח, מהו?

וצדדי הספק:

האם טעמא דשמואל, שאמר שאינו גובה את השבח, הוא משום דלא פירש שיתן לו שבחא אם יטרפוה ממנו, והכא הא פירש לה, ואם כן, יתן לו את השבח.

או דלמא: טעמיה דשמואל, כיון דלית ליה למוכר קרקע. כלומר, היות ונתברר שהקרקע לא היתה של המוכר כלל, נמצא שלא היה כאן מכר, ומעות המקח היו ביד המוכר כמלוה. ואם כן, אם יתן ללוקח את השבח, נמצא שמחזיר לו יותר ממה שנתן לו עבור המקח - ומחזי כריבית  37 . אמר להו: אין, אכן, במקרה כזה יש לו שבח.

 37.  אבל אין זו ריבית גמורה, לפי שאינה קצוצה. ואף אינה אגר נטר, שהרי אינו מוסיף לו תמורת המתנת המעות, אלא בגלל השבח שהשביח.

ולאחר מכן אמר להם: לאו, אין לו את השבח.

ורפיא בידיה [היה הדבר רפוי בידו], שלא היה יודע טעמו של דבר.

איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל: מעות יש לו. אבל שבח אין לו, אף על פי שפירש לו את השבח.

מאי טעמא?

כיון דנתברר שקרקע אין לו למוכר, יוצא שאם הלוקח יטול את השבח - שכר מעותיו עומד ונוטל [כלומר, הרי הוא מקבל שכר עבור המעות שהלוה למוכר], והרי זה נראה כריבית, וכפי שנתבאר.

איתיביה רבא לרב נחמן מהמשנה במסכת גיטין. שכך שנינו שם: אין מוציאין לאכילת פירות, ולשבח קרקעות, ולמזון האשה והבנות [תנאי כתובה הוא, שיזונו האשה ובנותיה מנכסיו לאחר מותו, עד שינשאו], מנכסים משועבדים, מפני תיקון העולם.

וטעם התקנה, משום שאם יטרפו מלקוחות לצורך דברים אלו, אין לך אדם שיקנה שדה מחבירו. לפי שכל אחד יחשוש לקנות, שמא יטרפו ממנו את השדה, שהרי אין אדם שלא מוטלים עליו חובות אלו, של מזון האשה והבנות, ואין חיובים אלה קצובים, שיוכל הלוקח לשער אם נשארו ביד המוכר נכסים בני חורין לצורך תשלום חובותיו, שהרי אי אפשר לדעת מתי ינשאו, ויפסיקו ליטול מזונות. וכן בזמן שנוטלים מזונות, אי אפשר לדעת כמה יאכלו.

ואף לאכילת פירות ושבח קרקעות אין קצבה, שהרי אין ידוע כמה פירות תוציא השדה, וכמה תשביח.

לכן תקנו שאין מוציאין ממשועבדים לצורך דברים אלו.

מה שאין כן בחוב של הלואה, שידוע בדיוק כמה חייב הלוה למלוה, יכולין הלקוחות ליזהר ולא לקנות קרקעות מהלוה, אם לא נשארו ברשותו עוד נכסים בני חורין כשיעור ההלואה. ואם אכן נשארו, יכול הוא לקנות ללא חשש, כי אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין [ואף אם ימכור הלוה גם את הנכסים שנשארו בידו לאחר מכן, נפרעים קודם מהלקוחות שקנו אותם].

משמע, שדווקא ממשעבדי - הוא דלא מפקינן [אין מוציאין]. הא מבני חורין - מפקינן. וקתני מיהא בין אותם דברים: לשבח קרקעות. מאי לאו, האם לא מדובר בלוקח שדה מגזלן, והשביחה, ובא הנגזל וטרפה ממנו, שחוזר הלוקח על המוכר, וגובה את הקרן אפילו מנכסים משועבדים, דהיינו, נכסים שמכר המוכר לאחר שמכר לזה את השדה, שהרי שטרו קדם לשטרם, והיתה בו אחריות, ואילו את השבח שהשביח, גובה רק מבני חורין, מפני תיקון העולם, לפי שלא היה השבח קצוב בשעת המכירה, כשקיבל עליו אחריות.

מוכח מכאן, שיש ללוקח שבח מגזלן!?

ודחינן: לא. אין מדובר בשדה גזולה, שטרפה הנגזל מהלוקח, אלא במקרה שטרף בעל חוב את השדה מהלוקח, עבור חוב שחייב לו המוכר.

ובכהאי גוונא ודאי שיש ללוקח שבח, שהרי היתה זו מכירה גמורה כל זמן שלא טרפו ממנו. ואילו היה פורע הלווה את החוב לבעל חובו, לא היתה לו כל טענה כלפי הלקוחות. לכן, כאשר נותן המוכר ללוקח את השבח, ויוצא שהוא משלם לו יותר ממה שנתן הלוקח עבור המקח, אין זה נראה כאילו משלם לו שכר עבור השהיית מעותיו אצלו, אלא הרי זה כאילו המוכר קונה עתה בחזרה את השדה שמכר לו. ולכן יכול הלוקח לגבות את השבח מהמוכר מבני חורין.

ומקשינן: אי בבעל חוב - אימא מה ששנינו ברישא, בתחילת המשנה: אין מוציאין לאכילת פירות [מנכסים משועבדים]. והגמרא מבינה עכשיו, שהכונה היא שאם טרפו מהלוקח שדה מלאה פירות, אין מוציאין אותם מהמוכר.

ואי מדובר בבעל חוב, בעל חוב מי אית ליה פירי? וכי בעל חוב טורף את הפירות שבשדה שאינם צריכים עוד לקרקע?

והאמר שמואל: בעל חוב גובה את הקרקע עם השבח שהשביחה הלוקח. משמע, שבח - אין, אכן הוא גובה. אבל פירות  38  - לא!

 38.  פירות גמורים המחוברים לקרקע, ואינם צריכים עוד לקרקע, שהרי הם כמטלטלין, ולכן השעבוד אינו חל עליהם. אמנם הגמרא היתה יכול לתרץ, שמדובר כאן בפירות הצריכים לקרקע, שבעל חוב גובה מהם, אלא שפירות אלו בכלל שבח קרקעות הם. ראשונים.

אלא פשיטא שברישא מדובר בגוזל ונגזל, וכגון שגזל שדה עם פירותיה - ומכרה, שאז ודאי שהנגזל טורף גם את הפירות. או שמכר שדה גזולה בלא פירות, וגדלו פירות אצל הלוקח, שאז הנגזל טורף את הקרקע עם הפירות, משום שהוא טוען: קרקעי השביחה!  39 

 39.  ומכל מקום משלם הנגזל ללוקח את ההוצאות שהוציא בקרקע, שהרי על ידי כן הושבחה יותר. רש"י. ועיי' במהרש"א [מהדו"ב] שהקשה, אם כן, יוצא שגזל את הפירות עצמם, שקצובים הם, ומה תיקון העולם יש כאן שלא לגבות ממשועבדים? ועיי' ברש"ש שכתב שמדובר שהפירות לא היו גמורים עדיין, ונגמרו אצל הלוקח.

ומדרישא מדובר בגוזל ונגזל - מסתבר שהסיפא נמי, שבח קרקעות, מדובר בגוזל ונגזל!  40 

 40.  כתבו התוס', שמהרישא עצמה יכול היה להקשות על שמואל, שאם גזל שדה וגדלו בה פירות, הרי זה שבח, ושנינו ברישא שהלוקח גובה שבח זה מהמוכר, וכפי שהגמרא עצמה מקשה בסמוך! אלא כמה שיכול להקשות משבח עצמו - מקשה. וע"ע בראשונים מה שכתבו בזה.

ודחינן: מידי אריא? וכי מוכרח הדבר שהסיפא מדברת באותו אופן של הרישא? לא כן. אפשר לומר שהא, הרישא, כדאיתא, כפי שהיא, שמדובר בגוזל ונגזל. והא, הסיפא, כדאיתא, בבעל חוב.

ומקשינן: והא לא תני הכי, כפי שתירצת, שמה ששנינו "ולשבח קרקעות", מדובר בבעל חוב!

שכך שנינו בברייתא המבארת את דברי המשנה: "לשבח קרקעות" - כיצד?

הרי שגזל שדה מחבירו, והרי היא יוצאה מתחת ידו של הגזלן על ידי בית דין, כשהוא גובה - גובה את הקרן מנכסים משועבדים, ושבח גובה מנכסים בני חורין.

ועתה, היכי דמי, איך מדובר בברייתא?

אילימא שמדובר כדקתני, כפי המשמעות הפשוטה של הברייתא, שהוציא הנגזל את הקרקע מהגזלן, ואז הגזלן גובה את הקרן מנכסים משועבדים וכו', אי אפשר לפרש כך. כי גזלן - ממאן גבי? ממי אמור הגזלן לגבות משהו תמורת גזילתו?!

אלא לאו, על כרחך שמדובר כגון שגזל שדה מחבירו, ומכרה לאחר, והשביחה הלוקח. ומוכח שהלוקח מגזלן - יש לו שבח!

אמר ליה: וכי לאו תרוצי קא מתרצת? האם לא היה עליך לתרץ ולהעמיד את הברייתא שלא כמשמעותה הפשוטה, שהגזלן גובה, אלא בלוקח מגזלן?!

והיות וכך, שגם לשיטתך צריך להגיה בדברי הברייתא, תריץ נמי והעמד את הברייתא שאין מדובר כלל בגזלן, אלא בבעל חוב  41 .

 41.  כתב מהרש"ל, דבאמת הכי איתא הגירסא במס' בבא בתרא [קנ"ז ע"ב]: "הרי שלקח שדה מחבירו והשביחה, ובא בעל חוב וטרפה, כשהוא גובה וכו"'.

תא שמע מברייתא המבארת את תחילת דברי המשנה: "לאכילת פירות" - כיצד?

הרי שגזל שדה מחבירו, והרי היא יוצאה מתחת ידו. כשהוא גובה, גובה את הקרן מנכסים משועבדים, ופירות גובה מנכסים בני חורין.

היכי דמי?

אילימא כדקתני, כפי שהברייתא שנויה לפנינו, הרי הדבר תמוה ! גזלן - ממאן גבי?!

אלא לאו, על כרחך מדובר כגון שגזל אדם שדה מחבירו, ומכרה לאחר, והשביחה השדה, ועשתה פירות גמורים [שאינם צריכים עוד לשדה], שאז גובה אותה הנגזל עם פירותיה [משום שהוא טוען: ארעאי אשבח]. והלוקח חוזר על המוכר, וגובה את הקרן ממשועבדים, ואת הפירות, שהם השבח במקרה זה, מנכסים בני חורין. מוכח מכאן, שיש ללוקח את השבח!

אמר רבא  42 : באמת אין מדובר שמכרה הגזלן לאחר. ומה ששנינו "כשהוא גובה", אין מדובר על הגזלן, אלא על הנגזל.

 42.  הקשה מהרש"א, הרי רבא הקשה לעיל על שמואל מהמשנה בגיטין, ופירש שמדובר בלוקח מגזלן, ולא כפי שתירץ כאן! וכתב, שצריך לומר שרבא חזר בו כאן.

ואם תשאל, למה צריך הנגזל לגבות את הקרן, דהיינו, את הקרקע עצמה, מנכסים משועבדים, הרי הקרקע לפניו, ויטלנה כמות שהיא!

הכא במאי עסקינן, כגון שגזל שדה מחבירו כשהיא מלאה פירות, ואכל את הפירות, וחפר בה [בשדה] בורות שיחין ומערות, ועל ידי כך הפחית את הקרקע משוויה.

אזי הדין הוא כך:

כאשר בא הנגזל לגבות מהגזלן את הקרן, דהיינו, את מה שהזיק הגזלן בקרקע, גובה מנכסים משועבדים.

וכאשר בא נגזל לגבות את הפירות - גובה מנכסים בני חורין [לפי שאינם קצובין  43 ].

 43.  עיי' בהגהות הגר"א שכתב שאין לגרוס בתירוצו של רבא "מליאה פירות", דאם כן, הרי הם קצובים! אלא מדובר שגזל שדה ריקנית, וצמחו בה פירות, ואכלן. שפירות אלו אינם קצובים. וע"ע במהרש"א [מהדו"ב] וברש"ש.


דף טו - א

רבה בר רב הונא אמר: מדובר כגון  שנטלוה מסיקין  44  [גויים שאונסים שדות מישראל] מרשות הגזלן, ומחמתו  45 . ומה ששנינו "והרי היא יוצאה מתחת ידו", היינו, שיוצאה מתחת ידי הגזלן, על ידי המסיקין.

 44.  בבבא קמא יש שגורסים "מציקין". ועיי"ש ביאור לשון "מסיקין".   45.  כגון שהראה להם הגזלן שיטלו קרקע זו, או שרצו המסיקין ליטול דווקא מקרקעותיו של הגזלן, ולא שנזדמן להם במקרה ליטול ממנו.

בא נגזל לגבות את הקרן, דהיינו, את השדה עצמה, מן הגזלן - גובה מנכסים משועבדים.

בא נגזל לגבות פירות - גובה מנכסים בני חורין.

רבא לא אמר כתירוצו של רבה בר רב הונא, משום שהלשון "הרי היא יוצאה מתחת ידו" - יוצאה בדינא, על ידי בית דין משמע. ולא שהיא יוצאה מתחת ידו על ידי מסיקין.

ורבה בר רב הונא לא אמר כתירוצו של רבא, משום שלשון "הרי היא יוצאה מתחת ידו" - בעינא [בעין, כמות שהיא], כפי שהיתה בתחילה משמע, ולא שנחפרו בה בורות שיחין ומערות.

רב אשי אמר לתרץ את הברייתא אליבא דשמואל: הברייתא - לצדדין קתני. כלומר, הברייתא מדברת בשני צדדים של אותו מקרה. והיינו:

כגון שגזל אדם שדה מחבירו כשהיא מלאה פירות, ואכל את הפירות, ואז מכר את השדה לאחר.

אזי הדין הוא כך:

כאשר בא הלוקח לגבות את הקרן, לאחר שטרפו ממנו את השדה כדי להחזירה לנגזל - גובה מנכסים משועבדים.

ואילו כאשר בא הנגזל לגבות פירות, שהרי גזלוה ממנו מלאה פירות - גובה מנכסים בני חורין, משום שאינם קצובין.

ותמהינן: בין לרבא, ובין לרבה בר רב הונא, שהעמידו שמדובר שהנגזל גובה מהגזלן, הרי החוב שחייב הגזלן לנגזל מלוה על פה הוא, שהרי לא נכתב שטר על כך, ומלוה על פה אינו גובה מנכסים משועבדים!

ומתרצינן: הכא במאי עסקינן, כשעמד הגזלן בדין, ונתחייב לשלם, והדר זבין [ולאחר מכן מכר את נכסיו]. שכיון שעמד בדין, יש לדבר קול, והרי זה כמלוה בשטר.

ותמהינן: אי הכי, פירות נמי יגבה ממשועבדים, שהרי גם על אכילת הפירות יש קול, והוי כמלוה בשטר!

ומתרצינן: מדובר כשעמד בדין על הקרן, ולא עמד בדין על הפירות  46 .

 46.  הקשו התוס', אם כן, יוצא שאין הטעם מפני תיקון העולם, אלא משום שהם כמלוה על פה! ותירצו, שלולא תיקון העולם, היינו אומרים שהואיל ועמד בדין על הקרן, יש קול גם לפירות.

ותמהינן: ומאי פסקא? היאך הדבר פסוק וברור לתנא, שהעומד בדין עומד על הקרן, ולא על הפירות?! ומבארינן: סתמא דמילתא [בדרך כלל], כי תבע איניש, כאשר אדם תובע את חבירו - קרנא תבע ברישא [קודם כל הוא תובע את הקרן]. ולכן שנה התנא שגובה את הקרן מנכסים משועבדים, משום שמן הסתם עמד בדין עליהם. אבל על הפירות לא עמד בדין, ולכן גובה רק מבני חורין  47 .

 47.  והריטב"א כתב, שאחר שעמד בדין על הקרן, אינו תובע שוב את הפירות בבית דין, אלא מתפשר עם הגזלן מחוץ לב"ד. שכיון שזכה הנגזל בדין על הקרן, יודע הגזלן שיזכה אף בפירות, ומסכים להתפשר עמו. ולכן בסתמא אינו עומד בדין על הפירות.

ומקשינן: וכי סבר שמואל, שהלוקח מגזלן לית ליה שבחא?

והא אמר ליה שמואל לרב חיננא בר שילת [שהיה סופר]: כאשר אתה כותב שטר למוכר שדהו, אמליך [הימלך בו], ואם הוא רוצה, כתוב בשטר שהוא מקבל עליו להגבות ללוקח משופרא [מעידית שבנכסיו], שבחא ופירי [שבח ופירות], אם יטרפו ממנו את השדה.

ועתה, במאי, על איזה מקרה דיבר שמואל?

אי במקרה שטרף בעל חוב מהלוקח, מי אית ליה לבעל חוב פירי?

והאמר שמואל: בעל חוב גובה את השבח. משמע, שבח - אין, אכן הוא גובה. אבל פירות - לא! אלא לאו - על כרחך שמדובר בלוקח מגזלן, ומוכח שיש ללוקח שבח!

אמר רב יוסף: הכא במאי עסקינן - כגון שיש לו לגזלן קרקע אחרת, השייכת לו, שאותה הוא מגבה ללוקח. וכיון שכך, שאינו מגבהו מעות תמורת מעות ומוסיף עליהן, אלא נותן לו קרקע תמורת מעותיו, אין זה נראה כריבית  48 .

 48.  כך פירש רש"י. ואף שהקרקע שמחזיר לו שוה יותר ממעותיו, שהרי נותן לו גם את השבח, אין זה נראה כריבית, אלא הרי הוא כמוכר לו קרקע בזול. ראשונים. אמנם הריטב"א כתב, שכיון שיש לו קרקע, יכול לפרוע לו גם מעות. שהיות ויש לגזלן קרקע, ושיעבדה לאחריות השבח, הרי זה כאילו מכרה לו תמורת השבח משעה ראשונה, ואין זה ריבית, אלא כמקח. ואף אם פורע לו עתה מעות, הרי זה כאילו חוזר הגזלן וקונה מהלוקח את הקרקע ששיעבד לו.

אמר ליה אביי: וכי מותר ללות סאה בסאה [דהיינו, להלוות לחבירו סאה תבואה, על מנת שיחזיר לו לאחר זמן סאה אחרת], במקום שיש לו קרקע?  49 

 49.  שהיה צד לומר שכשיש לו קרקע - מותר, שהרי זה כאילו המלוה גבויה כבר. מאירי.

הרי זה אסור, משום שחוששים שמא תתייקר התבואה, ונמצא שנותן הלוה למלוה יותר ממה שהלוה לו, והרי זה כריבית! [אף שמחזיר לו רק סאה, כמו שלוה ממנו, אסרו זאת חכמים].

ואם כן, אף כאן, למרות שנותן לו הגזלן קרקע, ולא דמים, כיון שסוף סוף נותן לו יותר ממה ששילם, הרי זה כריבית!

אמר ליה: אכן התם, בהלואה, אסור. אבל הכא, שמדובר בזביני, במקח, מותר. משום שבהלואה שייך ריבית יותר מאשר במכר, לפי שריבית בהלואה - דאורייתא היא, ואילו במכר - דרבנן  50 .

 50.  והריטב"א כתב לבאר החילוק, שבסאה בסאה יש על כל פנים איסור אבק ריבית דרבנן, ולכן אסרו אף כשיש לו קרקע. אבל במכר, אין איסור ריבית כלל, אלא רק מחזי כריבית, וכיון שיש לו קרקע, אף אין מחזי כריבית, ולכן מותר.

איכא דאמרי, אמר רב יוסף: הכא במאי עסקינן - כגון שקנו מידו. דהיינו, שעשו קנין בשעת המכר, שיתן לו את השבח אם יטרפוה ממנו. ולכן אין זה נחשב כריבית, כיון שהיה המוכר מחויב בדבר עוד לפני שהיה שכר המתנת מעות.

אמר ליה אביי: וכי מותר ללות סאה בסאה במקום שקנו מידו? הלא בהלואה אפילו אם עשו קנין, אסור!

אמר ליה: התם - הלואה, והכא - זביני. ודווקא בהלואה אסור, משום שבהלואה שייך יותר ריבית מאשר במכר.

גופא, אמר שמואל: בעל חוב גובה את השבח.

אמר רבא: תדע שכך הוא, ואין הלוקח יכול לטעון, אני השבחתי את הקרקע, שכך כותב לו מוכר ללוקח בנוסח האחריות שכותב בשטר המכר:

"אנא איקום ואשפי [אשקיט] , ואדכי [אטהר מכל ערעור], ואמריק [ואנקה] זביני אילין [מכר זה], אינון ועמליהון ושבחיהון [הוא וההוצאות שתוציא עליו, והשבח שישביח  51 ], ואיקום קדמך [ואעמיד אותו לפניך], וצבי זבינא דנן וקבל עלוהי [והסכים הלוקח  52 , וקיבל עליו תנאים אלו] ".

 51.  כתבו הראשונים, ש"עמליהון" הוא שבח שהשביחה השדה על ידי הוצאה, ו"שבחיהון" הוא מה שהשביחה מאליה. ותוס' כתבו, ש"עמליהון" הוא השבח שכנגד ההוצאה, ו"שבחיהון" הוא השבח היתר על ההוצאה.   52.  אמנם יש כאן בעיקר התחייבות של המוכר, אבל יש כאן גם הסכמה של הלוקח, שאף שמעיקר הדין אין השבח משועבד לחובו של המוכר, הוא מסכים שיטרפו ממנו את השבח, והוא יחזור על המוכר לגבות ממנו. והרי זה כאילו הוא מקנה למוכר את השבח. ראשונים.

וכיון שקיבל עליו המוכר אחריות כלפי הלוקח גם על השבח, לכן בעל חוב גובה את השבח מהלוקח, היות והוא יכול לחזור על המוכר, ואינו נפסד בדבר.

אמר ליה רב חייא בר אבין לרבא: אלא מעתה, מתנה, דלא כתיב ליה בשטר הכי [שאין כתוב בשטר נוסח זה], הכי נמי דלא טריף בעל חוב שבחא, שהרי אין למקבל המתנה על מי לחזור ולגבות את השבח?

אמר ליה: אין. אכן כך.

תמה רב חייא בר אבין ושאל: יוצא אם כן, שהלוקח שדה, טורפים ממנו את השבח. ואילו מקבל מתנה, אין טורפין ממנו. וכי יפה כח מתנה ממכר?

אמר ליה: אין, אכן. בענין זה יפה ויפה כח מתנה ממכר.

וטעם הדבר, דבשלמא לגבי גוף הקרקע, טוען הבעל חוב למקבל המתנה, למה קיבלת את המתנה? הרי היא היתה משועבדת לי! ומאין אגבה את חובי אם לא אטלנה?

אבל לגבי השבח, טוען לו מקבל המתנה, הרי לולא קיבלתיה, לא היתה משתבחת, והיית נוטל רק את גוף הקרקע, ואם כן, מה הפסדתיך בכך שאינך נוטל את השבח? [מה שאין כן בלוקח, היות והוא יכול לחזור על המוכר, טורפין ממנו גם את השבח].

אמר רב נחמן: הא מתניתא דלהלן, מסייע ליה למר שמואל, והונא חברין מוקים לה במילי אחריני [מעמיד אותה בענין אחר].

דתניא: המוכר שדה לחבירו, והרי היא יוצאה מתחת ידו, כשהוא, הלוקח, חוזר וגובה מהמוכר, גובה את הקרן מנכסים משועבדים, ושבח גובה מנכסים בני חורין. מוכח כדברי שמואל, שיש שבח לבעל חוב.

והונא חברין מוקים לה במילי אחריני, בלוקח מגזלן. שלנגזל ודאי יש שבח, משום שהוא טוען: קרקעי השביחה.

מה שאין כן בבעל חוב, שהרי כל כמה שלא טרף את השדה, אינה שלו, וברשות הלוקח השביחה.

תניא אידך: המוכר שדה לחבירו, והשביחה חבירו, ובא בעל חוב וטרפה. כשהוא חוזר וגובה הדין הוא כך:

אם השבח יותר על היציאה [ההוצאות] שהוציא הלוקח בהשבחת הקרקע - נוטל הלוקח את חלק השבח העודף על ההוצאות מבעל הקרקע, שטוען לו הלוקח, הרי פרעתי את חובך בשבח שנטלו ממני. ואת היציאה נוטל מבעל חוב.

ואם היציאה יתירה על השבח, כלומר, שהוציא הוצאות יותר ממה שהשביחה הקרקע, אין לו אלא ההוצאה כשיעור שבח, ונוטלה מבעל חוב. ואת שאר ההוצאות שהוציא - מפסיד.

והא, ברייתא זו, שמואל במאי מוקים לה [באיזה מקרה יעמיד אותה שמואל]?

אי נעמיד את הברייתא בלוקח מגזלן [ומה ששנינו בברייתא "ובא בעל חוב וטרפה" - היינו הנגזל] - קשיא רישא, דהרי אמר שמואל: לוקח מגזלן לית ליה שבחא, ואילו ברישא של הברייתא שנינו שיש לו שבח.

ואי נעמיד שמדובר בבעל חוב - קשיא על שמואל גם הרישא וגם הסיפא! דהרי אמר שמואל: בעל חוב גובה את השבח, משמע שגובה את כל השבח. ואילו בברייתא שנינו שאת ההוצאות מחזיר בעל חוב ללוקח!

ומתרצינן: איבעית אימא, שמדובר בברייתא בלוקח מגזלן, וכגון שיש לו קרקע.

אי נמי - בשקנו מידו.

שבמקרים אלו גם שמואל מודה שיש לו שבח, וכפי שנתבאר לעיל.

איבעית אימא, שמדובר בברייתא בבעל חוב, ולא קשיא:


דף טו - ב

כאן, מה ששנינו בברייתא, שהבעל חוב נותן את היציאה, מדובר בשבח  המגיע לכתפים. דהיינו, שהפירות עומדין להקצר  53 , אלא שעדיין צריכין לקרקע. פירות אלו נחשבים כפירות גמורים, ואין בעל חוב גובה אותן בלא לשלם את היציאה  54 .

 53.  ולכן נקראים "שבח המגיע לכתפים", כי הם עומדים להקצר ולהנשא על הכתפים מהשדה. ראשונים.   54.  הקשה הרשב"א, ממה נפשך! אם חשובים פירות אלו כקרקע, צריך להיות הדין שנוטל אותן בע"ח בלי לתת את היציאה. ואם אינם כקרקע, למה נוטלן כלל? ועיי"ש מה שביאר.

ואילו כאן, מה שאמר שמואל שבעל חוב גובה את השבח, ואינו משלם את היציאה, מדובר בשבח שאינו מגיע לכתפים.

ותמהינן: והא אנו רואים מעשים כאלו, של טריפת שבח, בבית דינו של שמואל בכל יום, וקא מגבי שמואל את כל השבח, אפילו בשבח המגיע לכתפים!

אלא לא קשיא: הא, מה שאמר שמואל שבעל חוב גובה את השבח, מדובר דמסיק ביה [שנושה בו המלוה] חוב שיש בו כשיעור ארעא ושבחא [כשיעור הקרקע והשבח].

ואילו הא, מה ששנינו בברייתא שאינו גובה את השבח, מדובר דלא מסיק ביה המלוה אלא כשיעור ארעא [שנושה בו רק כשיעור הקרקע], דאז טורף הבעל חוב את הקרקע, ויהיב ליה [מחזיר לו] ללוקח את שבחיה, שהרי השבח אינו מגיע לו, ומסליק ליה [ומסלקו בתשלום זה מהשדה].

ומה שנקט התנא לשון "ואת היציאה מבעל חוב", ולא נקט "נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע, והמותר [השבח] מבעל חוב", להשמיענו שאם היתה היציאה יתירה על השבח, נוטל מהשבח רק כנגד הוצאותיו, ואינו נוטל את כל השבח.

ומקשינן: הניחא למאן דאמר שאפילו אי אית ליה זוזי [אם יש לו מעות] ללוקח לפרוע את החוב, לא מצי מסליק ליה לבעל חוב מן הקרקע על ידי פרעון החוב, אלא חייב לתת לו את הקרקע, משום שהבעל חוב קודם - שפיר. מובן, שבמקרה שלנו, שהושבחה הקרקע, והיא שוה עתה יותר מהחוב, נותן הבעל חוב ללוקח מעות כנגד השבח, ואין הלוקח יכול לתבוע קרקע כשיעור השבח, משום שהבעל חוב טוען כנגדו, הקרקע כולה שלי היתה, שהיתה משועבדת לי, ואתה ירדת אליה שלא ברשות!

אלא למאן דאמר: כי אית ליה זוזי ללוקח - מצי מסליק ליה לבעל חוב, נימא ליה הלוקח לבעל חוב: אילו הוה לי זוזי [אילו היו לי מעות] בשוויה של כל הקרקע - הוה מסלקינך מכולה ארעא [הייתי נותנן לך, ומסלק אותך מכל הקרקע].

השתא דלית לי זוזי - הב לי גרבא דארעא בארעא שיעור שבחאי [תן לי פיסת קרקע בשדה, כשיעור השבח שהשבחתי], ואת שאר הקרקע טול בחובך!

ומתרצינן: הכא במאי עסקינן - כגון שעשאו הלוה לבעל חוב [את השדה] אפותיקי. דאמר ליה: לא יהא לך פרעון - אלא משדה זו. והואיל וכך, כולם מודים שאין הלוקח יכול לסלק את במעות  55 .

 55.  עיי' בראשונים שדנו בכהאי גוונא, שעשה את הקרקע אפותיקי, האם גובה המלוה את כל הקרקע והשבח, אף שאין חובו עולה כנגדם, ורק מחזיר ללוקח את ההוצאה. או שאף למסקנה אינו גובה יותר משיעור חובו, אלא שבאפותיקי אין הלוקח יכול לסלקו במעות, ולכן נוטל המלוה את כל הקרקע עם השבח, ומחזיר לללוקח דמים כשיעור השבח [כך משמע מרש"י. עיין בראשונים שדנו בכך].

הכיר בה הלוקח בשדה שאינה שלו [שאינה שייכת למוכר], אלא גזולה היא בידו, ובכל זאת לקחה, ולבסוף טרפוה מהלוקח, האם חוזר וגובה מעות מהמוכר, או לא.

אמר רב: מעות כנגד מה ששילם על הקרקע - יש לו ללוקח מהמוכר. אבל שבח - אין לו  56 , לפי שכבר מתחילא לא היתה הקרקע קנויה לו  57 .

 56.  והיינו שאינו נוטל כלום מהגזלן. אבל אם הוציא הוצאות על הקרקע, נוטל הוצאותיו מהנגזל כשיעור השבח, כדי יורד לשדה חבירו שלא ברשות. רשב"א.   57.  כך פירש רש"י. ויש ראשונים שפירשו, שדווקא במקרה שלא ידע שהקרקע אינה של המוכר, יש לו שבח, ואין חשש של מחזי כריבית, כי בנתינת המעות מתחילה נתכוין לשם מקח. מה שאין כן כאן, שידע שאין השדה של המוכר, נתכוין מתחילה לתת את המעות לצורך הלואה, וכשמחזיר לו המוכר גם את השבח, הרי זה מחזי כריבית.

ושמואל אמר: אפילו מעות אין לו.

במאי קמיפלגי?

רב סבר: אדם יודע שקרקע אין לו, שאין הקרקע שייכת למוכר, ובודאי יטרפוה ממנו, וגמר בדעתו ונתן את המעות למוכר לשום פקדון  58 . לכן, עתה שטרפו ממנו את השדה, גובה את הפקדון שהפקיד אצל המוכר.

 58.  אין הכוונה פיקדון ממש, שהרי ודאי נתכוין הלוקח שיוכל המוכר להשתמש במעות. אלא הרי זו מלוה. ראשונים.

ותמהינן: אם להפקיד אצל המוכר נתכוין, למה לו לעשות זאת בעקיפין? ונימא ליה בהדיא שנותן לו את המעות לשום פקדון!

ומבארינן: סבר הלוקח, שאם יתן לו להדיא בתורת פקדון, לא מקבל [לא יהא המוכר מוכן לקבל ממנו], לפי שאינו רוצה לשמור את ממון חבירו.

ושמואל סבר: אדם יודע שקרקע אין לו, וגמר ונתן את המעות לשום מתנה.

ותמהינן: ונימא ליה בהדיא שנותן לו את המעות לשום מתנה!

ומבארינן: כסיפא ליה מילתא [המקבל מתבייש] לקבל מתנה בצורה מפורשת. לכן התחכם הלוקח לתת לו מתנה בצורה זו, שלא יבין שנתכוין מעיקרא לתת את המעות בתורת מתנה.

ומקשינן: והא פליגי ביה רב ושמואל בענין זה חדא זימנא!

דאיתמר: המקדש את אחותו, רב אמר: היות ואין הקידושין חלים, מעות הקידושין חוזרין למקדש.

ושמואל אמר: המעות נשארות אצל האחות בתורת מתנה.

וביאור מחלוקתם:

רב אמר: מעות חוזרין, משום שאדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו, וגמר ונתן לה את המעות לשום פקדון.

ונימא לה שנותן לה מעות לשום פקדון?

סבר: לא מקבלה מיניה.

ושמואל אמר: המעות מתנה, משום שאדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו, וגמר ונתן לה את המעות לשום מתנה.

ונימא לה שנותן לה מעות לשום מתנה!

כסיפא לה מילתא.

אם כן, לשם מה נחלקו רב ושמואל בשני מקומות באותה מחלוקת?

ומתרצינן: צריכא! דאי איתמר מחלוקתם רק בהא, בהכיר בה שאינה שלו, היינו סוברים שדווקא בהא קאמר רב שהמעות פקדון, דהרי לא עבדי אינשי דיהבי מתנות לנוכראה [אין דרך בני אדם לתת מתנות לנכרים, לאנשים שאינם קרוביהם ומכיריהם].

אבל גבי אחותו, אימא מודה ליה רב לשמואל שהמעות מתנה! לכן הוצרך רב לומר גבי המקדש אחותו, שאף כאן המעות פקדון.

ואי איתמר בהך, במקדש אחותו, היינו סוברים שדווקא בהך קאמר שמואל שהמעות מתנה, משום שדרך האדם לתת מתנות לקרוביו. אבל בהא, בהכיר בה שאינה שלו, אימא מודה ליה לרב שאין המעות מתנה, אלא פקדון, לכן צריכא [הוצרכו לחלוק בשני העניינים].

ומקשינן: אם אכן זהו טעם מחלוקתם של רב ושמואל, יקשה, בין לרב דאמר שהמעות פקדון, בין לשמואל דאמר שהמעות מתנה, האי, הלוקח, לארעא במאי קא נחית [באיזו זכות הוא יורד לקרקע], ופירות היכי אכיל [ואיך הוא אוכל מפירותיה]? הרי לא נתכוין כלל לקנותה!

ומבארינן: סבר הלוקח בליבו: אנא איחות לארעא, ואיעביד [ואעבדנה], ואיכול בגויה [ואוכל ממנה], כי היכי דהוה קא עביד איהו [כפי שהיה עושה הגזלן עד עתה]  59 .

 59.  וסבור הוא, שמא לא יבואו בעלי השדה לעולם, ותשאר הקרקע בידו. ומכל מקום, אם יבוא בעל השדה, יהו המעות ביד המוכר פקדון או מתנה. ריטב"א.

ולכי אתי מריה דארעא [ולכשיבוא בעל הקרקע ויקחנה מרשותי], אזי זוזאי נהוו [מעותי יהיו] אצל המוכר פקדון או מתנה. לשיטת רב דאמר שאדם מתכוין לתת מעותיו בתורת פקדון - יהיו המעות פקדון. ולשמואל דאמר מתנה - מתנה.

אמר רבא, הלכתא: א. יש לו מעות ויש לו שבח, ואף על פי שלא פירש לו את השבח  60 .

 60.  עיי' בראשונים שביארו למה האריך רבא בלשונו, הרי יכול היה לומר בקיצור "הלכתא כרב"!

ב. הכיר בה שאינה שלו, ולקחה, מעות יש לו, שבח - אין לו.

ג. אחריות טעות סופר הוא. בין בשטרי הלואה, בין בשטרי מקח וממכר.

בעא מיניה שמואל מרב: אם חזר הגזלן ולקחה [את השדה] מבעלים הראשונים לאחר שמכרה ללוקח - מהו, מה הדין, האם יכול הוא עתה להוציא את השדה מהלוקח  61 , כפי שהיו עושים הבעלים, או לא?

 61.  ויחזיר לו את הדמים. תוס'.

אמר ליה: מה מכר לו ראשון [הגזלן] לשני [ללוקח], לא רק את השדה כמות שהיא עתה, אלא אף כל זכות שתבא לידו בשדה לאחר מכן. ובודאי כשקנאה לאחר מכן מהבעלים, נתכוין שיהא המקח מקוים ביד הלוקח  62 .

 62.  הקשו הראשונים, ומה בכך שנתכוין לכך, הרי מתחילה לא חלה המכירה כלל! ואם נאמר שנתכוין מתחילה שיחול הקנין לכשיקחנה מהבעלים, הרי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם! ופירשו הרמב"ו והרשב"א, שאנו אומרים שעתה כשלקח הגזלן את השדה מהבעלים, לא נתכוין לקנות לעצמו, אלא לזכות בה עבור הלוקח, וזכין לאדם שלא בפניו.

והוינן בה: אם כן, מאי טעמא? לשם מה חזר הגזלן וקנאה מהבעלים?

מר זוטרא אמר: ניחא ליה בכך, כי היכי דלא נקרייה גזלנא [כדי שלא יקראנו הלוקח גזלן, כאשר יבוא הנגזל ויטרפנה ממנו].

רב אשי אמר: ניחא ליה דליקו בהמנותיה [נוח לו בכך, כדי שייחשב אדם מהימן].

מאי בינייהו?

איכא בינייהו דמית לוקח לאחר שקנאה הגזלן מהבעלים  63 . ועתה בא הגזלן להוציאה מבני הלוקח.

 63.  כך פירש רש"י. והקשו התוס', וכי משום שמת הלוקח, פקעה זכותו, הלא זכה בשדה מיד כשקנאה הגזלן מהבעלים! ופירשו, שמת הלוקח קודם שלקחה הגזלן מהנגזל.


דף טז - א

מאן דאמר שהטעם הוא משום שניחא ליה דלא לקרייה הלוקח גזלנא,  הא מית ליה [הרי מת הלוקח], ושוב אין מי שיקראנו גזלן. והיות וכך, נתכוין הגזלן להעמידה ביד הלוקח רק בחייו, ולא לאחר מותו.

ומאן דאמר שהטעם הוא משום שניחא ליה דליקום בהמנותיה, בהדי בני נמי [גם עם בני הלוקח] ניחא ליה דליקום בהמנותיה, ולכן רצונו של הגזלן שתשאר הקרקע ביד בני הלוקח.

ומקשינן: גם לטעם הראשון, שהוא חושש שיקראנו הלוקח גזלן, הרי זה שייך גם אם מת הלוקח, כי סוף סוף קרו ליה בני הלוקח גזל נא!

אלא, איכא בינייהו דמית הגזלן. למאן דאמר שהטעם הוא משום שניחא ליה לאיניש דלא לקריוהו גזלן, הא מית ליה הגזלן, ושוב אין לו נפקא מינה בזה.

למאן דאמר שהטעם הוא משום שניחא ליה דליקום בהמנותיה, הכי נמי, אף על גב דמית הגזלן, ניחא ליה דליקום בהמנותיה [נוח לו שייחשב נאמן, אף לאחר מותו]!

ותמהינן: גם לטעם הראשון, הרי יחרפוהו לאחר מותו, שסוף סוף קרו לבניה בני גזלנא [יקראו לבניו "בני גזלן"]!

אלא, איכא בינייהו מקרה שלא מכר את הקרקע הגזולה, אלא דיהבה [שנתנה] הגזלן במתנה.

מאן דאמר שהטעם הוא משום שניחא ליה דליקום בהמנותיה, במתנה נמי שייך טעם זה, שניחא ליה דליקום בהמנותיה.

אבל למאן דאמר שהטעם הוא משום שניחא ליה דלא נקריוהו גזלנא, בנתינת מתנה אמר ליה הגזלן למקבל המתנה: מאי גזלינא מינך? הרי לא שילמת על הקרקע, אלא קיבלתה במתנה!  64  ועתה מוסיפה הגמרא עוד פרטים בענין זה:

 64.  כתבו התוס', דאמנם גם בלוקח צריך הגזלן להחזיר ללוקח את מעותיו, אלא שמכל מקום יקראנו גזלן כל זמן שלא יפרע לו. ובתוס' הרא"ש כתב, שהיות והוציא הלוקח מעות על הקרקע, אף אם יקבלן חזרה, קשה בעיניו שנתבטל המקח, ולכן יקראנו גזלן.

פשיטא [פשוט הדבר], שאם קודם שלקחה הגזלן מהבעלים  65 , חזר וזבנה [מכרה] לאדם אחר בנוסף לראשון, או אורתה [הורישה לאחד מבניו  66 ], ויהבה במתנה [או נתנה במתנה] לאחר - במקרים אלו ודאי שלאו לאוקמה קמי לוקח קא בעי [לא להעמידה בפני הלוקח נתכוין] כשלקחה מהבעלים, שהרי מכרה או נתנה לאחר!

 65.  כך כתב רש"י. ומשמע מדבריו, שאם עשה כך לאחר שחזר ולקחה מהנגזל, זכה בה כבר הלוקח, ואין מכירתו השניה מועילה כלום. וכך כתב הרשב"א במשמעות דברי רש"י. אבל בהגהות הגר"א הביא, שברמב"ם איתא, שאף בכהאי גוונא לא קנאה הלוקח, כי נתברר למפרע שלא היתה דעתו של הגזלן כשקנה מהנגזל, להעמידה לפני הלוקח.   66.  כתב הנחלת דוד, דהיינו שהורישה לו בחייו, במתנת בריא. דאל"כ, אלא שהורישה ממש, במתנת שכיב מרע, היאך חזר ולקחה אחר כך מהבעלים הראשונים?

וכן אם גזל הגזלן את הקרקע מאחד מקרוביו, ולאחר מכן מת אותו קרוב, ונפלה ליה הקרקע לגזלן בירושה, היות וירושה ממילא היא, ולאו איהו קא טרח אבתרה [ולא טרח הגזלן אחרי הקרקע], אין מעשיו מוכיחים שניחא ליה דליקו בהמנותיה, ולכן הרי הוא כיורש בעלמא, וחוזר ותובעה מהלוקח, ונותן לו דמיה.

ואם לאחר שגזל ומכר את הקרקע, גבי איהו [הגזלן] את הקרקע בחובו, שהיה הנגזל חייב לו חוב, ובא אליו הגזלן ואמר לו: הגביני בחובי את הקרקע שגזלתי ממך, אזי הדין הוא שחזינא [אנו מתבוננים באיזה מקרה מדובר]:

אי אית ליה לנגזל ארעא אחריתי, ואמר הגזלן: דווקא האי, קרקע זו בעינא [רצוני] לגבות בחובי - מוכח שלאוקמה קמיה לוקח קא בעי. שאם בא סתם לגבות קרקע בחובו, למה טרח דווקא אחר קרקע זו?

ואי לא, אלא במקרה גבה את הקרקע שגזל, זוזי הוא דבעי אפרועי [רצה רק לפרוע מעותיו בקרקע זו], ולא נתכוין להעמידה לפני הלוקח.

אם יהבה נהליה הנגזל לגזלן במתנה, פליגי בה רב אחא ורבינא.

חד אמר: מתנה כירושה, דהא ממילא, מרצונו של הנותן, היא באה. ולא מחמת רצון הגזלן, כי היכי דליקום בהמנותיה של הלוקח.

וחד אמר: מתנה - הרי היא כמכר. דאי לאו דטרח וארצי קמיה [אם לא היה טורח מקבל המתנה לרצות את הנותן שיתן לו], לא הוי יהיב ליה מתנה.

ולהכי טרח וארצי הגזלן קמיה דנגזל, כי היכי דליקום בהמנותיה של הלוקח.

ועד אימת אנו אומרים שאם קנה הגזלן מהנגזל, עשה זאת משום שניחא ליה דליקום בהמנותיה?

אמר רב הונא: עד שעת העמדה בדין של הגזלן. דהיינו, עד זמן שיטרפוה מהלוקח, ויעמיד את הגזלן לדין.

אבל אם עמד הגזלן ברשעו, ולא קנאה מהנגזל עד זמן זה, גילה דעתו שאינו אדם מהימן. ואף אם יקחנה לאחר מכן, ודאי שאין כוונתו להעמידה לפני הלוקח  67 .

 67.  כך כתב רש"י. ור"י מלוניל כתב, שמאחר שביישו הגזלן להביאו לבית דין, ודאי לא טרח לקנות את השדה על מנת להעמידה לפניו.

חייא בר רב אמר: עד דמטא אדרכתא לידיה. דהיינו, עד שחייבו בית הדין את הגזלן לפרוע ללוקח, ועמד במרדו ולא שילם, עד שכתבו בית דין פסק דין על נכסי הגזלן, שבכל מקום שימצאם - יחזיק בהם. והיינו תשעים יום לאחר גמר הדין.

רב פפא אמר: עד דמתחלן יומי אכרזתא. דהיינו, לאחר שנגמר תהליך האדרכתא, ומצא הלוקח קרקע משל הגזלן, בא לבית דין, והם מכריזים שכל מי שרוצה לקנות קרקע - שיבא ויקחנה.

מתקיף לה רמי בר חמא [על דברי רב, שאמר, שאם קנה הגזלן את השדה, נתכוין שתהא מקויימת ביד הלוקח]: מכדי, האי לוקח במאי קני להאי ארעא - בהאי שטרא [במה קנה הלוקח את הקרקע מתחילה - בשטר זה שבידו], והרי האי שטרא - כחספא [כחתיכת חרס] בעלמא הוא, שהרי בזמן המכר לא היתה הקרקע שייכת למוכר!

אם כן, אף שנתכוין הגזלן שתהא מקויימת בידו של הלוקח, מכל מקום, היאך קנאה?!  68  אמר ליה רבא: תהא במאמינו. דהיינו, שאמר הלוקח לגזלן בשעת המקח: סומך אני עליך שתדאג שהקרקע תהיה בידי  69 . בההוא הנאה דלא קאמר ליה הלוקח מידי [דבר], וקא סמיך עליה [על הגזלן], דטרח  70  ומייתי ליה [שיטרח ויביא לו] את הקרקע, גמר הגזלן בדעתו ומקני ליה [והקנה לו אותה] כשחזר ולקחה מהבעלים הראשונים  71 .

 68.  הקשו התוס', נאמר שקונה אותה הלוקח במה שמחזיקה עתה, לאחר שקנאה הגזלן! ותירצו, שמשמע לו שמשעה שקנאה הגזלן, הרי היא של הלוקח, אף שלא עשה בה קנין חדש. אמנם יש להקשות עוד, הרי אפשר לומר, שכשקונה הגזלן מהבעלים, נתכוין לזכות עבור הלוקח [וכפי שהבאנו לעיל, שיש ראשונים שמבארים כך]! והרשב"א כתב, שקושית רמי בר חמא היא על מה שאמרנו לעיל, שאם גבאה הגזלן בחובו, זכה הלוקח. והרי שם, שגובים מהבעלים את השדה בעל כרחם, ודאי אינם מקנים את הקרקע, ואיך זכה בה הלוקח? והר"ן כתב, שאמנם הגזלן נתכוין לכך. אבל הבעלים הראשונים אינם יודעים כוונתו, ומסתמא אינם מתכוונים להקנות ללוקח.   69.  מרש"י משמע שהיינו דווקא אם אמר כך הלוקח בפירוש. אבל יש ראשונים שפירשו, שבסתמא, אם לא אמר לו כלום, הרי הוא מאמינו.   70.  כך גרס הרש"ש.   71.  לכאורה קשה, סוף סוף היאך קנה הלוקח את השדה? וכתבו התוס', דהרי זה כאילו אמר לו הגזלן: שדה זו תהא קנויה לך לכשאקחנה. והר"ן כתב, שהנאה זו חשובה לגזלן כאילו קיבל כסף עתה, כשלקחה מהבעלים, ובכסף זה מקנה לו את השדה.

מתיב רב ששת: אם אמר אדם לחבירו: מה שאירש מאבא מכור לך, או שאמר לו: מה שתעלה מצודתי [מלכודת של חיות או עופות או דגים] מכור לך - לא אמר כלום.

אבל אם אמר לו: מה שאירש מן אבא היום מכור לך, או שאמר לו: מה שתעלה מצודתי היום מכור לך - דבריו קיימין! ולהלן בגמרא יתבאר מאי נפקא מינה בין הרישא לסיפא.

מוכח מהרישא, שכיון שבשעת המכירה עדיין לא היה הדבר בידו, לא יחול המכר אף כשיבוא לידו. אם כן, היאך יכול הגזלן להקנות ללוקח את השדה?  72 

 72.  כך הוא פירוש הקושיא לשיטת התוס' בהערה הקודמת. והר"ן פירש לשיטתו, שהקושיא היא, שגם במוכר מה שיירש מאביו נאמר אותה סברא, שבאותה הנאה שהלוקח סומך עליו, מקנה לו עתה בשעת הירושה.

אמר רמי בר חמא: הא גברא - והא תיובתא! כלומר, הרי אדם גדול, וכגדולתו - קושייתו!

אמר רבא: גברא - אכן קא חזינא, אבל ותיובתא - לא קא חזינא. כי יש לחלק בין שני המקרים:

הכא - סמכא דעתיה, והכא - לא סמכא דעתיה.

ומבאר רבא את דבריו:

הכא סמכא דעתיה של הלוקח, דאזיל הגזלן וטרח ומייתי ליה [ויטרח ויביא את הקרקע], כי היכי דלא נקרייה גזלנא.

אבל הכא, בברייתא, לא סמכא דעתיה של הלוקח. שאומר הוא בליבו: מי אומר שיירש המוכר מאביו כלום, שמא ימכור אביו את נכסיו בחייו!  73 

 73.  משמע מכאן, שטעם הדבר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא משום שחסר בסמיכות דעת. וכן כתב הנמוקי יוסף להלן [ס"ו ע"ב]. אמנם בתשב"ץ איתא, שדווקא בכהאי גוונא, שהחפץ בעולם, אלא שאינו ברשות המוכר, אמרינן שהדבר תלוי בסמיכות דעת. אבל כשהדבר לא בא עדיין לעולם כלל, לא חל הקנין אף אם יש סמיכות דעת, לפי שאין על מה שיחול הקנין.

שלחוה לקמיה דרבי אבא בר זבדא [את הקושיא שהקשה רב ששת על דברי רב].

אמר להו: קושיא זו אינה צריכה להכנס לפנים בית המדרש. אין קושיא זו צריכה להכנס לפני בני הישיבה כדי שיתרצוה, לפי שאין בהם מי שידע לפרקה  74 .

 74.  עוד הביא רש"י בשם תשובת הגאונים שהכוונה לגריעותא: אל תעלוה לפנים, כיון שאין כאן קושיא.

אמר רבא: אדרבה, קושיא זו צריכה ליכנס לפנים - ואף לפני לפנים. שתשובתה בצידה: הכא - סמכא דעתיה, והכא - לא סמכא דעתיה. וכפי שנתבאר.

הוה עובדא בפומבדיתא, שדנו את הדין כדברי רב. ואותביה [והקשו] מברייתא זו על דברי רב.

אמר להו רב יוסף: זו אינה צריכה לפנים.

ואמר ליה אביי: צריכה לפנים ולפני לפנים. כי תשובתה בצדה: הכא סמכא דעתיה, הכא לא סמכא דעתיה.

ועתה חוזרת הגמרא לבאר את הברייתא.

ומאי שנא רישא, שאמר לו "מה שאירש מאבא מכור לך", שאז הדין הוא שלא אמר כלום, ומאי שנא סיפא, שהוסיף ואמר "מה שאירש מאבא היום", שאז דבריו קיימין!?

אמר רבי יוחנן: באמת מעיקר הדין לא חל המכר כלל. והטעם שבסיפא הדין הוא שדבריו קיימין:

כשמכר מה שעומד לירש מאביו, הטעם הוא משום שמדובר שאביו גוסס, ועומד למות היום, שהרי אמר "מה שאירש מאבא היום". והיות וכך, צריך הוא מעות לקבורתו ולתכריכיו. ולכן, משום כבוד אביו, אמרו חכמים שדבריו קיימין  75 .

 75.  והיינו דווקא כשהבן עני, שאין לו לתת משלו לצורך קבורת אביו. וכן מדובר דווקא כשמוכר בכדי תכריכי אביו. אבל אם מוכר יותר מזה, אין דבריו קיימין. רמב"ן.

וכן כשאמר "מה שתעלה מצודתי היום", הרי שמדובר שהוא צריך למכור כדי להתקיים ולהתפרנס מיד ["היום"].


דף טז - ב

ולכן תקנו חכמים שיהו דבריו קיימין - משום כדי חייו  76 . אבל ברישא, שלא אמר "היום", אלא מכר מה שתעלה מצודתו לאורך זמן, שאין בזה כדי חייו, לא תקנו.

 76.  נחלקו בזה הראשונים. יש אומרים שהמכר חל רק אם אכן אין לו מה לאכול, ומוכר רק כדי חייו. ויש אומרים, שכיון שבדרך כלל "מה שתעלה מצודתי היום" הוא דבר מועט, לא חילקו חכמים בדבר, ותועיל המכירה לגבי כל מה שתעלה מצודתו, אף אם זה יותר מכדי חייו.

אמר רב הונא אמר רב: האומר לחברו: שדה שאני לוקח [שאני עומד לקנות], לכשאקחנה - קנויה היא לך מעכשיו, ולא אוכל לחזור בי, קנה חבירו את השדה לכשיקחנה, ואין יכול הנותן לחזור בו משלקחה  77 .

 77.  הקשו התוס', מה מועיל מה שהוסיף "מעכשיו", הרי השדה קנויה לו רק לכשיקחנה המוכר מהבעלים! והריטב"א הביא שיש מפרשים, שמועיל לענין זה, שאין המוכר יכול לחזור בו מעתה, היות וכבר נגמר הקנין. אמנם הריטב"א נחלק על כך, וסובר שאף המוכר יכול לחזור בו. וכן כתבו התוס'. ותירצו, שנפקא מינה אם נקרע או אבד השטר קודם שקנאה מהבעלים, שמכל מקום מועיל הקנין.

אמר רבא: מסתברא מלתא דרב, במקרה שאמר לו: שדה שאני לוקח סתם, ולא פירש על שדה פלונית בדווקא. שאז סמכה דעתו של מקבל המתנה, לפי ששדות רבות מצויות לקנייה.

אבל במקרה שאמר לו: שדה זו שאני לוקח - לא מסתברים דבריו, ולא חל המכר. משום שלא סמכה דעתו של המקבל, ואינו מאמינו שאכן יקנה את השדה עבורו. ואין אומרים כאן את הסברה שניחא ליה דליקו בהימנותיה, שהרי אף אם נותן המתנה רוצה באמת לקנות עבורו את השדה, אין הדבר מסור בידו. כי מי יימר דמזבין לה ניהליה [מנין לנו שבעל השדה אכן ימכרנה לו]!?

והאלהים [לשון שבועה הוא], שאמר רב דבריו אפילו ב"שדה זו".

וראיה לדבר: שהרי מכדי, רב כמאן אמרה לשמעתיה [לשיטתו של מי אמר את שמועתו], שחלה הנתינה, אף שעדיין לא קנה את השדה, והרי זה דבר שלא בא לעולם -

כרבי מאיר, דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

דתניא: נכרי האומר לאשה ישראלית: התקדשי לי לאחר שאתגייר,

או ישראל שאמר לנכרית: התקדשי לי לאחר שתתגיירי,

או עבד כנעני שאמר לאשה: התקדשי לי לאחר שאשתחרר,

או ישראל שאמר לשפחה: התקדשי לי לאחר שתשתחררי,

או אדם שאמר לאשה נשואה: התקדשי לי לאחר שימות בעליך,

או שאמר לשומרת יבם: התקדשי לי לאחר שיחלוץ לך יבמיך,

או שאמר אדם שהיה נשוי, לאחותה של אשתו: התקדשי לי לאחר שתמות אחותיך. בכל המקרים הללו הדין הוא שאינה מקודשת, משום שזה דבר שלא בא לעולם.

רבי מאיר אומר: מקודשת.

והא חלק ממקרים אלו שהוזכרו במשנה, גבי קידושי אשה - כ"שדה זו" דמיא, שאין הדבר תלוי בו, אלא ברצונו של אחר. שעבד ושפחה אינם יכולים לשחרר עצמם, אלא תלויים ברצון האדון. וכן אין בידו להמית את בעל האשה או אחותה, ובכל זאת אמר רבי מאיר מקודשת!

מוכח, שרבי מאיר אמר את דבריו אף ב"שדה זו", אף שאין זה מסתבר.

ועתה חוזרת הגמרא לדון בעיקר דברי משנתנו, במוצא שטר חוב:

אמר שמואל: המוצא שטר הקנאה [ששעבד הלוה עצמו בשטר אף אם לא ילוה לבסוף] בשוק - יחזירו לבעלים, ואין בכך כל חשש.

דאי נאמר שלא יחזיר משום שיש לחשוש דכתב ללות ולא לוה, בשטר הקנאה אין חשש לזה, דהא שעבד נפשיה אף אם לא ילוה לבסוף.

ואי נאמר שלא יחזיר משום חשש פרעון, שמא כבר פרע הלוה את חובו, לא חיישינן לפרעון. דאם איתא דפרעיה [שפרע הלוה חובו] - מקרע הוה קרע ליה [היה קורע מיד את שטר ההלואה].

אמר רב נחמן: אבא מן ספרי דייני דמר שמואל הוה [אבי היה מסופרי הדיינים של שמואל], והוינא כבר שיתא כבר שבע [ואני הייתי כבן שש, כבן שבע], ודכרנא [וזכורני] דהוו מכרזי ואמרי: הני שטרי אקנייתא דמשתכחי בשוקא - נהדרינהו למרייהו [שטרי הקנאה שנמצאו בשוק - יחזירם לבעליהם].

אמר רב עמרם אף אנן תנינא: כל מעשה בית דין - הרי זה יחזיר. והבין רב עמרם, ש"מעשה בית דין", היינו שטר שנתקיים בבית דין. וכיון שאין מקיימין את השטר - אלא בפני בעל דין, ודאי שאכן היתה הלואה  78 . ולפרעון אין חוששין.

 78.  כך פירש רש"י. והריטב"א כתב, ששטר מקויים ודאי נפל מהמלוה, שהרי הלוה אינו טורח לקיים את השטר! ועיי' במהרש"א שהקשה למה לא פירש רש"י כפירוש הריטב"א.

אלמא, מוכח מכאן, שלא חיישינן לפרעון.

אמר ליה רבי זירא: מתניתין בשטרי חלטאתא [דהיינו, שהוציא אדם שטר חוב על חבירו, וחייבוהו בית דין לשלם, ולא שילם, וירדו לנכסיו, ושמו למלוה אחד הנכסים, וכתבו לו שטר, שעל פי בית דין הגיע לידו] ואדרכתא  79  [שלא מצאו עתה נכסים ללוה, וכתבו שטר למלוה, שאם ימצא בעתיד מנכסי הלוה, יגבה מהם], דשטרות אלו לאו בני פרעון נינהו, ולכן אין חשש להשיבם לבעליהם.

 79.  הקשו התוס', למה אינם בני פרעון, הרי עדיין לא זכה בקרקע עד שכתבו לו שטרי חלטאתא! ועיי"ש מה שתירצו. ויש ראשונים שאינם גורסים "ואדרכתא" מחמת קושיא זו.

אמר רבא: והני, שטרי חלטאתא ואדרכתא, לאו בני פרעון נינהו?!

והא אמרי נהרדעי: שומא, ששמו בית דין למלוה קרקע של הלוה, הדר [חוזרת, שאם ישיג הלוה מעות, יכול לתתן למלוה, ולהחזיר לעצמו את הקרקע] עד תריסר ירחי שתא [עד שנים עשר חודשי השנה. כלומר, בתוך שנה].

ואמר אמימר על כך: אנא מנהרדעא אנא, וסבירא לי דשומא הדר לעולם! שבכל זמן שימצא הלוה מעות, יכול לפדות את קרקעו!

יוצא, שגם בשטרות אלו שייך פרעון. שאם ישיג הלוה מעות, פורען למלוה, ומקבל חזרה את הקרקע, ונוטל את השטר.

ואם כן, אף אם מדובר במשנה בשטרי חלטאתא ואדרכתא, מהא ששנינו שהמוצאן מחזירן לבעלים, מוכח שאין חוששין לפרעון!

אלא אמר רבא: התם, באותה משנה, היינו טעמא שמחזיר את השטר לבעליו, משום דאמרי, שאף אם פרע הלוה את חובו, איהו הוא דאפסיד אנפשיה [הוא גרם הפסד לעצמו].

דבעידנא דפרעיה, אבעי ליה למקרעיה לשטריה [שמיד בזמן שפרע את החוב, היה עליו לקרוע את השטר].

אי נמי, אף אם טען לו המלוה שאבד השטר, היה עליו לדרוש מהמלוה למכתב שטרא אחרינא עילויה [לכתוב שטר אחר], שחוזר המלוה ומוכר את הקרקע ללוה.

ומבארת הגמרא, מדוע יכול המלוה לכתוב שטר, כאילו הוא מוכר עתה את הקרקע ללוה.

דמעיקר דינא, לאחר שגבה המלוה קרקעו של הלוה - ארעא לא בעיא למיהדר [אין עליו חיוב להשיבה ללוה, אף אם יש לו עתה מעות לפרוע]. ורק משום "ועשית הישר והטוב בעיני ה'", שלמדים מפסוק זה, שצריך האדם לנהוג לפנים משורת הדין - הוא דאמור רבנן שתהדר [שתחזור] הקרקע ללוה.

ויש בכך משום "הישר והטוב", לפי שדעתו של המלוה היתה לקבל מעות, ולא היה לו ענין דווקא לטרוף קרקע. ואילו הלוה חפץ בקרקעו, שחביבה עליו. לכן יחזיר לו קרקעו, ויטול דמים.

הלכך, היות וכך, כשנותן המלוה את הקרקע ללוה תמורת ממונו, הרי זה נחשב כאילו מרישא הוא דקא זבין [מוכר לו עתה מתחילה], ולכן אין זו טעות אם יכתבו עתה שטר מכירה על הקרקע, ואיבעי ליה ללוה לתבוע מהמלוה למכתב שטר זביני [לכתוב שטר מכירה].

אבל גבי שטר חוב, מאי איכא למימר, שאם איתא דפרעיה, איבעי ליה למיקרעיה לשטריה [שאם אכן פרע, היה עליו לקרוע את השטר]?!

אין זו טענה. משום שאימור שבזמן שפרע את חובו, אשתמוטי קא משתמיט ליה [השתמט המלוה מלהשיב לו את שטרו]. דאמר ליה: למחר יהבנא לך, דהשתא ליתיה גבאי [מחר אתן לך אותו, שאינו בידי עתה].

אי נמי, היות ועל הלוה לשלם את הוצאות הסופר שכתב את השטר, יתכן שבזמן הכתיבה לא היו בידו מעות, ושילם המלוה לסופר, ועתה - אפשיטי דספרא זייר ליה [מעכב המלוה את השטר בידו, עד שיפרע הלוה את שכר הסופר]  80 .

 80.  הקשו הראשונים, הרי יכול היה הלוה לתבוע מהמלוה לכתוב לו שובר על פרעון החוב! ותירצו, שנוח יותר ללוה להמתין עד שיתן לו המלוה את השטר, מאשר לקבל שובר. משום שאם יאבד לו השובר, יוכל המלוה לתבוע ממנו שוב את חובו. משא"כ אם יחזיר לו המלוה את השטר, שוב לא יוכל לטעון עליו כלום. שתמיד יוכל הלוה לטעון פרעתי [אבל בשטרי חלטאתא עדיף ללוה לתבוע שיכתוב לו שטר מכר. כי אם רק יחזיר לו את השטר, אם יאבד ממנו, יוכל שוב לתבוע ממנו המלוה את השדה על פי עדים שיעידו שגבאה בחובו]. ובתוס' הרא"ש כתב, שבשטרי חוב, שעשה המלוה טובה ללוה, מתבייש הלוה לומר למלוה שלא יפרע לו עד שלא יחזיר לו את השטר. משא"כ בשטר חלטאתא, שכבר גבה ממנו שדה, ואם כן, פרע כבר את חובו, אינו מתבייש לומר לו שלא יתן לו המעות עד שיכתוב לו שטר מכר.

אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן: המוצא שטר חוב בשוק, אף על פי שכתוב בו הנפק [קיום, המעיד שהשטר אינו מזוייף] - לא יחזירו לבעלים.

לא מיבעיא היכא דלא כתוב בו הנפק שלא יחזיר, דאז איכא למימר שאולי כתב את השטר על מנת ללות, ולבסוף לא לוה.

אלא אפילו אם כתוב בו הנפק, ומאי ניהו - דמקוים, והרי אין מקיימין את השטר - אלא בפני הלוה, מכל מקום לא יחזיר, משום דחיישינן לפרעון  81 .

 81.  עיי' בתוס' שדנים האם מדובר דווקא כשטוען הלוה פרעתי, או אף אם מודה שלא פרע, חוששין לפרעון ולקנוניא.

איתיביה רבי ירמיה לרבי אבהו: כל מעשה בית דין, דהיינו, שטר מקוים - הרי זה יחזיר! מוכח שאין חוששין לפרעון!

אמר ליה רבי אבהו: ירמיה ברי! לא כל מעשה בית דין שוים. אלא שם מדובר כגון שהוחזק הלוה כפרן [שנמצא שקרן] פעם אחרת  82 , ולכן אינו נאמן לומר פרעתי.

 82.  הראשונים דנים האם מדובר שנמצא כפרן באותה הלואה עצמה, או אף כשהוחזק כפרן בענין אחר. עיי' בשטמ"ק.

אמר רבא: וכי משום דהוחזק כפרן חדא זמנא [פעם אחת], תו לא פרע [שוב אינו פורע] כלל?! אין זה מסתבר. אלא ודאי שיתכן שאכן פרע  83 . והיות וכך, המלוה שלא נזהר לשמור את שטרו - יפסיד.

 83.  כתבו התוס', דאף דאמרינן להלן "הוחזק כפרן לאותו ממון", ושוב אינו נאמן באותו ענין, הכא שהשטר נפל, מוכחא מילתא שמשום כך לא נזהר לשמרו, לפי שפרעו הלוה.

אלא אמר רבא: במתניתין מדובר בשטר חלטאתא ואדרכתא, שאינם בני פרעון, וכדרבי זירא.

וכפרן, שהוזכר בתירוצו של רבי אבהו, הואיל ואתא לידן, נימא ביה מלתא [הואיל והגיע לידנו, נאמר בו איזה דבר]:


דף יז - א

דאמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן: אם תבע המלוה את הלוה לדין, ואמרו לו הדיינים: צא תן לו את חובו!  ולאחר זמן אמר הלוה: פרעתי את החוב על פי הוראת בית הדין - נאמן [ובשבועת היסת].

ואם בא מלוה לפנינו לכתוב על הלוה שטר אדרכתא  84 , אין כותבין ונותנין לו, שהרי הלוה טוען שפרע את החוב.

 84.  כך פירש רש"י. אבל ברי"ף משמע, שבא המלוה ומבקש שיכתבו לו את העדויות, או שהודה לו הלוה שחייב לו. ועיי' במאירי שהביא את שני הפירושים.

אבל אם אמרו הדיינים: חייב אתה ליתן לו, אבל לא ציוו עליו לפרוע  85 , ולאחר זמן אמר הלוה: פרעתי - אינו נאמן. אלא המלוה נשבע ונוטל את חובו. שכיון שלא פרע את חובו מתחילה, והוצרך המלוה לתובעו בבית דין, אין דרכו לפרוע, עד שיפסקו דינו בפסק גמור.

 85.  ולכן טועה הלוה וסובר שרוצים בית דין לעיין עוד בדינו, ואינו צריך לפרוע מיד את חובו. אבל האמת היא שנגמר כבר דינו לחיוב. ריטב"א. והנמו"י כתב, שכשאומרים לו "חייב אתה ליתן לו", באמת משמע שלא חייבוהו עדיין לגמרי, אלא צריכים לעיין עוד בדין.

ולכן, אם בא המלוה לכתוב עליו אדרכתא, כותבין ונותנין לו.

רב זביד משמיה דרב נחמן אמר: בין שאמרו צא תן לו, ובין שאמרו חייב אתה ליתן לו, ולאחר זמן אמר הלוה פרעתי - נאמן  86 .

 86.  משום שבין כך ובין כך, הלשון משמע פסק דין גמור. ולכן יתכן שפרע הלוה את חובו. רא"ש.

בא מלוה לכתוב עליו אדרכתא - אין כותבין ונותנין לו.

אלא, אי איכא לפלוגי - הכי הוא דאיכא לפלוגי [אם יש לחלק - כך יש לחלק]:

אם אמרו לו הדיינים: צא תן לו, ולאחר זמן אמר פרעתי, והעדים מעידין אותו שתבעו המלוה שיפרע לו על פי בית דין, ולא פרעו, הואיל והעיז לעבור בפניהם על ציווי בית דין, הוחזק כפרן לאותו ממון  87 . ושוב אינו נאמן לומר על אותו ממון שפרעו, עד שיפרע בפני עדים.

 87.  כך פירש רש"י. ותמהו הראשונים, וכי משום שלא רצה לפרוע פעם אחת, הוחזק כפרן לעולם? שמא באותו זמן לא היו לו מעות לפרוע. ולאחר זמן, כשהיו לו מעות, פרע חובו! וביארו, שמדובר שהעדים מעידים שבאותה שעה שטוען הלוה שפרע, היה עמהם, ולא פרע אז את חובו. שבכה"ג הוחזק כפרן, ושוב אינו נאמן לומר פרעתי. ועיי' ברש"ש מה שכתב בדעת רש"י.

אבל אם אמרו לו הדיינים: חייב אתה ליתן לו, ולאחר זמן אמר פרעתי, והעדים מעידין אותו שתבעו המלוה בפניהם - ולא פרע, וחזר ואמר לאחר מכן פרעתי - לא הוחזק כפרן לאותו ממון מתחילה. ולכן כשחזר ואמר פרעתי - נאמן בשבועה.

מאי טעמא?

משום שכשטען מתחילה שפרע, אין זה נחשב שמעיז בבית דין, אלא אשתמוטי הוא קא משתמיט מיניה [מן המלוה]. סבר: היות ולא ציוו עלי בית דין לפרוע, אמתין עד דמעיינו בי רבנן בדיני.

אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: אם אמר אדם לחבירו: מנה לי בידך, שהלויתיו לך, והלה כופר ואומר: אין לך בידי כלום, שלא לויתי ממך מעולם.

והעדים מעידים אותו שאכן יש לו מנה משל המלוה, שלוה ממנו.

ולאחר מכן חזר הלוה ואמר: אכן לויתי ממך מנה, אבל פרעתי לך אותו -

הוחזק הלוה כפרן לאותו ממון, שהרי טענתו הראשונה, שלא לוה מעולם, הוכחשה על ידי העדים, ולכן אינו נאמן לטעון שפרע  88 .

 88.  בשיטה מקובצת איתא, שמעיקר הדין היה צריך להיות נאמן, אלא תקנת חכמים היא. ובתומים [צ' י'] כתב, שאולי קנס הוא שקנסוהו חכמים, לפי ששיקר בבית דין. וכתבו הראשונים, שדין זה הוא דווקא אם כפר בתחילה בבית דין. אבל אם כפר מחוץ לבית דין, לא הוחזק כפרן, כי אדם עשוי שלא לטעון את טענותיו האמיתיות - אלא בפני בית דין.

כי הא [כפי שהיה מעשה], דשבתאי בריה דרבי מרינוס, כתב לה לכלתיה [לכלתו, אשת בנו] איצטלא דמילתא [מין בגד חשוב] בכתובתה, דהיינו, שהיא הכניסה את הבגד בנדונייתה, ונכתב הדבר בכתובה. וקבלה עליה [וקיבל שבתאי עליו את הבגד] בסכום מסויים, שאם תתאלמן או תתגרש, ישלם לה את הסכום במקום בנו.

לבסוף באמת נתאלמנה או נתגרשה, אלא שאירכס [אבד] שטר כתובתה.

באה כלתו של שבתאי לתבוע את האיצטלא, כפי שנתחייב בכתובה.

אמר לה שבתאי: לא היו דברים מעולם, לא נתחייבתי על דבר זה.

אתו סהדי והכחישוהו ואמרי: אין, אכן, כתב לה דבר זה בכתובתה.

לסוף אמר להו: אכן כתבתי כך בכתובתה, אבל פרעתיה.

אתא לקמיה דרבי חייא.

אמר ליה: הוחזקת כפרן לאותה איצטלא, ושוב אינך נאמן לטעון שפרעת, אלא עליך לפרוע בפני עדים.

אמר רבי אבין אמר רבי אלעא אמר רבי יוחנן: אם היה אדם חייב לחבירו שבועה, ואמר: כבר נשבעתי, והעדים מעידין אותו שתבעו בפניהם להשבע, ולא נשבע, הוחזק כפרן לאותה שבועה, ואינו נאמן עוד לומר נשבעתי  89 , עד שישבע בפנינו.

 89.  משמע, שאדם שנתחייב שבועה בבית דין, ולא הוחזק כפרן, נאמן לטעון נשבעתי בבית דין [שחייב להשבע דווקא בבית דין. וכגון שהדיינים אינם לפנינו, ואי אפשר לברר את הדבר]. והיינו דווקא כשנשבע להפטר. אבל בשבועה שנוטל על ידה ממון, אינו נאמן לומר נשבעתי. מאירי, עיי"ש.

אמרוה התלמידים [את מימרתו של רבי אבין] קמיה דרבי אבהו [לפני רבי אבהו].

אמר להו: מסתברא מלתא דרבי אבין - כשנתחייב שבועה בבית דין  90 . שכיון שתבעו בעדים לקיים את פסק הדין, ולא רצה, שוב אינו נאמן לומר שקיים את הפסק לאחר מכן.

 90.  כגון שהודה במקצת, ונתחייב שבועה. או שהיה עד אחד מעידו שהוא חייב.

אבל אם חייב את עצמו בשבועה, שאמר לחבירו: אשבע לך, ותבעו חבירו בעדים להשבע, ולא אבה, ולאחר זמן טען שנשבע לו - נאמן. משום שעביד איניש דמקרי ואמר [קורה שאדם אומר כך], שאינו רוצה לישבע, שהרי לא בית דין חייבוהו בכך, אלא הוא עצמו. ואין זו סרבנות וחרטה, אלא דחיה בעלמא.

אהדרוה קמיה דרבי אבין [החזירו לפני רבי אבין את דבריו של רבי אבהו], אמר להו: אנא נמי [גם אני] - דווקא בשבועה שנתחייב בבית דין אמרי שהוחזק כפרן.

איתמר נמי, שרבי אבין אמר את דבריו לגבי שבועה בבית דין:

אמר רבי אבין אמר רבי אלעא אמר רבי יוחנן: היה חייב לחבירו שבועה בבית דין, ואמר נשבעתי, והעדים מעידין אותו שלא נשבע, הוחזק כפרן לאותה שבועה.

אמר רבי אסי אמר רבי יוחנן: המוצא שטר חוב בשוק, וכתוב בו הנפק [קיום], וכתוב בו זמנו בו ביום, שבאותו יום שנמצא השטר - בו ביום נכתב, יחזירו לבעלים.

והטעם, לפי שאין כאן כל חשש:

אי משום שמא כתב ללות ולא לוה, אין לחשוש לזה, כי הא כתוב בו הנפק, ואין בית דין מקיימין את השטר - אלא בפני בעל דין.

אי משום פרעון, שמא פרע כבר הלוה את חובו, אין לחשוש לכך. שכיון שנעשתה ההלואה היום, לפריעה בת יומא, דהיינו, שפרע הלוה את חובו כבר ביום ההלואה - לא חיישינן.

אמר ליה רבי זירא לרבי אסי: מי אמר רבי יוחנן הכי?

הא את הוא דאמרת משמיה דרבי יוחנן: שטר שלוה בו ופרעו, אינו חוזר ולוה בו, לפי שכבר נמחל שיעבודו של השטר מזמן שפרע את המלוה הראשונה. והיות ולא נכתב השטר על המלוה השניה, הרי זה כמלוה על פה, ואינו יכול לטרוף מלקוחות על פי שטר זה.

ועתה, אימת, מתי פרעו, ומתי חזר ולוה? אילימא שפרע ולוה את המלוה השניה למחר [למחרת היום שנכתב בו השטר] וליומא חרא [או ביום אחר], אם כן, מאי אריא שאינו חוזר ולוה בו משום שכבר נמחל שעבודו? תיפוק ליה דאפילו אם היה נכתב שטר זה במיוחד עבור ההלואה השניה, הוה ליה שטר מוקדם, שהרי נכתב קודם זמן ההלואה, ותנן: שטרי חוב המוקדמין פסולין!

אלא לאו, על כרחך צריך לומר שמדובר שפרע את החוב הראשון, ולוה את ההלואה השניה - ביומיה [ביום כתיבת השטר], אלמא, מוכח מכאן, שפרעי אינשי ביומיה [שאדם פורע חובו ביום ההלואה]!

אמר ליה רב אסי: מי קא אמינא [האם אמרתי] דלא פרעי כלל ביום ההלואה?! אכן, קורה שאדם פורע ביומו. אלא דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה קא אמינא [אמרתי שאין זה שכיח]. ולכן מחזיר את השטר לבעליו, משום שאין חוששין לדבר שאינו שכיח.

ומכל מקום, יתכן שאדם פורע ביומו. ועל מקרה כזה אמר רבי יוחנן, ששטר שלוה בו ופרעו, אין חוזר ולוה בו.

רב כהנא אמר: מה שאמר רבי יוחנן שיחזיר לבעלים - היינו כשחייב מודה  91  [כשהלוה מודה שלא פרע]. אבל אם אינו מודה, חוששין לפרעון אף ביום ההלואה.

 91.  הקשו התוס', אם כן, למה נקט בדברי רבי יוחנן שטר שכתוב בו הנפק, הרי גם אם אין בו הנפק יחזיר, היות והלוה מודה! ותירצו, שנקט הנפק לדיוקא, שאם לא נכתב בו ביום, אף אם כתוב בו הנפק, שודאי לוה בו, לא יחזיר, משום שחוששין לקנוניא, או ששיירו על פשיטי דספרא.

ותמהינן: אי הכי, מאי למימרא? מה החידוש בדבר?

ומבארינן: מהו דתימא: באמת האי [הלוה] מפרע פרעיה. והאי דקא אמר: לא פרעתיה, היינו משום דקבעי מהדר למזפא ביה זמנא אחריתי [משום שהוא רוצה ללוות בשטר זה שנית], ולפשיטי דספרא חייש [וחושש לדמי הסופר, שאינו רוצה לשלם שוב עבור כתיבת שטר],

קא משמע לן, דאם כן, מלוה גופיה לא שבק [המלוה עצמו לא יאפשר זאת ללוה], משום שסבר: שמא שמעי בי רבנן שזהו שטר שנמחל שעבודו - ומפסדי לי [ויפסידוני מלטרוף לקוחות], משום ששטרי חוב המוקדמין פסולים  92 .

 92.  כך כתב רש"י. ועיי' בפני יהושע שכתב, שדברי רש"י אלו אינם מוסבים על דברי הגמרא כאן, אלא על דברי המקשן להלן. כי הרי מדובר בשטר שנכתב בו ביום, ואינו מוקדם! אלא פסולו משום שנמחל שעבודו.

ומקשינן: מאי שנא מהא דתנן: מצא שטר חוב, אם יש בהן אחריות נכסים - לא יחזיר, ואוקימנא כשחייב מודה, ומכל מקום לא יחזיר, משום שחוששין שמא כתב ללות בניסן, ולבסוף לא לוה עד תשרי, ואתי למטרף לקוחות מניסן ועד תשרי - שלא כדין. ולא אמרינן שם סברא זו, שאין חשש לכך, משום דאם כן, שנכתב השטר בניסן, מלוה גופיה לא שביק [לא יאפשר] ללוה ללוות באותו שטר בתשרי, דאמר ליה: כתוב שטרא אחרינא בתשרי, דדלמא שמעי רבנן ששטר מוקדם הוא - ומפסדי לי!

אמרי: התם אין אומרים סברא זו, משום דאית ליה למלוה רווחא [רווח] בכך שילוה בניסן בשטר שנכתב בתשרי, דקא טריף לקוחות מניסן ועד תשרי, ולכן מינח ניחא ליה [נוח לו למלוה] ברמאות זו.

אף שמצד שני יש חשש שישמעו חכמים בדבר, ויפסלו את השטר, מכל מקום מספק נוח לו להשאיר את המצב כמות שהוא, ולא אמר ולא מידי [ואינו אומר דבר].

מה שאין כן הכא, כיון דלית ליה רווחא למלוה, דהרי סוף סוף שטרא האידנא כתיב [השטר נכתב היום], ומאי איכא דקטריף לקוחות [ואינו מרויח טריפת לקוחות שקדמו לזמן ההלואה], ולכן, היות ואינו מרויח כלום בכך שילוה הלוה שוב באותו שטר, בשטר שנמחל שיעבודו - לא שביק ללוה ללוות, אלא ודאי ידרוש ממנו לכתוב שטר חדש.


דף יז - ב

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען אחר מעשה בית דין, דהיינו, חיוב שנעשה על פי תנאי בית דין, כגון דמי הכתובה  93 , ומזון האשה והבנות עד שינשאו [או שיבגרו הבנות], וטוען החייב שפרע חובו שלא בעדים -  לא אמר כלום.

 93.  עיי' בראשונים שדנו מה דינה של תוספת כתובה בנדון זה.

מאי טעמא?

משום שכל מעשה בית דין - כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי [כאילו יש לתובע שטר על החוב].

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי יוחנן: ולא משנתינו היא זו?

הלא כך שנינו במסכת כתובות: הוציאה האשה גט שנתגרשה בו, ואין עמו כתובה - גובה כתובתה על פי הגט!  94 

 94.  כתבו התוס', שאף את הגט אינה צריכה להביא, אלא די לה בעדי גירושין. וע"ע בראשונים שנחלקו בזה.

מוכח, שאף שאין בידה שטר, אין הבעל נאמן לומר פרעתי. והיינו משום שכל מעשה בית דין, הרי הוא כאילו מחזיק שטר בידו!

אמר ליה: אכן, משנתנו היא זו. אבל אי לאו דדלאי לך חספא, לא משכחת מרגניתא תותה [אם לא שהגבהתי לך את החרס, לא היית מוצא את המרגלית שהיתה חבויה תחתיה  95 ]. כלומר, אם לא שאמרתי את הכלל ש"הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום", לא היית מבין מעצמך דין זה מתוך המשנה  96 .

 95.  פירש ר"ת, שבקרקעית הים יש אבנים רחבות כחרסים, ותחתיהן נמצאות המרגליות. וכדאמרינן בפרק החובל: "צללת במים אדירים [להעלות מרגליות] - והעלית בידך חרס".   96.  והיינו, שאין הכרח גמור מהמשנה. כי אפשר לבארה כפי שאמר אביי להלן. רשב"א.

אמר אביי: מאי מרגניתא? מה הראיה מהמשנה לענייננו?

דלמא במקום שאין כותבין כתובה עסקינן באותה משנה, שאז סומכין על תנאי בית דין, וגובה כתובתה לעולם, עד שיוציא הבעל שובר שפרע לה. דאז הגט שגירשה בו - היינו המוכיח שחייב לה כתובתה.

אבל במקום שכותבין כתובה, אי נקיטא כתובה - גביא, ואי לא - לא גביא. או משום שחוששין שמא תוציא לאחר מכן כתובתה, ותגבה שנית על פיה, או משום שיכול הבעל לטעון פרעתיה.

הדר אמר אביי: לאו מלתא היא דאמרי, שבמקום שכותבין כתובה יכול לטעון פרעתיה.

דאי סלקא דעתך שבמקום שאין כותבין כתובה עסקינן, אבל במקום שכותבין כתובה, אי נקיטא כתובה - גביא, אי לא - לא גביא, אם כן, אלמנה מן האירוסין [שמת ארוסה קודם שנישאו], שאין כותבין לה כתובה אף במקום שרגילים לכתוב כתובה - במאי גביא?  97  על כרחך שבעדי מיתת בעל! אם כן, לטעון היורש ולימא: פרעתיה!

 97.  הקשו התוס', למה שאל אביי דווקא מאלמנה מן האירוסין, הלא אפשר לשאול גם על אלמנה מן הנישואין, במקום שאין כותבין כתובה, במה גביא? ותירצו, שבמקום שאין כותבין כתובה, כך תיקנו חכמים, שגובה בלא כתובה, ואין הבעל נאמן לומר פרעתי [שאל"כ, היאך תגבה]. אבל במקום שכותבין, שאז גובה רק עפ"י הכתובה, אם נאמן לומר פרעתי כשאין שטר לפנינו, היאך ארוסה גובה? [והוסיף בתוס' הרא"ש, שאין זה מסתבר שתקנו לארוסה לגבות בלא שטר, ונשואה גובה דווקא בשטר. עיי"ש]. וע"ע בראשונים מה שכתבו בזה.

וכי תימא: הכי נמי, שבאמת יכול לטעון שפרעה, אם כן מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו כתובה לארוסה, הלא כולם יטענו פרעתי!?

אמר ליה מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי: ואלמנה מן האירוסין דאית לה כתובה - מנא לן?

אילימא מהא דתנן: נתארמלה או נתגרשה, בין מן האירוסין ובין מן הנישואין - גובה את הכל, בין את הכתובה של תנאי בית דין, דהיינו מאתיים לבתולה ומנה לאלמנה, ובין את התוספת שהוסיף לה בכתובתה, דלמא היינו דווקא היכא דכתב לה בפירוש!

וכי תימא: אם כן, שנתחייב לה בפירוש, מאי למימרא, מה החידוש בזה?

עדיין יש בזה חידוש, שהתנא לאפוקי מדרבי אלעזר בן עזריה, דאמר באותה משנה במסכת כתובות, שאלמנה מן האירוסין גובה רק את עיקר הכתובה, ולא את התוספת, לפי שלא כתב לה את התוספת - אלא על מנת לכונסה. והיות ולא כנסה לבסוף, אינה גובה תוספת - אצטריכא ליה, להשמיענו שאין אומרים כך, וגובה את כל כתובתה.

דיקא נמי, כך גם מדוייק מלשון המשנה, שמדובר כשכתב לה. דקתני: גובה את הכל. אי אמרת בשלמא דכתב לה, היינו דקא תני גובה את הכל. שגובה גם את עיקר הכתובה, וגם את התוספת.


דף יח - א

אלא אי אמרת דלא כתב לה,  מאי גובה את הכל? הרי רק מנה ומאתים הוא דאית לה, שהרי לא כתב לה תוספת כתובה!

ואלא מדתני רב חייא בר אמי: אשתו ארוסה שמתה, לא נעשה אונן [לא חלה עליו אנינות  98 ] עליה.

 98.  מי שמת לו אחד משבעת הקרובים שחייב להתאבל עליהם, אסור ביום המיתה באכילת קדשים.

ואם כהן הוא, לא מטמא לה. כי למדים שנטמא לאשתו מהפסוק: "כי אם לשארו", ש"שארו" זו אשתו. והיינו דווקא באשתו נשואה, שהיא שאר בשרו, אבל ארוסה, שעדיין לא הגיעו לידי קירוב בשר, אינה שארו.

וכן היא, ארוסה, שמת ארוסה, לא אוננת ולא מטמאה לו  99 .

 99.  מה ששנינו כאן שאינה מטמאה לו, אין מדובר דווקא בכהנת, שהרי לא הוזהרו כהנות על הטומאה, דכתיב "בני אהרן" ולא בנות אהרן! אלא הכוונה שבין ישראלית ובין כהנת, אינה חייבת להתעסק בו וליטמא לו. שהמצוה ליטמא היא דווקא בשבעה מתי מצוה. רש"י.

מתה היא - אינו יורשה. כי ירושת האשה נלמדת מהפסוק: "שארו הקרוב אליו ממשפחתו וירש אותה", וארוסה אינה שארו.

מת הוא - גובה כתובתה,

מוכח מכאן, שיש לארוסה כתובה!

גם ראיה זו אפשר לדחות באותו אופן, דלמא מדובר דכתב לה כתובה, והתחייב לה מעצמו.

וכי תימא: אם מדובר במקרה דכתב לה - מאי למימרא? מה החידוש בכך שגובה כתובתה?

אפשר לומר שאכן אין חידוש בכך שהיא גובה כתובתה. ו"מתה אינו יורשה" איצטריכא ליה לתנא להשמיענו. ולכן שנה התנא שאם מת הוא - גובה כתובתה, להשמיענו שלמרות שנתקרבה דעתם כל כך, עד שכתב לה כתובה מעצמו, בכל זאת אינו יורשה  100 .

 100.  כך פירש רש"י במסכת כתובות [פ"ט ע"ב, ד"ה מתה אינו יורשה].

אלא, אביי שאמר לעיל: "לאו מילתא היא דאמרי", משום שהיה קשה לו מגופה דמתניתין - קא הדר ביה.

דאי סלקא דעתך שאין הטעם משום שאין טוענין אחר מעשה בית דין, אלא שבמקום שאין כותבין כתובה עסקינן, דגט היינו כתובתה, אטו גט מנה מאתים כתיב ביה, שנאמר שהוא מוכיח על החוב?

וכי תימא: כיון דתקינו רבנן למגבא לה - כמאן דכתיב ביה דמי,

לטעון ולימא: פרעתי!

וכי תימא: דאמרינן ליה, אי פרעתה - איבעי לך למיקרעיה, אמר לן: לא שבקתן [היא לא אפשרה לי לקרעו], כי אמרה: בעינא לאנסובי ביה [אני צריכה את הגט כדי להנשא על פיו].

וכי תימא שאמרינן ליה: איבעי לך למיקרעיה, ומכתב אגביה [ויכתבו בית דין על הגט]: "גיטא דנן דקרענוהו, לא משום דגיטא פסולה הוא, אלא כי היכי דלא תגבי ביה זמנא אחריתי" [גט זה קרענוהו, לא משום שהיה גט פסול, אלא כדי שלא תגבה בו פעם נוספת],

אי אפשר לומר כך, כי אטו כל דמגבי - בבי דינא מגבי [וכי כל פורע חוב, פורע בפני בית דין]? יכול הוא לטעון, פרעתיה במקום שלא היו בית דין שיכתבו לי כן!

משנה:

אם מצא אדם גיטי נשים, ושחרורי עבדים [או שטרות שחרור עבדים], או שמצא דייתיקי [צוואת שכיב מרע], או שטרי מתנה, ושוברין [או שמצא שוברין, שטרות ראיה שפרע הלוה את חובו] -

הרי זה לא יחזיר.

משום שאני אומר: שמא כתובין היו, ולבסוף נמלך עליהן כותבן שלא לתנן. ולכן אי אפשר לחייבו על פי השטר  101 .

 101.  וכל שכן שלא יתנם לכותבם. דלמא נמסרו השטרות למי שנכתבו עבורם, ומהם נפלו. מאירי.

גמרא:

משמע, שטעמא שלא יחזיר את השטרות, משום דחוששין שמא נמלך עליהן שלא לתנן. הא אם אמר כותבן תנו אותן לבעליהן, שאז ודאי שנתנן כותבן לבעליהן - נותנין אותן למי שתובען, ואפילו אם נמצאו השטרות לאחר זמן מרובה משאבדו. ואין חוששין שמא כתב את השטר אדם אחר, ששמו כשמו  102 , וממנו נפל.

 102.  ואם אכן כך הדבר, פסול הגט, לפי שהגט צריך להכתב מתחילה לשם האיש והאשה המתגרשים, והרי גט זה נכתב לשם אחרים.

ורמינהו: שליח של הבעל המביא גט לאשה, ואבד הימנו הגט, אם מצאו השליח לאלתר, דהיינו, שלא עבר עדיין זמן שיכולה היתה לעבור שיירא ולשהות שם - כשר. משום שאז אין לחשוש שמא נפל הגט שנמצא מאדם אחר, שהיה בשיירא שעברה שם.

אם לאו, אם לא נמצא לאלתר - פסול, משום שחוששין שגט זה אינו הגט שאבד, אלא של אדם אחר הוא, ששמו כשם האדם שבגט שאבד. ולא כפי שדייקנו ממשנתנו, שאף אם נמצא לזמן מרובה - כשר!

אמר רבה: לא קשיא. כאן, מה ששנינו שאם נמצא לזמן מרובה פסול, מדובר שנמצא במקום שהשיירות מצויות. שאז חוששין שמא נפל מאדם שהיה בשיירא שעברה כאן.

ואילו כאן, במשנתנו, מדובר במקום שאין השיירות מצויות. ולכן יחזיר אפילו אם נמצאו השטרות לזמן מרובה  103 .

 103.  הגמ' בגיטין [כ"ח ע"א] מסיקה, שאין מחזירין את הגט, אלא אם כן עמד אדם במקום שאבד הגט, וראה שלא עבר שם אדם עד שעת המציאה. ועיי' בראשונים שביארו לפי זה, למה תלוי הדבר בשיירות מצויות.

ומוסיפה הגמרא על דברי רבה:

ואפילו במקום שהשיירות מצויות, שאמר רבה שאז חוששין שמא נפל מאדם אחר, והוא דווקא במקרה שהוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת [שידוע לנו שיש באותה העיר שנכתב בה הגט שני בני אדם, ששמם שוה. כגון ששמם "יוסף בן שמעון"]. שאז חוששין שנפל הגט מאדם אחר ששמו כשמו  104 , ואף שמות נשותיהן שוין.

 104.  הקשו התוס', אם כן, שהוחזקו, אף במקום שאין השיירות מצויות, היאך מחזירים את הגט לזה התובעו, הרי יתכן שהגט שייך לאדם השני ששמו כשמו! ותירצו, שכיון שאנו יודעים שזה התובעו אכן איבד גט, אין לחשוש שמא נפל דווקא מהאחר. עיי"ש. וכתבו התוס', שצריך להעמיד את הסוגיא כרבי אלעזר, שסובר שעדי מסירה כרתי. כי לשיטת רבי מאיר, שעדי חתימה כרתי, צריך שיהא מוכח מתוך הגט של מי הוא. וכיון שהוחזקו שני יוסף בן שמעון, אין זה מוכח מתוכו.

אבל אם לא הוחזקו, אין חוששין שמא יש שם עוד אדם בעל אותו שם, ואף אין חוששין שמא יש עיר אחרת ששמה כשם עיר זו, ושם יש אדם בעל אותו שם, משום שחשש רחוק הוא  105 .

 105.  כך כתב רש"י במס' גיטין [כ"ז ע"א, ד"ה ואפילו].

דאי לא תימא הכי, קשיא דברי רבה - אדברי רבה במקום אחר.

דההוא גיטא דאשתכח בי דינא דרב הונא [שנמצא בבית דינו של רב הונא], דהוה כתוב ביה שנכתב בשוירי מתא, דעל רכיס נהרא [בעיר שוירי, היושבת על הנהר רכיס].


דף יח - ב

אמר רב הונא: אף שבא אדם וטוען שאדם מהעיר שוירי שלח את הגט בידו, וממנו נפל, ואנו יודעים שאין בעיר שוירי שני אנשים בעלי אותו שם, מכל מקום  חיישינן לשני שוירי  106  [חוששין שמא יש שתי ערים ששמן "שוירי"], ובעיר שוירי האחרת יש אדם ששמו כשמו, וממנו נפל, ולכן אין מחזירין לו  107   108 .

 106.  חשש זה הוא דווקא כשנפל הגט. אבל בלאו הכי, אם לא הוחזקו שני יוסף בן שמעון, נחשב הגט מוכיח מתוכו שהוא של מחזיקו, ואין חוששין לשני שוירי. שאם לא כן, לרבי מאיר שצריך שיהא הגט מוכיח מתוכו, לא יוכל אדם לגרש את אשתו! תוס'.   107.  כך משמע מפשטות לשון רש"י והראשונים, שאמר רב הונא את דבריו בניחותא, שאכן חוששין לשני שוירי. אבל התוס' במס' בבא בתרא [קע"ב ע"ב, ד"ה מינך] כתבו, שאמר רב הונא את דבריו בדרך ספק: האם אכן חוששין לשני שויר? ועיי' בשטמ"ק.   108.  כתבו התוס' להלן [כ' ע"ב, ד"ה איסורא], שחשש דרבנן הוא, שהחמירו בגט משום איסור אשת איש.

ואמר ליה רב חסדא לרבה: פוק עיין בה, דלאורתא בעי מינך רב הונא [צא עיין בדבר, כי בערב ישאל אותך רב הונא בענין זה  109 ].

 109.  לפי הראשונים שהבאנו לעיל, שאמר רב הונא את דבריו בניחותא, סבר רב חסדא, שהיות וזו הלכה מחודשת, ודאי ירצה רב הונא לבדוק את רבה, אם גם הוא יכוין לכך. ולשיטת התוס', שרב הונא עצמו נסתפק בדבר, מבואר הדבר בפשטות, שסבר רב חסדא שודאי ירצה רב הונא לדון בדבר עם רבה.

נפק  110  , דק, ואשכח [יצא רבה, דקדק בדבר, ומצא] ראיה לדבר.

 110.  הגרעק"א בגליון הש"ס [גיטין כ"ז ע"א] מציין לדברי התוי"ט במס' אבות [ב' ט']. וכך כתב התוי"ט על לשון המשנה "צאו וראו": "כדאמרינן בעלמא "נפק דק ואשכח". והמכוון בכל זה יציאת השכל והשתוטטו להתבונן בעיון ולהשכיל היטב". עיי"ש.

דתנן: כל מעשה בית דין [כל דבר שהיה מקויים בבית דין] שנמצא, שאז אין לחשוש שנמלך שלא ליתנן - הרי זה יחזיר.

וגט זה שנמצא בבית דינו של רב הונא - מקויים היה, שלשם כך הביאוהו לשם. ואם כן, הרי שאין כל חשש, ולכן יחזירנו לשליח התובעו  111 .

 111.  כך מתבאר עפ"י דברי רש"י. ועיי' בתוס' שהקשו על פירושו, שפירש שנפל הגט מן השליח, אם כן, מה מועיל ההנפק, הרי כל עוד לא בא הגט ליד האשה, יש לחוש לנמלך ולא נתן. ועוד, שהאשה מקיימת את הגט, ולא הבעל! וכתבו, שאפשר להעמיד בשני אופנים: או שהיה בו הנפק, ואז מדובר שהאשה תובעתו, ואומרת שנפל ממנה. ומוכיח רבה מהמשנה שם, שאף ששיירות מצויות, כיון שלא הוחזקו - יחזיר. או שנעמיד שנפל מהשליח, ואז צריך לומר שמדובר שלא היה בו הנפק, שהרי האשה מקיימת את הגט, ולא הבעל. ואעפי"כ הביא רבה ראיה מהמשנה, שכשם שמצינו שם, שהיות וכתוב בו הנפק, שאז ודאי שנפל השטר מהמלוה, אין אנו חוששין לשני יוסף בן שמעון, ויחזיר למלוה, כמו"כ הכא, היות ונפל מהשליח, אין לחשוש שמא כתובין היו ונמלך לבסוף שלא ליתנן, כי אין הבעל יכול לבטל את הגט שלא בפני השליח. וכמו"כ אין לחשוש לשני יוסף בן שמעון. עיי"ש.

ועתה ממשיכה הגמרא לבאר את הקושיא מרבה על רבה:

והא בי דינא דרב הונא, דמתוך שהכל באין לדון שם, כי [כמו] מקום שהשיירות מצויות דמי, ובכל זאת קא פשיט רבה דיחזיר את הגט לזה שטוען שהוא שלו!

אלמא, מוכח מכאן, שרק אי הוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת - אין, אז חוששין לכך. אי לא הוחזקו - לא חוששין. ולכן אמר רבה שאין חוששין לשתי ערים ששמן שוירי, שהרי לא הוחזקו שתי ערים כאלו.

עבד רבה עובדא בגט שנמצא בבי כיתנא [להלן יבואר מהו מקום זה] דפומבדיתא כשמעתיה [כשמועתו], כדבריו לעיל, שחוששין לשני יוסף בן שמעון רק אם נתקיימו שני תנאים:

א. שנמצא השטר במקום שהשיירות מצויות.

ב. שהוחזקו בעיר שני יוסף בן שמעון.

והיות שבאותו מעשה לא נתקיימו שני התנאים, וכפי שיבואר להלן, הורה רבה להחזיר את הגט.

איכא דאמרי, ש"בי כיתנא" היינו היכא דמזבני כיתנא [המקום שמוכרין בו פשתן], והוא דווקא שלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון, שאז אף על גב דשכיחין שיירתא באותו מקום, שבאים לקנות שם פשתן, יחזיר.

ואיכא דאמרי, ש"בי כיתנא" היינו היכא דתרו כיתנא [המקום ששורין בו פשתן], ויחזיר אף על גב דהוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת, משוום דלא שכיחא שיירות באותו מקום.

רבי זירא רמי מתניתין אברייתא [הקשה קושיה מהמשנה שהובאה לעיל על ברייתא] - ומשני [ותירץ את קושייתו]:

תנן: המביא גט ואבד הימנו, מצאו לאלתר - כשר. ואם לאו - פסול.

ורמינהי: מצא גט אשה בשוק, בזמן שהבעל מודה שנתן את הגט לאשה, וממנה אבד - יחזיר לאשה.

ואם אין הבעל מודה, אלא טוען שממנו נפל, ולא נתנה לה עדיין - לא יחזיר לא לזה ולא לזה [לא לבעל ולא לאשה].

לבעל לא יחזיר, שמא כבר גירשה, ונפל מן האשה. ואם יחזיר לבעל, הוא עלול לשקר ולומר שכבר פרע כתובתה, ולכן החזירה לו את הגט.

ולאשה לא יחזיר, שמא כתב הבעל את הגט, ולבסוף נמלך ולא גירשה. ואם יחזיר לה את הגט, עלולה היא לינשא בו שלא כדין.

קתני מיהת [על כל פנים שנינו]: בזמן שהבעל מודה - יחזיר לאשה, ולא חילק התנא בין זמן מועט לזמן מרובה. משמע, ואפילו אם נמצא הגט לזמן מרובה יחזיר!

ומשני [ותירץ רבי זירא]: כאן, במשנה, מדובר במקום שהשיירות מצויות. ולכן אם עבר זמן מרובה משעת האבידה, יש לחוש שמאחר נפל.

ואילו כאן, בברייתא, מדובר במקום שאין השיירות מצויות, ולכן אין חשש.

איכא דאמרי בדעת רבי זירא, שמה ששנינו שלא יחזיר, והעמדנו שמדובר במקום שהשיירות מצויות, היינו דווקא והוא שהוחזקו שם שני יוסף בן שמעון, דאז לא נהדר, והיינו כדעתו דרבה, שסובר כך לעיל.

ואיכא דאמרי בדעת רבי זירא, שהוא מעמיד את המשנה אף על גב דלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון, שגם בכהאי גוונא לא נהדר [לא יחזיר], ונמצא שרבי זירא פליגא על דרבה  112 .

 112.  עיי' ברשב"א [במס' גיטין] שהקשה, מנא להו לאיכא דאמרי שרבי זירא חולק על רבה, הרי שניהם אמרו את אותו תירוץ עצמו!

ואמרינן: בשלמא רבה, שהקשה מהמשנה במסכת גיטין על משנתנו, מובן למה לא אמר כרבי זירא, שהקשה מהמשנה במסכת גיטין על הברייתא. משום שמתניתין על מתניתין - אלימא ליה לאקשויי [קושיה עדיפה היא], משום שהמשנה היא עיקר, ותמוה הדבר כששתי משניות סותרות זו את זו.

מה שאין כן ברייתא הסותרת לדברי המשנה, שאין זו קושיה גדולה כל כך, כי אפשר לומר שהברייתא אינה עיקר. כי אם רבי, שסידר את המשניות, לא שנה את האמור בברייתא, מנין לרבי חייא [שסידר את הברייתות] דין זה?!

אלא רבי זירא, שהקשה על הברייתא, מאי טעמא לא אמר כרבה?

אמר לך רבי זירא: בין המשניות אין כלל סתירה. כי מי קא תני במשנתנו: הא אמר תנו - נותנין, ואפילו לזמן מרובה? הרי לא שנינו כך בפירוש במשנה, אלא רבה דייק כך. ודלמא אפשר לדייק אחרת במשנה: הא אמר תנו - נותנין, ולעולם כדקיימא לן, כפי שנפסק להלכה [במשנה במסכת גיטין], שזהו דווקא כשנמצא לאלתר.

לכן העדיף רבי זירא להקשות מהברייתא. שכיון ששנה התנא בפירוש שיחזיר לאשה, היה עליו לחלק בין לאלתר לזמן מרובה.

מה שאין כן במשנתנו, שהתנא שנה רק שלא יחזיר, והדין שאם אמר תנו נותנין הוא רק דיוק, לכן לא היה על התנא לפרש אם מדובר דווקא לאלתר, או גם לזמן מרובה.

והוינן בה: למאן דאמר לעיל, שלרבי זירא, במקום שהשיירות מצויות, חוששין שמא מאחר נפל, ואף על גב שלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון, ופליגא דרבה [והוא חולק על רבה], שסובר שחוששין רק אם הוחזקו, במאי קא מיפלגי רבי זירא ורבה?

ומבארינן: רבה סבר: דקתני [מה ששנינו] כל מעשה בית דין הרי זה יחזיר למי שנכתב השטר עבורו, אף במקרה דאשתכח בבית דין עסקינן  113  . והרי בית דין - כמקום שהשיירות מצויות הוא, כפי שאמרנו לעיל, ואף על פי כן שנינו שהרי זה יחזיר. מוכח מכאן, שדווקא והוא שהוחזקו שני יוסף בן שמעון, אז חוששין שמא מאחר נפל, ולא יחזיר. אבל אם לא הוחזקו - יחזיר.

 113.  כי כך מסתבר מפשטות המשנה, שמדברת על מעשה בית דין, שמדובר אף אם נמצא במקום הקיום, בבית דין, שהוא מקום ששטרות כאלו מצויין בו. חידושי הר"ן [גיטין כ"ז ע"א].

ורבי זירא אמר לך: מי קתני [וכי שנינו] במשנתנו: "כל מעשה בית דין שנמצאו בבית דין"? והרי "כל מעשה בית דין יחזיר" קתני, ולא פירשה המשנה היכך נמצאו השטרות. ולעולם אפשר לומר שמדובר דווקא דאשתכח אבראי [שנמצאו השטרות מחוץ לבית דין]. אבל אם נמצאו בבית דין, שהוא מקום שהשיירות מצויות, לא יחזיר, אף שלא הוחזקו.

רבי ירמיה אמר לתרץ את הקושיה דלעיל: מה ששנינו שיחזיר, מדובר כגון דקא אמרי העדים החתומין על הגט: מעולם לא חתמנו - אלא על גט אחד של יוסף בן שמעון, והוא אדם זה, שתובע עתה את הגט  114 . ואם כן, ודאי שאין חשש שמא מאדם אחר נפל.

 114.  כך פירש רש"י במס' גיטין [כ"ז ע"ב]. אבל התוס' כאן פירשו, שאף שאין העדים מעידין שזהו אותו יוסף בן שמעון, מכל מקום מחזירין לו. כי באמת אין חוששין שאדם זה משקר, אלא שאף שאנו מאמינים לו שאבד ממנו גט, חוששין אנו שמא גם מאחר ששמו כשמו אבד. ולכן, במקרה שהעדים מעידים שחתמו רק לאחד, הרי מתברר שאין עוד גט כזה, ולכן מחזירין לו.

ותמהינן: אי הכי, מאי למימרא [מה החידוש בזה, פשיטא שיחזיר]?

ומבארינן: מהו דתימא: אף שהעדים אומרים כך, עדיין ליחוש [נחשוש] דלמא השטר שנמצא - גט אחר הוא, ואתרמי שמא כשמא, ועדים כעדים [וקרה כך המקרה, שגם שמות הבעל והאשה שוים לשמותיהם של אלו שלפנינו, וגם שמות העדים שוים  115 ] - קא משמע לן שחשש רחוק הוא, ואין חוששין לכך.

 115.  ומדובר שאין העדים לפנינו, אלא ששלחו לנו עדות על כך, שמעולם לא חתמו אלא ליוסף בן שמעון פלוני. אבל אם הם רואים את השטר, ומעידים שזוהי חתימתם, ושחתמו רק לזה שלפנינו, פשוט שאין חוששין לכלום. ריטב"א.

רב אשי אמר לתרץ את הקושיה דלעיל: מה ששנינו שמחזירין את הגט, היינו כגון שנותן התובעו סימן, דקא אמר: נקב יש בו בגט, בצד אות פלונית, ונמצאו דבריו מכוונים  116   117 .

 116.  כתב הריטב"א, שבא רב אשי ללמדנו, דלא גזרינן שלא יחזיר בסימן מובהק, שמא יבואו להחזיר בסימן שאינו מובהק. אבל עצם הדבר, שמחזירין על פי סימן מובהק, דבר פשוט הוא.   117.  יש מן הראשונים שכתבו, שרבי ירמיה ורב אשי, שתירצו את שני התירוצים האחרונים, סוברים שגט שנמצא לאחר זמן מרובה, בין שנמצא במקום ששיירות מצויות, אף שלא הוחזקו, ובין במקום שאין השיירות מצויות, והוחזקו, לא יחזיר. והיות ודוחק הוא להעמיד את הברייתא במקרה שאין השיירות מצויות, ואף לא הוחזקו, לכן תירצו כפי שתירצו. אבל הרשב"א כתב, שבאמת אפשר שגם הם מודים לדברי רבה, שרק אם נתקיימו שני התנאים, אין מחזירין. אלא שבאו ללמדנו, שאף בכהאי גוונא פעמים שמחזירין, והיינו כגון דאמרי עדים וכו', או שנתן סימן מובהק.

ומשמע מדברי רב אשי, שדוקא כשאמר שיש נקב בצד אות פלונית, שהוא סימן מובהק, מחזירין לו.

אבל אם אמר שיש בו נקב בעלמא, סתם, ולא פירש את מקומו - לא מחזירין.

וטעם הדבר, משום שרב אשי מספקא ליה [מסופק לו], מה ששנינו לקמן, שמחזירין אבידה על פי סימנים [שאינם מובהקין], אי דין דאורייתא הוא, ואם כן, אפשר לסמוך על סימנים גם לגבי איסורין, ומחזירין על פיהם גט, אי [או] שמא תקנה דרבנן היא. ואם כן, דווקא בהשבת אבידה, שדין ממון הוא, יכולים חכמים לתקן כך, לפי שבכוחם להפקיע ממונו של אדם, שהפקר בית דין - הפקר. אבל לגבי איסורא - לא.

והואיל ונסתפק רב אשי בדבר, לכן אמר שמחזירין גט דווקא על פי סימן מובהק  118 .

 118.  הקשה רש"י, מנין לנו שנסתפק רב אשי, נאמר שפשוט לו שסימנים דרבנן, ולכן גבי גט צריך דווקא סימן מובהק, ונפשוט את הבעיה אם סימנים דאורייתא או דרבנן! ותירץ, שמכל מקום אין ראיה לכך מדבריו. כי גם אם נאמר שנסתפק בדבר, עדיין אי אפשר להחזיר גט בסימנים שאינם מובהקין.

מעשה ברבה בר בר חנה - שהיה שליח להביא גט -


דף יט - א

דאירכס ליה גיטא בי מדרשא [אבד לו הגט בבית המדרש]!  1 

 1.  ברש"י פירש שרבה בר בר חנה היה שליח להביא את הגט; ונתקשו האחרונים: למה פירש רש"י כן, ולא פירש כפשוטו, שרבה בר בר חנה עצמו היה הבעל! ? ורבי עקיבא איגר [תשובה קז ד"ה ונראה ראיה] רצה לפרש בדעת רש"י; דהנה מבואר בסוגיא כאן, שנסתפק רבה בר בר חנה אם סימנים דאורייתא וסמכו על הסימן, או שמא סימנין אינם אלא מדרבנן, ואי אפשר לסמוך על סימן שאינו מובהק להתיר אשת איש דאורייתא, ולא סמכו אלא על טביעות עין. וכתב לבאר בהקדמת שני דברים: האחד: יש להסתפק: אם סימנין דרבנן, ואנו באים לסמוך על הסימנים לפשוט ספק שאין מסתפקים בו אלא מדרבנן, אם יש לסמוך על הסימנים או לא? ויש לומר, שרש"י סובר, שבזה יש לסמוך על הסימנים אפילו אם סימנים דרבנן. השני: כתבו התוספות לקמן כ ב ד"ה איסורא: שחשש לשני יוסף בן שמעון אינו אלא מדרבנן, וצידד רבי עקיבא איגר לפרש את דבריהם, שאם יודעים אנו ביוסף בן שמעון שאבד גט, ונמצא גט שכתוב בו יוסף בן שמעון, אז אינו אלא חשש דרבנן לומר שמא אבד גט זה מיוסף בן שמעון האחר; אבל אם אין אנו יודעים ביוסף בן שמעון זה שאבד גט, ואנו מוצאים גט שכתוב בו יוסף בן שמעון, בכי האי גוונא חשש דאורייתא הוא, ראה שם. והנה, הלוא הדין הוא: "בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן", ונמצא, שאילו היה זה הבעל שאומר בפנינו שהיה לו גט ואבד, יש לנו להאמינו שאכן אבד לו גט, ובאופן זה אין אנו צריכים לסימנים אלא כדי שלא נאמר: שמא הגט הזה שלפנינו אבד מרבה בר בר חנה השני, והיות וחשש זה אינו אלא חשש מדרבנן, יש לנו לסמוך על סימנים אפילו אם סימנים דרבנן, ולא היה לו לרבה בר בר חנה להסתפק; ובהכרח שרבה בר בר חנה היה השליח, ואין אנו סומכים על אמירתו שהיה לו גט ואבד, ונמצא שאנו באים לסמוך על הסימנים כדי להוכיח שאכן היה לו גט ואבד, ובאופן זה מן התורה אנו חוששים שמא גט זה של אחר הוא ששמו כשמו ושמה כשמה, ולכן, אם סימנים דרבנן אין לסמוך על הסימנים ; ומה שיש להעיר על זה יתבאר בהערה 4. וב"שיעורי רבי שמואל" [עמוד מו ומז בדפי הספר], כתב לבאר דברי רש"י, על פי מה שהביא מכמה ראשונים, שהבעל עצמו נאמן בטביעות עין אפילו כשאינו צורבא מרבנן, [וראה שם בד"ה והטעם, שביאר שני טעמים בזה; הובאו הדברים בהערה 4 אות ב], ואם כן זה הוא טעם רש"י, שהרי בהמשך מבואר שלא היה נאמן בטביעות עין אלא משום שהוא צורבא מרבנן, ובהכרח שלא היה אלא שליח.

אמר רבה בר בר חנה לחכמים באי בית המדרש שמצאו את הגט:

אי סימנא אית לי בגויה [אם סימן הוא זה שחשוב בעיניכם - יש לי בו].

אי טביעות עינא  2  אית לי בגויה [ואם טביעות עין היא זו שחשובה בעיניכם - אף זו יש לי בו].

 2.  א. כתב רש"י: "טביעות עינא, מכירו אני בכתב ידי הסופר והעדים, מדת ארכו ורחבו כאדם המכיר את חבירו בטביעת עין שטבע בו, ואין בו סימן". ובפשוטו נראה, דמה שהוא מכיר את כתב ידי הסופר והעדים, אין הכוונה שהוא מכיר את כתב ידם, שהרי מה בכך: שמא כתבו הם וחתמו גם לאחרים, ולא עדיף משאר קיום שאין די בו; אלא כוונת רש"י, שהוא מכיר בכתב שלפניו שהוא הוא הכתב שהיה בגט שנאבד לו, כי בטביעות עין אפשר להכיר בין כתב לכתב של אותו אדם. ב. עוד כתב רש"י: "אי סימנא חשיבא לכו אית לי בגויה סימנא; ואי טביעות עין חשיבא לכו, אית לי בגויה טביעות עינא"; וראה ב"שיעורי רבי שמואל" עמוד מה, מה שלמד מלשון רש"י שלא כהבנת רבי עקיבא איגר; וראה עוד שם מה שהביא המגיהה מדברי ה"תורת גיטין".

ולאחר שמסר להם סימן שאינו מובהק, ואף הכיר את הגט בטביעות עין, אהדרוה ניהליה [החזירו לרבה בר בר חנה את הגט].

אמר רבה בר בר חנה: לא ידענא [איני יודע]:

אי [האם] משום סימנא - שלא היה מובהק - אהדרוה [האם משום הסימן החזירוה לי], וקסברי החכמים שפסקו להחזירה לי: סימנים - שאינם מובהקים - דאורייתא [דין תורה הוא לסמוך עליהם], ולכן סמכו על הסימן להחזיר גט, ולהתיר על ידו איסור אשת איש דאורייתא.

אי, או אולי משום טביעות עינא החזירוה לי

-

ודוקא משום שאני צורבא מדרבנן [תלמיד חכם] החזירוה לי, כי תלמיד חכם אינו חשוד לשקר,  3  אבל איניש בעלמא לא היו מחזירים לו, שהרי הסימן אינו סימן מובהק, ואין סומכים על טביעות עינו, משום שהוא חשוד לשקר ולומר שהוא מכיר את הגט בטביעות עין אף שאינו מכיר.  4 

 3.  נתבאר על פי תוספות בשם רבינו תם, שאף לעם הארץ יש טביעות עין, ואין מחזירים לו משום שאינו נאמן שהוא אכן מכירו; וכן הוא לשון רש"י: "ודוקא לצורבא מרבנן: דמוחזק לן ביה דלא משני בדיבוריה".   4.  הנה דין זה שתלמיד חכם נאמן בגט בטביעות עין, צריך ביאור; שהרי אין דבר שבערוה פחות משנים, ואפילו תלמיד חכם אינו נאמן לבדו, [ובריש גיטין מבואר, שאפילו לומר על הגט שנכתב לשמה, חשוב דבר שבערוה, ולמה נאמן הוא לומר שהוא מכיר את הגט, וזה הוא הגט שכתבו הבעל! ? וביארו כמה אחרונים [ראה "קובץ הערות" אות תשמה, "שערי יושר" שער ו פרק יד, וב"תפארת יעקב" ו"גרש ירחים" בגיטין], על פי מה שכתב הר"ן בקידושין סג ב, גבי מה ששנינו: "קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה, ובא אחד ואמר אני קדשתיה, נאמן"; והקשה שם הר"ן: והרי אין דבר שבערוה פחות משנים, ותירץ: "התם הוא להוציאה מחזקתה, אבל זה שמעמידה בחזקתה, אלא שאומר שנתקדשה לו נאמן", והביאור הוא: דכיון דידעינן בודאי דלאחד מן העולם היא מקודשת ומותרת לו, אלא דלא ידעינן מי הוא, בזה עד אחד גם כן נאמן, דזה אינו אלא לברורי מי הוא המותר לה ומי הוא זה שיכול להתירה בגט, ואין אנו באים בזה להתיר את האיסור, או לחדש דבר שיכול להתירה, הילכך לא חשיב זה דבר שבערוה. ועל פי זה ביארו, שאף זה הוא הטעם שצורבא מרבנן נאמן כאן, כי אף כאן אנו עוסקים באופן שיודעים אנו שהבעל עשה אותו שליח ומסר לו גט, אלא שאין אנו יודעים אם הגט הזה שנמצא שלו הוא או לא, ואשר על כן זה אינו אלא לברורי, ולא חשיב דבר שבערוה, דלא יהא הגט אלא כבעל עצמו, וכמו לענין הספק מי הוא הבעל נאמן הוא לומר: "אני הבעל" וכמו שכתב הר"ן, הוא הדין לענין הגט עצמו, כיון שיודעים אנו בודאי שנכתב גט, ואין הספק אלא אם זה הוא הגט שראוי לגרש בו, זה אינו אלא לברורי ולא חשיב דבר שבערוה, ולכן נאמן צורבא מרבנן בטביעות עין, אף דאינו אלא עד אחד; [וראה ב"שיעורי רבי שמואל" עמוד מו, שאפילו אם יש ספק אם הגט קיים או נשרף, אפילו הכי נאמן הוא, ראה שם]. ולפי זה באמת היה ראוי לומר, שאף עם הארץ יהא נאמן בזה, שהרי כיון שאין זה דבר שבערוה, אם כן הרי זה כשאר איסורים שעד אחד נאמן בהם ואפילו עם הארץ, אלא לכן אין עם הארץ נאמן, משום שחשוד לשקר וכמבואר בראשונים בגיטין כז א, שהשליח נמי חשוד לשקר, שחושש להפסיד שכרו, אי נמי חושש מפני תרעומת הבעל, אבל בלי טעם זה, גם שליח עם הארץ היה נאמן. ב. על פי מה שנתבאר כתב ב"שיעורי רבי שמואל" עמוד מז, לבאר מה שנראה מדברי כמה ראשונים, שהבעל עצמו נאמן בטביעות עין אף אם אינו תלמיד חכם; והיינו משום שבאמת עד אחד נאמן בזה, וכמו שנתבאר, אלא בשליח צורבא מרבנן חוששים אנו שמא אומר כן שלא להפסיד שכרו, מה שאין כן בבעל; [ועוד כתב שם טעם שני משום שבידו לגרשה, ראה שם]. ועוד כתב שם בעמוד מה, להקשות על פי מה שנתבאר, על דברי רבי עקיבא איגר המובאים לעיל בהערה 1 ; כי לפי ביאורו, נמצא, שאין אנו יודעים שאכן אבד גט, ואם כן, אפילו אם היה זה שליח אין הוא נאמן, היות וזה דבר שבערוה.

גופא [שנינו בברייתא שהובאה לעיל יח ב]: מצא גט אשה בשוק:

בזמן שהבעל מודה, יחזיר לאשה; אין הבעל מודה, לא יחזיר לא לזה ולא לזה.

ותמהינן: בזמן שהבעל מודה, מיהא, יחזיר לאשה!? ולמה מחזירים אנו את הגט, והרי ליחוש [יש לחשוש]:

שמא כתב את הגט כדי ליתן אותו בניסן שהוא התאריך המופיע בגט, ואולם בפועל לא נתן לה את הגט עד תשרי, ונמצא שלא נתגרשה עד תשרי - ושמא אזל בעל זבין פירי מניסן ועד תשרי [הלך הבעל ומכר את פירות נכסי המלוג שהן שלו, בין ניסן לתשרי], וכדין מכר, שהרי בזמן זה עדיין אשתו היא ; ואם ניתן את הגט לאשה, מפקא האשה לגיטא דכתב בניסן, ואתיא למטרף לקוחות שקנו מהבעל שלא כדין [תוציא האשה את הגט שזמנו הוא בניסן, ותוציא מהלקוחות - שנמכרו להם הפירות לאחר ניסן - שלא כדין] שהרי עדיין של בעל היו, ויכול היה למוכרם.  5  ומבארת הגמרא את קושייתה:

 5.  כתבו התוספות, שאפילו לאביי הסובר: "עדיו בחתומיו זכין לו" [כמבואר לעיל יג א, ומובא בעמוד זה בהמשך הסוגיא], מכל מקום בגט שחוב הוא לה, אין אומרים: "עדיו בחתומיו זכין לו". ומבואר מדברי התוספות, שגם בגט אשה אמרינן: "עדיו בחתומיו זכין לו", וראה בתוספות לקמן כ א ד"ה שובר בזמנו טריף - שהוא משום "עדיו בחתומיו זכין לו" - שכתבו: ונראה, שתקנת חכמים היא שזוכה משעת חתימה, אף על פי שלא נמסר לו עד ימים רבים אחרי כן, שאם לא כן לעולם לא יוכלו העדים לחתום, אלא אם יראו המסירה, משום חששא דכתב בניסן ולא נתן עד תשרי:. ולענין איסורא נראה, שאם עבד בא על בת ישראל קודם שבא לידו גט שחרור, שפסלה, [כי לענין זה אין אומרים "עדיו בחתומיו זכין לו", אלא לענין ממון בלבד], ושמא גם גבי איסור זכין לו משעת חתימה, אף על גב דלא שייך טעמא דפרישית, מכל מקום "לא פלוג", ויש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה"; ודברי התוספות כאן שגבי גט אשה אמרינן: "עדיו בחתומיו זכין לו" תלוי במה שנסתפקו התוספות שם לענין איסור, "שיעורי רבי שמואל". ושם עמוד נד חקר בגדר תקנת החכמים, האם העדים זוכים בהשטר עבור המלוה ונעשה שלו בשעת חתימה אף קודם שנמסר לו, או שמא אין המלוה זוכה בשטר, רק שתיקנו חכמים שקנין השטר נעשה עם החתימה בלבד, והיינו דאותו קנין שפועל השטר נעשה מיד על ידי החתימה, אבל מכל מקום אין המלוה זוכה בשטר עד שיגיע לידו; וראה שם מה שפלפל לפי זה בדברי התוספות שנזכרו.

הניחא למאן דאמר:  6  כיון שנתן הבעל את עיניו לגרשה, שוב אין לבעל פירות, הרי שפיר, כי בניסן כבר נתן את עיניו בה לגרשה, ולא היה לו זכות למכור את הפירות מאותה שעה, ואם תוציא האשה את הפירות מן הלקוחות, הלוא כדין היא עושה, ולכן מחזירים לה.

 6.  ענין זה מתבאר בגיטין יז ב, ושם מתבאר דעתם של רבי יוחנן וריש לקיש בזה, ומתבאר עוד שם לפי רבי יוחנן ולפי ריש לקיש, כיצד היא דעתם של רבי שמעון ורבנן במשנה שם יז א, ואם מפסיד הבעל פירות משעת כתיבה או משעת חתימה; ומתבאר שם דלשון: "כיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות" היינו משעת כתיבה ; ומיהו לענין המבואר כאן אין אנו צריכים לומר שמפסיד הבעל פירות שמשעת כתיבה, והוא הדין שניחא לדעת הסובר: משעת חתימה בלבד מפסיד הבעל פירות.

אלא למאן דאמר: יש לבעל פירות עד שעת נתינה של הגט, מאי איכא למימר!? והרי יש לחשוש שמא תטרוף את הלקוחות שלא כדין!? ומשנינן: כי אתיא למטרף [כאשר תבוא האשה לטרוף מן הלקוחות על פי הזמן הכתוב בגט], אמרינן לה [בית דין אומרים לה]:

אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידך [הביאי ראיה מאימתי בא הגט לידך], ומאחר שאין בית הדין מסתמך על הזמן הכתוב בגט לענין טריפה מן הלקוחות, לכן יחזיר את הגט לאשה.  7 

 7.  ברש"י בגיטין יז ב, מבואר, שבכל גט הבא לידינו, והיא באה להוציא פירות מזמן הכתוב בגט, תובעים מן האשה להביא ראיה מתי בא גט לידה; ואילו התוספות שם הוכיחו מסוגייתנו - ראה שם - שרק בגט הנמצא, היות ואיתרע בנפילה, אומרים אנו כן, אך בשאר גיטין הבאים לפנינו, אומרים: מסתמא ביום שנכתב נמסר; וראה גם ברמב"ן ורשב"א כאן שהשיגו על רש"י; וכן כתבו התוספות כאן, דרק בנפל אומרים לה כן. והקשה הרשב"א: אם כן הרי יש לחוש שמא תוציא את הגט בבית דין שאינו יודע מן הנפילה, ולא ידעו לומר לה: הביאי ראיה אימת הגיע הגט לידך! ? וראה ב"אילת השחר". ותירץ: כל גט שנפל והחזירוהו בית הדין קול יש לו.

ואכתי מקשינן:

ומאי שנא - מציאת גט שמחזירים לאשה - ממציאת שטרי חוב שאין מחזירים למלוה!?

דהא תנן: מצא שטרי חוב:

אם יש בהן אחריות [שעבוד] נכסים, לא יחזיר; ואוקימנא [ופירשנוה לעיל יב ב] שהמשנה עוסקת כשחייב מודה [הלוה מודה שמסר את שטר החוב למלוה], ומכל מקום אין אין מחזירים את השטר למלוה:

משום שמא כתב ללוות בניסן, ולא לוה עד תשרי, וקא טריף לקוחות שלא כדין, שמא יבוא המלוה לטרוף מן הלקוחות שקנו מן הלוה לאחר ניסן, וזה הלוא שלא כדין הוא, כי היות וההלואה היתה רק בתשרי, לא נשתעבדו למלוה אלא הקרקעות שמכר הלוה לאחר זמן ההלואה.

והשתא תיקשי:

התם נמי ליהדר [אף שם בשטרי חוב, יחזירו אותם למלוה], וכי אתי למטרף, נימא ליה בית הדין: "אייתי ראיה אימת מטא שטר חוב לידך" [וכאשר יבוא המלוה לטרוף על ידי שטר מן הלקוחות, יאמר לו בית הדין: "הבא ראיה מתי הגיע השטר לידך"], וכאשר אנו אומרים בגט, ומה הפרש יש ביניהם!?

אמרי בני הישיבה ליישב: הכא גבי גט אשה, אתי לוקח ותבעה, יש להניח שיעלה הלוקח בדעתו לתובעה להוכיח אימתי הגיע הגט לידה, כי אמר הלוקח בלבו:

האי דהדרוה ניהלה רבנן לגיטא, רק משום דלא תעגין ותיתב [והחזירו לה חכמים את הגט, רק כדי שלא תתעגן], ומיהו השתא דקא אתיא למטרף, תיזל ותיתי ראיה אימת מטא גיטך לידה [ואילו עכשיו שבאה היא לטרוף ולא להנשא בגט, תביא ראיה מתי הגיע הגט לידה] -

אבל הכא גבי שטר חוב, לא אתי לוקח ותבע [לא יעלה הלוקח בדעתו לתבוע מהמלוה ראיה מתי בא השטר לידו], כי אמר הלוקח בלבו:

מדאהדרוה ניהליה רבנן לשטר חוב [מאחר שהחזירו לו חכמים את השטר], הרי פשיטא דלמאי הלכתא אהדרוה ניהליה, למטרף הוא [ודאי שלשם טריפה מן הלקוחות החזירו לו את הגט], ואם כן שמע מינה: קמו רבנן במילתא, ומקמי דידי מטא שטרא לידיה, [ובהכרח שבדקו חכמים את הדבר, ומצאו, שהשטר ניתן בתאריך כתיבתו, וקודם שקניתי אני את הקרקע], ומשום כך לא יחזירו לו את השטר, שהרי יפסיד הלוקח שלא כדין.

שנינו במשנה: מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים:

תנו רבנן: מצא שטר שחרור בשוק:

בזמן שהרב מודה ששחרר את עבדו, יחזיר לעבד; אין הרב מודה: לא יחזיר לא לזה ולא לזה.

ותמהינן: בזמן שהרב מודה, מיהא, יחזיר לעבד!? ואמאי [וכי למה יחזיר]!?

ניחוש שמא כתב ליתן לו בניסן, ולא נתן לו עד תשרי, ואזל עבדא וקנה נכסין [והלך העבד וקנה נכסים] מניסן ועד תשרי, ואזל הרב וזבנינהו [והלך הרב ומכרם, שהרי עבדו הוא, ומה שקנה עבד קנה רבו] -

ואם נחזיר את השטר לעבד, שמא מפיק ליה העבד לשחרור דכתב בניסן, וקא טריף העבד את אותן הלקוחות שקנו מן האדון, בטענה שכבר שוחרר בניסן, והנכסים שלו הם, ולא של אדונו, ולא היה יכול למוכרם; והלוא זה שלא כדין הוא, שהרי בפועל לא השתחרר עד תשרי!?

ומבארת הגמרא את קושייתה: הניחא למאן דאמר: זכות הוא לעבד שיוצא מתחת רבו לחירות, ואף כאביי, דאמר: "עדיו בחתומיו זכין ליה",  8  הרי שפיר, כי משעת חתימת העדים "זיכו" הם את השחרור לעבד, וכדין הוא מוציא מן הלקוחות שמכר להם האדון את נכסיו לאחר החתימה שהיתה בניסן.

 8.  ראה הערה 5 בטעם ובגדר דין זה.

אלא למאן דאמר: חוב הוא לעבד שיוצא מתחת יד רבו לחירות, ואם כן אין שייך לומר: "עדיו בחתומיו זכין ליה", שהרי אינה זכות לעבד להשתחרר, ו"אין חבין לאדם שלא בפניו" - מאי איכא למימר!? והלוא תיקשי: שמא יטרוף לקוחות מניסן שלא כדין!?

ומשנינן: דכי אתי העבד למיטרף, אמרינן ליה בית הדין לעבד: "אייתי ראיה אימת מטא שחרור לידך" [הבא ראיה מתי בא שטר שחרור לידך, ולא תטרוף אלא לאחר שתוכיח, שהמכירה היתה לאחר שבא השטר לידך].  9 

 9.  א. הנה לעיל מבואר בגמרא, שחילוק יש בין שטרי חוב לגט, שבגט אין חוששים להפסד הפירות שקנו הלקוחות בין ניסן לתשרי, משום שסומכים אנו על הלקוחות שיתבעו ראיה; ואילו בשטרי חוב, אין אנו סומכים על כך, אלא אומרים אנו: אדרבה הלקוחות יסמכו על בית הדין שהחזיר את השטר, שמסתמא בירר את הענין שביום שנכתב נמסר, שהרי לשם טריפה החזירוהו בית הדין; ואינו דומה לגט, שיש לומר: לא לשם כך החזירו בית הדין את הגט, אלא להתיר אותה מעיגונה, ולכן לא בדקו בית הדין תחילה, אם ביום שנכתב נמסר. ומדברי הגמרא כאן מבואר ששטר שחרור דומה בזה לגט, וכנראה הטעם הוא, משום שיאמרו הלקוחות: לכך נתנו לו בית הדין את שטר השחרור כדי להוציאו מעיגונו שאינו יכול לישא בת ישראל, אבל לא לענין טריפה מן הלקוחות. ב. כתב הרשב"א: יכולה היתה הגמרא לומר, שיש לחוש שמא מכר האדון את עבדו בין ניסן לתשרי, ויוציא העבד את שטר השחרור שזמנו בניסן, ויפקיע את עצמו מיד הקונה שלא כדין ; אלא משום שנקטה הגמרא גבי גט אשה חשש לקוחות של נכסים, לכן נקטה הגמרא חשש זה גם גבי עבדים. ג. ורבי עקיבא איגר הוקשה לו על הרשב"א: הלוא על חשש זה אין מועיל תירוץ הגמרא, שיאמרו לו הלקוחות: "אייתי ראיה מתי בא הגט לידך", שהרי העבד מוחזק הוא בעצמו, ונאמן לומר שכבר נשתחרר מזמן הכתוב בשטר, [פירוש: אף שיש ריעותא בנפילה לחוש שמא לא ניתן לו השטר מזמן הכתוב בשטר, מכל מקום מידי ספק הרי לא יצא, והיות ומוחזק הוא בעצמו, נאמן הוא לטעון שמשוחרר הוא, ולא תפסה המכירה שמכר אותו האדון ללוקח זה, ואם כן אין שייך לומר: "הוא הדין", שהרי קושיא זו תיקשי לפי האמת]. וביאר רבי עקיבא איגר, שהחשש של הרשב"א אינו שעל ידי החזרת שטר השחרור אכן יפסידו הלקוחות, כי מטעם זה עצמו שספק הוא והעבד נאמן, אף אם לא יחזירו לו את השטר יהא נאמן לטעון על סמך השטר הנמצא בבית הדין שכבר נשתחרר והוא הרי מוחזק בעצמו; וכל מה שיש לנו לומר שלא יחזירו לו, הוא משום שאם לא יחזירו את השטר, יעלה בדעת הלקוחות לחקור ולחפש ראיות שמא לא נמסר לו ביום שנחתם, אבל אם יחזירו לו את השטר, יסברו הלקוחות שביום החתימה נמסר ככל שאר שטרות, ואם כן לפי תירוץ הגמרא מתיישב היטב, שאין כאן חשש, כי אף אם יחזירו לו, הלקוחות יחתרו לחפש ראיות שמא לא ביום שנכתב נמסר; ורבי עקיבא איגר הוכיח שחוששים חשש כעין זה מסוגיית הגמרא בעמוד ב גבי שובר, ושם יתבאר בהערות; וראה עוד ב"כתב וחותם" לדף כ עמוד ב ד"ה וראיה לדברינו, על הסברא שנקט כאן, שהעבד מכח מוחזקותו, יכול לטעון שמשוחרר הוא מזמן הכתוב בשטר. ד. וב"שיעורי רבי שמואל" עמוד כא, העיר על דברי רבי עקיבא איגר, שאם כהבנתו בכוונת הרשב"א, אם כן מה הוא זה שכתב הרשב"א, שיכולה היתה הגמרא לומר חשש זה, והרי החשש המבואר בגמרא, חשש גמור הוא להפסד הלקוחות שלא כדין, ואילו החשש שכתב הרשב"א אינו אלא טעם שלא נחזיר כדי שעל ידי זה יחזרו הלקוחות אחר ראיה, אבל אין כאן פסידא ממש, ומה שייך לומר שיכולה היתה הגמרא להקשות קושיא פחות טובה ממה שהקשתה.

שנינו במשנה: מצא ... דייתיקי מתנה ושוברים, הרי זה לא יחזיר, שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן: תנו רבנן:

איזו היא דייתיקי:  10  "דא תהא למיקם ולהיות [שטר זה יהיה לקום ולהיות בכל הכתוב בו] ", שאם מת נכסיו לפלוני, כלומר: שטר שכתוב בו מה שציוה השכיב מרע, שיעשו בנכסיו לאחר מותו, ואף שלא נמסר שטר זה לידי המקבל הרי הוא כאילו נמסר לו ויקום ויהיה, כי דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי, ואין צריך שטר או קנין.  11 

 10.  הראשונים נחלקו אם הברייתא באה לפרש את המשנה, או לא, ראה ב"שיטה מקובצת".   11.  ראה ב"שיטה מקובצת" בשם הר"ח ש"דייאתיקי" היא צוואת שכיב מרע בלשון יון.

איזו היא מתנה: כל שכתוב בו: "מהיום ולאחר מיתה", מפרש לה ואזיל.

אלמא, כלומר: וכי כך היא כוונת התנא לומר, שכל מתנה אי כתיבא "מהיום ולאחר מיתה" הוא דקני, ואי לא כתיב בה "מהיום ולאחר מיתה" לא קני!? וכי אין אדם יכול לתת מתנה גמורה מהיום!?

אמר פירש אביי: הכי קאמר:

איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע [כ"דייתיקי"], לענין דלא קני אלא לאחר מיתה כמתנת שכיב מרע: כל שכתוב בה: "מהיום ולאחר מיתה", דמשמע: גוף אני מקנה לך מהיום, [והועילה הקנאה זו, שאין למוכר רשות למוכרה או ליתנה לאחר, או להורישה], ולאחר מיתה יהיו הפירות אף הן שלך.

ומקשינן על מה ששנינו במשנה את הטעם שלא יחזיר את הדייתיקי והמתנה משום: "שאני אומר נמלך עליהן שלא ליתנן":

משמע: טעמא דלא אמר עכשיו כותב השטר "תנו", הא אם רואים אנו שלא נמלך עליהם מליתנם, ואמר עכשיו: "תנו" את השטר, נותנים; ורמינהו מהא דתניא:

מצא דייתקאות אפותיקאות [שטר בו משעבד הלוה שדה מסוימת למלוה שהלוה לו בעבר מלוה בעל פה] ומתנות, אף על פי ששניהן מודין שניתן השטר כדינו, לא יחזיר לא לזה ולא לזה, ומשום שאנו חוששים: שמא באמת כתבה לזה ולא מסרה לו, ולא זכה בקרקע, וחזר וכתב לאחר ומסר לו את השטר, וזכה בו, ובא לחזור בו ממתנתו לשני, וחפץ הוא שימסרו לו את השטר הזה, כדי שיוציאנה בבית דין, ויהיה שטר זה קודם לשטרו של שני, ויוציא הראשון שלא כדין -  12 

 12.  א. נתבאר על פי רש"י; ויש לעיין: האיך משמע ממשנתנו שאין חוששים לחשש זה, והרי חשש זה עצמו הוא זה האמור במשנתנו: "שמא נמלך עליהם שלא ליתנן", ושמא חוששים לזה גם כשאמר "תנו" או שהוא מודה, וכמבואר בברייתא! ? וראה בסוגיא בעמוד ב, וברש"י שם ובהערות שם. ב. אין להקשות: הניחא במתנות שאינו יכול לחזור בו, אך הברייתא הרי עוסקת גם במתנת שכיב מרע שיכול הוא לחזור בו, ואם כן אם באמת רוצה הוא עכשיו שיזכה בו הראשון הדין בידו! ? ומשום שיש לומר: שמא נתן לשני במתנת בריא שאינו יכול לחזור בו; אך צריך ביאור מה שכתב רש"י: שאם יוציאו את שתי השטרות בבית דין, יזכה הראשון, כי אין זה אמת אלא במתנות, אבל במתנות שכיב מרע, הרי אדרבה יזכו את השני, כי יאמרו בית הדין: חזר בו השכיב מרע ממתנתו הראשונה! ? וראה גם בזה בהמשך הסוגיא וברש"י ובהערות שם.

ואם כן תיקשי על מה שמשמע ממשנתנו, שאם אמר כותב השטר שיתנו את השטר לראשון, נותנים לו!?

אמר רבי אבא בר ממל: לא קשיא סתירת המשנה והברייתא; כי:


דף יט - ב

הא - דאמרינן בברייתא "לא יחזיר" - במתנת בריא.

והא - משנתנו, דמשמע: אילו אמר "תנו" נותנין - במתנת שכיב מרע.

ומפרשת הגמרא את הטעם, שבמתנת שכיב מרע אין לחוש לכלום, כאשר הוא אומר "תנו", ואילו במתנת בריא יש לחוש, ולכן לא יחזיר:

מתניתין דקתני [דמשמע]: הא אמר: "תנו" נותנין, עוסקת במתנת שכיב מרע דבר מהדר הוא, [יכול הוא לחזור ממתנתו, שכך הוא הדין בכל מתנת שכיב מרע שיכול הוא לחזור בו], ולכן מחזירים - כאשר הוא אומר "תנו" - משום דאמרינן [שאנו אומרים]:

מאי איכא למימר: דילמא כתבה מעיקרא להאי, ואמליך ולא יהבה ניהליה, והדר כתבה לאיניש אחרינא ויהבה ניהליה, ומיהו השתא קא הדר ביה מההוא שני דיהבה ניהליה ורוצה ליתנה לראשון, ולכן הוא אומר "תנו לראשון" -

[כי מה יש לך לחוש: שמא כתב את שדהו לזה שכתוב בשטר הנמצא אך לא נתן לו, ולא חלה המתנה, ואחר כך כתב את אותה השדה לאחר, ונתן לו את השטר שכתב לו, ושמא עכשיו - כשאומר "תנו לזה הראשון" - חוזר בו ממתנתו לשני, ואומר ליתנו לזה כדי שיזכה הוא בו, ולא השני] -

הרי אין כאן בית מיחוש כלל, כי ממה נפשך:

אי במתנת בריא יהבה ליה לשני, לית ליה לשני פסידא בהחזרת השטר לראשון, דהרי כי נפקא תרתי שטרות בפני בית דין - הלוא בתרייתא הוא דזכי, דהא הדר ביה הנותן מקמייתא -

ואי במתנת שכיב מרע נמי יהבה ניהליה דשני, לית בה פסידא לשני, ומאותו טעם: דבתרייתא זכי, דקא הדר ביה מקמייתא.

[אם נתן לשני את השדה במתנת בריא, לא יהיה לו הפסד במה שנחזיר את שטר מתנת שכיב מרע לראשון, שהרי כאשר יבואו לבית דין שני השטרות - זה שאנו נותנים עכשיו לראשון, וזה שניתן לשני - הרי בית הדין יזכה את השני, כי יאמר בית הדין: הרי חזר בו ממתנתו הראשונה, ויכול הוא לחזור ממנה, שהרי מתנת שכיב מרע היא שחוזר בו הנותן, ומתוך כך יזכו את השני, כאשר הוא באמת הדין, ולא יפסיד השני במה שנחזיר את השטר לראשון -

והוא הדין והוא הטעם, אם נתן לשני במתנת שכיב מרע, לא יפסיד השני במה שנחזיר את השטר לראשון, כי כאשר יבואו שני השטרות לדין, הרי יזכו בית הדין את השני, כי יאמר בית הדין: חזר בו ממתנת שכיב מרע שנתן לראשון],  1  הרי נמצא שאין כאן בית מיחוש כלל, אם נחזיר את השטר לראשון כשהוא אומר "תנו", והיינו משנתנו!

 1.  דברי הגמרא צריכים ביאור: הרי אם במתנת שכיב מרע נתן לשני, הרי פשיטא שאין כאן בית מייחוש, כי הרי עכשיו שאומר "תנו לראשון" הרי חזר בו מן השני! ? וכתב ה"פני יהושע": "אגב גררא נקט האי לישנא אף על גב דלא איצטריך", ראה שם.

כי קתני בברייתא: "אף על פי ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה", בשטר של בריא הנמצא, דבריא לאו בר מהדר הוא [אין הנותן יכול לחזור בו ממתנה שנתן], ולכן אין מחזירים את השטר לראשון, משום דאמרינן:

דילמא כתבה בעל השדה לשדהו להאי - לזה שאנו מחזירים לו - מעיקרא, ואולם לבסוף אמליך הכותב ולא יהבה ליה לראשון את השטר, והדר כתבה לשדה לאיניש אחרינא ויהבה ליה, ומיהו השתא קא הדר ביה מההוא שני דיהבה ליה, וסבר כותב השטרות: "הרי מהדר לא מצינא הדרנא בי, ולכן אימר להו לבית הדין: דאנא להאי הראשון יהבתא, וניהדרו בית הדין ניהליה דראשון את הכתבא, כי היכי דמפיק הראשון האי כתבא, דקדים זכה ביה הוא ולא השני, לכשיבואו שניהם לבית הדין עם שטרותיהם -

אלא אמרינן - אנו בית הדין - ליה להאי כותב השטר: "דילמא מיכתב כתבת, מיהב לא יהבת ניהליה, ויהבתה לאיניש אחרינא, וקא הדרת ביה! אלא: אי אכן לא יהבתה לאיניש אחרינא, וקא בעית דתתבה להאי, כתיב ליה השתא כתבא אחרינא בזמן של עכשיו, ויהביה ניהליה, דאי שקר אתה דובר, ויהבת לאיניש אחרינא, לית בה פסידא לההוא שני שנתת לו, דקדים זכי"!

[שמא כך היה מעשה: את השטר הזה הנמצא, כתב הכותב על מנת ליתן לזה שכתוב בו, ואולם נמלך הכותב ולא נתן לו את השטר ולא זכה בשדה, אלא כתב בעל השדה שטר אחר לאדם אחר ונתן לו את השטר, כך שהשני הוא בעל השדה האמיתי;  2  אלא - לכן מודה הוא עכשיו שנתנו לראשון - משום שעכשיו חוזר הוא בו ממה שנתן לשני, ואומר הוא בלבו: "הרי אין אני יכול לחזור בי ממה שנתתי לשני, ולכן אשקר בבית הדין ואומר: נתתי את השטר לראשון, ועל ידי זה יזכה הראשון בשדה, כי כאשר יציגו שניהם שטרות של בריא בבית הדין, הרי יזכה בית הדין את הראשון, כי אי אפשר לחזור ממתנת בריא"

 2.  כתבו התוספות, שביאור זה של הגמרא אינו שייך לדעת אביי הסובר: "עדיו בחתומיו זכין לו", שהרי לפי אביי, לא זכה השני אלא הראשון שנכתב ונחתם לו השטר תחילה, כיון שעכשיו הרי נמסר לו השטר, וכל שבסופו של דבר הגיע השטר לידו אמרינן: "עדיו בחתומיו זכין לו"; ואביי יתרץ כרב זביד.

-

ומשום כך אומרים אנו לכותב השטר: "שמא אכן כתבת לראשון ולא נתת, ואילו לאחר כתבת ונתת, ורוצה אתה לחזור בך מן השני; ולכן לא נחזיר את השטר לראשון, ואם חושדים אנו בך שלא כדין, ואכן לא נתת לשני, ובדין אתה רוצה שיזכה הראשון, לך וכתוב לו עכשיו שטר שני; ובאופן זה בטוחים אנו שלא יפסיד שום אדם, כי אם באמת נתן הוא לשני, הרי כשיוציאו שניהם את השטרות שבידיהם, הלוא יזכה השני שזמנו קודם לשטר שנכתב עכשיו על שם הראשון"]; והיינו ברייתא!

מתקיף לה רב זביד לישובו של רבי אבא בר ממל:

והא אידי ואידי דייתקאות קא תני [והלא הן במשנה והן בברייתא שנינו "דייתקאות"] דמשמע: מתנת שכיב מרע!?  3 

 3.  ומה שלא הקשתה הגמרא: "והא אידי ואידי מתנות קא תני", ראה בתוספות.

אלא אמר רב זביד ליישב את סתירת המשנה והברייתא:

הא והא - המשנה והברייתא - במתנת שכיב מרע, ולא קשיא:

הא - משנתנו - ביה, היינו כשכותב השטר בעצמו אומר שיתנו, כלומר: עדיין חי הוא, ושטרות - מאוחרים לשטר זה, אם היו כאלה - של השכיב מרע עצמו הם; ומפרש לה ואזיל.

והא - הברייתא - בבריה, כשבנו של השכיב מרע שמת בינתיים, הוא זה שמודה, כלומר: מת בינתיים השכיב מרע, ושטרות - מאוחרים לשטר זה, אם היו כאלה - ייתכן שהיו של הבן, וכדמפרש ואזיל.  4 

 4.  אריכות הלשון בפנים, היא כדי להבהיר, שהחילוק בין האב לבין בנו אינו בין הודאת האב להודאת הבן, אלא עיקר החילוק הוא, שאם האב מודה הרי חי הוא, ואם הבן מודה אם כן מת האב, ובזה תלוי החילוק.

מתניתין דדייקינן: אם קא אמר: "תנו", נותנין, בדידיה [בכותב השטר עצמו], כלומר: עדיין חי הוא, ואומר "תנו", דבר מהדר הוא, שהיות ועדיין חי הוא, הרי יכול היה לחזור ממתנת שכיב מרע שנתן, ולכך מחזירים, משום דאמרינן: אי נמי שטר זה נחתם ולא נמסר לראשון, ויהבה - האב את השדה לאחר מכן - לאיניש אחרינא, לית בה פסידא לשני, דקמא ובתרא - הבאים לבית הדין - הלוא בתרא זכי, משום דאמרינן: הא הדר ביה מקמא [אף אילו נתן האב לאחר תאריך שטר זה [שנכתב ולא נמסר לראשון] את השדה - במתנת בריא  5  - לאחר, הרי לא יהיה לאותו שני הפסד במה שניתן את השטר לראשון, כי לכשיבואו שני השטרות - שחתום עליהם האב - לבית הדין, הלוא יזכה השני בדין, כיון שיאמרו בית הדין: חזר בו השכיב מרע ממתנתו הראשונה, ויכול הוא לחזור בו]; והיות ואין חשש שייפסד מאן דהוא, לכן מחזירים, והיינו משנתנו!

 5.  כן פירש רש"י; וטעמו, כי אם אנו דנים על מתנת שכיב מרע שנתן לאחר, לזה אין אנו צריכים לכל אריכות הגמרא, אלא היות והאב לפנינו והוא חוזר בו ממתנתו לשני, הרי זכותו לחזור בו; ואף שבגמרא דלעיל צריך לומר: "אגב גררא" וכמו שנתבאר בהערה לעיל, מכל מקום כאן כתב רש"י ללא אגב גררא, ראה "פני יהושע".

כי קא תני בברייתא: "אף על פי ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה" - בבריה של כותב השטר - שמת בינתיים - שאמר "תנו";  6  ולכן אין מחזירים, משום דאמרינן:

 6.  לפי זה לשון: "אף על פי ששניהם מודים", לא קאי על כותב השטר והמקבל הכתוב בשטר, אלא על שני בעלי הדברים, ועכשיו שמת האב, הבן הוא בעל הדבר.

דילמא כתב אבוה להאי [לזה הכתוב בשטר לפנינו], ואימלך האב ולא יהבה ניהליה לזה, ובינתיים מת האב, ובתר שמת אבוה, כתב איהו הבן - שהוא יורש השדה - שטר לאיניש אחרינא ויהבה ליה, ושלו היא כיון שהאב הרי לא נתן את השטר לראשון, וירשה הבן, וזכותו ליתנה לשני, ומיהו השתא קא הדר ביה הבן מההוא שני, וסבר בלבו: "מהדר לא מצינא הדרנא בי, ולכן: אימר להו לבית הדין דאבא יהבה ליה להאי ראשון, ונתבו ליה בית הדין לראשון את כתביה, וליפוק הראשון מיניה דהאי [מהשני] דכשיבוא עם השני לבית הדין הלוא הוא זכי ששטרו קודם, ונפלוג אני בהדיה דראשון -  7 

 7.  יש לדקדק בלשון הגמרא, שגבי רמאותו של הבן הזכירה הגמרא, שהוא עושה קנוניא עם מקבל המתנה, שיזכה הוא בשדה, ויחלוק הבן אתו בגזילה שהם גוזלים; ואילו לעיל, כשאנו חושדים באב שהוא בא להפסיד ברמאות את השני שנתן לו, אין מזכירה הגמרא, שקנוניא הוא עושה עם הראשון, שיזכה הוא בשדה, ויחלוק עמו.

הילכך אמרינן ליה לבן: "אנן האי כתבא לא יהבינן ליה להאי, דדלמא מכתב כתביה אבוה, מיהב לא יהביה ליה, ויהבתיה את לאיניש אחרינא, וקא הדרת ביה! אלא אי קושטא קא אמרת דיהב ליה אבוך לראשון, זיל את השתא, כתיב ליה שטרא אחרינא בתאריך של עכשיו, דאי נמי לא יהבה ליה אבוה וכתבתיה את לאיניש אחרינא, לית בה פסידא לאותו אחר, דהרי קמא ובתרא [שטר מוקדם ושטר מאוחר] קמא - הוא השני שקדם זמן שטרו - זכי" -

[שמא כתב אביו של זה את השטר שלפנינו, אך נתחרט ולא מסר לו את השטר, ולא זכה המקבל בשדה, ולאחר מיתת האב, הלך הבן שירש את אביו וכתב שטר על השדה לאדם אחר ומסרה לו, ושלו היא כיון שהאב לא נתן את השטר לראשון, ושמא עכשיו חוזר בו הבן ממה שנתן לשני, ואומר הוא בלבו: "הרי לחזור בי איני יכול, ולכן: אשקר לבית הדין, ואומר: שאבא נתן את השטר הזה לראשון, ויתנו לו את השטר, ונלך ונוציא את השדה מן השני שהוא הזוכה האמיתי, ואחלוק אני עם הראשון בשדה" -

ולפיכך אומרים אנו לבן: "אנחנו את השטר לא נחזיר לזה, ומשום שחוששים אנו שמא אביך כתב לו ולא מסרה, ואחר כך נתת אתה את השדה לאיש אחר, ואילו עכשיו חוזר אתה בך, ולכן אתה אומר להחזיר לשני; ולכן אומרים אנו לך: אם אכן אמת הוא כאשר אתה אומר, שאביך נתן לו את השטר, אם כן כתוב לו עכשיו שטר אחר, ובאופן זה בטוחים אנו שלא יפסיד שום אדם, כי אם באמת לא נתן אביך לזה את השטר ואתה נתת את השדה לאחר, הלוא לא ייפסד אותו אחר, שהרי לכשיבואו שני השטרות לבית הדין יזכה בה האחר שנתת לו, שתאריכו קודם לשטר החדש, וכשיש ראשון ושני זוכה הראשון, היות ומתנותיך מתנות בריא הם"], והיינו ברייתא!  8  תנו רבנן:

 8.  א. ביאור דברי רש"י בד"ה קמא זכי: הוקשה לרש"י: אכן תירצנו את סתירת המשנה והברייתא, לענין דייתקאות שהן באמת מתנות שכיב מרע; אבל הרי הן במשנה והן בברייתא נזכרו "מתנות" וצריכים אנו ליישב את הסתירה ממתנות אמתנות! ? והנה דין הברייתא שאין מחזירים במתנות, הרי ניחא מן הטעם שאנו חוששים שמא כתב לראשון ונמלך ולא נתן לו אלא לשני, ובא הוא עכשיו להפסיד לשני, כי הרי הראשון יזכה; אלא צריכים אנו ליתן טעם למשנה שלא חששה לזה, ומיישב רש"י: "והשתא דאוקימנא טעמא דלא יחזיר בברייתא משום דלמא כתבה להאי, ואמליך ולא יהבה ליה, והדר כתבה לאיניש אחרינא, [עכשיו שביארנו את טעם הברייתא שלא יחזיר משום החשש שמא כתב לראשון ונמלך ולא נתן לו; אם כן שוב] ליכא למרמי אמתנות [אין להקשות על הדקדוק מהמשנה, שלכאורה משמע דבמתנות: "הא אמר תנו, נותנין", ותיקשי: למה אין אנו חוששים כמו שחששו בברייתא, לשמא נמלך ולא נתן] ומשום דלא תידוק מתניתין גבי מתנות: "הא אמר תנו, נותנין", כי אין זה דיוק, דכי נמי אמר "תנו" שייך למימר טעמא דלא יחזיר משום "שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן והדר כתבה לאיניש אחרינא, [כלומר: אין משמעות מן המשנה שאם אמר "תנו" נותנין, שהרי במשנה אמרו את הטעם שאין מחזירים משום החשש שמא נמלך עליהן שלא ליתנן, וחשש זה שייך גם כשהוא אומר "תנו", וכמו שמבואר באמת בברייתא שמשום זה אין מחזירים], ואולם גבי דייתקאות: על כרחך אם אמר "תנו" נותנין, אם הוא האב קיים, דהא תלה תנא דידן טעמא משום "שאני אומר נמלך עליהן שלא ליתנן", ואי נמי הכי הוה דנמלך [ואף אם באמת היה כך] השתא אם אמר "תנו" נותנין, דהשתא הרי ליכא למיחש למידי, וכמבואר בגמרא שכשלא מת האב, אי אפשר להחזיר לראשון אף כשאומר האב "תנו", כי שמא לזה לא נתן ורק לשני וזכה השני, ועכשיו כשנחזיר לראשון יפסיד השני. והכי קאמר התנא של המשנה: "מצא דייתקי או מתנה לא יחזיר, שאני אומר שמא נמלך עליהן שלא ליתנן", והיכא דאמר "תנו", כך הוא הדין: אי שייך למימר "לא יחזיר" משום טעמא ד"שאני אומר" וכגון במתנת בריא שנמצאה, או במתנת שכיב מרע שנמצאה ומת האב, ובריה [ובנו] הוא דקאמר "תנו", אכן שמעינן ממתניתין דלא יחזיר, ובאופן זה לא דייקינן: "האמר תנו, נותנין"; ואילו היכא דלא שייך למימר "שאני אומר שמא נמלך עליהן שלא ליתנן", כגון בשכיב מרע שלא מת מחליו, בזה אכן דייקינן: "הא אמר תנו" דבטל "שאני אומר", הלכך נותנין ". ודברי רש"י בכל זה בפשוטו אינם מובנים, שהרי במה שכתב רש"י, נפל באמת כל הדיוק מהמשנה, ומתחילה אין כאן שום סתירה מהמשנה לברייתא, כי שפיר יש לומר אף אם אמר תנו אין נותנין, ומשום החשש המבואר במשנה "שמא נמלך"; ואם כן מה הוא זה שהאריכה הגמרא לבאר ליישב את הסתירה! ? וראה ברמב"ן בתחילת הסוגיא שהקשה כן על רש"י, וראה שם שהאריך לבאר את דברי רש"י; וראה עוד בתוספות ד"ה והא, מה שתמהו על רש"י.

מצא שובר שכתבה אשה לבעלה: "התקבלתי כתובתי", ובשעת המציאה עדיין לא נתגרשה הימנו:

בזמן שהאשה מודה: יחזיר לבעל; אין האשה מודה: לא יחזיר לא לזה ולא לזה.

ומקשינן: בזמן שהאשה מודה, מיהת, יחזיר לבעל!?

ואמאי מחזירין לו!? והרי ליחוש: דילמא כתבה את השובר ליתן בניסן, ולא נתנה עד תשרי, ואזלה זבנתה לכתובה בטובת הנאה  9  [הלכה האשה ומכרה את כתובתה בזול] מניסן עד תשרי, ומכירתה מכירה, שהרי עדיין לא נתקבלה כתובתה, ואילו הבעל מפיק ליה לשובר דכתיב בניסן [יוציא את השובר ששזמנו בניסן], ואתא למטרף לקוחות שלא כדין, כלומר: יחזיק הבעל בקרקע המיוחדת לכתובתה - שהיא של לוקח - שלא כדין, שהרי שדה זו של לוקח היא!?  10 

 9.  "כלומר: בזול, לפי שנותן מעותיו בספק, שאם תמות היא יירשנה בעלה ויפסיד מי שלקחה, ואם ימות בעלה או יגרשנה [רק אז] יהיה לוקח במקומה ויגבה כתובתה", רש"י.   10.  הרחבה בענין שובר הנמצא: א. הנה בסוגיא לעיל בעמוד א מבואר, שבגט אשה מחזירים כשהבעל מודה, ואף שיש לחוש שמא נכתב בניסן וניתן בתשרי, והיא תבוא לטרוף לקוחות שקנו פירות מן הבעל בין ניסן לתשרי, ומשום שסומכים אנו על הלקוחות, שיאמרו לה: "הביאי ראיה שנמסר לך ביום שניתן", ומטעם זה מבואר עוד בגמרא לעיל, שמחזירים שטר שחרור לעבד, כשהאדון מודה, ואף שיש לחוש לשמא נכתב בניסן ולא ניתן עד תשרי, ויבוא העבד לטרוף מן הלקוחות שקנו את נכסיו שנמכרו על ידי האדון בין ניסן לתשרי; ומשום שסומכים אנו על הלקוחות, שיאמרו לעבד: "הבא ראיה שביום שנכתב נמסר". ואילו כאן גבי שובר מקשה הגמרא שנחוש לשמא נכתב בניסן וניתן בתשרי ויטרוף מן הלקוחות שקנו את כתובתה בין ניסן לתשרי, ואין אנו סומכים על הלקוחות שיאמרו לו: "הבא ראיה"; וכן מתבאר מן הסוגיא לעיל גבי מתנות, שאין אנו מחזירים את שטר המתנה למקבל, ומחשש שמא נכתב לו ולא נמסר לו, ובינתיים נתן המקבל לאחר, ויבוא זה לטרוף שלא כדין ; ואין אנו סומכים על כך, שיאמר המקבל השני: "הבא ראיה שאכן נמסר לך, או אף אם נמסר לך, שמא לא נמסר לך אלא לאחר התאריך של שטרי". והטעם בזה הוא בפשוטו, על פי המבואר לעיל בגמרא, ששטרי חוב אין מחזירין למלוה מחשש זה ואין סומכים על הלקוחות, ומבואר שם בגמרא לחלק בין שטר חוב לגט: דוקא גבי גט יעלה על דעת הלקוחות לתבוע ראיה, ומשום שיאמרו: אם כי בית הדין החזיר לה את הגט, אין זה אלא כדי שלא תתעגן; אבל בשטר חוב, יאמרו הלקוחות: הרי כל עיקרו של השטר הוא כדי לטרוף, ואם לא שהיו בטוחים בית הדין שביום כתיבתו נמסר, לא היו מחזירים לו. וזה הוא הטעם שבשחרור לא יסמכו הלקוחות על בית הדין, ומשום ששחרור דומה לגט, שיאמרו הלקוחות כדי להתירו בבת ישראל ניתן לו השטר, ולא כדי לטרוף ; ואילו במתנות ובשובר לא יבקשו הלקוחות ראיה, משום שיסמכו על בית הדין, שהרי לשם כך נתן בית הדין את שטרי המתנות והשובר. אך ראה ב"כתב וחותם" דף כ כמוד ב ד"ה והנה כל הנ"ל, שנחלקו ה"פני יהושע" ורבי עקיבא איגר גבי שובר, אם הוא דומה לגט לענין זה או לא. ב. הוקשה לרבי עקיבא איגר לעיל בעמוד א [בביאורו על דברי הרשב"א גבי גט שחרור], מה יש לנו לחוש בסוגייתנו גבי שובר, שהוא יוציא את השובר ויפסיד את הלקוחות מזמן הכתוב בשובר, והרי אפילו אם לא יחזירו לו את השובר, יכול הוא על סמך השובר הנמצא בבית הדין, לטעון: כבר נפרעה מהתאריך הכתוב בשובר ואין לכם בכתובתה ולא כלום, שהרי מידי ספק לא יצא שמא אכן נמסר השובר ביום שנחתם, והוא הרי מוחזק הוא, ו"המוציא מחבירו עליו הראיה"; ואם כן מה איכפת לנו להחזיר לו את השובר! ? וביאר רבי עקיבא איגר: אם לא יחזירו לו בית דין את השובר, כי אז כשיבוא לטרוף, יחשבו הלקוחות שמסתמא ביום שנכתב נמסר כסתם שובר, ולא יעלה בדעתם לחפש ראיות משלהם שמא לא ביום שנכתב נמסר; אבל אם לא יחזירו לו את השובר, יעלה בדעת הלקוחות לחפש ראיה שמא לא נכתב ביום שנמסר, ומשום חשש זה אין לנו להחזיר לו את השובר; ועל גמרא זו סמך רבי עקיבא איגר, בפירושו שהובא לעיל בעמוד א [בהערה 9 אות ג] על דברי הרשב"א גבי שטר שחרור, שפירש את חשש הרשב"א שם, שאין מחזירים כדי להמריץ את הלקוחות לחפש ראיה שלא נמסר ביום שנכתב, ראה שם; [ויש להטעים את ביאורו של רבי עקיבא איגר בסוגייתנו, שהלקוחות לא יחפשו ראיה משום שיסמכו על בית הדין שמסתמא בדק את הדבר, שאם לא כן לא היה מוסר, וכאשר מתבארת סברא זו בגמרא לעיל גבי שטר חוב, ומן הסוגיא כאן הרי מוכח שסברא זו נכונה גם גבי שובר, וכמבואר באות א; אבל אם לא יחזירו בית הדין את השטר, לא יהיה להם על מי לסמוך, ויטרחו לחפש ראיה שמא לא נמסר ביום שנכתב; אך מדברי רבי עקיבא איגר נראה שאין צורך להגיע לזה]. ג. וב"שיעורי רבי שמואל" עמוד נט, העיר, שמלשון רש"י שכתב בביאור החשש בסוגייתנו: "ומפיק לשובר, שכתוב בניסן ויקדום לשטרו של לוקח, ויחזיק הבעל בקרקע המיוחדת לו לכתובתה שלא כדין", משמע, שאם לא נחזיר לו את השובר, יוציאו הם ממנו את הקרקע המיוחדת לכתובתה, ולא יוכל לטעון: "מספק איני נותן את הקרקע"; וראה עוד שם מה שהעיר מלשון הגמרא. ובחידושי רבי שמואל שם ובעמוד יט תלה נידון זה במחלוקת הפוסקים, גבי שטר חוב או כתובה שנמצא שובר עליו, ואין בית הדין מחזיר את השובר מספק שמא מן המלוה נפל, אם יכול הלוה לטעון: מספק אין אני משלם כי מוחזק אני ו"המוציא מחבירו עליו הראיה", שה"חלקת מחוקק" וה"בית שמואל" סוף סימן קי כתבו לענין שובר כתובה, שהיות ומספק אין אנו מחזירים את השובר לבעל, הרי שטר הכתובה בחזקתו וגובה האשה בו, ואילו דעת הדרישה באבן העזר שם, והט"ז בחושן משפט סימן סה סי"ח היא, דמכל מקום מידי ספיקא לא נפקא, וכיון דהלוה מוחזק במעות, אין מוציאים מידו ד"המוציא מחבירו עליו הראיה"; ונמצאו דברי רבי עקיבא איגר שנויים במחלוקת זו. וראה ב"שיעורי רבי שמואל" בעמוד יט שם, שביאר את סברתם של ה"חלקת מחוקק" וה"בית שמואל", שהיא משום: "דאף דלענין השבת אבידה הוי ספק גמור ממי נפל מן מהלוה או מהמלוה, דהא איכא שובר לפנינו, ולא ידעינן ממי נפל והוא ספק השקול, מכל מקום לענין הספק עצמושופעל ההלואה עצמה אם נפרעה או לא, אין השובר הזה עושה ספיקות כדי לחשוש שהיה מעשה חדש של פרעון אלא השטר בחזקתו, דמה שנמצא שובר בשוק בלי שום ראיה שהיה ביד הלוה, אין זה עושה ספק לפנינו לאורועי שטרא, דאין זה שור שחוט לפניך, דאף דאפשר דבאמת נפרע, ומן הלוה נפל, מכל מקום כל זמן דלית לן צד ראיה לומר כן אין זה עושה ספיקות לפנינו, והרי השטר בחזקתו, ואחר כך מצאתי בתורת גיטין [יז א], בההיא דגט שחרור שנפל, דכתב נמי כן, דאטו גט ושחרור הנמצאים באשפה מידי מששא אית ביה"; וראה עוד שם. ד. וב"כתב וחותם" לקמן כ ב נקט רבי עקיבא איגר כדבר פשוט, שבמציאת שובר אין בעל החוב יכול לגבות, כי יאמר הלוה: "המוציא מחבירו עליו הראיה", אך כתב שראה ב"חלקת מחוקק" ו"בית שמואל" שכתבו לא כן, אך לא הביאו ראיה לדבריהם. והביא שבשו"ת "פני יהושע" סימן ז נקט אף הוא כשיטתם, וה"פני יהושע" הביא ראיה מסוגייתנו, שאם לא כן, מה מקשה הגמרא בסוגייתנו שלא נחזיר את השובר משום החשש שלא נמסר ביום שנכתב, והרי אף אם לא נחזיר את השובר, יפסיד הוא את הלקוחות מספק [וכקושיית רבי עקיבא איגר דלעיל], ובהכרח שאין הוא יכול לטעון כן; וראה עוד שם מה שכתב ה"פני יהושע", ומה שהשיג על כל דבריו רבי עקיבא איגר שם.

אמר תירץ רבא:


דף כ - א

שמע מינה ממה שלא חששו להפסד הלקוחות שלא כדין בהחזרת השובר לבעל על ידי הודאתה: איתא לדשמואל [דינו של שמואל, אמת הוא], דאמר שמואל: המוכר שטר חוב לחבירו, וחזר ומחלו המלוה את החוב ללוה, הרי זה מחול, ואף שכבר מכר את החוב לאחר, ואפילו יורש של המלוה מוחל - ומשום כך אין כאן הפסד הלקוחות אפילו אם באמת קנו את הכתובה קודם למסירת השובר לבעל, כי מסירת השובר לבעלה בתשרי, הרי זה כמי שמחלה לבעל את כתובתה,  1  ובדין הוא מפסידם.

 1.  נתבאר על פי פשטות משמעות לשון רש"י כאן בד"ה איתא לדשמואל, שכתב: "הלכך אם מכרה זו כתובתה באייר:. וחזרה ומחלתה לבעל בתשרי, מחול, ושפיר טריף בעל"; ומבואר מדברי רש"י, שמסירת השובר לבעל בתשרי [שהוא זמן המסירה האמיתי לפי חשש הגמרא] היא המחילה. [ויש לעיין: והרי יש לחוש, שמא בתחילה לא מסרה לו כלל את השובר, ועכשיו משקרת היא שמסרה לו את השובר; והיה לו לרש"י לפרש, שהודאתה עכשיו כדי שימסרו את השובר לבעל, היא המחילה, ולא המסירה בתשרי לבעל [וראה הערה כעין זו בהערה 3] ; וב"שיעורי רבי שמואל" עמוד ס אכן הבין ברש"י שההודאה עכשיו היא המחילה ; וראה במהרש"ל שכתב: דעת רש"י שכבר מחלה בשובר", ומשמע כפי שנתבאר, אך הגר"ש הבין במהרש"ל כדבריו]. ב. והנה לשון רש"י בהמשך הסוגיא בד"ה לשתי כתובות, הוא: "שמא שני שטרי כתובה היו לה, ויש לחוש שמא מסרה אחד ללוקח, ובאה לחזור בה ולמחול אצל בעלה, ומוסרת לו שובר המוקדם לשטרו של לוקח, אלא ודאי איתא לדשמואל, ומתוך שבידה למחול שטר כתובתה לבעלה עכשיו, לא חיישינן לשמא כתבה ליתן בניסן [ולא מסרה עד תשרי] "; ומלשונו של רש"י שהזכיר לשון מחילה על מסירת השטר בתשרי, משמע כפירוש רש"י כאן; אך סוף לשונו: "מתוך שבידה למחול שטר כתובתה לבעלה עכשיו, לא חיישינן לשמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי", משמע שהודאתה עכשיו היא המחילה, ולשון "מתוך" משמע קצת שאין ההודאה עצמה מחילה, אלא נאמנת היא בהודאתה שמסרה לו את השובר ביום שנחתם, במיגו שהיתה מוחלת לו עכשיו את הכתובה; וכן כתב ב"שיעורי רבי שמואל" שם, שאכן מלשון רש"י כאן משמע שהוא מטעם מיגו, וכאשר כן היא דעת התוספות ועוד ראשונים. ג. הקשו הראשונים המפרשים בגמרא שהיא נאמנת מטעם מיגו, שהרי אין זה מיגו, כי אילו היתה מוחלת היתה חייבת לשלם את הכתובה מדין מזיק על ידי "גרמי", שהרי מפסדת ללוקח את חובו; וכתב ה"נמוקי יוסף": "איכא למימר, דלאו מדין מיגו אתינן עלה, אלא דכיון דקא מודה דפריעא היא, ושובר מעליא היא זו היא מחילתה וכמאן דאמרה מחול לך דמי"; ופשטות דבריו הוא, שההודאה מועילה מדין מחילה, אך ראה ב"שיעורי רבי שמואל" שם, שהכריח לפרש את דבריו באופן אחר, ראה שם.

אביי אמר: אפילו תימא ליתיה לדשמואל, אף אם תאמר שאין דינו של שמואל אמת, ואין היא יכולה למחול, מכל מקום ניחא הברייתא, כי הכא במאי עסקינן: בששטר כתובה שלה יוצא מתחת ידה, ומזה מוכח שלא מכרה לאחר את כתובתה, שאילו היתה מוכרת היתה מוסרת להם את הכתובה.

ורבא אמר:  2  אי משום שטר כתובה שהוא בידה, אין די בזה, כי חיישינן לשתי כתובות, שמא שתי כתובות היו לה, ויש לחוש שמא מסרה את האחד ללוקח כשמכרה לו

 2.  מהמשך לשון הסוגיא מוכח, שאין זה "ורבא אמר לך", אלא אמר כן רבא בהדיא לדחות את דברי אביי, ואף אביי בעצמו השיב לו.

ואביי אמר: אין לסייע לשמואל מן הברייתא משני טעמים:

חדא: כי יש לומר - כפי שאמר אביי בתחילה - דהכא במאי עסקינן בששטר כתובה יוצא מתחת ידה, ולשתי כתובות לא חיישינן, ובהכרח שלא מכרה את כתובתה.

ועוד פירוש אחר בברייתא: לכך אין אנו חוששים לשמא כתבה בניסן ולא נתנה עד תשרי ויפסידו הלקוחות, משום שאפילו אם היה כן אין מכירתה מכירה, שהרי כיון שזמן השובר הלוא כתוב בניסן, ושובר בזמנו החתום בו טריף, כלומר: חלות השובר הוא מזמן חתימתו, אם לבסוף נמסר השטר לידו, ואם כן אף אילו היה כן שלא מסרה לו אלא עד תשרי, הרי שמסירה זו שמסרה לו בתשרי,  3  מועילה שיזכה הוא בשובר מזמן חתימתו, ומכירה שמכרה בינתיים אינו כלום.

 3.  א. נתבאר על פי רש"י, ראה לשונו. [ויש לעיין: והרי שמא לא מסרה לו אפילו בתשרי, וכל שלא הגיע השטר לידו אין הוא זוכה משעת חתימה, כמבואר ברש"י; והיה לו לרש"י לפרש שעכשיו בשעת הודאה הרי זה מסירה ; וראה הערה כעין זו על רש"י לעיל בהערה 1]. לכאורה צריך ביאור: והרי לפי החשש שמכרה את הכתובה לאחר קודם תשרי, אם כן אין היא בעלת דבר למסור את השובר, שהרי הכתובה כבר אינה שלה; וראה בזה ב"פני יהושע", וכתב שם, שכל המפרשים האריכו בענין זה, עיין בספר המלחמות, ובש"ך סימן לט".

ומפרשינן: אביי בזה לטעמיה הוא, דאמר: "עדיו בחתומיו זכין לו".  4 

 4.  ביאור ענין "עדיו בחתומיו זכין לו" בשובר שהוא שטר לראיה בלבד, הוא בפשוטו דבר תמוה, והאריך בענין זה ב"שיעורי רבי שמואל" עמוד יא ואילך.

מתניתין:

משנה זו דנה במוצא שטרות שאין בהם חשש של פרעון וקנוניה, כגון שטרות בין דין, הואיל וגם אין לחשוש בהם שמא לאחר שנכתבו נמלכו עליהם בית דין שלא ניתנם, הרי זה יחזיר. כמו אם מצא שטרות בתוד דבר שיש בו סימן או מצאם באופן שיכול לשמש סימן, הרי זה יחזיר לבעל הסימן.

א. מצא איגרות שום - שטרות שבין דין כותבים למלוה, שהעריכו את הנכסים של הלווה בכך וכך ונתנו אותם למלוה בחובו.

ואיגרות מזון - שטרות שבין דין כותבים לאשה, שבעלה קיבל עליו לזון את בתה שמעלה הראשון  1 .

 1.  התוספות פירשו: אגרות שום ואגרות מזון - אגרות שבית דין שבמקום זה שולחים לבית דין שבמקום אחר שיעריכו קרקעותיו של הלווה, או שיפסקו מזונות לאשה ולבנות, ולפיכך נקראו "אגרות" ולא "שטרות".

שטרי חליצה - שכותבים בית דין ליבמה שחלצה בפניהם  2 .

 2.  ממשמעות לשון המשנה נראה ששטרי חליצה הם מעשה בית דין, שאינם נכתבים אלא בבית דין דווקא, וכן נראה גם מסברה, שכתיבת עדים יש לפוסלה מצד מפיהם ולא מפי כתבם, ומכאן תמה החזון איש [אהע"ז סימן קא אות יד וסימן קיא אות י] על מה שפסק בשו"ע [אהע"ז קסא נו] שאם בית דין לא כתבו לה שטר חליצה, כותבים כל שניים שראו את החליצה.

ומיאונין - יתומה קטנה שהשיאוה אמה או אחיה, כל זמן שהיא קטנה רשאית היא למאן בבעלה ולומר בפני שלושה  3  שאינה רוצה בו כבעל, והיא יוצאת ממנו בלא גט, ובית דין נותנים לה שטר שמיאנה בפניהם לראיה שיכולה להנשא לאחר.

 3.  נחלקו התנאים ביבמות [קז ב] אם היא צריכה להעשות בפני שלשה שהם בית דין, או שדי שתיעשה בפני שנים שהם עדים. להלכה נפסק בשו"ע [אהע"ז קנה ח] כי מספיק שתמאן בפני שנים. ומכל מקום משנתינו מדברת בשמיאנה בפני בית דין, כי רק בית דין אין כותבים שטר אלא על דבר שכבר אירע ונתקיים, אבל אילו נכתב השטר בפני עדים, יש לחוש שמא כתבוהו וחתמוהו לפני המיאון ולבסוף לא מיאנה ולא מסרוהו לה. נפש חיה.

ושטרי בירורין - שכתוב בהם, שבעלי הדין, פלוני ופלוני, ביררו להם דיינים אלו לפסוק את דינם והתחייבו לקבל עליהם את פסק דינם, כמו ששנו בסנהדרין [כג א]: "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, ושני הדיינים בוררים להם עוד אחד".

וכל מעשה בית דין - וכל שטר שנכתב על ידי בית דין, כגון "שטר חלטאתא", שכותבים למלוה שנמסרו לו נכסי הלווה לגביית חובו, כשאין הלווה בפנינו  4 . או "שטר אדרכתא", שכותבים למלוה בזמן שלא מצאו נכסים אצל הלווה, שרשאי הוא לחזר על נכסי הלווה, ואם ימצא יגבה חובו.

 4.  עיין סמ"ע [סימן סה ס"ק לו] בשם בעל התרומות שפירש לדעת רש"י המבאר "אגרות שום" - ששמו בית דין נכסי לוה למלוה בחובו. כי החילוק בין איגרות שום לשטר חלטאתא הוא, ששטר שומא הנעשה בפני הלוה והמלוה נקרא איגרת שום, וכשאין הלוה בפנינו וכותבים למלוה שטר על נכסיו נקרא שטר חלטאתא.

המוצא כל אלו: הרי זה יחזיר אותם לבעליהם, לפי שאין בשטרות אלו כל חשש בהחזרתם - שמא נמלך בעל השטר מלתת אותו, שהרי בית דין לא כתבו את השטר אלא בדבר שכבר מקוים, וגם אין לחשוש לפרעון, שהרי בשטרות אלו אין פרעון  5 .

 5.  שטרי חליצה, מיאונין ובירורין, אינם עומדים לגביה כל עיקר. וכן שטרי חלטאתא אינם עומדים לגביה, שהרי כבר גבה המלוה את חובו ואין השטר עומד אלא לראיה שהקרקע שלו. ואיגרת מזון, אף על פי שהיא עומדת לפרעון, שהרי הבעל חייב לזון מחמתה את בת אשתו, מכל מקום מבאר החידושי הרי"ם, כי אין לחוש שמא כבר פרעו, לפי שכל יום הוא צריך ליתן לה את מזונות אותו היום, ואין החוב עומד להיפרע אלא דבר יום ביומו, ועל כן אינו נאמן לטעון שפרע מראש לכמה שנים, כי אין אדם נאמן לומר שפרע חוב שעדיין לא נתחייב בו.

ב. מצא שטרות ואפילו שטרי חוב או גט וכדומה, בחפיסה - בשקית, או בדלוסקמא - בתיק, ויש סימנים בכלים הללו.

או שמצא תכריך של שטרות - שטרות הכרוכים זה בזה, או אגודה של שטרות - שטרות המונחים זה על זה וקשורים ביחד, ויש סימן בצורת הכריכה של השטרות או במניינם באגודה.

הרי זה יחזיר את השטרות למי שיאמר את סימני החפיסה או הדלוסקמא, או סימני הכריכה או האגודה של השטרות  6 .

 6.  הפני יהושע הקשה, מדוע מחזירים למלוה על ידי הסימן שהוא נותן בכלי, נחשוש לפרעון ולקנוניה, שהשטר נפרע ומן הלוה נפל, ומסר הלוה את הסימן למלוה כדי לעשות קנוניה על הלקוחות, וכמו שאמרו לעיל [יג א] שאין מחזירים שטר למלוה אפילו בחייב מודה, משום שחוששים לפרעון ולקנוניה. הש"ך [סימן סה ס"ק כ וס"ק לא] כתב מכח קושיא זו שאינו גובה אלא מבני חורין ולא ממשועבדים, ובתומים [שם ס"ק טו] כתב, שכן כתב הריטב"א, אך דחה דעה זו שהיא דעת יחיד. ובפני יהושע תמה על הש"ך, איך סתמו הפוסקים שמחזירים בלא לפרש שאין גובים ממשועבדים, והרי קיימא לן אחריות טעות סופר ותמיד יכול הוא לגבות ממשועבדים. ותירץ הפני יהושע, שאין חוששין לקנוניה אלא במקום שהשטר הורע על ידי הנפילה, וכאן בשטר הנמצא בחפיסה שלא הורע על ידי הנפילה [כמו שיבואר בהמשך], לא חוששים לקנוניה. עוד הקשה הפני יהושע, וכן הקשה הקצות החושן [סה ט] מדוע מחזירים את השטר על פי סימנים, אף שהסימן מוכיח כי מהמלוה נפל, מכל מקום נאמר שהיות ונפל הורע, והשטר פרוע הוא או מוקדם, ומחמת פסולו לא נזהר בו לשומרו והופקר להשליכו. ותירצו, כי הואיל ויש בשטר סימן או הוכחה שעל פיהם יחזיר לו המוצא, אינו צריך להיות נזהר בו ביותר ואין כאן ריעותא של נפילה. ובתוספות הרא"ש תירץ, שכשהם בחפיסה ניכר שדרך נפילה נפלו והיה מכוון לשומרם. ועוד, ששם יש להסתפק אם מיד הלוה או מיד המלוה נפל, אבל כאן מחזיר למי שנותן סימן. ובשער המשפט [סה ז] תירץ, שאין הריעותא מעוררת חששות אלא כשיש ספק שמא מן הלוה נפל, אבל כשמתברר על ידי סימן או עדים שמן המלוה נפל, אין חוששים לכלום מחמת הנפילה, שהרי כשהמלוה עצמו מצאו גובה בו, אף שיש עדים שנפל ממנו, כי כיון שנמצא בידו מעמידים את השטר בחזקתו הראשונה [כמבואר ברשב"א בתשובה, הובא בשו"ע סה יב], וכן בכל מקום שמתברר על ידי סימן שמהמלוה נפל, אף שיש ריעותא דנפילה, מכל מקום מחוייב המוצא להחזירו למלוה, וכיון שבא השטר לידו בהיתר גובה בו, שהוא כמו שמצאו בעצמו, ומעמידים את השטר בחזקתו הראשונה.

וכמה שטרות צריך שיהיו יחד כדי שיחשב אגודה של שטרות?

שלשה קשורין זה בזה, כלומר משלושה ומעלה אף המנין הוא סימן, אבל בשניים אין המנין סימן, שהואיל והמוצא מכריז: שטרות מצאתי, הרי מיעוט רבים שניים.

ג. רבן שמעון בן גמליאל אומר: אחד הלוה משלשה - מי שמצא שלושה שטרות של לווה אחד, שלוה משלושה מלווים שונים, שכל שטר הוא ממלווה אחר, יחזיר את השטרות ללוה, שוודאי ממנו נפלו, שאם לא כן, היאך נזדמנו שטרות ממלווים שונים למקום אחד  7 ?!

 7.  הסמ"ע [סה ל] פירש, כי רבי שמעון בן גמליאל מדבר שהג' שטרות כרוכין. אבל במגן גיבורים ובהגהות הרש"ש פירשו כי רבי שמעון בן גמליאל אינו מצריך שיהיו כרוכין, ודי בהוכחה זו, כי מי קיבצם למקום אחד. התומים [סה ז] הקשה, מה טעם מחזירים על פי הוכחה זו, ומדוע לא נחוש למכירה, שהשלושה מכרו את השטרות לאחד ומידו נפלו. ועיי"ש תירוצו. ובנתיבות המשפט [סה כ] תירץ, שאין חוששים למכירה כלל, כי אם לא כן איך מחזירים אבידה על פי סימנים, שמא מכרה ויודע סימניה, אלא שלעולם מעמידים בחזקת מרא קמא, היינו המלוה, ובשלשה מלווים ולוה אחד, הלוה הוא המרא קמא, ששטר לפרעון עומד ולא למכירה.

ואם מצא שלשה הלוין מן האחד - שלושה שטרות של שלושה לווים שונים שלוו ממלוה אחד יחזיר למלוה, כי הואיל ונמצא ביחד, ודאי ממנו נפלו. אמנם, אם שלושתם היו כתב ידו של סופר אחד, חוששים שמא מיד הסופר נפלו ולא לוו מעולם, ולפיכך לא יחזיר אלא למי שנותן בהם סימן.

ד. מצא שטר בין שטרותיו, ואינו יודע מה טיבו - כיצד בא לידו, אם הלווה הפקידו אצלו או המלווה, או שמא מקצתו פרוע ושניהם מסרוהו לו שיהא שליש ביניהם, יהא מונח עד שיבוא אליהו הנביא, ויברר את הספק, ולא יחזיר את השטר לא ללווה ולא למלוה עד שיתברר הדבר  8 .

 8.  הנתיבות המשפט [עז א] והחידושי הרי"ם [חו"מ סה ב] הקשו, מדוע לא יתחייב הנפקד לשלם, כדין שניים שהפקידו אצל אחד, זה מנה וזה מאתיים, ושכח הנפקד מי בעל המנה ומי בעל המאתיים שמשלם לשניהם, לפי שפשע, שהיה לו לדעת מי הפקיד אצלו. ותירצו, ששכחה זו אינה פשיעה ממש אלא גרמא, ואם כן בשטרות פטור, שאינו עדיף מגורם לשרוף שטר שפטור. עוד תירצו, כי בנפקד משניים או לוה משניים, הרי הוא ודאי חייב לאחד, ואינו יוצא ידי השבה עד שיחזיר לשניהם, אבל כאן שאין התביעה אלא מצד המלוה, שהלוה אינו מפסיד אם יהא מונח, הרי זה ספק בחיוב, וכסתם ברי ושמא שאין ברי עדיף.

ה. אם יש עמהן סמפונות, אם מצא אדם סמפון  9  בין שטרותיו, היינו שובר שאחד משטרותיו נפרע, יעשה מה שבסמפונות, יקיים מה שכתוב בסמפון, שהשטר הוא בחזקת פרוע, ואף על פי שראוי היה שובר זה להיות ביד הלווה ולא ביד המלוה, מכל מקום אנו אומרים, כי אולי האמין הלווה למלוה ואמר שיקבל ממנו את השובר למחר ושכח.

 9.  "סמפון" - שובר המבטל שטר, וכל דבר המבטל דבר קרוי סמפון שלו. רש"י בגמרא.

גמרא:

מאי מה הם שטרי בירורין? מה הם באים לברר?

הכא תרגמו כך פירשו: שטרות אלו הם שטרי טענתא שטרות שבהם כותבים ומבררים את טענות שני הצדדים המתדיינים בבית דין.

רבי ירמיה אמר: שטרות אלו הם שטרות הנעשים עבור ההלכה המבוארת במסכת סנהדרין [כג א]:

שהלכה היא כי בית דין של שלושה דיינים, ואפילו הדיוטות, יכולים לכוף את הנתבע, שיבוא לדון בפניהם עם התובע. אבל, אם הבית דין שהתובע הגיש לו את תביעתו, אינו קבוע בעיר, או שיש בעיר בתי דין אחדים, או משום שהדיינים אינם מומחים, רשאי הנתבע לומר שאינו רוצה להתדיין בפני דיינים אלה אלא בפני אחרים.

וכיצד בעלי הדין בוררים דיינים? זה התובע בורר לו דיין אחד, וזה הנתבע בורר לו דיין אחד  10 , ושני הדיינים בוררים להם את הדיין השלישי.

 10.  מכאן הביטוי הנפוץ "זבל"א" - ראשי תיבות: זה בורר לו אחד.

ולאחר שבררו להם את הדיינים, כותבים בשטר: זה בירר לו את פלוני לדיין, וזה בירר לו את פלוני לדיין, כדי שלא יוכלו לחזור בהם, וזהו שטר בירורין.

שנינו במשנה: וכל מעשה בית דין, כל שטר שנכתב על ידי בית דין - הרי זה יחזיר.

מעשה: ההוא גיטא דאשתכח בי דינא דרב הונא, היה גט שנמצא בבית דינו של רב הונא, דהוה כתיב ביה, שהיה כתוב בו: בשוירי מתא דעל רכיס נהרא, בעיר שוירי המצויה אצל נהר רכיס.

ובגט היה כתוב "הנפק", שבית דין בדקו את השטר וחקרו ועמדו על אמיתת הדבר שכל הכתוב בשטר אמת.

ובא שליח הגט שנשלח על ידי אחד מבני אותה העיר, ושמו ושם אשתו תאמו לשמות הכתובים בגט, ואמר שהוא איבדו, וביקש כי יתנוהו לו כדי לקיים את שליחותו ולגרש בו את האשה.

אמר רב הונא: אין ראיה שהיא שייכת לפלוני ששמו מופיע בשטר - מעיר שוירי הידועה, ואפילו אם אין באותה עיר אלא רק אחד שיש לו שם כמו השם המופיע בשטר,


דף כ - ב

כי חיישינן חוששים לשני שוירי, כי אולי יש עוד עיר בשם שוירי שלא ידוע לנו, והשטר נפל כאן משליח אחר שהגיע משם.

אמר ליה רב חסדא לרבה: פוק עיין, צא ובדוק הלכה זו, דלאורתא בעי לה רב הונא מינך, כי בערב ישאל אותך רב הונא בנידון זה.

נפק דק ואשכח, יצא רב חסדא חפש ומצא ראיה מהמשנה דתנן במשנתינו: כל מעשה בית דין הרי זה יחזיר. משמע מהמשנה שאם לא ידוע על עיר אחרת ואדם נוסף ששמו כשם המופיע בשטר אין חוששים לכך, ומחזירים את השטר.

אמר ליה רב עמרם לרבה: היכי פשיט מר איסורא מממונא? כיצד הוכיח רבה הלכה לגבי שטר של איסור ממשנה המדברת על שטר של ממון? הרי באיסור אפשר שיש להחמיר יותר מממון.

אמר ליה רבה לרב עמרם: תרדא! משועמם [עצלן]!

הרי שטרי חליצה ומיאונין תנן שנינו במשנתינו, והם שטרי איסורין, ומכך שכתוב במשנה שגם שטרות אלו יחזיר, יש להוכיח שאף שטרי איסורין יחזיר  11 .

 11.  בהגהות פורת יוסף העיר, לפי מה שפירשו התוספות כי רב עמרם לא הקשה על כל איסורים, אלא רק על איסור אשת איש החמור, אם כן מה תירץ לו רבה ששטרי חליצה ומיאונין תנן. ותירץ, כי כוונת רבה היא שכל מעשה בית דין הרי זה יחזיר כולל הכל, גם גט, והוכיח את זה ממה שנקטו במשנה גם איסורים כחליצה ומיאונים. ובחידושי רבי עקיבא איגר כתב, שתוספות סוברים כי חומר יבמה לשוק הוא כענין ערוה וחמור משאר איסורים. ובפני יהושע תירץ, שזו היתה תמיהת רב עמרם, שאיסור אשת איש החמור אין ללמוד מממון, וכל שכן שאין ללמוד משאר איסורים שהם יותר קלים מממון, לענין שהולכים בהם אחר הרוב, ורבה סבר שאין לחלק בין גיטין לחליצה לענין חשש של שני שוירי.

פקע ארזא דבי רב, נשבר העמוד שבית המדרש נשען עליו, ובית המדרש שבו דנו בהלכה זו קרס.

מר רבה אמר: משום לתאי דידי פקע, בגלל מזלי קרס בית המדרש, שקינא על שגדפת אותי.

ומר רב עמרם אמר: משום לתאי דידי פקע, בגלל מזלי קרס בית המדרש, שהשבת על דברי לביישני בבית המדרש.

שנינו במשנה: מצא שטרות בחפיסה או בדלוסקמא, ויש סימנים בכלים הללו, הרי זה יחזיר למי שיאמר את סימני החפיסה או הדלוסקמא.

מאי חפיסה?

אמר רבה בר בר חנה: חמת קטנה, נוד קטן מעור העשוי ליין.

מאי דלוסקמא?

אמר רבה בר שמואל: טליקא דסבי, ארנק שהזקנים מצניעים בה את כלי תשמישן, שלא יצטרכו לחפש אחריהם.

שנינו במשנה: אם מצא תכריך של שטרות - שטרות הכרוכים זה בזה, או אגודה של שטרות - שטרות המונחים זה על זה וקשורים ביחד, ויש סימן בצורת הכריכה של השטרות או במניינם באגודה. הרי זה יחזיר למביא סימן.

תנו רבנן בברייתא: כמה הוא מנין השטרות שצריך שיהיו כרוכים זה בזה כדי שיחשב תכריך של שטרות שיש בהם סימן?

שלשה שטרות כרוכין זה בזה. וזהו הסימן שהבעלים נותנים בהם. שהמוצא יכריז: שטרות מצאתי, ונותן הסימן יאמר: שלי הם, והסימן שיש לי הוא, שהיו שלושה שטרות כרוכין זה בזה.

כי אין דרך העולם לכרוך את השטרות זה בזה, ולכן זה נחשב סימן, שהשטרות שייכים לאותו אחד שאבד לו מנין זה של שטרות שהיו כרוכים באופן שהוא מצאם.

וכמה היא מנין השטרות שצריך שיהיו קשורים יחד כדי שתחשב אגודה של שטרות שיש בהם סימן?

שלשה שטרות קשורין זה בזה. ואם אדם מסר סימן זה, שאבדו לו שלשה שטרות שהיו קשורים זה בזה, נחשב סימן ומחזיר לו את השטרות.

שמעת מינה מוכח מברייתא זו - כי קשר נחשב סימן, ואף על פי שכולם רגילים לקשור את שטרותיהם זה בזה, מכל מקום יש קשרים שאינם דומים זה לזה, וכשאומר כיצד הקשר היה עשוי, הרי זה סימן שהשטרות אבדו ממנו.

אם כן יש לפשוט מכאן לגבי אבידה שצורת הקשר מהווה סימן  12 .

 12.  לפי המסקנא שיש כאן מנין שהוא סימן, קשה איך מוכיח שקשר הוא סימן. וביארו המהרש"א והמהר"ם שיף, כי המוכיח שקשר סימן, לא העלה בדעתו שהמוצא אינו מכריז את מנין השטרות שמצא, והמנין הוא סימן, ועל כרחך שמחזירים לו בסימן הקשר. ובפני יהושע כתב, שפשטות לשון המשנה משמע שכריכה עצמה היא הסימן, ולא המנין, שהרי לא הזכיר בפירוש ג' שטרות, ועל כן הוכיח שאם הכריכה היא הסימן הרי באגודה הקשר הוא הסימן. ובש"ך כתב, שהראיה היא מתוך שנקט במשנה שניהם, תכריך ואגודה, ואם הסימן הוא המנין לא היה לו לתנא לשנות אלא אחד מהם, אלא ודאי שהקשר הוא סימן, ונקט תכריך ואגודה להשמיענו שמחזירים על ידי איזה סימן שנתן, אם כריכה אם קשר ואם מנין.

ודחינן: אין לפשוט מכאן, שהרי הא תני רבי חייא לגרוס בברייתא: כיצד היא אגודה של שטרות שיש בהם סימן, היינו שלשה שטרות כרוכין זה בזה! וכריכה נחשבת סימן, כי דרך העולם לכרוך כל שטר לעצמו ואז קושרים את כולם יחד, ואילו זה כרך את שלשתן יחד.

ומקשינן: אי הכי, אם אגודה של שטרות הכוונה לשטרות הכרוכים זה בזה ולא קשורים זה בזה, אם כן היינו תכריך של שטרות, ומה ההבדל בין תכריך לאגודה?

ומתרצינן: תכריך - היינו שהיה כל חד וחד מהשטרות כרוך בראשה דחבריה בראשו של חבירו, שגלל שטר אחד ועליו גלל עוד שטר, ועל שניהם גלל את השלישי.

ואילו אגודה - היינו דרמו אהדדי שהשטרות היו מונחים זה על זה בערימה, וכרוכות - שגללם יחד באופן זה.

מאי מכריז המוצא? אם הוא מכריז מנין, שמצא שלושה שטרות, וזה בא ואומר סימן שהיו כרוכים יחד.

אם כן מאי אריא תלתא? מדוע צריך שיהיו לפחות שלושה שטרות, כי כיון שבעל הסימן אינו צריך לומר את מנין השטרות אלא רק שהיו כרוכים זה בזה, אם כן אפילו תרין נמי שני שטרות גם כן יכול לתת סימן זה שהיו כרוכים זה בזה.

אלא יש לומר שהמוצא מכריז כדאמר רבינא לקמן בפרק אלו מציאות [כה א]: טבעא מכריז, מטבעות מצאתי, ובעל הסימן צריך לומר את מנינם, הכא נמי יש לומר אצלנו: שטרי מכריז, שמכריז: שטרות מצאתי ואינו אומר את מנינם, שזהו חלק מהסימן  13 , ולכן דווקא אם מצא שלשה שטרות יש סימן במנין, אבל אם מצא רק שנים, המנין אינו נחשב סימן כי מיעוט רבים שנים, וכולם יודעים שמצא לכל הפחות שנים.

 13.  רש"י פירש שצריך לומר גם את מנינם וגם שהיו כרוכים זה בזה. ולכאורה קשה מדוע הצריך רש"י שיתן שני סימנים, מנין וכריכה, והרי מנין לחוד הוא סימן, וגם כריכה לחוד. וביאר המהר"ם שיף, שרש"י כתב זאת לרווחא דמילתא, שלא נפשוט מכאן לא מנין ולא כריכה. ובקצות החושן [סה יא] פירש, כי בדווקא נקט רש"י שני סימנים, לפי שבסימן שאינו מובהק אין מחזירים אלא מתקנת חכמים, ובשטרות שלא שייך טעם התקנה כמבואר לקמן [כז ב], אין מחזירים אלא בסימן מובהק, ושני סימנים אמצעיים הם כסימן מובהק. ובמהרש"ל פירש, שהצריך רש"י שיאמר שני הסימנים לפי שיש כאן ב' סימנים, ואם יאמר רק סימן אחד ואינו יודע מהשני, זו ריעותא, ואומרים אנו שמאיש אחר נפל, אבל אם אין במציאות רק סימן אחד, מנין או כריכה, מחזירים בכל אחד מהם. הרא"ש פירש שמחזירים על ידי סימן המנין לחוד, אך צריך כרוכים כדי שיוכל לתת סימן במנין, שאם לא היו כרוכים, מתייאש המלוה, כי חושש שמא לא נפלו כאחד. וכתב המהרש"א כי רש"י סובר כהרא"ש.

שנינו במשנה: רבן שמעון בן גמליאל אומר אחד הלוה משלשה - מי שמצא שלושה שטרות של לווה אחד, שלוה משלושה מלווים שונים, שכל שטר הוא ממלווה אחר, יחזיר את השטרות ללוה, שוודאי ממנו נפלו.

דאי סלקא דעתך דמלוין נינהו, כי אם יעלה בדעתך לומר שהשטרות היו אצל המלוין, קשה מאי בעו גבי הדדי? היאך נזדמנו שטרות ממלווים שונים למקום אחד?!

ומקשינן: מדוע אין חוששים דלמא לקיומינהו אזלי? שמא הביאו המלווים את השטרות לסופר הדיינים הכותב "הנפק" [שבית דין בדקו את השטר וחקרו ועמדו על אמיתת הדבר שכל הכתוב בשטר אמת] לכל השטרות, וכך נזדמנו שטרות ממלווים שונים למקום אחד?

ומתרצינן: מדובר במצא שטרות דמקיימי שהיו כבר מקויימים ב"הנפק".

ומקשינן: דלמא מידא דספרא נפיל? שמא מידי סופר הדיינים נפל, לאחר שקיימם?

ומתרצינן: לא משהי איניש קיומיה בידא דספרא, אדם לא משאיר שטר מקויים בידי הסופר, אלא מיד נוטלו ממנו.

ולכן אם מצא שלשה שטרות מקויימים של שלשה מלווים שונים, יחזירם ללווה, כי ודאי ממנו נפל  14 .

 14.  בהגהות חוות יאיר על הרי"ף הקשה, כמו שיש לחוש שנפל מהם בהליכתם יחד, כן נחוש שנטלו לאחר הקיום ונפל מהם בחזרתם יחד. בשיטה מקובצת בשם הגליון פירש, שהרגילות היא שהולכים יחד ונותנים ביד אחד מהם כשהולכים להביאם לסופר או ביד הסופר, אבל לאחר שנתקיימו אין ממתינים זה לזה, אלא כל אחד כשנתקיים שטרו שב לביתו. המהר"ם שיף פירש, שהחשש קודם הקיום אינו בהליכתם, אלא שמא מידו של הסופר נפלו קודם הקיום. והב"ח [סה יב] פירש, כי הקושיה השניה "ודלמא מידא דספרא נפל" הכוונה, לאחר הקיום, שמסרו הדיינים השטרות לידו כדי שיחזירם לבעליהם.

שנינו במשנה: אם מצא שלושה שטרות של שלשה שלוו מאחד יחזיר למלוה.

דאי סלקא דעתך דלוין נינהו כי אם יעלה בדעתך לומר שהשטרות היו בידי הלווין, קשה מאי בעו גבי הדדי? היאך נזדמנו שטרות מלווין שונים למקום אחד?! ומקשינן: דלמא למכתבנהו אזלי? שמא הלכו הלווין לסופר לכתוב שטר הלואה, ומן הסופר נפל, ומעולם לא לוו?

ומתרצינן: מדובר דכתיבי בתלת ידי ספרי, שהשטרות היו כתובים כל אחד בכתב יד של סופר אחר, ולכן אין לחשוש שמא מן הסופר נפלו  15 .

 15.  המהרש"א והמהר"ם שיף הקשו, מדוע לא תירצו בגמרא כמו שתירצו למעלה, שהשטרות מקויימים ובודאי מן המלוה נפלו, שהלוה אינו מקיים את שטרו. ותירץ המהרש"א, כי הגמרא רוצה להעמיד באופן אפילו בשטר לא מקויים מחזירים למלוה. וברעק"א תירץ, שהגמרא רוצה להעמיד משנתינו אפילו לזה שאינו חושש לפרעון, ולדבריו מחזירים שטר מקויים למלוה אפילו בלוה ומלוה אחד, ואולם למה שאנו פוסקים כשמואל וחוששים לפרעון, אפשר להעמיד בשטר מקויים ואז אין צורך לתלת ידי דספרי.

ומקשינן: ודלמא לקיומינהו אזלי? ושמא אחרי שכתבו את השטר קודם שלוו בו, הלכו לסופר הדיינים הכותב הנפק לכל השטרות, וממנו נפל?

ומתרצינן: מלוה מקיים שטריה, לוה לא מקיים שטריה, ולכן אם נמצאו כל השטרות יחד, סימן שנפלו מיד המלווה.

אם יש עמהן סמפונות אם מצא אדם סמפון  16  בין שטרותיו, היינו שובר שאחד משטרותיו נפרע, יעשה מה שבסמפונות, יקיים מה שכתוב בסמפון, שהשטר הוא בחזקת פרוע, ואף על פי שראוי היה שובר זה להיות ביד הלווה ולא ביד המלוה, מכל מקום אנו אומרים, כי אולי האמין הלווה למלוה ואמר שיקבל ממנו את השובר למחר ושכח.

 16.  "סמפון" - שובר המבטל שטר, וכל דבר המבטל דבר קרוי סמפון שלו, כמו שאמרו [בקדושין י ב] גבי קידושי אשה ומכירת עבד, שהמום נקרא סמפון, לפי שהוא מבטל את המקח. רש"י.

אמר רב ירמיה בר אבא אמר רב: סמפון - שובר המבטל שטר, היוצא מתחת ידי מלוה, שהשובר מונח בידו, ולא ביד הלווה.

אף על פי שכתוב בכתב ידו של המלווה - שובר זה אינו אלא כמשחק, ופסול  17 .

 17.  הפני יהושע הקשה, מה חידוש השמיענו רב, הרי משנה היא [יח א] "מצא שוברין לא יחזיר שאני אומר כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם". ותירץ, כי מהמשנה הייתי אומר כיון שנפל הורע, ולפיכך חוששים שמא נמלך, אבל בנמצא ביד המלוה הרי הוא קיים, וחידש רב שאפילו ביד המלוה אינו אלא כמשחק ופסול.

לא מבעיא לא הוצרכו לחדש שהשובר פסול, אם כתוב בכתב יד סופר, דאיכא למימר ספרא אתרמי ליה וכתב, כי יש לומר שהסופר הכין את השובר לפני הפרעון, כדי שאם יבוא בעל החוב לפרוע את השטר ולמלווה אין באותה עת את השטר, שיוכל לתת לו שובר כדי שהבעל חוב יפרע לו.

אלא אפילו אם השובר כתוב בכתב ידו של המלוה - פסול, אם הוא נמצא בידי המלוה, ואין לומר, כי אם יודע לכתוב, מדוע היה לו למהר ולכתוב שובר קודם הפרעון.

כי יש לומר, סבר המלוה: דלמא מתרמי ואתי בין השמשות, וקא פרע לי, שמא ימצא ויבוא בעל החוב לפרוע את חובו בין השמשות, דאי לא יהיבנא ליה לא יהיב לי זוזי, שאם לא אתן לו שובר, לא יתן לי את מעות החוב. לכן אכתוב אנא, אכתוב אני עכשיו את השובר, דכי אייתי לי זוזי - אתן ליה, שכאשר יביא לי את מעות החוב, אוכל לתת לו מיד את השובר.

ומקשינן: על דברי רב שאמר כי שובר הנמצא בידי המלוה, אינו כלום. והרי תנן במשנתינו: אם יש עמהן סמפונות - אם מצא אדם סמפון בין שטרותיו, [ומדובר במלוה, שהרי שטרות הלואה נמצאים בידי המלוה] יעשה מה שבסמפונות - יקיים מה שכתוב בסמפון, שהשטר הוא בחזקת פרוע! אם כן מבואר במשנה, שהסמפון כשר גם אם הוא נמצא בידי המלוה.

ומתרצינן: במשנתינו מדובר כדאמר רב ספרא לקמן: שנמצא השטר בין שטרות קרועין, הכא נמי יש לומר במשנתינו כי מדובר: שמצאו השטר שעליו כתוב השובר בין שטרות קרועין, ואותו שטר לא היה קרוע.

ולפיכך סומכים על השובר, כי מקום השטר מוכיח על השובר שהוא אמת, כי אם השטר לא נפרע עדיין, לא היה שם אותו אצל השטרות הקרועים. ולכן יש לומר שהחוב נפרע, והשובר באמת היה צריך להיות בידי הלווה ולא בידי המלוה, אלא שהלווה שכח אותו ביד המלוה, ולכן נתנו המלוה בין השטרות שאינו צריך כבר.

כי אם יעלה בדעתך לומר שהמלוה כתבו כדי שיהיה מוכן לו כשירצה הלוה לפורעו, אם כן לא היה נותנו עם שטרות אלו שאינו צריך אותם יותר  18 .

 18.  הש"ך [סה נח] כתב, כי לפי מה שפירשו את המשנה שמדובר בנמצא בין שטרות קרועים, אפילו אם טוען המלוה ברי שלא נפרע, השטר בטל, כיון שיש שובר וגם מונח בין שטרות קרועים. ואם יש למלוה מיגו, וכגון שמפיו אנו יודעים שנמצא בין שטרות קרועים, מסתפק התומים [סה עה] אם מועיל המיגו, כי אולי הוא נחשב כמיגו להוציא.

תא שמע להקשות על רב הסובר כי שובר הנמצא ביד המלוה פסול, ממה ששנינו בבבא בתרא [קעב א]: נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע - מי שהלוה כסף לשני יוסף בן שמעון, ויש לו שני שטרות, ונמצא בידו שובר שהיה כתוב בו, כי השטר של יוסף בן שמעון פרוע, ואינו יודע על איזה שטר מדובר.

הדין: שטרות שניהם פרועין! כי כל אחד מהלווין יכול לומר: על חוב שלי נכתב השובר. [ומדובר באופן שבשטר כתבו את שם הסב וכך מבורר עבור איזה יוסף בן שמעון נכתב השטר, ולכן בלא השובר יכול לגבות את החוב, אבל בשובר לא היה כתוב את שם הסב, ולכן אין יודעים על איזה שטר נכתב  19 ].

 19.  כך ביאר רבי אושעיא בגמרא שם, ולפי דבריו מתבארים דברי הגמרא כאן, עיין בראשונים כאן.

אם כן מוכח מהמשנה שם, כי שובר היוצא מיד המלוה הרי הוא כשר, וקשה על דברי רב.

ומתרצינן: כדאמר רב ספרא לקמן: שנמצא השטר בין שטרות קרועין, הכא נמי יש לומר במשנה שם כי מדובר: שנמצא שני השטרות בין שטרות קרועין, ואותם שני שטרות לא היו קרועים, ולפיכך סומכים על השובר, כי מקום השטרות מוכיח על השובר שהוא אמת, כי אם השטר שעליו נכתב השובר לא נפרע עדיין, לא היה שם אותו אצל השטרות הקרועים.

וכל אחד מהלווין טוען שהשובר נכתב על השטר שלו, וכיון שהמלוה לא יכול להוכיח עבור מי מהם נכתב השובר, אינו יכול לגבות מאף אחד מהם את החוב.

תא שמע:

שנינו בשבועות [מה א]: יתומים הבאים להיפרע מן היתומים, וכגון שהיתומים הנתבעים לפרוע חוב אביהם אומרים: אין אנו יודעים אם פרע אבינו את החוב, לא יפרעו אלא בשבועה. וכיצד היתומים נשבעים? שבועה שלא פקדנו אבא, שלא ציוונו אבינו בשעת מיתתו, ושלא אמר לנו אבא לפני כן בחייו, ושלא מצאנו בין שטרותיו של אבא שובר ששטר זה פרוע!

משמע שאם מצאו שובר בין שטרותיו של אבא [שהיה המלוה], סומכים על השובר, וקשה על רב שאמר כי אין סומכים על שובר הנמצא ביד המלוה.

אמר רב ספרא: מדובר שם שנמצא שטר החוב בין שטרות קרועין, ואותו שטר לא היה קרוע, ולפיכך אם מצאו שובר על שטר זה, סומכים על השובר, כי מקום השטר מוכיח על השובר שהוא אמת.

תא שמע:

שנינו בתוספתא [ב"מ א יג]: סמפון שובר שיש עליו עדים והמלוה מכחישו ואומר לא נפרעתי, ומוכיח שלא נפרע עדיין, שהרי השובר נמצא אצלו.

הדין: יתקיים השובר בחותמיו! שאם החותמים מעידים שחתמו על השובר, המלוה אינו נאמן, אבל כל זמן שאינו מקיים את השובר, נאמן המלוה, שהרי הוא זה שמוציא את השובר והוא הרי טוען שהשובר פסול.

מוכח משם כי שובר מקויים אפילו אם הוא בידי המלוה - כשר. וקשה על רב שאמר כי שובר הנמצא בידי המלוה פסול.


דף כא - א

ודחינן: אימא אמור לפרש: יתקיים מחותמיו, כלומר,  דשיילינן להו לסהדי אי פרוע, אי לא פרוע, ששואלים את העדים החתומים אם ראו את הפרעון, או לא, ואם לא ראו את הפרעון, נאמן המלוה לומר, שלא נכתב השובר אלא להיות מוכן לכשיפרע.

תא שמע:

שנינו בברייתא: סמפון שובר שיש עליו עדים - כשר אפילו אם הוא בידי המלוה.

וקשה על רב שאמר כי שובר הנמצא בידי המלוה פסול.

ומתרצינן: מאי עדים - הכוונה עדי קיום, עדים המקיימים את השובר, שכתבו "הנפק", ובית דין אינם מקיימים את השובר אלא אם כן פרע הלוה את החוב. ולכן השובר כשר אף כשהוא בידי המלוה.

הכי נמי מסתברא, כי מדובר בעדי קיום.

מדקתני סיפא: ושאין עליו עדים - פסול השובר.

והוינן בה: מאי הכוונה אין עליו עדים?

אילימא, אם נאמר דליכא עלויה שאין על שובר עדים כלל - וכי צריכא למימר דפסול? הרי זה פשוט שבלא עדים אינו ראיה לפרעון החוב.

אלא לאו הכוונה, שיש על השובר עדים אלא שאין לו עדי קיום, ולכן פסול בנמצא ביד המלוה.

גופא:

שנינו בתוספתא: סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו, והעמדנו כי מדובר בעדי קיום שראו את הפרעון, ואם יש עדים, אפילו אם השובר יוצא מתחת ידי המלוה - כשר.

ואם אין עליו על השובר עדים שראו את הפרעון, אבל יש עדים החתומים עליו  20 , ויוצא מתחת ידי שליש שהשטר אינו ברשות הלוה או המלוה, אלא בידי שליש שביניהם - נאמן השליש.

 20.  כך פירשו רש"י, הרא"ש, הרשב"א, הריטב"א, והראב"ד. אבל התוספות בסנהדרין [לא ב ד"ה אין עליו] בפירוש הראשון, וכן בהגהת מרדכי ובחידושי הריטב"א פירשו, שאין עליו עדים כלל, ונאמן השליש משום שגם השטר בידו, והקשו הרשב"א והגהות אשרי [סוף פרק זה בורר] על פירוש זה, כיון שהשטר בידו הרי נאמן משום שבידו ליתנו ללוה, ולמה לי שובר כלל. ולפירוש רש"י ושאר הראשונים אין השטר ביד השליש, ולכן אם אין עדים חתומים על השובר, חספא בעלמא הוא ואין השליש נאמן.

או שיוצא השובר לאחר חיתום שטרות שיצא לפנינו כשהוא כתוב בשטר חוב אחר החתימה - כשר.

ומבארינן: הטעם שהשובר כשר כשהוא יוצא מתחת ידי שליש - דהא הימניה שהרי האמינו מלוה לשליש, שהרי המלוה כתב את השובר, והוא מסרו לידי השליש, ובכך האמינו  21 .

 21.  הש"ך [סה סג] כתב, שסברת הימניה מועילה אף כשאין לו לשליש מיגו, כגון שהוחזק השובר בבית דין [כמבואר ברא"ש ונמוקי יוסף כאן], ולפי זה כתב, שזה דווקא בידוע שהוא שליש, אבל אם לא ידוע, והמלוה טוען שלא עשאו שליש, אינו נאמן.

וכן יוצא לאחר חיתום שטרות נמי כשר, כיון דאי לאו דפריע שאם החוב לא היה פרוע - לא הוה מרע ליה לשטריה, לא היה כותב את השובר בשטר, שהרי השובר פוגם את הראיה שבשטר  22 .

 22.  הגהות אשרי [סוף פרק זה בורר] בשם הר"ב מרגנשבורג סובר, כי מדובר באופן שהמלוה עצמו מסופק, אבל אם טוען ברי שלא נפרע, נאמן במיגו, אם יכול לגוזזו כגון שכתוב בקצה השטר. ויש החולקים [הגהות אשרי שם, ב"ח סה כט, ש"ך סה עא], וטעמם כיון שיש חזקה "דאי לאו דפריע לא הוה מרע ליה לשטריה" ומיגו במקום חזקה, היא בעיה שלא נפשטה, ואין מוציאין ממון מספק.


הדרן עלך פרק שנים אוחזין




פרק שני - אלו מציאות






הקדמה

כתוב בתורה [שמות כג]: "כי תפגע שור איבך או חמרו תעה השב תשיבנו לו".

עוד נאמר [דברים כב]: "לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים והתעלמת מהם השב תשיבם לאחיך:

ואם לא קרוב אחיך אליך ולא ידעתו ואספתו אל תוך ביתך והיה עמך עד דרש אחיך אתו והשבתו לו:

וכן תעשה לחמרו וכן תעשה לשמלתו וכן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה לא תוכל להתעלם".

הפרק שלפנינו דן בעיקר בענייני השבת אבידה.

ואלו הם עיקרי ענייני אבידה הנדונים בפרקנו:

א. אילו מציאות שייכות למוצאן, ואילו הן שחייב להכריז עליהן.

ב. דיני יאוש בעלים. איזהו יאוש מדעת, ואיזהו - שלא מדעת, ומה דינם.

ג. דיני סימנים. אילו הם הסימנים שמחזירים אבידה על פיהם.

ד. דין המוצא כל זמן ששומר את האבידה. האם דינו כשומר חינם, או כשומר שכר.

ה. דיני הטיפול באבידה עד שיבואו הבעלים לקחתה.

ו. דיני הטיפול בבעלי חיים שנמצאו.

אולם בחלקו השני של הפרק יתווספו נושאים חדשים, כגון דיני פריקה וטעינה, ושאר עניינים שיש בהם הפסד ממון ישראל, שציוותה התורה על האדם לסייע לחבירו במקרים אלו, כדי למנוע הפסד.

 


מתניתין:

אלו מציאות שלו  1  הן [של המוצאן], ואינו חייב להכריז שמצאן כדי שיוכל להשיבן לבעליהן, משום שנתייאשו בעליהן מהן, והפקר הם. ואלו מציאות חייב להכריז על מציאתן, כדי שיבואו בעליהן לקחתם?

 1.  כתב הריטב"א, מה שלא שנה התנא "אלו מציאות שאינו חייב להכריז", להשמיענו, שאף אם הביא האובד עדים שנפל ממנו, אינו חייב להחזיר לו, כיון שדבר שאין בו סימן הוא, הרי נתייאש ממנו בעליו, ונעשה הפקר.

אלו הן המציאות ששלו הן  2 :

 2.  כתב הרשב"א, מה שלא שנה התנא דרך כלל "כל דבר שאין בו סימן - הרי אלו שלו", היינו, לשיטת אביי [להלן] שסובר ייאוש שלא מדעת לא הוי ייאוש, ורצה להשמיענו, שבכל הדברים האלה המפורטים, יש יאוש מדעת, שמפני חשיבותם או כבדם יודע שנאבדו ממנו. ולשיטת רבא, השמיענו שייאוש שלא מדעת - הוי ייאוש. ועיין עוד בראשונים מה שכתבו בזה.

מצא פירות [בגמרא להלן יתבאר שהפירות שמשנתנו מדברת בהן - היינו תבואה  3 ] מפוזרין על פני שטח מסויים [בגמרא יתבאר באיזה פיזור מדובר],

 3.  בשטמ"ק כתב: "כגון תבואה וקטנית".

או שמצא מעות מפוזרות,

וכן אם מצא כריכות [עומרים קטנים של תבואה] ברשות הרבים, שמהלכין שם בני אדם רבים, ודורכים על הכריכות, ואף אם היה בהם סימן, הרי הוא נשחת על ידי הילוך הרבים  4 .

 4.  כך פירש רש"י. והקשה המהר"ם שיף [וכן הקשה בתוס' רעק"א], למה פירש את המשנה לפי דעת רבה [להלן], שסובר סימן העשוי לידרס - לא הוי סימן, ולא פירש כדעת רבא, שהלכה כמותו [כפי שפסקו הרמב"ם והשו"ע], שהוי סימן, וכאן מדובר שאין סימן בכריכות! ובשו"ת יהודה יעלה [ח"ב סימן ר"כ] תירץ על פי הפרישה [חו"מ סימן רס"ב, אות י"ג], שכתב שמחלוקת רבה ורבא היא דווקא אם הסימן עדיין על האבידה. אבל אם נדרס כבר, נחשב כאילו אין בו סימן. וזו כוונת רש"י שכתב "ואם היה סימן נקשר עליהן - הרי הוא נשחת", שעכשיו אין בו סימן, ורק הבעלים אומרים שהיה בו סימן ועתה אין בו. והיינו כדעת רבא, שהרי לדעת רבה, גם אם היה בו עתה סימן, הרי הוא שלו, שהרי הבעלים נתייאשו כבר. ועיי"ש שהביא עוד תירוץ.

ועגולי דבילה [תאנים יבשות כתושות ודבוקות זו בזו, ועשויות בתבנית עיגול], שאין בהם סימן, לפי שכולם עושין אותן באותה צורה,

וככרות של נחתום [שאופה ככרות רבים כדי למכרם], שאין בהם סימן, לפי שכל ככרות של נחתומים - שוין הן  5  [אבל ככרות של בעל הבית, שאופה אותן לעצמו, יש בהן סימן. משום שאין דרך בעל הבית ללוש עיסה מרובה, ואינו יכול למלא לבדו תנור שלם, ולכן מצטרפים כמה בעלי בתים יחד לאפיה. ומשום כך מסמן כל אחד את ככרו, כדי שיכירום. אבל נחתום אופה פת מרובה, וממלא לבדו תנור שלם],

 5.  כך פירש רש"י. והקשה הרש"ש, הא תנן במסכת דמאי [פ"ה משנה ג'] "הלוקח מן הנחתום וכו' ואפילו מדפוסין הרבה", ומוכח שיש אצל הנחתום כמה דפוסים! וכתב, שלולי דברי רש"י, היה אפשר לפרש, כיון שהנחתום עושה כדי למכור ללוקחים, אין ידוע אם נפלה הככר מהנחתום או מהלוקח, ומאיזה לוקח, ולכן הרי אלו שלו. ויש שביאר את דברי רש"י לפי מה שכתב לקמן [נו א ד"ה פלטר], שפלטר לוקח ככרות מהרבה בעלי בתים ומוכר לנחתומים, וזהו שינוי הדפוסים הנמצא בככרות הלקוחין מנחתומים. אבל ככרות שאופה הנחתום בעצמו - שוין הן. ולכן אפשר לומר שכאן מדובר בככרות שאפה הנחתום בעצמו [נפש חיה].

ומחרוזות של דגים [דגים החרוזים על חוט], שאין בהם סימן, לפי שכולם קושרים אותם באותו אופן,

וחתיכות של בשר, באופן שאין סימן בגוף החתיכה, וגם צורת החיתוך וגודל החתיכה קבועים הם,

וגיזי צמר הלקוחין ממדינתן, הלקוחין כמות שהן גזוזות, שאינן מעובדות עדיין, כשאר גיזת כל המדינה  6  [לאפוקי גיזי צמר הבאין מבית האומן, לאחר שעובדו כבר, שיש בהן סימן],

 6.  כך כתב רש"י. והרא"ש כתב, ש"ממדינתן" היינו מקישורן [כמו "שהותרו ראשי מדנים שלה" במסכת סוכה]. שדרך לקשרן יחד אחר גזיזתן.

ואניצי פשתן [חבילות של פשתן לא מעובד],

ולשונות של ארגמן, צמר סרוק ומשוך בצורת לשון, וצבוע בצבע ארגמן, ומצוי הוא, ואין בו סימן מיוחד,

אם מצא אחד מכל הדברים הללו, הרי אלו שלו, ואינו חייב להכריז עליהן. דברי רבי מאיר.

והטעם, כיון שבכל דברים אלו אין בהם סימן ניכר, ונתייאשו בעליהם מהם, והרי הם הפקר, וכל הקודם בהן - זכה בהן.

רבי יהודה מוסיף על דברי רבי מאיר, ואומר: כל דבר שיש בו שינוי - חייב להכריז עליו.

כיצד?

כגון שמצא עגול של דבילה, ובתוכו היתה נעוצה חתיכת חרס.

או שמצא ככר, ובתוכו היו מעות, אזי, על אף שבדרך כלל המוצא עגול או ככר אינו חייב להכריז, מכל מקום, במקרים אלו - חייב להכריז, משום שמסתבר שהחרס והמעות לא נפלו לשם מעצמם, אלא בעל העגול והככר הניחם שם, ואם כן יש לו בעגול ובככר סימן, ואינו מתייאש מהם.

רבי שמעון בן אלעזר אומר: כל כלי אנפוריא אין חייב להכריז. ובגמרא יתבאר מהו "אנפוריא", ומדוע אין חייב להכריז.

גמרא:

שנינו במשנתינו: מצא פירות מפוזרין.

והוינן בה: וכמה? כלומר, כמה פירות, ועל פני איזה שטח הם צריכים להיות מפוזרין, כדי שנאמר שודאי נתייאשו הבעלים מהפירות?

אמר רבי יצחק: מדובר בקב פירות, שנתפזרו בשטח של ארבע אמות על ארבע אמות  7   8 .

 7.  כך כתב הטור [סימן ר"ס], דהיינו ארבע אמות על ארבע אמות. וכתב הפרישה [אות ח], שיצא לו דין זה מדברי התוס', שכתבו [בד"ה חצי קב בתירוץ השני]: "אי נמי, קב בארבע אמות מרובעין הוי חצי קב בשתי אמות רוחב וארבע אמות אורך". וסובר הטור, שגם בתירוצם הראשון סוברים התוס' שהכוונה היא לד' אמות מרובעין, ורק הוסיפו בתירוץ השני שבבעיה של חצי קב בב' אמות - מדובר בב' על ב'. אמנם במגן גבורים כתב, שדבר פשוט הוא שכוונת רבי יצחק היא לד' על ד', כי אחרת, לא ידענו שיעור הרוחב!   8.  כתבו התוס', שרבי יצחק עצמו אמר: וכמה - קב בארבע אמות. שאם הגמרא היא ששאלה "וכמה", היתה יכולה להעמיד בדרך נפילה - ואפילו טובא, וכפי שהגמרא שואלת להלן. והרמב"ן פירש, שהגמרא שאלה "וכמה", לפי שידעה שצריך להעמיד שמדובר במכנשתא דבי דרי, ומשום שאפקורי מפקר להו. שאין לפרש שמדובר בדרך נפילה, ומטעם ייאוש, שהרי הוי ייאוש שלא מדעת. ושאלה הגמרא "וכמה", באיזו מידה נתפזרו שאז מפקיר אותם? ואמר רבי יצחק: קב בארבע אמות. והמקשן שהקשה אחר כך: אי דרך נפילה - אפילו טובא! לא ידע דעתו של השואל, ולא דעתו של רבי יצחק, עד שבא רב עוקבא בר חמא - ופירשם. ועיין מה שכתב בזה הנחלת דוד.

ותמהינן: היכי דמי?

אי מדובר שמצאם באופן שניכר בהם שאבדו בדרך נפילה, שנפלו מן האדם בלא ידיעתו, אם כן, אפילו אם מצא טובא [יותר] מקב, שנתפזרו בארבע אמות, נמי יהיו של המוצא, שהרי אין בהם סימן, ואם כן, ודאי נתייאשו מהם בעליהם, שהרי לא יוכלו להוכיח שהפירות שלהם!  9 

 9.  נחלקו הראשונים בדין פירות מפוזרין בדרך נפילה. התוס' כתבו שאינם שלו, לפי שהוא ייאוש שלא מדעת, וקיימא לן דלא הוי ייאוש. והרמב"ן והרשב"א והרמב"ם כתבו, דהרי אלו שלו. וכתב הנמו"י הטעם, כיון שפירות יותר מקב - חשובים הם. ועוד, שיש להם משקל המכביד על נושאם, לכן מרגיש בהם כשנפלו. או משום חשיבותם, או משום כבדם. ועיין בטור [סימן רס"ב] מה שהקשה על הרמב"ם. ובטעם התוס' כתב הדרישה, שסתם פירות היינו תבואה, וכיון שאינה ראויה לאכול מיד, אלא רק לאחר טחינה לישה ואפיה, אינה נקראת דבר חשוב. וגם טעם יקירי לא שייך בתבואה, שאין אדם נושאה על כתפו, אלא על גבי בהמה, ולכן כשנופלת - אין מרגיש בנפילה. ובדברות משה כתב, שטעם "חשיבי" שייך רק בדבר שהמין חשוב מצד עצמו, ולא מצד ריבויו. והראיה, שגבי מעות, אדם ממשמש אף בפרוטה אחת!

ואי מצאם בדרך הינוח, שניכר בפירות שהניחם שם אדם מדעתו, אם כן, אפילו אם היו הפירות בציר מהכי, פחות מקב, נמי לא יהיו שלו, שהרי הניחם בעליהם מדעתו, ובודאי ישוב לקחתם!

אמר רב עוקבא בר חמא: אכן אין מדובר במשנתנו בדרך נפילה, ואף לא בדרך הנחה ממש, שהניחם שם ובדעתו לשוב לקחתם. אלא, במכנשתא דבי דרי עסקינן  10 . שנמצאו הפירות במקום אסיפת הגרנות, ובתקופה שאוספין את הגרנות, ודש בעל הגורן את תבואתו, ולקח את עיקר הפירות, ונשארו שם הפירות הללו שנמצאו עתה  11 .

 10.  יש לדקדק, למה העמיד רבי יצחק את משנתנו במכנשתא דבי דרי, ולא פירש בדרך נפילה, ואפילו טובא נמי? וכתבו התוס', דהיינו משום שבדרך נפילה הוי ייאוש שלא מדעת, וקיימא לן שלא הוי ייאוש. והראב"ד בשמ"ק תירץ, דהיה קשה לרבי יצחק, למה שנינו במשנתנו גם פירות מפוזרין וגם מעות מפוזרות, ולכן פירש שפירות מפוזרין הוא ענין אחר, ומטעם הפקר. וע"ע בראשונים מה שכתבו בזה.   11.  כך פירש רש"י. אבל לשון הרמב"ם והטור: "המוצא במקום הגורן". וכתבו הסמ"ע והפרישה, שנחלקו בדין מכנשתא דבי דרי. שלפי רש"י, העיקר הוא שנמצא בשעת אסיפת הגרנות. ולפי הרמב"ם והטור, הכל תלוי במקום המציאה. שאם נמצאו במקום הגרנות, אף לאחר זמן הדישה, תולים בכך שהבעלים דשום כאן, והשאירו את הפירות המפוזרין.

ולכן, קב פירות המפוזרים בשטח של ארבע אמות, דנפיש טרחייהו, שטירחא גדולה היא לקבצן, אנו אומרים שלא טרח איניש, ולא הדר אתי ושקיל להו [לא יטרח בעליהם לשוב עליהם לקחתם], אלא אפקורי מפקר להו  12 , ולכן הרי אלו של מוצאן.

 12.  הב"ח הקשה מכאן על שיטת הרמב"ם, שסובר שאבידה מדעת אינה הפקר. שכתב: "המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו וכו' השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו, הרי זה אבד ממונו לדעתו, ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אין זקוק להחזיר, שנאמר אשר תאבד, פרט למאבד לדעתו". והרי כאן אמרנו שהרי אלו שלו! ותירץ, שבמכנשתא דבי דרי, מודה הרמב"ם שהוא הפקר גמור, שכיון שנטל פירותיו לאחר דישה, ונותרו אלו ולא נטלן, גילה דעתו שאינם חשובים לו, והרי זה כאילו הפקירם בפירוש, שמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו. והט"ז כתב בדעת הרמב"ם, שאנן סהדי שבעל הפירות לא יטריח עצמו עבור קב בד' אמות. ובדומה לזה כתב הנתיבות, שאומד חכמים הוא שמפקירם, וכמו שהגמרא אומרת לקמן גבי גללים.

אבל בציר מהכי, אם היו הפירות מפוזרין בפחות מארבע אמות, שאין הטירחה לקבצן מרובה כל כך, טרח בעליהם והדר אתי ושקיל להו, ולא מפקר להו, ולכן צריך להכריז עליהן.

בעי רבי ירמיה: אם מצא אדם חצי קב פירות, מפוזרים בשטח של שתי אמות, מהו, מה הדין, האם צריך להכריז עליהם, או לא?  13 

 13.  הקשו התוס', הרי קב בארבע אמות - היינו נמי חצי קב בשתי אמות, ומאי קמבעיא ליה?! ותירצו, שכיון שיש לו ללקוט רק חצי קב, יגמור וילקוט הכל. אבל כשיש לו קב ללקוט, אינו מלקט כלל. עוד תירצו, שקב בארבע אמות - היינו ארבע אמות מרובעות, וחציין הוא חצי קב בשתי אמות על ארבע. ואילו הספק כאן הוא בחצי קב בשתי אמות על שתי אמות. אבל הריטב"א בשמ"ק כתב שספק הגמרא הוא בשתי אמות על ארבע אמות, אבל בשתים על שתים - ודאי אינו הפקר. וכן הוא דעת הטור.

וביאור הספק:

כשמצא קב בארבע אמות, טעמא מאי, מאיזה טעם אנו אומרים שנתייאש מהם בעליהם, האם עיקר הטעם הוא משום דנפיש טרחייהו, שטירחא מרובה היא לאספם, ואם כן, אם מצא חצי קב בשתי אמות, כיון דלא נפיש טרחייהו [שאין טרחתם מרובה], שהרי הם מפוזרים רק בשתי אמות - לא מפקר להו בעליהם.

או דלמא, שמא עיקר הטעם שכשמצא קב בד' אמות נתייאש מהם בעליהם, היינו משום דקב פירות לא חשיבי, אינם חשובים לו כדי שיחזור לקחתם, ואם כן, גם חצי קב בשתי אמות, כיון דלא חשיבי [אינם חשובים בעיניו] - מפקר להו.

עוד נסתפק רבי ירמיה: אם מצא קביים [שני קבין של פירות], מפוזרים בשטח של שמונה אמות, מהו?

האם נאמר שכשמצא קב בארבע אמות טעמא מאי, מהו הטעם שאנו אומרים שנתייאש מהם בעליהם - משום דנפיש טרחייהו, ואם כן, כל שכן כשנמצאו קביים מפוזרים בשמונה אמות, כיון דנפישא טרחייהו טפי - ודאי מפקר להו בעליהם.

או דלמא: שמא הטעם שנתייאש מהם בעליהם היינו משום דקב פירות לא חשיבי, ואם כן, כשמצא קביים בשמונה אמות, כיון דחשיבי - לא מפקר להו.

עוד נסתפק רבי ירמיה: אם מצא קב שומשמין [שדמיהם יקרים, ומצד שני, טורח איסופן רב מאד] מפוזרים בשטח של ארבע אמות - מהו?

האם נאמר שקב בארבע אמות טעמא מאי

- משום דלא חשיבי, ואם כן, כשמצא שומשמין, כיון דחשיבי, היות ויקרים הם - לא מפקר להו.

או דלמא: שמא הטעם הוא משום דנפיש טרחייהו, וכל שכן כשמצא שומשמין, כיון דנפיש טרחייהו טפי, שהרי הם דקים וקטנים, וקשה לאספם - מפקר להו.

עוד נסתפק רבי ירמיה: אם מצא קב תמרי בארבע אמות, או שמצא קב רמוני בארבע אמות - מהו?  14 

 14.  כך היא הגירסא לפנינו, שהספק הוא על כל מין בפני עצמו. אבל הרמב"ם כתב: "היה הקב מב' וג' מינים כמו תמרים שומשמים ורמונים, כל אלה ספק". וכתב בהגהות הגר"א שהרמב"ם גרס בסוגייתנו: "שומשמי תמרי ורמוני מאי וכו"'. והנחלת דוד ביאר את הספק על פי מה שכתבו התוס', שבמקום שיש לו טורח ללקט - אינו מלקט כלל. והסתפקה הגמרא אם זה דווקא במין אחד, אבל בכמה מינים, מלקט היום מין אחד, ולמחר מין אחר, או דלמא גם בכמה מינים אינו מלקט לחצאין.

האם נאמר שכשמצא קב בארבע אמות, טעמא מאי, משום דלא חשיבי, ואם כן, כשמצא קב תמרי בארבע אמות, או שמצא קב רמוני בארבע אמות נמי, כיון דלא חשיבי - מפקר להו.

או דלמא: שמא הטעם הוא משום דנפישא טרחייהו, ואם כן, טעם זה שייך דווקא בתבואה, שקשה לאספה. אבל קב תמרי בארבע אמות, וקב רמוני בארבע אמות, כיון דלא נפיש טרחייהו, שהרי פירות גדולים הם, ואין טורח באסיפתן - לא מפקר להו.

מאי?

ומסקינן: תיקו  15 .

 15.  כתב האור זרוע, שבכל בעיות אלו, לכתחילה לא יטול, ואם נטל - לא יחזיר, ויהא מונח עד שיבא אליהו. והרא"ש כתב: "וכיון דלא איפשיטא, ספיקא דאורייתא לחומרא - וחייב להכריז. והרמב"ם פסק: "לפיכך לא יטול, ואם נטל - אינו חייב להכריז".

הקדמה לסוגיית יאוש שלא מדעת.

בכל אבידה ישנם שלשה שלבים:

א. עצם אבדן החפץ.

ב. היוודעות הבעלים על אבידתם, ויאושם ממנה.

ג. נטילת החפץ על ידי המוצא.

אם סדר הדברים היה כפי שהזכרנו, הרי יאוש זה הוא "יאוש מדעת". שעוד לפני שניטלה המציאה על ידי המוצא, כבר ידעו הבעלים על אבידתם, ונתייאשו ממנה. ואם כן, האבידה הגיעה ליד המוצא לאחר יאוש הבעלים, וזכה בה מן ההפקר, ונמצאת בידו בהיתר מהזמן שהגביהה.

אולם, אם סדר הדברים היה אחרת, שקודם נטל המוצא את המציאה, ורק אחר כך נודע לבעלים על אבידתם - ונתייאשו, זהו "יאוש שלא מדעת".

והנדון הוא, מה הדין ביאוש כזה. האם נאמר שהואיל ובאה המציאה לידו קודם יאוש, לא באה לידו בהיתר, אף שלא נתכוין לגזלה, ולכן אינו זוכה בה.

או שמא, הואיל ומה שלא נתייאשו הבעלים היינו מחמת חוסר ידיעה, משום שלא הרגישו באבידתם, ואילו היו יודעים, ודאי היו מתייאשין, לכן אף שלא היה יאוש בפועל, מכל מקום נחשב מצב זה כיאוש, והרי באה המציאה ליד המוצא בהיתר.


דף כא - ב

איתמר:  יאוש שלא מדעת, אבידה שאילו היה יודע בעליה שאבדה ממנו, ודאי היה מתייאש ממנה, אבל עתה, כשמצאה המוצא, עדיין לא ידעו הבעלים שאבדה מהם אבידה. וכשנודע לבעלים, כבר היתה המציאה ביד המוצא.

אביי אמר: לא הוי יאוש, ואין המוצא זוכה במציאה. ואם יבואו הבעלים ויוכיחו שהם בעלי האבידה, חייב ליתנה להם.

ורבא אמר: אף בכהאי גוונא - הוי יאוש, וזכה המוצא במה שבידו.

ועתה מבארת הגמרא את מחלוקתם של אביי ורבא:

בדבר שיש בו סימן - כולי עלמא לא פליגי, דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. ואף על גב דשמעיניה דמיאש לסוף [למרות ששמענו את בעל האבידה שנתייאש לבסוף, כשנודע לו שאבדה ממנו] - לא הוי יאוש.

והטעם, משום דכי אתא האבידה לידיה של המוצא - באיסורא הוא דאתא לידיה, משום שדבר שאינו עשוי להתייאש הוא, דלכי ידע בעל האבידה דנפל מיניה - לא מיאש. משום שמימר אמר [שאומר המאבד בליבו]: הרי סימנא אית לי בגויה [יש לי סימן באבידה], יהבנא סימנא - ושקילנא ליה [אתן את הסימן, ואטלנה]  16 .

 16.  ביאר המהר"ם שיף, שמה שהגמרא אומרת "דלכי ידע וכו לא מיאש וכו"', אין הכוונה שכשנודע לו מהנפילה לא נתייאש, ורק לאחר זמן נתייאש, אלא הכוונה ב"לכי ידע" היא, שאילו היה יודע שנפל ממנו, לא היה מתייאש, אף שעתה שנודע לו - נתייאש. וכתב שכן משמע מפירוש רש"י ומתוס'.

[כתבו הראשונים, שאין הכוונה שנטלה באיסור ממש, שהרי לא נתכוין לגזלה, ואדרבה, מוטלת עליו חובה להגביהה, כיון שיש בה סימן! אלא הכוונה שנטלה בשעת איסור, דהיינו לפני יאוש, בשעה שעדיין היתה ברשות הבעלים, ודומה כאילו נטלה מידם. וכיון שלא זכה בה, הרי ידו כיד הבעלים, והרי הוא כנפקד, ואם כן, החפץ עדיין ברשות הבעלים, ובכהאי גוונא לא מועיל יאוש]  17 .

 17.  הקשה קצוה"ח [סימן רנ"ח סק"ט], לשיטת הסוברים שכשנטל אבידה לפני יאוש על מנת לגוזלה - מועיל ייאוש שלאחר מכן, אם כן, היאך מדובר כאן, אם נאמר שהגביהה לעצמו, הרי מועיל ייאוש שלבסוף! ואם הגביהה על מנת להשיב, אם כן, גם בהגביהה לאחר יאוש לא זכה בה, שהרי לא נתכוין לזכות בה! ותירץ, שאכן נתכוין להחזיר לבעלים, ומכל מקום, אם הגביהה לאחר יאוש, אף שלא קנה בהגבהתו, שהרי לא נתכוין לקנות, יכול לזכות בה לאחר מכן, שהרי לא נעשה שומר לבעלים, וגם לא זכו הבעלים מדין מגביה מציאה לחבירו, שהרי לא נתכוין לזכות עבורם. אבל הנתיבות [שם סק"א] כתב, שבכהאי גוונא זכו הבעלים מדין מגביה מציאה לחבירו, ואף שלא נתכוין לזכות עבורם, מכל מקום, הרי הגביה להחזיר להם, ולכן זכו בהגבהתו. ובתירוץ קושית הקצות כתב, שמדובר שהמגביה נתכוין לעשות במציאה כדינה, שאם עדיין לא נתייאשו הבעלים - יחזירנה להם, ואם יתברר שנתייאשו - יחזיקנה לעצמו.

ואילו בזוטו של ים, שיש מקומות בשפת הים, שדרך הים לחזור לאחוריו עשר או חמש עשרה פרסאות פעמיים ביום, ושוטף מה שמוצא שם - והולך  18 , וכן בשלוליתו של נהר, שהנהר עולה על גדותיו, ושולל ושוטף מה שמוצא על שפתו,

 18.  ו"זוטו" - לשון גודל ושירוע הוא בלשון יווני. כדאיתא במסכת מגילה, שכתבו הזקנים לתלמי המלך במקום "ואל אצילי בני ישראל" ואל זאטוטי בני ישראל.

במקרים אלו, אף על גב דאית ביה סימן באבידה - רחמנא שרייה [התורה התירתה], אף אם הגיעה ליד המוצא לפני יאוש, כדבעינן למימר לקמן [כפי שיתבאר בגמרא להלן]  19 .

 19.  נחלקו הראשונים בטעם הדבר. הרמב"ן והרשב"א ועוד ראשונים סוברים שאין הטעם משום שנתייאשו הבעלים, אלא גזירת הכתוב היא. אבל רש"י במסכת בבא קמא [ס"ו א, ד"ה מוצא אבידה] פירש, שמכאן למדנו את דין יאוש. וכן הביאו התוס' לקמן [כ"ז א] מהירושלמי. וכן כתב הרמב"ם [פי"א מגזילה ואבידה]: "המוצא אבידה בזוטו של ים וכו' הרי זו של מוצאה שנאמר וכו' שזה ודאי נתיאש הימנה". והקשה הרמב"ן, לשיטה זו, למה מודה אביי שבזוטו של ים הרי אלו שלו, הרי זה יאוש שלא מדעת? ותירץ הנחלת דוד, שאביי נחלק על רבא דווקא בדבר שסתמו עומד ליאוש לכשיודע לו. אבל בדבר שברור שיתייאש, כזוטו של ים, מודה הוא לרבא שהוי יאוש. ובדעת הרמב"ם כתב בחי' רבי מאיר שמחה, שאכן עיקר הדין של זוטו של ים, הנלמד מהפסוק "אשר תאבד ממנו", אינו מחמת יאוש בעלים. אבל ממקרא זה למדים רק שפטור מדין השבה, אבל עדיין לא הותר לזכות בה. ולכן כתב הרמב"ם שבאופן כזה ודאי נתייאשו הבעלים, שמשום כך הותרה למוצאה. ובחזון יחזקאל [על התוספתא, פ"ב] כתב, דאכן ודאי שגם לדעת הרמב"ם ההיתר הוא מגזירת הכתוב, אלא שזה רק כשנאבד באופן שודאי יהיה יאוש בעלים, ולכן הזכיר הרמב"ם "שזה ודאי נתיאש ממנה", אבל אכן אין צריך לדקדק בדעת הבעלים, אלא, כל שאבד באופן כזה שודאי נתייאשו הבעלים - הותר מגזירת הכתוב.

כי פליגי אביי ורבא - בדבר שאין בו סימן.

אביי אמר: יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, דהא לא ידע הבעלים דנפל מיניה, ולמעשה לא נתייאש!

רבא אמר: בכהאי גוונא הוי יאוש. כיון דהרי לכי ידע הבעלים דנפל מיניה האבידה - ודאי מיאש, משום שמימר אמר בליבו: סימנא לית לי בגויה [אין לי בה סימן]! לכן הרי זה כאילו מהשתא הוא דמיאש, שהרי נפלה ממנו, ולכשיודע לו - שוב אין דעתו עליה  20   21 .

 20.  כתב מהר"ץ חיות, שטעמו של רבא הוא, משום שנחשב כאילו כבר התייאש, לפי שכך הוא טבע בני אדם, להתייאש מדבר שאין בו סימן. ואף אם כשנודע לו צווח שאינו מתייאש - בטלה דעתו. ותמה עליו הגדולי שמואל, הרי הגמרא מדמה יאוש שלא מדעת בגניבה ליאוש שלא מדעת באבידה, ובגניבה הרי ודאי מועיל אם כשנודע לו צווח שלא נתייאש! וביאר, שהואיל ובדרך כלל מתייאש כשנודע לו, הרי הדבר חשוב כעומד כבר עתה במצב של יאוש. ואפילו אם מת המאבד קודם שנודע לו - הרי זה ייאוש [כפי שבענין זכין לאדם שלא בפניו, אם מיחה כשנודע לו - מועילה מחאתו. ובכל זאת, אם מת קודם שנודע לו, חלה הזכיה]. ובברכת שמואל כתב, שרבא סובר שאין צריך דעה מפורשת לענין יאוש, אלא, כיון שדבר זה עומד ליאוש - נחשב כדעת לענין זה. ובחי' הגר"ש שקאפ [סימן כ'] ביאר את הדבר, שאכן ענין יאוש אינו חלות, שעל ידי היאוש חל דין היתר לזכות בחפץ, שאם כן, ודאי היה צריך מחשבה בפועל, ולא היה די באומדן דעתו. אלא ענין יאוש הוא התרצות, וסובר רבא שדי לנו בזה שיש אומדנא שאילו היה יודע - היה מתרצה, והרי זה כהתרצות בפועל. ויש מהאחרונים שביארו שבזה גופא נחלקו אביי ורבא, אם ייאוש פועל חלות, או שהתורה התירה דבר שבעליו נתייאשו ממנו.   21.  כתב הראב"ד [בשמ"ק]: "הך פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת - קשיא לי, דשייכא ליש ברירה ואין ברירה, וליפלגי בעלמא! אלא שיש למבין להפליגו מענין ברירה". וביאר באור שמח [פרק ג' מהל' שקלים], שדין יש ברירה נאמר רק בדבר שנעשה על הספק על סמך הבירור שלאחר מכן, ומועילה עשיה זו לדעת מי שסובר שיש ברירה. אבל כאן, כיון שאין ידיעה כלל, לא אמרינן איגלאי מלתא למפרע להחשיב דבר שאינו ידוע - כידוע. וכן בדין תרומה שלא מדעת הבעלים, ובדין הכשר פירות, שהגמרא מדמה להלן ליאוש שלא מדעת, אין ידיעה כלל בשעת הרמת התרומה ובשעת ירידת הטל. וכן מוכח מהגמרא במסכת עירובין [פ"ב א], במניח עירוב לכל הרוצה לילך לבית המשתה, שמועיל רק אם קיבל עליו מבעוד יום. ושואלת הגמרא: "שמעת מינה אין ברירה! דאי יש ברירה, תיגלי מילתא למפרע דמבעוד יום הוה ניחא ליה! אמר רב אשי: הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני". ומפרש רש"י: לא הודיעוהו עד שחשכה, מאי ברירה איכא, הא לא הוה ידע דאיכא עירוב, דנימא דעתו עילויה! מוכח מדבריו, ש"יש ברירה" אינו עושה חוסר ידיעה כידיעה.

[סימן: פמג"ש ממקגט"י ככסע"ז].

תא שמע ממשנתנו, ששנינו שאם מצא פירות מפוזרין - הרי אלו שלו. והטעם, משום שאין בהן סימן, ולכן הבעלים מתייאש מהן.

והא בשעה שמצאן המוצא - לא ידע עדיין בעל הפירות דנפל מיניה, והרי זה יאוש שלא מדעת!?  22 

 22.  כתבו הראשונים והאחרונים, שאף שנקטה הגמרא לשון "והא לא ידע וכו"', אין הכוונה שודאי לא ידע, אלא, שמא לא ידע שנפל ממנו. וכתב המגיד משנה [פי"א מהל' גזילה ואבידה, הלכה ה'], שמוכח מכאן, שספק יאוש שלא מדעת - אסור. וביאר הגרעק"א בדו"ח, שאף שהמוצא מוחזק בחפץ, מכל מקום מעמידים את המציאה בחזקת מרא קמא [וכתב בשערי ישר, דאף במטלטלין שייך חזקת מ"ק כנגד מוחזק, במקום שאין הבעלים עושים מעשה הוצא מרשותם ברצון ובכוונה]. והפנ"י לקמן [כה ב] כתב, שמעמידים את המאבד על חזקתו, שכשם שלא ידע על האבידה בשעת הנפילה, כך אינו יודע עתה, בשעה שהגביהה המוצא. ועיין בשערי ישר שהקשה עליו, שהרי זו חזקה דמעיקרא, וכנגדה יש חזקה דהשתא! עיי"ש. ועיין במגיד משנה שם, שהקשה מסוגיין על דברי הרמב"ם, שכתב גבי ספק הינוח: "ואם עבר ונטל, אם היה דבר שאין בו סיממן, זכה בו, ואינו חייב להחזירו", למה זכה בו, הרי בא לידו באיסור קודם יאוש, ואף שספק הוא, הרי מסוגיין מוכח שבספק יאוש אזלינן לחומרא! ותירץ בכסף משנה, שמה שאמרינן שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, היינו שאסור לו ליטול. אבל אם עבר ונטל - זכה, שהרי אין לו למי להחזיר, כיון שאין בה סימן, ואף למקום שנטל אין לו להחזיר, וממילא זכה במציאה. ואין אומרים יהא מונח עד שיבוא אליהו - אלא במקום שאמרו זאת. ועיין בדרישה [סימן ר"ס] מה שהקשה על דבריו. והש"ך כתב בדעת הרמב"ם, שסבירא ליה שמה שאמרו שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, היינו שחייב להחזיר אם נתברר לו מיהו בעל האבידה, ואין אומרים שכיון שנתייאש בעליה - זכה בה המוצא. אבל כל זמן שלא נתברר לו, יכול לעשות בה מה שירצה. ולפי זה צריך לומר שמה שהקשתה הגמרא ממה ששנינו במשנתנו "הרי אלו שלו", היינו משום שמשמע למקשה, שגם אם נתבררו הבעלים בעדים וכדו', הרי הם של המוצא.

אלא, מוכח מכאן, שיאוש שלא מדעת - הוי יאוש!  23 

 23.  הקשה המהרש"א, מה ראיה ממתניתין, שמא אביי סובר כרבה, שמקום לא הוי סימן, ושסימן העשוי לידרס לא הוי סימן, ואם כן, אפשר להעמיד את משנתנו בדרך הינוח, וכפי שכתבו התוס' לעיל [עמוד א, ד"ה כריכות]! ותירץ, שהקושיא היא לדידן, שקיימא לן כרבא שמקום הוי סימן, וסימן העשוי לידרס הוי סימן, ואם כן, על כרחך משנתנו מדברת בדרך נפילה. ואף קיימא לן כאביי, שיאוש שלא מדעת - לא הוי יאוש, ואם כן, יקשה ממתניתין אהלכתא! ויש שתירצו, שהתוס' נתכוונו לומר, שלמאן דאמר מקום הוי סימן, אפשר להעמיד את משנתנו בין בדרך נפילה ובין בדרך הינוח, אבל לא מסתבר לומר שמשנתנו מדברת רק בדרך הינוח, שהרי דוחק הוא לומר שהניח מספר מעות או פירות כדי לפוש, ושכחם שם! [עיין במגן גבורים]. אמנם בדרוש וחידוש להגרעק"א כתב, דאף בדרך הינוח אין זה נחשב כאבידה מדעת, שהרי מה שהינוח זה נחשב כאבידה, היינו משום שאנו אומרים שמתחילה הניחם שם, ואחר כך שכחם. אם כן, כל זמן שלא נזכר באבידתו, הרי זה יאוש שלא מדעת [אבל בנתיבות המשפט [סימן ר"ס סקט"ו] כתב דהוי יאוש מדעת. וכן איתא בפירוש בתוס' הרא"ש: "כי פריך בגמרא לאביי מכולה מתני' וכו' לא פריך מכריכות, דכולהו איירי דרך נפילה וכו', אבל כריכות דרך הינוח מידע ידעי וכו"'. וכך כתב גם הגר"א].

ודוחה הגמרא: הא אמר רב עוקבא בר חמא, שהכא במכנשתא דבי דרי עסקינן, וכפי שנתבאר לעיל, דאבידה מדעת היא  24 . שלא נפלו ממנו, אלא מדעתו הניחם שם, והפקר הם  25 .

 24.  כתבו קצוה"ח [סימן רס"א סק"ד] והמחנה אפרים [הל' זכיה מהפקר סימן ו'], שלכאורה מוכח מכאן, שבאבידה מדעת - מותר למוצא ליטלה לעצמו. וקשה על דעת הרמב"ם, שפסק שבאבידה מדעת רק אין חיוב השבה, אבל אינה כהפקר לזכות בה! ותירץ קצוה"ח, שכוונת הגמרא היא, שכיון דהוי אבידה מדעת ופטור מהשבה, מועיל היאוש שאחר כך. והגרנ"ט תירץ, שדבר האבוד מן הבעלים, כמו במכנשתא דבי דרי, אם אין על המוצא חיוב השבה, מותר לו ליטלה לעצמו, לפי שאיסור גזילה הוא רק בדבר הנמצא ברשות הבעלים. אבל בדבר האבד, רק החיוב להשיבו עושהו כדבר שברשותו, שיהא אסור בגזילה. ולכן, אם אין באבידה חיוב השבה, מותר למוצא לזכות בה. אבל בכגון שהשאיר פרה ברפת שאין לה דלת, או משליך כיסו לרשות הרבים, שדעתו עליהם, אלא שאינו חושש לשמרם, הרי זה כדבר שברשותו, שיש עליו איסור גזילה, ואסור ליטלו לעצמו.   25.  מכאן הקשה הטור על הרמב"ם, שכתב: "מצא פירות מפוזרין דרך נפילה הרי אלו שלו", והרי כאן אמרינן שמדובר דווקא במכנשתא דבי דרי, אבל דרך נפילה - אסורין, שהרי הוי יאוש שלא מדעת! וכתבו הראשונים לישב, דסבירא ליה לרמב"ם, שאחר שנתחדש במסקנת הגמרא, שבדברים שהם יקירי וחשיבי - הוי יאוש מדעת, שוב אין צריך לאוקימתא דמכנשתא דבי דרי, שהרי אפשר להעמיד את דין פירות מפוזרים בחשיבי או יקירי, דהוי אבידה מדעת.

תא שמע ממשנתנו, ששנינו שאם מצא מעות מפוזרות - הרי אלו שלו.

ואמאי? הא לא ידע דנפל מיניה!

ודוחה הגמרא: התם נמי, אין זה ייאוש שלא מדעת, וכדרבי יצחק, דאמר להלן לגבי ענין אחר: "אדם עשוי [רגיל] למשמש בכיסו בכל שעה ושעה" [כשאדם נושא בכיסו דברי ערך, כמו מעות, רגיל הוא למשמש בו כל שעה, לבדוק אם לא נפלו המעות]. והכא נמי, גם לענינינו, שייכת סברא זו, שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה, ולכן, ודאי ידע הבעלים שאבדו ממנו המעות קודם שמצאן המוצא, ואין זה ייאוש שלא מדעת.

תא שמע ממה ששנינו במשנתנו: עיגולי דבילה וככרות של נחתום - הרי אלו שלו.

ואמאי? והא לא ידע דנפל מיניה! ודוחה הגמרא: התם נמי, אגב דיקירי, כיון שעיגולי דבילה וככרות, דברים כבדים הם - מידע ידע בהו בעליהם שאבדו ממנו מיד כשנפלו, שהרי הוא חש שהוקל מעליו המשא. ואם כן, אין זה ייאוש שלא מדעת.

תא שמע ממה ששנינו במשנתנו: ולשונות של ארגמן - הרי אלו שלו.

ואמאי? הא לא ידע דנפל מיניה!

ודוחה הגמרא: התם נמי, אגב דחשיבי, כיון שלשונות של ארגמן חשובים הם, רגיל האדם הנושאן למשמושי ממשמש בהו כל שעה, כדי לוודא שלא נפלו, וכדאמר רבי יצחק לגבי מעות, שאדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה.

תא שמע ממה ששנינו בברייתא: המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, ובכל מקום שהרבים מצויין שם - הרי אלו שלו, מפני שהבעלים מתיאשין מהן  26 . והא לא ידע הבעלים דנפל מיניה!

 26.  קצוה"ח [סימן רנ"ט סק"א] הקשה מכאן על שיטת הרמב"ן, שכתב שלפיכך בהגביה מציאה לפני יאוש - אינה נקנית לו על ידי היאוש, משום שידו של המוצא כיד הבעלים, ושומר שכר שלהם הוא, ונחשב החפץ ברשותם, ויאוש ברשות - אינו מועיל. והרי בית הכנסת - כחצר השותפין הוא, כדאיתא במסכת נדרים [מ"ו ב], ואם כן, לא יצאה האבידה מרשות הבעלים, והיאך מועיל בה יאוש? ותירץ, שאף לשיטת הרמב"ן מועיל יאוש ברשות, אם האבידה מונחת בחצירו בענין שהחצר אינה קונה. וע"ע בנתיבות המשפט מה שתירץ בזה. ובחי' רבי מאיר שמחה כתב, שדברי הרמב"ן הם דווקא כשהאבידה ביד מי שמצווה להשיבה וחייב בשמירתה, שאז כיון שיאוש הבעלים הוא מפני שסבור שאבד החפץ מרשותו, ואם היה יודע שהוא נמצא בהשגחת אדם שמצווה להשיבה לו - לא היה מתיאש, לכן הרי זה יאוש בטעות. מה שאין כן כשהחפץ נמצא ברשותו, אבל אינו תחת השגחתו, וכל אדם יכול להשחיתו ולאבדו - מועיל היאוש.

אמר רבי יצחק: אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, ולכן ודאי ידע הבעלים שנפלו ממנו המעות עוד קודם שמצאן אדם זה  27 .

 27.  הקשו התוס', כיון שכבר הקשה ממעות מפוזרים של משנתנו, מה מקשה הגמרא שוב מברייתא זו? ועוד, למה לא אמר רבי יצחק את דבריו על משנתנו? ותירצו, שעדיף לגמרא להקשות מהברייתא, שמזה שאמרה הברייתא את הטעם "מפני שהרבים מצויין שם", משמע שבכל ענין הרי אלו שלו, אף כשיש סימן. וגם משמע שהרי אלו שלו אף אם כשהגביה את המציאה, עדיין היה בעל האבידה בבית המדרש, ולא ידע שנפל ממנו. והגרעק"א [בדרוש וחידוש ח"ב בהשמטה לכתובות] כתב לתרץ את קושית התוס', דעל הקושיה ממשנתנו היה אפשר לתרץ שמדובר במחצה עכו"ם ומחצה ישראל, ולכן מותר למוצא מספק ספיקא. שמא של עכו"ם היא, ואף אם של ישראל היא, שמא ידע - ונתייאש. אבל בברייתא שמצא בבתי כנסיות, והגמרא לקמן מעמידה בבתי כנסיות של ישראל דיתבי בהו עכו"ם, וכיון דהוי רוב ישראל - אין ספק ספיקא, לכן מקשה הגמרא מהברייתא. ועיין בנחלת דוד מה שכתב בישוב קושיות התוס'. ובביאור תירוץ התוס' כתב מהר"ם שיף, שהכל תירוץ אחד הוא, שכשם שהברייתא מדברת בכל ענין, אף ביש בו סימן, הוא הדין שמדובר אף שכשהמוצא הגביה, בעל האבידה עדיין בבית המדרש, ואינו יודע שנפל ממנו. והגרעק"א [בדו"ח] כתב, דלתרץ את המשנה די לנו אם נאמר שמה שאדם עשוי למשמש - גורע את חזקת מרא קמא של הבעלים, והוי כמו ספק השקול, ויזכה המוצא מספק. מה שאין כן בברייתא, שמדובר שיש סימן באבידה, ויכולים הבעלים לטעון טענת ברי שלא ידעו שאבדה מהם האבידה, וטענת המוצא היא רק טענת שמא, ואם כן, למה שנינו בברייתא שהרי אלו שלו? אלא, על כרחך צריך לומר שסברת "אדם עשוי למשמש וכו"' עושה את טענת המוצא לטענת ודאי, ולכן אמר רבי יצחק את דבריו על הברייתא. וע"ע בשטמ"ק ובמהרש"א מה שהביאו בזה.

כתוב בתורה: "ובקצרכם את קציר ארצכם לא תכלה פאת שדך לקצר ולקט קצירך לא תלקט וגו' לעני ולגר תעזב אתם אני ה' אלקיכם". כאן נאמרה מצות הנחת לקט בעת הקצירה. והיינו, שאם נפלו בשעת הקצירה שיבולת אחת או שתים, צריך להניח אותן לעניים.

ואולם, אם ברור לנו שלא יבואו יותר עניים ליטול את הלקט, הרי הוא הפקר לכל, ומותר לכל אדם. וצריכים אנו לברר, מאיזה זמן מותר הלקט לכל.

תא שמע: מאימתי כל אדם, ולא רק העניים, מותרים בלקט - משילכו בה הנמושות  28 .

 28.  הקשה רעק"א בתוספותיו [על המשנה בפאה], למה כל אדם מותר בלקט? יזכה בו בעל השדה בקנין חצר, שהרי חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו! ותירץ בהגהות הרש"ש שם, שכיון שבא הלקט לחצירו קודם יאוש, הרי זה נחשב שבאיסורא אתא לידיה, כמו המגביה מציאה לפני יאוש. אמנם הקשו עליו, הרי כאן לא נתחייב בהשבה, רק יש עליו מצות עשה של "תעזוב", ובכהאי גוונא צריך להועיל היאוש שהיה אחר כך. ובדבר אברהם כתב, שהמשנה באה להשמיענו שעל ידי הליכת נמושות נסתלק דין לקט וממון עניים, וכל אחד יכול לזכות בו. ואה"נ שבעל הבית יכול לזכות בו על ידי חצרו. עוד הקשה הגרעק"א [בדו"ח, עיי"ש], הרי גם לעניים קטנים יש חלק בלקט, והרי הפקרם אינו הפקר, אם כן, מי התיר את חלקם? ותירץ הגרש"ש בשערי ישר על פי מה שכתבו האחרונים, שלמסקנה אין ההיתר מחמת יאוש העניים, אלא שעל ידי יאושם חל ההיתר של "ולא לעורבים", ואם כן, הוא הדין בקטנים, שמאחר ובסופו של דבר הם לא יטלו את הלקט, הרי הוא מותר מחמת "ולא לעורבים".

ואמרינן: מאי נמושות?

ואמר רבי יוחנן: סבי דאזלי אתיגרא  29 . זקנים עניים ההולכים על משענתם בנחת, ורואים כל שיבולת ושיבולת  30 . ואחר שהם עברו בשדה, מתייאשים שאר העניים מלמצוא שם לקט.

 29.  בערוך מביא שיש גורסין "אתיגדא", והיינו כפי שתרגום המילה "שרביט" [במגילת אסתר] - "תיגדא".   30.  ונקראים "נמושות", מלשון "לא ימושו", שהם ממשמשים והולכים.

ריש לקיש אמר: נמושות - היינו לקוטי בתר לקוטי  31 . שלקטו כבר בשדה מספר פעמים  32 , שאז מתייאשים שאר עניים.

 31.  ולפי זה, לשון "נמושות" היינו מלשון "לא ימיש". שהם נוטלין ומשין הכל מלפניהם.   32.  ורש"י במסכת תענית [ו' ב] מפרש: "עני מוליך בנו אחריו, שמכאן ואילך פוסקים שאר עניים מללקוט".

ויש לתמוה, אמאי מותרים שאר בני אדם ליטול את הלקט? נהי דעניים דהכא מיאשי, אמנם העניים של מקום זה נתייאשו כבר, כיון שראו שהלכו בה הנמושות. אבל הרי איכא עניים בדוכתא אחריתא [במקום אחר], שאינם יודעים שכבר הלכו הנמושות בשדה, דאותם עניים לא מיאשי עדיין!  33 

 33.  הקשו האחרונים [עיין בדבר אברהם ח"א סימן י"ג, ועוד אחרונים], מה הקושיא מעניים דעלמא, הרי אמרינן במסכת חולין: לוי זרע בכישור, לא הוו עניים למישקליה, אתא לקמיה דרב ששת, אמר לו: לעני ולגר תעזוב אותם - ולא לעורבים ולעטלפין", אם כן, מה אכפת לנו שלגבי עניים אחרים הוי יאוש שלא מדעת, הרי סוף סוף הם לא יבואו לכאן ללקט, וישאר הלקט לעורבין ולעטלפין! ותירץ הדבר אברהם, שהפטור של "ולא לעורבין" הוא רק על עיקר מצות עזיבה לעניים, שבמקום שאין עניים - אין מצות עזיבה. אבל כשחלה כבר מצות עזיבה, כגון בענייננו, שבזמן הקצירה היו כאן עניים, נעשה הלקט ממונם של העניים, ואינו יוצא מרשותם - אלא על ידי יאוש. ועיי"ש שהקשה על הרמב"ם, שהביא את הדין שמותר לכל אדם משילכו בה הנמושות, ונתן טעם משום "ולא לעורבין". והרי בסוגיין נתפרש דהיינו משום יאוש! ותירץ, דהיתר יאוש מתיר לכל אדם. אבל לבעל השדה עצמו היה צריך להיות עדיין אסור משום מצות תעזוב, לכן כתב הרמב"ם את הטעם של "ולא לעורבים", שטעם זה מפקיע מצות עזיבה, וממילא יכול גם בעל השדה לזכות על ידי יאוש עניים. אמנם בקובץ שעורים כתב, שאכן אין היתר בלקט משום יאוש, שהרי הלקט אינו ממון עניים, אלא הפקר לעניים. והאיסור לבעלים הוא רק משום מצות עזיבה, ואין יאוש מבטל מצות עזיבה. אלא, טעם ההיתר משילכו בה הנמושות הוא משום "ולא לעורבים", ומה שהקשו מכאן על אביי, היינו לפי שכשם שנחלקו ביאוש אם צריך יאוש בפועל, או שדי שראוי ליאש, כך גם הכא, בפסקו עניים מלחזר אחר הלקט, שעל ידי כך הגיע ההיתר של "ולא לעורבים", לשיטת אביי צריך שתהא ידיעה בפועל שהלכו בה נמושות.

אלא ודאי שייאוש שלא מדעת - הוי ייאוש, ולכן, כיון שבזמן שעניים של מקום אחר יידעו שהלכו הנמושות בשדה זו - יתייאשו ממנה, הרי זה נחשב כאילו נתייאשו כבר עתה, כשהלכו בה הנמושות, ולכן מותר הלקט לכל אדם.

ודוחה הגמרא: אמרי: אכן אפשר לומר שייאוש שלא מדעת - לא הוי ייאוש.

ומכל מקום מזמן שהלכו בה הנמושות - כל אדם מותרים בלקט, למרות שעניים של מקום אחר עדיין אינם יודעים על כך, כיון דאיכא עניים הכא, לכן הנך, העניים של מקום אחר - מעיקרא [מלכתחילה] איאושי מיאש מהלקט של שדה זו, ואמרי [ואומרים לעצמם]: הרי עניים דהתם, של מקום זה, מלקטי ליה לפנינו, ובודאי שלא יישאר עבורנו דבר, ואם כן, הרי זה ייאוש מדעת! תא שמע: אם מצא קציעות [תאנים שקוצצין אותן באיזמל, ומוהל שלהן זב, ושוטחין אותן בשדה להתייבש  34 ] בדרך, ואפילו אם מצאן בצד שדה ששוטחין בה קציעות להתייבש, שנראה שמאותה שדה הן,

 34.  כך כתב כאן רש"י. ובמסכת ביצה [ג' ב] כתב: "תאנים שנתייבשו בשדה וקצען במקצוע, והוא שם כלי העשוי לכך, וחותכין בו עוקצי התאנים ואחר כך דורסים אותם בכלי עגול, והן נדבקין יחד ונעשין כגבינה, והוא נקרא עגולי דבילה וכו"'.

וכן אם הלך ליד תאנה הנטועה בשדה, הנוטה [שנופה נוטה] מהשדה לדרך, ומצא תאנים תחתיה, ואין יודעים אם התאנים נשרו מעץ זה, או שאבדו לאחד מעוברי הדרך,

הרי הן מותרות למוצא משום גזל  35 , שאין בנטילתן משום גזל.

 35.  בקצוה"ח [סימן רנ"ט סק"א] הקשה, לשיטת הרמב"ן, שסובר שכשהאבידה ברשות הבעלים אין מועיל יאוש, הרי התאנים שנפלו תחת האילן - ברשותו הם, ואם כן, למה הם של מוצאם?

וטעם הדבר לכאורה, משום שאף שאין בעליהן יודעין עתה שאבדו, כיון שלכשייודע להם - יתייאשו, שהרי אין בהן סימן, הרי זה ייאוש כבר מעתה, וכדבר