פרק השותפין פרק לא יחפור פרק חזקת הבתים פרק המוכר את הבית פרק המוכר את הספינה פרק המוכר הפירות פרק בית כור פרק יש נוחלין פרק מי שמת פרק גט פשוט פרק השותפין
| קיח. ב. ב: ג. ג: ד. ד: ה. ה: ו. ו: ז. ז: ח: ט. יא. יא: יב. יב: יג. יג: יד. |
פרק לא יחפור
| יד: יז. יז: יח. יח: יט. יט: כ. כ: ב: כא: כב. כב: כג. כח: כד: כד: כה. כה: כו. כו: כז. |
פרק חזקת הבתים
| כז: כח. כח: כט. כט: ל. ל: לא. לא: לב. לב: לג. לג: לד. לד: לה. לה: לו. לו: לז. לז: לח. לח: לט. לט: מ. מ: מא. מא: מב. מב: מג. מג: מד. מד: מה. מה: מו. מ: מז. מז: מח. מח: מט. מט: נ. נ: נא. נא: נב. נב: נג. נג: נד: נה. נו. נו: נז. נז: נח: נט: ס. |
פרק המוכר את הבית
| סא. סא: סב. סב: סג. סג: סד. סד: סה. סה: סו. סו: סז. סח. סח: סט. סט: ע. ע: עא: עא: עב. עב: |
פרק המוכר את הספינה
| עה: עו. עו: עז. עז: עח. עח: עט. עט: פ. פ: פא. פא: פב. פב: פג. פג: פד. פד: פה. פה: פו. פו: פז. פז: פה. ב: צ. |
פרק המוכר הפירות
| צב. צב: צג. צה: צד. צד: צה. צה: צו. צו: צז. צז: צח. צח: צט: ק. ק: |
פרק בית כור
| קב: קג. קג: קד. קד: קה: קו. קו: קז. קז: |
פרק יש נוחלין
| קח. קח: קט. קי. קיב. קיב: קיג: קיד. קיד: קטו: קטז. קטז: קיז. קיז: קיח: קיט. קיט: קכ: קכא. קכא: קכג: קכד. קכד: קכה. קכה: קכו. קכו: קכז. קכז: קכח. קכח: קכט. קכט: קל. קלא. קלא: קלב. קלב: קלג. קלג: קלד. קלד: קלה. קלה: קלו. קלו: קלז. קלז: קלח. קלח: קלט. קלט: |
פרק מי שמת
| קמ. קמ: קמא. קמא: קמב. קמב: קמג. קמה: קמד. קמד: קמה. קמו. קמו: קמז: קמח. קמח: קמט. קמט: קנ: קנא: קנב. קנב: קנג: קנד. קנד: קנה. קנד: קנה. קנה: קנו. קנז. קנז: קנט. קנט: |
פרק גט פשוט
| קס. קס: קסא. קסא: קסב: קסג. קסג: קסד. קסד: קסה. קסה: קסו. קסו: קסז. קסז: קסח. קסח: קסט. קסט: קע. קעא. קעא: קעב. קעב: קעג. קעג: קעד. קעד: קעה. קעה: קעו. קעו: |
פרק השותפין
דף קיח - א
ויש מפרשים שאין הולכין אלא אחר מנהג השותפין, כשמתרצין לחלוק ביניהן שבונין גויל או גזית, ודומיא דהא דקתני לקמן מקום שנהגו לגדור דהיינו מקום שנהגו השותפין. וכן פירש מורי הרב זצ"ל. וכן נראה עיקר.
איכא מרבוותא ז"ל דפירשו דאפילו למאן דאמר היזק ראיה דמיה היזק, וכל שרצו בונין את הכותל בעל כרחן, הני מילי בעיר חדשה וכל שכן במקום שנהגו ממש לגדור, אבל במקום שנהגו כולן שלא להקפיד על היזק ראיה אין מחייבין אותן לבנות, אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה. והביאו ראיה מהיזק ראיה דגנה דחמיר טפי מהיזק דחצר, דאפילו מאן דאמר דלא שמיה היזק בחצר בגנה מודה, וכדאמרינן בגמרא (ב, ב) גינה שאני, ואפילו הכי משמע בגמרא (לקמן ד, א) דדוקא סתם גנה מחייבין, הא מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין, אלמא כל שכן בחצרי דלא חמיר כולי האי דאם נהגו שלא לגדור אין מחייבין.
ואין דינם יפה בעיני, דאפילו תמצא לומר דבגנה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו, בחצר מחייבין, ולא אמרו בגמרא דגינה חמירא אלא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק, אבל למאן דאמר שמיה היזק ודאי חצר חמירא טפי. ותדע לך, דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור בחצר מחייבין אותו, מדקתני במתניתין הכל כמנהג המדינה, ואמרינן עלה בגמרא (ד, א) הכל לאיתויי הוצא ודפנא, ומדקאמרינן לאיתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאיתויי כל מידי ואפילו מחצלת, שמע מינה שאין הולכין אחר המנהג בפחות מהוצא ודפנא דמנהגם טעות הוא, וכן כתב רבינו תם ז"ל, וכיון שכן, הגע עצמך, בפחות מהוצא ודפנא אין מנהגם מנהג, שלא לגדור כלל לא כל שכן. ואפילו תאמר דשאני התם דכיון שמקפידין אין שמירתן בפחות מיכן שמירה, לפי שצריך לצעוק תמיד על חבירו כשתפול מחיצתו, ומה בכך, כבר נהגו שלא להקפיד על מה שמ(ח)זיקו בין נפילה לבנין. ועוד דאפילו בגנה נמי מוכח בירושלמי דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו, דגרסינן התם תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין. ולפי זה הא דאמרינן בגמרא וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אותו, לאו למימרא דבמקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין, אלא איידי דבעי למימר דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור ואין מחייבין, אמר דגנה סתם מחייבין, שכן דרכם לקרב הענינים. כך נראה לי.
עוד יש מרבוותא ז"ל שפירשו דכולה מתניתין בשאין אחד מהם רוצה לכנוס בתוך שלו, לפי שחבירו אומר לו לא אסייע עמך אלא אם כן נבנה כבניני העיר או השותפין, אבל אם רוצה לכנוס בתוך שלו כונס ובונה כמה שירצה ואפילו בהוצא ודפנא. ותדע, שלא הוזכר חיוב בנין אבנים או לבנים אלא במקום שבונין באמצע, אבל בזמן שזה ובנה וזה בונה, כגון שני גנים בשני צדי רשות הרבים ואי נמי גג הסמוך לחצר חבירו, לא הוזכר שם אלא מעקה, דמשמע כל דהוא. ואף על גב דגבי שני גגין בשני צדי רשות הרבים (ו, ב) אמרינן לא ניחא ליה דתתרע אשיתאי, דמשמע בנין אבנים שהוא מכביד על הגג. לא תורת חיבו אמרו, אלא שדרכן של בריות בכך כשבא לבנות בתוך שלו אינו בונה עראי, כדי שלא יהא זקוק לבנות תמיד.
ואינו מחוור בעיני כלל, שהרי כל עצמן לא אמרו במשנתינו שכופין זה את זה לבנות גויל וגזית אלא כדי שלא יצטרך זה להזמין את חבירו בכל יום בבית דין להקים מחיצתו הנופלת, וכיון שכן מה לי שאינו כונס לתוך שלו מה לי כונס. ועוד דהא מתניתין בכופין זה את זה קאי מייר, שזה אומר גזית נבנה וזה אומר לא כי אלא כפיסין או הוצא ודפנא כדי שלא יתמעט תשמיש חצרי, ובכי הא הוא דקתני בונין את הכותל כמנהג המדינה, ואם איתא בשופטני עסקינן כשרואה זה שבית דין מחייבין אותו בעל כרחו לתת שלשה טפחים בקרקע ודמי יתירי בגויל וגזית יכנוס לתוך שלו ויבנה מחיצה של הוצא כמו שרצה. ועוד שבזה נחלקו רב הונא ורב חסדא לקמן (שם) גבי חצרות זו למעלה מזו דרב הונא אמר תחתון בונה מכנגדו ועולה, כלומר הוא לבדו בלא סיוע של עליון, לפי שהעליון יכול לומר לו איני צריך ליסוד, שאני יכול לבנות עראי בתוך שלי ואפילו בהוצא, ורב חסדא סבר עליון מסייע מלמטה, דקסבר דאף זה בונה על כרחו כמנהג המדינה וצריך הוא ליסוד, שאם אין יסוד אין בנין, וקיימא לן כרב חסדא, ותניא התם כותיה, וכן פירש הראב"ד ז"ל, וכן עיקר, לפי שיכול זה לומר לו אף כשתכנוס בתוך שלך איני רוצה להיות עמך בכל שעה בדינא ודיינא.
הכי גרסינן: וכדתניא מחיצת הכרם. ולא גרסינן דתנן, דלאו מתניתין היא בשום מקום, וברייתא היא שנויה בתוספתא דכלאים (פ"ג ה"ד). ור"ח ז"ל גם כן הכי גריס. ובפירושי רש"י ז"ל דתנן. וכן היא במקצת הספרים, והוזקקו לגרוס כן משום דאמרינן עלה בפרק הגוזל עצים (ק, א) ר' מאיר היא דדאין דינא דגרמי, ומנא להו דר' מאיר היא, אי לאו משום דסתם מתניתין ר' מאיר. וליתא, דהא דאוקימנא לה התם כר' מאיר משום דאשכחן סתמא אחרינא במתניתין דאיתא ליה דינא דגרמי, דתנן במסכת כלאים פרק ז' (משנה ד־ה) ומייתו לה התם בפרק הגוזל המסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו הרי זה קדש וחייב באחריותו ר' יוסי ור' שמעון אומרים אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וסתם מתניתין מני ר' מאיר, אלמא אית ליה לר' מאיר דינא דגרמי, הילכך ברייתא נמי דמחיצת הכרם שנפרצה סתמא ר' מאיר היא דשמעינן ליה דאית ליה הכין.
והא דקתני נפרצה אומר לו גדור נפרצה אומר גדור תרי זמני, יש מי שמפרש דאפילו אמרו לו בפעם הראשונה לגדור וגדרה, אם נפרצה פעם שניה לא קדש אלא אם כן התרו בו גם כן, שמא סבור הוא שאינו חייב לגדור בכל פעם שתפול, לפיכך צריך הוא להתרות. ושמא בשני פעמים די לו, שאלו נפרצה (אפשר שצ"ל: בפעם) שלישית יודע שבכל פעם שנפרצה חייב הוא לגדור שהוא המזיק.
ורבינו תם ז"ל פירש בספר הישר סי' תריד (תקכ) דהא אתיא לשמועינן שאם נפרצה והוסיף קצת וחזרה ונפרצה והוסיף עוד, עד שהוסיף בין שני הפעמים באחד ומאתים ואפילו בנתיאש מלגדרה, אין תוספת אחרון מצטרף לתוספת ראשון, והכי קתני נפרצה אומר לו גדור נפרצה אומר לו גדור, נתיאש ממנה ולא גדרה עד שהוסיף עכשיו באחרונה באחד ומאתים קדש, אבל תוספת ראשון אינו מצטרף, שכיון שגדר בינתיים ראשון ראשון בטל, כענין שאמרו בפרק בתרא דע"ז (עג, א) בענין יין נף במערה מחבית לבור. ולפי דבריו הא דאסרינן זרוע ובא בתוספת מאתים ולא אמרינן ביה ראשו ראשון בטל, שאני התם משום דכיון שסופו לבא לדייד תוספת מאתים בלא הפסק בכי הא לא אמרינן אבל הכא דאפסקיה בגדר אמרינן. ויש מי שדן מכאן בהפך שאם נתיאש ממנה ולא גדרה עד שהוסיף באחד ומאתים בין שני הפעמים קדש וחייב באחריותו, דלא אמרינן ראשו ראשון בטל, כדלא אמרינן בזרוע ובא דעלמא ובבצל של שביעית שנטעו בשמינית דנדרים (נז, ב) ולא חלקו בין אפסקיה בין לא אפסקיה.
דף ב - א
ומכל מקום קושיתו של הרב אלפסי אינה, דאי מתניתין דהכא בדאחזוק, ומשום הכי בעי רצו, הא לא אחזוק אפילו לא רצו כופין זה את זה, למה לי דנקט בדאחזוק והוא דרצו לשמעינן בדלא אחזוק ואף על גב דלא רצה, דהיזק ראיה שמיה היזק. ועוד דאי אפשר לאוקומה למתניתין בדאחזוק, דכל שזה ניזוק וזה ניזוק אין לה חזקה, דחזקה מכח מחאה קא אתיא וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שאינו מוחה, דמימר אמר לפיכך לא מחיתי בחבירי כדי שלא ימחה גם חבירי בי ונמצאתי גם אני צריך להרחיק לבנות ולמעט בתשמיש חרצי, אבל בעלמא אפשר יש חזקה אף להיזק ראיה. וזו סברת הראב"ד ז"ל.
והרב אבן מגש ז"ל נתן טעם אחד, דבחצר דממילא הם מזיקין זה את זה בלא שעושה אחד מהם שום מעשה, אין להם חזקה בעמידתן כך, ואפילו עמדו כן שלש שנים או יותר, אבל אם עשו מעשה, כגון שפותח חלונותיו על חצר חבירואו שעשה גג על חצירו של חבירו, בכי הא יש חזקה אפילו להיזק ראיה, דאם לא שמחל או שמכר ונתן לחבירו מפני (זה) [מה] לא מיחה בידו כשראה שהיה עושה מעשה שבו היה מזיקו.
ואם תאמר והא גויל וגזית קתני, יש לומר דהוה אמינא דמתניתין לצדדין קתני, והכי קתני השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין כמו שהתנו אם אמרו מחיצה סתם בונים אותה אפילו במספס דאף היא מחיצה מתיקריא, ואם אמרו כותל בונין כותל כמנהג המדינה גויל וגזית, קא משמע לן כותל.
ומיהו מה שפירש דמספס הינו יתידות תקונות, אינו מחוור, לפי שאין השותפין חולקין לעולם אלא בכותל בנין, ותדע לך דלמאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק כיון שרצו לחלוק כופין זה את זה לעשות כותל בנין כדי שלא יהו מתעצמין בדין כל היום, והכי נמי אפלו לאמן דאמר לא שמיה היזק חולקין בדבר של קימא כדי שלא יצטרכו לצועק בבית דין זה על זה תמיד.
ור"ח והרב בעל הערוך ז"ל פירשו מספס כותל חלול עשוי חלונות, ואפילו הוא הוא גויל או גזית וגבוה ארבע אמות, דכל שאינו שלם לגמרי קרוי מספס, ואילו לא נתרצו במחיצה עשרה או אפילו במספס עשרה סגי, וכי נתרצו אי תנא בונין אותה הוה אמינא שיהיו עושין מספס ארבע אמות, עכשיו ששנינו כותל, קא משמע לן דכותל שלם הם בונין.
ואם תאמר לותביה משתי חצרות זו למעלה מזו דתניא לקמן (ו, ב) עליון מסייע מלמטה ובונה. יש לומר דלא שמיעא להו ההיא ברייתא כדלא שמיע (להו) ליה לרב הונא דאמר תחתון בונה מכנגדו ועולה.
ואם תאמר עוד ליקשי מדאביי דאמר לקמן (שם) שני גגין בשני צידי רשובת הרבים זה עושה מעקב לחצי גגו ומעדיף וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף, יש לומר דהנהו גגין מקורין הן ודינן כבית. אי נמי דאביי לא שמיעא להו. אי נמי לא מקשו מדאביי דדילמא לא סבירא להו הא דאביי. ורב נחמן אמר שמואל דמקשו מיניה, שאני שמואל דקשיש וסמוך לתנאין, ומקשו מיניה כדמקשו מחד מן תנאי.
דף ב - ב
יש מפרשים כי רצו לחלוק פלגי בכותל, וגרסי הכי תנינא אין חולקין וכו' אבל בזמן ששניהם רוצין אפילו פחות מיכן יחלוקו, מאי לאו כותל לא מספס. ואינו מחוור בעיני, דאם איתא מאי קאמר תנינא אין חולקין את החצר וכו', דהא קתני נמי בההיא אין חולקין את השדה עד שיהא בה תשעה קבין לזה ותשעה קבין לזה, ומי איכא למימר הא רצו חולקין בכותל, והא תנן סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור ואין מחייבין אותו. ויש לומר דקא סלקא דעתך דהאי מקשה השתא דמתניתין דאין חולקין וכו' אבל בזמן ששניהם רוצין אפילו פחות מכן חלוקו, דהראוי לכותל כותל והראוי למספס מספס קאמר, וכיון שבחצר תנן לעיל בונין את הכותל, אף כאן חולקין בכותל קאמר ובשדה דתנן לעיל דאין מחייבין בכותל חולקין במספס קאמר. ודחינן לא מספס, כלומר דאי מהתם הוה אמינא כולה במספס קאמר וחצר דומיא דשדה מה התם במספס אף חצר במספס, קא משמע לן מתניתין דהכא דיון דרצו חולקין אפילו בכותל, ואין האחד יכול לומר לחבירו כיון דמעיקר דינא חצר זו לאו בת חלקה יא כי איתרצאי לך לחלוק בלחוד הוא דאיתרצאי לך, ואדעתא דאי בעית למעבד כותל תבנה בדידך, אבל לחלוק ולבנות כותל באמצע לא אתרצאי לך, אלא בונין את הכותל באמצע. והיינו שלא הוצרך מעתה להקשות באמצע פשיטא כמו שהקשה למעלה.
ואפשר לי לפרש עוד, דהכי קאמר, מאי אתי לאשמועינן כי נסיב לה תנא בחצר שאין בה דין חלוקה ולא נסיב לה בחצר שיש בהן דין חלוקה דכי רצו פלגי, ואינן יכולים לחזור בהן ולומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקב מפני שצר המקום, וכל שהן חולקין כופין זה את זה לעשות כותל דהיזק ראיה שמיה היזק, תנינא אין חולקין אימתני בזמן שאין שניהם רוצין אבל בזמן ששניהם רוצין אפילו פחות מיכן חלוקו, וכל שחולקין במקום שהיזק ראייתו היזק חולקין בכותל, אם כן לישמעינן הכא בשיש בה דין חלוקה דהיזק ראיה שמיה היזק, וממתניתין דלקמן (יא, א) דאין חולקין את החצר שמעינן דאפילו בשאין בה דין חלוקה כי רצו לחלוק חולקין בעל כרחן ואין יכולין לחזור בהן, וכל שחולקין בונין בכותל דהיזק ראיה שמיה היזק. ודחינן אי מהתם הוה אמינא במספס בעלמא, דאמר ליה כי אתרצאי לך למעוטי בתשמישתא דחצי חצר ולמעוטי נמי מחלקי בכדי חצי מספס, אבל לבנות כותל באמצע ולמעט בתשמישתא כולי האי לא איתרצאי לך, קא משמע לן. ולא גרסינן מאי לאו כותל, אלא הכי גרסינן אי מהתם הוה אמינא במספס בעלמא קא משמע לן. וכן הגירסא ברוב הספרים.
ויש מפרשים דללישנא דמחיצה גודא לא הוה קשיא ליה ולא מידי, ומסתמא היה יודע שקנו מידן כיון דאיפשר בקנין, אבל ללישנא דפלוגתא הוא דקא קשיא ליה, לפי שלא היה קנין חל עליה, ודאקשי למאי דפריך בשקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא, כלומר והיינו דקשיא ליה למהדר ביה. ופריך בשקנו מידן ברוחות. והוי יודע דאפי' למאן דאמר גודא לא בשקנו מידן לעשות כותל קאמר, דהכא נמי מצו הדר בהו, דהא לא נתחייב חד מינייהו לדבריה במידי, אלא בשקנו מידן ונתחייב כל אחד לחבירו בדמי מחצית הכותל. וכן פי' הראב"ד ז"ל.
ויש מפרשים דרב אשי אתא לאשמועינן דאפי' לא חהזיק אלא אחד מהן, כיון שהחזיק זה זכה האחר בחליפין, וקא משמע לן דחליפין קונין בקרקע כמו שקונין במטלטלין, וכדתניא בתוספתא (קידוישן פ"א ה"ו) החליף מטלטלין במטלטלין קרקע בקרקע מטלטלין בקרקע קרקע במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו.
והשתא סידורא דמתניתין כולה אתיא שפיר, דמעיקרא תנא דאפילו בחצר שאין בה דין חלוקה כי רצו לחלוק עושין כותל באמצע שאין בה דין חלוקה כי רצו לחלוק עושין כותל באמצע בעל כרחן, משום דהיזק ראיה שמיה היזק, והדר תני דאפילו בגגה נמי יש בה היזק ראיה, ובונין גם זה בגויל וגזית במנהג המדינה. אבל בקעה סתם אין מחייבין אותו, לפי שאין בה היזק ראיה. אבל ללישנא דמחיצה גודא קשה לי קצת סדורא דמתניתין דמאי קאמר סתם בקעה אין מחייבין אותו, הא אשמעינן ברישא דאפילו חצר אין מחייבין דדוקא רצו הא לא רצו לא, כל שכן בקעה. וי"ל דאיצטריך, דכיון דסתם גינה יש בה משום היזק ראיה ומחייבין אותו לגדור, וטעמא משום דאסור לעמוד על שדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה, הייתי סבור דהוא הדין והוא הטעם לבקעה, קא משמע לן דלא, כיון דאינה עומדת בקמה בכל עת כגנה.
דף ג - א
דף ג - ב
וקשיא לי, כיון שכן, מאי שנא חצר ומאי שנא בקעה. דבקעה נמי בשיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה וקנו מידם אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ומאי שנא דבחצר לא תנא תקנתא דחזית ובבקעה תנא תקנתא דחזית. וסבור הייתי לומר, דללישנא דמחיצה גודא אין הכי נמי אלא דתנא רישא דינא בנתרצו ואיכא סהדי והוא הדין לבקעה, ותנא סיפא תקנתא בלא נתרצו והוא הדין לחצר. ואי קשיא לך אם כן ליתני דינא ותקנתא גבי חצר, ואמאי נדי מחצר ותנא בקעה, י"ל דעל כרחין איצטריך לאשמועינן ברישא דאף על גב דבחצר היזק ראיה לא שמיה היזק בגנה שמיה היזק, משום דאסור לעמוד על שדה חברו בשעה שעומדת בקמותיה, וכיון דתנא בגנה דהיזק ראיה שמיה היזק משום קמותיה, איצטריך לאשמועינן ברישא דאף על גב דבחצר היזק ראיה לא שמיה היזק בגנה שמיה היזק, משום דאסור לעמוד על שדה חברו בשעה שעומדת בקמותיה, וכיון דתנא בגנה דהיזק ראיה שמי היזק משום קמותיה, איצטרך לאשמועינן דבבקעה לא אף על גב דאיהי נמי אית בה האי טעמא, וכיון דסליק מבקעה ואשמעינן דבקעה וחצר חד דינא אית להו, תנא בה תקנתא והוא הדין לחצר.
אלא דקשיא לי, דאם איתא דבחצר נמי איכא תקנתא דחזית ואם רצה לכנוס לתוך שלו כונס ועושה חזית, אם כן מאי לפיכך, דאפילו לא היתה משנתינו מלמדת אותנו דין כפיה בנתרצו, הייתי יודע כשאין בה חזית לא מכאן ולא מכאן דבין שניהם בנאוהו, דאילו האחד בנאו היה עושה חזית, כדרך שאמרו בגמרא בבקעה ולא יעלה לא לזה ולא לזה, כלומר דכיון דכשאחד כונס לתוך שלו תקנו לו חזית, כשאין שם חזית כלל ידוע הוא דבין שניהם עשאוהו.
על כן נראה דלא תקנו חזית כלל בחצר, ואפילו האחד עשה לו חזית ואפילו מבחוץ אינו ראיה כלל, וכדאמר אביי בהוצא דלית ליה תקנתא בחזית אלא בשטרא (ד. ב). ונראה לי טעמא דמילתא, משום דלא איפשר, דאילו בבקעה הרבה נכנסין שם ורואין ויודעין כשיש שם חזית [ו]אם יסירנו משום או יקלפנו מצוי הוא הרבה ברב הפעמים יודע הענין אבל בבית אי אפשר דמי נכנס בביתו של חבירו לראות אם קלפו האבנים אם לאו, הילכך לא איפשר, אלא תנא דינא בחצר והוא הדין לבקעה, ולא תנא בחצר תקנתא משום דלא איפשר ותנא ליה בבקעה משום דאיפשר. וכן כתב הרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש ז"ל שאין דין חזית בחצר.
וללישנא דמחיצה פלוגתא, יש שפרשו, דלפיכך נמי דקתני במתניתין היינו דוקא בשיש עדים שנתרצו שניהם לחלוק וקנו מידם ברוחות, דאי לאו הכי, כיון דמתני' בחצר שאין בה דין חלוקה הוא יכול לומר לא נתרצית לי לחלוק אלא אם כן אני בונה משלי, וכיון שנתרצו לחלוק הדין נותן שכופין זה את זה לבנות כותל באמצע. ויש מי שפירשה אפילו כשאין שם עידי רצוי כלל, משום דכיון שאי אפשר לחלקה אלא ברצוי ואנו רואין אותה מוחלק כבר, נודע על כרחנו שנתרצו בחלוקה, וכל שנתרצו בחלוקה על כרחם בונין את הכותל באמצע, וזה שטוען שחלוקה זו בתנאי היתה, עליו הראיה. וכל שכן בחצר שיש בה דין חלוקה. ואפילו מה שלמעלה מארבע אמות נמי, משום דכל שעמד בחצירו, דהיינו הכותל שלמטה מארבע אמות, הרי הוא בחזקת שלו, וכן דעת הרמב"ן נּ"ר.
ואיכא למידק אכתי מאי לפיכך, דאפילו בעלמא נמי דינא הכי, דכיון דכותל זה חוצץ בין חצרו של ראובן זה לחצרו של שמעון, מספקא אם באו לפנינו אנו דנין בו שיחלוקו, דכיון שתחלת הדין לחלק אפילו כשנפל לרשותא דחד מיניהו מוציאין אותן מידו וחולקין, סוף דינא כתחלת דינא, וכדקימא לן בשנים אוחזין בטלית (ו, א) שאם תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו ויחלוקו. סוף דינא כתחלת דינא. ויש לומר דשאני התם דבעוד שהיו שניהם תפושין בה היו מתעצמין עליה והיה הדין שיחלוקו, ואחר שהדין כן, כבר הוחזק בפנינו לשניהם לזה כזה, ואם תקפה בפנינו לאחר מיכן נעמיד הדין הראשון על מה שהיה, אבל כאן לא יצא הספק עד שבא לידו של זה, וכיון שבידו של זה נולד הספק, מספק אין מוציאין אותן מידו.
ואכתי קשיא לי, דמ"מ המקום לשניהם, וכיון שהמקום לזה כזה, גם האבנים העומדים בכל חלק ממנו מוחזקות לבעל המקום, וכיון שכן הרי זה כמו שנפל כלי מחצירו של ראובן לחצרו של שמעון ושמעון טוען שהיא שלו שאין שומעין לו. וי"ל דאפילו הקמום אין אנו דנין בו בבירור שהוא של שניהם אלא מפני שפל בו המחלוקת, וכיון שאין אחד מהם מוחזק בו יותר מן השני, מן הספק אנו דנין בו שיחלוקו ככל דבר המוטל בספק, וכיון שלא נפל המחלוקת גם על המקום מתחלה עד שנפלו האבנים לרשותו של זה הרי אבנים אלו בספק ביד זה, ואין מוציאין אותן מידו.
ויש מי שפירש דפנינהו שלא בעדים, אלא שאנו רואין אותן עכשיו יוצאות מתחתיו ומכירין אנו אותן שהן אבני אותו כותל, וטוען לקוחות הן בידי, דבעלמא ודאי נאמן, אבל הכא אנן סהדי דשותפי נינהו ושותפין לא מחזקי אהדדי. וכן נראה שפירשה הרב אלפסי ז"ל בהלכות.
גם זה אינו מחוור בעיני, דמתניתין לא מיירי בטענת לקוח הוא בידי, אלא בטענת כולה שלי, ויגד עליו רעו דקתני המקום והאבנים, דאי משום טענת לקוח הוא בידי מה שייך בכי הא המקום. ועוד דאם איתא, מאי שנא משום דשותפי לא קפדי אהדדי, אפילו בעלמא נמי דלאו שותפי דינא נמי הכי, דאילו כותל ידוע לראובן החוצץ בין חצרו לחצרו של שמעון ונפל והרי למחר אבניו יוצאות מתחת ידו של שמעון, ויש עדים שמכירין אותן וטוען לקוחות הן בידי אינו נאמן, דכיון שהכותלים מצויין ליפול וכשנופל איפשר דנפיל לרשותו של שמעון, אין תפישתו בהן ראיה, והוו להו כגודרות דאין להן חזקה (ב"ב לו, א) הואיל ואזלן מנפשיהו. ומיהו בזה יש לומר גון שנפלו תחלה ברשותו של ראובן ובפני עדים, ומחר ראינו אותן יוצאות מתחת ידו של שמעון. ומכל מקום אינו מנחוור, דלאו בטענמת לקוחות הן בידי קא מיירי מתניתין, וכמו שכתבתי. ועוד דאי הויט טעמא משום דשותפי לא מחזקי אהדדי, הוה ליה למימר קא משמע לן שותפי כי האי גונא לא קפדי אהדדי, כדאמרינן בריש פרק הבית והעליה.
ונראה לי לפרש, כגון דפנינהו לרשותיה וליכא עדים ולא ראיה דאפילו בעלמא נאמן לומר אני בניתיו משלי ואפילו פנן מרשות ראובן, משום מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם, אבל עכשיו ששנינו ששניהם יכולין לכוף זה את זה לבנותו, אנן סהדי דלא ויתר אחד מהם על דינו, והרי זה כמגו במקום עדים, דטפי עדיף מחזקה וכעדים משוינן ליה. וכן כתבו גם בתוספות דדבר זה כעדים משוי ליה ולא אמרינן ביה מגו.
אי נמי יש לפרש, כגון שנפלו לרשות חבירו ופנינהו שלא בעדים, אבל איכא עדים דראיה, וטוען אני בניתיו, ואילו בעלמא נאמן במגו דאי בעי אמר לקוחות הן בידי, אבל השתא אינו נאמן, דמגו במקום עדים הוא.
ואם תאמר מאי טעמא לא קא מסיים הכא טעמא משום דשותפי כי האי גונא לא קפדי אהדדי, וכמו שאמרו שם בפרק הבית והעליה, תרצו בתוספות דהכא במאי עיסיקינן כששיהו תחת ידו של זה זמן רב, דאף על פי שאמרו דשותפי לא קפדי אהדדי, אין הדעת נותנת שלא יקפידו אם יעמדו ביד השותף לעולם, אלא שאינן מקפידים לקצת ימים, והכא לרווחא דמילתא קא מתרץ, דאפילו פנן לרשותו ועמדו תחת ידו יתר מכדי שיעור שהשותפין אינן מקפידין, אפילו הכי אינו נאמן. משום דאנן סהדי דבין שניהם בנאוהו, שלא ויתר בכי האי גונא אחד מהם על דינו, וכמגו במקום עדים משוי ליה.
דף ד - א
וכבר כתבתי למעלה במשנתינו דלפיכך נפל הכותל וכו', כי נראין הדברים בודאי שאין דין חזית בכותל חצר מעיקר תקנת חכמים, לפי שאין איפשר, והיה ליה כהוצא אליבא דאביי.
אבל הדין טעמא דקא כתב ביה הרב ז"ל אינו מחוור בעיני כלל, דאי משום דמצי למכפייה לחבריה, הא ליתא, דהא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק ומאי מחציה גודא, אם כן מתניתין דוקא בנתרצו ואפילו בחצר שיש בה דין חלקה, אם כן יכול הוא לטעון לא נתרצה לי חבירי והוצרכתי לכנוס לתוך שלי ועשיתי לי חזית. ולמאן דאמר נמי מחיצה פלוגתא הא אוקימנא למתניתין בשאין בה דין חלוקה, ובין למר בין למר מתניתין רצו קתני. ואם כן לטעון נמי לא נתרצה לי אלא בחלוקה ולא לכותל.
ואם תאמר דבמתניתין מיהא דקתני רצו ואיכא עידי רצוי שוב אינו יכול לטעון אני בניתיו ולא רציתי לכוף את חבירי, אם כן אף בבקעה כן בדאיכא עידי רצוי אינו צריך לחזית ואי עביד לא מהני. ועוד דאי משום הא אף על גב דנתרצה לו חבירו בעדים, עדים עבידי דמשכחי, דשר של שכחה שכיח, ואזלי להו נמי ומיתי, ולמה הוא סומך על זכרנותן של עדים, אי נמי זאי אזלי להו לעלמא אי נמי דאי מיתי מפסיד, ולפיכך זה היה זריז שעשה לו חזית כדי שלא ישתכח הדבר ויבא הדבר לידי פסידא. אלא נראה לי כמו שכתבתי למעלה, שלא תקנו חזית בבית כלל, משום דלא איפשר, דדילמא מיקלף ליה וגאיז ליה [וליכא] אינש דידע ביה, דאין אדם נכנס לתוך חצרו מה שאין כן בבקעה. לפיכך בחצר ליכא תקנתא אלא בשטרא. ומשום הכי ליכא למיחש בכותל חצר כדחיישינן בכותל בקעה.
מיהא דאמרינן דילמא קדים ועבד חד מיניהו ואמר כוליה דידי הוא. משמע דחזית מגואי עבדינן ליה, דאי מאבראי היכי מצי עביד ליה. ולעיל נמי מאן דאמר חזית מגואי חייש ליה, למאן דאמר מאבראי לא חייש להכי. ודקתני עושה חזית מבחוץ איכא למימר דמבחוץ לחלק חבירו קאמר, כלומר כדי שלא יוכל חברו לקלפו עושה אותו מבחוץ לחלקו דהיינו מגואי לחלק הבונה, והיינו דקאי בקושיא ולא קאי בתיובתא. וכן אנו נוהגין לעשות מבפנים, וי"ל דכי עבדינן חזית עבדינן ליה מאבראי משום דלא שכיח ביה רמאות כולי האי. ומיהו כיון דאיפשר דדחיק ואעיל ועביד ליה, כל היכא דאיכא לתקוני דלא ליתי מילתא לידי פסידא חיישינן.
כתב מורי הרב ז"ל, בחצר וגנה שיכולין לכוף זה את זה מן הדין לבנות באמצע, אם כנס אחד מהן לתוך שלו ועושה שם חזית, אומר הרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש זצ"ל שאין חזית ראיה, דכיון שיכולין לכוף זה את זה חזקה בין שניהם בנאוהו, אבל אם הכותל למעלה מארבע אמות החזית ראיה לגובה הכותל מארבע אמות ולמעלה. ואם נעץ קורות בכותל וחבירו לא נעץ שם קורות, אפילו בבקעה, אין הנעוצין ראיה על הכותל שיהא הכותל שלו, שהרי (תנן) [יתכן] שהכותל משותף וזה הוצרך לנעוץ וזה לא הוצרך. אבל אם נהגו שתהא נתינת תקרה ומעזיבה בכותל לראיה שהכותל שלו, הכל כפי המנהג. ובלבד שחבירו בעיר בשעת הבנין (שאם) [שאי] איפשר שלא ידע בדבר. ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו, אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין, הרי זה ראיה, ואם לאו יכול הוא לטעון לאחר הבנין עשאם, [בשעה שלא הייתי בבית ולא הרגשתי בדבר וכגון שאין להבחין שנעשו בשעת הבנין], וכדקיימא לן בענין חזית דלפופא לאחר הבנין לא ידיע אם לאחר הבנין נעשה או בשעת הבנין. עד כאן. ויש מי שכתב דאין חזית למקצת כותל אלא לכוליה כותל, וכן דעת הרמב"ן נ"ר.
ומדקתני שאין מחייבין אותו על השלש הראשונות, על כרחנו בבקעה סתם קא מיירי, דמינה קא סליק, דאי במקום שנהגו אפילו על הראשונות מחייבים אותו, ואפילו לכתחלה נמי כופין אותו לגדור, אלא על כרחין בסתם בקעה שנינו, שאינו חייב לגדור, ומשום שנהנה מחבירו אין מחייבין אותו (ואפילו לכתחלה נמי כופין אותו לגדור אלא על כרחין בסתם בקעה שנינו שאינו חייב לגדור ומשום שנהנה מחברו אין מחייבין אותו) שהרי לא נהנה כלל, שעדיין פרוץ הוא מרוח רביעית לעוברי דרך, ואי משום שנסתלק ממנו היזק ראיתו של מקיף, אינו חייב בכך, דהיזק ראיה בבקעה אינו חשוב היזק, כיון שלא נהגו לגדור. אבל אם גדרו מד' רוחותיו שעכשיו הוא מהנה, שמסתלק ממנו רגל ושן, חייב.
ויש מקשים על פירוש זה, מדדייקינן מינה בבבא קמא פרק כיצד הרגל (כ, ב) הא רביעית חייב, ואמרינן שמעת מינה זה נהנה וזה אינו חסר חייב, ואם כשגדר בינו ובין חברו וכדי לישמר ממנו מהיזק ראייתו, היכי קרי ליה אינו חסר, הא ודאי חסר הוא, דאטו למאן דקאמר זה נהנה וזה אינו חסר פטור, אם עמד אחד משותפי החצר וגדר בינו ובין חברו אין מחייבין אותו הניקף לשלם לו, הא ודאי חייב הוא, שהרי זה חסר וצריך לעשות מחיצה בינו ובין חברו כדי לסלק מעליו נזק שהיה חברו מזיקו, וזה חסר הוא מחמתו. וי"ל כיון דמקום הוא שלא נהגו לגדור לא מיקרי חסר מחמתו, דהא לא חשיב להו אותו היזק ראיה, ואפילו כשגדר את הרביעית אין הניקף חייב מפני שנהנה בסילוק היזק ראיית המקיף, אלא משום שנהנה בסילוק היזק שלו, רגל הרבים, שהיה פרוץ לרשות הרבים מרוח רביעי, ולפיכך קרינן ליה כזה אינו חסר, שאותו גדר רביעי לא מחמת היזק ראיית הניקף צריך המקיף לעשותו, אלא מחמת היזק רגל הרבים, ואפילו אם היה מקיפו בשדות מארבע רוחותיו וגדר בינו לבין חברו מארבע רוחותיו משום היזק ראיה אינו חסר קרינן ליה, דלא חשיב כלל במקום שלא נהגו לגדור, ואי משום היזק שן ורגל הניקף, בחריץ ובן חריץ סגי ליה, אם כן אינו חסר בהוצאת הנדרים מחמתו.
ויש שמקשים עוד, מדאמרינן התם את גרמת לי הקיפא יתירא, ואם בינו לבין חברו לא הוה ליה למימר הקיפא יתירא, אלא את גרמת לי היקף. וי"ל מפני שזה בודאי מאחר שהוא חושש להקיף בינו לבין חברו, מסתמא כל שכן שחש לנזק הרבים וקדם וגדר גדרים חצונים בינו ובין הרבים, ואם לא שהיה זה באמצע שדותיו לא היה צריך להקיף זה השני כלל, אם כן מחמת הניקף הוצרך המקיף לגדור היקף זה יתר על הגדרים החיצונים.
ולדידי קשיא לי, כיון שאינו מקיפו בשדות אלא משלש רוחות, כשגדר את הרביעית בודאי חסר הוא מחמת הניקף בגדר הרביעי שהוא גודר לנגד האמצע בין הניקף לרשות הרבים כזה: {ציור}
שדה ראובן שדה שמעון גדר הד' בין רשות הרבים לשדה שמעון והיאך אייתי שם בפרק כיצד הרגל [דהוה] זה נהנה וזה אינו [חסר. ויש] לפרש שראובן מקיפו בשדות מד' רוחות, ולפיכך גם בגדר הרביעי אינו חסר מחמת שמעון, ומה ששנינו המקיף את חברו משלש רוחותיו ולא קאמר מד' רוחותיו, לפי שלא הוצרך להזכיר אלא השלש שדות שהוא גודר בינם ובין שדה שמעון.
ויש מפרשים שהמקיף הזה לא גדר בינו לבין חברו כלל, אלא גדרים חצונים הוא שגדר בינו לבין דרך הרבים, ולא משום היזק ראיה אלא משום שן ורגל הרבים, ולא משום היזק ראיה אלא משום שן ורגל הרבים, והשתא אתי שפיר מאי דקרי ליה התם בגדר רביעי זה נהנה וזה לא חסר, שהרי אותן גדרים לא מחמת הניקף הוא עושה אלא משום היזק הרבים, ולעולם כשמקיפו בשדות מארבע רוחותיו, והיינו נמי דקאמר את גרמת לי היקיפא יתירא, כי לולא ששדה שמעון באמצע לא היו שדותיו של ראובן המקיף רחבים כל כך ולא היה צריך לעשות גדר גדול כל כך אלו היו שדותיו של מקיף זה בצד זה לגמרי. ועל כרחנו גם לפירוש זה צריכים אנו להעמידה במקום שלא נהגו לגדור, דאי במקום שנהגו אפילו גדר את כלן, למה מחייבין את הניקף כלל על המחיצות החיצונות, והרי למחר זה רוצה לגדור בינו לבין החיצון נמצא שלא ההנה אותו כלל, או שמא למחר המקיף בעצמו מכריחו לגדור עמו בינו לבינו באמצע, ונמצא מפסיד בגדרים חיצונים, אלא על כרחין במקום שנהגו שלא לגדור.
ואיכא למידק בין לפירוש זה בין לפירוש הראשון, כיון דסוף סוף בסתם בקעה איירי, שאין דרכן לגדור, למה מחייבין אותו, וכי מפני שקדם זה ונדר מחייבין את חברו לשלם לו, אם כן מה הועילו חכמים בדינן, נמצא האחד מקדים ובונה ומחייב את חברו בנדרים, ותירץ הרמב"ן נ"ר דנפקא מינה שאם עמד הניקף ומיחה במקיף ואמר שלא לגדור מחמתו על מנת שישלם לו מדמי הנדרים כלום, הרי זה פטור, אבל כל זמן שלא מיחה בו ועמד וגדר, חייב, דהוה ליה כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, (ב"מ קא, א), שאם מיחה בו בעל השדה הרי הנוטע הפסיד לגמרי, ובעל השדה אומר לו טול עציך ואבניך, ואפילו בשדה העשויה ליטע, ואם ירד זה מעצמו ונטעה ולא מיחה בו בעל השדה שמין לו וידו על העליונה, ובזה נחלקו רב הואנ וחייא בר רב בגמ', דרב הונא עביד לה כשדה העשויה ליטע, דסתם שדות עשויות הן לגדור וצריכות לכך, ולפיכך מגלגלין עליו את הכל לפי מה שנדר, וחייא בר רב עביד לה כשדה [שאינה] עשויה ליטע, ולפיכך אינו משלם לו אלא דמי קני בזול, דסתם שדות אינן צריכות לגדור ובנטורא בר זוזא סגי להו, אי נמי בגדר קנים בעלמא. וא"ת לפירוש השני מ"מ למה מחייבין אותו, לימא ליה שמא למחר אתה מכריחני לגדור בנתים, לפי ששנינו בפרק בית כור (ף ק"ז, ע"ב) גבי מוכר חצי שדהו ומקבל עליו מקום גדר חריץ ובן חריץ, י"ל דההיא דוקא במקום שנהגו לגדור.
ואם תאמר מכל מקום הרי הוא כופה אותו למחר לעשות עמו חריץ ובן חריץ, וכדתניא בתוספתא (ב"מ פי"א) כופין בני בקעה זה את זה לעשות ביניהם חריץ ובן חריץ, י"ל דמכל מקום ההנהו שחלק מעליו בגדרים החצונים רגל הרבים, שאין החריץ מועיל אלא לחיה ולא לאדם. עוד י"ל שלא נאמר חריץ ובן חריץ אלא במקום שאין גדר בינם ובין רשות הרבים, דאי משום חברו, הרי חברו נתפס כגנב בלא חריצין, ואי משום בהמותיו של חברו, אין חברו מצוי להכניס בהמותיו לשדהו שיהא צריך זה לגדור מחמתו ולא לעשות שם חריצין, ולפיכך זה שגדר מבחוץ פטרו מכלום ומגלגלין עליו את הכל.
ואם תאמר עוד לימא דילמא למחר איצטריך לגדור ביני לבינך שלא תהא דעתי נוחה שתראה בקמותיו, ונמצאתי מפסיד בהוצאת גדרים אלו. ולפי הפירוש השני י"ל שנותן לו בתנאי שאם יגדור ביניו לבינו שיחזיר לו מה שנתן, והשתא מיהא נותן לו שהרי מהנה. ויש מי שאומר שאין מחייבין אותו לסייע עמו אלא בנדרים שכנגד שדהו של פנימי, אבל מה שכנגד השדה החצון חוץ לפנימי אין מסייע עמו כלל, וכן כתב הראב"ד ז"ל.
הא דקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית, ולא קתני וגדר את שלשתן, יש מפרשים דרבותא קמ"ל, דאע"פ שלא בנה את שלשתן ביחד אלא בזה אחר זה, לא תאמר ראשון ראשון שגדר הפסיד, אלא כל שעומד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל.
והרמב"ן ז"ל פירש טעמא דתנא קמא דכיון שלא בנה אלא שלש כבר גלה בדעתו שלא בנה אותן על דעת שישתלם מהם, שהרי לא היה מהנה בהן את חברו כלל, ואף על פי שבנה עכשו רביעית זו והרי חברו נהנה בכולן, פטור על השלש הראשונות, לפי שלא עשאן להשתלם מהן כלל, ור' יוסי סבר כיון שלבסוף הוא עומד וגודר, הרי גלה בדעתו שמתחלה היה רוצה לגדור לגמרי, אלא שלא נזדמן לו עד עכשיו. והיכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית, לתנא קמא פטור לגמרי על השלש ראשונות, או משום שכבר יצא זכאי עליהן, כדברי רש"י ז"ל, או משום דגלה בדעתו שלא עשאו להשתלם מהן ונתנו למחילה, כדברי הרמב"ן נ"ר, ולר' יוסי מגלגלין עליו את הכל. ואין לפרש דבניקף לא פליגי דחייב לפי שגלה בדעתו דניחא ליה במה שגדר המקיף, דאם כן היינו אוקמתא בתרייתא דאוקימנא דבניקף ומקיף פליגי, כנ"ל.
הכי גריס רש"י ז"ל אי בעית אימא ניקף ומקיף איכא בינייהו, תנא קמא סבר לא שנא מקיף ולא שנא ניקף מגלגלין עליו את הכל ור' יוסי סבר טעמא דעמד ניקף הא עמד מקיף לא. ואתיא סוגיא דהכא כסוגיא דבפרק כיצד הרגל (כ, ב) (וגדל) [וגדר] את הראשונה ואת השניה ואת השלישית פטור הא רביעית חייב, ור' יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית [מגלגלין עליו את הכל], טעמא דעמד ניקף הא מקיף פטור, ופשטא דמתניתין הכי משמע מדקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו משמע הא אם גדר את הרביעית מחייבין אותו, ור' יוסי נמי דקאמר אם עמד וגדר משמע שעמד עכשיו מי שלא עמד עדיין דהיינו ניקף. והא דאמר לה רבא (לרוביא) [לרוניא] זיל פייסיה ואי לא דאיננא לך כר' יוסי ואליבא דרב הונא, דמשמע דר' יוסי מחייב אפילו במקיף, דהא התם רבינא הוא דגדר את כולו, י"ל דהא אוקמתא דהכא דאוקימנא דבניקף ומקיף פליגי היינו דוקא אליבא דחייא בר רב, דלתרוצה למתניתין לדידיה הוא דאתאי, אבל לרב הונא לא בניקף ומקיף פליגי כלל, אלא בין למר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף, ובדמי נדרים בלחוד הוא דפליגי, וכולא סוגיא דלעיל בהכין אזלא, וכמו שכתבתי למעלה, עד שהוצרכו לחייא בר רב לאוקומא בהכין להאי לישנא בתרא, וסוגיא דבפרק כיצד אתיא כהאי לישנא בתרא, ולא קיימא לן כההוא לישנא, דחייא בר רב הוא, ואנן קיימא לן כרב הונא והיינו דרבא.
אי נמי יש לי לפרש, דהא דרבא אפילו לההיא סוגיא דבפרק כיצד, ולאוקמתא דניקף ומקיף דהכא, אתיא שפיר, ושאני ההיא דרב הונא דגדר ארבעתן בבת אחת, ובכי הא כולי עלמא מודו דחייב על כולן, אלא דלרב הונא (ו)לפי מה שגדר דלחייא בר רב דמי קנים בזול, ורבא פסיק כרב הונא, ואי קשיא לך לגירסתו של רש"י ז"ל דבכולה שמעתי' דלעיל אמרינן איפכא, י"ל דמעיקרא דקא סלקא דעתך דלא פליגי בניקף ומקיף על כרחין ר' יוסי לחומרא, מדקתני מגלגלין עליו את הכל, דאלמא לתנא קמא אין מגלגלין עליו את הכל, אבל השתא דאוקימנא פלוגתייהו בניקף ומקיף, לישנא דמתניתין מכרעא דרבנן מחייבי אפילו במקיף, מדקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית, דאלמא משמע הא רביעית חייב, וכן נמי משמע דרבי יוסי לא מחייב אלא בניקף בלבד, מדקתני אם עמד וגדר, דמשמע אם עמד מי שלא עמד עדיין דהיינו ניקף, דאי במקיף הוה ליה למימר רבי יוסי אומר אם גדר את הרביעית והכי קאמר להו רבי יוסי לחכמים אם עמד הניקף וגדר את הרביעית מודינא (להו) [לכו] דמגלגלין עליו את הכל.
והגאונים ז"ל גורסים בהפך, תנא קמא סבר טעמא דעמד ניקף הוא דמחייבין אותו, אבל מקיף אין מחייבין אותו אלא דמי רביעית, ורבי יוסי סבר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף מגלגלין עליו את הכל. ולפי גרסתם סוגיא זו לגמרי בהפך מאותה סוגיא שבפרק כיצד הרגל, וזו אחת מן הסוגיות המתחלפות שבתלמוד. ויש כיוצא בה בשבועות [דף מ', ע"ב] בשמעתא דטענו שור ושה וחמור והודה לו באחת מהן, שמתחלפות הסוגיא של שם מן הסוגיא שבכתובות במשנתינו (ק"ח, ע"ב) מהטוען את חבר[ו] כדי יין וכדי שמן, דבשבועות אוקימנא תלמוד ערוך בפי ר' יוחנן בטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן פליגי, ובכתובות אוקימנא לפלוגתיהו ביש בלשון הזה לשון קנקנים וקסבר אדמון שמשתבע במגו.
והלכה כסוגיא שבכאן לפי שהוא סוגיא במקומה, וכדאמר ליה רבא (לחייא) [לרוניא] דאיננא ליך כרבי יוסי ואליבא דרב הונא ואף על גב דרבינא דהוא המקיף גדר את הרביעית. ופירושו דמתניתין להאי אוקמתא, גדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית פטור מכלום והרביעית חייב עליה, רבי יוסי סבר אם עמד ואפילו לאחר זמן וגדר את הרביעית מגלגלין עליה את הכל.
דף ד - ב
[גמרא:] הקובע זמן לחברו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרענו בזמנו. פירשו גאון ז"ל דוקא קובע, אבל בסתם מלוה אע"ג דאמרינן סתם מלוה שלשים יום וכדתני בפרק קמא דמכות (ג', ע"ב) המלוה את חברו סתם אינו רשאי לתובעו פחות משלשים יום, אפילו הכי אם אמר פרעתיך תוך שלשים יום נאמן, דכיון שלא קבע לו זמן שלשים יום בפירוש מיכסיף ופרע תוך ל', והיינו דקאמר הקובע זמן, ואלו אפילו בסתם מלוה כן, לישמעינן בסתם מלוה וכל שכן בקובע. ולולי שאמרה גאון ז"ל והסכימו בכך כל האחרונים, הייתי אומר דהוא הדין בסתם מלוה, תדע לך מדאקשינן עלה דריש לקיש מהא דתנן עד ארבע אמות מחייבין אותו בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן, ומאי קושיא דבכל כי הא מודה בה ריש לקיש, דהא לא קבע לו חברו זמן עד שיגמור כל הארבע אמות, אדרבא הוא תובעו ורוצה שיבנה עמו מיד. והא דנקט לה ריש לקיש בקובע זמן ולא נקטה בסתם מלוה, משום דההיא לא פסיקא לן, דהא במנהגא תליא מילתא, כדתניא בתוספתא דבבא מציעא (פ"י ה"א) המלוה את חברו סתם אין פחות מל' יום ובמדינה שנהגו בפחות מיכן או ביתר מיכן אין משנין ממנהג המדינה, כנ"ל.
דף ה - א
ואיכא מרבוותא אחריני דאמרי דהוא הדין מיתומים קטנים, דכיון דאמרינן (התם) [הכא] דנפרעין בלא שבועה, אלמא אפילו לצררי נמי לא חיישינן, דאם איתא אפילו ביתומים גדולים נמי נחוש לצררי בענין זה מיהא דאישתבע אי אתפשיה צררי או לא, כי היכי דמשתבע על הפרעון בלאחר זמנו. אלא ודאי מדשקיל בלא שבועה כלל לא חיישינן ליה למידי, דתוך זמנו נמי לא מתפיס ליה צררי. וכתובת אשה שאני דאדם עשוי ליחד לה מידי, ומנהג ראשונים היה להניח לה כתובתה על השולחן, עד שתקנו שלא להניח (כתובות פד, ב). ועוד דמשום דאכלה מיהא בתנאי בית דין מתפיס לה צררי כדאמרינן גבי מזונות הבת בריש פרק הניזקין (נ"א, ע"א). ואף על פי שלמזון הבת יש קצבה ואפשר דמתפיס לה צררי, ולא למזון האשה שאין לה קצבה אלא כל ימי מיגר אלמנותה, מכל מקום דעתו קרובה (אצלו) [אצלה] כדי שלא תתבזה, ותדע לך דהא אלמנה אינה נפרעת אפילו מיתומים גדולים אלא בשבועה, ואלו אתה עושה כתובה כחוב דעלמא שלא הגיע זמנו, למה היא צריכא שבועה בבאה ליפרע מיתומים גדולים, אלא דחיישינן לצררי. וזה נראה לי דבר ברור. אבל בחוב דעלמא לא חיישינן כלל. והא דלא אמר הכא ואף על גב דאמר מר אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, דעדיפא מינה נקט, דאי נקט ההיא אכתי הוה אמינא דנפרעין ובלבד בשבועה, קא משמע לן דכודאי משוינן ליה ואפילו שבועה נמי לא בעי. ואם תאמר אם כן כי אמרינן בשלהי מכילתין (קעד, א) גבי פלוגתא דרב הונא בריה דרב יהושע ורב פפא, דאיפליגי בטעמצא דאין נפרעין מנכסי יתומים קטנים, מר אמר משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ומר אמר משום צררי, ואמרי דאיכא בינייהו כשחייב מודה, אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה, אמאי לא אמר אי נמי דמית בגו זמניה. לא היא, דהתם רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע הוא דאפליגו בה ואליבייהו הוא דאמרינן, ואינהו הא אית להו הכא כאביי ורבא דאמרי עביד אינש דפרע גו זמניה.
ואם תאמר בערכין (שם) דמותבינן עלה וההיא דאין נזקקין תיובתי טובא, ומפרקינן זימנין משום חינה ומזוני זימנין במלוה דגוי משום רבית זימנין כשחייב מודה או שמתוה ומית בשמתיה, היכי לא משתמיט דלתרץ בחדא מנייהו במית (בנו) [בגו] זמניה, י"ל כיון דפלוגתא היא הכא, ניחא ליה לתרוצינהו אליבא דכולהו אמוראי ולא לפרוקינהו בפלוגתא, ויצטרך עוד לומר תינח לריש לקיש, לאביי ורבא מאי איכא למימר. וכן נראה עיקר.
דף ה - ב
כותל החוצץ כותל הנסמך כאן ודאי יש הוכחה שאין בדעתו עוד להאריך ולסמוך עוד, ומודה רב נחמן שאם העלה הכותל קצת ונתן קורה על ראש (על) [של] אותו קצת שבנה כעין אותו שנותנין קורה להיות ראשי קורות התקרה נסמכים עליה, הרי זה ודאי מגלה דעתו שעוד הוא רוצה להגביה, אי נמי באקבועי כשורי, כשעושה מקומות בכותל לנעוץ בו קורות תקרה, שנראה ודאי כרוצה להגביה עוד.
ויש מפרשים, דכולהו בבא לטעון על כותל חברו בטענת מכירה או סבלונות הן, כההיא (הן כההיא) דנטפי ושופכי.
ויש מפרשים ההיא דבי קורי אמתניתין ואידך כולהו דאחזיק להודרי ואחזיק לנטפי וכשורה דמטללתא בחזקת טענת מכירה או סבלונות, ולא הביאן כאן אלא שגררת אותה דבי קורי דאמר רב נחמן אמתניתין סמך לה אידך נמי דרב נחמן ורב יוסף דכשורי ונטפי, ובגררא דההיא הביא נמי ההיא דרבינא דדומה לההיא דאחזיק לכשורי במקצת.
ואם תאמר אי ההיא דאחזיק להודרי אחזיק לכשורי [בחזקת] הבא לטעון על כותל חברו ולומר שאחר שהחזיק להודרי יכול לנעוץ אפילו קורות גדולות, תיקשי לן ההיא דאמרינן בפרק הבית והעליה (קי"ז, ע"ב) עליון שבא לשנות בשיקמים שומעים לו בארזים אין שומעים לו, אלמא להכביד יותר ממה שהיה אין שומעין לו. יש מתרצים דהכא נמי לאו למימרא שאם החזיק לשני הודרי שיכול לנעוץ שתי כשורי, אלא שאם נעץ עשרה הודרי שכובדן ככשורה אחת, יכול הוא ליתן במקומן כשורא אחת ולומר שהיזיקן שוה, ולא תאמר כשהכובד מתחלק כאן מעט וכאן מעט, דהיינו הודרי, איננו מזיק כל כך בכובד הכשורין שהכל במקום אחד, אי נמי בהפך, אלא הכל אחד. והראב"ד ז"ל כתב שם בפרק הבית והעליה שהכל תלוי במנהג, והתם בשלא נהגו להכביד וכאן במקום שנהגו שלא להקפיד ועד כדי המנהג, והביא ראיה מן התוספתא השנויה שם דקתני הבית והעליה של שנים והרי בעל העליה מבקש לעשות לו דיוטא אחרת ואין בעל הבית מניחו מקום שנהגו לעשות שתי דיוטות עושה שלש עושה, ואין משנין ממנהג המדינה.
ולדידי קשיא לי מתניתין דקתני כותל חצר שנפל וכו' למעלה מארבע אמות אין מחייבין אותו, דמשמע דלזה שאינו רוצה להגביה יותר מארבע אמות הוא דאין מחייבין, הא לחברו שרוצה להגביה אין ממחין בידו ואלו בההיא דפרק הבית והעליה אמרינן עליון שבא להגביה אין שומעין לו. ומתניתין דהכא לכאורה משמע דמיירא דוקא במקום שנהגו, ואם איתא, כיון דכולה מתניתין קתני מקום שנהגו ומקום שלא נהגו והכא קתני סתמא, משמע דהאי דינא לאו במנהגא תליא. ואם תאמר דנפל שאני, שכבר היה לו זכות באותו כותל להגביה, דומיא דהבית והעליה של שנים שנפלו שהעליון מחזיר כותלים כעין שהיו, מכל מקום חברו היאך הוא רשאי לסמוך בו ולנעוץ קורותיו, דהא משמע ודאי דרשאי, מדקתני סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל, דאלמא משמע דיכול הוא לתת עליו תקרה, ומשמע נמי דבירושלמי דייק לה מהכא, דגרסינן התם סברין מימר הא אם רצה לקרות אינו מקרה, וחזר ותנא סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל, הא אם רצה לקרות אינו מקרה, פירוש בתמיה, ואף על פי שאמר שם רבי יוסי בר בון תפתר על שני מרישין, הא משמע בגמרא דאפילו על הכותל ממש סומך, מדאמר רב נחמן בי קורי לא הוי חזקא אמינא לכי מפייסת לי לא תתרע אשיתאי.
ומסתברא שאם אין לו חלק בכל הכותל אלא שעבוד בלבד, כגון הבית והעליה שהתחתון אין לו למעלה מן הבית כלום והעליון אין לו בבית כלום אלא שעבוד בלבד, בזה ודאי אין לעליון לשנות להכביד אלא או להקל או לעשות כמו שהיה, לפי שהתחתון אומר אין לך להוסיף בשעבוד אלא כפי המנהג במקום שיש מנהג, אי נמי כמות שהיה בעיר חדשה שאין בה מנהג, לפי שאין לך במקום הכותל כלום, וגם אני איני יכול לסמוך למעלה מביתי, אבל בכותל חצר ששניהם שותפין במקום הכותל, וגם כל הכותל יד שניהם שוה בו, וזה יכול להשתמש בכולו וזה בכולו ולעתים שזה צריך להגביה ופעמים שזה צריך להגביה, אין אחד מהם יכול למחות ביד חברו, אלא זה מגביה ונועץ וזה מגביה ונועץ, שכל אחד על שלו הוא מגביה וזה יפה לשניהם, ובלבד שלא יגביה כל כך שיתקלקל הכותל בכל לדעת הבקיאין, שזה מפסיד הוא גם חלק חברו ואין שומעין לו. הילכך אם תמצא לומר דהא רב נחמן דאחזיק להודרי אחזיק לכשורי לאו בחזקה דגופו של כותל קאמר, שאם נפל שיחלוק (לא) [לו] במקום הכותל והאבנים, אלא חזקת שעבוד בלבד לימי הכותל, היינו במקום שנהגו, כדברי הראב"ד ז"ל, אבל אם חזקה זו חזקה גמורה היא להיות שותף בכותל ולחלוק במקום ובאבנים, הרי כעין משנתינו ונועץ ומכביד ואין ממחין בידו. כנ"ל.
דף ו - א
ויש מפרשים לכל הני דכולה שמעתין בטענת סבלונות, דכיון שאינו מחסרו קרקע, אין להם ענין בחזקת שלש, כי מה ששנינו בפרק חזקת (מ"א, א) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, היינו דו[קא כש]בא לטעון בגוף הדבר, אבל בשעבודין כגון אלו להוצאת זיזין וכיוצא בהן, אפילו בטענת סבלונות הן. ויש מפרשים לכל הני דכולה בטענת מכירה או מתנה הן, אבל טענת סבלונות לא מהניא ולא מידי, ונטפי ושופכי וכשורי והודרי כולן בחזקת שלש ובטענת [מכירה או מתנה], דכולה מתניתין דחזקת הבתים בחזקת שלש היא, ולא אמרו שלש אלא משום שטר וכטעמא דאמרינן התם תלת שנין מזדהר טפי לא מזדהר, אלמא כולהו בחזקת (שאם) [שיש] עמה טענה הן, והתם (נ"ח, ב) קא קתני המרזב דהיינו שופכי, ולקמן נמי בפרק לא יחפור (כ"ג, א) (גמ') [אמ'] אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, מוכח בהדיא דאפילו במה שאין בו חסרון קרקע, כמו העמדת שובך, בעי חזקה שיש עמה טענה. וכן דעת מורי הרב ז"ל. והסברא הראשונה כדעת הגאונים.
אלא יש לומר, דהכא בגגין רחוקין זה מזה כל שזה משתמש אינו מרגיש בביאת השני וסבור שלא יבא, לפי שאינן משתמשים בגגין אלא לקיצין, ולא מצי לאיצטנועי מיניה, והיינו נמי דקא מתמה מאי שנא רשות הרבים אפילו רשות היחיד נמי, לפי שהיה סבור המקשה שבדוקא אמר רשות הרבים שמתוך ריחוק שביניהם אינו מרגיש, ודשמואל בגגין הסמוכין זה לזה, דכל שחברו בא להשתמש בגגו ירגיש ויצניע עצמו, כיון שאינו צריך להשתמש בו רק לעתים, ובין גג לגג דקאמר, דומיא דגג הסמוך לחצר חברו קאמר.
ותו שמעינן מינה דהיזק ראיה אין לו שיעור, ואפילו בית רחוק מבית וגג לגג וגג לחצר רחוקין הם כמה, זקוקין הן לארבע אמות, כל שזה יכול לראות בתשמישי חברו.
הא דאמרינן פשיטא. הכי פירושו, פשיטא זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו ואין האחד זקוק לעשותו כולו. ופריק לא צריכא דקדים חד מנייהו ועביד פלגא וכו'. ותמיהא לי, ואכתי מאי למימרא, פשיטא, דאטו משום דקדם ועביד פלגא לסלק הזיקו כדינו, נחייב אותו לעשות את כולו, ומתוך הדחק אני אומר, דקדים ועביד פלגא באורך החצר, מחמת מעקה, שלא יפול הנופל, והילכך הוה אמינא מצי למימר ליה כיון דעבדת ביה פלגא מעצמך לשמור עצמך ואינך חושש לכובד הגג, עביד ליה כוליה, קא משמע לן. וכל זה איננו שוה.
דף ו - ב
הא דאמרינן נהי דעלו בהודרי וכשורי באוירא מי עלו, הכי פירושו, דעלו בהדיא בהודרי וכשורי, כלומר אמרו כמה בנוי שוה יותר מן הפנוי, אבל עלו סתם כמה שוה חלק זה על חלק זה, הכל בכלל העילוי ואפילו האויר.
הא דאמרינן שמא בעלמא אמר ליה, ומייתי ראיה מדתניא פרדס אני מוכר לך אף על פי שאין בו רמונים הגיעו, תמיה לי, מי דמי, הכא כמוכר פרדס רמונים וחוזר ועוקר את הרמונים, שהרי זה סותם אורו בפניו. וניחא לי, הכא אינו מסלק אור האספלידא, אלא שמונע ממנו אורו הבא לאספלידא מתרביצה. ועיקר.
דף ז - א
ושבח ממון שאמרו שבח ממון המטלטל קאמר, שאין אלו באין אלא לשלול שלל ואין שוללין הקרקעות. ומכל מקום הכל לפי מה שהוא ענין, שאם באו גייסות בשעת מלחמת המלכים ללכוד את העיר להרסה או לשרפה גובין לפי הכל. וכתב הר"ח ז"ל, לענין חצר שגובין לפי שבח ממון לעולם, ולא איכפת לן בקירוב בתים לעולם, ואף הרא"ם ז"ל מודה בדין זה שאין עסק קירוב וריוחוק בחצרות, שכל החצר כבית אחת.
דף ז - ב
והא דקא אמרינן מריש לא הוה יתיב מר אציפי דבי כנשתא, כיון דשמעה להא דתניא ורשאין לבני העיר לעשות קופה תמחוי הוה קא יתיב, יפרש הוא ז"ל שלא נלקחו אותן ציפי מקופת הצדקה אלא לצורך בית הכנסת, ועכשיו העמידום בבית המדרש, ומעיקרא סבר דאין לשנות מדבר לדבר כלל ואפילו צרכי בית הכנסת, והשתא סבר דמשנין ממה שלקחו הצבור לצרכיהם לצורך מצוה לישב עליהם בבית הכנסת לצורך אחר לישיבת בית המדרש, ויש גורסין בההיא בהדיא לא הוה יתיב מר אציפי דבי כנשתא בבי מדרשא, וכן הוא בהלכות הרב אלפסי ז"ל.
והרמב"ן ז"ל הקשה עליו מאותה ראיה עצמה שהביא הוא ז"ל מההיא דתרי כיסי, דההיא אפילו לדבריו אפילו לא התנה הרי אין שנויו אלא מעניים לעניים, והרי הוא כקופה ותמחוי שזה לעניי העיר וזה לעניי עולם, ואפילו הכי אין משנין מאלו לאלו בלא תנאי. ואני אומר כי אפשר לרב ז"ל לתרץ, דדוקא בני העיר, אבל הגבאין מדעת עצמן כלל כלל לא, אלא אם כן התנו.
ואם תאמר אם כן איזו ראיה יש לו לרב ז"ל ממנה לבני העיר, דדילמא בני העיר שאני דכחם יפה ויכולין לשנות לכל מה שירצו, לא היא, דאלו כח בני העיר יפה לשנות לכל מה שירצו, על כרחין טעמא מאי משום דסתמן לדעתן הן מקדישין ונותנין ולכשירצו ישנו, אם כן אף הגבאין כן משנין מעניים לעניים. מיהא דאף אנו נאמר דסתם מי שנותן ליד הגבאין לדעת הגבאין הן נותנין לפרנס את העניים לדעתם, בין בני העיר בין עניי עולם, אלא מדלא משנין הגבאין מדעת עצמן מעניי מתא לעניי עולם, שמע מינה דלא אמרינן לדעתם נתנו לשנותן מאלו לאלו, ואף אנו נאמר דלשנות לגמרי מצרכי עניים לדברים אחרים שאינן מצרכי עניים כלל לא.
ומיהו לדידי קשיא לי, דהיאך אפשר לפרש בהנהו ציפי דלתשמיש בית הכנסת לקחום, וכי אפשר לומר דרבה לא ידע דאפילו בית הכנסת עצמה יכולין למכור ולשנות לכל מה שירצו, ומתניתין היא במגילה פרק בני העיר (כ"ה, ב) שמוכרין בית הכנסת סתם בלא תנאי כדעת חכמים, ומוכרין תבה לקנות מטפחות ומטפחות לקנות ספרים. ומורי רב ז"ל הקשה עליו גם כן, דאי בציפי דבי כנשתא שניקחו לצורך בית הכנסת קאמר, וקא מייתי אביי ראיה להתירן מברייתא דעושין קופה תמחוי, ואם כן כי היכי דלברייתא לא משנין אלא לדבר מצוה אף לציפי דבי כנשתא נמי לא משנין אלא לדבר מצוה בלבד דוקא, והא ליתא, דתשמישי בית הכנסת אפילו לדבר הרשות משנין, ואפילו התנדבו אותן היחידים כל שנשתקע שם בעליהן מהן, וכדאיתא בפרק קמא דערכין.
ומה שהביא הרב ז"ל ראיה ממתניתין דשקלים, תירץ מורי הרב ז"ל, דההיא דוקא מדעת הגבאין, ושלא הסכימו בני העיר עליו לשנותו, אבל כשהסכימו לכך בני העיר או הפרנסין הממונים על הצבור משנין ואין ממחין בידם, וכדגרסינן עלה בהדיא בירושלמי דשקלים ואין ממחין ביד הפרנסין, ולדידי קשה לי קצת דהא תנינן בההיא מותר המת ליורשין, ואף על פי שגבו אותן לצורך תכריכי המת וקבורתו והותירו נותנין המותר ליורשין ואפילו הן עשירים, אלמא כבר זכה בהן לצרכו ושל מת הוא להורישו לבניו, ואם כן היאך ישנו אותן לדברים אחרים ואפילו הפרנסין, והרי הן גוזלין את החיים ואת המתים. ואפשר דכל מה שהגבאין גובין על דעת הפרנסין הן גובין ומי שנותן על דעתן הוא נותן והרי זה כאלו התנו בשעת גבויים, וכענין שאמר רב אשי אנא אתנויי נמי לא צריכנא כיון דכל דאתי אדעתא דידי הוא דאתי מאי דבעינא עבידנא ביה, ורש"י ז"ל כן פירש דאותן ציפי ממעות הקופה לקחום, משמע דלכל דבר יכולין לשנות ואף על פי שאין בו צורך באותן ציפי ממעות עניים.
והרמב"ן ז"ל פירש, דלשנותן לאו לשנותן לגמרי קאמר, אלא ללוותם לצרכיהם קאמר. ואחר מיכן ישלמו, דלפשיעה לא חיישינן, שאין פשיעת הרבים מצויה כפשיעת היחיד, שהיחיד שאמר סלע זו לצדקה שבאת ליד גבאי אינו רשאי לשנות, כדאיתא בפרק קמא דערכין (ו', א) דאמרינן התם האומר סלע זו לצדקה עד שלא באת לידי גבאי מותר לשנותה, משבאת לידי גבאי אסור לשנותה, ופירוש לשנותה ללוותה, כדמוכח מההיא שמעתא דערכין. וקשיא לי קצת, דהא אף בצבור חוששין לפשיעה, כדאמרינן לעיל (ג', ב) לא ליסתור איניש בי כנשתא עד דבני בי כנישתא אחריתי, וקא מפרש התם משום דחיישינן לפשיעותא. ואם תאמר דקיימא לן כמאן דאמר התם טעמא משום צלויי אבל לפשיעותא לא חיישינן, לא היא, דהא משמע התם דהלכתא כמאן דאמר דחיישינן לפשיעותא, מדבעא מיניה רבינא מרב אשי גבי זוזי ומנחי מאי, אמר ליה חיישינן דילמא מתרמי מלתא דמצוה ויהבי להו, רמו לבני הדירו הודרי נסירי כשורי מאי, דילמא מתרמי פדיון שבויים, וכל הני ודאי משום חשש פשיעה הוא, דאי משום צלויי כי רמו ליבני ונסירי כשורי מאי הוי, הא ליכא דוכתא לצלויי. וניחא לי, דבית הכנסת שאני דמצוה רבתי היא וצבור צריכי לה תדיר ולפיכך חיישינן בה אפילו לפשיעה דרבים, ועוד דליכא תובעין, אבל מעות צדקה לא חיישינן להו כולי האי, ועוד דאית להו תובעין, שהעניים דוחקין ותובעין.
ומיהו י"ל דנדבת היחיד אין בני העיר רשאין לשנות, שלא על דעתם התנדב אלא לעניים, והיינו דאמרינן בההיא דערכין האומר סלע זו לצדקה משבאת לידי גבאי אינו רשאי לשנותו, ומשמע לא הוא ולא אחר. וההיא דנר ומנורה דאמרינן התם דאם נשתקע שם בעלים ממנה מותר לשנותה ואפילו לדבר הרשות, תשמישי בית הכנסת שאני. ואף בזו כתב מורי הרב ז"ל דדוקא כשאין צורך בית הכנסת לה, כגון דאיכא נרות אחרות לתשמישי בית הכנסת. וכן נדבת הצבור שרצו לחלק מיד על הצרה שלא תבא, ובתעניות אין מותר לשנותה, אלא מחלקין אותה מיד, שעל דעת כן התנדבו.
הא דאמרינן מריש הוה עביד מר תרי כיסי, אפשר לפרש לפי מה שאמרנו דיכולין הצבור לשנות לגמרי לכל מה שירצו, דהתם דוקא צבור או הפרנסין, אבל הגבאין שלא מדעת בני העיר או הפרנסין לא, ולפיכך בעי לאתנויי, ואי נמי מחמת נדבת היחידים, וכמו שאמרנו, אבל לפי מה שפירשנו דלשנותן ללוות ולשלם קאמר, הכא דלשנות לגמרי מעניים לעניים אי אפשר בלא תנאי.
דף ח - ב
ואני אומר, דדין פועל ודין השותפין אחד הוא בכל דבר שיש בו מעשה, כגון שנשתתפו בין במה שיקנו או במה שירויחו או במציאותיהן, דהיינו ודאי מגביה מציאה לחבירו, ונעשו שלוחים זה לזה או שכירים, שבשכר שזה מקבל עליו לקנות ולהגביה בשביל חבירו גם חבירו נשכר לו לקנות ולהגביה בשבילו, והילוכן ודיבורן היינו שכרן, והוה ליה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאדבר עליך לשלטון (קידושין סג, א) וכיוצא בזה, והילכך כל שלא חזרו בהן ממש כל שקנה זכה בו חבירו בחלקו עד שיחזור בו בפירוש, ואפילו אמר אני זכיתי בה תחלה שחזרתי בי אינו נאמן, שאם כן אף הפועל שנשכר ללקט מציאות יאמר כן ונאמין אותו, אלא שהפועל אף על פי שיכול לחזור בו ואפילו בחצי היום סתמא דמילתא כל שלא חזר בו בפירוש על דעת תנאו ושכירותו הראשונים הוא עושה. ואם חזרו בהן בפירוש, בין שותפין בין פועלין יכולין לחזור בהן, ואפילו נתקבלו שכר ואפילו התחילו במלאכה, שאין התחלת מלאכה עושה דבר לגבי חזרת הפועל אלא לגבי חזרת בעל הבית, כדאיתא בפרק השוכר את האומנין (ע"ז, א) וכדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קט"ז, ב) גבי שיירה שהיתה מהלכת במדבר רבא אמר הכא בפועלים עסקינן וכדרב יהודה אמר רב דאמר רב יהודה אמר רב פועל יכול לחזור בו ואפילו בחצי היום, אמר מהדר ביה ולא אמר לא מהדר ביה. והני מילי בכל דבר שיש בו מעשה, כמו שאמרנו, אבל במניעות כגון שהתנו שלא יעשה זה ביומו של זה, הא ודאי לא שייך בשותפין אלא בתנאי בני העיר אי נמי בתנאי כל אומני העיר, וכמו שכתב הרב ז"ל, דבמה נשתעבדו שלא לעשות, כנ"ל.
דף ט - א
והרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש ז"ל פירשה, כגון ראובן ושמעון שבנו בתים ברחבה, זה בפתח אחד וזה בשני פתחים, ואחר כך נתרצו וגדרו חצר מדעת שניהם לאחר שנשתמשו ברחבה דרך פתחיהן. ומדברי שניהם למדנו, דדוקא בכענין זה הוא שנוטל בעל שני הפתוחים יותר מבעל פתח אחד, אבל אם ירשו או לקחו שניהם בשיתוף בתים וחצר ואחר כך חלקו בתים כל אחד נוטל בחצר בשוה זה כזה, וכדמוכח עובדא (לעיל ז', א) דתרי אחי דהוו מטיה אספלידא וחד מטיה תרביצא ואתא מרי דתרביצא וקא גדר אפומא דאספלידא ואמר בדידי קא בנינא ואף על גב דמאפיל על מריה דאספלידא, אלמא לא זכה בעל האספלידא בארבע אמות כנגד פתחו של אספלידא, והיינו נמי דאמר שמואל (שם ע"ב) באחין שחלקו שאין להם דרך זה על זה ולא חלונות זה על זה.
ואם תאמר והא אמרינן בשילהי חזקת הבתים (ס', א) סבר רמי בר חמא למימר בר ארבע לא לישוויה תרי בר תרתי דקא שקיל תמניא בחצר, אלמא כל שיש לו פתחים הרבה בחצר באי זה ענין שהיו לו נוטל כנגדן וי"ל דהתם לא שקיל מהשתא קאמר, אלא חוששין שמא יטעון שבשעה שהורישו אביו או שקנאו כך היה לו שני פתחים, ומי מעיד, שאין אדם נכנס לבתיהם לידע מתי נפתחו שם, ואי נמי שמא יחזיקו עליו שלש שנים ויטעון שעל מנת כן חלקו בפירוש וחזקתו מוכחת עליו.
ומיהו מסתברא לי שאפילו שותפין שחלקו בתים שבחצר, אם עלו סתם את שיש לו שני פתחים על שאין לו אלא פתח אחד, בכי הא, זה שיש לו שני פתחים נוטל לכל פתח ופתח, שאני אומר שאף זכות פירוק הפתחים נכלל בתוך העילוי ועל הכל עלו מן הסתם, וכדאמרינן לעיל (ו', א) גבי אחד נטל שדה לבן ואחד נטל כרם יש לו לבעל הכרם ארבע אמות בשדה הלבן שעל מנת כן חלקו, ואוקימנא בשעלו אהדדי, כלומר בשעלו סתם, ודאמרינן בהני תרי אחי דפלגו חד מטיה אספלידא וחד מטיה תרביצא, דכי אתי מריה דתרביצא וקא גדר אפומא דאספלידא ואמר בדידי קא בנינא, דדינא קאמר ליה, הא אמרינן עלה דדוקא בדעלו אהדדי בהודרי וכשורי ולא עלו אאוירא, הא עלו סתם לא הוה מצי למיבני עד דירחק מיניה, והכא נמי לא שנא. וכן נראה לי מדברי ר"ח ז"ל.
וארבע אמות אלו שאמרו מרובעות הן, וכדמוכח בסוכה (ג', א) (דתנן) [דתנו רבנן] כל בית שאין בה ארבע אמות אינו חייב במזוזה, ואין האחין והשותפין חולקין בו, ודיקא עלה הא אית בה חולקין, והא תנן אין חולקין את החצר עד שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה, ומאי קושיא והא כל שיש בה ארבע על ארבע יש בה כדי ארבע על שתים לזה וארבע על שתים לזה, אלא ודאי שמעינן מינה דארבע אמות שאמרו ארבע על ארבע הן. והכין נמי איתא בברייתא דבסמוך דתניא היה לה פתח רחב שמונה אמות נוטל שמונה אמות כנגד הפתח וארבע אמות ברחב החצר.
ויש מרבותי שאמרו דארבע אמות של פירוק משא אינן קנויות קנין גמור, אלא שהן מיוחדות לכל אחד לפירוק משאו, וחברו גם כן משתמש בהן לעתים. והביאו ראיה מהא דגרסינן בירושלמי אמר רבי יוחנן ארבע אמות לא שהן לו לקנין אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה. ואינו מחוור בעיני כלל. והא דירושלמי ולא בגמרא. אלא קנויות הן לו קנין גמור מדרב הונא שמעינה, דודאי לרב הונא דאמר לפי פתחיה היא מתחלקת קנין גמור קאמר, שאלו ליפרוק משא לשעה ולהעמיד בהמתו לשעה, למה יטול חלק אחד בחצר בין גדולה בין קטנה, אלא על כרחין לרב הונא נוטלן והן לו קנין גמור, מדרב הונא נשמע לרב חסדא, דרב הונא ורב חסדא בשיעור חוקה פליגו בדינא לא פליגי, שיהא לזה קנין גמור ולזה קנין לשעה, דאם כן הוו להו לפרושי, ועוד הגע עצמך, כשיש בחצר ארבע אמות לכל פתח ופתח כל אחד ואחד נוטל לפי פתחיו וחולקין וכל שחולקין כופין זה את זה לעשות מחיצה בחצר, וזה גודרן עם חצרו וזה עם חצרו, וכיון שהוא גודרן בודאי הרי הן שלו, דאי לא היאך הוא גודרן עם חצרו. וזו ראיה שאין עליה תשובה.
ויש עוד מרבותי שאמרו, שאם אין בחצר אלא ארבע אמות על שמונה לזה וארבע אמות על שמונה לזה, אף על פי שיש שם שני פתחים חולקים, שהרי יש כאן שיעור חצר ושיעור, פירוק משא, שיכול כל אחד לפרק משאו באחד מן הפתחים. וסמכו על מה ששנו בברייתא אין חולקין את החצר עד שיהא בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה, קא פסיק ותני לא שנא פתח אחד ולא שנא כמה פתחים כיון שיש בה כשיעור הזה חולקין. וגם זה אינו מחוור בעיני כלל, והגע עצמך, אלו יש לזה פתח רחב שמונה ולזה פתח רחב של ארבע ואין בחצר רק שמש עשרה אמות, אנו אומרים שיחלוק ויטול זה שמונה על ארבעה וזה שמונה, על ארבעה כיון שיש שיעור פירוק משא שיוכל כל אחד לפרק משאו, ואן כו לקתה מדת הדין בכך, וברייתא איפכא תניא, דהא תניא היה לו פתח רחב שמונה אמות נוטל שמונה אמות כנגד הפתח וארבע אמות בחצר, ועוד שהרי ביררנו למעלה דפירוק משא קנין גמור הוא, ואיך יגרע זה קנין פתחו השני. ואפילו אם תמצא לומר שאינו קנין גמור, אלא לפרק משאו לשעה כנגד כל פתחיו, כשיכוף אותו בעל הפתח האחד נמצאת מפסידו זכות שעבוד אותו פתח, גם נמצאת נותן לבעל הפתח האחד בחצר קטנה יותר ממה שאתה נותן לו בחצר גדולה.
אלא ודאי אין חולקין עד שיהא בה כדי לזה וכדי לזה, לכל פתח ופתח ודקתני בברייתא אין חולקין את החצר עד שיהא בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה לאו ראיה היא כלל, דברייתא לא קתני כל שיש בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה חולקין, דנשמע מינה חולקין לעולם כל שיש בה כשיעור הזה, אלא ברייתא אין חולקין קאמר, דוודאי כל שיש בה יותר מארבע אמות לזה וארבע אמות לזה אין חולקין עד שיהא בה שמונה לזה ושמונה לזה כמו שכתבתי למעלה וברייתא מילתא פסיקתא קתני, בודאי שאין לו חצר שראויה ליחלק בפחות מכאן אם יש בהן חצר המסחלקת, כלומר חצר שיש בה יותר מארבע אמות, אבל כל שיש בה פתחים הרבה אינה מתחלקת עד שיהא בה כדי לזה וכדי לזה לכל פתח ופתח, דברייתא לאו כרוכלא קחשיב ותיזיל, דליתני ואם יש בה שלשה פתחים עד שיהא בה עשרים אמות, ואם יש בה כך וכך פתחים עד שיהא בה כך וכך אמות אלא משנים אתה למד לשלשה וארבעה ולמאה, וכולן מעכבין בחלוקת מדת רחבן. והילכך כל חצר שיש בה שלש פתחים שנים לזה ואחד לזה, ויש בה עשרים אמה ברוחב ארבע, השותפין חולקין בה ופחות מיכן מתשע עשרה אמה עד שתים עשרה אין חולקין אלא בדינא דגוד או אגוד. אבל אם יש בה שתים עשרה מצומצמות מסתברא לי שהשותפין חולקין בה, זה נוטל שמונה לשני פתחיו ברוחב ארבע וזה ארבעה לפתחו, והיינו מתניתין, ולא תני במתניתין אלא ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה כלומר כשאין לזה אלא פתח אחד ולזה פתח אחד, וארבע אמות אלו עולות להן לחצר ולפירוק משא. ואין השאר מעכב, דהרי אלו כמי שאין להם חצר כלל, וכמו שכתבתי למעלה, אבל כל שיש בה יותר משתים עשרה או פחות מכאן אין חולקין אלא בדינא דגוד או אגוד או בשנתרצו זה לזה לחלוק, ואלא מיהו כשנתרצה לחלוק וקנו מידם ואי נמי כשלקחו שניהם בתים וחצר ויש בחצר משתים עשרה אמה ולמעלה עד עשרים, וזה נוטל ארבע אמות לכל פתח ופתח וזה נוטל ארבע וחצאי חלוקין בשוה.
אבל אם אין בה אלא תשע אמות, צריכא לי כיצד הן חולקין, אם תאמר שיחלקו בשוה, בודאי יראה כמשפט מעוקל, שיטול בעל הפתח האחד בחצר שיש בה תשעה אמות וחצי ובחצר בת שתים עשרה לא יטול אלא ארבעה. ואם תאמר שיטול זה ארבעה כנגד פתחו ויטול השני חמשה, נמצא זה נוטל לפתחו ארבעה וזה אינו נוטל לכל פתח ופתח אלא שתי אמות וחצי. ומסתברא לי דבכל כיוצא בזה יחזור הדין למה שאמר רב הונא. ולפי פתחין היא מתחלקת, וכל שנתן האב לזה בית בשני פתחים ולזה בית בפתח אחד דעתו היה ליתר זה על זה, ואין כאן חלוקה אלא לפי פתחים. כנ"ל.
דף יא - א
ומיהו איכא למידק, מאי שבקש להחזיר דקאמר, דמשמע דאקפידא דבני מבוי הישן קאמר להא, להחזיר פתחו למבוי אחר ולסלק רגלו מבני מבואו הישן, דאי לא הוה ליה למימר אחד שבא לפתוח פתחו במבוי. ויש לומר דהיכא דפותח שם פתח ואינו סותם פתחו שבמבוי הישן, פשיטא ליה דמעכבין לפי שמרבה עליהן את הדרך, כל בני מבואו שנכנסין ויוצאין דרך פתחו שבמבוי הישן, אבל כשסתם זה והחזירו למבוי האחר, שאין מרבה עליהן אלא דרכו, מהו. ופשט רב הונא דמעכבין.
ויש מרבותינו ז"ל שאמרו דדוקא בשלא פרץ פצימי פתח המבוי הישן, דחיישינן דילמא פותח הוא לאחר שיחזיק כאן, וירבה עליהן רגל כל בני מבואו הישן, אבל בפורץ את פצימיו אין מעכבין עליו, והיינו דקאמר שבקש להחזיר ולא קאמר אחד מבני מבוי שסתם פתחו ופתח במבוי אחר.
ומיהו קשה לי, והלא אפילו אחד מבני מבוי שבקש לפתח פתח אחר במבוי לפנים מפתחו בני מבוי מעכבין עליו לרבי דאמר דפנימית משתמשת לעצמה ומשתשמשת עם החיצונות והחיצונה משתמשת לעצמה ואינה משתמשת עם הפנימית, ולפיכך הפנימי שבא לסתום כנגד הפתח אין בני מבוי מעכבין עליו, וא"כ חיצון שבא לפתח לפנים מפתחו בני מבוי הפנימיים מעכבין על ידו, וכל שכן למי שבא חדש לפתוח שם. ואיפשר דבמבוי הפתוח לרשות הרבים מיירי, דבההוא ודאי אין הפנימי יכול לסתום כנגד פתחו, דבין בני המבוי ובין בני רשות הרבים מעכבין עליו, כדאמרינן בסמוך דזימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילי טובא. ואף על גב דפתוח לרשות הרבים, אפילו הכי מצו בני מבוי לעכב על יד זה, שאינו דומה מי שרגלו תדירה לבני רשות הרבים שאינן תדירין אלא דזימנין דדחקי ועיילי.
ויש גירסה אחרת: בני מבוי מעכבין עליו או אין מעכבין עליו, ואכסניא לפי בני אדם מתחלקת או לפי פתחים מתחלקת, ושתיהן בעיא אחת היא, ופירשו אכסניא מה שהמלך מטיל בני חיילותיו על בני המדינה ועל מבואותיה, ופשט ליה בני מבוי מעכבין עליו, כלומר בני המבוי הישן, לפי שהאכסניא מתחלקת לפי בני אדם. ואין גירסא זו מתחוורת יפה.
ומבוי זה במפולש לגזיאתא ולבקעה הוא, או שהוא סתום בראשו הפנימי, ואף על פי שפתוח לרשות הרבים, כמו שאמרנו, אבל במפולש לדרך הרבים אין בני מבוי מעכבין עליו, כיון שדרך הרבים רגילה בו אין כאן רבוי הדרך מחמת זה שפותח בו חצרו.
והא דתניא בית סתום יש לו ארבע אמות פרץ פצימין אין לו ארבע אמות, פירש מורי הרב ז"ל דדוקא פרץ האב פצימיו עד שלא נתנו לזה, אבל אם לאחר מיכן פרץ המקבל מתנה את פצימיו, לא אבד את זכותו, דארבע אמות אלו קנויות הן לו קנין גמור, ומשום שפרץ פצימיו לא נתן ולא הפקיר את זכותו, ואין דומה דלמבוי שאינו עומד אלא לדריסת רגל ולכך הוא עשוי, וכשפרץ את פצימיו סלק עצמו מכל תשמישי המבוי, שאין המבוי רשות גמורה לו, לפי שהוא מדרס לבני רשות הרבים דדחקי ועיילי להתם.
ומדברי רבי' ז"ל ניכר, שאף במבוי שאינו פתוח לרשות הרבים אם פרץ את פצימיו לא אבד את זכותו, דקנין גמור הוא לו כל שהוא לפנים מן החיצונים שהרי הוא יכול לסתום כנגד פתחו. וצריך לי עיון, שהרי מחלוקת רבי ורבי שמעון בן אלעזר במבוי שאינו מפולש לרשות הרבים הוא, דאלו במפולש לרשות הרבים אפילו להעמיד דלתות במבוי מדעת כל בני המבוי אינן רשאין, דבני רשות הרבים מעכבין עליהם וכדאמרינן בסמוך אמר רב ענן אמר שמואל מבואות המפולשין לרשות הרבים ובקשו בני המבואות להעמיד להם דלתות בני רשות הרבים מעכבין עליהם, ומראש המבוי ועד סופו קאמרינן שאינן יכולין להעמיד בשום מקום ממנו דלתות, וכדאמרינן טעמא משום דזימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילי להתם, ומפולשין דקאמר סתום משלש רוחותיו ופתוח בדופן רביעית לרשות הרבים קאמר, דאי במפולשין לגמרי, מאי קא אמר זימנין דדחקי, משום דדורסין בהן בני רשות הרבים הוה להו למימר, ועוד דבכי הא היכי סבור מעיקרא למימר דהני מילי דוקא בארבע אמות הסמוכות לרשות הרבים, דהא כולי מבוי של רבים הוא שהחזיקו בו, וכיון שכן אף מה שסיימו בברייתא היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו במבוי שאינו מפולש לרשות הרבים היא, ועלה קא אמר רבא לא שאנו אלא שלא פרץ את פצימיו אבל פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו, אלמא אף על פי שאילו בקש מתחלה לסתום כנגד פתחו רשאי, דכל שכנגד פתחו רשותו גמורה הוא, אפילו הכי בשפרץ את פצימיו אבד את זכותו, דמגלה הוא דעתו שמפקירו הוא אצל שכני מבוי, ואם קדמו וזכו זכו, והוא הדין והוא הטעם לארבע אמות שבחצר.
כללא דמילתא, כל שיש לו שותפין בין במבוי בין בחצר אם פרץ פצימין מחשבתו נכרת מתוך מעשיו שהוא מסלק עצמו משם ומפקירו אצל שכניו, בין במבוי בין בארבע אמות שבחצר, שאלמלא כן היה סותם בלא שיפרוץ פצימן. כנ"ל. ואף על פי שראיתי בנימוקי הרמב"ן ז"ל משם רבי' ספרד ז"ל דמבואות המפולשין לרשות הרבים דקאמר שמואל שאין מעמידין דלתות, מפולשין משני צדדין קאמר, דאלו במפולש מצד אחד הואיל והוא מיוחד לבני המבוי בני המבוי עשויין להשתמש בו ואין רגלי הרבים מצויה שם, אבל במפולש משני צדדין פרוץ הוא להם ואין עשוי לתשמיש, ומשום דרבים עיילי התם, והאי דלא אמר חלפי בהו, משום דאפילו בשיש דרך להם דחלפי בהו מצו לעכב, עד כאן. אפילו כן אין נראה לי כן, דמכל מקום כבר החזיקו בו רבים, ומצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו, והיכי סבור מינה בארבע אמות הסמוכות לרשות הרבים. אלא כדאמרן. וכן כתב הראב"ד ז"ל.
דף יא - ב
דף יב - א
ותדע לך, שהרי בטענה מועטת של שמא הן יכולין לבא, כדאמר רב יוסף בחדא אהאי ניגרא וחדא אהאי ניגרא דאמר ליה זימנין דהא מדויל והא לא מדויל, כל שכן בטענה זו דישתכרו בו הרבה אם חלק זה יגיע לחלקם. ועילוי זה אינו על פי בית דין ולא על פי בקיאין שישומו להן כמה מתעלה מחמת מצרנותו של זה, אלא כפי מה שירצו להעלותו, וזהו שקראוהו עילוי. ועילוי אין לו שיעור, והוא מה שאמרו מעלינן כנכסי דבר מריון שהם משובחין ביותר.
ואם תאמר לדעת רבה דאמר דאפילו במי שקנה על המצר כופין את האחין ליתן לו, בלא גורל סמוך למצר שלו, משום מדת סדום, אם כן קרא דבכור למה לי, דאלמא משמע דאי לא כתב רחמנא בבכור פי שנים לא היה נוטל שני חלקיו במקום אחד, ומאי שנא מדין המצר, יש אומרים דאיצטריך היכא דאית לה לפשוט שדה כנגד אמצע שדה החלוקה, דאי משום מדת סדום הרי יש לאחיו גם כן שדה כנגד האמצע, ואם יחלקו השדה לשלשה חלקים ויפילו גורלות שמא יפול החלק האמצעי לחלק הפשוט, ועם זה נסתלקה מדת סדום, כתב רחמנא לתת לו פי שנים, שעל כל פנים יפול לבכור האמצעי, בין שיפול הגורל למזרח בין כשיפול לו למערב.
ויש אומרים דלא אמר רב אלא במי שקדמה מצרנותו לחלוקתו, כגון זה שקנה אמצרא דבי מנשה קודם שחלקו. אבל במי שמצרנותו וחלוקתו באין לו כאחד, כבכור, או מי שקנה חלק אחד השותפין, לא אמר, וזה נראה לי עיקר. ולפי הסברא הראשונה אביי ורבא דלא כרבה, דאפילו אביי לא אמר שיטול היבם אחד מיצרא אלא ביבם בלבד, משום דבכור קרייה רחמנא, וכל שכן רבא דפליג אפילו ביבם ואמר הויתו כבכור ואין חלוקתו כבכור, אבל לפי הסברא השניה לא מכרעא מילתא אביי ורבא בפלוגתא דרבה ורב יוסף, שהיא בשקדמה מצרנותו לחלוקתו, כמאן סבירא להו, אי כרבה רבם אי כרב יוסף.
וקיימא לן כרב יוסף, כדאיפסיקא הלכתא בגמרא בהדיא כותיה, וזו אחת מן השלש דהלכתא בהן כותיה לגבי רבה, כמו שאמרו (לקמן קי"ד, ב, קמ"ג, ב) רבה ורב יוסף הלכתא כרבה לבר מסדום קנין ומחצה, וסדום היינו כל הני דהכא דאמרינן בהו כופין על מדת סדום.
כבר אמרו שעילוי זה אין לו שיעור, אלא כמה שירצו לעלות עליו, ואפילו אומרים לו אנו לא ניתן בו יותר ואפילו דינר אבל אתה או תטול בגורל או נעלה אותו כנכסי דבי מריון. וכתב מורי הרב ז"ל, דאף הוא אם ירצה יתחכם להם ויאמר לא אתן אלא כך, ואם תרצו קחו אתם אותו בעילוי זה, והדין עמו, שהעילוי משבית הגורל, כעין דינא דגוד או אגוד, ואפילו באחין ושותפין בעלמא, וגם כן דעת הראב"ד ז"ל.
ודוקא בחלק אחד שבשדה או בכרם וכיוצא בו כנגד חלק אחד ממנו, אבל בשדה וכרם אי נמי בשני כלים שאין תשמישן שוה, אי אפשר לו לעלות האחד ולומר טול אתה שדה ואני כרם בעילוי כן וכן או אני שדה ואתה כרם באותו עילוי, משום דתרווייהו צריכין ליה למר ולמר, וכדאמרינן בדינא דגוד או אגוד לקמן (יג, ב) גבי תרתי אמהתי דרבין בר חיננא ורב דימי בר חיננא דחדא הוה ידעה למיפא ולבשולי וחדא הוה ידעה למעבד בוסתרקי. ואותה שאמרו בקידושין (מ"ב, א) גבי אחים גדולים וקטנים הגדילו יכולין למחות ברוחות, הכי נמי קאמר שאם חלקו להם אפטרופין בגורל או בעילוי יכולין הן לכשיגדילו לעלות כנסי דבר מריון, סוף דינא כתחלת דינא.
וכתב הרמב"ן ז"ל דכל היכא דמעלין חלוקה דינא הוא דמעלו ליה בארעא, דאמרינן בפרק נוחלין (קכ"ב, א) ולא נתחלקה אלא בכספים למאי אילימא לשופרא וסניא, בשופטני עסקינן, אלא ברוחקא וקורבא, ואפילו ברוחקא וקורבא קיימא לן כרבי יהושע דאמר בקרקע העלוה. הילכך היכא דחד מעלי בכספים וחד מעלי בקרקע לזה שומעין שאמר כהלכה.
וכתב הרב ר' יוסף אבן מיגש ז"ל, דהיכא דאמר להו הבו לי זיבורית אמצרי במדה דעידית, שומעים לו, דלאו מתנה יהיב להו לאחין כי היכי דלימרו ליה לא בעינא דשונא מתנות יחיה, אלא בדמי חולקיה שקיל ליה, משום דעדיף זיבורית אמצריה מעידית בתרי מצרי. ולבי מגמגם בדין זה, דמאי שנא מטול אתה שיעור ואני פחות, דודאי לאו בשופטני עסקינן שיאמר זה אני אטול פחות, אלא שיש לו לערבו עם מה שיסמוך לו. וי"ל לדעת הרב ז"ל, דזיבורית כנגד עידית ש[א]ני, שהרי נעשה לו זיבורית זה כעידית מחמת מצרי. וצריך עיון.
והא דלא קאמר הכא רב יוסף מעלינן ליה כנכסי דבי בר מריון וכדאמר ליה באידך, תירץ מורי הרב ז"ל שאין מעלין אלא במקום שיש תועלת בביטול דין החלוקה לזה ולא לזה, כאותה שלמעלה שהאחד מצרן, אבל כאן הרי התועלת לשניהם ליטול כל אחד שדה שלם. וכתב עוד הוא ז"ל, דלפי זה דאמר רב יוסף בההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשא דמעלין ליה כנכסי דבר מריון, אלו יש גם לשני ארעא אמצרא דשאר שדות, אין להם לעלות, אלא זה נוטל סמוך לו וזה נוטל סמוך לו, דעכשיו יש תועלת לכל אחד מהן בחלוקת שדה כנגד שדה. ודוקא כששניהם אחד ניגרא, אי נמי כששניהם שדה בית הבעל.
דף יב - ב
מזרח מערב שאלו חלקו באלכסון כזה: מזרח {ציור} מערב יטול האחד כל הנהר והשני הנגד. אלא הולכין אל האלכסון השני שמשוה החלקים. ורש"י ז"ל לא פירש כן. וזה הנכון. וכן פירש ר"ח ז"ל.
ויש מי שכתב דדוקא בשומת בית דין, וכאותה ששנינו בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"א, א) אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר, אין שומעין להם, אלא שמין את הנכסים בבית דין. ובאמת מצינו לשון עלוי בשומת בית דין, כאותה ששנינו (בערכין כ"ג, ב) במקדיש נכסיו מעלין לו את תפליו. ומכל מקום הראיה שהביאו מאותה שבפרק מי שהיה נשוי אינה ראיה, דשאני התם דאית להו פסידא ליתמי, אבל הכא לית ליה פסידא, דהא אמר ליה אי ניחא לך לאגודי גוד ואי לא אנא איגוד. וכן דעת כל רבותינו ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"א משכנים ה"ב).
ויש מי שפירש דמדבית הלל שחזרו להורות כדברי בית שמאי קא מייתי, דהכא הוא שחזרו להורות כדברי בית שמאי וכדי שלא יבטל, הא בעלמא לא, והא שטרא היינו כסף, ובעלמא נמי אי אמר ליה גוד או אגוד ואכתוב שטר על הדמים רשאי. וגם זה אינו כלום בעיני, דהשתא מי איכא למאן דאמר דנקיט האי מרגניתא בידיה ושקיל על כרחיה חספא בידיה. ואם תאמר אין הכי נמי דכל שטר היינו כסף, וכדאמרינן פרק קמא דקדושין (ט"ז, א) גמרא קונה את עצמו בכסף ובשוה כסף ובשטר, ואמרינן האי שטרא היכי דמי אילימא דכתב שטרא אדמיה היינו כסף, לא היא, דהתם ביציאות של עבד עברי קמיירי, באיזה דבר קונה את עצמו שלא יהא צריך גם שחרור ואפילו מדעת האדון, לפי שיש יציאות שאינם עומדות לו ואפילו מדעת רבו, וכענין עבד כנעני, וכדאמרינן עלה דההיא אלא מאי שטר שחרור שמע מינה עבד עברי גופו קנוי, דאי לא לימא ליה באפי תרי זיל, ומשום הכי קאמר שאלו כתב שטרא אדמיה ורצה רבו לקבלו הרי זה קונה עצמו ואינו צריך גט שחרור, הא בעל כרחיה דאדון לא. ותדע לך, דהא אמרינן גבי יציאת האמה ומפדין אותה בעל כרחו, ואמרינן עלה בעל כרחו דמאן, סבר אביי למימר בעל כרחו דאדון ואתקיף עליה רבא השתא נקיט מרגניתא בידיה ושקיל חספא, אלא בעל כרחו דאב, ומינה להכא נמי אפילו למאן דאמר אית דינא דגוד אגוד הני מילי בדאמר אגוד בכסף הא אגוד בכתיבת שטר על הדמים לא. עוד קשיא לי לשון שאני אומר, דהוה ליה למימר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים, ומאי שאני אומר.
על כן נראה לי דרבא הכי קאמר ליה: בשלמא פשוט ופשוט משכירין אותן וחולקין בשכר, מה שאין כן בבכור ופשוט שכן הורע כחו אצל שכירות, דראוי הוא, וחלוקת ימים אי אפשר, שאין חלוקת ימים חלוקה כלל ואפילו בפשוט ופשוט, שאין אחד מהם רוצה להתבטל ממלאכת עבדו או בהמתו יום אחד, שמא תזדמן לו מלאכה באותו יום, וכל שכן בבכור ופשוט שמלאכת הפשוט ברחוק זמן, ואי לית דינא דגוד או אגוד ונמצא שהורע כחו של זה או של זה. ופריק שאני אומר שחלוקת הימים חלקוה אף על פי שאתה אומר שאינה חלוקה, ולפיכך בכור ופשוט נמי כך הם חולקים עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים. ועל חלוקת הימים שנחלקו בה רבא ורב נחמן הוא דמייתי סייעתא לרב נחמן, דהא אמרי בית הלל עובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד, ואפילו בית שמאי לא פליגי עליה הכא אלא משום דלא יבטל, הא בעלמא מודו דחלוקת ימים חלוקה כרב נחמן. ודחינן שאני התם דאי אפשר להם בדרך אחרת, דאיגוד איכא גוד ליכא, דאי אפשר לצד חירות שבו לשוב עבד ולהיות מותר בשפחה, ואי משום דעבד עברי מותר בשפחה כנענית, שאני הכא דאי אפשר לו למכור את עצמו לעולם, שאין עבד עברי מוכר עצמו ליותר משש, כמו שפירש רש"י ז"ל כאן. ועוד שאין זה גוד בעבד כנעני ועוד שעבד משוחרר אינו נמכר אפילו לשש ואינו נמכר לשום גר, כדתניא ומייתינן לה בפרק איזהו נשך (ב"מ ע"א, א) אין הגר נקנה כעבד עברי דכתיב ושב אל משפחתו יצא זה שאין לו משפחה, ולפיכך כיון שאין להם תקנה אחרת על כרחין יש להם לחלק לימים, הא בעלמא, דאפשר בגוד או אגוד, אין חלוקת הימים חלוקה.
ומקצת נוסחאות מצאתי שסייעוני, שאין מביאים מאותה ברייתא אלא עד תקנתם את רבו ואת עצמו לא תקנתם, דאלמא עיקר ראייתו אינו אלא מדברי בית הלל בחלוקת הימים ומהודאת בית שמאי בחלוקה זו אלא עד שלא תקנתם את עצמו. ואפילו לאותן ספרים דמסיימי כאן כולה ברייתא לא קשיא לי, דאורחא דתלמודא שאף על פי שסיועו או קושיתו ממקצת הברייתא או המשנה שמביא את כולה. כנ"ל.
נמצא לפי פירוש זה שחלוקת הימים במחלוקת רבא ורב נחמן וחלוקתם תלויה בדינא דגוד או אגוד, והלכך אנן דקיימא לן כרב יהודה ורבא דאמרינן אית דינא דגוד או איגוד, אם כן אפשר דק"ל נמי דחלוקת ימים אינה חלוקה כרבא. ומיהו ומסתברא דבהא הלכה כרב נחמן, דרביה דרבא הוא, וכל היכא דאיכא בתלמוד אמר ליה רבא לרב נחמן מוכח דבההיא שעתא תלמיד יושב לפניו הוה ואין הלכה כמותו, שאין הלכה כתלמיד במקום הרב. ודינא דגוד או אגוד לא תליא בהא, דהיכא דלא רצו לחלוק בימים האחד כופה את חברו בדינא דגוד או אגוד. ומיהו לחלוק בימים היכא דאמר ליה אידך לא בעינא אלא בחלוקת ימים שומעין לו, כל שאין הפסד בדבר לפי ראות עיני בית דין, כגון מרחץ ובית הבד העשויין לשכר כדאיתא בסמוך. כנ"ל.
ומה שאמרו עשאן לשכר השכר לאמצע, לאו למימרא שאם רצה העשיר לומר גוד או אגוד שאינו רשאי, אלא דכל כמה דלא אמר הכי השכר לאמצע. תדע דהא במתניתין קתני נמי מרחץ ובית הבד ואכולה מתניתין קאמר רבי יהודה דאין בהם כדי לזה וכדי לזה אית דינא דגוד או אגוד ואפילו עשאן לשכר. עד כאן. ולפי זה כל שכן בחלוקת ימים שאם אמר האחד לחלוק בימים והשני אינו רוצה אלא דאמר גוד או אגוד שומעין לו, כסברא הראשונה שכתבתי אני למעלה. והרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש ז"ל העלה דבר בספק.
דף יג - א
והיכא דאמר ליה טול אתה שיעור בדמי או בחנם ואני פחות, או אטול אני שיעור ואתה פחות, כתב הראב"ד ז"ל: מסתברא דהיינו דינא דגוד או אגוד, ואיכא מאן דאמר דכי האי גוונא לא כייפי אהדדי, משום דהנהו דמי דקא שקיל מיניה מילתה זוטרתי היא, ולא משכח להו מידי דחזי ליה דמאן מזבן ליה טפח קרקע אמצראה, וזה, ודאי נראה לי עיקר מחמת הטענה הזו שאמר הוא ז"ל, ועוד שיכול הוא לומר לו אני איני רוצה לקנות, שאין לי מעות, ואם אמכור לך כשיעור נמצא וחלקי הנשאר נפסד לגמרי, ולא אמרו להרויח לזה ולהפסיד לזה, וכן דעת מורי ז"ל, אלא יכול לומר לו גוד כשיעור או איגוד כשיעור או הכל, ואין חבירו יכול לומר לו לא כי אלא איגוד הכל, דמה לו לזה למכור את הכל כל זמן שהוא מתקן את חברו שיכול לקנות לו כשיעור, ואם אינו רוצה חבירו ימכור לו כל חלקו או כשיעור.
והיכא דלא הוו להו לתרוייהו אלא שלש אמות לבד, ואמר חד לחבריה גוד או אגוד, איכא למימר דמצי אידך למימר ליה לא בעינא, דאף כי אגוד נמי לא חזי לי ולדידך נמי לא חזי כי תיגוד מינאי, ואיכא למימר דאפילו הכי אית ליה דינא דגוד או אגוד, כיון דהשתא נמי לא חזי לדירה לא למר ולא למר. וכן דעת הרמב"ן ז"ל.
וזהו הדין בעצמו בספרים בשתי כריכות, כלומר שהן כעין כרך אחד ומה דרכן של בני אדם לעשות בכרך אחד תורה ונביאים, ואי נמי בראשית ואלה שמות, שאין דרכן לעשות תורה ותורה, ואי נמי בראשית ובראשית בכרך אחד, ושתי כריכות כמותן תורה בכרך אחד ונביאים בכרך אחד, והיה המקשה סבור לומר דמאן דאית ליה דינא דגוד או אגוד בכל ענין אית ליה ואפילו יפה כנגד שאינו יפה בעילוי הדמים, ואמר ליה דלא, וכן בשתי כריכות דווקא מדעת שניהם לזה תורה ולזה נביאים, היינו משום כבוד שאין כבודן של ספרי הקדש שיחלקו בבית דין אחר שנתחברו אל כרך אחד.
וקיימא לן דאית דינא דגוד או אגוד וכדפסיק אמימר. ומיהו בארבע אמות של חצרות לית דינא דגוד או אגוד, שאם אין חצר לפרק משאו שאין בית, ואמר ליה אי בדמי לית לי ואי לזבוני לא בעינא, דבלא חצר לית בית ראוי לדירה.
ורש"י ז"ל פירש מדוחק קושיא זו ולהטיל שלום בין אלו שתי הברייתות, מאי נגללין, לתחלתן, הגולל הולך לבתחילתן מתחיל וגולל מתחלתן לסופן. ואין הלשון הולם את הפירוש הזה, ועוד דנגללין לתחלתן וספר תורה נגלל לאמצעיתו, והתם ודאי סוף תחלתו לאמצעיתו קאמר, ובמסכת סופרים שהיא מקובלת בידן של ישראל שחברוה חכמים הראשונים שנו שם מפורש (פ"ב, ה"ה) שכל הספרים נגללין סופן לתחלתן, ובירושלמי דמגלה (פ"א, ה"ט) גרסינן ועושין עמוד לספר בסופו ולתורה מכאן ומכאן ולפיכך גוללין הספר לתחלתו והתורה לאמצעיתה, אלמא נגללין לתחלתן דקתני בברייתא מסופן לתחלתן קא אמר, וברייתא קמייתא דקתני כדי עמוד בתחלתו וכדי היקף בסופו, במדביק תורה ונביאים וכתובים, כמו שאמרנו, והא דירושלמי בכותב נביאים בפני עצמם וכתובים בפני עצמם, ויש לפרש דברייתא נמי דקתני כדי עמוד בתחלתו וכדי היקף בסופו לאו בתחלת הספר ובסופו קאמר, אלא בתחלת גלילתו ובסופו קאמר, ותחלת גלילתו היינו סופן וסוף גלילתו היינו תחלתן וזה וזה מסופו לתחלתו הוא נגלל.
דף יג - ב
מיהא דשאלו את רבי שיעור ספר תורה בקלף בכמה ואמר להן איני יודע, שמעינן דכותבין ספר תורה על הקלף, וכן מוכח בירושלמי של מסכת מגלה, דגרסינן התם בפרק ראשון בקלפין לא נתנו חכמים שיעור, וצריך שיהא כותב על הגויל במקום שער ועל הקלף במקום נחושתו, ואם שנה פסול, ודלא יהא כותב חציו על העור וחציו על הקלף, אבל כותב הוא חציו על עור חיה טהורה וחציו על עור בהמה טהורה, עד כאן גירסת ירושלמי, ואף על פי שספר תורה שעשה משה היה על הגויל במה שהקשו בגמרא ממנו, מכל מקום מיהא דרבי ומההיא דירושלמי שמעינן שמותר לכותבו על הקלף, ושל משה מקובל היה בידם שהיה על גויל, ורבינו חננאל כתב: ואף על גב דגרסינן בירושלמי ובקלפים לא נתנו בו חכמים שיעור, ורבי אמר כששאלו אותו שיעור ספר תורה בכמה בקלף איני יודע, דמשמע שכותבין ספר תורה על הקלף, כיון דלא אשכחן בתלמוד שעשה כך אין מחמירין לכתחלה לעשות בקלף, ומכל מקום מצוה מן המובחר אינו אלא בגויל. עד כאן. וכבר נהגו בכמה מקומות בישראל לכתוב על הקלף, ומיהא דרבי ומההיא דירושלמי משמע דאפילו לכתחלה, ופוק חזי מאי עמא דבר.
הא דאמרינן בדרבי ינאי דנטעיה ארבע מאה כרמי ואמר להו רבי זירא דילמא שתים כנגד שתים ואחת יוצא זנב, פירוש דמשום ישוב ארץ ישראל הוא דעביד, ומעלין עליו כאלו נטעה כולהי וכן הא דאמרו ליה לרב המנונא דכתב ר' אמי שבעין ספרי דאורייתא ואמר להו רב המנונא דילמא תורה צוה לנו משה כתב בהו, משום דאמרינן במנחות (ל', א) הלוקח ספר תורה כאלו חוטף מצוה, כתבה כאלו קבלה מהר סיני, כתב בה אות אחת או שהגיה בה אות אחת מעלין עליו כאלו כתבה.
דף יד - א
הא דאקשינן נפיש ליה משני טפחים דאיכא רווחא דביני ביני בתרי פושכי היכי הוה יתיב. איכא למידק, דילמא על צדו היה מונח, שאין ברחבו אלא טפח, דהא לאמצעיתו הוא נגלל. וניחא לי, על צדו אינו דרך הנחה ודרך בזיון הוא, ואי נמי אי על צדו היה בינו ובין הלוחות עוד ריוח טפח, וכשהיו נושאים את הארון עם הנדנוד שמא היה מהתפך.
ועם תירוץ זה עלה לי תירוץ גם לאחריתי, דקשיא לי דילמא זקוף היה עומד ופני שני הגלילים כנגד הלוחות ובטפח ריוח היה עומד, אלא בהא נמי מתרצא לי, דעם נדנודו כל שיש ריוח טפח בינו ובין הלוחות שמא היה מטה. ואני נמי יש לי לומר בזו שאין מניחין ספר תורה זקוף אלא שחוח, אלא שאני רואה שכן נהגו בכל המקומות להניחו זקוף בארונו, ומכל מקום על צדו אינו דרך כבודו, וכל מי שעושה כן ממחין בידו. כנ"ל.
עוד קשיא לי, אדמהדר לאקשויי ליה מיתורא דביני ביני, ליקשי לכולי עלמא, דהא נפיש טובא מחמת שני העמודים שבו, דודאי עמודים היו בו, כיון דנגלל לאמצעיתו למאי דסבירא ליה השתא, ועוד שבו היו קורין בצבור פעמים, כמו שכתב רש"י ז"ל שבו היו קורין בעזרה פרשת המלך בהקהל וכהן גדול ביום הכפורים.
על כן נראה לי, דכשאמרו ארכו כהיקפו, עם עובי העמודים קאמר. ואם תאמר אם כן מאי רבותיה דרב אחא בר יעקב דאיתרמי ליה, ורב הונא נמי דכתב שבעין ולא איתרמי ליה אלא חד, יעשה עמודים וימצע בהם את השיעור בעמודים גסים או דקים כפי הצורך, לא היא, דכל הדברים בבינונית, דאי לא תימא הכי, כששאלו את רבי ספר תורה בגויל בכמה ובקלפים בכמה, ואמר להו בגויל בששה, עדיין יש לנו לשאול באיזה כתיבה דקה או גסה, ריוח בין שטה לשטה כמה, אורך השיטה ורוחב שבין דף לדף בכמה, שאף על פי שנתנו חכמים שיעור לגליונות יש מי שמוסיף ויש שכותב דקה ויש כותב גסה, אלא כל ששערו חכמים בבינונית, וכן אתה אומר בעמודים. כנ"ל. וכן הרציתי דברים לפני מורי הרב ז"ל.
סליק פרק השותפין בס"ד
פרק לא יחפור
דף יד - ב
ובתוספת אמרו דטעמא דכולה מתניתין משום מיתונא היא, וטעמא דכל מרא ומרא דאמרינן בגמרא, לאו למימרא דליכא הזיקא אלא בהא, אלא לומר דמעידן חפירה הוו גירי דידיה ומאותה שעה מתחיל הנזק, והילכך אפילו רבי יוסי מודה, ומכל מקום אי לאו מיתונא לא בעי הרחקה כולי האי, והאי דמצריך בגמרא נברכת הכובסין, הוה אמינא התם הוא משום דעמיק טפי ומקלקל ליה לכותל טפי, אבל נברכת הכובסין לא. ואי תנא נברכת הכובסין ואמת המים, הוה אמינא דבור ושיח ומערה דעמיקי טפי ליבעי הרחקה טפי. וכדברי התוספות נראה לי, מדאמרינן בגמרא גבי בעיא דוסד בסיד תנן או דילמא או סד בסיד תנן, פשיטא דוסד בסיד תנן, דאי לא לערבינהו, וליתנינהו, ודחינן משום דלא דמי דהתם היזיקא דמיתונא הוא והכא היזקא דהבלא, דאלמא דכולה רישא משום היזקא דמתונא הוא, דאי לא, רישא נמי ליפלגה בתרתי, משום דהני היזיקא דחפירה הוא והני הזיקא דמתונא.
שיח ומערה דקתני הכא, לאו לצריכותא נקט להו, אלא משום דבעלמא תני להו ומשום צריכותא תנא להו הכא בגררא.
דף יז - א
ואיכא למידק, כיון דפרקינן דמכותל בורו שנינו, היכי מצי למיבעי ליתנו מבורו, דהא מדתנא הכי שמעינן מינה דראשון שבא לסמוך בצד המצר אינו סומך, ואי תנא מבורו אדרבה הוה שמעינן מינה דסומך, וכדאמרינן בסמוך, וכי קאמרינן נמי דנפקא מינה למקח וממכר, אדרבה הוה ליה למימר דנפקא מינה לדינא דמת ניתין גופה, ואשמועינן דראשון שבא לסמוך אינו סומך עד שירחיק שלשה. וי"ל דהאי דקא בעי ליתני מבורו לאביי דוקא הוא דקא בעי לה, כלומר לאביי דאמר סומך ומתניתין בבאו לחפור שניהם בבת אחת כדאוקימנא לה אליביה לקמן, מאי טעמא נקט לה תנא בבאו לחפור בבת אחת, דאיכא למיטעי בה ולמימר דסבירא ליה לתנא דראשון שבא לסמוך אינו סומך, ומתניתין מילתא פסיקתא קאמר בין שבאו לחפור בבת אחת בין שבאו בזה אחר זה, ליתני מבורו, דשמעינן מינה דודאי דראשון שבא לסמוך סומך, וממילא שמעינן נמי דאם באו שניהם בבת אחת שזה מרחיק שלשה וזה מרחיק שלשה, ופריק דאגב אורחיה ניחא ליה לתנא לאשמעינן דכותל בור שלשה, ונפקא מינה למקח וממכר.
ומיהו, אכתי איכא למידק, דהיכי ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו שלשה טפחים, דמשמע מחלל בורו, דאי תנא הכי הוה אמינא דהרחקת שני בורות אפילו באו לחפור שניהם בבת אחת אינה אלא שלשה, זה טפח ומחצה וזה טפח ומחצה, והשתא דתניא מכותלו, דהיינו כותל בורו, שמעינן דהרחקתן ששה זה שלשה וזה שלשה, י"ל דדילמא סבירא ליה השתא להאי דבעיא לה דאם קדם ראשון וסמך למצר, שני שבא לו לחפור אינו צריך להרחיק אלא שלשה כדינו.
וגירסת הגאונים ז"ל יפה מזו, שהן גורסין פתח מבורו שלשה טפחים, אמר אביי ואיתימא רב יהודה מכותל בורו שנינו, ומאי קא משמע לן, הא קא משמע לן דכותל בור שלשה טפחים נפקא מינה וכו'. ופירוש פתח בבור כמו שפירשנו למעלה דס"ד בכותל חצר קאמר, ומשום הכי קא מסיים קושייה ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו, כלומר מאי טעמא כדי מבורו ולא מסיים דיניה ונקיט ליה דינא דכותל, ניתני אלא אם כן הרחיק מבורו שלשה טפחים ופריק דלאו כותל חצר קאמר אלא כותל בור, והא דאפקא להרחקה דראשון בלשון כותל לאשמועינן אגב אורחיה דכותל בור שלשה טפחים, ונפקא מינה למקח וממכר. והא דקאמר דנפקא מינה למקח וממכר ולא קאמר קא משמע לן דראשון שבא לסמוך אינו סומך, משום דאביי הוא דמפרש לה ואמר דכותל בורו שנינו, ולדידיה אדרבה ראשון שבא לסמוך סומך, ומתניתין שבאו בבת אחת לאשמועינן אגב אורחיה דינא לגבי מוכר, ואם תאמר אכתי תיקשי לן היכי קאמר ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו שלשה, דהא הרחקת שני בורות ששה הן, י"ל דקא סלקא דעתא השתא דאינן אלא שלשה, ואפילו באו לחפור בבת אחת זה נותן טפח ומחצה, וזה נותן טפח ומחצה, ולכשתמצא לומר ששה ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו של חברו ששה, ואם כן הרחקת השני שבא לחפור אינו אלא שלשה כדינו.
הא דמשמע להו מפשטא דמתניתין דכותל חצרו של חברו קאמר ולא כותל בורו, נראה לי משום דלישנא דמתניתין דייקא להו הכי, מדקתני אלא אם כן הרחיק מכותלו של חברו, ואי מכותל בור שכבר הזכיר קאמר, הכין הוה ליה למתני, לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חברו אלא אם כן הרחיק מכותלו (של חברו) שלשה טפחים, דהוה משמע מכותלו של בור, השתא דקאמר מכותל של חברו ודאי לכאורה דבכותל חבר אחר שלא הזכיר עדיין קאמר, דאי לא חברו חברו תרי זימני למה לי.
וי"ל דאינה דומה לזו, דגבי חלון משל חבירו הוא נוטל, דהיינו אויר חצרו שמועיל לו, ולפיכך יכול לומר לו אינך פותח ונוטל אויר חצרי ומשעבד קרקעי לכך, אבל גבי בור אינו כן, שזה חופר הוא בתוך שלו ומים משלו הן נובעין, ויכול הוא לומר כשסמכתי ברשות סמכתי, שאיני מזיקך באותה שעה, עכשיו כשאתה בא לחפור הרחק שלא תזיקני. ותדע לך, דהא לכולי עלמא ראשון שבא לעשות אוצר בעלייתו עושה ואינו נמנע, אף על פי שבעל הבית צריך מחמת כך להמנע שלא לעשותו בביתו חנות של נחתומין, והיינו טעמא כדאמרן דזה בשלו הוא עושה ושני צריך לישמר שלא יזיקנו, מה שאין כן בחלון, דבחלון בעל החצר שבא לבנות כנגדו אינו מזיק אלא שלו הוא נוטל, וממילא הוא דנסתם אורו בפניו של בעל החלון.
אבל גירסת הגאונים ז"ל דגרסי' אמר לך אביי הכא נמי בבאו לחפור שניהם בבת אחת. ויש מי שמוסיף בגרס' ודקא ארי לה מאי קא ארי לה בא בידים איצטריכא ליה, ואי אפשר לישבה, דאנן לאו סלע הבא בידים קשיא לן, דנימא בא בידים איצטריכא ליה, ומיהו קשה לי דאי בבאו שניהם לחפור בבת אחת מאי שנא סלע הבא בידים דנקט, ואילו היינו גורסין וסלע הבא בידים איצטריכא ליה אתי שפיר. ושמא מי שהוסיף בגרסא זו זו ודקארי לה מאי קרי לה, וליתא, וכולה תוספתא שבוש הוא. והגירסא הנכונה אילו היינו גורסין הכא נמי בבאו לחפור שניהם בבת אחת וסלע הבא בידים איצטריכא ליה, סד"א כיון דבא בידים ליבעי הרחקה טפי קא משמע לן אלו היו הספרים נסמכים לגירסא זו. אחר כך בדקתי אחר הנוסחאות ומצאתי במקצתתן כן וגם מצאתי בשם רבינו תם ז"ל שהוא גורס כן.
דף יז - ב
ומהא שמעינן לפותח חלון על חורבתו של חברו, אף על פי שעכשיו אינו מזיק, כיון דאלו בא לבנות נמצא מזיק וסתם חורבות עשויות להבנות, וכמו שאמרו בירושלמי, מהשתא מוחה בידו והדין עמו, וכן השיב הראב"ד ז"ל בתשובה, והביא ראיה מן הירושלמי (פ"ג, ה"י) דגרסינן התם: הכא אתמר פתח כנגד פתח מותר, כלומר בתוספתא, והכא אתמר פתח כנגד פתח אסור, פירוש במשנתנו בפרק חזקת, אמר רבי יוחנן שניה היא בגנות שנתנו להפריח [לחפירה], אמר ר' נסה וחורבות לא ניתנו ליבנות, וסלקא התם בתיובתא, אלמא בחורבה שניתנה ליבנות אינו רשאי לפתוח שם פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, והוא הדין לפתוח על גגין שלנו המכוסין ברעפים, דילמא למחר עושה אותו גג הראוי לתשמיש אי נמי בית ונמצא מזיקו, ולפי זה אם אינו מוחה עלתה לו חזקה. ואיפשר דחלון שיש בו היזק ראיה לעולם אין לו חזקה, דסתם חורבות עשויות להבנות ולכשיבנה גירי נינהו וצריך לסלקה, ויש מי שאומר דטעמא הכא משום דמצי אמר ליה לא בעינא דתסמוך ומחר אני צריך למיקם בהדך בדינא ודיינא.
דירה שאני. פירש הרא"ם ז"ל: אין בעל הבית צריך להימנע מלעשות בביתו חנות של נחתומין מחשש שמא ימלך השני ויעשה מביתו אוצר, לפי דלעולם אין אדם עושה מדירתו אוצר, ודבר רחוק הוא יותר משדה שאינה עשויה לבורות, ולדבר רחוק כל כך לא חששו. ואינו נראה, חדא דבירושלמי משמע דתחת אוצרו לאו דוקא, דכל שכן תחת דירתו דגרסינן התם (פ"ב) כנגד דירתו מהו אמר ר' אחא כל שכן דירתו, אלמא הא דקתני במתניתין תחת אוצרו ריבותא קאמר אפילו תחת אוצרו וכל שכן תחת דירתו, ולא אמרן אוצרו אלא לאפוקי בי תיבנא ובי ציבי דאינה לא דירה ולא אוצר. ועוד דאפילו נמלך והתחיל בתיקוני האוצר איבעיא לן לקמן (כ, ב) אי הוי כאוצר קודם או כרפת קודמת, אלמא לאו משום דלא חששו לשמא ימלך ויעשה ביתו אוצר, אלא הכי פירושו דירה של נחתום שאני, דכיון שאדם עשוי לעשות בדירתו לפעמים חנות של נחתומין וצבעין אי נמי להכניס בדירתו רפת בקר אין מונעין ממנו, שאין לאסור דירתו עליו, כיון שעדיין לא התחיל הראשון באוצרו ואין הנזק מוכן. וכן פירש רש"י ז"ל.
ויש מדקדקין מפני מה לא תירצו גם בזו הוא הדין דאף על גב דליכא אוצר נמי לא סמיך, אלא הא קא משמע לן דהני קשו לאוצר, ותירצו, משום דלאו קושטא דמילתא הכין, אלא ודאי אי ליכא אוצר סמיך דהא קתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, ואההיא ברייתא סמיך.
ולי נראה דמגופה דמתניתין נמי איכא למידק דקתני באמת ביין התירו, והגע עצמך [מאי סלקא דעתך] אי ליכא אוצר כלל לא סמיך כי איכא יין שרי מגרע גרע, דהא דקתני ביין התירו אינו אלא לומר שאוצר יין אינו כאוצר פירות שההבל מזיקו.
עוד נראה לי לפרש, דהכי קאמר, דירה שאני, ותדע דלכולי עלמא בניזקין דגירי ליכא דינא דקדימה, ואפילו לאביי דאמר אם בא לסמוך סומך, לכשיבנה שם חברו כותל כופהו לסלק נזקיו ואילו הכא קתני אם קדמה רפת בקר לאוצר מותר, ולא עוד אלא שמותר לחדש אחרים כשיסלק את אלו, שהרי הוא מדליק אישו בחנותו לכשיכלה הראשון, וכן לכשיגרוף הרפת עוד מחדש אחר אלמא על כרחין טעמא משום דדירה שאני. כנ"ל.
ואם תאמר דילמא כשעשה שלא ברשות, ואפילו הכי אינו יכול לכופו להרחיק, דזכה בקדימתו שלא לסלקו, וכענין ששנינו לענין אילן ובור אם הבור קודם קוצץ ונותן דמים, לא היא, דלגבי אילן דוקא הוא שאמרו משום דלהפסד מרובה חששו, אבל בסילוק דבורים אין שם הפסד מרובה, ועוד דהוה ליה למיתני מרחיק את הדבורים ונותן דמים כמו ששנינו באילן.
ואיכא למידק, מאי קא מקשה ליה מדרבי יוסי, דהא אמרינן לעיל דלא קאמר רבא אליבא דרבי יוסי אלא בבור דוקא ומשום גירי, דכל מא ומרא דקא מחי ליה מרפי ליה לארעיה, הא בעלמא מודה רבא אליבא דרבי יוסי, ואנן בכולה שמעתין מדרבנן מקשינן ליה לרבא. יט"ל דהכי קא מקשה, אי אמרת בשלמא הבא לסמוך בצד המצר סומך לכוליה עלמא, משכחת ליה לפלוגתייהו דרבי יוסי ורבנן דבהא קמפלגי, רבנן סברי כיון דקאי ברשות סומך, כשבא השני לסמוך צריך לעשות ההרחקה משלו ואפילו בחרדל ודבורים, ורבי יוסי סובר אף על פי שסמך הראשון ברשות, יכול הי' השני לומר לו לא דייך שסמכת בלא הרחקה מפניח קדימתך ואף על פי שדבוריך מזיקות לחרדלי, אלא שתזקיקני להרחיק גם כשאבוא לסמוך, לא כל הימך, אלא אי אמרת ראשון שבא לסמוך אינו סומיך, בחרדל ודבורים בלחוד דפליגי, במאי פליגי, ולעולם מדרבנן קא מקשה.
ואם תאמר לרבי יוסי מאי שנא מבור, דאמרינן דראשון שסמך למצר שני ריך להרחיק לפחות שלש כדיכנו הראשון, אם כן גם כאן ירחיק בעל הרדל שבא באחרונה חצי ההרחקה מיהא כדינו הראשון. יש מי שתירץ, דלגבי בור היינו טעמא משום דמהני הוא בהרחקתו קצת, שאלו היה חופר סמוך ממש לבורו של חברו היה מקלקלו ומפילו בידים, אבל כאן מה הועיל בהרחקה מחצית ההרחקה הרי הדבורים עדיכין באות ואוכלות וניזוקות, והילכך בכדי לא ירחיק. ועדיין אינו מתיישב בעיני דודאי נראה לכאורה שהשני צריך להרחיק כל ההרחקה, דאי לא לרבנן דאמרי מרחיקין את החרדן מן הדבורים חצי ההרחקה היא, ומה הועילה הרחקתו.
ומכאן נראה לי ראיה שהשני שבא לסמוך מרחיק את הכל, דראשון שקדם [וסמך] וזכה זכה לגמרי, אלא נראה לי דלרבי יוסי בור שאני, דכיון דדבר קבוע הוא ואי אפשר להרחיקו, הילכך כיון שקדם וזכה זכה, דהשני כונס בתוך שלו כשיעור הרחקת שני בורות כדי שלא יזיק. ואף לרבנן בחרדל ודבורים כן אבל לרבי יוסי אף על פי שקדם וסמך יש לו רשות, כיון שהנזק אינו מצוי באותה שעה, אפילו הכי כיון שהדבורים אינו דבר שיפסיד לגמרי הרחקתו ויכול הוא לטלטלן בלא הפסד מרובה, אם הוא אינו רוצה להתרחק בעל החרדל אינו מחוייב להתרחקג כלל.
עוד נראה לעיקר פירוש ת"ש, דלעולם מדרבנן קא מקשה, אלא דאייתי הא דרבי יוסי משום דמיניה שמעינן דאף הדבורים מזיקים לחרדל, וקס"ד השתא דבהא לא פליגי רבנן כלל אלא אף לדידהו תרווייהו מזקי אהדדי. ועוד שמעינן מדרבי יוסי דמתניתין כשקדם בעל הדבורים וסמך, ולא שבאו לסמוך בבת אחת, מדקתני רבי יוסי מתיר בחרדל ולא קתני רבי יוסי אוסר בשניהם ומינה שמעינן דרבנן נמי בהא קאמרי מרחיקין את החרדל מן הדבורים, כלומר בשקדם בעל הדבורים וסמך, אלמא אפילו לרבנן ראשון שבא לסמוך סומך ואפילו בדברים המזיקין, כיון שאין הנזוק מצוי באותה שעה.
דף יח - א
ולי נראה, דבין לוקח אחד בין ששני לוקחין קא פריך, והכי קאמר אי בלוקח ובשני לוקחין קאמר תיקשי לן לרבנן בין בחרדל בין בדבורים בין במשרה וירק, ואי בלוקח אחד תיקשי לך מיהא משרה וירק, דמשרה וירק דומיא דחרדל ודבורים מאי ניהו בלוקח משרה שהוא המזיק כעין לוקח דבורים שהן מזיקין לחרדל, ואם כן למה ירחיק מן הירק, ועוד מאי טעמא דרבי יוסי במשרה וירק דמודה בו דמרחיקין את המשרה והלא ברשות גמורה נסמכה המשרה. כנ"ל.
הכי גרסינן וכן היה גירסתן של גאונים ז"ל וכן נראה גם כן שגירסתו של רש"י היה כך: אמר רבינא קא סברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו. ולא גרסינן אלא אמר רבינא, דרבינא לא פליג אדרב פפא, אלא לתרוצי לדרב פפא קא אתי, והכי קאמר לעולם בלוקח כרב פפא, וטעמייהו דרבנן משום דקסברי דעל המזיק להרחיק את עצמו ואף על פי שנעשה ברשות גמורה, משום דכיון שהיו שם הדבורים או הירק בשעה שלקח הוא החרדל או המשרה וידע שהן מזיקין, יודע הוא שעל דעת שיסלקם מכר לו המוכר אותו שדה, לפי שאין אדם מוכר נזקיו, והיה לו להתנות־וכן נמי אם מכר שדה ששם הדבורים והירק ושייר שדה ששם המשרה והחרדל, על דעת לסלקם מכר השדה האחר, לפי שאין אדם סובל נזקין ועל המזיק להרחיק את עצמו. ועכשיו היה לו להקשות לרבנן אם כן מאי שנא דקאמר מרחיקין את החרדל דהוה להו למימר מרחיקין את הדבורים מן החרדל ואת החרדל מן הדבורים, לפי מה שהיינו סבורין עד עכשיו דתרווייהו מזקי אהדדי, אלא שרצה להקשות תחלה על עיקר התירוץ, ומתוך התירוץ אותה קושיא נתבאר נמי דרבנן לית להו ההוא סברא, אלא דבורים לחרדל לא מזקי.
ואם תאמר אפילו לרבנן דסברי על המזיק להרחיק את עצמו, כיון שלקחו למ הוא צריך להרחיק, ומאי שנא מאילן דאוקימנא לעיל מתניתין דאם האילן קדם לא יקוץ בלוקח, דאלמא אף על פי שהוא מזיק לבור, כיון שנעשה ברשות גמורה אינו מרחיק כלל, וי"ל דשאני התם דלא היה שם בור בשעה שמכר לו האילן, דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה ולאתנויי, אבל הכא דהיה שם הניזק הוה ליה אדעתיה ולאתנויי.
וקשיא לי, אם איתא דלדבריהם דרבנן קאמר להו, היכי קאמר רבי יוסי מתיר בחרדל, כלומר דלרבנן הוה להו (למשרה) [למשרי] בחרדל, דאדרבה כיון דתרווייהו מזקי אהדדי וסברי רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו, זה מרחיק וזה מרחיק הוה ליה למימר ויש לי לומר דכלפי מה שאמרו חכמים מרחיקין את החרדל, אמר להו רבי יוסי, שאלו רצה בעל החרדל לסבול נזקן של דבורים כדי שלא יצטרך גם הוא לעקור חרדלו ויהא הפסדו מרובה, אלא שרוצה להציל את עצמו שלא להתרחק בטענה זו שיאמר עד שאתה אומר לי להרחיק גם אתה הרחק לפי שגם אתה מזיק ועל המזיק להרחיק את עצמו, שומעין לו, והוא הדין שאם רצה להרחיק את עצמו ולכוף את חברו בעל הדבורים כן להרחיק חצי ההרחקה שומעין לו. ואהדרו ליה רבנן דבורים לחרדל לא מזקו, אי בביניתא לא משכחי ליה, ואי בטרפא הדר פארי. כן נראה לי פירוש שיטה זו לפי גירסת הגאונים ז"ל דלא גרסי בדרבינא אלא.
אבל במקצת הספרים גרסינן: אלא אמר רבינא, ומפרשים דרבינא לפלוגי ההיא דרב פפא אתא ולומר דלאו בלוקח עסקינן, וגם רבינו תם ז"ל גורס כן, והכריע אותה מדתניא בתוספתא (פ"א, ה"ז) רבי יוסי מתיר בחרדל שאומר לו כדרך שעשית בתוך שלך אף אני עשיתי בתוך שלי, אלמא בבאו עכשו לעשות ולסמוך בו חרדל קאמר, ולא בלוקח, וכן משמע סתם דהרחקת משרה מן הירק וחרדל מן הדבורים שעכשיו באין לסמוך המשרה לירק והחרדל לדבורים ולא בשכבר נסמכו בהיתר. ומורי הרב ז"ל יישב לשון זה התוספתא אף לגרסת הגאונים ז"ל, דהכי קאמר רבי יוסי מתיר אפילו לזרוע שם חרדל בכל שנה, הואיל ונסמך בתחלה ברשות גמורה וקנאו כן, משום דמימר אמרינן דמסתמא לקיימו שם לעולם מכרו, כיון שגם דבורים של מוכר מזיקות את החרדל, הילכך [אף] כשיתלש החרדל זה רשאי הלוקח לסמוך ולזרוע שם חרדל, והיינו דקתני [בתוספתא] כך אני עושה בתוך שלי.
ועל עיקר הרחקת החרדל מן הדבורים תמיהא לי, אמאי מרחיק כלל, והלא החרדל אינו נכנס לתוך תחומן של דבורים, ודבורים הן שבאין לתוך שדה החרדל ואוכלות אותו, ואם כן הוה ליה כבור המיוחדת ברשות המזיק דפטור, דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי, ונהי דבעל דבורים פטור מתשלומי נזק שמזיקות לחרדל, ואפילו לרבי יוסי דאמר דדבורים מזקי לחרדל משום דאינן בני שמירה, מכל מקום בעל החרדל אמאי מרחיק, אדרבא היה לו לבעל דבורים להרחיק אליבא דרבי יוסי דאמר דמזקי ליה לחרדל, כמו שחייבו בעל שובך להרחיק שובכו מן העיר חמשים אמה וכן משדה חברו, ומשמע דמודה בה רבי יוסי דגירי נינהו. ואפשר דלרבי יוסי בעל הדבורים מרחיק הוא דכיוני שובך הן, ובהדיא תניא בתוספתא דמכלתין במתניתין דהכא דוכן היה רבי יוסי אומר מרחיקין את הדבורים מן העיר חמשים אמה כדי שלא ינשכו את בני אדם ורבי אלעזר אומר מגדל דבורים כמגדל כלבים, ואף כן מצאתי לרמב"ן ז"ל, ולפי זה הא דקתני רבי יוסי מתיר בחרדל לדבריהם דרבנן קאמר להו, מפני מה אתם מזקיקין להרחיק את החרדל מן הדבורים אחר שאין אתם מזקיקין את בעל הדבורים, והא תרווייהו מרחיקין מן החרדל דגירי נינהו, אבל חרדל לא מרחיק, משום דעל הניזק להרחיק את עצמו. ומכל מקום קושיא ראשונה במקומה עומדת אפילו לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק את עצמו, בעל החרדל למה מרחיק, דאף על פי שהן ניזוקין אינו אלא כשור של ניזק ברשות המזיק. וצריך לי עיון. ומתוך הדוחק יש לי לומר דריח החרדל מחדד פי הדבורים וממקומו הוא מזיקן. ועדיין אינו מתיישב בעיני, דאם כן גירי דידיה נינהו ואמאי פליג ביה רבי יוסי, דהא מודה רבי יוסי בגירי.
דף יח - ב
ולענין פסק הלכה: כיון דאמרינן פשיטא דוסד בסיד תני, הכין קיימא לן. דאף על גב דדחיק דילמא משום דלא דמי האי הזיקא להאי הזיקא לא שבקינן מאי דאפשר ליה לגמרא מעיקרא ותפסינן דהויא לבעלמא, וכן פסק מורי הרב ז"ל, וכן פסק הרמב"ם ז"ל [הלכות שכנים פ"ט ה"א].
הא דאוקימנא בחורש לאילנות, היינו כשנטע האילנות ברשות, הא לאו הכי מסתמא צריך הוא להרחיק עשרים וחמש אמה מן הכותל לדעת רבנן, כדרך שהוא מרחיק מן הבור, שגם הוא מחלה קרקעו של כותל ומפיל אותו.
דף יט - א
דף יט - ב
ועל כן היה רבינו תם ז"ל רוצה לאסור לכהנים ליכנס באהל שיש שם שום כלי מתכות שנטמא באהל המת כאלו יש שם מת ממש. אבל רבינו חיים ז"ל כהן השיב עליו אם כן אי זה בית אשר תבנו לי, כי אין בית אשר אין שם כלי מתכות שנטמא באהל המת, והיה הוא אומר ז"ל שאין כהן מוזהר ליכנס בבית שיש שם מחט או שפוד שנטמא באהל המת, דלא נאמרו דברים הללו אלא לתרומה וקדשים, וכדתניא בתוספתא בסופא דההוא מתניתין דאהלות דהשפוד והאהל, במה דברים אמורים לתרומה וקדשים, אבל אין הנזיר מגלח אלא על טומאת מת בלבד, ובמסכת שמחות (פ"ד) תניא כל טומאה שהנזיר מגלח עליה כהן מוזהר עליה אין הנזיר מגלח עליה אין כהן מוזהר עליה. והשיב עליו רבינו תם ז"ל אין למדין מן הכלל הזה, דלאו דוקא הוא, דהא איכא רביעית דם דאין הנזיר מגלח עליה וכהן מוזהר בה, כדתניא (חולין עב, א) על כל נפשות מת לא יבא זה רביעית דם הבא מן המת.
ולענין שמעתין י"ל דמיירי כשהגרוגרות מכסין פי החבית, והילכך כשיכולין גרוגרות לעמוד בפני עצמן ממעטין וחוצצין בפני הטומאה החבית והבית.
הכי גרסינן וכן היא במקצת הספרים: חספא גופה תיחוץ דלית ביה שיעורא. ותו לא. והכי פירושא דלית בה שיעור לחוץ ולא למעט אלא עם המלח הצבור בתוכו. ויש מי שגורס חספא גופה תחוץ דלית ביה שיעורא, כדתנן חרס כדי ליתן בין פסים לחברו, ופירש רבינו תם דהכי קאמר דלית ביה שיעורא לחוץ, ולחוש שמא יצטרך לחרס כדי ליתן אותו בין פסים לחברו ועל ידי שיטול את החרס יטול גם המלח כדי שלא יקלקל את הכותל, הכא במאי עסקינן דלית ביה שיעורא נמי, דתנן חרס כדי ליתן בין פסים לחברו, ופחות מיכן לא חזי למידי. והא נמי דלית בה כי האי שיעורא. ואין הגירסא נכונה, והראשונה נכונה ממנה. ובספרי ספרד נמי לא גרסינן לה.
דף כ - א
הכי גרסינן: התם מאי טריא איכא משום קלא. ולא גרסינן אלא משום קלא, דודאי משום טריא היא כדאמרן, וכדאמרינן נמי בריש פרקין הא קא משמע לן דטריא קשה לכותל, ושל חמור נמי אית לה טריא משום קלא, וכדכתיב (מלכים א, א, מ) ותבקע הארץ לקולם וכדאמרינן בשחיטת חולין (נט, ב) גבי אריא דבי עילאי דכי שאג נפיל שוראן דמתא.
ונראה לי גם כן, דתנורין שלנו שפתחן מן הצד, אם היה מעמידו בבית אין צריך שיהא על גביו ארבע אמות, שלא אמרו ארבע אמות אלא בשלהן שפתחן למעלה, ומשום שלהבת העולה שמא תאחז בתקרה, אבל תנורין שלנו שפתחן בצדן, למעלן כלמטן שלשה טפחים, ודנחתומין ארבעה טפחים. וכן נראה מן הירושלמי דגרסינן התם היה עשוי כמין שובך מהו, נשמעינה מן הדא רבי יהודה אומר עד שיהא תחתיו מעזיבה שלש טפחים ובכירה טפח, וכירה לא כמין שובך היא עשויה, ותימא בין למעלה בין למטן טפח וכאן בין מלמעלן בין מלמטן שלשה טפחים, ונראה לי פי' עשוי כמין שובך שפתחו מן הצד.
ואף ממה שפירש ר"ח ז"ל דבנה עלייה התחתון על גבי ביתו להפסיק בינו ובין אוצרו של חבירו איבעיא ליה אי מהניא ליה הפסקת התקרה אם לאו, יש כמין סיוע, דמשום דאשמעינן תנא דמתניתין דאפילו מבית לבית דרך פתחים אסור, איבעיא לן הכא אם הפסיק ביניהם בתקרה אם מציל אם לאו. כנ"ל.
וטעמא דלא יפתח אדם חנות של נחתומין, פרש"י ז"ל שאין העשן מזיק ליין אלא משביח, כמו ששנינו בברייתא. והקשה עליו רבינו תם ז"ל, דאדרבה העשן מפסיד הוא אפילו ביין, וכדאמרינן (מנחות פו, ב) דיין מעושן פסול לנסכים. וי"ל דהתם בחמרא דרב יוסף, דאמר בגמרא הא דידן אפילו שרגא נמי קשה ליה, אי נמי י"ל דיין מעושן שפסול לנסכים לא מפני דיין מבושל פסול לנסכים ואף על פי שמשביחו באמת, וכמו שאמרו בירושלמי במסכת תרומות (פי"א, ה"א) יין של תרומה אסור לבשלו מפני שממעיטו משותיו אחרינא אמר מותר שאף על פי שממעיטו משביחו.
ורבינו תם ז"ל פירש שטעמא משום הבלא, שההבל קשה לאוצר ויפה ליין, וכמין ראיה יש בירושלמי (ה"ג) דגרסינן התם רב הושעיא כד שמע אהן [אדין] תניא יהיב חמרא באיגרא דבני אסרי חמריה אמר ליה המשנה הטעיתני לא שהטעתו המשנה אלא דרחיה דבני מסרי חמריה, ובאיגרא דבני בני חמימות יש ולא עשן. ור"ח ז"ל כתב משום חמימות.
ותמיהא לי, מאי חנות שבחצר דקתני, דהוה ליה למתני לא יעשה אדם חנות בחצר השותפין, אי נמי אחד מבני חצר שבקש ליעשות חנוני, כלישנא דברייתא אחד מבני חצר שבקש ליענות רופא או אומר חברו מעכב עליו. על כן נראה דהכי קאמר, חנות שבחצר, כלומר שנעשה ברשות, אף על פי כן יכולין הן לומר לו סבורין היינו לקבל ועכשו אין אנו יכולין לקבל.
ומיהו מצאתי בירושלמי דמחלוקת שנויה היא שם דרבנין ורשב"ג, דגרסינן התם תני לשכנו יכול הוא לחזור בו משקבל עליו אינו יכול לחור בו רשב"ג אומר אף משקבל עליו יכול לחזור בו דו יכיל למימר ליה אינון אזלין ואתון הכא בעיא לך ולא משכחין לך והם מרבין עלינו את הדרך, וגרסינן תו התם אתיא דרשב"ג כרבי מאיר דתניא תמן על כולן אמר רבי מאיר יכולה היא שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל. ומיהו קשה להעמיד משנתינו כדברי רשב"ג וכרבי מאיר דמומין ודלא כחכמים, דמתניתין דהכא הלכתא היא. וי"ל דאף על פי דבירושלמי העמידוה כרבי מאיר, כיון דבגמרין לא אמרו אבל אינו יכול לומר איני יכול לישן לא מקול הפטיש כן אפילו רבנן דתמן מודו בהא.
ויש דוחין שתי ראיות אלו, דהתם שאני, דכיון דיש אחד במבוי אין רבוי הדרך מתרבה מחמת זה השני. ואי אפשר, דודאי טפי נכנסין ויוצאין בשביל שתי מרחצאות ממרחץ אחד ומחמת שתי חנויות מחנות אחד, ובכריתות דבסמוך (כא, א) בנוסחי דוקאני אחד מבני חצר גרסינן בהו, אחד מבני חצר שבקש ליעשות רופא או אומן ושנים שדרים בחצר ובקש אחד מהן ליעשות אומן או רופא ולא גרסינן אחד מבני מבוי ושנים שדרים במבוי. והא דתניא (כא, ב) כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהם לא חייט ובורסי, לאו משום רבוי הדרך קאמר, אלא כשיש שם חייט ובורסי קאמר והן הם שמעכבין ומשום חיותם. וכן פירש רש"י ז"ל שם (ד"ה שלא להושיב), וכן עיקר.
דף כ - ב
והא דאמרינן ארבעין מותבין ריש דוכנא ומסייעין ליה ממתא, פירש רבי' מורי הרב ז"ל דלהכי איצטריך היכא דשכרוהו סתם ללמד כל תינוקות העיר. וקא משמע לן דאפילו הכי אי איכא טפי מעשרים וארבעה סתמא דמילתא לאו אדעתא דמיקריא להו לחוד הוא אלא דמקמו בהדיה ריש דוכנא. ונראה לי דהא דאמרינן ומסייעין ליה ממתא, לאו למימרא דיהא שוכר מדנפשיה ריש דוכנא ולידרו בהדיה בני מתא בפלגא או בתילתא, דאם איתא הוה להו לפרושי בכמה מסייעין ליה. אלא הכי קאמר, מותבין ריש דוכנא כי היכי דמסייע בהדיה, וסיוע זה מסייעין ליה ממתא.
דף ב - ב
וסלקא בתיקו, והילכך הוה ליה חומרא לנתבע. ואי אתא בר מתא אחרינא וקבע ליה חנותיה בהאי מבואר לא מסלקינן ליה, אבל בר מתא אחרינא דאתי למשרי בכרגא הכא, בני מתא לא מצו לעכובי עליה. הא בר מבואה ממש מצו לעכוב. ומיהו לבתר דקבע ליה מעכב עליה.
דף כא - ב
ויש אומרים דהוצין ועבדינהו כפיפה קא מיבעיא, כבעיא דהתם, ולא קפיד עליה אלא משום דהוה ליה לאיתויי הנהו ראיות דקא מייתי התם, אלא דלא ידע להו.
ועדיין אינו מחוור, דמכל מקום היאך ישתעבד זה בקדימתו קרקעו של חברו שיהא פנוי לדישת כותלו, דאינו דומה לכל אותן שבמשנתנו, ואפילו לאביי דאמר ראשון שבא לסמוך בצד המצר סומך ושני מרחיק לכשיבא לסמוך, דהתם היינו טעמא לפי שאילו בא השני וסמך בלא הרחקה נמצא מזיקו, אבל כאן אין כותלו של שני מזיק לכותלו של ראון, אלא שמונע ממנו ממילא הדושא, והא למה הדבר דומה לפותח חלון העשוי לאורה על חצר חברו, שבעל החצר מעכב עליו כדי שלא יחזיק עליו, ונמצא מצריכו להרחיק כותלו מכנגדו ארבע אמות, ואם ידוע שפתחו שלא ברשות אין בעל החצר צריך להרחיק, אלא בונה ומונע ממנו האורה ואינו נמנע. וכתב מורי הרב ז"ל משם הרב ר' שלמה בר אברהם ז"ל דמתניתין בלוקח מן המלך, דבסתמא נשתעבדו לו ארבע אמות קרקע חוץ לכותלו לדושא, הילכך חבירו הלוקח גם הוא מן המלך כשבא לסמוך לו צריך הוא להרחיק ארבע אמות שכבר נשתעבדו לו.
ומורי הרב ז"ל כתב, דנראה שהמשנה הזו כעין המשנה שבצדה היא, ששנינו החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ארבע אמות, וההיא ודאי כשהחזיק כך שלש שנים ולא מיחה בו חבירו, וזה בא מחמת טענה דחזקת החלון הויא חזקה ארבע אמות שכנגדו שמשועבדות לו שלא יבנה שם כנגדו כדי שלא יאפיל, ודכותה נמי בכותל, שאם החזיק זה שלש שנים ובא בטענה, הויא חזקת הכותל חזקה להרחקה ד' אמות שיהו משעובדות לו לדושא.
ועדיין קשיא לי, דאם כן אף ראשון שבא לעשות כותל סמוך למצר יכול חבירו למחות בידו, דכל שיש לו חזקה יכול למחות, וענין שאמרו בשלהי חזקת הבתים (נט, א) גבי חלון הצורי למטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות, למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות, ותנן הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות, פחות מיכן אין חזקה ואינו יכול למחות, ובודאי משמע דראשון שבא לסמוך כותל סומך, וכדאמרן מדתנן אבל בבקעה אין מחייבין אותו אלא אם רצה כונס לתוך שלו. ועוד אם איתא גם במשנתינו הוה ליה למתני לא יעשה אדם כותל סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו שתי אמות. ואף על פי ששנינו החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ארבע אמות, ולא תנא לא יפתח אדם חלונותיו על חצר חבירו, ואף על פי שאם בא לפתוח חבירו מעכב עליו, התם היינו משום דסמיך אמתניתין דפרק חזקת דקתני לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין וממנה אתה למד דהוא הדין לחצר חבירו וכל שכן, אבל הכא ודאי אם איתא דיכול למחות לא הוה שתיק תנא לאשמעינן הכי בפירקין דהכא או בפרק חזקת הבתים.
ונראה לי, דודאי אם בא לסמוך סומך, ואינו דומה לפותח אוירו של חבירו חלון זה לא מהנה ולא מידי. וכמו שכתבתי בריש פירקין, והילכך אינו בדין שישתמש זה באוירו של זה ויהא צריך ליזהר ולמחות בסוף כל שלש ושלש ואי לא מחי מפסיד. אבל כאן, כותל זה בלא דושא צריך הוא, ואינו לוקח ומשתמש הוא בכלום בחלק חבירו, ודושא ממילא הויא, והילכך אין חבירו מעכב עליו, ואם חושש הוא שמא יחזיק עליו, או יבנה או ימחה מעתה, דלמא יפסיד זה מלבנות בשל עצמו מפני שחבירו אינו רוצה לבנות. ואינו דומה לסומך רחים למצר חבירו לרבא דאמר אינו סומך ואף על גב דליכא כותל ואף על גב דאינו משתמש השתא בכלום בחלק חבירו ואפילו הכי חברו מעכב עליו כדי שלא יחזיק עליו, וכמו שכתבנו למעלה, דהתם מזיק הוא. ואלו בא חבירו לבנות כותל עכשיו הרי זה צריך להרחיק הרחים, משום דטריא קשה לכותל, וכיון שכן גם מעתה מוחה הוא בידו, תחלתו כסופו. אבל בבונה כותל, אפילו באו שניהם בבת אחת, אין האחד יכול לכוף את חברו להרחיק ולהניח מקום לדושא, הילכך השתא נמי למה נעכב, אם חושש הוא שלא יחזיק עליו מפני שחצרו או גנתו פנויה מצדו ושמא יטעון עליו שכך קנה ונשתעבד לו להניח שם מקום פנוי לדושא, יבנה מעתה או ימחה. כנ"ל. ופירש הרב ר' שלמה ז"ל שכתבנו נראה עיקר, דאי לפירוש זה מ"מ אינו בדין שיהא לו דין חזקה, כיון שאינו יכול למחות.
דף כב - א
הכי גרסינן בספרי הגאונים ז"ל: אלא אמר רבא הכי קתני מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו בקרוב ד' אמות לא יסמוך לו כותל אחר אלא אם כן הרחיק ארבע אמות. מאי טעמא רישא דהכא מעלי להתם. ופירשו משום רבינו האי גאון ז"ל, כגון שיש לראובן כותל מושך ממזרח למערב, וסמך לו שמעון ברשות כותל אחר סמוך לו בקרוב ארבע אמות ג"כ כנגדו ממזרח למערב, ועכשיו בא שמעון זה לבנות כותל אחר אחורי כותלו שלו, לא יסמכנו לכותלו שלו אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות, מאי טעמא דדושא דהכא של אחורי הכותל של שמעון, מעלי להתם, לכותלו של ראשון, ואף על פי שכותל ראשון של שמעון מפסיק, ומיהו אם בא אדם לבנות כותל סמוך לכותלו של חבירו ולהניח אחורי כותלו ארבע אמות פנויות לדושא אין שועמין לו, שאף על פי שאמרו כאן דדושא של אחורי הכותל הסמוך לו מעלה לו, היינו דמעלה קצת, אבל מכל מקום אינו מעלה כל כך כאלו לא נבנה כותל באמצע. ותדע לך, מדאקשינן מחלונות וממזחילה, ואי סלקא דעתך אינו יכול למחות אלא על השני, מאי קשיא. ובאמת שלשון הגמרא מתישב לפירוש זה היטב. אבל מכל מקום קשה לי דאם כן כיון שיש כותל בקירוב לו ארבע אמות, איזו ראיה יש לו שעבוד דושא על חצרו של חברו שמעון. ושמא כשנודע שנשתעבד בפירוש חצרו של שמעון לדושת כותל זה של ראובן, אלא שנתן רשות לאחר מכאן לשמעון לבנות כותל אחר סמוך לו, ואתא תנא דמתני' לאשמועינן דאף על פי שנתן לו רשות לסמוך לו כתל אחר, לא יסמוך לו כותל אחר, דאכתי לא מבעי ליה דיצא דהתם. ואי איפשר לומר כן, שאם כן מאי קא מקשה בכולה שמעתין טעמא משום שלא יאפיל וטעמא משום מזחילה הא משום דושא לא, דהתם בשלא נודע שנשתעבד לדושא והכא כשנודע. ומיהו לפי פירושו של הרב ר' שלמה ב"ר אברהם ז"ל שכתבנו למעלה, דמתניתין בעיר חדשה ובקונין מן המלך, דמסתמא נשתעבדו לו ארבע אמות לדושא, ניחא, דהכא מסתמא כבר נשתעבדו לו, ואף על פי שנתן לזה רשות לסמוך לו כותל ראשון אינו יכול לסמוך לו כותל אחר וכדאמרן, וכי מקשינן ליה ממתניתין דמזחילה וממתניתין דחלונות, לומר דמהתם משמע דמסתמא לא נתשעבדוכ לו ארבע אמות משום דושא כלל.
והר"י אבן מיגש ז"ל פירש כגון שהיה כותל ראובן מושך ממזרח למערב, וכותל שמעון סמוך לו בקרוב ארבע אמות מן הצפון לדרום, ובני אדם עדיין עוברים סמוך לכותל ראובן באלכסון, ועכשיו בא שמעון לסמוך כותל אחר ממזרח למערב לכותלו שלו המושך מן הצפון לדרום, לא יסמיכנו לו אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות, ואף על פי שהוא מרחיק מכותלו של ראובן ארבע אמות, מאי טעמא דמתחלה, קודם שיבנה כותל זה, אף על פי שלא היו העוברין מהלכין לעיקרו של כותל ראובן מפני כותל שמעון שבצפון, אפילו הכי כשעוברין באלכסון, דושא דהכא, כלומר של אלכסון, מעלה להתם, לכותלו של ראובן, דמניעת הדושא שמחמת כותל הצפון אינו מונע ממנו כלום מתועלת הדושא, וכדאמרינן בסמוך הכא במאי עסקינן בבא מן הצד, אלמא אפילו לכתחלה יכול הוא לסמוך, שאינו מונע ממנו כלום, והילכך זה שבא לסתום שלא יעברו העוברים באלכסון כמו שהיו עוברים מתחילתן, הרי זה מעכב על ידו, עד שיניח מקום פנוי בין קרן כותל זה שבא לבנות עכשיו ובין כותל הצפון כזה:{ציור} כדי שיעברו גם עכשיו באלכסון כמתחלה, מאי טעמא דושא דהכא של האלכסון מעלה להתם.
והקשה מורי הרב ז"ל להאי פירושא דמאי האי דאמר רבא הכי קאמר, והלא בזה הלשון בעצמו שמפרש רבא עכשיו באוקמתא דמתניתין בו בלשון היינו מפרשים אותה מעיקרא, דהא שמעיקרא נמי כך הוה משמע לן דמי שהיה כותלו סמוך לכותל חברו בקרוב ארבע אמות לא יסמוך לו כותל אחר, ומה ביאור הוסיף רבא במה שאמר ובמה יודע החילוף שמתחלף בו פירוש המשנה מן הפירוש הראשון, והיה לו לרבא לבאר ולומר הכי קאמר מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו מן הצד בקרוב ארבע אמות לא יסמוך לו כותל אחר כנגדו אלא אם כן הרחיק מכותלו שלו ארבע אמות. וזה גם כן קשה לפירושו של רבינו האיי גאון ז"ל. ולי קשה גם כן לפירוש זה הלשון לא יסמוך לו כותל אחר, כראשון משמע, ואם הראשון מן הצד והשני שכנגדו אין זה במשמע כותל אחר סתם.
ורבותינו הצפרפתים ז"ל גורסין הכי קאמר מי שהיה כותלו סמוך לכותל חברו ברחוק ארבע אמות ונפל לא יסמוך לו כותל אחר מאי טעמא דושא דהכא מעלה להתם. וכן נמצא גם בספר מוגה בישיבות הגאונים ז"ל, וכן בפרושי דר"ח ז"ל בלשון יש אומרים. ופירש רבינו יצחק ז"ל, כי בעל הכותל שנפל רוצה לחזור ולבנות כותלו עכשיו סמוך לכותלו של חבירו בקרוב ארבע אמות, ואשמעינן תנא דמתניתין דאינו רשאי, אלא מחזיר הוא כותלו למקום שהיה רחוק מזה ארבע אמות. והא דנקט תנא האי דינא בכותל שנפל, רבותא אשמעינן, דלא מיבעיא בתחלה כשבא לסמוך, שנתחייב להרחיק משום דושא, אלא אפילו עכשיו שנפל, אם חוזר ובונהו מחזיק ארבע אמות כמשפט הראשון, שהייתי אומר שאינו צריך, שכבר נדוש הקרקע באותו זמן שהיה שם הכותל הראשון, קא משמע לן, וגם לפירוש זה אין הלשון מתיישב בו, דמאי דושא דהכא מעלה להתם דקאמר.
ויש לפרש דושא דהכא דבין שני הכותלים מעלה להתם מעלי לשני הכותלים, וכאלו פירש כאן עיקר טעם הרחקת הכותלים זה מזה. וכן פירש רש"י ז"ל. ומכל מקום נראה לי שעדיין קשה, שהיה לו להשמיענו מתי נפל כותל זה למאן דאמר בכותל חצר, וכי לעולם צריך לדושא, ופעמים שיפול הראשון לאחר זמן מרובה ואינו צריך עוד להתרחק ואפשר לפרש, דסתם כאן כמו שסתמו במשנה בעיקר הדין, שהרי משנה זו דוקא בעיר חדשה ולא בעיר ישנה, ולא גלה עד מתי תקרא חדשה ומתי תקרא ישנה, לפי שהכל תלוי בראיית בית דין שבאוו מקום ושבאותה שעה, שאין כל המקומות שוים.
פירש רש"י זל דתנא דברייתא דתנא מלמעלן כדי שלא יציץ ויראה מלמטן כדי שלא יעמוד ויראה ומכנגדן שלא יאפיל "לא יהיב שיעורא, ולומר שפעמים שצריך הרחקה יותר על ד'. שאם היה בין כותל להכותל ריחוק גדול, אם מגביה כותלו ארבעה אמות מחלונו של זה כל שכן וכל שכן שיראה שם להדיא. לפיכך פי' התנא דברייתא שצריך להגביה עד כדי שלא יציץ ויראה, ולא אמרו ארבע אמות אלא בבונה בסוף ארבע אמות מכותל החלונות, ומיהו מעיקרא דהוה סלקא דעתא דברייתא מכנגדן ממש קאמר, על כרחין האי מכנגדן ארבע אמות קאמר, דאי לא, תיקשי אמתניתין דקתני מכנגדן ארבע אמות. ולמאי דאוקימנא השתא מתניתין וברייתא בבא מן הצד, לא אתפרש שיעורא בבונה מכנגדן ממש כמה ירחיק כדי שלא יאפיל, אלא כיון דמעיקרא הוה משמע לן דמתניתין וברייתא כנגדן ממש קאמרי ולא הוה קשיא לן עלה מידי אלא תיפוק לי משום דושא, אלמא משמע דאפילו מכנגדן ממש בארבע אמות סגיא, ואף על גב דודאי אי איפשר דלא יאפיל קצת, מכל מקום לא הצריכוהו חכמים יותר, דבאורח כי הא סגי ליה. ועוד דלרב דאמר לא שנו אלא בכותל גינה אבל בכותל חצר לא, מתניתין דהחלונות כפשטה מוקי לה בבונה מכנגדן ממש, ואפילו הכי בארבע אמות סגי ליה. וכן כתב מורי הרב ז"ל והרמב"ן נ"ר.
אבל ר"ח ז"ל והרב אלפסי ז"ל פירשו, מדקאמר הכא לימא דלא כרבי יוסי, שמע מינה דפשיטא להו דכולה מתניתין רבי יוסי מודה בה, והם ז"ל הניחו הדבר מסותם ולא פירשו היאך, וכתב הרב מורי ז"ל, דהיינו טעמא, דכל דבר שהוא מזיק בשעת הנחתו ואין הנזק שמגיע לשם נולד לאחר מכאן אלא כמות שהוא מזיק וממקום שהניחו שם, חשבינן ליה מזיק בשעת הנחתו וגם מגירי דידיה הוו. וגפת וסיד וזבל וסלעים ההבל מצוי בהם וכגחלת הן, וממקומן הן מזיקין, ואינן דומין לאילן שהשרשין נולדין לאחר מכאן ומתפשטין והולכין עד הבור, ולפיכך אין נחשבין בגיריה, וכן מיא דפרק הבית והעלייה (קיז, א) דאמרינן דלאו גירי נינהו, משום דמיא מיתם תימי והדר אזלי, ונמצא שאינן מזיקין בשעת הנחתו ולא ממקום הנחתו. ומרחיקין את הזרעין מן הכותל י"ל משום שאין הנזק משום שרשין, דהא מסקי עלה לעיל בגמרא שזרעים לא מישתרשי לצדדין, אלא מפני שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר תיחוח, כלומר ממקומן יונקין כח הארץ ומחלידין אותה, וכח היניקה מצויה בזרעים, ולפיכך חושבין אותה כמזיקין משעת הנחתן. וכן מתונא דמחרישא ושל מי רגלים מזקת ממקומה וכן חול במתונא. ומיהו עדיין קשה מפני מה לא יסמוך כותלו לכותל חבירו, והלא בסמיכתו אינו מזיקו, אלא שמונע ממנו דושא, ומאי גירי איכא. וי"ל דהכא נמי כיון שבשעה שהוא בונה הוא מונע ממנו תועלת הדושא, גרמא דגירי הוא.
ולפיכך מה שכתבנו למעלה משמו של הרב ר' שלמה ב"ר אברהם ז"ל בפירושא דמתניתין דמי שהיה כותלו סמוך לכותל חברו, דהיינו בלוקח מן המלך ומסתמא נשתעבדו לו ארבע אמות הסמוכות לו לדושא, הא לא שייכא בפלוגתא דרבי יוסי ורבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו או על הניזק, אלא טעמא אחרינא הוא דכשלו הן לכך. ותדע לך דלא שייך בפלוגתייהו, דאם איתא, אפילו לרבנן נמי מאי מזיק איכא, דכותלו של שני אינו מזיק לראשון אלא שמונע ממנו רגל הדורסין. וגם לפירושו של רבינו ז"ל שפירש דבמחזיק שלש שנים ובא מחמת טענה היא, מתניתין לאו בפלוגתייהו שייכא כלל, אלא שזה בא בטענה בכח חזקה שקנה מקום דישה לשעבוד או שנותן לו. וזה נראה לי מבואר, אף על פי שנתקשו בזה הראשונים ז"ל.
ובמשרה וירק וכרשין ובצלין וחרדל ודבורים, בהני הא קא מפרש בגמרא לעיל דבכולהו פליג רבי יוסי, וכתב הרב אלפסי ז"ל דאף על גב דפליג במשרה, מיהו מודה הוא ודאי דצריך לארחוקי את המשרה בכדי שלא יהו גיריה. ולא פירש הרב ז"ל כמה. ואפשר דשלשה טפחים קאמר, דמתונא דידה מזקא לירק ממקומה בקירוב שלשה טפחים כמתונא דמיא לכותל. וכן כתב גם הרמב"ן ז"ל. ולפי זה, רבנן דאמרי מרחיקין את המשרה מן הירק, וטפי משלשה טפחים קאמר, ולא ידענו כמה. ולקמן במקומה נכתוב בה יותר בס"ד.
ומיהו עדיין קשה לי, כרישין למה ירחיק מן הבצלים, והלא שרשי הכרישין אינן משתרשין לצדדין, וכדאמרינן לעיל דזרעים לא משתרשי לצדדין, אלא מהו הנזק שמזיקין לבצלים מפני שממקומן כח יניקתן מקלקל את העפר לגבי בצלים או שממתקין אותו ומבטלין חריפות הבצלים, ואם כן הרי זה כנזק זרעים לכותל, דממקומן הן מזיקין, ולמה לא נחשוב אותן כגיריה. וצריך עיון.
ופשטן של דברים בודאי נראין לי כדברי רש"י ז"ל, כי יש במשנתינו שנחלק בהן רבי יוסי. ודע דוקא במרחיקין את הגורן משמע דסבירא ליה לרבינא דרבי יוסי פליג ביה ולאו גיריה נינהו ולא גרמא דגירי, דזיקא הוא דממטי לה, כדמשמע לקמן בעובדא דבי מריון בריה דרבין.
ולענין פסק הלכה: אע"פ שאמרנו לדעת הגאונים ז"ל דמודה רבי יוסי בכולה מתניתין ופליגי אביי ורבא לעיל בבא לסמוך בצד המצר אם סומך אם לאו, כתב ר"ח ז"ל דלענין חפירת בור בלבד קיימא לן כרבא דאמר אינו סומך, משום דכל מרא ומרא דקא מחית קא מרפי לארעא. אבל בגפת וסיד וסלעים וזרעים ומחרישה יכול לסמוך כל זמן שאין שם כותל, אע"פ שהמקום עשוי לכותלים. וכתב מורי הרב ז"ל דנראין דבריו, מפני שבשעת מעשיו לא הוו גיריה, דאכתי ליתיה לניזק, ובשעה דאיתיה לניזק כלומר לאחר שיבנה זה כותל, בההיא שעתא לא הוו גיריה, דכבר כלו מעשיו. ולדידי קשיא לי דהא זרעים בשעה שהוא זורען אינן מזיקין כלל עד שישרישו, ולאחר מיכן הוא שיונקין, ואם כן למה אנו מחשבין אותה כגיריה, דהא בשעת מעשיו לא הוו גיריה, ולכי ינקי ומזקי כבר כלו מעשיו, אלא דכל שהוא מזיק ממקום הנחתו חשבינן גיריה, והכי נמי ממקום הנחתן הן מזיקין. וי"ל דמכל מקום לא חשיבי גירי דידיה אלא כשהניזק מצוי בשעת הנחתו, דומיא דגירי ממש, דמורה לאדם במטרה. ואלו היה מורה שלא במקום שהניזק שם ולאחר זריקתו בא הניזק וקבלה, פטור, דלא הוו גירי, וכל זה איננו שוה לי.
ועוד נראה לי דבגפת וסיד וכל שיש בו היזק דגירי, אף על פי שקדם וסמך, כל שבא חבירו לבנות כותל כופה אותו ומסלקן, שאין קדימה לניזקין דגירי, אלא אם כן החזיק שלש שנים ובא מחמת טענה, הא מדין קדימה לא, וכל שכן שאם סלק את הראשונים דאין מחדש שם אחרים.
גם לעיקר פסק הלכה שפסקו כאביי תמיהא לי, דהא קיימא לן דכל דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם, וזו אינה מהם. ומיהו הר"ז הלוי ז"ל פירש בשמעתא דחרדל ודבורים, דלמסקנא אמרינן דהא רבא מודה בכולהו לבר מבא לחפור בור, ומשום דכל מרא ומרא מרפי לארעיה, ולפי הגירסא שגורסין שם אלא אמר רבינא קא סברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו.
הא דתנן: ואת הכותל מן המזחילה כדי שיהא זוקף את הסולם. דוקא בשהחזיק שלש שנים לתקן המזחילה שלו דרך חצרו של זה, אי נמי במתנה בפירוש, וקא משמע לן שצריך להרחיק כותלו משם ארבע אמות. אבל המחזיק במזחילה אפילו שלש שנים אינו מוחזק בכך לתקנה מצד חצרו של זה, שלא הוחזק זה אלא לשפיכת מימיו, אבל לתקנה ולזקוף סולם מצד חצרו של זה לא. ואף על פי שהרמב"ם ז"ל (הל' שכנים פ"ט, ה"ח) כן כתב, אינו מחוור. וכן כתבו בתוספות דמתניתין על כרחין כשנתן לו או מכר לו כדי זקיפת סולם למזחילה.
דף כב - ב
ואינו מחוור, דכללא הוא דקא כייל ותני כל חזקה שאין עמה טענה. ועוד דתנן בפרקין לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח וכו', ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, ואמרינן עלה בגמרא זאת אומרת טוענין ליורש טוענין ללוקח, ואי בטענת סבלונות מאי טוענין ללוקח איכא, הא אינו צריך טענה, ואפילו המוכר בעצמו בלא טענה הרי הוא בחזקתו. אלא על כרחין אפילו בדליכא חסרון קרקע צריך טענה. וכן הסכימו רבותינו הצרפתים ז"ל וכן הסכים מורי הרב ז"ל וכן עיקר. ולפי דבריהם נראה לי הכא הכי קאמר, והא אחזיקו להו והיכי מפקינן להו מהכא עד דנדע אי אתו לה בטענה אם לאו. ואם תאמר אי משום הא ליתא, דהא רב יוסף גופיה מידע ידע ודאי אי זבין להו או יהיב להו אם לאו, י"ל דכיון דאחזיקו להו ואיכא סהדי דרב יוסף מפיק להו מהכא, בודאי אי אתו אומני לבי דינא ואתו לה בטענה, אמרינן ליה לרב יוסף קום אהדר להו, וכל דאמרינן ליה מדינא קום אהדר להו אסיר ליה לאפוקי להו מהשתא. כנ"ל. ומכאן נראה לי לאפוקינהו מהשתא. כנ"ל. ומכאן נראה לי עוד, דנזקין דקוטרא ובית הכסא דאמרינן דלית להו חזקה, אפילו ראיה אין להן. דאי לא נימא הכי, מאי קא מהדר רב יוסף לאביי מינה, ואמאי שתיק ליה אביי, לימא ליה דילמא ראיה יש להן ועד שיבאו ונראה מה יטענו לא תסלקם. כנ"ל.
ולענין הא דאמרינן אין חזקה לנזקין ואוקימנא בקוטרא ובית הכסא, יש מי שאומר, דכשם שאין להם חזקה, כך אין להם ראיה, ואפילו מחלו או נתנו או מכרו בעדים. ואפילו קנו מידו יכול הוא לחזור בו, דיכול הוא לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול לקבל וכענין שאמרו בכתובות (עז, א) לענין מומין וכן פירש רבינו תם ז"ל.
ואחרים אומרים דכיון דאמרינן אין להם חזקה, משמע דחזקה לית להו הא ראיה אית להו, וכדאמרינן בפרק חזקת (מט, ב) לא לאיש חזקה בנכסי אשתו הא ראיה יש, ודוקא ראית מכירה, משום דאמר ליה כבר מכרת ואם אינך יכול לקבל קום וצא, אבל אם מחל לו יכול הוא לחזור בו ולומר לו סבור הייתי לקבל ואיני יכול, וכענין שאמרו בירושלמי וכתבתיו למעלה גבי איני יכול לישן מקול הנכנסין ולא מקול היוצאין, דתני משקבל עליו אינו יכול לחזור בו רשב"ג אומר אף משקבל עליו יכול לחזור בו אתיא דרשב"ג כרבי מאיר דתנינן תמן על כלם אמר רבי מאיר יכולה היא שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל.
והרמב"ן נ"ר כתב דחזקה הוא שאין להן הא ראיה יש להן, בין שהביא ראיה שמכרן לו או שנתן או שמחל בפירוש, ומה שאמרו בירושלמי יכול הוא לחזור בו לאו לאחר שקבל עליו בפירוש קאמר, אלא שקבל עליו דרך שתיקה, ואינו דומה למומין, שבכמה מקומות אמרו בתלמוד אימר דשמעת ליה לרבי מאיר במומין בשאר מילי מי שמעת ליה, והרמב"ם ז"ל (הל' שכנים פי"א, ה"ז) גם כן מודה דמכר ומחילה מפורשת מועילין בהן, אלא שהוא מצריך קנין למחילה זו, וכן דעת בעל התוספות ז"ל, ור' יצחק בר מרדכי כתב דאפילו בלא קנין. ונראין דבריו, דאין זה אלא כעין שעבוד ומחילת השעבודין אינן צריכין קנין, כדאמרינן בקדושין פרק קמא (טז, א) גבי עבד עברי גופו קנוי, דאי לא תימא הכי לימא ליה באפי תרי זיל.
ומיהו אם לא הביא ראיה אין חזקה עולה להן לעולם, ואפילו במחזיק שלש שנים. לפי שאנו עדים שלא שתק זה מחמת שמכר או שמחל, דמסתמא אין אדם מוכר ולא מוחל נזקין כאלו, אלא רוצה הוא לערער ולא נזדמן לו. והרמב"ן נ"ר הביא ראיה מדקתני במתניתין גבי שובך אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, ובודאי דההוא חזקה שיש עמה טענה היא, מדאמרינן עלה בגמרא זאת אומרת טוענין ללוקח, וכמו שכתבנו למעלה, וכל חזקה שצריכה טענה כבר הסכימו הגאונים ז"ל שהיא חזקת שלש שנים, אלמא מתניתין דשובך בבא מחמת טענה כובחזקת שלש, ואפילו הכי אקשינן עלה והא אמר רב נחמן אין חזקה לנזקין, אלמא הא דרב נחמן אפילו בבא מחמת טענה והחזיק שלש שנים היא ואפילו הכי אין להם חזקה, וכל שכן לדעת רבותינו הצרפתים ז"ל שאמרו דאין חזקה עולה לעולם אלא בשלש שנים ואפילו בדבר שאינו מחסרו קרקע, שהרי אפילו לשאר נזקין אין חזקה בפחות משלש שנים, והילכך נזקין אלו שאין להם חזקה אפילו במחזיק שלש שנים קאמר.
ואלא מיהו מה שהעמיד הרב נ"ר ההיא דירושלמי במקבל דרך שתיקה, אינו נראה בעיני, דהא מדמו ליה לקבלת מומין, ועוד דהא מכרעא סברא, דבשום מקום טענת סבלנות אינה טענה, כמו שמוכיח בההיא דאמרינן לקמן זאת אומרת טוענין ליורש, וכמו שכתבנו, ואם כן מאי קאמרי חכמים אם משקבל אינו יכול לחזור בו, שהרי לא קבל עליו בפירוש אלא דרך שתיקה, וטענת סבלנות אינה טענה. על כן היה נראה כדברי רבינו תם ז"ל, דאפילו ראיה אין לו, דסבור הוא לקבל ואינו יכול, ואין אדם מצוי למכור נזקין כאלו ולצאת מביתו, וכקנין בטעות הוא. וכן נראה לי מקורקור דרב יוסף וכמו שכתבתי למעלה במקומה.
ואינו מחוור בעיני כלל, דאם כן מעיקרא מסופא דברייתא הוה ליה למפרך, דהא מתניתין לסופא דברייתא דמיא, דהא איכא ישוב שדות. ועוד דכי הדר אקשינן מסופא דברייתא, לא הוה ליה לאקשויי ומישט שלשים ריס ותו לא, דהא אפילו לדידיה לא שייטי אלא שלשים ריס, אלא דלמלא כריסן הן שטין בישוב שדות אפילו מאה מיל, והכין הוה ליה למימר וכריסייהו בחמשים אמה מליא ורמינהי וביישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס, דההיא משום ממלא כרסייהו הוא. והנכון שהמקשה הזה לא היה יודע פירוש הברייתא, ולברר הברייתא הוא בא, וכן נראה מדברי התוספות.
דף כג - א
ועדיין אינו מתיישב בעיני כלל, דכל עצמנו אין לנו שהולכין אחר (הרוב) [הקרוב] מן התורה ברובא דליתא קמן אלא מן והיה העיר הקרובה אל החלל, ואי מהתם ואפילו בדאיכא אחריתי דנפישא מיניה, אם כן אפילו בקורבא דלא מוכח, כגון תשע חנויות, נמי נאמר כן, ואי דוקא בדליכא דנפישא מינה אמר קרא, הא איכא אחריתי דנפישא מינה לא, אם כן אפילו בקורבא דמוכח נמי מנא ליה לרבי זירא ולמה מודה בתשע חנויות וחולק על רבי חנינא. ורבי זירא לא משמע ליה דבסברא בעלמא חולק על רבי חנינא, דהא קראט קאמר, וקרא אפילו לדידיה נמי דסבירא ליה דאפילו בדאיכא דנפישא מינה קאמר.
ועל כן נראה לי דרבי זירא לא חולק היה, וכדמוכח לקמן, אלא חוקר ושואל היה דקרא ומתניתין היכי. והא דבעי לה אמימריה דרבי חנינא, הוא הדין דהוה בעי לה אמתניתין דתשע חנויות, אלא משום דרבי חנינא קאמר לה בהדיא דאפילו במקום קרוב הלך אחר הרוב קא בעי ליה עליה, דאלו ההיא דתשע חנויות לא מיפרשא בהדיא דאפילו במקום קרוב נלך אחר הרוב. ומעיקרא הקשה מוהיה העיר הקרובה, דמשמע דאדרבה רוב ורוב הלוך אחר קרוב ואפילו איכא דנפיש מינה וליכא קורבא דמוכח כי התם, הפך מדרבי חנינא לגמרי, ואוקימנא בדליכא. הדר אקשי ממתניתין, דמהתם משמע דכל היכא דאיכא קורבא דמוכח מיהא אזלינן בתר קורבא, דקא סבר דמתניתין אפילו בדאיכא אחריני של הפקר דנפישי מיניה חוץ לחמשים אמה ותוך שלשים ריס ומפריח קאמר. ופריק בדליכא כנ"ל.
ואינו מחוור בעיני כלל, דאם איתא דחיישינן בכי הא לרובא דעלמא, סופא דקתני הרי הוא של מוצאו ניחא, דמשום הכי הוי של מוצא ולרבי חנינא, דאזלינן בתר רובא דעלמא ומעוברי דרכים נפל, אלא נראה דלרובא דעלמא לא חיישינן הכא, דכיון דתוך שלשים ריס ליכא אחרינא וקיימא לן דמישט שלשים ריס ותו לא, הא מעלמא לא אתא, ואי משום עוברי דרכים, לנפילה לא חיישינן כל כמה דמצי למימר דמההוא שובך אתא, דאין בני אדם שוטים שלא להשגיח על מה שבידם. ואף על גב דאמרינן לקמן גבי הנהו זיקי דאשתכח בי קופאי, והני מילי רברבי אבל זוטרי אימא מעוברי דרכים נפיל, התם הוא משום דעל כרחין נפול, אלא דלא ידעינן ממאן נפול, אי מבני העיר או מעוברי דרכים, והתם הוא דאזלינן בתר רובא דעלמא דהיינו עוברי דרכים, אבל הכא דאפשר למיתלי דהפריח מתוך שובך זה, אף על פי שהוא חוץ לחמשים אמה, בדידיה תלינן ולא חיישינן לנפילה. וזה נכון וכן פירשו גם בתוספות.
הא דאמרינן: על דאפקוה לרבי ירמיה מבי מדרשא. פרשו בתוספות, דלאו משום דאמר מילתא דתמאה, דהא על כרחין אשכחן בכי האי גוונא במתניתין וכדקתני מחצה על מחצה יחלוקו, ולא משחכת לה אלא בשרגלו אחד תוך תחום זה ורגלו האחר תוך תחום האחר, אלא אפקוה משום דאמר מילתא דלא אפשר, דכל המדדה אינו מדדה יותר מחמשים אמה, ואפילו רגלו אחד אי אפשר שיוצא בחוץ, דכל שיעורי חכמים כך הם (ר"ה יג, א): בארבעין סאה הוא טובל בארבעין סאה חסר קורטו איחנו טובל. כך פירש רבינו תם ז"ל.
אלא הכי פירושא, ליזיל בתר רובא דשובכין דעלמא, דקא סלקא דעתא שיש כאן שובכין אחרים תוך חמשים אמה ונפישי מהני תרי דנמצא בין שניהם. ואם תאמר ומנא ליה דאיכא אחריתי תוך חמשים דפריך הכין להדיא, י"ל דעל כרחין בדאיכא אחריני היא מתניתין, דאי לא תימא הכין, מאי קא משמע לן כולה בבא דסופא, דאי לאשמעינן דאינו של מוצאו, הא שמעינן ברישא, ואי לאשמועינן בשקרוב לזה שלו, פשיטא, דקורבה דאורייתא בדליכא דנפיש מיניה, ומחצה על מחצה נמי פשיטא, אלא על כרחין בדאיכא אחריני תוך חמשים היא, ואתא לחדותי דאפילו הכי אין תולין אותן באותן האחרים ואף על גב דרובא נינהו, אלא באלו הקרובים. ומשום הכי פריך וליזיל בתר רובא דעלמא. ואם תאמר ולדידיה מי ניחא, הא כיון דתוך חמשים אמה הן, ליכא קורבא דמוכח, ובכי הא ודאי לכולי עלמא אזלינן בתר רובא. תירצו בתוספות דקושיא זו לאו לרבי חנינא בלחוד הוא דאקשינן לה אלא לכולי עלמא.
דף כח - ב
דף כד - ב
דף כד - ב
דף כה - א
ומיהו אכתי קשיא לי, דאדרבה מלישנא דרבי יוסי דאמר שזה נוטע בתוך שלו, משמע דמדינא נוטע ואינו מרחיק, דבתוך שלו הוא נוטע, ולא משום תנאין דיהושע, דלא מדכרינן להו בגמרין כלל אפלוגתא דרבי יוסי ורבנן, וכן נמי מדברי ר"ח ז"ל שכתב לקמן גבי מימריה דלעולא וזה לשונו: וליתא להא דעולא דהא בהדיא פסקינן הילכתא כרבי יוסי דאמר זה נוטע בתוך שלו וזה חופר בתוך שלו, וכל היכא דאיתיה מן דינא לא מיקרי גזלן, עד כאן, ואם כן אדרבה תיקשי לן לדידן למה הוצרך יהושע לתקן, וי"ל דעיקר תקנת יהושע לא איצטריך אלא לענין בכורים שיהא כמביא מארצו ומביא וקורא, וכן מצאתי גם בתוספות, וכן משמע בירושלמי דגרסינן התם רבי יוסה בשם רבי יוחנן אין שרשין לענין הבכורים אמר רבי יוסה ויאות שאם אתה אומר כן שהשרשין עקר הן לענין הבכורים לא היה אדם יכול להביא בכורים מעולם שהשרשין של זו יוצאין לתוך שרשין של זו ושרשין של זו יוצאין לתוך שרשין של זו, לפום כן אמר רבי יוסי בשם רבי יוחנן אין שרשין לענין בכורים כלום, ולפי זה מה שנחלקו בירושלמי רבי יוסי ורבנן גבי אילן סמוך הסמוך לבור, כמו שכתבנו למעלה, לא על תקנת יהושע נחלקו, אלא אדרבה קא סברי רבנן דאף על גב דמדינא נוטע בתוך שלו, משום שישובו של עולם בבורות נקום ונתקן שירחיק, ואמר להו רבי יוסי דלא נפסיד על זה שלא יטע משום תקנת העולם, שגם ישובו של עולם באילנות.
ולפי זה נראה דנצטרך לומר דעולא גזלן גמור קרי ליה, ולית ליה לא הא דרבי יוסי ולא תנקת יהושע, דקא סבר דלא תקן, וסבר ליה כרבי יהושע בן לוי דסבר דלא תקן יהושע בהא כלל, וכדאיתא בשילהי פרק מרובה דלא תקן יהושע אלא עשר תקנות האמורות שם ואלו בהא דרבי יוחנן הוו להו חד סרי כדאיתא התם, וכן פירש ר"ח ז"ל לקמן דלעולא אינו מביא בכורים משום דגזלן גמור הוא וכתיב שונא גזל בעולה, אלא שרש"י ז"ל לא פירש כן.
ובהא נמי ניחיא לי הא דאמר רבא בריש פירקין הבא לסמוך בצד המצר אינו סוימחך ואפילו בשדה שאינה עשויה לבורות, ואם כן לדידיה תקנת יהושע היכי משכחת לה, אלא דנצטרך לומר לההוא לישנא דרבא לית ליה דתקן יהושע בהא.
ומיהו אכתי קשיא, דהיאך איפשר לומר דמדינא אינו מרחיק, דהא משמע בפרק חזקת (לז, א) ובפרק המוכר את הבית (עא, ב) דאילן כיון דמכחיש בארעא בעל קרקע מצי אמר ליה עקור אילנך שקול וזיל, דהא במוכר קרקע ושייר אילנות לפניו אי לאו דאמרינן דמוכר נחית לשיורא ושייר ארעא הוה מצי אמר לוקח עקור אילנך שקול וזיל, כדאיתא בפרק חזקת, ומשום האי טעמא הוא, וכדאמר רב הונא בשילהי המוכר את הבית. ומצאתי בתוספות בשם ר"י ז"ל בפרק חזקת, גבי הא דאמרינן התם אבל אילן כיון דמכחיש בארעא אמר ליה עקור אילך שקול וזיל, ואף על גב דמותר לסמוך, מכל מקום תרעומת יש, הילכך משייר יניקת האילן ליטע אחר במקומו כדי שלא יוכל להתרעם עליו, עד כאן לשון התוספות. והא דאמר רב הונא בשילהי המוכר את הבית (עא, א) אף על גב דאמור רבנן הקונה שני אילנות בתוך של חברו לא קנה קרקע, מכר קרקע ושייר אילנות לפניוו יש לו קרקע וכו', ואמרי התם רב הונא דאמר כרבנן, ואקשינן רב הונא דאמר כרבנן פשיטא, ופרקינן הא קא משמע לן דאי נפלי הדר שתיל להו, כלומר דלא שמעינן לה מדרבנן עד דאתא רב הונא ואשמעינן, לפי דברי ר"י ז"ל צריכין אנו לומר דרב הונא גופיה לא אתא לאשמועינן אלא דאפילו תרעומת אין לו עליו. וזה דחוק. דהפרש יש בין נוטע בשדהו ממש וסמוך למצר חברו ובין מי שאין לו קררקע כלל אלא ששייר אילנות לפניו. דכיון דאין לו שדה הרי זה כנוטע ממש לתוך שדה חברו, אכתי תיקשי דאם כן מאי קא משמע לן רב הונא אליבא דרבנן במוכר קרקע ומשייר אילנות לפניו דיש לו קרקע דאי נפיל הדר שתיל להו, פשיטא, דכיון דקרקע יש לו לרבנן פשיטא דשתיל כל אימת דבעי, דהא שייר קצת קרקע גרידא שתיל לכתחלה, כל שכן במשייר קרקע ואילנות שיכול ליטע אחרים במקומן, ואם כן אכתי תיקשי לן רב הונא כרבנן פשיטא, כדאקשינן מעיקרא.
ומיהו רש"י ז"ל פירש התם, דאי לאו מילתיה דרב הונא הוה אמינא דאפילו לרבנן אי נטלי לא שתיל להו ולית ליה קרקע כלל, משום דהוה שיור הקרקע לגבי אותן האילנות כשיור דרך לגבי בור, ואי נפיל הבור בענין שאי אפשר לתקנו שוב אין לו דרך, הכי נמי כשנפלו האילנות שבו לא יהיה לו קרקע כלל, קא משמע לן רב הונא שהקרקע משויר הוא לגמרי, ואי נפול אילנות הדר שתיל להו. אחר כך מצאתי שם לרמב"ן נ"ר שאם לא השמיענו רב הונא כן, הייתי אומר, שאף על פי ששייר קרקע גמור ואם מתו יהא הקרקע שלו, אפילו הכי לא יטע אחרים תחתיהן, כדי שלא יצאו שרשים לתוך שדה חברו, דהא לאו שדה אילן בפני עצמוט הוא שיסמוך למצר משום תנאין שהתנה יהושע, שלא על דעת שדה אילן שייר שנים, והשתא קא משמע לן רב הונא דשייר לגמרי, שאפילו מתו יטע אחרים תחתיהן. נראה שהוא נ"ר סבור דלא התנה יהושע אלא בשדה אילן, כלומר בשדה הראויה לשלשה אילנו שנקראין שדה אילן, אבל כאן שאין משייר לו אלא קרקע לשני אילנות, אין זה שדהג אילן, ואי לאו משום שיורו כי נפלי לא נטוע להו, ומשום שיורו נטע להו.
דף כה - ב
ואם תאמר מאי קא מדמה לה לזורה ורוח מסייעתו דליכא, דהא דחאה רב אשי בפרק הכונס צאן לדיר (בבא קמא ס, א) גבי לבה וליבתו הרוח ואין בלבויו כדי ללבותה פטור, ואקשינן עלה מאי שנא מזורה ורוח מסייעתו, ופריק רב אשי התם מלאכת מחשבת אסרה תורה אבל הכא גרמא הוא וגרמא בניזקין פטור, י"ל דהכא לאו לענין חיוב תשלומין מדמה לה, אלא לענין אסורה, דמכל מקום גרמא הוא, וגרמא בנזקין אסור. וכן כתב ר"ח ז"ל. ורבינא דלא חש לה, סבירא ליה דאפילו גרמא דידיה לא הוי ושרי.
הכי גרסינן: אמרוה רבנן קמיה דאמימר אמר להו היינו זורה ורוח מסייעתו. ואית ספרים דגרסי אמר להו כי אמרינן זורה ורוח מסייעתו, הני מילי לענין שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה, אבל הכא ממונא הוא וממונא מאיסורא לא ילפינן. וקשיא לי להאי גירסא טובא, דאם כן כי אקשינן ולרבינא מאי שנא מגץ היוצא מתחת הפטיש, מאי טעמא לא אקשינן בין לרבינא בין לאמימר, כיון דתרווייהו בחדא שיטתא קיימי. אלא ודאי לא גרסינן ליה, דאמימר כמר בר רב אשי סבירא ליה.
ואם תאמר אכתי כי אקשינן לרבינא מגץ היוצא מתחת הפטיש, ליקשי נמי לאמימר ולמר בר רב אשי דמדמו לה לזורה ורוח מסייעתו. דהתם חייב והכא פטור אלא דאסור משום גרמא בנזקין. י"ל דלרבינא דשרי לגמרי ודאי קשיא, אבל לאמימר ולמר בר רב אשי לא קשיא, דדילמא אינהו לגמרי מדמו לה לזורה ורוח מסייעתו ואפילו לענין תשלומין, ודלא כרב אשי דפרק הכונס, וכיון דלא איתפרש להו לענין תשלומין היכי סבירא ליה לא אפשר לאקשויי להו.
ולענין פסק הלכה קיימא לן כמר בר רב אשי ואמימר דאמרין היינו זורה ורוח מסייעתו ומסקין ליה.
ואיכא דאקשי ליה מאי גירי איכא הכא. י"ל דהוה ליה כקורקור דרב יוסף דקרי ליה גרמא דגירי, משום דכי אתי אומני מפרחי להו ואזלי ויתבי בתאלי, והכא נמי כי הוה אתי רבא בר חנן למגדר דיקליה מפרח להו ואזלי ויתבי בסמוך להן לעולם גביה פרדיסיה דרב יוסף. וזה עיקר.
ולענין פסק הלכה. קיימא לן כרב יוסף, ובין אילנות לאילנות וגפנים לגפנים סגי לן בכדי עבודת הכרם, דהיינו ארבע אמות בארץ ישראל ושתי אמות בבבל, ובבבל נמי במקום שהארץ קשה ומחרשתם גדולה צריכין ארבע אמות כארץ ישראל, וכמו שכתבנו למעלה.
ובשבאו לסמוך בבת אחת, יש מפרשים דבארץ ישראל זה נותן שתי אמות וזה נותן שתי אמות ובבבל זה נותן אמה וזה נותן אמה. והנוטע אילן אצל שדה חברו הוא נון כל הד' אמות. ומורי הרב ז"ל כתב דאפילו באו בבת אחת זה מרחיק ארבע אמות וזה מרחיק ארבע אמות, שהרי כל אחד יכול לזרוע אותן ד' אמות שהוא מניח, והילכך אם לא יניח זה אלא שתי אמות נמצא מכניס בקר וכליו על גבי תבואתו.
ובין אילנות לגפנים כתב הרב אבן מיגש ז"ל משמו של הרב אלפסי ז"ל רבו שאין צריך להרחיק אלא ארבע אמות, דהרחקה סתם אינה יתירה על ארבע אמות, והעיד שכך היה דן. והקשה הרמב"ן ז" אם כן מאי קא מקשה ליה רבא בר רב חנן לרב יוסף והא אנן תנן אחד גפנים ואחד כל האילן, מאי קושיא, מתניתין ארבע אמות תנן, ובהכי ודאי סגי אפילו בין אילנות לגפנים, אבל הם בבבל היו ולא הרחיק רבא מתחלה אלא שתי אמות משום עבודת הכרם, אבל משום עופות לא צריך להרחוקי, וכדרך הפירוש שפירשתי אני למעלה. והא נמי דאמר ליה רב יוסף אבל אילנות לגפנים בעי טפי, לא טפי משיעורא דתניתין קאמר, אלא טפי מעבודת הכרם, ונפקא מינה לבבל.
ואלא מיהו אכתי קשיא, דפרדיסא דאילנות או דגפנים משע. ועוד דבהדיא אמר ליה רב יוסף אבל אילנות לגפנים בעינן טפי, ואם כן אפילו לא הרחיקו שניהם אלא כדי עבודת הכרם לבד זה הרחיק שתי אמות וזה הרחיק שתי אמות, ונמצא בין אילנות לגפנים ארבע אמות, אלא שזה אינו קשה אלא לפי דברי מורי הרב ז"ל שאמר דבבל זה נותן שתי אמות וזה נותן שתי אמות, אבל כלפי דברי המפרשים שפירשו דזה נותן אמה וזה אמה, ניחא. ואף הרב אבן מיגש כן סבור. וכן כתב מורי הרב ז"ל דשיעור הרחקה באילנות לגפנים הכל לפי מה שעיני הדיין רואות, והיכא דלא ידע דיינא לשעורי אין לו לחייב את הנוטע להרחיק מן הספק, מיהו שמונא אמות יש לחייבו לפחות, מדקאמרינן הני מילי אילנות לאילנות אבל אילנות לגפנים בעינן טפי, ואילנות לאילנות יש ביניהן הרחקת שמונה אמות ואפילו הכי קאמרי דאילנות לגפנים בעינן טפי, וזה כדרך סברתו של מורי ז"ל שאמר דכל אחד נון כדי עבודה, דהיינו בארץ ישראל ארבע אמות לכל אחד ובבל שתים. ואפילו הכי, לפי מה שפירשתי אני למעלה אינה ראיה, וכמו שכתבתי למעלה.
הגרש"י ז"ל: אמרינן ליה כולהו. ואינה נכונה, דמאי כולהו, דליכא למימר הכי אלא במה שהוא ידוע ונודע מה שהקשה לו. אלא ה"ג אמרי ליה טובא.
דף כו - א
ואינו נראה כלל, חדא דאם היו שרשין יוצאים לתוך שדה חברו מעמיק שלשה כדי שלא יעכב את המחרישה, ודאי אפילו תוך שש עשרה הוא, שלא עלתה על דעת שיהא זה מפסיד שדהו שלא יוכל לזרעו, דאם איתא לכולי עלמא היה אסור ליטע סמוך לשדה חברו תוך שש עשרה אמה לרבנן, מהא דאמרינן מרחיקין את האילן מן הבור, והבא לסמוך אינו סומך, דהא קאי ניזק, אלא ודאי מעמיק הוא שלשה כדי שלא תעכב את המחרישה ואפילו תוך שש עשרה ובמקום שאמרו מעמיק שלשה משום מחרישה אמרו שאם היה חופר בורות קוצץ ויורד. ועוד דסתמא קתני, ואם איתא לא הוה תנא מסתם לישניה בכל כי הא.
אלא לא דברי רב פפא הן, אלא דברי רב הונא, ותשובה היא על מה שהשיב לו רב פא מדברי רב יהודה, והכי קאמר, כי אמר ליה מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו אמאי לא אמרינן ליה הני מילי בחופר ומקלקל תוך שש עשרה אמה, משום דדרך הרבים שש עשרה אמה, אבל אני כבר הנחתי להם דרך רחב שש עשרה וחוץ לשש עשרה אני חופר.
ואם תאמר והא הא דרב יהודה על כרחין לית ליה ליה שיעורא, דהא בשילהי פרק חזקת (ס, ב) פליגי רבי יוחנן וריש לקיש בכנס אם יכול להחזיר כותלים למקומן אם לאו, ריש לקיש אמר כנס מחזיר כותלים למקומן ורבי יוחנן אמר כנס אינו מחזיר כותלים למקומן, ואמרינן התם מאי טעמא דרבי יוחנן כדרב יהודה דאמר רב יהודה דמצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו, וריש לקיש סבר הני מילי היכא דליכא רווחא אבל איכא רווחא לא, אלמא לרבי יוחנן הא דרב יהודה אפילו בדאיכא רווחא היא, ורווחא דדרך הרבים היינו שש עשרה אמה. וי"ל דהתם לאו רווחא שש עשרה אמר קאמר, דשש עשרה אמה היינו דרשות הרבים דאורייתא, אבל רווחא כדרך שרגילין הרבים להניחן ושיספיק להן לעגלות דקרונות קאמר, אי נמי י"ל, מנא לן דרב הונא בריה דרב יהושע בההיא כרבי יוחנן סבירא ליה, דילמא כריש לקיש.
דף כו - ב
דף כז - א
לבכורים בהדי הני כל שהוא, דבכורים נמי לית ליה שיעורא, אלא נמי לית ליה שיעורא, אלא.
ורש"י ז"ל פירש בדחלולי מלשון חלל, ובנוטל מענפי האילן אחת מבינתים שלא תוכל הטומאה להשאר על גבי האילן. ואינו מחוור, דלא הוה ליה למימר בדחלולי, אלא בחלולי, והראשון נראה עיקר. וגם ר"ח ז"ל פירש כן, דחלולי מלשון יראה, והוא הצורה, שעושין להפחיד העופות ולהבריחן.
סליק פרק לא יחפור
פרק חזקת הבתים
דף כז - ב
ותמיהא לי טובא, דאם כן כי מהדרינן בגמרא לגלויי טעמא דחזקת שלש ושיילינן לרבנן מאי, לאו לרבנן דמתניתין קא אמרינן, אלא לרבנן דקא אמרי רב ושמואל דפליגי עליה דרבי ישמעאל ורבי עקיבא מדקא מפרש רבא טעמייהו משום דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה, ואילו במתניתין תניא חזקתן שלש שנים ואינן מיום ליום ורבי ישמעאל ורבי עקיבא תנו לה, וזה מן התימה היכי בעי להדיא לרבנן מאי ואכתי לא איתפרש הכא דפליגי רבנן עלי, והכין הוה ליה למימר, ולרב דאמר זו דברי רבי ישמעאל ורבי עקיבא אבל חכמים אומרים שלש שנים מיום ליום לחכמים מאי. ואיפשר לומר דכלפי מאי דקאמרי מאן הולכי אושא רבי ישמעאל ורבי ישמעאל הכי נמי שמע מינה דפליגי רבנן עליה, ואם כן לרבנן מאי.
ומיהו אכתי קשיא לי, דאם איתא דרב ושמואל נמי פליגי אי בעינן תלת שנין או תלתא פירי דתלת שנין, היכי איבעיא להו התם מאי בינייהו, דטובא איכא בינייהו, דלרב בעינן תלת שנין שלימות מיום ליום ולשמואל בשלש גדרות בלחוד סלקא ליה חזקה.
ורוב הפוסקים הביאו משנתינו כצורתה וחלקו בין עושה פירות תדיר לשאין עושה פירות תדיר. וגם הרב אלפסי ז"ל כן כתב משנתינו בצורתה, וגם הביא בהלכותיו דברי שמואל ולא הביא דברי רב, משום דהלכתא כשמואל בדיני. ונראה שהוא ז"ל סובר דההיא דשמואל לא פליגא אטעמא דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה דקאמר רבא וקיימא לן כותיה. ונראה לי דרב ושמואל חכמים דמתניתין קאמרי, לומר דרבי ישמעאל ורבי עקיבא טעמא דנפשייהו קאמרי, אבל חכמים דמתניתין דקאמרי ואינה מיום ליום, לאו משום דסבירא להו דתסגי להו במפרנס את השדה שלשה חדשים בראשונה ושלשה באחרונה ואוכל ממנה באותן שלשה חדשים אפילו פירא רבא כגון קשואים ודלועין הנעשים בשלשה חדשים, וכל שכן חדש אחד בראשונה וחדש אחד באחרונה ואוכל ממנה פירא זוטא כאספסא, אלא במפרנס את השדה ומחזיק בה שלש שנים שלימות ואוכל ממנה פירא רבא הצריך שנים עשר חדש בין עדור ונכוש וזריעה וקצירה והכנסת פירות, דשדה הבעל לא לדלועין וקשואין ולאספסתא קיימא אלא לחטים ושעורים וצריך שינכש ויעדיר ויעבוד את השדה כדרך הבעלים ויאכל ממנה פירא רבא כחטים ושעורים שהיא עומדת לכך. ואי נמי אם שדה אילן הוא לא תיסגי ליה בשלשה פירות מוחלקין בשנה אחת, אלא בשלשה פירות של שלש שנים שצריכין גם כן עבודת שנה תמימה, שאף האילנות חורשין את השדה בשבילן ומזבלין ומנכשין אותן ומזהמין אותן, וכמו שאמרו במועד קטן (ג, א). ונמצא עכשיו דבין לדברי רב בין לדברי שמואל תבואות הצריכות שלש שנים מיום ליום בעינן, ולאפוקי אכילת פירות שאינן צריכין לקרקע אלא שלשה חדשים, וכן צריך לעדר ולנכש ולפרנס את השדה כדרך שהבעלים מפרנסין אותה, כדי שלא יראה כאוכל דרך גזלה ואינה מיום ליום דקתני במתניתין (אין) פירושו כמיום ליום דקאמר רב, דאילו אינה מיום ליום דקתני במתניתין, פירושו, ואינו צריך לאכול פירותיה תדיר בכל יום כדרך שהוא אוכל בשדה בית השלחין, אבל מכל מקום צריך הוא שיחזיק בה שלש שנים בין עדור ונכוש ושאר עבודותיה כמו שאמרנו, והיינו פירושא דמיום ליום דקאמר רב.
והכין איתא בירושלמי דגרסינן התם: אמר רב עיקר חזקה הכנסת פירות ולא מודה רב במנכש ומעדר מניהו הדה דאמר רב עיקר חזקה הכנסת פירות אלא כשראו אותו חורש וזורע וקוצר ומעמר ודש וזורה ולא ראו אותו מכניס פירות אינה עיקר חזקה אלא אם כן ראו אותו מכניס פירות. וכן כתב ר"ח ז"ל. וקיימא לן דלית הלכתא כרבי ישמעאל ורבי עקיבא אלא כסתמא דמתניתין דקתני חזקתן שלש שנים ואינה מיום ליום, פירוש, אלא צריך לאכלה שלש פירות גמורין בשלש שנים. עכ"ל.
ועתה הא דאמרינן בגמרא לרבנן מאי אתי שפיר, דלרבנן דמתניתין קאמר, ובין לרב בין לשמואל שלש פירות גמורין הצריכין שלש שנים בין עבודותיהן ולקיטתן בעינן, ומשום הכי קא בעי מאי בינייהו, ולא אשכח דאיכא בינייהו אלא דקל נערה שעושה שני פירות בשנה אחת, ומיהו שמואל נמי כטעמיה דרבא דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה סבירא ליה, אלא דסבירא ליה דמספר שני תבואות גדולות מיזדהר איניש בשטריה טפי לא מיזדהר, דהא על כרחין טעמיה דשמואל עיקריה בלקיטת פירות תלי, והיינו דאמרינן דניר לא הוי חזקה ותפתיחא לא הוי חזקה, וכן נמי אפיק כורא ועייל כורא, ודקל נערה לא דמי לשדה העומדת לאספסתא דאמרינן בגמרא דאם אכלא תלת פירי בתלתא ירחי לרבנן אינה חזקה, דהכא שאני שדקל זה מושבח ומוציא בטבעו מחמת שבחו בשנה אחת מה ששאר דקלים מוציאין בשתי שנים, ולפיכך לוקח בוטח בעצמו ואומר כיון שזה לא מיחה באכילת שלשה פירות גמורין, שוב לא ימחה, ולפיכך לא נזהר בשטרו. והלכתא כשמואל דקיימא לן כותיה בדיני.
ומה שאמרנו דבין לרב בין לשמואל אכילת שלשה פירות גמורין הצריכין עבודת שלש שנים בעי, מסתברא דהיינו דוקא בשדה העומדת לחטים ושעורים, אבל בשדה העומדת לאספסתא בשלש אסתפתות של שלש שנים סגיא ליה, והוא שלא היה ביד אחרים בכל אותם שלש שנים ודלא כרבי ישמעאל דאמר דשדה העומדת לאספסתא בתלתא פירי בתלתא ירחי בחדא שתא סגי, משום דגמר לה לחזקה משור המועד כדאמרינן בגמרא, אבל לרבנן דלא גמרי משור המועד אלא משום דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה, לא סלקא לה חזקה אלא בשלש שנים, והוא דאכיל מינה תלתא אספסתי בתלת שנין. ומיהו בהכין סגיא, דאי לא תימא הכי, שדה עומדת דלאספסתא במאי קני לה. וכי תימא ליזרע וליזיל כל תלתין יומין, אם כן הויא לה כבית השלחין, ואפילו לרבי ישמעאל ליבעי תלת שנין ופירי תדירי, דבדבר שעושה פירות תדיר ליכא מאן דפליג דשלש שנים מיום ליום בעינן. אלא משמע דאפילו לרבנן בתלתא אספסתי בתלת שנין סלקא לה חזקה, ולא דמי לשדה בית השלחין, דשדה העומדת לאספסתא ודאי משמע דמתוך שהוא קרקע כחוש ואינו מוסיף לתת כח מעמידין אותו לאספסתא, ואלו זורעו תמיד נמצא מכחישו ומפסידו, ומי שמוברו משביחו וכדרך הבעלים הוא. כנ"ל.
דף כח - א
ויש מפרשים דמשום דחזקה מכח מחאה קא אתיא קאמר הכי, מפני שהיא עיקרה של חזקה, ואם אין מחאה שלא בפניו מחאה אף חזקה שלא בפניו אינה חזקה, דאמר ליה משום הכי לא מחיתי לפי שמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, והרי זה כאלו אמר חזקה שלא בפניו לא תיהוי חזקה. ולפי דברי המתרץ הזה נצטרך לומר דאלו לא היתה מחאה שלא בפניו מחאה, לא היינו מצריכין את המערער לבא ולמחות ואפילו שלא בשעת חרום, ואפילו ממקום ששיירות מצויות. וקשיא לי, דאם כן מאי אמר ליה אביי לרבא לקמן אי הכי מחאה שלא בפניו לא תיהוי מחאה דאמר ליה אי מחית באנפוהי הוה מזדהרנא בשטרא, דמשמע דכי לא הויא מחאה שלא בפניו מחאה טפי עדיף ליה למחזיק, אדרבה הא ניחא ליה טפי כי הויא מחאה שלא בפניו מחאה, דמתוך כך סלקא ליה חזקה טפי. וי"ל דהכי קאמר ליה, לא תיהוי מחאה ונצרכינהו לבוא ולמחות, כיון שהוא במקום שיכול לבא ולמחות.
ויש שמפרשים דחזקה שלא בפניו פשיטא ליה דהויא חזקה, ודין הוא, דיכול הוא לדעת אם יחזיק אחר בקרקע אפילו שלא בפניו, לפי שאדם עשוי לשאול מי עומד בקרקעותיו, ואף חביריו מודיעין אותו, כדי שימחה במי שמחזיק בו, וזה אינו דומה לשור המועד שאין אדם עשוי לשאול בשורו אם נעשה נגחן ואין חביריו מודיעין אותו, כדי שלא לחייבו נזק שלם על נגיחותיו, ולפיכך אמרה תורה והועד בבעליו, דאם לא כן לא היו הבעלים יודעים ואינן יכולין ליזהר בשמירת שורו, ומחאה נמי להא דמיא, שאין אדם מחזר לדעת אם מניחה אדם בחזקתו, וקא סלקא דעתיה נמי השתא שאין חביריו מודיעין אותו, ופרקינן, מחאה נמי חביריו מודיעין אותו, כדי שיזדהר בשמירת ראיותיו, וכשהוא מוחה מודיעין אותו, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה.
גר"ח ז"ל: אכלה תלתא פירי בחד יומא כגון צלף וכו'. פירוש צלף אית ליה תלתא פירי כחדא, דהיינו אביונות וקפריסין ועלין. ופרקינן, דומיא דשור המועד דבעידנא דאיתא להאי נגיחה ליתיה להאי נגיחה, אבל הכא אף על גב דאכילות מוחלקות הן בעידנא חדא איתנהו. ולא דמי לאסוף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיצו דאיתנהו בחדא זמנא ואפילו הכי סלקא ליה חזקה, דהתם פירות מוחלקין, אבל צלף כולהו כחד נינהו.
הדר אקשינן: אכלה תלתא פירי בתלתא יומי כגון תאנה. דזו נתבשלה היום והשנית למחר והשלישית ליום השלישי, ליהוי חזקה. וקושיא זו בין לרבי מאיר בין לרבי יהודה היא, דכל שאינן ביום אחד אינו בקירב את נגיחותיו דרבי מאיר. וכן פירש ר"ח ז"ל. דקושיא זו וקושיא דאכלה תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא לכולי עלמא הן.
הגהת רש"י ז"ל: שהרי נביא עומד בעשר ומזהיר על אחת עשרה. וכן מפורש באותה פרשה, שאותה נבואה נאמרה בשנה עשירית למלך צדקיהו, ובשנה אחת עשרה למלך צדקיה חרב הבית. והכי פירושא, שהרי נביא עומד בעשר ומזהיר לכתוב שטר מקנה מפני שעתידין לגלות באחת עשרה ולא תיהוי להו חזקה לכשיחזרו ויערער המוכר על הלוקח. ואם תאמר מהכא ודאי שמעינן דבשתי שנים לא סלקא להו חזקה, אבל דתיסק להו חזקה בשלש מנין. י"ל דלמנין שלש אשור המועד סמכינן, אלא דאיצטריך לגלויי דלאו שלש אכילות קאמר אלא שלש שנים. ולי נראה, משום דכיון דהזהיר בעשר ולא הזהיר בתשיעית, שמע מינה דעד עכשיו לא הוצרך, דבחזקה סגי ואיצטריך לאזהורי אכתיבת שטר.
ואקשי ליה אביי: ודילמא עצה טובה קא משמע לן בכתיבת השטר, דלא יסמכו אעדי חזקה, דדילמא מייתי להו סהדי, דאי לא תימא הכי, בנו בתים וישבו הכי נמי דלענין דינא קאמר, אלא עצה טובה. כיון שהם מתעכבין שם יבנו בתים וגנות. תדע דאפילו בזה על כרחנו דבר להם דרך עצה טבה, דכתיב ונתתם בכלי חרש ונתינתם בכלי חרש מי נימא דהוי מילתא לענין דינא, אלא עצה טובה. ור"ח ז"ל גריס: שהרי נביא עומד בתשע, וכתב שכך תני רבי יוסי בסדר עולם: בשנה התשיעית לצדקיהו מלך יהודה סמך מלך בבל את ידו על ירושלם ובו בפרק נאמר לו לירמיה הנה חנמאל וגומר. ופירש הוא ז"ל, דאם לא תעלה להן חזקה באותן שלש שנים, היאך יתקיים מה שהבטיחן עוד יקנו בתים בערי יהודה, שהרי יודע הוא שיסתלקו באחת עשרה ויאבדו השטרות, ונמצא המוכר כשמערער על השדה יפסיד הלוקח, שאין בידו השטר וחזקה לא עלתה לו. וזה קשה, דהיאך סלקא להו חזקה בהכין, והא מקוטעות הוו, דבעשתי עשרה שנה בחדש הרביעי הובקעה העיר, ואנו שלש שנים מיום ליום בעינן. וגירסת רש"י ז"ל נראית עיקר.
דף כח - ב
ומזה הטעם גם כן הוא מה שאמר רבא בעצמו לקמן (נ, ב) גבי הא דאמר רב אשת איש צריכה למחות, ואקשינן עלה ממתניתין דקתני ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו [ומוקמינן] לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות, דכיון שהחזיק בקרקע לפניה והיא לא מיחת שוב לא נזהר הבעל בשטרו. ואף על גב דאפילו בבי דבר אלישיב דקפדי טובא לא הויא חזקה בפחות משלש שנים, כשאר אנשים, דילמא משום דכיון דרובן של בני אדם אין דרכן להקפיד כולי האי אכתי נזהר זה בשטרו, שמא יטעון עליו שלא הקפיד כמו שאין דרכן של שאר בני אדם להקפיד, אבל בחופר בו בורות שיחין ומערות אין שום אדם סובל כך, שאין אדם רואה שמקלקלין קרקעו כולי האי ושותק.
ומשני אביי: מאן מסהיד אבתי, כלומר אפילו ביממי נמי, שיבבי מיסהדי, דשאר עוברי דרך אפילו ביממא נמי לא סהדי, ושיבבי ידעי ביממא ובליליא. ושיבבי כי מסהדי לא צריכי לאסהודי ממש דדר ביה תלת שנין ביממא ובליליא, דבזמן שכיבה מאן ידע ומאן מסהיד, אלא מסהדי דלא הרגישו דנפיק ואפיק מאני תשמישתיה מהתם, וסתמא דמילתא אם איתא דנפק אי איפשר דלא הרגישו. ויש עדות כיוצא בזה, וכדאמרינן לקמן (מג, ב) בשמעתין דמכר לו פרה מכר לו טלית, דאמרי ידענא ביה דלא הוות ליה ארעא מעולם, ואין מי שיכול להעיד כן אלא אם כן היתה ידם בתוך ידו מיום שנולד ועד עכשיו, אלא שהם שכנין ומכירין, ואמרי לא ידענו שהיה לו קרקע מעולם, שאלו היה לו אנו היינו יודעין.
ואם תאמר אכתי מאי נגיעת עדות איכא, ליהמנינהו מגו דאי בעי אמרי למערער ממך שכרנו ולך פרענו. י"ל דאין זה מגו, דיראים הם לומר כן, כי שמא יביא הלוקח עוד עדים אחרים ונמצאו מתחייבין ליתן שכר ללוקח פעם אחרת מתוך הודאתם. אי נמי השתא דתקון רבנן שבועת היסת אין כאן מגו, דאי אמרין הכי צריכין הן שבועה, וכאותה שאמרו בקדושין בפרק האיש מקדש (מג, א) הן הן שלוחיו הן הן עדיו, והשתא דתקון רבנן שבועת היסת אינן נאמנין.
ולי נראה דאינו דומה, דהתם הוא כיון שמסתלק ממנו ליכא למיחש במילתא מידי, משום דמעתה אינו נהנה ולא מפסיד מידי לאחר סילוקו מכמות שהיה קודם סלוקו, דאלו לא נסתלק היה מפסיד גם הוא חלקו עם הפסד כל בני עירו, והשתא נמי כשהוא מסתלק ממנו הרי מפסיד חלקו, וגבי שותפין נמי כי האי גוונא. אבל הכא, קודם סלוקו היה השוכר מתירא שמא יפסיד שכרו, ועכשו כשזה מחזיר שכרו בידו ומצילו לגמרי מן ההפסד מתבייש הוא ממנו שעשה עמו לפנים מן השורה ומעיד לו, ותדע לך מדאמרינן בקדושין (מג, ב) גבי הן הן שלוחיו הן הן עידיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבע מלוה דלא שקיל ומשתבעי שלוחין דיהבי ופרע ליה לוה למלוה, ואם איתא בשופטני עסיקינן, כשרואה הלוה שמתחייב ומפסיד מה שנתן ליד השלוחין ושצריך הוא לפרוע עוד מנה אחר לו למלוה יפטור את השלוחים ויעידו לו, שאי אפשר לו ללוה להפסיד יותר ואיפשר שירויח אם יעידו עוד שנתנו לו למלוה, אלא שעדיין כנוגעין בעדותן חשבינן להו שמא יעידו לו מפני שנתחסד עמהן וכמקבלין שכר על עדותן הן, ודכותה גבי מכיר בה שהיא בת חמורו לקמן (מד, ב) שלא העמידוה בפוטרו על האחריות, דהיא רויחא טפי, ודחיק לאוקמה במכיר בה שהיא בת חמורו כנ"ל.
גירסת הספרים וכן גרסת ר"ש ז"ל: אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר ליתו ליסהדו דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה ומודה מר זוטרא ברוכלין המחזירין בעיירות דאף על גב דלא טעין טענינן ליה. ופירש הוא ז"ל, דלפי שאמרנו למעלה בתים ביממא ידעי בליליא לא ידעי, ואוקמה אביי בשיבבי, ורבא אוקמה בשוכרין דידעי ביממא ובליליא, אתא מר זוטרא ואמר דלאו למימרא דאפילו בסתמא מצריכי להו לסהדי לאסהודי בפירוש דדרו ביה בין ביממא בין בליליא, אלא דוקא כי טעין מערער בלחוד, הא לא טעין מקבלין עדותן סתם, משום דסתמא כיון שהעידו שדרו שם תלת שנין בין ביממא בין בליליא אסהידו, והוא הדין נמי לעדות שיבבי, וטעמא משום שאין אדם עשוי לדור כאן ביום ולטלטל כליו בלילה וללון במקום אחר, הילכך דוקא טעין הא לא טעין לא. ופירש ר"ש ז"ל דאפילו טעין דוקא דטוען בריא שידע הוא שאינו דר שם בלילות, הא לאו הכי, לא משגחינן ביה. וכן ראיתי דעת ר"י ב"ר מרדכי ז"ל, וכן דעת מורי הרב ז"ל. וטעמא דמילתא, דאם אתה אומר דכל מעיד סתם דר ביה תלת שנין בין ביממא בין בליליא מעיד והכל בכלל עדותו, אם כן אפילו בתובע רוצה אני שיעיד בפירוש על הלילות כבימים למה אנן משגיחין בו והלא כבר העידו, ואם אתם אומרים שמשגיחין בו, אם כן אף אתה חושש שאין בסתם עדותן ימים ולילות, ואם כן אפילו לא טען ניקום וניטעון, שהרי חזקת הבתים שלש שנים גמורין ימים ולילות הוא, ואיכא מרבוותא דכתבי דאפילו בטוען סתם. והראשון נראה עיקר.
דף כט - א
ומיהו לעיקר פירוש זה קשיא לי, דלפי פירוש זה מר זוטרא להקל על המחזיק ולהחמיר על המערער אמרה, ואם איתא לא הוה ליה למימר אי טעין טענתיה טענה, אלא אדרבה הוה ליה למימר אי לא טעין לא טענינן ליה. ולפי גירסא זו יש לי לפרש יותר, דלאביי ורבא עדות שיבבי ושוכרין במעידים סתם כמעידים ביממא וליליא, ואין אנו מצריכין אותן להעיד בפירוש ביממא ובליליא, ועלה קאמר מר זוטרא דאי טעין מערער בבריא שלא דרו בליליא טענתיה טענה וצריכין להעיד בפירוש ביממא וליליא, ולפי זה לא גרסינן בדרבא ביממא ובליליא, וגם הר"א ב"ד ז"ל לא גריס ליה. ומיהו אפילו לספרים דגרסי' ליה, איפשר לפרש דלאו דוקא, אלא משום דאמרי בליליא לא ידעי' ביממא ידעי, אמר דשוכרין ידעי אפילו בליליא וכשמעידין סתם כמעידין אף בליליא.
והגאונים ז"ל גורסין אמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו ליסהדו לי וכו' ומודה רבא ברוכלין המחזירין בעיירות, ופירש ר"ח ז"ל דמר זוטרא לאוסופי אמאי דאמרינן לעיל דבנקטי אגרא בידייהו אתא, והכי קאמר אי טעין לוקח ואמר ליתו תרי אכסנאין דעלמא דלא דיירי בהו השתא ולסהדו דדרו בהו מעיקרא טענתיה טענה, ואף על גב דלא נקטי אגרא בידייהו, מקבלינן סהדותא מנייהו, משום דהני לאו נוגעין בעדותן הן, דמאן ידע דדרו אינהו התם.
ומורי הרב ז"ל פירש, ליתו ליסהדו לי, דאתא לאוסופי נמי אמאי דאוקימנא דנקטי אגרא בידייהו, והכי קאמר, פעמים שמקבלים מהם אף על גב דלא נקטינן, והיכי דמי, כגון דאתא לוקח לבי דינא מקמי דאתא מערער ואמר להו לבי דינא קניתי בתים ומתירא אני שמא יערער עלי המוכר למחר וליומא אחורי מפני שנאבד שטרי, והרי כאן שוכרין שדרו בהן תלת שנין ביממא ובלילא ליתו ליסהדו לי עכשיו בפניכם וקבלו עדותן, בכי הא מקבלין ואף על גב דלא נקטי אגרא בידייהו, מכיון דאין כאן מערער לא חשבינן להו כנוגעין בעדותן, דלא חיישינן למאי דלא חזו, וכאותה שאמרו לקמן בפירקין (מו, ב) לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית ליה ארעא אחריתי, ואין מחזיקין אותו כנוגע בעדותו אף על פי שאין ידוע כמה המוכר חייב, מפני שאין אדם חושש ומתירא ממערער שאינו ידוע, והכא נמי לא שנא. ואם תאמר מכל מקום היכי מקבלין עדותן שלא בפני בעל דין, י"ל דדומיא דהיו עדיו רדופין ללכת למדינת הים דמקבלין שלא בפני בעל דין, דהכא נמי חושש הוא שמא יבאו בעלים ויערערו עליו והרי אלו פסולין ונוגעין בעדותן.
ואמר ליה אנא בשכוני גואי הואי. ופירש ר"ש ז"ל בית פנימי היה לי לפנים מאותו בית ועליך הייתי עובר ודר בבית הפנימי, ולפיכך לא עלתה לך חזקה, שלא היית משתמש לבדך אלא גם אני הייתי משתמש. ואינו מחוור כלל, שאם אתה אומר כן, לעולם לא תעלה חזקה לבית החיצון, ומי שמכר שדה לחברו ושייר בו בור או אילן ושייר לו דרך לא תעלה לו חזקה, מפני שיש לו שם דריסת רגל. ואם תאמר שאני התם דשדה עשויה לפירות והרי לוקח אוכל פירות, בית נמי לדירה עשויה והרי לוקח דר ומשתמש לעצמו.
ורבינו אלפאסי ז"ל פירש, בארץ מרחקים הייתי באותה שעה שאתה טוען שמכרתיה לך ולא יכולתי למכרה לך, ואמר ליה רב נחמן זיל ברור שהיה עמך במדינה באותו יום כדי שתהיה אכילתך מועלת. וגם זה אינו מחוור, חדא דלא שמענו שאמר לו הלוקח ביום פלוני לקחתיה ממך, כדי שיאמר המערער באותו יום לא הייתי עמך במדינה. ועוד דתנן (לה, א) היה בגליל והחזיק ביהודה ביהודה והחזיק בגליל לא עלתה לו חזקה, אלמא יהודה וגליל אין, דכשעת חירום דמי, הא יהודה ויהודה עלתה לו חזקה אף על פי שהתחיל להחזיק שלא בפני הבעלים, דיכול לומר לו אני הלכתי שם וקניתיה ממך או על ידי שלוחי או על ידי שלוחך, ואי לא תימא הכי, אף כשבירר שהיה עמו במדינה, אי אמר לו חולה היה באותה שעה ולא דבר עמו אדם כל אותו היום, אף הוא צריך להביא ראיה ולברר שהיה בריא ומדבר עם כל אדם, וזה רחוק מאד.
והפירוש הנכון, בשכוני גואי, בארץ מרחקים עמדתי כל אותן שני החזקה ולא שמעתי בחזקתך, או שלא יכולתי למחות, וכדתנן (שם) אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, ואמר ליה רב נחמן זיל ברור שהיה עמך במדינה בסוף השלש שנים של שני החזקה.
וקיימא לן כרב נחמן בהני תרי עובדי, בהאי ובאידך דבי סיסין, דאותה שעה שהיה חולק רבא עמו תלמיד יושב לפניו היה, וכדמשמע מדאמרינן אמר ליה רבא דינא הכי ולא אמרינן אמר רבא המוציא מחברו עליו הראיה, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב, הילכך צריך לברר שהיה המערער עמו בסוף שני החזקה, אבל אם הביא עדים שהיה עמו בתחלת החזקה או באמצע שני החזקה, אם לא היה עמו בסופן לא עלתה לו חזקה, דמתחלה לא היה עדיין זקוק למחות דמימר אמר עדיין יש שהות, ובסוף החזקה היה בארץ מרחקים, שאין השיירות מצויות במקום חרום ואין המחאה נשמעת, ולפיכך לא מיחה ולא עלה לזה חזקה. וכן כתב מורי הרב ז"ל.